C IM

§ 1. I

1. Salud y enfermedad

El mero hecho de ser seres vivos implica la certeza de nuestra propia muerte y de
que enfermaremos más de una vez. Lo anterior es una realidad tan grande y tan
cierta, que resulta incuestionable e inútil de explicar.

Como seres sociales, nuestra salud es elemental para desenvolvernos con soltura e
independencia en las diversas etapas de nuestra vida. Estando sanos, las
posibilidades de desarrollarnos son infinitas; pero si sufrimos alguna dolencia, nuestra
situación se complica.

Y una de las etapas vitales más relevantes se relaciona con la obligación de

procurarnos nuestra subsistencia. Teniendo la edad y la capacidad tenemos el
derecho y el deber de trabajar, al punto que muchas personas encuentran en el
producto del trabajo su única o principal fuente de ingresos, por lo que una eventual
enfermedad les compromete la capacidad de generar riqueza.

Pero una afección no solo perjudica a quien la padece: su familia y sus allegados
más próximos también sufren sus consecuencias. Y, si aquélla es crónica,
compromete la vida misma o su cura es onerosa, los afectados crecen. Es tan común
ver en nuestro país colectas, rifas o completadas destinadas a financiar tratamientos
de alto costo o a combatir enfermedades de nombres extraños o intimidantes, al
punto de normalizar prácticas intolerables y vergonzosas.

Cuando la existencia de una enfermedad impide a una persona poder trabajar, ella
quedará obligada a recurrir; o a su ahorro, o a la ayuda de su familia y amigos; o a
préstamos, o a la caridad para solventar su subsistencia y la de los suyos y para
costear la atención profesional y los tratamientos médicos. Y si su situación financiera
es tan grave, puede llegar —con gran certeza— a sacrificar su propia salud en aras
del dinero que tanto necesita, provocando un círculo vicioso del cual saldrá en un
pésimo estado.

La sociedad no puede ignorar a la población enferma y su pérdida de ingresos. Para

todos es conveniente la existencia de un nivel de protección, tanto médico como
financiero, que cubra a la mayor cantidad de personas. Las ventajas de ello son
muchas y notorias. Por un lado, se le otorga al enfermo la seguridad de que no se
verá perjudicado con la pérdida de sus ingresos, incentivándole a centrarse en su
recuperación. Por el otro, la protección disminuye la desigualdad y mantiene a raya
los índices de pobreza: una persona enferma que pierde su empleo está condenada a
ver cómo su calidad de vida y su poder adquisitivo disminuyen. También, incide en los
indicadores económicos y de productividad de un país: la generación de la riqueza
nacional está subordinada, entre otros aspectos, al nivel de salud del pueblo.

Todo lo anterior ha forzado a los Estados, velando por el bien común y el desarrollo
futuro de los países, adoptar distintas soluciones para ayudar a los enfermos en edad
de trabajar, otorgando prestaciones de salud —idealmente gratuitas o con copagos
bajos— y supliendo la pérdida de los ingresos derivados de la imposibilidad de
trabajar, si fuere el caso. Ambas han sido y son consideradas como derechos
fundamentales de toda persona, formando parte de uno mucho mayor: la Seguridad
Social.

2. Generalidades sobre la Seguridad Social

A. Presentación. La Seguridad Social como política social del Estado y como sistema

Ya hemos dicho que, cuando una persona en edad de trabajar sufre alguna
enfermedad que le impida laborar, desembolsará sumas de dinero para su curación y
perderá, en el peor de los casos, su fuente de ingresos. Estas consecuencias han
sido entendidas como "indeseadas" por la sociedad, por cuanto no solo afectan al
trabajador en sí, sino que también a su grupo familiar, amigos, conocidos y hasta en
el lugar donde labora.

Estas razones nos han obligado a proporcionar soluciones destinadas a impedir que
la enfermedad provoque consecuencias patrimoniales catastróficas en las personas;1
siendo el medio más idóneo creado con estos fines la denominada "Seguridad
Social".

Podemos definirla como un sistema destinado a proporcionar un conjunto de

prestaciones a aquellas personas que se encuentran en un estado de necesidad
derivado de una contingencia social reconocida y regulada por la ley. Sin embargo,
ella no puede ser concebida desde un solo punto de vista: puede ser un sistema, una
política social del Estado, una disciplina jurídica, o un derecho fundamental.2
 Si nos estamos al primer punto de vista —entendido como los mecanismos e
instituciones que tienen por objeto satisfacer de modo uniforme, solidario y suficiente
los estados de necesidad individuales y familiares ocasionados por una contingencia
y, especialmente, por las que generan la maternidad, vejez, muerte, accidente,
enfermedad, invalidez, cargas familiares y desempleo, mediante las correspondientes
prestaciones preventivas, reparadoras y recuperadoras—3 podemos advertir dos
tendencias: una amplia y otra restringida.4 La primera supone que la Seguridad Social
tiene un contenido extenso, cuyo fin sería la eliminación de todos los estados de
necesidad de la población.5 Y la segunda, asume que la Seguridad Social comprende
los denominados seguros sociales y la asistencia social.6

Según la definición dada, la Seguridad Social gira en torno a la idea del estado de
necesidad. ¿Pero qué es este último? Podemos entenderlo como la "incapacidad de
enfrentar la ocurrencia de una contingencia";7 como "todos aquellos hechos que le
provocan a la persona una situación de menor capacidad de ganancia o de
desembolso extraordinario, o bien de ambas cosas a la vez",8 o como "aquélla en la
que se encuentra una persona como resultado del defecto de ingresos del exceso de
gastos, o de ambos a la vez, siempre y cuando se produzca por una contingencia que
esté prevista en el sistema de la Seguridad Social".9

Los estados de necesidad son consecuencia de una contingencia social, término

que estudiaremos en el apartado siguiente.

Pero no basta el sufrimiento de un estado de necesidad a consecuencia de una

contingencia: se requiere de un hecho causante, el cual es definido por Fernández
Orrico como aquella contingencia que debe reunir una serie de requisitos legales para
que se tenga en cuenta a efectos de acceder al derecho de una prestación.10 En
otros términos, debe acaecer un suceso que se ajuste a la descripción legal de la
contingencia para acceder a la prestación. Si una persona sufre un hecho que, a los
ojos de la ley, no da derecho a una prestación, no podemos entender que está en un
estado de necesidad según la Seguridad Social.

Y tampoco es necesario que el estado de necesidad sea real y efectivo: basta tan
solo el cumplimiento de los requisitos demandados por la ley para determinar una
contingencia social.11

Ya hemos dicho que la Seguridad Social se compone de mecanismos e

instituciones. Los primeros son las prestaciones, en dinero o en especie; y las
segundas pueden ser públicas, privadas o mixtas, administradoras o fiscalizadoras.

Pero también la Seguridad Social es una política: es un conjunto de decisiones

tendientes a velar por el bien común de la población, la cual está condicionada, en
mucho, por la realidad socioeconómica de un país en un momento determinado, y por
las aspiraciones que pretende satisfacer.

Bastante de lo que expondremos en esta obra se engloba dentro de la concepción

de la Seguridad Social como un sistema, aunque siempre debemos tener en cuenta
que efectuar una separación tajante de las diversas concepciones es un error: las tres
son interdependientes. No podemos asumir la existencia de un sistema de Seguridad
Social sin una regulación jurídica, ni podemos aceptar que la Seguridad Social sea un
derecho fundamental sin la presencia de un sistema que garantice su pleno ejercicio.

B. La Seguridad Social como derecho fundamental

La Seguridad Social no solo puede ser concebida como un sistema: otra forma de
entenderla es como un derecho fundamental, muestra palmaria de la relevancia que
ha adquirido.

Es incuestionable que, en nuestro país, la Seguridad Social ha escalado al rango de

derecho fundamental. El número 19 del artículo 19 de nuestra actual Constitución
establece que ella asegura a todas las personas:

"19º. El derecho a la seguridad social.

Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.

La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce
de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas
o privadas. La ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.

El Estado supervigilará el adecuado ejercicio del derecho a la seguridad social".

Vivanco, reconociendo que este derecho se enmarca dentro de los denominados

como económicos y sociales, explica que "se refiere al derecho de gozar de un cierto
respaldo o garantía económica que ayude a la persona frente a situaciones, que la
harán necesaria o eventualmente de producirse y que tendrán como resultado la
disminución de su capacidad de trabajo o el impedimento de trabajar permanente o
transitoriamente, mientras dure su vida útil laboral, consiga mecanismos que la
aseguren para cuando esta cese, disminuya, etc.".12 En términos semejantes se
pronuncian Verdugo, Pfeffer y Nogueira.13 Estos últimos explican que el derecho a la
Seguridad Social se vincula con el derecho a la vida e integridad física y síquica (del
número 1º del artículo 19 de la carta fundamental), debido a que "todo sistema de
seguridad social está concebido para mantener el nivel de vida adecuado a quienes
les sobrevenga algún estado de necesidad".14

Del texto constitucional podemos extraer que el deber del Estado no es otro que
asegurar prestaciones básicas y uniformes. ¿Pero qué debemos entender por tales?
Sobre la uniformidad de las prestaciones no existe duda: deben ser iguales para
todos quienes estén en una misma situación. ¿Pero qué quiere decir con que ellas
sean básicas? ¿Será que el Estado debe garantizar un mínimo? Y si es así ¿cuál es
ese mínimo y cómo se determina? Estas preguntas han sentado la base de uno de
los más serios problemas sociales de nuestro país, expuestos con total brutalidad en
el Estallido Social de octubre de 2019.

Si entendemos que lo básico es un mínimo, el Estado puede ofrecer o garantizar

prestaciones ínfimas. Pero si tenemos en cuenta la realidad social y, por sobre todo,
el costo de la vida, lo básico debe ser suficiente para cubrir a éste.

Cifuentes, Arellano y Walker critican la disposición por privilegiar la iniciativa

individual de acuerdo con los principios sustentadores de la economía de libre
mercado, atenuándose el principio de la solidaridad al no figurar en el texto
constitucional.15Los mismos afirman como características de los derechos
asegurados por la disposición en cuestión las siguientes:

1ª. Son normas escuetas que dejan a la ley su regulación íntegra.16

2ª. Reconoce filosóficamente la existencia de una Seguridad Social que incluye la

administración privada, consecuencia de cierta inspiración individualista y
economicista de la Constitución.17

3ª. La Carta Fundamental consagra un régimen mixto público-privado, con la sola

excepción del sistema de pensiones,18 en donde el sector privado es predominante
con las Administradoras de Fondos de Pensiones.

4ª. El Estado debe garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de

prestaciones básicas y uniformes de Seguridad Social.19

5ª. Se pueden establecer cotizaciones obligatorias para financiar la Seguridad

Social.20

6ª. Las leyes reguladoras de la Seguridad Social son de cuórum calificado.21

Y más adelante declaran que, si bien el principio de la subsidiaridad del Estado es la

regla de nuestra actual Constitución,22 nuestro sistema sí posee elementos de
solidaridad en materia de Seguridad Social, mediante un conjunto de prestaciones
financiadas con cargo a impuestos.23 Lanata lleva al extremo la procedencia de la
subsidiaridad al sostener que el Estado no debe asumir sobre sí toda la
responsabilidad sobre la adversidad, sino cuando el individuo no es capaz de
solucionar sus problemas por sí o con ayuda de su grupo familiar o de otros
mecanismos que pueda disponer;24 idea que, dicho sea de paso, no es aceptable en
su totalidad.

Pero la Seguridad Social como derecho no solo ha sido reconocida por nuestra
actual Constitución. El artículo 9º del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, ratificado por Chile y vigente en nuestro país, establece de
forma escueta que "los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de
toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social".25 Esta norma ha sido
criticada por no indicar la naturaleza o el nivel de protección a asegurar.26

El Pacto de San José de Costa Rica, también ratificado y vigente en Chile, señala
en su artículo 26 que "los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias,
tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente
económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los
recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados".27 La aludida
Carta reformada, en la letra h) de su artículo 43, señala que "los Estados Miembros,
convencidos de que el hombre sólo puede alcanzar la plena realización de sus
aspiraciones dentro de un orden social justo, acompañado de desarrollo económico y
verdadera paz, convienen en dedicar sus máximos esfuerzos a la aplicación de los
siguientes principios y mecanismos: [...] h) Desarrollo de una política eficiente de
seguridad social".

Y el Protocolo Adicional al Pacto de San José de Costa Rica en Materia de

Derechos Económicos, Sociales y Culturales —denominado también como Protocolo
de San Salvador— estatuye en su artículo 9 que:

"1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las
consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para
obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del
beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes.

"2. Cuando se trate de personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad

social cubrirá al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes
de trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia retribuida
por maternidad antes y después del parto".

Como podemos notar, la Seguridad Social ha sido elevada al rango de derecho

fundamental no solo por nuestro Derecho Interno, sino que también por el
Internacional, debiendo nuestro Estado realizar todas aquellas gestiones tendientes a
mejorar su cobertura y la calidad de sus prestaciones.
C. La Seguridad Social como rama del Derecho

La Seguridad Social no solo puede ser concebida y entendida como un sistema

otorgante de prestaciones a la población encuadrada en un estado de necesidad o
como un derecho fundamental: también es la rama del Derecho destinada a
regularlos. Como bien expone Lanata, "el Derecho de la Seguridad Social regula la
organización, funciones y atribuciones de esos organismos y servicios [los que
administran el sistema], la coordinación entre ellos y su relación con los beneficiarios,
estableciéndose derechos y obligaciones recíprocas".28Rodríguez, por su lado, la
define como la parte de la política social que comprende el conjunto de instituciones,
disposiciones legales y políticas que propenden por la prevención, reparación y
rehabilitación de los riesgos o contingencias sociales que pueden afectar a las
personas durante y después de su vida laboral y/o a sus familias.29

Humeres sostiene que son sus objetivos:

"1) Reglar el funcionamiento institucional de la Seguridad Social;

2) Reglar las relaciones entre todos los servicios con las entidades empleadoras para los
efectos de la afiliación de los trabajadores y del integro de sus cotizaciones;

3) Reglar las relaciones entre los mismos servicios con las entidades empleadoras o con
los trabajadores, y

4) Resolver los conflictos que pudieren suscitarse entre los servicios con las entidades
empleadoras o con los trabajadores, ya sea por vía administrativa o jurisdiccional".30

El mismo autor explica que son sus características las siguientes:

1ª. Es un Derecho reciente o, más bien, es de origen reciente: su desarrollo

fundamental se produjo después de la Segunda Guerra Mundial, aunque deben
reconocerse los aportes pioneros de Bismarck y otros personajes históricos.31

2ª. Es de tendencia desconcentradora, "ya que, por una parte, crecientemente sus
elementos modernizadores se orientan hacia los seguros complementarios, con los
que se busca la mejoría de las prestaciones generales, y por otra, se va abriendo
paso la participación de entidades mixtas o abiertamente privadas en la gestión de los
sistemas".32

3ª. Tiende a la internacionalización: su propia naturaleza provoca y estimula el

equiparamiento a nivel internacional, alcanzando no solo relevancia social, sino que
también económica.33
 4ª. Es autónomo pues, aun cuando nació como consecuencia del Derecho del
Trabajo, posee rasgos propios y distintivos, y reglas de Derecho Público.34 Cifuentes,
Arellano y Walker explican que esta relación se justificaba porque la "previsión social"
tenía como destinatarios a los trabajadores dependientes, principales destinatarios de
las reglas del Derecho del Trabajo. Sin embargo, la Seguridad Social incluye también
a los trabajadores independientes y quienes formen parte de una sociedad
determinada;35 por lo que su naturaleza jurídica debe ser entendida como un
Derecho autónomo, con elementos propios del Derecho Público y del Privado.36

Con todo, la autonomía del Derecho de la Seguridad Social no implica su total

independencia. Requiere del Derecho del Trabajo en tópicos tan sensibles como el
concepto de remuneración, de empleador y trabajador, de contrato y convenio
colectivo, del deber de protección, etc.37 Y el Derecho Laboral depende del de la
Seguridad Social, en asuntos relativos con pensiones o las prestaciones de bienestar
social.38

En cuanto a sus fuentes, hay de orden interno e internacional. Las primeras son la
Constitución, las leyes, los reglamentos, las normas dictadas por las entidades
fiscalizadoras de la Seguridad Social y otras de rango inferior, y las derivadas de las
relaciones colectivas del trabajo.39 Las segundas, por su parte, son los diversos
tratados existentes, siendo los principales los Pactos mencionados arriba y los
Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo.40

Estimando suficiente, para estos efectos, lo expuesto aquí, pasaremos ahora a

estudiar un asunto de gran relevancia: qué son las denominadas contingencias
sociales.

3. Las contingencias sociales. La contingencia social de la enfermedad o la

incapacidad laboral de origen común

A. Las contingencias sociales en general

Ya expusimos que la Seguridad Social gira en torno a la idea de estado de

necesidad, prestación y contingencia social. Mientras el primero ya fue estudiado y el
tercero será visto más adelante, corresponde ahora analizar en qué consisten las
denominadas "contingencias sociales".

Definidas por Guillot como "aquellos eventos que producen una necesidad
económica en la persona, como consecuencia de la supresión o disminución de sus
ingresos económicos o el aumento de los gastos habituales";41 pueden ser
enumeradas, según Etala, desde dos perspectivas: 1ª las contingencias
efectivamente cubiertas por el sistema de Seguridad Social de un país; y 2ª las que
debería idealmente cubrir.42

Si tan solo tenemos en cuenta la segunda perspectiva, debemos seguir lo que la

Oficina Internacional del Trabajo, basándose en el Convenio 102 de la Organización
Internacional del Trabajo, ha concebido como contingencias sociales objeto de la
Seguridad Social. En efecto, tales contingencias son las siguientes:43

1º. Las prestaciones familiares y por hijo,

2º. Las prestaciones de protección de la maternidad,

3º. Las prestaciones de desempleo,

4º. Las prestaciones en caso de accidentes del trabajo y de enfermedades

profesionales,

5º. Las prestaciones de enfermedad,

6º. La protección de la salud,

7º. Las prestaciones de vejez,

8º. Las prestaciones de invalidez o de discapacidad, y

9º. Las prestaciones de sobrevivientes.44

Pero este catálogo se ha hecho estrecho con el pasar del tiempo. Los cambios
sociales, las nuevas realidades y la propia evolución de nuestra existencia y
pensamiento como sociedad, han configurado la creación o el reconocimiento de
nuevas contingencias sociales. Por ejemplo, ya es patente la existencia de la
contingencia social de la dependencia. En resumidas cuentas, y siguiendo la
definición dada por la Ley española de Promoción de la Autonomía Personal y
Atención a las Personas en Situación de Dependencia,45 por dependencia se
entiende "el estado de carácter permanente en que se encuentran las personas que,
por razones derivadas de la edad, la enfermedad o la discapacidad, y ligadas a la
falta o a la pérdida de autonomía física, mental, intelectual o sensorial, precisan de la
atención de otra u otras personas o ayudas importantes para realizar actividades
básicas de la vida diaria o, en el caso de las personas con discapacidad intelectual o
enfermedad mental, de otros apoyos para su autonomía personal". Basándose en la
legislación de su país, Sánchez-Mora y Olaz esquematizan a las personas
dependientes de la siguiente manera:

a) "Personas que no formando parte del sistema productivo directa o indirectamente

dependen de subsidios, pensiones contributivas o no contributivas o cualquier otra
prestación para sobrevivir, aunque no padezcan ningún tipo de discapacidad
(inmigrantes, huérfanos, etc.).

b) "Personas que formando parte del sistema productivo, padecen algún tipo de
discapacidad y necesitan ayuda en cualquiera de sus modalidades para desarrollar
parte de sus necesidades cotidianas".

c) "Personas mayores. Grupo de 65 y más años que progresivamente van

necesitando mayor atención".46

Como bien podemos advertir —y los mismos autores citados resaltan—, se ha

tendido a identificar a los dependientes con las personas mayores de 65 años,
susceptibles de pensiones de vejez47 y que puedan ser beneficiarios de prestaciones
que atiendan discapacidades, enfermedades y otras, de larga duración y que, lejos de
desaparecer, permanecen y se agravan.48 Debemos igual excluir a las personas
comprendidas en el grupo de la letra a), pues su "dependencia" es económica y no
funcional.

Todo esto nos permite sostener que la contingencia social de dependencia gira en
torno al supuesto de dependencia funcional, o sea, que una persona necesite de la
asistencia de otra para poder realizar sus actos elementales de la vida.

Otra contingencia no incorporada a este catálogo consiste en el cuidado de hijos

menores de edad que presenten alguna enfermedad grave, la cual, por las
semejanzas que presenta con la que es objeto de esta obra, veremos más adelante.

Pero hay contingencias que, por alguna razón, son entregadas al Derecho Laboral o
al Administrativo. En el primer caso hallamos la regulación argentina del accidente o
enfermedad inculpable; y en el segundo, al derecho del funcionario público de
conservar la integridad de sus remuneraciones en caso de gozar de una licencia
médica. Lo anterior no es más que la manifestación de una decisión política,
justificada muchas veces por la realidad social del país en un momento dado: no
todos los Estados pueden sostener sistemas de Seguridad Social robustos,
prefiriendo que las prestaciones sean entregadas por los empleadores, como si se
trataren de obligaciones derivadas de los contratos de trabajo o de la caridad.

En fin, el catálogo de contingencias sociales evoluciona conforme pasa el tiempo y

varía de país en país; pero siempre deberemos tener presente que un sistema de
Seguridad Social mínimo tendrá que considerar las contingencias reguladas por el
Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo, a tratar más abajo.

B. ¿Riesgo o contingencia social?

 Un asunto merecedor de una breve explicación es el relacionado con determinar
cuál es el término preciso para englobar lo que estamos tratando: ¿es un riesgo social
o una contingencia social?

Según Lanata, "la idea de contingencia deviene de la de riesgo en el concepto

tradicional que a este vocablo se le asigna en la técnica del seguro, ello porque los
primeros eventos protegidos por los sistemas previsionales (muerte, invalidez y
enfermedad) reunían las características de aquél".49 La misma autora expone
después que "posteriormente se advirtió que los seres humanos necesitaban de
ayuda frente a circunstancias que, sin reunir aquellas características [la de los
riesgos], creaban también una carga [...]. Aunque estos acontecimientos normalmente
no significaban una desgracia, se constató que motivaban una preocupación
económica".50 Concluye que "la previsión evolucionó entonces para amparar todos
los casos de necesidades que por sus causas y efectos asumían proyección político-
social. De esta manera, se comenzó a hablar de contingencia, noción que resulta más
amplia que la de riesgo, reservándose esta última expresión para aquellos eventos
más bien dañosos. Nuestra legislación no registra la diferencia" [las cursivas son
nuestras].51

Pero esa aparente distinción no será tal. Humeres entiende que el objeto de la
Seguridad Social son las contingencias sociales, sin hacer mención a los riesgos
sociales.52 Etala prefiere emplear el término contingencia. Para él, riesgo es la
contingencia o proximidad de un daño; mientras que carga es la obligación aneja
(léase anexa) a un estado; y contingencia, es un término que comprende a los dos
anteriores.53 En el parecer de Cifuentes, Arellano y Walker, "el concepto de riesgo
social propio de los seguros sociales, se acoge por la Seguridad Social como
contingencia social".54 Arellano, esta vez solo, asume como débil la discusión
existente entre riesgos y contingencias, aunque prefiere emplear el término riesgo
social.55 Y Rodríguez emplea la expresión contingencia para definir al riesgo.56

En definitiva, debemos entender que, aun cuando nuestra legislación no distingue

entre riesgo y contingencia social, es la última de estas expresiones la que debe
primar en Seguridad Social, pues comprende lo que, por tradición, ha sido entendido
como riesgo y todo lo que, en el futuro, puede generar un estado de necesidad objeto
de especial protección.

C. Clasificación de las contingencias sociales

La doctrina ha clasificado a las contingencias sociales en tres grupos: las de origen

biológico, las de origen patológico y las de origen económico-social.57
 El primero consiste en aquellas que "corresponden con situaciones que acontecen a
lo largo de la vida del ser humano, y por ello alcanzan a todas las personas".58
Pertenecen a ella la maternidad,59 la vejez60 y la muerte.61

El segundo se refiere a los "eventos que afectan al ser humano en su salud, y, en

tanto trabajador dependiente, le impiden cumplir con su trabajo".62Estos sucesos
engloban dos efectos a sufrir por los afectados: la falta de ingresos y la necesidad de
atención médica.63Comprende las contingencias de enfermedad,64de accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales65y la invalidez;66aunque hay autores que
diferencian la enfermedad del accidente, cualquiera sea su origen.67

Por último, el tercero incluye a las "contingencias vinculadas específicamente a la

falta de ingresos que deriva normalmente de la carencia de empleo u ocupación y con
los gastos ocasionados por las obligaciones familiares que debe atender el
beneficiario".68 Forman parte de este grupo el desempleo69 (o cesantía) y las cargas
de familia70 (o prestaciones familiares).

Pero, como podemos advertir, no todas las contingencias antes mencionadas

quedan comprendidas en esta clasificación, debiéndose emplear esta distinción con
mucho cuidado o, en el mejor de los casos, modificada para recoger las nuevas
contingencias reconocidas.

D. La contingencia social de la enfermedad o la incapacidad laboral de origen común

Lo mencionado hasta ahora nos permite aproximarnos a la contingencia social de la

enfermedad, base de todo nuestro estudio. En palabras de Guillot, la enfermedad es
"la alteración de la salud física o psíquica de una persona, que le impide
temporalmente trabajar".71 Según Grisolia, la enfermedad (inculpable) es "toda
alteración de la salud que 'impide la prestación del servicio' (art. 208, LCT); lo
trascendente es que la afección que padezca el trabajador —enfermedad o accidente
— lo imposibilite de trabajar y que su origen no tenga relación alguna con el
trabajo".72 Vázquez —quien la diferencia del accidente—73 la define como "un estado
anormal de la salud (psíquica o física) que temporalmente produce una incapacidad
para trabajar".74 Gnecco la concibe como "la alteración de la salud, física o psíquica,
cualquiera que sea su gravedad, que imposibilita efectivamente la prestación de
servicios en forma temporal y que requiere para su curación la cobertura de la
asistencia sanitaria, noxa que no guarda relación causal ni concausal con el facto
laboral".75 Y para el artículo 14 del Convenio 102 de la Organización Internacional del
Trabajo, esta contingencia comprende "la incapacidad para trabajar, resultante de un
estado mórbido, que entrañe la suspensión de ganancias según la defina la
legislación nacional".76
 De estas definiciones podemos extraer los siguientes elementos:

a) Se requiere la existencia de una enfermedad, una alteración de salud o, como

señala el Convenio 102, un estado mórbido. Tortuero entiende que la alteración de
salud "viene referida exclusivamente en función de la alteración que ya se ha
verificado, y que mira tan solo al sujeto que la parece".77 Mientras que el Diccionario
define la expresión mórbido como "que padece enfermedad o la ocasiona".78 Quedan
así comprendidos los traumatismos, los síndromes, las enfermedades congénitas y
adquiridas o las infecciones, entre otras. Dicha enfermedad, según Purcalla, debe
constar en una certificación médica,79 pudiendo ser un parte de baja o, como en
nuestro país, un formulario de licencia médica.

Muncio y Pineros, con buen sentido, entienden que la patología provocadora de la

alteración de la salud debe producirse después que el trabajador esté afiliado al
Sistema de Seguridad Social.80 Tal exigencia pasaría a ser de especial relevancia
para la configuración de la contingencia; pero en nuestro país no existe regla alguna
que permita suponer que forma parte de los requisitos propios de ella, debiendo
descartarla de plano.

b) Se necesita que la enfermedad cause una incapacidad transitoria para trabajar;

independiente de si el trabajador sea dependiente o independiente, pues la
incapacidad persigue a ambos tipos.81 No cualquier padecimiento queda
comprendido dentro de la contingencia: la enfermedad debe ser de tal entidad que
impida a una persona poder laborar. Tampoco basta la sola existencia de un
tratamiento médico.82 En otros términos, la afección debe implicar la prescripción de
reposo u hospitalización. Este es, a juicio de Fernández Orrico, el elemento clave a
considerar.83 Tortuero añade al efecto que la alteración a la salud "deberá afectar al
individuo de tal forma que le impida el desarrollo de su actividad productiva".84 En
consecuencia, cualquier enfermedad que no impida a una persona trabajar, no queda
englobada dentro de esta contingencia. Grisolia expone al efecto que "la incapacidad
es una alteración de la salud que impide (imposibilidad física) o torna desaconsejable
(tratamiento ambulatorio) el cumplimiento de la prestación laboral. No están
amparadas las indisposiciones pasajeras que no impiden prestar tareas".85 En un
sentido semejante se pronuncia Tortuero.86 Y para Torollo puede haber también un
impedimento indirecto, entendiéndose por tal "aquel que imposibilita al trabajador la
prestación de sus servicios no por causa de las lesiones o la patología que sufre, sino
porque como consecuencia de ésta se encuentra incapaz para realizar el
desplazamiento al centro del trabajo, o porque la incapacidad deriva de la medicación
impuesta para su restablecimiento".87

Con todo, debemos destacar algo relevante: la imposibilidad de trabajar puede ser
total o parcial. En otros términos, hay enfermedades cuyo reposo no se extiende por
el día completo. Aunque todo indica que estas definiciones no se refieren a esta
circunstancia, la realidad de nuestro país permite la configuración de este supuesto.

Pero el gran elemento diferenciador de esta contingencia de la invalidez —a

estudiar más abajo— es la temporalidad.88Mientras ésta parte de la base de que el
trabajador sufre una enfermedad crónica que lo imposibilita para trabajar, sea o no de
modo absoluto, aquélla gira en torno a la idea de que la afección evolucionará hasta
el punto de que el enfermo se sanará (en todo o en parte), pudiendo volver a laborar.
Muncio y Pineros destacan esta exigencia al mencionar que debe existir "la
convicción médica de que la situación que sufre el beneficiario no es permanente",89y
que "la imposibilidad, tanto física como psíquica, de trabajar, se prolongue sólo por un
determinado tiempo".90Tortuero sostiene que la temporalidad hace referencia a la
existencia de un plazo máximo de protección, y que existe una transitoriedad o
provisionalidad del estado incapacitante.91No obstante lo anterior, debemos destacar
algo: como bien explica Purcalla, "es claro que una incapacidad temporal puede ser
perfectamente el antecedente cronológico de una futura incapacidad permanente,
como también puede ser antecedente o coetánea de una lesión permanente no
invalidante".92

c) Se exige que, a consecuencia de la imposibilidad de trabajar, haya una

suspensión de ganancias. Esto quiere decir que, por la incapacidad de laborar, el
trabajador no tenga derecho a percibir sus remuneraciones o rentas. Dicho elemento
es el justificativo de la existencia de esta contingencia social. Fernández Orrico
destaca que es esta privación la clave para encontrarse en situación de incapacidad
temporal, y la razón justificativa de la prestación subsiguiente.93

d) La enfermedad no debe ser a causa o con ocasión del trabajo.94 Grisolia pone
como ejemplos de accidente o enfermedad inculpable los siguientes: sufrir un
accidente en su hogar o al jugar un partido de fútbol, o presentar una dolencia no
originada en el trabajo, como una hepatitis o una angina virósica.95 Este elemento
será estudiado con mayor atención más adelante.

Si bien podemos entender a los anteriores como los elementos típicos

configuradores de esta contingencia, hay autores que agregan otros. Por ejemplo,
Muncio y Pineros afirman que se requiere asistencia sanitaria.96 Como ellos
destacan, la falta o menoscabo de salud y la pérdida de aptitud laboral suelen ir
unidas, aunque ello no siempre ocurra.97 Los mismos autores distinguen entre la
asistencia quirúrgica, farmacéutica, etc., y la que comprende el control, vigilancia y
seguimiento por parte de los correspondientes profesionales.98

En nuestro medio, podemos sostener que la asistencia sanitaria se manifiesta

mediante el tratamiento médico, distinto del reposo, a prescribir por el profesional de
la salud competente.

Y otros autores añaden como elemento la concurrencia de una decisión médica

para acceder a la protección otorgada por la Seguridad Social.99 En nuestro país
aquélla no es otra que la licencia médica misma. Si bien puede suponerse de los
anteriores, es recomendable mencionarlo como requisito independiente.

Conforme a lo estudiado, la Seguridad Social busca proteger a las personas cuando

se hallan en un estado de necesidad. Las enfermedades, cuando quienes las
padecen son trabajadores, no solo importan mayores gastos en el presupuesto
personal o familiar, sino también la pérdida temporal de los ingresos. Y es esa pérdida
la que la Seguridad Social aspira a cubrir. En consecuencia, quienes pueden subsistir
aun sin sus remuneraciones o rentas (sea por tener suficientes ahorros, ser rentistas
o poseer una red familiar sólida y generosa) no tendrían por qué recibir las
prestaciones de la Seguridad Social. Pero esta afirmación debemos descartarla: la
Seguridad Social no atiende al respaldo financiero del trabajador, sino tan solo a la
pérdida temporal de su capacidad de generar ingresos.

La enfermedad en sí, como contingencia social, presenta las siguientes

características:

1ª. Es una contingencia genérica. Esto quiere decir que afecta a todas las
personas.100 Pero no todos tienen derecho a la prestación prevista por la Seguridad
Social: se requiere que la persona enferma sea trabajadora y que, a consecuencia de
la enfermedad, pierda su capacidad de generar ingresos por un tiempo determinado o
determinable de tiempo. Aun cuando sea cierto que toda la población se enferma,
hecho ya enunciado, no toda persona es beneficiaria de la prestación generada por la
contingencia enfermedad.

2ª. Acarrea dos efectos: el primero consiste en un exceso de gasto por sobre los
habituales. Y el segundo, una falta de ingresos, pues el trabajador se ve privado de
laborar.101 Más abajo veremos que la licencia médica autorizada suspende la
relación laboral (sea en forma total o en forma parcial, según el caso), si el trabajador
es dependiente.

Lo antes expuesto nos permite concluir que esta contingencia social no es igual a la
de salud: mientras la primera tiene por base la suspensión de ganancias, la segunda
gira en torno a "todo estado mórbido cualquiera que fuere su causa, el embarazo, el
parto y sus consecuencias", según reza el artículo 8 del Convenio 102 de la
Organización Internacional del Trabajo; y mientras ésta tiene por objeto otorgar
prestaciones de salud preventiva o curativa, aquélla busca proporcionar una
prestación pecuniaria destinada a sustituir los ingresos dejados de percibir por el
trabajador enfermo a consecuencia de su padecimiento. El Convenio mentado es
categórico al diferenciarlas: por un lado, su artículo 7 establece que "todo Miembro
para el cual esté en vigor esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas
protegidas la concesión, cuando su estado lo requiera, de asistencia médica, de
carácter preventivo o curativo, de conformidad con los artículos siguientes de esta
parte"; y, por el otro, su artículo 13 menciona que "todo Miembro para el cual esté en
vigor esta parte del Convenio deberá garantizar la concesión de prestaciones
monetarias de enfermedad a las personas protegidas, de conformidad con los
artículos siguientes de esta parte".

Pero ambas presentan un punto en común: la enfermedad da derecho al trabajador

a la asistencia y puede dar lugar a una prestación pecuniaria. La primera, de carácter
imprescindible, no importa por sí sola la existencia o el reconocimiento de una
prestación pecuniaria:102 el trabajador debe cumplir con los requisitos legales para
acceder a ella.

Un elemento distintivo de esta contingencia dice relación con la diversidad de

denominaciones con que es conocida. En España es denominada "incapacidad
temporal" o "IT", mismo nombre empleado en Perú.103 En Argentina se le conoce
como "accidente o enfermedad inculpable",104 para diferenciarla del accidente del
trabajo y la enfermedad profesional. Y en México se le llama "enfermedad no
profesional", según se desprende del artículo 96 de la Ley del Seguro Social.105

En nuestro país, la contingencia de enfermedad recibe la denominación de

"incapacidad laboral de origen común". En palabras de la Superintendencia de
Seguridad Social, es "aquella que suspende transitoriamente la capacidad de
ganancia del trabajador, en relación a la cual el sistema de seguridad social
contempla el derecho a la licencia médica, la que una vez autorizada da derecho a la
mantención de la remuneración en el caso de trabajadores afectos a Estatutos
especiales, entre ellos el Administrativo y Municipal, o bien puede dar derecho al pago
de un subsidio por incapacidad laboral, si se cumplen determinados requisitos
mínimos de afiliación y cotización".106 Sin embargo, esta definición no es suficiente:
puede dar lugar a malentendidos.

La contingencia objeto de este estudio es, junto con las de vejez, invalidez,
sobrevivencia y accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, de las más
importantes para proteger a la población trabajadora. No obstante ser la protección de
la salud de alcance universal, la de enfermedad es propia de quien se gana la vida
con su trabajo, por lo que ha recibido no solo un tratamiento particular y una generosa
prestación, sino que, también, un sistema de fiscalización y de sanciones robusto, a
fin de precaver toda clase de fraudes. Estos asuntos serán tratados a lo largo de esta
obra.
 § 2. C

4. Presentación

Si bien pretendemos tratar a la contingencia social de la incapacidad laboral de

origen común, no podemos dejar de lado aquellas que pueden inducir a errores o
equívocos, por compartir una misma regulación u otorgar a los beneficiarios unas
mismas prestaciones.

En los siguientes apartados nos referiremos al accidente del trabajo, al de trayecto y

al de dirigentes sindicales; a la enfermedad profesional; la maternidad y la paternidad;
el acompañamiento de niños y niñas que padecen ciertas enfermedades graves; las
prestaciones de la antigua Ley de Medicina Preventiva, y la invalidez, la contingencia
más asemejada al objeto de esta obra.

Partiremos, entonces, con la primera de las enunciadas.

5. El accidente del trabajo y la enfermedad profesional

A. El accidente del trabajo

Según el inciso 1º del artículo 5º de la Ley Nº 16.744, el accidente del trabajo es, en
general, "toda lesión que una persona sufra a causa o con ocasión del trabajo, y que
le produzca incapacidad o muerte". De esta definición, y en palabras de Gajardo, para
configurar un accidente del trabajo, se requiere la concurrencia de los siguientes
requisitos:107

1º. Existencia de una lesión.108 Ésta es definida por la Superintendencia de

Seguridad Social como "el daño ocasionado por algún traumatismo o golpe",109
pudiendo ser física o psicológica,110 e incluye, de acuerdo con el artículo 8º del
Decreto Nº 101, de 1968, la pérdida de órganos o partes artificiales que sustituyen a
los naturales y ejercen sus funciones. Arellano declara que la legislación exige "la
existencia de una 'fuerza lesiva o agente energético' que provoque una lesión".111
Mientras que Humeres añade que la lesión debe producirse "por una causa exterior
anormal y, en general, repentina y violenta";112 y lo hay cuando "la causa exterior que
ha producido el accidente es extraña a la constitución orgánica de la víctima".113

2º. Una relación de causalidad u ocasionalidad entre la lesión sufrida y el trabajo

realizado por la persona.114 Ella puede ser directa o indirecta, pero siempre debe ser
indubitable.115

La relación es directa o inmediata cuando la lesión se sufre a causa del trabajo. En

palabras de Humeres, lo es cuando "el accidente se produce dentro de las labores
que desempeña el trabajador y en el lugar que debe ejecutarlas".116 En un sentido
muy semejante se pronuncia Lanata.117

Y es mediata o indirecta, cuando lo es con ocasión del trabajo; siéndolo cuando "el
entorno de la actividad laborativa [es] el que produce el riesgo y la lesión".118 Sobre
esta última relación, Arellano dice que aquélla ayuda a ampliar el concepto de
accidente del trabajo.119 Lanata añade que la ocasión está constituida por aquellas
circunstancias que acompañan a la realización del hecho o que lo favorecen.120 Y
Gajardo informa que "un episodio del azar o de causa congénita que se desencadene
con el trabajo no necesariamente dará lugar a un accidente del trabajo, por la falta de
nexo causal".121

A diferencia del accidente a causa del trabajo, el producido con ocasión es difícil de
determinar, "máxime si la incapacidad se produce tiempo después de ocurrido el
hecho o la causa que la provoca".122 Humeres explica que, para salvar esta
dificultad, hay que estarse a si la lesión sigue inmediatamente o no a la causa que la
provoca: en el primer caso, es muchísimo más fácil determinar si es accidente del
trabajo, lo que no ocurre en el segundo.123

Con todo, debemos resaltar que los criterios se han ido flexibilizando y
ampliando,124 haciéndose cada vez más difícil realizar un juicio ex ante. Así,
debemos estarnos más al caso en concreto que a parámetros preestablecidos; pero
siempre respetando la exigencia de la determinación indubitable del accidente.

En relación con la determinación indubitable de la relación causal, la

Superintendencia de Seguridad Social ha dicho que, si de los antecedentes que dan
cuenta del accidente hay contradicciones o imprecisiones tratándose de la fecha del
siniestro, o si los trabajadores que han testificado niegan tener conocimiento de los
hechos, no se puede calificar al accidente como del trabajo.125

3º. Existencia de un resultado incapacitante para realizar el trabajo. Esto quiere

decir que se pide que el trabajador, a consecuencia del accidente, quede con
dificultades para laborar en términos normales y como lo venía realizando antes del
suceso, aunque sea de carácter leve.126 De igual manera, la incapacidad dice
relación con la labor que el afectado venía realizando, y no en términos generales.127

B. Sucesos asimilados al accidente del trabajo

 Nuestra actual legislación, a fin de proteger a los trabajadores, no se ha conformado
con regular al accidente del trabajo en sí: ha ampliado la contingencia a otros hechos
muy semejantes, como son los accidentes de los dirigentes sindicales, el accidente de
trayecto, el del trabajador beneficiario de acciones de capacitación ocupacional y los
accidentes de los trabajadores víctimas de robos, asaltos u otras formas de violencia
delictual.

El accidente de los dirigentes sindicales a causa o con ocasión del ejercicio de sus
cometidos gremiales se encuentra reconocido por el inciso 3º del artículo 5º de la
Ley Nº 16.744. Según el artículo 9º del Decreto Supremo Nº 101, de 1968, la
expresión transcrita en cursiva "comprenden no sólo los accidentes ocurridos durante
la faena y en el sitio en que ella o las actuaciones sindicales se realizaban, sino
también los acaecidos antes o después, fuera de dichos lugares, pero directamente
relacionados o motivados por las labores gremiales que el dirigente va a cumplir o ha
cumplido". En consecuencia, y como expone Gajardo, se incluyen los accidentes
sufridos por estos dirigentes al acudir a una audiencia en la Inspección del Trabajo en
representación de los intereses de sus asociados, o bien participando en una
asamblea gremial.128

El denominado accidente de trayecto es definido por el inciso 2º del artículo 5º de la

Ley Nº 16.744 como "los ocurridos en el trayecto directo, de ida o regreso, entre la
habitación y el lugar del trabajo, y aquéllos que ocurran en el trayecto directo entre
dos lugares de trabajo, aunque correspondan a distintos empleadores. En este último
caso, se considerará que el accidente dice relación con el trabajo al que se dirigía el
trabajador al ocurrir el siniestro". En palabras de la Superintendencia de Seguridad
Social, el "trayecto puede realizarse caminando o a través de distintos medios de
locomoción, tales como automóviles particulares, bicicleta, servicios de locomoción
colectiva o vehículos de acercamiento proporcionados por la entidad empleadora".129

Siguiendo de nuevo a Gajardo, los elementos esenciales para configurar un

accidente de trayecto son los siguientes:

1º. Un trayecto directo, de ida o de regreso, entre la habitación y el lugar de

trabajo.130 Según la misma Superintendencia, "supone que el recorrido debe ser
racional y no interrumpido ni desviado, conforme a la invariable y reiterada
jurisprudencia de la Superintendencia de Seguridad Social. En consecuencia, dicho
desplazamiento no implica que el trayecto necesariamente sea el más corto, sino que
éste debe ser razonable y, en términos generales, no interrumpido ni desviado por
razones de interés particular o personal".131 Lanata suma a ello el que el trabajador
describe habitualmente para dirigirse al lugar de trabajo o regresar de él.132 Pero "la
interrupción por tales razones, particularmente cuando aquélla es habitual y responda
a una necesidad objetiva y no al mero capricho, no impide calificar un siniestro como
del trayecto, puesto que se considera que en esos casos ello no alcanza a romper el
nexo que se supone existe entre el accidente de trayecto y el trabajo".133

Para Lanata, los requisitos de este elemento son los siguientes: a) racionalidad en
el camino a seguir, b) camino normal o habitual, y c) trayecto sin interrupciones.134

Lo transcrito nos permite sostener que, con largueza, este elemento es el más
complicado de probar, por cuanto cuesta determinar de antemano cuál es el trayecto
directo, o, una vez determinado, si se admiten desviaciones menores en él. Por
ejemplo, la Superintendencia del ramo entendió que no hay accidente del trayecto si
"el día del siniestro luego, de haber finalizado su jornada laboral, siendo las 22:41
horas, tomó la locomoción en dirección a su habitación, ocurriéndole la contingencia
en estudio a las 00:30 horas según la DIAT135 y a las 01:00 horas según denuncia de
Fiscalía. Asimismo, es necesario precisar que, atendido su lugar de trabajo (Jorge
Alessandri, La Reina), el de ocurrencia del siniestro (Vicuña Mackenna con
Rancagua) y el de su habitación (ubicado Arzobispo Larraín Gandarilla, Providencia),
no existe concordancia entre la hora de salida de su trabajo 22:40 horas y la de
ocurrencia del accidente en comento, puesto que, acorde lo establecido en la
aplicación Google Maps, el desplazamiento entre los referidos puntos (lugar de
trabajo-habitación) no supera los 40 minutos".136 También ha dicho que, "si bien el
trabajador se desvió del trayecto, ello aconteció en virtud de una práctica habitual
(como consta en declaraciones de ambos trabajadores), derivada de un acuerdo con
un compañero de trabajo, tendiente a descongestionar las vías públicas y cuidar el
medio ambiente (compartiendo el vehículo). Tal conducta, precisamente, no obedece
a un mero capricho o interés particular o personal del interesado, como sostiene esa
mutualidad sino que deriva de un imperativo de tal importancia, que resulta
concordante incluso con políticas de gobierno como lo han sido, en el pasado, la
creación de comisiones como la Comisión Asesora Presidencial ProMovilidad Urbana,
que entre sus finalidades tuvo la elaboración de un Informe con medidas tendientes a,
entre otras 'Desincentivar y/o racionalizar el uso del automóvil'".137

2º. La habitación, entendiéndose por tal "el lugar en donde el trabajador pernocta,
como en el caso de un hotel cuando el trabajador viaja en comisión de servicios".138
Para la Superintendencia de Seguridad Social, es "'el asiento ocasional y
esencialmente transitorio de una persona', correspondiendo al lugar donde se
pernocta, esto es, donde se aloja u hospeda".139

3º. El lugar de trabajo, o sea, el sitio completo de la faena, con independencia del
lugar específico en donde el trabajador labore.140

4º. Exclusión de accidentes en la habitación y en el lugar de trabajo. Este elemento

es obvio. Si el accidente se verifica en el lugar de trabajo, hay un verdadero accidente
laboral y, si ocurre en la habitación del accidentado, es de origen común.
 Sobre el accidente del trabajador beneficiario de las acciones de capacitación
ocupacional, el inciso 2º del artículo 181 del Código del Trabajo dispone que "el
accidente que sufriere el trabajador a causa o con ocasión de estos estudios, quedará
comprendido dentro del concepto que para tal efecto establece la Ley Nº 16.744
sobre Seguro Social contra Riesgos de Accidentes del Trabajo y Enfermedades
Profesionales, y dará derecho a las prestaciones consiguientes". Misma idea sustenta
el inciso 2º del artículo 33 de la Ley Nº 19.538, cuando señala que "el accidente que
sufriere el trabajador a causa o con ocasión de estos estudios, quedará comprendido
dentro del concepto establecido en el artículo 5º de la Ley Nº 16.744, y dará derecho
a las prestaciones consiguientes".

Y el artículo 14 de la Ley Nº 19.303 prescribe que "los daños físicos o síquicos que
sufran los trabajadores de las empresas, entidades o establecimientos que sean
objeto de robo, asalto u otra forma de violencia delictual, a causa o con ocasión del
trabajo, son accidentes del trabajo, sujetos a las normas de la Ley Nº 16.744".

C. La enfermedad profesional

Otra contingencia asemejada bastante a la que pretendemos tratar es la

denominada enfermedad profesional, definida por el inciso 1º del artículo 7º de la
Ley Nº 16.744 como "la causada de una manera directa por el ejercicio de la
profesión o el trabajo que realice una persona y que le produzca incapacidad o
muerte".

De esta definición, Gajardo extrae los siguientes elementos:141

1º. Debe contraerse una enfermedad como consecuencia directa del trabajo
realizado. Esta misma autora menciona que, aun cuando exista una multiplicidad de
causas, la de origen laboral ha de ser la principal y determinante en la enfermedad,
"debiendo el riesgo respectivo tener su origen en el trabajo realizado, aun cuando no
se esté desempeñando a la época del diagnóstico".142

2º. Debe existir una incapacidad para el trabajo o la muerte. La primera puede ser
temporal o permanente, pero debe de forma inevitable incapacitar al afectado para
laborar.143

Para Humeres, los elementos a extraer de esta definición son los siguientes: "a) que
provenga del ejercicio de una profesión o trabajo; b) que produzca incapacidad o
muerte, y c) que haya una relación directa entre el ejercicio de la actividad causante y
la incapacidad o muerte de la víctima".144

A diferencia de los accidentes del trabajo, las enfermedades profesionales pueden

ser determinadas de antemano, atendidos los conocimientos adquiridos por la
sociedad en relación con las actividades humanas y los elementos. Por lo mismo, el
inciso 2º del artículo 7º de la aludida Ley establece que "el Reglamento enumerará las
enfermedades que deberán considerarse como profesionales. Esta enumeración
deberá revisarse, por lo menos, cada tres años". Sin embargo, y partiendo de la base
de que "el progreso y la tecnología siempre están creando nuevas enfermedades,
asociadas a riesgos que antes no se encontraban",145 el inciso final del mismo
artículo reconoce a los afiliados al seguro regulado por ella (o sea, a los trabajadores
dependientes o independientes) acreditar ante el respectivo organismo administrador
el carácter profesional de alguna enfermedad que no estuviere enumerada en la lista
ya referida, y que hubiesen contraído como consecuencia directa de la profesión o del
trabajo realizado. La resolución dictada por el organismo administrador será
consultada ante la Superintendencia de Seguridad Social, quien deberá decidir dentro
del plazo de tres meses con informe de la Compin correspondiente.

Atendida la naturaleza de esta contingencia social, nos conformaremos, por ahora,

con lo expuesto.

D. Reglas comunes a los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales

Tanto para los accidentes del trabajo como para los asimilados a ellos y las
enfermedades profesionales, existe un conjunto de reglas comunes, las que, dicho
sea de paso, trataremos de manera sucinta a continuación:

1ª. Todo accidente del trabajo o enfermedad profesional debe ser denunciado, en
los términos legales y reglamentarios.

2ª. Los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales dan derecho al

afectado a prestaciones médicas gratuitas, las que, según el artículo 29 de la Ley, se
otorgarán hasta la curación completa o mientras subsistan los síntomas de las
secuelas causadas por la enfermedad o accidente. Ellas consisten en:

a) Atención médica, quirúrgica y dental en establecimientos externos o a domicilio;

b) Hospitalización si fuere necesario, a juicio del facultativo tratante;

c) Medicamentos y productos farmacéuticos;

d) Prótesis y aparatos ortopédicos y su reparación;

e) Rehabilitación física y reeducación profesional, y

f) Los gastos de traslado y cualquier otro que sea necesario para el otorgamiento de
estas prestaciones.

3ª. Estas prestaciones también serán otorgadas a los trabajadores comprendidos en

la situación regulada en el inciso final del artículo 5º de la Ley, esto es, quienes sufran
accidentes debidos a fuerza mayor extraña que no tenga relación alguna con el
trabajo y los producidos intencionalmente por la víctima.

4ª. Todo trabajador accidentado o enfermo que deba guardar reposo durante uno o
más días, tendrá derecho a una "Orden de Reposo Ley Nº 16.744" o "Licencia
Médica", según corresponda,146 por los días que requiera guardar reposo y mientras
no se encuentre en condiciones de reintegrarse a sus labores y jornadas habituales,
según se desprende de la letra d) del artículo 73 del Decreto Nº 101, de 1968.

5ª. El trabajador podrá acceder a prestaciones pecuniarias, consistentes en

subsidios o en pensiones, según se verá de inmediato:

I. Tiene derecho a subsidio por "incapacidad laboral" (así la denomina la Ley) el

trabajador accidentado o enfermo que no se encuentre en el supuesto de invalidez.
Esta prestación se "pagará durante toda la duración del tratamiento, desde el día que
ocurrió el accidente o se comprobó la enfermedad, hasta la curación del afiliado o su
declaración de invalidez", según se desprende del inciso 1º del artículo 31 de la Ley;
pero su duración máxima será de cincuenta y dos semanas, prorrogables por otras
cincuenta y dos semanas (si es necesario para un mejor tratamiento de la víctima o
para atender a su rehabilitación), todo ello conforme al inciso 2º del mismo artículo. Y
se suspenderá su pago, conforme reza el inciso 1º del artículo 33, si el accidentado o
enfermo se negare a seguir el tratamiento o dificultare o impidiere deliberadamente su
curación, a pedido del médico tratante y con el visto bueno del jefe técnico
correspondiente.

Si transcurridas las cincuenta y dos o ciento cuatro semanas, según el caso, no se

hubiere logrado la curación y/o rehabilitación de la víctima, el inciso final del artículo
en cuestión afirma que se presumirá que presenta un estado de invalidez.

A la prestación en comento, de acuerdo con el artículo 30 de la Ley, le serán

"aplicables las normas contenidas en los artículos 3º, 7º, 8º, 10, 11, 17, 19 y 22 del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social, Subsecretaría de Previsión Social, en el inciso segundo del artículo 21 de la
Ley Nº 18.469 y en el artículo 17 del Decreto Ley Nº 3.500 de 1980".

II. Tiene derecho a prestaciones de invalidez todo trabajador accidentado o enfermo

que sea declarado con invalidez parcial, invalidez total o gran invalidez. Es inválido
parcial, según el artículo 34 de la Ley, quien haya sufrido una disminución de su
capacidad de ganancia, presumiblemente permanente, igual o superior a un 15% e
inferior a un 70%. Es inválido total quien haya sufrido una disminución de su
capacidad de ganancia, presumiblemente permanente igual o superior a un 70%,
según dispone el inciso 1º del artículo 39. Y es gran inválido, de acuerdo con el
inciso 1º del artículo 40, todo quien requiere del auxilio de otras personas para
realizar los actos elementales de su vida.
 El inválido parcial puede percibir, según su porcentaje de pérdida de ganancia, una
indemnización global o una pensión equivalente al 35% de su sueldo base. El inválido
total tiene derecho a una pensión equivalente al 70% de su sueldo base. Y el gran
inválido percibirá, fuera de la pensión del inválido total, una suplementaria equivalente
al 30% de su sueldo base.

III. El sueldo base, para estos efectos, y conforme a los incisos 1º y 2º del
artículo 26 de la Ley, es:

"el promedio de las remuneraciones o rentas, sujetas a cotización, excluidos los subsidios,
percibidas por el afiliado en los últimos seis meses, inmediatamente anteriores al accidente
o al diagnóstico médico, en caso de enfermedad profesional.

En caso que la totalidad de los referidos seis meses no estén cubiertos por cotizaciones, el
sueldo base será igual al promedio de las remuneraciones o rentas por las cuales se han
efectuado cotizaciones".

IV. Si el accidente o enfermedad provoca la muerte del trabajador, habrá derecho a

pensión de sobrevivencia, en los términos que los artículos 43 y siguientes de la Ley
prevean.

6ª. La Ley y sus reglamentos contemplan procedimientos para determinar si el

accidente o enfermedad es de origen laboral o común; o, dependiendo del caso, cuál
es el porcentaje de invalidez resultante. Por ser de especial relevancia para nuestro
estudio, el procedimiento para calificar como de origen común o laboral un accidente
o enfermedad será tratado más abajo.

6. Maternidad y paternidad

Otra contingencia distinta a la que estamos tratando, pero que comparte

muchísimas reglas con ésta, es la maternidad y paternidad, la cual ha sido elevada al
rango de derecho fundamental.147 En el parecer de Rojas, el bien protegido
"maternidad" y "paternidad" puede ser entendido como la "protección que mujeres y
varones que siendo trabajadoras y trabajadores gocen de las garantías necesarias en
el ámbito del trabajo para que puedan tener a sus hijos, criarlos y alimentarlos en sus
primeros períodos de vida y, eventualmente, en caso de enfermedad grave de los
mismos en edades superiores".148 Gamonal y Guidi sostienen que las reglas legales
sobre la materia, existentes en nuestro país, contemplan una serie de derechos a
favor de las madres y padres trabajadores, "respondiendo a la necesidad social de
compatibilizar el rol fisiológico reproductivo de la mujer, con su creciente participación
en actividades laborativas".149

La maternidad —a lo menos— ha estado tutelada por el Derecho del Trabajo desde

sus inicios, pues éste ha tendido a proteger a los trabajadores más débiles en razón
de su edad, sexo o de ciertas circunstancias que disminuyen por razones orgánicas
su capacidad de trabajo.150 Pero esta protección no solo se puede justificar en
razones de sexo; en palabras de la Oficina Internacional del Trabajo "la protección de
la maternidad es un componente esencial de las políticas para prevenir y reducir la
pobreza y la vulnerabilidad, promover la salud, la nutrición y el bienestar de las
madres y los hijos, lograr la igualdad de género en el trabajo, y promover el trabajo
decente para las mujeres y los hombres".151

La importancia de la protección de la maternidad y la paternidad es tal que el

Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo contiene reglas expresas
al efecto. Su artículo 46 dispone que el Estado Miembro "para el cual esté en vigor
esta parte del Convenio deberá garantizar a las personas protegidas la concesión de
prestaciones de maternidad, de conformidad con los artículos siguientes de esta
parte". Su artículo siguiente entiende que la contingencia de maternidad "deberá
comprender el embarazo, el parto y sus consecuencias, y la suspensión de ganancias
resultantes de los mismos, según la defina la legislación nacional". Y, en lo relativo
con la suspensión de ganancia, el artículo 50 señala que la prestación consistirá en el
pago periódico calculado en la forma dispuesta por el mismo Convenio.

En lo relacionado con nuestro Derecho, el inciso primero del artículo 194 de la

codificación laboral es claro al afirmar que "la protección a la maternidad, la
paternidad y la vida familiar se regirá por las disposiciones del presente título y
quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios
semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los
servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas,
agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración
autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación
de derecho público o privado". Es más, el inciso tercero del mismo artículo expone
que "estas disposiciones beneficiarán a todos los trabajadores que dependan de
cualquier empleador, comprendidos aquellos que trabajan en su domicilio y, en
general, a todos los que estén acogidos a algún sistema previsional".

Entrando ahora de lleno en el estudio —superficial, por cierto— de la maternidad y

la paternidad, debemos enunciar que, conforme al inciso primero del artículo 195 del
Código del Trabajo, las mujeres trabajadoras, tienen derecho a —y el deber de tomar
— un descanso prenatal desde las 6 semanas anteriores al parto152 y uno postnatal
de 12 semanas posteriores a él. A estos descansos se le suma un permiso postnatal
parental de otras 12 semanas, contados desde el término del descanso postnatal; el
cual puede ser cedido, en parte, al padre de la criatura, todo ello en virtud de lo
previsto por el artículo 197 bis del citado Código.

A fin de proporcionar la debida protección financiera a las mujeres, madres o padres

que se encuentren en alguno de los supuestos reglados, el mismo Código del ramo
prevé, en su artículo 198, el derecho al pago de un subsidio, calculado en la forma
prevista por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, y en el artículo 197 bis de
la aludida codificación. Para la Oficina Internacional del Trabajo, "las prestaciones
monetarias de maternidad que sustituyen total o parcialmente los ingresos de las
mujeres en el último periodo del embarazo y después del parto, o que al menos
aseguran un nivel básico de ingresos, tienen una importancia decisiva para el
bienestar de las embarazadas, las madres de recién nacidos y sus familias. La falta
de seguridad de los ingresos en ese periodo obliga a muchas mujeres que trabajan,
en especial en la economía informal, a seguir haciéndolo hasta muy entrado el
embarazo, y a reincorporarse prematuramente, exponiendo su salud y la de sus hijos
a importantes riesgos".153

El aludido subsidio —denominado de "maternidad"— es una prestación de

Seguridad Social, el cual es definido por Lanata como "un beneficio de carácter
pecuniario que se otorga, por regla general a la trabajadora y, en determinados casos
al padre trabajador y al trabajador o trabajadora que tenga a su cuidado a un menor
de seis meses de acuerdo al artículo 200 [del Código del Trabajo], mientras se
encuentran en goce de reposo concedido por una licencia maternal o por enfermedad
del hijo menor de un año".154 Para acceder a él, se requiere cumplir con los
requisitos de afiliación y cotizaciones que en su oportunidad estudiaremos; pero su
financiamiento es estatal, convirtiéndolo en una prestación no contributiva.155

Ahora bien, el inciso primero del artículo 199 de la codificación laboral prevé que,
"cuando la salud de un niño menor de un año requiera de atención en el hogar con
motivo de enfermedad grave, circunstancia que deberá ser acreditada mediante
certificado médico otorgado o ratificado por los servicios que tengan a su cargo la
atención médica de los menores, la madre trabajadora tendrá derecho al permiso y
subsidio que establece el artículo anterior por el período que el respectivo servicio
determine. En el caso que ambos padres sean trabajadores, cualquiera de ellos y a
elección de la madre, podrá gozar del permiso y subsidio referidos. Con todo, gozará
de ellos el padre, cuando la madre hubiere fallecido o él tuviere la tuición del menor
por sentencia judicial".156

Como ya podemos advertir, los descansos y permisos antes tratados dan a quienes
los gozan el derecho de percibir un subsidio regulado tanto por el propio Código como
por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, mismo cuerpo legal regulador del
subsidio por incapacidad laboral, a revisar más adelante. Además, para acceder tanto
a esta prestación como para gozar del descanso, se requiere de una licencia médica
autorizada, expedida y tramitada de acuerdo con lo regulado por el Decreto Nº 3, de
1984.157 Así, es claro que, salvo reglas especiales (y que omitiremos, por exceder los
fines de esta obra), la contingencia de maternidad y paternidad y la de enfermedad o
incapacidad laboral temporal de origen común se norman por un mismo
ordenamiento.
 7. Acompañamiento de niños y niñas que padecen ciertas enfermedades

Demos por cierto un hecho. Si una persona es padre o madre, estará expuesta a la
necesidad de sacrificar su estabilidad financiera para cuidar a sus hijos si éstos
padecen alguna enfermedad grave, crónica o mortal. Muchos trabajadores se vieron,
a lo largo del tiempo, en la obligación de dejar de lado sus ocupaciones con tal de
poder estar con sus hijos en los momentos más difíciles de sus vidas y, salvo algunas
excepciones normativas y sociales, no recibieron ayuda económica alguna para su
subsistencia y la de los suyos.

Esta grave situación motivó la dictación de la Ley Nº 21.063, la cual permite, de

acuerdo con su artículo 1º, a "los padres y las madres trabajadores de niños y niñas
afectados por una condición grave de salud, para que puedan ausentarse
justificadamente de su trabajo durante un tiempo determinado, con el objeto de
prestarles atención, acompañamiento o cuidado personal, recibiendo durante ese
período un subsidio que reemplace total o parcialmente su remuneración o renta
mensual, en los términos y condiciones señalados en la presente ley".

Son afiliados a este seguro, según el inciso 1º del artículo 2º de la Ley, los
trabajadores dependientes regidos por el Código del Trabajo; los funcionarios de los
órganos de la Administración del Estado señalados en el artículo 1º del Decreto con
Fuerza de Ley Nº 1/19.653, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de
la Ley Nº 18.575, con exclusión de los funcionarios de las Fuerzas Armadas y de
Orden y Seguridad Pública sujetos al régimen previsional de las Cajas de Previsión
de la Defensa Nacional y de Carabineros de Chile; los funcionarios del Congreso
Nacional, del Poder Judicial, del Ministerio Público, del Tribunal Constitucional, del
Servicio Electoral, de la Justicia Electoral y demás tribunales especiales creados por
ley; y los trabajadores independientes a que se refieren los artículos 89 inciso
primero, y 90 inciso tercero, del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980. Esta afiliación,
conforme al inciso 2º del mismo artículo, se realiza por el solo ministerio de la ley, una
vez que el trabajador o funcionario se incorpore al régimen del seguro de la
Ley Nº 16.744.

Por su parte, son beneficiarios del seguro, según reza el artículo 3º de la Ley, el
padre y la madre trabajadores (o funcionarios), afiliados al seguro, de un niño o niña
mayor de un año y menor de quince o dieciocho años de edad, según corresponda,
afectado o afectada por una condición grave de salud; y el trabajador o la trabajadora
(o funcionario) que tenga a su cargo el cuidado personal de dicho niño o niña,
otorgado por resolución judicial.

La contingencia cubierta por el seguro, de acuerdo con el inciso 1º del artículo 7º de

la Ley, es la condición de salud grave de un niño o niña. Y se entiende por tal a las
siguientes:
 a) El cáncer;

b) El trasplante de órgano sólido y de progenitores hematopoyéticos;

c) La fase o estado terminal de la vida, y

d) El accidente grave con riesgo de muerte o de secuela funcional grave y

permanente.

Estas condiciones de salud grave deben cumplir con una serie de exigencias que la
Ley contiene, las cuales, atendido los fines de esta obra, no estudiaremos.

Conforme prescribe el artículo 4º de la Ley, las prestaciones a que tienen derecho

los beneficiarios son las siguientes: 1º un permiso para ausentarse justificadamente
de su trabajo durante un tiempo determinado, y 2º el pago de un subsidio que
reemplace de forma total o parcial su remuneración o renta mensual, durante el
período que el hijo o hija requiera atención, acompañamiento o cuidado personal.
Para acceder a ellas, los trabajadores deben estar afiliados y, además, cumplir con
los requisitos expuestos en los artículos 5º y 6º de la Ley, los cuales son:

1º. Si el trabajador es dependiente, deberá tener una relación laboral vigente a la

fecha de inicio de la licencia médica y registrar, a lo menos, ocho cotizaciones
previsionales mensuales, continuas o discontinuas, en los últimos veinticuatro meses
anteriores a la fecha de inicio de la licencia médica. Las tres últimas cotizaciones más
próximas al inicio de la licencia deberán ser continuas.

2º. Si el trabajador es independiente de aquellos a que se refiere el artículo 89 del

Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, se entenderá que cumple con todos los requisitos de
acceso al seguro, a partir del día 1 de julio del año en que se pagaron las cotizaciones
y hasta el día 30 de junio del año siguiente a dicho pago. Respecto de los otros
trabajadores independientes deberán contar, a lo menos, con doce cotizaciones
previsionales mensuales, continuas o discontinuas, en los últimos veinticuatro meses
anteriores al inicio de la licencia médica. Las cinco últimas cotizaciones más próximas
al inicio de la licencia deberán ser continuas. Además, deberán encontrarse al día en
el pago de las cotizaciones para pensiones, salud, el seguro de la Ley Nº 16.744 y
para el seguro contemplado en la Ley que estamos viendo. Para los efectos de esta
Ley se considerará que se encuentran al día quienes hayan pagado las cotizaciones
para pensiones, salud, el seguro de la Ley Nº 16.744 y el seguro que estamos
estudiando, del mes inmediatamente anterior al inicio de la licencia.

3º. Si el trabajador no contare con un contrato de trabajo vigente al tiempo de inicio

de la licencia que más abajo trataremos, deberá:

a) Tener doce o más meses de afiliación previsional con anterioridad a la fecha de

inicio de la licencia médica.
 b) Registrar, a lo menos, ocho cotizaciones previsionales mensuales, continuas o
discontinuas, en calidad de trabajador dependiente, en los últimos veinticuatro meses
anteriores a la fecha de inicio de la licencia médica.

c) Las tres últimas cotizaciones registradas, dentro de los ocho meses anteriores al
inicio de la licencia médica, deberán ser en virtud de un contrato a plazo fijo o por
obra, trabajo o servicio determinado.

4º. En todo caso, el trabajador deberá contar con una licencia médica emitida de
conformidad a lo establecido en el artículo 13 de la Ley, junto con los demás
documentos y certificaciones que correspondan.

En cuanto a la licencia médica mencionada en el requisito 4º anterior, el inciso 1º del

artículo 13 de la Ley prevé que ella será otorgada al trabajador o trabajadora por el
médico tratante del niño o niña y en ella deberá certificarse la ocurrencia de alguna de
las condiciones graves de salud ya señaladas. En cuanto a su duración, el inciso 2º
del mismo artículo dispone que ella se otorgará por períodos de hasta quince días,
salvo lo dispuesto en el inciso sexto del artículo 14, pudiendo ser prorrogada por
períodos iguales, sea en forma continua o discontinua. Con todo, la suma de los días
correspondientes a cada licencia no podrá exceder de los plazos máximos
establecidos en el artículo siguiente. Pero en caso que la licencia se expida por
accidente grave con riesgo de muerte o de secuela funcional grave y permanente, de
acuerdo con el inciso 3º del citado artículo, aquélla sólo podrá otorgarse a partir del
día décimo primero de ocurrido el accidente. Finalmente, el uso, extensión y control
de estas licencias médicas se sujetará a lo que los reglamentos que, en virtud del
artículo 12 de la misma Ley, deban dictarse, y a las normas generales vigentes.

En lo relacionado con el subsidio, el inciso 1º del artículo 16 de la Ley dispone que

el trabajador que haga uso del permiso ya visto tendrá derecho al pago de un subsidio
con cargo al Seguro por todo el período de duración del permiso, si cumple con los
requisitos de afiliación y cotización vistos. Este subsidio tendrá por monto diario el
siguiente:

1º. Si el trabajador es dependiente, se calculará sobre la base del promedio de las

remuneraciones netas y de los subsidios por incapacidad de origen común, laboral o
maternal, o bien de este Seguro, percibidos en los últimos tres meses calendarios
anteriores más próximos al inicio del permiso, de acuerdo con el inciso 2º del
artículo 16 de la Ley. Para estos efectos, se entenderá por remuneraciones netas, "la
remuneración imponible respecto de la que se hayan efectuado las cotizaciones, con
deducción de las cotizaciones de cargo del trabajador y de los impuestos, en su
caso", según se desprende del inciso 3º del mismo artículo.

2º. Si el trabajador es independiente de aquéllos referidos por el artículo 89 del

Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, el inciso 4º del aludido artículo prescribe que el
subsidio total o parcial se calculará con base en la renta anual imponible dividida por
doce, del subsidio, o de ambos, por la que hubieran cotizado para el año en que se
inicia el permiso. Para los otros trabajadores independientes, el subsidio se calculará
sobre la base de las rentas netas y subsidios percibidos dentro de los cinco meses
anteriores más próximos al mes en que se inicia el permiso.

Este subsidio será imponible para previsión y salud de conformidad al artículo 17 del
Decreto Ley Nº 3.500, de 1980; y durante el período en que el trabajador esté
percibiéndolo el empleador deberá continuar declarando y pagando las cotizaciones
que son de su cargo, todo ello de acuerdo con el inciso 5º del citado artículo.

El inciso 6º establece que, en todo lo no previsto en el artículo 16 se aplicarán al

subsidio en comento, en cuanto sea compatible con su naturaleza, las reglas
establecidas en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, con excepción de los
artículos 10 y 11. Para los trabajadores independientes, el mismo inciso señala que se
aplicarán las normas del Párrafo 2º del Título II del Libro II del Decreto con Fuerza de
Ley Nº 1, de 2005.

A fin de proteger la estabilidad laboral de los trabajadores del Sector Público afectos
a estatutos especiales, el inciso final del artículo 16 prescribe que las licencias a que
dé lugar la Ley en cuestión no se considerarán en el cómputo de los plazos de
declaración de salud incompatible con el desempeño del cargo para las y los
funcionarios públicos.

En cuanto al trabajador cesante aludido por el artículo 6º de la Ley, el artículo 17

señala que el monto diario del subsidio se calculará sobre la base del promedio de las
remuneraciones netas y de los subsidios por incapacidad de origen común, laboral o
maternal, o bien de este Seguro, percibidos en los últimos doce meses calendarios
anteriores y más próximos al inicio del permiso y, para el resto de los trabajadores, el
monto del subsidio, según el artículo 18, equivaldrá al 100% de las remuneraciones o
rentas netas del trabajador o trabajadora calculadas de acuerdo con el procedimiento
establecido en los artículos 16 y 17.

Sobre el procedimiento para acceder a los beneficios de la Ley, deben seguirse las
reglas dadas por los artículos 20, 21 y 22. En líneas gruesas, si el trabajador es
dependiente, debe presentar la licencia médica a su empleador con los antecedentes
respectivos; para que éste, a su vez, la remita a la Compin. Y si el trabajador es
independiente, la entregará junto con los antecedentes directamente a esa Comisión.
El procedimiento de autorización de la licencia se regirá, en lo demás, por las reglas
del Decreto Nº 3, de 1984, en lo no previsto por la Ley.

La licencia médica será calificada por la Compin competente según la Ley,

consultando los requisitos de elegibilidad de los artículos 5º y 6º y el número de días
autorizados al trabajador con cargo al Seguro, de acuerdo con el procedimiento y a
los mecanismos de verificación establecidos por la Superintendencia de Seguridad
Social. La Comisión dispondrá de un plazo de siete días hábiles, prorrogables por
otros siete días hábiles más, para revisar la licencia médica y los demás antecedentes
y pronunciarse sobre la procedencia del permiso. De no ser observada dentro de
estos plazos, la licencia médica se entenderá aprobada. La autorización o rechazo de
la licencia médica será comunicada por la Compin al trabajador y al empleador en
forma electrónica. Las licencias médicas autorizadas deberán comunicarse también a
la entidad pagadora y a la Superintendencia de Seguridad Social, en forma
electrónica.

Y el subsidio será calculado por la entidad pagadora de acuerdo con lo establecido

en los artículos 16, 17 y 18. Aquél se pagará por la Mutual de Empleadores o por el
Instituto de Seguridad Laboral, según correspondiere, o por convenio con otras
instituciones u organismos públicos o privados, con la misma periodicidad de la
remuneración, sin que pueda ser, en caso alguno, superior a un mes.

Para concluir, la Ley prevé un fondo destinado a financiar las prestaciones, en su

artículo 23, el que se financiará en la forma dispuesta por el artículo 24, esto es:

a) Con una cotización mensual de un 0,03% de las remuneraciones o rentas

imponibles de los trabajadores dependientes e independientes, de cargo del
empleador o de estos últimos, establecida en el artículo 3 de la Ley Nº 21.010.

b) Con la cotización para este Seguro que proceda durante los períodos en que el
trabajador o la trabajadora esté haciendo uso de él y por los períodos de incapacidad
laboral temporal de origen común, maternal o de la Ley Nº 16.744, de cargo del
empleador.

c) Con el producto de las multas, reajustes e intereses que se apliquen en

conformidad a la Ley Nº 17.322.

d) Con las utilidades o rentas que produzca la inversión de los recursos anteriores.

Considerando suficiente lo expuesto aquí, pasaremos a estudiar una norma que, en

su tiempo, llenó de orgullo al desarrollo de nuestro país y la salubridad pública
mundial.

8. La ley de medicina preventiva

En su oportunidad veremos que el formulario único de licencia médica de nuestro

país admite la existencia de diversos tipos. Uno de ellos —el 2— trata sobre la
"prórroga de medicina preventiva". Pero ¿qué quiere decir este término? Para el
presente apartado ha quedado la explicación de este punto.

Durante buena parte de la historia chilena, las condiciones de salubridad pública

fueron calamitosas. La alta tasa de mortalidad, hospitales sin los implementos ni el
personal necesario y una escasa higiene, propiciaron que el Gobierno se viera en la
obligación de adoptar medidas. Fue así que en los primeros años del Siglo XX la
actividad estatal se concentró, entre otros asuntos, en mejorar la salud de la
población, y prevenir la ocurrencia de enfermedades graves o mortales entre los más
pobres del país. Cruz-Coke —Ministro de Salubridad del segundo gobierno de
Alessandri— resaltaba que la población de salario muy bajo tenía una morbilidad
menor a quienes ganaban más; pero una tasa de mortalidad muchísimo más
elevada.158 Según él, "los salarios más bajos corresponden, por una parte,
necesidades vitales apenas compensadas por el salario y que obligan al individuo a
prescindir de sus molestias hasta cuando llegan a hacerse suficientemente
importantes y le impiden por completo trabajar. Por otra parte, una sensibilidad
amortiguada debida a circunstancias de trabajo, cultura y vida social fácilmente
imaginables, contribuye a explicar este hecho paradojal".159

Todo ello forzó a que, en 1938, se dictara la Ley Nº 6.174, conocida como Ley de
Medicina Preventiva. Su artículo 1º declara que "todas las cajas de previsión a que se
refiere la Ley Nº 5.802, dependientes del Ministerio de Salubridad, Previsión y
Asistencia Social, y la Mutual de Carabineros, establecerán servicios de medicina
preventiva con el fin de vigilar el estado de salud de sus imponentes y de adoptar las
medidas tendientes a descubrir, previniendo precozmente el desarrollo de las
enfermedades crónicas, como la tuberculosis, la sífilis, el reumatismo, las
enfermedades del corazón y de los riñones; como también las enfermedades
derivadas del trabajo: el saturnismo, la antracosis, la silicosis, la anquilostomiasis y
otras de la misma índole".160 La Ley Nº 12.911 sumó a estas enfermedades el
cáncer.

Su artículo 4º añade que "la Comisión de Medicina Preventiva correspondiente o el

médico que ella designe determinará, de acuerdo con el Reglamento, el tipo de
reposo preventivo para todo obrero o empleado que tenga derecho a acogerse a él y
las condiciones en que deba cumplirlo". De acuerdo con el inciso primero del
artículo 43 de su Reglamento,161 el "reposo preventivo es un derecho que la ley
concede a los imponentes activos de las Cajas o Servicios, que padecen de una o
varias de las enfermedades determinadas en el presente Reglamento o que, por su
estado deficiente de salud, están expuestos a contraerlas, siempre que la suspensión
total o parcial del trabajo sea parte de su tratamiento racional y que se encuentren en
condiciones de ser recuperados o de prolongárseles la vida activa y la capacidad
productora". En cuanto a su justificación, Cruz-Coke afirmó que "el reposo
indispensable para el tratamiento de alguna de estas enfermedades, es imposible hoy
día: no se concede más que a los que padecen de una enfermedad que impida
materialmente trabajar, y no es, pues, útil, sino para las enfermedades agudas,
porque para las enfermedades crónicas, de cierta duración, se encuentra
compensado económicamente de una manera insuficiente".162
 Este reposo, según el artículo 5º de la Ley, puede ser parcial o total. En la primera
alternativa, el reposo preventivo se realiza por medio de jornadas (equivalente al 50%
de la jornada diaria ordinaria regulada por el antiguo Código del Trabajo); y en la
segunda, con reposo preventivo absoluto. Con todo, el reposo parcial no se aplicará
en aquellas faenas donde la interrupción de la jornada de trabajo produzca
perturbación, a juicio de la Comisión Provincial, aplicándose entonces la jornada de
reposo total.

Y cualquiera sea el reposo preventivo prescrito, el empleador está obligado a

respetarlo, según señala el artículo 6º. Si el reposo preventivo es parcial, el
empleador "estará obligado a mantener en su trabajo al obrero o empleado163en los
días u horas en que el trabajo le sea permitido, abonándole el salario proporcional.
Deberá también reponer en su puesto al obrero o empleado que haya terminado su
período de curación preventiva".

De acuerdo con el inciso segundo del artículo 7º, "el reposo preventivo durará el
tiempo que determine la comisión médica respectiva, no pudiendo, sin embargo,
exceder de un año; y podrá renovarse cuantas veces se estime conveniente". En el
parecer de la Superintendencia de Seguridad Social, y "como la Ley Nº 6.174, no
establece un límite para el uso de reposo preventivo, las personas que estaban
acogidas a dicha ley al 1º de enero de 1986, han podido y pueden seguir haciendo
uso de dicho reposo, en la medida que sus licencias sean extendidas por el mismo
diagnóstico y sin solución de continuidad".164

Según el artículo 11, el reposo preventivo es irrenunciable; prohibiéndose el despido

del trabajador desde que inicie los trámites correspondientes hasta seis meses
después de que la comisión lo dé de alta, declarándolo capacitado para el trabajo; a
menos que lo sea por una causal de caducidad prevista por el Código del Trabajo, en
virtud de sentencia judicial firme. El artículo siguiente le prohíbe al trabajador realizar
alguna labor remunerada durante el reposo preventivo; perdiendo, en caso de
contravención, el derecho a los beneficios que esa ley prevé.

En la actualidad, la ley en cuestión tiene escasa utilidad. Desde que rige el actual
Sistema Público de Salud, los trabajadores no pueden someterse a sus
prescripciones, salvo si, a la fecha de entrada en vigencia de la ley que crea el Nuevo
Sistema, estuvieren acogidos a reposo preventivo, caso en el cual continuarán
gozando de dicho reposo en la forma y plazo otorgado, todo ello conforme lo
establece el artículo 2º transitorio de la Ley Nº 18.469. Es más, el artículo 35 (actual)
de la Ley última citada es claro al disponer que "pónese término a los aportes que, en
cualquier forma, efectúa el Estado para financiar sistemas o regímenes de salud
distintos del que establece esta ley. No se considerarán como aportes del Estado a
sistemas o regímenes de salud, los que éste haga a servicios u oficinas de bienestar".
 De ahí que en el formulario único de licencia médica exista la referencia a la
"prórroga medicina preventiva". Los trabajadores que hasta el 1 de enero de 1986 —
fecha de entrada en vigencia de la Ley Nº 18.469— estaban con reposo preventivo,
tienen derecho a continuar gozándolo mientras se les otorgue la respectiva licencia
médica. Ésta será tramitada y autorizada conforme al mismo procedimiento previsto
por nuestro Derecho para las licencias médicas comunes, dando derecho al mismo
subsidio contemplado por la ley para los trabajadores del Sector Privado.

De acuerdo con la Superintendencia de Seguridad Social, como las licencias

médicas producen sus efectos desde el día en que principia el reposo y no desde que
son autorizadas, una licencia médica emitida por medicina preventiva extendida antes
del 1 de enero de 1986, pero autorizada después de esta fecha, debe tenerse por
licencia médica de medicina preventiva y no como de medicina curativa.165

Lo expuesto hasta ahora nos permite advertir las semejanzas entre la "medicina
preventiva" y la actual regulación de la incapacidad laboral temporal son abundantes:
ambas requieren una licencia médica; éstas se someten a un mismo procedimiento y
producen (casi) unos mismos efectos. Pero la gran diferencia se halla en la finalidad
de la medicina preventiva: prevenir los estados mórbidos. Se buscaba con ella reducir
la aparición y evolución de ciertas enfermedades consideradas graves durante buena
parte del Siglo XX. Mientras que, nuestro actual Sistema, no obstante tener elementos
de medicina preventiva, procura con mayor énfasis actuar como tratamiento, como
medicina curativa. Pensemos tan solo en todas las personas a quienes se les da en la
actualidad una licencia médica: presentan enfermedades ya declaradas, las cuales,
con el reposo, se busca curarlas o morigerar sus efectos. No se pretende evitar un
estado mórbido, pues éste ya existe.

9. La invalidez de origen común

Sin lugar a dudas, la contingencia más semejante a la incapacidad laboral de origen

común es la invalidez. Definida por Gillot como "la disminución de la capacidad
funcional originada por una alteración orgánica",166 por Vázquez como "un estado de
alteración orgánica o funcional más o menos permanente (la enfermedad es
transitoria) que incapacita para el trabajo",167 y por la Superintendencia de Seguridad
Social como "aquella causada a consecuencia de enfermedad o debilitamiento de las
fuerzas físicas o intelectuales, que produce un menoscabo permanente de la
capacidad de trabajo";168 es una expresión englobadora de dos sentidos: uno, como
invalidez profesional y, el otro, como invalidez o fase de detrimento físico.169 Para
Humeres, esta última consiste en "la pérdida de capacidad que sufre el trabajador
para ejercer su oficio o profesión habitual".170 Este menoscabo puede ser de carácter
congénito o consecuencia de un proceso de senilidad o de un accidente o
enfermedad —profesional o no— en que el estado del enfermo se mantiene
estacionario después de la atención médica dispensada.171

Dejando de lado estas distinciones, en Chile existe una invalidez de origen laboral y
otra de origen común. Es de la primera clase toda aquella amparada por la
Ley Nº 16.744 y, es de la segunda, la regulada por el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980,
y por las leyes del Antiguo Sistema de Pensiones, en tanto siga vigente. Sobre la
invalidez de origen laboral, nos estamos a lo explicado arriba. A continuación,
veremos la invalidez de origen común, pero sólo respecto del Nuevo Sistema de
Pensiones.

Según se desprende del artículo 4º del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, podemos
entender que un trabajador presenta invalidez cuando, no cumpliendo con los
requisitos legales para pensionarse por vejez y, a consecuencia de enfermedad o
debilitamiento de sus fuerzas físicas o intelectuales, sufra un menoscabo permanente
de su capacidad de trabajo de, a lo menos, un cincuenta por ciento.172

Es así que el gran elemento distintivo es la existencia de un menoscabo

permanente de la capacidad de trabajo. Como bien expone la Superintendencia de
Seguridad Social,

"esencial para la autorización de las licencias médicas es la posibilidad real y cierta de que
el trabajador recuperará la capacidad de trabajo y quedará en condiciones de
reincorporarse a la vida laboral, sea que la incapacidad laboral temporal se hubiera
provocado por un cuadro aislado o por una patología crónica e irrecuperable, ya que hay
algunas situaciones en que se pueden autorizar licencias médicas extendidas por
diagnósticos crónicos e irrecuperables que no van a desaparecer totalmente con el uso de
la licencia médica, siempre que después de un período de reposo vaya a producirse la
reincorporación laboral del trabajador con su capacidad residual de trabajo.

Dicho de otra forma, al término del reposo otorgado por la o las licencias médicas, el
trabajador debe estar en condiciones de reincorporarse a la vida laboral".173

Las semejanzas entre la incapacidad laboral de origen común y la invalidez son

demasiadas: ambas implican un estado mórbido y una pérdida de ganancia. Es más,
en muchas ocasiones la invalidez es precedida por la incapacidad laboral. Pero no
toda enfermedad causante de una licencia médica y del subsidio subsecuente mutará
a una invalidez. Existen patologías que, a nivel médico, son consideradas crónicas (o
sea, "irrecuperables"), pero no invalidantes. La invalidez parte de la base de que el
trabajador enfermo sufre una incapacidad para trabajar más o menos permanente,
por una enfermedad, síndrome o condición imposibilitadora de laborar. Si la patología,
aun cuando es crónica, sea de aquellas que no afecten su capacidad de ganancia, no
dará derecho a invalidez.
 Entrando de lleno a la regulación legal, la incapacidad común puede ser total o
parcial. Es total, cuando la pérdida de capacidad de trabajo es de, a lo menos, dos
tercios. Y es parcial, cuando esa pérdida es superior al 50% pero inferior a los
referidos dos tercios.

Para que se declare una invalidez y, por consiguiente, pueda el trabajador acceder a
una posible pensión, debe seguir un largo proceso regulado por el mencionado
Decreto Ley como por disposiciones de rango inferior. En términos muy genéricos, el
interesado debe presentar su solicitud ante la Comisión Médica Regional competente;
quien, luego de una serie de actuaciones y exámenes, se pronuncia acerca de la
existencia o no de una invalidez y de su porcentaje. Si determina que el interesado
tiene invalidez total, el dictamen es único y definitivo, teniendo derecho el trabajador a
la pensión por invalidez total. Si declara una invalidez parcial, el dictamen es
temporal. El nuevo dictamen se emitirá transcurridos tres años, confirmando el
primero o modificándolo, sea en el sentido de aumentar o disminuir el porcentaje de
invalidez (y, por consiguiente, su tipología y pensión subsecuente) o declarar que la
invalidez ha cesado.

Según Humeres, la evaluación de la invalidez "requiere el analizar cuidadosamente

los antecedentes de todo tipo del trabajador afectado (edad y sus ocupaciones
anteriores, aptitudes, educación, formación, perfil psicosociológico, etc.), en
vinculación con sus posibilidades ciertas y reales de obtener una remuneración que
tenga el carácter de suficiente para atender sus necesidades o las de su grupo
familiar".174 Para Gillot, entre los diversos parámetros a tener en cuenta para
determinar el grado de invalidez de un individuo, se encuentran los factores
personales; tales como "aptitud física y su idoneidad para emplearla útilmente, edad,
tareas desempeñadas, nivel educativo alcanzado";175 y factores socioeconómicos,
que "son las condiciones del ambiente socioeconómico en el que se desenvuelve la
persona, y que posibilitan o no su inserción laboral".176

Existe, además, un régimen recursivo ante una Comisión Médica Central, en favor
tanto del trabajador interesado como de la Compañía de Seguros que debe efectuar
el aporte adicional.

La invalidez declarada y que da derecho a pensión, si bien parte de la base de que

el trabajador no está en condiciones de poder laborar por su estado de salud, sí
reconoce la posibilidad de que los inválidos mantienen una "capacidad residual" para
poder ganarse la vida. Esta particular condición se constituye en un serio problema
cuando ellos se enferman y presentan una licencia médica. ¿Por qué afección se
emite la licencia médica? ¿Tienen derecho a este beneficio? Estas preguntas, que por
ahora las dejaremos abiertas, las veremos en su oportunidad, cuando el mayor
desarrollo de este estudio así lo permita.
 § 3. R

10. Presentación

Al presente parágrafo ha quedado el estudio sintético de la regulación general de la

contingencia social objeto de esta obra. En los apartados siguientes veremos la
Ley Nº 19.880, el Decreto Nº 3, de 1984, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de
1978, y otras normas legales o de rango menor incidentes sobre las prestaciones de
Seguridad Social que anotaremos en su oportunidad.

Iniciaremos así con la Ley aludida.

11. La Ley Nº 19.880, de Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los
Actos de la Administración del Estado

Una ley relevante a tratar en este estudio es la Ley Nº 19.880, que establece las
bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de la Administración
del Estado, según se desprende del inciso 1º de su artículo 1º. En cuanto a su
aplicación, el inciso 1º del artículo siguiente ordena que esta Ley debe ser observada
por "los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los servicios públicos
creados para el cumplimiento de la función administrativa. También se aplicarán a la
Contraloría General de la República, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden
y Seguridad Pública, a los gobiernos regionales y a las municipalidades".

La relevancia de esta Ley, que para Bermúdez es "general" y no de "bases",177 es

tremenda, tratándose de los órganos de la Administración del Estado. Ella contiene
los principios —o, como dice Vergara, "normas o reglas básicas"—178 del
procedimiento que deben seguir estos órganos. Bajo esta idea, Celis reconoce que la
Ley "establece las premisas básicas y medulares de una institución —en este caso,
los cimientos elementales de todo acto estatal—, entregando a la potestad
reglamentaria de ejecución el desarrollo de la misma".179 También establece el
régimen de recursos contra los actos administrativos. Y norma lo que se ha
denominado como "silencio administrativo".

Pero existe un aspecto problemático del cual no podemos eludir. Según el inciso 3º
de su artículo 1º, "en caso de que la ley establezca procedimientos administrativos
especiales, la presente ley se aplicará con carácter supletorio". Adelantando materia,
el procedimiento de autorización de las licencias médicas no está regulado por una
ley, sino por un Reglamento. Entonces, las preguntas que debemos efectuar son:
¿Qué ocurre con el Reglamento? ¿Es derogado por la ley? ¿La Ley sigue siendo
supletoria?
 La respuesta no es sencilla.

Según Vergara, la Ley en cuestión emplea dos técnicas: la derogación tácita y la

supletoriedad. La primera pretende salvar antinomias; pero posee la deficiencia de ser
una técnica normativa difícil, "pues es necesaria una cuidadosa interpretación del
contenido normativo de ambos preceptos: del posterior y del preexistente —
supuestamente derogado de modo tácito—, en virtud de lo cual deberá analizarse la
"pugna" o "contradicción" entre ambos preceptos. Para ello, será necesario no solo
comparar los signos, las palabras, las expresiones, sino también analizar su sustancia
normativa: su contenido valorativo. Y este último surge de las bases, estándares o
principios que, indefectiblemente, el jurista y el juez obtienen de cada norma, como un
destilado de la justicia, certeza o seguridad que contiene". Mientras que la segunda
es "un método de integración normativa que opera integrando de un modo subsidiario
el texto de las leyes de carácter genera o común respecto de aquellas de carácter
singular o de excepción".180 Esta técnica, según el mismo autor, "se utiliza en
aquellos casos en que la interpretación ofrecida por el jurista o por el juez ha
resultado insuficiente para cubrir una laguna legal en el ordenamiento singular; en tal
caso, se recurre al ordenamiento legal general o común para extraer de él la norma
que pueda cubrir el vacío".181

Vergara continúa señalando que, si la Ley es de Bases, toda norma contraria a ella
debe tenerse por derogada.182

"El efecto derogatorio de una ley de bases surge, entonces, de esta premisa: la nueva
regulación 'básica', opera al mismo tiempo como un mínimo y como un máximo legal. A
partir de la dictación y plena vigencia de la LBPA,183todas las leyes preexistentes que no
cumplen en sus regulaciones los estándares de certeza, seguridad y justicia fijados en la
nueva LBPA deben entenderse derogadas tácitamente y, dada la laguna que a raíz de tal
derogación se produce, enseguida tales leyes necesitan de la aplicación supletoria de la
LBPA para rellenar sus lagunas así producidas.

En suma, las leyes preexistentes que contienen regulaciones que contradicen los principios
de certeza, seguridad y justicia que fijan estas bases a través de los nuevos estándares, se
entienden derogadas tácitamente, derogación en la que arrastran a los reglamentos que las
ejecutaban. Con mayor razón han quedado derogados los reglamentos autónomos que
pudieron ser dictados antes de 2003, en todo lo que sean contrarios a estas bases".184

Cordero, por su parte, dice que la supletoriedad de la Ley en cuestión tiene lugar
tratándose de los procedimientos administrativos, encuentren o no regulación
legal.185 El mismo autor agrega, que el objetivo último de la Ley era evitar un efecto
derogatorio genérico,186 añadiendo después que existen tres niveles de
supletoriedad:187
 a) La de primer grado, se dará cuando la ley no regule un procedimiento específico
para un acto administrativo, así como su régimen jurídico aplicable. Ella se presentará
no solo cuando no hay regulación legal, sino también cuando hay regulación
reglamentaria del procedimiento, pues, a su juicio, hay violación constitucional.188

b) La de segundo grado, se dará cuando se regule parcialmente un procedimiento

administrativo o bien esa regulación abarque parte del régimen jurídico del acto. Aquí
la supletoriedad de la Ley regirá cuando falte algún aspecto de la regulación prevista
por la ley especial.189

c) La de tercer grado, se dará cuando se hubiere regulado completa y

agotadoramente el procedimiento y el régimen jurídico del acto.190

Bermúdez, sin seguir la nomenclatura de Cordero, entiende que existen leyes

reguladoras del procedimiento en su integridad, otras que lo regulan en parte, y casos
de ausencia de ley reguladora del procedimiento, aplicándose o no, en consecuencia,
la Ley en cuestión.191

Por su parte, Soto estima que, al haber más de un millar y medio de procedimientos,
la Ley de Bases tiene una aplicación ínfima. Prosigue diciendo que, si bien muchas de
las normas reguladoras de esos procedimientos pueden ser contrarias a la
Constitución como a las Leyes Nºs. 18.575 y 19.880, "la Administración del Estado los
ha seguido aplicando de forma impertérrita mientras no haya derogación legal de
ellos, o en el supuesto que Contraloría, a través de sus dictámenes hubiera
determinado ello, lo que no parece posible ni probable".192

¿Qué ocurre, entonces, con el Reglamento que más abajo estudiaremos? Si

entendemos que no es una ley, debería tenerse por derogado desde la vigencia de la
Ley Nº 19.880. Pero en los hechos rige en su plenitud, al punto de sufrir
modificaciones con posterioridad. ¿Acaso será que es una ley material y no formal?

Según la técnica jurídica, una ley es la surgida del procedimiento que la

Constitución establece al efecto. Ley, según el artículo 1º del Código Civil, es la
declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite. Pero Ley también puede tener otro sentido.
Puede significar "legislación", o "precepto dictado por la autoridad competente, en que
se manda o prohíbe algo en consonancia con la justicia y para el bien de los
gobernados".193 Por lo que podemos entender que, para estos efectos, el
Reglamento es una ley en sentido material: la Ley Nº 19.980 se aplica en conjunto
con el Reglamento, en lo no previsto por éste.

Todo lo anterior nos permite sostener la relevancia de la Ley en cuestión: establece

las reglas básicas para el procedimiento previsto por el Reglamento que abajo
veremos, pero no lo deroga; es su fundamento y su razón de ser. El Reglamento se
sustenta en él, pero posee una autonomía para desarrollar su contenido.

Dicho lo anterior, veremos ahora el aludido Reglamento.

12. El Decreto Nº 3, de 1984, Reglamento sobre Autorización de Licencias Médicas

Un importante cuerpo normativo a estudiar es el Decreto Nº 3, de 1984 (en adelante

"el Reglamento"). Según su parte considerativa, fue dictado para "uniformar los
procedimientos a que deben ajustarse las Compin e Instituciones de Salud Previsional
en la autorización de las licencias médicas de los trabajadores de los sectores público
y privado, sean dependientes o independientes", y "lograr mayor eficiencia y agilidad
en el otorgamiento de los beneficios correspondientes". Es aplicable, según el
inciso 1º de su artículo 2º, a la tramitación de las licencias médicas que den origen a
los beneficios sobre protección del riesgo de enfermedad e incapacidad temporal
reguladas en las Leyes Nºs. 6.174,194 16.744,195 18.469,196 18.834,197 18.458,198
18.883,199 19.070,200 19.378201 y Código del Trabajo, cuya autorización
corresponda a las Compin y a las Isapre; pero el inciso 5º del mismo artículo expone
que "no se aplicará a la tramitación y autorización de las licencias ni al pago de
subsidios que correspondan a accidentes del trabajo y enfermedades profesionales
de trabajadores afiliados a Mutualidades de Empleadores, constituidas de acuerdo
con la Ley Nº 16.744", sin perjuicio de la regla excepcional que el mismo contempla.

Este Reglamento es de particular importancia, pues contiene la generalidad de las

normas aplicables a la tramitación de las licencias médicas y al pronunciamiento que
sobre ellas debe recaer, incluyendo las causales de su rechazo o de modificación del
reposo prescrito. También establece el procedimiento para impugnar los
pronunciamientos expedidos por las Isapre. Y, por sobre todo, señala qué medidas
pueden adoptar las entidades encargadas de pronunciarse sobre las licencias
médicas para una adecuada resolución de las mismas.

Con todo, el Reglamento, en su forma actual, merece una serie de reparos.

El primero dice relación con el hecho de que, formalmente, no es una ley: es un

Decreto que puede ser modificado a voluntad por la autoridad administrativa. Si bien
presenta la ventaja de que su modificación puede realizarse con rapidez, tiene la seria
desventaja de quedar entregado al gobierno de turno la voluntad exclusiva de
introducir las modificaciones que estime conveniente, sin efectuar consultas a otras
entidades y sin la intervención del Congreso Nacional.

¿Trae alguna consecuencia nefasta para los intervinientes del procedimiento? Claro
que sí. La modificación del Reglamento por vía de Decretos podría constituirse en la
herramienta más sencilla de emplear para atacar lo denominado como "fraude en el
uso de licencias médicas", aspecto mediatizado todos los años en nuestro país. El
hecho de que la regulación sobre la autorización de las licencias médicas esté
entregado a un Decreto, permite al gobierno de turno usar esta normativa como
estrategia para desincentivar el uso de estos instrumentos.

Además, que esté contenido en un Decreto permite sostener que, o fue derogado
por la Ley Nº 19.880, o debe ser conciliado en términos contrarios a los intereses de
los trabajadores. En particular, se han visto sentencias que entienden que la
autorización tácita de la licencia médica, por parte de la Compin o de la Unidad de
Licencias Médicas, no procede por aplicación de la mentada Ley. Sobre este punto,
nos estaremos a lo que en su momento expondremos.

El segundo obedece a las amplias facultades conferidas a la Compin, la Unidad de

Licencias Médicas y las Isapre para adoptar "medidas para mejor resolver". Según
veremos en el Capítulo siguiente, ellas pueden disponer ciertas medidas tendientes a
dictar un correcto pronunciamiento; pero concebido en términos demasiados amplios,
de modo que la entidad respectiva puede adoptar la que mejor le plazca. ¿Cuáles son
los límites para la adopción de estas medidas? La pertinencia, la razonabilidad, la
disponibilidad presupuestaria, la disponibilidad de personal y, por sobre todo, el
respeto a la ley.

El tercero se relaciona con la posibilidad de los organismos públicos emisores de los

pronunciamientos para extender los plazos en que deben resolver. A diferencia de las
Isapre, que tienen un plazo fatal y legal, la Compin y la Unidad de Licencias Médicas
pueden postergar el pronunciamiento so pretexto de recabar mayores antecedentes o
realizar mayores estudios. ¿Por qué este trato discriminatorio? La única razón válida,
estimamos, es el resguardo de los fondos fiscales y su correcto uso. Otro motivo no
tendría asidero. Pero esta facultad acarrea consecuencias patrimoniales graves en los
trabajadores. Mientras un afiliado a una Isapre tiene la seguridad de que tendrá un
pronunciamiento rápido y el eventual subsidio en un período breve de tiempo, el
afiliado a Fonasa puede esperar y esperar días, semanas y hasta meses, sin saber si
el reposo prescrito será autorizado y sin percibir ingresos. El correcto uso de los
fondos públicos puede justificar una ampliación prudencial del plazo para resolver,
pero ello nunca puede ser a costa de causar un perjuicio patrimonial de la población.

El cuarto trata acerca de la posible extensión temporal máxima del reposo.

Adelantando materia, podemos afirmar que, en Chile y en principio, no hay un período
máximo en que una persona pueda gozar de una licencia médica y, por consiguiente,
de las prestaciones de Seguridad Social derivadas. No obstante, existen ciertos
artículos que permiten sugerir o dan cabida a entender que la licencia médica se
puede autorizar con libertad hasta cierto número de semanas, y con "trabas" si
excede de ese plazo. Pero este supuesto solo está concebido para los trabajadores
afiliados a Fonasa: quienes están afiliados a una Isapre no tienen ese límite, aunque
sí están sujetos a la eventualidad de que la propia Isapre pida la declaración de
invalidez cuantas veces sea posible.

El quinto corresponde a la posibilidad dada al empleador de vigilar el cumplimiento

del reposo prescrito. Mientras que en otras realidades se justifica tal potestad en el
hecho de que él debe contribuir al pago de las prestaciones de Seguridad Social, en
nuestro país la razón es más difusa, fuera de la derivada del hecho de los
empleadores de aquellos trabajadores del Sector Público que tienen derecho a
conservar sus remuneraciones.

Si se estimare que el empleador puede fiscalizar el cumplimiento del reposo en

virtud de la existencia de un contrato de trabajo, esta facultad podría ser
contraproducente: podría terminar causando un mal mayor a la salud del trabajador.
De acuerdo con lo que veremos en su momento, el contrato de trabajo se tiene por
suspendido mientras rija una licencia médica; pero esa suspensión no es absoluta y
nunca puede lesionar los derechos fundamentales de los trabajadores.

Si se entendiere que el empleador puede vigilar el cumplimiento del reposo por

exigencia de la buena fe contractual, podríamos entender que, en realidad, hay una
velada imputación de mala fe: el trabajador se está aprovechando del sistema para
obtener beneficios a costa, inclusive, del empleador.

Y si se supusiere la existencia de un interés superior comprometido en orden a velar

por un correcto uso de la licencia médica, justificativo de esta intervención, tal razón
debe ser empleada con cautela: el empleador no está llamado a ejercer funciones de
policía.

El sexto y último se refiere a la escasa regulación prevista para las Unidades de

Licencias Médicas. El Reglamento está concebido para ser aplicado por las Compin y
las Isapre. Pero existen, además, las Unidades de Licencias Médicas, que también
intervienen en la tramitación de las licencias médicas, pero cuya regulación es
escasa. ¿Por cuál norma se rigen? Eso lo veremos más abajo.

Con todo, el gran mérito del Reglamento es su uniformidad. Salvo distinciones

puntuales, pretende fijar reglas únicas para todas las licencias médicas que deben
tramitarse en Chile; impone un solo modelo de formulario de licencia médica, y fija
plazos precisos para las intervenciones de las partes; con la objeción, claro está, del
plazo que tiene las Compin y la Unidad de Licencias Médicas para diferir el
pronunciamiento, tal como expusimos arriba.

Este Reglamento, atendido los fines de la presente obra, será estudiado en los
Capítulos siguientes, por lo que nos limitaremos a exponer, por ahora, lo recién dicho.
 13. El Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, sobre Subsidios por Incapacidad
Laboral

En términos sintéticos (pues su desarrollo ha quedado para un Capítulo completo de

este estudio), el Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, es el cuerpo normativo
regulador del subsidio por incapacidad laboral y otros que no veremos, por no ser
parte del objeto de esta obra.

Según el inciso 1º de su artículo 1º, "establece normas comunes, respecto de los

trabajadores dependientes del sector privado, para los subsidios establecidos en el
artículo 7º de la Ley Nº 6.174;202 en el artículo 27º de la Ley Nº 10.383; en el
artículo 16º de la Ley Nº 10.662; en el artículo 17º de la Ley Nº 16.781; en el
artículo Nº 98º del Decreto Ley Nº 2.200, de 1978; en el inciso primero del artículo 32
de la Ley Nº 10.383 y para los demás subsidios por incapacidad laboral, excepto los
regidos por la Ley Nº 16.744, sobre seguro social obligatorio contra accidentes del
trabajo y enfermedades profesionales". Su inciso 3º agrega que "estas normas se
aplicarán también a los trabajadores dependientes del Estado y de instituciones o
empresas del Estado que se encuentren afectos a los regímenes de subsidios
contemplados en las disposiciones mencionadas en el inciso primero y a los
trabajadores a que se refiere la Ley Nº 15.565".

No obstante, de acuerdo con el inciso 2º del mismo artículo 1º, los subsidios que
regula el Decreto con Fuerza de Ley continuarán rigiéndose por sus regímenes
particulares en lo que no sean modificados por él. Esta disposición es importante, por
cuanto los trabajadores cuyas licencias médicas sean extendidas por prórroga de
medicina preventiva deberán ajustarse a las reglas que la ley y los reglamentos que le
regulan —y que no han sido derogadas— prevean.

Aunque el artículo 1º nada diga en cuanto al Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de

2005, es claro que es aplicable a los trabajadores afiliados a Fonasa o a alguna
Isapre: es este cuerpo normativo quien ordena que el subsidio se regule por aquél.

En cuanto a su estructura, podemos decir que se caracteriza por la claridad de sus

disposiciones, su brevedad y por incluir la regulación de los subsidios de maternidad y
de paternidad, contingencia social vista arriba.

Por cuanto este Decreto con Fuerza de Ley será tratado en un Capítulo completo,
nos limitaremos con exponer lo recién dicho.

14. Otros cuerpos normativos

Dentro del abanico de disposiciones reguladoras de la incapacidad laboral de origen

común, podemos encontrar:
 1º. Las diversas leyes estatuarias, que contemplen el derecho de los funcionarios
que gozan de una licencia médica de mantener sus remuneraciones íntegras mientras
dure el reposo prescrito. Atendido su número, y la circunstancia de que serán tratadas
en el Capítulo correspondiente, no las mencionaremos aquí.

2º. El Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, del Ministerio de Salud, de 2005, el cual fija
el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 2.763, de 1979, y
de las Leyes Nº 18.933 y Nº 18.469. Este cuerpo legal, compuesto por tres Libros, es
de suma importancia, pues regula la estructura del sector salud: el Ministerio y sus
Subsecretarías, las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud (y en términos muy
generales a la Compin), a los Servicios de Salud, a Fonasa, y a la Superintendencia
de Salud, entre otros; el régimen público de prestaciones de salud (médicas y
pecuniarias), financiado por Fonasa y prestado por el Sistema Nacional de Servicios
de Salud; y el régimen privado de prestaciones de salud financiado por las Isapre.

3º. Una serie de leyes y decreto leyes misceláneos, dictados a lo largo del tiempo,
que contienen normas precisas relativas al subsidio por incapacidad laboral. Ellos
serán mencionados a lo largo de esta obra.

4º. La Ley Nº 20.585, sobre otorgamiento y uso de licencias médicas, norma de

gran importancia pues, como indica su artículo 1º, tiene por objeto "establecer
regulaciones que permitan asegurar el otorgamiento, uso correcto de la licencia
médica y una adecuada protección al cotizante y beneficiarios de las Instituciones de
Salud Previsional y del Fondo Nacional de Salud, mediante la aplicación de medidas
de control y fiscalización, y de sanciones respecto de las conductas fraudulentas,
ilegales o abusivas relacionadas con dicho instrumento". Atendida su trascendencia,
será estudiada con mayor detalle cuando veamos la licencia médica.

5º. Un grupo más o menos grande de Circulares emitidas tanto por las
Superintendencias de Seguridad Social y de Salud como del Ministerio de Salud.
Atendido su volumen, nos limitaremos con indicar, por ahora, su existencia. Pero
debemos destacar que las Circulares de la Superintendencia de Salud están
sistematizadas en "Compendios", siendo relevantes los denominados "Compendio de
normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de
Procedimientos" y "Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de
Salud en materia de Beneficios". También debemos destacar el "Compendio de
Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales",
de la Superintendencia de Seguridad Social.

6º. Un conjunto de Manuales, elaborados por la otrora Coordinación Nacional de las

Compin el año 2008, y denominados como Manual de proceso de licencias médicas
Fonasa, y Manual de proceso de los trámites y beneficios de las Compin.

7º. Otras leyes que, sin versar sobre lo que estamos estudiando, tienen aplicación
por ser de orden general.
 § 4. R

15. Presentación

Al presente parágrafo ha quedado entregado el estudio superficial de la regulación

internacional de la incapacidad laboral de origen común.

La principal fuente de estas normas proviene de la Organización Internacional del

Trabajo. Bajo su seno, se han emitido una buena cantidad de Convenios y
Recomendaciones, los que pueden ser agrupados en tres "generaciones".203

La primera comprende las normas dictadas hasta fines de la Segunda Guerra

Mundial, basándose en su mayoría en el seguro social como mecanismo de
protección. Ellas pretendían fijar seguros obligatorios relativos a un riesgo
determinado que cubriera a las principales actividades y categorías de trabajadores.
Se enfocaban en los riesgos más urgentes y, muchas veces, distinguían entre
actividades.204

La segunda —o de la era de la Seguridad Social— se enfoca en una concepción

global y más amplia de la protección. Buscaba unificar y coordinar los distintos
regímenes en una visión sistémica. Pretendía crear un sistema único de Seguridad
Social, comprensivo de todas las contingencias y todos los trabajadores. La muestra
más clara de esta generación y su norma principal es el Convenio 102;205 al punto
que definió la política de la Organización por los próximos decenios.206

Y la tercera comprende los instrumentos posteriores al Convenio referido. Aunque

siguen su modelo, ofrecen una protección superior —o más severa, según las
palabras de la Oficina Internacional del Trabajo—207 en términos de población
cubierta y nivel de prestaciones. Se compone de una serie de normas, específicas
para los diversos riesgos, y su período comprende desde 1964 a 1988.208

En la actualidad, la Organización está hablando del "piso de protección social", lo

que no es otra cosa que el de la cobertura universal prevista en las normas
internacionales de los años cincuenta del siglo pasado. Este piso se ha reflejado en la
Recomendación 202.209

Por más que se hagan esfuerzos con tal de mejorar el acceso y la calidad de la
Seguridad Social, los resultados no son del todo excelentes. Como bien explican
Cifuentes, Arellano y Walker, la tasa de ratificación de los Convenios de la
Organización Internacional del Trabajo relativos a seguridad social es más baja que
aquellos relativos al Derecho del Trabajo,210 por lo que el acceso universal a
prestaciones mínimas aseguradas no está reconocido en todo el mundo.

16. El nivel básico de protección. La Recomendación 202 de la Organización

Internacional del Trabajo

Los instrumentos internacionales de la Organización Internacional del Trabajo

reconocen una serie de niveles para las contingencias sociales y las prestaciones que
deben ser otorgadas, desde el mínimo hasta el superior. El nivel mínimo que todo
Estado debería garantizar se encuentra regulado por la Recomendación 202, de
2012.

Este documento, al ser una Recomendación, no tiene un carácter vinculante: solo

propone, orienta o sugiere,211y tampoco está sujeta a ratificación;212pero actúa como
una directriz sustentada globalmente para las políticas sociales nacionales.213

De acuerdo con su párrafo 4, "los Miembros, en función de sus circunstancias

nacionales, deberían establecer lo más rápidamente posible y mantener pisos de
protección social propios que incluyan garantías básicas en materia de seguridad
social. Estas garantías deberían asegurar como mínimo que, durante el ciclo de vida,
todas las personas necesitadas tengan acceso a una atención de salud esencial y a
una seguridad básica del ingreso que aseguren conjuntamente un acceso efectivo a
los bienes y servicios definidos como necesarios a nivel nacional".

Como bien podemos advertir, el párrafo en cuestión impone a los Estados miembros
establecer, en primer lugar, pisos de protección social y, en segundo término,
mantenerlos. Estos pisos deben incluir garantías básicas en materia de seguridad
social, debiendo asegurar, por lo bajo, el nivel mínimo que la disposición reconoce, en
particular, en lo que dice relación con la seguridad básica del ingreso.

La letra c) del párrafo 5 de la Recomendación establece que:

"los pisos de protección social mencionados en el párrafo 4 deberían comprender por lo

menos las siguientes garantías básicas de seguridad social:

c) seguridad básica del ingreso, por lo menos equivalente a un nivel mínimo definido en el
plano nacional, para las personas en edad activa que no puedan obtener ingresos
suficientes, en particular en caso de enfermedad, desempleo, maternidad e invalidez".

El párrafo 6 dispone que "a reserva de sus obligaciones internacionales vigentes,

los Miembros deberían proporcionar las garantías básicas de seguridad social
mencionadas en la presente Recomendación por lo menos a todos los residentes y
niños, con arreglo a lo estipulado en la legislación nacional". Este párrafo impone una
obligación relevante: la protección debe otorgarse, por lo menos, a todos los
residentes y niños. El Estado miembro no puede excluir a la población extranjera
residente en el país, cualquiera sea su origen y su situación migratoria. Con todo, el
hecho de que las prestaciones deben ser proporcionadas "con arreglo a lo estipulado
en la legislación nacional" complica las cosas. ¿Se puede, por esta vía, excluir a esta
población? Lo único que podríamos entender es que la legislación puede establecer
limitaciones o exclusiones, pero basados en criterios tendientes a evitar los abusos o
el fraude.

El párrafo 7 expone que "las garantías básicas de seguridad social deberían

establecerse por ley. La legislación nacional debería especificar la gama, las
condiciones de elegibilidad y los niveles de las prestaciones que dan efecto a estas
garantías. También deberían especificarse procedimientos de queja y de recurso
imparciales, transparentes, eficaces, simples, rápidos, accesibles y poco onerosos. El
acceso a los procedimientos de queja y de recurso debería estar exento de cargos
para el solicitante. Deberían establecerse sistemas que permitan mejorar el
cumplimiento de los marcos jurídicos nacional". De este párrafo debemos destacar
algunos aspectos. El primero, consiste en que la determinación de las garantías
básicas de Seguridad Social es de dominio legal. El segundo, es que la ley debe
regular tanto las condiciones para acceder a las prestaciones, como éstas mismas y,
en particular, el régimen recursivo a establecerse en caso de negativa de la
prestación o su otorgamiento en términos desfavorables. En especial, se debe
asegurar que este régimen debería (idealmente) ser gratuito para el recurrente,
imparcial, transparente, eficiente, simple, rápido, accesible y poco oneroso.

Los párrafos siguientes contemplan reglas atingentes a la determinación de las

contingencias sociales a cubrir y de las prestaciones a otorgar. El párrafo 8 prescribe
en sus letras b) c) y d) que:

"al definir las garantías básicas de seguridad social, los Miembros deberían tener
debidamente en cuenta lo siguiente:

b) la seguridad básica del ingreso debería permitir vivir con dignidad. Los niveles mínimos
de ingresos definidos a nivel nacional podrán corresponder al valor monetario de un
conjunto de bienes y servicios necesarios, a los umbrales nacionales de pobreza, a los
umbrales de ingresos que dan derecho a la asistencia social o a otros umbrales
comparables establecidos por la legislación o la práctica nacionales, y podrán tener en
cuenta las diferencias regionales;

c) los niveles de las garantías básicas de seguridad social deberían ser revisados
periódicamente mediante un procedimiento transparente establecido por la legislación o la
práctica nacionales, según proceda, y

d) al establecer y revisar los niveles de las garantías, debería asegurarse la participación

tripartita con las organizaciones representativas de los empleadores y de los trabajadores,
 así como la celebración de consultas con otras organizaciones pertinentes y
representativas de personas interesadas".

El párrafo 9, por su lado, reconoce en su número 1) que los Miembros deberían

considerar, para otorgar las prestaciones, diferentes enfoques, con vistas a aplicar la
combinación más eficaz y eficiente de prestaciones y regímenes en el contexto
nacional. En su número 2), reconoce que, entre esas prestaciones, se pueden incluir
las (monetarias) de enfermedad. Mientras que en su número 3) reconoce que tales
prestaciones "podrán ser suministradas por regímenes universales de prestaciones,
regímenes de seguro social, regímenes de asistencia social, regímenes de impuesto
negativo sobre la renta, regímenes públicos de empleo y regímenes de apoyo al
empleo".

El resto del texto de la Recomendación contiene un conjunto de prescripciones que,

atendido los fines de este estudio, no serán tratados aquí. Nos conformaremos, por
tanto, con lo recién expuesto.

17. El nivel mínimo de protección. El Convenio 102 de la Organización Internacional

del Trabajo

De todos los instrumentos jurídicos internacionales relacionados con la Seguridad

Social, el Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo es, con mucho,
el más importante de todos, y el primer hito de la Seguridad Social.214 Aprobado por
la Conferencia Internacional del Trabajo el 28 de junio de 1952,215 sienta las normas
mínimas a seguir por los Estados suscriptores tratándose de la Seguridad Social, al
establecer las contingencias sociales que pueden ser cubiertas y la manera como
deben hacerlo. Según ya expusimos en su oportunidad, el catálogo "clásico" de las
contingencias que la Seguridad Social debe cubrir ha sido extraído, ni más ni menos,
de este texto normativo.

La Oficina Internacional del Trabajo ha reconocido que, aun cuando este Convenio
no haya sido ratificado por todos los Estados, ha influido en "la construcción y
evolución de los sistemas de seguridad social" de Latinoamérica y el Caribe.216
También ha dicho que este Convenio reúne en un documento de alcance general la
política de seguridad social que los Estados miembros estaban dispuestos a suscribir
al tiempo de su aprobación;217-218 y que el nivel mínimo de la población beneficiaria
cubierta es modesto.219 Arellano sostiene que este Convenio, no obstante su
antigüedad, "sigue inspirando de forma importante a la doctrina, toda vez que no sólo
configura el grado mínimo de protección que un país debe dar, sino que también sirve
de referencia en cuanto a las prestaciones mínimas que debe comprender la
cobertura de cada contingencia, individualmente considerada".220 Cifuentes, Arellano
y Walker afirman que, con este Convenio, se ha presentado una paradoja: aunque fue
concebido como una norma mínima, se ha convertido en un Convenio que "contiene
exigencias consideradas erróneamente altas para muchos países que no llegan a
ratificarlos; y a su vez muchos países cumplen con los niveles mínimos del Convenio
y no lo ratifican por simple desconocimiento de su contenido".221 También exponen
que se basa en la idea del "hombre proveedor": parte de la base de que es el varón
quien labora y la mujer se queda en casa.222 Pero también considera al "hombre
proveedor" como una ficción para determinar el monto de la prestación a acceder y
establecer un punto de comparación entre los países.223

Este Convenio, atendida la materia abordada, confiere a los Estados parte la

posibilidad de determinar qué porciones de aquél van a aplicar, siempre que sean
disponibles para ellos. Esta característica ha sido definida por la Oficina Internacional
del Trabajo como "cláusulas de flexibilidad",224 las que, en sus propias palabras,
"obedecieron a la necesidad de tener en cuenta distintos grados de desarrollo de los
países y sus sistemas de seguridad social".225 De esta manera, y según se
desprende del artículo 2º, todo Miembro debe aplicar la parte I "Disposiciones
generales"; tres, por lo menos, de las partes II "Asistencia médica", III "Prestaciones
monetarias de enfermedad", IV "Prestaciones de desempleo", V "Prestaciones de
vejez", VI "Prestaciones en caso de accidente del trabajo y de enfermedad
profesional", VII "Prestaciones familiares", VIII "Prestaciones de maternidad", IX
"Prestaciones de invalidez" y X "Prestaciones de sobrevivientes"; que comprendan,
por lo menos, una de las partes IV, V, VI, IX y X; las disposiciones correspondientes
de las partes XI "Cálculo de los pagos periódicos", XII "Igualdad de trato a los
residentes no nacionales", y XIII "Disposiciones comunes"; la parte XIV
"Disposiciones diversas"; y especificar en la ratificación cuáles son, de las partes II
a X, aquellas respecto de las cuales acepta las obligaciones del Convenio.

Pero los Estados pueden, o sujetarse a un régimen especial que el artículo 3 prevé,
o ampliar con posterioridad las contingencias sociales que cubrirán.

En el primer supuesto, el artículo en cuestión dispone en su párrafo 1 que "todo

Miembro cuya economía y cuyos recursos médicos estén insuficientemente
desarrollados podrá acogerse, mediante una declaración anexa a su ratificación —si
las autoridades competentes lo desean, y durante todo el tiempo que lo consideren
necesario—, a las excepciones temporales que figuran en los artículos siguientes: 9,
d); 12, 2; 15, d); 18, 2; 21, c); 27, d); 33, b); 34, 3; 41, d); 48, c); 55, d), y 61, d)".

La disposición transcrita es de gran valor. Partiendo de la base de que los Estados

deben procurar otorgar prestaciones de Seguridad Social a sus habitantes, reconoce,
empero, que no todos poseen los recursos para proporcionarlas en la medida
deseada. Así, y asumiendo que es mejor otorgar algo que nada, permite a los
Estados, por el tiempo que ellos estimen conveniente, sujetarse a regímenes
especiales y excepcionales. Esta regla, no obstante ser dictada atendido el contexto
internacional de la época, en donde muchísimos países estaban en una situación
desastrosa producto de la guerra, la hambruna y los procesos de descolonización,
encuentra también una poderosa razón para existir en nuestros tiempos. Aún existen
países devastados por conflictos de todo tipo, pobres y con servicios
subdesarrollados o inexistentes. Por otra parte, siempre es preferible que la población
acceda a prestaciones de bajo nivel a quedar en la total indefensión ante estados de
necesidad. Lo anterior ha provocado que la propia Oficina Internacional del Trabajo
sostenga que "la idea es alentar la participación de los países, no la de imponer
condiciones demasiado restrictivas".226

En el segundo supuesto, el artículo 4º señala, en su párrafo 1, que "todo Miembro

que haya ratificado el presente Convenio podrá notificar ulteriormente al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo que acepta las obligaciones del
Convenio respecto de una o varias de las partes II a X que no hubiera especificado ya
en su ratificación", añadiendo su párrafo 2 que "las obligaciones previstas en el
párrafo 1 del presente artículo se considerarán parte integrante de la ratificación y
producirán sus efectos desde la fecha de su notificación".

Coherente con la idea de que un Estado no puede obligarse a más de lo que puede,
el artículo 5º es claro en señalar que "cuando, a los efectos del cumplimiento de
cualquiera de las partes II a X de este Convenio que hubieren sido mencionadas en
su ratificación, un Miembro esté obligado a proteger a categorías prescritas de
personas que en total constituyan por lo menos un porcentaje determinado de
asalariados o de residentes, dicho Miembro deberá cerciorarse de que el porcentaje
correspondiente ha sido alcanzado, antes de comprometerse a cumplir dicha parte".

Y el artículo 6º prescribe que:

"a los efectos del cumplimiento de las partes II, III, IV, V, VIII (en lo que se relaciona con la
asistencia médica), IX o X de este Convenio, todo Miembro podrá tener en cuenta la
protección resultante de aquellos seguros que en virtud de la legislación nacional no sean
obligatorios para las personas protegidas, cuando dichos seguros:

(a) estén controlados por las autoridades públicas o administrados conjuntamente por los
empleadores y los trabajadores, de conformidad con normas prescritas;

(b) cubran una parte apreciable de las personas cuyas ganancias no excedan de las de un
trabajador calificado de sexo masculino;

(c) cumplan, juntamente con las demás formas de protección, cuando fuere apropiado, las
disposiciones correspondientes del Convenio".

Ahora bien, en lo que nos atañe, la incapacidad laboral está regulada por su
Parte III, la cual comprende desde los artículos 13 al 18. El primer artículo en cuestión
dispone que "todo Miembro para el cual esté en vigor esta parte del Convenio deberá
garantizar la concesión de prestaciones monetarias de enfermedad a las personas
protegidas, de conformidad con los artículos siguientes de esta parte".

El artículo 14, visto antes, entiende que "la contingencia cubierta deberá
comprender la incapacidad para trabajar, resultante de un estado mórbido, que
entrañe la suspensión de ganancias según la defina la legislación nacional". Sobre lo
que debemos entender por tal contingencia nos estaremos a lo mencionado arriba.

El artículo siguiente otorga cuatro posibilidades de determinar la población

protegida, las cuales pueden ser: 1º. Categorías prescritas de asalariados que en total
constituyan, por lo menos, el 50 por ciento de todos los asalariados; 2º. Categorías
prescritas de la población económicamente activa que en total constituyan, por lo
menos, el 20 por ciento de todos los residentes; 3º. Todos los residentes cuyos
recursos durante la contingencia no excedan de límites prescritos de conformidad con
las disposiciones del artículo 67; 4º. Si se hubiere formulado una declaración en virtud
del artículo 3, a categorías prescritas de asalariados que en total constituyan, por lo
menos, el 50 por ciento de todos los asalariados que trabajen en empresas
industriales en las que estén empleadas, como mínimo, veinte personas.

Del artículo 16, en relación con el artículo 65, se entiende que la prestación a recibir
por el beneficiario tipo, aumentada con el importe de las prestaciones familiares
pagadas durante la contingencia, consistirá en un pago periódico no inferior al 45% de
los ingresos anteriores del beneficiario o sostén de familia y del importe de las
asignaciones familiares pagadas a una persona protegida que tenga las mismas
cargas de familia que el beneficiario tipo. Se entiende, para estos efectos, que el
beneficiario tipo es un hombre con cónyuge y dos hijos.

Una regla de gran importancia la da el artículo 17, cuando dice que "la prestación
mencionada en el artículo 16 deberá garantizarse, en la contingencia cubierta, por lo
menos a las personas protegidas que hayan cumplido el período de calificación que
se considere necesario para evitar abusos". El Convenio, reconociendo que la
Seguridad Social puede ser empleada como fuente de lucro indebido por parte de
ciertos individuos, ha autorizado a los Estados miembros el establecimiento de un
requisito a cumplir por la población cubierta, consistente en la fijación de un "período
de calificación". ¿Qué quiere decir eso? Asumiendo desde ya que esta expresión no
es propia de nuestro Derecho, podemos indicar que comprendería tanto al período de
afiliación como el número de cotizaciones a ver en su oportunidad.

Con todo, la norma más importante la hallamos en el artículo 18. Su párrafo 1 prevé
que "la prestación mencionada en el artículo 16 deberá concederse durante todo el
transcurso de la contingencia, a reserva de que su duración podrá limitarse a
veintiséis semanas en cada caso de enfermedad, con la posibilidad de no pagarse la
prestación por los tres primeros días de suspensión de ganancias". Este párrafo
reconoce que la prestación debe otorgarse mientras la contingencia exista: si la
enfermedad dura tres semanas, la prestación debe otorgarse durante ese período.
Pero permite al Estado miembro limitarla de una doble manera:

1º. A veintiséis semanas en caso de enfermedad, o

2º. Exonerando el pago de los tres primeros días de suspensión de ganancias. En

nuestro medio, esta limitación ha recibido el nombre de "período de carencia", el cual
será tratado en su oportunidad.

Y para finalizar, el párrafo 2 del mismo artículo se pone en el caso en que el Estado
se sujete a lo previsto por el artículo 3. Así:

"cuando se haya formulado una declaración en virtud del artículo 3, la duración de la

prestación podrá limitarse:

(a) sea a un período tal que el número total de días por los cuales se conceda la prestación
en el transcurso de un año no sea inferior a diez veces el promedio de personas protegidas
durante dicho año;

(b) o bien trece semanas por cada caso de enfermedad, con la posibilidad de no pagarse la
prestación por los tres primeros días de suspensión de ganancias".

18. El nivel más elevado. El Convenio 130 de la Organización Internacional del

Trabajo

Que la Organización Internacional del Trabajo haya fijado un nivel mínimo de

Seguridad Social se justificó en su tiempo en la realidad social imperante. Pero eso
nunca supuso que ese nivel sea el adecuado o el esperable para todas las
sociedades. Siempre hay países y realidades que permiten otorgar a la población un
nivel avanzado de Seguridad Social, con prestaciones más generosas, requisitos más
relajados y sin discriminaciones de ningún tipo. Esta premisa forzó a la propia
Organización la dictación del Convenio 130, denominado también como "Convenio
sobre asistencia médica y prestaciones monetarias de enfermedad".

De acuerdo con la letra b) de su artículo 7º, "las contingencias cubiertas deberán

comprender: [...] (b) la incapacidad para trabajar, tal como esté definida en la
legislación nacional, que resulte de una enfermedad y que implique la suspensión de
ganancias". Según esta disposición, la incapacidad para trabajar protegida debe
resultar de una enfermedad e implicar suspensión de ganancias; pero no toda
incapacidad estará protegida: solo aquella definida por tal por la legislación interna. Si
bien es el Estado respectivo quien determina qué va a entender por incapacidad para
trabajar, siempre debe considerar tanto la existencia de una enfermedad como la
suspensión de ganancias, por lo que la posibilidad estatal de determinar cuál es la
contingencia en sí se reduce bastante.
 La parte III de este instrumento, atingente a lo que estamos estudiando, prescribe,
en su artículo 18, que "todo Miembro, bajo condiciones prescritas, deberá garantizar a
las personas protegidas el suministro de prestaciones monetarias de enfermedad
respecto de la contingencia mencionada en el artículo 7º, apartado b)".

Sobre las personas protegidas, el artículo 19 establece que ellas deberán

comprender, o a todos los asalariados, incluidos los aprendices; o a categorías
prescritas de la población económicamente activa que constituyan por lo menos el 75
por ciento de toda la población económicamente activa; o a todos los residentes
cuyos recursos durante la contingencia no excedan de límites prescritos, de
conformidad con las disposiciones del artículo 24.

Pero si está en vigor una declaración formulada conforme al artículo 2º,227 el

artículo 20 establece que las personas protegidas deberán comprender, o a
categorías prescritas de asalariados que constituyan por lo menos el 25 por ciento de
todos los asalariados; o a categorías prescritas de asalariados en empresas
industriales que constituyan por lo menos el 50 por ciento de todos los asalariados en
empresas industriales.

En cuanto a la prestación, se desprende de los artículos 21, 22, 23 y 24, que ella
deberá consistir en un pago periódico cuya cuantía, aumentada con el importe de las
asignaciones familiares pagadas durante la contingencia, deberá ser tal que, para el
beneficiario tipo (entendido como un hombre con cónyuge y dos hijos) sea por lo
menos igual al 60 por ciento del total del salario de referencia —esto es, del total de
las ganancias anteriores del beneficiario o del total del salario del trabajador ordinario
no calificado adulto de sexo masculino, según el caso— y del importe de las
asignaciones familiares pagadas a una persona protegida que tenga las mismas
cargas de familia que el beneficiario tipo.

En cuanto a la exigencia de calificación, el artículo 25 prescribe que, si la legislación

subordina el derecho a la prestación al cumplimiento de un período de calificación por
la persona protegida, las condiciones de ese período deberán ser tales que las
personas que normalmente pertenezcan a las categorías de personas protegidas no
sean privadas del derecho a beneficiarse de dicha prestación.

Sobre la duración de la prestación, el artículo 26 impone que ésta deberá ser

concedida durante toda la contingencia. Sin embargo, la concesión de la prestación
se podrá limitar a un período no inferior a cincuenta y dos semanas en cada caso de
incapacidad, según esté prescrito. Si está en vigor una declaración formulada de
conformidad con el artículo 2 del mismo Convenio, la concesión de la prestación se
podrá limitar a un período no inferior a veintiséis semanas en cada caso de
incapacidad, según esté prescrito. Pero si la legislación del Estado prescribe que la
prestación no sea pagada sino al expirar un período de espera, éste no deberá
exceder de los tres primeros días de suspensión de ganancias.
 Y para finalizar, el artículo 27 consagra, en caso de muerte de quien recibía o tenía
derecho a recibir la prestación, una asignación por gastos funerarios que deberá ser
pagada, en condiciones prescritas, a sus sobrevivientes, a las demás personas a su
cargo o a la persona que hubiere costeado tales gastos; permitiéndose al Estado
miembro no aplicar esta regla en ciertos casos puntuales.

§ 5. S

19. Presentación

La contingencia social de la incapacidad laboral de origen común supone la

intervención de una variopinta cantidad de sujetos, sean personas naturales o
jurídicas, de orden público o privado. Así, encontramos al trabajador, sea o no
dependiente; al prestador individual de salud que expide la licencia médica; a la
Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez o Compin, dependiente de la Seremi de
Salud; a la Unidad de Licencias Médicas, presente en el establecimiento asistencial
de salud y dependiente del respectivo Servicio de Salud; al Fondo Nacional de Salud
o Fonasa; a la Institución de Salud Previsional o Isapre; a la Caja de Compensación
de Asignación Familiar; a la Seremi de Salud; a la Superintendencia de Seguridad
Social; a la Superintendencia de Salud; y a las Subsecretarías de Salud y de Redes
Asistenciales.

Pero no todos intervienen en cualquier caso: unos lo harán como entes jerárquicos
o de supervigilancia; otros conociendo de recursos administrativos; y los más según si
el trabajador está o no afiliado a una Isapre.

De este modo, si el trabajador está afiliado a Fonasa, además de aquél y del

profesional de la salud, participan la Compin o la Unidad de Licencias Médicas como
órganos encargados de autorizar, modificar o rechazar la licencia médica, y la Seremi
de Salud o la Caja de Compensación como entidad administradora del subsidio por
incapacidad laboral.

Para los efectos de este estudio, analizaremos cada uno de ellos con mayor o
menor detención, según correspondiere. Iniciaremos pues, por el trabajador.

20. El trabajador

El primer sujeto a estudiar es quien sufre el estado de necesidad a consecuencia de

la contingencia social: el trabajador.

La letra b) del artículo 3º del Código del Trabajo lo define como toda persona natural
que preste servicios personales intelectuales o materiales, bajo dependencia o
subordinación, y en virtud de un contrato de trabajo. Sin embargo, un estudio más
detallado de la regulación sobre licencias médicas y subsidios por incapacidad
laboral, nos fuerza a afirmar que, para la contingencia social que estamos tratando, la
definición dada por el Código "para todos los efectos legales" es insuficiente.

Si debemos atenernos a lo dictaminado por nuestro Derecho respecto de la

incapacidad laboral, debemos agregar al denominado trabajador independiente,
definido por la letra c) del mismo artículo como aquel que en el ejercicio de la
actividad de que se trate no depende de empleador alguno ni tiene trabajadores bajo
su dependencia. No obstante ser la definición legal clara en su sentido, un conjunto
de disposiciones —previsionales y tributarias— ha hecho que el trabajador
independiente, para efectos de la Seguridad Social, deba ser entendido de dos
diversas maneras: como quien está obligado a cotizar y como quien no lo está.228

Pero antes debemos realizar una explicación. De acuerdo con el inciso 1º del
artículo 89 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, "toda persona natural que, sin estar
subordinada a un empleador, ejerza individualmente una actividad mediante la cual
obtiene rentas del trabajo de las señaladas en el inciso primero del artículo siguiente,
deberá afiliarse al Sistema que establece esta ley". De este inciso se desprende que
todo quien ejerce alguna actividad remunerada sin estar bajo vínculo de
subordinación o dependencia, debe cotizar, por regla general, en el Nuevo Sistema de
Pensiones; recibiendo el nombre de afiliado independiente.

Volviendo ahora a la distinción antedicha, en principio deben cotizar todos quienes

perciben rentas de las del número 2 del artículo 42 del Decreto Ley Nº 824, de 1974,
y los socios de sociedades profesionales que tributen conforme a la misma regla,
según dispone el inciso 1º del artículo 90 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980. Para
ambos sujetos, y siguiendo lo estipulado por el mismo inciso, la renta imponible será
anual y corresponderá al 80% del conjunto de rentas brutas gravadas por el número 2
del artículo 42, del Decreto Ley Nº 824, de 1974, obtenida por el afiliado
independiente en el año calendario anterior a la declaración de dicho impuesto, la que
no podrá ser inferior a cuatro ingresos mínimos mensuales, ni superior al producto de
multiplicar 12 por el límite máximo imponible establecido en el inciso primero del
artículo 16, para lo cual la unidad de fomento corresponderá a la del último día del
mes de diciembre.

Estas cotizaciones, por regla general, se pagan anualmente, de acuerdo con lo

regulado por los números i) y ii) del artículo 92 F del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980:

"i) con cargo a las cantidades retenidas o pagadas en conformidad a lo establecido en los
artículos 74, Nºs. 2º, 84, letra b), 88 y 89 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, con
preeminencia a otro cobro, imputación o pago de cualquier naturaleza, y

ii) con el pago efectuado directamente por el afiliado del saldo que pudiere resultar, el cual
deberá efectuarse en el plazo que establezcan las Superintendencias de Pensiones y de
 Salud mediante norma de carácter general conjunta".

Quedan excluidos de esta obligación, no obstante percibir rentas tributables del

número 2 del artículo 42 del Decreto Ley Nº 824, de 1974, las personas que:229

1º. El 80% de sus rentas brutas gravadas, conforme al mencionado artículo,

obtenidas en el año calendario anterior a su declaración de impuesto, son inferiores a
cuatro ingresos mínimos mensuales, según se desprende del inciso 1º del número 2
del artículo 11 B, del Decreto Nº 57, de 1991.

2º. Sean hombres que hayan tenido 55 años o más, y mujeres de 50 años o más, al
1 de enero de 2018, según dispone el artículo tercero transitorio de la Ley Nº 21.133.

3º. Emitan boletas de honorarios afiliados a algunas de las instituciones del Antiguo
Sistema de Pensiones, administradas por el Instituto de Previsión Social, Dirección de
Previsión de Carabineros de Chile o la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, de
acuerdo con lo previsto por el artículo 92 I del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980.

4º. Quienes ya coticen por el tope imponible previsto por el artículo 16 del Decreto
Ley Nº 3.500, de 1980.230

Por el contrario, no están obligados a cotizar los trabajadores independientes que,

de acuerdo con los incisos 3º y 4º del artículo 90 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980,
no percibieren rentas de las señaladas en el inciso 1º del mismo artículo, o que las
percibieren y no estuvieren obligados a cotizar; los trabajadores independientes,
durante los meses en que no estuvieren cubiertos, por no haber percibido rentas del
dicho inciso durante el año calendario inmediatamente anterior; y aquellos cuyos
ingresos mensuales durante el año en que estuvieren cubiertos fueren superiores a
sus ingresos mensuales del año inmediatamente anterior y que sirvió de base para el
pago de sus cotizaciones previsionales.

Cuando el trabajador independiente no está obligado a cotizar por no percibir rentas

del número 2º del artículo 42 del Decreto Ley Nº 824, de 1974, la Superintendencia
del ramo ha entendido que aquél debe acreditar la realización de una actividad laboral
independiente que le genere ingresos,231 mediante medios fidedignos, según la
naturaleza de la actividad, pudiendo emplear, entre otros, boletas de honorarios,
patentes municipales, declaraciones juradas de al menos dos testigos contestes en el
hecho de que el sujeto ejerce una actividad independiente, forma y circunstancias de
esa labor;232 siempre que estos antecedentes correspondan al período previo al
inicio de la respectiva licencia médica.233En consecuencia, "las declaraciones
mensuales de impuestos deben corresponder a las del mes anterior o a las del mes
anteprecedente al de inicio de la licencia; las boletas de honorarios, a alguno de los
seis meses anteriores al de inicio de la licencia; las patentes municipales deberán
encontrarse vigentes".234

Otro sujeto que debemos sumar a este estudio es al empleador, quien, para los
efectos de la Seguridad Social, es considerado como trabajador independiente, según
se desprende del inciso segundo del artículo 3º de la codificación laboral. Por lo
mismo, a él se le hacen aplicables, en su totalidad, las reglas dadas por nuestra
legislación de Seguridad Social para los trabajadores independientes.

También debemos incorporar a aquellos funcionarios que, de acuerdo con lo que

veremos en el Capítulo IV, tienen derecho a conservar la integridad de sus
remuneraciones durante los períodos de licencia médica. Sobre ellos nos estaremos a
lo que en el mentado Capítulo expondremos.

Ahora bien, hay quienes que, sin ser trabajadores dependientes, independientes o
funcionarios (sean públicos o municipales), tienen derecho a licencia médica y al
subsidio: los cesantes que, al término del vínculo laboral, estuvieren gozando de una
licencia médica y del respectivo subsidio, la gente de mar y los trabajadores
portuarios eventuales durante el lapso que media entre uno y otro viaje y entre el
término de una jornada o turno y la iniciación de la siguiente faena, según sea el caso,
por el período máximo de tres meses calendario contado desde su salida del
empleo.235Estos últimos son considerados en "cesantía involuntaria" para el goce de
los derechos de licencia médica y de subsidio por incapacidad laboral temporal, por lo
que pueden acceder a estos beneficios. Sobre todos ellos nos referiremos con mayor
detención más adelante.

21. Los profesionales de la salud o prestadores individuales de salud

Un sujeto cuya intervención es de gran importancia es el denominado "prestador

individual de salud" o profesional de la salud. Con todo, antes de estudiarlo es preciso
exponer una distinción legal.

El inciso 1º del artículo 3º de la Ley Nº 20.584 entiende por prestador de salud a

toda persona, natural o jurídica, pública o privada, cuya actividad sea el otorgamiento
de atenciones de salud; agregando después que pueden ser de dos categorías:
institucionales e individuales. Los primeros son, según el inciso 2º del señalado
artículo, aquellos que organizan en establecimientos asistenciales medios personales,
materiales e inmateriales destinados al otorgamiento de prestaciones de salud,
dotados de una individualidad determinada y ordenados bajo una dirección,
cualquiera sea su naturaleza y nivel de complejidad. Y los segundos, menciona el
inciso 3º del mismo artículo, son las personas naturales que, de manera
independiente, dependiente de un prestador institucional o por medio de un convenio
con éste, otorgan directamente prestaciones de salud a las personas o colaboran
directa o indirectamente en la ejecución de éstas; considerándose en ellos a los
profesionales de la salud a que se refiere el Libro Quinto del Código Sanitario.

Dicha la mentada distinción, el inciso 1º del artículo 6º del Reglamento prescribe

que la dolencia que afecte al trabajador y el reposo necesario para su recuperación,
deberán certificarse por un médico-cirujano, cirujano-dentista o matrona, esta última
en caso de embarazo y parto normal. Así, si relacionamos tanto lo enunciado arriba
con lo estatuido en el Reglamento, debemos concluir que solo puede otorgar una
licencia médica el prestador de salud individual que sea médico-cirujano, cirujano-
dentista o matrona (o matrón), pero ésta (éste) solo en el supuesto de embarazo y
parto normal.

Todo prestador individual de salud que quiera emitir licencias médicas deberá, de
acuerdo con el inciso 1º del artículo 7º del Decreto Nº 16, de 2007, estar inscrito en
los Registros de Prestadores Individuales de Salud llevados por la Superintendencia
de Salud, a que se refiere el número 6 del artículo 121 del Decreto con Fuerza de
Ley Nº 1, de 2005.236

Y, además, todo quien quiera otorgar licencias médicas debe inscribirse en el

Registro Nacional Único de Profesionales que Extienden Licencias Médicas. Esta
obligación se deriva del artículo 9º del Reglamento, cuando indica que, sobre los
formularios en papel, las Compin proporcionarán los formularios a los profesionales,
previo pago de su costo; y que, en caso de esos mismos formularios, las Comisiones
llevarán un registro de ellos proporcionados a cada profesional o entidad
correspondiente. Cuando se adquiera por primera vez un talonario de licencias
médicas en la Compin, para uso en consulta privada, el profesional deberá completar
una solicitud y aportar los documentos que se le requieran, de acuerdo con su
situación personal. Y si el formulario es de uso institucional (destinado solo para
entidades públicas), la institución correspondiente deberá acompañar los
antecedentes que se requieren para los prestadores individuales, respecto de los
profesionales que adquieran por primera vez un talonario de licencias médicas.237

Adentrándonos ahora en los profesionales que están autorizados para expedir

licencias médicas, debemos destacar que el Código Sanitario (cuerpo encargado de
regularlos en general) no los define de ninguna forma posible: se limita a enunciar qué
servicios o atenciones pueden realizar los cirujano-dentistas y las matronas, y nada
en particular respecto de los médico-cirujanos. Esto hace que cualquier definición
debamos hallarla en la naturaleza de sus funciones o en lo que de forma común se
entiende por tales.

Sobre el médico-cirujano podemos señalar, a grandes rasgos, que están llamados a

diagnosticar y prescribir el tratamiento (si lo hubiere) de cualquier enfermedad,
trastorno, lesión o síndrome presentado por un paciente, con el fin de mantener o
recuperar su salud. Existen médicos generales y especialistas, quienes tienen
conocimientos más acabados en ciertas patologías. En general, todos ellos están
autorizados a expedir licencias médicas; pero desde la reforma de 2012 al sistema de
licencias médicas, ciertos facultativos no pueden otorgar licencias médicas respecto
de algunas patologías. Por ejemplo, la prórroga de licencias médicas, a partir del día
31, tratándose del síndrome del túnel carpiano, debe ser dada solo por un médico
especialista (traumatólogo).238

Pero el médico especialista (y también el cirujano-dentista especialista) no solo

requiere haber cursado y aprobado la correspondiente especialidad médica: ésta
debe estar certificada.239 Según el inciso 1º del número 13 del artículo 4º del Decreto
con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, es función del Ministerio de Salud establecer un
sistema de certificación de especialidades y subespecialidades de los prestadores
individuales de salud legalmente habilitados para ejercer sus respectivas profesiones,
esto es, de las personas naturales que otorgan prestaciones de salud. La certificación
es entendida por el inciso 2º del mismo número como "el proceso en virtud del cual se
reconoce que un prestador individual de salud domina un cuerpo de conocimientos y
experiencias relevantes en un determinado ámbito del trabajo asistencial, otorgando
el correspondiente certificado". Y el inciso final del mentado número añade que las
universidades reconocidas oficialmente en Chile, serán entidades certificadoras
respecto de los alumnos que hayan cumplido con un programa de formación y
entrenamiento ofrecido por ellas mismas, si los programas correspondientes se
encuentran acreditados en conformidad con la normativa vigente. En lo demás, hay
que estarse a lo dispuesto por el respectivo Reglamento.240

Los segundos profesionales de la salud autorizados para otorgar licencias médicas

son los cirujano-dentistas. De acuerdo con el artículo 115 del Código Sanitario, ellos
sólo podrán prestar atenciones odonto-estomatológicas. Cuando posean una
especialidad odontológica, ella también debe ser certificada, de la misma forma que
las especialidades médicas.

Sobre estos profesionales, es evidente que las licencias médicas que otorgaren solo
pueden justificarse en patologías de su exclusiva competencia, según el Código
Sanitario y la regulación específica aplicable. Por lo mismo, el número de licencias
dadas por ellos es muy inferior a las otorgadas por los médicos (sean especialistas o
no).241

Por último, y asumiendo que su injerencia en la contingencia social a tratar es nula,

el inciso 1º del artículo 117 del mismo Código dispone que los servicios profesionales
de la matrona comprenden la atención del embarazo, parto y puerperio normales y la
atención del recién nacido, como, asimismo, actividades relacionadas con la lactancia
materna, la planificación familiar, la salud sexual y reproductiva y la ejecución de
acciones derivadas del diagnóstico y tratamiento médico y el deber de velar por la
mejor administración de los recursos de asistencia para el paciente.
 22. La Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez o Compin

Una de las entidades intervinientes de mayor relevancia son las denominadas

Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez (en adelante Compin o la Comisión).
Ellas son definidas como un Departamento de la Seremi de Salud, encargado de
evaluar, constatar, declarar y certificar el estado de salud de los beneficiarios, a objeto
de determinar la recuperabilidad de sus estados patológicos para la obtención de
beneficios previsionales, asistenciales y/o estatuarios, organizado bajo la
dependencia del Secretario Regional Ministerial, el cual, de acuerdo con la ley, debe
apoyar su funcionamiento.242

Contrario a lo que pudiéramos suponer, no son órganos descentralizados: según el

número 9 del artículo 12 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, dependen
directamente de las Seremi de Salud, quienes deben organizarlas bajo su
dependencia y apoyar su organización. El inciso 1º del artículo 34 del Decreto Nº 136,
de 2004, reafirma todo lo anterior al mencionar que la Seremi será la continuadora
legal de las funciones médico administrativas que la ley encomendara al ex Servicio
Nacional de Salud y al ex Servicio Médico Nacional de Empleados y que con
posterioridad se desarrollaran por las Compin de los Servicios de Salud,
correspondiéndole organizar, bajo su dependencia directa, el trabajo de dichas
entidades. Pero, en lo relativo con la función médico-administrativa que desempeñan,
les corresponde a ellas directamente, sin que las Seremi se las deleguen; al punto
que el inciso final del artículo 46 del señalado Decreto les asegura la total autonomía
para emitir los pronunciamientos y decisiones dentro del ámbito de su competencia.

En algún momento, estas Comisiones dependieron de los Servicios de Salud, pero

bajo la reforma legal que estableció una nueva concepción de la Autoridad
Sanitaria,243 pasaron a formar parte de la estructura de las Seremi de Salud, sin
alteración de sus funciones; aunque desapareciendo varias en aquellas Regiones
donde había más de una; pues, como veremos abajo, solo puede haber una Compin
por Región. Es así que el inciso 2º del artículo 34 del mismo Decreto agregó que las
Compin continuarán ejerciendo dentro de la estructura orgánica de la Seremi, las
mismas funciones que efectuaban como dependencias de los Servicios de Salud,
conforme a las leyes y reglamentos especiales que se les asignaran.

Siendo ahora parte de las Seremi respectivas, el inciso 1º del artículo 45 del Decreto
Nº 136, de 2004, impone que en cada una de ellas se constituirá una Compin, a la
cual corresponderá desarrollar todas las funciones médico administrativas asignadas
por la ley al ex Servicio Nacional de Salud y al ex Servicio Médico Nacional de
Empleados, así como aquellas que, siendo de competencia de los Servicios de Salud,
eran realizadas por las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez de dichos
Servicios, cuya continuidad de gestión deberán asumir. El Ministerio de Salud, en
ejercicio de sus atribuciones, ha ordenado al efecto que el Secretario Regional
Ministerial de Salud, dictará la Resolución que constituye y organiza la Compin,
nombra a su Presidente, Secretario, y designa a quienes subrogarán ambos cargos
cuando sea procedente en casos de ausencia o impedimento. En dicha resolución se
señalarán las funciones generales que corresponde cumplir a la Compin, dentro de la
sucesión legal de los Servicios de Salud en estas materias.244

La Compin tiene, según el inciso 2º del mismo artículo, libertad para fijar su propia
organización interna que resulte adecuada en aras de cumplir eficazmente las
funciones asignadas por ley. Dentro de esta libertad, el mismo inciso le reconoce la de
mantener oficinas en aquellos lugares del territorio que resulten necesarios, las que
podrán actuar, según se determine, sólo como oficinas receptoras de licencias
médicas o bien, como oficinas en las que éstas se tramitan y se dicte la resolución
correspondiente a las mismas.

Ya hemos expuesto que, antes de la reforma legal, había Regiones con más de una
Comisión. Consecuencia de este cambio y de lo recién señalado, el Ministerio de
Salud ordenó que, en aquellas donde funcionaba más de una Compin,245 la misma
resolución procederá a la distribución del trabajo sobre la base de constituir las
Subcomisiones que sean necesarias, con el objeto de garantizar la continuidad de las
funciones y facilitar el acceso a los usuarios, las cuales, en principio, corresponderán
territorialmente al Servicio de Salud de la Región, en el que funcionaban y del cual
dependían al 31 de diciembre de 2004. La misma resolución nombrará al Presidente y
al Secretario de cada Subcomisión y los subrogantes respectivos.246

Fue de esa forma que las Compin suprimidas en las Regiones donde había más de
una fueron "sustituidas" por Subcomisiones. El presidente de la Compin les debe
delegar a los de las Subcomisiones las facultades propias de la Comisión que dichas
subcomisiones llevarán a cabo, con dependencia técnica y administrativa del
Presidente de la Compin, al cual corresponderá su supervisión.247

En lo tocante a la composición de su personal, el inciso 1º del artículo 46 del

Decreto Nº 136, de 2004, es claro en señalar que las Compin estarán integradas por
profesionales que sean funcionarios de la Secretaría Regional respectiva, debiendo
ser médico-cirujano a lo menos uno de ellos. Serán presididas por uno de sus
integrantes designado por la autoridad sanitaria y contarán con un Secretario que
actuará como ministro de fe respecto de las actuaciones que deban ser
autentificadas. Sin perjuicio de lo anterior, el inciso segundo del mismo artículo
permite a la Comisión poder ser integrada, en casos particulares, por los funcionarios
de los establecimientos de los Servicios de Salud, cuya opinión sea necesaria.

Ya hemos dicho que las Comisiones tienen una función elemental: evaluar,
constatar, declarar y certificar el estado de salud de los beneficiarios, a objeto de
determinar la recuperabilidad de sus estados patológicos para la obtención de
beneficios previsionales, asistenciales o estatuarios. En lo que nos convoca, ellas son
las llamadas a pronunciarse sobre las licencias médicas de los afiliados a Fonasa y
sobre si les corresponde el subsidio por incapacidad laboral y, en caso afirmativo, su
cuantía.

Con el objeto de llevar a cabo la expedita y eficaz tramitación de las licencias

médicas sometidas a su conocimiento —dice el inciso tercero del artículo 45 del
mentado Decreto—, las Compin podrán, además, implementar los sistemas y
tecnologías informáticas que resulten útiles a esta finalidad, incluyendo la tramitación
por esta vía de las licencias médicas y la recepción de la resolución de las mismas
por parte del afectado.

La relevancia de la función de la Compin es tal, que el antes aludido inciso final del
artículo 46 del Decreto Nº 136, de 2004, sostiene que aquella estará dotada de
completa autonomía para emitir las decisiones y pronunciamientos en las materias de
su competencia legal, siendo éstas y los antecedentes que les dieron origen
estrictamente reservados.

Otra manifestación de su relevancia reside en la obligación que tienen, según se

dispone en el inciso final del artículo 34 del mismo Decreto, los establecimientos de
las entidades integrantes del Sistema Nacional de Servicios de Salud, de colaborar en
la realización de los exámenes y actuaciones clínicas requeridos por la Compin,
necesarios para fundamentar sus actuaciones y resoluciones.

Y una última muestra de esta trascendencia está dada por la regla del inciso tercero
del artículo 46 del aludido Decreto, cuando establece que, quienes requieran de las
actuaciones encomendadas a las Compin, estarán obligadas a concurrir de ser
citadas para fines de su control personal.

Las Compin desarrollan una función pública. Cualquiera podría suponer que las
actuaciones desarrolladas para la tramitación y pronunciamiento de las licencias
médicas y demás procedimientos están subordinados al pago de derechos por parte
de los interesados. Pero la Resolución Nº 50 Exenta, de 2009, del Ministerio de Salud
dice, en su punto III número 1.1 letra k), que "las prestaciones efectuadas en Compin
en ningún caso pueden ser cobradas al usuario". En otras palabras, las prestaciones
no otorgadas por la Comisión (léase en particular una interconsulta a realizar por un
profesional de la salud integrante del Sistema Nacional de Servicios de Salud) podrán
ser objeto de cobro pecuniario.

Para concluir, y adelantando un poco de materia, el inciso final del artículo 45 del
Decreto Nº 136, de 2004, establece que "las Unidades de Licencias Médicas, situadas
en los establecimientos asistenciales de los Servicios de Salud, estarán sujetas a la
tuición y supervisión técnica de la Compin correspondiente para los fines de dar
cumplimiento a las funciones que les encomienda el Reglamento de Autorización de
Licencias Médicas por las Compin e Instituciones de Salud Previsional y cumplirán las
funciones de oficina receptora de licencias médicas o de estudio y resolución de las
mismas, según se les encomiende por resolución del Subsecretario de Salud
Pública".

23. La Unidad de Licencias Médicas

Otro organismo interventor en esta contingencia social es la denominada "Unidad de

Licencias Médicas". Según el inciso final del artículo 45 del Decreto Nº 136, de 2004,
"las Unidades de Licencias Médicas, situadas en los establecimientos asistenciales
de los Servicios de Salud, estarán sujetas a la tuición y supervisión técnica de la
Compin correspondiente para los fines de dar cumplimiento a las funciones que les
encomienda el Reglamento de Autorización de Licencias Médicas por las Compin e
Instituciones de Salud Previsional y cumplirán las funciones de oficina receptora de
licencias médicas o de estudio y resolución de las mismas, según se les encomiende
por resolución del Subsecretario de Salud Pública".

De la disposición recién transcrita podemos extraer los siguientes elementos

distintivos:

1º. Es una unidad, o sea, es una dependencia menor dentro de un establecimiento

asistencial.

2º. Al ser una unidad del establecimiento asistencial, depende del respectivo
Servicio de Salud. Según el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Nº 140, de 2005, a
estos Servicios "les corresponderá la articulación, gestión y desarrollo de la red
asistencial correspondiente, para la ejecución de las acciones integradas de fomento,
protección y recuperación de la salud, como también la rehabilitación y cuidados
paliativos de las personas enfermas".

3º. Está sujeta a la tuición y supervisión técnica de la Compin correspondiente. De

acuerdo con el Ministerio de Salud, las Unidades de Licencias Médicas estarán bajo
la supervisión de la Compin o Subcomisión respectiva.248Pero esta tuición está
restringida a lo que de inmediato diremos.

4º. Sus funciones son las que les encomienda el Reglamento, fuera de obrar como
oficina receptora de licencias médicas o de estudio y resolución de las mismas. Para
el desempeño de estas funciones, "contarán con la colaboración de los profesionales
del establecimiento y sus resoluciones podrán ser consultadas ante la comisión
pertinente, a la que corresponderá la revisión de los antecedentes que se le
proporcionen y la decisión que deba adoptarse sobre el particular".249

En este orden, y "para dar cumplimiento a lo señalado anteriormente, deberán

suscribirse convenios de colaboración simples, aprobados por resolución exenta,
entre las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud y los Servicios de Salud que
correspondan, en los cuales se consignará detalladamente, las prestaciones de
colaboración que se proporcionarán en el área médico administrativa que
corresponde a las Compin".250

Sobre las atribuciones de estas Unidades, debemos, sin embargo, realizar un

estudio mayor. Conforme reza el Decreto respectivo, sus funciones son las expuestas
por el Reglamento. Éste, como hemos visto, posee contadas reglas referidas a las
Unidades de Licencias Médicas. Pero, hasta unos años atrás, sí tenía una en extremo
relevante: la relativa a la atribución de autorizar ciertas licencias médicas que el
antiguo inciso 1º del artículo 18 del Reglamento, derogado por el Decreto Nº 67, de
2012, le confería. Este inciso prescribía que "la Unidad de Licencias Médicas
resolverá acerca de todas las licencias médicas que aisladamente o en conjunto no
excedan de 30 días y de licencias pre y post natales. Si el reposo concedido excede
del plazo señalado, o la patología que le da origen requiere mayor estudio o
antecedentes, deberá enviarlas a la Compin para su resolución, previo aviso al
empleador y al trabajador. Una vez resuelta la licencia médica, la Compin la devolverá
a la Unidad de Licencias Médicas".

Es evidente que, si el inciso en comento ha sido derogado, la competencia de las

Unidades de Licencias Médicas para emitir un pronunciamiento respecto de ciertas
licencias ha desaparecido; pero, hasta la fecha, se entiende que su competencia es
ella. Por ejemplo, un estudio de la propia Superintendencia de Seguridad Social
entiende como competencia de estas Unidades el "pronunciarse sobre licencias
médicas, declarar estados de invalidez y certificar estados de salud sobre licencias
médicas que no exceden los 30 días".251

Con todo, debemos entender que ellas sí tienen competencia para pronunciarse
sobre cualquier licencia, independiente de su duración. El inciso 1º del artículo 29 del
Reglamento es claro para entenderlo así. Lo expuesto nos impide sostener que estas
entidades solo deben pronunciarse respecto de licencias de corta duración o escasa
complejidad: su competencia es mayor. Cosa distinta es el procedimiento a seguir,
problema que, como ya hemos expuesto y trataremos a lo largo de esta obra, es más
que serio.

Otra función a cumplir es la de actuar como oficina receptora de licencias médicas.

Esto quiere decir que se limitarán a recibir los formularios para derivarlos a la Compin
o subcomisión encargada de pronunciarse sobre ellas; aunque también pueden
estudiarlas o emitir el pronunciamiento. En todo caso, podrán actuar así solo en virtud
de una resolución del Subsecretario de Salud Pública.

24. El Fondo Nacional de Salud o Fonasa

 Un órgano de la Administración del Estado de intervención relevante, pero no tan
visible, es el Fondo Nacional de Salud, conocido también por su sigla Fonasa. El
"Fondo" constituye, según los incisos 1º y 2º del artículo 49 del Decreto con Fuerza de
Ley Nº 1, de 2005, un servicio público funcionalmente descentralizado, dotado de
personalidad jurídica y de patrimonio propio; pero dependiente del Ministerio de Salud
para los efectos de someterse a su supervigilancia.

Fonasa, según el inciso 3º del mismo artículo, será el continuador legal, con los
mismos derechos y obligaciones, del Servicio Médico Nacional de Empleados y del
Servicio Nacional de Salud, para los efectos del cumplimiento de las funciones de
orden administrativo y financiero que la Ley Nº 16.781 asigna a aquel Servicio, como
de las que se le encomienden de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50 del
Decreto con Fuerza de Ley, para los efectos patrimoniales.

Por disponerlo los artículos 50 letra a) y 55 letra b), del aludido cuerpo legal, su
función primordial es recaudar las cotizaciones de salud a efectuar por los afiliados al
régimen de prestaciones público de salud; y financiar las prestaciones pecuniarias a
que tienen derecho estos afiliados y que deben ser proporcionadas por tal régimen.

La cotización a sufragar por cada afiliado es uniforme y asciende al siete por ciento
de las remuneraciones o rentas imponibles, o de su sumatoria, según el caso,
conforme lo dispone el inciso 2º del artículo 84 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980. De
ella y del patrimonio que por ley posea, Fonasa debe financiar —pero no administrar
— el subsidio por incapacidad laboral; salvo respecto de los trabajadores que
perciban el subsidio por parte de una Caja de Compensación, y sin perjuicio de lo que
en su oportunidad diremos.

25. Las Instituciones de Salud Previsional o Isapre

Una de las peculiaridades de nuestro sistema de salud reside en la existencia de un

sistema público y otro privado, garantizado inclusive por nuestra actual Constitución
en el número 9º de su artículo 19. El primero, cuyas prestaciones son otorgadas por
el Sistema Nacional de Servicios de Salud, se encuentra financiado por Fonasa y por
sus afiliados, mientras que el segundo, prestado por entidades privadas, es financiado
por las denominadas Instituciones de Salud Previsional o, como se les conoce
también, las Isapre.

En palabras de Humeres, ellas son las "entidades que tienen por objetivo exclusivo
el otorgamiento de las prestaciones y beneficios de salud, ya sea directamente o a
través del financiamiento de las mismas, y de las actividades que sean afines o
complementarias de ese fin, con cargo al aporte de la cotización legal para salud, o a
una superior convenida".252 Cifuentes, Arellano y Walker dicen, a su vez, que son
"entidades de Seguridad Social de naturaleza privadas, facultadas por ley para
recaudar las cotizaciones y aportes adicionales que los afiliados obligatorios y
voluntarios al régimen de salud, decidan enterar en algunas de las existentes, previa
la suscripción de un contrato de salud, con un correspondiente plan de o programa de
prestaciones, que incluya al menos aquellas a las que accedería con su cotización
obligatoria en el régimen general y público".253

En cuanto a su objeto, el inciso 1º del artículo 171 del Decreto con Fuerza de
Ley Nº 1, de 2005, establece que "las Instituciones de Salud Previsional financiarán
las prestaciones y beneficios de salud, con cargo al aporte de la cotización legal para
salud o una superior convenida". Por su parte, su artículo 173 es categórico al
explicar que "las Instituciones tendrán por objeto exclusivo el financiamiento de las
prestaciones y beneficios de salud, así como las actividades que sean afines o
complementarias de ese fin, las que en ningún caso podrán implicar la ejecución de
dichas prestaciones y beneficios ni participar en la administración de prestadores".

Por exigirlo el inciso 2º del artículo 171 del citado cuerpo legal, deben constituirse
como personas jurídicas y registrarse en la Superintendencia de Salud. Debemos
resaltar que, por no hacer la ley alguna distinción, las Isapre pueden ser personas
jurídicas con o sin fines de lucro. Ello ha implicado que se constituyan como
sociedades anónimas, imponiendo lógicas de mercado en un sistema que, por
tradición, no la ha tenido. Arellano critica la intervención de entidades que persiguen
fines de lucro en la administración de la Seguridad Social, como lo son estas
instituciones.254 Cifuentes, Arellano y Walker señalan, además, que las Isapre
funcionan en régimen de competencia con ellas, actuando en un esquema de
seguros, "de forma que el riesgo lo reparten entre todos los afiliados integrantes y
cotizantes de un mismo plan".255

Para afiliarse al sistema privado de salud financiado por las Isapre, el interesado
debe suscribir un contrato de salud. En resumidas cuentas, afiliado e Isapre celebran
un contrato en virtud del cual aquél paga una cotización igual o superior a la legal (del
7%); y ésta se obliga a financiar las prestaciones de salud de acuerdo con el plan
elegido por el primero. Todo contrato de salud, según el artículo 189 de la Ley, debe,
en líneas gruesas y a lo menos, contener:

1º. Las garantías explícitas en salud, referidas a acceso, calidad, oportunidad y

protección financiera, reguladas por la ley respectiva; y su plan complementario.

2º. El plan complementario de salud, en alguna de las siguientes modalidades: de

libre elección, cerrado, o con prestadores preferentes. En el primero, "la elección del
prestador de salud es resuelta discrecionalmente por el afiliado o beneficiario, sin
intervención de la Institución de Salud Previsional". En el segundo, su "estructura sólo
contempla el financiamiento de todas las atenciones de salud a través de
determinados prestadores individualizados en el plan, no previéndose el acceso a las
prestaciones bajo la modalidad de libre elección". Y en el tercero, su "estructura
combina la atención bajo la modalidad de libre elección y el financiamiento de
beneficios a través de determinados prestadores previamente individualizados en el
plan".

En este plan deben incluirse todas las prestaciones distintas a las cubiertas por las
Garantías Explícitas en Salud (o GES), según se desprende del artículo 192 del
señalado Decreto con Fuerza de Ley; debiendo las Isapre otorgar todas las
prestaciones médicas y pecuniarias que la misma Ley prevé para los afiliados y
beneficiarios de Fonasa, de acuerdo con lo establecido por el inciso 1º del
artículo 194. Estas prestaciones —expone el mismo artículo— pueden ser otorgadas
por la propia Institución, por terceros en convenio, o por otras; pudiendo ser en
condiciones generales a las reguladas por la ley o superiores, si así lo acordaren las
partes.

3º. La forma en que se modificarán las cotizaciones y aportes, prestaciones y

beneficios, por incorporación o retiro de beneficiarios legales del grupo familiar.

4º. Los mecanismos para el otorgamiento de todas las prestaciones y beneficios que
norma esta ley y de aquellos que se estipulen en el contrato.

5º. El precio del plan y la unidad en que se pactará.

6º. Los montos máximos de los beneficios para cada beneficiario, si los hubiere, o
bien, montos máximos establecidos para alguna o algunas prestaciones, si fuere del
caso.

7º. Las restricciones a la cobertura, las que sólo podrán referirse a enfermedades
preexistentes declaradas.

8º. La estipulación precisa de las exclusiones de cobertura, si las hubiere. Éstas

sólo podrán corresponder a las mencionadas en el artículo 191 del Decreto con
Fuerza de Ley Nº 1, de 2005.

Y por exigirlo el mismo artículo 189, el contrato de salud es de duración indefinida.

Como ya vimos, las Isapre están obligadas a otorgar las mismas prestaciones que
recibirían los afiliados o beneficiarios de Fonasa, encontrándose entre ellas el
subsidio a estudiar en su momento. Pero también trataremos en su oportunidad que
la Isapre no solo debe otorgar esa prestación, sino que también tramitar y
pronunciarse sobre el documento justificativo del otorgamiento del subsidio: la licencia
médica. Esta condición de la Isapre de ser quien debe autorizar la licencia y pagar el
subsidio, ha provocado y provoca una serie de problemas prácticos, pues aquélla
actúa como juez y parte. Existe a su respecto un abierto conflicto de interés, agravado
con el hecho de que se han constituido como sociedades. Sobre este punto nos
detendremos con mayor detalle cuando estudiemos el subsidio por incapacidad
laboral.
 Atendido los fines de nuestro estudio, nos conformaremos, por ahora, con lo recién
expuesto.

26. Las Cajas de Compensación de Asignación Familiar

Otro órgano interventor en esta contingencia social es la Caja de Compensación de

Asignación Familiar (en adelante, "la Caja" o "la Caja de Compensación"). Entendidas
por el inciso 1º del artículo 1º de la Ley Nº 18.833 como entidades de previsión social,
son corporaciones de derecho privado, sin fines de lucro, cuyo objeto es la
administración de prestaciones de Seguridad Social. Están sometidas, según el
artículo 3º de la misma Ley, a la supervigilancia de la Superintendencia de Seguridad
Social, sin perjuicio de las facultades que pudiera tener la Contraloría General de la
República.

Su denominación, de acuerdo con el artículo 4º de la Ley, deberá expresar su objeto

con las palabras "Cajas de Compensación de Asignación Familiar" o con las iniciales
"C.C.A.F." y, además, deberá llevar un nombre geográfico o histórico nacional; sin que
puedan adoptar nombres correspondientes a personas vivas o inductivos a errores
respecto de la identidad entre Cajas de Compensación.

En cuanto a su constitución, el artículo 6º de la Ley expone que ellas se constituirán

mediante decreto supremo expedido a través del Ministerio del Trabajo y Previsión
Social, que les concederá personalidad jurídica y aprobará sus estatutos, dictado con
informe previo de la Superintendencia. Dicho decreto deberá emitirse dentro de
sesenta días contados desde la fecha de recepción de los antecedentes respectivos;
y que la Superintendencia deberá informar al Ministerio del Trabajo y Previsión Social,
dentro de los sesenta días siguientes a su presentación, las solicitudes de
constitución de Cajas de Compensación. Pueden concurrir a la constitución, indica el
artículo 7º, las empresas del sector privado, las empresas autónomas del Estado,
aquellas en que éste o las entidades del sector público tengan participación
mayoritaria y cualquiera otra entidad empleadora del sector público, sea del sector
central o descentralizado. El mismo artículo exige que, para la constitución, deberá
constarse con el acuerdo previo de afiliación de los trabajadores y con la voluntad de
sus respectivos empleadores.

Por regla general, los incisos 1º y 2º del artículo 11 de la Ley prescriben que:

"el acuerdo de los trabajadores para afiliarse a una Caja de Compensación en formación
será adoptado por la mayoría absoluta del total de los trabajadores de cada entidad
empleadora o establecimiento, en asamblea especialmente convocada al efecto. Si las
características de la entidad empleadora o establecimiento no permitieren realizar una sola
asamblea, el acuerdo de los trabajadores se obtendrá en asambleas parciales por sectores
de ellos o mediante otros procedimientos que determine la Dirección del Trabajo, que
aseguren la expresión de la voluntad de los trabajadores. Para determinar si se ha
 producido el acuerdo de los trabajadores deberán sumarse los resultados obtenidos de la
consulta a los diversos sectores de la entidad empleadora o establecimiento.

En cada asamblea deberá actuar un ministro de fe que podrá ser un inspector del trabajo,
un notario público o un funcionario de la administración civil del Estado designado por la
Dirección del Trabajo. En las entidades empleadoras que tengan menos de veinticinco
trabajadores podrá actuar como ministro de fe el empleador o su representante".

El artículo 12 indica que la solicitud de constitución de Cajas de Compensación

deberá ser dirigida al Presidente de la República a través del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, acompañada de los documentos en donde conste la voluntad de
concurrir a su constitución, los acreditativos del cumplimiento de la exigencia
establecida en el inciso 3º del artículo 7º, y de la copia de la escritura pública en
donde consten los estatutos por los que se regirá la Caja. Las entidades empleadoras
deberán acompañar las actas del ministro de fe en donde conste el acuerdo de los
trabajadores para constituir la Caja. El inciso 3º, aludido por este artículo, dice que "el
capital mínimo para la formación de una Caja de Compensación, será el equivalente a
cuatro mil unidades de fomento, que deberá encontrarse enterado en el momento de
ser presentada la solicitud a que se refiere el artículo 12".

Y podrán afiliarse a una Caja de Compensación, según se desprende del artículo 13

de la Ley, las entidades referidas en el artículo 7º. La afiliación de los trabajadores se
regirá por lo previsto por el artículo 11.

Ya expusimos que el fin de estas instituciones es brindar una serie de prestaciones

a sus afiliados, las cuales pueden ser obligatorias para ellas como voluntarias.
Cifuentes, Arellano y Walker explican que estas instituciones actúan en un régimen de
competencia, ofreciendo servicios que, normativamente definidos, se pueden
diferenciar de otras por la calidad de los mismos, en particular, en los facultativos.256

Dentro del abanico de prestaciones de Seguridad Social que deben satisfacer, el

número 2º del artículo 19 de la Ley les encomienda la administración de los subsidios
por incapacidad laboral respecto de sus trabajadores afiliados afectos al Código del
Trabajo del sector privado, de las empresas autónomas del Estado y de aquéllas en
que éste o las entidades del sector público tengan participación mayoritaria y de los
regidos por la Ley Nº 19.070, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado está
contenido en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 1996, del Ministerio de
Educación, y por la Ley Nº 19.378.

Pero el artículo 24 de la Ley autoriza a las Cajas poder convenir con los
empleadores afiliados que éstos paguen directamente a sus respectivos trabajadores,
por cuenta de ellas, los subsidios por incapacidad laboral administrados por ellas. De
modo tal que estas instituciones deberán entregar directamente al empleador los
fondos suficientes para que él solucione al trabajador los subsidios correspondientes.
 Las Cajas son las encargadas del pago de los subsidios por incapacidad laboral
solo respecto de los trabajadores afiliados a Fonasa, pues quienes lo estén a una
Isapre lo percibirán en forma directa de éstas. Su administración ha quedado regulada
por la aludida Ley, el Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, y por las Circulares
dictadas al efecto por la Superintendencia del ramo.

Pero ella no es su única función en estos aspectos: en la Región Metropolitana

recepcionan las licencias médicas para su tramitación, siempre que sean de
"medicina curativa" (entiéndase de origen común), maternales y por enfermedad
grave del hijo menor de un año, de los trabajadores afiliados a alguna Caja, cuyos
empleadores se ubiquen en la Región Metropolitana. Esta atribución les fue conferida
en virtud de la Resolución Nº 586, de 1987, del Ministerio de Salud. Como este
asunto lo veremos en el Capítulo siguiente, nos limitaremos a exponer lo recién dicho;
por los que pasaremos ahora a estudiar al siguiente sujeto interviniente.

27. La Superintendencia de Seguridad Social

Resumiendo lo expuesto hasta ahora, podemos vislumbrar la existencia de

entidades públicas y privadas intervinientes en la contingencia que estamos
estudiando, quienes no solo deben someter su acción a nuestra legislación, sino
también a lo que ciertos órganos públicos dispongan; sin perjuicio de estar sometidas
al control de esos mismos órganos, denominados como "Superintendencias".
Definidas por Celis como los "órganos funcionalmente descentralizados de control
administrativo externo para el sector público y privado",257su importancia en nuestro
país es mayúscula: 1º. Controlan a las personas naturales y jurídicas que intervienen
en determinadas actividades, consideradas de relevancia. 2º. Fijan las normas
técnicas que aquéllas deben seguir en sus actividades. 3º. Imponen sanciones en
caso de contravención a las leyes y normas administrativas.

En materia de incapacidad laboral, existen dos Superintendencias que tienen

injerencia, cada una desde su propio campo de competencia, aunque muchas veces
han actuado de consuno en materia normativa: la de Seguridad Social y la de Salud.
La primera, conocida también por su sigla "Suseso", es, según el inciso 1º del
artículo 1º de la Ley Nº 16.395, "un servicio público funcionalmente descentralizado,
con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona con el Presidente de la
República a través del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, por intermedio de la
Subsecretaría de Previsión Social". Su inciso 4º dispone que tendrá su domicilio en la
ciudad de Santiago, sin perjuicio de las oficinas regionales que el Superintendente
establezca en otras ciudades del país. Y el inciso final del mismo artículo establece
que "corresponderá a la Superintendencia la supervigilancia y fiscalización de los
regímenes de seguridad social y de protección social, como asimismo de las
instituciones que los administren, dentro de la esfera de su competencia y en
conformidad a la ley".
 Como bien dicen Cifuentes, Arellano y Walker, hasta inicios de los años 80 del siglo
pasado, esta institución era "la única entidad fiscalizadora en el ámbito de la
Seguridad Social y, por consiguiente, todas las atribuciones en el ámbito del control,
fiscalización e interpretación de normas se encontraban radicadas en ella, sin
perjuicio de las reservadas a la Contraloría General de la República".258 Mas, con la
instauración de los nuevos Sistemas de Pensiones y de Salud y la creación de
nuevas Superintendencias (las de Pensiones y de Salud), la Superintendencia ha
perdido buena parte de sus atribuciones, quedando relegada a fiscalizar ciertas
instituciones y determinadas prestaciones.

Es así que la Superintendencia es por hoy el órgano fiscalizador de las Cajas de

Compensación (artículos 3º de la Ley Nº 18.833 y 3º de la Ley Nº 16.395); las
Mutualidades reguladas por la Ley Nº 16.744 (artículo 12 de la Ley Nº 16.395); y las
Compin, Unidades de Licencias Médicas e Isapre y, en lo tocante con la tramitación
de las licencias médicas, su pronunciamiento y los subsidios a que ellas dieren lugar
(artículo 3º de la Ley Nº 16.395). Esta supervigilancia, según el inciso 2º del
artículo 3º de la mentada Ley, comprenderá los órdenes médico-social, financiero,
actuarial, jurídico y administrativo, así como también la calidad y oportunidad de las
prestaciones.

Respecto a las funciones que nos interesan, las letras a), b), c), j), k), p) y q) del
artículo 2º de la Ley consagran las siguientes:

"a) Fijar, en el orden administrativo, la interpretación de las normas legales y reglamentarias

de seguridad social de su competencia.

b) Dictar las circulares, instrucciones y resoluciones a las entidades sometidas a su

supervigilancia, en tanto sean necesarias para el ejercicio de las funciones y atribuciones
que le confiere esta ley.

Asimismo, deberá impartir instrucciones a las instituciones sometidas a su fiscalización

sobre los procedimientos para el adecuado otorgamiento de las prestaciones que en cada
caso correspondan, dentro del ámbito de su competencia.259

c) Resolver las presentaciones, apelaciones y reclamos de usuarios, trabajadores,

pensionados, entidades empleadoras, organismos administradores de la seguridad social y
otras personas, ya sean naturales o jurídicas, en materias que no sean de carácter litigioso,
dentro del ámbito de su competencia.

j) Evacuar los informes técnicos que soliciten los tribunales de justicia, en materias propias
de su competencia.

k) Velar porque las instituciones fiscalizadas cumplan con las leyes y reglamentos que las
rigen y con las instrucciones que la Superintendencia emita, sin perjuicio de las facultades
que pudieren corresponder a otros organismos fiscalizadores.
 p) Difundir los principios técnicos y sociales de seguridad social, mediante la divulgación de
los textos legales correspondientes y del resultado de su aplicación.

q) Desempeñar las demás funciones que le encomienden las leyes".

Como podemos ver, la Superintendencia ejerce algunas de las funciones más

valiosas dentro del sistema jurídico de la incapacidad laboral de origen común: tiene
la potestad de interpretar la normativa a nivel administrativo, dictar reglas específicas
y sectorizadas y actuar como una especie de órgano contencioso-administrativo.
Sobre este procedimiento, nos estaremos a lo que en Capítulo V diremos.

En cuanto a su estructura, el artículo 4º de la Ley prescribe que su jefe superior será

un funcionario que tendrá el título de Superintendente de Seguridad Social. Él tendrá,
además, la representación legal, judicial y extrajudicial de la Superintendencia. Y será
nombrado por el Presidente de la República en conformidad a lo dispuesto por el
Título VI de la Ley Nº 19.882. Sobre sus funciones, y que atañen a la materia objeto
de esta obra, la letra h) del inciso 4º del artículo 3º de la Ley le confiere la de "conocer
y resolver los recursos que la ley establece".

El artículo 8º ordena que la Superintendencia se estructurará orgánica y

funcionalmente en la Fiscalía, la Intendencia de Seguridad y Salud en el Trabajo y la
Intendencia de Beneficios Sociales. Será el Superintendente —dice el mismo artículo
— quien, ajustándose a lo previsto por las leyes y con sujeción a la planta y la
dotación máxima de personal, establecerá su organización interna y determinará las
denominaciones y las funciones correspondientes a cada una de sus unidades.260

En el ejercicio de esta atribución, se dictó una Resolución exenta que establece la

aludida estructura.261 Según ella, y en términos sintéticos, la Fiscalía es la
encargada, entre otras funciones, de proporcionar asesoría jurídica al
Superintendente en lo atingente a las atribuciones y funciones de la
Superintendencia, y asesorar y defender a la institución en los juicios en que fuera
parte o tuviere interés. La Intendencia de Salud y Seguridad en el Trabajo tiene a su
cargo todo lo relacionado con la Ley Nº 16.744. Y la Intendencia de Beneficios
Sociales debe, entre otros asuntos, asesorar al Superintendente en la supervigilancia,
regulación, fiscalización y control en relación con las diversas atribuciones y funciones
conferidas por la ley a la Superintendencia, salvo aquellas correspondientes a la otra
Intendencia; supervigilar el correcto otorgamiento y cálculo de los subsidios por
incapacidad laboral de origen común; proponer proyectos de oficios recaídos en
presentaciones, apelaciones y reclamos, no regulados por el seguro social de la
Ley Nº 16.744; y apoyar al Superintendente en el ejercicio de las funciones referidas
en la Ley Nº 20.585, a estudiar más abajo.

Estimando como suficiente lo expuesto hasta ahora, pasaremos a estudiar la

Superintendencia de Salud.
 28. La Superintendencia de Salud

Otro órgano fiscalizador competente es la Superintendencia de Salud. Creada en un

principio para velar por el correcto funcionamiento del Sistema Privado de Salud, en la
actualidad sus competencias son mayores: de acuerdo con el artículo 107 del Decreto
con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, le corresponde en lo que nos atañe:

1º. Supervigilar y controlar a las Isapre, en los términos previstos por el mismo
Decreto con Fuerza de Ley y las demás disposiciones legales aplicables, y velar por
el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley en relación a las Garantías
Explícitas en Salud, los contratos de salud, las leyes y los reglamentos que las rigen.

2º. Supervigilar y controlar a Fonasa, en aquellas materias que digan estricta

relación con los derechos de los beneficiarios de esta institución en las modalidades
de atención institucional, de libre elección, lo establecido por la ley como Garantías
Explícitas en Salud y al Sistema de Protección Financiera para Diagnósticos y
Tratamientos de Alto Costo.

3º. Fiscalizar a todos los prestadores de salud públicos y privados, sean éstos
personas naturales o jurídicas, respecto de su acreditación y certificación, así como la
mantención del cumplimiento de los estándares establecidos en la acreditación.

En cuanto a su estructura orgánica y funcional, el artículo 108 del mismo Decreto

con Fuerza de Ley declara que se compondrá de la Intendencia de Fondos y Seguros
Previsionales de Salud y la Intendencia de Prestadores de Salud. El jefe superior de
la Superintendencia, según se desprende del artículo 109, será un funcionario
nombrado por el Presidente de la República según lo estatuido por la Ley Nº 19.882,
quien tendrá el título de Superintendente de Salud. Dentro de sus funciones, debemos
destacar la de los Nºs. 3 y 7 del inciso 2º del aludido artículo, esto es, la de celebrar
las convenciones y ejecutar los actos necesarios para el cumplimiento de los fines de
la Superintendencia, y la de conocer y fallar los recursos que la ley establece.

Retornando ahora a las Intendencias, la de Fondos y Seguros Previsionales de

Salud tiene, en cuanto incumben a la contingencia social objeto de esta obra, las
siguientes atribuciones y funciones consagradas en los Nºs. 1, 2, 3, 4, 8 y 17 del
artículo 110 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005:

— Registrar a las Isapre, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos

señalados por la ley.

— Interpretar administrativamente en materias de su competencia, las leyes,

reglamentos y demás normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas;
impartir instrucciones de general aplicación y dictar órdenes para su aplicación y
cumplimiento.
 — Fiscalizar a las Isapre en los aspectos jurídicos y financieros, para el debido
cumplimiento de las obligaciones que establece la ley y aquellas emanadas de los
contratos de salud.

— Velar porque las instituciones fiscalizadas cumplan con las leyes y reglamentos
que las rigen y con las instrucciones emitidas por la Superintendencia, sin perjuicio de
las facultades que pudieren corresponder a otros organismos fiscalizadores.

— Dictar las instrucciones de carácter general que permitan la mayor claridad en las
estipulaciones de los contratos de salud, con el objeto de facilitar su correcta
interpretación y fiscalizar su cumplimiento, sin perjuicio de la libertad de los
contratantes para estipular las prestaciones y beneficios para la recuperación de la
salud. En caso alguno estas instrucciones podrán contemplar exigencias de
aprobación previa de los contratos por parte de la Superintendencia.

— Requerir de los prestadores, sean éstos públicos o privados, la entrega de la

certificación médica necesaria para decidir respecto de la procedencia de beneficios
regulados por el Decreto con Fuerza de Ley en cuestión.

Como podemos observar, la Superintendencia, por medio de esta repartición, no

solo tiene funciones interpretativas, sino que también resolutivas, en orden a
determinar si algún afiliado tiene o no derecho a alguna de las prestaciones reguladas
por la ley. En especial, puede conocer y resolver las reclamaciones interpuestas en
contra de una Isapre si ésta le rechazare una licencia médica o negare el subsidio por
incapacidad laboral, sin necesidad de recurrir a la Superintendencia de Seguridad
Social. De acuerdo con lo que trataremos abajo, esta última Superintendencia tiene
competencia para conocer el rechazo o reducción de una licencia médica o el rechazo
o mal cálculo del subsidio si y sólo si se presenta alguna actuación ante una Compin.

Por su parte, la Intendencia de Prestadores de Salud tiene por funciones y

atribuciones, según el artículo 121, y en lo correspondiente al objeto de nuestro
estudio, las siguientes contenidas en los Nºs. 1 y 6:

— Ejercer, de acuerdo con las normas que para tales efectos determinen el
respectivo Reglamento y el Ministerio de Salud, las funciones relacionadas con la
acreditación de prestadores institucionales de salud.

— Mantener registros nacionales y regionales actualizados de los prestadores

individuales de salud, de sus especialidades y subespecialidades, si las tuvieran, y de
las entidades certificadoras, todo ello conforme al reglamento correspondiente.

Entendiendo que para estos efectos es suficiente lo mencionado, nos

conformaremos con lo dicho.
 29. Otras entidades involucradas

No podemos finalizar este parágrafo sin enunciar siquiera al resto de entidades que
están involucradas en la contingencia social objeto de esta obra. Nos referimos a la
Subsecretaría de Salud Pública, la Subsecretaría de Redes Asistenciales, los
Servicios de Salud y las Seremi de Salud, todos regulados por el Decreto con Fuerza
de Ley Nº 1, de 2005.

La importancia de estas entidades es valiosa: la Subsecretaría de Salud Pública es

el superior jerárquico de las Seremi de Salud, según se desprende del inciso final del
artículo 9º; la Subsecretaría de Redes Asistenciales es el superior jerárquico de los
Servicios de Salud; las Unidades de Licencias Médicas, al estar insertadas en
establecimientos asistenciales de salud, dependen jerárquicamente de los Servicios
de Salud; y las Seremi de Salud deben organizar, bajo su dependencia, y apoyar el
funcionamiento de la respectiva Compin.

§ 6. G S S

30. Las modalidades de prestación

A. Presentación

La incapacidad laboral de origen común, como contingencia cubierta por la

Seguridad Social, da derecho a una serie de prestaciones. Sin embargo, las
soluciones propuestas en los diversos Estados son tan variadas como países
existentes en el Globo, atendidas las realidades sociales, políticas y económicas en
ellos imperantes.

Aunque, como ya expusimos, las soluciones son diversas, se puede efectuar una
categorización de ellas más o menos sencilla, reconociendo, eso sí, que efectuar una
distinción categórica no es factible. Siguiendo a Schliwen, Earle, Hayes y Heymann,
hay tres formas principales seguidas por los países para cubrir el riesgo, y que se
combinan de muchas maneras:262

1º. El seguro social.

2º. La responsabilidad exigible al empleador, el cual reconoce también un nivel

mixto.

3º. La asistencia social.

 Sin perjuicio de que, en ciertos Estados, no hay regulación alguna relativa a la
incapacidad laboral temporal y las prestaciones de Seguridad Social que ella
genera.263

B. El seguro social

La primera modalidad a tratar es la concerniente al "seguro social". En palabras de

Schliwen, Earle, Hayes y Heymann, el seguro "está concebido para proporcionar
cierta estabilidad de ingresos a los trabajadores si les acaece alguna contingencia
como el comienzo de una enfermedad debilitante o un accidente que les impida
realizar sus actividades usuales, entre ellas, su trabajo. Por lo general, sólo los
ocupados devengan prestaciones del seguro social, y la prestación que se les paga
depende de los ingresos previos al inicio de la licencia por enfermedad".264

El seguro social, según estos mismos autores, puede ser bipartito (o sea, con
cotizaciones de los trabajadores y los empleadores) o tripartito (el Estado contribuye
sufragando los costos administrativos, complementando las aportaciones de aquellos,
subvenciona las cotizaciones o salda los déficits). Las cotizaciones deben ser
constantes, siendo los trabajadores que presentan un menor nivel de riesgo quienes
compensan a quienes posean mayor nivel de riesgo.265

El modelo que estamos viendo se presenta, con mayores o menores diferencias, en

muchísimos países.

En España, según el artículo 130 de la Ley General de Seguridad Social:

"serán beneficiarios del subsidio por incapacidad temporal las personas integradas en este
Régimen General que se encuentren en cualquiera de las situaciones determinadas en el
artículo 128, siempre que reúnan, además de la general exigida en el número 1 del
artículo 124, las siguientes condiciones:

a) En caso de enfermedad común, que hayan cumplido un período de cotización de ciento

ochenta días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante.

b) En caso de accidente, sea o no de trabajo, y de enfermedad profesional no se exigirá

ningún período previo de cotización".

Pero los párrafos 1 y 2 del artículo 124 señalan que, además, estos trabajadores
deberán estar afiliados y "en alta" en el Régimen general o en situación "asimilada al
alta", al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal
expresa en contrario; y que solo serán computables las cotizaciones efectivamente
realizadas o las expresamente asimiladas a ellas en esta ley o en sus disposiciones
reglamentarias.
 La prestación a que tienen derecho, de acuerdo con el artículo 129 de la misma Ley,
"consistirá en un subsidio equivalente a un tanto por ciento sobre la base reguladora,
que se fijará y se hará efectivo en los términos establecidos en esta Ley y en los
Reglamentos generales para su desarrollo"; el cual se abonará (devengará) a partir
del decimosexto día de baja (licencia) en el trabajo ocasionada por la enfermedad o el
accidente, estando a cargo del empresario (empleador) el abono de la prestación al
trabajador desde los días cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive, según
prescribe el artículo 131.1 de la mencionada Ley.

En cuanto a su duración, y en términos muy genéricos, la prestación se devengará

mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté
impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco
días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos
puede el trabajador ser dado de alta médica por curación, según se desprende del
artículo 128 de la aludida Ley.

Esta modalidad es una muestra paradigmática de la prestación que puede ser

catalogada como "mixta": el empleador la paga durante un período breve (tal como en
la modalidad a ver de inmediato), asumiendo la Seguridad Social el pago por los
demás días, siempre que no supere un plazo preestablecido. Este régimen ha sido
establecido mayormente en países europeos,266 siendo su objetivo, en general,
permitir al empleador supervisar las bajas laborales a fin de vigilar el ausentismo
laboral267 y reducir el fraude.

En nuestro continente, la situación es más o menos semejante. En Perú, el

artículo 12 letra a) de la Ley Nº 26.790 dispone que:

"a.1) Tienen derecho al subsidio por incapacidad temporal los afiliados regulares en
actividad que cumplan con los requisitos establecidos en el primer párrafo del art. 10.

a.2) El subsidio por incapacidad temporal equivale al promedio diario de las

remuneraciones de los últimos 12 meses calendario inmediatamente anteriores al mes en
que se inicia la contingencia. Si el total de los meses de afiliación es menor a 12, el
promedio se determinará en función a los que tenga el afiliado.

a.3) El derecho a subsidio se adquiere a partir del vigésimo primer día de incapacidad.
Durante los primeros 20 días de incapacidad el empleador o cooperativa continúa obligado
al pago de la remuneración o retribución. Para tal efecto, se acumulan los días de
incapacidad remunerados durante cada año. El subsidio se otorgará mientras dura la
incapacidad del trabajador, hasta un máximo de 11 meses y 10 días consecutivos.

a.4) Los trabajadores portuarios tendrán derecho al subsidio a partir del primer día de
ocurrida la incapacidad laboral, los que serán de cargo del Seguro Social de Salud".
 A su vez, el párrafo 1º del artículo 10 de la Ley en cuestión establece que "los
afiliados regulares y sus derechohabientes tienen el derecho a las prestaciones del
Seguro Social de Salud siempre que aquellos cuenten con tres meses de aportación
consecutivos o con cuatro no consecutivos dentro de los seis meses calendario
anteriores al mes en que se inició la contingencia y que la entidad empleadora haya
declarado y pagado o se encuentre en fraccionamiento vigente las aportaciones de
los doce meses anteriores a los seis meses previos al mes de inicio de la atención,
según corresponda. En caso de accidente basta que exista afiliación. Essalud podrá
establecer períodos de espera para contingencias que éste determine; con excepción
de los regímenes especiales".

En Bolivia, el Código de Seguridad Social prevé, en su artículo 36, lo siguiente:

"En caso de que la enfermedad determine un estado de incapacidad para el trabajo, el

asegurado tiene derecho, a partir del cuarto día del reconocimiento de la incapacidad por
los servicios médicos de la Caja, a un subsidio diario que se pagará mientras dure la
asistencia sanitaria, conforme a los períodos previstos en el artículo 16.

Para el derecho al subsidio de enfermedad se aplicarán las disposiciones del artículo 19.

En caso de cese del trabajo, de un trabajador sujeto al seguro y cuando la enfermedad se

produzca después de la cesantía el asegurado tendrá derecho a las prestaciones en
especie según el artículo 19, sin derecho a las prestaciones en dinero".

Sobre la base del artículo 16 del mismo Código, podemos entender que el subsidio
será concedido por un máximo de 26 semanas para una misma enfermedad en un
período de 12 meses consecutivos, pudiéndose ampliar hasta por un máximo de
otras 26 semanas por una sola vez, si se demuestra clínicamente que existe fundada
posibilidad de recuperación del enfermo. Pero cesará el subsidio si el enfermo es
declarado inválido. Para estos efectos, las recaídas, en el plazo de 30 días, se
tendrán por continuación de la misma enfermedad.

A fin de acceder al subsidio, y de acuerdo con el artículo 19 del Código, el

asegurado deberá acreditar no menos de una cotización mensual en los dos meses
inmediatamente anteriores al comienzo de la enfermedad.

C. La responsabilidad exigible al empleador. El caso argentino

La segunda modalidad consiste en aquella en que la prestación de la contingencia

es asumida, en todo o en parte, por el empleador, sin la intervención (en principio) de
seguros sociales. Bajo esta modalidad, aquél no solo tiene la obligación de conservar
el empleo del trabajador, sino también la de pagar la integridad de las
remuneraciones. Como bien dicen Schliwen, Earle, Hayes y Heymann, "la legislación
sociolaboral del país obliga a todas las empresas a garantizar a sus trabajadores una
licencia por enfermedad de una duración específica y con una determinada tasa de
sustitución del salario. La puesta en común de los riesgos es menor, ya que la
responsabilidad del pago corresponde únicamente a la empresa, que tal vez tenga
que asegurar el riesgo con una correduría privada o pública".268

Un caso emblemático a observar es el argentino. Denominada la contingencia como

accidente o enfermedad inculpable, se encuentra regulada en el Capítulo I del
Título X de la Ley de Contrato de Trabajo. Sobre esta regulación, Grisolia explica que:

"una importante corriente doctrinal —y los países más desarrollados— los considera
prestaciones de la seguridad social, ya que son beneficios que se deben extender a todas
las personas, además de los trabajadores en relación de dependencia; considera que son
prestaciones 'de mantenimiento' que reemplazan al salario.

Sin embargo, la LCT269pone en cabeza del empleador el deber de pagar la remuneración

durante un período determinado y de mantener la vigencia del contrato".270

Según se desprende del párrafo 1 de su artículo 208, cada accidente o enfermedad

inculpable que impida la prestación del servicio no afectará el derecho del trabajador
a percibir su remuneración durante un período de tres meses, si su antigüedad en el
servicio fuere menor de cinco años, y de seis meses si fuera mayor. En los casos que
el trabajador tuviere carga de familia y por las mismas circunstancias se encontrara
impedido de concurrir al trabajo, los períodos durante los cuales tendrá derecho a
percibir su remuneración se extenderán a seis y doce meses respectivamente, según
si su antigüedad fuese inferior o superior a cinco años. La recidiva de enfermedades
crónicas no será considerada enfermedad, salvo que se manifestara transcurridos los
dos años. La remuneración que corresponda abonar al trabajador se liquidará
conforme a la percibida en el momento de la interrupción de los servicios, más los
aumentos que durante el período de interrupción fueren acordados a los de su misma
categoría por aplicación de una norma legal, convención colectiva de trabajo o
decisión del empleador. Si el salario estuviere integrado por remuneraciones
variables, se liquidará en cuanto a esta parte según el promedio de lo percibido en el
último semestre de prestación de servicios, no pudiendo, en ningún caso, la
remuneración del trabajador enfermo o accidentado ser inferior a la que hubiese
percibido de no haberse operado el impedimento. Las prestaciones en especie
dejadas de percibir por el trabajador como consecuencia del accidente o enfermedad,
serán valorizadas adecuadamente.

El párrafo 2 del mismo artículo establece que la suspensión por causas económicas
o disciplinarias dispuestas por el empleador, no afectará el derecho del trabajador a
percibir la remuneración por los plazos previstos, sea que aquélla se dispusiera
estando el trabajador enfermo o accidentado, o que estas circunstancias fuesen
sobrevinientes.

Grisolia resalta que la inculpabilidad quiere suponer falta de dolo por parte del
trabajador.271
 Conforme reza el artículo 209, "el trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deberá
dar aviso de la enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el
transcurso de la primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere
imposibilitado de concurrir por alguna de esas causas. Mientras no la haga, perderá el
derecho a percibir la remuneración correspondiente salvo que la existencia de la
enfermedad o accidente, teniendo en consideración su carácter y gravedad, resulte
luego inequívocamente acreditada".

El artículo 210 ordena al trabajador someterse al control que debe efectuar un

facultativo designado por el empleador. Según podemos advertir, el empleador tiene
la potestad única de designar al profesional médico que debe examinar al trabajador
enfermo, siendo obligatorio para éste asistir al o a los controles dispuestos.

Si bien, como ya expusimos, la legislación argentina impone al empleador pagar las

remuneraciones al trabajador enfermo, esta obligación no es eterna: está sujeta a
plazos estrictos. Conforme reza el artículo 211 de la Ley en cuestión, "vencidos los
plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad inculpable, si
el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá
conservárselo durante el plazo de un (1) año contado desde el vencimiento de
aquéllos. Vencido dicho plazo, la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de
las partes decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla. La extinción del
contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de responsabilidad
indemnizatoria".

Pero tampoco la obligación de conservar el empleo del trabajador enfermo es

eterna. Según se desprende del artículo 212:

"vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o enfermedad resultase una
disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y éste no estuviere en
condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá
asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración.

Si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuere
imputable, deberá abonar al trabajador una indemnización igual a la prevista en el
artículo 247 de esta ley.

Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la aptitud física

o psíquica del trabajador, estará obligado a abonarle una indemnización igual a la
establecida en el artículo 245 de esta ley.

Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el trabajador,

el empleador deberá abonarle una indemnización de monto igual a la expresada en el
artículo 245 de esta ley.

Este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales o
convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto".
 La legislación argentina, para finalizar, contempla una regla especial en caso que el
empleador despidiere al trabajador durante la interrupción del contrato. En efecto, el
artículo 213 prescribe que "si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo
de las interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deberá abonar,
además de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios
correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aquélla o a la
fecha del alta, según demostración que hiciese el trabajador".

D. La asistencia social

La tercera y última modalidad es la "asistencia social". Se acude a ella para ayudar

a determinados grupos de población que, por sus menores ingresos, sufren un
cambio significativo de sus circunstancias, que hace que su independencia
económica completa sea difícil o imposible. Esta modalidad, por regla general, es
financiada mediante impuestos y es administrada por los órganos públicos
correspondientes.272

Ella es, por mucho, la menos común en el mundo: solo la emplean unos cuantos
países (menos de 5), y solo uno de manera pura.273
1 Así también A O , Pablo (2015): Lecciones de Seguridad social. Santiago: Librotecnia, p. 110.

2L F , Gabriela (2015): Manual de legislación previsional. Santiago: Thomson Reuters, p. 7. Así según G P , Gonzalo, y C
V , Pablo (2014): Diccionario constitucional chileno. Santiago: Tribunal Constitucional, p. 818.

3G , Gonzalo, y C , Pablo (2014), p. 818.

4L , Gabriela (2015), p. 7.

5L , Gabriela (2015), p. 7.

6L , Gabriela (2015), p. 8.

7A , Pablo (2015), p. 50.

8H N , Héctor (2010): Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo III. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 28.

9F O , Fco. Javier (2009): Las prestaciones de la Seguridad Social. Teoría y práctica. Madrid: Ministerio de Trabajo e Inmigración, p. 67.

10F , Fco. (2009), p. 67.

11F , Fco. (2009), p. 68.

12V M , Ángela (2006): Curso de Derecho Constitucional. Aspectos dogmáticos de la Carta Fundamental de 1980. Tomo II. Santiago: Ediciones
UC, p. 327.

13V M , Mario, P U , Emilio, y N A , Humberto (2005): Derecho Constitucional. Tomo I. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, p. 210.

14V , Mario, P , Emilio, y N , Humberto (2005), p. 211.

15C L , Hugo, A O , Pablo, y W E , Francisco (2013): Seguridad Social. Parte general y pensiones. Santiago:
Librotecnia, p. 226.

16C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 226.

17C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 227.

18C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 227.

19C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 227.

20C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 227.

21C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 227.

22C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 233.

23C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 234.

 24L , Gabriela (2015), p. 30.

25 Decreto Nº 326, de 1989.

26C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 143.

27 Decreto Nº 873, de 1990.

28L , Gabriela (2015), pp. 8 y ss.

29R M , Rafael (2017): Estudios sobre Seguridad Social. Barranquilla: Editorial Universidad del Norte-Grupo Editorial Ibáñez, p. 39.

30H , Héctor (2010), p. 40.

31H , Héctor (2010), pp. 40 y ss.

32H , Héctor (2010), p. 41.

33H , Héctor (2010), p. 41.

34H , Héctor (2010), p. 41.

35C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 137.

36H , Héctor (2010), p. 41.

37C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 138.

38C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 138.

39H , Héctor (2010), p. 42.

40C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 141.

41G , Alejandra (2015): "Elementos introductorios de la Seguridad Social", en Goldin, Adrián (director), Curso de Derecho del Trabajo y la Seguridad
Social. Buenos Aires: La Ley, p. 857.

42E , Carlos Alberto (2007): Derecho de la Seguridad Social. Buenos Aires: Editorial Astrea, p. 21.

43O I T (2017): Informe mundial sobre la protección social 2017-2019. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, p. 2.

44 Estos riesgos derivan del Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo, visto más abajo. Así también A , Pablo (2015), pp. 51 y ss.

45 Ley Nº 39/2006, de 2006. Boletín Oficial del Estado (BOE), 15 de diciembre de 2006.

46S -M M , María Isabel, y O C , Ángel José (2008): "Dependencia y riesgo social", en Hernández Pedreño, Manuel (coordinador),
Exclusión social y desigualdad. Murcia: Universidad de Murcia, Servicio de Publicaciones, p. 171.

47 En el original dice "pensiones de jubilación".

48S -M , María, y O C , Ángel (2008), p. 171.

49L , Gabriela (2015), p. 1.

50L , Gabriela (2015), p. 1.

51L , Gabriela (2015), p. 2.

52H , Héctor (2010), p. 23.

53E , Carlos (2007), p. 20.

54C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 50.

55A , Pablo (2015), p. 109.

56 "Riesgos son aquellas contingencias que una vez presentadas disminuyen total o parcialmente, en forma temporal o definitiva, la capacidad laboral del
afectado y/o aumentan sus gastos". R , Rafael (2017), p. 3.

57E , Carlos (2007), p. 21. Así también V V , Antonio (1999): Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Buenos Aires: Astrea, pp. 400 y
siguientes.

58G , Alejandra (2015), p. 858. Así también V , Antonio (1999), p. 400.

59G , Alejandra (2015), p. 858. Así también V , Antonio (1999), p. 400.

60G , Alejandra (2015), p. 859. Así también V , Antonio (1999), p. 402.

61G , Alejandra (2015), p. 860. Así también V , Antonio (1999), p. 406.

62G , Alejandra (2015), p. 861. Así también V , Antonio (1999), p. 407.

63G , Alejandra (2015), p. 861.

64G , Alejandra (2015), p. 861.

65G , Alejandra (2015), p. 862.

 66G , Alejandra (2015), p. 864. Así también V , Antonio (1999), p. 409.

67V , Antonio (1999), pp. 407 y ss.

68G , Alejandra (2015), pp. 864 y ss. Así también V , Antonio (1999), pp. 410 y ss.

69G , Alejandra (2015), p. 865. Así también V , Antonio (1999), p. 415.

70G , Alejandra (2015), p. 865. Así también V , Antonio (1999), p. 411.

71G , Alejandra (2015), p. 861.

72G , Julio Armando (2011): Manual de Derecho Laboral. Buenos Aires: AbeledoPerrot, p. 371.

73 Vázquez define al accidente como "el acontecimiento que presenta estos caracteres: a) anormal; b) inesperado o imprevisto; c) externo; d) súbito, y
e) violento, y provoca una incapacidad en la persona que lo sufre". V , Antonio (1999), p. 408.

74V , Antonio (1999), p. 407.

75G , Lorenzo (2018): "Accidentes y enfermedades inculpables", en Gómez Paz, Benjamín (director), Derecho de la seguridad social. Buenos Aires:
Astrea, p. 126.

76 La letra b) del artículo 7 del Convenio 130 de la Organización Internacional del Trabajo establece que: "Las contingencias cubiertas deberán comprender:

"b) la incapacidad para trabajar, tal como esté definida en la legislación nacional, que resulte de una enfermedad y que implique la suspensión de ganancias".

77T P , José Luis (2001): "Materiales para el estudio de la teoría del Derecho de la Seguridad Social", en Revista de la Facultad de Derecho,
Nº 19, pp. 275-310, p. 288.

78 https://dle.rae.es/mórbido (consultado el 4 de mayo de 2020).

79P B , Miguel Ángel (2013): "Incapacidad temporal, vigilancia de la salud y absentismo laboral", en Romero Burillo, Ana María y Moreno Gené,
Josep (coordinadores), La gestión del absentismo laboral. Impacto económico, aspectos sociales y psicológicos y régimen jurídico-laboral. Valencia: Tirant lo
Blanch, p. 419.

80M A , Antonio y P G , Abel (2009): La incapacidad temporal en el Régimen General de la Seguridad Social. Madrid: Dykinson S.L., p. 18.
En el texto original se hace referencia a "estar" o "encontrarse de alta". En nuestro país, tales expresiones deben entenderse como equivalentes a "afiliado".

81P , Miguel (2013), p. 419.

82G , Lorenzo (2018), p. 130.

83F , Fco. (2009), p. 124.

84T , José (2001), p. 288.

85G , Julio (2011), p. 371.

86T , José (2001), p. 288.

87T G , Francisco Javier (2009): "El control de la incapacidad temporal y la impugnación del alta médica", en Revista de Ministerio del Trabajo y
Asuntos Sociales, Nº 59, p. 101.

88 Purcalla emplea los términos "temporal" y "transitorio" como sinónimos. P , Miguel (2013), p. 418.

En cambio, para Tortuero, temporalidad y transitoriedad no son sinónimos: "Cuando se habla de temporalidad la referencia queda hecha a la existencia de un
plazo máximo de protección que podrá ser agotado o no dependiendo de la evolución del desequilibrio físico-psíquico incapacitante".

"Por el contrario, la medida de la transitoriedad del estado incapacitante o del carácter no definitivo de las lesiones —ambos íntimamente unidos, como ya
hemos visto— viene dada por la necesidad de recibir tratamiento médico, en el entendimiento de que en base a él se prevé la recuperación total o parcial de la
alteración de la salud padecida". T , José (2001), p. 283.

89M , Antonio y P , Abel (2009), p. 20.

90M , Antonio y P , Abel (2009), p. 20.

91T , José (2001), p. 293.

92P , Miguel (2013), p. 418.

93F , Fco. (2009), p. 124.

94 Gnecco resalta que la incapacidad debe exteriorizarse vigente la relación laboral. Una vez manifestada terminada la relación, no hay contingencia. G ,
Lorenzo (2018), p. 131. Con todo, dicha aseveración, en nuestro país, debe ser tomada con sumo cuidado.

95G , Julio (2011), pp. 371 y ss.

96M , Antonio y P , Abel (2009), p. 18.

97M , Antonio y P , Abel (2009), p. 19.

98M , Antonio y P , Abel (2009), p. 19.

99P , Miguel (2013), p. 419.

100E , Carlos (2007), p. 186.

101E , Carlos (2007), p. 186.

 102T , Francisco (2009), p. 102.

103 Artículo 12 de la Ley Nº 26790, Perú.

104 Inciso 1º del artículo 28 de la Ley Nº 20.744, Ley de contrato de trabajo, Argentina.

105 Ley del Seguro Social, México.

106 Dictamen Nº 19.392-2016.

107 Los requisitos que Gajardo enuncia son también señalados por la Superintendencia de Seguridad Social en el Compendio de Normas del Seguro Social de
Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Libro I, Título V, letra A.

108G , María (2015), p. 44.

109Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Libro I, Título V, letra A.

110G , María (2015), p. 44.

111A , Pablo (2015), p. 283.

112H , Héctor (2010), p. 172.

113H , Héctor (2010), p. 173.

114G , María (2015), p. 44.

115G , María (2015), p. 44.

116H , Héctor (2010), p. 172.

117L , Gabriela (2015), p. 335.

118G , María (2015), p. 44.

119A , Pablo (2015), p. 283.

120L , Gabriela (2015), p. 335.

121G , María (2015), p. 45.

122H , Héctor (2010), p. 173.

123H , Héctor (2010), p. 173.

124G , María (2015), p. 45.

125 Dictamen Nº 36.486-2017.

126G , María (2015), p. 45.

127G , María (2015), p. 45.

128G , María (2015), p. 48.

129Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Libro III, Título II, letra B, Capítulo I.

130G , María (2015), p. 55.

131Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Libro III, Título II, letra B, Capítulo II.

132L , Gabriela (2015), p. 335.

133 Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Libro III, Título II, letra B, Capítulo II.

134L , Gabriela (2015), p. 335.

135 "Denuncia Individual de Accidente del Trabajo".

136 Dictamen Nº 60.170-2018.

137 Dictamen Nº 58.007-2018.

138G , María (2015), p. 55.

139 Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Libro III, Título II, letra B, Capítulo II.

140G , María (2015), p. 55.

141G , María (2015), p. 60.

142G , María (2015), p. 60.

143G , María (2015), p. 60.

144H , Héctor (2010), pp. 181 y ss.

145G , María (2015), p. 61.

 146 La "Orden de Reposo Ley Nº 16.744" le corresponde al trabajador cuyo empleador está afiliado a una Mutual o al trabajador independiente afiliado a ella.
Por su parte, la "Licencia Médica" le corresponde al trabajador dependiente cuyo empleador está afiliado al Instituto de Seguridad Laboral, trabajadores
independientes afiliados a dicho Instituto y trabajadores dependientes pertenecientes a empresas con administración delegada. Compendio de Normas del Seguro
Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Libro V, Título IV, letra B, números 1 y 2.

147O I T (2014): La maternidad y la paternidad en el trabajo. La legislación y la práctica en el mundo. Ginebra, Oficina
Internacional del Trabajo, p. 1. Disponible en https://www.ilo.org/wcmsp 5/groups/public/---dgreports/---dcomm/documents/publication/wcms_242618.pdf
(consultado el 4 de mayo de 2020).

148R M , Irene (2015): Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo. Santiago: Thomson Reuters, p. 327.

149G C , Sergio y G M , Caterina (2011): Manual del contrato de trabajo. Santiago: AbeledoPerrot LegalPublishing Chile, p. 230.

150H N , Héctor (2009): Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 255.

151O I T (2017), p. 30.

152 El resto del texto del artículo 195 del Código del Trabajo prescribe que: "Si el parto se produjere después de las seis semanas siguientes a la fecha en que
la mujer hubiere comenzado el descanso de maternidad, el descanso prenatal se entenderá prorrogado hasta el alumbramiento y desde la fecha de éste se
contará el descanso puerperal, lo que deberá ser comprobado, antes de expirar el plazo, con el correspondiente certificado médico o de la matrona.

"Si como consecuencia del alumbramiento se produjere enfermedad comprobada con certificado médico, que impidiere regresar al trabajo por un plazo
superior al descanso postnatal, el descanso puerperal será prolongado por el tiempo que fije, en su caso, el servicio encargado de la atención médica preventiva o
curativa.

"Cuando el parto se produjere antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación, o si el niño al nacer pesare menos de 1.500 gramos, el descanso
postnatal del inciso primero del artículo 195 será de dieciocho semanas.

"En caso de partos de dos o más niños, el período de descanso postnatal establecido en el inciso primero del artículo 195 se incrementará en siete días
corridos por cada niño nacido a partir del segundo.

"Cuando concurrieren simultáneamente las circunstancias establecidas en los incisos cuarto y quinto de este artículo, la duración del descanso postnatal será
la de aquel que posea una mayor extensión.

"Los certificados a que se refiere este artículo serán expedidos gratuitamente, cuando sean solicitados a médicos o matronas que por cualquier concepto
perciban remuneraciones del Estado".

153O I T (2017), p. 32.

154L , Gabriela (2015), p. 541.

155R , Irene (2015), p. 341.

156 El resto del texto del artículo en cuestión dispone que: "Tendrá también derecho a este permiso y subsidio, la trabajadora o el trabajador que tenga a su
cuidado un menor de edad inferior a un año, respecto de quien se le haya otorgado jurídicamente la tuición o el cuidado personal como medida de protección. Este
derecho se extenderá al cónyuge o conviviente civil, en los mismos términos señalados en el inciso anterior.

"Si los beneficios precedentes fueren obtenidos en forma indebida, los trabajadores involucrados serán solidariamente responsables de la restitución de las
prestaciones pecuniarias percibidas, sin perjuicio de las sanciones penales que por este hecho les pudiere corresponder".

157 Por así disponerlo el inciso primero del artículo 2º del aludido Decreto.

158C -C , Eduardo (2012): Medicina preventiva y medicina dirigida. Santiago: Cámara Chilena de la Construcción, Pontificia Universidad Católica de
Chile y Biblioteca Nacional, p. 15.

159C -C , Eduardo (2012), p. 15.

160 Esta Ley no solo buscaba mejorar la calidad de vida de la población: tenía —y con razón— un profundo interés económico. En palabras de su autor, "la
Ley de Medicina Preventiva y la medicina dirigida que impone su reglamento y sus instrucciones pretende establecer en nuestro país una previsión biológica
verdadera, disminuyendo sobre todo nuestra pasividad transitoria, fuente de ausentismo con grave repercusión sobre nuestra economía; pretende, también, no
seguir desperdiciando esfuerzos médico-sociales, muy laudables, pero inútiles en los límites irrecuperables de la vida; pretende organizar al hombre consumidor,
estructurado por aspiraciones y deseos.

"Plantea además la ley por primera vez una medicina de Estado, que dispone y distribuye los recursos en relación a su rendimiento máximo y no en forma
caprichosa, formal y externa, por medidas de acción directa que no se producen.

"Toma por fin en cuenta el hecho de que la máquina que hay que reparar en Nuestro país, con más urgencia que otras es el hombre, pero no cualquier hombre,
sino nuestro trabajador, todavía sano, todavía recuperable de una afección que recién empieza y cuya salud es el principal elemento positivo de riqueza de que
podamos disponer".

C -C , Eduardo (2012), p. 14.

161 Decreto Nº 1.082, de 1955.

162C -C , Eduardo (2012), p. 41.

163 Entiéndase "trabajador". La distinción entre "obrero" y "empleado" era propia del Código del Trabajo de 1931. En la actualidad, ambos se engloban en el
término "trabajador".

164 Por todos, Dictamen Nº 13.361-1995.

165 Dictamen Nº 4.280-1986.

166G , Alejandra (2015), p. 864.

167V , Antonio (1999), p. 409.

 168 Dictamen Nº 19.392-2016.

169H , Héctor (2010), p. 313.

170H , Héctor (2010), p. 313.

171V , Antonio (1999), p. 409.

172 En un sentido semejante, Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, Libro III, Título I, Letra D, Capítulo I.

173 Dictamen Nº 19.392-2016.

174H , Héctor (2010), p. 313.

175G , Alejandra (2015), p. 864.

176G , Alejandra (2015), p. 864.

177B S , Jorge (2014): Derecho Administrativo general. Santiago: Thomson Reuters, p. 178. Soto, por su lado, no entiende que la Ley en cuestión
pueda ser de "bases" si es "supletoria". "¿De qué bases —se pregunta— se puede hablar si desaparecen ellas en cuanto hay otras normas específicas, normas
que, incluso, pueden ser contrarias y que son abundantísimas?". S K , Eduardo (2012): Derecho Administrativo. Temas fundamentales. Santiago:
AbeledoPerrot LegalPublishing, p. 328.

178V B , Alejandro (2018): Derecho Administrativo. Identidad y transformaciones. Santiago: Ediciones UC (versión epub), p. 239.

179C D , Gabriel (2010a): Curso de Derecho Administrativo, Tomo I. Santiago, Thomson Reuters PuntoLex, p. 362.

180V , Alejandro (2018), p. 238.

181V , Alejandro (2018), pp. 238 y ss.

182V , Alejandro (2018), p. 240.

183 Entiéndase "Ley Nº 19.880" o "Ley de Bases del Procedimiento Administrativo".

184V , Alejandro (2018), pp. 240 y ss.

185C V , Luis (2015): Lecciones de Derecho Administrativo. Santiago: Thomson Reuters, p. 353.

186C , Luis (2015), p. 353.

187 Esta idea también es sostenida por C , Gabriel (2010a), pp. 358 y ss.

188C , Luis (2015), p. 355. Así también C , Gabriel (2010a), p. 358.

189C , Luis (2015), pp. 355 y ss. Así también C , Gabriel (2010a), pp. 358 y 360.

190C , Luis (2015), p. 356. Así también C , Gabriel (2010a), p. 361.

191B , Jorge (2014), pp. 178 y ss.

192S , Eduardo (2012), p. 329.

193 https://dle.rae.es/ley (consultado el 4 de mayo de 2020).

194 Ley de medicina preventiva, de aplicación residual como ya vimos.

195 Ley de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, estudiada antes.

196 Actual Libro II del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.

197 Estatuto administrativo, contenido en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 29, de 2004.

198 Ley que establece régimen previsional del Personal de la Defensa Nacional que Indica.

199 Estatuto administrativo de los funcionarios municipales.

200 Estatuto de los profesionales de la educación.

201 Estatuto de atención primaria de salud.

202 Ley de medicina preventiva.

203C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 146.

204C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 146. Así también R , Gerry, L , Eddy, S Lee V D , Jasmien
(2009): La Organización Internacional del Trabajo y la lucha por la justicia social, 1919-2009. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo, p. 153.

205C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), pp. 146 y ss.

206R , Gerry, L , Eddy, S Lee V D , Jasmien (2009), p. 167.

207O I T (1995), p. 100.

208C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), pp. 149 y ss.

209C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), pp. 150 y ss.

 210C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 144.

211G C , Sergio (2014): Fundamentos de Derecho Laboral. Santiago: Thomson Reuters, p. 93. Así también O I
T (1995), p. 100.

212K , Úrsula (2007): "Cometido presente y futuro de las normas de la OIT en la materialización del derecho a la seguridad social", en Revista Internacional
de Seguridad Social, vol. 60, p. 141.

213K , Úrsula (2007), p. 141.

214K , Úrsula (2007), p. 142.

215 "El Convenio de 1952 fue adoptado por 123 votos a favor, 32 en contra y 22 abstenciones. Casi todos los delegados empleadores votaron en contra, tras
haber expresado desacuerdo en prácticamente todas las etapas del trabajo de la Comisión. Mantenían que no se trataba de normas mínimas, y que si la
Conferencia debía adoptar un instrumento, éste debía ser una recomendación y no un convenio. El apoyo vino de la gran mayoría de los delegados
gubernamentales y trabajadores. Estos últimos pensaban que no se avanzaba lo suficiente y habían defendido incluso que se celebrara una discusión sobre
normas avanzadas de seguridad social que complementaran las normas mínimas. Pero la propuesta había sido rechazada al comienzo de los debates. Para
algunos delegados trabajadores, principalmente los del Sur, las normas que estipulaba el Convenio eran demasiado exigentes, lo que provocó su abstención".

R , Gerry, L , Eddy, S Lee V D , Jasmien (2009), pp. 168 y ss.

216O I T (2017), p. 203.

217O I T (1995), p. 14.

218 "El limitado impacto directo que tuvo en el mundo en desarrollo tenía que ver sin duda con el concepto de seguridad social subyacente. En el Convenio de
1952 la OIT promovía una idea combinada de seguro social y asistencia social (con regímenes restringidos o universales). Pero en la práctica, seguía
favoreciendo el seguro social contributivo, cuya referencia era el trabajador industrial asalariado. Contenía exenciones parciales para los «países
subdesarrollados» que permitían períodos de transición durante los cuales debía cubrirse como mínimo a un 50 por ciento de los trabajadores industriales (y no al
total de los trabajadores o de la población). Ello implicaba la idea de que los países en desarrollo evolucionarían hacia una industrialización progresiva en la que
todos los trabajadores terminarían siendo asalariados y se introducirían las formas correspondientes de protección, tal como había ocurrido en los Estados
industrializados del bienestar. Desde este punto de vista, el Convenio de 1952 era un ejemplo típico de la creencia de la OIT en la «modernización» gracias a la
industrialización y la democratización [...]. A medida que los campesinos se convirtieran en trabajadores y la productividad creciera, los países pobres podrían
permitirse políticas sociales más ambiciosas que incluyeran regímenes de seguridad social".

R , Gerry, L , Eddy, S Lee y V D , Jasmien (2009), p. 170.

219O I T (1995), p. 14.

220A , Pablo (2015), p. 18.

221C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 144.

222 Así también A , Pablo (2015), pp. 99 y ss.

223C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 74.

224 La idea de la flexibilidad del Convenio también ha sido reconocida por K , Úrsula (2007), p. 143.

225O I T (2017), p. 203.

226O I T (1995), p. 14.

227 El artículo 2º del Convenio prescribe lo siguiente: "1. Todo Miembro cuya economía y recursos médicos estén insuficientemente desarrollados podrá
acogerse, mediante una declaración anexa a su ratificación, a las excepciones temporales previstas en los artículos 1, apartado g), inciso i), 11, 14, 20 y 26,
párrafo 2. Toda declaración a este efecto deberá expresar la razón para tal excepción.

2. Todo Miembro que haya formulado una declaración de conformidad con el párrafo 1 de este artículo deberá incluir en las memorias sobre la aplicación del
presente Convenio, que habrá de presentar en virtud del artículo 22 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo, una declaración con respecto
a cada una de las excepciones a que se haya acogido, en la cual exponga:

(a) que subsisten las razones por las cuales se ha acogido a esa excepción; o

(b) que renuncia a partir de una fecha determinada a acogerse a esa excepción.

3. Todo Miembro que haya formulado una declaración de conformidad con el párrafo 1 del presente artículo deberá, según sea adecuado a los términos de su
declaración y según lo permitan las circunstancias:

(a) aumentar el número de personas protegidas;

(b) ampliar los servicios de asistencia médica que se proporcionan;

(c) extender la duración de las prestaciones monetarias de enfermedad".

228 Circular Nº 3.425, punto I.

229 Así también Circular Nº 3.425, punto I, letra A).

230 De acuerdo con la Resolución Nº 10 exenta, de la Superintendencia de Pensiones, el tope imponible, para el año 2020, es de 80,2 Unidades de Fomento.

231 Circular Nº 3.425, punto I, letra B).

232 Circular Nº 3.425, punto I, letra B).

233 Circular Nº 1.979, punto II, número 1.

234 Circular Nº 1.979, punto II, número 1.

 235 Así según el artículo 18 A de la Ley Nº 10.662.

236 Estas tres profesiones están mencionadas en la lista que contiene el artículo 8º del Decreto Nº 16, de 2007.

237 Circular B/10 Nº 15, punto IV.

238 Así se desprende de las Guías Clínicas Referenciales contenidas en el artículo 4º del Decreto Nº 7, de 2013, a estudiar en el Capítulo siguiente.

239 Se desprende del inciso final del artículo 3º de la Ley Nº 20.584, cuyo texto expone que, "para el otorgamiento de prestaciones de salud todo prestador
deberá haber cumplido las disposiciones legales y reglamentarias relativas a los procesos de certificación y acreditación, cuando correspondan".

240 Contenido en el Decreto Nº 8, de Salud, de 2013.

241 De hecho, este conjunto de licencias médicas se encuadra en el 11,4% de licencias médicas tramitadas cuyo diagnóstico comprende la denominación
genérica de "otros diagnósticos". Véase al respecto F N S , S S y S S S
(2019): Informe anual estadísticas de Licencias Médicas y Subsidio por Incapacidad Laboral 2018, Santiago, s.e., p. 6, disponible en
https://www.suseso.cl/607/articles-580220_archivo_01.pdf (consultado el 4 de mayo de 2020).

242 Ordinario B311/Nº 3.848, de 2004 (Ministerio de Salud).

243 Ley Nº 19.937.

244 Circular Nº 15 (Subsecretarías de Salud Pública y de Redes Asistenciales), punto II.

245 Estas Regiones eran la de Tarapacá (antes de la creación de la de Arica y Parinacota), Valparaíso, Biobío (con Ñuble incluida, aunque este dato es
intrascendente por la cantidad de Servicios de Salud existentes en la actual Región del Biobío [5], La Araucanía y Los Lagos (antes de la creación de la Región de
Los Ríos).

246 Circular Nº 15 (Subsecretarías de Salud Pública y de Redes Asistenciales), punto II.

247 Circular Nº 15 (Subsecretarías de Salud Pública y de Redes Asistenciales), punto II.

248 Ordinario B331/Nº 2.848 (Ministerio de Salud), 14 de agosto de 2007.

249 Circular Nº 15 (Subsecretarías de Salud Pública y de Redes Asistenciales), punto II.

250 Circular Nº 15 (Subsecretarías de Salud Pública y de Redes Asistenciales), punto II.

251P H., Isabel y R C., Javier (2017): Subsidio por Incapacidad Laboral en Chile: situación actual y propuestas de modificación. Santiago:
Superintendencia de Seguridad Social, p. 5.

252H , Héctor (2010), p. 93.

253C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 294.

254A , Pablo (2015), p. 118.

255C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 295.

256C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 291.

257C D , Gabriel (2010b): Curso de Derecho Administrativo, Tomo II. Santiago, Thomson Reuters PuntoLex, p. 540.

258C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 306.

259 De esta letra sólo se transcriben sus dos primeros incisos.

260 Existe un Decreto no derogado de forma expresa, que contiene el Reglamento Orgánico de la Superintendencia (Decreto Nº 1, de 1972). Éste establece
que aquélla se organiza en los siguientes Departamentos: Jurídico, Actuarial, de Racionalización y Métodos, Inspección, Médico y de Divulgación y
Perfeccionamiento. Atendido lo dispuesto en la parte principal de esta obra, debemos entender que esta estructura ha quedado por completo derogada.

261 Resolución exenta UDP Nº 230, de 2014.

262S , Anke, E , Alison, H , Jeff y H , S. Jody (2011): "La administración y financiación de la licencia remunerada por enfermedad", en
Revista Internacional del Trabajo, Vol. 130 Nºs. 1-2, pp. 53 y ss.

263S , Anke, E , Alison, H , Jeff y H , S. (2011), p. 49.

264S , Anke, E , Alison, H , Jeff y H , S. (2011), p. 53.

265S , Anke, E , Alison, H , Jeff y H , S. (2011), p. 53.

266S , Anke, E , Alison, H , Jeff y H , S. (2011), p. 56.

267S , Anke, E , Alison, H , Jeff y H , S. (2011), p. 54.

268S , Anke, E , Alison, H , Jeff y H , S. (2011), p. 53.

269 Entiéndase "Ley del Contrato de Trabajo".

270G , Julio (2011), p. 371.

271G , Julio (2011), p. 372.

272S , Anke, E , Alison, H , Jeff y H , S. (2011), p. 54.

273S , Anke, E , Alison, H , Jeff y H , S. (2011), p. 56.

 C II L

§ 1. I

31. Definiciones

Contrario a lo que pudiéramos suponer, la expresión licencia médica tiene en nuestro

Derecho dos definiciones que le dan sentidos y alcances diversos, siendo de esta
manera polisémica y, según su uso, anfibológica.

Uno de esos sentidos lo hallamos en artículo 1º del Reglamento, cuando la define

como el derecho que tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada de trabajo,
durante un determinado lapso de tiempo, en cumplimiento de una indicación
profesional certificada por un médico-cirujano, cirujano-dentista o matrona, reconocida
por su empleador en su caso, y autorizada por la Compin o Isapre que le corresponda,
durante cuya vigencia podrá gozar de subsidio de incapacidad laboral con cargo a la
entidad de previsión, institución o fondo especial respectivo, o de la remuneración
regular de su trabajo o de ambas en la proporción que le concierne.274

Y el otro lo da el inciso 2º del artículo 5º del Reglamento al declarar que es un acto

médico-administrativo en el que intervienen el trabajador, el profesional que certifica, la
Compin o Isapre competente, el empleador y la entidad previsional o la Caja de
Compensación, en su caso; materializada en un formulario especial, electrónico,275 en
donde se registrarán todas las certificaciones, resoluciones y autorizaciones que
procedan y cuyo contenido276 será determinado por el Ministerio de Salud.

La licencia médica es un derecho del trabajador y también un acto médico-

administrativo. Confiere a aquél el derecho de ausentarse de su trabajo o de reducir su
jornada por motivos médicos y a percibir una prestación de Seguridad Social o a
conservar la integridad de sus remuneraciones; pero es, de igual manera, un acto
médico-administrativo en cuya virtud se le da al trabajador la posibilidad de ausentarse
de su trabajo o reducir su jornada por motivos de salud y, eventualmente, percibir el
señalado subsidio o conservar sus remuneraciones.
 32. Características

A. Como derecho

La licencia médica en cuanto derecho presenta las siguientes características:

1º. Es un derecho exclusivo de los trabajadores. Esta condición se deriva de la

propia definición vista y de otras disposiciones legales existentes, sea que se refieran
a cualquiera de los Sistemas de Salud, o versen sobre los derechos de los
trabajadores del sector público. Consecuencia de ello es que nadie quien no satisfaga
este requisito elemental, puede ser beneficiario de este derecho.

Pero dicha característica no puede ni debe suponer la existencia de un contrato de

trabajo. Como ya vimos arriba, los trabajadores pueden ser dependientes del sector
privado, afectos a normas estatuarias de Derecho Público o independientes. Difícil es
que los dos últimos tipos puedan prestar servicios en virtud de un contrato de trabajo,
por lo que no podemos sostener que el derecho a licencia médica está subordinado a
la existencia de tal convención.

2º. Es un derecho irrenunciable, respecto de los trabajadores dependientes del

sector público o privado. Según el inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo, los
derechos que establecen las leyes laborales son irrenunciables mientras subsista la
relación laboral; aun cuando la propia codificación no reconozca a la licencia médica
como derecho.

Tratándose de los trabajadores independientes, esta irrenunciabilidad sería ilusoria.

La gran virtud de la licencia no es el reposo prescrito, sino el eventual derecho que
confiere de obtener el pago del subsidio por incapacidad laboral.

3º. Es un derecho de ejercicio exclusivo y excluyente del trabajador beneficiario. Esto

quiere decir que la licencia médica solo puede ser usada por el trabajador a quien se
le confirió para su propia recuperación, no pudiendo ser dada, cedida o transferida a
otra persona ni ser destinada a cuidar de algún enfermo. Pero esta afirmación solo
tiene validez respecto de la extendida por accidente o enfermedad de origen común o
laboral. Las licencias médicas dadas por otros riesgos no comparten este carácter.

4º. Es por esencia transitorio. El derecho de ausentarse de su puesto de trabajo tiene

una duración más o menos delimitada, pues la patología justificativa es recuperable. Si
la ausencia fuera permanente, estaríamos en un caso de enfermedad irrecuperable y,
tal vez, de una invalidez. Sobre la causal de rechazo denominada "enfermedad
irrecuperable" nos estaremos a lo que en su momento diremos.

5º. Puede conferir el derecho a prestaciones pecuniarias o a conservar la integridad

de sus remuneraciones. El trabajador del sector privado puede acceder al subsidio por
incapacidad laboral, si cumple con los requisitos legales para ello y, si es del sector
público, recibirá la integridad de su remuneración, siempre que el estatuto regulador
así lo previere.

6º. Es un derecho subordinado a la autorización de una entidad determinada. A

pesar de ser otorgada por quien actúa dentro de sus competencias y empleando sus
conocimientos y experticia, la licencia médica requiere su autorización por una entidad
determinada, según si el trabajador está afiliado a Fonasa o a una Isapre. Debemos
considerar que la licencia, si bien otorga el derecho de guardar reposo, también da la
posibilidad de acceder a una prestación pecuniaria. El derecho sobre ésta puede
convertirse en abusivo o injustificado y, siendo aquélla requisito sine qua non para
obtenerla, es imperioso que, a efectos de resguardar el correcto uso de los recursos,
sea una entidad especializada y, en principio, imparcial, quien deba pronunciarse
sobre la pertinencia de las licencias médicas.

Esta entidad, para los afiliados al Sistema Privado de Salud, es la misma Isapre con
quien el trabajador suscribió un contrato de salud; mientras que para los afiliados a
Fonasa, es la Compin o la Unidad de Licencias Médicas que más abajo indicaremos.

La imparcialidad del encargado del pronunciamiento es elemental, por exigirlo el

debido proceso. No se puede ser juez y parte al mismo tiempo. En el Sector Público
esta exigencia se encuentra satisfecha, aunque pudiera dudarse de que ello no es tal.
Pero el verdadero problema surge respecto de las Isapre. Como hemos mencionado y
expondremos a lo largo de este estudio, ellas se pronuncian sobre las licencias
médicas; ejecutan y pagan, en su caso, las denominadas medidas para mejor resolver
que analizaremos; y pagan los subsidios correspondientes. Si a lo anterior sumamos
que las Isapre adoptaron la forma de sociedades (o sea, personas jurídicas de
Derecho Privado que persiguen fines de lucro), la imparcialidad a exigir se hace
ilusoria.

7º. Es un derecho revisable. La licencia médica autorizada no se convierte en un

derecho inamovible o irrevocable. Existen causales precisas que permiten su
invalidación. Por lo mismo, podemos sostener que es un derecho de carácter precario,
por cuanto su validez, más allá de su autorización, está subordinada al cumplimiento
de exigencias que tendremos ocasión de revisar.

La entidad autorizante de la licencia no puede renunciar, ni aun en favor o en interés

del trabajador, de su facultad de invalidar las licencias médicas que no debieron ser
autorizadas.

B. Como prescripción médica

Desde un punto de vista médico, su principal característica consiste en ser una

prescripción derivada del legítimo ejercicio de una profesión de la salud, y que no es
otra que la determinación de reposo por un tiempo determinado. Como bien expone
Besio, la licencia médica es una manifestación del acto médico, siendo "la indicación
del reposo [...] absolutamente prerrogativa del médico u odontólogo y ese hecho no
puede ser bajo ningún aspecto vulnerado".277 Siguiendo a este mismo autor, el reposo
no debe entenderse en su connotación física, "como pudiera ser el originado por un
traumatismo u enfermedad orgánica, ya que es perfectamente posible que se le
indique por un trastorno psicosomático, del ánimo o definitivamente mental".278 Por lo
mismo, es el profesional quien determina el momento en que el paciente, como parte
de una terapia, requiere de un reposo.279

El reposo, para estos efectos, consiste en el abandono o ausentamiento del

trabajador de su jornada o puesto habitual de trabajo.280

El reposo prescrito puede ser curativo, esto es, destinado a la recuperación del
paciente afectado por alguna patología, como preventivo, o sea, el señalado para
evitar una.281 Besio agrega que, "si bien es cierto que esto no es muy frecuente es
necesario dejar establecida la legitimidad de este acto, y no es de ninguna manera
aceptable que se cuestione a un médico por la indicación de reposo preventivo".282

Lo importante de esta cualidad se presenta al momento del pronunciamiento a recaer

sobre la licencia médica. ¿Existe una razón legítima para cuestionar lo prescrito por un
profesional de la salud más allá de la existencia o no de disposiciones legales o
reglamentarias que regulan las causales de rechazo o modificación de la licencia
dada? De poder cuestionarse una licencia médica ¿a quién le corresponde probar lo
correcto o errado de lo prescrito por el profesional? Estas y otras preguntas serán
tratadas en su debido tiempo.

33. Naturaleza jurídica

Un aspecto complicado de tratar dice relación con la determinación de la naturaleza

jurídica de la licencia médica; pues, como expusimos, la expresión posee dos
definiciones, dos sentidos y dos consecuencias.

De acuerdo con la definición del inciso 2º del artículo 5º del Reglamento, la licencia
médica es un acto médico-administrativo. ¿Pero qué quiere decir ello?

En palabras de la Contraloría General de la República, el acto médico es "aquel que,

siendo ejecutado por una persona que cuenta con el título profesional de médico-
cirujano, y que está legalmente habilitada para ejercer tal disciplina, tiene por objeto la
conservación y restablecimiento de la salud de un paciente o consultante, mediante la
formulación de diagnósticos y pronósticos, así como la prescripción del tratamiento
requerido para su cuidado o restablecimiento".283 Vera, por su parte, entiende que el
acto médico es el que realiza el profesional de la medicina en el desempeño de su
profesión frente al paciente y a la sociedad.284 El mismo autor explica que "es toda
acción o disposición que el médico realiza en el ejercicio de su profesión en el proceso
de diagnóstico, tratamiento y pronóstico así como los que se deriven directamente de
éstos".285

Vera expone que las características del acto médico son las siguientes:286

1ª. La profesionalidad. Esto quiere decir que solo puede ser ejercido por el
profesional bajo las normas de excelencia vigentes, "teniendo en cuenta el desarrollo
científico, complejidad del acto médico, disponibilidad de equipo y medios de trabajo, y
las circunstancias específicas de la enfermedad del paciente".

2ª. La beneficencia, entendida en el sentido de que busca el bien del paciente o, en

otros términos, no causarle un daño.

A lo recién expuesto debemos añadir las siguientes, desprendidas de la definición

dada por la Contraloría General de la República:

3ª. Debe ser realizado por un médico-cirujano titulado, y

4ª. Que esté legalmente habilitado para ejercer la profesión.

Lo interesante de las definiciones transcritas y de las características mencionadas,

radica en la omisión (justificable o no) de los demás profesionales de la salud
autorizados para emitir una licencia médica en Chile: el cirujano-dentista y la matrona.
Bajo una de las definiciones de licencia ya abordada, es imposible concebir al acto
médico del modo que las definiciones lo entienden. Por lo mismo, debemos considerar
que el acto médico no es solo el emanado de un médico-cirujano, sino también de un
cirujano-dentista o de una matrona.

Por su lado, el acto administrativo, de acuerdo con lo previsto por el inciso 2º del
artículo 2º de la Ley Nº 19.880, son "las decisiones formales que emitan los órganos
de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad,
realizadas en el ejercicio de una potestad pública". Sobre el acto administrativo nos
estaremos a lo que en su tiempo diremos.

La licencia médica es entendida, en parte, como un acto médico-administrativo. Y

esa es su naturaleza jurídica: es un acto tanto médico cuanto administrativo. Médico,
pues interviene un profesional de la salud en su emisión, quien actúa dentro de su
competencia y de acuerdo con sus conocimientos; y administrativo, porque sobre él
recae un pronunciamiento que, conforme a la ley, constituye un acto administrativo. Es,
en definitiva, un acto de naturaleza dual: es producto de una actuación profesional, un
tratamiento prescrito, y que, después, es controlado por quien corresponde, mediante
una decisión resultado de un procedimiento previo regulado y vinculante.
 No obstante lo recién dicho, para Lanata la licencia médica es un acto administrativo
que debe ajustarse a las reglas que a ellos les afecten.287 Aunque pudiéramos
estimar como correcta esta idea, no lo es: es incompleta, no solo por lo ya dicho, sino,
también, por omitir parte del texto mismo del Reglamento.

Pero lo expuesto encuentra un gran escollo cuando quien debe emitir el

pronunciamiento es una Isapre. Más abajo, cuando estudiemos la naturaleza jurídica
del pronunciamiento recaído sobre la licencia médica, veremos que no es posible
sostener que la Isapre emita un acto administrativo, pues no es un órgano de la
Administración del Estado. Entonces ¿puede ser un acto médico-administrativo la
licencia médica tramitada por una Isapre? La respuesta es no.

El pronunciamiento emitido por una Isapre nunca será un acto administrativo, porque
ella no cumple con ningún requisito propio de un órgano de la Administración del
Estado. Es así que, en estas circunstancias, no podemos sustentar que la licencia
médica es solo un acto médico-administrativo, como pretende sugerirnos la definición
reglamentaria.

Pero el Reglamento entiende también que la licencia médica es un derecho: el que

tiene el trabajador de ausentarse o reducir su jornada laboral, percibiendo sus
remuneraciones íntegras o, en su caso, pudiendo recibir un subsidio como prestación
de Seguridad Social.

En estricto rigor, la licencia médica es un título justificativo de la suspensión o

reducción de la jornada de trabajo. Y es, también, el título para acceder a una
prestación pecuniaria: conservar sus remuneraciones en forma íntegra o percibir el
subsidio.

La doble definición de la licencia médica es la fuente de dos naturalezas jurídicas

diversas, pues ambas definiciones no quieren decir lo mismo: como expresión,
engloba concepciones distintas, que conviven entre sí pero que no necesariamente
representan lo mismo. En un lado, tenemos la definición que la entiende como acto
médico-administrativo representado en un documento solemne y, en el otro, tenemos
la concebida como un derecho, o sea, como algo intangible. Mientras uno es un acto
productor de efectos jurídicos, el otro es el efecto: el documento autorizado da a su
beneficiario una serie de derechos y beneficios, tanto laborales como de Seguridad
Social.

Todo lo anterior nos permite sostener que la licencia médica posee una naturaleza
jurídica determinada solo cuando se le mira desde un cierto ángulo, debido a que
puede tener una u otra según las circunstancias que primen en el momento. Por lo
mismo, se debe actuar con suma cautela, pues la aplicación errónea de una
naturaleza jurídica no correspondiente puede implicar la aplicación de consecuencias
indebidas.
 34. El formulario de la licencia médica

A. El soporte en papel del formulario de la licencia médica

Hasta antes de la reforma de 2019, el inciso 1º del artículo 8º del Reglamento

dispuso la existencia de un solo formulario de licencia médica, sea que se materialice
en papel o en documentos electrónicos para todos los trabajadores,
independientemente del régimen previsional, laboral o estatutario al que se encuentren
afectos. Lo expuesto hizo que el señalado formulario siempre debe ser uno, cualquiera
fuera la forma en que se materializaba. Sin embargo, en la actualidad solo se
contempla el soporte electrónico, según se desprende del artículo 66 del
Reglamento.288 Para efectos de este estudio, empero, trataremos de igual manera el
clásico soporte material del documento.

De acuerdo con el inciso 2º del mismo artículo, el formulario se compone de diversas

secciones que se llenarán en forma electrónica289 por el profesional, el trabajador, el
empleador o la entidad de previsión, en su caso, y la Compin o la Isapre, según
corresponda. Dichas secciones, según el modelo vigente, son las siguientes: Sección
A, cuyo llenado es de responsabilidad exclusiva del profesional emisor; Sección B, de
uso exclusivo de la Compin o Isapre;290 y Sección C: que debe ser completada
exclusivamente por el empleador o el trabajador independiente, en su caso.291

El modelo actualmente vigente del soporte (sea en papel o electrónico) fue aprobado
por la Resolución Nº 154 Exenta, de 2015. Como dato curioso, podemos decir que
esta Resolución no contiene el modelo en cuestión.

Sobre el formulario de papel, el Ministerio de Salud ha dicho que se compone de tres

hojas autocopiativas: la primera, es el formulario propiamente tal; la segunda, es "el
recibo del trabajador, que debe ser firmado y timbrado por el empleador con la fecha
de recepción, y que sirve como constancia de entrega dentro del plazo en caso de
rechazo por fuera de plazo"; y la tercera, conservada por el profesional, debe contener
todos los datos de las secciones A1 y A2 de la licencia propiamente tal.292

En cuanto a su procedencia, es excepcional. De acuerdo con el inciso 2º del

artículo 5º del Reglamento, solo puede usarse cuando existan circunstancias referidas
a la falta de medios tecnológicos o falta de conectividad, que haga imposible el uso de
medios electrónicos, o bien, cuando se trate de un profesional autorizado previamente
por la Compin.

Para la adquisición de estos formularios, el inciso 1º del artículo 9º del Reglamento

establece que "las Compin excepcionalmente proporcionarán talonarios de formularios
de licencias médicas,293 previo pago de su costo, a los profesionales facultados para
certificarlas en el libre ejercicio de su profesión y a las oficinas o Servicios de
Bienestar, organismos administradores del Seguro de la Ley Nº 16.744294 y otros
organismos y entidades públicas y privadas en que dichos profesionales actúen como
funcionarios en la atención de trabajadores".

Los formularios son vendidos por la Compin en talonarios de cincuenta unidades

cada uno.295 El Ministerio de Salud ha mencionado que aquéllos se imprimen en la
Casa de Moneda; presentan código de barras para su control de inventario, bloqueo y
denuncias; y se presentan en dos colores distintos: marrón, de uso exclusivo
institucional público (excluyéndose así a las instituciones privadas), y verde, para
consultas particulares e instituciones privadas de salud.296

El inciso 2º del artículo 9º del Reglamento agrega que, para este tipo de formularios,
las Compin llevarán un registro de los formularios de licencia proporcionados a cada
profesional o entidad indicados en el inciso anterior; y que, para obtener nuevos
formularios, tanto el profesional como el representante del respectivo organismo o
entidad, devolverán a la Compin los talonarios ya utilizados.

En lo relacionado con la adquisición de los aludidos formularios, el Ministerio de

Salud ha fijado las reglas a fin de garantizar su correcto uso:297

1º. El profesional que compra por primera vez talonarios de color verde deberá
inscribirse en el registro especial y presentar una serie de antecedentes para ser
inscrito.

2º. Ciertos profesionales no pueden adquirir talonarios.

3º. La adquisición de talonarios siempre debe hacerse en la Compin donde se

compró el anterior. Si se quiere cambiar de Comisión, el profesional deberá seguir el
procedimiento previsto por el Ministerio.

4º. No pueden comprarse más de tres talonarios al año. O, en otras palabras, no

más de ciento cincuenta formularios de licencias médicas. La Corte de Apelaciones de
Concepción, al rechazar un recurso de protección declaró que "se puede apreciar con
claridad que se refiere a un instructivo de carácter general y no dirigido a una persona
en particular no apareciendo en ella una negativa a la venta de talonarios de licencias
médicas sino a una restricción parcial, autorizándose, en forma extraordinaria un
número mayor, previa solicitud a la autoridad respectiva, no existiendo impedimento
alguno respecto de las licencias emitidas electrónicamente".298-299 Pero la Corte
Suprema, al revocar este fallo, dispuso que, primero, las estadísticas sobre el número
de licencias médicas emitidas por los médicos "no permiten, por su propia naturaleza,
sustituir a la evaluación médica específica de cada paciente como fundamento del
reposo indicado para la recuperación de su salud"300 y, segundo, que, "como
consecuencia de la casuística consustancial a todo examen médico, dichos cómputos
no constituyen fundamentos atendibles, pues precisamente se fundan en números
agregados que no atienden a las especificidades propias de cada especialidad del
ramo, y mucho menos el caso particular de cada facultativo. En tal sentido, no se
divisan motivos serios para suponer que todos los facultativos autorizados para
extender licencias médicas deban hacerlo normalmente en un número inferior a 104 al
año —que es el número fijado por la Circular—, por lo que esta limitación no aparece
más como una decisión debidamente razonada".301

5º. El profesional que adquiere por primera vez talonarios, podrá comprar dos a la
vez; pero luego solo uno dentro del mes calendario en que se adquirieron los primeros
dos, con un tope de tres durante el año.

6º. La compra de talonarios es personalísima, y previa exhibición de la cédula de

identidad y del talonario completamente usado.

7º. Las Compin deberán registrar en el sistema informático de Fonasa las ventas de
talonarios realizadas.

8º. Los talonarios usados son revisados por la Comisión respectiva y devueltos al
profesional para su archivo.

9º. La compra de talonarios de color marrón solo podrá ser realizada por oficio
ordinario suscrito por el director del establecimiento o del jefe de servicio, vendiéndose
tan solo un talonario por profesional en cada solicitud.

En caso de extravío de los formularios o parte de ellos (o del talonario en sí), el

inciso final del artículo 9º del Reglamento exige al profesional o representante del
organismo o entidad correspondiente, dar cuenta a la brevedad posible de este hecho,
por escrito, a la Compin que lo haya proporcionado. El Ministerio entiende que este
aviso se cumple mediante el envío de nota a la respectiva Compin; sin perjuicio de la
denuncia a realizar en la unidad policial más cercana por el profesional o el
representante del organismo o entidad correspondiente.302 Como consecuencia de la
denuncia, el Ministerio dispone que los talonarios extraviados o lo que reste de ellos
serán bloqueados, no pudiendo ser utilizados con posterioridad.303 Si se usa un
formulario bloqueado, la licencia médica será rechazada y se denunciará el hecho al
Ministerio Público; siendo deber de la Comisión remitir a las Isapre información sobre
los folios bloqueados por extravío.304

B. El soporte electrónico del formulario de licencia médica

Sobre el segundo soporte, esto es, el electrónico, fue introducido en nuestro país por
medio del Decreto Nº 168, de 2005. Se tiene por tal, de acuerdo con el inciso 1º del
artículo 3º de la Resolución Nº 608 exenta, de 2006, a "aquella otorgada y tramitada a
través de un documento electrónico, en los términos señalados en la Ley Nº 19.799 y
su normativa complementaria, y con arreglo a lo dispuesto en el Decreto Nº 3, por lo
que tiene igual efecto jurídico, validez y fuerza obligatoria que la otorgada en
formulario de papel, en virtud de lo cual no se puede generar ningún tipo de
discriminación entre ellas, ni establecer gravamen o costo alguno para el trabajador".
Como documento electrónico, este formulario se encuentra acogido a lo que la ley
sobre esta clase de instrumentos disponga al efecto; sin perjuicio de que se pueda
hacer representaciones impresas de la misma, a condición de que indiquen la forma
de acceder al documento electrónico.305

Por expresa exigencia del artículo 68 del Reglamento, debe contener idénticas
secciones que el de papel,306 con la salvedad obvia de no poder tener tres hojas
autocopiativas.

La licencia médica electrónica debe respetar una serie de principios contemplados

en el artículo 2º de la Resolución. Dentro de ellos, los más importantes son:

1º. La equivalencia de soporte, o sea, "la Licencia médica Electrónica tiene igual
efecto jurídico, validez o fuerza obligatoria que aquélla plasmada en formulario de
papel, en virtud de lo cual no se puede generar ningún tipo de discriminación entre
ellas" [letra a)].

2º. Privacidad y protección de datos personales, en virtud de la cual "el tratamiento,

almacenamiento, transferencia y destino de datos personales que se desarrolle en el
contexto de la Licencia médica Electrónica deberá cumplir con lo dispuesto en la
Ley Nº 19.628, sobre protección de la vida privada y el tratamiento de los datos
personales y sólo podrá tener por finalidad permitir su otorgamiento y tramitación"
[letra c)].

3º. Voluntariedad, el cual se traduce en que "la adscripción al sistema de Licencia

Médica Electrónica es voluntaria, constituyéndose en un medio alternativo al
otorgamiento de licencias médicas en soporte papel" [letra e)].

4º. Gratuidad, el cual demanda que "el otorgamiento de una licencia médica por
documentos electrónicos, no podrá significar ninguna diferencia ni cobro alguno para
el trabajador, por lo que su otorgamiento será enteramente gratuito, al igual que si se
emitiera en formulario de papel" [letra f)].

Según el artículo 67 del Reglamento, "deberá existir un sistema de información que

permita el otorgamiento y tramitación electrónica de la licencia médica, el cual deberá
asegurar la generación de los respectivos comprobantes, y, en todo caso el profesional
que la otorgue deberá proporcionar al trabajador el comprobante de su otorgamiento".
Este sistema es definido en el inciso 2º del artículo 3º de la Resolución Nº 608 Exenta,
de 2006, como "el conjunto de medios informáticos y telemáticos que forman un todo
autónomo, capaz de realizar procesamiento, almacenamiento y/o transferencia de
información con el fin de permitir el otorgamiento y tramitación de la Licencia médica
Electrónica". El artículo 4º de la misma Resolución agrega que la existencia del
sistema "no modifica la naturaleza jurídica de la licencia médica como derecho del
trabajador, de manera que su fiscalización corresponderá a las mismas entidades que
legalmente supervisan las licencias médicas otorgadas en formulario de papel, con
idénticas atribuciones y competencias". Prosigue: "El otorgamiento y tramitación de la
licencia médica electrónica —prescribe el artículo 5º de la Resolución exenta— se
realizará a través de un Sistema de Información al cual voluntariamente podrán
acceder el profesional que la otorga o el prestador institucional público o privado a la
cual éste pertenezca, el empleador o trabajador independiente y la Compin o Isapre,
según corresponda, mediante convenios de prestación de servicios informáticos que
los liguen con el Operador del mismo. Los convenios que involucren a las Compin
deberán ser suscritos por la Subsecretaría de Salud Pública".

En la licencia electrónica se deberá seguir el mismo procedimiento de llenado y

tramitación que la de soporte de papel, según disponen los artículos 9º inciso 1º de la
Resolución Exenta, y 68 y 71 del Reglamento; respetando —según la primera de las
reglas aludidas— las instrucciones dictadas al efecto tanto por la Superintendencias
de Seguridad Social como la de Salud. Por lo mismo, para su tramitación, el inciso 1º
del artículo 6º de la Resolución exige la celebración de convenios entre el operador del
sistema, el profesional emisor, la entidad autorizante y quien debe pagar el subsidio
por incapacidad laboral temporal. "El término de cualquier convenio suscrito con el
Operador del Sistema de Información —dice el inciso 2º del mismo artículo— no podrá
implicar, bajo ninguna circunstancia, la suspensión de la tramitación de aquellas
licencias médicas que hayan sido otorgadas por documentos electrónicos. El estricto
cumplimiento de esta obligación recaerá tanto en el Operador como en las Compin e
Isapre, según corresponda, debiendo procurar estas últimas dejar siempre constancia
de la misma en los respectivos convenios". De haber dudas o conflictos normativos
entre la Resolución y el Reglamento, se aplicará primero lo previsto por éste último,
por así disponerlo el inciso 2º del artículo 9º de la Resolución en comento.

El artículo 7º de la Resolución exenta expone que el sistema señalado debe

asegurar que la licencia médica electrónica satisfaga una serie de atributos. Los más
importantes son, según las letras a), d) y e) del mismo artículo: la autenticidad, o sea,
que asegure la identidad de las partes intervinientes en el otorgamiento y autorización
de la licencia médica electrónica; confidencialidad, en cuya virtud se debe "permitir la
protección de los datos que forman parte de la Licencia médica Electrónica de
revelaciones o accesos no autorizados, especialmente, el dato del diagnóstico médico
respecto del Empleador"; e interoperatividad, debiendo así "garantizar la comunicación
de los datos que forman parte de la Licencia médica Electrónica entre las partes que
intervienen en su otorgamiento y tramitación". El artículo siguiente regula tanto los
requisitos para dar cumplimiento a tales atributos como el deber del Operador de
permitir el monitoreo del mismo por parte de la Superintendencia de Seguridad Social.

Si el trabajador independiente o el empleador no han celebrado un convenio con el

operador del sistema, el inciso 1º del artículo 10 de la Resolución señala que el
profesional emisor de la licencia "deberá entregar al trabajador copia impresa de la
misma, para que la presente a su empleador o a la entidad encargada de pronunciarse
sobre ella, según corresponda. La copia impresa de la Licencia médica Electrónica
deberá contener las mismas secciones y datos que la licencia médica en formulario de
papel, ordenados de la misma manera y respetando las reglas de confidencialidad que
rigen a esta última". De ocurrir esta situación, el inciso 2º ordena que los plazos se
contarán conforme a la normativa aplicable a la licencia médica otorgada en formulario
de papel. Para todos los efectos, la entidad encargada de pronunciarse será la
responsable de consolidar la información de la copia impresa en la Licencia Médica
Electrónica".

En todo caso, el artículo 11 de este cuerpo normativo ordena al Sistema de

Información contemplar los mecanismos y procesos necesarios para asegurar siempre
la entrega de un comprobante al trabajador, que acredite la fecha de emisión de la
licencia médica electrónica.

Los artículos 12 y 13 de la Resolución prescriben que, tanto las notificaciones que

deban efectuarse personalmente o por carta certificada, como los reclamos deducidos
contra los pronunciamientos recaídos sobre estas licencias médicas (o los subsidios a
que dieren lugar), seguirán las mismas reglas previstas para las licencias médicas
extendidas en formularios de papel.

Y, para terminar, los artículos 14 de la Resolución Exenta y 69 del Reglamento;

establecen que los plazos para el otorgamiento, llenado, tramitación y resolución de la
licencia médica conferida por medio de documentos electrónicos, son los mismos que
los establecidos para la licencia médica otorgada en formulario de papel, pero su
cómputo se "contará a partir del día hábil subsiguiente a la fecha en que la licencia
haya quedado a su disposición en forma electrónica".

35. La licencia de derivación

Conforme veremos más abajo, hay licencias médicas que, no obstante ser emitidas
por un accidente del trabajo o enfermedad profesional, las patologías son o se
suponen de origen común. En estos casos, deben ser rechazadas por la entidad
correspondiente en atención a su incompetencia, para pronunciarse sobre ellas.

Cuando este suceso ocurriere, el órgano fiscalizador ha exigido a la entidad emitir

una "licencia de derivación", en papel, al trabajador afectado, para que la presente
ante la Compin, la Unidad de Licencias Médicas o la Isapre respectiva a fin de que la
autorice y otorgue las prestaciones respectivas.

Atendido el hecho de que lo aquí expuesto será tratado con mayor profundidad más
adelante, nos limitaremos por ahora con lo enunciado.

36. La licencia médica de reemplazo

A. Presentación y reglas generales

Entenderemos por licencia médica de reemplazo al formulario emitido por un

profesional de la salud o por persona autorizada para ello por quien debe emitir el
pronunciamiento, a fin de sustituir el formulario original de la licencia que, por
enmendadura, pérdida u otra causal, no posea validez.

Conforme hemos expuesto y veremos, el formulario (en particular si su soporte es el

papel) no puede ser enmendado de modo alguno, o sea, no se le puede introducir
correcciones, ni aun mínimas. También debemos considerar que los formularios (en
particular los de papel) pueden extraviarse o destruirse, o deteriorarse en gran medida.

Lo anterior ha implicado la existencia de estas licencias médicas, a fin de garantizar

la integridad del documento. Su emisión debe ajustarse a las mismas reglas
establecidas por la regulación para las licencias médicas reemplazadas.

En lo tocante a las licencias médicas de reemplazo emitidas por los profesionales de

la salud, nos estaremos a lo que abajo explicaremos. Ahora nos limitaremos a estudiar
las extendidas por las Compin, la Unidad de Licencias Médicas y las Isapre.

Según la Superintendencia del ramo, debe emitir la respectiva licencia médica de

reemplazo la Compin, la Unidad de Licencias Médicas o la Isapre, en su caso, cuando
los trabajadores tuvieren dificultades para obtener del profesional que suscriba o emita
un nuevo formulario de licencia médica de reemplazo, situación que será calificada
prudencialmente por los Servicios de Salud, caso en el cual la de reemplazo será
tramitada como un solo documento con la original enmendada;307 y cuando:

1º. El formulario original se extravíe, aun cuando la responsabilidad por la pérdida no

corresponda a la entidad que debe emitirla.308

2º. La entidad encargada de recibir a trámite el formulario no detectare los errores

manifiestos u omisiones presentados por el formulario, y309

3º. La licencia médica fue emitida indicando como empleador al antiguo del
trabajador.310

B. Caso de formularios de papel extraviados o destruidos

Un serio problema práctico se presenta cuando el formulario de papel es extraviado

o destruido, sea cual fuere la causa del hecho. De ocurrir, la Superintendencia del
ramo ha fijado reglas específicas para las Compin y las Cajas de Compensación, a ver
de inmediato.

Si el extravío o destrucción de la licencia médica ocurriere en una Compin, debemos

distinguir si fue reclamada o no por el beneficiario, empleador, Caja de Compensación
u otra entidad previsional. En el primer caso, si estuviere registrada en el Sistema de
Tramitación de Licencias Médicas Fonasa como resuelta por la Contraloría Médica de
la Compin, ésta deberá emitir y tramitar la correspondiente licencia médica de
reemplazo.311 Ésta se emitirá conforme a la información registrada en el Sistema de
Tramitación aludido, y extendida en los mismos términos que el formulario
reemplazado.312 Si figura en el Sistema como "sin pronunciamiento", la Contraloría
Médica de la Compin deberá emitir y tramitar una licencia médica de reemplazo,
dejando constancia en el sistema, resolviendo su autorización o rechazo; debiendo
ceñirse a lo antes expuesto y, además, pudiendo ejercer alguna o todas las medidas
para mejor resolver que más abajo estudiaremos.313

En el segundo caso, si la licencia médica tiene un pronunciamiento favorable, se

podrá proseguir la tramitación del cálculo del subsidio bastando esa resolución, no
siendo necesario emitir ni obtener un formulario de reemplazo.314 Para proseguir con
el cálculo del subsidio, la Unidad de Subsidios de la Compin podrá obtener la
resolución de la licencia médica desde el Sistema, pudiendo hacer uso de las medidas
que veremos más adelante para mejor resolver. En el caso de las Cajas, para iniciar el
proceso del cálculo bastará la resolución emitida por la Contraloría médica de la
Compin, debiendo obtener los antecedentes necesarios para el cálculo del subsidio
por incapacidad laboral del empleador o el trabajador.315

Si la licencia médica que está en estado de rechazada en el Sistema, fue apelada

ante la Superintendencia y se encuentra extraviada o destruida, bastará para cambiar
su estado administrativo al de autorizadas, reducidas o ampliadas, según corresponda,
el original de la resolución de la Superintendencia, sin necesidad de emitir una licencia
médica de reemplazo de la destruida o extraviada, dejando constancia expresa en el
Sistema, del número y fecha de la Resolución de la Superintendencia.316 En cuanto al
cálculo del subsidio, nos estaremos a lo recién expuesto.317

Ahora bien, si el formulario se extravió o destruyó en las instalaciones del empleador

o en una Caja de Compensación y no fue recibido oportunamente por la Compin, el
procedimiento a seguir es distinto. El contralor médico de la Compin podrá emitir y
tramitar una licencia médica de reemplazo, según las instrucciones siguientes:318

1ª. Si se cuenta con fotocopias, imágenes o registros totales o parciales del

formulario, la contraloría médica podrá emitir y tramitar la licencia médica, dictando el
respectivo pronunciamiento. El formulario de reemplazo se ajustará a las mismas
reglas vistas arriba para los extraviados en la propia Compin.319

2ª. Si no constare en la fotocopia, imagen o registro del diagnóstico, ni datos de su

identificación; pero figura en la fotocopia, registro o imagen del período que
comprende y su continuidad respecto de otra licencia médica anterior por el mismo
cuadro clínico, podrá ampliarse la licencia médica que le precede y con ello cubrir el
período de reposo del formulario extraviado o destruido.320

3ª. Si se contare con la copia de formulario, pero con su zona de diagnóstico

incompleta o ilegible y no fuere posible determinar su continuidad con otra anterior, la
Compin ejercerá las medidas para mejor resolver a ver más abajo, a fin de obtener los
antecedentes o datos necesarios que le permitan pronunciarse respecto del
documento.321

Las reglas precedentes solo se aplicarán cuando el beneficiario, empleador o la

respectiva Caja formulen un reclamo, acompañando antecedentes tales como
imágenes, fotografías u otros documentos similares, con una fecha cierta y visible, que
permitan acreditar la ocurrencia del respectivo siniestro; adjunte, según corresponda,
los antecedentes del trabajador, tales como copia del contrato de trabajo, liquidaciones
de remuneración o certificado de cotizaciones; y, en lo posible, se acompañe copia del
comprobante de entrega del formulario de licencia médica del trabajador.322 Pero para
realizar el cálculo y pago del subsidio por incapacidad laboral que corresponda, la
Compin y la Caja deberán recurrir a todos los medios de información necesarios para
recabar los antecedentes pertinentes para llevar a cabo el cálculo del subsidio.323

Si no se dispone de ninguno de los antecedentes o datos necesarios para emitir un

formulario de reemplazo, cualquiera sea el lugar en donde se hubiere extraviado el
original, se requerirá al interesado que obtenga de su médico tratante un formulario de
licencia médica original.324

§ 2. E

37. Profesionales autorizados para emitir una licencia médica

Según ya vimos en el Capítulo I, sólo los médico-cirujanos, cirujano-dentistas o

matronas, pueden extender licencias médicas. Atendido que ellos fueron tratados en el
señalado Capítulo, nos estaremos a lo allí dicho.

38. Tipos de reposo autorizados

El profesional de la salud autorizado para otorgar licencias médicas sólo puede

prescribir uno de estos dos tipos de reposo: total o parcial.

De acuerdo con los incisos 4º y 5º del artículo 6º del Reglamento, "la licencia médica
que prescribe reposo total confiere al trabajador el derecho a ausentarse de su trabajo
durante el tiempo que ella misma determina"; y "la que ordena reposo parcial confiere
al trabajador el derecho a reducir a la mitad su jornada laboral, por el período que ésta
señala".

Tratándose del trabajador afecto a licencia médica que prescribe reposo parcial, el
inciso final del mismo artículo impone que aquél ejercerá sus labores en jornada
parcial, sea en la mañana o en la tarde, según indique la licencia respectiva, en el
empleo o empleos en que preste sus servicios en la respectiva jornada. A este
trabajador le estará prohibido presentar otra licencia médica, extendida por medio de
otro profesional, que prescriba reposo parcial.

De lo antedicho, lo primero que debe llamarnos la atención es lo relativo con la

jornada del reposo parcial: mañana o tarde. El Reglamento nada dice desde qué
momento hay mañana o desde cuándo comienza la tarde, no quedando más
alternativa que seguir los convencionalismos aceptados.

Segundo ¿qué ocurre con la jornada nocturna? ¿Queda encuadrada en la mañana o

en la tarde? Si asumimos la existencia de trabajadores que laboran durante la noche
(sea bajo el régimen de turnos o con jornada nocturna), debemos entender que el
reposo parcial comprensivo del trabajo nocturno puede encuadrarse tanto en la
mañana (noche-madrugada-mañana) como en la tarde (tarde-noche). Entender que,
por ausencia del término "noche" en el Reglamento se excluye a esa jornada, atentaría
contra el fin mismo de la licencia médica. Más categórica en su apreciación ha sido la
Superintendencia de Seguridad, al afirmar que "la licencia médica por jornada parcial
otorgada por la tarde, comprende tanto los turnos de la tarde como los de la
noche".325

Y tercero, en cuanto a la posibilidad del trabajador a quien se le otorgó una licencia

médica que prescriba reposo parcial, de presentar otra licencia por reposo parcial
otorgada por el mismo profesional de la salud que dio la primera, la Superintendencia
ha sido clara en orden a reconocer su procedencia, pues la prohibición en comento no
contempla el supuesto en cuestión.326

39. Aspectos formales

Todo profesional autorizado que emita una licencia médica, debe hacerlo en el
respectivo formulario, completando la sección que a él le compete. El inciso 1º del
artículo 7º del Reglamento determina que aquél debe certificar en el formulario, y bajo
su firma, el respectivo diagnóstico de la afección del trabajador; establecer el
pronóstico y fijar el período necesario para su recuperación; el lugar de tratamiento o
reposo, con su dirección y teléfono (si lo tuviere); el tipo de reposo; si la licencia
constituye o no prórroga de una anterior, y el tipo de licencia.327Debe también, al
menos, consignar la dirección, correo electrónico y teléfono del otorgante.328
 Según el actual formato, el profesional debe llenar la sección "A" de la licencia. Así,
debe anotar:329

En la sección "A.1.", la identificación del trabajador, con su nombre completo, R.U.N.,

edad y domicilio; la fecha de emisión de la licencia y de inicio del reposo; y los días de
duración de la licencia en números (o guarismos) y palabras.

En la sección "A.2.", la identificación del hijo, en caso de licencia médica por

enfermedad grave del hijo menor de un año y por descanso posnatal.

En la sección "A.3.", el tipo de licencia. Éste puede ser, a su vez: "1" enfermedad o
accidente común; "2" prórroga medicina preventiva; "3" licencia maternal pre y
postnatal; "4" enfermedad grave hijo menor de 1 año; "5" accidente del trabajo o del
trayecto; "6" enfermedad; o "7" patología del embarazo.330Debe señalar, también, la
recuperabilidad de la capacidad para trabajar del trabajador; la circunstancia de
haberse iniciado trámite de invalidez; la indicación de tratarse de un accidente de
trayecto o no; la fecha y hora del accidente del trabajo o del trayecto; y la fecha de la
concepción, si el tipo de licencia es "3" o "7".

En la sección "A.4.", las características del reposo, sea total o parcial y, en este
último caso, si es de mañana, tarde o noche. También debe exponer el lugar de
reposo, sea el domicilio, un hospital u otro lugar y, en este último, el motivo del cambio
de domicilio de reposo, su dirección y teléfono, con fono de contacto.

En la sección "A.5.", la individualización completa del profesional.

Y, por último en la sección "A.6.", el diagnóstico principal y otros diagnósticos, con

inclusión de los antecedentes clínicos y exámenes de apoyo diagnóstico, y señalación
de fecha de la intervención quirúrgica u otros procedimientos, complicaciones de
patologías, etc.

Es obligación especial del profesional suscribir el formulario y hacer que el trabajador

lo firme. Luego, debe doblar la parte inferior del documento —si el soporte es el papel
— por la parte inferior del formulario, en el lugar señalado con una línea discontinua en
los márgenes, "y sellarlo con la cinta adhesiva que se encuentra ubicada en la última
página del talonario". Al finalizar, debe entregar las primeras dos hojas del formulario al
trabajador.331

La obligación de doblar la parte inferior del formulario de papel y sellarlo en la forma

señalada, no es capricho de la autoridad pública: se busca con ello proteger la
intimidad del trabajador y su derecho a no ser discriminado. Muchas enfermedades
son rechazadas por la sociedad. Varias patologías siguen siendo tabú, aun entre
personas muy instruidas. La protección de la intimidad del trabajador y, por sobre todo,
el resguardo de su empleo, prohíben al empleador y a los terceros conocer por qué
aquél es beneficiario de una licencia médica.
 Y si el formulario es electrónico, el profesional "deberá completar la sección que le
corresponde y llenar los datos de la licencia médica que son de su responsabilidad, y
en la misma oportunidad, firmar y verificar la identidad del Trabajador a través de un
sistema de autenticación electrónico".332Recordemos que el formulario es uno mismo,
cualquiera sea su soporte, por lo que el profesional debe completar la misma sección y
subsecciones ya mencionadas.

El Sistema de Información visto arriba deberá contemplar los mecanismos y

procesos necesarios para asegurar siempre la entrega de un comprobante al
trabajador, que acredite la fecha de emisión de la licencia médica electrónica, según
se desprende del artículo 11 de la Resolución Nº 608 Exenta, de 2006.

El inciso final del artículo 7º del Reglamento ordena al profesional "extender tantas
licencias por igual período o diagnóstico, como sean necesarias a aquellos
trabajadores que prestan servicios a dos o más empleadores y que, por esta causa,
deban presentarlas en más de una Compin". Nótese que esta obligación no rige
respecto de aquellos trabajadores afiliados a una Isapre o que deban presentar los
formularios en la Unidad de Licencias Médicas.

Y la misma obligación antedicha tiene el profesional, cuando el trabajador es

dependiente e independiente a la vez, tenga éste o no obligación de cotizar,333 o sea
independiente obligado a cotizar y, dentro del período de cobertura, adquiere la
condición de trabajador dependiente.334

40. La licencia médica de efecto retroactivo

Si bien es aceptado que el profesional solo puede prescribir un reposo hacia el

futuro, existen casos en que éste principia en una fecha anterior a la expedición de la
licencia. A esta clase de prescripciones se les denomina "licencia médica de efecto
retroactivo", las cuales no están reconocidas ni reguladas de un modo expreso en
nuestro Derecho.

Su emisión se funda, por lo general, en dos supuestos: para justificar ausencias del
trabajador a su lugar de trabajo en fecha anterior a la prescripción del reposo, por
causa de una patología; y cuando concurre un caso fortuito o fuerza mayor, que impide
dar la licencia médica a tiempo. Muchas veces el segundo caso incluye al primero,
haciendo difuso el límite existente entre ambos.

El caso fortuito o fuerza mayor es definido por el artículo 45 del Código Civil como el
imprevisto al que no es posible resistir. En nuestro país, se entiende ocurrir cuando
hay un hecho imprevisible, irresistible e inimputable.

Aunque la regulación sobre las licencias médicas no lo reconoce ni lo regula, su

admisión ha sido aceptada en eventos puntuales, pues, al ser un principio general de
Derecho, se ha entendido y se entiende que es de general aplicación.

La Superintendencia de Seguridad Social, en virtud de lo recién anotado, entiende y

reconoce la existencia de licencias médicas que pueden ser extendidas con efectos
retroactivos, si su otorgamiento se debió a caso fortuito o fuerza mayor. En efecto, dice
que, si el profesional no hubiere adquirido un talonario de licencia médica por no estar
funcionando la Compin con normalidad, la licencia se emitiría de modo tardío;
existiendo un caso fortuito o fuerza mayor. En este supuesto, "el profesional deberá
entregar al trabajador un certificado otorgado en los formularios de receta de que
dispone, en que se indique la individualización y R.U.T. del paciente, la fecha en que lo
atendió, los días de reposo que le otorgó e inicio del mismo, y el hecho de no tener
formulario de licencia médica. Copia de dicho certificado le puede servir al trabajador
para justificar su ausencia ante el empleador. No obstante, cuando la situación se
normalice el profesional deberá emitir la respectiva licencia médica, la que deberá ser
ingresada a trámite a la Compin en un plazo no mayor a 15 días hábiles contados del
término de la fuerza mayor o caso fortuito".335

La principal consecuencia de dar una licencia médica con efecto retroactivo es

justificar una ausencia laboral. Pero también acarrea un efecto perjudicial para el
trabajador. Según veremos más abajo, aquélla debe ser entregada por el trabajador
dependiente a su empleador, o el independiente a la Compin, Isapre o Unidad de
Licencias Médicas competentes, en determinados plazos, los cuales principian desde
que comienza el reposo prescrito. Pues bien, si la licencia médica de efecto retroactivo
señala un inicio del reposo excesivo con largueza del plazo para presentarla ante
quien correspondiere, debe ser rechazada por la entidad respectiva. Por cuanto lo que
estamos exponiendo trata sobre una causal de rechazo, una mayor extensión sobre
este tipo de licencia médica lo haremos cuando estudiemos aquella causal,
limitándonos por ahora con lo mencionado.

41. Criterios para extender una licencia médica y para fijar su duración y modalidades

Como hemos mencionado en algún momento, la licencia médica es otorgada por un

médico-cirujano, cirujano-dentista o matrona. Pero nada hemos dicho sobre en qué
caso debe ser dada. A pesar de estarnos adentrando en un aspecto que es de estricta
competencia de una profesión distinta al Derecho, es imprescindible detenernos en
este crucial asunto, por las consecuencias jurídicas que a la larga se pueden
presentar.

El gran criterio a seguir por todo profesional de la salud autorizado para expedir
licencias médicas, es la denominada lex artis médica, la que, a juicio de la Corte
Suprema, "está constituida por el conjunto de principios y normas técnicas cuyo
dominio es exigido a cuantos ejercen la actividad".336 Vidal la define como "aquella
práctica aceptada como correcta por un cuerpo de profesionales médicos altamente
calificados".337 Garrido Montt dice, por su parte y en el orden penal, que este canon
constituye "el conjunto de reglas que norman el ejercicio de la actividad curativa, tanto
en relación a los procedimientos que deben emplearse como a los resguardos y
garantías que han de tenerse".338 Politoff, Matus y Ramírez agregan que el
profesional, conforme a esta lex artis médica, debe seguir "los procedimientos médicos
enseñados en las Facultades de Medicina, descritos en la bibliografía existente o en
las instrucciones del Servicio Nacional de Salud, etc., que sean los adecuados para el
diagnóstico y tratamiento de la enfermedad de que se trate".339 Estos postulados, en
el parecer de Vidal, orientan de manera vinculante el actuar de los médicos en toda su
dimensión.340

Siguiendo a Garrido Montt, el objetivo fundamental de la medicina (y, en general, las

ciencias de la salud) es proteger la vida y la salud del enfermo;341 siendo la normativa
[técnica y científica] que la rige variable en el tiempo, estando sujeta a la evolución de
los criterios socioculturales y a los adelantos alcanzados por la ciencia curativa en una
época y sociedad dadas.342 Por lo que la lex artis médica nunca será fija o invariable:
debe adecuarse a las nuevas realidades sociales, económicas y científicas, en la
medida que fuere posible. Lo último anotado es de vital importancia, pues no puede
exigirse a un profesional actuar conforme a una lex artis médica si no tiene los
recursos materiales y humanos para proceder según sus postulados.

La lex artis médica no solo determina cuándo el profesional debe prescribir el reposo
por medio de una licencia médica, sino que también fija las condiciones precisas a
respetar en orden a los procedimientos clínicos a seguir para su emisión, además de
regular su duración, lugar de reposo y modalidad. El Colegio Médico de Chile es claro
en sostener que la licencia médica "debe entenderse como parte del acto médico,
pues el descanso forma parte de la terapia y, por consiguiente, el médico no sólo tiene
la facultad de otorgarla sino que tiene la obligación de hacerlo, cuando corresponda de
acuerdo con la lex artis".343 Purcalla, sobre este punto, expone que, a consecuencia
del reconocimiento realizado por el profesional de la salud autorizado, "debe poderse
determinar objetivamente la incapacidad temporal para el trabajo, para lo que el
facultativo ha de requerir al trabajador los datos necesarios que contribuyan a precisar
la patología objeto de diagnóstico";344 aunque de inmediato reconoce que no todas
las licencias médicas ("bajas" en el lenguaje jurídico de España) se rigen por la ciencia
médica.345 El mismo autor expone que, "si de la exploración semiológica practicada
no obtuviera datos suficientes para una correcta decisión profesional o si lo
considerase conveniente para el estudio del paciente, el médico deberá solicitar las
exploraciones o informes complementarios que estime oportunos, pero durante los
periodos de observación por enfermedad común o profesional estaría obligado a
prescribir la baja si el ejercicio del trabajo fuese perjudicial para el trabajador".346
 De este modo, una licencia médica carece de toda justificación si la patología
fundante no tiene, conforme a este canon, por tratamiento el reposo. Y la licencia
médica extendida a un plazo excesivo al prescrito por la lex artis será injustificada. Por
lo mismo, "las prácticas que el médico debe observar no sólo se refieren a la calidad
del diagnóstico y a la destreza en la operación o tratamiento, sino también a la
oportunidad y a los deberes presenciales cuando se trata de riesgos típicos".347 En
consecuencia, la negativa del profesional a prescribir una licencia médica debiendo
hacerlo, por así exigirlo la lex artis médica, genera responsabilidad civil de éste.

Pero su importancia no se restringe al momento de extender la licencia médica. Más

bajo veremos, tratándose del pronunciamiento recaído sobre ésta, que la lex artis
médica es en extremo relevante para determinar si la licencia debe o no ser
autorizada. Muchas licencias médicas son rechazadas o su duración reducida por
causales de orden médico, las que, en la inmensa mayoría de las veces, se fundan
aparentemente en la lex artis médica.

Si bien ni las leyes aplicables a las licencias médicas ni el Reglamento respectivo

hacen expresa referencia a la lex artis médica, sí se puede deducir que se la tomó en
consideración en este último cuerpo normativo. En efecto, el inciso 2º del artículo 6º
del Reglamento establece que "los profesionales mencionados, considerando la
naturaleza y gravedad de la afección, el tipo de incapacidad que ésta produzca y la
duración de la jornada de trabajo del trabajador, podrán prescribir reposo total o
parcial". Así, sin referirse a ella, reconoce su importancia para, por lo menos,
determinar si el reposo debe ser o total o parcial.

Es indudable que la referencia efectuada por el Reglamento a la naturaleza y

gravedad de la afección y el tipo de incapacidad que ésta produzca, sólo puede ser
entendida recurriendo a la lex artis médica. Ésta es, en definitiva, la reina y madre de
todo el procedimiento a seguir por el profesional para prescribir el reposo mediante
una licencia médica.

Pero el Reglamento en cuestión no se conforma con ello.

Del tenor de la norma ya transcrita, se desprende que también es criterio para

determinar si el reposo será total o parcial, es decir, la duración de la jornada de
trabajo del paciente. De modo tal que el profesional no solo debe tener presente
criterios de orden científico, sino también de orden jurídico, o, si se quiere, de orden
práctico.

La duración de la jornada de trabajo debemos entenderla no en los términos

prescritos por las leyes o convenciones. Ella es una circunstancia de hecho,
relacionada tanto con las horas semanales dedicadas por el trabajador para prestar
sus servicios, como con el hecho de que esas horas están distribuidas en la mañana,
tarde, noche o madrugada.
 Estimamos que el profesional debe considerar también el tipo de labor realizada por
el trabajador, en especial, el nivel de esfuerzo físico o intelectual desplegado; el lugar
físico en donde debe laborar; o las distancias existentes entre la morada del operario y
su lugar de trabajo, entre otros. Estos elementos, si bien pueden ser tenidos por
independientes, pueden igual entenderse como parte integrante de la lex artis médica.

En fin, lo importante para determinar la procedencia de la licencia médica y su

duración y modalidades es el apego estricto a la lex artis médica. Como dijimos,
tratándose de las características de aquélla, es un acto médico que supone un
tratamiento prescrito por un profesional, y esa condición es sin lugar a dudas, la que
de verdad manda.

42. Responsabilidad del profesional de la salud otorgante de la licencia médica por su

correcto llenado

Todo profesional de la salud está sujeto a un estatuto más o menos orgánico de

responsabilidades. Sin embargo, la que estudiaremos aquí es la relativa a la
responsabilidad derivada del correcto llenado del formulario, en la parte que le sea
correspondiente.

Conforme reza el inciso 1º del artículo 7º del Reglamento, "corresponderá al

profesional certificar, firmando el formulario respectivo, el diagnóstico de la afección
del trabajador; establecer el pronóstico, fijar el período necesario para su
recuperación; el lugar de tratamiento o reposo con su dirección, y teléfono; el tipo de
éste; si constituye o no prórroga de uno anterior; la fecha de concepción y la del
nacimiento del hijo; la fecha y hora del accidente si es del caso y el tipo de licencia.
Asimismo, deberá dejarse constancia de los datos profesionales y personales del
otorgante".

Es a partir de este inciso que la Superintendencia ha entendido que "corresponde al

profesional que extienda la licencia médica, certificar, firmando el formulario
respectivo, los hechos consignados en ella, por lo que la omisión o error que se incurra
al respecto no puede perjudicar al trabajador".348 Dicho en otros términos, el
trabajador no puede sufrir perjuicio por el error del profesional de la salud.

El yerro cometido puede provocar el nacimiento de una obligación del profesional,

derivada de su responsabilidad. ¿Pero de qué clase sería esta? Estimamos que es la
contractual.

El profesional de la salud puede incurrir en otras responsabilidades, sean penales,

laborales o administrativas; las que serán vistas a lo largo de esta obra.
 § 3. T

43. Reglas de competencia

El complejo procedimiento de tramitación de la licencia médica expedida encuentra

su primera complicación al determinar qué entidad es la encargada de tramitarla.
Según el Reglamento, ella es diversa según si el trabajador está o no afiliado a
Fonasa.

Si el trabajador es dependiente y además afiliado a Fonasa, el formulario debe

presentarse, según lo indican los incisos 1º y 3º del artículo 2º del Reglamento:

a) en las oficinas de la Compin en cuyo territorio quede ubicado el lugar de

desempeño del trabajador, si presta servicios a un solo empleador o, si los prestare a
dos o más, siempre que los lugares en donde laborare estuvieren dentro del territorio
jurisdiccional de una misma Comisión.

b) en las oficinas de cada Compin, si prestare servicios a dos o más empleadores y

las labores las realizare en territorios de diversas Comisiones. En este caso,
corresponde la emisión de tantas licencias cuantas Comisiones sean las que deban
tramitarlas.349 Pero si "la certificación no tiene por objeto el otorgamiento de una
licencia o reposo, sino otros efectos o beneficios, ella deberá presentarse a la Compin
en cuyo territorio se encuentre ubicado el lugar de trabajo en el que éste posea mayor
antigüedad funcionaria o laboral; y si en todos ellos contara con la misma antigüedad,
al Compin en cuyo territorio el interesado cumple una jornada de trabajo mayor".350

Ahora bien, si el trabajador afiliado a Fonasa es independiente, el inciso 1º del

artículo 2º del Reglamento le exige que debe presentarla en la oficina de la Compin de
su domicilio.

Recordemos lo visto arriba sobre estas Comisiones. En la actualidad, hay una sola
por Región, sin perjuicio de poder establecer Subcomisiones de carácter resolutivos o
meras oficinas recepcionadoras de licencias médicas. Debemos entender, en virtud de
su actual regulación, que el empleador o el trabajador independiente cumplen con la
obligación de presentar la licencia en la Comisión, Subcomisión u Oficina que sea
competente territorialmente según las reglas dadas.

Lo interesante de la regulación, para el trabajador dependiente, es que la Compin,

Subcomisión u oficina competente, es aquella donde debe prestar sus servicios, y no
la de su domicilio o en donde se celebró el contrato. Así, el empleador tendría un serio
problema si, en el lugar donde su subordinado labora, no tiene a nadie quien pueda
recibir la licencia médica.
 En cuanto al trabajador dependiente afiliado al sistema privado de salud, el inciso 2º
del artículo 3º del Reglamento indica que es competente "la oficina de la Isapre en la
cual suscribió su contrato el trabajador o en aquella oficina de la misma Institución más
cercana al lugar donde presta sus servicios el trabajador, a elección de este último".

Si el trabajador afiliado es independiente, el inciso 2º del mismo artículo dispone que

"el conocimiento y autorización de la licencia corresponderá a la oficina de la Isapre
del lugar en que se celebró el contrato, o bien, a la del domicilio del trabajador, a
elección de este último".

El artículo 34 del Reglamento agrega que es deber de la Isapre dar a conocer a los
trabajadores con quienes haya celebrado del contrato de salud, y en su caso también
a sus empleadores, la forma y el lugar en que deberán presentar las licencias
médicas, para su competente tramitación y autorización.

¿Y qué ocurre con las denominadas "cargas médicas" de los afiliados a una Isapre?
El inciso 3º del artículo 202 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, al reconocer
su existencia, manda que "las Instituciones podrán aceptar que el cotizante, además
de sus familiares beneficiarios señalados en el inciso primero, incluya en el contrato de
salud como beneficiarios a otras personas. Estas personas enterarán cuando proceda
sus cotizaciones de salud en la Isapre y dejarán de ser beneficiarios del Libro II de
esta Ley cuando corresponda". Dichas cargas, una vez que comienzan a generar
cotizaciones, se configuran en beneficiarios con aporte, debiendo sus cotizaciones ser
enteradas en la misma Isapre.351 Si ellas deben presentar una licencia médica para
su tramitación, será competente la Isapre que percibe las cotizaciones según las
reglas ya vistas.352

Distinto es el caso del familiar beneficiario, quien, una vez que genere cotizaciones,
debe ser retirado por el afiliado de la Isapre, no pudiendo presentar la licencia médica
ante ésta a menos que suscriba un contrato de salud con ella.353

De lo expuesto hasta ahora, llama la atención las distinciones contempladas por el

Reglamento. Por una parte, le confiere al afiliado a una Isapre el derecho de elegir
donde presentar la licencia médica, derecho negado al afiliado a Fonasa. Y por el otro,
le exige al trabajador afiliado al Sistema Público la obtención de tantas licencias
cuantas Comisiones deban tramitarlas, en el caso ya examinado arriba, lo que no rige
para el trabajador afiliado al Sistema Privado. ¿Cuál es la razón de peso para ello? El
Reglamento nada dice ni nada da a entender. Pero lo más grave no es lo apuntado,
sino el hecho de no haber regulado la competencia territorial de las Unidades de
Licencias Médicas.

Es evidente que no pueden quedar en tierra de nadie, pero es cierto, también, que
atribuir competencia territorial adrede y sin sustento normativo es más que difícil: es
ilegal. Si entendemos que las reglas dadas por el Reglamento a las Compin son
también aplicables a las Unidades de Licencias Médicas, salvaríamos el problema,
pero entraríamos en uno más serio: estaríamos incurriendo en una ilegalidad abierta.
La única solución es reformar el Reglamento.

44. Naturaleza jurídica del procedimiento de tramitación

Un asunto problemático se nos presenta cuando queremos determinar cuál es la

naturaleza jurídica del procedimiento de tramitación de una licencia médica. Como ya
hemos tenido ocasión de enunciar, la entidad encargada de emitir el pronunciamiento
puede ser una Compin, una Unidad de Licencias Médicas o una Isapre, según si el
trabajador está afiliado o no a Fonasa. También hemos mencionado que, mientras la
primeras dos son órganos de la Administración del Estado, la última no lo es, pudiendo
adoptar cualquier tipo de personalidad jurídica de Derecho Privado contemplada por el
ordenamiento. Esta sencilla distinción se convierte en la base misma para afirmar que,
aquí, hay un serio conflicto jurídico: la naturaleza jurídica del procedimiento no es una
sola.

Si la licencia médica es tramitada ante una Comisión o la Unidad de Licencias

Médicas, la respuesta es sencilla: estamos ante un procedimiento administrativo,
definido por el inciso 1º del artículo 18 de la Ley Nº 19.880 como "una sucesión de
actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de
particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo
terminal". La tramitación es realizada en el seno de un órgano de la Administración del
Estado, bajo reglas preestablecidas, y el producto final no es otro que un acto
administrativo, tal como veremos más abajo.

Según Celis, las características del procedimiento administrativo son las

siguientes:3541ª. Es una sucesión de actos trámite vinculados entre sí; o sea, existe
una concatenación entre ellos; 2ª. Dichos actos emanan de la Administración y,
eventualmente, de los interesados, esto es, la sucesión se compone de actos
administrativos y actos de los administrados. 3ª. La finalidad de los actos trámite es
producir un acto administrativo terminal, por exigirlo el artículo 8º de la Ley Nº 19.880,
que consagra el "principio conclusivo". 4ª. El procedimiento se lleva a cabo a través de
tres etapas: la de iniciación, la de instrucción y la de finalización. La primera es el
ingreso del formulario ante la entidad correspondiente; la segunda es la de examen y,
en su caso, las medidas para mejor resolver vistas más abajo; y la última corresponde
al pronunciamiento en sí, el cual siempre deberá emitirse, cualquiera sea su sentido.

El procedimiento, según el texto del inciso 2º del artículo 1º, artículos 5º, 9º, 16 bis,
17 y 18 incisos 3º y siguientes, todos de la Ley Nº 19.880, debe ser electrónico. Lo
interesante de lo anterior es que el formulario de la licencia médica puede,
excepcionalmente, presentarse en soporte papel. Si el formulario es en papel y el
pronunciamiento debe constar en el formulario ¿cómo se podrá estampar
electrónicamente la resolución en ese documento? Esa es una pregunta que aun no
tiene respuesta.

Pero el verdadero problema lo hallamos cuando queremos determinar la naturaleza

jurídica del procedimiento seguido ante una Isapre. No podemos entender que existe
un procedimiento administrativo: ya hemos enunciado —e insistido— que ellas son
entidades de Derecho Privado, aun cuando intervengan en la Seguridad Social.
Además, la legislación sobre el procedimiento administrativo es bastante clara al
sostener que se aplica a las entidades referidas por ella, y en donde las Isapre no
figuran. Y el acto final del procedimiento, como estudiaremos más abajo, no es un acto
administrativo, sino un genérico acto jurídico.

Entonces ¿cuál es la naturaleza jurídica? Podemos entender que el procedimiento,

en este supuesto, es un conjunto de actos previos (o de trámite) a un acto jurídico
propiamente tal. En ellos no se observan todos los elementos propios de un acto
jurídico, con la intensidad y claridad demandados por éste y detallados por la doctrina.
Sin embargo, son actos sin los cuales no se puede emitir un pronunciamiento en
sentido positivo o negativo. Son declaraciones de voluntad, pero que están destinadas
a sustentar a una mayor.

El procedimiento seguido por la Isapre es una sucesión de actos trámite, regulado

por el Derecho, e indisponible por las partes. Es un procedimiento privado pero de
orden público, por cuanto permite, una vez concluido, emitir un pronunciamiento que
concederá, si es favorable, la obtención de una prestación de Seguridad Social o a
conservar las remuneraciones del trabajador, dependiendo del caso.

Todo esto nos permite sostener que, si bien el procedimiento es privado, la libertad
de actuación de la Isapre tiene una doble limitación: debe respetar las normas
procesales reguladoras de la tramitación para que el pronunciamiento a emitir se
sustente; y debe considerar que, como entidad, está dentro del entramado propio de la
Seguridad Social, debiendo seguir y respetar los principios y reglas inspiradoras.

Dicho todo lo anterior, corresponde ahora entrar de lleno en las reglas sobre
tramitación de la licencia médica.

45. Entrega del formulario al empleador. Casos especiales

Lo primero que debe hacer el trabajador dependiente, una vez expedida la licencia,
es entregarla a su empleador, en la forma establecida en las regulaciones internas
dispuestas por éste al efecto, si las hubiere. Según el inciso 1º del artículo 11 del
Reglamento, el trabajador tiene que cumplir con esta obligación dentro del plazo de
dos días hábiles, si es del sector privado; y de tres días hábiles, si es del sector
público.355 El plazo —según el mismo inciso— empieza a correr desde el día hábil
siguiente al de la fecha de inicio del reposo médico.356
 Pero existen algunos supuestos, sean fácticos o jurídicos, en que el empleador se
niega a recibir el formulario, no puede o no debe recepcionarlo. Veremos estos casos
(que no están formulados en términos cerrados) uno en pos del otro.

A. Caso en que el empleador se niega a recibir el formulario, y del cesante

El supuesto más grave a presentarse dice relación con la negativa del empleador a
recibir el formulario para darle curso, o cuando el enfermo se encuentra cesante. Las
razones a esgrimir para actuar de esa manera son variadas: desde imposibilidades
técnicas hasta el mero capricho.357Pero cualquiera sea el motivo de la negativa,
incurre en incumplimiento de obligaciones impuestas por el contrato y deja al
trabajador en una situación complicada, al privarle del goce de un derecho de carácter
irrenunciable, percibir las eventuales prestaciones de Seguridad Social y, lo que es
peor, afectar su integridad física y síquica y su derecho a la protección de la salud; si
quien actúa de este modo es el empleador del operario.358

Por lo mismo, y a fin de evitar estos perjuicios, el artículo 64 del Reglamento

establece que el trabajador o extrabajador que no esté gozando del subsidio de
cesantía,359deberá presentar el formulario como si se tratara de un trabajador
independiente, esto es, de forma directa ante la Compin, Unidad de Licencias Médicas
o Isapre; acompañando, si debe presentarla ante la primera, los comprobantes de la
Administradora de Fondos de Pensiones o institución previsional a que estuviere
afiliado, que acrediten su derecho a subsidio por incapacidad laboral. En todo caso, la
circunstancia en comento debe ser calificada prudencialmente por las entidades
aludidas.

En nuestro medio, se ha convertido en práctica que el trabajador o extrabajador

afectado recurra en forma previa a la Inspección del Trabajo respectiva, a fin de
obtener de ésta una certificación en donde conste la declaración jurada efectuada por
el trabajador en orden a que su empleador se negó a recibir el formulario de la licencia
médica para su tramitación, o que se encuentra cesante.360 Esta posibilidad se deriva
del texto mismo del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, de 1967, que fija la Ley Orgánica
de la Dirección del Trabajo, cuando le reconoce, en su artículo 23, a los inspectores
del trabajo el carácter de ministros de fe y de fiscalización de las leyes laborales.361

Con esta certificación, el trabajador o extrabajador puede presentar el formulario a

quien debe emitir el pronunciamiento respectivo. La Superintendencia ha dispuesto
que, en tal eventualidad, la entidad respectiva recibirá el formulario, estampará la
fecha de su recepción y de inmediato requerirá del interesado "los datos pertinentes
para poder solicitar directamente a la entidad empleadora, a la Administradora de
Fondos de Pensiones o a institución previsional a que se encuentre afiliado, los
antecedentes laborales y previsionales necesarios", para proceder a completar la
sección que le compete del formulario y emitir el debido pronunciamiento.362 En todo
caso, la entidad correspondiente deberá ejercer las medidas para mejor resolver a ver
más abajo.363

El certificado en cuestión solo tiene validez tratándose de la licencia médica sobre el

cual se extiende. En consecuencia, el trabajador deberá obtener sendos certificados
cada vez que su empleador se niegue a recibir el o los formularios; o cada vez que el
cesante debe presentar un nuevo formulario.

La negativa a recibir y tramitar el formulario constituye, como ya dijimos,

incumplimiento de las obligaciones impuestas por el contrato; pudiendo, según las
circunstancias, llegar a ser grave, con todas las consecuencias que ello implica.

Como podemos ver, la única forma para que el trabajador o extrabajador pueda
obtener el pronunciamiento de la licencia médica es, por sobre todo, acompañando los
comprobantes ya aludidos. Sin ellos, difícilmente será admitido a trámite el respectivo
formulario. Además, es imprescindible que, tratándose de un extrabajador, no esté
percibiendo el subsidio de cesantía regulado por la ley. La razón de esto es muy
sencilla: si el extrabajador tiene derecho a este subsidio, está percibiendo un beneficio
establecido por la Seguridad Social para un riesgo especial: la cesantía. Quien
recibiere tanto el subsidio de cesantía como el de incapacidad laboral estaría no solo
recibiendo una doble prestación, sino que, también, percibiendo beneficios
incompatibles.

Como hemos visto y tendremos ocasión de recalcar, el subsidio por incapacidad

laboral pretende reemplazar el ingreso que, por causa de un accidente o enfermedad
de origen común, el trabajador no podrá obtener. Por lo que el extrabajador no puede
recibir sumas de dinero destinadas a sustituir su ganancia fundada tanto en su
cesantía como en su enfermedad o accidente.

B. Caso en que el empleador está en un procedimiento concursal

Otra compleja eventualidad se da cuando el empleador se encuentra bajo un

procedimiento concursal. Nuestra actual legislación, contenida en la Ley Nº 20.720,
reconoce los siguientes procedimientos concursales: el de reorganización de empresa
deudora, el de renegociación de persona deudora; el de liquidación de empresa
deudora y el de liquidación de persona deudora.

Dejando de lado algunos aspectos de estos procedimientos sin incidencia en lo que

nos atañe, podemos explicar que, cuando el empleador es sometido a un
procedimiento concursal de liquidación, los contratos de trabajo celebrados por él,
terminan en virtud de lo previsto por el artículo 163 bis del Código del Trabajo. Esto
nos permite entender que, cuando a un trabajador con licencia médica se le termina el
contrato de trabajo en virtud de esta causal, deberá seguir el procedimiento visto arriba
para el trabajador cesante.
 Ahora bien, si el empleador está bajo procedimiento concursal de reorganización de
la empresa deudora o de renegociación de la persona deudora, no pierde la
administración de sus bienes ni de sus empresas [aunque, si es empresa deudora,
queda bajo la intervención del veedor, conforme reza el artículo 57 número 2) letra a),
de la Ley Nº 20.720]. Lo anterior hace que las reglas generales mencionadas antes
rijan en toda su plenitud.

C. Caso del trabajador huelguista

Un supuesto problemático se presenta tratándose de los trabajadores en ejercicio de

su derecho a huelga. Según el inciso 1º del artículo 355 del Código del Trabajo, "se
entenderá suspendido el contrato de trabajo respecto de los trabajadores que se
encuentren involucrados en ella o a quienes afecte el cierre temporal. En
consecuencia, los trabajadores no estarán obligados a prestar sus servicios, ni el
empleador al pago de las remuneraciones, beneficios y regalías derivadas de dicho
contrato".

La suspensión del contrato de trabajo no está regulada de un modo orgánico en

nuestra legislación laboral, aunque sí está reconocida de modo puntual en ciertos
asuntos. Definida por Thayer y Novoa como "la cesación justificada y temporal de la
obligación de trabajar o de pagar la remuneración, en su caso, o de ambas a la vez,
impuestas en el contrato de trabajo, subsistiendo el vínculo contractual";364sus
efectos, tratándose de la huelga en negociación reglada, están delimitados por la ley:
los trabajadores no están obligados a laborar, y el empleador a pagar las
remuneraciones, beneficios y regalías que se derivan del contrato suspendido. La
pregunta que surge es si se suspende, también, la obligación del empleador de recibir
la licencia médica y de tramitarla.

Según la Superintendencia del ramo, en virtud de la regulación legal de este derecho

fundamental, no corresponde autorizar las licencias médicas iniciadas durante la
vigencia de la huelga, a menos de tratarse de una que sea continuación de otra
principiada antes del inicio de aquélla, "puesto que el trabajador que participa en la
movilización no tiene ausencia laboral que justificar ni remuneración que
reemplazar".365Si bien lo expuesto se refiere a la autorización de la licencia médica
por parte de la entidad correspondiente, la misma razón puede utilizarse para entender
que el empleador no está obligado a recibir o a tramitar una licencia médica de un
trabajador huelguista. En este mismo sentido se pronuncia Ugarte.366

El trabajador huelguista comprendido en el caso de que la licencia sea continuación

de otra anterior por la misma patología, deberá proceder según las reglas dadas para
los trabajadores cuyo empleador se niega a recepcionar la licencia médica, vistas
arriba.
 Pero lo expuesto no tiene lugar tratándose de funcionarios del Estado y de las
Municipalidades, a quienes la Constitución les ha "negado" el derecho de huelga.367

D. Caso de la licencia médica electrónica

Del artículo 70 del Reglamento se desprende que se entenderá que el trabajador

dependiente cumple con la obligación de entregar la licencia médica a su empleador,
en la medida que la licencia médica sea puesta a disposición de éste en forma
electrónica dentro de los plazos estudiados antes.

46. Deber del empleador de otorgar recibo al trabajador y de llenar la parte

correspondiente del formulario

Según el inciso 1º del artículo 12 del Reglamento, "el empleador, en el acto de

recepcionar el formulario de licencia, procederá a desprender el recibo para el
trabajador, el que claramente fechado y firmado, se entregará al trabajador". Según ya
hemos visto, el "recibo" no es otro que la segunda hoja autocopiativa del formulario,
cuando su soporte es en papel. La importancia de esta hoja, debidamente fechada y
timbrada, es que permite acreditar al trabajador haber entregado la licencia dentro del
plazo reglamentario a su empleador, así como para cobrar el subsidio a que diere368
lugar la licencia médica, según indica el inciso 2º del mismo artículo.

Una vez recepcionado el formulario por el empleador, el inciso 1º del artículo 13 del
Reglamento le exige llenar la sección correspondiente, en forma manuscrita, y con
letra imprenta, clara y legible.369 De forma tal que debe completar "los datos de su
individualización; afiliación previsional del trabajador; remuneraciones percibidas y
cotizaciones previsionales efectuadas; indicación de las licencias anteriores de que
haya hecho uso en los últimos seis meses, y otros antecedentes que se soliciten";
siendo su obligación consignar con exactitud la información a completar en el
formulario, conforme a lo prevenido por el inciso final del mentado artículo.

De acuerdo con el formulario vigente, la Sección a completar por el empleador es la

"C" (impresa en el reverso del formulario en soporte de papel). Esta sección se
subdivide en cuatro: la "C.1.", sobre la identificación del empleador;370 la "C.2.", sobre
la identificación del régimen previsional del trabajador y entidad pagadora del subsidio;
la "C.3.", sobre informe de remuneraciones, rentas y/o subsidios; y la "C.4.", sobre
licencias anteriores en los últimos seis meses.371

El empleador debe concluir el proceso suscribiendo el formulario, indicando su

nombre y estampando su timbre.372
 47. Deber del trabajador independiente de completar el formulario

El trabajador independiente tiene la obligación de completar la sección que, si fuera

dependiente, debería llenar el empleador. Este deber se desprende del artículo 13 del
Reglamento, disposición que, por su contenido, será tratada más adelante.

48. Envío del formulario y otros antecedentes a la entidad correspondiente

Una vez llenado el formulario por el empleador, el trabajador independiente o la

entidad de previsión, el inciso 2º del artículo 13 del Reglamento declara que es de su
cargo enviarlo para su autorización a la Isapre correspondiente o al establecimiento
determinado por la Compin competente, dentro de los tres días hábiles siguientes a la
fecha de recepción por el empleador, si el trabajador es dependiente.

El inciso 3º del mismo artículo declara ser de exclusiva responsabilidad de los ya

señalados, la entrega oportuna del formulario en el establecimiento competente de la
Compin respectiva o en las oficinas de la Isapre correspondiente. Si el trabajador
independiente entregare el formulario a la Compin o a la Isapre de forma
extemporánea, éstas podrán rechazarla, tal como veremos abajo. Y si quien incurre en
la presentación extemporánea es el empleador o entidad responsable, el artículo 56
del Reglamento contempla una sanción en su contra, consistente en soportar el pago
del subsidio que diere lugar su autorización, siempre que el trabajador no tuviere
participación en esos hechos.

En cuanto a los trabajadores afiliados a una Isapre, el artículo 34 del Reglamento le

impone a ésta informar, tanto a aquéllos como a sus empleadores, si correspondiere,
la forma y el lugar en que deberán presentar las licencias médicas para su tramitación
y pronunciamiento.

Pero no solo debe entregarse el respectivo formulario: el inciso 3º del artículo 11 del
Reglamento exige el acompañamiento al extendido a favor del trabajador afiliado a
Fonasa; de los comprobantes de las últimas cotizaciones ante la Administradora de
Fondos de Pensiones en que estuviere afiliado, a fin de acreditar si tiene o no derecho
al subsidio por incapacidad laboral. Si bien bastan tales comprobantes, se exige,
además, tratándose de trabajadores independientes, los siguientes documentos:373

a) Fotocopia de Iniciación de Actividades ante el Servicio de Impuestos Internos;

b) Certificado de afiliación en una Administradora de Fondos de Pensiones o en el

Instituto de Previsión Social;374
 c) Certificado de cotizaciones de la Administradora de Fondos de Pensiones o
Instituto de Previsión Social, en su caso, y

d) Fotocopias de boletas de honorarios de los 6 últimos meses, copia de declaración

de Impuesto al Valor Agregado, patente municipal vigente u otros medios que
acrediten ejercicio de una actividad en el periodo previo al reposo; sin que sea exigible
la acreditación del monto de la renta efectivamente percibida durante el mismo
periodo.

Para los trabajadores dependientes, el empleador debe acompañar junto con el

formulario:375

a) Contrato de Trabajo actualizado y vigente, en original y fotocopia;

b) Certificado de afiliación en una Administradora de Fondos de Pensiones o Instituto

de Previsión Social, según corresponda;

c) Certificado de cotizaciones, en una Administradora de Fondos de Pensiones o

Instituto de Previsión Social, en donde conste el cumplimiento de las cotizaciones
mínimas para acceder al subsidio, si fuere necesario, y

d) Las tres últimas liquidaciones de sueldo, en original y fotocopia, inmediatamente

anteriores al inicio del reposo.

49. Deber de consignación con exactitud de los antecedentes requeridos por el

formulario y de su entrega oportuna

El inciso 3º del artículo 13 del Reglamento demanda al empleador y al trabajador

independiente o a la entidad de previsión, según el caso, "consignar con exactitud los
antecedentes requeridos en el formulario de licencia y su entrega oportuna en el
establecimiento competente de la Compin respectiva o en las oficinas de la Isapre que
corresponda". Por lo mismo, el inciso 4º del mismo artículo establece que, si el
formulario contuviere errores, omisiones o enmendaduras, será devuelto por incumplir
con esta obligación.

50. Recepción del formulario

A diferencia de lo que pudiéramos pensar, el Reglamento, salvo tratándose de las

Isapre, no regula esta etapa procedimental. Ello ha impuesto a los órganos
administrativos establecer las pautas básicas a seguir en este punto respecto de los
afiliados a Fonasa. Así, la Superintendencia de Seguridad Social ha ordenado que
"todo formulario de licencia médica deberá ser recibido por el funcionario
correspondiente del Servicio de Salud,376 el que deberá estampar la fecha de
recepción mediante un timbre autorizado por el Servicio de Salud, entregando al
portador un recibo firmado y fechado con el referido timbre. Asimismo deberá
registrarse su ingreso mediante un procedimiento manual o computacional".377

Bajo el texto de los incisos 3º y siguientes del artículo de la Ley Nº 19.880, el:

"procedimiento administrativo deberá constar en un expediente electrónico, salvo las

excepciones contempladas en la ley, en el que se asentarán los documentos presentados
por los interesados, por terceros y por otros órganos públicos, con expresión de la fecha y
hora de su recepción, respetando su orden de ingreso. Asimismo, se incorporarán las
actuaciones y los documentos y resoluciones que el órgano administrativo remita a los
interesados, a terceros o a otros órganos públicos y las notificaciones y comunicaciones a
que éstas den lugar, con expresión de la fecha y hora de su envío, en estricto orden de
ocurrencia o egreso.

El ingreso de las solicitudes, formularios o documentos se hará mediante documentos

electrónicos o por medio de formatos o medios electrónicos, a través de las plataformas de
los órganos de la Administración del Estado.

Aquella persona que carezca de los medios tecnológicos, no tenga acceso a medios
electrónicos o sólo actuare excepcionalmente a través de ellos, podrá solicitar por medio de
un formulario, ante el órgano respectivo, efectuar presentaciones dentro del procedimiento
administrativo en soporte de papel. El órgano respectivo deberá pronunciarse dentro de
tercero día, y deberá hacerlo de manera fundada en caso de denegar la solicitud. Sin
perjuicio de lo anterior, la presentación de dicha solicitud no suspenderá los plazos para los
interesados por lo que, en todo caso, antes del vencimiento de un plazo y mientras no se
haya pronunciado la Administración podrán efectuarse las presentaciones en soporte de
papel. Las solicitudes, formularios o escritos presentados en soporte de papel serán
digitalizados e ingresados al expediente electrónico inmediatamente por el funcionario
correspondiente. Un reglamento dictado conjuntamente por el Ministerio Secretaría General
de la Presidencia y el Ministerio de Hacienda establecerá las formas de acreditar el
encontrarse dentro de las circunstancias indicadas en este inciso.

Los expedientes electrónicos, a los que tendrán acceso permanente los interesados,
contendrán un registro actualizado de todas las actuaciones del procedimiento, según lo
señalado en el inciso tercero, que estará a disposición tanto en las plataformas electrónicas
como en las dependencias de la Administración para su consulta. La consulta en las
dependencias de la Administración deberá ser guiada y asesorada, si así se requiere, para
el caso de quienes estuvieren autorizados para efectuar presentaciones en soporte de papel
por la Administración. Sólo podrán ponerse a disposición en soporte de papel en los casos
en que no hubiere sido posible digitalizarse según se establece en el artículo 19 bis. En tal
evento, así como en el caso de personas autorizadas para efectuar presentaciones en
soporte de papel, podrá solicitarse obtención de copias en soporte de papel. Un reglamento,
dictado en conjunto por el Ministerio Secretaría General de la Presidencia y el Ministerio de
Hacienda, regulará aquellos casos en que la Administración pueda excusarse de entregar
copias en soporte de papel por razones de distraer indebidamente a los funcionarios del
 cumplimiento de sus labores habituales, esto es la utilización de un tiempo excesivo
considerando su jornada de trabajo, o un alejamiento de sus funciones habituales, así como
en los que podrá exigir el pago de los costos directos de reproducción y la fijación de sus
valores.

Excepcionalmente, cuando el sistema o las plataformas electrónicas que soportan los

medios electrónicos no se encuentren disponibles por emergencia, fuerza mayor u otro
motivo calificado, el jefe superior del servicio, por resolución fundada, podrá autorizar la
emisión de ciertos actos administrativos así como efectuar presentaciones en soporte de
papel. Lo anterior deberá digitalizarse posteriormente y agregarse en el expediente
electrónico correspondiente".

Tratándose de las Isapre, el inciso 1º del artículo 35 del Reglamento ha ordenado a

aquéllas, en el momento de recibir el formulario de licencia de parte del empleador o
del trabajador independiente, certificar su recepción, estampando la fecha y timbre en
el formulario de licencia respectivo y entregando un comprobante que servirá para
acreditar la presentación de la licencia dentro del plazo reglamentario.378

51. Examen del documento

A. Presentación

Una vez presentado el formulario ante quien correspondiere, procede la crucial etapa
de su examen o, en otras palabras, la revisión formal y de fondo del documento a fin
de determinar si cumple con los requisitos necesarios para su completa tramitación.

En efecto, la Superintendencia de Seguridad ha dicho que "el formulario de licencia

médica deberá ser examinado en sus aspectos formales y de fondo, a fin de
determinar su tramitación y posterior resolución".379 El artículo 19 del Reglamento
prescribe que el examen se limita a determinar si se consignan todos los datos
requeridos para su resolución. La misma Superintendencia ha entendido que el
examen, en los aspectos formales, busca determinar si el formulario presenta
enmendaduras, omisiones o errores y si cumple los plazos de presentación;380 y en
cuanto al fondo, a determinar si la naturaleza de la patología justifica la emisión de la
licencia médica.381

B. Presencia de enmendaduras

A efectos de este estudio, entenderemos por enmendadura toda modificación

efectuada en la parte a completar del formulario tendiente a salvar algún error incurrido
a consecuencia de su llenado.382 Como instrumento que da cuenta de actos médicos-
administrativos, se debe ser cuidadoso en su extensión pues, como ya vimos,
cualquier enmendadura será causal de devolución del formulario por no cumplir con
los correspondientes requisitos y, si la enmendadura no fuera advertida en el examen,
el artículo 53 del Reglamento la considera como causal de rechazo de la licencia,
cualquiera sea la naturaleza de aquélla y aun cuando estuviera salvada.

Según el órgano fiscalizador, si la enmendadura es advertida por el funcionario

competente al momento de recibir la licencia y timbrarla con la fecha de presentación,
"debe indicarle al portador de ella que puede salvar esa situación, presentando
conjuntamente con la licencia enmendada otro formulario extendido por el mismo
período de duración. Cuando el portador de una licencia enmendada la retirare a fin de
obtener otro formulario de reemplazo, el funcionario del Servicio de Salud respectivo
además de timbrar dicho formulario con indicación de la fecha, deberá proceder a
anotar el número de licencia, nombre del beneficiario y duración, en un libro llevado
especialmente para efecto de registrar las devoluciones".383 Nótese que la única
forma de enmendar una licencia con algún error en su llenado, es mediante la
extensión de otro formulario por el mismo plazo de duración y que tenga el error
corregido, presentado conjuntamente con la licencia original.

Ahora bien, si la licencia pasa el examen de admisibilidad y la enmendadura es

detectada después, "deberá devolverse el documento al empleador o al trabajador
independiente, según sea el caso, indicándole que debe salvarse la enmendadura
presentando conjuntamente con la licencia devuelta otro formulario extendido por el
mismo período de reposo".384"En estos casos —dice la Superintendencia de
Seguridad Social—, para el cumplimiento de los plazos de presentación, se estará a lo
que corresponda a la primitiva licencia enmendada y, en la medida que ésta haya sido
presentada al empleador o a la Institución dentro de plazo o durante su vigencia y se
justifique el atraso por algún hecho constitutivo de caso fortuito o fuerza mayor, se
podrá dar curso a la licencia de reemplazo".

C. Omisiones y errores

A diferencia del supuesto anterior, aquí, o hay ausencia de llenado o la licencia fue
completada con errores sin corregir o enmendar en la misma, siempre que sean
evidentes.

En estos casos, la Superintendencia de Seguridad Social ha ordenado al funcionario

competente "representar de inmediato al portador del mismo las omisiones de
antecedentes y errores manifiestos que detecte, pero en todo caso deberá recibirlo
para los efectos de estampar en él la fecha de recepción y la razón por la cual se
devuelve, entendiéndose en definitiva ésta como fecha de presentación y no la de su
reingreso. Asimismo, se deberá anotar el número de la licencia, nombre del
beneficiario y duración, en el libro de devoluciones a que se alude en el número
precedente".385Algo semejante sostiene la Superintendencia de Salud, cuando indica
que "la Isapre, al momento de recibir la licencia médica de parte del empleador o del
trabajador independiente, debe examinar si en formulario se consignan todos los datos
requeridos para su resolución y deberá completar aquellos omitidos que obren en su
poder",386y que "cuando se trate de licencias en soporte en papel, desprenderán el
sello que oculta la Sección A.6 y examinarán el documento en su totalidad. En el
evento que el profesional que extiende la licencia hubiese omitido consignar en ella el
o los diagnósticos en que se funda el reposo, la Isapre devolverá el formulario al
empleador o al trabajador independiente para que sea completado dentro del segundo
día hábil siguiente".387

Según el artículo 19 del Reglamento, el llenado de los antecedentes faltantes se hará

de inmediato, si ellos obren en poder de la respectiva entidad. De no ser posible, se
devolverá el formulario al empleador o al trabajador independiente en el acto, para que
lo complete dentro del segundo día hábil siguiente. En este caso, el mismo artículo
establece que el cómputo de los plazos establecidos en su artículo 25 empezará a
correr desde la fecha de reingreso de la licencia devuelta. De haber devolución del
formulario al interesado, la Superintendencia dispone que debe instruirse en el sentido
de que, una vez subsanados los errores o acompañados los documentos faltantes,
deberán presentarse nuevamente a trámite, a más tardar dentro de los dos días
hábiles siguientes.388

Para las Isapre, el inciso 2º del artículo 35 del Reglamento establece que, si el
formulario es devuelto por ella por no ser posible completar los antecedentes faltantes
al momento de su recepción, deberá, al momento de su reingreso, estampar esta
fecha de recepción, para los efectos de su pronunciamiento.389

En cuanto a estas mismas Instituciones, la Superintendencia de Salud ha dado una

regla especial cuando la omisión consista en la falta del diagnóstico. En este caso, ha
dispuesto que, cuando el formulario es de soporte papel, aquéllas desprenderán el
sello que oculta la Sección A.6 y examinarán el documento en su totalidad. Si el
profesional emisor de la licencia hubiese omitido el o los diagnósticos en que se funda
el reposo, la Institución devolverá el formulario al empleador o al trabajador
independiente a fin de ser completado dentro del segundo día hábil siguiente.390

D. Presentación del formulario dentro de los plazos reglamentarios

Lo último a revisar en el examen formal de la licencia médica es que haya sido

presentada dentro de los plazos estudiados, deber correspondiente a la entidad
respectiva.391 En este sentido, la Superintendencia de Seguridad Social ha expuesto
que las entidades pertinentes "deben examinar las licencias médicas para establecer
si los trabajadores han cumplido con los plazos establecidos en los artículos 11 y 13
del D.S. Nº 3, debiendo verificar la fecha exacta de entrega del documento a su
empleador o al Servicio de Salud competente, según se trate de trabajadores
dependientes o independientes".392

En consecuencia:
 1º. Si el trabajador es dependiente, la Compin deberá considerar la fecha de inicio
del reposo consignada en la sección A.1 del formulario y la fecha que consta en la
sección C.1 del mismo, correspondiente a la del recibo por parte del empleador. Si
esta última sección estuviere en blanco o fuera ilegible, la Comisión podrá solicitar al
trabajador que acompañe antecedentes que permitan acreditar la fecha de entrega a
su empleador, tales como la sección "Recibo para el trabajador" del formulario, un
certificado emitido por el empleador, boleta del medio de transporte utilizado para
probar la entrega del formulario al empleador dentro de plazo, o cualquier documento
fidedigno que presente para tal efecto.393

2º. Si hay contradicción entre la fecha consignada en la sección C.1 y la figurante en

el "Recibo para el trabajador", prevalecerá ésta última. La razón para ello se encuentra
en que el recibo está constituido para ser prueba fidedigna de la fecha de entrega del
formulario, cualidad que este último carece: la fecha ahí anotada suele ser incorporada
en ausencia del trabajador.394

3º. Si el último día del plazo para presentar el formulario es sábado, aquél se
prorrogará hasta el día hábil siguiente, salvo que las oficinas administrativas del
empleador funcionaren durante ese día y recibieren documentación. Para los
trabajadores del sector público, el día sábado es siempre inhábil.395

4º. La única fecha a considerar es la de presentación del formulario al empleador.396

5º. Si el trabajador es independiente, se debe cotejar la fecha de emisión del

documento, consignada en su sección A.1 y la fecha de presentación a la Compin o
Isapre, en su caso.397

6º. Si la licencia médica es enviada por el trabajador vía transporte público o privado,
o por medio de empresas que transportan documentos, la fecha de presentación será
la que conste en el respectivo comprobante de envío.398

7º. Si el empleador incurriere en error al anotar en el formulario la fecha de su

recepción, la fecha de entrega será aquella que figure en un certificado que, al efecto,
emitirá aquél aclarando esta situación.399

8º. El formulario se tendrá por presentado dentro de plazo, cuando es emitido en

reemplazo de uno extraviado400 o destruido.401 Para estos efectos, se considerará
para el cómputo de los plazos la fecha en que fueron presentadas las licencias
reemplazadas.402

E. El examen de fondo
 El órgano fiscalizador ha determinado que, fuera del examen de forma, existe otro a
realizar por la entidad correspondiente, el cual denomina como examen de fondo. En
sus propias palabras, se debe tener presente que el objetivo de la licencia médica es
"obtener la recuperación de la salud del trabajador, mediante el reposo médico
otorgado y el tratamiento prescrito. La dolencia debe ser de tal naturaleza que permita
al trabajador, después de un período de reposo médico, volver a sus labores
habituales";403 no pudiendo autorizarse licencias fundadas en enfermedades que
causen una ausencia definitiva del trabajador a su puesto de trabajo.404

Aunque la Superintendencia prosigue con el análisis de este examen en sus

Circulares, la pregunta a formularnos es la siguiente: ¿este examen debe realizarse
para determinar si procede o no la tramitación de la licencia? La respuesta es no. Este
examen "de fondo" supondría emitir un pronunciamiento ex ante sobre la licencia
médica. Recordemos que, tanto este examen como el de forma están destinados a
admitir a tramitación la licencia médica: entenderlo de otra forma sería un error.

Consideremos tan solo el caso de aquellos trabajadores afiliados a Fonasa que

deban presentar sus licencias médicas en la Región Metropolitana: según las
regulaciones particulares, deben recepcionar los formularios las Cajas de
Compensación, si sus empleadores estuvieren afiliados a una de ellas, pero éstas son
incompetentes para emitir un pronunciamiento en cualquier sentido. De modo que, si
ellas se atrevieran a efectuar el examen en comento, no solo estarían ejerciendo una
atribución que no poseen, sino que podríamos entender que, para estos supuestos,
habría una doble instancia de revisión del fondo de la licencia, lo que no ha sido
concebido como tal por las regulaciones específicas.

Lo anterior nos permite sostener que no es factible realizar el examen de fondo: éste
tiene lugar solo cuando se emite el pronunciamiento que recae sobre la licencia
médica.

52. Antecedentes necesarios para el pronunciamiento. Medidas para mejor resolver y

guías clínicas de referencia

A. Presentación

Todo acto médico prescriptor de un reposo total o parcial debe fundarse en

antecedentes que el facultativo tuvo en cuenta. Ellos pueden consistir en el examen
físico del paciente, en sus propias declaraciones, en exámenes clínicos, radiografías,
etc. Pero ello no es suficiente para que la entidad respectiva se pronuncie sobre la
licencia. Existen otros que no necesariamente se consignan en el formulario y que son
indispensables para autorizar o rechazar una licencia médica.
 En efecto, sólo los trabajadores dependientes e independientes del Sector Público y
Privado tienen derecho a licencia médica; siendo ese antecedente necesario para
resolver y, dependiendo del caso, establecer si se cumple con los requisitos para
acceder al subsidio por incapacidad laboral. También corresponde determinar si el
paciente está o no cumpliendo con el reposo prescrito. O si la patología es o no
recuperable.

Es por tales razones que el artículo 20 del Reglamento impone que, si la recepción
del formulario de licencias no mereciere observaciones, se procederá a remitirlo, en
forma inmediata, a quien corresponda autorizarlo, acompañando los antecedentes de
licencias anteriores registradas que obren en su poder y los demás que sean
necesarios para su acertada resolución; idea también replicada por la
Superintendencia de Salud.405 Pero también el Reglamento, en el inciso 1º de su
artículo 21, confiere a la entidad correspondiente la facultad para, de acuerdo con sus
medios, disponer alguna de las siguientes medidas:

a) Practicar o solicitar nuevos exámenes o interconsultas;

b) Disponer que se visite al trabajador en su domicilio o lugar de reposo indicado en

el formulario de licencia, por el funcionario que se designe;

c) Solicitar al empleador el envío de informes o antecedentes complementarios de

carácter administrativo, laboral o previsional del trabajador;

d) Solicitar al profesional que haya expedido la licencia médica que informe sobre los
antecedentes clínicos complementarios que obren en su conocimiento, relativos a la
salud del trabajador;

e) Disponer cualquier otra medida informativa que permita una mejor resolución de la
licencia médica.

El inciso 2º del mismo artículo agrega que, sin perjuicio de lo anterior, la Compin
deberá requerir todos los demás antecedentes y exámenes que el Ministerio de Salud
ordene solicitar, respecto de aquellas patologías específicas señaladas por éste, para
que la licencia pueda ser visada por períodos superiores a los que esa Secretaría de
Estado determine. Pero la regla recién transcrita ha sido elevada a un rango mayor.

A partir del año 2013, para determinadas patologías se exigen ciertos antecedentes
que deben ser entregados por el profesional de la salud tratante, en virtud de las
denominadas "guías clínicas referenciales relativas a exámenes, informes y
antecedentes", contenidas en el artículo 4º del Decreto Nº 7, de 2013, dictado en virtud
de lo previsto por el artículo 4º de la Ley Nº 20.585. El gobierno pretendió justificar su
consagración alegando que, con ellas, se "intenta evitar la arbitrariedad en el análisis y
resolución de las licencias médicas en revisión. Así, por ejemplo, si la entidad
contralora decide abreviar el tiempo de reposo inicialmente dispuesto por una licencia,
deberá hacerlo dentro de los parámetros que previamente se contemplen en los
protocolos en referencia. Éstos, además, permitirán estandarizar los criterios bajo los
cuales se resuelva en torno a estas materias. Ello, por tanto, representará un
resguardo de los derechos del trabajador y paciente, quien no estará expuesto a un
rechazo o a una reducción injustificada de la licencia médica que legítimamente le
haya sido otorgada. Se trata, pues, de generar un marco referencial de
responsabilidad pública, toda vez que el otorgamiento de una licencia médica, no
obstante ser un acto médico y privado, acarrea una responsabilidad social por el buen
uso de los recursos públicos y que, como tales, corresponden a todos los chilenos. Por
consiguiente, es importante crear conciencia de ello, no sólo en los profesionales y en
los usuarios, sino que también en los contralores médicos que operan en el sistema,
los que deberán ajustar su acción a estos parámetros previamente definidos. Así, su
gestión deberá estar siempre justificada".406

Aunque, tal y como fueron dictadas, todo hace sugerir que, en definitiva, el propósito
era muy distinto.

Estas guías, si bien son "referenciales", son obligatorias, pues los documentos y
exámenes que refieren deben respaldar la emisión de la o las licencias médicas,
según se desprende del artículo 4º del mentado Decreto. Pilippi dice sobre esta
"cualidad" que las Guías son aplicadas talibánicamente.407

El análisis de su contenido merece una serie de comentarios. El primero dice

relación con la clase de patologías comprendidas en ellas: es advertible que muchas
son de común ocurrencia en la población económicamente activa y, tratándose de las
siquiátricas, sospechosas para las autoridades y para las Isapre. Esa condición nos
permite sostener que las guías clínicas de referencia pretenden estandarizar el
proceso de diagnóstico y prescripción del reposo bajo criterios tendientes a descartar
licencias médicas supuestamente fraudulentas, al exigir antecedentes precisos
conforme mayor sea la extensión del reposo prescrito. Esta aseveración debemos
relacionarla con el comentario que de inmediato haremos.

La segunda observación que llama la atención es el uso, en las guías, de la oración

"rango de días de reposo laboral estimado como adecuado para favorecer la
recuperabilidad y el reintegro laboral". El porqué de su inclusión es obscuro. La ley que
autorizó su dictación nada dice sobre este punto. Y si sumamos que los plazos de
recuperación o de evolución de una patología son de competencia exclusiva de la
ciencia médica, y que la fijación del período de reposo es atribución única del
profesional de la salud respectivo, la razón de tamaña expresión no encuentra sentido
alguno. ¿Por qué la autoridad pública se atrevió a fijar por Decreto un rango de días de
reposo estimado? Todo indica que lo hizo fundado en el profundo prejuicio de que el
trabajador miente para obtener algún beneficio. Filippi, advirtiendo este exceso, dice
que "estos [las guías], si bien son relativos a los exámenes, informes y antecedentes
que deben respaldar la emisión de licencias médicas, en la práctica terminan
estableciendo que el sector más desposeído del país, con menos acceso a
especialistas y exámenes, tiene más dificultades para fundamentar su reposo,
estableciendo una barrera que se transforma en una restricción de facto del derecho a
licencia médica".408

Tercero ¿por qué las patologías siquiátricas tienen una sola guía clínica de
referencia? Esa es una respuesta que debe dar un experto en la materia, lo que no
somos.

Cuarto ¿por qué se fijan plazos de reposo predeterminados para la primera licencia
médica? Esta observación, si bien se relaciona con la segunda, no es igual. Mientras
ella gira en torno al plazo referencial de recuperación o evolución de la patología, aquí
se está intentando imponer al profesional de la salud tratante un plazo para extender la
primera licencia médica, atentatorio contra la lex artis médica. ¿Acaso puede un
Decreto decirle a un profesional cómo puede ejercer su profesión si ésta se basa en
conocimientos científicos? Es insólito. Las ciencias de la salud son ciencias, en donde
la intervención del Derecho para guiarlas en su ejercicio es, por lo bajo, problemático.

Quiérase o no, los antecedentes e informes demandados por las guías deben ser
acompañados al momento de presentar las licencias médicas y sus prórrogas. Pero
nada se dice para el caso de no acompañarse. ¿Qué sanción se puede imponer en
este supuesto? Si ni la Ley ni el Reglamento nada dicen sobre este punto, nada se
puede imponer; pero siempre está la posibilidad para que la entidad pertinente solicite,
como medida para mejor resolver, los antecedentes ordenados por las guías clínicas
referenciales.

B. Obligatoriedad de la adopción de ciertas medidas para mejor resolver en ciertos

supuestos

Cuando hay licencias médicas continuas sobre una misma patología, el inciso 1º del
artículo 3º del Decreto Nº 7, de 2013, impone a la entidad encargada de autorizarlas
adoptar alguna de las medidas enunciadas en las letras a), b), d) y e) vistas arriba, a
contar de la tercera licencia médica. "Estas medidas —prosigue el mismo inciso—
deberán ser coordinadas por cada Compin, Sub Comisión o Isapre y en base a sus
resultados la Contraloría Médica correspondiente podrá determinar la procedencia de
la aprobación, reducción o rechazo".

El inciso 2º agrega que, si el trabajador a quien se le solicitaren nuevos antecedentes

por la Contraloría Médica, no pudiere aportarlos debido a falta de acceso u
oportunidad en la realización de determinados exámenes o evaluaciones por médico
especialista, "deberá acreditar esta circunstancia mediante documento en que conste
que se encuentra en lista de espera de la prestación requerida, en el establecimiento
asistencial correspondiente". Y mientras no se dispusiere del informe del médico
especialista ya mencionado, por alguna de las causas señaladas recién, el inciso 3º
señala que "deberá ser considerado en su reemplazo un informe emitido por el médico
tratante que contenga a lo menos el diagnóstico principal, comorbilidades,
características del cuadro clínico, exámenes realizados, evolución, tratamiento y
tiempo probable de reintegro".

Llama la atención que el Reglamento en cuestión se refiera al evento de que el

trabajador no pueda entregar los antecedentes pedidos por la Contraloría Médica.
Como se puede desprender de lo recién expuesto, la entidad respectiva debe adoptar
alguna medida para mejor resolver. Éstas, por esencia, son decretadas por la entidad
y practicadas directamente por ella o un tercero, si fuere posible. La práctica de
exámenes o la realización de una interconsulta es decretada por quien corresponda y
ejecutada por un prestador de salud determinado, sea individual o institucional y es
ese prestador quien, en definitiva, debe remitir los resultados de la pericia a quien las
decretó.

Entonces ¿qué quiso decir el Reglamento? Es claro su propósito, pero los términos
empleados no son los más felices. Todo indica ser un lamentable error. El Reglamento
pretende hacerse cargo de la triste realidad del Sistema Público de Salud, en donde la
posibilidad de acceder a un médico especialista es menor que en el Sistema Privado o
particular, posibilidad que se reduce aún más en Regiones extremas o con escasa
población. Por lo mismo, el Reglamento, en esta parte, debe entenderse según su
finalidad y no conforme a su tenor literal.

C. Práctica o solicitud de nuevos exámenes o interconsultas

La primera medida que las entidades pueden adoptar es la de practicar o solicitar la

práctica de nuevos exámenes o interconsultas, la cual se ordenará si los antecedentes
proporcionados por el trabajador son insuficientes para justificar una licencia médica, o
se requiere fundar el rechazo o la reducción de la misma.

Por lo general, la práctica de alguna de estas alternativas recibe la denominación de

"peritaje", la cual debe ser realizada por un prestador de salud debidamente
competente y —en principio— imparcial, sea que forme parte de la dotación de la
entidad, sea contratado al efecto o pertenezca al Sistema Nacional de Servicios de
Salud, si quien debe autorizar la licencia es la Compin o la Unidad de Licencias
Médicas. Para los afiliados a Fonasa, se ha previsto que puede ordenarse una citación
a evaluación médica con médico contralor de la Compin, o con médico Interconsultor
del Servicio de Salud o interconsultor externo donde esté disponible este servicio.409-410

La práctica del peritaje debe, primero, ser notificada con antelación al trabajador,
pudiendo la entidad realizarla en forma directa a aquél, según se desprende del
artículo 23 del Reglamento; y segundo, la notificación debe realizarse efectivamente,
de modo que el afectado tenga conocimiento real de lo que ocurrirá.411En todo caso,
el peritaje debe ser realizado antes de que expire el plazo reglamentario para la
emisión del pronunciamiento, pues el practicado de forma extemporánea no puede
servir de fundamento a la resolución. No obstante, hay ocasiones en se le ha dado el
valor de "medida para mejor resolver", si el peritaje es ordenado en conjunto con el
rechazo de la licencia médica.412

En cuanto a la especialidad del prestador individual encargado del peritaje, está

subordinada al tipo de patología presentada por el trabajador; de forma tal que
corresponderá a un psiquiatra, por ejemplo, realizar la pericia si el afectado padece
una enfermedad mental, pues las actuaciones a ejecutar solo pueden ser aquellas
destinadas a obtener información relevante para la resolución de la licencia y, en
especial, para determinar si la patología es o no recuperable y si el reposo prescrito se
encuentra o no justificado.

Los exámenes deben ser los de ordinaria realización en casos análogos, o más
específicos, según la naturaleza y gravedad de la patología. Están destinados a
comprobar el real estado de salud y evolución del trabajador, confrontándolos, si fuera
necesario, con los realizados u ordenados por el facultativo para extender la licencia
médica.

Nuestra regulación no contempla alguna sanción específica al trabajador notificado

incompareciente a la pericia. Consecuencia de ello es que no puede rechazarse la
licencia médica fundada en esta mera circunstancia; aunque se suele rechazar
basándose en la existencia de un reposo injustificado o prolongado.

Y en cuanto al valor probatorio de un peritaje y la imparcialidad del perito, nos

estaremos a lo que más abajo diremos.

D. Visita al trabajador a su domicilio o lugar de reposo fijado en la licencia médica

Siendo la licencia médica un acto que prescribe al trabajador un reposo total o

parcial, es razonable la exigencia de que cumpla con la prescripción médica en un
lugar determinado de antemano, sea por el trabajador mismo o por el facultativo;
circunstancia a ser señalada en el formulario de licencia, según enuncia el artículo 7º
del Reglamento.

Es esta razón la cual hace atendible que éste confiriera a las entidades autorizantes
la atribución de efectuar visitas al trabajador a su domicilio o al lugar de reposo fijado
en el formulario (si es distinto al de su morada), a fin de acreditar que está dando
cumplimiento al reposo prescrito. Al respecto, la Superintendencia de Salud ha
entendido como objeto de la visita el "tomar contacto directo y personal con el
trabajador, a fin de verificar el cumplimiento del reposo indicado en la licencia. De
realizarse la entrevista con personas distintas al trabajador, las Isapre deberán exigirle
su identificación e indicarle su responsabilidad por la información entregada. Estas
visitas no podrán sustituirse por llamadas telefónicas".413La razón del porqué no se
puede materializar el ejercicio de esta atribución mediante una llamada telefónica es
evidente: esta alternativa no está autorizada por la regulación como visita, sino como
una medida innominada. La visita de por sí es una actuación presencial, que no puede
ser sustituida por formas que no sean la inspección personal y directa al trabajador
con reposo.

La visita debe practicarse por quien la entidad designe para este cometido (sea de su
dotación o contratado al efecto) y, atendida su finalidad, es sorpresiva, o sea, no se le
avisa al trabajador cuándo se realizará. Con todo, debemos entender que debe
realizarse en horarios razonables y procurando causar las menores incomodidades al
trabajador, pues la actuación puede resultar contraproducente para la salud de éste.

E. Solicitud al empleador del envío de informes o antecedentes complementarios de

carácter administrativo, laboral o previsional del trabajador

Las entidades autorizadas también pueden ordenar, como medida para mejor
resolver, la solicitud al empleador del envío de informes o antecedentes
complementarios de carácter administrativo, laboral o previsional del trabajador. Como
podemos advertir, solo procede respecto de los trabajadores dependientes (aun
cuando también realicen labores como independientes), del Sector Público o Privado.

Esta atribución, aun cuando el Reglamento no lo diga, debe emplearse solo si, de los
antecedentes allegados y del formulario de licencia mismo, se desprende o se
sospecha que la información de orden administrativo, laboral o previsional existente es
incompleta, errónea o dudosa. Por lo que la información a pedir al empleador debe ser
aquella destinada a superar la sospecha existente, completar lo faltante o corregir los
errores.

Según el mismo Reglamento, la atribución consiste en pedir al empleador el envío de

informes o de antecedentes que obren en su poder. En la primera alternativa, se
solicita que evacúe su respuesta mediante un documento formal, sin necesidad de
remitir instrumentos originales que obren en su poder o sus copias. Y, en la segunda,
se requiere la entrega de los originales o sus copias, siempre y cuando sean de
aquellas que, por ley o por usos generales, deban obrar en su poder.

Ahora bien, en cuanto a la información a pedir, solo puede versar sobre asuntos de
orden administrativo, laboral o previsional. Son de la primera categoría los
relacionados con los actos administrativos que afecten al trabajador del sector público
involucrado o su contenido, si solo se demandare un informe. Son de la segunda, los
atingentes a los contratos de trabajo y sus anexos, feriados anuales, jornadas de
trabajo y su cumplimiento, despidos, etc. Y son de la última, los que versan sobre
afiliación del trabajador a algún Sistema de Salud, Caja de Compensación o
cotizaciones, entre otros.

Al igual que las demás medidas, debe ser decretada dentro de los plazos para emitir
el pronunciamiento, indicando el plazo en que el empleador debe remitir lo solicitado
para su examen.
 Un problema delicado y relacionado con esta atribución dice relación con la sanción
para el evento que el empleador incumpliere con el plazo de entrega del informe o
antecedentes complementarios o cuando proporcionare información incompleta o
errónea. El Reglamento calla sobre este punto, por lo que, en principio, ninguna
sanción se puede imponer. La regulación no les concede poder sancionatorio para
este asunto; pero sí puede entenderse que, tratándose de la Compin y la Unidad de
Licencias Médicas, pueden pedir cuenta al empleador, pues tienen la facultad de
ampliar los plazos de pronunciamiento de las licencias médicas, potestad que, a las
Isapre, ni la ley ni el Reglamento les han concedido.

¿Y qué ocurre con el pronunciamiento de la licencia si no remite la información o su

entrega es incompleta o errónea? El Reglamento tampoco da respuesta. Y no puede
entenderse que, por este solo hecho, la licencia deba ser rechazada. Es más, la
advertencia ex ante de rechazarla no se ajusta a Derecho. Lo único que puede ocurrir
es que deberá emitirse un pronunciamiento conforme a los antecedentes existentes,
procurando no causar un perjuicio al trabajador por causa de la negligencia del
empleador.

F. Solicitud de informe al profesional que extendió la licencia médica. Procedimiento y

sanciones

Otra medida que puede adoptar la entidad respectiva dice relación con pedir al
profesional emisor de la licencia que informe sobre los antecedentes clínicos
complementarios que obren en su conocimiento, relativos a la salud del trabajador.

Para el cumplimiento de esta atribución, el inciso 1º del artículo 49 del Reglamento le

ordena al profesional mantener un registro de los pacientes a los cuales se las ha
otorgado, con los antecedentes que le dieron origen; siendo su obligación verificar la
identidad del paciente al extender el documento.

Si el profesional no otorgare la información requerida, la Compin, la Unidad de

Licencias Médicas o la Isapre, decidirán sin dicho antecedente, según indican los
artículos 49 inciso final y 59 del Reglamento; sin perjuicio de las sanciones que puede
sufrir el profesional, a ver en su oportunidad.

Pero esta atribución ya no solo es reglamentaria: ha sido elevada a rango legal a

partir del año 2012. Por una parte, el inciso 1º del artículo 2º de la Ley Nº 20.585
autoriza a las Comisiones a solicitar al profesional de la salud que emitió la licencia
sometida a su conocimiento, la entrega o remisión de los antecedentes o informes
complementarios que la respalden. En casos excepcionales y por razones fundadas, le
citará a una entrevista para aclarar aspectos de su otorgamiento. Dichos
requerimientos se realizarán por carta certificada o medios electrónicos, bajo
apercibimiento de aplicar las sanciones a ver más abajo. Por otra parte, el inciso 1º del
artículo 3º de la misma Ley confiere a las Isapres el poder de "solicitar a los
profesionales que emitan licencias médicas la entrega o remisión de los antecedentes
o informes complementarios que las respalden".

Nótese que, primero, la Ley no da a la Unidad de Licencias Médicas la atribución que

sí le concedió a las Compin y a las Isapre; debiendo recurrir a lo que el Reglamento
establece al respecto.

Segundo ¿qué debemos entender por "casos excepcionales" y por "razones

fundadas"? El texto legal no se pronuncia sobre ello. Si asumimos que la licencia
médica es un acto sujeto a la lex artis médica, y si consideramos, además, que es un
derecho de todo trabajador, los casos excepcionales son aquellos en que las dudas
superan a las certezas. Las razones fundadas son las que, por su gravedad, ameritan
el ejercicio de la atribución detentada por la Comisión. Estimamos que aquéllas son el
apartamiento, por parte del profesional, de lo dispuesto en las guías clínicas
referenciales, o la prescripción de un reposo en contravención a las reglas de la lex
artis médica. En ningún caso se puede ejercer la atribución con fines dilatorios.

Y tercero, según el inciso 2º del artículo 49 del Reglamento, los antecedentes que el
profesional debe informar a la Compin, la Unidad de Licencias Médicas o la Isapre, si
se los requirieren para emitir el pronunciamiento, deben ser proporcionados dentro de
las 48 horas siguientes al requerimiento. Hemos destacado esta última frase por una
razón sencilla: según el inciso 2º del artículo 2º de la Ley Nº 20.585, si la Comisión es
quien pide los antecedentes, debe fijar un plazo al profesional para que los entregue,
el cual no podrá exceder de siete días corridos. En otros términos, el plazo
reglamentario puede ser "ampliado" a voluntad de la Comisión.

Un problema interesante que aquí se nos revela es el relacionado con la ficha clínica
del paciente. Definida por el inciso 1º del artículo 12 de la Ley Nº 20.584 como "el
instrumento obligatorio en el que se registra el conjunto de antecedentes relativos a las
diferentes áreas relacionadas con la salud de las personas, que tiene como finalidad la
integración de la información necesaria en el proceso asistencial de cada paciente"; la
información contenida o derivada de ella es, por mandatarlo el inciso 2º del mismo
artículo, dato sensible.414 Por lo que solo ciertas personas pueden acceder a su
contenido en casos puntuales, sin que las Compin, las Isapre o la Unidad de Licencias
Médicas estén incluidas entre ellas.415-416

Siendo la ficha clínica de obligatoria observancia por los prestadores de salud, y

estando su información protegida al más alto nivel ¿están aquéllos obligados a
suministrar a la entidad todo o parte de su contenido? Si partimos de la base que la
Ley Nº 20.584 fue publicada en el Diario Oficial de 24 de abril de 2012 y la
"reguladora" de las licencias médicas el 11 de mayo del mismo año, es meridiano que
hay nuevos sujetos autorizados para pedir toda la ficha clínica o parte de ella.
Además, en el parecer del Ministerio de Salud —quien invoca reglas del Decreto con
Fuerza de Ley Nº 1, de 2005 y del Código Sanitario—, las Seremi y los Servicios de
Salud pueden acceder a las fichas y su contenido "cuando lo hagan para llevar a cabo
las funciones señaladas previamente, esto es, efectuar la vigilancia de la salud
pública, evaluar la situación de salud de la población, proteger la salud pública o para
la determinación y otorgamiento de beneficios de salud" (las cursivas son
nuestras).417

La Corte de Apelaciones de Santiago ha expuesto que la orden al profesional de

entregar los antecedentes clínicos que estén en su poder no es ilegal, pues la propia
ley contempla esta prerrogativa.418

Retornando ahora a las facultades de la Compin, el inciso 2º del artículo 2º de la

Ley Nº 20.585 dispone que, si el profesional otorgante de la licencia médica no
asistiere en forma injustificada y repetida a las citaciones, o se negare de modo
reiterado a la entrega o la no remisión de los antecedentes solicitados en los plazos
fijados al respecto —los que no podrán exceder de siete días corridos—, se habilitará
a la Compin para que, mediante resolución fundada, sancione al profesional con
multas a beneficio fiscal de hasta diez Unidades Tributarias Mensuales. Además, en
casos calificados, podrá suspenderle tanto la venta de formularios de licencias
médicas como la facultad para emitirlas, hasta por quince días. Esta suspensión podrá
renovarse mientras el profesional continuare con su conducta reñida. Las
notificaciones de las resoluciones que apliquen estas sanciones se realizarán
mediante carta certificada, entendiéndose practicadas a contar del tercer día hábil
siguiente a su recepción en la oficina de correos correspondiente. El procedimiento se
regirá, además, por las reglas previstas por la Ley Nº 19.880.

Explicando la regla en cuestión, la Superintendencia de Seguridad Social ha

entendido que el profesional tiene el deber de remitir a la Compin los antecedentes o
informes complementarios que las respalden y asistir a las citaciones efectuadas por
éstas, concluyendo que hay incumplimiento a este deber si, remitiéndolos, no entrega
los antecedentes de cualquiera de las licencias médicas expedidas objeto del
requerimiento.419 Si el profesional, autorizado en principio para ello, entregare los
antecedentes por correo electrónico a la Comisión dentro de plazo, se debe tener esto
como gestión útil, no pudiendo después ser sancionado si la casilla electrónica
colapsare o la Compin después prohibiere la entrega de los antecedentes por esta
vía.420

Y en lo relacionado con la oficina de correos que corresponda, la Contraloría General

de la República ha dictaminado que ella es la del domicilio del notificado y no de quien
emitió la carta.421 A su vez, la Superintendencia del ramo ha dicho que la demora de
Correos en orden a entregar las cartas al profesional no es imputable a éste, debiendo
el cómputo del plazo principiar desde el día siguiente a la entrega de la misiva al
profesional.422

En contra de lo resuelto por la Compin, el inciso 3º del artículo en comento permite

reclamar ante la Superintendencia de Seguridad Social, dentro de cinco días hábiles,
contados desde la respectiva notificación. No habiendo la Ley fijado un procedimiento
específico para el conocimiento y resolución de la reclamación, debemos entender que
se aplicará el regulado por la Ley Nº 19.880.

Una vez que el profesional proporcione los antecedentes requeridos o acuda a la

citación ya vista, el inciso 4º del aludido artículo ordena a la Compin, de oficio o a
petición de parte, dictar una resolución que ponga término a la suspensión decretada.
Asimismo, si el reclamo interpuesto ante la Superintendencia se ha resuelto a favor del
profesional, se dejarán sin efecto las multas cursadas y cesará la suspensión aplicada.

El inciso final del mismo artículo, indica que las multas deberán ser pagadas en la
Tesorería General de la República, dentro del plazo de diez días hábiles contado
desde la fecha de la notificación respectiva. Al efecto, las copias de las resoluciones
de la Compin tendrán mérito ejecutivo. Con todo, las multas no serán exigibles
mientras no esté vencido el término para interponer la reclamación ante la
Superintendencia o ésta no haya sido resuelta.

G. Cualquier otra medida informativa

Contrario a lo que pudiéramos suponer, el Reglamento reconoce a las entidades

encargadas de pronunciarse sobre las licencias médicas una amplia potestad para
adoptar medidas para mejor resolver sin reconocimiento expreso en nuestro Derecho.
Esta circunstancia es curiosa, más aún si tenemos presente que la Compin y la Unidad
de Licencias Médicas integran el aparataje estatal y, por consiguiente, solo pueden
hacer lo que la ley les permite.

¿Qué pueden, entonces, hacer estas entidades públicas? La respuesta es

complicada. El fundamento de esta amplia potestad es reglamentario y no legal, y se
sustenta tan solo en el supuesto del mejor resolver. O sea, las "otras medidas
informativas" a ejercer deben ajustarse al marco legal (y no reglamentario) y ser
pertinentes al fin perseguido. No pueden, por consiguiente, solicitar información que
por ley es confidencial, ejercer coacción u coerción, realizar acciones cuya finalidad
sea distinta a la dictación de un pronunciamiento sobre la licencia médica o emplear
recursos públicos en actividades no autorizadas por la ley.

Este mismo razonamiento puede extenderse a las Isapre, aun cuando no formen
parte del Estado. Es más, por ser entidades de Derecho Privado y extraestatales, sus
potestades son menores, más endebles y subordinadas a sus capacidades financieras
y humanas.

Por lo general, se han incluido en esta categoría amplia las siguientes gestiones:

1º. Citación a entrevista con profesional no médico de la Compin, asistente social,

matrona u otro.423
 2º. Verificación del vínculo laboral por un funcionario de la Compin.424

3º. Solicitud de inicio de trámite de invalidez o certificado de estado del trámite.425

4º. Contacto telefónico con el trabajador, empleador, profesional tratante, Centro

asistencial u otro, para requerir mayores antecedentes de la condición de salud del
paciente.426

5º. Verificación del registro que el Reglamento instruye a los profesionales emisores,
respecto de las licencias médicas en estudio.427

6º. Peritaje en terreno para verificar la existencia de la relación laboral, el cual incluye
inspección de los libros o registros de asistencia de los trabajadores.428

53. Reglas especiales para la tramitación de las licencias médicas por parte de las
Cajas de Compensación

Cuando estudiamos a las Cajas de Compensación, dijimos que sus funciones no se

limitaban a administrar el subsidio por incapacidad laboral, sino que, además,
intervenían en la tramitación de las licencias médicas en ciertos supuestos. Pues bien,
en el presente apartado estudiaremos la regulación atingente a este punto.

Por Resolución del Ministerio de Salud, las licencias médicas de medicina curativa (o
común), maternales y por enfermedad grave del hijo menor de un año, de los
trabajadores afiliados a una Caja, cuyos empleadores se ubiquen en la Región
Metropolitana, se tramitarán ante la Subcomisión que, al efecto, se les haya
asignado.429

Mediante una Circular Conjunta430(modificada después por una Circular de la

Superintendencia de Seguridad Social)431tanto el Ministerio de Salud como la
Superintendencia de Seguridad Social, fijaron el conjunto de reglas relativas a la
tramitación a seguir por las Cajas respecto de las licencias médicas arriba aludidas. En
efecto, fuera de lo que de inmediato estudiaremos, estas entidades siempre deberán
seguir las disposiciones contempladas por el Reglamento, ya vistas.432

Una vez completado por el empleador la sección pertinente del formulario, lo enviará
a la Caja que se encuentre afiliado, dentro de los dos días hábiles siguientes, a las
08:30 horas a.m.433Si se atrasare en la entrega, incurrirá en la sanción que más abajo
estudiaremos.434
 Es deber de la Caja de Compensación arbitrar las medidas necesarias para que las
empresas afiliadas a ella cumplan con la obligación de entregar el formulario dentro de
plazo y con todos los antecedentes correspondientes.435

Si aquélla advirtiere que la información proporcionada por el empleador es

incompleta, y contare con los antecedentes o elementos necesarios para completarlos,
procederá a llenar lo faltante. En la situación contraria, devolverá el formulario al
empleador, para que éste agregue lo faltante.436

Recibido el formulario, la Caja anotará en él la fecha de recepción y lo remitirá, por

sus propios medios, a la Subcomisión asignada, dentro de los dos días hábiles
siguientes a su recepción. Para estos efectos, se establecerán procedimientos de
coordinación con la Subcomisión, que permitan obtener en un tiempo prudente la
autorización o rechazo de la licencia médica presentada.437

En todo caso, es deber de la Subcomisión emitir el pronunciamiento sobre la licencia

médica.438

La Subcomisión, junto con el pronunciamiento, entregará a la Caja una copia de la

nómina de las licencias médicas presentadas en tiempo, con el detalle de las
autorizaciones, rechazos, citaciones, peticiones de informes, entre otros, debidamente
anotadas en el margen derecho, frente al nombre de cada trabajador. Es deber de la
Caja notificar a sus afiliados respecto de las citaciones médicas y petición de informe a
que hubiere lugar. La nómina y demás documentos emitidos por la Subcomisión serán
retirados por la Caja utilizando sus propios medios.439

Si la licencia médica fue emitida en soporte electrónico, se deben seguir, además,

estas reglas:

1ª. Tanto la Caja, como el profesional otorgante de la licencia médica electrónica y

quien debe emitir el pronunciamiento, deben recibir la prestación de servicios
informáticos del mismo Operador. En consecuencia, aquélla debe celebrar convenios
con todos los Operadores del sistema. Si uno de estos intervinientes no celebrare un
convenio con el Operador, no podrá emitirse o tramitarse una licencia médica
electrónica.440

2ª. Se observará, en todo caso, el procedimiento contemplado por el Reglamento

para la tramitación de la licencia médica electrónica.441

3ª. Una vez completado por el empleador los campos del formulario de su
competencia, la licencia médica electrónica quedará a disposición, tanto de la Compin
como de la Caja de Compensación competente. Ésta deberá validar que se hayan
acompañado los documentos necesarios para determinar la procedencia de la
prestación y para efectuar su cálculo. La falta de algún documento no obstará a la
Compin para emitir el pronunciamiento correspondiente.442

4ª. Si la Caja determina que los documentos remitidos por el empleador son
insuficientes para determinar el derecho al subsidio o su cuantía, podrá solicitar al
empleador que acompañe otros antecedentes, devolviendo la licencia médica
electrónica.443

5ª. Si el empleador, al tiempo de recepcionar la licencia médica, desconociere la

calidad de trabajador dependiente del interesado o no la tramitare dentro de plazo, ella
será puesta a disposición de la Compin, estándose a las reglas de la Circular Conjunta
de la Superintendencia de Seguridad Social Nº 2.338 y de Salud Nº 32. También será
puesta a disposición de la Caja, para el evento de que el trabajador concurriere ante
esta entidad.444

§ 4. R

54. Presentación. La territorialidad de la ley chilena

"La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los
extranjeros". Con estos términos, el artículo 14 del Código Civil ha consagrado lo
denominado como territorialidad de la ley.

Pero la afirmación legal no es absoluta: en nuestro medio se ha reconocido la

existencia de excepciones más o menos grandes, y una de ellas versa sobre la
Seguridad Social o, más precisamente, sobre la incapacidad laboral de origen común.

La excepción en cuestión consiste en reconocer a todo quien, cumpliendo con los

requisitos demandados por la legislación chilena, puede acceder a una licencia médica
y, en consecuencia, a las eventuales prestaciones de Seguridad Social, aun cuando la
causa de su incapacidad laboral haya ocurrido fuera de nuestras fronteras y no
estuviere en Chile para percibir las prestaciones pecuniarias.

Para los trabajadores dependientes, la razón de esta excepción es obvia: si cumplen

con los requisitos pedidos por el Derecho chileno, es porque, o están contratados bajo
la legislación laboral patria, o son trabajadores del Sector Público a quienes la ley les
reconoce derechos estatuarios. Aunque para los independientes el motivo de la
excepción es otro.

Estos trabajadores, al no estar subordinados, no deben justificar una ausencia

laboral; pero sí se ven privados de sus ingresos, siendo esto último la verdadera razón
de porqué tienen derecho a licencia médica y al subsidio (si cumplieren con los
requisitos legales), no obstante haber sufrido la incapacidad fuera del país. A la
Seguridad Social no le interesa la justificación de la ausencia, sino tan solo el estado
de necesidad derivado de la enfermedad.

¿Pero estamos en un caso de extraterritorialidad de la ley chilena? Todo indica que

sí. La legislación extranjera no reconocerá la prestación pecuniaria (pero sí debería
garantizar la atención médica) a quien se enfermare dentro de sus fronteras y no
cumpliere con los requisitos establecido en su Derecho para acceder a aquélla (si es
que la consagra dentro de su legislación).

Un dependiente contratado bajo las leyes chilenas se rige por la legislación nacional,
y no por una extranjera. Ello hace inconveniente negarle el acceso a una licencia
médica para hacerla valer en Chile (o en el extranjero, si debe prestar servicios fuera
del país), pues esta posibilidad afectaría en la prestación de servicios en sí, al no
poder justificar una ausencia. Y como el subsidio exige una licencia médica autorizada
(y la ley chilena no contempla excepciones a esta regla), no es posible negar la
prestación en virtud de que la enfermedad se presentó o se inició en el extranjero.

Pero ¿qué ocurre con el trabajador independiente? Nuestra actual concepción de la

Seguridad Social y del subsidio por incapacidad temporal parte de la base de la no
discriminación: si a un dependiente enfermo en el extranjero se le reconoce el derecho
a licencia y al subsidio ¿por qué no al independiente? Negarle al independiente la
licencia y el subsidio bajo este criterio es un acto discriminatorio, atentatorio no solo
contra la Seguridad Social, sino que, también, contra la propia Constitución.

Dicho todo lo anterior, estudiaremos los casos del trabajador que presta sus servicios
en el extranjero; del que, prestando sus servicios en Chile, se accidenta o enferma en
el extranjero; y del trabajador chileno embarcado en una nave que porta un pabellón
de conveniencia.

55. Caso del trabajador que se desempeña en el extranjero

Una situación en extremo particular se nos presenta cuando el trabajador presta sus
servicios en el extranjero, y se pretende que goce de una licencia médica (y, por
consiguiente, del subsidio o de sus remuneraciones íntegras, en su caso). Aunque
este supuesto no se halla reglado por nuestro Derecho de forma expresa, las
soluciones a exponer sí tienen sustento en nuestra actual legislación.

Si el contrato de trabajo fue celebrado en Chile y el trabajador estuviere afiliado a

una Isapre o a Fonasa, la Superintendencia de Salud ha entendido que, por el hecho
de que la contratación fue en nuestro país, el trabajador tiene la obligación de cotizar
para salud, "lo que se traduce, entre otros beneficios, en los derechos del trabajador
de hacer uso de un reposo médico y de obtener un subsidio por incapacidad laboral,
que emanan de la licencia médica autorizada".445

Ahora, si el trabajador estuviere afiliado a una Isapre, ésta deberá solicitar el envío
del respectivo informe médico (a la parte interesada), a fin de analizar la justificación
médica del reposo. Si no hubiese reparos de fondo por formular, la Isapre, haciendo
uso de las facultades conferidas por el artículo 21 del Reglamento, deberá extender,
por el período en que el trabajador estuvo incapacitado, una licencia médica, la cual
será tramitada de acuerdo con nuestra regulación.446

Si el formulario es extendido con posterioridad al inicio del reposo y en el supuesto

que aquél sea presentado al empleador dentro de su período de duración o vigencia, o
en el caso que la fecha de emisión del formulario excediera su periodo de duración o
vigencia, se deberá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 45 del Código Civil.447

Si el trabajador está afiliado a Fonasa, el órgano fiscalizador ha dictaminado que,

"para que la Compin pueda pronunciarse respecto de las licencias médicas, debe
existir el respectivo documento en el formato de papel o electrónico autorizado por el
Ministerio de Salud de Chile, y teniendo en consideración que los trabajadores que se
desempeñan en el extranjero no pueden obtenerla, existiendo una situación de fuerza
mayor o caso fortuito, la Compin, como organismo competente en la autorización de
tales documentos, y en ejercicio de la facultad que le otorga el señalado artículo 21
[del Reglamento], deberá primeramente emitir el formulario respectivo, sobre la base
de los antecedentes contenidos en el informe médico extendido por un profesional en
el extranjero, el cual deberá encontrarse debidamente legalizado y traducido".448

Según podemos observar de lo recién transcrito, se deberá emitir, en forma previa,

un informe médico por un profesional en el extranjero, el cual deberá ser legalizado y
traducido, en su caso. Este informe se enviará a la Compin competente, quien emitirá
el respectivo formulario.

En este supuesto, la Superintendencia ha sido categórica en reconocer la posibilidad

de la Compin de emitir un formulario, pues debería contar con los profesionales de la
salud adecuados;449 siendo competente para emitirla y pronunciarse sobre ella la que
lo sea según las reglas generales vistas arriba.450 Además, el formulario solo puede
ser emitido en soporte papel, pues el digital demanda la autentificación mediante
huella digital del trabajador, lo que, a todas luces, es imposible.451

Una vez emitida la licencia médica, y previo al pronunciamiento, el empleador debe

completar los antecedentes que le correspondiere llenar.452

Para concluir, el procedimiento anterior no importa, en caso alguno, una afectación a

las facultades fiscalizadoras de la Compin. En particular, el hecho de que la propia
Comisión haya emitido el formulario de la licencia médica no obsta a que, con
posterioridad, lo rechazare por alguna de las causales a estudiar en su oportunidad;
sin que tampoco pueda imputarse responsabilidad alguna al profesional emisor del
formulario.453

56. Caso del trabajador accidentado o enfermo en el extranjero

Un supuesto semejante se da cuando el trabajador, estando en el extranjero, pero

sin prestar allá sus servicios, se accidentare o enfermare.

De acuerdo con lo sustentado por la Superintendencia de Seguridad Social, para

justificar una ausencia laboral y percibir un eventual subsidio o conservar sus
remuneraciones, el trabajador debe presentar y tramitar una licencia médica emitida
mediante alguno de los formularios válidos en Chile, esto es, el autorizado por el
Ministerio de Salud, sea en soporte papel o electrónico,454 por lo que cualquier
licencia emitida en el extranjero o el certificado del médico tratante otorgado fuera del
país, solo puede servir de sustento a una licencia médica emitida en Chile, como si se
tratare de cualquier antecedente de orden médico más.455 Si estos fueron legalizados,
servirán, además, para justificar la emisión y presentación extemporánea de la licencia
médica ante la entidad que correspondiere, pudiendo ésta estimar, en su mérito, si
concurre una causal de caso fortuito o fuerza mayor que impidió su presentación en
tiempo al empleador.456

La gran complicación que supone la emisión de una licencia médica en estos

eventos, dice relación con la posibilidad de que, ejercida la medida para mejor resolver
de visitar al enfermo en el lugar de su reposo, no fuere habido por hallarse aún en el
extranjero por causa de su patología. De configurarse esta circunstancia, lo
correspondiente sería estudiar con detención si la permanencia en el extranjero del
trabajador se encuentra justificada desde el punto de vista médico. Si así lo fuere, la
licencia médica no puede ser rechazada o el pronunciamiento revocado. En caso
contrario, procede aplicar la causal de rechazo o invalidación pertinente.

57. Caso del trabajador chileno embarcado en una nave que porta un pabellón de
conveniencia

Un particular caso se nos presenta respecto de los trabajadores chilenos

embarcados en una nave portadora de un pabellón de conveniencia, situación que,
dicho sea de paso, es más común de lo pensado.
 De acuerdo con lo expuesto en otra obra, debemos entender por bandera de
conveniencia a aquel pabellón que no corresponde al propio, pues la nacionalidad
adoptada confiere derechos y prerrogativas más beneficiosas para el explotador de la
nave.457 Esta figura, aunque pueda reñir con otras instituciones, se encuentra
amparada por el Derecho, por cuanto la ley del pabellón así la tolera.458

En teoría, toda nave que cumple con las exigencias legales para ser una nave
chilena, lo es; pero solo si enarbola el pabellón nacional la nave será chilena y
quedará sujeta a las leyes nacionales.459 Por lo que un armador chileno podría
someter a toda una flota (chilena) a una legislación extranjera, si optara por una
bandera de conveniencia, dejando de cumplir con las leyes nacionales, en especial
con las laborales.460

Consecuencia de todo lo antes expuesto, es que los trabajadores chilenos

embarcados en naves con bandera de conveniencia se sujetan a las leyes de tal
bandera, no pudiendo, por lo mismo, cotizar de acuerdo con las leyes chilenas,
presentar una licencia médica en Chile ni percibir el correspondiente subsidio.461

§ 5. P

58. Presentación

Una licencia médica no surte efecto alguno si no recae sobre ella un

pronunciamiento, aunque sea tácito. Éste es, en definitiva, la actuación por la cual la
entidad correspondiente resuelve sobre si la licencia médica cumple con los requisitos
legales y técnicos propios de su naturaleza. Si los cumple, la autoriza; en caso
contrario, la rechaza. Y si estimare que el reposo prescrito no se ajusta a los criterios
técnicos propios de las ciencias de la salud o a las prescripciones legales, la autorizará
con la respectiva modificación.

La competencia de la Compin, la Unidad de Licencias Médicas y las Isapre para

emitir estos pronunciamientos, está consagrada en el Reglamento. Por un lado, su
artículo 14 les concede el control técnico de las licencias médicas. El mentado control
importa tener en consideración los parámetros técnico-médicos, administrativos e
históricos del comportamiento del trabajador, de su empleador y hasta del profesional
emisor de la licencia médica. Y por el otro, sus artículos 29 inciso 1º y 32 les reconoce
de un modo categórico la facultad de autorizarlas; quedando vedado a otros órganos
de la Administración del Estado o judiciales resolver sobre ellas.

No obstante lo expuesto, en el parecer de la Contraloría General de la República, la

función de autorización de las licencias médicas no tiene por objeto revisar el
diagnóstico o tratamiento indicado, sino que precisar su cumplimiento y el correcto
ejercicio de los derechos laborales del enfermo.462

Nótese la gran diferencia existente entre ambas concepciones: mientras para una es
amplísima, la otra es en extremo restringida. La segunda reconoce a la licencia médica
como un acto médico importante que no puede ser revisado sin más, idea diversa a la
desprendida de la primera y que, como veremos, es la prevalente en los hechos.

Las entidades encargadas tienen respecto del pronunciamiento, una competencia

estimada de exorbitante. En este sentido, el artículo 16 del Reglamento afirma que
ellas pueden no solo autorizarlas, sino que también rechazarlas o modificar el reposo
prescrito, ampliándolo o reduciéndolo, o disponer que el reposo total mute a parcial y
viceversa. Esto no es más que consecuencia del control técnico reconocido por el
Reglamento.

Según los artículos 29 inciso 1º, y 32, del Reglamento, el pronunciamiento recaído
sobre una licencia médica debe ser emitido o por la Compin, o la Unidad de Licencias
Médicas, o por la respectiva Isapre, según si el trabajador está o no afiliado a Fonasa.
En cuanto a las Isapre, el artículo 33 del mismo cuerpo demanda que, para la debida
calificación y autorización de la licencia médica y su correcto goce, aquéllas deberán
contar con el apoyo técnico de médico-cirujanos y otros profesionales que ellas
determinen. Con todo, la Superintendencia de Salud limita a los médico-cirujanos
autorizados por la Isapre, como los únicos profesionales encargados de pronunciarse
sobre las licencias médicas.463 Llama la atención la exclusividad de los médico-
cirujanos para pronunciarse sobre las licencias médicas, habida consideración de que
pueden otorgarlas tanto estos profesionales como los cirujano-dentistas y las
matronas. ¿Acaso un médico tiene las competencias y los conocimientos para
determinar si una licencia médica otorgada por un dentista se ajusta a su lex artis
particular? A primera vista, la respuesta no es satisfactoria.

Otra observación dice relación con la posibilidad de que médico-cirujanos sin

especialidad se pronuncien sobre licencias extendidas por profesionales con tales
conocimientos. En un principio, una licencia médica rechazada por estos profesionales
estaría ajustada a Derecho, pero no es convincente que alguien con menores
conocimientos dude de las competencias de quien tiene una especialidad médica a
cuestas. Un mayor estudio sobre este punto lo haremos más abajo.

Por exigirlo el inciso final del artículo 9º de la Ley Nº 20.585, la Superintendencia de

Salud debe llevar un registro público de los profesionales que ejerzan las funciones de
"contraloría médica" de las Isapre, el cual tiene por nombre "Registro de Contralores
Médicos de Isapre".464 Esas Instituciones deberán remitir a la mentada
Superintendencia la información necesaria en los plazos y forma que ésta disponga,
en virtud de las instrucciones generales que imparta.
 Y en lo relacionado con la Compin y la Unidad de Licencias Médicas, ellas, por
exigencias de las leyes reguladoras de la Administración y la propia Ley Nº 20.585,
deben contar con el número de profesionales465 idóneos para conocer y resolver los
pronunciamientos. Ellos son fijados, en definitiva, por las resoluciones de los órganos
competentes.

59. Naturaleza jurídica del pronunciamiento

Un particular problema sale a la luz al determinar cuál es la naturaleza jurídica del

pronunciamiento recaído sobre una licencia médica, por la sencilla razón de que, al
estar autorizados tanto órganos estatales como privados, no se puede afirmar que la
decisión adopte una sola forma jurídica.

Es más que claro que, cuando el pronunciamiento es dictado por la Compin o la

Unidad de Licencias Médicas, estamos en presencia de un acto administrativo.
Definido por el inciso 2º del artículo 30 de la Ley Nº 19.880, como "las decisiones
formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se
contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad
pública", es, para Bermúdez, "la decisión de la Administración Pública con la que
concluye el procedimiento administrativo, y que resuelve, con carácter imperativo y
unilateral sobre la aplicación del ordenamiento jurídico respecto de uno o varios casos
concretos".466

Siguiendo las clases de acto administrativo consignados por Bermúdez,467 podemos

decir que el pronunciamiento es un acto reglado, externo (a primera vista), simple,
decisorio, impugnable, dirigido a una persona en particular, constitutivo, puro y simple,
expreso o tácito, y de contenido favorable o desfavorable. Veremos cada uno de ellos
por separado.

El acto es reglado, por cuanto el contenido de la decisión está entregado por el

Reglamento. En otros términos, la Administración solo puede decretar en uno de los
sentidos previstos por la norma. Como bien expone Bermúdez, no existen actos
reglados puros, así como tampoco existen los actos discrecionales —posición jurídica
opuesta a la que nos convoca— de igual entidad.468 Por lo mismo, más correcto sería
sostener que el acto, aun cuando sea reglado, deja abierta la posibilidad de recurrir a
aspectos discrecionales; en particular, cuando se rechaza una licencia médica por
causales de orden médico.

Es también externo, pues produciría sus efectos, por regla general, fuera de la
Administración Pública.469 Si el acto surte efectos dentro de la Administración, sería
interno.470 Lo expuesto nos permite afirmar que, dependiendo de dónde se sentirán
los efectos, el acto será interno o externo: dar una respuesta categórica de antemano
sería la alternativa errada.
 Es simple, pues no requiere la intervención de otro órgano de la Administración.471
Algo distinto es que, como expresa Cordero, existen procedimientos administrativos
complejos en donde es necesario recibir informes o actos sectoriales.472 Según
hemos visto a lo largo de este Capítulo, las entidades correspondientes pueden pedir,
como medida para mejor resolver, peritajes médicos, visitas domiciliarias, informes a la
Inspección del Trabajo o al Servicio de Impuestos Internos o cualquier medida
informativa. Todas ellas, si bien forman parte de la decisión, en caso alguno suponen
la intervención de terceros en el acto administrativo en sí, pues todas fueron
decretadas y practicadas cuando se seguía el respectivo procedimiento administrativo.

Es decisorio, pues en él "se radica la resolución administrativa, es decir, la decisión

que pone fin al procedimiento".473 La misma definición de acto administrativo antes
transcrita resalta esta cualidad. Recordemos que la tramitación de la licencia médica
por la Compin o la Unidad de Licencias Médicas es, como expusimos, un
procedimiento administrativo, regulado tanto por el Reglamento como por la
Ley Nº 19.880. Esta característica implica, además, que el procedimiento no puede
terminar por un medio convencional.474

Es impugnable,475 pues la ley concede la posibilidad de recurrir contra la decisión.

Sobre estos recursos, nos estaremos a lo que en el Capítulo final estudiaremos.

Está dirigido a una persona en particular o, como dice Cordero, es singular.476 El

acto está destinado a una persona determinada y enunciada con precisión: el
trabajador. Que cause efectos a terceros, como lo es el empleador, es un asunto
distinto.

Es constitutivo, pues crea, modifica o extingue relaciones o situaciones

jurídicas;477o, siendo más precisos, crea una situación jurídica en un particular, que
antes del acto no tenía:478determina si un trabajador tiene derecho o no a descanso
médico y, en el caso afirmativo, si procede a su respecto una prestación de Seguridad
Social.

Es puro y simple, pues no está sujeto a condición, plazo o modo alguno.479Aunque

la decisión de autorizar la licencia impone un plazo de descanso, su ejecución no está
sujeta a modalidad alguna: se cumple tan pronto se notifica.

Es expreso o tácito, según si la resolución es escrita y formalmente emanada o se

tiene por emitida transcurrido el plazo legal o reglamentario.480Conforme veremos
abajo, el pronunciamiento debe ser expreso, pero se tiene por autorizada la licencia si
la entidad respectiva no decide dentro del plazo reglamentario previsto.

Finalmente, es de contenido favorable o desfavorable. Un acto administrativo es de

contenido favorable si produce una ampliación o ensanchamiento del patrimonio del
ciudadano.481Cordero añade a esta categoría aquellos actos que "otorgan o
reconocen un derecho, una facultad, un plus de titularidad o de actuación, liberándole
de una limitación de un deber, de un gravamen, produciendo un resultado ventajoso
para el destinatario".482Y es de contenido desfavorable, de gravamen o de contenido
negativo si supone una restricción, merma o limitación en el ámbito jurídico de una
persona.483Aunque, como el mismo Cordero reconoce, los actos administrativos no
reconocen esta distinción binaria: existen los de doble efecto.484Son de esta última
categoría los actos que afectan a terceros, y los que producen efectos mixtos, o sea,
los provocadores de consecuencias favorables y desfavorables.485

Según advertiremos a lo largo de este estudio, los actos administrativos pueden ser
de contenido favorable, desfavorable y, en muchísimos casos, de doble efecto. Es de
contenido favorable si autoriza una licencia médica. Es de contenido desfavorable si la
rechaza. Y es de doble efecto cuando el trabajador es dependiente —pues suspende o
no el contrato de trabajo, afectando así al empleador—; autoriza una licencia médica
sin derecho a subsidio; o reduce el reposo prescrito.

Todo esto nos permite sostener que el pronunciamiento no puede ser encasillado sin
más en una categoría; aunque, por lo general, será de doble efecto. Una
determinación precisa solo se presentará en el caso concreto y no mediante una
generalización teórica.

Como todo acto administrativo, posee elementos objetivos, uno causal o

motivacional, uno teleológico o finalista, y uno formal. Los primeros dicen relación con
la competencia —la Compin y la Unidad de Licencias Médicas son competentes para
emitir el pronunciamiento, respecto de los trabajadores afiliados a Fonasa y que
laboren en su territorio jurisdiccional— y el contenido o materia, o sea, la resolución en
sí.486

El segundo corresponde a la motivación. En resumidas cuentas (pues ello lo

trataremos más abajo) ésta es la exteriorización de las razones que provocaron el
pronunciamiento. Por exigirlo los artículos 11 inciso 2º, y 41 incisos 4º, 5º y final, todos
de la Ley Nº 19.880, los actos administrativos deben ser motivados. En particular, la
motivación debe ser mayor si el pronunciamiento es de contenido desfavorable.

El tercero consiste en su fin o, en términos más jurídicos, en el interés público que

subyace al acto.487 Lo curioso es saber cuál es el interés público o, como dice
Bermúdez, el "para qué se dicta el acto administrativo".488 Es evidente que el fin del
pronunciamiento es satisfacer el interés del trabajador enfermo: la Administración
actúa conforme al principio de servicialidad, no debiendo actuar en provecho propio
sino en beneficio de las necesidades e intereses de terceros.489 Pero también
debemos entender que existe un interés público cuando la recuperación de la
población enferma económicamente activa es de vital importancia para el desarrollo de
la comunidad, el mejoramiento de la calidad de vida de la población y el bienestar
social.

Y el cuarto se divide en los siguientes: 1º el acto debe ser expedido en virtud de un

procedimiento administrativo, además de ser notificado a las partes interesadas; 2º
debe ser motivado (aspecto que, como dijimos antes, será visto más abajo); y 3º es
impugnable, según estudiaremos en su oportunidad.490

Lo más importante de que el pronunciamiento dictado por la Compin o la Unidad de

Licencias Médicas es un acto administrativo, se encuentra regulado por el inciso final
del artículo 3º de la Ley Nº 19.880 cuando dice que "los actos administrativos gozan de
una presunción de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde
su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad
administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad
administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la
vía jurisdiccional".

Según la norma antes transcrita, el acto goza de presunción de legalidad, o sea, se

tiene por legal o ajustado a Derecho mientras un juez no diga lo contrario.491 Soto
estima que esta presunción es inconstitucional, pues la Constitución no la autoriza.492
Goza de imperio, esto es, puede imponerse aun en contra de la voluntad del
ciudadano:493 un empleador está obligado a respetar el derecho del trabajador al
reposo médico aún contra su voluntad. Aunque para Soto, este "imperio" sería
inconstitucional, por corresponder solo a los tribunales y, además, no haber sido la Ley
aprobada con los cuórum exigidos por la Constitución.494 Y es exigible frente a sus
destinatarios, pues el trabajador debe cumplir con el reposo en los términos decididos.

El problema mayor se vislumbra cuando el pronunciamiento es emitido por una

Isapre. Como ya hemos tenido ocasión de exponer, estas instituciones no han sido ni
son parte de la Administración del Estado: son personas jurídicas de Derecho Privado,
reguladas en lo principal por el Libro III del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005.
Entonces, aunque asuman una función de interés público como lo es el financiamiento
de prestaciones de salud, siguen siendo entidades privadas (que lucran).

Aun cuando el pronunciamiento deba sujetarse a las mismas reglas dadas para la
Administración, aquél no será jamás un acto administrativo, pues no es la culminación
de un procedimiento administrativo. Dicho de otro modo, por no formar parte de la
Administración del Estado, no pueden tramitar sus actuaciones según las reglas del
procedimiento administrativo y, por consiguiente, sus pronunciamientos no son actos
administrativos.

¿Entonces cuál es la naturaleza jurídica de este pronunciamiento? No queda otra

alternativa que recurrir a las reglas del Derecho Civil.
 Si nos ajustamos a la teoría del acto o negocio jurídico,495 debemos asumir que el
pronunciamiento emitido por la Isapre, cualquiera sea, es un acto jurídico. Según
Domínguez, el negocio jurídico es la manifestación de voluntad encaminada a crear,
modificar o extinguir derechos y obligaciones.496 Y para Vial, el acto jurídico es la
manifestación de voluntad hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir
derechos, y que produce los efectos queridos por su autor o por las partes, porque el
derecho sanciona dicha manifestación de voluntad.497

El pronunciamiento emitido por la Isapre es un acto jurídico, pues es una

manifestación de la voluntad de la institución (o, más bien, de una persona autorizada
por ella), que crea, modifica o extingue derechos y obligaciones para el trabajador,
amparado por el derecho.

Es un acto jurídico unilateral,498 pues, para su existencia, se requiere la voluntad de

una sola parte: la Isapre. El trabajador no tiene ninguna incidencia en el
pronunciamiento, quedando su derecho de impugnarlo mediante los recursos a ver
más abajo. Pero ¿será un acto unilateral simple o complejo? Según Vial, el acto
unilateral es simple cuando emana de la voluntad de una sola persona,499 y es
complejo cuando procede de varias personas físicas que, no obstante, están
manifestando una voluntad común.500 El pronunciamiento, por expresa exigencia
reglamentaria, es unilateral simple, pues lo emite y suscribe un médico contralor
contratado especialmente para tales efectos.

Es un acto jurídico extrapatrimonial y también patrimonial,501por cuanto determina,

por un lado, si el trabajador tiene o no derecho al descanso y por cuánto tiempo
(asunto que no tiene nada de patrimonial) y, por el otro, si tiene o no derecho a la
prestación pecuniaria o a conservar su remuneración íntegra.

Es un acto jurídico a título gratuito, entendido por tal a aquellos que se celebran en
beneficio exclusivo de una persona o una parte.502Este punto parece ser
controvertido, por lo que deberemos explayarnos con mayor detención. Como ya
hemos dicho, el afiliado a una Isapre debe pagar una cotización mensual equivalente
al 7% de sus remuneraciones o rentas imponibles o la superior pactada, según
correspondiere. Por su parte, la prestación pecuniaria consistente en el subsidio por
incapacidad laboral debe ser, por ley, siempre convenida entre las partes. A pesar de
ser cierto que el contrato de salud es oneroso (pues ambas partes obtienen un
provecho a cambio de una prestación), el pronunciamiento en sí es gratuito, pues no
hay utilidad o provecho para la Isapre: al contrario, debe desembolsar sumas de dinero
en favor de su afiliado, si éste tiene derecho al subsidio. En todo caso, el único quien
obtiene provecho —a corto plazo— es el trabajador, aun cuando la licencia médica
autorizada no diere derecho al subsidio.
 Es un acto jurídico principal, por cuanto subsiste por sí mismo y, es solemne, pues
debe ser escriturado, fundado y firmado (por regla general). Aunque es efectivo que
todo acto está sujeto a una formalidad,503la solemnidad del pronunciamiento radica en
que estas exigencias están reguladas por el Derecho. De modo que, si llegasen a
faltar, el pronunciamiento debe tenerse por nulo de nulidad absoluta o inexistente,
según la postura adoptada.

Por ser un acto jurídico, sus elementos de la esencia son la voluntad de la Isapre, la
resolución de la licencia y ésta misma, y el procedimiento previo al pronunciamiento.
Son sus elementos de la naturaleza la determinación de si le corresponde o no al
trabajador el subsidio o conservar sus remuneraciones íntegras. Y son elementos
accidentales cualquier otro pronunciamiento que, por regla general, no debe
consignarse de forma obligatoria en el acto, tales como si se autorizarán o no más
licencias médicas a futuro.

Y debe cumplir con los requisitos de existencia y validez reconocidos por la doctrina.

Estimando suficiente lo expuesto hasta ahora, pasaremos a tratar un asunto de por

sí controvertido, no solo por su regulación, sino que también por las consecuencias
prácticas implicadas.

60. Plazo para pronunciarse sobre la autorización, modificación o rechazo de la

licencia

Una de las mayores peculiaridades acerca de la tramitación de las licencias médicas,

dice relación con el plazo de las entidades para pronunciarse sobre ellas: no es
uniforme. Así, las Isapre tienen tan solo tres días para resolver, mientras que las
Compin y la Unidad de Licencias Médicas tienen, por lo bajo, uno de siete días
hábiles.

En cuanto a la Isapre, el plazo (fatal) no solo está contenido en el inciso final del
artículo 24 del Reglamento, sino que también en el inciso 2º del artículo 196 del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005; debiendo el pronunciamiento efectuarse
una vez cumplido el examen formal del formulario de la licencia.504 Consecuente con
ello, la Superintendencia de Salud ha indicado que "las Isapres no podrán utilizar el
Nº 5 = Pendiente de Resolución, para pronunciarse respecto de una licencia médica,
toda vez que la normativa vigente no contempla la posibilidad que éstas puedan
ampliar el plazo de tres días de que disponen para emitir dicho pronunciamiento".505
Más abajo veremos sobre ese guarismo y el casillero donde debe ser consignado.

Por cuanto las Isapre no abren sus puertas al público durante los días sábados, se
ha entendido y ordenado que el plazo ya enunciado es de días hábiles, sin incluirse al
día sábado en caso alguno.506

Para las Compin y la Unidad de Licencias Médicas, el Reglamento ha sido más

generoso: el inciso 1º de su artículo 24 les ha concedido un plazo de siete días hábiles
para pronunciarse, contados desde que el formulario se reciba en su oficina. En
consecuencia, si la Compin o Subcomisión tiene en su territorio jurisdiccional alguna
oficina encargada exclusivamente de recepcionar formularios de licencias médicas, el
plazo debe contarse desde este acontecimiento, de estimar prevalecer el interés del
trabajador afectado. Sin embargo, a juicio de la Superintendencia de Seguridad Social
el plazo comienza a correr desde que el formulario haya sido recepcionado por la
secretaría de la entidad.507 Con todo, se ha instruido que el pronunciamiento no debe
tardar más de un día, aun cuando se deje la resolución pendiente.508

El plazo reglamentario es de días hábiles; pero, siendo estos entes órganos de la

Administración del Estado y el pronunciamiento que deben realizar es un acto
administrativo, no se deben considerar como días hábiles los sábados.509

Con todo, el inciso 1º del artículo 24 del Reglamento les concede la posibilidad de
ampliar el plazo por otros siete días hábiles, "en caso de que los antecedentes
requieran estudio especial, dejándose constancia de este hecho". Esta constancia se
realiza llenando el casillero correspondiente de la licencia médica con un "5", el cual
significa "pendiente de resolución".510 El ejercicio de esta facultad, atendida las
consecuencias acarreadas para el trabajador, debe estar justificada de forma grave o,
en otros términos, debe sustentarse en razones poderosas; no sirviendo como
argumento el hecho de que la Compin o la Unidad de Licencias Médicas están
colapsadas o sobrepasadas de trabajo.

Pero el Reglamento no se contenta con lo recién dicho. Si a juicio de ellas, es

necesario un nuevo examen del trabajador o solicitar informes o exámenes
complementarios para pronunciarse sobre la licencia, "el plazo se prorrogará por el
lapso necesario para el cumplimiento de esas diligencias, el que no podrá exceder de
60 días, decisión que deberá ser comunicada al trabajador y al empleador", según
declara el inciso 1º del mismo artículo 24. En este supuesto, la entidad ha ordenado
alguna de las medidas vistas en su momento, por lo que nos estaremos a lo dicho
antes. Mas, debemos resaltar el deber de la Compin y la Unidad de Licencias Médicas
en orden a dar las razones justificativas de tal medida, exigencia propia de la
actuación de órganos de la Administración del Estado. En cuanto a la notificación a
practicar, ella deberá efectuarse según las reglas generales.

Respecto de la naturaleza jurídica del plazo de la Comisión y la Unidad de Licencias

Médicas, el Reglamento nada dice al respecto. A juicio de la Superintendencia de
Seguridad Social, y en sus propias palabras, estos plazos "no son fatales por cuanto
tienen rango reglamentario y no legal, de modo que la competencia de las Compin
para emitir sus resoluciones no se extingue una vez transcurridos ellos. En efecto,
dichos plazos fueron establecidos con el objeto de fijar a las Compin un tiempo para
investigar, reunirse, deliberar y luego resolver, como también, en favor del cotizante al
señalar un tiempo para la emisión del pronunciamiento por dichas Compin, pero de
ninguna manera en las normas aludidas se dispone que dicho pronunciamiento sólo
pueda emitirse en o dentro de ese espacio de tiempo. En mérito de lo expuesto, se
concluye que esos plazos no tienen el carácter de fatales, por lo que los
pronunciamientos de las Compin son válidos aunque se emitan transcurridos dichos
plazos".511

Este razonamiento no es muy convincente, pues desconoce el hecho de que,

trascurridos los plazos reglamentarios sin pronunciarse la Compin o la Unidad de
Licencias Médicas, la licencia se entiende autorizada (sin perjuicio de lo que más
abajo diremos). Por lo que nace el derecho de mantener la remuneración íntegra para
el trabajador del Sector Público, y la posibilidad de percibir un subsidio para el del
Sector Privado. ¿Pueden ellos lesionar un derecho indubitado? La respuesta es no.
¿Pueden estas entidades privar al trabajador de un medio para probar su ausencia
injustificada a su trabajo una vez nacido? No. Una interpretación en favor del
trabajador y beneficiario de prestaciones de Seguridad Social jamás podría avalar lo
sostenido por el órgano fiscalizador, pues viola derechos fundamentales garantizados
por la Constitución.

Si uno leyera la regulación de este tópico, no encontraría razón alguna justificativa de

tamaña distinción. Lo único que podría explicar estos diversos plazos, es la fuente de
los recursos del subsidio por incapacidad laboral: la Isapre debe pagarlo con cargo a
las cotizaciones de sus afiliados. En otras palabras, y siendo esta institución de orden
privado (y que por lo general persigue fines de lucro) el interés social comprometido es
"menor". En cambio, los fondos con que se pagan los subsidios de los afiliados a
Fonasa son públicos, lo cual demanda una correcta administración y el respeto a los
principios y normas reguladoras de la Administración Pública; aun cuando quien pague
sea una Caja. Pero este argumento no parece ser suficiente, más aún considerando
que la resolución recaída sobre la licencia médica afecta una serie de derechos
fundamentales del trabajador, tales como la vida, la integridad síquica y la propiedad.

61. Formalidades y menciones que debe contener el pronunciamiento

Por regla general, cualquier pronunciamiento recaído sobre una licencia médica debe
consignarse en el formulario, numerarse y ser firmado por el profesional autorizado,
expresándose claramente la resolución adoptada.512En particular, el pronunciamiento,
que debe figurar en la sección "B" del formulario,513debe contener las siguientes
menciones:
 1º. Nombre del Servicio de Salud o Isapre. Debemos considerar que, en estricto
rigor, la Compin ya no depende del Servicio de Salud, debiendo esta mención
satisfacerse, respecto de aquélla, con el señalamiento de la Seremi o de la propia
denominación de la Comisión;

2º. Establecimiento;

3º. Código del establecimiento;

4º. Número de la resolución;

5º. Tipo de licencia, fecha de inicio y término y número de días autorizados;

6º. Código de diagnóstico, el cual es el asignado por CIE-10514a la respectiva

patología;

7º. Si se trata de una primera licencia médica o de una continuación y, en este último
caso, el número de días previos;

8º. La resolución recaída sobre la licencia médica; llenando el casillero con el

número correspondiente: "1": Autorízase; "2" = Recházase; "3" = Amplíase; "4" =
Redúcese; "5" = Pendiente de Resolución.

9º. Causales de rechazo;

10. Características del reposo según sea total o parcial y, en el último caso, si es de
mañana, tarde o noche;

11. Si la licencia autorizada da o no derecho a subsidio por incapacidad laboral,

especificándose si el subsidio es de cargo del empleador;

12. Especificar causa de modificación o rechazo; la cual debe llenarse con el número
correspondiente: "1" = Reposo injustificado; "2" = Diagnóstico irrecuperable; "3" =
Fuera de plazo; "4" = Incumplimiento del reposo; "5" = Otro (especificar).

13. En caso de quedar pendiente de resolución, especificar los motivos. Esta

mención solo tiene lugar tratándose de aquellas licencias médicas que deben ser
autorizadas por la Comisión o por la Unidad de Licencias Médicas, pues, como ya
vimos, las Isapre no tienen la atribución de prorrogar los plazos de pronunciamiento.

14. Fecha de recepción del formulario y fecha de emisión de la resolución;

15. Fecha del redictamen. El redictamen será tratado más abajo, estándonos a lo
que diremos en su oportunidad;

16. Nombre, timbre y firma del médico autorizado;

 17. Registro de Colegio Médico.515 Esta mención sólo tiene lugar si el profesional
resolutor está colegiado.

Cuando el pronunciamiento lo emite la Compin o la Unidad de Licencias Médicas, el

inciso 1º del artículo 19 bis de la Ley Nº 19.880 establece que "los actos de la
Administración y los documentos de los interesados deberán cumplir con lo
establecido en la Ley Nº 19.799, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y
servicios de certificación de dicha firma".

Y si el pronunciamiento lo emite una Isapre, el inciso 1º del artículo 36 del

Reglamento exige al médico-cirujano autorizado por aquélla, emitir el pronunciamiento,
consignar, bajo su firma su dictamen en los términos reglamentarios.

62. La motivación o fundamentación del pronunciamiento516

Autorizar, pero en especial, rechazar, reducir o ampliar una licencia médica requiere
esgrimir razones, no solo por las consecuencias prácticas acarreadas tanto para el
trabajador como para terceros interesados, sino también, porque existe una
disposición expresa en tal sentido. En efecto, el Reglamento estatuye, en el aludido
artículo 16, que "se dejará constancia de la resolución o pronunciamiento respectivo,
con los fundamentos tenidos a la vista para adoptar la medida, en el formulario digital
o de papel de la respectiva licencia".

Si quien debe emitir el pronunciamiento (o resolver un recurso o reclamación) es un

órgano de la Administración del Estado, debe, además, ceñirse a lo dispuesto por los
artículos 11 inciso 2º, y 41 incisos 4º y final, de la Ley Nº 19.880. Estas reglas
consagran lo denominado por el Derecho Administrativo como motivación o
fundamentación del acto administrativo. Veamos, entonces, en qué consiste ello.

Cordero enseña que los actos administrativos deben tener motivos y causa, siendo
los primeros "la razón de ser, el fundamento, o si se quiere la causa impulsiva";517 y la
segunda no es otra que la causa finalis, y "que la mayoría hace radicar en la
adecuación del contenido del acto a los fines que persigue".518 Según Celis, el motivo
es "el antecedente o fundamento fáctico que justifica la emisión del acto
administrativo".519 Y para Moraga, la motivación es la explicitación del motivo de
hecho y de los fundamentos de derecho que justifican el acto administrativo.520

En el parecer de Bermúdez, motivo y causa son lo mismo.521 Según él, el motivo es

"la razón que justifica cada acto administrativo emanado de la Administración
Pública;522 mientras que la motivación "consiste en la exteriorización de las razones
que han llevado a la Administración Pública a dictar un acto".523 Más adelante añade
que la motivación obliga a tener en cuenta lo siguiente: la carga de la motivación
corresponde a la Administración, o sea, es ella quien debe exponer las razones de su
decisión, aunque, en su parecer, se cumpliría esta exigencia haciendo un desarrollo
sucinto o resumido de las razones del acto;524 debe realizarse mediante referencia a
hechos y fundamentos de Derecho;525 y debe contar con razones de fondo
demostrativas que la decisión no se funda en la sola voluntariedad de quien la
adopta.526

Soto entiende a la "fundamentación" como "la exposición formal y explícita de la

justificación de la decisión. Es decir, la expresión formal de las atribuciones normativas
que le permiten a un sujeto/órgano dictar un acto administrativo, de los antecedentes
de hecho y de las razones que dan justificación lógica/racional de la decisión que se
adopta, para satisfacer una determinada necesidad pública".527 El mismo autor
destaca que esta exigencia sea consagrada en nuestra actual legislación.528

Y Gordillo, quien prefiere emplear el término "fundamentación", sostiene que es "una

declaración de cuáles son las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a
su emanación, o sea sus motivos o presupuestos; es la exposición y argumentación
fáctica y jurídica con que la administración debe sostener la legitimidad y oportunidad
de la decisión tomada".529

Como podemos observar, e independiente de los términos empleados o preferidos

por unos u otros autores,530 existe un consenso respecto a que los actos
administrativos deben expresar las razones de hecho y jurídicas sustentadoras de la
decisión adoptada. Bermúdez recalca que es la Administración quien lleva la carga de
motivar sus actos, criterio que, dicho sea de paso, se ajusta a la regla general de
fundamentación propuesta por Alexy: "todo hablante debe, cuando se le pide,
fundamentar lo que afirme, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar
una fundamentación";531 aunque, como recuerda Atienza, sólo puede cumplirse de
manera aproximada.532

Sin embargo, Bermúdez sostiene que basta una exposición sucinta, por cuanto el
legislador no ha exigido señalar todas las razones.533 A pesar de ser cierto que la ley
no está redactada en términos de demandar ese estándar, no es posible aceptar que,
por ese solo hecho, se admita lo postulado por este autor sin más.

No obstante, la ausencia de reglas pormenorizadas sobre cómo la Administración

debe motivar un rechazo o una modificación de una licencia médica por motivos
médicos, sí se pueden extraer ciertos criterios de nuestra regulación y de la doctrina.
Por un lado, la Superintendencia de Seguridad Social exige (en forma indirecta) que
los pronunciamientos deben bastarse a sí mismos;534 y que, además, debe indicarse
el fundamento de la aplicación de la causal.535
 Por otro lado, según el inciso final del artículo 41 de la Ley Nº 19.880, se puede
motivar un acto administrativo cuando se incorporen a él la aceptación de informes o
dictámenes. Se comprenden aquí los peritajes médicos. Por lo mismo, la incorporación
(del texto) de un peritaje aceptado por la Administración, constituye motivación para el
pronunciamiento. Aunque Soto reconoce que se puede satisfacer esta exigencia con la
sola enunciación del informe, dejando al destinatario en la total indefensión.536

Y un problema frecuente versa sobre aquellos actos administrativos que dan como
motivos expresiones cliché o fórmulas de estilo, como lo son las "necesidades del
servicio", el "interés público" o la "seguridad nacional". Tanto Soto como Gordillo han
dicho que su uso no cumple con los requisitos de una motivación válida.537 Es más,
podemos afirmar que su recurso es apelar a la nada misma: no se puede extraer
información valiosa para poder comprender por qué se emite un acto administrativo.
Gordillo llega al extremo de aseverar que la mención del "relato del expediente" (o sea,
escribir que a fojas tanto se hizo tal o cual cosa), tampoco agrega a la
fundamentación.538 Este mismo autor arguye que, si se emplean estas frases
prefabricadas, se deberá "explicar clara y acabada, exhaustivamente, cuáles son los
hechos que la administración considera que están probados, cuál es la prueba que a
su juicio lo sustenta, qué valoración reciben dichas pruebas, qué relación existe entre
tales hechos y lo que el acto dispone, qué normas concretas son las que se aplican al
caso (no bastando, según quedó dicho, la genérica invocación de una ley) y por qué
se las aplica, etc.".539 La posibilidad de recurrir a frases cliché o vacías está prohibida
por algunas legislaciones extranjeras.540

A modo de término de este apartado, la Superintendencia de Salud ha establecido

para las Isapre una regla muy clara para fundamentar los rechazos por orden médico:
"La resolución que se pronuncie sobre la licencia debe ser fundada. Dicha
fundamentación debe ser clara, explícita y de fácil comprensión para el trabajador,
evitando citar leyes, decretos, reglamentos, entre otros, sin una mayor explicación. En
consecuencia, las licencias médicas que sean rechazadas o modificadas por la Isapre,
deben contener los antecedentes de respaldo en que se fundamentan tales
decisiones".541 Esta prescripción es valiosa, no solo por demandar una
fundamentación debida, sino también porque exige su claridad: no se puede invocar
reglas de Derecho por sí y sin explicarlas; tampoco deben emplearse términos
rebuscados o que no sean de conocimiento y uso común; y siempre deben tenerse
presente los antecedentes tenidos a la vista.

63. Delegación de firma

Una institución regulada en nuestro Derecho Administrativo es aquella que versa

sobre la delegación de firma. Según Cordero, consiste en "atribuir exclusivamente a
otro órgano jerárquicamente dependiente la facultad de firmar las decisiones
previamente adoptadas por el órgano delegante".542 Esta delegación es un
mecanismo más restringido que la delegación de atribuciones543 y, al ser la
delegación tan solo de la firma, el acto administrativo se entiende emitido por el
delegante; aunque para Gordillo, el acto administrativo no es del superior (delegante)
sino del inferior (delegatario).544

De acuerdo con el inciso final del artículo 41 del Decreto con Fuerza de
Ley Nº 1/19.653, de 2000, "podrá igualmente, delegarse la facultad de firmar, por
orden de la autoridad delegante, en determinados actos sobre materias específicas.
Esta delegación no modifica la responsabilidad de la autoridad correspondiente, sin
perjuicio de la que pudiera afectar al delegado por negligencia en el ejercicio de la
facultad delegada".

En virtud de la regla anterior, la Contraloría General de la República ha reconocido la

facultad del presidente de la Compin de delegar la potestad de firmar los
pronunciamientos, siempre que el delegado sea alguno de aquéllos profesionales de la
salud que menciona el artículo 1º del Reglamento —esto es, médico-cirujanos,
cirujano-dentistas y matronas—, y que la actividad se encuentre acotada a las
materias específicas que forman parte de sus competencias profesionales.545

En este orden de ideas, la delegación de firma está justificada desde un punto de

vista jurídico, debiendo recaer solo en una persona que, según el Reglamento, puede
emitir una licencia médica; y solo respecto de las emitidas dentro del campo de
competencia del delegado, esto es, no puede firmar una licencia aquel que tenga una
profesión diversa de quien emitió el documento respectivo.

Además, la delegación debe figurar en el pronunciamiento bajo la expresión "por

orden de (...)".546

Como se desprende del tenor legal, la responsabilidad del acto no es de quien lo

firma materialmente, sino de quien delega la facultad de firmar, sin perjuicio de la
responsabilidad del delegatario por negligencia en el ejercicio de la facultad delegada.

Lo anterior no tiene lugar tratándose de las Isapre: de acuerdo con lo dispuesto por
la Superintendencia de Salud, las licencias médicas deben ser suscritas por el médico
autorizado por aquélla.547

64. Autorización de la licencia médica

A. Autorización pura y simple

Una licencia médica es aceptada pura y simplemente cuando la duración del reposo
no es ampliado ni reducido, ni cuando es rechazada por alguna causal reconocida por
el Reglamento, ni ha sido aceptada con agregación de algún elemento de juicio extra.
O sea, cuando es aceptada sin más, pues ha sido bien extendida y bien fundada.

Atendido el hecho de que la licencia médica es incuestionada por quien debe

pronunciarse sobre ella, parece poco útil o convincente dar razones de por qué se
autoriza en los términos extendidos: ello supondría un esfuerzo estéril para el Estado y
las Isapre. Sobre este punto nos estaremos a lo que más abajo diremos.

Pero debemos indicar algo importante. Cuando quien debe emitir el pronunciamiento
es una Isapre, y ésta autorizará pura y simplemente el formulario, la Superintendencia
de Salud les ha permitido estampar en aquél la autorización mediante el uso de un
timbre que contenga la leyenda "Autorizada por contraloría médica", como medio
alternativo a la firma del médico autorizante, el cual deberá estamparse en la sección
destinada a colocar el nombre, firma y timbre del profesional. Este timbre solo podrá
usarse si el subsidio que diera derecho la licencia médica sea pagado por la Isapre; y
si operó la autorización tácita de la licencia, deberá estamparse el timbre de
autorización donde correspondiere.548

Tratándose de las Compin y las Unidades de Licencias Médicas, y si bien la

Superintendencia del ramo en ninguna Circular les ha permitido autorizar pura y
simplemente licencias médicas mediante el empleo del estampado de un timbre que
reemplace la firma del médico responsable, sí las ha autorizado a emplearlo en los
términos ya vistos, por aplicación de los principios de eficiencia y eficacia que deben
regir a las actuaciones de los órganos de la Administración del Estado.549Aunque para
Gordillo es improcedente que un acto administrativo sea firmado mediante un sello de
goma, imitando la firma del funcionario, pues el sello no es una firma.550

B. Autorización tácita de la licencia médica

A pesar de ser cierto que debe recaer sobre la licencia médica un pronunciamiento
dentro del plazo visto, hay veces en que, no obstante transcurrir éste, la entidad
competente no ha emitido su resolución, ni aún en el sentido de dejarla pendiente. Lo
anterior ha provocado que el artículo 25 del Reglamento se ponga en la eventualidad
de que ocurriera tal supuesto. Así, su inciso 1º establece que, si transcurrieren los
plazos mencionados para que la Compin, la Unidad de Licencias Médicas o la Isapre
se pronunciaran sobre la licencia médica sin que lo hicieren, ésta se tendrá por
autorizada, procediéndose a los trámites para el pago del subsidio por incapacidad
laboral y demás efectos legales, si correspondiere.

El inciso 2º agrega que, respecto de la Compin, toca a la respectiva Seremi de Salud

fiscalizar el cumplimiento de los plazos de pronunciamiento. Este deber, tratándose de
las Isapre, corresponde a la Superintendencia de Salud. Sobre estas fiscalizaciones,
nos estaremos a lo que más abajo estudiaremos.
 Lo relevante de este pronunciamiento tácito es que no consta en ninguna parte,
haciéndose complicado determinar a ciencia cierta si operó o no la autorización de la
licencia médica, máxime si, como ya vimos, la Superintendencia de Seguridad Social
entiende que los plazos dados para la Compin como para la Unidad de Licencias
Médicas no son fatales. De esta manera, y en virtud de dicha interpretación, lo
establecido en el Reglamento puede convertirse en letra muerta de un modo
conveniente.

Pero aun así, el texto reglamentario es más generoso con los afiliados a Fonasa que
la Ley Nº 19.880. Ésta consagra el denominado silencio administrativo, el cual es
definido como "la falta de respuesta del órgano administrativo ante el requerimiento del
interesado, es decir, no dar contestación a las consultas, peticiones, reclamaciones,
quejas, recursos, etc., que planteen los administrados".551 Por lo mismo, él no es un
modo de terminar el procedimiento administrativo, sino una presunción establecida en
favor del interesado, atendida la pasividad del Estado para responder.552

En palabras de Bermúdez, "el silencio administrativo constituye una garantía para el

ciudadano en cuanto por una ficción legal se entenderá que, habiendo transcurrido el
plazo para la resolución, sin que se hubiere expedido, su solicitud ha sido aprobada;
es decir, se entiende que hay un acto administrativo presunto de contenido favorable.
O, por el contrario, si procediere, se entiende rechazada (silencio negativo) y, por
tanto, producirá el efecto de abrir la vía impugnatoria".553

No obstante lo anterior, el silencio administrativo no impide a la Administración dictar

el respectivo acto administrativo.554

Según el artículo 64 de la Ley Nº 19.880, el silencio positivo procede cuando,

transcurrido el plazo legal tenido por la Administración para pronunciarse, no lo hiciere
y el interesado denunciare esta circunstancia a quien debe emitir la decisión,
pidiéndole que lo haga; siempre que, transcurridos cinco días desde la denuncia, no se
pronunciare sobre el asunto objeto del procedimiento. Luego, hay silencio negativo, o
sea, se tiene por rechazada la solicitud, si quien debe pronunciarse no resuelve la
solicitud dentro del plazo legal, siempre que ella afectare el patrimonio fiscal, según
indica el inciso 1º del artículo 65 de la misma Ley. Siguiendo a Bermúdez, el
patrimonio fiscal debe ser entendido como todo lo que afecte la vertiente patrimonial
de la Administración centralizada, quedando fuera el patrimonio de los órganos
descentralizados, como las Municipalidades o los Gobiernos Regionales; aunque
también se ha entendido por "patrimonio fiscal" a todo el patrimonio público.555 Y, en
el parecer de Cordero, el silencio negativo no está establecido en favor de la
Administración, sino en favor del interesado; pues le concede a éste la posibilidad de
recurrir para obtener un pronunciamiento.556

La mera mención al perjuicio del patrimonio fiscal ha sido suficiente motivo para que
la Corte de Apelaciones de Valdivia entienda que, respecto de las licencias médicas,
sea aplicable el silencio negativo, si correspondiere emplear la institución del silencio
administrativo al procedimiento de autorización de licencias médicas. En sus propias
palabras, "el efecto negativo es aplicable, justamente, cuando involucra un perjuicio
económico para el ente administrativo, caso en el cual una petición debe entenderse
rechazada una vez transcurrido el plazo dentro del cual debió ser contestada, dando
lugar a recursos para reclamación de dicha negativa. Sin necesidad de dilucidar si en
el caso de autos se ha transgredido o no el plazo para resolver las peticiones del
recurrente, resulta claro que el pago de subsidio de incapacidad laboral implica un
desembolso pecuniario, por lo que en todo caso debe aplicarse el silencio como
manifestación de respuesta negativa y no en el sentido positivo que señala la
recurrente. A mayor abundamiento, los distintos recursos administrativos enderezados
por el afectado para impugnar los rechazos de sus licencias médicas, denotan que en
ningún momento pudo tener por aprobadas las mismas".557 Como podemos ver, el
silencio negativo, a juicio del tribunal de alzada, se justifica por los subsidios que
causaría la licencia médica, y no por ésta sola. Lo anterior hace que la conclusión
arribada resulta persuasiva, mas no del todo convincente; pues, como ya hemos
resaltado y tendremos ocasión de analizar, la licencia médica no supone ni es
sinónimo per se de una prestación pecuniaria en favor del trabajador enfermo.

Pero el verdadero problema de la existencia del silencio administrativo no es el

expuesto recién, sino determinar si ha derogado la autorización tácita de la licencia
médica, cuando el trabajador está afiliado a Fonasa. Como ya hemos podido advertir,
la Ley Nº 19.880 es muchísimo posterior al Decreto regulador del procedimiento de
autorización de licencias médicas. El Reglamento tampoco es una ley en un sentido
formal y, si seguimos de alguna forma el criterio sostenido por la Corte de Apelaciones
de Valdivia, existe una contradicción entre éste y la ley en cuestión. ¿Podemos decir
que la autorización tácita de la licencia médica ha quedado mediana y tácitamente
derogada?

Si nos apegamos a criterios temporales, podríamos decir que sí. El Reglamento está
derogado mediana y tácitamente; pero no sería una solución práctica ni justa. Avalaría
el actuar negligente de la Administración del Estado, y deja en abierto desequilibrio a
los trabajadores afiliados a Fonasa de los afiliados a una Isapre.

Si seguimos criterios de especialidad, podemos sostener que, en este punto, el

Reglamento impera: la Ley trata sobre procedimientos en general y el Reglamento
sobre uno especial como lo es la autorización de la licencia médica.

Si nos estamos al criterio jerárquico, debemos concluir que, con prescindencia de

cualquier otra consideración, la ley deroga al Reglamento, no solo en este tópico, sino
en su integridad. En otras palabras, la autorización y rechazo de licencias médicas, por
parte de la Compin o la Unidad de Licencias Médicas, sería un procedimiento viciado
desde el principio. Este razonamiento ha sido sustentado por la Corte Suprema, al
afirmar que la Ley Nº 19.880 prima por sobre el Reglamento; debiéndose entender por
tácitamente derogada la autorización analizada.558

Cualquiera sea la decisión seguida, es evidente el hecho de que la autorización ficta

o tácita de las licencias médicas otorgadas en favor de trabajadores afiliados a
Fonasa, es un problema mayúsculo que no se soluciona con determinar la prevalencia
de cierta norma jurídica sobre otra. Hay una controversia profunda que, contrario a lo
que pudiere pensarse, no ha tenido la relevancia merecida, ni aún a nivel mediático.

C. Autorización de la licencia, por parte de la Compin, cuando el reposo se hace

excesivo o cuando existe una eventual irrecuperabilidad

Un razonamiento básico nos impone la conclusión de que la aceptación pura y

simple de la licencia médica debe ser la regla general. Pero el recuerdo de que es un
derecho de naturaleza temporal nos fuerza a reconocer que, en varias ocasiones, las
dudas sobre la real conveniencia del reposo y la circunstancia de ajustarse a Derecho
imperan.

Muchas enfermedades justificadoras de la emisión de licencias médicas son

irrecuperables o crónicas. Otras, que no comparten esta condición, perduran por
mucho tiempo, levantando sospechas en cuanto a las reales posibilidades de
recuperación. Y si a todo le añadimos el hecho de que una licencia médica puede dar
lugar a un subsidio, la situación se complica: una prestación por esencia temporal no
puede devenir en indefinida. Para ello existe la pensión por invalidez.

Consecuente con estas aprehensiones es la regla especial contemplada por el

Reglamento para estos supuestos, aplicable solo por la Compin.

Según el inciso 1º del artículo 30, si se han completado cincuenta y dos semanas
continuadas de licencia o reposo, corresponderá a la Compin autorizar una ampliación
de hasta seis meses más, previo su pronunciamiento acerca de la recuperabilidad del
trabajador. Como podemos observar, para que la Comisión autorice reposos por hasta
seis meses más, se necesita, primero, que el trabajador haya completado cincuenta y
dos semanas de reposo continuo, pero sin especificar si debe obedecer o no a una
misma enfermedad. Una primera lectura nos haría concluir que el reposo continuo
puede deberse a diversas patologías, sean o no conexas, pero esa no es la respuesta
correcta.

Según hemos visto y veremos a lo largo de este estudio, existe lo denominado como
"licencia médica continua", consistente en un conjunto de licencias extendidas por una
misma patología sin solución de continuidad entre ellas. Si aplicamos esta
categorización, no podríamos estimar que el plazo de cincuenta y dos semanas
completas se satisface si las licencias médicas fueron emitidas por distintas
enfermedades. Además, si nos estamos al pronunciamiento de "irrecuperabilidad", la
posibilidad de apelar a licencias por patologías diversas se diluye. Por lo que, en
principio, la Compin no puede ejercer esta atribución si el trabajador enfermo no es
beneficiario de licencias médicas continuas; salvo si las diversas patologías sean
producto de una enfermedad mayor.

El segundo requisito a observar por la Comisión es una declaración previa de

irrecuperabilidad. Si bien ella será vista más abajo, efectuaremos algunas
aclaraciones. La primera es que el profesional emisor debe anotar en el formulario si la
patología es o no irrecuperable. Si llegase a anotar que lo es, la Compin deberá
declarar la irrecuperabilidad. La segunda consiste en el evento de que el profesional
no estampare tal declaración en el formulario: la Compin no tendría más alternativa
que dilatar el pronunciamiento para practicar el respectivo peritaje. Y la tercera se
refiere al momento en que la Comisión debe emitir el pronunciamiento de
irrecuperabilidad: aunque el Reglamento nada diga de modo expreso, debemos
entender que el pronunciamiento debe ser evacuado, a más tardar, concluida la
semana cincuenta y dos. Recordemos que la extensión del reposo procede solo una
vez completadas las aludidas semanas.

Aunque pareciera ser suficiente la extensión del reposo en seis meses más, el
Reglamento contempla la posibilidad de extender de nuevo el plazo, pero sin prefijar
un mínimo o máximo. De esta manera, el inciso 2º del artículo en cuestión señala que,
"cumplidas setenta y ocho semanas de licencia, la Compin podrá autorizar nuevas
licencias médicas, en el caso de enfermedades que tengan un curso prolongado y
requieran una recuperación de más largo plazo. En esta última situación, el trabajador
estará obligado a someterse a examen médico cada tres meses, como mínimo".

Según podemos advertir, los requisitos para esta medida son los siguientes: 1º que
se hayan completado 78 semanas de licencia; 2º que la enfermedad sea de curso
prolongado y requiera una recuperación de más largo plazo; 3º que el trabajador se
someta a exámenes médicos cada tres meses, por lo mínimo. Con todo, debemos
añadir un cuarto requisito, el cual se desprende del inciso 1º ya tratado: 4º que no se
haya emitido un pronunciamiento de irrecuperabilidad completadas las primeras
cincuenta y dos semanas de reposo. El último requisito en cuestión posee una gran
relevancia, pues no se justificaría una extensión más allá de setenta y ocho semanas
si la patología fue declarada irrecuperable con anterioridad; salvo si el trabajador esté
en trámite de pensión por invalidez, según veremos más abajo.

El inciso en cuestión es claro al no mencionar un plazo mínimo o máximo de

extensión; pero sí impone al trabajador someterse a exámenes médicos cada tres
meses, por lo bajo. La razón de todo esto es evidente: un Reglamento no puede
prefijar plazos dependientes de la evidencia científica y de la praxis médica, pero sí
puede establecer medidas para controlar el correcto uso de las licencias médicas. El
Reglamento deja al criterio técnico, y a los resultados de los exámenes médicos, la
determinación precisa del período de reposo extra a autorizar al trabajador enfermo.
Por lo que, si del examen médico practicado se desprende la cronificación o
irrecuperalidad de la patología, no deberán autorizarse más licencias médicas.
 65. Causales de rechazo de la licencia médica. Introducción

Contrario al caso de la modificación del reposo prescrito —a ver más abajo—, el

rechazo de la licencia médica sólo puede fundarse en alguna de las causales
señaladas, de forma expresa, en las leyes y reglamentos aplicables, al punto que la
Superintendencia del ramo ha debido insistir en ese sentido.559

Como ya hemos expuesto a lo largo de este Capítulo, el formulario de licencia

médica (sea en papel o electrónico) presenta una serie de secciones a completar
conforme avance su tramitación. Pues bien, cuando la licencia es rechazada, debe
llenarse el casillero correspondiente con el guarismo "2", correspondiente a
"rechácese";560para luego llenar el cuadro atingente a la causal del mismo. Los
guarismos a emplearse, según la causal "genérica" son: "1" reposo injustificado; "2"
diagnóstico irrecuperable; "3" fuera de plazo; "4" incumplimiento del reposo; y "5" otro,
debiendo señalarse con precisión por qué se rechaza la licencia. Y si el espacio
destinado para fundar el rechazo (o la modificación de la licencia) es insuficiente,
deberá dejarse constancia de que se extenderá un documento separado, el cual se
entiende formar parte de la resolución, debiendo anexarse al formulario de licencia
médica.561

Del abanico de posibilidades otorgadas tanto por el formulario como por la normativa
aplicable para rechazar la licencia médica, podemos realizar la siguiente distinción:
causales de rechazo de orden médico, y causales de rechazo de orden jurídico-
administrativo. En los próximos apartados veremos cada una de estas categorías y las
causales que en cada una de ellas quedan encuadradas. Comenzaremos, entonces,
con las de orden médico.

66. Causales de orden médico

A. Enunciación

El primer grupo de causales corresponde a aquellas fundadas solo en razones de

carácter médico: el reposo injustificado, el reposo prolongado y la salud irrecuperable.

B. Reposo injustificado

El reposo injustificado es el que, en virtud de los antecedentes tenidos a la vista, no

encuentra justificación, pues la patología no supone una prescripción de reposo o,
importándolo, los antecedentes son insuficientes para otorgarlo en la forma recetada.
Según la Superintendencia, esta causal "significa que en concepto de la contraloría
médica, la persona no tiene una patología que amerite que se le otorgue reposo, dicho
en otras palabras, se estima que está en condiciones de desempeñar su trabajo
normalmente, por lo que no amerita reposo".562

Dentro de las causales de orden médico, ésta es sin lugar a dudas una de las más
graves, por cuanto se dictamina la incapacidad del profesional de la salud tratante de
actuar conforme a la lex artis médica. Recordemos que es aquél quien, dentro de los
conocimientos propios de su profesión, prescribe al trabajador un período determinado
de descanso a modo de tratamiento. Pero ello debe fundarse en antecedentes clínicos
suficientes, lo cual, en este caso, supuestamente no ocurriría. Utilizamos el término
"supuestamente" pues, como veremos, muchos de los reposos "injustificados" sí lo
están, y con creces.

El reposo puede estar injustificado por haber una patología que no necesita de
reposo como tratamiento, o por falta de antecedentes.

En el primer supuesto, se ha otorgado una licencia médica contraviniendo la lex artis

médica de un modo abierto; salvo si, atendidas las circunstancias del caso, se estime
conveniente y necesario la prescripción del reposo. Quedan así comprendidas en esta
causal las enfermedades, síndromes o trastornos que, según los conocimientos
científicos vigentes, no requieren de reposo para su tratamiento o uno inferior o distinto
al prescrito.

Mientras el segundo supuesto —el cual es más serio— implica que, en virtud de los
antecedentes tenidos a la vista, éstos son insuficientes para determinar la existencia
de la patología, de la necesidad del reposo o de su duración. Aquí la gravedad de la
causal demanda, por parte de las entidades competentes, un examen riguroso y el
ejercicio de las atribuciones especiales conferidas, pues la sola lectura de los
antecedentes sin más no es suficiente para otorgar un dictamen negativo, tal como
veremos más abajo.

C. Reposo prolongado

El reposo prolongado es aquel no justificado sino hasta cierto período. En otros

términos, es el prescrito por el profesional en exceso al correspondiente, según la
patología y estado particular del paciente. Aquí, a diferencia de la causal anterior, el
reposo sí se encuentra justificado, pero no en los términos propuestos por el
profesional de la salud y, al igual que el reposo injustificado, el rechazo debe fundarse
en una serie de antecedentes de gravedad y no en meras suposiciones.

D. Salud o patología irrecuperable

La última causal de rechazo de orden médico consiste en la salud o patología

irrecuperable, la cual es entendida como "la enfermedad o lesión de carácter
permanente que puede evolucionar hacia una fase terminal, determinando algún grado
de incapacidad, que según su ponderación y régimen previsional puede dar lugar a
una indemnización o a una pensión de invalidez parcial o total, según lo dictamine la
Comisión Médica correspondiente".563 Sobre este punto, la Superintendencia de
Seguridad Social ha declarado que el criterio general es el de "no autorizar las
licencias médicas en que la patología produce una incapacidad laboral no temporal, en
consideración a que ese derecho es un beneficio esencialmente temporal, cuyo objeto
es ayudar al trabajador a recuperar su salud y permitirle reincorporarse a sus labores
habituales".564

Uno de los requisitos más importantes para autorizar una licencia médica consiste en
el carácter temporal de la patología o, en otros términos, que transcurrido un
determinado período de reposo la persona quede en condiciones de reincorporarse a
trabajar.565 Por lo mismo, cuando se agrava con el tiempo o es resistente a los
tratamientos médicos conocidos y disponibles, sin existir una mejoría en el estado de
salud del afectado, se entiende no haber temporalidad y, por lo mismo, que es una
patología irrecuperable. En este sentido, la Superintendencia de Seguridad Social ha
dictaminado que, si las alteraciones presentadas por el trabajador son de curso
crónico y los informes médicos concuerdan en que la enfermedad le produce
actualmente algún grado de incapacidad, la que por el tiempo transcurrido y su
persistencia a pesar del tratamiento, se considera definitiva, la licencia debe ser
rechazada.566 También ha entendido que "la cantidad de días de licencia médica
acumulados567hacían perder la temporalidad del beneficio de licencia médica, que es
precisamente de su esencia y el rol terapéutico del reposo".568Pero si la afección
corresponde a una patología de alto riesgo y de evolución prolongada, se justifica el
extenso reposo indicado, no pudiéndose entender que hay diagnóstico
irrecuperable.569

En todo caso, "se deberá tener presente que no basta que la patología tenga una
naturaleza crónica o irrecuperable para rechazar la licencia médica, debiendo
analizarse en cada caso, si al término del reposo la persona va a estar o no en
condiciones de reintegrarse al trabajo. Existiendo la posibilidad de reintegro laboral, la
licencia debe ser autorizada".570

De igual manera, el órgano fiscalizador recalcó que "lo esencial para la autorización
de las licencias médicas es la posibilidad real y cierta de que el trabajador recupere la
capacidad de trabajo y quede en condiciones de reincorporarse a la vida laboral, sea
que la incapacidad laboral temporal haya sido por un cuadro aislado o incluso que sea
una patología crónica e irrecuperable, ya que hay algunas situaciones en que se
pueden autorizar licencias médicas extendidas por diagnósticos crónicos e
irrecuperables que no van a desaparecer totalmente con el uso de la licencia médica,
siempre que después de un período de reposo vaya a producirse la reincorporación
laboral del trabajador con su capacidad residual de trabajo".571
 Muchas enfermedades cuyo pronóstico es la recuperación total del paciente,
evolucionan al punto de convertirse en crónicas e irrecuperables. Pero existen
aquellas de por sí irrecuperables y que no causan invalidez alguna o, generándola, no
son suficientes para invalidar legalmente a un trabajador. En este último supuesto, la
Superintendencia del ramo ha dicho que se "debe considerar que existen patologías
crónicas (irrecuperables) que permiten trabajar, pero que cada cierto tiempo producen
una incapacidad temporal para el trabajador (diabetes, insuficiencia renal en diálisis,
hemofilia, etc.) y que, no obstante ser permanentes, podrán servir de fundamento a
una licencia médica que prescriba un periodo de reposo a fin de permitir al trabajador,
mediante el tratamiento médico adecuado, recuperar su capacidad de trabajo y volver
a sus labores habituales".572-573

Otras enfermedades se hacen crónicas o irrecuperables a consecuencia de la falta o

demora en el servicio que deben prestar los prestadores institucionales de salud de
carácter público. En efecto, la Corte Suprema entendió que "el retardo en que ha
incurrido el Estado en el otorgamiento de una prestación quirúrgica no puede ser el
sustento del rechazo del reposo".574 El hecho motivador de esta decisión consistió en
que un paciente se encontraba en lista de espera para una segunda cirugía que debía
practicarse, por cuanto la primera no tuvo los efectos esperados. La Compin y la
Superintendencia del ramo entendieron que, por el trascurso del tiempo, la patología
se cronificó y devino en irrecuperable, sin considerar que, de haber sido operado a
tiempo, tal condición no hubiera ocurrido. En otra sentencia, el máximo tribunal del
país entendió que debe haber una coordinación entre los diversos servicios y
reparticiones del Estado, sin que, por falta de ella, se sancione a una persona con el
rechazo de sus licencias médicas.575

En lo relacionado a cuándo se declara la salud irrecuperable, son muchas las veces

en que el rechazo de la licencia médica se deriva del hecho de que el profesional
otorgante expresa, en el espacio correspondiente del formulario, que la patología
sufrida por el trabajador es irrecuperable. De llegar a efectuarse tal anotación, la
Superintendencia ha sido categórica al imponer a la Compin declarar la existencia de
salud irrecuperable,576 rechazando así la licencia.

Pero en otras ocasiones, la Comisión debe efectuar esta declaración si el tiempo de

reposo prescrito para el trabajador completa cincuenta y dos semanas continuadas,
como exigencia previa para autorizar una ampliación del reposo de hasta seis meses
más, según vimos arriba. También deberá efectuarla si la respectiva Unidad de
Licencias Médicas eleva a su consideración los antecedentes de cualquier trabajador
que se encuentre acogido al régimen de licencia médica y cuya afección se estime de
naturaleza irrecuperable.

Y si el trabajador está afiliado a una Isapre, ésta procederá según lo más abajo
expuesto.
 Para el resto de las oportunidades, el rechazo se ajustará de forma estricta a los
conocimientos científicos vigentes.

En sus aspectos formales, la irrecuperabilidad se consigna en el formulario de

licencia médica colocando el guarismo "2" en el respectivo casillero, con clara y
precisa explicación de los fundamentos de tamaña decisión.

Un mayor estudio sobre esta causal de rechazo y sobre la suficiencia de las razones
esgrimidas para invocarlas realizaremos más abajo.

E. La capacidad residual de trabajo

Existe un conjunto importante de patologías irrecuperables que pueden llegar a

motivar una declaración de invalidez total o parcial y, por consiguiente, el acceso del
trabajador inválido a una pensión. Cuando ello ocurriere, y si el trabajador volviere a
laborar, se entiende hacerlo con su capacidad residual de trabajo, o sea, con aquel
porcentaje que no ha sido objeto de la declaración de invalidez. Por ejemplo, una
persona a quien se le declaró una invalidez del 57% posee una capacidad de trabajo
residual de 43%. En otros términos, conserva un 43% de buena salud para trabajar.

La Superintendencia del ramo, respecto de estos trabajadores, ha sido clara en

sostener que ellos tienen:

"derecho a presentar licencias médicas, en aquellas oportunidades en que su capacidad

residual se vea afectada temporalmente por una patología distinta por la que obtuvo pensión
de invalidez.

Para que este pensionado demuestre que tiene capacidad residual de trabajo, es necesario
que con posterioridad a la obtención de la pensión de invalidez, se hubiera reincorporado
efectivamente a trabajar,577pudiendo presentar licencia médica si sufre una incapacidad
que afecte transitoriamente dicha capacidad residual de trabajo".578

Si la ausencia deja de ser temporal por no existir posibilidad de reincorporación

laboral, la licencia médica deberá ser rechazada.579

F. Caso del trabajador que está en proceso de calificación de invalidez para efectos de
la respectiva pensión

A pesar de ser la irrecuperabilidad de la patología una causal de rechazo de la

licencia, existe un supuesto en que debe ser autorizada: cuando el trabajador está en
el primer proceso de calificación de invalidez para los efectos de la respectiva pensión,
mientras no se expida el dictamen correspondiente. No obstante que el Reglamento
solo contempla esta posibilidad para los trabajadores afiliados a las Isapre en su
artículo 38, el Ministerio de Salud ha entendido que, "mientras dure el trámite de
calificación de invalidez y hasta que se emita el dictamen definitivo y éste se considere
legalmente ejecutoriado, ya sea por las Comisiones Médicas Regionales o por la
Comisión Médica Central, los Servicios de Salud580 deben continuar autorizando las
licencias médicas con diagnóstico de carácter de irrecuperable".581

Mas la aplicación lisa y llana de lo expuesto, provocó el uso indefinido de licencias

médicas respecto de patologías irrecuperables con ninguna posibilidad de que el
trabajador volviera a trabajar, aunque no hubiera alcanzado el porcentaje de invalidez
exigido por la ley para pensionarse, presentando peticiones de declaración de
invalidez sucesivas, tal como lo reconoció la misma Superintendencia del ramo.582

Ello forzó a la Superintendencia de Pensiones determinar que, "si se trata de la

primera solicitud de pensión de invalidez, la licencia médica podrá ser autorizada
aunque el diagnóstico invocado en ella sea irrecuperable y hasta que el primer
dictamen quede ejecutoriado, aun cuando podrá ser rechazada por otras
causales".583 Por consiguiente, y "de acuerdo al criterio jurisprudencial vigente, en las
situaciones en que un trabajador afiliado al Sistema del D.L. Nº 3.500, de 1980, ha
efectuado la solicitud de declaración de invalidez ante las Comisiones Médicas
respectivas y éstas le han fijado un grado de incapacidad que no le da derecho a
pensión de invalidez la entidad previsional de salud para resolver respecto de la
procedencia de las licencias médicas, con posterioridad a la resolución ejecutoriada
que rechaza ese primer trámite de invalidez, deberá atender a la posibilidad real y
cierta de que el trabajador quede en condiciones médicas que le permitan volver a
trabajar, autorizando las licencias médicas posteriores cuando se determine que existe
tal posibilidad de reincorporación, o rechazando el reposo, por haberse perdido la
temporalidad que supone el uso de este derecho".584

Lo recién expuesto debemos entenderlo sin perjuicio de que la licencia médica del
trabajador que esté en el primer trámite de declaración de invalidez pueda ser
rechazada por otra causal.585

En todo caso, la Compin deberá en forma previa obtener del propio trabajador o de la
Superintendencia de Pensiones, el estado administrativo actualizado en el que se
encuentra el trámite de invalidez del trabajador, como también si éste fue objeto de
recursos o se encuentra ejecutoriado. Además, tratándose de afiliados a Fonasa
deberá consignar en la cartola médica estos antecedentes.586

De igual manera, la Comisión deberá autorizar las licencias médicas de que hagan
uso los trabajadores que se encuentran en primer, segundo o cualquier trámite de
invalidez, cuando las Comisiones Médicas del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, se los
rechacen por tratamientos pendientes del paciente, esto es, lo que las citadas
Comisiones denominan "BOT".587
 Otro supuesto en que deben ser autorizadas las licencias médicas, se relaciona con
el hecho de que el trabajador cuya invalidez no fue declarada, presenta patologías que
no fueron consideradas en el dictamen de invalidez.588

Muchas veces el trabajador solicitador del dictamen de invalidez está gozando del
subsidio que veremos en su oportunidad. Conforme a lo tratado más abajo, la pensión
de invalidez se devengará desde la fecha de declaración de la invalidez, y se entiende
por tal a la de la presentación de la solicitud. Tratándose de los trabajadores
comprendidos en este supuesto, las licencias médicas presentadas deberán ser
autorizadas hasta el último día de aquélla vigente a la fecha en que quedó
ejecutoriado el dictamen de invalidez de la Comisión Médica de la Superintendencia
de Pensiones.589

G. Reglas especiales

El Reglamento contiene un conjunto de disposiciones a seguir tanto por la Unidad de

Licencias Médicas como por las Isapre, cuando estimaren que el trabajador presentare
alguna patología de carácter irrecuperable. En efecto, el inciso 1º de su artículo 22 las
autoriza a "elevar a consideración de la Compin los antecedentes de cualquier
trabajador que se encuentre acogido al régimen de licencia médica y cuya afección se
estime de naturaleza irrecuperable. Lo anterior se entiende sin perjuicio del dictamen
obligatorio de dicha Compin, en los casos establecidos por la ley y este Reglamento".

La norma recién transcrita merece una serie de comentarios. El primero dice relación
con la circunstancia de que el Reglamento no le concede a la Unidad la potestad de
declarar la irrecuperabilidad de la enfermedad: ello es atribución de la respectiva
Compin.

El segundo es que no hace referencia a un reposo excesivo sino a una afección

estimada como irrecuperable. ¿Por qué, entonces, tratamos esta disposición aquí?
Porque muchas veces una enfermedad irrecuperable se determina por la extensión del
reposo autorizado. Más abajo veremos cómo muchos dictámenes de la
Superintendencia de Seguridad Social o sentencias de las Cortes estiman como
irrecuperable a una patología cuando el reposo ha sobrepasado ciertos plazos o se
entiende extenso por sí. De esta manera, el elemento gravitante es el reposo tenido
por excesivo y no la naturaleza misma de la enfermedad.

Y el tercero consiste en que la declaración de la Compin se emitirá si la Unidad de

Licencias Médicas estima como irrecuperable a una enfermedad. No debemos aquí
entender, bajo ningún respecto, la concesión de la facultad de requerir el
pronunciamiento porque sí: debe actuar habida consideración a la existencia de
antecedentes graves que le permitan sostener lo afirmado. La solicitud de un
pronunciamiento sin una base científica seria debe ser descartada de plano.
 En cuanto a las Isapre, el inciso segundo del artículo 22 del Reglamento establece
que ellas, "en la situación de afecciones que estimen irrecuperables, podrán solicitar la
declaración de invalidez del cotizante afecto al Sistema Previsional establecido en el
Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, a las Comisiones Médicas Regionales, creadas por el
artículo 11, del mismo texto legal; en el caso de los cotizantes que no estén afectos al
sistema previsional establecido en el Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, la Isapre
solicitará dicha declaración de invalidez a la Compin correspondiente".

De esta regla podemos advertir la gran competencia conferida a estas Instituciones:

pedir por sí la declaración de invalidez, aun contra la voluntad del trabajador afiliado,
atribución que ni aun a la Compin se le ha dado. Esta posibilidad de por sí ya es
controvertida, por cuanto el artículo 11 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, parte de la
base de que quien pide la declaración de invalidez es el propio trabajador. ¿Acaso se
ha legitimado por vía reglamentaria a un tercero para actuar contra los intereses de un
trabajador? Si estimamos que el interés en obtener la declaración o la pensión de
invalidez es eminentemente individual y no social, la Isapre no tendría por qué
solicitarla; salvo si entendiéramos que, por ser ella quien debe pagar el subsidio, su
interés sería legítimo y podría actuar en consecuencia. Ahora bien, si asumiéramos
que la legitimación para pedir la declaración solo puede ser regulada por la ley, la
Isapre no podría solicitar tal declaración.

Lo que sí debemos recalcar es que, aun cuando el requerimiento sea planteado por
la Isapre, si el afiliado no pide la pensión de invalidez respectiva, no tendrá derecho a
ella. Y si la Comisión declara la invalidez, la Isapre estará autorizada para rechazar las
licencias médicas fundada en la declaración de irrecuperabilidad realizada.590

En cuanto al resto del texto del inciso en comento, nos estaremos a lo antes
expuesto.

H. Principales grupos de enfermedades objeto de rechazos

Los principales organismos públicos, a fin de controlar y estudiar de mejor manera el

régimen existente en nuestro país, llevan estadísticas fiables acerca de las licencias
médicas rechazadas por causales de orden médico. Por ejemplo, para el año 2018, y
de un universo de 5.692.855 licencias tramitadas, fueron rechazadas el 7,6% de ellas;
cuyos grupos de patología, Sistema de Salud del afiliado y porcentaje total del
Sistema, se resumen en la siguiente tabla:

Fonasa Isapre Sistema

Trastornos mentales 11,4% 40,6% 18%

Enf. osteomusculares 5,1% 15,8% 7,1%

Enf. respiratorias 1% 4,1% 2,1%

Traumatismos, env. y
2,5% 11,1% 4,8%
otros

Enf. infecciosas 1% 4,3% 2,2%

Enf. del sistema

1,5% 4,7% 2,6%
digestivo

Afecciones del
embarazo, parto 1,6% 9,5% 3,4%
y puerperio

Enf. sistema
2,5% 6,3% 3,5%
genitourinario

Tumores y cánceres 2,8% 9,2% 4,6%

Enf. cardiovasculares 5,1% 10,7% 6,2%

Otros diagnósticos 3,7% 9,5% 5,2%

Total sistema 5,1% 15% 7,6%

Fuente: Fondo Nacional de Salud, Superintendencia de Salud y Superintendencia de Seguridad Social

(2019), p. 9.

De esta tabla se desprende con claridad que las Isapre poseen un porcentaje de
rechazo superior que el Sistema Público, llegando a superar el 40% tratándose de las
licencias siquiátricas; aunque el 77,8% aproximado de todas las licencias rechazadas
por las Isapre son revertidas, total o parcialmente, a consecuencia de las
reclamaciones efectuadas por los interesados,591 a ver al final de esta obra.

También podemos advertir que las licencias por enfermedades mentales son las
generadoras de un mayor nivel de rechazo en ambos sistemas, al punto que, para los
afiliados a las Isapre, el porcentaje de rechazo alcanza al 40,6%.
 67. El estándar de fundamentación en los pronunciamientos sobre rechazos de
licencias o modificaciones al reposo por causales médicas592

A. Presentación

Las licencias médicas, de por sí, son una fuente inagotable de problemas. Pero el
mayor de todos dice relación con las razones tenidas por las entidades encargadas del
pronunciamiento para rechazarlas por causales de orden médico. En nuestro país,
muchísimos recursos de protección se han deducido en contra de las Compin, de las
Isapre y de la Superintendencia de Seguridad Social, alegando que los rechazos están
pobremente justificados; que las razones alegadas no son claras; que se ha violado la
carga probatoria; o que los peritajes efectuados son débiles.

La abundante jurisprudencia judicial y administrativa, con todo, nos permite

establecer qué estándar debe cumplir el pronunciamiento cuando la licencia médica es
rechazada o su reposo es reducido. La forma en que la Superintendencia y las Cortes
del país han resuelto cientos de recursos administrativos y jurisdiccionales es la mejor
herramienta que tenemos para cortar de raíz con este vicio que, llevado al extremo,
causa daños terribles en la población. Si a esto le sumamos lo expuesto arriba sobre
la motivación o argumentación, nuestra tarea se hace más fácil.

Para proponer este estándar, hemos reunido jurisprudencia administrativa y judicial,

la cual ordenamos en las siguientes categorías: 1ª el atingente a la especialidad
médica de quien debe emitir la licencia médica y quien debe pronunciarse sobre ella;
2ª la carga de la prueba y su suficiencia para justificar el reposo prescrito; 3ª el reposo
fundado en no probarse incapacidad laboral durante el reposo prescrito; 4ª cuándo hay
un rechazo mayormente fundado; 5ª el rechazo por diagnóstico irrecuperable; 6ª el
rechazo fundado en proyecciones de recuperabilidad; y 7ª el peritaje médico.

De esta variopinta y contradictoria jurisprudencia, extrajimos sus textos más valiosos

(con prescindencia de su calidad argumentativa o su corrección), los comentamos y
los confrontamos entre sí y con nuestro actual Derecho y los postulados dados arriba
sobre la motivación o fundamentación; para, al final, extraer las conclusiones que, en
nuestro entender, es el estándar a seguir.

Expuesto lo anterior, empezaremos con nuestra exposición, siguiendo el orden de las

categorías enunciadas.

B. El profesional de la salud competente para emitir una licencia y el autorizado para

pronunciarse sobre ella

Ya hemos dicho que solo los médico-cirujanos, cirujano-dentistas y matronas pueden

extender una licencia médica. Pero, para ciertas enfermedades —enunciadas en las
"Guías Clínicas Referenciales"—, se exige que deben ser, en determinados supuestos,
otorgadas por un médico-cirujano especialista.
 Esta obligación causa un serio problema cuando la licencia extendida llega a manos
de quien debe decidir sobre ella: el denominado "médico contralor". Conforme a la
actual regulación —al menos para las Isapre—,593 sólo pueden emitir el
pronunciamiento los médico-cirujanos, aun cuando la licencia médica sea dada por
otro profesional autorizado para ello. Aunque es evidente la existencia de un claro
conflicto de competencias entre distintos profesionales de la salud, la controversia
mayor reside cuando quien otorga la licencia médica es un médico-cirujano
especialista, y el médico contralor, uno general o de una especialidad diversa.

En este sentido, la Corte de Apelaciones de Temuco resolvió que el rechazo de una

licencia médica realizado por un médico contralor de una Isapre que no tenga la
misma especialidad médica del profesional otorgante [en este caso, siquiatría],
constituye un acto arbitrario.594

Es de esta manera que podemos estimar que la exigencia de una misma

especialidad médica debe ser, a lo menos, base imprescindible para emitir un
pronunciamiento negativo. Así, existiría una mayor seguridad de que la resolución se
ajustó de forma correcta a los conocimientos especiales de una determinada parcela
de las ciencias médicas.

C. La carga de la prueba y la suficiencia de los antecedentes

Ya hemos dicho que la licencia médica es consecuencia de un acto médico, en cuya

virtud el profesional realiza aquellas gestiones destinadas a comprobar la existencia de
una enfermedad causante de una incapacidad para laborar. En consecuencia, y
siguiendo a Besio, la emisión de licencias médicas es una prerrogativa del profesional
de la salud que no puede ser vulnerada por nadie.595 Esto incluye el cuestionamiento,
la revisión, el rechazo y la reducción del reposo prescrito.

Pero nuestro Derecho prevé, según hemos tratado, la facultad de revisar las
licencias para rechazarlas, ampliarlas o reducirlas por causales de orden médico; la
posibilidad de practicar peritajes médicos, y la obligación de acompañar informes
médicos, si la enfermedad está comprendida dentro de las "Guías Clínicas
Referenciales". Ello hace que quien emite la licencia debe probar, con mayor o menor
intensidad, la verdad de lo prescrito y de sus fundamentos. Aunque lo anterior no
implica que el emisor del pronunciamiento se desligue de su deber de fundamentar o
motivar su decisión, en especial, si es desfavorable para el particular.

La carga probatoria para quien desea la autorización de la licencia médica ha sido

también extendida a los supuestos en que el agraviado con el rechazo intenta ejercer
algún recurso administrativo o reclamar contra la resolución de su Isapre.

A pesar de que los artículos 59 y 60 de la Ley Nº 19.880 no demandan la

presentación de antecedentes para interponer un recurso administrativo, la
Superintendencia de Seguridad Social, como veremos más abajo, exige que siempre
deben acompañarse, precisándolos según la causal de rechazo; llegando a desechar
los recursos deducidos —y de paso confirmando el rechazo de la licencia médica— si
no se acompañan.596 Este postulado es, también, sostenido por cierta jurisprudencia
de la Corte de Apelaciones de Concepción597 y la de Temuco.598

Sin embargo, para el máximo tribunal del país, la carga de probar la injustificación
del reposo corresponde al emisor del pronunciamiento o resolver el correspondiente
recurso administrativo. En sus propias palabras, "la razón expresada por las recurridas
deja en evidencia que ambas instituciones han radicado en el recurrente la carga de
justificar el reposo que le fuere cursado por su médico tratante".599-600

En otra ocasión, y sin hacer mención expresa a la carga de la prueba, la Corte

Suprema afirmó que "resulta del todo arbitrario rechazar un permiso médico concedido
por facultativos sin ningún antecedente adicional proporcionado por la autoridad
recurrida, simplemente sobre la base de la ponderación de los elementos tenidos a la
vista, sin un elemento de juicio complementario de contraste, para así esclarecer
frente a la paciente y terceros interesados cualquier duda, en particular, sometiéndola
a evaluaciones médicas adicionales".601Idéntica idea sostuvo la Corte de Apelaciones
de Concepción, al decir que es arbitrario e ilegal rechazar una licencia por "información
médica insuficiente", sin exponer las razones por las cuales los antecedentes
presentados por la recurrente, en particular el informe médico del profesional tratante,
no justifican el reposo del recurrente de un modo suficiente.602

De esta manera, lo afirmado por Besio resulta confirmado.

Este grupo de resoluciones —extrapolables a cualquier instancia resolutiva, sea

pública o privada— permite sostener que, por regla general, la incuestionabilidad de la
licencia médica debe ser admitida. Además, este razonamiento es coherente con la
afirmación de Bermúdez (aplicable a los actos administrativos) en orden a la carga de
la prueba. Y es concordante, además, con la regla general de argumentación de Alexy.

Pero, en otras oportunidades, la Corte de Apelaciones penquista declaró legal el

rechazo debido que, en su parecer, el rechazo de una licencia médica por "reposo
injustificado", y fundado en que no está justificado con antecedentes disponibles, se
ajusta a Derecho, pues el pronunciamiento consta en el respectivo formulario y,
además, "en este se deja constancia de los fundamentos tenidos en vista para adoptar
tal medida".603Sin lugar a dudas, de ella se puede desprender que el estándar para
rechazar la licencia médica sería exiguo. ¿Cuáles son los antecedentes? Nadie sabe.
¿Por qué no está justificado el reposo? Nadie lo sabe. ¿Cuál es el fundamento del
rechazo? Que no está justificado el reposo y, ¿por qué no lo está?, porque los
antecedentes que nadie sabe cuáles son, así lo permiten suponer.

En una sentencia diversa, el mismo tribunal declaró fundado un rechazo de licencia

por "periodo de reposo solicitado no justificado con antecedentes médicos aportados
en el informe médico complementario y peritaje, artículo 21 del Decreto Ley Nº 3-84",
pues el acto no solo se funda en normas reglamentarias, "sino que además, su
argumento se ajusta a los motivos que permiten esa decisión; pues, en efecto, la
resolución se refiere a la necesidad de contar con otros antecedentes médicos y que
alteren lo concluido en dicho peritaje y, en consecuencia, el motivo que autoriza la
confirmación del rechazo de dicha licencia médica, existió".604

D. El rechazo por no acreditarse incapacidad laboral durante el período de reposo

prescrito

Muchos dictámenes de la Superintendencia del ramo rechazan las apelaciones y

reconsideraciones deducidas por los agraviados y, por consecuencia, los reposos
prescritos en las licencias médicas, exponiendo tan solo que éstos no se encuentran
médicamente justificados por cuanto no se acreditó incapacidad laboral durante dicho
período.605Otros mencionan que la licencia no se justificaba médicamente;606o que,
del estudio de los antecedentes que obran en el expediente, el reposo no se
justifica;607o que se rechaza por considerarse suficiente el otorgado previamente para
la normal evolución de las patologías;608o que, luego de estudiar los antecedentes
tenidos a la vista, no se encuentran justificadas las licencias médicas.609

Los dictámenes aludidos merecen una serie de observaciones. Primero, el exigir al

trabajador probar lo justificado del reposo no solo contraviene lo sustentado por el
máximo tribunal del país en este último tiempo, sino también a lo afirmado por
Bermúdez y por Alexy.

Segundo, aunque aludan a antecedentes tenidos a la vista, no son ni enunciados ni

detallados, lo cual no da a la resolución la suficiente claridad para su entendimiento.

Y tercero, no entregan motivos para entender por qué los antecedentes tenidos a la
vista o reestudiados no permiten justificar el reposo, cuando es obligatorio. Lo mínimo
que se podría esperar, vista la gravedad de los efectos que acarrea el rechazo de una
licencia médica, es un estudio más o menos acabado de los documentos.

Todo hace indicar que los dictámenes se sustentan en frases cliché. Y con justa
razón, han sido objeto de recursos de protección, con disímiles resultados.

Por un lado, y para la Corte de Apelaciones de Concepción, que la resolución de la

Superintendencia indique que el informe médico aportado no permite establecer
incapacidad laboral temporal más allá del período de reposo ya autorizado es un
fundamento suficiente para rechazar la licencia médica, pues señala que efectuó un
estudio del informe médico que le permitió concluir en la forma hecha.610Si ya este
razonamiento resulta dudoso, por cuanto el dictamen no menciona qué informe tuvo a
la vista ni da mayores razones para el rechazo —no menciona siquiera el
procedimiento lógico que permitió arribar a tamaña conclusión— lo que de verdad
resulta irritante es la afirmación de que el reproche de la recurrente no es más que un
desacuerdo con la conclusión médica arribada por la Superintendencia de Seguridad
Social.611

A juicio de la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, el rechazo de la

Superintendencia a la apelación fundado en que no se puede establecer incapacidad
laboral más allá del período autorizado, no es arbitrario e ilegal, pues la recurrida se
basó en exámenes médicos practicados por ella misma, mediante profesionales
dotados de aptitud técnica para ello, cuyos resultados impedían justificar el reposo
prescrito por el profesional tratante;612 exámenes y profesionales que, dicho sea de
paso, no son enunciados en el acto recurrido.

Según la Corte de Apelaciones de Temuco, la resolución de la Superintendencia del

ramo que rechaza una apelación por rechazo de licencias médicas está fundado, pues
su contenido —que transcribe— señala que el informe médico aportado no permite
establecer incapacidad laboral temporal más allá del período de reposo ya
autorizado.613 De nuevo habría que preguntarse qué informe médico fue aportado y
por qué es insuficiente para justificar la ausencia laboral.

En un sentido semejante, el tribunal de alzada de la capital del BioBío declaró

ajustado a Derecho la resolución de la Superintendencia de Seguridad Social en orden
a desechar una reconsideración por no acompañar nuevos antecedentes, pues "ante
la ausencia de los referidos antecedentes médicos, la resolución recurrida fundada en
la falta de aquellos —a lo menos— aparece sustentada en una motivación explicativa
para la decisión de rechazo en ella contenida, lo que excluye entonces la arbitrariedad
e ilegalidad que le atribuye el recurrente".614 A diferencia de las otras sentencias, sí
se puede acordar con lo sustentado por la Corte, pues, en estricto rigor, el acto
impugnado es una reconsideración o, como sostiene la Contraloría General de la
República, un recurso extraordinario de revisión.615 La postura contraria podemos
encontrarla en la Corte de Apelaciones de Puerto Montt, cuando declaró como
arbitrario e ilegal el rechazar una reconsideración sin hacerse cargo del fondo de las
causales de rechazo de las licencias, desarrollando un análisis de los antecedentes de
salud de la actora y evaluando nuevamente, si fuere necesario, su estado de salud.616

En otro fallo del tribunal de alzada de Temuco, la resolución de la Superintendencia

de Seguridad Social que declaró que el informe médico aportado no permite
establecer incapacidad laboral temporal más allá del período de reposo ya autorizado,
se apoya en los antecedentes aportados por el recurrente al momento de apelar el
rechazo de las licencias por la correspondiente Compin. En particular, la sentencia
alude a dos informes médicos otorgados por el profesional tratante, que relatan la
evolución positiva de su paciente;617 los cuales no son individualizados en el acto
administrativo del órgano fiscalizador. Así, en su parecer, la Superintendencia no actuó
de forma arbitraria ni ilegal, rechazando el recurso intentado. En una situación similar,
la Corte de Apelaciones de Santiago, conociendo sobre un recurso de protección
deducido contra un dictamen de la Superintendencia de Seguridad Social, expuso que
ésta confirmó el rechazo emitido por la Compin mediante una resolución debidamente
fundada, sin que, aquí, se le pueda exigir un estándar motivacional elevado.618-619

Pero la sentencia avaladora de un estándar de fundamentación exiguo la emitió la

Corte de Apelaciones de Concepción, basándose en el artículo 16 del Reglamento. En
su parecer, tal disposición "no reglamenta la forma del razonamiento ni la extensión de
los fundamentos que deben esgrimirse para rechazar una licencia médica, o la
reposición en contra del rechazo de la misma, por lo que es suficiente remitirse a los
antecedentes y a un peritaje efectuado al paciente".620 Es claro que el tribunal
desconoce lo exigido por la Ley Nº 19.880 para los actos administrativos de contenido
desfavorable y para los que resuelven recursos administrativos, lo cual es
sorprendente.

La opinión opuesta es sustentada por la Corte Suprema, cuando afirmó que "la
decisión adoptada por la Superintendencia no está apoyada por ningún elemento de
convicción que la avale más que la referencia a 'los antecedentes y su mérito' como
tampoco hace mención a otros factores objetivos que permitan corroborar la decisión a
que arriba, en cuanto a la suficiencia del reposo médico ya otorgado sin que tampoco
explicite los motivos por los que el plan terapéutico resultaría incompatible con la
extensión del reposo, carencias que la privan de contenido, no pudiéndose concluir
que aquélla se basta a sí misma si no ofrece los elementos de juicio necesarios que
permitan comprenderla y entender por qué la recurrente no necesitaba más días de
descanso que los ya otorgados".621 Lo mismo sostuvo la Corte de Apelaciones de La
Serena respecto del rechazo por "reposo prolongado" a secas, sin dar mayores
razones o, derechamente, omitiéndolas.622

La Corte de Apelaciones de Copiapó fue más implacable al declarar infundado el

dictamen de la Superintendencia pues entendió que, "si bien [la resolución] tiene
fundamentación, ésta resulta absolutamente escueta, breve y acotada, no dando
cuenta de cuál fue el ejercicio lógico y racional utilizado para llegar a la decisión,
fundado en los antecedentes específicos que se tuvieron a la vista. "En efecto —
prosigue—, no queda claro cuáles fueron los antecedentes médicos que se fueron
tenidos en cuenta para poder arribar a esta decisión, como por ejemplo, qué
profesionales de la salud intervinieron, que exámenes médicos se realizaron, qué
incidencia habrían tenido en la determinación cada uno de ellos y si fueron
debidamente contrastados con otros elementos de juicio para poder arribar a una
conclusión que perjudica gravemente los intereses del afectado".623 Aunque para la
Corte de Apelaciones penquista la motivación "no implica la obligación de expresar,
todas y cada una de las razones de hecho y de derecho que fundamentaron la emisión
del mismo, siendo lo relevante la mención de los elementos principales del asunto
debatido y del derecho aplicable, concibiéndose de este modo la motivación, como la
expresión sucinta de los fundamentos de hecho y de derecho, que dan lugar a la
emisión de un acto por parte de la administración".624

Y el máximo tribunal del país, al desechar un recurso de protección, entendió que el

fundamento de la Superintendencia para rechazar la apelación deducida por el
afectado es racional y razonable, carente de ilegalidad o arbitrariedad, y apoyada en
fundamentos propios de su ciencia o arte, pues "el reposo prescrito no estaba
justificado en virtud de los informes médicos aportados, los que no permitieron
establecer una incapacidad laboral superior al periodo ya autorizado, que alcanza a
285 días por la misma patología, por lo que confirmó las dictadas por la Compin, ya
señaladas, en las que se expresa que se arribó a idéntica conclusión, esto es, que el
reposo no se encontraba justificado, explicando que se arribó a ésta considerando los
informes presentados por la actora, las pautas referenciales del Ministerio de Salud y
las conclusiones del informe pericial evacuado por un médico especialista, como se ha
indicado precedentemente".625

Lo relevante de estas sentencias está en la circunstancia de que, con prescindencia

de quién emite la resolución o si se trata o no de un recurso administrativo, siempre se
debe exponer, con la debida extensión y claridad, las razones motivadoras del rechazo
de una licencia médica. No importa si es la Compin conociendo de una reposición o la
Superintendencia de Seguridad Social de una apelación, siempre deben dar razones
—claras, precisas y completas— de su actuar. En consecuencia, la alusión de frases
cliché o de estilo queda por completo vedada.

E. Rechazos mayormente fundados

Son muchas las ocasiones en que la Superintendencia del ramo ha dado varias
razones para rechazar una licencia o revocar una autorización anterior. Así, y aunque
la causal de rechazo fue de orden jurídico-administrativa, entendió —siguiendo la
conclusión de su Departamento Médico— que la licencia debía ser también
rechazada, pues no se sabía qué procedimiento quirúrgico abdominal se empleó en el
paciente: si la operación fue por laparoscopía, la recuperación y el reposo prescrito
son breves, siendo el reposo prolongado, y por mucho; y si se usó el procedimiento
tradicional, el reposo prescrito también es excesivo. Además, y como refuerzo,
esgrimió no haber constancia alguna de complicaciones a consecuencia de la
intervención.626 Según podemos advertir, la declaración de reposo prolongado se
funda en una falta mayúscula de antecedentes tenidos a la vista. Pero lo más grosero
no es esta ausencia de antecedentes, sino el hecho de que la Superintendencia no se
procuró acceder a ellos, pudiendo hacerlo.

En otra ocasión, concluyó en el mismo sentido cuando, habiendo solicitado un

informe a su Departamento Médico, éste informó que las licencias tienen como
diagnóstico una hernia del núcleo pulposo L4-L5,627 y que "la resonancia magnética
lumbar señala expresamente que: 'HNP628 posteromedial de base ancha L4 L5, no
determina conflicto de espacio'. Esto significa que se trata de una protrusión discal que
no comprime ninguna raíz y por ende no constituye causal de dolor de ningún tipo. Lo
que sí muestra la resonancia es una patología de tipo degenerativo crónico,
probablemente muy antigua"; agregando que, "por ende, el reposo indicado bajo ese
diagnóstico, no se encuentra médicamente justificado, ya que no se trata de una
incapacidad no temporal".629

En otro dictamen, dispuso que el reposo prescrito no se justificaba, por cuanto el

examen imagenológico realizado y de ecografía no muestra alteraciones mayores,
como roturas tendíneas, que justifiquen el reposo.630 Si bien especifica la existencia
de exámenes médicos y sus resultados, no son detallados con suficiencia.

También rechazó una licencia médica, basado en el largo período de reposo previo;
en que el diagnóstico principal de las licencias médicas apeladas —hipertensión
arterial—, no guarda relación con lo prolongado del reposo; y en que la situación
conflictiva laboral y judicial que se le ha presentado al operario no tiene un
componente médico incapacitante.631 Aquí, podemos advertir cómo la
Superintendencia del ramo descarta que, tanto una enfermedad determinada como el
historial de conflictos del paciente, tengan incidencia en la extensión del reposo
prescrito.

De igual manera, expuso que, de los antecedentes analizados (que no enuncia), no

hay elementos técnicos concordantes acreditadores de incapacidad laboral de la
paciente, ni sustentadores de la gravedad del cuadro, expresada por el médico
tratante en el diagnóstico de las licencias médicas.632

La Superintendencia igual declaró injustificado el reposo, fundado en que el

trabajador presentó licencias médicas discontinuadas y por una misma patología, lo
que, a su juicio, resulta incongruente.633 Aunque a primera vista pareciere existir un
razonamiento escueto, es evidente que, aquí, primó la lex artis médica y el sentido
común, razones suficientes hasta para una persona de conocimientos medianos.

F. Rechazos por salud irrecuperable

Según vimos arriba, la salud irrecuperable puede configurarse como causal de

rechazo de una licencia médica. La Superintendencia de Seguridad Social, en este
orden, ha concluido que una licencia médica es injustificada cuando versa sobre una
patología irrecuperable, pues las alteraciones presentadas por el trabajador son de
curso crónico y no susceptibles de modificar con reposo; añadiendo que los informes
médicos concuerdan en que la enfermedad le produce actualmente algún grado de
incapacidad, la que por el tiempo transcurrido y su persistencia a pesar del
tratamiento, se considera definitiva.634 Los términos transcritos se repiten en un buen
número de dictámenes como frases de estilo, sin hacer mayores añadiduras ni
distingos de ninguna clase. De modo tal que, y siguiendo a Gordillo, no habría una real
fundamentación, pues serían expresiones repetitivas sin contenido alguno.

Además, ellos tampoco se hacen cargo de lo sustentado por la misma

Superintendencia respecto de la salud irrecuperable, incurriendo en una eventual
contradicción.

En otras oportunidades, agrega de forma expresa como razón la cantidad de días de

reposo, declarándolo prolongado e injustificado; exponiendo además que el trabajador
no ha iniciado la tramitación de una pensión de invalidez según su régimen previsional,
sin que existan antecedentes de hospitalizaciones o cuadros de crisis que avalen una
gravedad e intensidad de esta, ni la extensión de un reposo tan extenso.635

También ha mencionado la circunstancia de que el período de reposo antes

autorizado era suficiente para obtener la curación del cuadro clínico y su reintegro al
trabajo, lo cual no ocurrió; entendiendo que la dolencia produce una incapacidad para
trabajar que no es susceptible de revertir, por lo que probablemente el trabajador
presenta una incapacidad no temporal, no procediendo autorizar licencias médicas.636
Lo controvertido de esta decisión reside en la existencia de dos especulaciones: que el
trabajador se recuperaría dentro de cierta fecha, lo cual no acaeció; y que
probablemente presenta una incapacidad no temporal. La primera obedece a
diferencias de criterios médicos, y la segunda, a la falta de verificación de un hecho
que pudo o no ocurrir. La Superintendencia emplea el término probablemente,
asumiendo de antemano una posibilidad sin la existencia de pruebas concluyentes que
permitan acreditar su teoría o aceptar una contraria. La irrecuperabilidad, atendida la
gravedad de sus efectos, debe ser determinada con contundencia; condición que,
aquí, no está comprobada.

En varias ocasiones, al razonamiento ya enunciado, se añade la existencia de

resoluciones de la Superintendencia de Pensiones pronunciándose sobre
declaraciones de invalidez —afirmativas o negativas— como elemento motivador;637
dándoles una gran relevancia.

Y a nivel de jurisprudencia judicial, la Corte de Apelaciones de Concepción estimó

que los antecedentes acompañados al proceso y, en particular, el expediente
administrativo agregado, permiten determinar que las patologías padecidas por el
recurrente "han tenido un curso cronificado, mostrando en su evolución una
incapacidad no temporal y por ende, no susceptible de modificar con el reposo
continuo que ha tenido, lo que ve corroborado por la circunstancia de contar con
reposo por más de 1374 días autorizados, situación que resulta incompatible con el
derecho a la licencia médica, que es de naturaleza esencialmente temporal y cuya
finalidad última es ayudar al trabajador afectado por una incapacidad temporal a
recuperar su salud y reincorporarse a su actividad laboral".638 Lo interesante del fallo
lo hallamos en la trascendencia del expediente administrativo por sobre el texto mismo
del pronunciamiento recaído sobre la licencia, condición que debe ser, por lo menos,
puesta en sospecha. Según podemos observar, para el tribunal es bastante fundar el
rechazo invocando la expresión genérica empleada por la Superintendencia y
enunciando los días de reposo ya autorizados, estimando que, por su alto número, ya
no hay temporalidad de la enfermedad. En un sentido similar falló la Corte Suprema,
pero sin hacer referencia a los antecedentes allegados a la causa.639

La Corte de Apelaciones de Santiago consideró infundado, por insuficiente, el

rechazo de las licencias médicas basado en que "estas implicaban un reposo
prolongado de la recurrente, perdiéndose el fin legal de una licencia médica, cual es,
precisamente, proteger una incapacidad transitoria", por cuanto el estado de salud del
recurrente justificó su inasistencia a su trabajo por el tiempo prescrito por su médico
tratante, y a lo informado y documentos acompañados al proceso por el
recurrido.640Como podemos ver, el tribunal le da valor al hecho de que el trabajador
esté incapacitado para laborar, aunque fuera por un tiempo prolongado. Pasa así la
posibilidad de sustentar un rechazo por salud irrecuperable en virtud de plazos a ser
dubitativa, pues no implicarían per se la existencia de una invalidez.

La Corte Suprema declaró ilegal, por infundado, el rechazo de una licencia basado
en una declaración de invalidez rechazada por el organismo competente,641por lo que
la posibilidad de acogerse a resoluciones de otros órganos para motivar un
pronunciamiento recaído en una licencia médica es factible, siempre que sea
coherente con la decisión de rechazo.

En el parecer de la Corte de Apelaciones porteña, es infundado rechazar una licencia

médica por salud irrecuperable por parte de una Isapre, si el acto recurrido se limita a
enunciar la causal de forma genérica añadiendo una referencia al artículo 1º del
Reglamento; sin perjuicio de que, en estricto rigor, la declaración de salud
irrecuperable es de competencia de la Compin o de la Comisión Médica Regional
respectiva.642El tribunal advierte, además, que a la recurrente (enferma de cáncer) no
se le hizo pericia alguna por parte de la Isapre en orden a determinar su estado y
evolución; recuerda que está en pleno tratamiento médico; y tiene presente, en
particular, lo entendido por la Superintendencia de Seguridad Social sobre la salud
irrecuperable y que transcribimos arriba.643

Por último, la Corte de Apelaciones penquista estimó infundado el rechazo de una

licencia médica, por parte de una Isapre, basado tan solo en la calidad de
"pensionado" del trabajador, y por ser, además, la patología irrecuperable, sin ejercer
las potestades conferidas por el Reglamento para mejor resolver.644Añade que la
conclusión de irrecuperabilidad es una cuestión que, en su concepto, requiere
antecedentes serios y fehacientes, distintos a una mera certificación singular que, por
lo demás, no es directa en cuanto a ese punto, sino constitutiva de una simple
inferencia efectuada por sí y ante sí por la propia recurrida.645
 Según podemos apreciar, de este conjunto de jurisprudencia se destaca algo muy
importante: la causal de salud irrecuperable es más complicada de lo que se puede
pensar. Se requieren mayores antecedentes y razones más que contundentes y
suficientes. Si bien el recurso de los días de reposo autorizado puede ser un buen
fundamento, debe ser aplicado con mucha cautela debido a lo que dijimos en su
momento. De igual manera, si se quiere sustentar el rechazo en una resolución de
invalidez, debe considerarse a cuánto asciende el porcentaje de invalidez: no se
puede fundar un rechazo si la invalidez equivale a 0% o al 5%.

Además, no podemos dejar de lado que un elemento de importancia es lo expuesto

por la propia Superintendencia del ramo sobre la salud irrecuperable: una enfermedad
crónica o irrecuperable no constituye, por sí sola, una causal de rechazo.

G. El alegato a proyecciones de recuperabilidad

Algunos rechazos, en particular si versan sobre salud irrecuperable, se fundan en

proyecciones de recuperabilidad del paciente. En palabras breves, se sustentan en
meras expectativas.

Aunque debemos reconocer que, como ciencia, la Medicina puede establecer la

evolución de una enfermedad con mayor o menor exactitud, también tenemos que
afirmar que las proyecciones pueden ser erradas o alteradas por otros sucesos, sean
o no controlables. Por ejemplo, a una persona fracturada se le puede informar un
plazo dentro del cual el hueso se suelde, pero entre el día del accidente y la fecha
presunta de recuperación, puede acaecer cualquier suceso que termine echando por
la borda la proyección: una infección, otro accidente o el incumplimiento de las
indicaciones médicas por parte del paciente, pueden importar que la proyección no se
cumpla.

Por lo mismo, recurrir a ellas ha sido rechazado por la Corte de Apelaciones

penquista, quien estableció "que la decisión de la recurrida resulta arbitraria pues no
se funda en antecedentes médicos actuales y suficientes, sino sólo en proyecciones
de la recuperabilidad de la paciente, situación que no ha resultado efectivamente
comprobada por un profesional médico competente. En efecto, en el hecho existe la
opinión del profesional médico tratante del paciente, quien extiende la licencia médica
por 30 días de reposo a contar del 9 de abril del año en curso y, por otro lado, está la
opinión del médico de Compin, quien estima que el reposo debe concluir el día 8 de
dicho abril, sin que exista una nueva opinión médica que se contraponga a la del
médico tratante".646

Aquí debemos resaltar algo sustancial: el tribunal no le está negando validez a la

opinión del facultativo de la Compin porque él la emita, sino que la entiende desfasada
en el tiempo, esto es, no vigente a la fecha en que el profesional tratante emitió la
licencia médica rechazada. Si bien a nivel médico puede establecerse un pronóstico,
atendido los conocimientos científicos y los exámenes practicados, adolecerá del vicio
de ser especulativo. Es deber de cualquier actividad científica probar y comprobar sus
postulados y afirmaciones; lo que, en el supuesto en cuestión, no se realizó.

H. El peritaje médico

i. Presentación

Atendida la circunstancia de que, como hemos expuesto, la carga de la prueba

reside en quien debe emitir el pronunciamiento o resolver el recurso, surge el
problema relacionado con la práctica de peritajes médicos. Conforme a lo tratado
arriba, ella es una medida para mejor resolver que puede decretar la Compin, la
Unidad de Licencias Médicas o las Isapre —y también la Superintendencia de
Seguridad Social— en cuya virtud un profesional de la salud competente y experto
realiza un estudio médico del paciente, tendiente a determinar, entre otras
consideraciones, si existe la enfermedad o si el reposo prescrito se encuentra
justificado del punto de vista clínico.

Aunque es evidente la conveniencia de esta práctica para fundar un

pronunciamiento, ella presenta una serie de problemas, los cuales podemos reducir a
los siguientes: 1º cuándo procede practicarlo; 2º cuál es su valor per se; 3º cuál es su
valor temporal; 4º la imparcialidad de quien practica el peritaje; y 5º si la mención a la
existencia del peritaje es bastante para justificar un rechazo.

ii. Cuándo procede practicar un peritaje

En lo relacionado con este punto, la Corte Suprema, sin tratarlo de modo directo, ha
sido tajante al afirmar que no corresponde colocar al trabajador la carga de justificar el
reposo prescrito, sin ordenar la práctica de examen alguno útil para establecer el
estado actual de las dolencias que aquejan a la persona y sus consecuencias respecto
a su aptitud laboral, limitándose a realizar una revisión formal de los antecedentes que
obraban en su poder.647 Idea semejante se desprende de los otros fallos del mismo
tribunal, vistos al estudiar la carga de la prueba.

La misma Corte desarrolló con mayor detención este punto al sostener que, "en
efecto, de los antecedentes vertidos en la motivación precedente aparece que los
organismos de contraloría médica y de seguridad social recurridos, se asilan
únicamente en una discrepancia respecto del criterio sustentado por el médico tratante
de la actora, sin respaldo en evaluaciones, peritajes o comprobaciones médicas que
permitan fundar ese parecer".648

Y para la Corte de Apelaciones de La Serena, es contrario a Derecho el rechazo de

una licencia médica si quien debe pronunciarse sobre ella, teniendo los medios
humanos y técnicos para determinar el real estado de salud de la paciente, no haya
realizado los exámenes pertinentes, afectándose así la igualdad ante la ley.649
 Como bien podemos advertir, es destacable la obligación de quien debe emitir el
pronunciamiento (o fallar el recurso administrativo) de practicar u ordenar la práctica
del peritaje, cuando existiere alguna duda o reparo al reposo prescrito. Este
razonamiento concuerda con la carga de motivación de la Administración y lo
sostenido por Besio y por Alexy.

iii. Valor per se del peritaje

En lo tocante al valor por sí solo del peritaje, el máximo tribunal del país le dio en una
oportunidad tanto a uno, que llegó a afirmar que el informe médico emitido por el
profesional tratante "no contienen elementos convincentes que contradigan la opinión
del experto".650 En otras palabras, los resultados del peritaje constituyeron plena
prueba.

¿Pero es posible darle tamaño valor? La respuesta es no. El peritaje debe ser
apreciado en su justa medida. En otros términos, deben tenerse en consideración los
conocimientos y la experticia de quien lo emite; si se ajusta a criterios técnicos
aceptados por la comunidad científica, y si se encuentra debidamente fundado.

Pero siempre debemos considerar que, cualquiera sea quien deba emitir el
pronunciamiento, siempre está la posibilidad de impugnar el peritaje. Ello no es más
que consecuencia de la aplicación del principio de la bilateralidad de la audiencia,
extrapolado a este asunto.

iv. Validez temporal del peritaje

En cuanto a su validez temporal, ha sido la Corte Suprema la encargada de sostener

que el peritaje realizado en fecha anterior al rechazo de las licencias médicas
objetadas es feble, "motivo por el cual difícilmente pueden dar cuenta del estado de
salud de la recurrente a la época señalada".651El reposo del recurrente se inició el año
2017, y los peritajes practicados son de 2015 y 2016. Lisa y llanamente estas
"medidas para mejor resolver" no brindaban ninguna utilidad práctica, por su evidente
desfase temporal.

En una idea semejante, la Corte de Apelaciones de Concepción afirmó que, "el

sostener que un peritaje psiquiátrico realizado para una realidad médica ocurrida el 13
de enero de 2016 tenga validez para otra acaecida el 30 de marzo de 2016 carece de
todo sustento médico, por cuanto en el decurso de 2 meses, entre una y otra realidad,
pueden desencadenarse diversas situaciones no consideradas en el peritaje en que
las recurridas fundan el rechazo de la licencia médica en comento, desfasado en el
tiempo".652 Pero esta sentencia fue revocada por la Corte Suprema.653

Y la Corte de Apelaciones de Temuco declaró infundado el rechazo de licencias

médicas, entre otras razones, por no haberse practicado un nuevo peritaje que
permitiera determinar si el recurrente mantenía o no su padecimiento. En este caso, se
había practicado un peritaje en fecha anterior, el cual fue considerado en el rechazo a
pesar del tiempo transcurrido.654

Del estudio de estas resoluciones, podemos asumir que los peritajes médicos
pueden ser comparados con una fotografía: sólo evidencian lo existente al momento
de su práctica (o captura), y no más que ello; siendo especulativo lo podido afirmar a
futuro en virtud de la información proporcionada por ellos.

Mas una postura contraria sostuvo la Corte penquista cuando asentó que "no existe
alguna disposición legal o reglamentaria que desacredite un peritaje realizado con
anterioridad, esto es, no coetáneo a la licencia médica reclamada".655 El mismo
tribunal expuso en otra sentencia que, "en este contexto, no puede pretenderse por la
recurrente que por haberse practicado el aludido examen médico respecto a una
licencia anterior a la que motiva la presente acción de protección resulte inaplicable a
la situación de esta nueva licencia, máxime si no se han aportado otros antecedentes
que justifiquen una variación en la situación de salud de la actora".656

La Corte de Apelaciones de Iquique declaró ajustado a Derecho el rechazo de las

licencias médicas, por cuanto "no pueden ser catalogadas como ilegales, al fundarse
en antecedentes que las sostienen, descartándose a su vez su eventual arbitrariedad,
desde que fueron emitidas por los organismos competentes, conforme el marco
normativo pertinente, motivos que llevan al rechazo de la acción incoada".657 Sin
embargo, no se hace cargo de la alegación del recurrente en orden a que las licencias
fueron rechazadas en virtud de un peritaje realizado para rechazar una licencia
anterior a las objeto del recurso, lo cual demostraría que, para la Corte, el peritaje
anterior tendría validez no obstante su antigüedad.

En un punto relacionado, la Corte de Apelaciones penquista declaró justificado el

rechazo de las licencias, fundado en que, "por estar en presencia de licencias
continuadas, la pericia psiquiátrica posee por sí sola el mérito suficiente para justificar
el rechazo de todas las licencias médicas impugnadas". En este caso, un peritaje
declaró justificado el reposo hasta cierta fecha de la primera licencia, rechazando el
prescrito para el resto del plazo fijado en ella y en las sucesivas. El mismo fallo agrega
no haberse acompañado prueba alguna para desvirtuar el valor del peritaje.658

En otra sentencia, este tribunal de alzada, amparándose en la potestad de la

Compin, la Unidad de Licencias Médicas y las Isapre para pronunciarse sobre las
licencias médicas, estimó que la norma no les exige que el peritaje practicado sea
contemporáneo al pronunciamiento, ni que deba realizarse uno por cada rechazo.659

v. Imparcialidad de quien practica el peritaje

Bajo este epígrafe pretendemos determinar si el peritaje médico practicado a

instancia de la Compin o de una Isapre tiene valor, por cuanto podría existir algún
conflicto de interés o de subordinación entre el profesional encargado de la diligencia y
el mandante. Esta circunstancia se hace más notoria cuando quien pide el peritaje es
una Isapre, quien, dicho sea de paso, financia su práctica o es el empleador del perito.

Es así como la Corte Suprema estimó la existencia de un acto ilegal si la pericia es

realizada por un médico interconsultor de la misma Isapre que rechazó la licencia
médica, pues perdió su condición de imparcial.660En consecuencia, debe entenderse
que, aquí, la imparcialidad del profesional es imperativa.

Y en cuanto al dependiente de la Compin, la Corte de Apelaciones de Concepción

concluyó que "el dictamen del perito médico funcionario del organismo recurrido [...]
cuenta con el debido fundamento expedido por personero en ejercicio legítimo de su
ciencia o arte, constitutivo, a la par, de apoyo de un acto de acto administrativo
ejecutado en los términos del artículo 3º de la antes citada Ley Nº 19.880, que goza de
presunción de legalidad, de imperio y de exigibilidad, conforme a lo dispuesto en el
inciso final de la misma disposición; y, adicionalmente, dotado de imparcialidad, de
acuerdo con su artículo 11".661De modo que la "imparcialidad" que podría ser a todas
luces evidente, desaparece por un conjunto de disposiciones legales.

vi. La mención a la práctica del peritaje

Respecto a este capítulo, la Corte de Apelaciones de Antofagasta consideró que la

mención, en el rechazo, de la práctica de un peritaje médico prueba la existencia de
una fundamentación suficiente, "puesto que si bien no se trata de un trámite que esté
expresamente regulado en la normativa sectorial, constituye un claro esfuerzo del
organismo de salud por incorporar fundamentación a su decisión para no autorizar
esta licencia médica".662La Corte de Apelaciones de Chillán estimó fundada la
actuación de la Compin confirmando el rechazo de las licencias médicas por parte de
una Isapre, que se basó para ello en un peritaje, el cual afirmaba no justificarse el
reposo prescrito.663 En un sentido semejante falló la Corte de Apelaciones de
Concepción, exponiendo que el acto que rechaza una licencia aduciendo los
resultados de un peritaje es fundado, aun cuando el texto sea breve, pues "no significa
en este caso una ausencia de expresión de las razones que sustentan la decisión que
se reprocha y que, por ende, adolezca de ilegalidad el acto de que se trata".664

La Corte Suprema emitió un fallo controvertido cuando declaró ajustado a Derecho el

rechazo de licencias médicas en virtud de un informe médico realizado por
profesionales de la recurrida Superintendencia de Seguridad Social, pues no se le
pudo realizar un peritaje al recurrente por carecer la contraria de médicos en la Región
respectiva.665 Lo interesante del informe es que, como señala el voto de minoría, fue
invocado por la Superintendencia de Seguridad Social como "peritaje", lo cual es falso:
el documento en cuestión era un informe protocolizado escrito a mano.666
I. El pronunciamiento debe bastarse a sí mismo

Hemos querido dejar para el final una sentencia dictada por la Corte de Apelaciones
de Concepción. Su importancia no está en el hecho de declarar legal un rechazo de
licencia médica, sino porque entiende que un pronunciamiento negativo puede estar
debidamente fundado o motivado aun cuando no se baste a sí mismo. O, en otras
palabras, cuando sea imprescindible, para entender por qué la entidad respectiva
dictaminó en un sentido determinado, estarse más al expediente administrativo que al
pronunciamiento en sí.

De esta manera, expuso que, "luego del examen de los antecedentes,

particularmente de la Resolución impugnada y del expediente administrativo que fuera
allegado por los recurridos, se advierte que la falta de fundamentación que el
recurrente reprocha al acto impugnado resulta del todo ajena a la realidad. En efecto,
puede observase que la decisión de rechazo de las licencias médicas consultas se
basa en un peritaje practicado por un facultativo del área, que explica razonadamente
porqué el descanso laboral que sugieren las licencias médicas [...] no resulta atendible
luego de un descanso previo de cuatro meses", y "que, aun cuando la Resolución
impugnada contiene deficiencias formales, ello no afecta su acertada inteligencia, así
como tampoco le resta fundamentación, lo que además fue aclarado en estos autos
con los antecedentes que proporciona el Expediente Administrativo y principalmente,
el Peritaje que antecedió y motivó la decisión del ente administrativo" [las cursivas son
nuestras].667

Como es evidente, el tribunal reconoce la deficiencia del pronunciamiento en cuanto

a su forma; pero que su fundamentación fue aclarada por lo figurado en el expediente
administrativo. Según ya dijimos, Bermúdez entiende que la exposición de las razones
en el acto administrativo puede ser sucinta, pero ello no implica que deba llegarse al
extremo de recurrir a un expediente administrativo para saber por qué se resolvió en
tal o cual sentido. Los actos administrativos y, en general, los pronunciamientos
recaídos sobre las licencias médicas, deben bastarse a sí mismos. O sea, deben tener
una fundamentación o motivación tal que cualquiera quien los lea pueda entender por
qué se dictó.

Esta exigencia no solo se sustenta en la existencia de textos legales, sino también

en razones superiores: una licencia médica rechazada provoca efectos patrimoniales,
médicos y contractuales, tanto para el trabajador como para terceros; y es
imprescindible poder tener conocimiento absoluto y completo de esas razones a fin de
tomar las medidas médicas y jurídicas necesarias para revisar o revertir la decisión
adoptada.

El rechazo de una licencia médica debe ser debidamente fundado al momento de

emitirse el pronunciamiento y no después, y ni mucho menos por medio de un informe
emitido durante un recurso de protección. Seguir una idea contraria atenta contra las
bases del Estado de Derecho.
 El rechazo debe estar redactado en términos suficientes como para que cualquiera
quien lo lea lo entienda sin necesidad de recurrir a otras fuentes.

Y para finalizar, se puede cuestionar si el rechazo fue bien o no decretado; pero

nunca se puede dudar de si se dieron o no razones para adoptar tamaña decisión.

J. El estándar propuesto

De estas resoluciones judiciales y administrativas, podemos extraer un conjunto de

valiosas conclusiones para determinar un estándar de fundamentación para estos
rechazos:

1º. Todo pronunciamiento debe ser emitido por un médico-cirujano con idénticas o
superiores competencias o especialidades que quien emitió la licencia médica. Lo
ideal es que las licencias médicas dadas por cirujano-dentistas o por matronas no
deban ser resueltas por médico-cirujanos.

2º. Todo pronunciamiento de rechazo (y todo recurso administrativo recaído sobre

aquél) por causales de orden médico, debe ser redactado en términos claros y
precisos, empleando, en lo posible, expresiones de uso común. La referencia a textos
legales o reglamentarios o expresiones técnicas o de otro carácter debe incluirse a
condición de que exista una explicación para ello o desarrollando su contenido. Las
expresiones médicas deben ser usadas con cautela.

En el texto del rechazo (y de la resolución del recurso) no pueden emplearse frases

cliché, de estilo o vacías, sin darles un contenido o un desarrollo argumentativo. Por lo
mismo, conformarse con anotar en el formulario que no se probó la incapacidad
laboral, que el informe médico aportado no permite probar incapacidad, o que el
reposo es injustificado o hay salud irrecuperable, importa una manifiesta falta de
fundamentación o motivación. Contrario a lo afirmado por Bermúdez, la precisión del
argumento es una exigencia inexcusable, atendidas las consecuencias del rechazo de
la licencia médica. Lo dicho se ajusta, además, a lo sustentado por la
Superintendencia de Seguridad Social;668 en particular cuando recalca que el
pronunciamiento debe bastarse a sí mismo.669 Ello también concuerda con el deber
de eficiencia y eficacia de la Administración.

Los informes médicos y exámenes practicados deben individualizarse con la debida

precisión, y su contenido debe desglosarse de forma tal de saber por qué son tenidos
en cuenta al momento del pronunciamiento. Esto mismo rige para los demás
antecedentes complementarios tenidos a la vista al momento de emitir el
pronunciamiento.

Tanto las reglas de Derecho como las técnicas de las ciencias médicas deben ser
expresadas con la debida coherencia, sin existir entre ellas contradicción.
 3º. Todo diagnóstico o prognosis emitido por un profesional de la salud debe tenerse
por cierto y efectivo, mientras no sea impugnado o cuestionado por quien debe emitir
el pronunciamiento, correspondiendo a quien lo objeta o lo coloca en duda acreditar lo
que afirma. Este postulado concuerda con la carga de la Administración (y de la
Isapre) de probar lo que sustenta.

4º. Si quien debe pronunciarse sobre la licencia médica (o el recurso administrativo)

tuviere dudas sobre el reposo prescrito o necesita mayores antecedentes para
resolver, debe ejercer las potestades conferidas por el Reglamento en este sentido.
Fallar sin ejercerlas constituye falta de motivación o fundamentación. Esta exigencia
concuerda con la carga de la Administración y de la Isapre de probar lo que afirma.

5º. Contribuyen a la fundamentación las resoluciones emitidas por otros órganos de

la Administración del Estado o alguna entidad competente; pero no resulta
conveniente sostener el pronunciamiento única y exclusivamente en ellas, si existen
otros antecedentes (que se encuentren a mano u obtenibles mediante un peritaje) que
permitan sustentar una postura contraria o, por lo menos, pongan en tela de juicio
aquella resolución.

6º. La causal de rechazo consistente en salud irrecuperable debe basarse en

circunstancias graves, con antecedentes concretos, precisos y comprobables. La mera
referencia a plazos de duración del reposo o a cualquier otro elemento especulativo
debe ser descartada de plano. Y, por sobre todo, se debe tener presente lo que la
propia Superintendencia de Seguridad Social ha entendido respecto de las
enfermedades crónicas o irrecuperables.

7º. La declaración de invalidez, o su rechazo, no constituyen per se argumentos para

rechazar una licencia médica por salud irrecuperable.

8º. Los peritajes médicos siempre deben ser decretados si fueran necesarios para
mejor resolver. En particular, si se pretende desvirtuar lo afirmado por el profesional
tratante. Recordemos que, mientras no sea probado lo contrario, lo señalado por él
debe tenerse por cierto. No actuar así hace que el pronunciamiento no esté
debidamente fundado o motivado.

9º. Aunque los peritajes médicos son valiosos para resolver, no se les puede dar
valor de plena prueba: deben ser apreciados en su justa medida, sin perjuicio del
derecho de la parte interesada de impugnarlo.

10. Los peritajes médicos solo tienen validez respecto de los hechos verificados a la
fecha de su emisión. Cualquier pronóstico expuesto por ellos o que se puedan extraer
de su contenido es especulativo, aun cuando se sustente en la lex artis médica. De ser
posible, se practicarán tantos peritajes cuantas licencias médicas se extiendan a favor
de una persona.
 11. El peritaje ordenado por una Isapre y practicado por uno de sus dependientes,
carece de validez probatoria, pues el profesional no posee la debida imparcialidad. Lo
recién expuesto no tiene lugar cuando el peritaje es ordenado por un órgano de la
Administración del Estado y, quien lo realiza, es un funcionario público.

68. Causales de orden jurídico-administrativo

A. Enunciación

El segundo y último grupo de causales de rechazo trata sobre razones de orden

estrictamente jurídicas o administrativas. Esto quiere decir que las consideraciones de
orden médico quedan excluidas de plano. Por lo general, pertenecen a este grupo las
siguientes causales:

1º. Que el beneficiario de la licencia médica no sea trabajador.

2º. Que la licencia médica sea presentada fuera de plazo por el trabajador.

3º. Que el reposo prescrito sea incumplido por el trabajador.

4º. Que el trabajador con licencia médica realizare trabajos remunerados o no,
durante el período de reposo prescrito.

5º. Que la licencia médica sea falsificada o adulterada.

6º. Que se entreguen antecedentes clínicos falsos o se simule la enfermedad que

motiva la expedición de la licencia médica, debidamente comprobada.

7º. Que la licencia médica presente enmendaduras.

Estas causales son de derecho estricto, no pudiendo ser interpretadas de forma

amplia o agregar otras no previstas por la regulación. En consecuencia, la licencia
médica no puede ser rechazada invocando por causal el hecho de que el empleador
asumirá personalmente el pago del subsidio por incapacidad laboral temporal.670

B. El beneficiario no es trabajador. La ausencia de vínculo laboral

Es requisito sine qua non para expedir una licencia médica que el beneficiario sea un
trabajador, en los términos vistos en el Capítulo I de esta obra. Pero, como tratamos
en su oportunidad, el trabajador puede ser dependiente o independiente. Lo anterior
hace que las causales de rechazo, en estricto rigor, sean dos: la falta de vínculo
laboral, respecto del trabajador dependiente, y no acreditar que se es trabajador
independiente, tratándose del resto.
 Según las Superintendencias de Seguridad Social y de Salud, la causal denominada
falta de vínculo laboral671 solo tendrá lugar si está debidamente fundada, "no siendo
procedente el rechazo de una licencia médica basado sólo en una duda respecto a la
existencia de la mencionada relación laboral".672 En otras palabras, la prueba de la
falta de vínculo debe ser contundente y no dejar lugar a dudas. Según la
jurisprudencia de la primera Superintendencia, "la calidad de trabajador inherente a
toda relación laboral, debe comprobarse mediante la constatación de huellas laborales
materiales y concretas que den cuenta del desarrollo efectivo de labores para el
empleador, no bastando la sola exhibición de documentos formales, tales como
contrato de trabajo, registros de asistencia laboral, liquidaciones de remuneración o
certificado de cotizaciones".673 La misma Superintendencia entiende que debe
probarse la existencia de un vínculo de subordinación y dependencia entre el paciente
y su empleador, manifestado en la obligación de asistencia, cumplimiento de horarios,
continuidad en los servicios prestados, gestiones en las que aparezca la intervención
como trabajador dependiente, etc.674

A nivel jurisprudencial, la Corte de Apelaciones porteña ha resuelto que el contrato

de trabajo y los certificados de cotizaciones del trabajador son instrumentos bastantes
para tener como indubitada la relación laboral que se estima no probada; añadiendo
que es deber de la Superintendencia informar qué pruebas debe allegar el interesado
para probar la relación laboral.675

A pesar de que, por lo general, el vínculo se prueba mediante los documentos

competentes o un peritaje realizado por quien debe autorizar o rechazar la licencia
médica (asunto ya visto por nosotros), también es suficiente prueba el informe de
fiscalización del vínculo laboral efectuado por la Inspección Provincial del Trabajo que
acredita la existencia de una relación de trabajo.676

Un tema complejo relacionado con esta causal es determinar la existencia de algún

vínculo laboral entre parientes o entre cónyuges. Muchas veces se realizan contratos
de trabajo simulados entre familiares con el fin de obtener beneficios previsionales.
Aun cuando esta aseveración puede ser efectiva, no puede importar, por parte de
quienes deben autorizar las licencias médicas, un prejuicio tendiente a rechazarlas
ante la más mínima sospecha: la duda sobre la existencia del vínculo laboral, si
existiere, debe configurarse con prescindencia de la relación de parentesco entre el
empleador y el trabajador.

Es así como el órgano fiscalizador recuerda que, si bien la ley no prohíbe de un

modo expreso la posibilidad de celebrar contratos de trabajo entre parientes, el vínculo
laboral debe probarse más allá de meros documentos formales.677 La misma
Superintendencia dictaminó que, "en cuanto al vínculo laboral entre cónyuges, [...] el
contrato de trabajo celebrado entre cónyuges no separados de bienes, en el cual el
marido actúa como empleador de su cónyuge, es susceptible de declararse nulo para
efectos previsionales, puesto que se daría el contrasentido de que los dineros que
constituyan la remuneración, tendrían su origen en la sociedad conyugal formada por
ambos cónyuges y la percepción de ellos por la cónyuge, importaría el reintegro de
esos mismos dineros a la sociedad conyugal, toda vez que en la especie no nos
hallaríamos en presencia de la figura que describe el artículo 150 del Código Civil
(patrimonio reservado de la mujer casada). De ese modo, no se daría uno de los
supuestos esenciales de una relación laboral, cuál es, el pago de una remuneración
como contraprestación a los servicios prestados".678 Así, "por el contrario, [...] sí es
válido el contrato de trabajo celebrado entre cónyuges casados bajo el régimen de
separación de bienes o participación en los gananciales".679 Y "cuando la mujer
casada bajo el régimen de sociedad conyugal celebra un contrato de trabajo con la
Sociedad de Responsabilidad Limitada en la que participa su marido, la remuneración
que se paga a la mujer proviene del patrimonio de la Sociedad de Responsabilidad
Limitada, y no del patrimonio social administrado por el marido y, por consiguiente, en
dicha relación no se produciría el conflicto patrimonial que se genera cuando el
marido, como persona natural, contrata a su cónyuge", existiendo entonces un vínculo
laboral.680

Hay veces en que el trabajador presta sus servicios de forma directa a la sociedad
en la cual es socio bajo vínculo de subordinación y dependencia. Si así lo fuere y, por
lo mismo, se rechazare la licencia, "deberá indicarse claramente si es mayoritario y si
tiene o no la administración y uso de la razón social".681 La Superintendencia del
ramo ha dictaminado que, "si todos los socios cuentan con igual participación en el
capital social, todos y cada uno de ellos detenta la calidad de socio mayoritario,
independientemente del porcentaje que en el referido capital represente dicha
participación", por lo que quien se encuentre en esta situación no puede ser estimado
como trabajador dependiente.682

Por regla general, las licencias médicas solo pueden ser otorgadas a trabajadores en
el sentido dado en el Capítulo I. Pero el Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978,
permite el pago del subsidio aun cuando el beneficiario ya haya perdido su condición
de trabajador, mientras la licencia médica justificante se encuentre vigente, según se
desprende del artículo 15 del mentado cuerpo legal. En este sentido, el órgano
fiscalizador ha declarado que "es posible autorizar licencias médicas presentadas por
una persona que se encuentra cesante, cuando ésta se inicia antes de la fecha del
término de sus servicios o se trata de un reposo continuo y por el mismo diagnóstico
de otro iniciado desde una fecha anterior al día del término de sus servicios como
trabajador dependiente";683 y que se debe considerar como "mismo diagnóstico",
también, al mismo "cuadro clínico".684

Por lo mismo, y antes de rechazar la licencia médica, quien debe emitir el

pronunciamiento debe tener a la vista las copias del "finiquito laboral" o de la "carta de
término de los servicios" o documento similar del trabajador cesante, en donde conste
el período en que el trabajador inició y concluyó sus servicios como trabajador
dependiente.685 Además, en todo pronunciamiento recaído sobre una licencia médica
emitida a favor de un trabajador cesante, se deberá tener en cuenta lo siguiente:

1º. Que efectivamente los servicios para con el empleador terminaron y la fecha en
que concluyeron, para lo cual, el trabajador debe acompañar copia del finiquito o de la
carta de término de los servicios.

2º. Que el reposo se hubiera iniciado antes de la fecha de término de la relación

laboral o hubiera sido extendido sin solución de continuidad, y por el mismo
diagnóstico de otro reposo iniciado con anterioridad a la fecha de término de la
relación laboral.

3º. Que el reposo se encuentre médicamente justificado, lo cual debe verificarse

mediante certificados, informes médicos, exámenes, peritajes u otros
antecedentes.686

De cumplirse con estos requisitos, la licencia médica será autorizada. Lo será

también la del trabajador cesante, cuando no hay solución de continuidad entre ellas y
la última es por una patología distinta a las anteriores, si ésta se debe a un
agravamiento de la original.687

Por el contrario, deberá rechazarse cuando, en el mismo día que inicia el reposo, se
pone término a la calidad de trabajador dependiente, pues es a contar de la fecha de
término de los servicios, comunicada por el empleador en la correspondiente carta de
aviso, que el interesado deja de tener una ausencia laboral que justificar y una
remuneración a reemplazar.688-689 También debe rechazase aunque, sin que se haya
podido probar la fecha de término de la relación laboral, el exempleador no reciba las
licencias médicas para su trámite.690 Y debe rechazarse la licencia cuando hay
pérdida de continuidad entre ellas, entendiéndose estar en este supuesto cuando cada
obedezca a diversas patologías, aun cuando entre todas no haya solución de
continuidad.691

Si la falta de vínculo laboral obedece a un error en el llenado del formulario, en orden

a mencionar como empleador al exempleador del trabajador, el mismo debe ser
enmendado, no procediendo esta causal de rechazo.692

Distinto es el caso de los trabajadores del Sector Público afectos a regímenes

estatuarios especiales otorgantes del derecho de percibir la integridad de sus
remuneraciones vigente una licencia médica, una vez cesados en su cargo por
cualquier causa. En efecto, la Superintendencia del ramo ha resuelto que la excepción
contemplada en el artículo 15 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, en orden
a autorizar una licencia médica cuando es continuación de otra que estaba vigente
desde antes del término de la relación laboral —entendiéndose como continuada
cuando se ha otorgado sin solución de continuidad y por el mismo diagnóstico— no se
aplica respecto de los trabajadores que, durante los períodos de licencia médica,
perciben la remuneración íntegra de parte de su empleador, por tener dicho beneficio
en virtud de su situación estatuaria laboral.693 De igual manera, ha instruido que,
atendido el hecho de que ellos perciben sus remuneraciones vigente la licencia
médica, solo se les puede pagar estas sumas "mientras se encuentra vigente esa
relación laboral, por lo que no tiene ningún efecto que se autoricen licencias médicas
más allá del día en que la persona tuvo esa calidad, sin que tampoco exista una norma
legal que traspase la obligación de pagar subsidio a la entidad previsional
correspondiente".694

Si bien la determinación de la existencia de un vínculo por parte de las entidades es

lo común, hay tribunales de justicia que consideran de su exclusiva competencia la
calificación jurídica de aquél. En tal sentido, la Corte de Apelaciones de Concepción
resolvió que la Compin no puede determinar si una persona es o no trabajadora
dependiente, pues esta posibilidad está reservada exclusivamente al poder judicial.695

La causal de rechazo consistente en no ser trabajador independiente es, de por sí,

más delicada de tratar. De acuerdo con lo visto en su oportunidad, estos trabajadores
pueden o no estar obligados a cotizar. En el primer caso, el problema es más ilusorio
que real, pues existen los medios probatorios que permiten acreditar que el trabajador
cumple con los requisitos para ser tenido por tal: una iniciación de actividades y, por
sobre todo, las declaraciones anuales de impuestos a la renta. Distinto es el supuesto
de quien no está obligado a cotizar, pues sobre él pesará la carga de probar que
genera ingresos.

¿Pero qué ocurre con quien está afiliado voluntariamente al Nuevo Sistema de
Pensiones? De acuerdo con la primera oración del inciso 1º del artículo 92 J del
Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, "toda persona natural que no ejerza una actividad
remunerada podrá enterar cotizaciones previsionales en una cuenta de capitalización
individual voluntaria de una Administradora, sin perjuicio de lo establecido en el inciso
tercero del artículo 90". Esta sola disposición nos permite sostener que quien cotiza en
el Nuevo Sistema de Pensiones como afiliado voluntario, no tiene derecho a la
autorización de una licencia médica, por no tener derecho al subsidio; aun cuando de
hecho ella fuere autorizada.696 Lo mismo se puede decir de los imponentes
voluntarios del Antiguo Sistema de Pensiones.697 Por consiguiente, para la
autorización de la licencia médica, es necesario que el trabajador independiente pueda
probar que cumple con los requisitos legales para acceder al subsidio, a estudiar en el
Capítulo siguiente.

En sus aspectos formales, el rechazo se manifiesta colocando el guarismo "5" en el

casillero correspondiente, indicando con precisión que la causal es la falta de vínculo
laboral o la circunstancia de no ser trabajador independiente, y los antecedentes
fundantes de tamaña conclusión.
C. Presentación de la licencia fuera de plazo por el trabajador

El inciso 1º del artículo 54 del Reglamento establece que la presentación de la

licencia médica por el trabajador, fuera de los plazos fijados por aquélla, habilitará a la
Compin o a la Isapre para rechazarla; pero podrán admitirse a tramitación, según el
inciso 2º del mismo artículo, las presentadas fuera de los plazos antes vistos, siempre
que se encuentren dentro del período de duración de la licencia y que se acredite ante
la Compin o la Isapre que la inobservancia del plazo de presentación se debió a caso
fortuito o fuerza mayor.

Como estos plazos ya los tratamos en su momento, nos estaremos a lo allí dicho.
Pero debemos estudiar algo muy importante en forma previa.

Según el Reglamento, hay licencias médicas que, presentadas fuera de plazo,

pueden ser admitidas a tramitación y eventualmente autorizadas si son presentadas
dentro del plazo de duración del reposo y, además, se acreditare por el interesado que
la presentación extemporánea se debe a caso fortuito o fuerza mayor. Según el órgano
fiscalizador, para evaluar su concurrencia o no, las entidades correspondientes
deberán ejercer, de ser necesario, las medidas para mejor resolver ya estudiadas;698
debiendo tener presente los siguientes elementos:

1º. Tratándose de trabajadores dependientes, debe considerarse la fecha de entrega

del formulario por aquél a su empleador, en relación con las fechas de inicio de la
licencia y de su término. "Por ende, no deben considerar la fecha en que el empleador
presenta la licencia médica al Servicio de Salud respectivo,699 ya que la inobservancia
del plazo en que éste incurra está sancionada en el inciso segundo del artículo 56 del
Reglamento".700

2º. Para los trabajadores independientes, deberá tenerse en cuenta la fecha de

emisión de la licencia por quien correspondiere, la fecha de presentación del
formulario a la entidad respectiva y la fecha de término del reposo otorgado.701

3º. Verificadas las fechas, se deberá evaluar si los hechos acreditados para justificar
la inobservancia de los plazos reglamentarios, constituyen o no caso fortuito o fuerza
mayor, "procediendo a emitir la resolución de autorización o rechazo".702

La Superintendencia, atendida la dilatada jurisprudencia administrativa atingente, ha

establecido la concurrencia del caso fortuito o fuerza mayor cuando:

1º. El formulario es presentado por el trabajador fuera de plazo, siempre que

acompañe un certificado mediante el cual el médico tratante justifica su emisión con
efecto retroactivo, o un certificado otorgado por el establecimiento médico pertinente,
en donde se justifica la emisión retroactiva de la licencia médica. Las razones para la
emisión retroactiva de los formularios pueden consistir en falta de horas de atención
médica; no contar el facultativo con talonarios de licencias médicas; hallarse el
profesional sujeto a reposo, fuera del país, o gozando del feriado legal; haber sufrido el
trabajador el accidente fuera del país;703 o por cualquier otra circunstancia similar
inimputable a éste.704-705 También se ha entendido justificada la emisión de la licencia
médica con efecto retroactivo cuando el profesional la expide a consecuencia de una
intervención quirúrgica de urgencia por un cuadro agudo del paciente.706 No se
entiende haber caso fortuito si el profesional no otorga el correspondiente certificado,
no bastando las alegaciones del paciente para constituir plena prueba.707

2º. El formulario es presentado fuera de plazo, pues el trabajador estaba

hospitalizado, lo que deberá ser probado mediante el respectivo certificado del médico
tratante o de la institución de salud donde estuviere hospitalizado, carné de alta o
copia de la epicrisis.708

3º. El formulario electrónico es presentado por el trabajador fuera de plazo, pues, al

tiempo de su emisión, el empleador no estaba adscrito a la respectiva plataforma o la
licencia fue derivada por error por el sistema a un empleador que no correspondía.709

4º. El formulario fue presentado fuera de plazo en virtud de la naturaleza de la

patología que motivó la licencia médica, lo cual deberá ser ponderado por la
contraloría médica al tiempo de resolver sobre aquélla.710-711

5º. El formulario fue presentado fuera de plazo por algún error cometido por el
profesional otorgante, y que provocó la emisión de un formulario de reemplazo
destinado a salvar el o los errores. En este supuesto, se deberá acreditar el caso
fortuito mediante un certificado médico emitido por el profesional tratante o
acompañando la copia del formulario originalmente extendido.712 De emitirse un
formulario de reemplazo, el plazo a considerar para autorizar o rechazar la licencia es
el del formulario reemplazado o enmendado.713

También debe autorizarse la licencia médica presentada a tiempo por el trabajador a

su empleador, pero que, por un error administrativo de éste, se consignó en el
formulario una fecha distinta de presentación que suponga su entrega
extemporánea.714 De igual manera deberá ser autorizada la presentada fuera de
plazo, cuando ello se debe a la demora de los hospitales y consultorios en emitirlas y
entregarlas, pues se configura un caso fortuito o fuerza mayor.715

Ahora bien, en cuanto al contenido de la resolución, esta se satisface con anotar el

guarismo "3" en el casillero pertinente, y especificando con la precisión debida por qué
la licencia médica fue presentada de forma extemporánea. Así, el estándar se
satisface si se menciona qué día fue presentada y cuándo, según la regulación, debía
ser presentada, con indicación de cuántos días de retraso fue presentada la licencia.
D. Incumplimiento del reposo prescrito

Por regla general, debemos entender que todo trabajador beneficiario de una licencia
médica está cumpliendo con el reposo prescrito, siendo ésta la situación normal u
ordinaria. Por lo que la causal a tratar solo puede ser aplicada cuando se acredite en
forma fehaciente el incumplimiento del reposo otorgado.716

Para satisfacer esta carga probatoria, la respectiva entidad posee las amplias
facultades tratadas en su momento. En especial, está autorizada para realizar visitas
al trabajador con licencia en su hogar o en el lugar donde debe cumplir con su reposo,
a fin de probar el cumplimiento al reposo prescrito. Por lo mismo, para aplicar la causal
en comento, deberá tener a la vista el acta de la visita domiciliaria o, en su caso, la
cartola médica que contenga el detalle de la visita.717 Además, deberá tener presente
la información contenida en tales documentos, los cuales deberán indicar el día y hora
de la visita, la individualización de las personas entrevistadas y señalar
pormenorizadamente los hechos constatados.718 Circunstancias informadas tales
como "nadie abre la puerta", "nadie atiende al funcionario que practica la visita",
"conserje dijo que nadie contesta los llamados", "vecino dijo no hay nadie en la casa",
u otras similares, no constituyen por sí solas pruebas del incumplimiento del reposo
prescrito.719-720 El órgano fiscalizador entendió que esas afirmaciones no dan prueba
pues "pudo deberse a que la persona decidió no interrumpir su reposo por razones de
salud o por motivos de seguridad, o pudo no haber escuchado el llamado del
funcionario a cargo de la visita".721 En otras palabras, estas afirmaciones no son de
por sí concluyentes, existiendo alguna duda razonable en favor del trabajador enfermo.

En ningún caso el reposo se puede dar por incumplido en virtud de llamadas

telefónicas.722

Ahora bien, si al fiscalizador se le informare que el trabajador no se encuentra en su

lugar de reposo, por haber concurrido a control, procedimiento o exámenes médicos,
deberá dejarle una citación por la cual se le pedirá hacer llegar a la entidad
correspondiente un certificado del médico tratante o de la institución de salud, en
donde conste el día y hora de su asistencia al control médico, procedimiento o
examen. Los antecedentes serán transcritos por el fiscalizador en su informe o, según
correspondiere, en la cartola médica. Si constare que el control, procedimiento o
examen se realizó el día de la visita y en un horario próximo o cercano a la visita, no
se deberá aplicar la causal en comento.723

Si el trabajador puede cumplir el reposo prescrito en su domicilio o en otro lugar

debidamente establecido, y así figura en la licencia, se entenderá haber
incumplimiento del reposo solo cuando se constate que el trabajador no está
cumpliendo con el reposo en ninguno de los lugares consignados.724
 Y si el trabajador hubiere informado a la entidad respectiva sobre un cambio de
domicilio para cumplir con el reposo prescrito, no se podrá aplicar la causal de rechazo
en cuestión.725 La misma Superintendencia ha explicado que ello obedece a la
finalidad de favorecer el proceso de recuperación del trabajador.726

De llegarse a probar el incumplimiento del reposo indicado en la licencia, se

procederá a su rechazo o a su invalidación, en su caso, sin perjuicio de la denuncia del
hecho a la justicia ordinaria. Pero la letra a) del artículo 55 del Reglamento entiende
que no se considerará haber incumplimiento del reposo si éste se funda en la
asistencia del trabajador a tratamientos ambulatorios prescritos por el profesional
emisor de la licencia, lo cual deberá ser comprobado. Se ha concluido que
corresponde al trabajador probar estar en el supuesto de haber concurrido a
tratamientos ambulatorios prescritos por el profesional que extendió la licencia médica,
o estar en una situación médica que pueda ser catalogada como caso fortuito o fuerza
mayor provocadora de su ausencia momentánea de su residencia.727-728

La Superintendencia entiende que, para rechazar una licencia médica por

incumplimiento del reposo, la configuración de dicha causal debe ser constatada
dentro del período de reposo y en caso de haber concluido, sólo procede cuando
existan antecedentes escritos que avalen el incumplimiento, tales como, reportes de
ingreso y salida del país, emitidos por Policía Internacional, actas de las asambleas de
un sindicato, donde conste la asistencia del trabajador u otros similares que permitan
hacer plena fe del incumplimiento de reposo.729

El órgano fiscalizador ha entendido haber incumplimiento del reposo si el trabajador

con licencia médica que debía reposar en su hogar, ubicado en una ciudad
determinada de una Región, estuviere al momento de la visita en otra ciudad de otra
Región, asistiendo a la consulta de un profesional, quien se dedica a la nutrición
ortomolecular y dieta del genotipo, iridiología, masoterapia, reflexología,
auriculoterapia, paramédico clínico y docente universitario; y si además consta que el
profesional tratante no hizo derivación alguna a un profesional de la otra ciudad, y que
las recetas presentadas corresponden al campo de la medicina alternativa.730
También hay incumplimiento del reposo si el trabajador a quien se visita no estaba en
ese momento en el país por causa de ver a un pariente enfermo,731 o estaba
asistiendo a la Teletón con su nieto sin realizarse un tratamiento ambulatorio.732

Por el contrario, no hay incumplimiento del reposo cuando el trabajador ausente

presenta una patología siquiátrica: la Superintendencia ha entendido que está
"médicamente justificado y es conveniente que el trabajador salga de su casa y realice
actividades de carácter recreativo para propender al pronto restablecimiento de su
salud".733
 Si bien el Reglamento no lo reconoce como eximente, el incumplimiento del reposo
por caso fortuito o fuerza mayor, en los términos previstos por el Código Civil, permite
justificar el incumplimiento del reposo prescrito.734 La razón para su aplicación es
sencilla: es un principio general del Derecho. Por lo que, si el trabajador al momento
de la visita, no estaba en el lugar de reposo por salir a comprar alimentos para
satisfacer sus necesidades básicas de subsistencia, la ausencia está causada por una
razón de fuerza mayor, y por tanto justificada de forma excepcionalísima.735-736 Hay
también caso fortuito cuando el trabajador fue internado de urgencia en un centro
asistencial el mismo día de la visita;737 cuando fue a su entidad previsional de salud
para comprar bonos médicos;738 cuando fue a una farmacia para comprar
medicamentos;739 o cuando estaba en una casa comercial activando un seguro de
salud que había contratado, pues su enfermedad conlleva gastos extraordinarios.740
Por el contrario, no hay caso fortuito o fuerza mayor cuando la ausencia se deba a
estar recibiendo las llaves de su nuevo hogar741 o pagando cuentas.742

El hecho que el trabajador no estuviere en el lugar de reposo al tiempo de la visita

por estar cobrando su subsidio por incapacidad laboral, si bien no está contemplado
por la regulación como excepción al reposo, se ha aceptado como tal, por cuanto las
gestiones para cobrar la prestación están íntimamente relacionadas con la licencia
médica, y porque el subsidio constituye el medio de subsistencia del trabajador.743-744

En lo formal, las Superintendencias de Seguridad Social y de Salud han ordenado

que el estándar de fundamentación se satisface al "anexar copia del acta de la visita
domiciliaria, dejando constancia de ello en la resolución. En el acta se deberá indicar
el lugar en que se efectuó la visita, día y hora de la misma, fundamentos por los cuales
se concluyó que el trabajador no estaba en el domicilio cumpliendo el reposo, nombre
de la persona que atendió, en su caso, y nombre, Rut y firma del funcionario que
realizó la diligencia e indicación de la empresa externa a la que pertenece, cuando
corresponda".745

E. Realización de trabajos, remunerados o no, por parte del trabajador

La realización de trabajos, sean o no remunerados, es una causal de rechazo con

una razón de ser sencilla: la licencia le confiere al trabajador el derecho de reposar
con el objeto de recuperar su salud, y un eventual derecho a un subsidio o a su
remuneración íntegra. Realizar labores no remuneradas atenta contra el fin de la
licencia; y si aquéllas le suponen una contraprestación, estaría obteniendo dinero extra
injustificado, pues percibiría un subsidio o conservaría, en su caso, sus
remuneraciones íntegras.

Al igual que las demás causales, ésta debe basarse en hechos concluyentes y no en
meras dudas o suposiciones, debiendo constar en un informe o acta suscrita por el
funcionario fiscalizador y debidamente fundada, o sea, estar sustentada en evidencia
clara y precisa, tales como constataciones de registros de asistencia a cursos o
estudios, o emisión de boletas de honorarios durante el período de reposo.746 Las
Superintendencias de Seguridad Social y de Salud exigen que, si se invoca, debe
indicarse "qué trabajo realizó y la forma como se tomó conocimiento del hecho".747
Por consiguiente, la emisión de boletas de honorarios en determinada fecha no implica
de por sí que los servicios prestados se realizaron en la misma data.748 Tampoco
procede, a consecuencia de una denuncia del empleador en orden a manifestar que
su trabajador está realizando labores remuneradas en una zapatería, se realizare una
inspección y se descubriere que el paciente estaba probándose un par de zapatos.749

La primera de las Superintendencias aludidas ha resuelto el rechazo de la licencia

médica si la realización de trabajos remunerados o no durante el período de reposo,
fue permitido por el médico tratante.750 También concluyó configurarse esta causal
cuando el médico tratante sugirió al paciente seguir asistiendo a un taller determinado
para ayudarle en su recuperación y tratamiento.751

En cuanto a la realización de trabajos remunerados, la Superintendencia ha

concluido que el médico funcionario municipal con licencia médica y que, durante ella,
atendiere pacientes en consulta particular y expidiere licencias, está incurriendo en
esta causal.752 De igual manera ha dictaminado la existencia de trabajos
remunerados cuando el paciente se desempeña como Concejal de una Municipalidad,
percibiendo una suma de dinero por la asistencia a sesiones753 y, que el hecho de
presentarse en su lugar de trabajo estando con licencia médica es causal para su
rechazo.754

Tratándose de los trabajadores independientes, el órgano fiscalizador sienta la

premisa sobre la causal de trabajos remuneradas al explicar que "la labor o actividad
independiente que realice una persona natural, puede ser personalísima, como por
ejemplo, la que realiza un médico, abogado, receptor judicial, caso en el cual la
percepción de ingresos mientras está con licencia médica, hace suponer que infringió
el reposo prescrito y realizó una actividad, lo que hace procedente el rechazo de la
licencia médica [...], salvo que se acredite que los ingresos corresponden a pago por
labores realizadas en otro período distinto al de la licencia médica".755 "En cambio, si
la actividad independiente, no es personalísima y puede ser realizada por un tercero,
pariente o no, el trabajador independiente no infringe el reposo prescrito por la licencia
médica".756

Por lo mismo, si una persona estaba haciendo uso de licencia médica en calidad de
trabajador dependiente, pero tuvo ingresos por la actividad económica realizada bajo
su R.U.T. de persona natural, hace presumir fundadamente la realización de trabajos
remunerados.757 Si a ello se le suma la alegación del trabajador de que su actividad
independiente estaba siendo administrada por terceros sin probar su afirmación, se
entiende que efectivamente los realizó.758

En lo atingente con los trabajos no remunerados, la Superintendencia concluyó que

se cometen aquéllos cuando el trabajador asistió a una reunión con su empleador;759
o cuando se realizan labores de voluntariado.760

La misma Superintendencia ha entendido que, si en una visita domiciliaria alguien

informó que el paciente estaba trabajando, se entiende concurrir esta causal de
rechazo.761 Pero todo hace sugerir que la información obtenida en una visita sobre la
realización de labores remuneradas deba ser empleada con sumo cuidado, más aun
considerando que la Comisión, la Unidad de Licencias Médicas y las Isapre, tienen
otros medios más eficaces para averiguar si un trabajador está o no realizando
labores, remuneradas o no, durante el período del reposo prescrito.

En lo relacionado con lo formal, esta causal se consigna en el formulario de licencia

médica colocando el guarismo "5" en el casillero respectivo, indicándose qué trabajo
realizó y cómo se tomó conocimiento de ello.762

F. Falsificación o adulteración de la licencia médica

Otra causal de rechazo dice relación con la falsificación o la adulteración de la

licencia médica. Si bien están reconocidas y reguladas como si fueran una, en realidad
son dos: la licencia falsificada no es lo mismo que la adulterada, y viceversa.

La primera de ellas supone la no intervención del profesional otorgante, o la de

alguien que ejerce de manera ilegal la profesión de médico-cirujano, cirujano-dentista
o matrona, en los casos autorizados por la regulación. De modo que, si la licencia fue
extendida por un individuo acusado de ejercicio ilegal de la profesión de médico y
falsificación de instrumento público,763 aquélla es falsificada. También lo es cuando la
licencia pertenece a un talonario respecto del cual su médico propietario denunció su
hurto, desconociendo su emisión.764 Recordemos que, tal como vimos arriba, el
talonario de licencias médicas denunciado por extravío es bloqueado, y las licencias
dadas en formularios contenidos en aquéllos no pueden ser autorizadas; por lo que la
configuración de una falsificación, en estas situaciones, es muchísimo más factible.

De igual manera, hay falsificación cuando la licencia es otorgada en documento que

aparenta ser original pero no lo es. Por ejemplo, cuando se emite una licencia en un
formulario sin las medidas de seguridad, no cumple con el tamaño ni se ajusta al tipo
de papel con que es impreso uno original.

Si bien se asemeja (o es igual) a la falsificación,765 la adulteración se diferencia de

aquélla por cuanto supone una modificación posterior y dolosa al contenido de la
licencia médica. Por ejemplo, hay adulteración cuando el trabajador modifica el
contenido de la sección "A" del formulario; o cuando el empleador altera lo completado
en la sección "C" que él mismo debe llenar. La circunstancia de que la adulteración
demande dolo por parte de su autor la diferencia de la mera enmendadura, ya
estudiada y vista también más abajo. Ésta se caracteriza por obedecer a un error y no
a un acto tendiente a alterar de modo deliberado el contenido de la licencia con algún
fin perverso.

Así, hay para la Superintendencia del ramo adulteración de la licencia cuando, en su

sección C1, figura enmendada la fecha de recepción por parte del empleador,
correspondiendo a datos de su exclusiva responsabilidad; y si se advierte, además,
que la fecha consignada en la licencia médica, habría implicado rechazar la respectiva
licencia médica por presentación fuera de plazo al empleador por parte del
trabajador.766 Pero si "la enmendadura [en la sección "C.1."] tuvo su origen en un
error cometido por el funcionario a cargo, situación que, al no estar fehacientemente
comprobada, no puede ser considerada como un acto de adulteración por parte del
empleador".767

Hay también para la Superintendencia adulteración de la licencia, cuando ésta

señala mayor cantidad de días de reposo que los prescritos por el profesional
otorgante, si entre el formulario propiamente tal y la copia guardada por el facultativo
aparece una evidente discordancia.768

Es deber de la entidad acreditar la existencia de la adulteración o de la falsificación

de un modo fehaciente.769 No se cumple este estándar cuando el trabajador firma una
licencia médica sin advertir sus errores en cuanto a su domicilio. Por lo mismo, "no se
encuentra acreditado que hubiere falsificado o adulterado los aludidos documentos,
[...] por lo que no procede el rechazo de las licencias médicas de que se trata
conforme a los preceptos invocados por esa Comisión".770

Si quien debe pronunciarse sobre la licencia dudare sobre la existencia o no de

falsificación o adulteración, debe ejercer alguna de las medidas conferidas por el
Reglamento para mejor resolver. En consecuencia, "y constando en la propia licencia
médica [...] que el Nº de días signado como 8 podría corresponder a 3, procede que
esa Comisión verifique previamente con el médico tratante el error de que se trata,
solicitándole el correspondiente certificado y/o informe sobre el particular".771

En lo formal, estas causales de rechazo deben estamparse en el formulario mediante

la colocación del guarismo "5", correspondiente a "otros", más la relación de los
antecedentes acreditativos de la falsificación o adulteración de la licencia y la
disposición reglamentaria justificativa de la causal de rechazo.

Cuando la licencia médica ha sido otorgada en virtud de certificación falsa del

profesional de la salud, fuera del rechazo o invalidación de aquélla, se deberá
denunciar el hecho tanto a la justicia civil772 como al Ministerio Público,773 si
procediere. Además, se comunicará lo mismo al empleador para que adopte las
medidas estatuarias y laborales correspondientes, según dispone el artículo 58 del
Reglamento.

G. Entrega de antecedentes clínicos falsos o simulación de la enfermedad que motiva

la expedición de la licencia médica, debidamente comprobada

Una causal de rechazo o invalidación preocupante y grave consiste en la entrega de

antecedentes clínicos falsos o la simulación de la enfermedad que motiva la
expedición de la licencia médica, debidamente comprobada.

Según podemos observar, aquí existen dos hechos distintos: la entrega de

antecedentes clínicos falsos, y la simulación. En el primer evento, hay antecedentes
de orden médico cuya falsedad ha sido probada de un modo fehaciente, sea por
haberse declarado judicialmente la falsedad, o porque la entidad respectiva, mediante
una medida para mejor resolver, arribó a tal conclusión. La gravedad de este hecho
reside en la circunstancia de que, tanto el profesional como el trabajador, estarían
coludidos en orden a crear información falsa con el propósito de obtener un beneficio
pecuniario: el profesional recibiría honorarios por parte de su paciente, y éste, el
eventual subsidio o sus remuneraciones íntegras.

El segundo caso se circunscribe a la simulación de una enfermedad. Podemos

entender por simulación, para estos efectos, al acto en virtud del cual una o más
partes fingen que una persona determinada padece alguna patología que pueda ser
objeto de una licencia médica. Es indispensable, para su configuración, la colusión
entre el profesional y el paciente: aquél debe saber que éste está sano. De lo
contrario, sus capacidades profesionales quedarían en entredicho. También es
requisito necesario el hecho de que el trabajador esté sano o, por lo menos, que no
tenga los síntomas propios de la patología simulada. Y, al igual que la anterior causal,
debe ser acreditada por quien correspondiere.

Tanto una como otra se asocian a la denominada licencia médica emitida con
evidente ausencia de fundamento médico. Sobre ella nos estaremos a lo abajo dicho.

A nivel jurisprudencial, la Superintendencia de Seguridad Social entendió que el error

en el domicilio apuntado en el formulario, y la consiguiente incomparecencia del
trabajador a las citaciones ordenadas para su examen, no permite suponer que se
hayan entregado antecedentes clínicos falsos o se haya simulado la enfermedad.774

Y en cuanto a los aspectos formales del pronunciamiento, éste debe reflejarse en el

formulario de licencia médica mediante la anotación del guarismo "5" donde
correspondiere, exponiendo las razones tenidas a la vista para aplicar esta causal, con
la debida claridad, precisión e integridad de los fundamentos.
H. Enmendaduras de la licencia médica

Sobre este supuesto, nos estaremos a lo explicado en su oportunidad.775 Con todo,

es preciso advertir que, primero, la Superintendencia del ramo agrega a esta causal de
rechazo los "borrones", sin especificar en qué consisten.776 Segundo, los errores no
enmendados detectados también "pueden" suponer una enmendadura (aunque, en
estricto rigor, no lo sean).777 Y tercero, puede presentarse la circunstancia de que la
enmendadura no sea advertida al momento del examen de admisibilidad. Ocurrida
esta eventualidad, la licencia debe ser rechazada. Pero para la Superintendencia, si la
enmendadura fue detectada con posterioridad al examen de forma del documento,
"deberá devolverse el documento al empleador o al trabajador independiente, según
sea el caso, indicándole que debe salvarse la enmendadura presentando
conjuntamente con la licencia devuelta otro formulario extendido por el mismo período
de reposo". Dicha posibilidad, no obstante, no se concede al trabajador si la
enmendadura obedece a una adulteración del formulario.778

"En estos casos —agrega la Superintendencia—, para el cumplimiento de los plazos de

presentación, se estará a lo que corresponda a la primitiva licencia enmendada y, en la
medida que ésta haya sido presentada al empleador o a la Institución dentro de plazo o
durante su vigencia y se justifique el atraso por algún hecho constitutivo de caso fortuito o
fuerza mayor, se podrá dar curso a la licencia de reemplazo".779

De tener los trabajadores dificultad para obtener del profesional otorgante una de
reemplazo, la cual será apreciada de manera prudencial por la entidad, ésta podrá
extender, en favor de aquéllos, los formularios de reemplazo de la respectiva licencia
médica, para que sea tramitada como un solo documento con la original
enmendada.780

Consecuente con lo expuesto, el órgano fiscalizador ha entendido que la

enmendadura no es causal de rechazo de la licencia médica;781 aunque también ha
sostenido lo contrario, declarándolo así y ordenando, en el mismo acto, la emisión, por
parte del ente respectivo, de una licencia de reemplazo.782

Al igual que cualquier otra causal de rechazo, la enmendadura no puede basarse en

suposiciones: ella debe advertirse con claridad tanto en el formulario como en su
fotocopia.783

Como expusimos arriba, la enmendadura de la licencia médica se diferencia de su

adulteración por cuanto aquélla es culpable. Y, como en ésta se exige una conducta
dolosa, la duda acerca de su concurrencia importaría la configuración de la
enmendadura. Sobre la adulteración nos estaremos a lo dicho en su tiempo.
 A fin de determinar si la licencia médica presenta una enmienda o es adulterada, la
entidad competente puede ejercer las medidas para mejor resolver reconocidas por el
Reglamento, con especial énfasis en la solicitud de informe médico. De forma tal que,
si la enmendadura fue "aclarada" (o sea, explicada) por quien otorgó la licencia médica
en virtud de un informe que expida, procede la autorización de la misma, sin perjuicio
de la posibilidad de solicitar una de reemplazo.784

Por ejemplo, se han considerado enmendaduras las siguientes:

1º. Colocar el R.U.N. del trabajador en el espacio destinado al R.U.N. del

facultativo.785

2º. Emitir una licencia médica indicando al anterior empleador del trabajador.786

3º. Modificar la fecha de inicio del reposo prescrito.787 Con todo, este error es el
generador de las mayores sospechas sobre adulteración de la licencia, atendidas las
consecuencias que puede acarrear, vistas arriba.

Si la enmendadura es causada por el empleador, en caso alguno éste puede ser

sancionado con la obligación de pagar el equivalente al beneficio que legalmente
corresponde con motivo de la licencia médica autorizada, pues aquélla no está
comprendida dentro de los hechos sancionados por el Reglamento con esta
medida.788

En lo formal, la enmendadura corresponde a la causal de rechazo "5" del formulario,

debiendo especificarse mediante el señalamiento preciso de la enmendadura
detectada y la disposición reglamentaria motivadora del rechazo de la licencia.

69. Autorización excepcional de la licencia médica

A pesar de lo visto arriba, el Reglamento contempla la posibilidad de autorizar ciertas

licencias médicas que deben ser rechazadas. En efecto, su artículo 56 dispone que:

"la Compin o Isapre podrá autorizar las licencias médicas presentadas fuera de plazo por el
empleador o entidad responsable y aquellas en las que éstos hayan registrado antecedentes
erróneos o falsos, omitido datos o adulterado su contenido, siempre que el trabajador
acredite su ninguna participación en estos hechos.

En estas circunstancias será responsabilidad del empleador o entidad encargada pagar al

trabajador lo que legalmente le corresponde con motivo de la licencia médica autorizada".

La disposición recién transcrita merece una serie de comentarios.

 El primero se circunscribe a las causales de rechazo que menciona. Alude a la
adulteración de la licencia, causal reconocida de forma expresa por el Reglamento;
pero agrega a la presentación extemporánea de la licencia por parte del empleador o
entidad responsable, la anotación de antecedentes erróneos o falsos y la omisión de
datos. En palabras del órgano fiscalizador, el Reglamento "no contempla la posibilidad
de eximir de responsabilidad al empleador por el atraso en la tramitación de las
licencias médicas presentadas por sus trabajadores o bien por los errores u omisiones
en que incurra respecto de los datos que registre en el formulario, a pretexto de una
situación de fuerza mayor o caso fortuito".789

Según vimos arriba, la omisión de los antecedentes a llenar en el formulario, por

parte del empleador, el trabajador independiente o de la entidad respectiva, según
corresponda, es causal de devolución del mismo. ¿Qué quiere decir la disposición?
Todo hace suponer que se pone en el lugar de que el examen formal del formulario no
se practicó en la forma debida. Pero lo más grave será concebir que la omisión de
datos, detectada recién en esta etapa, es una causal de rechazo, pues el Reglamento
no emplea términos categóricos en este sentido. Si entendemos que sí, el error
cometido por la entidad sería soportado por quien, en principio, no es responsable.

También el Reglamento menciona a la presentación extemporánea de la licencia

médica por parte del empleador. Como ya vimos arriba, solo es causal de rechazo de
la licencia cuando el formulario es presentado fuera de plazo por el trabajador
dependiente a su empleador y por el independiente a quien debe emitir su
pronunciamiento. Entonces ¿hay aquí una nueva causal de rechazo? A juicio de la
Superintendencia, no.790Lo pretendido con la incorporación de este supuesto es
aplicar la sanción vista más abajo, no el castigar al trabajador que sin culpa se podría
ver afectado por el actuar negligente de su empleador.

En cuanto a los antecedentes erróneos, debemos señalar que deben entenderse

como involuntarios, salvo que puedan estimarse realizados adrede.

Segundo, es deber del trabajador probar su ninguna participación en los hechos

enunciados en el Reglamento. O sea, probar hechos negativos. En nuestro medio, la
posibilidad de probar esta clase de hechos (de por sí difíciles de probar) ha sido
negada por algunos y admitida por otros. Con todo, la dificultad no se reduce a esta
circunstancia: con facilidad se puede entender la consagración de una presunción de
mala fe en contra del trabajador. Si el formulario de la licencia médica fue entregado
por el empleador a destiempo o aquél presenta alguno de los defectos arriba
expuestos, es porque el trabajador alguna culpa tendrá. Este razonamiento puede ser
cierto, pero no en todos los supuestos; más aún si tenemos presente que, dentro de
éstos, están la presentación extemporánea de la licencia por parte del empleador y el
formulario con omisiones.

La prueba de los hechos negativos, como ya mencionamos, es difícil. Pero no

imposible. El trabajador puede probar su inocencia, respecto de la presentación
extemporánea de la licencia por parte de su empleador, exhibiendo los comprobantes
que dan cuenta de que presentó el formulario a su empleador en tiempo. Su no
intervención en la adulteración de la licencia puede ser acreditada mediante una
fotocopia de la licencia que él mismo puede (y debe, por seguridad) obtener del
formulario antes de entregarlo a su empleador. Solo serían complicados de probar el
resto de los supuestos; pero, como ya indicamos, la entidad respectiva debe acreditar
su existencia de una forma contundente y no por meras suposiciones o conjeturas.

Tercero, si el trabajador prueba su inocencia, se impone al empleador o a la entidad

respectiva, en su caso, la obligación de pagar a aquél lo que le correspondería por
subsidio por incapacidad laboral o por remuneración, si tuviere derecho a conservar la
integridad de sus ingresos. Según la Superintendencia de Seguridad Social, "la
aplicación de una sanción por la omisión de datos en el formulario de la licencia
médica tiene su fundamento en la necesidad de que los Organismos encargados de
pronunciarse, cuenten con todos los antecedentes necesarios para hacerlo".791 Por lo
mismo, esta es una sanción grave, si se le mira con detención. El empleador
negligente —sea del Sector Público o Privado— deberá soportar los costos
remuneracionales de un trabajador imposibilitado de laborar y, la entidad pagadora
respectiva, tratándose del trabajador independiente, deberá desembolsar los subsidios
sin más.

En cuanto a la forma de ejecución de esta sanción, La Superintendencia ha dicho

que:

"tratándose de trabajadores del sector privado, los que tienen derecho a pago de subsidio
por incapacidad laboral, la entidad que corresponda paga el subsidio por incapacidad laboral
al trabajador y posteriormente hace efectiva la sanción aplicada al empleador, solicitándole a
éste último que le reembolse el subsidio pagado.

La situación es distinta en el caso de los funcionarios públicos, municipales, los que

conforme a las normas estatutarias, durante los períodos de licencia médica tienen derecho
a percibir su remuneración íntegra de parte de la entidad empleadora, la que posteriormente
tiene derecho a que la entidad previsional le reembolse el subsidio que le habría
correspondido al funcionario de haberse encontrado afecto a las normas del sector privado.
En estos casos, la aplicación de la sanción por el atraso en tramitar la licencia médica del
funcionario, se traduce en que la entidad empleadora no tendrá derecho al reembolso del
subsidio correspondiente".792

El órgano fiscalizador ha dictaminado la improcedencia de sancionar al empleador

del modo enseñado si presenta el formulario, dentro de plazo, ante un organismo
incompetente, pues con ello "demuestra [la] actividad del empleador para efectos de
cumplir con su obligación, por lo que debe entenderse como una gestión útil para
efectos de los plazos de presentación de las licencias médicas".793 Por consiguiente,
no tiene lugar la sanción si presenta el formulario de la licencia a la Caja respectiva
dentro del plazo establecido en el Reglamento, cuando debía entregarla, en realidad, a
una Isapre.794 También dispuso la improcedencia de sancionar al empleador si el
atraso en la entrega de la licencia se debió a que originalmente fue presentada ante la
Caja correspondiente, quien la entregó después a una Compin incompetente.795 De
igual manera, no se puede sancionar al empleador si, por caso fortuito o fuerza mayor,
no pudo entregar el formulario dentro de plazo a quien correspondiere. Por ejemplo, si
la sucursal de la Isapre cambió de dirección sin informar de este hecho, se entiende
concurrir caso fortuito.796

Tampoco, a juicio de la Superintendencia del ramo, corresponde aplicar la sanción "si

el Organismo encargado de recibir el formulario para pronunciarse, no realiza la
revisión previa o efectuando tal revisión, no advierte la falta de antecedentes, ya que
en esas situaciones no se otorga al empleador la posibilidad de subsanar la
omisión".797 De igual modo no procede imponerla "si los datos omitidos están entre
los antecedentes de que dispone el organismo encargado del pronunciamiento, pues
en tal caso se dispone de ellos",798 o "si una vez devuelta la licencia ella es
reingresada con los antecedentes completados".799

70. Causal de ampliación o reducción de la duración del reposo prescrito

La licencia médica solo puede ser ampliada o reducida, en lo relacionado con la

duración del reposo prescrito, en virtud de razones de índole médicas. Esto es, si y
solo si la lex artis médica lo autorizare. Todo lo dicho en su momento sobre las
causales de rechazo de orden médico de la licencia (salvo en lo relativo con el
diagnóstico irrecuperable) es aplicable en este punto, dándolo por reproducido aquí.

71. La licencia médica con superposición de días

Un caso interesante dice relación cuando hay licencias médicas con superposición
de días, esto es, cuando hay dos o más formularios extendidos en favor de una misma
persona, siempre que el período de reposo de uno de ellos coincida, en todo o en
parte, con el período prescrito por otro u otros.

Cuando esto llegare a ocurrir, la entidad respectiva debe proceder a reducir en la

licencia médica correspondiente los días superpuestos, indicando este hecho en el
pronunciamiento. Por lo que, si éste lo emite la Isapre, la Comisión no puede ordenar
la autorización del período superpuesto.800

72. Notificación del pronunciamiento recaído sobre la licencia médica

 Por regla general, el artículo 23 del Reglamento autoriza a las entidades encargadas
de emitir el pronunciamiento recaído sobre las licencias médicas. Podrán dirigirse
directamente a los trabajadores, a los profesionales emisores, a los empleadores y a
las entidades previsionales; en materias relacionadas con la autorización de las
licencias médicas. De este modo, cualquier actuación, inclusive el pronunciamiento,
debe ser notificado, sea al trabajador o al empleador de forma directa por quien emitió
el dictamen.

Sobre este punto, la Superintendencia de Seguridad Social ha obligado a las

Compin, la Unidad de Licencias Médicas y a las Isapre "remitir al trabajador, copia de
la Sección B del Formulario de licencia médica o un documento confeccionado en
forma manual o electrónica, que sea exacto y tenga las mismas menciones que la
Sección B del Formulario de Licencia médica, debidamente timbrado".801

Tratándose de los afiliados a Fonasa, el artículo 4º del Reglamento establece que "la
notificación del pronunciamiento de autorización, rechazo o modificación de las
licencias médicas será efectuada a través de la oficina de Compin que la recibió a
tramitación, o a través del sistema informático que se implemente cuando el afectado
así lo haya solicitado y haya proporcionado su dirección de correo electrónico para
este efecto".

A pesar de lo recién transcrito, debemos considerar lo estatuido por la

Ley Nº 19.880, cuando dispone en sus artículos 45 y 46 que los actos administrativos
deben ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro, a más tardar, en
los cinco días siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado; sea por
medios electrónicos, o mediante una forma diversa (sea por carta certificada o del
modo pedido por el requirente), si el interesado careciere de los medios electrónicos,
no tuviere acceso a los mismos o actuare excepcionalmente a través de ellos; o en las
dependencias de la administración, si el interesado se apersonare a recibirla.

Pero si la notificación la realiza la Caja, la Compin deberá remitir a aquélla por lo

menos, la licencia médica original, el documento anexo en que se señalaron los
fundamentos de la resolución, si existiere, y el acta de la visita domiciliaria, en su
caso.802

En lo tocante con las Isapre, el inciso 2º del artículo 36 del Reglamento agrega que,
del pronunciamiento (ya sea aceptación, modificación o rechazo, como reconoce la
Superintendencia de Salud),803aquélla debe enviar copia timbrada por correo
certificado a los domicilios registrados por el trabajador y su empleador, o sólo al
registrado por el trabajador independiente, dentro del plazo de dos días hábiles,
contados desde la fecha del pronunciamiento, sin perjuicio de mantener en archivo la
resolución original. La Superintendencia del ramo autoriza a enviar, o la copia de la
sección B, o un documento confeccionado en forma manual o electrónica,
debidamente timbrado.804
 "Asimismo, a requerimiento del trabajador y/o del empleador, la Isapre debe entregar
copia fidedigna de tales dictámenes".805Este último punto es, además, consagrado
por el inciso 3º del artículo 16 del Reglamento.

En todo caso, con la copia de la sección B del formulario o el documento que al

efecto se confeccione, "se le deberá adjuntar fotocopia del documento anexo en que
se fundamentó la resolución y del acta de visita, en su caso";806sin que, en la
notificación y antecedentes remitidos al empleador, deba indicarse el diagnóstico que
motivó la expedición de la licencia médica.807Esta última circunstancia es de gran
relevancia. Ya hemos visto que los formularios de licencia médica, cualquiera sea su
soporte, deben dar garantías de que el diagnóstico permanezca incógnito respecto del
empleador; lo cual debe mantenerse a todo evento. Recordemos que la información
contenida en el formulario puede ser comprometedora, pudiendo ser mal empleada
por quien no tiene derecho a acceder a ella. Además, el empleador no tiene derecho
alguno a inmiscuirse en la privacidad de su trabajador, más aún tratándose de
enfermedades "repudiadas" por la sociedad o estigmatizantes.

Para concluir, en los casos de trabajadores adscritos a Fonasa, cuyos empleadores

se encuentran, a su vez, afiliados a una Caja, el cumplimiento de lo recién transcrito y
de lo que veremos en el apartado siguiente, corresponde a la Unidad de Licencias
Médicas, la Compin o la Caja, dependiendo de cual de éstas haya asumido la
obligación de notificar al trabajador y al empleador.808

73. Derecho de requerir copia íntegra de la licencia médica

Tanto las Superintendencia de Seguridad Social como la de Salud han dispuesto

que, a petición del trabajador, las Unidades de Licencias Médicas, las Compin, las
Cajas de Compensación y las Isapre, en su caso, deberán proporcionar a aquél copia
íntegra de la licencia médica.809

74. Deber especial de las Isapre respecto de los pronunciamientos que rechacen las
licencias médicas o dispongan la reducción del reposo prescrito

Una obligación particular tiene la Isapre si, pronunciándose sobre la licencia médica,
la rechazare o resolviere reducir la duración del reposo prescrito. En este supuesto, y
conforme se desprende del inciso 3º del artículo 3º de la Ley Nº 20.585, deberá remitir
los antecedentes que fundamentan la decisión a la Compin, quien podrá ratificar o
denegar la modificación de la licencia médica.

Como podemos observar, en el presente no hay un verdadero procedimiento

impugnatorio: no existe una parte agraviada que deduzca un recurso tendiente a
invalidar o modificar un pronunciamiento. La Comisión actúa a consecuencia de la
obligación de la Isapre de remitir la licencia médica y los antecedentes tenidos a la
vista para emitir su pronunciamiento, ratificando o denegando éste. Lo ratificará si,
examinados los antecedentes, la decisión adoptada se ajusta a Derecho o a las reglas
de la lex artis médica; y lo denegará en caso contrario. En esta última alternativa, la
licencia debe tenerse por autorizada en forma pura y simple, pues la Compin no está
autorizada para obrar de un modo diverso.

En cuanto a los aspectos procedimentales, la ley nada dispone. Lo anterior indujo a

la Superintendencia de Salud y la Subsecretaría de Salud Pública a fijar las reglas
atingentes mediante una Circular Conjunta.810En virtud de esta normativa, la Isapre
respectiva debe enviar a la Comisión correspondiente al domicilio fijado por el
trabajador en el contrato de salud, por vía electrónica, copias digitalizadas de la
respectiva licencia médica y de los documentos y antecedentes relevantes que
respalden el pronunciamiento recaído sobre la licencia médica, si los hubiere.811Estos
antecedentes deben ser ingresados por la Isapre a la plataforma informática existente
al respecto dentro del plazo de veintiún días corridos, contados desde que el
trabajador fue notificado del rechazo o reducción del plazo de reposo prescrito por la
licencia médica.812

Ahora bien, y en principio, la Comisión no tiene plazo alguno para ratificar o denegar
el pronunciamiento. Por instrucciones de la Superintendencia de Salud y de la
Subsecretaría de Salud Pública, la Compin debe emitir una resolución escrita dentro
del plazo de veinte días hábiles (administrativos), contados desde que la Isapre
ingresó la licencia médica a la plataforma informática ya aludida. La resolución deberá
ratificar o denegar el pronunciamiento de la Isapre y deberá quedar a disposición en la
misma plataforma para su cumplimiento.813

Si la Compin deniega el rechazo o reducción, la Isapre estará obligada a dar

cumplimiento a lo dictaminado, modificando el pronunciamiento en el plazo y
condiciones establecidos en la resolución.814

El gran problema de lo indicado es que la Compin o la Subcomisión no tienen un

plazo legal expreso para ratificar o denegar el rechazo o reducción de la licencia
médica, siendo el visto fijado por una simple Circular Conjunta. ¿Qué ocurre si estos
órganos de la Administración del Estado nada dicen dentro de ese plazo?

Las señaladas Superintendencia y Subsecretaría habían dictado en su tiempo una

Circular Conjunta, en cuya virtud se entendía que, si la Compin no emitía su resolución
dentro del plazo de veinte días hábiles, se tenía por ratificado el pronunciamiento de la
Isapre.815En otras palabras, el rechazo o la reducción de la licencia era aprobado, sin
perjuicio de lo que más abajo expondremos. Pero hoy no existe ninguna instrucción en
este sentido.
 Si nos estamos lo previsto por la Ley Nº 19.880, debemos suponer que se aplican las
reglas del silencio administrativo. ¿Pero cuál de sus dos vertientes es la aplicable? El
silencio positivo gira en torno a la idea de un plazo legal, circunstancia que aquí no
concurre en un sentido técnico; y el negativo tiene lugar cuando el acto administrativo
afecte al patrimonio fiscal, cuando la Administración actúe de oficio, cuando deba
pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos o cuando se
ejercite por parte de alguna persona el derecho de petición.

Como podemos deducir, la actuación de la Isapre no afecta al patrimonio fiscal: el

pago del subsidio corre por su cuenta. Tampoco aquélla emite un acto administrativo,
pues no es parte de la Administración del Estado ni sus actuaciones se han
equiparado en forma legal a ellos. De ningún modo hay una impugnación de un acto
administrativo, pero sí una especie de "revisión" de un pronunciamiento. Y es dudoso
suponer que el Estado, aquí, actúe de oficio.

Si entendemos aplicarse el silencio positivo, por ser la regla general, la actuación de

la Isapre quedaría validada por la Compin; si procediere el silencio negativo, el
trabajador es quien se ve favorecido y, si a todo ello le sumamos la circunstancia de
que, tanto la Superintendencia de Salud como la Subsecretaría de Salud Pública
entendieron en su tiempo que el trascurso del tiempo suponía la confirmación del
pronunciamiento de la Isapre, todo permite sugerir la aplicabilidad del silencio positivo
como regla.

Ahora bien, y con prescindencia de las reglas del silencio administrativo, la

Superintendencia de Seguridad Social ha entendido —bajo el imperio de la primitiva
Circular Conjunta, pero extrapolable a nuestra actual realidad— que el plazo de la
Compin para pronunciarse no es fatal. Adelantando materia, este órgano es
competente para conocer las impugnaciones de los pronunciamientos emitidos por las
Isapre, teniendo un plazo reglamentario para resolver. Pues bien, aplicando un
argumento análogo al estudiado más abajo, ha entendido que el plazo para resolver
no es fatal y, por consiguiente, no implica la pérdida de la competencia de la Compin
para ratificar o denegar el rechazo o modificación de la licencia médica resuelto por la
Isapre. El órgano fiscalizador justifica esta conclusión exponiendo que, si bien "se
puede establecer un plazo para que la Compin resuelva, no corresponde tener por
ratificado el pronunciamiento de la Isapre si la Comisión no lo hace dentro de dicho
plazo, por tratarse de una sanción que no se encuentra establecida en ninguna norma
legal ni reglamentaria y que no está en armonía con nuestro ordenamiento jurídico, en
que las sanciones son de derecho estricto, por lo que requieren de norma
legal".816Además, agrega que si la Compin perdiere su competencia para conocer y
resolver, esta circunstancia importaría una sanción para el trabajador por un hecho
que no le es imputable.817

Así las cosas, la Compin puede ratificar o denegar la modificación o rechazo de la

licencia médica en cualquier tiempo, siempre que tal decisión sea razonable, no siendo
relevantes las reglas sobre el silencio administrativo.

75. Responsabilidad del contralor médico

No podemos terminar esta parte de nuestro estudio sin detenernos en un aspecto

trascendente, más aún si consideramos que lo a tratar ha sido consagrado hace unos
cuantos años atrás.

Si bien la actual legislación hace suponer o parte de la base de que muchas licencias
médicas son expedidas de un modo fraudulento, no es menos cierto que, también,
bastantes pronunciamientos emitidos por los médicos controladores no respetan
ningún parámetro científico o jurídico. Lo expuesto ha convertido en una necesidad
ineludible —y un debido contrapeso a las sospechas recaídas sobre los trabajadores y
los profesionales de la salud— el reprimir o prevenir tales conductas.

En este sentido, el inciso 1º del artículo 8º de la Ley Nº 20.585 establece que el

contralor médico de una Isapre encargado de autorizar, modificar o rechazar las
licencias médicas, que ordene bajo su firma rechazar o modificar una licencia médica
sin justificación que respalde su resolución, o sin expresión de causa, podrá ser
denunciado por el trabajador afectado o por su representante ante la Superintendencia
de Seguridad Social, a fin de que ésta realice una investigación de los hechos
denunciados, debiendo tener a la vista los antecedentes, exámenes y evaluación
presencial del paciente. El inciso siguiente ordena aplicar a la Superintendencia, en lo
pertinente, el procedimiento fijado para el caso de la emisión de licencias con evidente
ausencia de fundamento médico, a ver más abajo.

Sobre la denuncia, la Superintendencia del ramo ha instruido que ella puede ser
presentada por escrito en su oficina de partes o en la de aquellos organismos con los
que exista un convenio de atención al público, o por medio de canales remotos, sea
mediante la página de internet de la Superintendencia o por correo electrónico; sin
perjuicio de la facultad de aquélla de pedir la ratificación de la denuncia por quien la
presente.818

El mismo órgano fiscalizador ha prescrito que la denuncia debe cumplir los

siguientes requisitos para ser declarada admisible:

1º. La individualización del denunciante y del profesional otorgante de la o las

licencias médicas.

2º. La fotocopia legible y por ambos lados de la o las licencias médicas que
fundamentan la denuncia.

3º. La resolución del contralor médico de la Isapre en cuya virtud se rechazó o

modificó la o las licencias médicas arriba aludidas.
 4º. Las razones por las cuales se considera que el rechazo o modificación de la o las
licencias médicas ha sido injustificado o sin expresión de causa.

5º. Los demás antecedentes que se estimen necesarios.819

Si de conformidad al procedimiento a seguir por la Superintendencia se acreditan los

hechos denunciados, ella aplicará alguna de las siguientes sanciones, previstas por
los números 1), 2), 3) y 4) del inciso 3º del artículo 8º de la Ley en cuestión, teniendo a
la vista el mérito de la investigación, en especial, la cantidad de licencias médicas
rechazadas o modificadas sin justificación que respalde su resolución, o sin expresión
de causa:

a) Multa a beneficio fiscal de hasta 7,5 Unidades Tributarias Mensuales, la cual podrá
elevarse al doble en caso de constatarse que la postergación de la resolución, el
rechazo o la modificación de la licencia médica sin fundamento médico han sido
reiterados.

b) Suspensión por treinta días de la facultad para visar el otorgamiento de licencias

médicas en Isapre, y una multa a beneficio fiscal de hasta quince Unidades Tributarias
Mensuales, en caso de reincidencia dentro del período de tres años contados desde la
fecha de notificación de la resolución que impuso la primera sanción. Esta suspensión
será por noventa días, y la multa de hasta treinta Unidades Tributarias Mensuales, en
caso de segunda reincidencia dentro del período ya señalado. Y la suspensión será
por un año y la multa de hasta sesenta Unidades Tributarias Mensuales, en caso de
tercera reincidencia dentro del mismo período antes dicho.

El inciso 4º del mentado artículo añade que la resolución que aplique alguna de las
sanciones señaladas deberá ser fundada y dictada previo informe del profesional
involucrado. Además, una vez ejecutoriada, la Isapre, si procediere, pagará el subsidio
por incapacidad correspondiente, si no hubiese sido enterado con anterioridad. Del
mismo modo, el inciso 5º del referido artículo, establece que la Institución a la que
represente el profesional sancionado será solidariamente responsable del pago de la
multa impuesta. La justificación de esta solidaridad es más que obvia: el contralor
médico es dependiente de la Isapre y, con sus acciones, ésta le niega al trabajador
con incorrección e incompetencia un conjunto de derechos de la más trascendente
relevancia. Además, tras este tipo de prácticas siempre estará la duda acerca de si el
contralor médico obró por propia cuenta o por instrucciones superiores.

Con todo, lo más llamativo de este procedimiento y de las sanciones a imponer, es lo

relativo con la validez o no del pronunciamiento: en el parecer de la Superintendencia
de Seguridad Social, aquéllos no buscan autorizar licencias médicas, "manteniéndose
vigentes los actuales procedimientos de reclamo".820 De modo que, si bien el
trabajador no obtendrá un beneficio inmediato, sí podrá valerse del resultado del
procedimiento para ejercer las acciones que estime convenientes en aras de obtener
la autorización de las licencias médicas y los consiguientes beneficios asociados.
 Respecto de la Compin o la Unidad de Licencias Médicas, el inciso final del
mencionado artículo 8º expone que el profesional de ellas que ordene bajo su firma
rechazar o modificar una licencia médica sin justificación que respalde su resolución, o
sin expresión de causa, será sometido a sumario administrativo, en cuya virtud podrá
ser destituido de su cargo de conformidad a las reglas estatutarias respectivas.

§ 6. L

76. Una particular causal de rechazo de la licencia médica

A lo largo de este Capítulo hemos estudiado el conjunto de causales de rechazo de

las licencias médicas, agrupándolas en dos grupos bien delimitados: las de orden
médico y las de orden jurídico-administrativo. Pero existe otra causal que no hemos
tratado: cuando se cuestiona el origen de la patología.

Según estudiamos en el primer Capítulo, existen contingencias que, siendo por

completo distintas a la incapacidad laboral de origen común, comparten demasiados
elementos que pueden hacerlas confundir entre sí. Las que más dudas presentan son
la invalidez y los accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Las primeras
por la ausencia de temporalidad de la patología y las segundas por el origen de la
lesión. Y es este último la fuente de una gran cantidad de controversias.

El principal efecto práctico de tal conflicto radica en la determinación de quién debe

otorgar las prestaciones médicas y pecuniarias a percibir por el trabajador enfermo: si
la lesión es de origen laboral, deberá otorgarla la Mutualidad o el Instituto de
Seguridad Laboral y si, por el contrario, es de origen común, las prestaciones serán
dadas por el Sistema de Salud a que estuviere afiliado el trabajador.

Como podemos notar, la causal de ser o no la patología de origen común es de

orden jurídico-administrativo. No se basa en criterios técnicos ni en la lex artis médica,
sino tan solo en los textos legales. Y dicho rechazo sólo puede ser emitido por el
órgano que, por ley, no esté llamado a pronunciarse sobre la licencia, en virtud de su
incompetencia. Lo indicado confiere a las Mutualidades y el Instituto de Seguridad
Laboral la competencia para rechazar una licencia médica emitida como de origen
laboral cuando sea, en realidad, de origen común; y solo a las Compin, la Unidad de
Licencias Médicas y las Isapre, la de rechazar las licencias médicas emitidas por un
aparente origen común cuando son de origen laboral.

La complejidad en orden a determinar cuándo se está en presencia de una

incapacidad laboral de origen común existiendo indicios de que puede ser de origen
laboral, unidos a los gastos a asumir por la institución respectiva (por sí o en copago
con el trabajador, según el caso), ha motivado una serie de rechazos de licencias
médicas, dejando muchas veces a los trabajadores en la indefensión. Ello ha
provocado que sea la Ley Nº 16.744 la encargada de regular este problema, asunto
que veremos de inmediato.

77. Procedimiento en caso de rechazo de una licencia médica por el origen de la

patología

A fin de otorgar a los trabajadores la seguridad de acceder a prestaciones médicas y

pecuniarias, la Ley Nº 16.744 fue reformada en orden a establecer una garantía legal
en orden a asegurar el acceso a las prestaciones, cualquiera sea el origen de la
afección; y a regular un procedimiento administrativo tendiente a calificar el origen de
la patología para que se declare quién debe asumir el pago de las prestaciones y, de
ser necesario, regular los reembolsos a que haya lugar.

Sin embargo, lo que veremos de inmediato no es aplicable cuando:821

1º. El trabajador no ha necesitado reposo.

2º. Se ha extendido una licencia médica retroactiva, sin que existan días de reposo
futuros a la fecha de su emisión, y

3º. Ha existido redictamen, esto es, cuando la licencia médica ha sido autorizada,
reducida o rechazada por una causal distinta a la calificación del origen del accidente o
la enfermedad y, con posterioridad y en virtud de un segundo dictamen, se rechaza por
dicha calificación.

En efecto, el inciso primero del artículo 77 bis de la Ley establece que "el trabajador
afectado por el rechazo de una licencia o de un reposo médico por parte de los
organismos de los Servicios de Salud, de las Instituciones de Salud Previsional o de
las Mutualidades de Empleadores, basado en que la afección invocada tiene o no
tiene origen profesional, según el caso, deberá concurrir ante el organismo de régimen
previsional a que esté afiliado, que no sea el que rechazó la licencia o el reposo
médico, el cual estará obligado a cursarla de inmediato y a otorgar las prestaciones
médicas o pecuniarias que correspondan, sin perjuicio de los reclamos posteriores y
reembolsos, si procedieren, que establece este artículo".

De esta manera, si la licencia médica ha sido rechazada por la Compin, la Unidad de

Licencias Médicas o la Isapre por ser la afección de origen laboral, el trabajador
deberá concurrir a la Mutualidad respectiva o al Instituto de Seguridad Laboral para
que le dé curso de inmediato y disponga el pago de las prestaciones correspondientes.
En otros términos, la Mutualidad deberá autorizar la licencia médica (como si la
afección fuera de origen laboral) y otorgar las prestaciones sin más demoras. Y a la
inversa, si quien rechaza la licencia médica por ser la patología de origen común es la
Mutualidad o el Instituto de Seguridad Laboral, el trabajador deberá concurrir a la
Compin, a la Unidad de Licencias Médicas o a la Isapre respectiva, según el caso,
para que la autorice (como si la patología fuera de origen común) y otorgar el subsidio
sin más trámite.

La Superintendencia ha establecido la necesidad, para que el proceso regulado por

este artículo tenga lugar, de la "emisión por parte del primer organismo interviniente de
una resolución que rechace la licencia médica fundada en que la afección invocada
tiene o no origen profesional (calificación) y derive al trabajador al segundo organismo,
proporcionándole copia de la misma".822 Tal resolución deberá indicar el derecho que
le asiste al trabajador para reclamar, ante la Superintendencia de Seguridad Social,
respecto de la decisión adoptada.823 Si quien emite la calificación de origen común es
una Mutualidad o el Instituto de Seguridad Laboral, deberá entregar al trabajador,
además, una licencia de derivación, en papel, para entregarla ante la entidad del
régimen de salud común correspondiente;824 fuera de proporcionarle otros
antecedentes detallados por la propia Superintendencia.825

"La licencia médica 'de derivación' —dice el órgano fiscalizador— emitida por los
organismos administradores de la Ley Nº 16.744 o por los prestadores médicos con los que
mantienen convenio vigente, no podrá extenderse por un período de reposo superior a 30
días. Ello, considerando la periodicidad con que deben pagarse las remuneraciones, ya que
el subsidio por incapacidad laboral o temporal tiene por objeto, precisamente, reemplazar las
rentas de actividad del accidentado o enfermo, debiendo existir continuidad de ingresos
entre remuneraciones y subsidios.

En atención a lo anterior, en el evento que el trabajador haya ingresado a los servicios

asistenciales del correspondiente organismo administrador o sea atendido en un 'centro en
convenio', y se le haya prescrito reposo por más de 30 días, el subsidio por incapacidad
temporal correspondiente, deberá pagársele con una periodicidad no superior a 30 días,
aunque posteriormente se determine que su dolencia es de origen común".826

Es de este modo que la legislación ha asegurado al trabajador enfermo el derecho

de acceder a las prestaciones médicas y pecuniarias, aun cuando se ponga en duda
cuál es el origen de la afección. O, como dice la Superintendencia, "la finalidad de la
citada norma legal es que no se dilate el otorgamiento de prestaciones médicas y
subsidios por incapacidad laboral, por la calificación de la patología".827Con todo, el
trabajador atendido por una Mutualidad, y cuya afección haya sido declarada como de
origen común, puede seguir atendiéndose en aquélla, pero bajo la cobertura del
régimen de salud común al cual estuviere afiliado.828

Los incisos 2º y siguientes del mismo artículo regulan el procedimiento para

determinar el verdadero origen de la patología. En efecto, señalan que:
 "en la situación prevista en el inciso anterior, cualquier persona o entidad interesada podrá
reclamar directamente en la Superintendencia de Seguridad Social por el rechazo de la
licencia o del reposo médico, debiendo ésta resolver, con competencia exclusiva y sin
ulterior recurso, sobre el carácter de la afección que dio origen a ella, en el plazo de treinta
días contado desde la recepción de los antecedentes que se requieran o desde la fecha en
que el trabajador afectado se hubiere sometido a los exámenes que disponga dicho
Organismo, si éstos fueren posteriores.

Si la Superintendencia de Seguridad Social Resuelve que las prestaciones debieron

otorgarse con cargo a un régimen previsional diferente de aquel conforme al cual se
proporcionaron, el Servicio de Salud, el Instituto de Normalización Previsional, la Mutualidad
de Empleadores, la Caja de Compensación de Asignación Familiar o la Institución de Salud
Previsional, según corresponda, deberán reembolsar el valor de aquéllas al organismo
administrador de la entidad que las solventó, debiendo este último efectuar el requerimiento
respectivo. En dicho reembolso se deberá incluir la parte que debió financiar el trabajador en
conformidad al régimen de salud previsional a que esté afiliado.

El valor de las prestaciones que, conforme al inciso precedente, corresponda reembolsar, se

expresará en unidades de fomento, según el valor de éstas en el momento de su
otorgamiento, con más el interés corriente para operaciones reajustables a que se refiere la
Ley Nº 18.010, desde dicho momento hasta la fecha del requerimiento del respectivo
reembolso, debiendo pagarse dentro del plazo de diez días, contados desde el
requerimiento, conforme al valor que dicha unidad tenga en el momento del pago efectivo. Si
dicho pago se efectúa con posterioridad al vencimiento del plazo señalado, las sumas
adeudadas devengarán el 10% de interés anual, que se aplicará diariamente a contar del
señalado requerimiento de pago.

En el evento de que las prestaciones hubieren sido otorgadas conforme a los regímenes de
salud dispuestos para las enfermedades comunes, y la Superintendencia de Seguridad
Social resolviere que la afección es de origen profesional, el Fondo Nacional de Salud, el
Servicio de Salud o la Institución de Salud Previsional que las proporcionó deberá devolver
al trabajador la parte del reembolso correspondiente al valor de las prestaciones que éste
hubiere solventado, conforme al régimen de salud previsional a que esté afiliado, con los
reajustes e intereses respectivos. El plazo para su pago será de diez días, contados desde
que se efectuó el reembolso. Si, por el contrario, la afección es calificada como común y las
prestaciones hubieren sido otorgadas como si su origen fuere profesional, el Servicio de
Salud o la Institución de Salud Previsional que efectuó el reembolso deberá cobrar a su
afiliado la parte del valor de las prestaciones que a éste le corresponde solventar, según el
régimen de salud de que se trate, para lo cual sólo se considerará el valor de aquéllas.

Para los efectos de los reembolsos dispuestos en los incisos precedentes, se considerará
como valor de las prestaciones médicas el equivalente al que la entidad que las otorgó
cobra por ellas al proporcionarlas a particulares".

De esta manera, y complementando esta disposición con lo estatuido por el órgano

fiscalizador:
 1º. El reclamo ante la Superintendencia puede ser entablado por cualquier persona o
entidad interesada. Se incluyen aquí a las Mutualidades, la Compin, los Servicios de
Salud, el Instituto de Seguridad Laboral, las Isapre y el empleador. El órgano
fiscalizador, para estos efectos, ha establecido una distinción, basada en quién deduce
el reclamo:

a) Si quien lo interpone es el "segundo organismo", o sea, quien está obligado, por el

momento, a autorizar la licencia médica y a otorgar las prestaciones respectivas,
concuerda con la calificación realizada por quien rechazó la licencia médica, puede
deducir el reclamo respecto de la procedencia de las prestaciones médicas o
pecuniarias o por el monto de los reembolsos.

b) Si el segundo organismo no concuerda con la calificación hecha, podrá recurrir

ante la Superintendencia, quien fallará según lo dispuesto por la ley.

c) Si el reclamo es formulado por la Compin, el Servicio de Salud, una Isapre, una

Mutualidad, el Instituto de Seguridad Laboral o por una empresa con administración
delegada, "ésta debe ser debidamente fundamentada. Al efecto, la mera reiteración de
las declaraciones entregadas por los trabajadores o de los antecedentes remitidos por
el primer organismo, sin ningún análisis de los mismos, no se considerará como
fundamentación suficiente".829

2º. El reclamo se interpone ante la Superintendencia, quien conoce con competencia

exclusiva y sin ulterior recurso.830

3º. El reclamo debe estar debidamente fundado, sin perjuicio de lo dicho recién, se
deberá acompañar, además:

a) Informe médico;

b) Exámenes practicados, si los hubiere;

c) Declaración del trabajador afectado por la dolencia de que se trata, en la que

describa las circunstancias del accidente o de la enfermedad diagnosticada, y

d) Copia de la carta de cobranza recibida, si procede.

4º. La Superintendencia de Seguridad Social dispone de un plazo de treinta días

hábiles administrativos para resolver acerca de la calificación de la afección, el cual se
computará desde que se recepcionan los antecedentes requeridos o desde la fecha en
que se practiquen al paciente los exámenes ordenados, si éstos son posteriores. En
consecuencia, los antecedentes y exámenes requeridos por parte de la
Superintendencia, deberán evacuarse en el plazo fijado por ella al efecto.
 Una vez resuelto el reclamo por el órgano fiscalizador, operará el régimen de
reembolsos, si quien debe otorgar las prestaciones no es quien las otorgó. Como el
texto legal es claro, nos limitaremos a exponer los puntos que se presentan a
continuación.

El primero consiste en el deber de Fonasa o la Isapre de reembolsar al trabajador los

copagos realizados por éste, si la afección fue declarada como de origen laboral. Pero
si la patología fue declara como de origen común, "el Servicio de Salud o la Isapre que
efectuó el reembolso deberá cobrar a su afiliado la parte del valor de las prestaciones
que a éste le corresponde solventar, según el contrato o plan de salud de que se trate,
para lo cual sólo se considerará el valor que señala el numeral siguiente".831

Y el segundo punto dice relación con:

"el valor de las prestaciones médicas que se hubieren concedido, deberá ser considerado
conforme al que cobra por ellas la entidad que las otorgó, al proporcionarlas a
particulares".832

Si se resuelve que las prestaciones han debido otorgarse con cargo a un régimen
previsional distinto conforme al cual se concedieron, el organismo respectivo (Servicio de
Salud, ISL,833mutualidad, CCAF o Isapre) deberá reembolsar en un plazo no superior a 10
días, el valor de aquéllas a la entidad que las proporcionó, el que se contará desde el
requerimiento de ésta. La entidad obligada al reembolso deberá efectuarlo conforme al valor
que tenga la Unidad de Fomento al momento del pago efectivo; si así no lo hiciere, lo
adeudado devengará, a partir del requerimiento, un interés diario equivalente al 10%
anual".834

78. Caso en que el trabajador afiliado a una Isapre apela al pronunciamiento que
rechaza una licencia médica por el origen laboral de la patología

Según veremos en su momento, todo trabajador afiliado a una Isapre tiene derecho
de impugnar ante la Compin el rechazo de una licencia médica. Pero este
procedimiento no tiene lugar si la licencia médica es rechazada por el origen laboral de
la patología: el curso a seguir es el tratado recién.

Si de hecho el trabajador llegare a impugnar el pronunciamiento ante la Compin, la

Superintendencia de Seguridad Social ha entendido que aquélla no podrá emitir
ningún pronunciamiento, debiendo seguirse el conducto regular.835

79. La presentación extemporánea de una licencia médica de derivación no es causal

de rechazo
 La consecuencia más natural y ocurrente, relacionada con lo analizado, dice relación
con el cómputo del plazo tenido por el trabajador para presentar la licencia médica a la
entidad correspondiente. Ya hemos dicho que él es en extremo breve y, con largueza,
ha sido sobrepasado en estas circunstancias. Por lo mismo, la Superintendencia del
ramo ha resuelto que "no procede que las Isapre, Compin o Unidades de Licencias
Médicas rechacen una licencia médica de derivación emitida por una Mutualidad,
cuando ésta actúa en el ámbito de la Ley Nº 16.744, por presentación fuera de plazo al
empleador, conforme al D.S. Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud, toda vez que, en
caso de ser extendida y entregada tardíamente, para el trabajador ha existido una
situación de fuerza mayor que ha impedido la presentación oportuna de dicha licencia
médica".836

§ 7. L

80. El aumento del número de licencias médicas, sus causas y el fraude en su emisión

De un tiempo a la parte, el número de licencias médicas emitidas en Chile se ha

disparado. De acuerdo con la tabla adjuntada, desde el año 2014 al 2018 el número de
las licencias médicas extendidas aumentó en más de un millón, en un rango de 250
mil por año.

Licencia Licencia Total

Año médica médica licencias
Fonasa Isapre médicas

2014 3.210.803 1.311.658 4.522.461

2015 3.341.885 1.402.972 4.834.857

2016 3.563.432 1.463.628 5.027.060

2017 3.866.212 1.430.654 5.296.866

2018 4.219.301 1.473.554 5.692.554

Fuente: Fondo Nacional de Salud, Superintendencia de Salud y Superintendencia de Seguridad Social

(2019), p. 3.
 Este número de licencias médicas ha provocado un alza en los montos destinados al
pago de los subsidios, tanto por parte de las Isapre como del Sistema Público de
Salud, tal como podremos apreciar en la siguiente tabla:

Subsidio Subsidio Total

Año
Fonasa M$ Isapre M$ subsidio M$

2014 532.096.270 448.276.923 980.372.593

2015 615.076.769 452.618.177 1.067.694.946

2016 679.726.607 467.282.156 1.147.008.763

2017 735.545.238 564.779.927 1.300.325.165

2018 807.358.184 580.004.700 1.387.362.884

Fuente: Fondo Nacional de Salud, Superintendencia de Salud y Superintendencia de Seguridad Social

(2019), p. 11.

El aumento en el número de licencias médicas emitidas (y el consiguiente gasto en

subsidios) ha sido objeto de intensas explicaciones. Una de ellas ha sido la del
"fraude", expresión definida por el Diccionario como la "acción contraria a la verdad y a
la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete", o como el "acto
tendente a eludir una disposición legal en perjuicio del Estado o de terceros".837El
fraude, en este supuesto, busca obtener un documento justificativo de una ausencia
laboral y la eventual prestación de Seguridad Social, cuando no concurren los
requisitos legales para ello.

La Seguridad Social, como sistema, es vulnerable ante los fraudes. La posibilidad de

obtener dinero fácil es tentador para muchas personas, lo cual es algo que no
podemos negar. Pero tampoco podemos sostener que el aumento en el número de
licencias médicas obedezca principal o solamente al fraude. Quienes defienden la
emisión de las licencias dan como argumentos los siguientes para explicar el
fenómeno:

1º. El aumento de las enfermedades crónicas, en desmedro de las infecto-

contagiosas.838

2º. El estilo de vida de nuestra sociedad.839

3º. El aumento de la escolaridad.840

 4º. El aumento en el número de consultas médicas.841Si antaño la población recurría
a métodos caseros para curarse, en la actualidad, con el nivel de desarrollo y el
aumento del poder adquisitivo, la posibilidad de recurrir a un médico es más factible.

5º. El aumento de la población económicamente activa.842

Además, y atendido lo estudiado hasta ahora, podemos incluir otra causal, de tipo
jurídico: el origen de la patología. Ya hemos visto que las licencias médicas de origen
común pueden ser rechazadas por su origen laboral y viceversa; sin embargo, no
sabemos cuántas de ellas, que debieron ser presentadas como de origen laboral,
fueron tramitadas y autorizadas como si su origen fuera común, provocando un
aumento en los costos del subsidio. Lo que estamos diciendo no es antojadizo: la
posibilidad de que un accidente del trabajo o enfermedad profesional pase como de
origen común implica, para el empleador, la posibilidad de la cotización adicional a
pagar a la Mutual o a Instituto de Seguridad Laboral sea menor o se mantenga, habida
cuenta de una menor tasa de accidentalidad. Este solo hecho puede convertirse en un
perverso incentivo para aumentar el número de licencias médicas de origen común y,
por consiguiente, el gasto en los subsidios a costa de reducir los propios del
empleador.843

En materia de fraude, se han descrito diversos tipos, siendo los principales los
denominados como "planificados" y el "oportunista". Los primeros son actos criminales
del asegurado al tratar de obtener dinero u otra compensación por medio de
declaraciones o evidencias físicas falsas".844Y en el segundo, "el asegurado trata de
magnificar sus daños con la finalidad de obtener un mayor pago por un evento, lo que
en el caso de la salud correspondería a la sobreutilización de un beneficio".845

A fin de evitar el fraude, nuestra legislación ha establecido un marco legal que

pretende controlar la emisión de licencias médicas, imponiendo a los médico-cirujanos
un mayor estándar para fundamentar sus diagnósticos, mediante las Guías Clínicas de
Referencia, ya vistas; concediendo amplias medidas para mejor resolver a la Compin y
las Isapre, también ya tratadas, y previendo un procedimiento para perseguir y
sancionar a quienes emiten licencias médicas con evidente ausencia de fundamento
médico, asunto a ver más abajo.

Pero nuestro sistema no se contenta con ello: existen los denominados "incentivos".
Sin embargo, debemos efectuar una precisión: ellos están, o destinados a reducir el
gasto derivado del pago de los subsidios, o para fomentar la emisión de las licencias.
Nuestro sistema ataca el otorgamiento de licencias médicas por los subsidios a que
dan lugar, más que por los días de ausentismo laboral provocados y los costos
causados sobre la economía.

Para las Isapre, el incentivo para controlar las licencias médicas, los subsidios y los
gastos asociados, radica en el hecho de que ellas emiten el pronunciamiento y
realizan el pago.846 Esto explica por qué las Isapre tienen una mayor tasa de rechazo
de licencias médicas, tal como veremos en el gráfico siguiente:

Fuente: F ndo Nacional de Salud, Superintendencia de Salud y Superintendencia de Seguridad Social

(2019), p. 7.

Tratándose del empleador, aunque no es factible determinar si hay un real incentivo

para controlar la emisión de las licencias médicas, hay consenso en orden a sostener
que el sistema, tal como está, es beneficioso para aquél, pues no debe hacerse cargo
de la remuneración del trabajador enfermo, aun cuando fuera por algunos días.847

Las Cajas de Compensación tienen un incentivo, pero en extremo mezquino: una

comisión a estudiar más abajo.

En cuanto al trabajador, el incentivo va en sentido contrario: al ser el subsidio

equivalente al 100% de sus ingresos, el reducido control sobre el número de reposos
laborales (argumento objetable en parte), y un escaso efecto reputación en la
organización, el trabajador podrá recurrir a las licencias médicas y a los subsidios con
facilidad, pues los costos de ausentarse se reducen considerablemente.848

Para los profesionales de la salud, el incentivo también es inverso, por cuanto

pueden, o lucrar con la emisión de licencias médicas, o verse en una situación de
asimetría informativa, situación presentada con mayor frecuencia cuando la patología
es mental: atendida su naturaleza, la información proporcionada por el paciente es
crucial, prefiriéndose, ante la duda, emitir una licencia médica.849
 A fin de detectar estos fraudes se han creado diversas herramientas teóricas y
prácticas. Algunas son la aplicación de redes neuronales artificiales, el análisis de
regresión multifactorial y el heurístico, basado en el análisis de indicadores.850 Para el
primero de los indicados, "su principal ventaja es su rapidez, pero no permiten
identificar la contribución específica de cada variable independiente, es decir, el
usuario no conoce el modelo o algoritmo que se utiliza y no recibe una explicación de
por qué un caso se clasifica como fraudulento o no".851 En cuanto al segundo,
"permite establecer la contribución relativa de cada una de las variables a la
conclusión final de un posible fraude, pero es más lento ya que requiere una mayor
comprensión del fraude efectuado y se debe realizar una correcta selección de las
variables más significativas".852 Y sobre el tercero, "combinan la información
financiera con datos del proveedor y elementos de lógica médica y logística".853

En España, para controlar el correcto uso de los beneficios y precaver todo fraude,
se ha otorgado al empleador facultades especiales para fiscalizar el correcto uso del
beneficio de la baja laboral; se ha impuesto una tendencia a la reducción de la
prestación pecuniaria y a que el empleador asuma parte de ella. Torollo, refiriéndose a
su realidad, expone que "la lucha contra el fraude no puede buscarse a través de
medidas políticas que opten por un recorte de los beneficios de los que disfruta el
trabajador y que son sustancialmente importantes considerados desde un punto de
vista individual".854 El mismo autor sostiene que "en un control eficaz de la IT
[entiéndase incapacidad temporal] está es [sic] la solución para reducir el fraude en la
IT".855 También entiende que una buena forma de controlar la emisión de licencias
médicas consiste en una mayor formación a los profesionales responsables, "ya que,
en ocasiones, carecen de un conocimiento preciso sobre el valor económico de la baja
laboral";856 y hasta un adecuado uso de la historia clínica del paciente puede servir
para estos fines.857

Y en nuestro país, a partir de 2012, se ha introducido una herramienta específica en

nuestro Derecho tendiente a velar por el correcto uso de la licencia médica y
criminalizar las conductas reñidas con la ley, asunto que veremos en los apartados
siguientes.

81. Definición de licencia médica emitida con evidente falta de fundamento

Hemos dejado para un apartado especial el análisis de una figura de origen reciente
en nuestro Derecho tratándose de las licencias médicas: la extendida con evidente
ausencia de fundamento médico. Su importancia reside en el hecho de que puede
acarrear, tanto para el profesional otorgante como para el trabajador beneficiario,
sanciones de diversa índole.
 El inciso 4º del artículo 5º de la Ley Nº 20.585 dispone que una licencia médica es
otorgada sin fundamento médico cuando es expedida "en ausencia de una patología
que produzca incapacidad laboral temporal por el período y la extensión del reposo
prescrito".

La presente definición es de por sí problemática, pues puede dar lugar a varias

interpretaciones. De una parte, podemos entender como fraudulenta a una licencia
médica si, no obstante existir una patología causante de incapacidad laboral, la
duración del reposo no está lo suficientemente justificada y, de la otra, podemos
suponer que lo importante para entender la existencia de una licencia médica sin
suficiente fundamento médico, es la ausencia de patología o la existencia un reposo
innecesario desde el punto de vista de la lex artis médica. Ambas alternativas son
interpretaciones extremas, pues la definición puede dar lugar a otras más o menos
sutiles.

Por lo mismo, para entender su genuino sentido, deberemos atender los siguientes
antecedentes.

Recurriendo a la historial legislativa de la ley establecedora de esta figura, podemos

esgrimir que no hay suficiente fundamento médico cuando no existe una justificación
clínica que respalde la emisión de la licencia médica.858Según aquélla, la definición no
debe entenderse en el sentido de englobar criterios médicos discordantes,859ni mucho
menos a un simple error del profesional.860

A nivel jurisprudencial, y según la Corte de Apelaciones de San Miguel, la definición

en cuestión:

"no puede ni debe interpretarse en un sentido formalista o literal, pues es evidente que toda
licencia médica requiere como sustento mínimo para su otorgamiento una patología
determinada, debiendo por lo mismo verificarse si ella se condice o no con los antecedentes
expuestos por el profesional.

De lo que se sigue que la apreciación de aquello no dice relación con la experticia del
profesional que emite la licencia para la realización de la anamnesis o de los métodos de
diagnóstico utilizados en cada caso concreto, sino que a la existencia de esos mismos
procedimientos para la determinación de la enfermedad a partir de los signos y síntomas
que presenta el paciente".861

Esto es, que el profesional de la salud realizó aquellos exámenes y prácticas

demandados por la lex artis médica para diagnosticar una patología determinada. Por
consiguiente, si otorga la licencia médica sin haber seguido el respectivo
procedimiento, se estaría ante una dada con evidente ausencia de fundamento
médico.
 Para la Corte de Apelaciones de Santiago, la extensión de una licencia médica
obedece a "la manifestación de una decisión que vino a completar de modo
concluyente un acto médico compuesto de varias etapas, que a modo únicamente
ilustrativo pudiesen resumirse en la obtención de la historia clínica del paciente
(identificación de sus datos básicos —edad, sexo, escolaridad, estado civil, ocupación,
entre otros—, anamnesis próxima —motivo de la consulta, antecedentes de los
síntomas que lo aquejan y efectos de ellos en sus actividades y relaciones cotidianas
— y anamnesis remota —antecedentes biográficos relevantes de distinta índole—);
examen físico y mental (apariencia, conducta, estado de conciencia, lenguaje,
afectividad, curso formal del pensamiento, percepción, juicio, conciencia de la
enfermedad y funciones cognitivas, por citar algunos parámetros que debiesen ser
considerados); diagnóstico y plan terapéutico".862

Lo antes mencionado nos permite extraer una importante conclusión. La definición

de evidente ausencia de fundamento médico contemplada por la ley debe ser aplicada
a la realidad con gran cautela. A primera vista, pareciera suponer que deben cumplirse
todos y cada uno de los requisitos demandados para estimar que el profesional de la
salud actuó en forma reñida con la ley. Pero esta postura no es la correcta. La
definición en cuestión debe ser entendida en el sentido de que, habiendo una real
patología diagnosticada causante de una verdadera incapacidad laboral, diagnosticada
según los procedimientos exigidos por la lex artis médica (y, respaldada, según el
caso, por los informes y exámenes señalados en las Guías Clínicas de Referencia), la
licencia médica fue otorgada con fundamento médico. El reproche que puede existir
entre el tipo y duración del reposo es una discordia entre criterios médicos: el
profesional actúa dentro de sus competencias y conforme a las prescripciones de la
lex artis médica.

Este razonamiento se refuerza analizando la historia legislativa de la ley, cuando

señala que "hay evidente falta de fundamento médico cuando claramente no hay nada
que justifique el reposo otorgado por esa licencia médica".863También en aquélla se
expuso la presencia de evidente ausencia de fundamento médico cuando se otorga la
licencia médica a un trabajador que no está enfermo o que quiere ausentarse de su
trabajo para tomarse vacaciones, o sencillamente obtener el subsidio por incapacidad
laboral.864

Consecuencia de todo lo dicho es el dictamen de la Superintendencia del ramo en

orden a entender que se habría emitido una licencia con evidente falta de fundamento
médico si ella es expedida respecto de trabajadores que, al tiempo de su
otorgamiento, se encontraban privados de libertad.865

Un problema surgido a raíz de la evidente ausencia de fundamento médico es el

estándar de detalle descriptivo exigible al profesional de la salud otorgante de la
licencia médica, cuando redacta el diagnóstico en el formulario o en los informes
complementarios o fichas clínicas. Según la Corte penquista, la alegación de que el
profesional de la salud no describe en qué consiste la agorafobia o especifica los
síntomas neurovegetativos, debe ser rechazada, pues quienes revisan las licencias o
los informes evacuados por el profesional de la salud emisor son profesionales
competentes (médicos psiquiatras), que saben en qué consisten esas patologías.866
Lo dicho nos permite entender que la licencia médica y, en su caso, los informes
clínicos de respaldo, no necesitan una especificación detallada de patologías o
sintomatología, pues ellas son de conocimiento necesario de los profesionales de la
salud o de las correspondientes especialidades médicas. Por el contrario, para la
Corte de Apelaciones de San Miguel, el diagnóstico figurado en el formulario de
licencia médica sobre la base de antecedentes genéricos, no resulta concluyente.867

La definición en cuestión ha sido objeto de críticas. En el parecer de Filippi, aquélla:

"deja abierta en la práctica una brecha muy peligrosa, para acciones y medidas arbitrarias,
pues hace descansar en instancias administrativas la determinación de la existencia de un
fundamento para un determinado reposo y no en la valoración clínica. Esto es aún más
peligroso en áreas como la Psiquiatría, donde la realidad clínica se construye a partir de una
relación dialógica entre el paciente, el médico y, en algunas ocasiones, su familia.

Esa realidad clínica no es directamente traspasable a un mero acto administrativo, sin la

presencia del paciente".868

¿Por qué el autor citado dedicó tamañas expresiones? Por una razón sencilla: las
licencias médicas dadas por enfermedades psiquiátricas son, en nuestro país, las más
sospechosas. A diferencia de un infarto agudo al miocardio, una fractura de tibia y
peroné, un aneurisma cerebral, policontusiones a consecuencia de un accidente de
tránsito o la varicela, las patologías de origen mental pueden ser simuladas. La salud
mental es un tópico complicado dentro de la medicina, pues mucho del diagnóstico
estará subordinado a lo dicho o hecho por el paciente. La evidencia, entonces, es un
poco más frágil, si se le quisiera caracterizar.

En fin, la definición tratada es más problemática de lo que se quisiera, pero un

embrollo mayor es el que a continuación veremos.

82. Procedimiento y sanciones

Si un profesional de la salud extendiere una licencia médica que careciere

evidentemente de fundamento médico, el inciso 1º del artículo 5º de la Ley Nº 20.585
autoriza a la Superintendencia de Seguridad Social, de oficio o a petición de la Seremi
de Salud, de la Compin, de Fonasa, de alguna Isapre o de cualquier particular, a iniciar
una investigación si existiere mérito para ello. Según el órgano fiscalizador, la
denuncia debe ser ingresada por escrito, sea en la oficina de partes de la misma o en
la de aquellos organismos con los que exista convenio de atención al público, o por
medio de la página web o dirección de correo electrónico de aquélla, sin perjuicio de
pedirse su ratificación al denunciante.869

Para que la denuncia sea declarada admisible, debe cumplir una serie de
menciones, siendo las más importantes las siguientes:

a) La narración circunstanciada del hecho justificativo de la denuncia, señalando

claramente las razones por las cuales considera el denunciante que el profesional
debe ser investigado, y los antecedentes de los cuales se desprende que la licencia
médica fue otorgada con evidente ausencia de fundamento médico.

b) La individualización del profesional otorgante.

c) Fotocopia legible por ambos lados de la o las licencias médicas que fundan la
denuncia.870

De no cumplirse con estas exigencias, la Superintendencia informará de ello al

denunciante, quien tendrá el plazo de diez días hábiles para subsanar las omisiones.
De no hacerlo, la denuncia se tendrá por no presentada, sin perjuicio de la posibilidad
de que el órgano fiscalizador inicie una investigación de oficio, si hubiere mérito para
ello.871

Si la Superintendencia optare por esta última alternativa, debe tener presente que,
primero, debe actuar con eficacia y eficiencia, según prevé el inciso 2º del artículo 3º
del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1/19.653, de 2000 y, segundo, hay supuestos en
que existen licencias médicas autorizadas y que, a pesar de ello, serían otorgadas
contrario a Derecho. En esta situación, lo ideal sería, siguiendo los aludidos principios,
proceder en forma previa a la invalidación de las licencias médicas, si hubiere lugar a
ello.

Muchas veces, las investigaciones de oficio se inician mediante el simple cálculo de

cuántas licencias médicas son dadas por un profesional promedio en un cierto lapso
de tiempo. Quienes exceden con creces el promedio, y si, además, poseen
especialidades consideradas sospechosas (léase en particular psiquiatría), serán
tenidos como sospechosos y la investigación tomará rumbo.

En otras ocasiones, se principian por el ejercicio de la medida para mejor resolver,

consistente en la solicitud al profesional otorgante de informes médicos
complementarios.872

Iniciada por la Superintendencia la respectiva investigación, el inciso 2º del

artículo 5º exige notificar al profesional de la salud y al trabajador, cuando
correspondiere, del procedimiento seguido, requiriéndole al primero un informe sobre
los hechos investigados. El profesional tendrá por plazo para evacuarlo el de diez días
hábiles, contados desde la notificación (la cual se hará por carta certificada y por
correo electrónico) de la resolución. También tiene derecho a que se le otorgue una
audiencia para realizar sus descargos.

Trascurrido el plazo señalado o realizada la audiencia indicada, según el caso, la

Superintendencia resolverá de plano y fundadamente, según dispone el inciso 3º del
artículo en cuestión.

Si se probaren los hechos objeto de la investigación, el órgano fiscalizador aplicará

alguna de las siguientes sanciones, previstas por el inciso 4º del mismo artículo, según
el mérito de la investigación, con especial atención al número de licencias médicas
dadas sin fundamento médico:

a) Multa a beneficio fiscal de hasta 7,5 Unidades Tributarias Mensuales, la cual podrá
ser elevada al doble en caso de reiteración.

b) Suspensión por hasta treinta días de la facultad para otorgar licencias médicas, y
una multa a beneficio fiscal de hasta quince Unidades Tributarias Mensuales, en caso
de reincidencia dentro del período de tres años contados desde la fecha de la
notificación de la resolución que impuso la primera sanción. Esta suspensión será de
hasta noventa días, y la multa de hasta treinta Unidades Tributarias Mensuales, si se
trata de una segunda reincidencia en el plazo de tres años ya dicho. Y la suspensión
será de hasta un año y la multa a beneficio fiscal de hasta sesenta Unidades
Tributarias Mensuales, de haber una tercera reincidencia.

Lo interesante del conjunto de sanciones se presenta en el tiempo en que se debe

determinar la reincidencia, para efectos de imponer la suspensión y mayores multas:
tres años. ¿Qué ocurre si el profesional, dentro de ese plazo, otorga en promedio cien
licencias médicas al año y tan solo tres son tenidas como infundadas? Si bien recibiría
una sanción mayor, esta circunstancia debe tenerse en cuenta para imponérsela
rebajada. Una sanción correctamente determinada debe siempre tener presente la
actitud global del profesional y no solo el número de licencias médicas objetadas.

El inciso 1º del artículo 6º de la Ley Nº 20.585, permite al profesional sancionado

recurrir de reposición ante la misma Superintendencia, dentro del plazo de cinco días
hábiles contados desde que fue notificado de la resolución que impuso la sanción;
pero el inciso 2º del mismo artículo impone como requisito para su admisibilidad el
acompañamiento de los antecedentes justificativos. Y el inciso 3º faculta a la
Superintendencia, conociendo del recurso, requerir todos los antecedentes respectivos
al "órgano administrador". Éste no es otro que la Seremi de Salud o la respectiva Caja
o Isapre, pues ellos administran el sistema de subsidios.

Si consideramos el hecho de que el profesional debe evacuar un informe al inicio del

procedimiento, podemos entender que, en él, acompaña los antecedentes justificativos
de su defensa. Si así lo hiciere ¿por qué debe acompañar antecedentes justificativos
de la reposición si ya los presentó al tiempo de la instrucción del procedimiento? No
tiene sentido. La regla analizada sólo tendría utilidad práctica si el profesional no
evacuare el informe o, si haciéndolo, no presentare todos los antecedentes que obren
en su poder.

Por aplicación del artículo 57 de la Ley Nº 19.880, la interposición del recurso de

reposición no suspende la ejecución de la resolución que impone sanciones al
profesional infractor, salvo si la autoridad llamada a resolverlos, a petición fundada del
interesado, así lo dispusiere, cuando el cumplimiento del acto recurrido pudiere causar
daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento de lo que se resolviere, en caso de
ser acogidos.873

El inciso final del artículo 6º de la Ley Nº 20.585, en relación con los incisos 1º y 3º
del artículo 58 de la Ley Nº 16.395, establece que, en contra de la resolución
denegatoria de la reposición, el profesional afectado podrá reclamar ante la Corte de
Apelaciones correspondiente al territorio jurisdiccional de su domicilio, dentro del plazo
de quince días hábiles contado desde que fuera notificado por carta certificada de la
resolución ya aludida. La reclamación se tramitará en cuenta y con preferencia, previo
informe de la Superintendencia de Seguridad Social, a remitir en el plazo de seis días
hábiles. Vencido este plazo, el tribunal procederá a la vista de la causa y resolverá sin
más trámite. En contra de la resolución dictada por la Corte, no procederá recurso
alguno.

En el parecer de la Corte de Apelaciones de Santiago, el "recurso de reclamación

procede cuando existe violación de la ley propiamente tal, cuando se ha incurrido en
omisión del acto; en casos de la voluntad, esto es, cuando el acto está viciado por
error, fuerza o dolo".874 Efecto de lo anterior, es que la generalidad de las
reclamaciones interpuestas se funda en que los actos administrativos recaídos sobre
las reposiciones no cumplen con las exigencias mínimas dispuestas por la
Ley Nº 19.880. Pero la generalidad de los fallos de las Cortes de Apelaciones concluye
la inexistencia de las infracciones alegadas. A vía ejemplar, la Corte de Apelaciones de
Concepción, al rechazar la reclamación, expuso que la Superintendencia actuó
conforme a la ley, respetando las reglas del debido proceso, y que los actos
administrativos emitidos por ella contienen la fundamentación de forma y de fondo
exigidos por ley.875

Según la mayoría de las sentencias judiciales que rechazan los reclamos deducidos
por los profesionales infractores, toca a éstos desvirtuar las afirmaciones alegadas por
el órgano fiscalizador en sus investigaciones y actos administrativos, acompañando los
antecedentes necesarios para probar que las licencias médicas sí fueron expedidas
con un fundamento médico. No obstante lo anterior, la Corte de Apelaciones de
Rancagua sostuvo que "la carga de desvirtuar el mérito de dichos fundamentos
[entiéndase el "fundamento médico"] es del ente fiscalizador",876 y que "resulta
imprescindible para la aplicación de una sanción tan gravosa como la que se reclama
que el ente fiscalizador aporte antecedentes que justifiquen suficientemente los cargos
que se imputan al médico investigado".877

Para este punto es imprescindible recordar algunos aspectos básicos de nuestro

ordenamiento jurídico. Toda persona tiene derecho a un debido proceso y toda
persona debe presumirse inocente a menos de probarse lo contrario. ¿Por qué un
profesional de la salud debe probar su inocencia si ésta es presumida? Si se supone
que los derechos garantizados por la Constitución lo son para todas las personas, y la
Carta Fundamental es obligatoria para todos ¿por qué se omite aplicar la presunción
de inocencia en este supuesto? Aun cuando pudiere esgrimirse que los actos
administrativos se presumen ajustados a Derecho, este argumento no resulta del todo
convincente, más aún teniendo presente que se está imponiendo una sanción más o
menos gravosa a quien, según la Constitución, no está obligado a probar su inocencia.

Ahora bien, si el profesional que otorgare en el ejercicio de su profesión licencias

médicas sin fundamento médico, sea que lo haga en el Sector Público o Privado,
estuviere afecto al Estatuto Administrativo, Estatuto de Atención Primaria de Salud
Municipal, Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, Estatuto del Personal de
Carabineros de Chile, Estatuto Administrativo de Funcionarios Municipales, Estatuto
para los médico-cirujanos, farmacéuticos o químicos-farmacéuticos, bioquímicos y
cirujano-dentistas u otra norma estatutaria que haga aplicable el Estatuto
Administrativo, el artículo 7º inciso 1º de la Ley Nº 20.585, establece que aquel hecho
podrá ser considerado una vulneración al principio de la Probidad Administrativa y
dará origen a la responsabilidad funcionaria que corresponda, previa instrucción del
procedimiento pertinente de acuerdo con el respectivo estatuto.878 Para estos efectos,
la sanción impuesta por la Superintendencia debe ser notificada al empleador del
profesional infractor.879

En un principio, no se contemplaba en el proyecto de ley la referencia a la

"responsabilidad funcionaria". Ella fue incorporada como indicación, a fin de constituir
"un perfeccionamiento de la norma aprobada en general, evitando dudas
interpretativas sobre la forma de hacer efectiva la responsabilidad que la norma
establece".880 Pero lo curioso es la mención al ejercicio privado de la profesión,
tratándose de quien esté sujeto a algún estatuto de los ya señalados. Se entendió, sin
embargo, que los "hechos que le ocurran en la vida privada tienen efectos en el
desempeño de sus funciones públicas".881

En la misma vulneración y responsabilidad funcionaria —dice el inciso 2º del

artículo 7º— puede incurrir el funcionario que, a sabiendas, participe en el
otorgamiento y tramitación de licencias médicas sin fundamento o adultere los
documentos que les sirven de base.

Sobre la sanción consistente en la suspensión de la emisión de licencias médicas (o

de la compra de talonarios), la Superintendencia del ramo ha sostenido que, si la
impone la Compin, "éstas se hacen efectivas desde la fecha en que la Resolución
Exenta que las contempla es notificada al profesional emisor, ello, aunque el
profesional emisor sancionado haya presentado ante esta Superintendencia el recurso
de reclamación contemplado en el artículo 2º de la Ley Nº 20.585";882 y si la impone la
propia Superintendencia, "ésta se hace efectiva desde la fecha en que la Resolución
Exenta que la contempla se encuentre debidamente notificada y quede firme o
ejecutoriada, es decir, habiéndose agotado las instancias de recursos y reclamaciones
establecidas en la Ley Nº 20.585 o habiéndose vencido los plazos para ello sin que el
interesado haya hecho valer recursos y reclamaciones".883 El propio órgano
fiscalizador ha contemplado reglas especiales cuando el profesional emite licencias
médicas electrónicas, las cuales no trataremos por su extensión.884

El inciso 5º del artículo 5º obliga a todo profesional sancionado informar al paciente,

en forma previa a una atención de salud, del hecho de esta suspensión. Es más,
estimamos que, independiente de si está o no sancionado, debe informar si puede o
no otorgar licencias médicas.

El inciso 7º del mismo artículo señala que si, no obstante estar suspendido para
emitir licencias médicas, las expidiere, será sancionado con multa a beneficio fiscal de
entre diez y ochenta Unidades Tributarias Mensuales, siguiéndose el procedimiento ya
visto arriba. Deberá también reembolsar a la Isapre, a la Caja o a la Seremi de Salud,
según correspondiere, el equivalente al subsidio por incapacidad laboral generado en
el evento que se resuelva, por vía de reclamación, la procedencia del reposo prescrito.

La solicitud de informe, la citación a la audiencia de descargos y la resolución que

imponga una sanción serán notificadas por carta certificada, indica el inciso 6º, gestión
tenida por practicada a contar del tercer día hábil siguiente a su recepción en la oficina
de correos correspondiente.

Y el inciso 8º de la mentada norma establece que las multas aplicadas y que

estuvieren a firme podrán ser cobradas en los términos indicados en el artículo 60 de
la Ley Nº 16.395.

Finalmente, el inciso 1º del artículo 9º impone que las sanciones impuestas por la
Superintendencia al profesional deberán ser comunicadas por aquélla a la
Superintendencia de Salud.

§ 8. M

83. El redictamen
 El redictamen es todo pronunciamiento tendiente a modificar uno anterior recaído
sobre una licencia médica determinada, de oficio o a petición de parte.

Contrario a lo que pudiéramos pensar, el pronunciamiento emitido puede ser

modificado si surgen antecedentes nuevos o, si con los mismos, se ordena su
modificación. Así, si el trabajador a quien se le autorizó una licencia médica es
sorprendido realizando actividades remuneradas, incurre en causal de revocación de
ella, debiendo ser sustituida la decisión original. De igual manera, si la
Superintendencia del ramo dispone la autorización de una licencia médica rechazada
por la Compin, ésta deberá emitir un nuevo pronunciamiento.

El redictamen está destinado a garantizar el correcto pronunciamiento y uso de las

licencias médicas y el pago subsecuente del respectivo subsidio o remuneración.
Impide a los trabajadores inescrupulosos aprovecharse del sistema y le da seguridad a
quienes obtuvieron un rechazo contrario a derecho de que su pretensión será, en
definitiva, acogida.

Como ya hemos señalado, el redictamen puede ser ordenado de oficio o a petición

de parte. Es de oficio cuando la entidad encargada de su autorización actúa por propia
cuenta, sin necesidad de que alguien se lo pida. Pero lo anterior no debe entenderse
como una veda a la posibilidad de que terceros puedan efectuar denuncias tendientes
a obtener un redictamen: lo importante es la ausencia de una petición expresa, por
parte de un tercero, de modificar un pronunciamiento.

El redictamen es a petición de parte si se solicita la modificación del pronunciamiento

original, sea por el propio trabajador o por otro sujeto, cualquiera sea la razón
invocada. De modo tal que el redictamen puede obedecer al ejercicio de un recurso
administrativo o jurisdiccional o a una denuncia en caso de incumplimiento del reposo.

En todo caso, lo importante del redictamen es que su razón es posterior al primer

pronunciamiento, esto es, debe fundarse en un hecho o en un antecedente que, al
tiempo de la autorización, modificación, rechazo o pendencia original, no se tenía a la
vista. Queda prohibido de un modo tajante el reestudio de los antecedentes al tiempo
del primer pronunciamiento, salvo si fuera en favor del trabajador enfermo. Por
consiguiente, si la licencia médica enmendada fue autorizada sin ser examinada por
quien correspondiere, no puede ser rechazada después por advertirse a destiempo
este defecto.

Si bien lo expresado hasta ahora es correcto, no es menos cierto que también hay
redictamen cuando la licencia médica quedó pendiente de resolución por haberse
ordenado alguna medida para mejor resolver; pues aquél es una resolución que se
puede dictar y está reconocida tanto por el Reglamento como por el formulario mismo
de la licencia médica. Para las Compin, el nuevo pronunciamiento debe emitirse dentro
de los quince días hábiles después de practicado el peritaje respectivo, como
máximo.885
 En sus aspectos formales, el redictamen se manifiesta en el formulario mediante el
mercado de una "X" en el casillero atingente, con expresa mención del nuevo
pronunciamiento y de los nuevos antecedentes considerados. Como ya expusimos en
otro momento, el espacio destinado a redactar el fundamento en el formulario es en
extremo reducido; debiendo emplearse una hoja de anexo para escribir las razones
motivadoras del cambio en la resolución.

A pesar de ser efectivo que, en lo formal, para el redictamen basta marcar la "X",886
ello impide a quien lea el formulario saber quién modificó el pronunciamiento original y
por qué lo hizo. Lo expuesto ha implicado a la Superintendencia decir que "sería
conveniente que al modificarse la resolución primitiva se deje constancia del origen de
la resolución que ordena modificar, usando frases breves y entendibles como por
ejemplo 'de oficio', 'por orden de la Compin'".887

Para la Comisión y la Unidad de Licencias Médicas, se han establecido una serie de

pautas argumentativas a seguir. En efecto, cuando el redictamen obedece a un
peritaje, y si el resultado de éste es suficiente para adoptar una determinación, se
deberá emitir un nuevo pronunciamiento.888Por el contrario, si los resultados del
peritaje no son suficientes para modificar lo resuelto, el pronunciamiento original debe
confirmarse, "con nueva fecha y firma del Médico Contralor, consignado el fundamento
en la licencia médica y en el expediente".889Si vencido el plazo de quince días
señalado, sin que el trabajador cumpliere con el peritaje y no alegare caso fortuito o
fuerza mayor, se confirmará el pronunciamiento original, del mismo modo visto.890

Si el redictamen es a consecuencia de un recurso de reposición ante la misma

Comisión, y si la argumentación o los nuevos antecedentes del recurso de reposición
así lo ameriten, la Contraloría Médica podrá modificar lo resuelto en primera instancia
o en el redictamen, si hubo peritaje, autorizando la licencia en su totalidad,
consignando aquello en la misma licencia médica con fecha, firma y timbre del Médico
Contralor891 Si la argumentación solo permite una modificación parcial del
pronunciamiento, la nueva decisión debe estamparse en el formulario de la licencia
médica, y emitirse una resolución formal a enviarse al trabajador y, en su caso, al
empleador.892 Por el contrario, si la argumentación no aporta elementos suficientes,
se confirmará el pronunciamiento y se emitirá la resolución formal que se notificará en
la forma ya expresada.893

Y si el redictamen es por causa de una apelación ante el órgano fiscalizador, la

Compin deberá cumplir con lo ordenado por la Superintendencia, consignando en la
licencia médica, como fundamento, el número y fecha del oficio ordinario emitido por la
Superintendencia, en el que se pronuncia sobre la apelación.894

En todo caso, debemos recordar que las instrucciones arriba vistas, solo son
aplicables a la tramitación de las licencias médicas de los trabajadores que no estén
afiliados a una Isapre.

§ 9. E

84. Efectos de orden médico

Siendo la licencia médica un acto médico-administrativo tendiente a propiciar la

recuperación del trabajador, el efecto de orden médico —y básico además— que
aquélla genera, es la autorización del reposo prescrito. Éste debe cumplirse según las
instrucciones precisas otorgadas por el profesional respecto del lugar, jornada y
extensión temporal.

En cuanto al cómputo de los días de duración del reposo, el artículo 65 del

Reglamento ordena que aquél principia desde la fecha dispuesta por el formulario,
siendo de días corridos, sin que se interrumpa por la existencia de días festivos o la
asistencia a consultas médicas o tratamientos.

Si el trabajador goza de una licencia médica afecta a reposo parcial y tiene más de
un empleador, el inciso final del artículo 6º del Reglamento establece que "deberá
realizar su jornada parcial de trabajo en la mañana o en la tarde, según se le indique
en la licencia, en el empleo o empleos, en que presta sus servicios en el horario
señalado. Durante el período de este tipo de licencia médica, el trabajador no podrá
presentar una licencia adicional extendida por otro profesional que también otorgue
reposo parcial".

85. Efectos de orden laboral

Aun cuando el presente estudio tiene por objeto analizar una contingencia social, no
puede ser indiferente a las consecuencias laborales producidas por la autorización de
una licencia médica, por lo que veremos las más importantes, sea respecto del
trabajador mismo o de su empleador.

A. Prueba de la existencia de una enfermedad

Una consecuencia obvia de la autorización de la licencia médica consiste en que no

podrá discutirse la existencia de la enfermedad del trabajador, ni que su entidad es
suficiente para provocar la ausencia laboral de éste, pues el documento autorizado
hace plena prueba respecto de ello; salvo que sea invalidada con posterioridad.

El trabajador posee entonces un documento poderoso para justificar su ausencia, no

pudiendo ser despedido por el empleador invocando inasistencia injustificada o
incumplimiento grave de las obligaciones impuestas por el contrato. Como bien ha
expuesto Irureta, "las ausencias vinculadas a una enfermedad son estimadas como
causas justificantes de la inasistencia".895Pero esta cualidad no solo la ostenta la
licencia médica: "la enfermedad puede acreditarse por cualquier medio de prueba legal
tanto testimonial como documental consistente esta última en certificados médicos,
comprobantes de atención médica, licencias médicas y otros".896

El valor probatorio de la existencia de la enfermedad es mayúsculo, atendida la

circunstancia de que el empleador, aun cuando no conozca ni deba conocer la
patología precisa, ha intervenido en la tramitación de la licencia médica. Todo ello
deviene en un impedimento para alegar, aun de forma indirecta, que el trabajador se
ha ausentado sin justificación alguna.

B. Suspensión del contrato de trabajo

El efecto natural de la autorización de la licencia médica y la prueba de la existencia

de la enfermedad incapacitante, es la imposibilidad del trabajador de prestar sus
servicios durante el plazo de reposo. Como éste no puede laborar, el empleador no se
ve en la obligación de contraprestar monetariamente a aquél,897quedando el contrato
suspendido.898

Esta institución, propia del Derecho Laboral, permite la no finalización del contrato de
trabajo por causa de la enfermedad y la ausencia subsecuente del trabajador a su
empleo, dando al empleador la posibilidad de no pagar las remuneraciones mientras
rija el reposo prescrito; y al trabajador, el deber de guardar reposo, sin perder su
antigüedad y demás derechos laborales no consistentes en el pago de las
remuneraciones sustituidas por el eventual subsidio.

El Reglamento, sin recurrir al término suspensión, ha dispuesto en su artículo 17 que

la licencia médica autorizada o cuyos plazos para así tenerla han transcurrido,
constituye un documento oficial justificativo de la ausencia del trabajador a sus
labores, si el reposo es total. Ello hace inevitable entender que, a su respecto, la
obligación de prestar sus servicios personales se ha suspendido.

La suspensión de la obligación de prestar servicios debe, por necesidad, extenderse

a otros aspectos, potestades u obligaciones surgidas a consecuencia del contrato
suspendido. Entre ellos, debemos mencionar a la posibilidad de que el empleador exija
al trabajador realizar labores a distancia o desde su hogar; la posibilidad de pedirle al
operario rendiciones de cuentas, sean o no de forma presencial, y cualquier otro hecho
que suponga vincularlo con sus labores. Pero no se extiende a todas las obligaciones
de las partes. Purcalla —refiriéndose a la realidad española, pero extrapolable a la
nuestra— señala que, "junto al respeto a la buena fe contractual (por ejemplo, la no
utilización fraudulenta por el trabajador de esta protección jurídica lo que ha motivado
una abundante casuística ligada al despido por transgresión de la buena fe
contractual), el trabajador tiene la obligación de presentar a la empresa los partes
médicos de baja, de confirmación y de alta; de someterse al tratamiento médico
prescrito (sin contraindicaciones, como ejemplo también de la buena fe contractual);
así como el de asistir a los reconocimientos médicos a requerimiento de la entidad
gestora, de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales o del
propio empresario".899Gnecco también resalta la obligación del trabajador de realizar
sus mayores esfuerzos para lograr el restablecimiento de su salud.900

La suspensión tampoco se extiende a las obligaciones que no importen prestar

servicios, como la supuesta de "lealtad" o, en términos más actuales, la obligación de
buena fe de ambos contratantes.901 Por consiguiente, al no extenderse la suspensión
a todas las consecuencias del contrato, éste se tiene por vigente y las demás
obligaciones mantendrán sus efectos.902

Si el empleador permitiere al trabajador continuar desarrollando labores durante el

período de la licencia médica, el artículo 57 del Reglamento prescribe a la Compin o la
Isapre, según el caso, dar cuenta a la Dirección del Trabajo para que aplique las
sanciones correspondientes. Debemos entender que el empleador incurre en esta
infracción, no solo cuando así lo realizare, sino también cuando, tomando
conocimiento de este hecho, nada hiciere para impedir al trabajador ejecutar las
labores convenidas.

No obstante estar suspendido el contrato, el trabajador con licencia médica no pierde

su derecho a feriado anual.903 La Dirección del Trabajo ha sostenido que "la licencia
médica solo suspende los efectos de la relación laboral, manteniéndose subsistente,
durante el período que ella cubre, el vínculo contractual, lo que permite sostener que
no tiene incidencia alguna en el derecho a feriado".904

Y si el trabajador no tuviere derecho a subsidio por incapacidad laboral, el artículo 60

del Reglamento enseña que la licencia médica autorizada sólo justificará su ausencia
laboral.

C. Reducción de la jornada de trabajo

De acuerdo con lo previsto por el artículo 17 del Reglamento, en los casos en que el
reposo prescrito por la licencia médica es parcial, ésta constituirá un documento oficial
justificativo de la reducción de la jornada del trabajador.

En estricto rigor, y en virtud del tenor del artículo transcrito, debemos asumir que gira
en torno a la idea de una jornada ordinaria de trabajo, por cuanto, al tiempo en que el
Reglamento fue dictado, no existía en nuestro país una regulación orgánica de lo hoy
denominado jornada parcial de trabajo o part time.

Esto nos permitiría sostener que, en apariencia, la reducción de la jornada en virtud

de la licencia médica solo sería procedente cuando el trabajador enfermo no esté
contratado a jornada parcial. Pero esta afirmación es errada.

Como sabemos, la jornada parcial de trabajo, según el artículo 40 bis del Código del
Trabajo, es aquella "en que se ha convenido una jornada de trabajo no superior a dos
tercios de la jornada ordinaria, a que se refiere el artículo 22"; esto es, la que no
excede de treinta horas semanales.

Es claro que una jornada semanal de treinta horas se sujeta, en todo lo no previsto
por el Párrafo 5º del Título I del Libro I del Código del ramo, por las reglas generales
previstas por la misma codificación. Por lo que no es posible sostener ex ante que los
trabajadores sujetos al régimen de jornada parcial sean excluidos de la reducción de
jornada autorizada por la licencia médica: esta reducción se aplicará con prudencia
según el caso en concreto.

En consecuencia, y para estos trabajadores, debe estarse más a la distribución de la

jornada que al tipo de la misma, circunstancia que, como ya expusimos, varía según el
caso.

D. Deber del empleador de controlar el cumplimiento del reposo prescrito

Sobre este punto, nos estaremos a lo más abajo expuesto.

E. Deber de cambiar las condiciones laborales del trabajador

Según el inciso 1º del artículo 51 del Reglamento, el empleador debe procurar el

cambio de las condiciones laborales del trabajador en la forma que determine la
Compin, para atender al restablecimiento de su salud. En palabras de la
Superintendencia de Seguridad Social, su propósito es "el completo restablecimiento
de la salud del trabajador, con el objeto de que vuelva a desempeñar su trabajo
habitual".905

El cambio en las condiciones, atendida la naturaleza temporal de la patología y de la

licencia médica dada por su causa, debe ser de duración transitoria,906 y siempre que
el trabajador se encuentra sintomático.907 Además, solo puede ser ordenado por la
Compin respectiva, quedando las Isapre vedadas de imponerlas.

Para la procedencia de esta medida, debe existir una solicitud formal del trabajador
interesado, con respaldo de su médico tratante, por medio de un informe fundado,
aunque la propia Comisión puede actuar de oficio si así lo dispusiere atendido los
antecedentes de que disponga.908

El procedimiento, por lo general, principia mediante la presentación de la solicitud de

cambio de faena por morbilidad común, por parte del interesado o su representante,
acompañada del certificado médico respectivo avalando técnicamente lo requerido. Si
no lo acompañare, se le solicitará de inmediato que lo presente dentro de un plazo de
5 días hábiles.909

Una vez iniciado el procedimiento, y con los antecedentes disponibles, el médico

contralor asignado por la Compin los revisará, pudiendo solicitar exámenes o informes
complementarios o interconsultas, y una eventual visita al sitio laboral para verificación
del entorno, según fuese pertinente; además de citar al trabajador para evaluación.910

Con los antecedentes recabados y después de la evaluación del trabajador, el

médico contralor elaborará un informe en donde propondrá acoger o no la solicitud
planteada. La decisión, en definitiva, le corresponderá a la Comisión de Morbilidad
común y discapacidad de la Compin. Si la acoge, la medida durará hasta por seis
meses. En todo caso, la resolución emitida, cualquiera sea su tenor, podrá ser objeto
de los recursos administrativos y judiciales contemplados por las leyes.911

El problema relacionado con esta potestad reside en determinar si su decisión es de

cumplimiento obligatorio o no por parte del empleador. La Superintendencia, en este
orden, ha emitido decisiones contradictorias. En una oportunidad, entendió que la
decisión de la Comisión es de cumplimiento obligatorio para el empleador.912 Pero en
otra, y basándose en dictámenes de la Contraloría General de la República, declaró
que las decisiones de la Compin "sólo tienen el carácter de meras recomendaciones
para el empleador".913

Para explicar el porqué de este giro, debemos recalcar que los dictámenes de la
Contraloría fueron dictados respecto de funcionarios municipales, no de trabajadores
en el sentido del Código del Trabajo. Bajo esa premisa, el ente contralor entiende que
la ley no permite el cambio de funciones en virtud de una orden de la Compin, pues
aquélla nada ha autorizado en este sentido.914

Entonces ¿qué ocurre con los trabajadores comunes y corrientes? La respuesta está
a nuestro juicio, en una sola palabra: "procurar". En su primera acepción, el Diccionario
la define como "hacer diligencias o esfuerzos para que suceda lo que se expresa".915
Si asumimos que la Comisión debe hacer diligencias o esfuerzos para que algo
suceda, no podemos entender que la mera decisión de cambiar las condiciones de
trabajo baste. Y si a ello le sumamos el interés público en que una persona enferma se
recupere —pues hay un evidente interés social en orden a la recuperación de la
población enferma, atendido los desembolsos generados por una enfermedad mal
tratada— el deber de la Compin se hace mayúsculo. Pero contra ello conspiran, por un
extremo, el hecho de ser reglamentaria la disposición en comento, o sea, estar
contenida en un simple Decreto, y por el otro, el derecho legítimo del empleador de
organizar su actividad del modo más conveniente posible.
 La respuesta a todo lo anterior es obvia: el respeto de la integridad física y síquica y
la salud de los trabajadores prima por sobre las consideraciones normativas y
organizativas de la actividad del empleador. ¿De qué sirve una atribución pública si no
surte efecto? De nada. La medida tratada busca mejorar la salud del trabajador
enfermo o, en el peor de los eventos, evitar su empeoramiento. Ello redunda en un
mejoramiento de la calidad de vida del afectado y, por sobre todo, en un ahorro en
costos más o menos considerables para todas las partes involucradas.

F. Ejercicio de la potestad de despedir o desahuciar al trabajador

La licencia médica autorizada no impide el despido del trabajador afectado, salvo si

la causal invocada sea la de ausencia injustificada. Tampoco lo podrá si se invocan las
necesidades de la empresa, o se termina el contrato por aplicación del desahucio,
según se desprende de los artículos 161 inciso final del Código del Trabajo y 154 del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, "aun cuando el aviso hubiere sido dado con
anterioridad al otorgamiento de la licencia y el respectivo plazo hubiere comenzado a
correr".916 En consecuencia, un trabajador puede ser despedido, no obstante gozar
de una licencia,917 por vencimiento del plazo convenido o por falta de probidad, entre
otras. Esta última causal puede ser invocada si se probare que la licencia médica fue
obtenida de modo fraudulento.

Ahora bien, si se otorgare una licencia médica dentro de los treinta días de
notificación previa al despido en virtud de las causales de necesidades de la empresa
o de desahucio, en el parecer de la Dirección del Trabajo, tal plazo se interrumpe
estando vigente la licencia médica.918Semejante idea es sustentada por la Corte
Suprema, cuando expuso que, "del análisis expuesto resulta que el despido de un
trabajador acogido a licencia médica se halla prohibido por el legislador en el inciso
final del artículo 161 del Código del Trabajo cuando se aducen por el empleador las
causales contenidas en esta misma disposición, de manera que, en la especie, el
aviso enviado a la actora estando ella con reposo médico, deviene en la ineficacia de
dicha comunicación de cese de su contrato, por lo que sólo debe entenderse realizado
una vez concluida la suspensión de la relación laboral, esto es, al término de la
referida licencia".919

Y si la licencia médica es presentada fuera de plazo ante el empleador, la ausencia

laboral también se halla justificada, por lo que el trabajador no puede ser despedido en
virtud de la causal de ausencia injustificada.920

G. Negociación colectiva y huelga

La negociación colectiva y la huelga son dos derechos fundamentales de los

trabajadores y las organizaciones sindicales, reconocidos con mayor o menor fuerza
por nuestra Constitución y los tratados internacionales. Pero ¿qué ocurre con ambos
cuando una persona está gozando de una licencia médica?
 Según nuestra actual legislación, el trabajador con licencia médica puede negociar
colectivamente, a menos de hallarse en alguno de los supuestos en que se le niegue
tal derecho, previstos por la codificación del ramo. Pero no puede participar en ella,
pues incurriría en una causal de rechazo o de invalidación de la licencia médica.

La huelga, en cuanto derecho fundamental, otorga a la licencia médica un conjunto

de particularidades. La primera de ellas consiste en el cuórum legal para declararla.
Según el inciso 2º del artículo 350 del Código del Trabajo, "la última oferta o la huelga
deberán ser acordadas por la mayoría absoluta de los trabajadores representados por
el sindicato. Del quórum de votación se descontarán aquellos trabajadores que no se
encuentren actualmente prestando servicios en la empresa por licencia médica,
feriado legal o aquellos que, por requerimientos de la empresa, se encuentren fuera
del lugar habitual donde prestan servicios" [las cursivas son nuestras].

La segunda trata sobre la suspensión del contrato de trabajo. Como vimos arriba, el
principal efecto de la huelga es la liberación del trabajador de laborar y la del
empleador de remunerar. Pero el contrato del trabajador con licencia médica ya se
encuentra de por sí suspendido, pudiendo existir una superposición de suspensiones.
De ocurrir esta circunstancia, debemos entender que la suspensión prevalente es la
originada por la licencia médica y no por la huelga, aunque debemos reconocer que,
atendido lo estudiado respecto a la entrega del formulario al empleador, esta opción no
es tan firme. Lo que sí debemos aceptar es que, una vez finalizada la licencia médica
y vigente aún la huelga, el contrato de trabajo se suspenderá respecto del trabajador,
siempre y cuando forme parte de la negociación colectiva.

Ahora bien, en cuanto al ejercicio del derecho de huelga por parte del trabajador con
licencia médica, ello es imposible, pues incurriría en una causal de rechazo o de
invalidación de ésta: el incumplimiento del reposo prescrito.

H. Feriado anual o vacaciones

Uno de los derechos laborales más importantes es el del descanso anual o, como lo
conocemos en nuestro país, el feriado. Éste consiste en un número de días de
descanso anual pagados por el empleador, a gozar por todo quien cumpla con los
requisitos legales. ¿Pero qué ocurre si él tiene derecho, durante el feriado, a una
licencia médica?

A juicio de la Dirección del Trabajo, tanto el feriado como la licencia médica son
derechos que no pueden ser excluidos entre sí.921 En sus propias palabras:

"si tenemos presente que el fundamento que se tiene en consideración para conceder el
feriado es absolutamente diferente en su naturaleza y finalidad al que se tuvo en vista al
reconocer el derecho a la licencia médica, es posible sostener que no pueden excluirse
entre si, lo que sucedería si en el evento de sobrevenirle una enfermedad al dependiente en
 el transcurso de su descanso anual, esté se viera impedido de presentar y tramitar una
licencia médica.

En efecto, si el trabajador está enfermo, su estado de salud impedirá a éste gozar

debidamente del descanso y esparcimiento que se persigue con el otorgamiento del feriado,
ya que en tal caso el tiempo destinado al descanso anual será empleado para la
recuperación de la salud, con lo que en definitiva se estaría privando a aquel de un beneficio
que le corresponde y que le fue reconocido expresamente por la ley".922

Todo lo anterior hace sostener a la Dirección del Trabajo que el trabajador que,
estando con feriado anual, sufra algún accidente o enfermedad (de origen común) que
le da derecho a licencia médica, deberá gozar de ésta, suspendiéndose en el
intertanto el feriado anual, "debiendo reanudarse una vez que se encuentre
recuperado o en la oportunidad que convengan las partes".923

La suspensión del feriado implica, de por sí, su fraccionamiento; pero ello no implica
que éste deba cumplir con las exigencias legales. A juicio de la misma Dirección, "el
fraccionamiento del feriado se ha producido por una causa ajena a la voluntad del
trabajador, cual es la ocurrencia de una enfermedad que le confiere derecho a licencia
médica, razón por la cual, mal podría requerirse acuerdo de las partes para su
procedencia; por la misma razón, tampoco es posible exigir que el fraccionamiento
deje a salvo 10 días continuos de feriado puesto que la interrupción del descanso se
origina, como se dijera, en el medio de sobrevenir una enfermedad lo que hace
imposible asignarle una duración determinada".924

86. Efectos de orden de Seguridad Social

La licencia médica autorizada puede conferir al trabajador, si cumple con los

requisitos legales, el derecho de percibir un subsidio por incapacidad laboral. Si es un
trabajador dependiente del Sector Público sujeto a un estatuto especial reconocedor
del derecho a percibir sus remuneraciones íntegras durante el período de reposo
prescrito por una licencia médica, gozará de este derecho y no de aquél.

Tanto una como otra prestación serán vistas en los Capítulos siguientes.

87. Efectos del rechazo de la licencia médica

A. Reglas generales

Hemos dejado para un apartado especial el estudio de los efectos generados por el
rechazo de la licencia médica. Si bien ellos pueden ser deducidos con facilidad, hay
algunos puntos merecedores de un tratamiento más detallado, atendidas las
consecuencias prácticas que ocasionan.
 El primer efecto consiste en la no suspensión de la relación laboral, debiendo el
trabajador afectado retornar a sus labores de inmediato. Aun cuando lo enunciado es
elocuente, surge un problema serio cuando el pronunciamiento es notificado una vez
transcurrido el reposo prescrito y rechazado. Como podemos advertir, el trabajador se
habría ausentado de su trabajo sin una justificación suficiente, abriéndose la
posibilidad de un despido sin derecho a indemnización alguna.

A pesar de ser efectivo que el Código del Trabajo permite despedir a un trabajador
que no asiste, sin justificación, a su empleo dos días seguidos, dos lunes en un mes o
tres días dentro del mismo período, no podemos entender que, por el solo hecho de
que la licencia médica haya sido rechazada, se pueda despedir al operario sin más.
Siempre está la posibilidad de recurrir contra el pronunciamiento desfavorable y
examinar la causal de rechazo invocada. Por lo mismo, y salvo si la licencia médica
haya sido emitida con el propósito probado de causar algún perjuicio, despedir a un
trabajador por inasistencia injustificada no halla suficiente asidero legal.925

Y el segundo efecto consiste en la imposibilidad del trabajador de acceder a las

prestaciones de Seguridad Social correspondientes o, si las hubiere percibido, a
restituirlas. Sobre este punto, nos estaremos a lo que en su momento se dirá.

B. Situación particular de los afiliados a una Isapre en relación con el contrato de salud

Un caso especial se nos presenta cuando la licencia médica de un afiliado a una

Isapre es rechazada, pues este hecho puede incidir en el destino del contrato de salud
suscrito con la institución. De acuerdo con lo que vimos en el Capítulo I de esta obra,
todo afiliado a una Institución debe suscribir un contrato de salud, el cual tendrá
duración indefinida. Pero el número 3 del artículo 201 del Decreto con Fuerza de
Ley Nº 1, de 2005, establece que la Isapre solo podrá poner término al contrato de
salud si el cotizante (afiliado) incurre, entre otras conductas, en "impetrar formalmente
u obtener indebidamente, para él o para alguno de sus beneficiarios, beneficios que no
les correspondan o que sean superiores a lo que procedan. Igual sanción se aplicará
cuando se beneficie a un tercero ajeno al contrato".

Como bien podemos apreciar, la norma le confiere a la Isapre la posibilidad de

terminar el contrato de salud basado en la actitud del cotizante, tendiente a impetrar u
obtener un beneficio indebido. En lo que nos convoca, la autorización de una licencia
médica y, por sobre todo, en la percepción del subsidio; a estudiar en el próximo
Capítulo. Lo anterior ¿permite a la Isapre poner término al contrato si rechaza una
licencia médica? La respuesta dependerá de la culpabilidad del afiliado. Si se
comprueba de modo fehaciente la solicitud del beneficio de forma indebida y con el
propósito preciso de obtenerlo fuera del marco jurídico, la Isapre puede dar por
terminado el contrato. Por el contrario, si la actitud del afiliado es inculpable, no puede
ejercer esta facultad.
 La Isapre, para dar por terminado el contrato, debe ejercer todas las atribuciones que
posee para velar por el correcto uso de la licencia médica, sin poder actuar con
arbitrariedad ni alejado de lo prescrito por el Reglamento. Podrá también valerse de
las actuaciones o resoluciones emitidas por los órganos de la Administración del
Estado, en particular, en las resoluciones de las Compin o de la Superintendencia, a
condición de estar firmes o ejecutoriadas.

§ 10. F

88. Presentación

Un punto trascendente de nuestro estudio se relaciona con la fiscalización relativa al

uso de las licencias médicas. Sin perjuicio de lo ya visto a lo largo del presente
estudio, corresponde exponer que, según el Reglamento, la Compin, las Isapre y el
propio empleador tienen facultades —y el deber— de velar por el correcto uso de las
licencias médicas; sin perjuicio de las ostentadas por las Seremi de Salud y la
Superintendencia de Salud para fiscalizar a las Comisiones y las Isapre. Principiemos,
pues, con las atribuciones de estas últimas.

89. Atribuciones de las Compin y de las Isapre para fiscalizar el correcto uso de las
licencias médicas

Habida cuenta de la trascendencia conferida por nuestro Derecho a la licencia

médica, y atendido el hecho de que ella autoriza un reposo prescrito por el profesional
competente, además de dar derecho a prestaciones de Seguridad Social, se ha
impuesto tanto a las Compin como a las Isapre el deber de fiscalizar su debido uso. En
efecto, el artículo 48 del Reglamento reconoce a ambas como las encargadas de
fiscalizar el legítimo ejercicio del derecho a licencia médica.

El legítimo ejercicio del derecho, referido por el artículo en cuestión, consiste no solo
en el otorgamiento de la licencia médica según la ley, sino que, también, bajo criterios
o pautas científicas. De igual manera se comprende la debida intervención de todas
las partes involucradas, y el cumplimiento de los derechos, obligaciones y cargas que
a cada una le comprenden. Por ejemplo, la fiscalización debe abarcar el cumplimiento
del empleador de su obligación de completar el formulario de la licencia médica o de
respetar el reposo prescrito; el real derecho del trabajador a la licencia o el
cumplimiento del reposo; y la actuación del profesional emisor conforme al marco legal
y científico.

Aunque el artículo en comento está redactado en términos amplios, la posibilidad de

cumplir con este cometido debe ejercerse en la forma contemplada por el propio
Reglamento y demás normas aplicables. En tal sentido, el artículo 50 del Reglamento
establece, en su inciso 1º, que "toda vez que se constate una infracción a normas
legales y reglamentarias que rijan el uso, otorgamiento o autorización de licencias
médicas, o cualquiera otra infracción a las normas del presente reglamento, la
Compin, o la Isapre, deberán dar cuenta al empleador, para que éste haga efectiva la
responsabilidad administrativa que pudiere encontrarse comprometida o para que
adopte las medidas laborales que fueren procedentes, según se trate de trabajadores
del sector público o privado. Además, si así correspondiere, deberán remitirse los
antecedentes a la Contraloría General de la República, a la Superintendencia de
Seguridad Social, a la Dirección del Trabajo o a otros organismos de control
competentes, para que adopten las medidas que las irregularidades observadas
justifiquen"; añadiendo su inciso 2º que "la Compin y la Isapre, deberán asimismo,
efectuar la correspondiente denuncia de los hechos a la Justicia Ordinaria, en los
casos que proceda, de acuerdo a lo establecido en el Decreto Ley Nº 3.621, de 1981".

De esta disposición se desprenden las siguientes observaciones.

La primera consiste en la obligación de la Compin como las Isapre, según el caso, de

dar cuenta al empleador del hecho de constatarse alguna infracción a normas legales
y reglamentarias que rijan el uso, otorgamiento o autorización de licencias médicas, o
cualquiera otra infracción a las normas del Reglamento en cuestión. Esto quiere decir
que la infracción a informar debe estar comprobada en forma debida. La sospecha, el
temor o el indicio de la existencia de alguna infracción no da lugar al cumplimiento de
este deber. Además, la infracción puede ser originada por cualquiera persona.

La segunda trata sobre la obligación, si fuere el caso, de remitir los antecedentes a la

Contraloría, a la Superintendencia de Seguridad Social, a la Dirección del Trabajo o a
otros organismos de control competentes, para que adopten las medidas que las
irregularidades observadas justifiquen. La determinación de la entidad a quien se
deben remitir los antecedentes estará condicionada a la clase de sujetos interventores
en la infracción o a la entidad encargada de supervigilar el proceder de los sujetos. Por
ejemplo, se remitirán los antecedentes a la Inspección del Trabajo si la infracción
deviene en un incumplimiento laboral sancionable por ella; y se enviarán a la
Contraloría si alguno de los intervinientes está sujeto al Estatuto Administrativo.

Y la tercera versa sobre el deber de la Compin y de las Isapre, de denunciar ante la

justicia ordinaria si de los hechos se desprende alguna infracción a la ética profesional
cometida por algún profesional. El Decreto Ley referido en el inciso 2º regula a los
Colegios Profesionales,926 constituidos desde su dictación como asociaciones
gremiales. Su artículo 4º regula un procedimiento judicial para la aplicación de
sanciones por faltas a la ética cometidas por profesionales en el ejercicio de su
profesión. Por cuanto el estudio de esta materia es ajeno al tema que nos convoca,
nos limitaremos con lo ya expuesto.
 Volviendo al texto reglamentario, el artículo 52 prevé que "las Compin y las Isapre
deberán investigar las denuncias que se les presenten acerca del otorgamiento o uso
indebido de licencias médicas, sin perjuicio de las inspecciones que de oficio puedan
ordenar con la misma finalidad". Como ya podemos observar, la disposición permite a
la Comisión y las Isapre realizar inspecciones de oficio en orden a determinar si existe
o no algún otorgamiento o uso fraudulento de licencias médicas; como también les
impone efectuar las investigaciones atingentes si se les presentare alguna denuncia
en tal sentido.

A juicio de la Superintendencia del ramo, el artículo en comento guarda relación con

lo dispuesto por el artículo 16 del Reglamento, ya tratado arriba. Además, la Compin y
las Isapre, en cumplimiento de lo previsto por este artículo, deberán ejercer las
facultades conferidas por el artículo 21 del mismo Reglamento.927 Por nuestro lado,
podemos exponer que esta disposición reglamentaria debemos relacionarla con lo
estatuido por la Ley Nº 20.585, estudiada en este Capítulo.

Por lo mismo, recibida alguna denuncia, o actuando de oficio, deberán realizar una
investigación pormenorizada del asunto a fin de determinar si realmente existe alguna
infracción relacionada con el otorgamiento o uso fraudulento de la licencia médica.928
Y si se llegare a probar la existencia de la infracción, la situación podría agravarse en
forma seria.

De acuerdo con los incisos 2º, 3º y 4º del artículo 202 del Código Penal (agregados
por la Ley Nº 20.585):

"el que incurra en las falsedades del artículo 193 en el otorgamiento, obtención o tramitación
de licencias médicas o declaraciones de invalidez será sancionado con las penas de
reclusión menor en sus grados mínimo a medio y multa de veinticinco a doscientas
cincuenta unidades tributarias mensuales.

Si el que cometiere la conducta señalada en el inciso anterior fuere un facultativo se

castigará con las mismas penas y una multa de cincuenta a quinientas unidades tributarias
mensuales. Asimismo, el tribunal deberá aplicar la pena de inhabilitación especial temporal
para emitir licencias médicas durante el tiempo de la condena.

En caso de reincidencia, la pena privativa de libertad se aumentará en un grado y se

aplicará multa de setenta y cinco a setecientas cincuenta unidades tributarias mensuales".

De esta manera, si la investigación realizada por la Compin o la Isapre arroja el

incurrimiento de alguno de los delitos tipificados en los incisos transcritos, deberá
remitir los antecedentes al Ministerio Público para que éste realice la investigación
penal respectiva.929
 90. Atribuciones de la Seremi de Salud para fiscalizar a la Compin

De acuerdo con lo visto, la Compin es un departamento de la Seremi de Salud

respectiva. Ésta, por expreso mandato legal, debe organizarla, bajo su dependencia, y
apoyar su funcionamiento.

Todo lo anterior fuerza que la Seremi de Salud deba, conforme se desprende del
artículo 11 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1/19.653, de 2000, ejercer un control
jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del
personal de su dependencia, el cual se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el
cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad
de las actuaciones.

Lo referido no es más que una manifestación de la relación de jerarquía en la

Administración del Estado, la cual es definida por Bermúdez como "aquel vínculo
jurídico administrativo en virtud del cual los órganos inferiores estarán sometidos a la
subordinación o dependencia de los órganos superiores, de modo tal que la actividad
de los diversos órganos se realice de manera ordenada y coordinada".930Gordillo, por
su lado, la concibe como la "relación jurídica administrativa interna, que vincula entre
sí los órganos de la administración mediante poderes de subordinación, para asegurar
unidad en la acción".931Cordero añade que no entraña desplazamientos del ejercicio
de las competencias, sino que se limita a operar en el marco de las relaciones
funcionales entre órganos jerárquicamente dependientes.932

La relación debe existir entre órganos internos de un mismo ente administrativo, y

siempre que haya superioridad de grado en la línea de competencia, y, al mismo
tiempo, igual competencia en razón de la materia entre el órgano superior y el
inferior.933 Esta relación se manifiesta de diversas maneras, siendo una de ellas la
potestad de fiscalización, consistente en que el superior jerárquico está facultado para
exigir al inferior cuenta del ejercicio de sus funciones.934 Bermúdez expone que esta
potestad alcanza los siguientes aspectos:

1º. La legalidad de las actuaciones;

2º. La oportunidad en la realización de las mismas por parte del inferior, y

3º. El mérito o conveniencia de la actuación, "lo que se apreciará en su concordancia

con los lineamientos que hubiere entregado el superior jerárquico" [las cursivas son
nuestras].935

Como podemos apreciar, el órgano superior puede entregar al inferior lineamientos a

seguir. En lo que nos interesa, la Seremi de Salud puede dar instrucciones a la
Compin sobre los procedimientos que siga, pero nunca podrá dar órdenes atentatorias
contra la facultad privativa de ésta de resolver, conforme al mérito de los antecedentes
y al ordenamiento, las licencias médicas y los recursos intentados por los interesados,
pues nuestro Derecho le concedió a la Compin esa atribución de modo exclusivo y
excluyente en ese nivel.

Bermúdez, añade que este control se puede realizar mediante la solicitud de

informes al subordinado, u ordenando una investigación.936

Aun cuando la legislación pareciera ser suficiente en este sentido, el Reglamento le

ha impuesto a la Seremi un deber especial: el de fiscalizar el cumplimiento de los
plazos de la Compin para pronunciarse sobre las licencias médicas, según se
desprende del inciso 2º de su artículo 25. Este control adquiere una importancia
tremenda, pues la correcta observancia de los plazos para emitir el pronunciamiento
redundará en una reducción de los plazos para determinar la procedencia y cálculo del
subsidio. Pero todo indica que, en estricto rigor, ese control no se estaba realizando.

En medio del creciente descontento y mediatización de la crisis profunda sufridas por

las Compin en Chile, la Contraloría reveló que la Seremi de Salud Metropolitana no
contaba con un plan de fiscalización de los plazos antes vistos;937 pues existían "otros
mecanismos de control, como el que se ejerce a través de los reclamos que los
particulares afectados por las decisiones de las Compin pueden deducir ante la
Superintendencia de Seguridad Social y los tribunales ordinarios de justicia";938 y que
"de los antecedentes que le ha remitido la Compin RM no aparecían tales que
sugirieran la necesidad de ejercer una vigilancia especial del aspecto en análisis".
Demás está decir que el órgano contralor no aceptó estos argumentos.939

Las Seremi de Salud deben ejercer un control permanente, con especial énfasis
respecto de los plazos reglamentarios. La existencia de un régimen recursivo o de la
acción de protección no son razones para sostener lo innecesario del control. Es más,
podemos sostener que la gran cantidad de apelaciones ante la Superintendencia de
Seguridad Social y los recursos de protección, en muchas ocasiones, son muestra
clara de la inoperancia de la Compin y de la desidia de las Seremi de Salud, acciones
que solo vienen a perjudicar a la salud de millones de chilenos.

91. Atribuciones de la Superintendencia de Salud para fiscalizar a las Isapre

La fiscalización del correcto uso de las licencias médicas no se limita a la Compin o a

las Isapre: cuando son estas últimas quienes deben tramitarlas y emitir el
pronunciamiento correspondiente, la Superintendencia de Salud, como entidad
superior fiscalizadora y normativa, posee competencia expresa para velar por la
correcta intervención de las Isapre en la tramitación y pronunciamiento.
 En efecto, el inciso final del artículo 196 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de
2005, establece que "los aspectos procesales del ejercicio de las facultades
establecidas en el inciso anterior, contenidos en el Reglamento correspondiente, serán
fiscalizados por la Superintendencia". En este orden de ideas, la Superintendencia de
Seguridad Social ha declarado que las facultades concedidas a la Superintendencia de
Salud "están referidas a los aspectos procesales que sobre autorización de licencias
médicas contiene el Reglamento respectivo, a modo de ejemplo, el cumplimiento de
los plazos para que las Isapre emitan sus pronunciamientos, la notificación de las
resoluciones que estas emitan en relación a licencias médicas, etc.".940 Esta
atribución es sin perjuicio de la competencia que las Compin posean al respecto.941

En lo reglamentario, el inciso 1º del artículo 45 del Reglamento impone a la

Superintendencia de Salud, de acuerdo con sus atribuciones, velar por la correcta
aplicación por parte de las Isapre del Reglamento en cuestión y fiscalizar la forma
como ellas hacen uso de la facultad de autorizar las licencias médicas sometidas a su
trámite.

Para estos efectos, el inciso 2º ordena a la Superintendencia de Salud establecer un

sistema de controles mensuales que le permita apreciar las condiciones en que se
tramitan las licencias y se efectúa el debido ejercicio de las facultades entregadas por
la ley y el reglamento a las Isapre.

Y en ejercicio de dicha fiscalización, el inciso final añade que la misma

Superintendencia dispondrá las medidas conducentes para que las Isapre le envíen
información actualizada, mes a mes, del número de licencias médicas presentadas,
con indicación de las autorizadas, de las modificadas y de las rechazadas, todo ello sin
perjuicio de los demás antecedentes que estime necesario le sean proporcionados por
las Isapre.

Pero ¿cuál es la sanción a sufrir por una Isapre si rechaza o reduce una licencia
médica sin fundamento suficiente? Ciertos autores son del parecer que, entre las
facultades de la Superintendencia en el ejercicio de su rol fiscalizador, no está la de
sancionarlas con multas.942 Ello supondría la impunidad de esos pronunciamientos;
pero esta respuesta no sería, a nuestro juicio, la correcta.

Una Isapre debe actuar conforme al marco legal y reglamentario existente. Nuestra
regulación les reconoce la facultad de autorizar, rechazar, ampliar o reducir licencias
médicas, a condición de que den razones para ello. Éstas, por su parte, pueden ser
médicas o jurídicas. Si una Isapre emite un pronunciamiento desfavorable, pero
basado en los antecedentes tenidos a la vista y a nuestra regulación, se supone que
actúa conforme al marco jurídico. Pero no es lo mismo rechazar una licencia médica
por faltar antecedentes y no procurárselos conseguir, que rechazarla actuando con la
debida diligencia y prontitud. La falta de fundamentación, o su insuficiencia grave, son
infracciones al ordenamiento rector de las Isapre, quedando la Superintendencia de
Salud autorizada para sancionarlas conforme al mérito del procedimiento. Por lo
mismo, estamos convencidos de que, salvo justa causa de error, las Isapre son sujetos
pasivos de sanciones administrativas.

92. Deberes del empleador

A. Presentación

No obstante ser efectivo el hecho de que la fiscalización sobre el correcto uso de las
licencias médicas compete a la Compin y a las Isapre, no es menos cierto de que al
empleador, sea público o privado, le corresponde también ejercer ciertas potestades
en este orden.

B. Deber del empleador de controlar el cumplimiento del reposo prescrito

Según el inciso 1º del artículo 51 del Reglamento, el empleador debe adoptar las
medidas destinadas a controlar el debido cumplimiento de la licencia médica de que
hagan uso sus trabajadores. Ellas —que pueden incluir la disposición de visitas
domiciliarias, conforme al inciso 2º del mismo artículo— deben figurar, a nuestro juicio,
en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad, llevado por el empleador en
los casos establecidos en la ley.943 De no contar con este instrumento, deberá
procurar dictar uno conveniente.

Cualquiera sea la medida adoptada por el empleador, debe ajustarse al marco legal,
ser razonable y no causar mayores incomodidades o perjuicios en la salud o la honra
del trabajador. No puede, por lo mismo, realizar una vigilancia constante del trabajador,
pedirle reportes de cumplimiento del reposo, ni realizar llamados en horarios poco
convenientes o en situaciones reprochables por la sociedad.

Lo antedicho no es antojadizo: el ejercicio de estas atribuciones puede importar un

verdadero acoso en contra del trabajador. Recordemos que, aun cuando la licencia
médica suspende el contrato de trabajo, deja incólume un conjunto más o menos
amplio de obligaciones de las partes. En el supuesto en cuestión, el empleador debe
respetar los derechos más fundamentales del trabajador. Debemos tener presente que
el operario está enfermo, y que su afección está reconocida como tal por un dictamen
médico y por un pronunciamiento de la entidad correspondiente. En virtud de lo
anterior, las potestades del empleador deben ser ejercidas con mesura, pues pueden
causan un perjuicio mayor en la vida e integridad física y psíquica de su contraparte, y
eso no puede ser tolerado bajo ningún respecto.944 Purcalla reconoce este sensible
tópico al sostener que "se trata de un tema espinoso, pues nos plantea la encrucijada
entre el interés empresarial y diversos derechos fundamentales del trabajador, tales
como la permanencia en el hogar y el rechazo a visitas médicas domiciliarias (la
intimidad del domicilio familiar como telón de fondo, pues)".945
 Según la Superintendencia del ramo, las visitas pueden ser realizadas por el propio
empleador o por un tercero encomendado por él.946

Ahora bien, si el reposo prescrito es parcial, deberá tomar todas las medidas
necesarias para impedir al trabajador con licencia médica laborar durante la jornada de
reposo, aun cuando no exista un reglamento interno. Bajo esta circunstancia, su
actuación deberá ser aún más cautelosa pues, al no haber un marco regulatorio,
cualquier hecho cometido puede ser considerado lesivo a los intereses del trabajador,
con todos los efectos que ello acarrea.

C. Deber de informar presuntas irregularidades o denuncias que recibieren

El empleador está obligado, conforme reza el inciso 2º del artículo 51 del

Reglamento, a poner en conocimiento de la Compin o de la Isapre, en su caso, de las
irregularidades que verifiquen o las denuncias que recibieren, sin perjuicio de las
medidas administrativas o laborales que estime procedente adoptar.

Como podemos advertir, la obligación es solo la de informar a la Comisión o la

Isapre, según el caso, de las irregularidades que haya verificado o de las denuncias
que recibiere. Cualquier sanción adoptada en contra del trabajador deberá ajustarse a
la regla más abajo vista.

A juicio del órgano fiscalizador, el solo hecho de que el empleador dé aviso de

alguna presunta irregularidad, carece de mérito suficiente para dar por acreditada la
causal del rechazo consistente en incumplimiento del reposo.947

Además, y relacionando lo expuesto con lo dicho arriba, el ejercicio de esta facultad

puede, siguiendo a Torollo, "ser posteriormente interpretada como una medida
coaccionadora, como un indicio de acoso que se produce precisamente en un
momento de incapacidad del trabajador".948

Lo señalado a lo largo de este apartado toma un cariz mayor cuando el empleador

informa presuntas irregularidades: no solo está efectuando una imputación
posiblemente injuriante, sino que, además, forzará la activación del engranaje de la
Compin o de la Isapre, provocando mayores molestias a un trabajador de por sí
aproblemado. Si, a consecuencia de la investigación, se prueba la inexistencia de la
infracción, el empleador podría ser imputado como quien está ejerciendo acciones de
acoso contra su trabajador. Ello provoca que, tanto esta atribución como cualquiera
otra debe ser ejecutada con suma cautela, pues los efectos acarreados serán peores
si la inocencia del trabajador queda ratificada.

D. Deber de adoptar medidas administrativas o laborales en caso de constatarse, por

parte de la Compin o la Isapre, alguna infracción legal o reglamentaria
 El inciso 1º del artículo 50 del Reglamento ordena a la Compin y a las Isapre; de
acreditarse una infracción legal o reglamentaria de las normas reguladoras del uso,
otorgamiento o autorización de licencias médicas, a dar cuenta de ello al empleador,
quien deberá hacer efectiva la responsabilidad administrativa del trabajador (si es del
Sector Público) o adopte las medidas de orden laboral que estime conveniente (si es
del Sector Privado).

En consecuencia, el empleador deberá ordenar la práctica de la respectiva

investigación sumaria o sumario administrativo, si el trabajador es del Sector Público; y
poder sancionar, conforme al reglamento interno, o despedir, si el trabajador es del
Sector Privado. Hacemos hincapié en que puede sancionar o despedir, si el empleador
es del Sector Privado, pues no existe ley alguna que le imponga ejercer alguna de
estas potestades: el ejercicio del poder disciplinario es privativo del empleador, y nadie
puede forzarlo a ejercer las facultades derivadas de aquella. Como bien explica
Fernández Toledo, "el empleador puede o no ejercer el derecho potestativo, según lo
estime conveniente. Tiene un margen de libertad para apreciar, primero, si decide o no
aplicar una sanción disciplinaria, si adopta una decisión positiva, determinará el tipo de
sanción a aplicarse dentro del listado de sanciones que admite el ordenamiento
jurídico, pudiendo elegir la sanción que estime más adecuada".949

No obstante, la situación del empleador, de no adoptar alguna medida disciplinaria

contra el empleador, le compromete sobremanera: podría entenderse una aceptación
de la práctica irregular cometida. Y los hechos contrarios a la ley no son aceptables.
¿Qué puede hacer el empleador? Nadie puede obligarlo a tomar una medida, pero el
empleador no está liberado de no hacerlo. Deberíamos entender que debe ejercer el
poder disciplinario, pero sin obligarlo a imponer una sanción en particular o a despedir,
pues esto último de por sí atenta contra los derechos del propio empleador de dirigir su
actividad.

Ahora bien, si el trabajador está afecto a un estatuto de Derecho Público, la sanción

a adoptar estará subordinada a lo concluido por el sumario administrativo o
investigación sumaria, asunto que dejaremos de lado para no extender más la obra.
274 A la definición se le introdujeron un conjunto de modificaciones a fin de evitar la reiteración innecesaria de expresiones.

275 El texto anterior a la reforma indicaba "impreso en papel o a través de documentos electrónicos".

276 El texto anterior a la reforma indicaba "texto".

277B , Mauricio (2011): "La licencia médica. Varias dimensiones en un mismo documento. Una propuesta para un mejor uso", en Revista Médica de Chile,
Nº 139, p. 1504.

278B , Mauricio (2011), p. 1503.

279B , Mauricio (2011), p. 1504.

280 Dictamen Nº 40.845-2000.

281B , Mauricio (2011), p. 1504.

282B , Mauricio (2011), p. 1504.

283 Dictamen Nº 68.738 (Contraloría General de la República), 2010.

284V C , Óscar (2013): "Aspectos médicos y legales en el acto médico", en Revista Médica La Paz, Vol. 19 Nº 2, p. 73.

285V , Óscar (2013), p. 73.

 286V , Óscar (2013), p. 73.

287L , Gabriela (2015), p. 493.

288 Dicho artículo indica que "La licencia médica se materializará a través de documentos electrónicos y excepcionalmente en formularios papel, de acuerdo a lo
señalado en el inciso segundo del artículo 5º".

289 El texto anterior a la reforma hacía referencia al llenado manuscrito del documento.

290 Por razones desconocidas, la Circular que tomamos en consideración no enuncia a la Unidad de Licencias Médicas.

291 Circular B10/Nº 15 (Ministerio de Salud).

292 Circular B10/Nº 15 (Ministerio de Salud).

293 El texto anterior a la reforma decía "proporcionarán los formularios de licencias".

294 El texto anterior a la reforma hacía referencia a las Mutualidades de empleadores.

295 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 10.

296 Circular B10/Nº 15 (Ministerio de Salud).

297 Circular B10/Nº 15 (Ministerio de Salud).

298 Corte de Apelaciones de Concepción, 6 de noviembre de 2018, rol Nº 9622-2018, protección, considerando 10º.

299 El Colegio Médico de Chile, ya en el año 2009, expresó sobre esta clase de limitaciones que "resulta francamente sorprendente, por cuanto los médicos
tienen el deber de otorgar descanso o reposo a un paciente cuando la lex artis así lo establece". C M C (2009): "La licencia médica. Documento
del Departamento de Ética del Colegio Médico de Chile", en Revista chilena de obstetricia y ginecología, Vol. 74 Nº 5, p. 326.

300 Corte Suprema, 11 de marzo de 2019, rol Nº 29471-2018, considerando tercero.

301 Corte Suprema, 11 de marzo de 2019, rol Nº 29471-2018, considerando cuarto.

302 Circular B10/Nº 15 (Ministerio de Salud).

303 Circular B10/Nº 15 (Ministerio de Salud).

304 Circular B10/Nº 15 (Ministerio de Salud).

305 Circular conjunta Nº 2.338 de la Superintendencia de Salud y IF/Nº 32 de la Superintendencia de Salud, punto 1.4.

306 El inciso 2º del artículo 1º de la Resolución Nº 608 Exenta, de 2006, dispone que: "El texto de la Licencia médica Electrónica será el mismo que el de la
licencia médica en formulario de papel, debiendo contener todas las secciones y datos exigidos en dicho formulario conforme lo establecido en el inciso segundo del
artículo 5º del Decreto Supremo Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud, en adelante 'Decreto Nº 3', que aprueba el Reglamento de Autorización de Licencias
Médicas por las Comisiones de Medicina Preventiva e Invalidez, en adelante 'Compin' y las Instituciones de Salud Previsional, en adelante 'Isapre'".

307 Circular Nº 1.588, punto III, letra A, número 1.

308 Por todos, Dictamen Nº 18.829-2014.

309 Dictamen Nº 74.581-2015.

310 Por todos, Dictamen Nº 26.031-2018.

311 Circular Nº 3.481, punto I, número 1).

312 Circular Nº 3.481, punto I, número 1).

313 Circular Nº 3.481, punto I, número 2).

314 Circular Nº 3.481, punto I, número 2).

315 Circular Nº 3.481, punto I, número 1).

316 Circular Nº 3.481, punto I, número 3).

317 Circular Nº 3.481, punto I, número 3).

318 Circular Nº 3.481, punto II.

319 Circular Nº 3.481, punto II, letra a).

320 Circular Nº 3.481, punto II, letra b).

321 Circular Nº 3.481, punto II, letra c).

322 Circular Nº 3.481, punto II.

323 Circular Nº 3.481, punto II.

324 Circular Nº 3.481, punto III.

325 Dictamen Nº 10.311-1990.

326 Dictamen Nº 4.701-2012.

327 Esta disposición agrega, además, la fecha de concepción y la de nacimiento del hijo, y la fecha y hora del accidente si es del caso.
 328 El texto anterior a la reforma hacía referencia a los datos profesionales y personales del otorgante.

329 Circular Nº 2.020, punto 6, y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II,
número 8.

330 Circular Nº 2.020, punto 2, y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II,
número 8.

331 Circular Nº 2.020, punto 6.

332 Circular conjunta 2338 de la Superintendencia de Salud y IF/Nº 32 de la Superintendencia de Salud, punto 4.1.1.2.

333 Circular Nº 3.514, punto I, número 1.

334 Circular Nº 3.514, punto I, número 2.

335 Circular Nº 3.264.

336 Corte Suprema, 25 de abril de 2017, rol Nº 38151-2016, considerando undécimo.

337V O , Álvaro (2018): Responsabilidad civil médica. Santiago: Der ediciones, p. 21.

338G M , Mario (2010): Derecho Penal. Parte especial. Tomo III. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 181.

339P L., Sergio, M A., Jean Pierre, R G., María Cecilia (2005): Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte especial. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, p. 121.

340V , Álvaro (2018), p. 21.

341 Así también P , Sergio, M , Jean, R , María (2005), p. 120.

342G , Mario (2010), p. 181.

343C M C (2009), p. 325.

344P , Miguel (2013), p. 443.

345P , Miguel (2013), pp. 443 y ss.

346P , Miguel (2013), p. 445.

347B B , Enrique (2006): Tratado de responsabilidad extracontractual. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 673.

348 Por todas, Dictamen Nº 20.802-2018. Así también Circular Nº 3.424, punto VI, letra a).

349 Véase también el inciso final del artículo 7º del Reglamento.

350 Véase también Circular Nº 2.020, punto 6.

351 Dictamen Nº 5.067-2019.

352 Dictamen Nº 5.067-2019.

353 Dictamen Nº 5.067-2019.

354C , Gabriel (2010a), pp. 387 y ss.

355 La Corte Suprema ha resuelto que la licencia médica presentada extemporáneamente al empleador igual justifica la ausencia del trabajador a su empleo.
Corte Suprema, 20 de febrero de 2020, rol Nº 3729-2019, considerando séptimo.

356 El texto anterior a la reforma hacía referencia a la fecha de iniciación de la licencia médica.

357 La Superintendencia de Seguridad Social, en Dictamen Nº 29.533-2015, expuso que este hecho puede deberse "a negativa del empleador a recibir la
licencia médica, local cerrado, ausencia temporal del empleador, o también, el caso en que si bien recibe la licencia médica, no la tramita".

358 Así también Corte de Apelaciones de Iquique, 4 de mayo de 2020, rol Nº 51-2020, laboral-cobranza, considerando séptimo.

359 Este subsidio se encuentra regulado por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 150, de 1981. En caso alguno debe ser confundido con el seguro de cesantía de la
Ley Nº 19.728.

360 Posibilidad reconocida por Dictamen Nº 29.533-2015.

361 Artículo 20 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 2, de 1967, en relación con artículo 5º letras a) y c) del mismo cuerpo legal.

362 Circular Nº 1.126, punto 3.

363 Circular Nº 1.126, punto 3.

364T A , William y N F , Patricio (2010): Manual de Derecho del Trabajo, Tomo IV. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 10.

365 Dictamen Nº 27.405-2018.

366U C , José Luis (2016): Huelga y Derecho. Santiago: Thomson Reuters, p. 174.

367 Dictamen Nº 28.317-2014.

368 El Reglamento emplea el término "dé". Como veremos, hay trabajadores que, no obstante tener una licencia médica autorizada, no tienen derecho al
subsidio por incapacidad laboral temporal; como hay otros que tienen derecho a percibir su remuneración íntegra.
 369 Así también Circular Nº 2.020, punto 7, y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV,
Título II, número 10.

370 O del trabajador independiente, según el caso.

371 Circular Nº 2.020, punto 7, y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II,
número 10.

372 Circular Nº 2.020, punto 7, y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II,
número 10.

373 Así, según Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 12.

374 En el texto original se hace referencia al INP, o sea, al Instituto de Normalización Previsional.

375 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, pp. 12 y ss.

376 Entiéndase Compin o Unidad de Licencias Médicas.

377 Circular Nº 1.588, punto II.

378 El texto anterior a la reforma hacía referencia al artículo 13 del Reglamento.

379 Circular Nº 1.588, punto III.

380 Circular Nº 1.588, punto III, letra A.

381 Circular Nº 1.588, punto III, letra B.

382 Esta definición, si bien no es legal ni reglamentaria, encuentra su fundamento en el artículo 53 del Reglamento.

383 Circular Nº 1.588, punto III, letra A, número 1.

384 Circular Nº 1.588, punto III, letra A, número 1.

385 Circular Nº 1.588, punto III, letra A, número 2.

386 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II, número 2.

387 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II, número 9.

388 Circular Nº 1.588, punto III, letra A, número 2.

389 La Superintendencia de Salud agrega al efecto que: "si no es posible completar lo faltante, se devuelve de inmediato el formulario al empleador o al
trabajador independiente, para que lo complete dentro de los dos días hábiles siguientes. En este caso, el cómputo del plazo legal para que la Isapre se pronuncie,
empieza a correr desde la fecha de reingreso del documento, estampándose esta fecha en el respectivo formulario de la licencia". Compendio de normas
administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II, número 2.

390 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II, número 9.

391 Así, según Circular Nº 1.588, punto III, letra A, número 3.

392 Circular Nº 1.588, punto III, letra A, número 3.

393 Circular Nº 3.424, punto III.

394 Circular Nº 3.424, punto III.

395 Circular Nº 3.424, punto III.

396 Circular Nº 3.424, punto III.

397 Circular Nº 1.588, punto III, letra A, número 3; y Circular Nº 3.424, punto III.

398 Circular Nº 3.424, punto III.

399 Circular Nº 3.424, punto III.

400 Circular Nº 3.424, punto III.

401 Circular Nº 3.481, punto IV.

402 Circular Nº 3.481, punto IV.

403 Circular Nº 1.588, punto III, letra B.

404 Circular Nº 1.588, punto III, letra B.

405 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II, número 2.

406B C N C (2012): Historia de la Ley Nº 20.585. Santiago: Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Disponible en
https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/4426/Pdf/Dossier/HLD_4426_dossierd10ee3d1e00de59cfdd6070e831cc33d.pdf (consultado el 4 de mayo de
2020), p. 181.

407F , Claudio (2011): "El otorgamiento fraudulento de licencias médicas en Chile. Un análisis preliminar a la luz de la teoría del delito", en Gaceta de
Psiquiatría Universitaria, Año 13, Vol. 13, Nº 2, p. 205.

408F , Claudio (2011), p. 205.

 409 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 18.

410 El manual emplea la expresión "evaluación" para referirse al "peritaje".

411 Dictamen Nº 35.762 (Contraloría General de la República), 2016.

412 Dictamen Nº 37.893-2008.

413 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II, número 16.

414 La letra g) del artículo 2º de la Ley Nº 19.628 define a los datos sensibles como "aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o
morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones
políticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual".

415De la Ley Nº 20.584, transcribimos de su artículo 12 los incisos 2º y 3º:

"Los terceros que no estén directamente relacionados con la atención de salud de la persona no tendrán acceso a la información contenida en la respectiva ficha
clínica. Ello incluye al personal de salud y administrativo del mismo prestador, no vinculado a la atención de la persona.

"Sin perjuicio de lo anterior, la información contenida en la ficha, copia de la misma o parte de ella, será entregada, total o parcialmente, a solicitud expresa de las
personas y organismos que se indican a continuación, en los casos, forma y condiciones que se señalan:

"a) Al titular de la ficha clínica, a su representante legal o, en caso de fallecimiento del titular, a sus herederos.

"b) A un tercero debidamente autorizado por el titular, mediante poder simple otorgado ante notario.

"c) A los tribunales de justicia, siempre que la información contenida en la ficha clínica se relacione con las causas que estuvieren conociendo.

"d) A los fiscales del Ministerio Público y a los abogados, previa autorización del juez competente, cuando la información se vincule directamente con las
investigaciones o defensas que tengan a su cargo.

"e) Al Instituto de Salud Pública, en el ejercicio de sus facultades".

416 El inciso 3º del artículo 5º del Reglamento dispone que "De la licencia médica se dejará constancia en la ficha clínica del paciente y quedará sujeta a la
obligación de reserva y custodia que al respecto prevé la Ley Nº 20.584, sin perjuicio de la responsabilidad que le compete a la Comisión de Medicina Preventiva e
Invalidez y al empleador respectivo".

417 Circular A 15/53 (Ministerio de Salud).

418 Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de julio de 2013, rol Nº 44590-2012, protección, considerando séptimo.

419 Dictamen Nº 11.152-2013.

420 Dictamen Nº 9.821-2013.

421 Dictamen Nº 69.659 (Contraloría General de la República), 2009.

422 Dictamen Nº 9.821-2013.

423 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 18.

424 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 18.

425 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 18.

426 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 18.

427 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 18.

428 Dictamen Nº 54.414-2010.

429 El texto original hace referencia a la Compin que se les haya asignado. Como la actual regulación reconoce la existencia de una sola Compin por región, la
referencia fue modificada después a la forma anotada.

430 Oficio Circular Nº 3.783 de la Superintendencia de Seguridad Social, y Circular Nº 15 del Ministerio de Salud.

431 Circular Nº 2.222.

432 Oficio Circular Nº 3.783 de la Superintendencia de Seguridad Social, y Circular Nº 15 del Ministerio de Salud, punto 1.

433 La mención a la hora fue añadida por Circular Nº 2.222, punto I, letra a).

434 Oficio Circular Nº 3.783 de la Superintendencia de Seguridad Social, y Circular Nº 15 del Ministerio de Salud, punto 1.

435 Oficio Circular Nº 3.783 de la Superintendencia de Seguridad Social, y Circular Nº 15 del Ministerio de Salud, punto 1.

436 Oficio Circular Nº 3.783 de la Superintendencia de Seguridad Social, y Circular Nº 15 del Ministerio de Salud, punto 1.

437 Oficio Circular Nº 3.783 de la Superintendencia de Seguridad Social, y Circular Nº 15 del Ministerio de Salud, punto 1.

438 Oficio Circular Nº 3.783 de la Superintendencia de Seguridad Social, y Circular Nº 15 del Ministerio de Salud, punto 1.

439 Oficio Circular Nº 3.783 de la Superintendencia de Seguridad Social, y Circular Nº 15 del Ministerio de Salud, punto 1.

440 Circular Nº 2.773, punto 1.2.

441 Circular Nº 2.773, punto 2.1.

442 Circular Nº 2.773, punto 2.2.2.

 443 Circular Nº 2.773, punto 2.2.3.

444 Circular Nº 2.773, punto 2.2.4.

445 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título IV, número 1.

446 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título IV, número 1.

447 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título IV, número 1.

448 Dictamen Nº 58.734-2013.

449 Dictamen Nº 58.734-2013.

450 Dictamen Nº 58.734-2013.

451 Dictamen Nº 58.734-2013.

452 Dictamen Nº 58.734-2013.

453 Dictamen Nº 58.734-2013.

454 Dictamen Nº 14.280-2012.

455 Dictamen Nº 14.280-2012.

456 Dictamen Nº 14.280-2012.

457O S , Claudio (2019a): Derecho laboral marítimo y pesquero. Santiago: Thomson Reuters, p. 56.

458O , Claudio (2019a), p. 56.

459 Véase al respecto O , Claudio (2019a), pp. 107 y ss.

460 Véase al respecto O , Claudio (2019a), pp. 55 y ss.

461 Dictamen Nº 57.776-2002.

462 Dictamen Nº 68.738 (Contraloría General de la República), 2010.

463 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II, número 1.

464 Así, según Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos Capítulo IV, Título II, número 1.

465 Nótese la diferencia que el artículo 8º de la Ley en cuestión realiza: mientras en la Isapre debe haber un contralor médico, en la Compin o en la Unidad de
Licencias Médicas basta un profesional, sin distinción aparente.

466B , Jorge (2014), p. 141.

467B , Jorge (2014), pp. 141 y ss.

468B , Jorge (2014), p. 142.

469B , Jorge (2014), p. 142.

470B , Jorge (2014), p. 142.

471B , Jorge (2014), p. 142.

472C , Luis (2015), p. 251.

473B , Jorge (2014), p. 143.

474C , Luis (2015), p. 244.

475B , Jorge (2014), p. 143.

476C , Luis (2015), p. 252.

477B , Jorge (2014), p. 146.

478C , Luis (2015), p. 256.

479B , Jorge (2014), p. 146.

480B , Jorge (2014), p. 147.

481B , Jorge (2014), p. 144.

482C , Luis (2015), p. 252.

483B , Jorge (2014), p. 144.

484C , Luis (2015), p. 253.

485C , Luis (2015), p. 253.

486B , Jorge (2014), pp. 147 y ss.

 487B , Jorge (2014), p. 150.

488B , Jorge (2014), p. 150.

489C , Luis (2015), p. 262.

490B , Jorge (2014), pp. 151 y ss.

491B , Jorge (2014), p. 155.

492S , Eduardo (2012), p. 337.

493B , Jorge (2014), p. 155.

494S , Eduardo (2012), p. 337.

495 La doctrina tradicional chilena ha utilizado el término "acto jurídico". Como bien expone Vial, en otros países se distingue entre "acto" y "negocio" jurídico,
distinción que, en nuestro país, no existe.

V R , Víctor (2003): Teoría general del acto jurídico. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 24.

496D Á , Ramón (2012): Teoría General del Negocio Jurídico. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 15.

497V , Víctor (2003), p. 26.

498V , Víctor (2003), p. 27, D , Ramón (2012), p. 18.

499V , Víctor (2003), p. 39.

500V , Víctor (2003), p. 39.

501D , Ramón (2012), p. 24.

502V , Víctor (2003), p. 42.

503D , Ramón (2012), p. 25.

504 Así según el inciso final del artículo 24 del Reglamento en relación con el artículo 19 del mismo.

505 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II, número 11.1 y Circular Nº 2.067,
punto I, número 3, letra k).

506 Así según nota al pie Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II, número 5.

507 Circular Nº 1.588, punto IV.

508 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 16.

509 Así por aplicación del inciso 1º del artículo 25 de la Ley Nº 19.880.

510 Circulares conjuntas Nºs. 2.067 de la Superintendencia de Seguridad Social, y 71 y 2067, de la Superintendencia de Isapres.

511 Dictamen Nº 3.483-2015.

512 Circular Nº 2.020, punto 8; Circular Nº 2.067, punto I, número 3; y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de
Procedimientos, Capítulo IV, Título II, números 3 y 13.

513 Así, según Circular Nº 2.020, punto 8; Circular Nº 2.067, punto I, número 3; y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en
materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II, números 3 y 11.

514 El CIE-10 es el acrónimo de "Clasificación Internacional de Enfermedades, 10ª edición". Corresponde a la versión en español del ICD, o sea, del
"International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems". En este texto, se categorizan las distintas enfermedades, con sus denominaciones
y sus principales síntomas.

515 Para todas las menciones, Circular Nº 2.067, punto I, número 3, letras a), b), c), d), e), f), g), h), i) y j); y Compendio de normas administrativas de la
Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II, número 11.

516 Extraído de O S , Claudio (2019b): "Estándar de motivación o fundamentación en el rechazo de licencias médicas por causales de orden médico: un
estudio jurisprudencial", en Revista de Derecho-Universidad de Concepción, Vol. 87 Nº 245, pp. 140 y ss. Se ha conservado el texto tal como fue escrito, salvo
algunas correcciones formales menores.

517C , Luis (2015), p. 263.

518C , Luis (2015), p. 263.

519C , Gabriel (2010a), p. 352.

520M K , Claudio (2009): "Notas al procedimiento administrativo y la doctrina chilena", en Pantoja Bauzá, Rolando (coordinador), Derecho
Administrativo. 150 años de doctrina. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 349.

521B , Jorge (2014), p. 149.

522B , Jorge (2014), p. 149.

523B , Jorge (2014), p. 151.

524B , Jorge (2014), p. 151.

 525B , Jorge (2014), p. 152.

526B , Jorge (2014), p. 152.

527S , Eduardo (2012), p. 430.

528S , Eduardo (2012), pp. 332 y ss.

529G , Agustín (2011): Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, p. X-15.

530 Sin embargo, hay que sostener que, respecto de los pronunciamientos emitidos por las Isapre, sería preferible utilizar la expresión "fundamentación".

531A , Robert (2016): Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Lima: Palestra, p. 271.

532A , Manuel (2017): Las razones de Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. México D.F.: Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de
Investigaciones Jurídicas, p. 158.

533B , Jorge (2014), p. 151.

534 Circular Nº 2.067, punto I.

535 Circular Nº 2.067, punto I. número 3, letra q).

536S , Eduardo (2012), p. 333.

537S , Eduardo (2012), p. 431; G , Agustín (2011), p. X-13.

538G , Agustín (2011), p. X-19.

539G , Agustín (2011), p. X-20.

540 Véase al respecto el artículo 6, inciso 6.3, de la Ley Nº 27.444, del Perú: "6.3 No son admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o
vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente
esclarecedoras para la motivación del acto".

541 Compendio de Normas Administrativas en Materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II, punto 14.

542C , Luis (2015), p. 200.

543C , Gabriel (2010a), p. 238.

544G , Agustín (2011), p. X-26.

545 Dictamen Nº 68.738 (Contraloría General de la República), 2010.

546C , Luis (2015), p. 201.

547 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II, números 2 y 13.

548 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II, número 4.

549 Dictamen Nº 42.436-2018.

550G , Agustín (2011), p. X-27.

551C , Luis (2015), p. 283.

552C , Luis (2015), p. 283.

553B , Jorge (2014), p. 211.

554C , Luis (2015), p. 284.

555B , Jorge (2014), p. 213.

556C , Luis (2015), p. 286.

557 Corte de Apelaciones de Valdivia, 18 de noviembre de 2016, rol Nº 943-2016, protección, considerando quinto.

558 Corte Suprema, 11 de mayo de 2012, rol Nº 1550-2012, considerando cuarto.

559 Circular Nº 1.588, punto IV, y Circular Nº 2.067, punto I, número 3, letra n).

560 Circular Nº 2.067, punto I, número 3, letra j).

561 Circular Nº 2.067, punto I, número 3, letra r), y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos,
Capítulo IV, Título II, número 12.3.

562 Dictamen Nº 3.292-2003.

563 Circular B10/Nº 15 (Ministerio de Salud), p. 1.

564 Dictamen Nº 68.237-2014.

565 Por todos, Dictamen Nº 74.810-2014.

566 Dictamen Nº 69.055-2015.

567 La sentencia hace referencia a 445 días de reposo por depresión.

 568 Corte Suprema, 11 de abril de 2017, rol Nº 309-2017, considerando quinto.

569 Dictamen Nº 18.829-2014.

570 Circular Nº 2.067, punto I, número 3, letra o).

571 Dictamen Nº 71.637-2015.

572 Circular Nº 1.588, 1588, punto III, letra B.

573 La Superintendencia ha resumido este punto así: "Hay trabajadores que están afectados de patologías crónicas, pero que ellas no le impiden trabajar con su
capacidad residual, por lo que no ameritan hacer uso de licencias médicas (salvo en períodos agudos).

"En el otro extremo, hay trabajadores con patologías crónicas irrecuperables, que les impiden trabajar, por lo que no obstante hacer uso de licencia médica, no
volverán a estar en condiciones de reintegrase a la vida laboral, no justificándose seguir autorizándoles licencia médica, por ser éste un derecho temporal para la
recuperación y reintegro de la vida laboral". Dictamen Nº 76.796-2014.

574 Corte Suprema, 8 de octubre de 2019, rol Nº 9948-2019, considerando quinto.

575 Corte Suprema, 11 de noviembre de 2019, rol Nº 20059-2019, considerando décimo.

576 Por todos, Dictamen Nº 1.843-2001.

577 El Dictamen Nº 10.625-2013 rechazó la reclamación del trabajador pues no probó haber vuelto a laborar con su capacidad de trabajo residual.

578 Circular Nº 3.433, punto III.

579 Dictamen Nº 71.861-2015.

580 Así en el texto original. La referencia debe entenderse hecha a la Compin respectiva.

581 Circular Nº 1.588, punto III, letra B, de la Superintendencia de Seguridad Social, en relación con Circular Nº 2C/134, del Ministerio de Salud, de 1985 y
Circular Nº 208, de la Superintendencia de AFP, actual Superintendencia de Pensiones.

582 Dictamen Nº 10.531-2013.

583 Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, Libro III, Título I, letra D, Capítulo II. La antigua Circular Nº 1.535, capítulo IV, número 2, de la
Superintendencia de Pensiones decía que, "si se encuentra acogido a licencia médica, ésta no podrá ser suspendida mientras dure el proceso de calificación de
invalidez, es decir, hasta que quede ejecutoriado el primer dictamen. Lo anterior, siempre que se trate de la primera solicitud de pensión de invalidez".

584 Circular Nº 3.433, punto II. Así también Dictamen Nº 10.531-2013.

585 Circular Nº 3.433, punto II.

586 Circular Nº 3.433, punto II.

587 Circular Nº 3.433, punto II.

588 Dictamen Nº 10.531-2013.

589 Circular Nº 3.433, punto IV.

590 Dictamen Nº 28.849-2012.

591F N S ,S S yS S S (2019), p. 14.

592 Tomado de O , Claudio (2019b), pp. 143 y ss. Hemos efectuado correcciones menores en el texto y agregado sentencias que, a la fecha de redacción
del texto original, no se tuvieron en cuenta por diversos motivos.

593 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título, número 1.

594 Corte de Apelaciones de Temuco, 22 de abril de 1999, R.D.J. T. 96, sec. 5ª, p. 161, considerando 5.

595B , Mauricio (2011), p. 1504.

596 Dictamen Nº 19.393-2018.

597 Corte de Apelaciones de Concepción, 7 de marzo de 2016, rol Nº 420-2016, de recursos civil.

598 Corte de Apelaciones de Temuco, 22 de junio de 2018, rol Nº 2013-2018, protección: "Que de esta forma, si la recurrente no ha acompañado la totalidad de
los antecedentes médicos, que justifiquen que el prolongado reposo, se encuentre justificado médicamente, y resulte indispensable para la recuperación de su salud
y vuelta al trabajo, de acuerdo a la patología de que dan cuenta, no cabe sino estimar que la recurrente carece del derecho indubitado para la aprobación y pago de
las referidas licencias, de forma que la resolución que motiva el recurso, tampoco resulta arbitraria" (considerando cuarto).

599Corte Suprema, 26 de noviembre de 2018, rol Nº 19005-2018, considerando sexto. La misma sentencia agrega, en su considerando quinto, lo siguiente:
"Que, como correctamente lo expresa la disidencia en el fallo apelado, la contradicción que surge entre la autorización de las licencias médicas cursadas antes del 5
de noviembre de 2017 y el rechazo de tales instrumentos a partir de aquel momento, requiere que la decisión denegatoria fundamente, motive o justifique
suficientemente la razón de tal discordancia, exigencia que, en la especie, no ha sido satisfecha".

600 La Corte de Apelaciones de Puerto Montt rechazó un recurso de protección, basándose para ello en el hecho de que la recurrente no aportó nuevos y
mejores antecedentes que los que tuvo a la vista la recurrida para rechazar la licencia médica, por lo que las decisiones adoptadas con posterioridad se basan
necesariamente en los mismos documentos, ciñéndose en consecuencia la recurrida, a revisar el mérito de lo decidido por el órgano técnico regional, en base a
éstos. Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 2 de julio de 2019, rol Nº 938-2019, protección, considerandos tercero y quinto. Esta sentencia fue revocada por Corte
Suprema, 11 de noviembre de 2019, rol Nº 20059-2019.

601 Corte Suprema, 11 de enero de 2018, rol Nº 40188-2017, considerando octavo. Así también Corte Suprema, 13 de agosto de 2019, rol Nº 12893-2019; Corte
Suprema, 6 de agosto de 2019, rol Nº 9952-2019; Corte Suprema, 30 de marzo de 2017, rol Nº 87815-2016; y Corte Suprema, 19 de junio de 2018, rol Nº 5321-
2018. En un sentido similar, Corte de Apelaciones de Temuco, 22 de mayo de 2018, rol Nº 1437-2018, protección (confirmada por sentencia de Corte Suprema, 27
de junio de 2018, rol Nº 12624-2018); Corte de Apelaciones de Concepción, 6 de octubre de 2016, rol Nº 19013-2016, de recursos civil.

602 Corte de Apelaciones de Concepción, 28 de junio de 2017, rol Nº 3298-2017, de recursos civil, considerando cuarto. En un sentido semejante, Corte de
Apelaciones de Concepción, 17 de agosto de 2018, rol Nº 5104-2018 protección; y Corte de Apelaciones de Concepción, 6 de abril de 2017, rol Nº 328-2017, de
recursos civil, considerando 6º: "aparece de la escasa información que tomó en cuenta la recurrida para motivar su rechazo, que ésta resulta ser insuficiente para
fundamentar una resolución en tal sentido, toda vez que el informe médico recién mencionado no fue contradicho con algún informe complementario o un peritaje
médico, si a juicio de la recurrida existían dudas o reparos al diagnóstico del médico especialista [...] que atendía a la paciente cuya licencia le fue objetada. En
consecuencia, se echan de menos, entonces, otros antecedentes que hubieren corroborado o ratificado aquella suposición de la Compin reclamada, y precisamente
esos otros antecedentes podían haber sido sumados en este caso por la recurrida".

603 Corte de Apelaciones de Concepción, 21 de septiembre de 2012, rol Nº 1745-2012, civil, considerando 11. Así también, Corte de Apelaciones de
Concepción, 24 de septiembre de 2012, rol Nº 1667-2012, civil.

604 Corte de Apelaciones de Concepción, 23 de marzo de 2017, rol Nº 419-2017, de recursos civil, considerando 7º.

605 Dictamen Nº 8.893-2007; Dictamen Nº 36.882-2007; Dictamen Nº 1.251-2010; Dictamen Nº 1.851-2010; Dictamen Nº 9.117-2010; Dictamen Nº 9.611-2010;
Dictamen Nº 10.815-2010; Dictamen Nº 10.820-2010; Dictamen Nº 20.023-2010; Dictamen Nº 27.585-2010; Dictamen Nº 56.081-2011; y Dictamen Nº 17.132-2018.

606 Dictamen Nº 62.952-2008.

607 Dictamen Nº 17.484-2010.

608 Dictamen Nº 7.528-2001; Dictamen Nº 51.781-2009; Dictamen Nº 68.078-2009; Dictamen Nº 1.865-2010; y Dictamen Nº 12.957-2010.

609 Dictamen Nº 255-2012.

610 Corte de Apelaciones de Concepción, 7 de marzo de 2018, rol Nº 8506-2017, de recursos civil, considerando séptimo (revocada por sentencia de Corte
Suprema, 19 de junio de 2018, rol Nº 5321-2018). En un sentido semejante, Corte de Apelaciones de Concepción, 30 de julio de 2012, rol Nº 1349-2012, civil. Hay
que considerar, no obstante, que el recurso intentado fue rechazado por extemporáneo.

611 Corte de Apelaciones de Concepción, 7 de marzo de 2018, rol Nº 8506-2017, de recursos civil, considerando octavo (revocada por sentencia de Corte
Suprema, 19 de junio de 2018, rol Nº 5321-2018).

612 Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 18 de noviembre de 2016, rol Nº 2394-2016, protección, considerando séptimo.

613 Corte de Apelaciones de Temuco, 16 de agosto de 2018, rol Nº 2766-2018, protección, considerando noveno.

614 Corte de Apelaciones de Concepción, 27 de julio de 2018, rol Nº 6795-2018, protección, considerando 7º.

615 Dictamen Nº 94.157, 4 de diciembre de 2014.

616 Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 24 de marzo de 2017, rol Nº 154-2017, protección, considerando séptimo; revocada por sentencia de Corte Suprema,
18 de mayo de 2017, rol Nº 10406-2017. El máximo tribunal del país estimó que no hay acto arbitrario e ilegal, debido a que el rechazo de las licencias médicas
confirmado por la Superintendencia del ramo se funda en el contenido del informe protocolizado del médico tratante, informe que no es identificado a plenitud en el
acto recurrido y cuyo contenido tampoco es desarrollado.

La Corte de Apelaciones de Temuco, declaró arbitrario e ilegal el rechazo a una reconsideración que rechazó las licencias médicas, pues "no justificó ni desvirtuó
debidamente, debiendo haberlo hecho, la incapacidad laboral temporal diagnosticada por el médico tratante, de manera que los fundamentos plasmados en la ya
citada resolución, que resuelve la reclamación de la resolución de la licencia médica, resulta insuficiente para resolver el rechazo y no otorgar el pago de la misma",
Corte de Apelaciones de Temuco, 7 de septiembre de 2017, rol Nº 2668-2017, protección, considerando séptimo (revocada por sentencia Corte Suprema, 19 de
febrero de 2018, rol Nº 39714-2017).

617 Corte de Apelaciones de Temuco, 4 de agosto de 2017, rol Nº 2982-2017, protección, considerando quinto.

618 Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 2017, rol Nº 118499-2016, protección, considerando octavo.

619 La Corte de Apelaciones de Santiago estimó fundados los actos de la Compin al indicar que "aparecen fundamentados y por ende, no cabe motejarlos de
ilegales o arbitrarios, sinónimo de caprichosos, desde que dan razón del porqué se resuelve en la forma que en ellos se expresa y en este aspecto, refieren a
criterios médicos a los que se ajustó la citada Comisión al tiempo de resolver sobre la procedencia del subsidio independiente de otras consideraciones razón por la
que se desestimará el presente recurso deducido en su contra". Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de octubre de 2016, rol Nº 100008-2016, protección,
considerando cuarto.

620 Corte de Apelaciones de Concepción, 30 de abril de 2014, rol Nº 1709-2014, de recursos civil, considerando 16º.

621 Corte Suprema, 19 de junio de 2018, rol Nº 5321-2018, considerando sexto. Este fallo revoca el dictado por la Corte de Apelaciones de Concepción,
señalado inmediatamente arriba. Así también Corte Suprema, 4 de noviembre de 2019, rol Nº 18147-2019; Corte Suprema, 3 de junio de 2019, rol Nº 7939-2019;
Corte Suprema, 11 de enero de 2018, rol Nº 40188-2017; Corte Suprema, 10 de mayo de 2018, rol Nº 841-2018; Corte Suprema, 19 de febrero de 2018, rol
Nº 41367-2017; Corte Suprema, 5 de marzo de 2018, rol Nº 31-2018; Corte Suprema, 14 de noviembre de 2017, rol Nº 35289-2017.

622 Corte de Apelaciones de La Serena, 6 de octubre de 2016, rol Nº 1547-2016, civil, considerando octavo.

623 Corte de Apelaciones de Copiapó, 7 de enero de 2020, rol Nº 392-2019, Protección, considerando séptimo.

624 Corte de Apelaciones de Concepción, 8 de julio de 2019, rol Nº 8860-2019, protección, considerando 22º.

625 Corte Suprema, 20 de marzo de 2019, rol Nº 32627-2018, considerandos quinto y sexto.

626 Dictamen Nº 30.875-2013.

627 L4-L5 hacen referencia a las vértebras lumbares 4 y 5.

628 Entiéndase "hernia del núcleo pulposo".

629 Dictamen Nº 70.675-2013.

630 Dictamen Nº 38.215-2012.

 631 Dictamen Nº 62.111-2006.

632 Dictamen Nº 21.874-2008.

633 Dictamen Nº 11.662-2010.

634 Dictamen Nº 624-2005; Dictamen Nº 9.503-2012; Dictamen Nº 51.003-2014; Dictamen Nº 68.237-2014; y Dictamen Nº 69.055-2015. En un sentido
semejante, Dictamen Nº 254-2012.

635 Dictamen Nº 6.132-2016.

636 Dictamen Nº 76.296-2013. En un sentido semejante, Dictamen Nº 1.731-2001; Dictamen Nº 4.918-2002; y Dictamen Nº 4.872-2003.

637 Dictamen Nº 35.751-2012. En un sentido semejante, Dictamen Nº 47.623-2008; y Dictamen Nº 53.789-2010.

638 Corte de Apelaciones de Concepción, 27 de agosto de 2018, rol Nº 5932-2018, protección, considerando 5º. En un sentido semejante, Corte de Apelaciones
de Concepción, 28 de agosto de 2018, rol Nº 6765-2018, protección (confirmada por Corte Suprema, 30 de octubre de 2018, rol Nº 22185-2018), y Corte Suprema,
11 de abril de 2017, rol Nº 309-2017.

639 Corte Suprema, 24 de noviembre de 2016, rol Nº 58877-2016. En un sentido semejante, Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de octubre de 2019, rol
Nº 22978-2019, protección, considerando noveno. Este recurso fue rechazado por extemporáneo.

640 Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de noviembre de 2009, rol Nº 767-2009, protección, considerando sexto.

641 Corte Suprema, 24 de diciembre de 2018, rol Nº 23244-2018, considerando séptimo.

642 Véase al respecto artículo 22 del Reglamento.

643 Corte de Apelaciones de Valparaíso, 3 de junio de 2010, rol Nº 185-2010, protección, considerandos sexto, octavo, noveno y undécimo.

644 Corte de Apelaciones de Concepción, 22 de marzo de 2012, rol Nº 185-2012. En un sentido semejante, Corte de Apelaciones de Temuco, 11 de diciembre
de 2012, rol Nº 2016-2012, protección, considerandos tercero y sexto.

645 Corte de Apelaciones de Concepción, 22 de marzo de 2012, rol Nº 185-2012, civil, considerando sexto.

646 Corte de Apelaciones de Concepción, 8 de julio de 2014, rol Nº 2349-2014, de recursos civil, considerando 6.

647 Corte Suprema, 26 de noviembre de 2018, rol Nº 19005-2018, considerando sexto. Así también, Corte Suprema, 24 de diciembre de 2018, rol Nº 23244-
2018. En un sentido semejante, Corte Suprema, 8 de noviembre de 2018, rol Nº 15124-2018, y Corte Suprema, 14 de marzo de 2019, rol Nº 26589-2018.

648 Corte Suprema, 6 de noviembre de 2018, rol Nº 17072-2018, considerando octavo.

649 Corte de Apelaciones de La Serena, 5 de julio de 2019, rol Nº 773-2019, protección, considerando undécimo. Esta sentencia fue confirmada por Corte
Suprema, 3 de diciembre de 2019, rol Nº 19747-2019, pero con un voto en contra: "Que los antecedentes referidos en el considerando previo, los que fueron
debidamente analizados y, en especial, el informe médico pericial y lo señalado por el médico tratante que concluyen el carácter crónico e irrecuperable de la
patología, son más que suficientes para arribar a la decisión que se adoptó por el órgano contralor, por lo que mal podría estimarse que la resolución impugnada, en
cuanto fundadamente desestimó el reclamo formulado por la actora, sea arbitrario por carecer de motivación" (considerando 5º del voto en contra).

En un sentido semejante, Corte Suprema, 5 de junio de 2019, rol Nº 5884-2019, considerando noveno: "Que, en consecuencia, la conducta de ambos
organismos recurridos no se ajustó a la preceptiva que gobierna la cuestión, tanto por no haber motivado adecuadamente las razones de su determinación, como
por no haber decretado nuevos exámenes o dispuesto una evaluación médica con el propósito de esclarecer la condición actual y real de salud del recurrente".

650 Corte Suprema, 5 de diciembre de 2013, rol Nº 10115-2013, considerando cuarto.

651 Corte Suprema, 10 de mayo de 2018, rol Nº 841-2018, considerando séptimo.

652 Corte de Apelaciones de Concepción, 22 de agosto de 2016, rol Nº 11039-2016, de recursos civil, considerando 16.

653 Corte Suprema, 26 de octubre de 2016, rol Nº 65350-2016.

654 Corte de Apelaciones de Temuco, 20 de julio de 2018, rol Nº 1804-2018, protección, considerando octavo (confirmada por Corte Suprema, 22 de octubre de
2018, rol Nº 18864-2018).

655 Corte de Apelaciones de Concepción, 22 de agosto de 2016, rol Nº 9356-2016, de recursos civil, considerando 9º. Así también, Corte de Apelaciones de
Concepción, 28 de septiembre de 2016, rol Nº 18626-2016, de recursos civil; Corte de Apelaciones de Concepción, 24 de agosto de 2015, rol Nº 4616-2015, de
recursos civil; y Corte Suprema, 26 de octubre de 2016, rol Nº 65350-2016.

656 Corte de Apelaciones de Concepción, 28 de septiembre de 2016, rol Nº 18626-2016, de recursos civil, considerando sexto.

657 Corte de Apelaciones de Iquique, 3 de enero de 2020, rol Nº 1048-2019, protección, considerando quinto. Sentencia apelada a la fecha.

658 Corte de Apelaciones de Concepción, 23 de febrero de 2018, rol Nº 290-2018, protección, considerandos 3º y 4º.

659 Corte de Apelaciones de Concepción, 30 de abril de 2014, rol Nº 1709-2014, de recursos civil, considerando 16º.

660 Corte Suprema, 21 de agosto de 2017, rol Nº 19166-2017, considerando séptimo.

661 Corte de Apelaciones de Concepción, 25 de octubre de 2013, rol Nº 12958-2013, de recursos civil, considerando octavo.

662 Corte de Apelaciones de Antofagasta, 12 de agosto de 2016, rol Nº 2515-2016, protección, considerando séptimo. En semejante sentido, Corte de
Apelaciones de Concepción, 22 de agosto de 2016, rol Nº 9356-2016, de recursos civil.

663 Corte de Apelaciones de Chillán, 5 de septiembre de 2011, rol Nº 103-2011, civil, considerando 9º.

664 Corte de Apelaciones de Concepción, 9 de septiembre de 2013, rol Nº 3940-2013, de recursos civil. En un sentido semejante, Corte de Apelaciones de
Concepción, 22 de agosto de 2018, rol Nº 6582-2018, protección.

665 Corte Suprema, 3 de abril de 2017, rol Nº 87902-2016, considerando cuarto.

 666 Corte Suprema, 3 de abril de 2017, rol Nº 87902-2016, punto 3 del voto de minoría.

667 Corte de Apelaciones de Concepción, 22 de agosto de 2018, rol Nº 6582-2018, protección, considerandos cuarto y quinto.

668 Circular Nº 1.588, punto IV, 1; y Circular Nº 2.067, punto I, número 3, letra q).

669 Circular Nº 2.067, punto I.

670 Dictamen Nº 2.494-2013.

671 Con esas palabras debe invocarse, según Circular Nº 2.067, punto I, número 3, letra q).

672 Circular Nº 2.067, punto I, número 3, letra q).

673 Dictamen Nº 12.389-2018.

674 Dictamen Nº 4.962-2016.

675 Corte de Apelaciones de Valparaíso, 19 de julio de 2019, rol Nº 3879-2019, protección, considerando quinto.

676 Dictamen Nº 2.151-2016.

677 Dictamen Nº 79.206-2015.

678 Por todos, Dictamen Nº 4.458-2019.

679 Dictamen Nº 62.409-2015.

680 Dictamen Nº 57.141-2015.

681 Circular Nº 2.067, punto I, número 3, letra q) y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos,
Capítulo IV, Título II, número 12.3.2.

682 Dictamen Nº 26.569-2018.

683 Circular Nº 3.432, punto II.

684 Circular Nº 3.432, punto II.

685 Circular Nº 3.432, punto II.

686 Circular Nº 3.432, punto II.

687 Dictamen Nº 50.892-2014.

688 Circular Nº 3.432, punto II.

689 Dictamen Nº 9.266-2016.

690 Dictamen Nº 58.156-2015.

691 Dictamen Nº 3.456-2016.

692 Dictamen Nº 11.980-2016.

693 Dictamen Nº 7.082-2016.

694 Circular Nº 3.432, punto II.

695 Corte de Apelaciones de Concepción, 10 de marzo de 2015, rol Nº 4043-2014, de recursos civil, considerando 3.

696 Dictamen Nº 10.576-2016. En Dictamen Nº 16.361-2004, se deja expresa constancia de que una licencia médica no debe ser autorizada si la persona
enferma es un imponente voluntario.

697 Dictamen Nº 25.293-2001.

698 Circular Nº 1.588, punto III, letra A, número 3.

699 Léase Compin, Subcomisión o Unidad de Licencias Médicas respectiva.

700 Circular Nº 1.588, punto III, letra A, número 3.

701 Circular Nº 1.588, punto III, letra A, número 3.

702 Circular Nº 1.588, punto III, letra A, número 3.

703 Dictamen Nº 25.096-2019.

704 Circular Nº 3.424, punto V.

705 La Superintendencia entendió que hay caso fortuito o fuerza mayor cuando se imprimen licencias médicas electrónicas que deben ser entregadas a distintos
empleadores pero que, por un error, son impresas dos con un mismo folio y la licencia correcta es impresa y entregada fuera de plazo. Dictamen Nº 5.199-2019.

706 Dictamen Nº 61.487-2015.

707 Dictamen Nº 35.321-2016.

708 Circular Nº 3.424, punto V.

 709 Circular Nº 3.424, punto V.

710 Circular Nº 3.424, punto V.

711 Dictamen Nº 33.624-2016.

712 Circular Nº 3.424, punto V.

713 Circular Nº 3.424, puntos V y VI, letra b).

714 Por todos, Dictamen Nº 67.638-2015.

715 Circular Nº 2.067, punto III.

716 Circular Nº 3.427, punto I.

717 Circular Nº 3.427, punto I.

718 Circular Nº 3.427, punto I.

719 Circular Nº 3.427, punto I.

720 Dictamen Nº 10.244-2016.

721 Circular Nº 3.427, punto I.

722 Circular Nº 3.427, punto I.

723 Circular Nº 3.427, punto I.

724 Circular Nº 3.427, punto I.

725 Circular Nº 3.427, punto I.

726 Circular Nº 3.427, punto I.

727 Dictamen Nº 19.113-2018.

728 Circular Nº 3.427, punto I.

729 Dictamen Nº 74.579-2015.

730 Dictamen Nº 70.706-2015.

731 Dictamen Nº 9.862-2016.

732 Dictamen Nº 4.049-2019.

733 Circular Nº 3.427, punto I.

734 Circular Nº 3.427, punto I.

735 Dictamen Nº 41.467-2015.

736 Circular Nº 3.427, punto I.

737 Dictamen Nº 50.862-2014.

738 Circular Nº 3.427, punto I.

739 Circular Nº 34.27, punto I.

740 Dictamen Nº 34.471-2012.

741 Dictamen Nº 14.879-2015.

742 Dictamen Nº 5.730-2015.

743 Dictamen Nº 37.907-2013.

744 Circular Nº 3.427, punto I.

745 Circular Nº 2.067, punto I, número 3, letra q), y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos,
Capítulo IV, Título II, número 12.2.

746 Circular Nº 3.427, punto II.

747 Circular Nº 2.067, punto I, número 3, letra q), y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos,
Capítulo IV, Título II, número 12.3.1.

748 Dictamen Nº 78.808-2015.

749 Dictamen Nº 23.790-2001.

750 Dictamen Nº 48.909-2001.

751 Dictamen Nº 79.208-2015.

752 Dictamen Nº 2.331-2017.

 753 Dictamen Nº 43.044-2007.

754 Dictamen Nº 15.304-2001 y Dictamen Nº 17.533-1997, Dictamen Nº 17.853-2010.

755 Dictamen Nº 6.524-2013.

756 Dictamen Nº 6.524-2013.

757 Dictamen Nº 19.388-2016.

758 Dictamen Nº 19.388-2016.

759 Dictamen Nº 49.039-2006.

760 Circular Nº 3.427, punto II.

761 Dictamen Nº 30.875-2013.

762 Circular Nº 2.067, punto I, número 3, letra q).

763 Dictamen Nº 31.951-2006.

764 Dictamen Nº 20.020-2018.

765 El Diccionario de la Lengua Española usa la palabra "adulterar" para definir "falsear" [https://dle.rae.es/falsear (consultado el 4 de mayo de 2020)], y "falsear"
para definir a "adulterar" [https://dle.rae.es/adulterar (consultado el 4 de mayo de 2020)].

766 Por todos, Dictamen Nº 53.946-2013.

767 Dictamen Nº 5.518-2003.

768 Dictamen Nº 1.741-1992.

769 Dictamen Nº 35.711-2001.

770 Dictamen Nº 5.932-1990.

771 Dictamen Nº 35.711-2001.

772 Transcribimos el art. 4º del Decreto Ley Nº 3.621, de 1981:

"Artículo 4º.- Toda persona que fuere afectada por un acto desdoroso, abusivo, o contrario a la ética, cometido por un profesional en el ejercicio de su profesión,
podrá recurrir a los Tribunales de Justicia en demanda de la aplicación de las sanciones que actualmente contemplen para estos actos la Ley Orgánica del Colegio
respectivo o las normas de ética vigentes.

"Para todos los efectos, el asunto se considerará como de naturaleza contencioso civil y su tramitación se ajustará al procedimiento sumario.

"El juez deberá solicitar informe de peritos cada vez que la naturaleza del asunto controvertido requiera de tal informe. La resolución que recaiga sobre la materia
a que se refiere este inciso no será susceptible de recurso alguno.

"La sentencia que se dicte en este procedimiento producirá, en lo pertinente, cosa juzgada en el juicio civil que se iniciare para cobrar los perjuicios causados.

"Si con ocasión del conocimiento de la reclamación precedente, el juez estimare que hay mérito suficiente para instruir proceso por crimen o simple delito de
acción pública, pasará los antecedentes al juez del crimen correspondiente o instruirá él mismo el proceso respectivo si tuviere competencia para ello".

773 El Reglamento alude a la "Justicia del Crimen".

774 Dictamen Nº 5.932-1990.

775 Considérese lo dispuesto en el artículo 53 del Reglamento, ya visto.

776 Dictamen Nº 62.558-2007.

777 Así, se desprende de Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 14.

778 Dictamen Nº 32.874-2002.

779 Circular Nº 1.588, punto III, letra A, número 1.

780 Circular Nº 1.588, punto III, letra A, número 1.

781 Dictamen Nº 54.239-2006.

782 Dictamen Nº 26.031-2018.

783 Dictamen Nº 47.275-2010.

784 Por todos, Dictamen Nº 29.295-2008.

785 Dictamen Nº 54.487-2015.

786 Dictamen Nº 26.031 de 2018.

787 Por todos, Dictamen Nº 62.558-2007.

788 Por todos, Dictamen Nº 83.295-2012.

789 Dictamen Nº 4.035-2019.

 790 Dictamen Nº 14.042-2018.

791 Dictamen Nº 61.439-2014.

792 Dictamen Nº 15.701-2012.

793 Dictamen Nº 23.584-2012.

794 Dictamen Nº 69.041-2015.

795 Dictamen Nº 5.735-2015.

796 Dictamen Nº 15.702-2012.

797 Por todos, Dictamen Nº 50.896-2013.

798 Dictamen Nº 66.327-2014.

799 Dictamen Nº 66.327-2014.

800 Dictamen Nº 48.479-2016.

801 Circular Nº 2.803, la cual modifica las Circulares conjuntas Nº 68 de la Superintendencia de Salud y Nº 2.020 de la Superintendencia de Seguridad Social.
Véase también Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II, número 17.

802 Circular Nº 2.063, punto I, letra v) y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, p. Capítulo IV,
Título II, número 17.

803 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, p. Capítulo IV, Título II, número 17.

804 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, p. Capítulo IV, Título II, número 17.

805 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, p. Capítulo IV, Título II, número 17.

806 Circular Nº 2.803, la cual modifica las Circulares conjuntas Nº 68 de la Superintendencia de Salud y Nº 2.020 de la Superintendencia de Seguridad Social; y
Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II, número 17.

807 Circular Nº 2.803, la cual modifica las Circulares conjuntas Nº 68 de la Superintendencia de Salud y Nº 2.020 de la Superintendencia de Seguridad Social, y
Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título II, número 17.

808 Circular Nº 2.063, punto I, letra u) y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, p. Capítulo IV,
Título II, número 17.

809 Circular Nº 2.067, punto I, letra t) y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, p. Capítulo IV,
Título II, número 17.

810 Circular conjunta B10/Nº 13, de la Subsecretaría de Salud Pública, e IF/Nº 313, de la Superintendencia de Salud.

811 Circular conjunta B10/Nº 13, de la Subsecretaría de Salud Pública, e IF/Nº 313, de la Superintendencia de Salud, punto II, número 1.

812 Circular conjunta B10/Nº 13, de la Subsecretaría de Salud Pública, e IF/Nº 313, de la Superintendencia de Salud, punto II, número 1.

813 Circular conjunta B10/Nº 13, de la Subsecretaría de Salud Pública, e IF/Nº 313, de la Superintendencia de Salud, punto II, número 3.

814 Circular conjunta B10/Nº 13, de la Subsecretaría de Salud Pública, e IF/Nº 313, de la Superintendencia de Salud, punto II, número 3.

815 Circular conjunta B10/Nº 17, de la Subsecretaría de Salud Pública, e IF/Nº 171, de la Superintendencia de Salud, punto II, número 2.

816 Dictamen Nº 66.802-2012 y Dictamen Nº 66.134-2012. Este razonamiento es confirmado por Dictamen Nº 79.340-2013.

817 Dictamen Nº 66.802-2012 y Dictamen Nº 66.134-2012. Este razonamiento es confirmado por Dictamen Nº 79.340-2013.

818 Circular Nº 2.827, punto III.

819 Circular Nº 2.827, punto III.

820 Circular Nº 2.827, punto III.

821 Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Libro III, Título IV.

822 Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Libro III, Título IV.

823 Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Libro III, Título IV.

824 Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Libro III, Título IV.

825 Con el objeto de evitar que el trabajador deba incurrir en nuevos gastos de consultas médicas y de realización de exámenes, su organismo administrador
deberá hacerle entrega, a lo menos, de los siguientes antecedentes:

a) Tratándose de accidentes, copia de los informes y exámenes clínicos practicados, y

b) Tratándose de enfermedades calificadas como de origen común, deberá cumplirse con lo instruido en el Nº 7, Capítulo IV, Letra A, Título III, de este Libro.

En el caso de prestaciones otorgadas con motivo de accidentes o enfermedades cuyo origen se califica como común, los organismos administradores contarán
con un período de implementación hasta el 31 de octubre de 2018, para dar cumplimiento a la obligación de entregar los exámenes de imagenología. Lo anterior,
sin perjuicio de que dichos exámenes puedan ser requeridos por los interesados y deban ser entregados de conformidad a la legislación vigente.

826 Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Libro III, Título IV.
 827 Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Libro III, Título IV.

828 Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Libro III, Título IV.

829 Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Libro III, Título IV.

830 Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Libro III, Título IV.

831 Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Libro III, Título IV.

832 Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Libro III, Título IV.

833 Entiéndase "Instituto de Seguridad Laboral".

834 Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Libro III, Título IV.

835 Dictamen Nº 48.479-2016.

836 Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Libro III, Título IV. Así también Dictamen Nº 48.479-
2016.

837 https://dle.rae.es/fraude (consultado el 4 de mayo de 2020).

838A , César, y V , Sandra (2012): Licencias médicas fraudulentas. ¿Mito o realidad? Santiago: RIL Editores, p. 47.

839A , César, y V , Sandra (2012), p. 48.

840A , César, y V , Sandra (2012), p. 48.

841A , César, y V , Sandra (2012), pp. 49 y ss.

842A , César, y V , Sandra (2012), p. 51.

843 Así también P , Isabel y R , Javier (2017), p. 18.

844M , Francisco R., R , Andrés, M , Sergio, y K , Ana María (2009): "Fraudes a los sistemas de salud en Chile: un modelo para su
detección", en Revista Panamericana de Salud Pública, Vol. 25 Nº 1, p. 56.

845M , Francisco, R , Andrés, M , Sergio, y K , Ana (2009), p. 56.

846P , Isabel y R , Javier (2017), p. 19.

847P , Isabel y R , Javier (2017), p. 18.

848P , Isabel y R , Javier (2017), p. 17.

849P , Isabel y R , Javier (2017), p. 19.

850M , Francisco, R , Andrés, M , Sergio, y K , Ana (2009), p. 57.

851M , Francisco, R , Andrés, M , Sergio, y K , Ana (2009), p. 57.

852M , Francisco, R , Andrés, M , Sergio, y K , Ana (2009), p. 57.

853M , Francisco, R , Andrés, M , Sergio, y K , Ana (2009), p. 57.

854T , Francisco (2009), p. 98.

855T , Francisco (2009), p. 98.

856T , Francisco (2009), p. 99.

857T , Francisco (2009), p. 100.

858B C N C (2012), p. 209.

859B C N C (2012), p. 192.

860B C N C (2012), p. 201.

861 Corte de Apelaciones de San Miguel, 15 de enero de 2015, rol Nº 858-2014, civil, considerando sexto.

862 Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de agosto de 2015, rol Nº 4659-2015, civil, considerando cuarto.

Según la misma Corte, para extender una licencia médica "hay que tener en consideración una serie de preceptos mínimos, los que se vinculan con la
configuración de lo que constituye el acto médico propiamente tal, entre ellos, los conceptos de historia clínica, examen del estado mental, diagnóstico y plan
terapéutico".

Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de enero de 2016, rol Nº 10778-2015, civil, considerando cuarto.

También declaró, en otra causa, que de la ficha clínica "se advierte que ella básicamente contiene una relación de lo que el paciente refiere a la reclamante en
las sesiones, así como la medicación que entrega y las licencias médicas que en cada una de ellas le va otorgando, pero no se observa ninguna referencia a cómo
es que tales decisiones se sustentan en un análisis de la conducta del paciente de conformidad a los principios de la psiquiatría ni a los procedimientos de
evaluación a los que se sometió al paciente para concluir con un diagnóstico como el entregado en cada una las licencias médicas otorgadas". Corte de
Apelaciones de Santiago, 23 de agosto de 2016, rol Nº 5836-2016, civil, considerando sexto.

863B C N C (2012), p. 398.

864B C N C (2012), p. 551.

 865 Dictamen Nº 48.556-2012.

866 Corte de Apelaciones de Concepción, 23 de febrero de 2017, rol Nº 21115-2016, de recursos civil, considerando sexto.

867 Corte de Apelaciones de San Miguel, 28 de octubre de 2015, rol Nº 1064-2015, civil, considerando séptimo.

868F , Claudio (2011), p. 204.

869 Circular Nº 2.827, punto III.

870 Circular Nº 2.827, punto III.

871 Circular Nº 2.827, punto III.

872 Así se desprende de Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de julio de 2016, rol Nº 4721-2016, civil.

873 Dictamen Nº 58.512 (Contraloría General de la República), 2015.

874 Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de noviembre de 2015, rol Nº 9243-2015, civil, considerando 3º.

875 Corte de Apelaciones de Concepción, 25 de julio de 2018, rol Nº 27-2018, contencioso administrativo, considerandos cuarto y quinto.

Así también Corte de Apelaciones de San Miguel, 28 de octubre de 2015, rol Nº 1064-2015, civil, considerando décimo.

876 Corte de Apelaciones de Rancagua, 27 de junio de 2017, rol Nº 233-2017, Civil, considerando 4.

877 Corte de Apelaciones de Rancagua, 27 de junio de 2017, rol Nº 233-2017, Civil, considerando 5.

878 Algunos ministros del Tribunal Constitucional estimaron que el establecimiento de una nueva causal de vulneración al principio de la probidad administrativa
era materia de ley orgánica constitucional y que, por no haber sido aprobado conforme con el cuórum exigido por la Constitución, su mención debía ser declarada
inconstitucional. B C N C (2012), pp. 578 y ss.

879 Circular Nº 2.827, punto V, número 1.

880B C N C (2012), p. 236.

881B C N C (2012), p. 358.

882 Circular Nº 3.480, punto V, letra a).

883 Circular Nº 3.480, punto V, letra b).

884 Véase al respecto Circular Nº 3.480, puntos VI y VII.

885 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 20.

886 Así según Circular Nº 2.067, punto I, número 3, letra m), y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de
Procedimientos, Capítulo IV, Título II, número 11.2.

887 Dictamen Nº 3.292-2003.

888 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 20.

889 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 20.

890 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 20.

891 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, pp. 20 y ss.

892 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 21.

893 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 21.

894 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 21.

895I U , Pedro (2013): "Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato", en Revista de Derecho (Valdivia), Vol. 26 Nº 2, p. 50.

896I , Pedro (2013), p. 51. Así también, L P , Luis y L C , Diego (2019): Manual de Derecho Individual del Trabajo. Santiago: Der
ediciones, p. 247.

897A , Pablo (2015), p. 244.

898 Así, según F , Fco. (2009), p. 129.

899P , Miguel (2013), p. 419.

900G , Lorenzo (2018), p. 136.

901L , Luis y L , Diego (2019), p. 116.

902G , Lorenzo (2018), p. 136.

903 Ordinario Nº 4.343/166 (Dirección del Trabajo).

904 Ordinario Nº 4.962/152 (Dirección del Trabajo), citado por Ordinario Nº 4.343/166 (Dirección del Trabajo).

905 Dictamen Nº 39.350-2014 y Dictamen Nº 78.060-2014.

906 Dictamen Nº 23.997-2014.

 907 Dictamen Nº 12.110-2013.

908 Manual de proceso de los trámites y beneficios de las Compin, p. 15.

909 Manual de proceso de los trámites y beneficios de las Compin, p. 15.

910 Manual de proceso de los trámites y beneficios de las Compin, p. 16.

911 Manual de proceso de los trámites y beneficios de las Compin, p. 16.

912 Dictamen Nº 12.110-2013.

913 Dictamen Nº 67.975-2015.

914 Dictamen Nº 8.842 (Contraloría General de la República), 2007.

915 https://dle.rae.es/procurar (consultado el 4 de mayo de 2020).

916 Ordinario Nº 3.079 (Dirección del Trabajo).

917 Según la Dirección del Trabajo, "sí resultaría procedente poner término a los servicios de un trabajador que goce de un subsidio de incapacidad temporal
laboral, en aquellos casos que el empleador invoque causales de término de contrato distintas a las precedentemente indicadas". Ordinario Nº 1.487 (Dirección del
Trabajo).

918 Ordinario Nº 1.487 (Dirección del Trabajo).

919 Corte Suprema, 12 de junio de 2020, rol Nº 16130-2019, considerando undécimo.

920L , Luis y L , Diego (2019), p. 247.

921 Ordinario Nº 6.256/279 (Dirección del Trabajo).

922 Ordinario Nº 6.256/279 (Dirección del Trabajo).

923 Ordinario Nº 6.256/279 (Dirección del Trabajo).

924 Ordinario Nº 2.249/89 (Dirección del Trabajo).

925 Véase I , Pedro (2013), p. 51.

926 Decreto Ley Nº 3.621.

927 Dictamen Nº 79.167-2015.

928 Dictamen Nº 79.167-2015.

929 Dictamen Nº 79.167-2015.

930B , Jorge (2014), p. 375.

931G , Agustín (2013): Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, Tomo 8. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, p. 180.

932C , Luis (2015), p. 197.

933G , Agustín (2013), p. 180.

934B , Jorge (2014), p. 377.

935B , Jorge (2014), p. 377.

936B , Jorge (2014), p. 377.

937 Informe final 1.040/2018, Contraloría General de la República, p. 12.

938 Informe final 1.040/2018, Contraloría General de la República, p. 13.

939 Informe final 1.040/2018, Contraloría General de la República, p. 13.

940 Circular Nº 1.515, punto 1.

941 Circular Nº 1.515, punto 1.

942P , Isabel y R , Javier (2017), p. 22.

943 Véase al efecto el Título III del Libro I del Código del Trabajo.

944 La Superintendencia de Seguridad Social, refiriéndose a las visitas, ha dicho que "deben enmarcarse, a su vez, dentro de la obligación que aquel también
tiene, en el ámbito de la relación laboral, de proteger la integridad física y psíquica de sus trabajadores, es decir, de garantizar el cumplimiento de los derechos
fundamentales que emergen del contrato de trabajo y que son los límites a las potestades que el ordenamiento jurídico le reconoce a todo empleador". Dictamen
Nº 2.623-2019.

945P , Miguel (2013), p. 465.

946 Dictamen Nº 2.623-2019.

947 Dictamen Nº 52.357-2014.

948T , Francisco (2009), p. 109.

949F T , Raúl (2016): El poder disciplinario del empleador. Santiago: Thomson Reuters, p. 297.
 C III E

§ 1. G

93. Presentación

Una licencia médica autorizada no solo impide a un trabajador realizar su labor

lucrativa, sino que también le priva de su fuente de ingresos. Por lo mismo, y con el
abierto fin de evitar que estas personas se vean en el dilema de privilegiar su
estabilidad económica por sobre su salud, la Seguridad Social ha contemplado una
prestación pecuniaria destinada a sustituir los ingresos no percibidos por el enfermo.
Este beneficio es denominado en Chile como "Subsidio por Incapacidad Laboral" o
"SIL".

Al presente Capítulo ha quedado entregado el estudio de esta importante

prestación. Veremos su definición y características, su financiación, los requisitos
legales para acceder a ella, su base de cálculo, monto y reajustabilidad, la regulación
sobre el devengo y pago del subsidio y de las cotizaciones, algunos puntos
relacionados con la prestación y las remuneraciones, para finalizar con su devolución
en caso de percepción indebida, la incompatibilidad del subsidio y su prescripción.

94. Definición

Nuestra legislación no establece una definición del subsidio, pero es posible extraer
una a partir del contexto normativo vigente en nuestro país. De esta manera,
podemos definirlo como la prestación pecuniaria propia de los Sistemas de Salud,
destinada a sustituir los ingresos de los trabajadores que, por prescripción de una
licencia médica autorizada por patología de origen común, no pueden prestar sus
servicios en virtud de un contrato de trabajo o de manera independiente, según sea el
caso.

Otra definición lo entiende como el "derecho que tiene un trabajador, sea éste
dependiente o independiente, afiliado a un régimen de salud, de recibir el pago en
dinero de una suma equivalente a su remuneración imponible mientras se encuentre
haciendo uso de una licencia médica por enfermedad que no sea profesional o
accidente que no sea del trabajo y, por lo tanto, se ausente parcial o totalmente de su
lugar de trabajo".950 Muncio y Pineros lo han definido como "una indemnización
económica que tiende a sustituir los salarios dejados de percibir por la suspensión del
contrato de trabajo mediante un subsidio";951 aunque, en estricto rigor, de
indemnización no tiene mucho. Y también se le ha definido como la "prestación de
carácter pecuniario que se otorga al trabajador con el objeto de sustituir su
remuneración mientras está acogido a licencia médica. Se paga por el período que
dure la incapacidad y permite mantener la continuidad previsional en los regímenes
de pensiones y de salud a los que se encuentre afiliado el trabajador".952

95. Naturaleza jurídica

El subsidio objeto de este Capítulo tiene una naturaleza jurídica muy determinada:
es una prestación de Seguridad Social. Definida por Vázquez como "el contenido del
derecho de crédito que se reconoce a cada persona (sujeto beneficiario) que se halla
en una situación de contingencia social y que puede reclamar contra la agencia que
administra el servicio";953 es el instrumento creado por la Seguridad Social —sea
como sistema o como Derecho— para hacer frente al estado de necesidad padecido
por la persona enferma con derecho a licencia médica.

Como prestación de Seguridad Social, el subsidio debe satisfacer una serie de

principios asentados a lo largo del tiempo por la doctrina. Ellos son el de solidaridad,
uniformidad, integridad o suficiencia, unidad y universalidad.

El principio de solidaridad —inspirador de todo sistema de Seguridad Social—954

parte de la base de que toda la población contribuye al sostenimiento del sistema955
en una lucha contra las consecuencias de los flagelos de la necesidad, la
desigualdad, la enfermedad y la miseria;956 y, por lo general, se manifiesta en un
sistema financiero de reparto.957-958 Mas la existencia de un seguro de salud público y
otro privado no permite sostener que en nuestro país la protección de la salud
(comprensiva en Chile, además, de la prestación estudiada), participa en plenitud del
principio de solidaridad. Tal como expone Sojo, el seguro público funciona bajo lógica
del reparto, favoreciendo así la solidaridad; pero las Isapre operan como seguros
individuales asociados al riesgo individual.959 En otros términos, mientras el seguro
público recibe, sin efectuar discriminación alguna, a todo quien desee afiliarse a él y a
los grupos más vulnerables imposibilitados de afiliarse a una Isapre, el seguro privado
solo admite a quien puede pagar la prima y posea menores riesgos asociados.960
 Pero podemos asumir que el subsidio, de alguna u otra manera, está imbuido del
principio de solidaridad, si entendemos que, aun cuando existan dos seguros
incompatibles entre sí, los miembros de cada uno de ellos contribuyen al
financiamiento de la prestación. En otros términos, los afiliados a Fonasa solventan
los subsidios de los enfermos afiliados al seguro público; y los afiliados a una Isapre
financian las prestaciones de los subsidiados afiliados a aquella.

El principio de uniformidad implica una misma prestación para todos quienes sufren
una misma contingencia.961 Todo quien tenga derecho al subsidio lo recibirá. Distinto
es que su monto varíe de persona en persona, circunstancia fundada en los ingresos
a sustituir por la prestación.

Según Humeres, el principio de integridad o suficiencia trata acerca de "la

circunstancia de que todas las prestaciones —médicas, económicas o familiares—
sean suficientes para atender la contingencia social respectiva y capaces de
solucionar el caso social".962 Rodríguez lo concibe como aquel en que las
"prestaciones que brinda el Sistema deben estar integradas armónicamente en lo
referente a su suministro a los beneficiarios".963 En palabras de Cifuentes, Arellano y
Walker, la integridad "apunta a la relación entre todos los tipos de beneficios y la
cobertura de todos los estados de necesidad".964 La eficacia o suficiencia, según los
mismos autores, "establece el objetivo según el cual las prestaciones de la Seguridad
Social deben garantizar la continuidad y el mantenimiento de los medios de vida de la
persona que se ve afectada por un riesgo social".965 Y Vázquez explica que, en virtud
de este principio, "la cobertura se extiende al mayor número de situaciones que
puedan planteársele al hombre, con lo que el ámbito del sector asegurado se amplía
de acuerdo con las posibilidades fácticas de la comunidad".966

Tratándose de las prestaciones pecuniarias, su monto debe ser tal que permita de
forma efectiva a las personas seguir viviendo en condiciones relativamente similares a
las que tenían cuando disfrutaban de su capacidad de trabajo;967 pero ello no implica
la existencia de una igualdad entre la prestación y el ingreso a sustituir: eso se
entiende una errada política de Seguridad Social.968 Empero, Humeres manifiesta
rechazar esta política, "por cuanto desincentiva la vuelta a la vida activa por parte de
la persona y porque las necesidades del pasivo generalmente resultan inferiores a las
del activo; la media fluctúa entre 60 y 80%".969

El principio de unidad —expresión no unívoca en Seguridad Social—970 puede

consistir en una unidad funcional y en una orgánica. La primera dice relación con el
campo de aplicación y el sistema de prestaciones; y la segunda, con la unidad de
administración,971 o, más precisamente, con la unidad administrativa del Estado.972
Rodríguez expone, sobre este principio, que debe haber una "unidad o armonía en la
organización legislativa, administrativa y financiera del Sistema, evitando
contradicciones, desigualdades, injusticias y complejidades. Porque todos los
sistemas exigen cierta unidad o armonía en la organización legislativa, administrativa
y financiera del Sistema, evitando contradicciones desigualdades, injusticias y
complejidades".973 Y Vázquez apunta que, por su medio, "se establecen una
administración común y una conducción central de los diversos subsistemas, por lo
menos en los órganos de cúpula, lo cual no impide una ejecución descentralizada con
fácil acceso (inmediación) del beneficiario a la agencia local, especializada en función
de la contingencia atendida, encargada de la administración del servicio".974

Según hemos dicho y veremos, existen varias entidades encargadas de administrar

el subsidio para ciertos grupos de personas. Esto impide afirmar la existencia de una
real unidad del sistema, más allá de haber una mayor o menor uniformidad normativa.
Es más, podemos agregar que, atendida la existencia de distintos organismos
fiscalizadores y normativos, la posibilidad de encontrar una unidad administrativa se
diluye: las Isapre están fiscalizadas y reguladas por la Superintendencia de Salud, las
Seremi de Salud obedecen al Ministerio de Salud y a la Superintendencia de
Seguridad Social, y ésta última, es quien fiscaliza a las Cajas. Dicha cualidad deviene
en un serio problema para el sistema en sí, al contemplar regulaciones diversas y
distintos órdenes de fiscalización, perjudicando a la población enferma de una manera
poco expuesta en nuestro país.

El principio de universalidad gira en torno a la idea de cobertura total975 o, como

dice Humeres, a que el sistema deba comprender tanto a las personas como a sus
necesidades.976 En esencia, implica que toda la población deba ser cubierta, aun
cuando lo sea mediante prestaciones mínimas.977 Rodríguez lo explica sosteniendo
que él busca "amparar a todos los seres humanos, sin excepción, como integrantes
de la comunidad, quienes tienen derecho a la protección desde su nacimiento hasta
su muerte".978 Este principio admite dos distinciones: la universalidad subjetiva y la
objetiva.

a) la universalidad subjetiva importa que toda la población deba estar cubierta por la
Seguridad Social,979 sin limitaciones ni discriminaciones de ninguna especie o
naturaleza.980

b) La universalidad objetiva apunta a que la Seguridad Social cubra todos los

riesgos o contingencias sociales.981 Humeres dice que "la Seguridad Social debe
propender a alcanzar la total eliminación de todos los riesgos o contingencias sociales
derivados de una alteración desfavorable del necesario equilibrio que debe existir
entre las necesidades y los ingresos de los individuos, con independencia de la
naturaleza de los hechos o acontecimientos que les den origen".982 Las
contingencias sociales cubiertas por la Seguridad Social fueron mencionadas al
principio de esta obra, teniéndolas por transcritas.
 Todo lo expuesto en este apartado nos permite apreciar al subsidio como una
prestación de Seguridad Social y, al ser esa su naturaleza, debemos entender que
son aplicables a su respecto los principios ya vistos.

96. Características

En cuanto a las características de este subsidio, podemos mencionar las siguientes:

1ª. Es una transferencia social. Como bien dicen Cifuentes, Arellano y Walker, la
Seguridad Social puede ser definida por un objetivo simple: las transferencias
sociales.983 Éstas, a su vez, son las prestaciones en dinero o en especie que pueden
tener contenido económico;984 las cuales, para este caso, se realizan de los
trabajadores sanos a los enfermos.985 En términos más sencillos, es un mecanismo
por el cual se proporciona a una persona una prestación, la que contribuye a la
redistribución del ingreso.986 Por este medio los trabajadores enfermos pueden
mantener su nivel de ingresos mientras dure su padecimiento, disminuyendo la
probabilidad de caer en la pobreza.

Como transferencia social, es formal, por cuanto la sociedad, representada por el

Estado, "dispone el establecimiento de mecanismo [sic], regímenes o sistemas
formales de protección para realizar las transferencias".987 Este mecanismo de
transferencia debe poseer un elemento financiero, uno contenedor de las normas
reguladoras de los derechos, otro que contenga una organización de la redistribución,
y los destinatarios de la transferencia.988 Y, para que sea formal, tales elementos
deben estar definidos legal o contractualmente;989 lo cual, como veremos, se da en
este subsidio.

2ª. Es una prestación. Definida por Etala como "la cosa, dinero, servicio o ventaja
que recibe el sujeto titular del beneficio que es afectado por una contingencia social
cubierta por el ordenamiento jurídico de la seguridad social",990y por Fernández
Orrico como "aquella medida creada por el sistema de la Seguridad Social para hacer
frente a las situaciones de necesidad originadas por las contingencias previstas,
siempre que se reúnan los requisitos del hecho causante";991es el beneficio
concebido por la Seguridad Social para otorgar a quienes, a consecuencia del
acaecimiento de la contingencia social de enfermedad, se encuentran en un estado
de necesidad, el cual se tiene por presumido. Esto quiere decir que se otorga aun
cuando el trabajador enfermo posea la capacidad financiera para subsistir sin los
ingresos de su trabajo.

3ª. Es una prestación pecuniaria, esto es, solo puede ser otorgada en dinero.992Si
bien el trabajador tiene —con relativa seguridad— derecho a prestaciones médicas
financiadas (en todo o en parte) por Fonasa o su Isapre, según el caso, ellas van por
cuerda separada o, si se quiere, no hay injerencia ni colisión entre sí. Mientras unas
tienen por objeto propender a la recuperación del trabajador, la estudiada pretende
evitar la pérdida de sus ingresos o, en otros términos, su empobrecimiento.

Por lo mismo, se ha dicho que "los seguros de enfermedad son un componente

central para proteger a la población trabajadora. Cuando no están presentes, los
períodos de enfermedad conllevan el riesgo de la pérdida del empleo y los ingresos,
empujando a la vulnerabilidad a los trabajadores y sus familias. La ausencia de
seguros de enfermedad no solo reduce los impactos positivos esperados de la
expansión de la cobertura del aseguramiento en salud, sino que los anula, en especial
en contextos de choques externos y crisis económica".993

La teoría enseña que la prestación pecuniaria puede consistir en un monto fijo o en

uno variable.994El subsidio en cuestión es así de la segunda clase, por cuanto está
condicionado a una serie de cálculos legales variables; y porque, transcurrido cierto
plazo, es reajustado a fin de no ser afectado por las tendencias inflacionistas.

4ª. Es una prestación contributiva. Esta característica, al estar relacionada con la

forma de financiación,995 la veremos más abajo.

5ª. Es por esencia temporal o de corta duración. Al igual que la licencia médica, el
subsidio no es eterno ni por toda la vida del beneficiario (salvo si, a la fecha de
fallecimiento del trabajador, lo estuviere percibiendo). Si adoptara esta condición,
adquiriría la naturaleza de pensión. Esta característica es concordante y consecuente
con la causal de rechazo de las licencias médicas consistente en la declaración de
salud irrecuperable, vista antes.

La Oficina Internacional del Trabajo, refiriéndose a su carácter de ser una prestación

de corta duración, lo justifica en cuanto "hay que desear y tal vez confiar en que el
empleo se interrumpa sólo un período relativamente corto".996

Esta característica, en caso alguno, supone una duración acotada del subsidio:
puede durar meses o hasta años, pero no puede proyectarse durante toda la vida
laboral del subsidiado.

6ª. Está subordinado a la existencia de una licencia médica autorizada. Según

vimos arriba, la licencia médica da al trabajador el derecho de ausentarse de su
puesto de trabajo y, eventualmente, percibir el subsidio. Sin aquélla, éste no es
posible de percibir, pues es un requisito ineludible para su procedencia. Ningún
trabajador que no goce de una licencia médica autorizada puede percibir el subsidio y,
si de hecho lo recibiere, debe restituirlo, salvo si esta obligación le fuera remitida
según analizaremos más abajo.
 7ª. El beneficiario de la prestación es el trabajador. Fernández Orrico explica que en
ningún caso lo serán los familiares o asimilados, no habiendo "titulares por derecho
derivado, sino exclusivamente titulares por derecho propio, los trabajadores".997 A
pesar de ser cierta esta afirmación, admite evidentes matices. El mismo autor citado
reconoce que, "únicamente en el supuesto de que heredaran del beneficiario a título
de sucesión mortis causa podrían reclamar la prestación por IT del trabajador que no
llegó a percibirla".998

8ª. Se devenga por día. A diferencia de las remuneraciones, el subsidio tiene una
regla muy precisa en orden a determinar cómo se devenga, concordante con la
duración de las licencias médicas: por día.

Esta característica es una derivación de una distinción mayor: si las prestaciones

son periódicas,999 de ejecución o de tracto sucesivo,1000 u ocasionales.1001 Son de
la primera clase las otorgadas a intervalos preestablecidos de tiempo, sean o no
permanentes.1002 Y son de la última, las generadas "con motivo de un evento y la
cobertura se otorga en un solo pago".1003

9ª. No necesariamente cubre todo el período de incapacidad. Adelantando materia,

el trabajador no tiene derecho a subsidio por ciertos días si la licencia médica tiene
una determinada extensión temporal. Esta característica, propia de los seguros, es
denominada carencia, la cual trataremos a su debido tiempo.

10ª. Está destinado a sustituir las remuneraciones o rentas del trabajador o, en otros
términos, es una prestación sustitutiva1004 o de reemplazo.1005 Sin lugar a dudas es
la característica más relevante del subsidio. Como ya hemos expuesto a lo largo de
esta obra, los trabajadores dependientes o independientes del Sector Privado, no solo
no pueden prestar sus servicios, sino que tampoco pueden percibir sus
remuneraciones o rentas, quedando su estabilidad financiera en una situación
complicada. Como ello no es tolerado a nivel social por los efectos nefastos que
puede acarrear en la persona del propio trabajador y de su familia, se ha creado una
prestación destinada a garantizar el todo o parte de los ingresos perdidos a
consecuencia de la enfermedad, a fin de que el trabajador se preocupe de su
recuperación y no de la necesidad de procurar su subsistencia a costa de su
integridad.

Pero que la prestación esté destinada a sustituir remuneraciones o rentas no

supone una equivalencia con los ingresos perdidos: bien puede cubrir una parte más
o menos considerable, situación que, en los hechos, en Chile no se presenta, por las
razones a estudiar más abajo.

11ª. Está destinado a mantener la continuidad en el pago de las cotizaciones de

Seguridad Social. El subsidio presenta una cualidad que, para muchos, es olvidada,
pues sus efectos no se ven en el corto plazo: mantener la continuidad en el pago de
las cotizaciones de Seguridad Social. Conforme veremos en su oportunidad, los
subsidios son imponibles para efectos del pago de cotizaciones de los sistemas de
previsión, de salud y de cesantía. Esto impide a la incapacidad para generar ganancia
convertirse en un obstáculo para que los trabajadores no se vean perjudicados a
futuro, una vez alcanzada la edad o estén en situación de jubilarse, o cuando pierdan
sus empleos. También permite al Sistema de Salud, sea Público o Privado, mantener
su estabilidad financiera.

Si bien pudiera buscarse una justificación razonable para eximir a los trabajadores
enfermos de cotizar en el Sistema de Salud, no es posible hallar una tratándose de
las cotizaciones en el Sistema de Pensiones: los trabajadores afiliados al Nuevo
Sistema deben financiar con su propio esfuerzo sus futuras pensiones o la que
recibirá su familia. Permitir la liberación de la obligación de cotizar estando
percibiendo el subsidio solo permitiría la formación de lagunas previsionales más o
menos grandes, con todas las consecuencias patrimoniales que ello significa y
evidenciadas a futuro.

97. Administración y financiación del subsidio

Antes de pasar a los requisitos para acceder al subsidio, debemos detenernos en

dos asuntos importantes: quién administra la prestación y cómo se financia ésta.
Veremos una en pos de la otra.

Los estudiosos de la Seguridad Social han sistematizado la administración o gestión

en tres categorías:1006

1ª. La gestión directa, a cargo del Estado, aplicable a los grandes sistemas de
seguros sociales y asistencia social, englobadora de toda la población nacional.1007
Humeres dice sobre esta administración que "implica que entes de dicha índole
asumen, en forma exclusiva y excluyente, la operación y fiscalización del
sistema",1008 y que "este sistema hace caer de lleno en el campo de lo público a la
administración y se opone radicalmente al principio de la subsidiariedad, el cual no
tiene cabida en un esquema de esta naturaleza".1009

2ª. La gestión mixta, en manos de instituciones de naturaleza privada y con la

participación del Estado.1010

3ª. La gestión privada, a cargo de entidades de naturaleza privada u organizaciones

profesionales.1011 Humeres añade que esta administración "significa hacer una plena
aplicación del principio de la subsidiariedad y entregar las responsabilidades ya
indicadas en manos de particulares, sin perjuicio de los controles que el Estado desee
reservarse para sí".1012

Ahora bien, conforme a lo visto a lo largo de este estudio, el subsidio es

administrado por diversas personas jurídicas, de Derecho Público o Privado. En
efecto, los llamados por ley para administrarlo son las Isapre, las Cajas de
Compensación y las Seremi de Salud. De modo tal que podemos sostener que el
sistema de gestión o administración seguido en nuestro país, es el mixto.1013 Dicho
sistema es, en definitiva, el más difundido a nivel internacional.1014

De acuerdo con lo estudiado en su oportunidad, las Isapre deben proporcionar a sus

afiliados las prestaciones pecuniarias que veremos en este Capítulo. Las Cajas, por
su parte, administran el subsidio correspondiente a los afiliados a Fonasa cuyos
empleadores estén, a su vez, afiliados a aquéllas. Y para quienes no están afiliados a
una Caja, es la respectiva Seremi de Salud quien tiene su administración.

Pudiera pensarse que es Fonasa la entidad encargada de administrar el subsidio

para quienes no lo percibieren de una Caja; pero este razonamiento es errado.
Conforme se desprende del artículo 50 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005,
ella no tiene por atribución la administración del subsidio: su deber es financiar las
prestaciones reguladas en el Libro II del aludido Decreto con Fuerza de Ley, entre las
cuales está el subsidio objeto de este Capítulo.

Pero todo se complica cuando el artículo 151 establece que "el trabajador requerirá
el pago del subsidio por incapacidad laboral en el respectivo Servicio de Salud, Caja
de Compensación de Asignación Familiar o Institución de Salud Previsional, según
corresponda" [las cursivas son nuestras]. Ya hemos expuesto que la Comisión no
depende en la actualidad de los Servicios de Salud sino de las Seremi de Salud. Y
esta disposición —no modificada aún— era consecuencia de esa lógica. La repuesta,
entonces, para entender a la Seremi como la llamada a administrar el subsidio la
encontramos en el inciso 1º del artículo 13 del mentado Decreto con Fuerza de Ley,
cuando prescribe que "serán de la competencia del Ministerio de Salud, a través de
las Secretarías Regionales Ministeriales, todas aquellas materias que corresponden a
los Servicios de Salud, sea en calidad de funciones propias o en su carácter de
sucesores legales del Servicio Nacional de Salud y del Servicio Médico Nacional de
Empleados, y que no digan relación con la ejecución de acciones integradas de
carácter asistencial en salud, sin perjuicio de la ejecución de acciones de salud
pública conforme al número 4 del artículo anterior" [las cursivas son nuestras]. De
esta manera, las Seremi de Salud toman sobre sí las funciones y atribuciones de los
Servicios de Salud distintas a la prestación de servicios de salud.

Ahora, en lo relacionado con la financiación del subsidio, debemos primero realizar

una breve explicación.
 La Seguridad Social reconoce, en general, dos regímenes de financiamiento: el
contributivo y el no contributivo. El no contributivo se financia no solo con
cotizaciones, sino que por lo general con aportes estatales.1015

El contributivo, por su parte, es definido por la Oficina Internacional del Trabajo

como aquel "en el que las cotizaciones pagadas por las personas protegidas
determinan directamente el derecho a prestaciones (derechos adquiridos)".1016
Cifuentes, Arellano y Walker lo conciben como "aquel en que la fuente principal y
única de financiamiento es la cotización de Seguridad Social".1017 Estos regímenes
se manifiestan de ordinario en un sistema de seguro social obligatorio.1018 Por lo
mismo, para acceder a las prestaciones se debe, por lo general, acreditar un período
mínimo de cotización.1019 Y la cuantía de prestación está determinada por el monto
de los aportes que son enterados por los empleadores y los trabajadores, o por éstos
últimos si son independientes.1020

Pero debemos efectuar una precisión mayor. El régimen contributivo puede ser
solidario o no solidario.1021El modelo contributivo solidario es aquel en donde todos
los trabajadores deben aportar obligatoriamente a un sistema de seguro común. En
su modelo más puro, los aportes hechos por los trabajadores deberían financiar la
totalidad de las erogaciones efectuadas por la Seguridad Social cuando aquéllos
sufran alguna contingencia social.1022En otros términos, se basa en un equilibrio
entre la población cotizante y quienes perciben las prestaciones.1023Todo lo expuesto
ha hecho que sea categorizado como solidario y de reparto:1024los trabajadores
sanos financian a los enfermos; por lo que solo quienes han contribuido al
financiamiento tienen derecho a acceder a las prestaciones.1025

Por su parte, el modelo contributivo no solidario (entendido muchas veces como

inversión privada y no pública),1026 engloba a los sistemas de capitalización
individual y los seguros en cuentas individuales.1027 En pocas palabras, el régimen
de capitalización se basa en que "cada generación constituye los fondos o ahorros
necesarios para atender las contingencias sociales que les afecte".1028

En atención a lo expuesto, podemos concluir que el financiamiento del subsidio es

contributivo solidario, o sea, de reparto:1029 todos los trabajadores afiliados a Fonasa
contribuyen a financiar los subsidios pagados con cargo a ella. Lo mismo se puede
decir de los trabajadores afiliados a una Isapre, y de quienes perciben el subsidio por
parte de una Caja de Compensación.

Pero esta afirmación merece un serio matiz: en cuanto a los trabajadores afiliados a
Fonasa, la prestación no es contributiva solidaria en su estado puro: el Estado realiza
aportes a Fonasa para financiar las prestaciones médicas y pecuniarias. Así, buena
parte de los fondos destinados para su financiamiento son de origen estatal y no de
las cotizaciones de los trabajadores.

Cualquiera sea la entidad llamada a pagar el subsidio, debe formar el denominado

"Fondo para subsidios por incapacidad laboral", según el artículo 21 del Decreto con
Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, los cuales son financiados de la siguiente manera:

1º. Si quien lo administra es una Isapre, el fondo (y el subsidio) se financia con

cargo a la cotización acordada entre la institución y los afiliados, cualquiera sea su
monto. Esta sencilla cualidad deviene en un especial incentivo conferido a las Isapre
para elevar el rechazo de licencias médicas. Recordemos que ellas son personas
jurídicas de Derecho Privado, con fines de lucro bajo lógicas de mercado. Un mayor
número de licencias médicas autorizadas importa un mayor desembolso de dinero por
concepto de subsidios y, por consiguiente, un alza en los costos de las Isapre.1030 En
otros términos, a mayor licencias, mayor gasto de subsidios y menores utilidades.
Este elemento "perverso", si bien ha causado daño en la población afiliada, ha podido
ser contrarrestado mediante la acción de las Compin cuando deben resolver los
recursos deducidos por los afectados o cuando deben confirmar o rechazar los
rechazos o reducciones de licencias médicas, según estudiamos y estudiaremos.

2º. Si quien lo administra es una Caja, tiene, por ley, derecho a percibir una
cotización del 0,6% de las remuneraciones imponibles de los trabajadores afiliados a
Fonasa, según se desprende del artículo 27 de la Ley Nº 18.833.1031 El mismo
artículo agrega que la cotización se deducirá de las cotizaciones establecidas en la
columna 1 del artículo 1º del Decreto Ley Nº 3.501, de 1980 o de la establecida en el
inciso segundo del artículo 84 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980,1032 según
corresponda. El número 4 del artículo 19 de la mencionada Ley autoriza a las Cajas
recaudar y controlar la declaración y pago de la cotización aludida, para efectos del
régimen del subsidio en comento. Pero, en todo caso, el artículo 2º de la
Ley Nº 18.833 consagra la responsabilidad subsidiaria del Estado de las obligaciones
contraídas por las Cajas de Compensación con sus afiliados como consecuencia de
la administración de los regímenes referidos en el número 2 del artículo 19 de esa
Ley.

Si a consecuencia de la administración del subsidio, la Caja presentare excedentes,

el inciso 1º del artículo 14 del Decreto Ley Nº 2.062, de 1977 le ordena traspasarlos a
Fonasa. Por el contrario, si hubiere déficit, ésta cubrirá los déficits que puedan
resultar de dicha administración. Asimismo, por resolución del Ministerio del Trabajo y
Previsión Social, podrán disponerse traspasos de recursos entre las Cajas de
Compensación de asignación familiar que presenten excedentes y aquéllas que
registren déficit.1033-1034 El artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978,
expone lo mismo, con la salvedad de que, según su inciso final, la Superintendencia
de Seguridad Social determinará la proporción en que deban distribuirse entre las
referidas entidades los superávit y los déficit, considerando el número de obreros y
empleados subsidiados y el monto de sus remuneraciones medias.

Finalmente, el artículo 31 de la Ley Nº 18.833 dispone que:

"las Cajas de Compensación percibirán comisiones con cargo a los fondos financieros de
las prestaciones que administren conforme al Nº 2 del artículo 19.

Los montos de dichas comisiones serán calculados por la Superintendencia para cada Caja
de Compensación en relación a cada tipo de prestación, considerando el número de
prestaciones pagadas, el de trabajadores afiliados y el promedio de trabajadores de las
empresas afiliadas y debiendo considerar un mecanismo de incentivo para el control del
gasto originado por las prestaciones que administren. El monto de las comisiones será
fijado por resolución conjunta de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de
Hacienda".

De este modo, y por medio de la comisión, las Cajas pueden mantener la solvencia
financiera para su correcto funcionamiento y administración del subsidio.1035

3º. Si quien lo administra es la Seremi de Salud, nos estaremos a lo que

expondremos sobre el pago del subsidio para los no afiliados a una Caja. Sin perjuicio
de lo anterior, y según lo dispuesto por el artículo 21 del Decreto con Fuerza de
Ley Nº 44, de 1978:

"el Servicio Médico Nacional de Empleados y las entidades previsionales que administren
directamente el subsidio y la cotización establecidos en los artículos 17º y 22º,
respectivamente, de la Ley Nº 16.781, constituirán, cada uno de ellos un 'Fondo para
subsidios por incapacidad laboral', con todos los recursos que deban percibir y destinar al
pago de los subsidios.

Los excedentes que se produzcan en los fondos a que se refiere el inciso anterior se
destinarán al financiamiento de las diferentes prestaciones médicas y serán distribuidos en
la forma que determine la Superintendencia de Seguridad Social".

Sobre esta disposición debemos efectuar algunas precisiones. La primera dice

relación con la referencia al Servicio Médico Nacional de Empleados, conocido
también como Sermena. Esta institución, desaparecida hace muchos años, es
sucedida por Fonasa, por las Seremi de Salud o por los Servicios de Salud, según
corresponda. Por lo mismo, debemos entender que la referencia a ella debe tenerse
hecha a las Seremi de Salud.

La segunda trata sobre la Ley Nº 16.781. En virtud de ella, se otorgaba asistencia

médica y dental en la forma y condiciones que indicaba a los beneficiarios de
Sermena. Tal régimen, en atención a la vigencia del previsto por el Decreto con
Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, es en la actualidad inaplicable. Por lo que debemos
entender que las Seremi de Salud formarán los Fondos para Subsidios por
Incapacidad Laboral en el modo establecido por la disposición, destinando los
(inexistentes) excedentes al fin contemplado por la misma.

§ 2. R

98. Presentación

Al siguiente parágrafo ha quedado el análisis del conjunto de exigencias

contempladas por nuestra legislación para que una persona pueda ser beneficiaria del
subsidio en comento, entendiéndose por tal, y siguiendo a Etala, al sujeto titular del
derecho subjetivo respectivo.1036

Habida cuenta de que estos requisitos son distintos según si el beneficiario es

trabajador dependiente, independiente o cesante, debemos tratarlos por separado, a
fin de que se puedan manifestar con claridad sus divergencias.

Así, y en primer lugar, estudiaremos los requisitos a cumplir por un trabajador

dependiente.

99. Caso del trabajador dependiente

Según la regulación vigente, para percibir el subsidio, el beneficiario debe cumplir

con los siguientes requisitos:

1º. Ser trabajador independiente, o dependiente del Sector Privado, cesante que
estuviere gozando de licencia médica al tiempo de su despido, o trabajador del Sector
Público que no esté afecto a norma estatuaria que le confiera el derecho de conservar
sus remuneraciones íntegras durante la vigencia de la licencia médica;

2º. Estar afiliado a Fonasa o a una Isapre por un tiempo mínimo determinado;

3º. Contar con un mínimo de cotizaciones dentro de un período de tiempo prefijado,

y

4º. Tener una licencia médica autorizada, según prescribe el artículo 149 del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005.

Sin embargo, la legislación establece distintas precisiones según si se es trabajador

dependiente o independiente, sin perjuicio de considerar reglas excepcionales para
ciertos supuestos. A fin de efectuar un mejor estudio de esta materia, dedicaremos
este apartado al análisis de los requisitos exigidos para los trabajadores
dependientes, dejando para el siguiente a los independientes.
 Por regla general, y conforme a lo estatuido por el inciso 1º del artículo 4º del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, todo trabajador dependiente requiere,
para acceder al subsidio, un mínimo de seis meses de afiliación y de tres meses de
cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia médica
correspondiente. Sobre la existencia de la licencia médica autorizada y el hecho de
ser trabajador o cesante, nos estaremos a lo arriba dicho.

El primer requisito que aquí veremos consiste en tener un mínimo de seis meses de
afiliación. Definida por Humeres como "el acto jurídico por medio del cual la persona
se integra al régimen pertinente, y que genera derechos y deberes, tanto para el
afiliado como para el órgano gestor del Sistema",1037 la afiliación se realiza mediante
la inscripción del interesado en el órgano gestor de la Seguridad Social, la cual
produce efectos declarativos o retroactivos.1038Con todo, atendida la gran cantidad
de organismos administradores existentes en nuestro país, el interesado debe
afiliarse en todos ellos. Eso es lo denominado como "afiliación múltiple".1039

Sobre este requisito en particular, el órgano fiscalizador ha mencionado que atiende

a toda la vida previsional del trabajador,1040y exige que la primera cotización o la
inscripción, en su caso, en cualquier régimen de previsión, anteceda en seis meses a
la fecha de la licencia médica respectiva.1041Para entender la referencia a cualquier
régimen de previsión efectuada por el órgano fiscalizador, debemos realizar una breve
explicación. En nuestro país, conviven dos sistemas previsionales: el Antiguo y el
Nuevo. El primero corresponde al administrado por el Instituto de Previsión Social, al
cual, para estos efectos, se le suma la Caja de Previsión de la Defensa Nacional y la
Dirección de Previsión de Carabineros de Chile. El actual, se compone del sistema de
pensiones administrado por las Administradoras de Fondos de Pensiones; el de
Salud, dividido a su vez en un Sistema Público financiado por Fonasa, y otro Privado,
financiado por las Isapre; y el Sistema de Seguros de Cesantía, administrado por un
ente distinto.

Si el trabajador es extranjero, se tiene por afiliado al sistema desde que inicia sus
labores, cualquiera sea su situación migratoria, y con prescindencia de si su
empleador pagó o no las correspondientes cotizaciones.1042

Ahora bien, y como hemos estado estudiando a lo largo de esta obra, existen las
denominadas licencias médicas continuas, o sea, las emitidas por un mismo
diagnóstico sin solución de continuidad. En muchas oportunidades, un trabajador con
licencia médica no tendrá derecho al subsidio si no satisface el requisito mínimo de
afiliación, viéndose privado de sus ingresos. ¿Pero qué ocurre si estando vigente la
licencia se cumple con el mínimo de afiliación tratado? El órgano fiscalizador ha
concluido que, por cuanto este requisito se completa con el simple transcurso del
tiempo, el trabajador que satisface los seis meses de afiliación estando con licencia
médica, tendrá derecho a subsidio desde el momento en que cumple con la afiliación
mínima, sin efecto retroactivo; siempre que satisfaga la exigencia vista de
inmediato.1043

El segundo requisito a mencionar comprende al mínimo de cotizaciones: tres meses

de cotización dentro de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la licencia
médica. La cotización es entendida por Cifuentes, Walker y Arellano como "el aporte
que trabajadores y/o empleadores deben efectuar en dinero a los regímenes
contributivos, para en financiamiento de las prestaciones que pueden reclamar de
ellos".1044

Se ha entendido que esta exigencia —justificada por Fernández Orrico en evitar

posibles situaciones de fraude—1045 puede completarse con cotizaciones continuas y
discontinuas, registradas en cualquier régimen previsional,1046 esto es, del Antiguo o
del Nuevo Sistema Previsional. En virtud de que tanto este como el anterior requisito
son copulativos, la Superintendencia ha dictaminado que debe "entenderse que el
requisito de tres meses de cotizaciones equivale a tener 90 días de cotizaciones,
continuos o discontinuos, dentro de los 180 días anteriores al inicio de la licencia
médica".1047 Explicando lo anterior, podemos afirmar que lo relevante es determinar
si suma un número mínimo de días de cotización dentro de un número preciso de
días de afiliación. Así, el trabajador no requiere acumular días consecutivos para
cumplir con la obligación de cotización. Por medio de este razonamiento, la
Superintendencia se hace cargo de la variopinta realidad laboral de nuestro país, en
donde existen personas con contratos de trabajo de duración indefinida y otros que
laboran con mayor o menor precariedad.

Si el trabajador con licencias médicas continuas no tenía el mínimo de cotizaciones

al tiempo del inicio de la primera de aquéllas, no podrá acceder al subsidio por
ninguna de las extensiones de reposo prescritas por las licencias médicas
sucesivas.1048

Un aspecto problemático se circunscribe a determinar si las cotizaciones deben

estar o no enteradas en el organismo correspondiente. Sabemos que nuestro
Derecho permite al empleador declarar las cotizaciones pero no pagarlas de
inmediato, pudiendo diferir su enteramiento hasta el punto de evadir su pago,
provocando perniciosas consecuencias a largo plazo.

Lo antedicho ha causado que nuestra legislación se haya puesto en tal supuesto.

En este sentido, el artículo 218 de la Ley Nº 13.305 establece que, "en los casos de
atraso por parte del empleador en el pago de las imposiciones de previsión, éstas se
reputarán enteradas en la respectiva Institución para los efectos de que los
empleados y obreros mantengan sus derechos a atención médica, pago de subsidios
y préstamos personales o hipotecarios, de acuerdo con la respectiva ley orgánica". La
Superintendencia del ramo ha invocado esta disposición —reconocedora del principio
de automaticidad de las prestaciones— como la regla que permite a los trabajadores
cuyas cotizaciones están declaradas pero impagas, acceder a la
prestación;1049extendiéndola también a los casos en que las cotizaciones no estén ni
declaradas ni pagadas.1050

Pero si la no declaración ni pago de las cotizaciones pudiera implicar la no

existencia de una relación laboral, la entidad encargada del pago del subsidio debe
llevar a cabo las indagaciones pertinentes a fin de probar si el vínculo laboral
subsistiere. No serán necesarias estas investigaciones si dispusiere de los
antecedentes suficientes para sostener la existencia de la relación laboral.1051

100. Situaciones especiales y excepcionales

A. Presentación

Bajo este epígrafe estudiaremos un conjunto de supuestos en que las reglas antes
revisadas reciben una serie de alteraciones, atendidas ciertas condiciones que
imponen un tratamiento legal diverso. Principiaremos con los dependientes
contratados diariamente por turnos o por jornadas.

B. Caso del dependiente contratado diariamente por turnos o por jornadas

La legislación laboral reconoce la posibilidad de celebrar contratos por día. Si bien

es claro que esta forma de contratación puede constituirse en precariedad para los
operarios, su factibilidad no puede implicar que la Seguridad Social desproteja a estas
personas, previendo así una regla especial para ellos. Pero antes, debemos efectuar
una explicación.

No se entiende estar contratado por día o turnos o jornadas, si la persona es

trabajador temporal,1052 de plazo fijo,1053 o para una faena determinada.1054
Tampoco hay contratación por día si del contrato de trabajo se desprende que el
trabajador debe prestar servicios personales en una jornada ordinaria total y recibe
por ello una remuneración mensual.1055 Por el contrario, sí se entiende estar
contratado por día si debe laborar los días miércoles, aunque perciba una
remuneración mensual,1056 con prescindencia de si el contrato sea o no de duración
indefinida;1057 o los días sábado y domingo.1058 También se tiene por contrato por
día al que aparenta haber sido celebrado por jornada ordinaria total, pero que, en
estricto rigor, impone al trabajador prestar sus servicios por turnos a cambio de una
remuneración pactada diaria, percibiendo ingresos solo algunos días al mes.1059 O si
"el trabajador está contratado por 24 horas a la semana, parceladas en jornadas
diarias distribuidas alternativamente por el empleador de jueves a domingo o de lunes
a miércoles, esto es, trabaja 3 o 4 días a la semana con jornada diaria máxima de 10
horas".1060

Y para los trabajadores de casa particular, contratados en forma indefinida, pero que
solo se desempeñan durante algunos días del mes, se les debe considerar como
contratados por día para estos efectos.1061

A fin de otorgar la prestación a la mayor cantidad de trabajadores, el inciso 2º del

artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, establece que, si ellos
están contratados diariamente por turnos o por jornadas, además del período mínimo
de afiliación ya visto, deberá contar, a lo menos, con un mes de cotizaciones dentro
de los seis meses anteriores a la fecha inicial de la respectiva licencia. El órgano
fiscalizador, haciéndose cargo de la interpretación expuesta, entiende que "un mes de
cotizaciones equivale a tener 30 días de cotizaciones continuas o discontinuas dentro
de los 180 días anteriores al inicio de la licencia médica".1062

C. Caso del trabajador accidentado

Muchas veces, los trabajadores se ven incapacitados para prestar sus servicios por
sufrir accidentes. Si éstos son catalogados como del trabajo, recibirán las
prestaciones contempladas en la Ley Nº 16.744, pero si el accidente no se produjo
por causa o con ocasión del trabajo, pasa a ser de origen común, accediendo el
operario a la prestación que estamos tratando.

El artículo 6º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, considerando el hecho
de la gravedad y, por sobre todo, de lo repentino de la patología, ha estimado
establecer una especial excepción para los trabajadores accidentados, liberándolos
de los requisitos de antigüedad de afiliación y de número de cotizaciones para percibir
el subsidio.

No obstante existir muchos supuestos en que el origen común del accidente es

evidente (vg., la rotura del tendón de Aquiles a consecuencia de jugar fútbol,1063 o
las lesiones sufridas debido a un accidente carretero),1064-1065 hay ocasiones en que no
es posible establecerlo así, pues concurren elementos que pueden suponer la
configuración de un accidente del trabajo. También hay veces en que no se puede
concluir el carácter accidental de la patología, como cuando se sufre un accidente
vascular.1066

Por ejemplo, la Superintendencia de Seguridad Social ha entendido que el

loxoscelismo cutáneo y la celulitis infecciosa en la pierna derecha sufrida por un
trabajador, pertenecen a un mismo cuadro clínico, pues fueron consecuencia de la
mordedura de araña que lo afectó y que justificó la emisión de la licencia médica
respectiva; debiéndose entender que las patologías fueron producto de un
accidente.1067 También ha declarado como accidente de origen común la rotura
espontánea del tendón,1068 la epistaxis,1069-1070 la fractura maleolo lateral del tobillo
izquierdo,1071 la quemadura de muñeca y de mano de segundo grado1072 (que no
sea de origen laboral); las lesiones sufridas a consecuencia de un asalto,1073 una
violación sexual,1074 una caída de una motocicleta,1075 una caída al entrar a un
restaurante en un día de descanso,1076 una caída en la propia casa,1077 o el
desprendimiento de retina a consecuencia de un golpe jugando fútbol.1078

D. Caso del "estudiante trabajador"

Una de las últimas innovaciones legislativas en nuestro Derecho Laboral consiste en

la creación de una jornada parcial alternativa para los denominados "estudiantes
trabajadores";1079 entendiéndose por tales, de acuerdo con la letra a) del artículo 40
bis E, del Código del Trabajo, a "toda persona que tenga entre 18 y 24 años de edad
inclusive, que se encuentre cursando estudios regulares o en proceso de titulación en
una institución de educación superior universitaria, profesional o técnica reconocida
por el Estado o en entidades ejecutoras de programas de nivelación de estudios".

Lo interesante de esta nueva regulación, para los efectos de esta obra, dice relación
con lo previsto por la letra g) del mentado artículo. Su texto establece que:

"g) Los estudiantes trabajadores que sean beneficiarios del régimen de prestaciones de
salud conforme a lo dispuesto en las letras b) y c) del artículo 136 del Decreto con Fuerza
de Ley Nº 1, de 2005, del Ministerio de Salud, que fija texto refundido, coordinado y
sistematizado del Decreto Ley Nº 2.763, de 1979 y de las Leyes Nº 18.933 y Nº 18.469,
podrán optar por:

i. Adquirir la calidad de cotizantes del régimen de prestaciones de salud conforme a la

letra a) del artículo 135 del decreto con fuerza de ley antes indicado, en cuyo caso el
empleador deberá enterar las cotizaciones de salud del estudiante trabajador conforme a
las reglas generales.

ii. Mantener la calidad de beneficiario con aporte en la institución de salud previsional en la

cual sea carga. En este caso, el empleador deberá enterar las cotizaciones de salud del
estudiante trabajador a la institución de salud previsional respectiva, conforme a lo
dispuesto en el inciso tercero del artículo 202 del decreto con fuerza de ley antes indicado.
La institución de salud previsional deberá reconocer y mantener la calidad de beneficiario
con aporte del estudiante trabajador".

Según las letras b) y c) del artículo 136 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de
2005, son beneficiarios del Régimen de Salud (público y privado, según el caso), los
causantes por los cuales las personas señaladas en las letras a) y d) de su
artículo 135 (esto es, los afiliados señalados en dicha disposición) perciban
asignación familiar; y quienes respecto de los afiliados señalados en las letras b) y
c) del mismo artículo, cumplan con las mismas calidades y requisitos exigidos por la
ley para ser causante de asignación familiar de un trabajador dependiente. Todo lo
recién transcrito nos permite sostener que la regla de la letra g) del artículo 40 bis E
de la codificación laboral no tiene lugar respecto de quienes, por cualquier causa, ya
estén afiliados al Régimen de Salud, no siéndoles aplicable lo que de inmediato
expondremos.

Si el estudiante trabajador, al tiempo de su contratación, es beneficiario del Régimen

de Salud, puede, o afiliarse al Régimen de Salud de su opción, cotizando según las
reglas generales, o permanecer como beneficiario con aporte en la Isapre en que
fuera carga. Si fuera carga de un afiliado a Fonasa, no podrá elegir entre estas
alternativas, debiendo afiliarse a cualquiera de los regímenes de Salud.

El estudiante trabajador, sea que opte o deba afiliarse a un Régimen de Salud, o

decida convertirse en beneficiario con aporte de una Isapre, podrá acceder al subsidio
siempre que cumpla con los requisitos legales aplicables al caso; pero para los
beneficiarios con aporte la exigencia de "afiliación" debe tenerse realizada desde que
adquieren tal condición, computándose el plazo de seis meses a partir de ese
momento, y no desde antes.

Lo interesante de esta regulación no es la alternativa que contempla, sino el fin

último de ella: no importar la pérdida de beneficios o de derechos al estudiante
trabajador ni a su grupo familiar por el hecho de que aquél genere sus propios
ingresos.

E. Caso del trabajador exceptuado de cotizar para el sistema de pensiones

De acuerdo con el artículo 69 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, los afiliados al
Nuevo Sistema de Pensiones, mayores de sesenta y cinco años de edad, si son
hombres, o mayores de sesenta, si son mujeres, o aquéllos que estuvieren acogidos
en ese Sistema (o en el Antiguo1080o en uno distinto, como lo sería uno
extranjero1081) a pensión de vejez o invalidez total, y continuaren trabajando como
trabajadores dependientes, deberán cotizar para salud, y estarán exentos de cotizar
para este Sistema de Pensiones. De modo tal que, si estos afiliados laboraren como
dependientes, solo deben cotizar para salud; pero si lo hacen como independientes,
deben hacerlo tanto para salud como para pensiones, pues la ley no los contempla en
la excepción.1082-1083

Lo complicado para estos trabajadores, si desean acceder al subsidio, consiste en

determinar si la excepción de cotizar aludida constituye o no un impedimento para
poder percibir la prestación en cuestión. La respuesta es no. A juicio de la
Superintendencia del ramo, tales trabajadores solo deben cumplir con el requisito
mínimo de cotizaciones para salud efectuadas como trabajador dependiente;1084no
pudiendo acceder al subsidio sin cumplir con la exigencia de cotizar para el Nuevo
Sistema de Pensiones.

F. Caso del trabajador pensionado por invalidez con licencia médica emitida por su
capacidad residual

Un interesante —y a la vez controvertido— asunto se nos presenta cuando hay una

persona beneficiaria de pensión por invalidez, a quien se le emite una licencia médica
por su capacidad residual de trabajo. Aun cuando el Decreto con Fuerza de
Ley Nº 44, de 1978, nada dice sobre estos trabajadores, la Superintendencia ha
sostenido que, "respecto de las cotizaciones que fueren necesarias para tener acceso
al subsidio por incapacidad laboral, se le deberán considerar las cotizaciones que le
exija la respectiva normativa dentro de los 180 días anteriores a la licencia médica,
efectuadas sobre remuneraciones y subsidios por incapacidad laboral, aunque sean
anteriores a la obtención de su pensión".1085

Pero este razonamiento no ha sido el único sostenido por el órgano fiscalizador. En

un principio declaró que "las cotizaciones deben provenir de remuneraciones
devengadas por un trabajo realizado con posterioridad a la obtención de la pensión de
invalidez, descartando con ello aquellas que se originan en el subsidio pagado en el
período en que aquel hubiere hecho uso de una licencia médica, efectuando una
distinción no prevista por el legislador, contraviniendo lo dispuesto en el mencionado
artículo 2 del citado D.F.L.".1086

El argumento anterior motivó a varios trabajadores afectados solicitar un

pronunciamiento de la Contraloría General de la República en orden a determinar la
legalidad de tales resoluciones. Fue así que, en primer lugar, el órgano contralor
estimó que, a partir de lo previsto por los artículos 2º y 4º del mentado Decreto con
Fuerza de Ley, y 4º y 69 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980:

"la interpretación que efectúa la Superintendencia de Seguridad Social de esta preceptiva,

en el caso de quienes gozan de una pensión de invalidez parcial y continúan trabajando,
con su capacidad residual, excede las atribuciones que le otorga la ley al respecto.

Ello toda vez que, en uso de su potestad interpretativa, ese organismo ha realizado
diferencias no contempladas en las normas en análisis, estableciendo, además, requisitos
nuevos para quienes se encuentran pensionados por invalidez parcial y vuelven a trabajar,
sin contar con fuente legal para ello, exigiendo que las cotizaciones previsionales a que se
refiere el citado artículo 4º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, del Ministerio del
Trabajo y Previsión Social, se efectúen 'sobre remuneraciones devengadas por un trabajo
realizado con posterioridad a la obtención de la pensión de invalidez', descartando con ello
aquellas enteradas en el período de duración de los subsidios por incapacidad laboral.

Como puede advertirse, esa norma no realiza distingos respecto del origen de las
cotizaciones que dan origen a subsidio, razón por la cual, no le corresponde a la
 Administración establecer diferencias sobre la materia, como tampoco exigir requisitos
diferentes a aquellos previstos en la ley, contraviniendo con ello, además, lo dispuesto por
el artículo 2º del mismo texto normativo.

Tal conclusión, resulta armónica con el claro sentido de la norma en estudio, y por ende,
con las reglas de interpretación de los artículos 19 y siguientes del Código Civil,
especialmente con el aforismo conforme al cual 'donde la ley no distingue, no le es lícito al
intérprete distinguir' y, encuentra su fundamento, en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución,
en cuanto garantiza la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos".1087

Pero la Superintendencia de Seguridad Social no se conformó con lo expuesto. En

su defensa, esgrimió que, aun cuando las personas pensionadas por invalidez (total o
parcial) pueden presentar licencia médica por su capacidad residual de trabajo, para
acceder al subsidio deben acreditar cotizaciones realizadas por la vida laboral que se
ha tenido con la capacidad residual de trabajo, esto es, "cotizaciones realizadas sobre
remuneraciones obtenidas después de haberse pensionado por invalidez, y/o
cotizaciones efectuadas por períodos en que la persona ha tenido licencias médicas
para justificar su ausencia laboral al trabajo que realiza con su capacidad residual,
siempre que éstas hayan generado derecho al subsidio pertinente, caso en el cual
hay pago de cotizaciones del periodo".1088 Este argumento, con todo, fue rechazado
por la Contraloría General de la República, al entender que la Superintendencia, en
líneas gruesas, ha excedido en sus atribuciones al imponer un requisito no autorizado
por la legislación.1089

Pero la historia no concluyó aquí. La Superintendencia volvió al ataque señalando,

entre otras razones, que a ella le toca la interpretación de las leyes sobre Seguridad
Social, que esta rama del Derecho posee sus propias reglas y principios, que tanto la
incapacidad laboral como la invalidez poseen sus propias prestaciones, y que, por
sobre todo:

"la interpretación realizada por ésta, respecto del artículo 4º del D.F.L. Nº 44, en la situación
de quienes ya están percibiendo pensión de invalidez parcial o total, y que vuelven a
trabajar con su capacidad residual, es armónica con el contexto de la Seguridad Social.
Esto, por existir beneficios distintos para incapacidades, según éstas sean permanentes o
temporales, y porque un principio general existente en esta disciplina es la Suficiencia,
conforme al cual las prestaciones económicas originadas por pérdida, suspensión o
disminución de la capacidad de trabajo, en este caso, deben ser suficientes para atender
adecuadamente las necesidades derivadas de dichas contingencias. De allí puede
colegirse que, de una determinada contingencia nace el derecho a un beneficio. Así las
cosas, de una incapacidad permanente nace el derecho a pensión de invalidez y, de una
incapacidad temporal nace el derecho a un subsidio que sustituye la remuneración,
cumpliendo en ambos casos los requisitos pertinentes.

En efecto, si no se exigiera acreditar capacidad residual con la reincorporación al trabajo,

(que esta Superintendencia entiende cumplida con el período mínimo de cotizaciones por
 remuneración o subsidio post pensión de invalidez), una persona que haya obtenido dicha
pensión podría mantenerse indefinidamente con licencia médica sea por la misma u otra
patología por la que se le otorgó la pensión, y percibir subsidio por incapacidad laboral,
además de la pensión.

Así, el subsidio por incapacidad laboral en lo que respecta a Seguridad Social, al ser
competencia de esta Superintendencia el fiscalizar y ser última instancia para pronunciarse
sobre este derecho, este Organismo estima que ha actuado dentro de sus atribuciones al
interpretar que en el caso de los pensionados que vuelven a trabajar con su capacidad
residual de trabajo, los requisitos de cotizaciones que establece el artículo 4º del D.F.L.
Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, deben cumplirse con la vida
laboral realizada con tal capacidad residual".1090

Pero el golpe definitivo lo propinó el órgano contralor. Aun cuando reconoció la

competencia de la Superintendencia para interpretar las leyes sobre Seguridad
Social, ello no le habilita para establecer nuevos requisitos, ni mucho menos innovar
respecto de la legislación pertinente.1091Por lo que, en definitiva, el razonamiento de
la Superintendencia de Seguridad Social es, para todos los efectos, errado.

Fue por todo lo anterior que el órgano fiscalizador debió aceptar (a regañadientes)
el razonamiento de la Contraloría General de la República y entender que las
cotizaciones a considerar pueden ser de cualquier origen, regla que, como podemos
advertir, es la más correcta según los criterios interpretativos vigentes en nuestro
medio.

G. Caso del trabajador profesional o técnico extranjero exento de cotizar para pensión
y salud

El artículo 14 del Código Civil es categórico al sostener que la ley chilena es

obligatoria para todos los habitantes de la República, sean o no nacionales. Por lo
mismo, todo quien trabaje en Chile debe cotizar. Pero hay ciertos trabajadores
extranjeros que, por autorizarlo la Ley Nº 18.156, están exentos de cotizar para
pensiones y salud: el personal técnico extranjero, entendiéndose por tales a "los
trabajadores que posean conocimientos de una ciencia o arte, que puedan ser
acreditados mediante documentos justificativos de estudios especializados o
profesionales debidamente legalizados y, en su caso, traducidos oficialmente por el
Ministerio de Relaciones Exteriores".1092 Tanto estos trabajadores como sus
empleadores no pagarán cotización alguna (salvo para accidentes del trabajo y
enfermedades profesionales, según indica el inciso 2º del artículo 1º de la misma Ley)
si cumplen con las siguientes condiciones, reguladas por el inciso 1º del artículo 1º de
la Ley en cuestión:

a) Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad

social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue
prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte. Esta
exigencia se tiene por cumplida si el trabajador acredita mediante certificación de la
institución de Seguridad Social correspondiente, debidamente legalizada, en donde
conste su obligación de otorgar prestaciones en casos de enfermedad, invalidez,
vejez o muerte; o si el trabajador detenta la calidad de pensionado de algún régimen
de previsión o seguridad social extranjero, a acreditarse mediante la certificación
otorgada acerca de dicha calidad, por parte de la entidad que concedió el
beneficio.1093

b) Que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de

mantener la afiliación referida. Pero no será necesario realizar la declaración si el
trabajador ha obtenido una pensión de algún sistema de seguridad social del
extranjero.1094

Cumplidos estos requisitos, el trabajador estará exento de pagar las cotizaciones

para el Nuevo Sistema de Pensiones y, en particular, para salud.

Por ello, si el trabajador técnico o profesional extranjero se encuentra exento de

enterar estas cotizaciones, no tiene derecho a que se le pague subsidio por
incapacidad laboral,1095 pues, como ya hemos expuesto, son requisitos
indispensables para acceder a esta prestación tanto la afiliación como las
cotizaciones, exigencias que aquél no cumple en caso alguno.

H. Caso del cesante

Entendemos por cesante a quien perdió su puesto de trabajo dependiente,

cualquiera sea la causa. Ellos, por carecer de un vínculo laboral, no deben justificar
una ausencia laboral por motivos de salud ni mucho menos se verán privados de sus
remuneraciones, pues no hay un contrato de trabajo, por lo que no pueden ser
beneficiarios de una licencia médica ni percibir el subsidio en comento, salvo sí, al
tiempo del término del contrato, estuvieren gozando de una licencia médica
continuada.

Según vimos en el Capítulo anterior, los trabajadores comprendidos en este

supuesto continuarán percibiendo el subsidio siempre y cuando permanezcan afectos
a una licencia médica continuada, o sea, aquellas extendidas por un mismo
diagnóstico y sin solución de continuidad. Esta posibilidad está asegurada por el
artículo 15 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978. Considerando el hecho de
que las licencias médicas continuas y sus efectos ya fueron tratados, nos estaremos a
lo allí expuesto.

I. Caso del trabajador embarcado y el portuario eventual cesante

De acuerdo con lo visto en su oportunidad, estos "trabajadores", si quedaron

cesantes por causa involuntaria, tienen derecho a licencia médica dentro de los tres
meses calendario siguientes al término de su turno o viaje, cualquiera sea la labor que
realizaran en la nave o artefacto naval o en el recinto portuario.1096 Además, y
conforme al artículo 18 de la Ley Nº 10.662, tienen derecho al subsidio en cuestión
dentro del plazo de cesantía involuntaria; entendiendo el artículo 18-A de la misma
Ley que se encuentran en cesantía involuntaria los trabajadores embarcados o gente
de mar y los trabajadores portuarios eventuales durante el lapso que media entre uno
y otro viaje y entre el término de una jornada o turno y la iniciación de la siguiente
faena, según sea el caso, por el período máximo de tres meses calendario contado
desde su salida del empleo. Según la Superintendencia del ramo, las causales de
cesantía involuntaria previstas por la ley no son taxativas; pudiéndose incluir así a la
terminación del contrato por la resolución de liquidación.1097 Pero nunca se aplicará
si el trabajador renunció en forma voluntaria,1098 o fue despedido por abandono del
trabajo.1099

El órgano fiscalizador ha dicho que el plazo de tres meses calendario se cuenta de

diversa manera, según si el trabajador es embarcado o portuario. Para el primero, se
computa desde la fecha del término del viaje, y para el segundo, desde que sale de
su empleo, correspondiendo a la fecha indicada en el finiquito como término de la
relación laboral.1100

Pero si el trabajador embarcado es despedido en pleno viaje, el cómputo de tres

meses comienza desde la fecha de término del contrato.1101

Si bien lo mencionado está contenido en la legislación reguladora del Antiguo

Sistema de Seguridad Social, la ley las ha extendido también a los del Nuevo Sistema
de Pensiones, se afilien o no a una Isapre.1102 Pero, en cuanto a los requisitos de
afiliación y cotizaciones, se observarán las reglas generales,1103 no procediendo la
concesión de un subsidio al trabajador embarcado o portuario eventual cesante que
no los cumple.

101. Caso del trabajador independiente

A. Regla general

A diferencia del trabajador dependiente, el independiente, por sus particularidades,

ha recibido un trato distinto cuando se refiere al subsidio. Mientras aquél se halla bajo
un vínculo de subordinación o dependencia, percibiendo remuneraciones más o
menos estables, éste no ostenta tal vínculo y, por sobre todo, sus ingresos no son
constantes. Mientras uno debe justificar una ausencia laboral, el otro no. Todas estas
circunstancias han hecho que nuestra legislación haya dejado a los trabajadores
independientes en la libertad de afiliarse o no a los regímenes de Seguridad Social (lo
cual, en la actualidad, se ha atenuado bastante), y exija requisitos más gravosos para
acceder a la prestación, cuando están afiliados al régimen respectivo.

Según se desprende del inciso 2º del artículo 149 del Decreto con Fuerza de
Ley Nº 1, de 2005, son requisitos (generales) para que un trabajador independiente
acceda a la prestación en cuestión, los siguientes:

1º. Contar con una licencia médica autorizada;

2º. Tener doce meses de afiliación a salud anteriores al mes en el que se inicia la
licencia;

3º. Haber enterado al menos seis meses de cotizaciones continuas o discontinuas

dentro del período de doce meses de afiliación a salud anterior al mes en que se
inició la licencia, y

4º. Estar al día en el pago de las cotizaciones. Se considerará al día al trabajador

que hubiere pagado la cotización correspondiente al mes anterior a aquél en que se
produzca la incapacidad.

Respecto al primer requisito, nos estaremos a lo dicho en el Capítulo anterior. En

cuanto a los demás, si bien los trataremos por separado, debemos efectuar una
precisión previa.

Ya expusimos cómo nuestra legislación ha sido más rigurosa con estos trabajadores
que con los dependientes, al imponerles requisitos más onerosos para acceder al
beneficio. Todo indica que las razones últimas para establecer tamañas distinciones
se relacionan con un mayor nivel de sospecha recaída sobre ellos, en particular, si
son trabajadores independientes sin obligación a cotizar; y con inestabilidad de sus
ingresos.

En cuanto al nivel de sospecha, se funda en la circunstancia de que, a diferencia del

trabajador dependiente, no existen "indicios poderosos" para estimar la realización de
una actividad lucrativa. Ello por cuanto no hay instrumentos, hechos y demás
antecedentes probatorios de un modo concluyente del ejercicio de una labor
independiente, más allá de la declaración de iniciación de actividades, boletas de
honorarios o contratos de prestación de servicios.

Sobre los ingresos inestables, es una realidad palpable que cualquier trabajador
independiente tiene meses buenos, regulares y malos, o períodos de inactividad o de
pérdidas. Los hechos demuestran que ellos, a diferencia de los dependientes,
asumen los riesgos de la actividad desempeñada, por lo que se les impone la carga
de tener un mayor número de cotizaciones.
 Retornando ahora a las exigencias legales para acceder al subsidio, el requisito de
afiliación se satisface con tener una antigüedad igual o superior a doce meses en
algún Sistema de Salud, sea público o privado. A diferencia del trabajador
dependiente, el plazo mínimo es el doble del "normal", pero con la ventaja de
restringirse a las cotizaciones destinadas para salud: el trabajador dependiente debe
cotizar para todos los sistemas de Seguridad Social de su cargo. Aunque este
beneficio, en estricto rigor, solo es aprovechable por quien no está obligado a cotizar y
quien ya percibe una pensión: los obligados a cotizar deben soportar la obligación
respecto de todos los Sistemas.

Al igual que el anterior, el tercer requisito impone una mayor carga al trabajador,
pero con el añadido de que el plazo para enterarlas también se amplió: doce meses.
Si recordamos lo expuesto por la Superintendencia sobre los requisitos de afiliación y
cotización para los trabajadores dependientes, debemos afirmar que también se
requiere del cumplimiento conjunto de ambas exigencias; y que el período de seis
meses dentro de doce equivale a ciento ochenta días en trescientos sesenta.

Pero es el cuarto requisito el que mayores comentarios requiere efectuar. La ley

exige al trabajador independiente estar al día en el pago de las cotizaciones, fijando
una regla para entender cuando lo está. En contraste con los trabajadores
dependientes, la legislación sí es en extremo exigente: mientras unos pueden acceder
a la prestación sin que su empleador pague las cotizaciones, los otros no solo deben
pagarlas, sino que deben estar al día con ellas. ¿Por qué esta distinción? Si nos
estamos a lo arriba mencionado, los empleadores pueden declarar y no pagar las
cotizaciones, generando un grave perjuicio tanto para sus trabajadores como para la
estabilidad financiera de la Seguridad Social. Es adecuado que los trabajadores
dependientes no se vean perjudicados por el actuar negligente o doloso de sus
empleadores, percibiendo los subsidios correspondientes, aun a riesgo de afectar el
patrimonio del Sistema. Pero los independientes son quienes deben declarar y pagar
sus propias cotizaciones, no existiendo otra persona obligada a hacerlo. Por lo que no
se podría dar a quien debe pagar sus cotizaciones el mismo tratamiento otorgado a
quien cuyas cotizaciones deben ser enteradas por un tercero.

La concesión hecha por la legislación a estos trabajadores dice relación con

determinar cuándo se está al día en el pago de las cotizaciones: si ha pagado la
cotización correspondiente al mes anterior a aquél en que se produzca la
incapacidad. Esto significa que tan solo se demanda estar al día en el pago de la
última cotización mensual, pudiendo las demás estar solucionadas con atraso (o
derechamente morosas). Pero cuando el trabajador independiente está obligado a
cotizar, tiene lugar lo previsto en el inciso 3º del artículo ya mencionado: los requisitos
señalados en los números 2, 3 y 4 del inciso 2º se entenderán cumplidos a partir del
día 1 de julio del año en que se pagaron las cotizaciones y hasta el día 30 de junio del
año siguiente a dicho pago.1104
 Como el pago de las cotizaciones de los trabajadores independientes obligados a
cotizar ya fue tratado al principio de esta obra, nos limitaremos ahora a estudiar el
pago correspondiente a quienes no están obligados a cotizar.

Si el trabajador independiente está afiliado a Fonasa, el inciso 4º del artículo 92 del

Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, señala que ellos "podrán, además, efectuar
mensualmente pagos de las cotizaciones señaladas en el Título III, por las rentas que
no estén comprendidas en el artículo 42, Nº 2º, de la Ley sobre Impuesto a la Renta,
las cuales deberán enterarse de acuerdo al inciso primero del artículo 19. En este
caso, el trabajador podrá pagar la cotización de salud en la Administradora, quien la
enterará en el Fondo Nacional de Salud".

Y si estuviere afiliado a una Isapre, el inciso 1º del artículo 185 del Decreto con
Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, contempla la obligación de declarar y pagar la
cotización (legal o pactada) dentro de los diez primeros días del mes siguiente a aquel
en que se devengaron las rentas afectas, el cual se prorrogará hasta el primer día
hábil siguiente si expirare en día sábado, domingo o festivo.

B. Caso del trabajador independiente obligado a cotizar que percibiere

remuneraciones o cotizare como independiente voluntario

Si el trabajador independiente obligado a cotizar percibiere remuneraciones o

cotizare como independiente voluntario, podrá acceder a los subsidios por cada una
de esas calidades, siempre que cumpla con los requisitos que, para cada uno de
ellos, se contemplan. Pero la sumatoria de los subsidios estará limitado al tope
imponible. En estos casos, el trabajador deberá presentar sendos formularios de
licencias médicas por cada una de sus calidades.1105

Lo mismo se aplicará si, estando dentro del período de cobertura, adquiriere la

condición de trabajador dependiente.1106

C. Régimen especial transitorio

A pesar de que la Ley Nº 21.133, estableció la actual normativa para los

trabajadores independientes con el fin de otórgales prestaciones de Seguridad Social,
su artículo segundo transitorio contempla un régimen especial transitorio voluntario
para estos trabajadores.

En términos gruesos, los trabajadores obligados a cotizar, si bien deben hacerlo por
el 100% de la renta imponible, pueden, de forma expresa, manifestar su voluntad de
cotizar por los montos a que se refiere el inciso siguiente, en el proceso de
declaración conforme con el artículo 65 de la Ley sobre Impuesto a la Renta del año
tributario 2019. La Superintendencia de Seguridad Social ha explicado que tal
derecho puede ser ejercido durante cada año de la operación renta respectiva.1107
"En razón de lo anterior —prosigue el órgano fiscalizador—, cuando se trate de
licencias médicas extendidas sin solución de continuidad y por el mismo cuadro
clínico iniciadas dentro de un determinado año de cobertura cuyo monto del subsidio
por incapacidad laboral pudiere resultar disminuido con motivo del cambio de la base
de cálculo de la cobertura anual del año siguiente, la entidad pagadora del subsidio,
deberá mantener la base de cálculo del subsidio por incapacidad laboral,
correspondiente al año anterior".1108

De ejercer este derecho, el inciso 2º del artículo en comento les ordena efectuar las
cotizaciones del Título III del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, y el 7% destinado a
financiar prestaciones de salud, con excepción de la cotización destinada al
financiamiento del seguro de invalidez y sobrevivencia, de la cotización del seguro
social de la Ley Nº 16.744 y de la cotización para el seguro de la Ley Nº 21.063, por
la renta imponible establecida en el inciso primero del artículo 90 del mentado Decreto
Ley, multiplicada por los factores señalados en la siguiente tabla:

Año
2019 2020 2021 2022 2023 2024 2025 2026 2027 2028
tributario

Factor 5% 17% 27% 37% 47% 57% 70% 80% 90% 100%

Pero si, ejerciendo este derecho, el trabajador realizare pagos voluntarios de

cotizaciones mensuales, deberá aplicarse lo visto para el caso de quien tiene las
calidades de trabajador dependiente e independiente obligado a cotizar.1109

A los subsidios por incapacidad a que tuvieren derecho los trabajadores que ejerzan
el derecho mentado, el inciso 3º indica que no se les aplicará lo dispuesto en el inciso
primero del artículo 17 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978.

§ 3. D

102. Base de cálculo. Supuesto del trabajador dependiente

Según el inciso 1º del artículo 8º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, "la
base del cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los
datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad
equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos,
que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que
se inicia la licencia". En lo tocante a esta regla, la Superintendencia del ramo explica
que "los meses calendario a promediar deben ser los anteriores más próximos al
inicio de la licencia médica (que pueden ser los tres inmediatamente anteriores, y si
no hay remuneraciones o subsidios en esos meses, se pueden buscar más atrás,
considerando siempre los más próximos)".1110 De esta manera, se procura garantizar
una adecuada continuidad de ingresos en beneficio del subsidiado;1111 pues, si se
siguiera la posibilidad de considerar los tres meses calendario inmediatamente
anteriores, podría ocurrir la eventualidad de que el monto del subsidio no alcanzara ni
para la subsistencia del trabajador enfermo.

Una consecuencia directa de la aplicación de esta disposición es la prohibición de

elegir otros meses trabajados o en que el operario percibió subsidios, si en los tres
meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia, no trabajó todo el
mes ni devengó subsidio por los días no laborados.1112 También está prohibido dividir
el promedio de la remuneración mensual neta (o los subsidios) por el número de días
efectivamente trabajados, pues la ley alude a los tres meses calendario más próximos
al mes en que se inicia la licencia, "lo que permite concluir que los tres meses son
meses calendario, no pudiendo entenderse que se trata de 90 días de
remuneraciones".1113

En cuanto a la remuneración neta, ésta es concebida por el artículo 7º del Decreto

con Fuerza de Ley en cuestión como la remuneración imponible, esto es, aquella que
no sobrepasa el tope de cotización para los efectos legales, con deducción de la
cotización personal y de los impuestos correspondientes a dicha remuneración. Para
comprender de mejor manera esta definición, debemos efectuar una serie de
explicaciones.

La primera se relaciona con la definición establecida por el Código del Trabajo

respecto de la remuneración en sí. De acuerdo con el artículo 41 inciso 1º de la
mentada codificación, las remuneraciones son "las contraprestaciones en dinero y las
adicionales en especie avaluables en dinero que debe percibir el trabajador del
empleador por causa del contrato de trabajo"; añadiendo su inciso 2º que no son
remuneraciones "las asignaciones de movilización, de pérdida de caja, de desgaste
de herramientas y de colación, los viáticos, las prestaciones familiares otorgadas en
conformidad a la ley, las indemnizaciones establecidas en el artículo 163 y las demás
que proceda pagar al extinguirse la relación contractual ni, en general, las
devoluciones de gastos en que se incurra por causa del trabajo". En otros términos, la
base de cálculo está restringida a los ingresos del trabajador no comprendidos en las
cantidades estimadas por el Código del Trabajo como no integrantes de las
remuneraciones; no formando parte de la base de cálculo una prestación denominada
"bono de pernoctación" si, en esencia, corresponde a un viático.1114

Un problema relacionado con lo expuesto recién es el correspondiente a los montos

pagados por el empleador a las trabajadoras con derecho a sala cuna. Como
sabemos, ciertas trabajadoras tienen derecho a sala cuna para sus hijos menores de
dos años. Esta obligación, según el artículo 203 del Código del Trabajo, se puede
satisfacer con una sala anexa e independiente del lugar de trabajo de la mujer, con la
construcción o habilitación y mantención de servicios comunes de salas cunas para la
atención de los niños de las trabajadoras de todos ellos, si se tratan de
establecimientos de empresas que se encuentren en una misma área geográfica, o
con el pago, por parte del empleador, de los gastos de sala cuna directamente al
establecimiento que la mujer lleve a sus hijos menores de dos años, establecimiento
elegido por el propio empleador. Pues bien, si estos pagos (de ordinario denominados
como "Bono Sala Cuna") corresponden a una devolución del gasto sujeto a rendición
de cuenta, se entiende que no son remuneraciones, debiendo ser excluidos de la
base de cálculo. Pero si el pago no dice relación con el gasto efectivo y se paga sin
necesidad de rendición de cuenta, constituye remuneración y es imponible, debiendo
incluirse en la base de cálculo.1115

La segunda, dice relación con la existencia de remuneraciones ocasionales o

correspondientes a períodos de mayor extensión a un mes, tales como
gratificaciones, bonificaciones o aguinaldos de Navidad o Fiestas Patrias, entre
otras.1116 Conforme a lo señalado por el artículo 10 del Decreto con Fuerza de
Ley Nº 44, de 1978, ellas no se considerarán para la determinación de esta base de
cálculo. Si bien la ley pareciera ser clara al respecto, su aplicación práctica ha
demostrado no ser así. Tanto, que la misma Superintendencia ha variado de criterio a
lo largo del tiempo. En un principio, entendió que no debían considerarse los premios
o bonos que sólo se pagaban cuando se cumplían determinadas metas o
condiciones, pues eran remuneraciones ocasionales.1117

En la actualidad, el órgano fiscalizador ha declarado, basándose en disposiciones

del Código del Trabajo que, si en el contrato de trabajo se pactaren premios o
bonificaciones no referidos a una fecha en específico, sino que a otros factores como
el rendimiento, productividad o logro de metas, se tratan de remuneraciones
variables, debiendo incluirse en la base de cálculo. Por el contrario, no formarán parte
de ésta los aguinaldos o bonos que, según el contrato, sólo deban pagarse en una
fecha o época determinada, como navidad, fiestas patrias, bonos escolares de marzo
y otros, pues todos ellos son remuneraciones ocasionales.1118

En cuanto a la gratificación, debemos realizar un examen un poco más desarrollado.

Entendida por artículo 42 letra e) del Código del ramo como "la parte de utilidades con
que el empleador beneficia el sueldo del trabajador", debe ser pagada, según el
artículo 47 del mismo Código, anualmente a los trabajadores. Sin embargo, se ha
hecho práctica en nuestro país el pagar la gratificación legal en cuotas mensuales,
independiente de si hay o no utilidades en la empresa obligada; sin perjuicio de que
muchos empleadores se acogen a la eximición contemplada por el mismo Código en
su artículo 50. Este tipo de gratificaciones ha sido catalogada como convencional a
todo evento.1119 Otras gratificaciones convencionales requieren la existencia real de
utilidades: ellas son las no garantizadas.1120
 Tanto las gratificaciones a todo evento como las no garantizadas, están amparadas
por la libertad contractual reconocida tanto por el Derecho Común como por el mismo
Código del Trabajo. Pero su inclusión o no a la base de cálculo está condicionada a
su forma de pago: si lo es una vez al año, constituye remuneración ocasional y debe
ser excluida de la base de cálculo, pues así lo afirma la ley y la misma
Superintendencia.1121 Pero si se trata de anticipos de gratificaciones pagados de
forma mensual, no son remuneraciones ocasionales o correspondientes a un período
de duración superior a un mes, no pudiendo ser excluidas de la base de
cálculo.1122Si la gratificación es a todo evento y pagadera mes a mes, debe ser
considerada en la base de cálculo.1123Y si es no garantizada, toma el carácter de
remuneración variable, sujetándose al estatuto de éstas para efectos de la base de
cálculo.

La tercera, se circunscribe a esclarecer si las sumas de dinero percibidas por el

trabajador a título de remuneración y derivadas de cláusulas tácitas se incluyen o no
en la base de cálculo. Para responder esta interrogante, indicaremos primero que las
cláusulas tácitas consisten en aquellos beneficios otorgados en forma permanente e
invariable por un empleador.1124Reconocidas tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia, están amparadas por las disposiciones pertinentes del Código Civil, en
particular, en la reguladora de la denominada "interpretación auténtica" del contrato.

Asumiendo que las remuneraciones pagadas en virtud de estas cláusulas son

problemáticas, debemos sostener, siguiendo a la misma Superintendencia, que
aquéllas sí deben ser consideradas,1125pero siempre que el pago de la prestación
conste de un modo indubitado. Para ello, y en general, se contrasta el texto del
contrato de trabajo y sus anexos, si existieren, con las liquidaciones de
remuneraciones del período de cotizaciones. Si aparece en éstas una prestación no
considerada en la convención y que satisfaga las exigencias propias de una cláusula
tácita, se tendrá por tal y se incluirá en la base de cálculo.

Empero, no deben tenerse en cuenta las sumas percibidas por el trabajador y que
no constan en instrumento alguno, o las dubitativas. Recordemos que estamos
tratando una prestación de Seguridad Social, en donde la certeza es imperativa.

Y la cuarta, trata sobre si deben o no considerarse las remuneraciones pagadas por

dos o más empleadores. Partiendo de la base de que el subsidio busca cubrir la
pérdida de ingresos del trabajador, debemos asumir que deben considerarse las
remuneraciones pagadas por todos los empleadores y que, a causa de la licencia
médica, el trabajador dejare de percibir. La Superintendencia del ramo, basándose en
lo dispuesto por la Superintendencia de Pensiones, sostiene que se debe considerar
la remuneración imponible mayor en forma íntegra, a condición de no superar las
sesenta Unidades de Fomento; debiendo incluirse la remuneración menor de tal
manera que la sumatoria de ambas no supere el límite de imponibilidad visto más
abajo.1126

Si la licencia médica es parcial, no deben tenerse en cuenta las remuneraciones

pagadas por el empleador que no se verá afectado por la ausencia del trabajador a su
lugar de trabajo.

Tampoco se incluirán en la base de cálculo las remuneraciones pagadas por un

exempleador, si el trabajador prestaba sus servicios para dos o más al mismo tiempo.
Conforme a lo sostenido por el órgano fiscalizador, el subsidio está destinado a
reemplazar la remuneración correspondiente al trabajador por su empleador vigente,
y no por una relación laboral extinguida. Es por esa razón que solo deben
considerarse remuneraciones devengadas por otros empleos durante los tres meses
calendario anteriores más próximos, cuando son empleadores sucesivos y no
simultáneos.1127

Y no procede la aplicación de la denominada "amplificación",1128 Institución propia

de la contingencia social del accidente del trabajo y la enfermedad profesional.

En cuanto al tope de la remuneración para efectos de la cotización, haremos una

pequeña explicación. La legislación previsional chilena establece que las cotizaciones
a pagar, para efectos de los Sistemas de Pensiones, se calcularán sobre la base de
las remuneraciones, pero sin que sobrepasen el tope determinado por aquélla.
Tratándose del Antiguo Sistema, el tope asciende a sesenta Unidades de Fomento,
según se desprende del inciso 1º del artículo 5º del Decreto Ley Nº 3.501, de 1980.
Para el Nuevo, el tope legal regulado por el inciso 1º del artículo 16 del Decreto
Ley Nº 3.500, de 1980, es de sesenta Unidades de Fomento reajustadas,
considerando la variación del Índice de Remuneraciones Reales determinada por el
Instituto Nacional de Estadísticas entre noviembre del año anteprecedente y
noviembre del precedente, respecto del año en que comenzará a aplicarse.

Lo anterior nos permite sostener que el monto final del subsidio se verá reducido
para quienes perciban altos ingresos.

De igual manera debemos tener presente que, de acuerdo con el artículo 12 del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, si opera un reajuste legal de
remuneraciones dentro del mes en que se produzca la incapacidad laboral, el monto
de la base de cálculo del subsidio se reajustará en la medida y forma en que
corresponda aplicar dicho reajuste. La Superintendencia del ramo ha sostenido que
este reajuste solo procederá "cuando opera un reajuste legal o general de
remuneraciones, esto es, cuando ha sido dispuesto por Ley y se aplica a todos los
trabajadores por cuenta ajena del país, incluyendo al sector público y privado".1129
 Visto lo anterior, corresponde descartar dos ítems: la cotización personal y los
impuestos que gravan la remuneración. En cuanto al primero, la Superintendencia
declara englobados en ella las cotizaciones de cargo del trabajador.1130 En otros
términos, son las destinadas a financiar el sistema de pensiones, desahucio e
indemnización (según correspondiere), el de cesantía, si procediere, y el de salud a
que estuviere afiliado a aquél.

La cotización a descontar para el Sistema de Pensiones estará subordinada a cuál

de los existentes estuviere afiliado el trabajador: si lo está al Antiguo, se descontará lo
dispuesto por el Decreto Ley Nº 3.501, de 1980; y si lo está en el Nuevo, deberá
descontarse el 10% de la remuneración imponible, según se desprende del
artículo 17 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980. Pero si el trabajador dependiente está
exento de cotizar para el Nuevo Sistema de Pensiones, según veremos más abajo, no
se puede efectuar, a título de tal cotización, ningún descuento de la base de
cálculo.1131

La cotización destinada a financiar el seguro de invalidez y sobrevivencia, de cargo

del empleador del trabajador dependiente, no debe ser descontada de la base de
cálculo, en los meses en que haya sido o sea de cargo de aquél pagarla;1132 salvo si
el subsidiario fuera un cesante, caso en el cual el pago será de su cargo.1133

En cuanto a la cotización asumida por el trabajador para financiar el seguro de

cesantía, la Superintendencia ha sido bastante clara al descartarlas, por cuanto la ley
creadora del aludido seguro es posterior y especial, agregando que ella establece que
"las cotizaciones del trabajador deberán ser pagadas en la Sociedad Administradora
por las entidades pagadoras de subsidios, para cuyo efecto la deducirán del subsidio
por incapacidad laboral".1134

Pero expone de inmediato que, para determinar el impuesto (a la renta) que

gravaría a la remuneración imponible para efectos de calcular la remuneración neta,
la cotización a pagar por el trabajador para el seguro de cesantía debe considerarse y
descartarse. En consecuencia, deben previamente descontarse de dicha
remuneración, las cotizaciones de cargo del trabajador, incluida la cotización del 0,6%
pagada para efectos del seguro de cesantía, incluso en la parte que excede de
sesenta Unidades de Fomento, pues debemos recordar que dicha cotización se
determina sobre la base de una remuneración de hasta noventa Unidades de
Fomento.1135

Una vez determinado el subsidio como se ha indicado, se procederá a descontar de

éste la cotización para el seguro de cesantía, de cargo del trabajador.1136

Sobre las cotizaciones destinadas a salud, el problema se circunscribe a los

afiliados a una Isapre, pues ellos pueden pactar una superior a la del siete por ciento
autorizada por la ley. En un momento, la Superintendencia entendió que solo procedía
el descuento de la cotización legal, pero hoy el criterio sustentado es descontar la
cotización completa, esto es, la del 7% y la superior pactada.1137 Si la cotización se
paga en Unidades de Fomento, se descontará el equivalente en pesos de tal
unidad.1138

Para los afiliados a Fonasa y los cotizantes del Antiguo Sistema Previsional, la
cotización a pagar por salud y, por lo mismo, descontable de la base de cálculo,
asciende al 7%.

Tratándose del segundo ítem, los impuestos que gravan las remuneraciones no son
otros que los impuestos a la renta establecidos por la ley, en la parte que no
estuvieren exentos.

Hecho todo lo anterior, el restante constituye la remuneración neta. Por lo mismo, y

como sostiene la Superintendencia del ramo, aquélla no es lo mismo que
remuneración líquida; pues ésta "es la resultante de deducir de la remuneración bruta
todos los descuentos, de cualquier carácter, que la afecten".1139

La segunda explicación se relaciona con el subsidio. El texto legal nada explica

sobre qué subsidio hace referencia; pero sí excluye de la base de cálculo, en el
artículo 8º inciso final, al subsidio de cesantía.

Debemos entender por "subsidio" al estudiado en este Capítulo, o sea, el subsidio

por incapacidad laboral. Sobre este elemento de la base de cálculo, la
Superintendencia ha afirmado que, si el trabajador hubiere percibido subsidios afectos
al pago de cotizaciones para el seguro de cesantía de cargo del trabajador, se
considerará en la base de cálculo el subsidio correspondiente sin deducción de la
cotización en cuestión.1140

103. Bases de cálculo especial

A. Supuesto del trabajador accidentado que no registra el número de cotizaciones

suficientes

En ciertas ocasiones, la aplicación lisa y llana de la base de cálculo arriba vista

puede impedir a algunos trabajadores percibir el subsidio, aun cuando tengan
derecho a él: estamos hablando de los accidentados que no registren cotizaciones
suficientes para enterar los meses a promediar expuestos antes.

Para ellos, el inciso 6º del artículo 8º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978,
considera como base de cálculo la remuneración mensual neta resultante de la
establecida en el contrato de trabajo, las veces que sea necesario.
B. Supuesto del trabajador o trabajadora que ejerciere el derecho de reincorporación
del artículo 197 bis del Código del Trabajo

Como ya expusimos en el Capítulo I, el descanso posnatal parental admite una

amplia flexibilidad, por cuanto la madre puede ceder parte de él al padre de la
criatura, como también gozarlo en media jornada, extendiendo así su duración. En
esta última circunstancia (sea el derecho ejercido por la mujer o el hombre), se habla
de "derecho de reincorporación", el cual permite a la trabajadora o trabajador laborar
a jornada parcial. El problema a presentarse, para los efectos de la prestación, dice
relación con la base de cálculo del subsidio que percibirá.

De acuerdo con los incisos 3º y 4º del artículo 25 del Decreto con Fuerza de
Ley Nº 44, de 1978:

"para efectos del artículo 8º, en caso de reincorporación de la trabajadora o trabajador de

acuerdo al artículo 197 bis del Código del Trabajo, en la base de cálculo del subsidio que se
origine por una licencia por enfermedad o accidente común o en virtud de la Ley Nº 16.744
o del artículo 199 del Código del Trabajo, se considerará exclusivamente la remuneración
mensual neta que origine dicha reincorporación, el subsidio derivado de ella, o ambos. En
caso de que la trabajadora o el trabajador no registren cotizaciones suficientes para enterar
los meses a promediar, se considerará para estos efectos la remuneración mensual neta
resultante del contrato de trabajo que corresponda a la reincorporación, las veces que sea
necesario.

No obstante, cuando el permiso postnatal parental se ejerciere conforme a lo dispuesto en

el inciso segundo del artículo 197 bis del Código del Trabajo y la trabajadora o el trabajador
tenga derecho al subsidio establecido en el artículo 199 del mismo Código, la suma de los
valores diarios de ambos subsidios no podrá exceder, en ningún caso, el monto diario del
subsidio por permiso postnatal parental que le hubiere correspondido de no haberse
reincorporado a trabajar. Asimismo, la suma total de ambos subsidios durante el período de
permiso postnatal parental no podrá exceder el monto equivalente al subsidio que le
hubiere correspondido por dicho permiso, de no haberse reincorporado a trabajar. Al
completarse dicha suma, se extinguirá el permiso postnatal parental".

C. Supuesto del trabajador con licencia médica parcial

Sobre este supuesto se pronuncia el inciso 1º del artículo 152 del Decreto con
Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, cuando expone que, "si la licencia se otorga en virtud
de una enfermedad que ocasiona una pérdida parcial de la capacidad laboral y por
ende dispone un reposo parcial, el subsidio y la remuneración se calcularán en
proporción al tiempo de reposo, debiendo el empleador pagar lo que corresponda al
período de la jornada efectivamente trabajada".

La razón de esta disposición es obvia: cuando el reposo prescrito es parcial, la

suspensión del contrato de trabajo se restringirá solo al período horario en que aquél
rija. El trabajador deberá laborar durante la jornada no afecta y el empleador deberá
remunerar el trabajo realizado, aun cuando fuere a tiempo parcial.

Si asumiéramos que el subsidio sería igual al percibido por el trabajador en caso de

reposo total, se podría entender que el beneficiario percibiría un doble pago y que el
empleador podría desligarse del cumplimiento de sus obligaciones, idea contraria a
Derecho.

¿Y a cuánto se reducirá la cuantía de la prestación? Ésta ascenderá al monto

proporcional a la jornada de trabajo suspendida: si equivale al 50% de la jornada, el
subsidio será igual a la mitad que le correspondería si el reposo fuera total.

La regla estudiada tiene cabida no solo cuando el trabajador tiene una jornada
ordinaria de trabajo, sino también cuando labora bajo el régimen de jornada parcial.
¿Pero qué pasa con los trabajadores excluidos de la limitación de jornada?

Como sabemos, hay quienes por ley deben trabajar, pero sin un límite máximo de
horas semanales. Ellos perciben una remuneración que no puede ser inferior al
ingreso mínimo mensual, pero no equivalente siempre al sueldo base. Si entendemos
que la regla en comento no hace distinción de ninguna clase entre trabajadores con o
sin limitación de jornada, debemos asumir que es aplicable en su integridad a estos
últimos.

El real problema de estos trabajadores no se relaciona con el cálculo de la

prestación, sino con la conciliación del reposo y la ausencia de límite de jornada,
asunto que nuestra legislación, en la actualidad, no ha regulado.

104. Supuesto del trabajador independiente

A. Regla general

Ya expusimos cómo la legislación ha dado un trato diverso a los trabajadores

independientes cuando se refiere al subsidio, en razón de la variabilidad temporal de
los ingresos a reemplazar y al hecho de existir sujetos sin obligación de cotizar.
Dichos argumentos también han justificado el establecimiento de reglas especiales
para determinar la base de cálculo de la prestación que percibirán.

En efecto, parte del inciso 2º del artículo 152 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1,
de 2005, dispone que "el subsidio total o parcial se calculará en base al promedio de
la renta mensual imponible, del subsidio, o de ambos, por los que hubieren cotizado
en los últimos seis meses anteriores al mes en que se inicia la incapacidad laboral.
Para el cálculo de los subsidios de los trabajadores independientes del artículo 89 del
Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, generados por licencias otorgadas durante el período
a que se refiere el inciso final del artículo 149, se deberá considerar además la renta
imponible anual establecida en el inciso primero del artículo 90 del Decreto
Ley Nº 3.500, de 1980, dividida por doce". A esta base debemos descontarle las
cotizaciones de cargo del trabajador independiente y el impuesto, si fuere procedente.

Para entender de mejor manera la base de cálculo, distinguiremos entre los

obligados a cotizar de quienes no lo están y una regla común a ambos.

B. Trabajadores obligados a cotizar

La Superintendencia de Seguridad Social, basándose en nuestra actual legislación,

ha entendido que la base de cálculo de los subsidios generados por licencias médicas
otorgadas a partir del 1 de julio del año en que se pagaron las cotizaciones al 30 de
junio del año siguiente, corresponde a la renta anual imponible tratada por el inciso 1º
del artículo 90 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, obtenida en el año calendario
anterior al inicio de la cobertura (esto es, del período que inicia el 1 de julio del año y
concluye el 30 de junio del año siguiente), dividida por doce, reajustada conforme al
cien por ciento de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor
entre el mes de diciembre de dicho año calendario y el mes anterior a la fecha de
inicio de la licencia médica.1141

Y la renta anual imponible del inciso 1º aludido "corresponderá al 80% del conjunto
de rentas brutas gravadas por el artículo 42, Nº 2, de la Ley sobre Impuesto a la
Renta, obtenida por el afiliado independiente en el año calendario anterior a la
declaración de dicho impuesto, la que no podrá ser inferior a cuatro ingresos mínimos
mensuales, ni superior al producto de multiplicar 12 por el límite máximo imponible
establecido en el inciso primero del artículo 16, para lo cual la unidad de fomento
corresponderá a la del último día del mes de diciembre. Lo dispuesto en este inciso se
aplicará a los socios de sociedades profesionales que tributen conforme al artículo 42,
Nº 2º, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, quienes estarán obligados a cotizar de
acuerdo a las disposiciones de este Párrafo".

Nótese la curiosa interpretación seguida por la Superintendencia en este aspecto:

ha entendido que la base de cálculo del subsidio es un elemento preciso contemplado
por la ley, cuando esta misma considera tanto dicho elemento como los restantes que
enuncia, pues emplea el término "además". Con todo, debemos reconocer que la
interpretación realizada por el órgano fiscalizador, si bien puede ser tenida por
contraria al sentido literal de la norma, es la más práctica para los trabajadores
independientes obligados a cotizar, pues las diferencias de ingresos en los meses
anteriores han desaparecido de antemano.

Ahora bien, si el trabajador independiente obligado a cotizar hubiere percibido la

prestación durante el año calendario anterior a la declaración de impuestos
respectiva, la entidad administradora del Régimen de Salud deberá sumar a la renta
imponible anual informada por el Servicio de Impuestos Internos, el monto de los
subsidios percibidos por el trabajador en su calidad de independiente, por las rentas
del número 2 del artículo 42 del Decreto Ley Nº 824, de 1974, en el mencionado año,
el cual deberá ser dividido por doce, a fin de establecer la base de cálculo para
determinar el subsidio.1142

Si el obligado a cotizar, afiliado a Fonasa o a una Isapre, optó por cotizar por menos
de la renta imponible anual, el subsidio se calculará con la renta anual efectivamente
cotizada, dividida por doce; sin que sea aplicable lo dispuesto por el artículo 17 del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978.1143

C. Trabajadores independientes no obligados a cotizar

Cuando el trabajador independiente no está obligado a cotizar, la base de cálculo es

la indicada en el caso anterior, sin considerarse la renta anual imponible aludida por el
inciso 2º del artículo en comento.

Lo interesante es que, en el parecer de la Superintendencia de Seguridad Social, y

siempre que aquéllos estuvieren afiliados al Nuevo Sistema de Pensiones, son los
únicos a quienes se les aplica lo previsto por el inciso 4º del artículo 152 del Decreto
con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005,1144 esto es, que para calcular los subsidios no se
considerarán las rentas mensuales cuyas diferencias entre sí sean superiores al 25%.
En el evento de existir esa diferencia o diferencias superiores se considerará en el
mes o meses de que se trate, la renta efectiva limitada al 125% de la renta mensual
menor del período respectivo. Como bien afirma el órgano fiscalizador, esta limitación
sólo se aplica para efectos de determinar la base de cálculo y no para fijar algún límite
del beneficio a obtener.1145

Para entender mejor esta limitación, presentaremos el siguiente ejemplo. Un

trabajador independiente percibió en los seis meses anteriores al mes de inicio de la
licencia médica las siguientes rentas mensuales imponibles: $700.000.-; $730.000.-;
$500.000.-; $603.482.-; $620.040.-, y $600.000.-. Para establecer si procede o no
excluir aquellas rentas con una diferencia entre sí superior al 25%, debemos
multiplicar el monto de la menor de aquéllas por 1,25. De modo que, siendo la renta
menor $500.000.-, el producto de multiplicarla por 1,25 es $625.000.-. Las rentas
imponibles mensuales que exceden este monto deberán ser reducidas a tal cantidad.
Una vez realizada esta operación, a las rentas imponibles (incluidas las reducidas), se
les deberá deducir el impuesto que las grave y las cotizaciones que pague el
trabajador independiente. Efectuada la reducción, se obtiene la renta líquida, la cual
será la base de cálculo a considerar.

En todo caso, el tope de la cotización establecido para los trabajadores

dependientes, visto arriba, es aplicable en este supuesto.

Pero ¿por qué la Superintendencia ha entendido que la aplicación del inciso en

cuestión solo tiene lugar respecto de estos trabajadores? La respuesta está en la
evolución normativa. Antes de la reforma de 2019, el inciso estudiado era la regla a
aplicar para todos los trabajadores independientes. Sin embargo, la existencia de dos
categorías de trabajadores independientes y la inclusión, en el texto legal, de un
elemento o de una nueva base de cálculo para los trabajadores independientes
obligados a cotizar, ha hecho que el inciso 4º pierda utilidad práctica respecto de
ciertos trabajadores independientes. Si la base de cálculo es "fija" para los
trabajadores independientes obligados a cotizar, no tiene sentido aplicarles una regla
que parte de la base de la fluctuación de las rentas mensuales. Además, podríamos
entender que, para estos trabajadores, la prescripción del inciso 4º ha sido derogada
de manera tácita. Por lo que lo sustentado por el órgano fiscalizador se halla por
completo justificado.

105. Monto del subsidio

Establecida la base de cálculo, debe determinarse el monto del subsidio a pagar. En

este sentido, el artículo 16 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, consagra
que, por regla general, el monto diario será una cantidad equivalente a la trigésima
parte de su base de cálculo. En otras palabras, la base de cálculo debe dividirse por
treinta.

No obstante lo anterior, el mismo artículo autoriza la reducción del monto del

subsidio diario hasta en una décima parte, mediante decreto supremo del Ministerio
del Trabajo y Previsión Social, cuando se estime presupuestariamente que el costo de
los subsidios excederá del 2% de las remuneraciones imponibles. Pero el inciso 1º del
artículo 17 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, es claro en sostener que,
bajo ningún respecto, el monto diario podrá ser inferior a la trigésima parte del
cincuenta por ciento del ingreso mínimo que rija para el Sector Privado. Esto quiere
decir que, si el monto del subsidio determinado según el cálculo primigenio resulta ser
inferior al cociente de dividir el Ingreso Mínimo Mensual vigente por dos y luego por
treinta, deberá estarse a este último. Mas todo lo expuesto nos fuerza a recordar algo
relevante.

El Ingreso Mínimo Mensual es aquel definido por la ley, la que reajusta

periódicamente su monto.1146En nuestra legislación es una constante el
establecimiento de montos distintos para el Ingreso Mínimo Mensual según la edad
del trabajador. Ello fuerza a tener en cuenta la edad del trabajador para determinar el
mono mínimo garantizado de la prestación.

Pero de igual manera debemos acordarnos que, conforme reza el inciso 4º del
artículo 44 del Código del Trabajo, el sueldo de los trabajadores contratados a jornada
parcial no puede ser inferior al Ingreso Mínimo Mensual vigente, proporcionalmente
calculado en relación a la jornada ordinaria de trabajo y que, de acuerdo con el
artículo 40 bis en relación con el artículo 20, ambos de la citada codificación, la
jornada parcial es la que no supera los dos tercios de la jornada ordinaria de trabajo,
o sea, aquella que no sobrepasa las treinta horas semanales. Por lo que, si el
trabajador subsidiado labora a jornada parcial, el Ingreso Mínimo Mensual estatuido
por la ley deberá ser reducido en forma proporcional, pues, como afirma Rojas, el
monto del Ingreso Mínimo Mensual es por jornada completa.1147

Una regla especial podemos encontrar en el inciso 2º del artículo 17 del Decreto con
Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, para quienes prestan servicios a más de un empleador
o son trabajadores dependientes e independientes a una misma vez. Dicha
disposición establece que tendrán derecho al monto mínimo si la suma de los
subsidios devengados en un mismo período no supere a aquél. La Superintendencia
ha establecido que, si existiere más de una institución pagadora de subsidios y la
sumatoria no alcanza al monto mínimo, la diferencia a faltar para completarlo lo
asumirá quien haya determinado el más alto subsidio diario de cálculo.1148

También ha dicho que, con el objeto de establecer la procedencia del subsidio

mínimo, deberá verificarse si el trabajador tiene otras remuneraciones o rentas
imponibles. Si está afiliado el trabajador a una Isapre, el órgano fiscalizador estima no
haber problemas para ello, pues dichas entidades poseen la información de todas las
remuneraciones y rentas del trabajador afiliado. Si está afiliado a Fonasa, será
necesario que la entidad pagadora del subsidio efectúe la correspondiente verificación
en el caso de los trabajadores cuyas remuneraciones o rentas imponibles sean
iguales o inferiores al Ingreso Mínimo. Si el trabajador está afiliado al Nuevo Sistema
de Pensiones, la Caja o la Compin podrá requerirle un certificado de cotizaciones de
la Administradora de Fondos de Pensiones en que esté afiliado, que incluya los
meses a considerar para la determinación de la base de cálculo de la prestación. Y si
estuviere afiliado al Antiguo Sistema, se deberá exigir una declaración jurada respecto
a si tiene otros empleadores o si reviste a la vez la calidad de trabajador dependiente
e independiente, y las correspondientes remuneraciones o rentas.1149

En otro orden de ideas, existen ocasiones en que los trabajadores están gozando
del subsidio en virtud de licencias médicas extendidas por reposo total y que,
después, continúan como reposo parcial y viceversa. Para estos supuestos, la
Superintendencia de Seguridad Social ha expuesto que, si se pasa de licencia médica
total a una parcial, el monto diario del subsidio se reducirá a la mitad, sin necesidad
de efectuarse un nuevo cálculo. Por el contrario, si se pasa de reposo parcial a total,
se procederá a realizar un nuevo cálculo, considerando el subsidio por jornada parcial
y las remuneraciones percibidas por la jornada restante, en conformidad a la base de
cálculo regulada por la ley.1150

Y cualquiera sea el monto del subsidio, el órgano fiscalizador ha dictaminado que

"los días de remuneración más los días de subsidio percibidos en un mes
determinado, no pueden sumar más que los días que efectivamente tenga el mes y
por lo tanto, corresponde la rebaja proporcional de la remuneración".1151

106. Reajustabilidad del subsidio

Si bien el subsidio en cuestión tiene una naturaleza transitoria, ello no supone una
duración determinada de antemano: existen casos cuya extensión temporal es de
años, sin saber hasta cuándo se seguirá otorgando.

Por cuanto ningún trabajador puede ver perjudicado sus ingresos por las presiones
inflacionarias, el artículo 18 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, ha
dispuesto que "el monto de los subsidios que se estén devengando se reajustará en
cada oportunidad en que éstos cumplan doce meses de duración ininterrumpida,
cualquiera que sea el diagnóstico de las licencias que los originen. Dicho reajuste
será equivalente al 100% de la variación que experimente el Índice de Precios al
Consumidor, determinado por el Instituto Nacional de Estadísticas, entre el último día
del mes anteprecedente al de inicio del subsidio o del último mes considerado en el
reajuste anterior, según corresponda, y el último día del mes anteprecedente a aquel
en que comience a devengarse el reajuste".

Lo primero a destacar de esta disposición es que se aplica siempre y cuando la

prestación dure un año completo y sin interrupción. En otras palabras, se debe tratar
de licencias continuas por un mismo diagnóstico.

Lo segundo a mencionar es la forma de determinación del factor de reajuste: éste

es la variación del Índice de Precios al Consumidor entre el último día del mes
anteprecedente a aquél en que principia el subsidio o del último mes considerado en
el reajuste anterior, si el subsidio se ha devengado por más de un año, y el último día
del mes anteprecedente a aquel en que comience a devengarse el reajuste o, en
otros términos, a aquél en que se inicia la nueva anualidad. Así, y a vía ejemplar, si
una licencia médica principia el 12 de abril de cierto año, la variación del Índice de
Precios al Consumidor a considerarse debe estar entre el 28 (o 29) de febrero del año
en que inició el subsidio, y el 28 (o 29) de febrero del año siguiente. El factor de
reajuste se obtiene dividiendo el valor en puntos del Índice referido del 28 de febrero
del año siguiente por su homólogo del 28 de febrero del cierto año. De modo que, si el
valor en puntos al 28 de febrero del cierto año es 113, y el atingente al 28 de febrero
del año siguiente es 124, el cociente es 1,097. Este último se multiplica por el monto
diario del subsidio no reajustado, siendo su producto el nuevo monto a pagar.1152

Es evidente la pretensión de la norma en orden a asegurar a los beneficiarios que

sus ingresos no se verán menguados por la inflación, al permitir el reajuste de los
subsidios por el total de la variación anual del Índice en cuestión. Pero ¿qué ocurre si
la variación anual del Índice es negativa?
 A primera vista, se podría estimar que el monto del subsidio debería reajustarse a la
baja, atendida la variación negativa experimentada. Mas, la Superintendencia ha
dispuesto que los subsidios que duraren doce o más meses ininterrumpidos no
podrán sufrir un reajuste negativo, si el factor de reajuste fuere inferior a 1.1153 En
otros términos, el factor de reajuste debe tenerse por igual a 1. La razón justificativa
de esta medida reside en el hecho de que, si operara este reajuste, se vería
perjudicado el principio de conmutabilidad de las prestaciones.1154 La misma
Superintendencia recuerda que los trabajadores, antes de percibir el subsidio, cotizan
por el total de sus remuneraciones; que, si estuvieren trabajando, sus remuneraciones
no se verían perjudicadas por la variación negativa del Índice de Precios al
Consumidor, y que la jurisprudencia de la Dirección del Trabajo rechaza el reajuste
negativo de las propias remuneraciones.1155

§ 4. D ,

107. Momento en que se determina el derecho a la prestación

Todo trabajador que cumple con los requisitos legales, tiene derecho a gozar del
subsidio. ¿Pero cuándo se entiende ser beneficiario de esta prestación? La respuesta
es muy sencilla.

De acuerdo con lo visto en el Capítulo anterior, la entidad encargada de emitir el

pronunciamiento sobre la licencia médica también debe resolver si ésta da o no
derecho al subsidio y, en la afirmativa, si debe soportarlo o no el empleador.

Pero el derecho a la prestación no se determina solo en ese momento. Si la licencia

médica rechazada, o negatoria de la prestación, fue objeto de alguno de los recursos
a ver más abajo, debemos entender que el derecho se determina desde que se
resuelve en forma positiva el recurso o reclamo deducido, pero con efecto retroactivo.

Y si la licencia médica fue objeto de un redictamen favorable a los intereses del

trabajador, debemos asumir que el derecho se determina desde la dictación de
aquella actuación, también con efecto retroactivo.

108. Devengo del subsidio. El período de carencia

Un aspecto relevante relacionado con el subsidio dice relación con su devengo, o

sea, cuándo el trabajador incorpora a su patrimonio la propiedad sobre el subsidio.
Según el artículo 13 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, el subsidio se
devenga por día.
 Pero no todos los días devengan el subsidio. En estos casos, se habla de período
de carencia.

Empleado de ordinario en el mundo de los seguros, aquél consiste, para estos

efectos, en la privación sufrida por una persona para adquirir el derecho, o para
cobrar y percibir el subsidio en ciertos días, dependiendo de la extensión total de la
licencia médica.

El período de carencia es una figura reconocida por el Derecho Internacional y por

las legislaciones de varios países del mundo. Como vimos en su momento, el
Convenio 102 de la Organización Internacional del Trabajo permite a los Estados
miembros poder fijar que la prestación monetaria de enfermedad no sea pagada sino
al expirar un período de espera, el cual no deberá exceder de los tres primeros días
de suspensión de ganancias.

En cuanto a su razón de ser, la Oficina Internacional del Trabajo ha dicho que

"responde sobre todo a la idea de ahorrar gastos, puesto que se ha demostrado que
las enfermedades muy cortas representan un gran porcentaje del conjunto de
solicitudes recibidas y que el costo de tramitarlas es desproporcionadamente alto y
representa un notable aumento en las cotizaciones exigidas a los participantes para
financiar el seguro".1156 Además, y siguiendo a la misma oficina, "se afirma que no
se causa ninguna penuria importante a las personas que circunstancialmente dejan
de cobrar su sueldo cuando contraen una enfermedad de corta duración o
intermitente".1157 Sin embargo, esta última afirmación debemos tratarla con sumo
cuidado. El período de carencia puede inducir a la emisión de licencias médicas por
un plazo superior al correspondiente según la patología, a fin de percibir el subsidio
por la totalidad de los días de reposo. Lo anterior puede provocar la dictación de
pronunciamientos desfavorables a los intereses de los trabajadores enfermos y
aumenten los costos debido al ejercicio de los recursos administrativos y
jurisdiccionales conferidos por la ley.

También se ha dado como razón para su existencia el desincentivar el uso malicioso

del subsidio.1158 O, en otros términos, evitar el fraude.

De acuerdo con el artículo 14 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, si la
duración temporal de la licencia médica es igual o inferior a diez días, el subsidio se
devengará a partir del día cuarto de la licencia; si excede de los diez días, se
devengará desde el primero. En otros términos, el período de la carencia es de tres
días, si y solo si la duración de la licencia médica no superare los diez días. En caso
contrario, esto es, tratándose de las licencias cuyo término es igual o superior a once
días, su aplicación es improcedente.

El empleo del período de carencia es problemático cuando hay licencias médicas

expedidas de modo sucesivo. Conforme a lo estudiado en su oportunidad, hay
licencias médicas sucesivas dadas por una misma patología, y sin que, entre ellas,
haya solución de continuidad. Estas son las denominadas licencias médicas
continuas. La Superintendencia del ramo las ha catalogado como un mismo
instrumento, debiendo sumarse los días de reposo prescritos en ellas para efectos de
aplicar o no el período de carencia.1159 De manera que, si tenemos dos licencias
médicas por siete días de reposo cada una, y dadas por una misma patología,
debemos concluir que su sumatoria da catorce días, siendo improcedente aplicar el
período de carencia.1160 O, de llegarse a emplear, se pagará el subsidio por aquellos
tres días una vez alcanzado el día once.

En una ocasión, la Superintendencia declaró no haber solución de continuad,

existiendo un solo instrumento, cuando un trabajador hizo uso de licencias médicas
por cuadro clínico de gonartrosis de rodilla en cierto período de tiempo, y durante
éste, presentó otra licencia médica, por cuatro días, por el diagnóstico de "diarrea y
gastroenteritis". En su parecer, durante la licencia de cuatro días se mantuvo
sintomático de su enfermedad crónica, no habiendo lugar para estimar la existencia
de solución de continuidad.1161

La aplicación del período de carencia, refiriéndose a las licencias continuas, se

presenta cuando son dadas por distintas patologías. Por ejemplo, la Superintendencia
concluyó que, entre la licencia médica "a" emitida por migraña y la "b" dada por
depresión mayor, no permite concebirlas como un solo instrumento, pues ambas
patologías no tienen ninguna relación entre sí, debiendo aplicarse el período de
carencia.1162

109. Duración del subsidio

Relacionado de forma íntima con lo visto recién es el asunto relativo a la duración

del subsidio. Según el artículo 15 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, "los
subsidios durarán hasta el término de la correspondiente licencia médica, aun cuando
haya terminado el contrato de trabajo".

Atendido lo claro de la disposición transcrita, y teniendo presente lo estudiado en el

Capítulo anterior sobre las causales de rechazo o invalidación de la licencia médica,
nos conformaremos con lo recién expuesto.

110. Reglas básicas relativas al pago del subsidio

Según el artículo 19 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, el pago del
subsidio corresponde a la entidad que deba otorgarlos o al empleador, si lo ha
convenido con la entidad otorgante. Por lo que, si el trabajador está afiliado a una
Isapre, es ésta quien debe pagar el subsidio; y si lo está a Fonasa, la prestación
puede ser pagada por la Caja o por la Compin, según si el empleador esté o no
afiliado a la primera. Esta regla debemos entenderla sin perjuicio de lo estatuido por el
artículo 151 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, cuando afirma que el pago
lo puede realizar el respectivo Servicio de Salud, Caja de Compensación o Isapre,
según correspondiere.

El artículo 62 del Reglamento establece que el pago de los subsidios a que da

origen la licencia médica sólo podrá disponerse una vez que la Compin respectiva o la
Isapre, en su caso, hayan autorizado la correspondiente solicitud de licencia, o haya
transcurrido el plazo para hacerlo, sin pronunciarse sobre ella.

En cuanto al plazo para el pago de la prestación, el artículo 20 del Decreto con

Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, establece que se pagará, por lo menos, con la misma
periodicidad que la remuneración, sin que pueda ser, en caso alguno, ser superior a
un mes. La Superintendencia de Seguridad Social ha entendido que, "en el caso de
las licencias médicas continuadas, el subsidio correspondiente a la primera licencia
médica que se presente debe ser pagado al trabajador en 30 días contados desde la
recepción por parte de la Caja de Compensación de Asignación Familiar (no se exige
que sea en su casa matriz) de la licencia médica debidamente autorizada. El subsidio
correspondiente a las siguientes licencias médicas continuadoras de aquélla y que
sean autorizadas se pagará al menos con la periodicidad con que se paga la
remuneración, sin que pueda ser en caso alguno superior a un mes".1163

Y los incisos 1º y 2º del artículo 28 del Reglamento añaden al efecto que:

"en el caso de los trabajadores no afiliados a una Isapre, las licencias que dan origen al
pago de subsidios se enviarán por la Unidad de Licencias Médicas o Compin, para su pago,
a la Oficina de Subsidios que corresponda.

Las licencias que dan origen al pago de subsidios o remuneraciones por otras instituciones,
que no fueren Isapre, serán devueltas al empleador para su pago o remisión a la entidad
que corresponda".

Un punto problemático se refiere a la existencia de la obligación, por parte de la

entidad pagadora, de informar al beneficiario del subsidio que éste se encuentra a su
disposición. La Superintendencia de Seguridad Social ha dictaminado tanto en el
sentido afirmativo1164como en el negativo.1165Partiendo de la base de que el
beneficiario debe procurar saber si el subsidio está disponible para su percepción,
estimamos que las entidades pagadoras también deben poner en conocimiento de
aquél este hecho, atendida la importancia práctica de la prestación en orden a
sustituir los ingresos dejados de percibir por el trabajador en virtud de la respectiva
licencia médica.

111. Pago del subsidio para los afiliados a Fonasa

A. Pago por entidades estatales

Si el trabajador subsidiado se encuentra afiliado a Fonasa pero cuyo empleador no

lo esté a una Caja de Compensación, quien debe pagarle el subsidio no es la
Comisión, sino la denominada "Unidad Central de Subsidios", dependiente de la
Subsecretaría de Salud Pública;1166 aunque su determinación y cálculo le compete a
la Unidad de Subsidios de la respectiva Seremi de salud.

Para estos efectos, se ha instruido que, una vez recibida por la Unidad de Subsidios
la licencia médica autorizada, ella deberá comprobar si el trabajador tiene o no
derecho a la prestación en cuestión. Si la información tenida a la vista es incompleta o
se requieren mayores antecedentes, solicitará:

a) Información complementaria al empleador o al trabajador independiente, en su

caso.

b) La verificación del vínculo laboral efectivo, en casos seleccionados, por medio de

un peritaje efectuado por un funcionario designado para ello.

c) La solicitud de un informe a la Inspección del Trabajo respectiva, si fuere

necesario confirmar el vínculo laboral si hubiere antecedentes de eventual
desvinculación.1167

Si no hay necesidad de adoptar alguna de estas medidas, la verificación no debe

tardar más de un día. En caso contrario, el plazo será de entre tres y siete días
adicionales.1168

Verificado el derecho del trabajador al subsidio, se procederá a su cálculo y

confirmación. Esta operación se divide en dos pasos: el primero, consistente en las
operaciones aritméticas tendientes a determinar el monto preciso del subsidio total a
pagar y si procede o no aplicar el período de carencia; y el segundo, en cuya virtud un
funcionario designado para ello verifica la corrección del cálculo anterior.1169 Toda
esta etapa no debería durar más de un día; pero si se necesita información adicional,
el plazo no podrá sobrepasar de tres días.1170

Realizadas las operaciones antedichas, toca a la Unidad Central de Subsidios emitir

la orden de pago al Banco del Estado, con quien tiene un convenio especial.1171 Los
trabajadores subsidiados deberán concurrir al banco para percibir su subsidio.

B. Pago del subsidio por parte de la Caja de Compensación

Ya vimos en el Capítulo I que las Cajas de Compensación administran el subsidio en

cuestión. Pues bien, corresponde tratar las reglas atingentes al pago de la prestación
por parte de estas entidades.
 La Superintendencia de Seguridad Social ha ordenado que, para asegurar el
correcto cálculo del subsidio y de las cotizaciones correspondientes, la Caja deberá
requerir al empleador o trabajador, según se trate, que, junto con la presentación de
cada licencia médica, adjunte las liquidaciones de remuneraciones del trabajador de
los tres meses calendario más próximos anteriores al inicio de la respectiva licencia
médica en fotocopias simples. Como la base de cálculo del subsidio no incluye las
remuneraciones ocasionales o correspondientes a un período superior a un mes, si la
información de las liquidaciones de remuneraciones es insuficiente para determinar la
naturaleza de las remuneraciones del afiliado, la Caja deberá requerir el contrato de
trabajo de éste.1172

Calculado el subsidio y las cotizaciones, la Caja de Compensación deberá efectuar

el pago de aquél por alguna de las siguientes alternativas:

1º. Cheque nominativo entregado en forma directa a los beneficiarios o depositado

en las cuentas bancarias de éstos, sean cuentas corrientes, a la vista o de ahorro. En
estos casos, deberán mantener los documentos respectivos probatorios del retiro y
cobro del documento o su depósito en la cuenta respectiva.1173

2º. Transferencia electrónica, a través de abonos o depósitos electrónicos en las

cuentas bancarias del beneficiario señaladas recién. En este caso, la transferencia la
hará la Caja desde su cuenta corriente o a través de convenios de pago masivo que
podrá contratar con instituciones bancarias. Al igual que arriba, la Caja deberá exigir y
mantener un registro de la confirmación de la transferencia electrónica efectuada
exitosamente.1174

3º. Giros en dinero efectivo emitidos a favor del beneficiario, a través de entidades
que ofrecen este servicio. La Caja deberá exigir a aquélla los documentos probatorios
de la recepción del dinero por parte del beneficiario.1175

4º. En dinero en efectivo entregado de modo directo a los beneficiarios a través de

sus cajas habilitadas para estos efectos en sus sucursales. Corresponde a la propia
Caja mantener los respectivos comprobantes de egreso acreditadores del pago y del
registro de la recepción del subsidio por parte del beneficiario.1176

La Caja de Compensación, si pagara el subsidio según alguna de las modalidades

expuestas en los números 1º y 2º, deberá solicitar a los beneficiarios al momento de
presentar cada licencia médica, la correspondiente autorización por escrito y firmada,
en la que se señale además de la identificación del beneficiario, el número de la
cuenta bancaria, el tipo de cuenta y el banco correspondiente.1177

Aquélla deberá, además, velar por el correcto uso de las distintas modalidades de
pago permitidas. En virtud de ello, deberá establecer una política reguladora de la
utilización de las diferentes modalidades de pago para los efectos de pagar los
subsidios y sus correspondientes cotizaciones, velando porque ella se ajuste también
a las necesidades y solicitudes manifestadas por los beneficiarios. Por lo mismo,
deberá establecer un monto límite para pagar en dinero en efectivo. De igual manera,
deberá establecer las situaciones bajo las cuales corresponderá efectuar una
transacción electrónica de fondos o un giro en dinero, especificando para esta última
modalidad, el tipo de beneficiario para el cual será implementada, así como también
las localidades apartadas del país que se quieren abarcar. Al respecto, deberá
mantener actualizado y a disposición de la Superintendencia un registro de las
políticas sobre los medios de pago a utilizar y sus condiciones particulares.1178

En todo caso, deberán emitir una liquidación de subsidios, donde se dejará

constancia, por lo bajo, de la identificación del beneficiario, el número de la licencia
médica, su fecha de emisión y su extensión, el número de días de subsidio pagados y
el detalle de su cálculo y pago y las cotizaciones correspondientes al mes informado.
Una copia deberá ser entregada al beneficiario, o hecha llegar a éste a su domicilio, o
ser remitida mediante correo electrónico o quedar disponible para consulta en el
portal web de la Caja de Compensación.1179

Es deber de la Caja mantener una cuenta corriente exclusiva, con la sola finalidad
de utilizarla para pagar los subsidios objeto de este Capítulo, y asegurar que sus
fondos de destinen solo al pago de esas prestaciones y con cargo exclusivo a la
cuenta.1180

C. Medidas de resguardo que deben adoptar las Cajas de Compensación para

asegurar el correcto otorgamiento y cálculo de los subsidios

A fin de que las Cajas paguen los subsidios ajustado a Derecho, la

Superintendencia del ramo les ha impuesto un conjunto de medidas a seguir, vistas a
continuación.

La primera debe realizarse al momento de afiliar una empresa, y consiste en, fuera
de solicitar todos los antecedentes acreditativos de la existencia legal de la empresa,
verificar su existencia física, a través de una visita a su domicilio y constatar su
funcionamiento, dejando la debida constancia de la diligencia efectuada.1181

La segunda se refiere a la verificación de la vigencia de la empresa afiliada. El

órgano fiscalizador ha dicho que, para asegurar la vigencia de las empresas afiliadas
a la Caja, esto es, que no hayan puesto fin a su giro comercial o industrial (y
garantizar así la depuración y actualización de las bases de datos de afiliados), las
Cajas deberán remitir a la Superintendencia, en el mes de julio de cada año, la base
de datos con todas sus empresas afiliadas al 30 de junio del mismo año, a objeto que
ella verifique computacionalmente la existencia y vigencia de ellas;1182 y que, "sin
perjuicio de lo anterior, las Cajas deberán constatar mediante visitas a terreno la
existencia efectiva de la empresa, en aquellos casos que se tengan antecedentes
como para presumir alguna situación irregular. Para ello las Cajas de Compensación
deberán establecer un sistema de control que contenga indicadores que permitan
detectar tales irregularidades, como por ejemplo, porcentajes de trabajadores de una
misma empresa con licencia médica, saldos a favor empleadores superiores a
determinados porcentajes, entre otros".1183

La tercera se relaciona con la verificación de la afiliación a Fonasa de los

trabajadores. En este orden, la Superintendencia ha instruido a las Cajas de
Compensación mantener actualizadas las bases de datos computacionales de los
trabajadores afiliados a Fonasa y que, por lo mismo, cotizan el 0,6% de sus
remuneraciones para el pago de los subsidios. Las bases deberán contener las
remuneraciones imponibles de cada trabajador y la cotización ya aludida; deberán ser
actualizadas en forma mensual y ser capaces de almacenar información, a lo menos,
de los últimos 12 meses.1184

"Dicha base de datos computacional —añade la Superintendencia— permitirá, por una

parte, controlar que los subsidios por incapacidad laboral se otorguen sólo a trabajadores
cotizantes del Fonasa y que la remuneración que sirvió de base para la determinación de la
cotización del 0,6% corresponda a la utilizada para la declaración y pago de cotizaciones
para pensiones y, por la otra, cotejar las remuneraciones consignadas en dicha base de
datos con las informadas en las licencias médicas y liquidaciones de remuneraciones
requeridas al presentar a trámite las licencias médicas.

Cabe agregar que si se detectan diferencias producto del control efectuado de acuerdo con
las variables mencionadas precedentemente, para el cálculo del subsidio deberán utilizarse
las remuneraciones de menor valor, excluidas las remuneraciones ocasionales o que
correspondan a períodos de mayor extensión que un mes, debiendo las CCAF, en todo
caso, comunicar tales diferencias al empleador o trabajador, según corresponda, o iniciar
las acciones tendientes a regularizar el pago, pudiendo solicitar informe a la Dirección del
Trabajo".1185

La cuarta es la de verificar el vínculo laboral del trabajador afiliado y del derecho al

subsidio. En este sentido, la Caja deberá solicitar al empleador o trabajador, según se
trate, que, en conjunto con la presentación de cada licencia médica, adjunten los
siguientes documentos:

a) Un certificado original de las cotizaciones para pensiones de los dos meses

calendarios anteprecedentes1186al inicio de la respectiva licencia médica, o

b) Las planillas de declaración y/o pago de cotizaciones efectuadas en el Instituto de

Previsión Social o en la Administradora de Fondos de Pensiones correspondiente, de
los tres últimos meses calendario más próximos anteriores al inicio de la respectiva
licencia médica, en fotocopia simple.1187

La Caja podrá eximir al empleador o trabajador, según se trate, de la presentación

de estos documentos, cuando el empleador efectúa habitualmente la declaración y
pago de las cotizaciones previsionales mediante cualquier sistema de recaudación
electrónica.1188

La quinta se trata de la verificación en caso de cotizaciones declaradas y no

pagadas. En este orden, la Caja, para cada licencia médica presentada, que no sea
prórroga de una anterior, deberá verificar mediante su base de datos si el empleador
registra las cotizaciones ya mencionadas declaradas y no pagadas y, de ser así,
antes de cursar el pago del correspondiente subsidio por incapacidad laboral, deberá:

a) Verificar si el trabajador efectivamente trabajó en ese período;

b) Verificar si al trabajador se le pagaron remuneraciones por ese período, y

c) Verificar si al trabajador se le efectuaron los descuentos previsionales

correspondientes de sus remuneraciones imponibles en ese período.

Ellas deberán efectuarse a la brevedad, no pudiendo exceder el plazo de treinta

días contados desde la presentación de la respectiva licencia médica con el objeto
que, al cabo de dicho plazo, se determine la procedencia del pago de la licencia
médica.1189

Y la última medida se realiza para calcular el monto del subsidio y las cotizaciones,
punto que, habiendo sido tratado arriba, lo omitiremos aquí.

D. Comisión a que tiene derecho la Caja de Compensación por administrar el subsidio

En su oportunidad estudiamos las denominadas licencias médicas fraudulentas, sus

tipos y los mecanismos existentes para controlar su correcto uso. Uno de ellos,
aunque decía más bien relación con el subsidio, era el de las Cajas de Compensación
respecto de las comisiones a que tienen derecho, regulado por el artículo 28 de su
Ley.

De acuerdo con el artículo en cuestión:

"las Cajas de Compensación percibirán comisiones con cargo a los fondos financieros de
las prestaciones que administren conforme al Nº 2 del artículo 19.

Los montos de dichas comisiones serán calculados por la Superintendencia para cada Caja
de Compensación en relación a cada tipo de prestación, considerando el número de
prestaciones pagadas, el de trabajadores afiliados y el promedio de trabajadores de las
 empresas afiliadas y debiendo considerar un mecanismo de incentivo para el control del
gasto originado por las prestaciones que administren. El monto de las comisiones será
fijado por resolución conjunta de los Ministerios del Trabajo y Previsión Social y de
Hacienda".

Según se desprende de la norma transcrita, las Cajas no solo tienen derecho a una
comisión con cargo a los fondos administrados, relacionados con los subsidios, sino
que también ella se determinará, entre otras razones, por un mecanismo de incentivo
para el control del gasto originado por las prestaciones que administren.

¿Y cuál es este mecanismo?

De acuerdo con la Resolución Nº 3, de 1990, la comisión se determina en virtud del

procedimiento contemplado por ella. El monto resultante de ese procedimiento se
incrementará en $200 por cada subsidio rechazado por no cumplir con los requisitos
exigidos por el Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, para su acceso; o por
comprobarse que el subsidio efectivamente correspondiente fuera inferior al calculado
conforme a la información entregada por el empleador en la licencia médica. El
resultado pasa a ser la comisión mensual correspondiente a la Caja por administrar la
prestación. En otras palabras, el "mecanismo" forma parte integrante de la "comisión".

Los estudiosos de los aspectos financieros del subsidio son claros en sostener que
el "incentivo" para velar por la correcta asignación del subsidio es poco en relación
con los altos costos implicados en la revisión de los antecedentes tenidos a la
vista.1190 Y, en verdad, esa afirmación es cierta. En nuestros tiempos, doscientos
pesos es una suma en extremo baja. Tal vez se justificaba en el tiempo en que se
dictó la resolución; pero hoy, con la gran cantidad de licencias tramitadas, con el
volumen de documentos manejados y con las sumas de dinero comprometidas, esa
cantidad no sirve para el fin propuesto: incentivar el control de gasto.

Todo hace indicar que se deberá aumentar el monto del "incentivo" a fin de que las
Cajas realicen mejor la gestión de control encomendada.

E. Pago del subsidio derivado de licencias médicas autorizadas por la

Superintendencia de Seguridad Social

Conforme veremos en el Capítulo V de esta obra, la Superintendencia de Seguridad

Social conoce de las apelaciones y reconsideraciones deducidos por los interesados
en contra de las resoluciones emitidas por las Compin o las Unidades de Licencias
Médicas relacionadas con las licencias médicas. Si ella estimare que la licencia
médica debe ser autorizada y, además, da derecho al pago del subsidio, así lo
dispondrá.

Cuando ello ocurriere, la Unidad de Subsidios de la Compin o la Caja de

Compensación respectiva, transcurrido el plazo de cinco días hábiles, contados desde
la notificación a la entidad pagadora del subsidio de la resolución exenta de la
Superintendencia en tal sentido, deberá colocar a disposición del trabajador el monto
correspondiente por concepto del subsidio, a más tardar durante el día siguiente hábil
a aquel en que venza el plazo ya aludido; a condición de verificarse que el interesado
cumple con los requisitos legales para acceder a la prestación.1191

F. Rendición mensual del movimiento del fondo para subsidios por incapacidad laboral

La Superintendencia del ramo ha ordenado a todas las Cajas remitirle, en forma

mensual, un Informe Financiero Mensual sobre el fondo para las prestaciones en
cuestión, el cual deberá ajustarse a los formularios dispuestos al efecto por el propio
órgano fiscalizador.1192

112. Pago del subsidio por parte de las Isapre

A. Reglas generales

Como ya hemos visto a lo largo de esta obra, las Isapre son las encargadas no solo
de pronunciarse sobre la autorización, modificación o rechazo de las licencias
médicas, sino también de pagar el subsidio por incapacidad laboral, de ser
procedente. Consecuente con esta obligación, el inciso final del artículo 11 del
Reglamento, en relación con el inciso 4º del artículo 2º y el artículo 3º del mismo,
prevé que la licencia autorizada por la Isapre, o tenida por autorizada por el
transcurso del tiempo según lo visto en el Capítulo anterior, se tramitará íntegramente
para su pago, subsidio consecuente y demás efectos legales, ante la oficina de la
Isapre correspondiente. El mismo Reglamento agrega, en su artículo 37, que la Isapre
debe pagar los subsidios "estipulados contractualmente". ¿Qué quiere decir ello?
Según vimos en el Capítulo I, estas Instituciones deben otorgar a sus afiliados y
beneficiarios las mismas prestaciones correspondientes a los afiliados y beneficiarios
a Fonasa, en las condiciones legales o superiores, si las partes así lo acuerdan. En
otros términos, la Isapre puede otorgar un subsidio de monto superior al legal, si lo
acordó con su afiliado. Esta posibilidad está también reconocida por la misma
Superintendencia de Salud.1193-1194

No obstante, la competencia de la Superintendencia de Seguridad Social para

conocer de las apelaciones deducidas por los interesados contra las resoluciones
emitidas por la Compin respecto de los reclamos relativos al monto del subsidio, la
Superintendencia de Salud se ha reservado, en virtud de las normas que la regulan,
el derecho de revisar el cálculo de las prestaciones en cuestión.1195

Conforme a lo preceptuado por el artículo 46 del Reglamento, el pago al trabajador

del subsidio deberá efectuarse por las Isapre a lo menos con la misma periodicidad
que se pagan las remuneraciones del trabajador, no pudiendo en caso alguno
exceder a un mes; haciéndose contra la presentación del recibo de recepción del
formulario de licencia. La Superintendencia de Salud ha precisado en este punto que
"la primera cuota del subsidio deberá pagarse como máximo dentro de los 30 días
siguientes a la fecha en que se haya presentado la licencia y las demás cuotas con
una frecuencia de a lo más un mes entre ellas".1196

Este mismo órgano ha resuelto la obligación de la Isapre a pagar la prestación

dentro de los plazos regulados, aun cuando los trabajadores de ella estuvieren en
huelga legal o el número de licencias médicas se incrementara durante el periodo
invernal.1197 En otros términos, y siguiendo a la propia Superintendencia de Salud, la
Isapre solo puede excusarse de pagar a tiempo el subsidio si concurriere caso fortuito
o fuerza mayor.1198

Es deber de las Isapre informar al trabajador, mediante carta certificada o correo

electrónico, acerca del pago del subsidio por incapacidad laboral a que tenga
derecho, dentro del plazo de quince días corridos, contados desde la recepción de la
licencia médica, siempre que esta comunicación sea recibida por el trabajador, en
forma previa a la fecha del pago del subsidio.1199 Esta carta debe incluir lo siguiente:

a) Fecha a partir de la cual estará disponible el subsidio.

b) Medio a través del cual se pagará el subsidio.

c) Lugar en que se debe cobrar el subsidio.

d) El plazo perentorio con que cuenta el trabajador para realizar el cobro del
subsidio, ya sea en persona o a través de un representante, y la forma en que podrá
cobrar el representante.

e) Que el reclamo ante la Compin y la apelación ante la Superintendencia de

Seguridad Social suspenden el plazo de prescripción para el cobro del subsidio,
especificando la forma de su cómputo.1200

Las Isapre, contrario a lo estatuido para las Cajas, no tienen una regulación
pormenorizada sobre la forma en cómo deben efectuar el pago del subsidio, más allá
de lo recién explicado. Sin perjuicio de lo anterior, el inciso 1º del artículo 194 del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, les reconoce la facultad de pagar el
subsidio por sí, por medio de un tercero con quien hayan celebrado un convenio al
respecto, o por otra entidad.

B. Pago del subsidio en caso de retraso imputable a la Isapre

Según veremos al final de esta obra, cuando la Isapre rechaza una licencia médica
o reduce el reposo prescrito, las partes interesadas pueden impugnar el
pronunciamiento ante la Compin competente. Si ésta revoca o modifica la decisión
recurrida, notificará la resolución, de acuerdo con lo previsto por el artículo 43 del
Reglamento, a la Isapre y al reclamante para su cumplimiento en el plazo,
condiciones y modalidades fijados por la propia resolución.

Y si la Isapre no cumpliere con lo resuelto por la Compin, el artículo 44 le concede al

cotizante solicitar el pago a la Superintendencia de Salud, lo cual hará efectiva la
garantía referida en el artículo 26 de la Ley Nº 18.933, hasta el monto del subsidio
adeudado pagándolo de inmediato.

Conforme reza el artículo 181 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005,
(artículo referido por la disposición reglamentaria), toda Isapre mantendrá, en alguna
entidad autorizada por ley para realizar el depósito y custodia de valores, que al
efecto determine la Superintendencia, una garantía equivalente al monto de las
obligaciones señaladas por ella, la cual está destinada, entre otras cosas, a asegurar
el pago de las prestaciones pecuniarias a que está obligada la Isapre. Y es este fin el
cual autoriza a la Superintendencia de Salud a pagar, con cargo a ella, los subsidios
retrasados a los beneficiarios.

El hecho de ser la Superintendencia quien pague el subsidio es, de por sí, un

incumplimiento grave de las obligaciones impuestas por el contrato a la Isapre. No
solo causa un grave perjuicio al afectado y a quienes dependen de sus ingresos, sino
que, también, constituye una infracción a la regulación de las Instituciones; por dar
derecho a la Superintendencia, previo sumario, a imponerle las sanciones pertinentes,
tal como veremos más abajo.

C. Pago del subsidio en caso de cancelación de la inscripción de la Isapre

Una situación complicada se vislumbra cuando a una Isapre se le cancela su

inscripción en el registro que, al efecto, lleva la Superintendencia de Salud. Cuando
este supuesto se configura, el número 1 del artículo 226 del Decreto con Fuerza de
Ley Nº 1, de 2005, dispone que:

"cancelada la inscripción de una Institución de Salud Previsional en el registro y una vez

hecha efectiva la garantía del artículo 181, la Superintendencia deberá pagar las
obligaciones que aquélla cauciona, dentro de un plazo no superior a noventa días. Dicha
garantía se utilizará para solucionar:

1.- En primer término, los subsidios por incapacidad laboral que hayan provenido de
licencias médicas ya concedidas a la fecha de cancelación del registro, íntegramente de ser
suficientes los fondos mantenidos en garantía o a prorrata en caso de no serlo. Se
exceptúan los subsidios que digan relación con las licencias maternales que se pagan con
cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares, caso en el cual corresponderá a la
Superintendencia de Seguridad Social su pago".
 Es así que la garantía se destinará, primero, a pagar los subsidios derivados de
licencias ya autorizadas (o concedidas, como dice la disposición), en forma íntegra si
los fondos disponibles lo permitieren o a prorrata en caso contrario; siendo la
encargada del pago la Superintendencia de Salud, quien tendrá un plazo no superior
a noventa días para dar cumplimiento a este mandato.

113. Pago del subsidio por parte del empleador

A. Reglas generales

Como expusimos arriba, el subsidio también puede ser pagado por el empleador,
siempre que lo pactare con la entidad pagadora. En este supuesto, aquél asumirá las
obligaciones de ésta, en los términos acordados, debiendo pagar los subsidios en los
plazos legales. Pero en caso alguno la obligación de pagar las cotizaciones
corresponderá al empleador, debiendo la entidad pagadora enterarlas donde
correspondiere.1201 La razón de ello la encontramos en el texto mismo de la ley: de
acuerdo con los artículos 22 inciso final del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de
1978, y 195 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, las entidades pagadoras
deberán retener, declarar y enterar las cotizaciones, quedando prohibida la
delegación de esta facultad.1202

El acuerdo suscrito por el empleador y la entidad pagadora no puede importar a

ésta desligarse de su obligación de pago, pues es la naturalmente obligada a ello.

La obligación original del pago ha sido resaltada con insistencia por la

Superintendencia de Seguridad Social, al punto de reiterar que el primer y natural
obligado al pago de subsidio es la Caja correspondiente, aun cuando exista un
convenio de pago entre ella y la empresa afiliada.1203 También ha impuesto el deber
de la Caja de verificar si el empleador pagó el subsidio y, de constatar que aún no lo
ha hecho, aquélla deberá pagarlo de forma directa al beneficiario, sin perjuicio de
requerir la devolución del monto enterado al empleador por igual concepto y de
ejercer las acciones procedentes ante el incumplimiento del referido convenio.1204

Cuando es el empleador quien paga la prestación, la entidad pagadora deberá

reembolsar las sumas desembolsadas por aquél. La Superintendencia del ramo,
respecto de los empleadores afiliados a una Caja, ha establecido que deben ser
reembolsados al empleador todos los subsidios cuyas licencias médicas a la fecha de
la solicitud formal de reembolso se encuentren debidamente autorizadas por la
Compin o la Unidad de Licencias Médicas.1205

La Caja sólo deberá pagar a la entidad empleadora el monto correspondiente a la

prestación, pues durante los períodos en que los trabajadores devengan subsidios, es
el ente pagador, en este caso la Caja de Compensación, la encargada de pagar las
correspondientes cotizaciones previsionales.1206

El reembolso deberá efectuarlo dentro de los diez primeros días del mes siguiente a
aquel en que el empleador haya ingresado la petición formal de cobro respectiva.1207
La Caja de Compensación no podrá emitir cheque alguno de reembolso ni efectuar
pago por este concepto antes de la recepción de la solicitud del empleador y antes de
la recepción de las licencias médicas autorizadas por la Compin o la Unidad de
Licencias Médicas.1208

La solicitud deberá adjuntar una nómina de respaldo en donde se identifique a cada

beneficiario del subsidio, los datos de la respectiva licencia médica y los pagos
parciales efectuados a título de subsidio y cotizaciones (cuando correspondiere);1209
debiéndose adjuntar copia de las planillas de cotizaciones, tanto las declaradas y
pagadas como sólo las declaradas, cuando corresponda, y copias de las liquidaciones
de remuneraciones de los trabajadores beneficiarios.1210

Ahora, en lo relacionado con las Isapre, la Superintendencia de Salud ha

establecido lo siguiente:

1º. Quienes celebren un convenio con el empleador para el pago del subsidio,
deberán enterar las cotizaciones previsionales, pues tal facultad no es delegable por
disponerlo de forma expresa tanto el artículo 195 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1,
de 2005, como los artículos 22 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, y 17
del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980.1211

2º. El obligado natural al pago del subsidio es la propia Isapre, aun cuando haya
celebrado el respectivo convenio con el empleador.1212

3º. Si el trabajador tiene dificultades para que el empleador le pague el subsidio

correspondiente, la Isapre deberá pagárselo sin más trámite, aun cuando los dineros
hayan sido enviados a la entidad empleadora, debiendo, con posterioridad, solucionar
ese aspecto directamente con la empresa y evaluar la conveniencia de mantener
dicho convenio, pues éste tiene como propósito facilitar el pago a los
trabajadores.1213

4º. Las Isapre deberán tomar todos los resguardos necesarios para que los
trabajadores reciban efectivamente el subsidio correspondiente y que los
empleadores no realicen en las prestaciones descuentos improcedentes de acuerdo
con la normativa legal.1214

5º. Si por cualquier causa termina el contrato de trabajo y la persona continúa con
licencias médicas, los subsidios deben ser pagados por la entidad pagadora de
subsidios respectiva.1215

B. Procedencia de la compensación entre empleador y entidad pagadora del subsidio

Según vimos en el Capítulo anterior, las licencias médicas pueden ser autorizadas
en forma excepcional si el empleador presenta el formulario fuera de plazo ante la
entidad respectiva, a condición de que el trabajador no tenga culpa en ese hecho. Y si
se autorizare, el empleador deberá pagar, a título de sanción, el subsidio
correspondiente. También estudiamos que la sanción se ejecuta mediante el
"reembolso", esto es, que la entidad respectiva paga la prestación al trabajador para
luego pedirle al empleador le restituya lo desembolsado.

Pues bien, hay ocasiones en las cuales el sancionado celebró un convenio de pago
con la entidad pagadora, surgiendo la posibilidad de que ambas partes sean
acreedoras y deudoras recíprocas. ¿Qué ocurre entonces en este supuesto?

La compensación, regulada por el Título XVII del Libro IV del Código Civil, fue
definida por Ramos como "un modo de extinguir las obligaciones que opera por el
solo ministerio de la ley, cuando dos personas son personal y recíprocamente
deudoras y acreedoras de obligaciones de igual naturaleza, líquidas y actualmente
exigibles, en cuya virtud se extinguen ambas hasta el monto de la de menor
valor".1216 Según los artículos 1656 y 1657 de la codificación antedicha, los
requisitos (básicos) para que opere la compensación son los siguientes:

1º. Que ambas partes sean recíprocamente deudoras;

2º. Que ambas deudas sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de

igual género y calidad;

3º. Que ambas deudas sean líquidas, y

4º. Que ambas deudas sean actualmente exigibles, esto es, que no sean
obligaciones naturales, condicionales o a plazo.

Por lo mismo, y de acuerdo con lo postulado por la Superintendencia de Seguridad

Social, de cumplirse con estos requisitos, puede aplicarse este modo de extinguir las
obligaciones hasta concurrencia de la deuda de menor cuantía.1217

114. Pago del subsidio a personas postradas o sin posibilidad de expresar voluntad

La Superintendencia de Seguridad Social ha entendido que "la persona con licencia

médica que no puede concurrir a percibir el subsidio por incapacidad laboral ni
autorizar a un tercero, notarialmente, a que lo haga en su nombre por estar postrado
o sin posibilidad de expresar voluntad —como lo es una persona en coma— en
realidad se trata de una persona que, en la práctica, se encuentra discapacitada física
y/o mentalmente en los términos previstos por el artículo 2º y siguientes de la
Ley Nº 18.600 de 1987, por lo que, en estricto rigor lo que corresponde es que la
administración de su patrimonio, entre los que se encuentra, la administración del
monto del subsidio por incapacidad laboral, se realice por un curador provisional o
definitivo conforme lo dispuesto por esa normativa".1218

Sin embargo, la misma Superintendencia reconoce que el subsidio puede ser

pagado por diversas formas que no requieren de la intervención del beneficiario en su
cobro, debiendo preferirse tales modalidades en estas circunstancias.1219 Pero, "con
el objeto de cumplir con la periodicidad en el pago del respectivo subsidio por
incapacidad laboral en caso que un trabajador estuviere imposibilitado de realizar el
cobro del subsidio y otorgar un mandato a un tercero con motivo de su especial
condición de salud, el contralor médico de la Compin o Subcomisión de la respectiva
licencia médica, deberá corroborar esa condición y será el profesional asistente social
de esa entidad, el que deberá ser autorizado por el Presidente de esa Compin o
Subcomisión respectiva para certificar que se encuentra al cuidado de un
tercero".1220

115. Pago atrasado de los subsidios. Reajustes e intereses

Aun cuando nuestra legislación es clara en ordenar cuándo debe pagarse el

subsidio, son muchas las oportunidades en que las entidades pagadoras (en
particular las estatales) incurren en serios atrasos, perjudicando a los trabajadores
enfermos y sus familias. Son bastantes las noticias aparecidas en los medios de
comunicación, denunciando las penurias sufridas por la población afectada para
obtener el pago de la prestación. Todo ello genera, fuera de las consecuencias
prácticas ya mencionadas, el problema de determinar si los subsidios atrasados
devengan intereses o, por lo menos, se reajustan.

En el parecer de la Superintendencia del ramo, ni el Decreto con Fuerza de

Ley Nº 44, de 1978, ni ninguna otra ley estatuye el pago de intereses o reajustes si
los subsidios son pagados con atraso, debiendo entonces ser solucionados en su
valor nominal, cualquiera sea la fecha de pago.1221

A pesar del silencio legal existente en orden a los reajustes e intereses, debería
contemplarse, en nuestro Derecho, la posibilidad de reajustar los subsidios pagados
con retraso, a fin de impedir la desvalorización de la moneda por las presiones
inflacionarias o, si se quiere, para sancionar a las entidades pagadoras que incurren
en estas prácticas ilegales.
 116. Rechazo del pago del subsidio

Según ya vimos, quien debe emitir el pronunciamiento sobre la licencia médica

debe, también, resolver si tiene el trabajador derecho al subsidio. Un supuesto distinto
a presentarse dice relación cuando la entidad pagadora del subsidio rechace pagarlo.

En caso de configurarse este hecho, sea por haber prescrito el derecho al cobro o
por cualquier otra causal, la entidad está obligada a entregar al beneficiario un
informe escrito y fundado en donde establezca las razones por las cuales ha resuelto
la aplicación de la prescripción del derecho a cobro, y los fundamentos y causales del
respectivo rechazo, en su caso.1222

El informe a evacuar por la entidad posee una gran importancia: permite al

beneficiario (o sus herederos) conocer a ciencia cierta las razones del porqué no tiene
derecho a la prestación, a fin de ejercer los recursos otorgados por nuestro Derecho
de mejor manera para el cobro del subsidio.

117. Pago de cotizaciones previsionales

A. Regla general

Los subsidios por incapacidad laboral, estando destinados a sustituir los ingresos no
percibidos por el trabajador a causa de su patología, son imponibles para previsión,
salud y cesantía, por así disponerlo tanto el artículo 3º del Decreto con Fuerza de
Ley Nº 44, de 1978, como el inciso 1º del artículo 8º de la Ley Nº 19.728. La
Superintendencia ha recalcado esta circunstancia al exponer que, durante los
períodos de incapacidad laboral, se deberán efectuar las cotizaciones previsionales y
de salud (sea del Antiguo o del Nuevo Sistema),1223 y de cesantía.1224 A fin de
estudiar de mejor manera este punto, trataremos por separado cada uno de estos
Sistemas.

Pero antes, debemos exponer un asunto relevante. Si bien las cotizaciones a

pagarse lo son con cargo al subsidio percibido por el trabajador, con prescindencia del
Sistema Previsional al que estuviere afiliado, quien las soporta en definitiva es la
entidad pagadora, pues el artículo 95 de la Ley Nº 18.768 ha establecido que los
subsidios deben incrementarse en el mismo monto de las cotizaciones que deban
efectuar los subsidiados. En consecuencia, los montos enterados erróneamente por la
entidad pagadora a una institución de previsión no deben ser devueltos al trabajador
subsidiado, sino a aquélla, pues son de su cargo y, por lo mismo, no se rebajan del
subsidio calculado.1225

Sobre los afiliados al Antiguo Sistema de Pensiones, el artículo 22 del Decreto con
Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, establece que, durante los períodos de incapacidad
laboral, ellos deberán efectuar las cotizaciones establecidas por la normativa vigente,
destinadas a financiar prestaciones de salud y de previsión, sobre sus
remuneraciones o rentas imponibles según corresponda. Tales cotizaciones se
efectuarán sobre la base de la última remuneración o renta imponible correspondiente
al mes anterior en que se haya iniciado la licencia o en su defecto la estipulada en el
respectivo contrato de trabajo, en su caso. Para este efecto, la referida remuneración
o renta imponible se reajustará en la misma oportunidad y porcentaje en que se
reajuste el subsidio respectivo. Corresponderá, finalmente, a las entidades pagadoras
de subsidios realizar las retenciones pertinentes y, declarar y enterar las cotizaciones
en las instituciones que correspondan, según la ley.

En cuanto al Nuevo Sistema de Pensiones, el artículo 17 del Decreto Ley Nº 3.500,

de 1980, prescribe, en líneas gruesas, que los afiliados a aquél, menores de 65 años
de edad, si son hombres, y menores de 60 años de edad, si son mujeres, deberán:

1º. Cotizar en su cuenta de capitalización individual el 10% de sus remuneraciones y

rentas imponibles;

2º. Efectuar una cotización adicional destinada al financiamiento de la

Administradora y a pagar la prima de seguro referido en el artículo 59. Tratándose de
trabajadores dependientes, la parte de la cotización adicional destinada al
financiamiento de aludido seguro, será de cargo del empleador, con excepción de los
trabajadores jóvenes que reciban subsidio previsional, mientras se encuentren
percibiéndolo.

3º. Durante los períodos de incapacidad laboral, afiliados y empleadores deberán

efectuar las cotizaciones ya aludidas; debiendo aquéllos efectuar la cotización para
salud establecida en los artículos 84 y 92, calculada sobre las remuneraciones o
rentas imponibles para salud, según corresponda. Estas cotizaciones deberán
efectuarse sobre la base de la última remuneración o renta imponible correspondiente
al mes anterior a que se haya iniciado la licencia o en su defecto la estipulada en el
respectivo contrato de trabajo, en su caso. Para este efecto, la remuneración o renta
imponible se reajustará en la misma oportunidad y porcentaje en que se reajuste el
subsidio. Las entidades pagadoras del subsidio deberán efectuar las respectivas
retenciones y enterar dichas cotizaciones en las instituciones correspondientes.

Si el trabajador se encuentra exento de efectuar cotizaciones para el Nuevo Sistema

de Pensiones, la entidad pagadora no puede descontarlas del subsidio ni enterarlas a
la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones.1226

Tampoco procede descontar y pagar aquellas cotizaciones que, conforme a la ley,

son voluntarias.1227
 En cuanto al pago de la cotización destinada a financiar el seguro de invalidez y
sobrevivencia estatuido por el Nuevo Sistema de Pensiones, debemos realizar una
precisión. Si el trabajador es independiente, siempre deberá asumir su pago. Pero si
es dependiente, su empleador es quien debe soportarlo, si existiere una relación
laboral vigente; pues, si expirare por causa distinta a la muerte del operario, es éste
quien pagar la cotización en cuestión, "mediante el descuento y entero respectivo
efectuado por la entidad pagadora del referido subsidio calculado".1228

Sobre el Régimen de Salud, debemos distinguir si el trabajador está afiliado a

Fonasa o a una Isapre. En el primer caso, la cotización a pagar es la legal del siete
por ciento, si el operario está afiliado al Nuevo Sistema de Pensiones; y la legal
ordinaria correspondiente, si es imponente del Antiguo Sistema de Pensiones.1229

Si estuviere afiliado a una Isapre, se deben pagar, con cargo al subsidio, las
cotizaciones correspondientes, sean iguales o superiores al siete por ciento antes
aludido. La razón de ello la encontramos en la propia regulación del Sistema de Salud
Privado: el afiliado puede pactar con la Isapre una cotización superior a la legal,
cualquiera sea su afiliación en los Sistemas de Pensiones.1230 Esta conclusión no
siempre fue sustentada por la Superintendencia de Seguridad Social: en un principio
entendió que la cotización a pagar solo era la del 7% legal.1231

El cálculo de las cotizaciones para Salud se sujetará a lo prescrito por el inciso 5º

del artículo 17 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, regla ya vista con anterioridad.

Cuando la remuneración mensual anterior es el producto de una cantidad menor de

días trabajados, sin que en el resto de los días se haya percibido el subsidio en
cuestión, se "amplifica" aquélla a treinta días, a fin de pagar las cotizaciones; a menos
que el trabajador fuera eventual, pues se le incrementaría de forma artificial su
remuneración.1232

En todo caso, con prescindencia de la afiliación del trabajador, y cualquiera sea la

cotización a pagar, ella debe comprender todo el período de incapacidad,
independiente de si se aplica o no el período de carencia.1233Por lo que, si el
trabajador tiene derecho a licencia médica por siete días, el subsidio lo percibirá por
solo cuatro días, pero deberá pagar, con cargo a éste, las cotizaciones
correspondientes a los tres días de carencia.

Y durante el período de incapacidad, tampoco se pagarán las cotizaciones de la

Ley Nº 16.744, al ser éstas de cargo exclusivo del empleador,1234siempre que el
trabajador sea dependiente.

Tratándose de las cotizaciones del seguro de cesantía, el artículo 8º de la

Ley Nº 19.728 establece que:
 "en caso de incapacidad laboral transitoria del trabajador, la cotización indicada en la
letra a) del artículo 5º, deberá ser retenida y enterada en la Sociedad Administradora, por la
respectiva entidad pagadora de subsidios. La cotización indicada en la letra b) del artículo
citado, será de cargo del empleador, quien la deberá declarar y pagar.

Las cotizaciones a que se refiere el inciso precedente deberán efectuarse sobre la base de
la última remuneración imponible efectuada para el Seguro, correspondiente al mes anterior
a aquél en que se haya iniciado la licencia médica o, en su defecto, la estipulada en el
respectivo contrato de trabajo. Para este efecto, la referida remuneración imponible se
reajustará en la misma oportunidad y porcentaje en que se reajuste el subsidio respectivo".

De la presente disposición debemos resaltar que:

1º. La cotización de la letra a) del artículo 5º es la de cargo del trabajador contratado

a plazo indefinido, y la de la letra b) es la que debe pagar el empleador. Mientras éste
debe pagarla sí o sí, la asumida por aquél se hará con cargo al subsidio percibido
estando vigente la incapacidad temporal.

2º. Las cotizaciones se pagarán teniendo como base la última remuneración

imponible efectuada para el seguro, correspondiente al mes anterior a aquél en que
se haya iniciado la licencia o, a falta de ella, de la estipulada en el contrato. La
remuneración se reajustará en la misma oportunidad y porcentaje en que se reajuste
el subsidio.

El órgano fiscalizador ha explicado que, del concepto de cotización personal del

trabajador aludido por el artículo 7º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, se
debe excluir la cotización de cargo del trabajador enunciada en la Ley Nº 19.728,
debiendo la entidad pagadora del subsidio deducirla del subsidio y pagarla donde
correspondiere;1235 no aplicándose lo previsto por el artículo 95 de la Ley Nº 18.768.

De igual manera ha dicho que, de proceder el período de carencia, "corresponde

descontar del subsidio a que tenga derecho el trabajador, la cotización para el seguro
de cesantía del 0,6% respecto de la totalidad del período de incapacidad".1236

También expuso que, "si durante el período de incapacidad laboral el trabajador no

devenga subsidios, por aplicación de la carencia establecida en el citado artículo 14,
no procederá que la entidad pagadora de subsidios entere la cotización del 0,6% para
el seguro de cesantía, por cuanto no existe subsidio del cual efectuar el
descuento".1237 Y si "posteriormente, el trabajador tiene una licencia médica
continuada, de manera que genere pago de al menos un día de subsidio, la entidad
pagadora del beneficio deberá descontar del subsidio que deba pagar, la cotización
para el seguro de cesantía de cargo del trabajador, correspondiente a todos los días
de incapacidad laboral, incluido el período de carencia. En este caso, la obligación de
la entidad pagadora de subsidio se genera solamente con el devengamiento del
subsidio, lo que ocurre con la autorización de la licencia posterior continuada que
generó el pago de al menos un día de subsidio".1238

El órgano fiscalizador ha sostenido que la licencia autorizada a consecuencia de

una reposición o apelación, y que confiere derecho al pago del subsidio, dará lugar a
la obligación de declarar y pagar la cotización para el seguro de cesantía desde el
momento en que se devenga el subsidio, esto es, una vez dictada la resolución que
ha dado lugar a la reconsideración o apelación.1239 Lo mismo se aplica si la licencia
médica fue originalmente reducida o ampliada, y tal resolución fue modificada con
posterioridad.1240

Y si el trabajador tuviere más de un empleador, "en caso de incapacidad laboral del

trabajador, las entidades pagadoras de los subsidios deberán descontar de los
mismos las cotizaciones para dicho seguro [de cesantía] que son de cargo del
trabajador, sobre la base de las respectivas remuneraciones que éste tenga".1241

B. Situación particular de los trabajadores independientes obligados a cotizar

Un asunto interesante y que suscitará problemas prácticos, dice relación con las
cotizaciones de los trabajadores independientes obligados a cotizar. Como ya vimos
arriba, los trabajadores independientes, para los efectos de la Seguridad Social,
pueden ser divididos en dos categorías: quienes están obligados a cotizar y quienes
no. Los primeros, en términos sencillos, pagarán sus cotizaciones con cargo a las
sumas retenidas por conceptos de impuestos a la renta. Pero si durante el año de
cobertura percibieren la prestación, se deben pagar las cotizaciones ya vistas,
habiendo un doble pago de cotizaciones y la no generación de rentas para el pago de
cotizaciones con cargo a las cantidades retenidas en la declaración anual de
impuesto a la renta durante los períodos de licencia médica; "lo que eventualmente
puede traducirse en que perciba una renta imponible anual inferior a cuatro ingresos
mínimos mensuales, monto que no le otorga cobertura como independiente obligado
[a cotizar]".1242

Por ello, la Superintendencia del ramo ha dispuesto que las entidades pagadoras
del subsidio deben, a fin de garantizar la cobertura futura de estos trabajadores,
cumplir con lo previsto por el artículo 17 del Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, en los
plazos expuestos en el artículo 19 del mismo cuerpo legal, reteniendo y enterando las
cotizaciones para pensiones y salud en las instituciones pertinentes. Éstas, por su
parte, deberán identificarlas a fin de imputarlas al período anual de cobertura
siguiente a iniciarse el 1 de julio de cada año.1243

Si al mes de julio del año siguiente a la declaración de impuestos, el trabajador

estuviere afiliado a una institución de salud distinta, quien recibió el pago de las
cotizaciones las transferirá a la nueva entidad, a más tardar, el último día del mes de
julio de cada año, sin necesidad que la nueva entidad previsional, o el trabajador,
soliciten tal traspaso.1244

Por ello, debe entenderse que el trabajador independiente obligado a cotizar se

encuentra al día en el pago de sus cotizaciones ante la nueva entidad de afiliación,
aun cuando las cotizaciones no hayan sido transferidas en la forma referida. Para
estos efectos, bastará que el trabajador exhiba el certificado de pago de cotizaciones
o de los montos de la prestación de los períodos correspondientes; sin perjuicio de
que pueda presentar su declaración anual de impuesto a la renta.1245

Y si el obligado a cotizar no lo hizo durante el proceso de declaración de renta

correspondiente, tendrá cobertura a partir del 1º de julio siempre que, por los
subsidios de incapacidad laboral del período anual de cobertura anterior, hubiere
cotizado sobre un monto mínimo total equivalente a cuatro ingresos mínimos
mensuales.1246

§ 5. E

118. Pago convencional de remuneraciones

Recordemos. Una consecuencia directa de la licencia médica es la suspensión del

contrato de trabajo. Ella impide a un trabajador prestar sus servicios y libera al
empleador de la obligación de pagar remuneraciones, pues no hay servicio que
contraprestar. Esta es la justificación para que nuestra legislación estableciera un
subsidio destinado a sustituir los ingresos no percibidos por el trabajador por no
laborar.

Pero existen trabajadores que, por la duración de sus licencias médicas, estarán
afectos al período de carencia, viendo así rebajados sus ingresos.

Aun cuando, en estricto rigor, el contrato de trabajo de estas personas esté

suspendido, nada impide al empleador, mediante un acto unilateral, pagar las
remuneraciones de aquellos días de carencia. En esta eventualidad, se podría hablar
de hasta una cláusula tácita. Tampoco hay obstáculo para las partes acordar en el
contrato de trabajo, en un documento posterior o en un instrumento colectivo esta
posibilidad, pues la libertad contractual les permite realizar esa clase de pactos.

Estas mismas razones permiten sostener que el empleador puede pagar la parte de
las remuneraciones de los trabajadores que, por su alto nivel de ingresos, perciban
subsidios iguales o inferiores al tope legal para cotizaciones previsionales, o que
pague las remuneraciones íntegras.
 119. Pago de las remuneraciones ocasionales

Aun cuando las remuneraciones ocasionales tratadas antes no forman parte de la

base de cálculo del subsidio, el trabajador no pierde su derecho a percibirlas en los
términos y dentro de los plazos establecidos por el contrato. Reconocido este derecho
en forma expresa por el artículo 11 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978,
ningún empleador podrá excusarse de incumplir su obligación so pretexto de que el
trabajador no esté laborando o perciba el subsidio por incapacidad laboral.1247

En este sentido, la Dirección del Trabajo ha concluido que los aguinaldos de fiestas
patrias y de navidad, los bonos por fallecimiento de carga familiar o de padres, los
bonos escolares por cada hijo o carga de familia, los bonos de vacaciones y el de
antigüedad, entre otros, que quedaron excluidos de la base de cálculo del subsidio
por ser ocasionales, deben ser pagados por el empleador al trabajador con licencia
médica en los plazos y en la forma convenidos.1248

120. Pago de remuneraciones desfasadas

Otro problema presentado con las remuneraciones trata sobre las que, para este
efecto, denominaremos "desfasadas". Ellas son las que, devengadas en un momento
dado, son pagadas por el empleador con retraso, cualquiera sea la causa de ello.

Por cuanto el empleador debe solucionar las remuneraciones en el plazo convenido,

incurriendo en incumplimiento de contrato si así no lo hiciere; y teniendo presente que
la licencia médica suspende el contrato de trabajo, es posible concebir que el
empleador no debe pagar, vigente la licencia médica y percibiendo el trabajador el
subsidio, las remuneraciones desfasadas.

Pero dicha idea es errada. Como bien ha sostenido la Dirección del Trabajo, no
resulta jurídicamente procedente que el trabajador con licencia médica perciba solo el
subsidio si existieren remuneraciones desfasadas en su favor, pues implicará que se
vería privado de recibir sus remuneraciones, más aún si se considera que el
empleador estaría incumpliendo con su obligación de pagarlas en la oportunidad
correspondiente.1249

121. Pago de remuneraciones no imponibles para servidores públicos regidos por el

Código del Trabajo

De acuerdo con el artículo 18 del Decreto Ley Nº 3.529, de 1980, "los servidores del
Estado, regidos por el Código del Trabajo, que se acojan a subsidio de reposo
preventivo, a licencia maternal, a permiso postnatal parental o a licencia por
enfermedad común, tendrán derecho a percibir las remuneraciones no imponibles que
les correspondieren, las que les serán pagadas por la respectiva entidad
empleadora".

§ 6. E , ,

122. Extinción del subsidio

El subsidio se extingue por alguna de las siguientes causales:

1ª. Término de la licencia médica.

2ª. Invalidación de la licencia médica, mediante un redictamen. En este supuesto, el

trabajador afectado deberá devolver los subsidios percibidos, en la forma más abajo
mencionada.

En caso alguno el derecho se extingue por el término del contrato de trabajo si el

beneficiario es dependiente, pues el artículo 15 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1,
de 1978, así lo sostiene. Pero ¿qué ocurre con los trabajadores independientes que
dejan de ser tales? Nuestra actual legislación nada contempla al respecto.

Si estimamos que el subsidio pretende sustituir los ingresos perdidos a

consecuencia de la enfermedad, podríamos entender que los trabajadores
independientes perderían el derecho a su acceso; pero esa solución sería
discriminatoria, pues les dejaría en un plano de desigualdad ante los dependientes.

Todo nos hace suponer que los trabajadores independientes comprendidos en este
supuesto conservan el derecho a la prestación, siempre y cuando las licencias
médicas que le den origen sean continuas.

123. Devolución o reintegro de subsidios indebidamente percibidos

En el Capítulo anterior vimos ciertas causales de rechazo o de invalidación de una

licencia médica. También estudiamos el redictamen que sobre ella puede recaer. Pero
no tratamos las consecuencias de lo anterior. Pues bien, según el artículo 63 del
Reglamento, la devolución o reintegro de los subsidios indebidamente percibidos por
el beneficiario de una licencia no autorizada, rechazada o invalidada, es obligatorio;
siendo deber del empleador adoptar las medidas conducentes al inmediato reintegro,
por parte del trabajador, de tales subsidios.
 La devolución o reintegro en cuestión, en palabras de la Superintendencia de
Seguridad Social, solo se podría solicitar cuando se encuentre a firme la resolución de
rechazo o reducción de la licencia médica;1250 esto es, cuando se hayan agotado los
recursos administrativos y judiciales tendientes a impugnar la resolución, o cuando
transcurrieren los plazos legales para deducirlos, sin que se hayan interpuesto. En un
sentido semejante se ha pronunciado la Dirección del Trabajo.1251

Aunque el Reglamento parece ser categórico en orden a imponer la devolución del

subsidio indebido, la legislación morigera bastante tamaña carga. En tal sentido, el
inciso 1º del artículo 3º del Decreto Ley Nº 3.536, de 1980, permite a los jefes
superiores de las instituciones de previsión social (entendidas aquí las Compin, las
Unidades de Licencias Médicas y las Isapre) y a los directorios de las Cajas de
Compensación, a petición expresa de cada interesado (y solo a solicitud, según el
artículo 2º del Decreto Nº 20, de 1981), otorgarles facilidades para la restitución y
pago de las sumas que hayan percibido por concepto de prestaciones de Seguridad
Social erróneamente concedidas. También podrán, de acuerdo con el inciso 2º del
artículo 3º del Decreto Ley citado y cuando circunstancias calificadas así lo
justifiquen, remitir la obligación de restituir esas cantidades. Esta condonación,
conforme reza el artículo 7º del Decreto Nº 20, de 1981, puede ser total o parcial.

Pero no podrán condonarse las deudas provenientes de cantidades indebidamente

percibidas u otorgarse facilidades para su reintegro —expone el artículo 6º del aludido
Decreto—, cuando éstas hayan sido canceladas por el deudor. No obstante, cuando
la devolución sea parcial, podrá condonarse el saldo o concederse facilidades, según
proceda.

Para resolver, deberán contar con un informe socio-económico del trabajador1252y

de su grupo familiar, conforme dispone el artículo 3º del Decreto Nº 20, de 1981; en el
cual deberán considerarse, entre otros que se estimen pertinentes, los siguientes
elementos y circunstancias:

a) monto de la remuneración o pensión del trabajador y demás ingresos que pueda

percibir;

b) conformación del grupo familiar del imponente, esto es, determinación del
número de cargas que viven a sus expensas, sean o no causantes de asignación
familiar;

c) ingresos percibidos por los miembros del grupo familiar, y

d) si la percepción indebida de las sumas correspondientes a prestaciones de

Seguridad Social se ha debido, en todo o parte, a mala fe, culpa o dolo del trabajador.
 Para efectos del Decreto, su artículo 4º entiende que las cargas viven a expensas
del imponente cuando no perciben ingresos o éstos son iguales o inferiores a un
sueldo vital mensual de la Región Metropolitana.1253

Si se otorgaren facilidades para la restitución de las sumas percibidas de forma

indebida, el inciso 1º del artículo 4º del Decreto señala que las cuotas o descuentos
mensuales que se fijen para el servicio de la deuda, no podrán comprometer más del
20% de la remuneración o pensión del interesado y no podrá fijarse un plazo de
reintegro superior a treinta y seis meses. Este plazo podrá ampliarse, señala su
inciso 2º, cuando en las condiciones expresadas no se alcance a cubrir la deuda en el
plazo señalado y no proceda condonar total o parcialmente lo adeudado.

Y para concluir, los artículos 3º inciso 3º del Decreto Ley Nº 3.536, de 1980, y 8º del
Decreto Nº 20, de 1981, ordenan a las entidades autorizadas informar
semestralmente a la Superintendencia de Seguridad Social, sobre las deudas
condonadas en uso de sus facultades.

124. Incompatibilidad del subsidio

Es natural que una persona se enfrente a más de una contingencia social en un

momento determinado. En estas circunstancias, podría acceder a las prestaciones
establecidas por la legislación para cada una de ellas con facilidad. Pero son muchas
las ocasiones en que aquellas tienen un mismo carácter y una misma finalidad. Por
ejemplo, una mujer embarazada y enferma podría causar un subsidio por maternidad
y otro por incapacidad laboral.

A fin de impedir la percepción de diversas prestaciones pecuniarias por distintos

orígenes y sustitutivas de ingresos, nuestro Derecho ha consagrado un conjunto de
reglas tendientes a declarar la incompatibilidad del subsidio objeto de este Capítulo
con otras prestaciones y a regular desde o hasta cuándo el trabajador accederá a uno
u otro beneficio.

Es así que la prestación es incompatible con el subsidio de maternidad, el derivado

del descanso postnatal parental, el de enfermedad grave del niño menor de un año, el
de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, y el contemplado en la
Ley Nº 21.063; todo ello según se desprende de los artículos 15 del Decreto con
Fuerza de Ley Nº 44, de 1978; 155 inciso 1º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de
2005, en relación con su artículo 150; 198, 199 y 200 del Código del Trabajo; 30 de la
Ley Nº 17.744; y 19 inciso 1º de la Ley Nº 21.063.

La incompatibilidad del subsidio por incapacidad laboral y el descanso postnatal

parental, se encuentra resuelta por los incisos 3º y siguientes del artículo 25 del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978. El primero de los incisos en cuestión
establece que, si el trabajador o trabajadora hace uso del derecho para
reincorporarse a trabajar según lo establecido en el artículo 197 bis del Código del
Trabajo, el subsidio por maternidad equivaldrá al 50% del que ya estuviera
percibiendo; el cual será compatible con el originado por una licencia médica por
enfermedad o accidente común. Para su base de cálculo, de acuerdo con el segundo
de los incisos en cuestión, "se considerará exclusivamente la remuneración mensual
neta que origine dicha reincorporación, el subsidio derivado de ella, o ambos. En caso
de que la trabajadora o el trabajador no registren cotizaciones suficientes para enterar
los meses a promediar, se considerará para estos efectos la remuneración mensual
neta resultante del contrato de trabajo que corresponda a la reincorporación, las
veces que sea necesario".

No obstante —dice el inciso 5º— cuando el permiso postnatal parental se ejerciere

conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 197 bis del Código del
Trabajo y la trabajadora o el trabajador tenga derecho al subsidio establecido en el
artículo 199 del mismo Código, la suma de los valores diarios de ambos subsidios no
podrá exceder, en ningún caso, el monto diario del subsidio por permiso postnatal
parental que le hubiere correspondido de no haberse reincorporado a trabajar.
Asimismo, la suma total de ambos subsidios durante el período de permiso postnatal
parental no podrá exceder el monto equivalente al subsidio que le hubiere
correspondido por dicho permiso, de no haberse reincorporado a trabajar. Al
completarse dicha suma, se extinguirá el permiso postnatal parental.

Conforme a lo prescrito por el artículo 26 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de
1978, "los derechos a los subsidios a que se refiere este decreto y los regidos por la
Ley Nº 16.744, son incompatibles entre sí, pero podrán ser ejercidos sucesivamente
mientras la incapacidad laboral subsista por alguna de sus causas". La razón de esta
incompatibilidad es más que obvia: ambas prestaciones se derivan de contingencias
distintas, tal como vimos en el Capítulo I. Aun cuando existan elementos que las
hagan semejantes, y a pesar de la existencia de casos en donde delimitar una de otra
se hace muy difícil, hay algo muy claro en nuestro Derecho: no se puede percibir una
doble prestación pecuniaria por un mismo hecho causador de un estado de
necesidad. Este razonamiento se refuerza al recordar el régimen de la Ley Nº 16.744
para las licencias médicas rechazadas por el origen de la patología, al cual nos
remitimos.

Lo interesante de esta disposición es que permite que ambas prestaciones,

incompatibles de por sí, puedan ser percibidas de forma sucesiva: esto es, una en
pos de la otra, "mientras la incapacidad laboral subsista por alguna de sus causas".
¿Qué quiere decir esta última frase? Estimamos que la legislación reconoce, por lo
menos, dos cosas: que una patología puede encontrarse en una especie de nebulosa
médica, en donde no pueda saberse a ciencia cierta cuál es su real origen; y que
alguien puede padecer otra patología de origen diverso estando ya enferma.

El subsidio contemplado por la Ley Nº 21.063 es incompatible con el que estamos

estudiando. Según los incisos 1º y 2º de su artículo 19, aquél solo podrá usarse una
vez finalizada la licencia médica que causare a éste. Además, la prestación conferida
por tal ley se suspenderá mientras el trabajador perciba el subsidio por incapacidad
laboral; pero es compatible con el pago de subsidio de origen común, utilizado en
jornada parcial si el trabajador obtuviere una licencia médica parcial contemplada por
la mentada ley.

El derecho al subsidio, según lo dispuesto por el artículo 26 del Decreto con Fuerza
de Ley Nº 44, de 1978, también es incompatible con el derecho al subsidio de
cesantía, pero éste podrá ser ejercido cuando el primero termine. Para determinar la
duración del subsidio de cesantía, éste se considerará iniciado desde la fecha de la
terminación del contrato de trabajo, cualquiera sea la fecha del ejercicio del derecho a
subsidio.

Pero la prestación que estamos viendo no es incompatible con el seguro de

cesantía, pues, como bien afirma la Superintendencia de Seguridad Social, la ley que
lo regula no establece ninguna restricción al respecto.1254

Este subsidio también es incompatible con las pensiones por invalidez, si se

generan por las mismas causas que produjeron la invalidez, de acuerdo con lo
previsto por los artículos 12 inciso 2º del Decreto Ley Nº 3.500 y 95 del Decreto Nº 57,
de 1990. En otras palabras, solo hay incompatibilidad si la licencia médica que
antecede al subsidio fue otorgada por patología que dio lugar a la declaración de
invalidez (sea total o parcial).

Ahora bien, si el trabajador percibiere el subsidio habiendo iniciado la tramitación

para la calificación de la invalidez, el asunto se complica. Según nuestro Derecho, la
pensión transitoria de invalidez, por regla general, se devenga a contar de la fecha
señalada por el dictamen respectivo, mientras que la pensión de invalidez se
devengará desde la fecha de declaración de la invalidez, la cual corresponderá a la
fecha de presentación de la respectiva solicitud de pensión. Pero si estuviere
percibiendo el subsidio, la pensión se devengará desde el día siguiente al de término
de la última licencia médica vigente a la fecha en que quede ejecutoriado el dictamen.

Hay incompatibilidad si el trabajador que, percibiendo el subsidio al momento de

suscribir la solicitud de pensión de invalidez o durante el proceso de calificación,
continuare percibiéndolo al tiempo en que quedó ejecutoriado el dictamen de
invalidez, siempre que las causas fundantes de la emisión de la licencia médica
fueran las mismas que originaron la invalidez.1255 Y si a la fecha en que quedó
ejecutoriado el dictamen, el afiliado ya no estaba en goce del subsidio, la fecha de
devengamiento de la pensión corresponderá a la de presentación de la solicitud. En
este caso, la Administradora de Fondos de Pensiones deberá informar al afiliado, con
copia a la entidad pagadora, la obligación de devolver a esta última los subsidios que
se devengaron por las mismas patologías que dieron origen a la pensión de
invalidez.1256
 Toca a la respectiva Administradora de Fondos de Pensiones determinar si se
aplicará o no la regla de compatibilidad de los subsidios y la pensión.1257 Para ello,
deberá, dentro del plazo de dos días hábiles contado desde que reciba el dictamen de
invalidez ejecutoriado, solicitar a la entidad pagadora de subsidio información sobre la
fecha de inicio y término de la licencia médica vigente a la fecha de ejecutoría, que
generó derecho a subsidio por incapacidad laboral, y las patologías invocadas en esa
licencia médica. Para lo anterior, la Administradora deberá adjuntar copia del
dictamen ejecutoriado.1258

Del mérito de los antecedentes, se determinará si se aplica o no la regla de

compatibilidad ya mencionada.1259 Pero si hay dudas sobre si los diagnósticos
invalidantes son los mismos que causaron las licencias médicas, la Administradora
deberá requerir, dentro de los dos días hábiles contados desde la recepción de la
información proporcionada por la entidad pagadora, un pronunciamiento definitivo a la
Comisión Médica Regional respectiva.1260 Se deberán acompañar los antecedentes
del caso, incluso el expediente de invalidez si estuviera en su poder, y la respectiva
solicitud, en formato de libre diseño que debe contener espacio para la respuesta de
la Comisión Médica. Esta última se pronunciará en un plazo no superior a tres días
hábiles.1261

125. Prescripción del subsidio

El derecho a impetrar el subsidio en cuestión no es eterno: prescribe, y en un plazo

en extremo breve: seis meses, contados desde que termina la respectiva licencia, de
acuerdo con lo prescrito por el inciso 2º del artículo 155 del Decreto con Fuerza de
Ley Nº 1, de 2005.

Para entender de mejor manera esta regla de prescripción, debemos efectuar una
serie de precisiones. La primera se relaciona con determinar qué es lo que prescribe.
Según el texto de la ley, lo que prescribe es el derecho a impetrar, o sea, el solicitar
una gracia y el conseguirla.1262En otros términos, y siguiendo a las
Superintendencias de Seguridad Social y de Salud, el plazo de prescripción "se
encuentra referido tanto a la solicitud del beneficio como a su cobro efectivo, de tal
manera que dentro de dicho plazo el beneficiario deberá haber solicitado y cobrado el
subsidio al que la licencia médica autorizada le ha dado derecho. Esto quiere decir
que transcurridos los seis meses desde el término del respectivo reposo, precluye el
derecho a cobro por parte del beneficiario".1263Pero, contrario a lo que pudiéramos
suponer, la gestión a realizar por el trabajador, para efectos de la prescripción, es la
de cobrar materialmente el subsidio, pues la sola presentación de la licencia médica
implica la solicitud del beneficio.1264
 La segunda corresponde a las ya vistas licencias médicas continuas. Por cuanto
ellas se estiman como un solo instrumento, el plazo de prescripción comienza a
contarse desde que termina la última licencia médica continua.1265

La tercera trata sobre el hecho de que, al ser el subsidio una prestación de carácter
previsional, la prescripción solo debe ser aplicada cuando el descuido o negligencia
del beneficiario en cobrarlo no haya sido desvirtuado por la existencia de alguna
gestión útil o algún hecho constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, en los términos
del artículo 45 del Código Civil.

Lo anterior exige a la entidad pagadora determinar si concurre una causal de

interrupción de la prescripción, o si ha operado el caso fortuito o la fuerza mayor.

El Derecho Civil establece que la prescripción extintiva de corto plazo solo admite la
interrupción, la cual puede ser natural o civil. También enseña que toda deuda cuya
acción haya prescrito se convierte en una obligación natural. La Superintendencia de
Seguridad Social, en este orden de ideas, ha sido categórica en exponer que, si la
entidad pagadora no ha enterado el respectivo subsidio porque el trabajador no lo
cobró dentro de plazo, no precluye el derecho si se dan las causales de no
procedencia de la aplicación de la prescripción; debiendo cada entidad pagadora
gestionar, a petición del interesado, la revalidación del cheque correspondiente y
efectuar el pago al beneficiario, sin tener que recabar una resolución por parte del
órgano fiscalizador a este respecto, pues no hay controversia sobre el derecho a la
prestación.1266

La primera causal de no procedencia de la aplicación del subsidio (o de interrupción

de la prescripción extintiva) es la existencia de alguna gestión útil. Para estos efectos,
entenderemos por gestión útil aquella que implica, por parte del interesado, su
voluntad en orden a impetrar el subsidio. Para la Superintendencia de Seguridad
Social, "la realización de una o más gestiones útiles efectuadas por el beneficiario,
dentro del lapso de los seis meses contados desde el término del reposo, tales como
presentaciones ante esta Superintendencia1267-1268o ante las entidades
pagadoras,1269interrumpirán el plazo de prescripción, ya citado. Por tanto, en caso
de acreditarse lo anterior, la entidad deberá pagar el monto del subsidio por
incapacidad laboral al beneficiario, sin necesidad de contar con una resolución previa
de esta Superintendencia que así lo ordene".1270

La segunda es el caso fortuito o fuerza mayor. El órgano fiscalizador ha dicho sobre

él que, aplicando el principio general del Derecho según el cual nadie puede ser
obligado a lo imposible, no es procedente "exigir una cierta conducta cuando la
persona ha estado impedida de llevarla a cabo, en este caso, el cobro del subsidio
por incapacidad laboral derivado de una licencia médica, dentro del plazo de seis
meses contados desde el término del reposo".1271
 La misma institución ha entendido configurarse esta causal cuando:

a) Una licencia médica, que es parte de un reposo continuo y por el mismo cuadro
clínico habiendo sido rechazada, es autorizada con posterioridad. Lo anterior procede
respecto del derecho a cobro del subsidio derivado de la licencia médica en sí, como
también de las posteriores que, por incumplimiento del requisito de cotizaciones
mínimas, no generaron con anterioridad el derecho a subsidio por incapacidad
laboral.1272

b) Se han presentado problemas en el sistema computacional o administrativo de

las entidades pagadoras que impidieron la generación del respectivo subsidio.1273

c) La persona beneficiaria está privada de libertad durante el período de seis meses

que tenía para su cobro. El plazo, en este supuesto, se contará desde que aquélla
recupere su libertad.1274

d) Falta el contrato de trabajo, anexos, liquidaciones de remuneración o finiquito

para efectos de realizar el cálculo de la prestación. La obtención de ellos es una
obligación de la entidad pagadora que debe exigirla al momento del ingreso de la
licencia médica, debiendo devolverla para que se completen los antecedentes
faltantes y, además, fecharla en forma previa a su devolución, para efectos del
cumplimiento de los respectivos plazos de tramitación; por cuanto las consecuencias
de la inacción de la entidad pagadora no pueden causar perjuicios al trabajador.1275

e) Quien solicita el cobro es un heredero del beneficiario.1276 El subsidio

devengado ingresa al patrimonio de una persona, trasmitiéndose el derecho a su
cobro y percepción a sus herederos.1277 La prestación debe, además, ser pagada a
los herederos sin necesidad de tramitar la posesión efectiva de la herencia, a
condición que sean el cónyuge, padres o hijos del causante, y siempre que deban
percibir sumas no superiores a cinco Unidades Tributarias Anuales.1278

f) El beneficiario no tuvo conocimiento oportuno de la disponibilidad del pago del

subsidio reclamado en la página web de Fonasa (o la que la reemplace) o de la Caja
de Compensación, siempre que aquél así lo acredite con la consulta en el módulo
"estado de la licencia médica", dispuesto en la página web correspondiente.1279

g) El trabajador es extranjero y no tenga su RUT, siempre que pruebe

desempeñarse como trabajador dependiente.1280

h) La cédula de identidad del beneficiario se encuentre vencida, ha sido renovada o

se extraviare; pero cesará el caso fortuito o fuerza mayor cuando es emitido el nuevo
documento, momento desde el cual debe contabilizarse el plazo que restaba para el
cobro del subsidio.1281 Recordemos que la prescripción extintiva de corto plazo no
admite suspensión alguna sino solo interrupción, la cual hace perder todo el tiempo
transcurrido.

i) Existen períodos de reposo superpuestos. En este caso, la entidad respectiva

deberá obtener la regularización de aquéllos por quien correspondiere, y el plazo de
prescripción correrá recién desde que se obtenga ella.

§ 7. F

126. Atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social y procedimiento

sancionatorio

Según lo estudiado en su momento, del inciso final del artículo 1º de la

Ley Nº 16.395, se desprende que la Superintendencia de Seguridad Social es la
encargada de supervigilar y fiscalizar los regímenes de Seguridad Social, así como a
las instituciones que los administren.

Pues bien, siendo el subsidio una prestación propia de tal régimen, y existiendo
entidades encargadas de administrarlo, toca a aquélla fiscalizar la correcta
administración de la prestación, sin perjuicio de las atribuciones que, al afecto, posee
la Superintendencia de Salud.

En particular, el artículo 23 de la aludida Ley dispone que "las Cajas de

Compensación de Asignación Familiar a que se refiere la Ley Nº 18.833, estarán
sometidas a la supervigilancia y fiscalización de la Superintendencia de Seguridad
Social, la cual tendrá a su cargo la aplicación de las leyes y reglamentos vigentes
respecto de dichas Cajas". Y su artículo 27 establece que, "en lo que no se refiere a
funciones derivadas del Código Sanitario, el Servicio Nacional de Salud1282estará
sometido al control administrativo y técnico de la Superintendencia de Seguridad
Social, la que conservará sus actuales facultades".

En la materia que nos atañe, el artículo 35 de la Ley establece que:

"en el ejercicio de su labor fiscalizadora, la Superintendencia deberá siempre informar a la

entidad respectiva acerca de la materia específica objeto de la fiscalización y de la
normativa pertinente, realizando las diligencias proporcionales al objeto de la fiscalización.

Para el cumplimiento de sus funciones y atribuciones, la Superintendencia podrá

inspeccionar todas las operaciones, bienes, libros, cuentas, archivos y documentos de las
instituciones sometidas a su supervigilancia, y requerir de ellas o de sus administradores,
asesores, auditores o personal, los antecedentes y explicaciones que juzgue necesarios.
 Igualmente, podrá solicitar la entrega de los documentos o libros o antecedentes que sean
necesarios para fines de fiscalización, sin alterar el desenvolvimiento normal de las
actividades del afectado.

La Superintendencia, mediante resolución, determinará aquellos libros, archivos y

documentos de las entidades fiscalizadas que deberán estar permanentemente disponibles
para su examen en su domicilio o en la sede principal de su actividad.

También la Superintendencia podrá requerir a los organismos fiscalizados que le

proporcionen la información necesaria para desarrollar sus funciones a través de medios
electrónicos, como asimismo que se le otorgue acceso a los sistemas de información que
posean estas instituciones, en los casos que determine a través de sus instrucciones y
adoptando todas las medidas necesarias para asegurar el resguardo de la confidencialidad
de la información sensible.

Además, podrá solicitar declaración por escrito o citar a declarar a los jefes superiores,
representantes, administradores, directores, asesores, auditores y dependientes de las
entidades o personas fiscalizadas, en los casos en que lo estime necesario para el
cumplimiento de sus funciones. No estarán obligadas a concurrir a declarar las personas
indicadas en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, a las cuales la
Superintendencia deberá pedir declaración por escrito".

Pero las reglas más importantes están dadas por los artículos 38 y 39 de la ley en
cuestión. El primero de los artículos citados le concede a la Superintendencia:

"las siguientes atribuciones respecto de las instituciones de previsión social sometidas a su

fiscalización:

a) Modificar y hacer uniformes los métodos de contabilidad de acuerdo con los sistemas
técnicos más económicos y modernos;

b) Establecer los procedimientos que las instituciones de previsión social deben seguir en el
manejo de los fondos y bienes de esas instituciones, así como la forma de presentar las
cuentas, confeccionar los inventarios y todo lo que se refiere a la inversión, manejo y
enajenación de esos fondos y bienes;

c) Ordenar la realización de balances de situación, actuariales y de acumulaciones;

disponer la confección de las estadísticas demográficas que interesen a la previsión y
establecer las bases biométricas y financieras de los balances y las formas analítico-
matemáticas, en orden a uniformar todos los métodos de cálculo que conduzcan a la
avaluación actuarial del activo y pasivo de las instituciones sometidas a su control;

d) Emitir instrucciones para el mejor otorgamiento de los beneficios a los imponentes; y

e) Fijar la interpretación de las leyes y reglamentos de previsión social y ordenar a las

instituciones sometidas a su fiscalización que se ajusten a esta interpretación".
 Es evidente que estas atribuciones buscan la mejor administración de las entidades
fiscalizadoras como de las prestaciones a otorgar. En particular, la Superintendencia
debe emitir las instrucciones tendientes al mejor otorgamiento de las prestaciones de
Seguridad Social a sus beneficiarios, lo que advertimos a través de las abundantes
Circulares referidas en este Capítulo. Y si a ello le añadimos la potestad interpretativa,
la función del órgano fiscalizador se refuerza: no solo puede dar órdenes, sino que
también fijar el sentido de las leyes y obligar a los fiscalizados a seguirlas. De este
modo, se impone una uniformidad a las entidades, aun cuando ellas sean muchas y
muy distintas entre sí.

El artículo 39, a su vez, le otorga:

"competencia para investigar, examinar, revisar y pronunciarse sobre todos los actos de las
gestiones administrativas y técnicas de las instituciones fiscalizadas, en las materias de su
competencia, y en el otorgamiento de los beneficios a sus asegurados; establecerá si se
han cumplido las leyes vigentes referentes a inversiones y otorgamiento de beneficios y, en
especial, conocerá los gastos e inversiones de las entidades sometidas integralmente a su
supervigilancia.

El examen de la gestión financiera, especialmente, tendrá por objeto hacer el análisis del
patrimonio de las instituciones, tanto en su aspecto puramente económico como en el de su
capacidad para responder a los beneficios que se devengarán en el futuro".

Como podemos notar, la Superintendencia no solo puede investigar, examinar,

revisar y pronunciarse sobre las actuaciones internas de las entidades fiscalizadas,
sino también de los actos emitidos respecto de los beneficios de Seguridad Social que
deben administrar. Esta potestad, contrario a lo que podríamos suponer, puede ser
ejercida de oficio, sin necesidad de petición de parte. El órgano fiscalizador podría
iniciar un procedimiento aun contra la voluntad del beneficiario de la prestación.

Ya en materia sancionatoria, los incisos 1º y 2º del artículo 48 de la Ley señalan

que:

"será facultad de la Superintendencia de Seguridad Social ordenar que se realicen

auditorías o instruir los procedimientos sancionatorios que correspondan a las instituciones
públicas sometidas a su fiscalización, para acreditar las infracciones y las
responsabilidades en los hechos investigados, sin perjuicio de las facultades que sobre la
misma materia tienen los jefes de servicios respectivos.

En las demás entidades fiscalizadas, la Superintendencia podrá ordenar que se realicen

auditorías o instruir los procedimientos sancionatorios pertinentes para acreditar las
infracciones y las responsabilidades que correspondan en los hechos investigados".

El procedimiento sancionatorio se encuentra regulado por el artículo 55 de la Ley.

Su texto establece que:
 "la instrucción del procedimiento sancionatorio se realizará por un funcionario de la
Superintendencia que recibirá el nombre de instructor. Dicho procedimiento se iniciará con
una formulación precisa de los cargos, los que se notificarán al presunto infractor por carta
certificada, remitida al domicilio que éste tenga registrado ante la Superintendencia,
confiriéndole un plazo de quince días para formular los descargos.

La formulación de cargos señalará una descripción clara y precisa de los hechos que se
estimen constitutivos de infracción y la fecha de su verificación; las leyes, reglamentos,
estatutos y demás normas que las rijan o las instrucciones o dictámenes emitidos por la
Superintendencia en uso de sus atribuciones, y la sanción asignada.

Recibidos los descargos o transcurrido el plazo otorgado para ello, la Superintendencia

examinará el mérito de los antecedentes, y podrá ordenar la realización de las pericias e
inspecciones que sean pertinentes y la recepción de los demás medios probatorios que
procedan.

Los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores podrán acreditarse

mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme
a las reglas de la sana crítica".

El artículo siguiente dispone que, cumplidos los trámites anteriores, el instructor del
procedimiento sancionatorio emitirá, dentro de cinco días hábiles, un dictamen
fundado en el cual propondrá la absolución o sanción que a su juicio corresponda
aplicar. Emitido éste, elevará los antecedentes al Superintendente, quien resolverá en
el plazo de quince días hábiles, dictando al efecto una resolución fundada en la cual
absolverá al infractor o aplicará la sanción, en su caso.

No obstante, el Superintendente podrá ordenar la realización de nuevas diligencias

o la corrección de vicios de procedimiento, fijando un plazo para tales efectos. En este
caso deberá dar audiencia al investigado.

Ninguna persona podrá ser sancionada por hechos que no hubiesen sido materia de
cargos.

El artículo 57 previene que:

"sin perjuicio de las facultades que corresponden a la Superintendencia de Seguridad

Social, en virtud de lo prescrito en los artículos anteriores, ésta podrá aplicar a las
instituciones sometidas a su fiscalización, así como a sus directores, jefes de servicio,
gerentes generales y ejecutivos relacionados con la administración superior de las mismas,
que incurrieren en infracciones a las leyes, reglamentos, estatutos y demás normas que las
rijan o a sus instrucciones o dictámenes emitidos en uso de sus atribuciones legales, las
sanciones a que se refiere el artículo 28 del Decreto Ley Nº 3.538, de 1980, previa
investigación de los hechos. La multa a que se refiere el Nº 2 de dicha disposición legal,
ascenderá hasta un monto equivalente a 15.000 Unidades de Fomento. En el evento que
dicha multa se aplique a personas naturales, de ella deberá responder personalmente el
infractor.
 El monto específico de la multa se determinará apreciando fundadamente la gravedad y las
consecuencias del hecho, la capacidad económica del infractor y si éste hubiere cometido
otras infracciones de cualquier naturaleza en forma reiterada. Se entenderá que son
infracciones reiteradas cuando se hayan cometido dos o más de ellas en los últimos
veinticuatro meses.

En todo caso, los consejeros, directores, vicepresidentes y administradores de las

instituciones sometidas a la fiscalización de la Superintendencia que hubieren sido
sancionados de acuerdo al número 3 del artículo 28 del Decreto Ley Nº 3.538, de 1980, o
se les apliquen multas por infracciones reiteradas, no podrán ser nuevamente designados
ni elegidos en los cargos señalados anteriormente, por el período de cinco años contado
desde la fecha en que surta efectos la resolución que aplique la respectiva medida
disciplinaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 59 de esta ley.

Las sanciones que se impongan constarán en un registro público que para tal efecto llevará
la Superintendencia de Seguridad Social, el cual será difundido por los medios que
establezca el Superintendente".

A nivel de recursos, el artículo 58 establece que:

"en contra de las medidas disciplinarias que adopte el Superintendente de Seguridad Social
en uso de las facultades que le otorga el artículo 57º, que imponga las sanciones de los
Nºs. 2 y 3 del artículo 28, del Decreto Ley Nº 3.538, de 1980,1283podrá reclamarse ante la
Corte de Apelaciones de Santiago dentro del plazo de quince días hábiles contado desde
su notificación por carta certificada. Si el afectado tuviere su domicilio fuera del territorio
jurisdiccional de dicha Corte, el término para reclamar se aumentará de acuerdo con la
tabla de emplazamiento a que se refiere el artículo 259º del Código de Procedimiento Civil.

La reclamación se tramitará en cuenta y con preferencia, previo informe de la

Superintendencia de Seguridad Social, que deberá remitirse en el plazo de seis días
hábiles. Vencido este plazo, el tribunal procederá a la vista de la causa y resolverá sin más
trámite. En contra de la resolución que dicte la Corte, no procederá recurso alguno".

Vencido el plazo referido en el inciso 1º del artículo 58 sin que se hubiere

interpuesto reclamo o rechazado éste, el artículo 59 señala que la resolución de la
Superintendencia que imponga la medida disciplinaria del número 3 del artículo 28 del
Decreto Ley Nº 3.538, de 1980, a un Consejero, Director, Vicepresidente o
Administrador de las instituciones sometidas a su fiscalización, en conformidad a lo
dispuesto en el artículo 57, producirá plenos efectos legales una vez notificada al
afectado y al respectivo Consejo, Directorio o autoridad ejecutiva correspondiente.

Y para finalizar, el artículo 60 dispone que:

"las resoluciones de la Superintendencia que apliquen una multa tendrán mérito ejecutivo.

El monto de las multas impuestas por la Superintendencia será a beneficio fiscal, y deberá
ser pagado en la Tesorería General de la República, dentro del plazo de diez días contado
 desde la fecha de notificación de la resolución respectiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 58.

El pago de toda multa aplicada de conformidad a esta ley deberá ser acreditado ante la
Superintendencia, dentro de los diez días siguientes a la fecha en que ésta debió ser
pagada.

La cobranza de las multas impagas corresponderá a la Tesorería General de la República,

que para estos efectos aplicará los procedimientos administrativos y judiciales establecidos
por el Código Tributario para el cobro de los impuestos morosos.

Si el infractor fuere una persona jurídica, las personas naturales que la representen legal o
convencionalmente serán subsidiariamente responsables del pago de la multa.

El retardo en el pago de toda multa que aplique la Superintendencia, devengará los

intereses establecidos en el artículo 53 del Código Tributario. Si la multa no fuere
procedente y, no obstante hubiese sido enterada, la Superintendencia o la Corte en su
caso, deberán ordenar que se devuelva, debidamente reajustada, en la forma que señalan
los artículos 57 y 58 del citado Código".

127. Atribuciones de la Superintendencia de Salud

De acuerdo con lo visto en el Capítulo anterior, la Superintendencia de Salud tiene

competencia para fiscalizar a las Isapre en lo relativo con la tramitación de las
licencias médicas. Pero ella también posee amplias facultades para fiscalizarlas en lo
relacionado con el subsidio, fundándose en las reglas generales contempladas en el
Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005.

Según estudiamos en el Capítulo I de esta obra, como órgano de la Administración

del Estado, la Superintendencia posee funciones normativas y fiscalizadoras,
pudiendo imponer sanciones a las entidades que ella supervigila. Estas, según el
inciso 1º del artículo 220 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, pueden
consistir en amonestaciones o multas a beneficio fiscal, sin perjuicio de la cancelación
del registro, si procediere. Conforme dispone el inciso 2º del mismo artículo, las
multas no podrán exceder de mil Unidades de Fomento; salvo si se tratare de
infracciones reiteradas de una misma naturaleza, dentro de un período de doce
meses, caso en el cual podrán ser de hasta cuatro veces el monto máximo aludido.

Las sanciones, prosigue el inciso 1º del mentado artículo, podrán ser impuestas en
virtud del incumplimiento, por parte de las Isapre, de las obligaciones impuestas por la
ley, instrucciones de general aplicación, resoluciones y dictámenes pronunciados por
la Superintendencia. En lo que nos atañe, podemos sostener la existencia de
incumplimiento de la Isapre cuando:
 1º. Niega el derecho al subsidio de un trabajador que cumple con los requisitos
legales, teniendo los antecedentes para resolver de un modo distinto;

2º. No paga las cotizaciones previsionales de su cargo, lo hace con retardo o de

forma incompleta;

3º. No paga el subsidio con la periodicidad legal, paga por parcialidades o no vela
por su pago por parte del empleador, si ha suscrito un convenio con éste;

4º. No da cumplimiento a las resoluciones dictadas por la Compin o la

Superintendencia de Seguridad Social.

Una de las infracciones más graves detectadas consiste en no dar cumplimiento a

los plazos impuestos por la Compin para pagar los subsidios a consecuencia de un
reclamo interpuesto por la parte interesada, en virtud de lo previsto por el artículo 43
del Reglamento. Tal incumplimiento ha sido catalogado por la Superintendencia de
Salud como grave en todas las resoluciones en que impone multas a las infractoras,
por cuanto causa un perjuicio pecuniario a los trabajadores;1284 sin constituir excusa
el hecho de que la Isapre no tuviere fondos disponibles para pagarlos.1285

Otra infracción grave consiste en el pago retrasado de los subsidios, aun cuando
sea de un solo día, por contravenir el artículo 20 del Decreto con Fuerza de
Ley Nº 44, de 1978, y aun cuando la causa del retraso haya sido una huelga legal de
los trabajadores de la Isapre, provocando una mayor carga operativa para los no
huelguistas. En este sentido, la Superintendencia de Salud estimó que la huelga legal
no constituye caso fortuito o fuerza mayor, siendo así el incumplimiento
injustificado.1286

Hay también infracción grave cuando existen errores de cálculo de los subsidios
realizados por las Isapre, debido a las mismas razones esgrimidas arriba.1287

Y una última infracción sancionada con multas corresponde a la omisión del pago
de cotizaciones previsionales de cargo de las Isapre, pues no solo constituye un
incumplimiento legal, sino que, además, causa un perjuicio previsional a los
trabajadores afectados.1288
950 VV. AA. (2011): Subsidios por incapacidad laboral por enfermedad y medicina curativa: estado actual y desafíos. Santiago: Dirección de Presupuestos, p. 5.

951M , Antonio y P , Abel (2009), p. 25.

952C I S S (1993): La Seguridad Social en Chile. México D.F.: Conferencia Interamericana de Seguridad Social,
p. 64.

953V , Antonio (1999), p. 419.

954A , Pablo (2015), p. 61.

955C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 55, H , Héctor (2010), p. 35.

956V , Antonio (1999), p. 375.

957C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 56. Rodríguez expone al efecto que "este principio constituye la razón de ser de la
Seguridad Social. Tiene que ver con la financiación del Sistema y su finalidad es que los aportes financieros procedan de la contribución de los miembros de la
sociedad económicamente activos según su capacidad económica y el régimen de financiación se rige por el sistema de reparto en base a la solidaridad entre
generaciones". R , Rafael (2017), p. 41.

958 Arellano resalta que "este principio suele ser confundido con un método de financiamiento: el reparto. Está muy claro que el reparto tiene elementos que
permiten que diversas generaciones interactúen en el financiamiento de una determinada prestación. Pero ello no significa que un sistema nacional sea solidario
por tener una prestación financiada por reparto".

A , Pablo (2015), p. 61.

959S , Ana (2017): Protección social en América Latina. La desigualdad en el banquillo. Santiago: Comisión Económica para Latinoamérica y el Caribe,
p. 148.

960 "El carácter de reaseguro del sector público y los subsidios cruzados del sector público al sector privado con fines de lucro se muestran en el perfil diverso
de los beneficiarios del Fonasa y de las Isapre, que se tornará más complejo conforme avance el envejecimiento de la población. Las Isapre tienen una baja
proporción de población adulta mayor y un alto porcentaje de población en edad económicamente activa, con un marcado predominio del sexo masculino; el
Fonasa, en tanto, duplica los índices de envejecimiento de las Isapre. El índice de dependencia en el Fonasa es un 71% mayor que en las Isapre, el índice de
masculinidad de las Isapre es de 116 hombres por cada 100 mujeres y el porcentaje de personas con discapacidad es mayor en la población del Fonasa para
prácticamente todas las categorías edad e ingresos. Los beneficiarios del Fonasa tienen mayores riesgos de salud por las estructuras de edad y porque no hay
barreras para las personas con enfermedades preexistentes. Además, el nivel de ingreso medio de los afiliados es menor que el de las Isapre, lo que repercute en
el financiamiento del Fondo". S , Ana (2017), p. 150.

961C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 56.

962H , Héctor (2010), p. 34.

963R , Rafael (2017), p. 41.

964C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 57.

965C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 57.

966V , Antonio (1999), p. 377.

967C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 58.

968C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 58.

969H , Héctor (2010), p. 34.

970C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 58.

971C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 59.

972H , Héctor (2010), p. 37.

973R , Rafael (2017), p. 42.

974V , Antonio (1999), p. 378.

975C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 59. A , Pablo (2015), p. 60.

976H , Héctor (2010), p. 32. Así también V , Antonio (1999), p. 377.

977C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 59.

978R , Rafael (2017), p. 41.

979C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 60.

980H , Héctor (2010), p. 32.

981C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 61.

982H , Héctor (2010), p. 33.

983C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 92.

984C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 93.

985O I T (2017), p. 219.

986C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 92.

987C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 94.

988C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 93.

989C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 94.

990E , Carlos (2007), p. 22.

991F , Fco. (2009), p. 67.

992V , Antonio (1999), p. 421. La prestación opuesta es la de en especie, definida por Vázquez como "La prestación consiste en un bien o servicio que
se dispensa al beneficiario para cubrir su situación de contingencia social (asistencia médica, internación hospitalaria, remedios, prótesis, etcétera)". V ,
Antonio (1999), p. 421.
 993R , Cecilia, y F , Fernando (2015): "Etapa activa y reproductiva", en Cecchini, Simone y otros (editores), Instrumentos de protección social:
caminos latinoamericanos hacia la universalización. Santiago: Comisión Económica para América Latina y el Caribe, p. 189.

994G , Alejandra (2015), p. 890.

995A , Pablo (2015), p. 114.

996O I T (1995), p. 33.

997F , Fco. (2009), p. 124.

998F , Fco. (2009), p. 130.

999G , Alejandra (2015), p. 889. Así también; V , Antonio (1999), p. 420.

1000E , Carlos (2007), p. 23.

1001G , Alejandra (2015), p. 889. Así también; V , Antonio (1999), p. 421.

1002V , Antonio (1999), p. 420.

1003G , Alejandra (2015), p. 889.

1004E , Carlos (2007), p. 23. En términos semejantes; F , Fco. (2009), p. 124.

1005V , Antonio (1999), p. 426.

1006 Cifuentes, Arellano y Walker distinguen cuatro tipos de administración:

"1) Por el Estado, directamente a través de su administración central.

"2) Por el Estado, mediante organismos autónomos o semiautónomos.

"3) Por estructuras representativas de la comunidad organizada, ya sea que el Estado propenda a su creación o se trate de estructuras preexistentes a las
cuales se les delegan funciones se Seguridad Social.

"4) Por empresas privadas".

C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 124.

1007G , Alejandra (2015), p. 891.

1008H , Héctor (2010), p. 75.

1009H , Héctor (2010), p. 75.

1010G , Alejandra (2015), p. 891.

1011G , Alejandra (2015), p. 891.

1012H , Héctor (2010), p. 75.

1013C L , Hugo (2018): El sistema de Seguridad Social chileno. Santiago: Ediciones UC (versión epub), p. 14.

1014G , Alejandra (2015), p. 891.

1015A , Pablo (2015), p. 130.

1016O I T (2017), p. 217.

1017C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 110.

1018O I T (2017), p. 217.

1019C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 95. Así también; A , Pablo (2015), p. 114.

1020C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 95. Así también; A , Pablo (2015), p. 114; y O I
T (2017), p. 217.

1021F , Fernando, y M , Rodrigo (2015): "Financiamiento e inversión en protección social", en Cecchini, Simone y otros (editores), Instrumentos
de protección social: caminos latinoamericanos hacia la universalización. Santiago: Comisión Económica para América Latina y el Caribe, p. 489.

1022F , Fernando, y M , Rodrigo (2015), p. 490.

1023C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 106.

1024F , Fernando, y M , Rodrigo (2015), p. 490.

1025F , Fernando, y M , Rodrigo (2015), p. 490.

1026F , Fernando, y M , Rodrigo (2015), p. 491.

1027F , Fernando, y M , Rodrigo (2015), p. 491.

1028C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 108.

1029C , Hugo (2018), p, 14.

 1030 "Cabe destacar que el alza de los gastos para las Isapre abiertas crece, en promedio, un 4,5% por beneficiario cada año, por sobre el aumento del valor
de la unidad de fomento (UF), medida monetaria que se ajusta por la inflación. Esta alza está impulsada tanto por un mayor costo y número de licencias médicas,
como por una mayor cantidad de prestaciones que se ofrecen a precios más altos cada año, y en los que tiene una importante gravitación el aumento de los
honorarios médicos. Esto implica que la orientación al lucro e indexación de los planes de salud privados ha originado un alza de precios de las prestaciones muy
por encima de la inflación". S , Ana (2017), p. 151.

1031 Del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, su artículo 23: "Las Cajas de Compensación de Asignación Familiar percibirán para el financiamiento de los
subsidios una cotización, de cargo empresarial, del dos por ciento sobre las remuneraciones imponibles al Fondo Único de Prestaciones Familiares.

"Las empresas cuyos trabajadores estén afiliados al Servicio de Seguro Social y a la Sección Tripulantes de Naves y Operarios Marítimos de la Caja de
Previsión de la Marina Mercante Nacional, descontarán la cotización establecida en el inciso anterior de las que deban efectuar en tales entidades previsionales en
conformidad a las Leyes Nºs. 10.383 y 10.662, respectivamente. Dichas entidades previsionales deducirán del aporte que deben efectuar al Servicio Nacional de
Salud las cantidades que dejen de percibir por el descuento indicado.

"Las empresas cuyos trabajadores estén afiliados a entidades previsionales distintas de las mencionadas en el inciso anterior, deducirán la cotización
establecida en el inciso primero de las que deban efectuar para los subsidios en la respectiva entidad previsional, en conformidad a las Leyes Nºs. 6.174 y
16.781".

1032 Del Decreto Ley Nº 3.500, de 1984, transcribimos el inciso 2º de su artículo 84 "Sin perjuicio de otros ingresos y del aporte fiscal que corresponda, para el
financiamiento de dichas prestaciones, deberán enterar, en la respectiva institución de previsión, una cotización del siete por ciento de sus remuneraciones
imponibles, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo anterior, la que quedará afecta a las disposiciones de la Ley Nº 17.322".

1033 Todo ello en virtud de la frase final del artículo 27 ley CCAF. Su texto señala que: "Para los efectos de los superávit o déficit que se produzcan se aplicará
lo dispuesto en el artículo 14 del Decreto Ley Nº 2.062, de 1977".

1034 Los incisos 2º, 3º y 4º del artículo 14 del D.L. Nº 2.062, de 1977, agregan lo siguiente: "Para el financiamiento de los subsidios de enfermedad que
corresponden a los trabajadores afiliados al Servicio de Seguro Social, a la Caja de Previsión Social de los Obreros Municipales de la República y a la Sección
Tripulantes de Naves y Operarios Marítimos de la Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional, las cajas de compensación respectivas recaudarán una
cotización de cargo patronal de 2% sobre las remuneraciones imponibles.

"Las instituciones de previsión mencionadas en el inciso anterior deducirán del aporte que deben efectuar al Servicio Nacional de Salud, las cantidades que
dejen de recaudar por efecto de lo dispuesto en el inciso anterior en relación con el artículo 13.

"Las cajas de compensación de asignación familiar podrán convenir con las empresas y entidades adherentes modalidades especiales para el pago directo de
los subsidios por enfermedad".

1035 Véase la Circular Nº 2.358, punto III, números 2 y 3.

1036E , Carlos (2007), p. 27.

1037H , Héctor (2010), p. 49.

1038H , Héctor (2010), p. 49.

1039H , Héctor (2010), p. 50.

1040 Dictamen Nº 25.516-2013.

1041 Circular Nº 624, punto 3.1, letra a).

1042 Dictamen Nº 30.530-2018.

1043 Por todos, Dictamen Nº 45.117-2008.

1044C , Hugo, A , Pablo, y W , Francisco (2013), p. 112. Véase también definición en A , Pablo (2015), p. 133.

1045F , Fco. (2009), p. 131.

1046 Circular Nº 624, punto 3.1, letra a).

1047 Por todos, Dictamen Nº 70.425-2015.

1048 Por todos, Dictamen Nº 45.117-2008.

1049 Por todos, Dictamen Nº 64.915-2015.

1050 Dictamen Nº 3.014-1999.

1051 Dictamen Nº 3.014-1999.

1052 Dictamen Nº 8.600-2016.

1053 Por todos, Dictamen Nº 2.482-2013.

1054 Dictamen Nº 17.152-2007.

1055 Dictamen Nº 77.841-2014.

1056 Dictamen Nº 37.163-2013.

1057 Dictamen Nº 31.851-2013.

1058 Dictamen Nº 12.059-2001.

1059 Dictamen Nº 17.808-2013.

1060 Dictamen Nº 72.139-2008.

 1061 Por todos, Dictamen Nº 43.426-2012.

1062 Circular Nº 1.373, punto I, número 1.

1063 Dictamen Nº 73.947-2011.

1064 Dictamen Nº 3.321-1988.

1065 El Dictamen Nº 2.752-1984 establece que, "de acuerdo al artículo 6º, del D.F.L. Nº 44, de 1978, procede el pago de subsidio por incapacidad laboral
cuando se ha originado en licencias médicas extendidas por accidente común, incluidos aquellos de tipo deportivos o caseros, no correspondiendo exigir en tales
casos los requisitos de afiliación y cotización establecidos por el artículo 4º del mismo cuerpo legal".

1066 "El accidente vascular es producto de lesiones crónicas que se desarrollan durante el transcurso del tiempo y desencadenan una patología de
características vasculares, pero que en su génesis no tiene una etiología de carácter agudo ni físico inmediato. En efecto, la generación de accidentes vasculares
siempre presenta un compromiso ambiental y a la vez genético, no atribuible exclusivamente a factores externos". Dictamen Nº 1.819-2019.

1067 Por todos, Dictamen Nº 20.029-2018.

1068 Dictamen Nº 18.037-2018.

1069 Dictamen Nº 51.494-2007.

1070 La epistaxis es el "sangrado de narices".

1071 Dictamen Nº 17.809-2013.

1072 Dictamen Nº 24.636-2016.

1073 Dictamen Nº 11.795-2014.

1074 Dictamen Nº 48.497-2012.

1075 Dictamen Nº 66.838-2012.

1076 Dictamen Nº 72.015-2007.

1077 Dictamen Nº 4.257-2007.

1078 Dictamen Nº 17.972-1997.

1079 Ley Nº 21.165.

1080 Superintendencia de Pensiones mediante el Oficio Nº 27.941, de 27 de noviembre de 2012, citado por Dictamen Nº 56.353-2016.

1081 Dictamen Nº 61.707-2006.

1082 Dictamen Nº 56.353-2016.

1083 Respecto de los cotizantes del Antiguo Sistema de Pensiones, la SUSESO ha dicho que: "En el caso de personas que son pensionados de alguno de los
regímenes del denominado Antiguo Sistema de Pensiones que siguen trabajando y cotizando al mismo régimen antiguo, no existe norma que permita que se
eximan de cotizar en alguna de esas calidades ni que les permita cotizar en forma proporcional". Dictamen Nº 38.790-2000.

1084 Por todos, Dictamen Nº 15.607-2017.

1085 Circular Nº 3.433, punto III.

1086 Por todos, Dictamen Nº 19.392-2016.

1087 Dictamen Nº 64.755 (Contraloría General de la República), 2015.

1088 Dictamen Nº 12.832 (Contraloría General de la República), 2016.

1089 Dictamen Nº 12.832 (Contraloría General de la República), 2016.

1090 Dictamen Nº 19.392-2016.

1091 Dictamen Nº 46.512 (Contraloría General de la República), 2016.

1092 Compendio de Normas del Sistema Previsional, Libro II, Título XI.

1093 Compendio de Normas del Sistema Previsional, Libro II, Título XI.

1094 Compendio de Normas del Sistema Previsional, Libro II, Título XI.

1095 Dictamen Nº 5.098-2019.

1096 Circular Nº 3.322.

1097 Dictamen Nº 4.247-1997.

1098 Dictamen Nº 13.180-1996.

1099 Dictamen Nº 9.317-1995.

1100 Dictamen Nº 558-2014.

1101 Dictamen Nº 558-2014.

 1102 De la Ley Nº 18.462, transcribimos su artículo 5º: "Artículo 5º.- Lo dispuesto en el artículo 18-A de la Ley Nº 10.662, agregado por esta ley, se aplicará,
además, a los trabajadores a que dicha norma se refiere, que se hayan incorporado o que se incorporen al sistema de pensiones regulado por el Decreto
Ley Nº 3.500, de 1980, aun cuando hubiesen celebrado o celebren contrato sobre prestaciones de salud con Instituciones de Salud Previsional".

1103 Por todos, Dictamen Nº 7.469-1993.

1104 Así también Circular Nº 3.425, punto II, letra A).

1105 Circular Nº 3.425, punto III, letra A). Así también Circular Nº 3.514, punto I, número 1.

1106 Circular Nº 3.514, punto I, número 2.

1107 Circular Nº 3.514, punto II, número 1.

1108 Circular Nº 3.514, punto II, número 1.

1109 Circular Nº 3.514, punto II, número 3, en relación con Circular Nº 3.425, punto III, letra A).

1110 Dictamen Nº 37.453-2012.

1111 Circular Nº 624, punto 4.1.

1112 Dictamen Nº 51.957-2012.

1113 Dictamen Nº 51.957-2012.

1114 Dictamen Nº 80.375-2015.

1115 Dictamen Nº 66.542-2012.

1116 "Son remuneraciones ocasionales las que correspondan a periodos de mayor extensión que un mes, como la gratificación que se paga una vez al año y
las que se pagan sólo en las ocasiones o fechas previstas en el contrato de trabajo, como las fiestas patrias, navidad, bono de escolaridad del mes de marzo,
etc.". Circular Nº 1.651.

1117 Circular Nº 1.651.

1118 Circular Nº 1.651.

1119G , Sergio y G , Caterina (2011), p. 178.

1120G , Sergio y G , Caterina (2011), p. 178.

1121 Dictamen Nº 24.747-2012.

1122 Dictamen Nº 42.019-2008.

1123 La Dirección del Trabajo ha dictaminado que "los trabajadores que perciben gratificación con arreglo a la modalidad prevista en el artículo 50 [del Código
del Trabajo], ya analizado, no tendrían derecho a impetrar su pago en el evento de encontrarse acogidos a subsidio por enfermedad común o por accidente del
trabajo y enfermedad profesional, dado que lo pagado por concepto de gratificación conforme al procedimiento indicado forma parte de la remuneración imponible
mensual que el empleador ha debido informar a la institución de previsión respectiva y que ha servido de base para determinar el monto del correspondiente
subsidio; a menos que el trabajador hubiere prestado servicios efectivos algunos días del mismo mes en que estuvo acogido a licencia médica, en cuyo caso, el
empleador estará obligado al pago proporcional de dicha gratificación mensual por esos días". Ordinario Nº 2.427. Así también Ordinario Nº 4.930/60 y Ordinario
Nº 4.232/306.

1124T A , William y N F , Patricio (2008): Manual de Derecho del Trabajo, Tomo III. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 111.

1125 Dictamen Nº 24.747-2012.

1126 Dictamen Nº 26.441-2007.

1127 Dictamen Nº 37.453-2012.

1128 Dictamen Nº 48.030-2014.

1129 Dictamen Nº 6.668-1989.

1130 Circular Nº 624, punto 4.2.1. Así también Circular Nº 2.550, punto II.

1131 Dictamen Nº 32.663-2016.

1132 Circular Nº 2.550, punto I.

1133 Circular Nº 2.550, punto IV.

1134 Circular Nº 2.133, punto I.

1135 Circular Nº 2.133, punto I.

1136 Circular Nº 2.133, punto I.

1137 Dictamen Nº 49.803-2016.

1138 Dictamen Nº 4.080-2019.

1139 Circular Nº 624, punto 4.2.1.

1140 Circular Nº 2.133, punto II.

1141 Circular Nº 3.425, punto III, letra A).

1142 Circular Nº 3.425, punto III, letra A).

1143 Circular Nº 3.425, punto III, letra A).

1144 Así se desprende de lo previsto en Circular Nº 3.425, punto III, letra B).

1145 Circular Nº 1.337, punto 3.

1146R , Irene (2015), p. 269.

1147R , Irene (2015), p. 271.

1148 Circular Nº 1.337, punto 4.

1149 Circular Nº 1.337, punto 4.

1150 Dictamen Nº 49.803-2016.

1151 Dictamen Nº 66.825-2009.

1152 Véase también el ejemplo consignado en Circular Nº 1.373, punto I, número 3.

1153 Circular Nº 2.148, punto II.

1154 Circular Nº 2.148, punto II.

1155 Circular Nº 2.148, punto II.

1156O I T (1995), p. 35.

1157O I T (1995), p. 35.

1158P , Isabel y R , Javier (2017), p. 18.

1159 Por todos, Dictamen Nº 24.633-2016.

1160 Véase al respecto Dictamen Nº 50.194-2009.

1161 Dictamen Nº 24.633-2016.

1162 Dictamen Nº 1.186-2013.

1163 Dictamen Nº 27.100-2000.

1164 Dictamen Nº 3.228-2005.

1165 Dictamen Nº 1-2012.

1166 VV. AA. (2011), p. 11.

1167 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 23.

1168 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 23.

1169 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 24.

1170 Manual de proceso de licencias médicas Fonasa, p. 24.

1171 VV. AA. (2011), p. 11.

1172 Circular Nº 2.358, punto VI, número 6.

1173 Circular Nº 2.358, punto II, número 1.

1174 Circular Nº 2.358, punto II, número 1.

1175 Circular Nº 2.358, punto II, número 1.

1176 Circular Nº 2.358, punto II, número 1, modificada por Circular Nº 2.390.

1177 Circular Nº 2.358, punto II, número 1.

1178 Circular Nº 2.390.

1179 Circular Nº 2.358, punto I, número 1, modificado por Circular Nº 2.390.

1180 Circular Nº 3.470, que introduce un número 7 al Título II de la Circular Nº 2.358.

1181 Circular Nº 2.358, punto VI, número 1.

1182 Circular Nº 2.390.

1183 Circular Nº 2.358, punto VI, número 2.

1184 Circular Nº 2.358, punto VI, número 3.

1185 Circular Nº 2.358, punto VI, número 3.

 1186 Circular Nº 2.358, punto VI, número 3, modificada por Circular Nº 2.390.

1187 Circular Nº 2.358, punto VI, número 4.

1188 Circular Nº 2.390.

1189 Circular Nº 2.358, punto VI, número 5.

1190P , Isabel y R , Javier (2017), p. 24.

1191 Circular Nº 3.458, p. 3.

1192 Circular Nº 2.358, punto III, número 1.

1193 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título I, número 1.

1194 Arellano entiende que el subsidio puede ser mayor si así se haya acordado en virtud de un seguro de salud colectivo o de un convenio colectivo.
A , Pablo (2015), p. 247.

1195 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título I, número 1.

1196 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título I, número 1.

1197 Resolución Exenta IF/Nº 39, 31 enero 2019, considerando 9.

1198 Resolución Exenta IF/Nº 39, 31 enero 2019, considerando 9.

1199 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título I, número 4.

1200 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título I, número 4.

1201 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo III, Título XIV, número 3.

1202 Así según Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo III, Título XIV, número 3, para
las Isapre.

1203 Dictamen Nº 24.646-2016.

1204 Dictamen Nº 31.261-2015.

1205 Circular Nº 2.358, punto II, número 2, letra a).

1206 Circular Nº 2.358, punto II, número 2, letra a).

1207 Circular Nº 2.358, punto II, número 2, letra b).

1208 Circular Nº 2.358, punto II, número 2, letra b).

1209 Circular Nº 2.358, punto II, número 2, letra b).

1210 Circular Nº 2.358, punto II, número 2, letra b).

1211 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título I, número 2.

1212 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título I, número 2.

1213 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título I, número 2.

1214 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título I, número 2.

1215 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título I, número 2.

1216R P , René (2008): De las Obligaciones. Santiago: LegalPublishing, p. 422.

1217 Dictamen Nº 43.892-2007.

1218 Dictamen Nº 5.436-2019.

1219 Dictamen Nº 5.436-2019.

1220 Dictamen Nº 5.436-2019.

1221 Dictamen Nº 17.812-2013.

1222 Circular Nº 3.415, punto III.

1223 Circular Nº 1.111, punto 2.1.

1224 Circular Nº 2.133, punto I.

1225 Por todos, Dictamen Nº 74.464-2015.

1226 Dictamen Nº 32.663-2016.

1227 Dictamen Nº 38.790-2000.

1228 Dictamen Nº 23.773-2016.

 1229 Circular Nº 1.111, punto 2.1.

1230 Circular Nº 1.314, punto 2.

1231 Circular Nº 1.111, punto 2.1.

1232 Dictamen Nº 32.143-2018.

1233 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo III, Título XIV, número 2. Así también
Dictamen Nº 669-2013.

1234 Circular Nº 1.111, punto 2.1.

1235 Circular Nº 2.133, punto I.

1236 Circular Nº 2.133, punto III.

1237 Circular Nº 2.133, punto III.

1238 Circular Nº 2.133, punto III.

1239 Circular Nº 2.133, punto III.

1240 Circular Nº 2.133, punto III.

1241 Circular Nº 2.133, punto III.

1242 Circular Nº 3.438, punto I.

1243 Circular Nº 3.438, punto I.

1244 Circular Nº 3.438, punto I.

1245 Circular Nº 3.438, punto I.

1246 Circular Nº 3.438, punto I.

1247 Así según Ordinario Nº 5.784 (Dirección del Trabajo).

1248 Ordinario Nº 870/31 (Dirección del Trabajo).

1249 Ordinario Nº 4.608 (Dirección del Trabajo).

1250 Dictamen Nº 75.042-2011.

1251 Ordinario Nº 430 (Dirección del Trabajo).

1252 El Reglamento se refiere al "imponente activo o pensionado".

1253 Véase al respecto el Decreto Nº 51, de 1982.

1254 Dictamen Nº 4.420-2011.

1255 Circular Nº 1.463, punto III, y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título II,
número 2.

1256 Circular Nº 1.463, punto VIII, y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título II,
número 2.

1257 Circular Nº 1.463, punto V, y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título II,
número 2.

1258 Circular Nº 1.463, puntos VI y IX, y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título II,
número 2.

1259 Circular Nº 1.463, punto VII, y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título II,
número 2.

1260 Circular Nº 1.463, punto VII, y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título II,
número 2.

1261 Circular Nº 1.463, punto VII, y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título II,
número 2.

1262 https://dle.rae.es/impetrar (consultado el 4 de mayo de 2020).

1263 Circular Nº 3.415, punto I. En igual sentido, Dictamen Nº 31.264-2015. En términos semejantes, Compendio de normas administrativas de la
Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título 1, número 3.

1264 Dictamen Nº 3.228-2005.

1265 Dictamen Nº 24.632-2016. Según la Superintendencia de Salud, el plazo de seis meses no significa que el trabajador "deba efectuar otro trámite para
expresar que está cobrando el subsidio, por cuanto la sola presentación de la licencia médica implica la solicitud del beneficio". Compendio de normas
administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título I, número 3.

1266 Circular Nº 3.415, punto I.

1267 Por todos, Dictamen Nº 24.632-2016.

 1268 La Superintendencia de Seguridad Social ha incluido aquí a los herederos. Dictamen Nº 80.209-2014.

1269 Dictamen Nº 44.665-2004. También se ha entendido haber gestión útil cuando el beneficiario reclama ante la respectiva Compin por el pago del subsidio.
Dictamen Nº 19.006-2011.

1270 Circular Nº 3.415, punto II. En un sentido semejante, Dictamen Nº 80.209-2014.

1271 Circular Nº 3.415, punto II.

1272 Circular Nº 3.415, punto II.

1273 Circular Nº 3.415, punto II.

1274 Circular Nº 3.415, punto II.

1275 Circular Nº 3.415, punto II.

1276 Circular Nº 3.415, punto II. Así también Dictamen Nº 33.640-2018.

1277 Dictamen Nº 16.429-2018.

1278 Dictamen Nº 33.640-2018.

1279 Circular Nº 3.415, punto II.

1280 Circular Nº 3.415. punto II.

1281 Circular Nº 3.415, punto II.

1282 El artículo 13 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, dispone que "serán de la competencia del Ministerio de Salud, a través de las Secretarías
Regionales Ministeriales, todas aquellas materias que corresponden a los Servicios de Salud, sea en calidad de funciones propias o en su carácter de sucesores
legales del Servicio Nacional de Salud y del Servicio Médico Nacional de Empleados, y que no digan relación con la ejecución de acciones integradas de carácter
asistencial en salud, sin perjuicio de la ejecución de acciones de salud pública conforme al número 4 del artículo anterior.

"En relación a las materias que trata este artículo, los Secretarios Regionales Ministeriales de Salud deberán ajustarse a las normas técnicas y administrativas
de carácter general que imparta el Ministerio de Salud, ya sea a nivel nacional o regional".

1283 El texto íntegro del Decreto Ley en cuestión fue sustituido por el artículo primero de la Ley Nº 21.000, de 2017. El artículo 28 del nuevo texto del Decreto
Ley no hace referencia alguna a sanciones.

1284 Véase al respecto Resolución Exenta IF/Nº 180, de 27 de marzo de 2019; Resolución Exenta IF/Nº 40, de 31 de enero de 2019.

1285 Resolución Exenta IF/Nº 185, de 10 de julio de 2017.

1286 Resolución Exenta IF/Nº 39, de 31 de enero de 2019.

1287 Resolución Exenta IF/Nº 135, de 23 de marzo de 2009.

1288 Resolución Exenta IF/Nº 183, de 30 de abril de 2014.

 C IV D

128. Presentación

Hemos mencionado a lo largo de este estudio que los trabajadores pueden ser tanto
independientes como dependientes del Sector Privado o Público. Estos últimos
también pueden estar afectos a estatutos especiales reguladores de sus derechos y
obligaciones con la Administración.

Una de las más grandes diferencias existentes entre los trabajadores del Sector
Privado y los del Público regidos por estatutos especiales, dice relación con el
derecho que tienen estos últimos si gozan de una licencia médica. Mientras el resto
de los mortales recibe subsidios tratados en el Capítulo anterior, éstos perciben sus
remuneraciones íntegras. Este particular beneficio, y las consecuencias que implica,
será tratado en el presente Capítulo.

129. Definición y características

Podemos definir a este derecho como aquél correspondiente a ciertos trabajadores

del Sector Público que, por expresa disposición legal, percibirán la totalidad de sus
remuneraciones mientras estén gozando de una licencia médica autorizada, siempre
que el vínculo entre aquéllos y el Estado siga vigente.

En cuanto a sus características, podemos señalar las siguientes:

1º. Es un derecho de ciertos trabajadores. Siendo la regla general que los

trabajadores enfermos perciban un subsidio sustitutivo de sus ingresos perdidos, este
derecho solo le corresponde a quienes la ley de modo expreso se los ha conferido.
Por consiguiente, no procede su extensión a otros trabajadores ni una interpretación
análoga de las leyes que conceden el derecho en cuestión.

2º. Es un derecho funcionario. En palabras más sencillas, es un derecho que, por

expresa disposición legal, pertenece a los trabajadores considerados como
"funcionarios", o a quienes se les haya extendido de modo expreso el derecho.
 3º. Es un derecho irrenunciable. Aun cuando las leyes reguladoras no lo dicen, su
carácter irrenunciable es indiscutible, más aún si consideramos lo previsto por el
inciso 2º del artículo 5º del Código del Trabajo (aplicable en virtud de lo indicado por
el inciso 3º del artículo 1º del mismo Código), cuando establece la irrenunciabilidad de
los derechos establecidos en las leyes laborales, mientras subsista el contrato de
trabajo.

La irrenunciabilidad del derecho es un efecto obvio de su carácter protector,

cualidad reforzada con el hecho de que los funcionarios beneficiarios no tienen, bajo
ningún respecto, derecho a percibir el subsidio por incapacidad laboral.

4º. Es un derecho conferido por el solo ministerio de la ley. Salvo la obvia exigencia
de una licencia médica autorizada, no se demanda ningún requisito adicional para
percibir las remuneraciones de manera íntegra: el funcionario no necesita acreditar ni
cumplir con requisitos de afiliación o de cotizaciones mínimas. Distinto es el derecho
del empleador de solicitar a quién pagaría el subsidio por incapacidad laboral, si el
trabajador tuviere derecho a él, de pedir el reembolso de los subsidios, pues sí se
tienen en consideración los requisitos analizados en el Capítulo anterior.

5º. Da derecho al empleador de pedir reembolso de lo desembolsado a título de

remuneraciones. Tal como expusimos recién, el empleador puede pedir a la Seremi
de Salud o Caja de Compensación, si el funcionario está afiliado a Fonasa, o a la
respectiva Isapre, el reembolso de las sumas que, a título de remuneración, pagó al
trabajador con licencia médica, con cargo al Fondo de Subsidios por Incapacidad
Laboral, siempre que se cumplan los requisitos a ver más abajo.

130. Consagración legal

El derecho en cuestión se halla consagrado en los siguientes cuerpos normativos:

1º. El artículo 153 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, cuando establece
que:

"el derecho a licencia por enfermedad, descanso de maternidad o enfermedad grave del
hijo menor de un año y el derecho a permiso postnatal parental del personal afecto a la
Ley Nº 18.834, cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado se fijó por el Decreto con
Fuerza de Ley Nº 29, de 2004, del Ministerio de Hacienda, se regirá por lo establecido en
dicho cuerpo legal.

Estos trabajadores tendrán derecho, durante el goce de la licencia y el permiso postnatal

parental, a la mantención del total de sus remuneraciones y su pago corresponderá al
Servicio o Institución empleadora, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12 de la
Ley Nº 18.196.
 La parte de sus remuneraciones sobre la que no han efectuado cotización para los efectos
de esta ley, será de cargo exclusivo del Servicio o Institución empleadora".

2º. El inciso 1º del artículo 111 del Estatuto Administrativo, el cual dispone que "se
entiende por licencia médica el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o
reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al
restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una prescripción profesional
certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda,
autorizada por el competente Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional, en
su caso. Durante su vigencia el funcionario continuará gozando del total de sus
remuneraciones".

3º. El inciso 1º del artículo 110 del Estatuto Administrativo para funcionarios
municipales, Ley Nº 18.883, cuyo texto expresa que "se entiende por licencia médica
el derecho que tiene el funcionario de ausentarse o reducir su jornada de trabajo
durante un determinado lapso, con el fin de atender al restablecimiento de su salud,
en cumplimiento de una prescripción profesional certificada por un médico cirujano,
cirujano dentista o matrona, según corresponda, autorizada por el competente
Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional, en su caso. Durante su vigencia
el funcionario continuará gozando del total de sus remuneraciones".

4º. El inciso 3º del artículo 19 del Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal,
Ley Nº 19.378, cuando señala que "el personal que se rija por este Estatuto tendrá
derecho a licencia médica, entendida ésta como el derecho que tiene de ausentarse o
reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin de atender al
restablecimiento de la salud, en cumplimiento de una prescripción profesional
determinada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según corresponda,
autorizada por el competente Servicio de Salud o Institución de Salud Previsional, en
su caso. Durante su vigencia, la persona continuará gozando del total de sus
remuneraciones".

5º. El inciso 1º del artículo 38 del Estatuto Docente, contenido en el Decreto con
Fuerza de Ley Nº 1, de 1997, el cual establece que "tendrán derecho a licencia
médica, entendida ésta como el derecho que tiene el profesional de la educación de
ausentarse o de reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso, con el fin
de atender al restablecimiento de la salud, en cumplimiento de una prescripción
profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o matrona, según
corresponda, autorizada por el competente Servicio de Salud o Institución de Salud
Previsional, en su caso. Durante su vigencia el profesional de la educación continuará
gozando del total de sus remuneraciones". Este derecho solo tendrá lugar respecto
de aquellos profesionales de la educación a que se refiere el artículo 19 Y del mismo
Estatuto.1289

6º. El inciso 1º del artículo 29 del Estatuto de los Asistentes de la Educación

Pública, Ley Nº 21.109, cuando prescribe que "el personal asistente de la educación
podrá hacer uso de licencias médicas, entendidas éstas como el derecho que tiene el
asistente de ausentarse o reducir su jornada de trabajo durante un determinado lapso,
con el fin de atender al restablecimiento de su salud, en cumplimiento de una
prescripción profesional certificada por un médico cirujano, cirujano dentista o
matrona, según corresponda, autorizada por el competente Servicio de Salud o
Institución de Salud Previsional, en su caso. Durante su vigencia el asistente
continuará gozando del total de sus remuneraciones".

7º. Los incisos 1º y 2º del artículo 1º del Estatuto para los médico-cirujanos,
farmacéuticos o químico-farmacéuticos, bioquímicos y cirujanos dentistas, contenidos
en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2001, en relación con el inciso 1º del
artículo 111 del Estatuto Administrativo.1290

8º. El inciso 1º del artículo 223, del Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas,
contenido en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 1997, en relación con el inciso 1º
del artículo 111 del Estatuto Administrativo.1291

9º. Los incisos 1º y 2º del artículo 65 del Estatuto del Personal de Carabineros de
Chile, contenidos en el Decreto Nº 412, de 1992, cuando disponen que "el personal
tendrá derecho al goce de su sueldo íntegro en caso de enfermedad o accidente
ocurrido en el servicio, hasta la recuperación de su salud", y que, "de igual derecho
gozará cuando se enfermare o accidentare en situaciones ajenas al servicio y
mientras dure la licencia respectiva".

10. El artículo 1º del Estatuto de Personal perteneciente a las Plantas I y II de

Gendarmería de Chile, contenido en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.791, de 1980,
en relación con el inciso 1º del artículo 111 del Estatuto Administrativo.

131. Procedimiento de pago de las remuneraciones y reembolso de los subsidios

A. Procedimiento general

Autorizada la licencia médica, aquélla será devuelta al empleador para su pago o

remisión a la entidad correspondiente, según se desprende del inciso 2º del
artículo 18 del Reglamento. Una vez recibido el documento en sus manos, deberá
pagar al trabajador enfermo sus remuneraciones íntegras, tal y como los respectivos
estatutos dispusieren, y con prescindencia de si procede o no el reembolso a que
tiene derecho el empleador público a ver de inmediato.1292

Por exigirlo los incisos 1º y 2º del artículo 12 de la Ley Nº 18.196, Fonasa o la

respectiva Isapre, según correspondiere, deberán pagar al empleador público una
suma equivalente al mínimo del subsidio por incapacidad laboral que le habría
correspondido al trabajador licenciado de haberse encontrado éste afecto a lo
estudiado en el Capítulo Anterior. En consecuencia, es exigencia sine qua non, para
percibir el pago, que el trabajador cumpla con los requisitos de afiliación y de
cotizaciones vistos antes, tal como la propia Superintendencia de Seguridad Social lo
ha dictaminado.1293

Y es muy importante destacar que lo a reembolsar es el mínimo del subsidio que le

hubiere correspondido, por cuanto, y de acuerdo con lo tratado antes, el afiliado a una
Isapre puede pactar un subsidio superior al legal; supuesto imposible de verificarse
cuando se trata de un trabajador del Sector Público que goza del derecho de
conservar la integridad de sus remuneraciones.

Pero la referencia a Fonasa efectuada por la norma en cuestión nos fuerza a

realizar una gran explicación. Aun cuando el texto legal es claro al asignar a este
Fondo el pago, nuestra legislación, cuando se refiere a la prescripción del derecho de
solicitar el reembolso, alude al Servicio de Salud como entidad encargada de efectuar
el pago. A nivel temporal, la ley que impone la obligación de pagar a Fonasa es
anterior a la que se la encarga al Servicio de Salud, existiendo una modificación tácita
de la antigua ley. Además, nuestra actual regulación le ha quitado a los Servicios de
Salud las funciones y atribuciones no relacionadas con las prestaciones médicas,
pasando el pago del subsidio a las respectivas Seremi de Salud.1294

Los pagos deberán ser efectuados dentro de los diez primeros días del mes
siguiente a aquel en que se haya ingresado la presentación de cobro respectiva,
conforme lo dispone el inciso 4º del artículo 12 de la Ley Nº 18.196.1295 Según la
Superintendencia del ramo, la solicitud de reembolso "debe hacerse mediante un
requerimiento formal a la institución pagadora de subsidio, entiéndase carta, oficio,
mail, formulario tipo que ponga a disposición la entidad pagadora de subsidio, o
cualquier medio escrito".1296

Para las Isapre, la Superintendencia de Salud ha indicado que:

"constituye suficiente presentación de cobro por el empleador del sector público el ingreso a
la Isapre de la licencia médica del trabajador, con sus antecedentes, bajo la condición de
que ésta sea autorizada o se entienda aprobada y haya transcurrido el plazo que el
artículo 40 del D.S. Nº 3 de 1984 otorga al trabajador, a sus cargas familiares y al
empleador para reclamar ante la Compin correspondiente o, habiéndose interpuesto tal
reclamo o remitidos los antecedentes por la Isapre en virtud del artículo 3º inciso 3º de la
Ley Nº 20.585, la Compin haya emitido su pronunciamiento autorizando la licencia médica,
sea en forma completa o reducida.

En los casos descritos en el párrafo inmediatamente precedente, el plazo para el pago de la

Isapre al empleador del sector público vencerá el décimo día del mes siguiente a aquel en
 que haya quedado firme la autorización de la licencia por la Isapre o por la Compin, según
corresponda".1297

En todo caso, y según prescribe el inciso final del artículo 155 en relación con el
inciso 2º del mismo artículo, todos del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, la
solicitud de reembolso debe efectuarse a la Seremi de Salud dentro del plazo de seis
meses, contados desde el término de la respectiva licencia médica; pero la
percepción material del reembolso se sujetará a las reglas generales prescritas por el
Código Civil, esto es, cinco años contados desde que la obligación se hizo
exigible.1298 La razón de la aplicación de las reglas generales del Derecho Común
reside en la ausencia de otra regla reguladora de este tópico en particular.1299

El plazo de prescripción de seis meses tampoco tiene lugar, aplicándose el previsto

por el Código Civil, si el obligado al pago es una Isapre o una Caja, por la misma
razón esgrimida para aplicar la prescripción general de cinco años para percepción
material del reembolso.1300

El reembolso incluye el pago de las cotizaciones previsionales a efectuarse con

cargo a las remuneraciones del trabajador, incluidas las comprendidas en el período
de carencia, tratado con anterioridad,1301 y "el reembolso del subsidio por
incapacidad laboral que corresponde a la entidad empleadora se calcula sobre
remuneraciones imponibles, las que de acuerdo a la ley se encuentran topadas en
sesenta unidades de fomento".1302

Finalmente, el inciso final del artículo 12 de la Ley Nº 18.196 establece que las
cantidades que no se paguen oportunamente, se reajustarán en el mismo porcentaje
en que hubiere variado el Índice de Precios al Consumidor entre el mes anterior a
aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente
se realice y devengarán interés corriente.

El derecho al reembolso no procederá si el empleador público fue sancionado con la

obligación de asumir personalmente el pago de las remuneraciones de su
trabajador.1303 Y tampoco procede, según la Contraloría General de la República,
respecto de los afiliados a Dirección de Previsión de Carabineros de Chile.1304

B. Reglas especiales para las Municipalidades y Corporaciones Municipales

De acuerdo con el artículo único de la Ley Nº 19.117:

"los Servicios de Salud, las Instituciones de Salud Previsional y las Cajas de Compensación
de Asignación Familiar, deberán pagar a la respectiva Municipalidad o Corporación
empleadora respecto de sus funcionarios regidos por la Ley Nº 18.883 o de los
profesionales de la educación regidos por el artículo 36, inciso tercero, de la Ley Nº 19.070,
 acogidos a licencia médica por enfermedad, una suma equivalente al subsidio que le habría
correspondido al trabajador conforme con las disposiciones del Decreto con Fuerza de
Ley Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. Lo dispuesto en este
artículo se aplicará en los mismos términos respecto de los trabajadores antes señalados
que hagan uso del permiso postnatal parental a que se refiere el artículo 197 bis del Código
del Trabajo.

Los pagos que correspondan conforme al inciso anterior deberán ser efectuados dentro de
los diez primeros días del mes siguiente a aquel en que se haya ingresado la presentación
de cobro respectiva.

Las cantidades que no se paguen oportunamente, se reajustarán en el mismo porcentaje

en que hubiere variado el índice de precios al consumidor, determinado por el Instituto
Nacional de Estadísticas, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el
precedente a aquel en que efectivamente se realice y devengarán interés corriente.

Lo dispuesto en este artículo se aplicará a los subsidios que se devenguen a contar de la

fecha de publicación de esta ley, aunque correspondan a licencias médicas iniciadas con
anterioridad o constituyan prórrogas de otras anteriores.

A las cantidades que perciban las Municipalidades por aplicación de los incisos anteriores,
no les regirá lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Nº 18.768".1305

Una regla idéntica, contemplan los incisos 4º, 5º y 6º del artículo 19 de la

Ley Nº 19.378.1306

Para el caso de las Isapre, la Superintendencia de Salud ha hecho aplicables las

mismas reglas dadas para el procedimiento general, vistas arriba.1307

Cuando quien debe reembolsar es una Caja, se aplican idénticas prescripciones

vistas en el Capítulo anterior para el supuesto en que es el empleador con convenio
quien paga el subsidio; con la salvedad de que:

1º. "Las CCAF deberán reembolsar a la respectiva Municipalidad o Corporación

empleadora, el subsidio determinado conforme al artículo 8º del Decreto con Fuerza
de Ley Nº 44, de 1978, y las cotizaciones de acuerdo con lo establecido en el
artículo 22 del citado Decreto con Fuerza de Ley Nº 44 y el artículo 17 del Decreto
Ley Nº 3.500, de 1980".1308

2º. Los subsidios reembolsados con retraso devengarán, además, el interés

corriente para operaciones reajustables referido por la Ley Nº 18.010. Este interés
deberá aplicarse sumando las tasas diarias entre la fecha en que debió haberse
pagado el reembolso derivado de cada licencia y la fecha en que la Caja paga
efectivamente el reembolso solicitado.
 Los montos por concepto de reajustes e intereses corrientes serán de cargo del
Fondo Social de la Caja que reembolsó de forma extemporánea.

Cabe señalar que las licencias médicas pendientes de resolución por parte de la
Compin a la fecha de la solicitud formal de reembolso, no devengarán reajustes e
intereses corrientes.1309

132. Término del derecho

El derecho a conservar la integridad de las remuneraciones finaliza cuando al

funcionario se le rechaza o reduce la licencia médica, o cuando incurre en alguna
causal de cesación del cargo.1310 En el primer supuesto, el funcionario debe regresar
a sus labores, percibiendo sus remuneraciones a título del cumplimiento de sus
funciones; por lo que si no lo hiciere, deberá devolver las remuneraciones
indebidamente percibidas, cualquiera sea la causa.

Y en el segundo, no solo pierde el derecho en comento, sino que, además, no podrá

acceder al subsidio por incapacidad laboral visto en el Capítulo anterior. La
Superintendencia de Seguridad Social ha sido categórica al señalar que el órgano
público solo puede pagar remuneración a sus funcionarios, siendo improcedente la
presentación de licencias médicas más allá del día en que los enfermos tuvieron la
calidad de funcionarios, sin que exista una norma legal que traspase la obligación de
pagar el subsidio a la entidad previsional, en virtud de lo previsto en el Decreto con
Fuerza de Ley Nº 44, de 1978.1311 En otras palabras, expresó que el derecho no se
extiende después del término de la relación estatuaria,1312 siendo ilegal el pago de
remuneraciones más allá del cese de funciones,1313 ni aún a pretexto que sus
licencias médicas se hubieran iniciado con anterioridad al término de la relación.1314

También ha dicho que, al no estar los funcionarios afectos al señalado Decreto con
Fuerza de Ley, no se les aplica la regla contenida en su artículo 15.1315

133. Devolución de remuneraciones y liberación total o parcial de su restitución

Según vimos en el Capítulo anterior, si la licencia es rechazada o invalidada y el

trabajador percibió el subsidio, le será obligatorio devolverlo. Pues bien, la misma
lógica rige para quienes, teniendo derecho a percibir la integridad de sus
remuneraciones, vean rechazadas o invalidadas sus licencias médicas, o el reposo
prescrito en ellas reducido. La razón de esta postura se encuentra, fuera de lo
previsto por el Reglamento, en el texto mismo del Estatuto Administrativo: según el
inciso 1º de su artículo 72, "por el tiempo durante el cual no se hubiere efectivamente
trabajado no podrán percibirse remuneraciones, salvo que se trate de [...] licencias
[...]. Mensualmente deberá descontarse por los pagadores, a requerimiento escrito del
jefe inmediato, el tiempo no trabajado por los empleados, considerando que la
remuneración correspondiente a un día, medio día o una hora de trabajo, será el
cociente que se obtenga de dividir la remuneración mensual por treinta, sesenta y
ciento noventa, respectivamente".

Como bien ha determinado la Contraloría General de la República, el descuento

puede efectuarse por quien correspondiere sin necesidad de autorización previa de
aquélla;1316tomándose como base de cálculo la remuneración bruta o el total de
haberes del trabajador afectado, y sin proceder aplicar un límite máximo o
parcialidades para la devolución.1317De igual manera, y siguiendo al ente contralor,
"el descuento de remuneraciones originado por una licencia médica rechazada o
reducida, solo puede materializarse una vez que esa decisión sea ratificada por el
Compin respectivo [sic], o luego de transcurrido el pertinente plazo de reclamo, sin
que este se haya efectuado".1318Es necesario resaltar que el descuento o restitución
tiene lugar aun estando pendiente la decisión de la Superintendencia de Seguridad
Social acerca de la impugnación de tal rechazo.1319

Conforme al inciso 1º del artículo 67 del Decreto Nº 2.421, de 1964, "el contralor
podrá ordenar que se descuenten de las remuneraciones de los funcionarios de los
Organismos y Servicios que controla, en las condiciones que determine y adoptando
los resguardos necesarios, las sumas que éstos adeuden por concepto de beneficios
pecuniarios que hayan percibido indebidamente. Estos descuentos podrán hacerse
efectivos también sobre el desahucio y las pensiones de jubilación, retiro y montepío.
Si recaen sobre remuneraciones mensuales no podrán exceder del 50% de las
mismas"; agregando su inciso 3º que "las oficinas pagadoras deberán remitir a la
Contraloría el comprobante de ingreso respectivo, dentro del mes siguiente a aquel en
que se haya ordenado el descuento".

Sin embargo, el inciso 4º del mismo artículo le confiere al Contralor, en los casos en
que la obligación de restitución no derive de sentencia judicial, y por resolución
fundada, liberar total o parcialmente de la restitución o del pago de las
remuneraciones, cuando, a su juicio, hubiere habido buena fe o justa causa de error.
Su inciso final añade que, cuando en uso de sus facultades el Contralor General
libere total o parcialmente a los funcionarios o ex funcionarios de la restitución de los
valores que hubiesen percibido indebidamente, pero de buena fe, esta liberación
alcanzará también a quienes hayan ordenado o efectuado el pago, salvo si el
Contralor dispusiere lo contrario, atendidas las circunstancias especiales concurrentes
en cada caso.

El ejercicio de esta prerrogativa puede, en todo caso, ser solicitada al Contralor por
el trabajador afectado.1320
 En cuanto a la prescripción del derecho de pedir la restitución de las
remuneraciones pagadas de forma indebida, la misma Contraloría ha sostenido que,
al haber una inasistencia injustificada [causante de la obligación de restituir las
remuneraciones indebidamente pagadas], nace un crédito aplicable al órgano
correspondiente, afecto al plazo general de prescripción de cinco años establecido en
el artículo 2515 del Código Civil.1321

134. Caso del contratado a honorarios en la Administración del Estado

Una de las vergüenzas más grandes de nuestra realidad laboral dice relación con
quienes, siendo contratados por la Administración del Estado bajo la modalidad de
honorarios, prestan sus servicios como verdaderos trabajadores dependientes. Como
sabemos, esta forma contractual, en virtud de los incisos 1º y 2º del artículo 11 del
Estatuto Administrativo, solo procede respecto de:

"profesionales y técnicos de educación superior o expertos en determinadas materias,

cuando deban realizarse labores accidentales y que no sean las habituales de la institución,
mediante resolución de la autoridad correspondiente. Del mismo modo se podrá contratar,
sobre la base de honorarios, a extranjeros que posean título correspondiente a la
especialidad que se requiera.

Además, se podrá contratar sobre la base de honorarios, la prestación de servicios para

cometidos específicos, conforme a las normas generales".

Bajo la antigua regulación, y según la Superintendencia del ramo, estas personas, al

no gozar del beneficio de la remuneración establecido por el Estatuto Administrativo
(pues perciben honorarios), no podían acceder al beneficio visto en este Capítulo,
debiendo solo percibir los honorarios pactados en la forma acordada. Y si cotizaren
como trabajadores independientes, tendrían derecho al pago del subsidio si cumplen
con los requisitos arriba estudiados.1322En términos semejantes se pronunció la
Contraloría General de la República, añadiendo que la única norma reguladora de las
relaciones de estos sujetos con la entidad administrativa es el propio acuerdo que ha
servido de base al acto que materializa su contratación,1323 todo ello en virtud de lo
previsto por el inciso final del artículo 11 del Estatuto en cuestión.

Por lo mismo, esta entidad ha sostenido que "no existiría impedimento para que en
los respectivos convenios de prestación de servicios, pueda pactarse que durante el
período de reposo el servidor tendrá derecho a mantener sus honorarios, lo que podrá
estar sujeto o no, al requisito de que cotice para salud".1324 También pueden acordar
que el trabajador reciba el subsidio (si tuviere derecho) junto con la parte de los
honorarios no cubiertos por aquél. Pero no pueden pactar mantener la integridad de
sus honorarios y, a la vez, percibir la prestación, pues importaría una doble cobertura,
situación contraria a Derecho.1325

Pero si de hecho llegare a ocurrir que un trabajador a honorarios, en virtud del

contrato suscrito, percibiere el subsidio y sus honorarios, habrá que estarse, primero,
a lo dicho en la convención. Si ésta autorizare la percepción conjunta de ambas
prestaciones, sin regular de modo expreso la materia, "no procede la devolución de
montos eventualmente percibidos en exceso por dichos servidores, por haberlas
percibido de buena fe, conforme a las estipulaciones de sus convenios, considerando,
además, que éstos sólo poseen los beneficios estipulados en dicho pacto".1326

En definitiva, el derecho de los trabajadores a honorarios de la Administración del

Estado a percibir el subsidio y sus honorarios estaba entregado a lo pactado, a
condición de no apartarse de lo dictaminado por la Contraloría General de la
República. En estricto rigor, los contratos celebrados se amparan en las reglas del
Derecho Común y del principio de la autonomía de la voluntad, aunque ello no lo sea
en la práctica. La posibilidad real de que una persona natural pueda contratar de igual
a igual con el Estado es ilusoria, habida cuenta del poder exorbitante ostentado éste y
justificado en razones de interés superior. Por lo mismo, la obligatoriedad de cotizar
ha devenido en una buena (pero no excelente) forma de proporcionales accesos a la
Seguridad Social, aun a riesgo de avalar la evidente precariedad laboral que les
afecta.

Pero ¿qué ocurre con la actual obligación de cotización de los trabajadores

independientes? Podemos hacer una distinción. Si el trabajador no cumple con los
requisitos para optar al subsidio, la "libertad contractual" es amplia, en los términos ya
vistos. Pero si tiene derecho al subsidio, la primacía de la prestación sería tal que no
podría el trabajador percibir al mismo tiempo los honorarios y la prestación.
1289 Del Estatuto Docente, su artículo 19 Y: "Artículo 19 Y. El presente Título se aplicará a los profesionales de la educación que desempeñen funciones en los
establecimientos educacionales del sector municipal integrando la respectiva dotación docente. Del mismo modo se aplicará a los que ocupan cargos directivos y
técnicos-pedagógicos en los organismos de administración de dicho sector. Para estos efectos se consideran "sector municipal" aquellos establecimientos
educacionales que dependen directamente de los Departamentos de Administración Educacional de cada Municipalidad, o de las Corporaciones Educacionales
creadas por éstas o los que habiendo sido municipales son administrados por corporaciones educacionales privadas, de acuerdo con las normas establecidas en
el Decreto con Fuerza de Ley Nº 1-3.063, de Interior, de 1980".

1290Transcribimos los incisos 1º y 2º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2001: "Artículo 1º. Los médico-cirujanos, farmacéuticos o químico-farmacéuticos,
bioquímicos y cirujanos dentistas, que desempeñen funciones profesionales en cargos o empleos remunerados a base de sueldo, se denominan 'profesionales
funcionarios' para los efectos de la presente ley, se regirán por sus disposiciones y, en subsidio, por el Estatuto Administrativo aplicable al Servicio, Institución o
Empresa a que pertenezcan, o por el Código del Trabajo, según sea el caso. La presente ley no se aplicará al ejercicio de la profesión liberal de los profesionales
funcionarios.

"Las disposiciones de esta ley se aplicarán a los Servicios de Salud, a los Servicios de la Administración Pública, a las empresas fiscales y a las instituciones
semifiscales o autónomas. Sin embargo, a las municipalidades sólo les serán aplicables las disposiciones sobre remuneraciones y demás beneficios económicos,
sobre horario de trabajo e incompatibilidades, a menos que contraten profesionales funcionarios de acuerdo con la legislación laboral común, los que no se regirán
por las normas de esta ley, o con sujeción a la Ley Nº 19.378, caso en el cual se regirán por sus disposiciones".

1291 Del Estatuto en cuestión su artículo 223: "El personal tendrá derecho a feriados, permisos y licencias médicas en conformidad a las normas establecidas
en la Ley Nº 18.834, Estatuto Administrativo, con las excepciones y modalidades especiales que se establecen en el presente párrafo".

1292 Dictamen Nº 31.462-2018.

1293 Dictamen Nº 68.366-2011.

1294 Dictamen Nº 31.462-2018.

1295 Así también Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título I, número 1.

1296 Dictamen Nº 39.028-2007.

 1297 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título I, número 1.

1298 Dictamen Nº 43.237-2013, Dictamen Nº 39.028-2007.

1299 Dictamen Nº 39.028-2007.

1300 Dictamen Nº 2.559 (Contraloría General de la República), 2014; y Dictamen Nº 56.915 (Contraloría General de la República), 2009.

1301 Dictamen Nº 40.671-2007.

1302 Dictamen Nº 45.062-2007.

1303 Dictamen Nº 43.892-2007.

1304 Dictamen Nº 61.048 (Contraloría General de la República), 2011.

1305 El artículo a que hace referencia el inciso fue derogado por el artículo 2º de la Ley Nº 19.896.

1306 Transcribimos los incisos en cuestión: "Los Servicios de Salud, las Instituciones de Salud Previsional y las Cajas de Compensación de Asignación
Familiar pagarán, a la municipalidad o corporación empleadora correspondiente, una suma equivalente al subsidio que le habría correspondido al trabajador de
acuerdo con las disposiciones del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

"Los pagos que correspondan conforme al inciso anterior deberán ser efectuados dentro de los diez primeros días del mes siguiente a aquel en que haya
ingresado la presentación de cobro respectiva. Las cantidades que no se paguen oportunamente se reajustarán en el mismo porcentaje en que hubiere variado el
Índice de Precios al Consumidor, entre el mes anterior a aquel en que debió efectuarse el pago y el precedente a aquel en que efectivamente se realizó, y
devengará intereses corrientes.

"A las cantidades que perciban las municipalidades por aplicación de los incisos anteriores, no les será aplicable lo dispuesto en el artículo 11 de la
Ley Nº 18.768".

1307 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo II, Título I, número 1.

1308 Circular Nº 2.358, punto II, número 2, letra b).

1309 Circular Nº 2.358, punto II, número 2, letra b).

1310 Arts. 146 y ss., Estatuto Administrativo.

1311 Dictamen Nº 49.381-2014. En un sentido semejante Dictamen Nº 64.274-2011.

1312 Dictamen Nº 79.271-2012.

1313 Dictamen Nº 21.819-2007.

1314 Dictamen Nº 17.151-2007.

1315 Dictamen Nº 24.962-2013.

1316 Dictamen Nº 14.683 (Contraloría General de la República), 2016.

1317 Dictamen Nº 12.117 (Contraloría General de la República), 2017.

1318 Dictamen Nº 81.455 (Contraloría General de la República), 2016.

1319 Dictamen Nº 16.232 (Contraloría General de la República), 2011.

1320 Dictamen Nº 40.839 (Contraloría General de la República), 2017.

1321 Por todos, Dictamen Nº 55.663 (Contraloría General de la República), 2010.

1322 Dictamen Nº 21.585-2017.

1323 Dictamen Nº 41.319 (Contraloría General de la República), 2017.

1324 Dictamen Nº 41.319 (Contraloría General de la República), 2017.

1325 Dictamen Nº 41.319 (Contraloría General de la República), 2017.

1326 Dictamen Nº 41.319 (Contraloría General de la República), 2017.

 C VP

135. Presentación

Tal como lo ha reconocido la Oficina Internacional del Trabajo, toda persona tiene
derecho a apelar en caso de que se le niegue una prestación, o de presentar una
queja sobre su calidad o cantidad.1327

Al presente Capítulo ha quedado el estudio del régimen de recursos consagrado por

nuestro Derecho respecto de los pronunciamientos recaídos sobre las licencias
médicas y sobre la pertinencia y cuantía del subsidio por incapacidad laboral.

Este régimen se caracteriza por ser preferentemente administrativo. Sin embargo,

reconoce la posibilidad de entablar acciones jurisdiccionales ordinarias y, por sobre
todo, recurrir de protección ante la Corte de Apelaciones competente, si se estima
que las actuaciones de los entes recurridos son arbitrarios o ilegales.

También se caracteriza por no ser único: dependerá de quién emite el

pronunciamiento para determinar quién es competente para conocer de los recursos
administrativos procedentes.

De igual modo, su objeto puede recaer en cuestiones de interpretación legal o de

hecho.1328

Y, por sobre todo, está diseñado para que los interesados puedan actuar por sí, sin
necesidad del patrocinio de un abogado; salvo cuando se ejerzan acciones
jurisdiccionales.

El fundamento de los recursos administrativos es sencillo: el respeto al debido

proceso y el principio de contradictoriedad previsto por la Ley Nº 19.880 en sus
artículos 10 inciso 1º y 17 letra h).1329 Celis asevera que otro fundamento para estos
recursos se encuentra en el artículo 10 de la Ley Nº 18.575.1330

A fin de analizar este régimen, veremos los recursos destinados a impugnar los
pronunciamientos recaídos sobre las licencias médicas, para luego tratar los que
buscan modificar las decisiones relativas con los subsidios por incapacidad (y el
derecho a conservar las remuneraciones íntegras); diferenciando siempre entre los
afiliados a Fonasa y las Isapre.

Las acciones jurisdiccionales, por su parte, serán vistas en el parágrafo destinado al

régimen recursivo de las licencias médicas.

Pero antes, debemos estudiar un tópico de gran importancia.

136. La carga de la justificación del rechazo de la licencia médica

No podemos empezar esta materia sin adentrarnos en forma previa a un tema de la

mayor importancia: si una licencia médica fue rechazada ¿toca al trabajador probar
que el rechazo es infundado, o a quien emitió el pronunciamiento sostener sus
argumentos? Según el artículo 10 de la Ley Nº 20.585, "las instituciones de salud,
Fondo Nacional de Salud e Instituciones de Salud Previsional serán las encargadas
de justificar el rechazo en las apelaciones presentadas a las instituciones reguladoras
del sistema de licencias médicas, no los usuarios o pacientes".

Ya vimos en el Capítulo II que las entidades encargadas de emitir el

pronunciamiento son las obligadas a dar las razones justificativas de su decisión,
pudiendo adoptar todas las medidas tendientes a asegurar un correcto dictamen.

Pero esta regla, bajo nuestra actual regulación, se extiende al supuesto en que la
parte agraviada por la decisión negativa deduce los recursos previstos por la ley. En
teoría, quien sostiene que el pronunciamiento le causa un perjuicio debe probar las
razones del porqué sustenta tal idea. Pero esta posibilidad no podía ser aceptada.

Según se desprende de la historia legislativa de la Ley aludida, "en la actualidad, el

paciente peregrina de un lugar a otro, tratando de juntar papeles para justificar que su
licencia es correcta; y la Isapre o el seguro se sientan a ver cómo ese paciente
enfermo debe realizar todos esos trámites. Ahora, con esta nueva norma, la carga de
la prueba se invierte y la Isapre o el seguro de salud tendrán que justificar por qué
recortan la licencia médica y probar por qué el paciente no necesita la cantidad de
días que cree que se deben recortar".1331También se dijo que, "si ese contralor
determina que un paciente necesita menos días de licencia que los que le otorgó el
médico, deberá justificarlo, y la carga de la prueba recaerá sobre él y sobre el seguro,
no sobre el paciente que muchas veces debe reunir papeles y probar que realmente
está enfermo, en circunstancias de que necesita esos días para recuperarse".1332Y
que, "hasta ahora, cuando una institución reducía el número de días de licencia
médica de un trabajador, éste debía justificar por qué esa licencia tenía determinada
cantidad de días. Hoy se modifica la carga de la prueba. Por lo tanto, la institución de
salud previsional que quiera disminuir la cantidad de días de licencia médica de un
trabajador, deberá, mediante su médico contralor, justificar la razón, no como ocurre
en la actualidad".1333

Este artículo, a pesar de los propósitos con que fue dictado, merece una serie de
reparos. El primero obedece a determinar qué debe entenderse por "instituciones de
salud". Conforme a lo estudiado arriba, quienes emiten los pronunciamientos son las
Compin, las Unidades de Licencias Médicas y las Isapre; pero no las instituciones de
salud en general. El único sentido que podemos darle a la expresión en cuestión, y
coherente con todo el sistema, es que equivale a Unidad de Licencias Médicas, pues
éstas están bajo el alero de un prestador institucional de salud.

El segundo consiste en entender qué es una "apelación". De acuerdo con lo que

expresaremos abajo, la parte agraviada puede deducir una serie de recursos; pero
éstos son conocidos por nombres que no son los propios: una apelación es un
recurso jerárquico y la reconsideración es un recurso de revisión. Entonces ¿cuál es
la apelación aludida por el artículo? Según los antecedentes legislativos, debemos
entender como "apelación" a todo recurso administrativo.

Y el tercero se refiere al límite de esta inversión de la carga: solo tiene lugar cuando
se deduce un recurso ante las instituciones reguladoras del sistema de licencias
médicas; no ante los tribunales ni la Contraloría General de la República.

La inversión de la carga de la prueba constituye un gran beneficio —jurídico,

económico y médico— otorgado a los trabajadores. Como bien se desprende de lo
transcrito arriba, el trabajador debía, "antes" de la dictación de la Ley, destinar tiempo
valioso para su recuperación en recolectar los antecedentes necesarios para defender
la postura de su profesional tratante. Además, se creaba la sensación pública de
desconfianza y descrédito hacia los médicos.

Pero no todo es color de rosas. Como expondremos en este Capítulo (y según ya

vimos en el Capítulo II) la regla consagrada por la legislación no necesariamente es
respetada por quienes deben conocer y fallar los recursos administrativos, dejando
vigente los mismos vicios de que adolecía el sistema antes de la Ley.

§ 1. I

137. Impugnación de la resolución pronunciada por la Compin o la Unidad de

Licencias Médicas. Presentación
 Cuando asumimos que la licencia médica de los trabajadores afiliados a Fonasa es
resuelta por la Compin o por la Unidad de Licencias Médicas, entendemos que el acto
terminal (o sea, el pronunciamiento en sí) es un acto administrativo. Según el inciso 2º
del artículo 3º de la Ley Nº 19.880, son de esta clase "las decisiones formales que
emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen
declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública".

Partiendo de la base que la regulación sobre la autorización o rechazo de las

licencias médicas, está entregada a un Reglamento carente de disposiciones sobre la
impugnación de las resoluciones dictadas por las Compin o la Unidad de Licencias
Médicas y, entendiendo que ambas entidades sí están sujetas a la Ley Nº 19.880,
debemos concluir que los pronunciamientos emitidos son susceptibles de ser
modificados o revocados mediante el uso de los recursos contemplados por la
mentada ley.

138. El recurso de reposición o reconsideración

Antes de la dictación de la Ley Nº 19.880, los pronunciamientos emitidos por la

Compin o la Unidad de Licencias Médicas eran impugnados en virtud de los recursos
de reposición y jerárquico que, en términos escuetos, regula (aún) el artículo 10 del
Decreto con Fuerza de Ley Nº 1/19.653, de 2000.

En la actualidad, la Ley Nº 19.880 reconoce la existencia de estos mismos recursos,

pero con una regulación más acabada y más ajustada a las exigencias de un racional
y justo procedimiento. De esta manera, y según el inciso 1º del artículo 59 de la
señalada Ley, el interesado tiene el plazo de cinco días para recurrir de reposición,
contados desde que fue notificado de la resolución a impugnar. A este plazo no se
computan los días en que no pudo presentarse el recurso por caso fortuito o fuerza
mayor.1334

Este recurso, fundado para algunos en el derecho constitucional de

petición,1335pretende obtener de la propia entidad emisora del pronunciamiento su
modificación, a fin de evitar un escalamiento en el nivel conflictivo. Aun cuando lo
recién expuesto puede entenderse como una ventaja, también es su principal punto
débil: intentar que la autoridad modifique o revoque su propia decisión es una tarea
complicada.

Ya en materia procedimental, la Superintendencia de Seguridad Social exige que,

"en las notificaciones que se efectúan de las resoluciones sobre licencias médicas
dictadas por las Compin, Subcomisiones y Unidades de Licencias Médicas, se deberá
informar al trabajador o trabajadora, claramente y por escrito, que le asiste el derecho
de solicitar la reposición o reconsideración de la resolución ante la misma autoridad
que resolvió".1336Si bien no lo requiere, es evidente que debe señalarse en la
notificación el plazo tenido por el interesado para recurrir, circunstancia que, en los
hechos, se cumple.

También demanda a las Compin y Unidades de Licencias Médicas poner en lugares

visibles al público, carteles en los cuales informen que, en contra de las resoluciones
recaídas respecto de licencias médicas, pueden presentar recurso de reposición o
reconsideración ante el mismo organismo.1337

La misma entidad fiscalizadora agrega que los trabajadores podrán recurrir de

reposición o reconsideración ante quien dictó la resolución a impugnar,
"acompañando los nuevos antecedentes en que funde su petición".1338Lo interesante
de este punto es la exigencia de un requisito no contemplado por la ley: la
presentación de nuevos antecedentes. Aunque es del todo conveniente para el éxito
del recurso la presentación de información nueva y no tenida a la vista al tiempo del
pronunciamiento a impugnar, esto no es imperativo para modificar un
pronunciamiento ni mucho menos necesario para admitir a trámite un recurso
administrativo; pero es vital para desvirtuar algún razonamiento, si el antecedente es
de por sí convincente.

Las entidades ya mencionadas deben contar con formularios de recursos de

reposición, "en cuyo reverso deberá señalarse con claridad los antecedentes que
debe acompañar el recurrente para fundar su petición, según la causal de rechazo o
modificación de la licencia médica";1339 información que también debe figurar en los
aludidos carteles.1340 Si la exigencia de antecedentes para recurrir no es una
exigencia legal, lo recién expuesto agrava aún más lo dispuesto por el órgano
fiscalizador: determina con precisión qué documentos debe presentar el interesado
para intentar recurrir.1341

Ahora bien, de la lectura del formulario del recurso, se advierte que muchos de los
"antecedentes" a acompañar por el recurrente pudieron haber sido obtenidos por la
entidad en ejercicio de las facultades conferidas por el mismo Reglamento para
pronunciarse sobre la licencia médica. Todo lo indicado permitiría inferir, sin mayor
esfuerzo, que la función de la entidad ha sido insuficiente: le estaría exigiendo al
interesado realizar una labor que no le compete.

Sobre los efectos del recurso, o sea, qué ocurre con el acto impugnado estando
pendiente la resolución de la reposición, el artículo 57 de la Ley Nº 19.880 dispone
que su interposición no suspenderá la ejecución del acto impugnado; a menos que, a
petición fundada del interesado, suspenda la ejecución cuando el cumplimiento del
acto recurrido pudiere causar daño irreparable o hacer imposible el cumplimiento de
lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso.

En cuanto al plazo de las entidades para emitir su resolución, el inciso 5º del

artículo 59 de la Ley Nº 19.880, en relación con el inciso 1º de su artículo 25, le exige
pronunciarse en un plazo no superior a treinta días hábiles administrativos. Pero la
Superintendencia, atendida la naturaleza del beneficio que importa la licencia médica,
ha prescrito que sea en el más breve plazo.1342 La misma idea es replicada por la
Oficina Internacional del Trabajo.1343

La resolución recaída sobre el recurso, según la Superintendencia, deberá incluir

una leyenda que señale que, si el interesado no estuviere de acuerdo, tiene derecho a
apelar ante el órgano fiscalizador. Asimismo, se indicará al trabajador que, en el
evento de desear apelar, deberá solicitar copia íntegra, por ambos lados de la licencia
médica, a la Compin o Unidad de Licencia Médica, según corresponda.1344

139. Modificación de oficio del pronunciamiento

La Superintendencia de Seguridad Social ha entendido que, "sin perjuicio del

derecho de los interesados para presentar los recursos de reconsideración o
reposición, si la Compin, Subcomisión o Unidad de Licencias Médicas consideran que
existen antecedentes que permiten modificar la resolución dictada respecto de una
licencia médica, deberán hacerlo de oficio, notificando la nueva resolución que dicten
a las partes involucradas".1345

140. Apelación ante la Superintendencia de Seguridad Social

El segundo recurso administrativo que todo interesado puede deducir es la

denominada apelación, la cual es conocida y resuelta por la Superintendencia de
Seguridad Social.

Aun cuando su consagración se halla en la letra c) del artículo 2º de la

Ley Nº 16.393, ni este cuerpo normativo ni los reglamentos atingentes contienen
prescripciones relacionadas con su interposición, procedimiento ni efectos,
haciéndose imperioso acudir a la supletoria Ley Nº 19.880 para hallar una regulación.
Pero ésta tampoco reconoce ningún recurso administrativo denominado apelación. Lo
anterior ha implicado que, de acuerdo con la propia Contraloría, este recurso es, en
definitiva, un verdadero recurso jerárquico,1346 rigiéndose por las reglas propias de
tal instrumento jurídico.

El recurso jerárquico, según el artículo 59 de la Ley Nº 19.880, puede ser

interpuesto en subsidio del de reposición o en forma independiente. En el primer
caso, debe deducirse en conjunto con la reposición dentro del plazo legal para
deducir éste, visto arriba. En el segundo supuesto, el plazo es de cinco días hábiles
administrativos, contados desde que el afectado fue notificado de la resolución. El
recurso se deduce para ante el superior jerárquico de quien emitió el acto impugnado.
 En el parecer de la Superintendencia de Seguridad Social, el hecho de que el
trabajador no deduzca el recurso de reposición dentro del plazo respectivo no le
impide apelar ante ella.1347 Tal razonamiento confirmaría la circunstancia de que la
apelación puede ser interpuesta de forma independiente; aunque contraviniendo la
afirmación de ser un verdadero recurso jerárquico, de breve plazo perentorio para su
interposición. Pero si el trabajador afiliado a una Isapre no apelare del
pronunciamiento emitido por ésta dentro del plazo correspondiente —asunto a
estudiar más abajo—, el órgano fiscalizador ha concluido que no puede conocer del
fondo del recurso deducido.1348

Lo interesante de la apelación o recurso jerárquico dice relación con el hecho de

que el órgano fiscalizador no es, ni ha sido, superior jerárquico de la Compin: quien
ostenta esta posición es el respectivo Seremi de Salud. No obstante lo anterior, y tal
como vimos en su oportunidad, la Superintendencia es la encargada de supervigilar y
fiscalizar el funcionamiento de las Comisiones; razón que sustentaría la naturaleza
jurídica del recurso estamos tratando.

En lo relacionado con sus aspectos procedimentales, la misma Superintendencia ha

establecido que los procedimientos administrativos sustanciados por ella se
materialicen en expedientes electrónicos, los cuales deben poseer una serie de
atributos que omitiremos.1349En ellos se agregarán las actuaciones y documentos
por estricto orden correlativo,1350sean de creación electrónica o
digitalizados;1351salvo los que por su naturaleza o volumen no puedan agregarse, o
que contengan información de carácter reservada.1352

El procedimiento se inicia con la interposición del recurso, el cual puede ser

presentado en forma presencial, en las oficinas centrales o regionales de la
Superintendencia o en alguna otra entidad con la que exista un convenio de atención;
por medio del sitio web del órgano fiscalizador; o por correspondencia, siempre que el
recurso cumpla con los requisitos de admisibilidad.1353

El interesado debe llenar el formulario proporcionado por el sistema web,

especificando la materia y causal o causales del recurso. A pesar de no ser exigido
por la ley, el recurrente deberá acompañar los antecedentes exigidos por la
Superintendencia según la naturaleza del recurso deducido, pues, de incumplir esta
carga, se rechazará el ingreso y se le informará acerca de los documentos o
antecedentes faltantes a acompañar.1354 Estos documentos son: fotocopia íntegra
por ambos lados de la licencia médica reclamada; copia de resolución de Compin que
indique causal de rechazo y reposición de la licencia médica (la cual le da
competencia a la Superintendencia para actuar);1355 y antecedentes médicos o
administrativos que permitan fundamentar el reclamo.1356 Los antecedentes médicos
no son otros que los informes médicos, exámenes o certificados que den cuenta de
las razones motivadoras de la expedición de la licencia médica. Y los administrativos
son aquellos no englobados en la categoría anterior, como los contratos de trabajo,
finiquitos, comprobantes de ingreso de los formularios de licencias médicas, entre
otros.

Interpuesto el recurso, se examinará su admisibilidad y el hecho de acompañar o no

los antecedentes solicitados por la Superintendencia.1357 Si es declarado admisible,
procederá a acumular los antecedentes e informes necesarios para su adecuada y
oportuna resolución.1358 Al efecto, puede solicitar informe a los organismos
involucrados,1359 y que no son otros que la Isapre y la Compin respectiva. Las
Isapre, si son requeridas, deben evacuar los informes, según la Superintendencia de
Salud, en un plazo de diez días, tratándose de afiliados a Isapre de la Región
Metropolitana, y de quince días, para los del resto del país, el que "comenzará a
correr desde la fecha en que el oficio en que se requieren los antecedentes sea
despachado por la Superintendencia de Seguridad Social".1360 La Comisión dispone
de un plazo de veinte días hábiles administrativos.1361 Si solo se piden antecedentes
adicionales o complementarios, el plazo se reduce a siete días hábiles.1362 Aunque
siempre está la posibilidad de que el órgano fiscalizador fije un plazo
determinado,1363 amplíe los aludidos por motivos justificados,1364 o se pida prórroga
de los mismos, antes del vencimiento del plazo original, por motivos fundados y por la
mitad del plazo prefijado.1365

Por orden de la Superintendencia, el informe a evacuarse debe ser suficiente y

fundado, "debiendo hacerse cargo la Compin de cada uno de los puntos de hecho y
de derecho que digan relación con la presentación, acompañando todos y cada uno
de los antecedentes a que se refieren los Oficios que originan la petición; ello sin
perjuicio de otras instrucciones que imparta esta Superintendencia, en materia de
presentaciones".1366

Nótese que se exige al informe ser suficiente, o sea, que su contenido se baste a sí
mismo para su entendimiento. También se demanda que sea fundado, esto es, que
contenga en su integridad las razones motivadoras de la dictación de su resolución,
haciéndose cargo de todos los puntos de hecho y de derecho relacionados con la
apelación. En otras palabras, tanto la suficiencia como la motivación dicen relación
con que el informe comprenda cada uno de los puntos objeto de la reclamación
entablada. Por lo que es factible afirmar que el estándar exigido por la
Superintendencia a la Compin es elevadísimo, más aún considerando la existencia de
las medidas para mejor resolver.

Consecuencia de todo lo anterior es que, si el informe (y los antecedentes

acompañados) fuere incompleto o insuficiente, la Superintendencia lo rechazará,
informando de ello a la entidad respectiva. El cómputo de los plazos ya mencionados
continuará corriendo, procediéndose al "escalamiento"1367cuando procediere.1368

Si, dentro de sus atribuciones, la Superintendencia ordenare a la Compin la

realización de una evaluación, el informe de una especialidad médica o la práctica de
determinados exámenes, ellos deberán realizarse en un plazo no superior a veinte
días hábiles, enviando el informe dentro de los cinco días hábiles siguientes a su
realización.1369

Todos los plazos aquí señalados no comprenden los días sábados;1370y se cuentan
"desde la fecha del correspondiente timbre de recepción del Oficio de esta
Superintendencia, por la Oficina de Partes o quien desempeñe esas funciones en las
Compin de los Servicios de Salud de la Región Metropolitana, o desde la fecha de
recepción de la carta certificada enviada por esta Superintendencia, especialmente en
el caso de las Comisiones que no sean de la Región Metropolitana".1371

Una vez completo el expediente, se deriva al funcionario competente. Éste podrá, si

lo estima conveniente, solicitar a la entidad respectiva antecedentes
complementarios, sujeto a nuevo plazo.1372Según la Superintendencia de Seguridad
Social, ella realiza una revisión exhaustiva de las resoluciones apeladas,
considerando todos los antecedentes y disponiendo los peritajes médicos
requeridos.1373Sn embargo, muchos fallos emitidos por las Cortes de Apelaciones,
conociendo de recursos de protección, permiten inferir lo contrario o, si se quiere, un
cierto nivel de desprolijidad.

El procedimiento concluye con la emisión del respectivo acto administrativo,

mediante documento electrónico suscrito con firma electrónica avanzada.1374Aun
cuando la Ley confiere el plazo de treinta días hábiles administrativos para resolver, la
Superintendencia ha establecido que, por aplicación del principio de servicialidad del
Estado, la resolución debe emitirse en el más breve plazo; todo ello en consideración
al fin mismo de este órgano público: velar por el correcto y oportuno otorgamiento de
las prestaciones por parte de las entidades fiscalizadas.1375

Las notificaciones que se realicen a los órganos fiscalizados se harán por correo
electrónico; y las que se practiquen al recurrente, por correo electrónico o por carta
certificada, según sea el caso.1376

Y en lo no previsto por lo anterior, la apelación debe ajustarse a lo previsto por la

Ley Nº 19.880.

141. La reconsideración ante la Superintendencia de Seguridad Social

 Si la apelación vista arriba no resulta beneficiosa para el interesado, siempre está la
posibilidad de deducir una reconsideración ante el Superintendente de Seguridad
Social. Esta alternativa —extrema— puede ser presentada tantas veces se estime
necesario, siempre y cuando se esté dentro del plazo legal para deducirlo.

142. El recurso de protección

A. Presentación

A pesar de que el artículo 19 de la Constitución asegura a todas las personas un

conjunto de derechos fundamentales, éstos pueden sufrir vulneraciones por la acción
u omisión del propio Estado o de los particulares. Asumiendo esta realidad y
considerando la gravedad de estas vulneraciones, la propia Carta Fundamental ha
consagrado el mecanismo idóneo para "restablecer el imperio del Derecho": el
recurso o acción constitucional de protección.

Definido por Celis como la "acción procesal constitucional y cautelar, que tiene por
objeto restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado,
sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes, cuando por causa de actos u omisiones arbitrarios o
ilegales sufra cualquier privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de
los derechos y garantías establecidas en el artículo 19 de la Constitución que de
acuerdo con el Art. 20 de la misma sean susceptibles de ser recurridas de
protección";1377se encuentra reconocido, como la propia definición reconoce, en el
artículo 20 de la Constitución; aunque su procedencia es restringida: solo respecto de
ciertos derechos constitucionales asegurados por el artículo 19 de la Carta Magna, y
siempre que exista un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace
el legítimo ejercicio de uno de esos derechos. Celis entiende haber privación cuando
existe prohibición de ejercer su derecho; perturbación, cuando el goce del derecho
está trabado; y amenaza, cuando hay una inminente posibilidad de que pueda ocurrir
un acto que perjudique al derecho.1378

Atendida su naturaleza y los beneficios que puede acarrear para los trabajadores, el
recurso de protección se ha convertido en la acción jurisdiccional por excelencia para
impugnar tanto los actos administrativos de la Compin y la Superintendencia de
Seguridad Social, como las actuaciones de las Isapre. Su rapidez relativa, sus costos
económicos y, por sobre todo, la ausencia de un procedimiento contencioso
administrativo, juegan en su favor. Cordero explica que tal ausencia ha llevado a que
los jueces terminen utilizando el recurso de protección como medio de impugnación
regular de los actos administrativos, en especial como medio de cuestionar su validez.
El juez puede pronunciarse no solo sobre las vías de hecho en vía administrativa, sino
que también a declarar la nulidad del acto administrativo, pasando a ser una instancia
de revisión de la legalidad de la actuación administrativa.1379
 Como sabemos, y sin ánimo de explayarnos de manera innecesaria, el recurso de
protección se deduce contra actos u omisiones arbitrarios o ilegales, emanados del
Estado o de cualquier persona, sin perjuicio de las demás acciones que el afectado
pueda deducir; procede solo respecto de ciertos y determinados derechos
constitucionales; y debe interponerse ante la Corte de Apelaciones en cuya
jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que
ocasionen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de las garantías
constitucionales respectivas, o donde éstos hubieren producido sus efectos, a
elección del recurrente, en el plazo de treinta días corridos, contados desde que
ocurre el acto o se incurre la omisión, o desde que el afectado tuvo conocimiento
cierto de la acción u omisión vulneratoria.

Admitido a tramitación, el o los recurridos deben informar dentro del plazo breve y
perentorio determinado por la Corte, bajo apercibimiento de prescindir del
informe1380 y de imponer una sanción determinada. Con el informe o en su rebeldía,
se traen los autos en relación y se pone en tabla para el día subsiguiente, previo
sorteo de sala, si fuere necesario.

El estudio de un conjunto más o menos numeroso de sentencias judiciales nos

permite afirmar que esta acción constitucional es utilizada por los trabajadores como
una nueva "instancia" para impugnar la decisión de la Superintendencia de Seguridad
Social y de la Compin, una vez agotados todos los recursos administrativos habidos,
con un solo propósito: declarar arbitrario e ilegal el pronunciamiento o la resolución
recaída sobre el recurso por su falta de fundamentación. Soto reconoce que muchos
actos administrativos son impugnados ante las Cortes mediante recursos de
protección basados en vicios de fundamentación.1381 Pero la interposición del
recurso ha implicado, por sí solo, una serie de problemas más allá de si los actos
recurridos son arbitrarios e ilegales: se han presentado controversias relativas con el
cómputo del plazo para interponer el recurso; el o los derechos conculcados, y si tales
derechos están determinados de forma indubitada. Todos ellos se derivan de la
esencia misma del recurso y no de si el acto recurrido es o no ajustado a Derecho;
por lo que nos detendremos en estudiarlos por separado. Iniciaremos, pues, con el
cómputo de los plazos de interposición.

B. El cómputo del plazo para interponer el recurso

Un problemático asunto relacionado con el recurso de protección es el atingente a la

determinación del momento en que comienza el plazo para interponer la acción.

Ya dijimos que éste es de treinta días corridos, contados desde que ocurrió el acto
arbitrario o ilegal o, dependiendo de las circunstancias, desde que el recurrente tuvo
conocimiento de éste, el cual debe ser efectivo y no meramente especulativo.1382
 La controversia causada por el cómputo del plazo merece una breve explicación. Es
común que la acción sea deducida como la última alternativa para obtener el pago de
los subsidios. En otras palabras, el recurrente agotó (o habría agotado) la vía
administrativa antes de entablar la acción jurisdiccional. Y es esta circunstancia la que
abre la puerta a la alegación de extemporaneidad del recurso, tal como veremos de
inmediato.

En efecto, en muchos informes evacuados por la Superintendencia de Seguridad

Social (y en otros tantos emitidos por las Compin o por las Isapre) se alega la
extemporaneidad de la acción, fundado en que el recurrente supo del presunto acto
arbitrario o ilegal muchísimo antes de la fecha alegada. Más precisamente, que el
recurrente conoció la supuesta vulneración una vez notificado de la resolución del
recurso administrativo emitido por la Compin.

Son muchos los fallos que han acogido esta teoría. Por ejemplo, existen sentencias
que declaran la inadmisibilidad por extemporaneidad al entender que el recurrente
tuvo conocimiento del presunto acto arbitrario e ilegal desde que presentó la
apelación ante la Superintendencia de Seguridad Social, fecha desde la cual debe
computarse el plazo perentorio, aun cuando el recurso atacara la actuación del
órgano fiscalizador.1383Otras resoluciones la fundan en el hecho de que el recurrente
tomó conocimiento de la presunta vulneración, a lo menos, al tiempo en que dedujo el
recurso de reposición ante la Compin, respecto de la resolución que ésta pronunció
confirmando el rechazo de la licencia médica por parte de la Isapre.1384

Ahora bien, hay casos en que el recurrente dedujo una reconsideración ante la
Superintendencia de Seguridad Social. En este supuesto, la Corte de Apelaciones de
Santiago declaró que estas peticiones no generan un nuevo plazo de treinta días
corridos, debiéndose declarar inadmisible el recurso intentado.1385 Aquí, debemos
comprender que el acto arbitrario e ilegal es la resolución de la Superintendencia de
Seguridad Social sobre la cual se pide la reconsideración y no el pronunciamiento
recaído sobre ésta. Aunque es persuasivo el argumento esgrimido por la Corte, no
parece ser del todo convincente. Pero un punto a su favor se halla en el hecho de no
conceder al recurrente afectado la factibilidad de crearse nuevos plazos para deducir
el recurso de un modo caprichoso.

Si la acción es deducida pendiente, la resolución de recursos administrativos, debe

entenderse de carácter preventivo, por lo que el plazo perentorio establecido para
deducirlo no corre de modo alguno; no pudiéndose declarar la extemporaneidad del
recurso.1386

Son muchos los recursos entablados contra la Comisión y la Superintendencia de

Seguridad Social, respecto de actos administrativos que rechazan una o varias
licencias médicas. En estos eventos, hay resoluciones que declaran la inadmisibilidad
o su rechazo por extemporáneo solo en cuanto a la Compin y no en contra de la
Superintendencia, pues el plazo de treinta días corridos ha sido sobrepasado con
creces en relación con la actuación objetada de la Comisión.1387 Con todo, y según
veremos más abajo, esta decisión no es compartida por todas las Cortes.

Es evidente la existencia de supuestos en que la inadmisibilidad del recurso por

presentación extemporánea debe ser acogida. Así, la Corte de Apelaciones de
Santiago falló en este sentido cuando la recurrente dedujo el recurso en septiembre
de 2016, habiendo sido notificada de la resolución de la Superintendencia de
Seguridad Social en abril del mismo año.1388

Pero las resoluciones que rechazan la extemporaneidad son más. Por ejemplo, la
Corte de Apelaciones de Puerto Montt sostuvo que la alegación de extemporaneidad
(pedida por la Superintendencia) debe ser desestimada pues el fundamento inmediato
del recurso consiste en el rechazo de la reclamación de la recurrente que ratifica lo
obrado por la Compin respectiva, decisión desde cuyo conocimiento cierto por parte
de la recurrente no había transcurrido el plazo de treinta días corridos; y que también
debía ser desestimada la alegación del mismo sentido evocada por la Comisión, pues
la resolución emitida por ella solo quedó firme una vez agotados los recursos
administrativos deducidos, por lo que el plazo para deducir el recurso no había
precluído.1389

Pero, quien ha manifestado con mayor claridad y dureza lo equivocado de la teoría

sostenida por la Superintendencia ha sido el máximo tribunal del país. En efecto, ha
dicho "que erradamente se concluye por el fallo en alzada que el recurso es
extemporáneo al estimar que al impugnar el rechazo de las licencias médicas lo
realmente atacado por la recurrente es el rechazo de éstas por la Isapre [...], hecho
del que tomó conocimiento en diciembre de 2016, cuestión que no es efectiva puesto
que consta del mérito de la acción constitucional intentada que la actora impugna la
resolución en virtud de la cual la recurrida Superintendencia de Seguridad Social
ratifica lo resuelto en cuanto al rechazo de la licencia médica por la Compin y
consecuencialmente por la Isapre citada, acto que fue emitido con fecha 6 de
septiembre del año pasado, por lo que el recurso, al haber sido ingresado con data 6
de octubre del mismo año, fue interpuesto dentro del plazo de treinta días establecido
en el Auto Acordado que regula la presente acción constitucional, motivo por el cual la
presente acción de cautela de derechos constitucionales no debió ser rechazada en
razón de considerársele extemporánea".1390También la misma Corte sostuvo "que en
cuanto a la extemporaneidad, debe tenerse en consideración que el acto
administrativo impugnado es aquel contenido en la Resolución Exenta IBS Nº [...], de
15 de febrero de 2017, pronunciada por la Superintendencia de Seguridad Social, que
puso término a la etapa administrativa de reclamación iniciado con ocasión del
rechazo por la Compin de cinco licencias médicas otorgadas a [...], acto terminal que
decidió confirmar el dictamen de la aludida Comisión, constituyendo las actuaciones
previas a su Resolución, actos trámites respecto de los cuales no podría haber
ejercido esta acción cautelar, por cuanto a través de aquellos reclamos o recursos
intermedios, no se veía aún afectada la garantía constitucional que en su recurso
invoca o alguna otra, que pueden estimarse afectadas sólo una vez dictado el acto
administrativo terminal que cierra la etapa de reclamación en la Superintendencia, por
lo que habiéndose presentado el recurso de protección el día 14 de marzo siguiente,
se debe concluir que la acción fue interpuesta dentro de plazo".1391

Todo lo dicho permite concluir que, para determinar la fecha de inicio del cómputo
del plazo de treinta días corridos, debe estarse a la fecha en que el recurrente fue
notificado del acto preciso que se supone arbitrario o ilegal, o desde que éste haya
quedado firme.

C. El o los derechos vulnerados

Un segundo aspecto discutido está circunscrito a la determinación de cuál o cuáles

derechos, de aquellos comprendidos en el catálogo constitucional, ha sido
presuntamente vulnerado por el acto estimado como arbitrario o ilegal. Según
sabemos, el recurso está destinado a proteger algunos de estos derechos; quedando
los demás en el desamparo. No obstante lo anterior, Vivanco recuerda que el catálogo
de derechos resguardados por esta acción se ha ampliado, mediante la consideración
que dos de ellos son tan amplios que pueden abarcar a los demás.1392

Aun cuando esta posibilidad ha sido reconocida y aceptada por la doctrina y

jurisprudencia, en materia de licencias médicas la cuestión aún causa polémicas. La
razón de ello reside en que los recursos no tienen por objeto la validación del reposo
prescrito, sino la obtención del subsidio; y, como sabemos, el derecho a la Seguridad
Social no está protegido por el recurso; salvo si se entendiera que el afectado tiene un
derecho de propiedad sobre el derecho constitucional a la Seguridad Social. Lo
anterior ha sido denominado "propietarización de los derechos". En su virtud, se alega
que el derecho no enumerado en el catálogo constitucional es un derecho "incorporal"
protegido por el artículo 19 número 24 de la ley fundamental.1393

La posibilidad de tener dominio sobre derechos está reconocida en nuestro país

desde hace mucho tiempo: el Código Civil permite sostener esta idea.1394 Y su
trascendencia es tal que se ha convertido en un verdadero pilar de nuestra tradición
jurídica.

La factibilidad de recurrir alegando un derecho de propiedad sobre prestaciones de

Seguridad Social ha sido admitida por los tribunales superiores cada vez que acogen
la acción constitucional. La Corte de Apelaciones de Santiago ha reconocido que el
acto arbitrario e ilegal vulneró el "derecho de propiedad sobre los subsidios por
incapacidad laboral que causa la licencia médica".1395
 La Corte de Apelaciones de Concepción, con mayor extensión, dijo "que, así las
cosas, el proceder de la Superintendencia de Seguridad Social, recurrida implica una
vulneración a la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 24 de la
Constitución Política de la República, toda vez que a consecuencia del rechazo de la
solicitud de reconsideración, concerniente a tres licencias médicas que habían sido
rechazadas por la Compin de Arauco, otorgadas a [...], éste dejo de percibir el
subsidio por enfermedad que la ley le otorga. Rechazo que resultó ser arbitrario e
ilegal, de lo que se deriva que esta acción debe ser acogida".1396

Por el contrario, la Corte de Apelaciones de Valdivia sostuvo que, "respecto del

derecho de propiedad invocado, no asiste al recurrente ningún derecho pecuniario
adquirido, desde que la aprobación de una licencia médica se sujeta a tramitación
compleja, susceptible de rechazo, como efectivamente ha ocurrido en el caso de
autos".1397 La Corte de Apelaciones de Santiago rechazó un recurso, pues afirmó
que una licencia médica no da derecho al subsidio, atendidas las disposiciones
legales que lo regulan.1398

Otro derecho conculcado, pero comprendido de manera expresa en el conjunto de

derechos resguardados, es la vida y la integridad física y psíquica. Éste, por su
trascendencia (es el primero del catálogo constitucional) y por estar mencionado
dentro de los afectos al recurso de protección, no ha sido objeto de algún reproche
por parte de los recurridos y siempre es considerado por los tribunales cuando
acogen la acción, aunque no con la debida extensión. Así, la Corte Suprema
reconoció su vulneración sin dar mayores razones.1399 En igual sentido se pronunció
la Corte de Apelaciones de Santiago.1400 La Corte de Apelaciones de Antofagasta,
reconociendo este derecho como vulnerado, expresó "que la arbitrariedad señalada
incide en forma directa en una afectación del derecho que la Constitución Política de
la República asegura al recurrente en su artículo 19 Nº 1, resultando evidente que el
hecho de encontrarse imposibilitado de trabajar por un periodo largo de tiempo, sin
recibir la contraprestación económica de su empleador y sin tampoco recibir del
Estado el subsidio correspondiente, afecta su integridad física y síquica".1401

Algunos recursos de protección se fundan en la vulneración al debido proceso.1402

Ciertos fallos que acogen la acción intentada bajo esta causal eluden un
pronunciamiento sobre él. En este sentido, la Corte de Apelaciones de La Serena
señaló que, "en consecuencia [y luego de manifestar que acto afecta el derecho de
propiedad del recurrente], la acción cautelar constitucional habrá de ser acogida,
siendo innecesario pronunciarse sobre las demás eventuales amenazas o
conculcaciones alegadas por la accionante".1403 Otros, acogiéndolos, afirman no
haber vulneración al debido proceso, pues lo garantizado por medio de este derecho
es a no ser juzgado por comisiones especiales.1404
 En cuanto a las sentencias que rechazan el recurso fundado, en parte, en la
vulneración al debido proceso, la mayoría no hace mención alguna a la conculcación
de este derecho. Aunque un conjunto minoritario de fallos sí exponen algo al
respecto. Por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valdivia sostuvo no haber
vulneración al debido proceso, pues los actos administrativos presuntamente
vulneratorios fueron notificados y objeto de recursos administrativos, más aún si las
mismas notificaciones indicaban de un modo expreso que el trabajador tenía derecho
de deducir los recursos administrativos correspondientes dentro de los plazos
legales.1405

Y un número bajo de recursos se sustentan en el derecho de propiedad sobre la

salud. Pero, por su escasa relevancia práctica, nos contentaremos con esta breve
referencia. Con todo, la Corte de Apelaciones de Santiago entendió no vulnerarse el
derecho a la salud, pues lo garantizado por Constitución por medio de la acción de
protección es el derecho a elegir entre un sistema de salud privado o público.1406

D. El carácter indubitado del derecho conculcado

Para la procedencia del recurso de protección, se requiere la existencia de un

derecho preexistente e indubitado, esto es, que no se encuentre discutido.1407

Muchas alegaciones de las recurridas se sustentan en el carácter dubitativo del

derecho de la licencia médica rechazada y del subsidio al que el trabajador se vio
privado de acceder. En términos más claros, afirman que el rechazo de la licencia
médica se debió a que no cumplía con los requisitos para su autorización; y que la
licencia médica aceptada no da, de por sí, derecho a una prestación de Seguridad
Social.

Esta teoría ha sido aceptada por varios fallos que rechazan los recursos deducidos.
Para la Corte de Apelaciones de Santiago, el presunto derecho vulnerado no puede
ser calificado de indubitado, pues la licencia médica fue rechazada en todas las
instancias administrativas, no pudiendo ser calificada como un instrumento que dé
cuenta de un derecho de ese carácter.1408

La Corte de Apelaciones de Temuco rechazó un recurso de protección al entender

la ausencia de un derecho indubitado, basándose en que, "de los antecedentes
aportados emana que aquellas fueron rechazadas con el fundamento de que 'el
reposo prescrito por las licencias Nºs. [...], no se encontraba justificado y que la
conclusión se basa en que el informe médico aportado no permite establecer
incapacidad laboral temporal más allá del periodo de reposo ya autorizado'".1409 Este
fallo fue confirmado por la Corte Suprema,1410 pero basado en que el rechazo de las
licencias médicas se encuentra fundado en virtud de un peritaje. El considerando
atingente al carácter indubitado del derecho fue eliminado por la sentencia de
apelación.

En el parecer de la Corte de Apelaciones penquista, no hay derecho indubitado si

por una y otra parte se discute si una enfermedad tiene o no el carácter de
irrecuperable,1411 mientras que para la Corte de Apelaciones porteña no hay derecho
indubitado pues lo reclamado en el recurso no es otra cosa que la extensión del
reposo prescrito;1412 idea que, correcta en lo formal, desconoce el verdadero
trasfondo del recurso de protección deducido por el rechazo de las licencias médicas:
la obtención del subsidio.

Y con mayor extensión, la Corte Suprema señaló "que interesa para definir si el acto
impugnado es ilegal y arbitrario, analizar los fundamentos en que éste se basa,
apareciendo del informe evacuado por la recurrida Superintendencia de Seguridad
Social que en el caso de la Sra. [...] no reúne la condición de derecho preexistente e
indubitado, sino por el contrario, tras las sucesivas instancias de revisión y estudio se
llegó a la conclusión que no era procedente la autorización de sus licencias médicas
reclamadas, por lo que su actuar no es arbitrario ya que no responde al capricho, a la
mera voluntad sin fundamento o raciocinio alguno, y de acuerdo al estudio médico
efectuado a raíz de la presentación de la Sra. [...], se resolvió confirmar el rechazo de
las licencias médicas cuestionadas, pues consta que la recurrente no acompañó
antecedentes médicos suficientes como para revertir lo resuelto tanto por su
representada como por la Sub-Compin respectiva, ya que los antecedentes que ésta
última tuvo al momento de resolver eran del todo insuficientes para acreditar la
incapacidad laboral temporal de la trabajadora, por lo que estima que no ha
transgredido ni amenazado su derecho a la vida ni a la integridad física y psíquica, y
tampoco ha impedido que consulte a su médico tratante, no afectando tampoco su
derecho a la protección de la salud, respondiendo su intervención únicamente al
mandato legal de pronunciarse respecto de las reclamaciones que presentó
impugnando las resoluciones de la Sub Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez
que rechazó sus licencias [...] y [...], que fundan el recurso de autos".1413

Por lo general, las resoluciones que acogen los recursos de protección nada dicen
sobre esta condición; siendo posible sostener que, de alguna u otra manera, asumen
el carácter indubitado del o los derechos conculcados. Pero la Corte penquista, al
rechazar la alegación de no haber un derecho indubitado, señaló lo siguiente:

"Que la recurrida en el informe de rigor señala que lo requerido por el recurrente desborda
los límites de aplicación de la acción de protección, concebido por el constituyente como
una herramienta de protección de derechos indubitados, preexistentes, lo que en el caso
del recurrente su derecho a licencia médica no reúne las condiciones de un derecho
preexistente, indubitado, cuyo ejercicio resulte legítimo, por el contrario, tras sucesivas
revisiones de la Compin y de la Superintendencia se llegó a la conclusión que no era
procedente la autorización de sus licencias médicas siendo el fundamento de tal decisión
 que no se acreditó la existencia de incapacidad laboral temporal durante el periodo de
reposo prescrito.

Que tal pretensión de la recurrida debe ser desestimada, por cuanto el derecho a licencia
médica del recurrente se encuentra amparado en el ordenamiento jurídico vigente, dada su
calidad de afiliado a Fonasa y encontrarse en trámite de pensión de invalidez.

En tal contexto, no puede prosperar la alegación de la recurrida".1414

143. Acciones jurisdiccionales ordinarias

Siempre se ha entendido que, en un Estado de Derecho, toda persona puede

ejercer acciones jurisdiccionales tendientes a proteger sus intereses. Si bien es
efectivo de que la acción constitucional de protección es la más usada por los
trabajadores para impugnar los pronunciamientos o los recursos administrativos
recaídos sobre ellos (debido a sus peculiaridades ya anotadas), no es menos cierto
que pueden, en todo caso, deducir acciones ante tribunales inferiores en
procedimientos de lato conocimiento. Asumiendo la certeza de esta afirmación, la
pregunta a formularnos es la siguiente: ¿ante qué tribunal se puede ejercer esta
acción? La respuesta, cualquiera sea, acarrea serias consecuencias jurídicas y, en
especial, de tipo económico, las cuales explicarían por qué el recurso de protección
es amo y señor en estos supuestos.

Según la letra c) del artículo 420 del Código del Trabajo, los Juzgados de Letras del
Trabajo conocen de "las cuestiones derivadas de la aplicación de las normas de
previsión o de seguridad social, planteadas por pensionados, trabajadores activos o
empleadores, salvo en lo referido a la revisión de las resoluciones sobre declaración
de invalidez o del pronunciamiento sobre otorgamiento de licencias médicas". Lo
indicado hace evidente que, tratándose de autorización de licencias médicas, estos
tribunales son incompetentes, por lo que los procedimientos breves y orales, con
todos sus principios, quedan descartados para resolver las pretensiones de los
trabajadores afectados.

Pero tal incompetencia no puede suponer la prohibición del trabajador para ejercer
acciones jurisdiccionales ordinarias. Entender la ausencia de competencia de los
Juzgados de Letras del Trabajo como una veda para cualquier otro tribunal del país
viola la Constitución. Por lo mismo, y tal como sostiene el Tribunal Constitucional, los
tribunales competentes para conocer y resolver las acciones jurisdiccionales son los
Juzgados de Letras1415 o, en otros términos, los juzgados ordinarios de competencia
civil o común.

Esta solución, si bien es ajustada a Derecho —el mismo Tribunal Constitucional así
lo entiende—, hace que cualquier acción planteada sea lenta y cara. Lenta, por
cuanto el procedimiento seguido en esta clase de tribunales data de principios del
Siglo XX (o de incluso antes), caracterizado por la escrituración, los largos plazos, la
amplia posibilidad de apelar y sujetarse, eventualmente, a las reglas de los juicios de
hacienda. Y cara, pues implica el desembolso de sumas de dinero tendiente a pagar
los derechos de los receptores judiciales o mayores honorarios para abogados, sin
perjuicio de que, por su natural extensión, hace desaconsejable emplearlo cuando las
licencias médicas sean pocas, o el monto del subsidio a obtener sea inferior a los
gastos a incurrir.

Son estas nefastas características las que han validado al recurso de protección
como el medio más rápido y eficaz para atacar por la vía judicial los pronunciamientos
desfavorables a los intereses de los trabajadores y, mientras no haya una reforma que
convierta a la administración de justicia en rápida y eficiente, todo sugiere que la
situación no variará en absoluto.

144. Requerimiento ante la Contraloría General de la República

Una posibilidad no muy recurrida por los trabajadores afectados por actos
administrativos emitidos por la Compin, la Unidad de Licencias Médicas o la
Superintendencia de Seguridad Social para impugnar las resoluciones, consiste en la
presentación de un requerimiento ante la Contraloría General de la República.

Pero antes de avocarnos a su estudio, debemos efectuar una breve explicación.

De acuerdo con el inciso 1º del artículo 98 de la Constitución, al ente fiscalizador le

corresponde controlar la legalidad de los actos de la Administración del Estado. Los
incisos 1º y 3º del artículo 6º del Decreto Nº 2.421, de 1964, que fija el texto refundido
de la Ley Orgánica de esa repartición pública, añaden que le toca de forma exclusiva
al Contralor informar sobre el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a
su fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos
que los rigen; sin que pueda ejercer esta potestad si los asuntos son, por su
naturaleza, propiamente litigiosos o que estén sometidos al conocimiento de los
tribunales de justicia.

Los incisos 2º y 3º del artículo 5º del mismo Decreto establecen que la actuación
adoptada por el Contralor, y que determine en forma definitiva, se denomina
resolución; y si informa a petición de parte o de jefaturas de Servicio o de otras
autoridades, lo hará por medio de dictámenes. Las resoluciones dictadas por el
Contralor no son, según el inciso 1º del artículo 8º de su Ley Orgánica, susceptibles
de recurso alguno ante otra autoridad.

Ahora bien, centrándonos en la materia objeto de estudio, la Contraloría,

reconociendo la competencia de la Superintendencia como autoridad técnica de
control de las licencias médicas, se ha abstenido de intervenir en este
tópico.1416Pero sí ha señalado que, en virtud del mandato constitucional
mencionado, puede controlar la legalidad de los actos emitidos por el órgano
fiscalizador en el ejercicio de sus funciones, en particular, si ellos se ajustan o no al
principio de juridicidad;1417pudiendo dejar sin efecto las decisiones de la
Superintendencia si presentan errores jurídicos, pero no si poseen divergencias
técnicas.

Lo recién expuesto deja al descubierto la poca utilidad práctica de la Contraloría en

estos asuntos: su deber es velar por el respeto al marco jurídico y no a los criterios
técnicos, sean o no los de la ciencia médica. Por lo que no es aconsejable solicitar su
intervención, salvo si la Superintendencia incurriere en error de Derecho o en el vicio
de desviación de poder.

145. Impugnación del pronunciamiento emitido por las Isapre

El Reglamento, por razón que no expresa pero que puede ser deducida, concede la
posibilidad de impugnar el pronunciamiento emitido por la Isapre. Así, si ésta rechaza
o modifica el reposo prescrito, el trabajador o sus cargas familiares pueden recurrir
ante la Comisión del domicilio que el trabajador haya fijado en el contrato de salud,
según se desprende de los incisos 1º de los artículos 39 y 40. El mismo derecho tiene
el empleador, indica el inciso 2º del artículo 39, si estimare que las licencias médicas
no debieron otorgarse o que lo han sido por un período superior al necesario.

De lo transcrito llama la atención un par de asuntos. El primero dice relación con la

legitimación de las cargas familiares del trabajador. ¿Por qué se les concedió esta
prerrogativa? Consideremos tan solo las patologías que suponen la hospitalización
del afectado. ¿Acaso puede el trabajador en dicha situación concurrir a la Compin a
presentar el reclamo? Es evidente que no. Además, debemos tener presente que un
importante efecto de la licencia médica es el subsidio por incapacidad laboral,
destinado a mantener, en la medida de lo posible, la estabilidad financiera del
trabajador y de quienes dependen de él. Estas razones son suficientes para legitimar
a las cargas familiares —o sea, los causantes de la asignación familiar—1418para
accionar por esta vía.

El segundo está circunscrito a la posibilidad del empleador de recurrir por estimar

que las licencias no debieron ser otorgadas o lo fueron por un período superior al
necesario. ¿Qué se quiere impugnar? ¿El otorgamiento de la licencia o su
autorización? Todo sugiere que es lo segundo. La regulación existente en Chile gira
en torno a la autorización, modificación y rechazo de las licencias médicas y no a su
otorgamiento. Entonces, debemos entender que el empleador, por este medio,
impugna la autorización de la licencia médica en los términos fijados por la Institución.
 ¿Y por qué el empleador está legitimado para recurrir? La razón radica en la
existencia de un interés de índole laboral. En particular, se pretende evitarle incurrir
en mayores costos a consecuencia de la autorización de la licencia médica.

El inciso 2º del artículo 40 del Reglamento es claro al afirmar que, tanto el trabajador
(y sus cargas familiares) como el empleador tienen por plazo para recurrir el de
quince días, contados desde que recibieren el pronunciamiento de la Isapre y no
desde su envío, como acota la Superintendencia de Salud.1419 La misma agrega
que, si el cotizante (entiéndase trabajador, para estos efectos) reclamare ante ella
misma, se considerará causal suficiente de interrupción del plazo ya señalado para
efectos de recurrir ante la Comisión respectiva.1420

La Superintendencia de Seguridad Social ha señalado que, si la Superintendencia

de Salud detectare una infracción a las normas procesales de la tramitación de la
licencia médica, ordenando a la Isapre la dictación de una nueva resolución para
subsanar las infracciones detectadas, el plazo del afiliado para reclamar ante la
Compin competente deberá contarse desde la fecha en que éste haya recibido el
nuevo pronunciamiento de la Isapre.1421 Y si la propia Isapre, al emitir un
pronunciamiento de reducción de una licencia médica, le indica al afiliado que aquél
podrá ser revisado por ella misma si acompaña informes médicos complementarios u
otro antecedente médico, el plazo para apelar ante la Compin debe contarse desde la
recepción del pronunciamiento definitivo y no desde el primero, siempre que el afiliado
acompañare los aludidos antecedentes a la Isapre.1422

En lo relacionado con sus aspectos formales, el artículo 41 del Reglamento

prescribe que "el reclamo deberá ser presentado por escrito directamente a la Compin
competente, señalando en forma precisa sus fundamentos. Al reclamo deberá
acompañarse copia autorizada del pronunciamiento emitido por la Isapre que
autorizó, rechazó o modificó la licencia médica original y los demás antecedentes que
se estime conveniente agregar".

Una vez recibido el reclamo por la Compin, ésta deberá examinar si fue presentado
dentro de plazo. En caso de declararlo inadmisible por presentación extemporánea,
"deberá indicar claramente la fecha en que el interesado recibió la citada carta y la
fecha en que se ingresó la apelación".1423 De no hacerlo, debe entenderse que está
actuando de modo injustificado y, por consiguiente, de forma arbitraria e ilegal.

El artículo 42 del Reglamento dispone que, si la Compin admite a tramitación el

reclamo, requerirá informe a la Isapre reclamada remitiéndole copia de aquél; quien
deberá informar, a más tardar, dentro de los tres primeros días hábiles siguientes al
requerimiento. Con todo, una vez transcurrido el plazo de diez días hábiles, contados
desde la fecha de presentación del reclamo, la Compin emitirá su resolución con o sin
el informe de la Isapre reclamada. Sobre este último plazo y en relación con los
efectos de la no emisión de una resolución, la Superintendencia de Seguridad Social
ha entendido no existir disposición alguna en el Reglamento que "señale que la
Comisión pierde su competencia para resolver una vez transcurrido el plazo de que
se trata, ni que la resolución de la Isapre queda a firme por traspasar el plazo en que
la Compin debería resolver".1424 Para la Corte Suprema, no se aplican aquí las
reglas vistas para la autorización tácita de las licencias médicas.1425 Efecto de lo
anterior es que el retraso no importa la autorización de la licencia ni constituye per se
una actuación arbitraria o ilegal.1426

El mismo órgano fiscalizador ha expresado que las reglas administrativas vistas

para el recurso de reposición se aplican en este procedimiento.

Según la Superintendencia de Salud, la resolución de la Compin "debe emitirse en

forma clara y legible y firmarse por el Presidente de la Compin o por el Secretario de
la misma".1427 En ella, se expondrán con claridad los fundamentos considerados
para emitir el pronunciamiento, cualquiera sea la decisión adoptada.1428

El artículo 43 del Reglamento expone que "la Compin conoce del reclamo en única
instancia y su resolución será obligatoria para las partes. Ella se notificará al
reclamante y a la Isapre para su cumplimiento en el plazo, condiciones y modalidades
que fije la misma resolución.1429-1430 Copia de la resolución se enviará a la
Superintendencia de Salud, para su conocimiento y efectos legales procedentes".

En cuanto al contenido de la notificación, la Superintendencia de Salud indica que la

misma información señalada precedentemente [o sea, la mencionada para la carta
certificada o correo electrónico a enviar al afiliado informando del pago del subsidio],
deberá remitirse al trabajador para notificar el redictamen de la Compin que autorice
la licencia médica y que dé origen al pago del subsidio por incapacidad laboral. Dicha
comunicación deberá enviarse por correo certificado o correo electrónico —si el
afiliado haya aceptado este medio de notificación—, dentro del plazo establecido por
la respectiva Compin en su resolución o, en caso que la Comisión no haya fijado
dicho plazo, dentro del plazo máximo de siete días hábiles contado desde que la
Isapre tome conocimiento del redictamen.1431

Agotada esta vía, el interesado podrá apelar ante la Superintendencia de Seguridad

Social. Ésta podrá pedir informe a los organismos involucrados, quienes deberán
evacuarlo dentro del plazo de diez días hábiles para proporcionar los antecedentes
requeridos, si la informante está en la Región Metropolitana, y de quince días hábiles
en caso de las demás Regiones; el cual comenzará a correr desde la fecha en que el
oficio en que se requieren los antecedentes sea despachado por la
Superintendencia.1432 Vencido este plazo, la Superintendencia resolverá con los
antecedentes que tenga a la vista. En todo caso, la interposición de la apelación no
suspenderá los efectos del pronunciamiento de la Compin.1433
 § 2. I

146. Reclamo ante la propia Isapre

De acuerdo con lo que veremos en el apartado siguiente, la Compin tiene

competencia exclusiva para conocer y resolver, en primera instancia, las
reclamaciones efectuadas por los interesados relacionadas con los subsidios a pagar
por las Isapre, no teniendo éstas, en principio, atribuciones para tramitar ni resolver
aquellas reclamaciones.

Esta postura es reafirmada por la propia Superintendencia de Salud al sustentar que

"los reclamos referidos a rechazos o modificaciones de licencias médicas, falta de
pago, pago insuficiente del subsidio por incapacidad laboral o pago de cotizaciones
previsionales durante el período de licencia médica autorizada, deberán ser derivados
por el reclamado [entendido como la Isapre o Fonasa, según el caso] al organismo
competente para pronunciarse de estos reclamos, a más tardar el día hábil
subsiguiente a su recepción, informando por escrito lo obrado al reclamante y los
motivos de la derivación" [las cursivas son nuestras].1434 Con todo, de la sola lectura
del párrafo recién transcrito, se nos abre la posibilidad de que las Isapre tengan una
reducida competencia para conocer y resolver reclamaciones relacionadas con la
procedencia o no del derecho al subsidio, asunto que dejaremos abierto para no
dilatar esta obra.

147. Reclamo ante la Compin

Cuando quien ha calculado y pagado el subsidio es una Isapre, la regulación

vigente, al igual que en el supuesto del rechazo o modificación de la licencia médica,
confiere a los interesados la posibilidad de reclamar ante la Compin, si el monto del
subsidio es inferior al correspondiente en derecho. De esta manera, tanto los
incisos 2º, 3º, 4º y 5º del artículo 194 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005,
como el artículo 47 del Reglamento autorizan al cotizante o trabajador, o sus cargas
de familia, que consideren que el monto del subsidio obtenido de la Isapre es inferior
a lo establecido en el inciso 1º del artículo 194 del mencionado Decreto con Fuerza
de Ley, a reclamar ante la Comisión correspondiente al domicilio que el trabajador
haya fijado en el contrato, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso segundo del
aludido artículo 194. El reclamo deberá ser presentado por escrito, directamente ante
la Compin detallando en forma precisa sus fundamentos, acompañado del formulario
de licencia, de la liquidación del subsidio, del contrato celebrado con la Isapre y de los
otros antecedentes que se estimen pertinentes.

El trabajador tendrá un plazo de quince días hábiles, contados desde la fecha del
rechazo del pago del subsidio o de su pago insuficiente, para elevar el reclamo ante la
Compin. Ésta conocerá del reclamo en única instancia, previo informe de la Institución
reclamada, el cual deberá emitir, a más tardar, dentro de los tres primeros días
hábiles siguientes al requerimiento.

Transcurrido el plazo de diez días hábiles, contado desde la fecha de presentación

del reclamo, con o sin el informe referido, la Comisión emitirá su resolución, fijando en
ella el plazo, condiciones y modalidades para su cumplimiento.

Y si la Isapre no cumpliere lo resuelto, el cotizante podrá solicitar el pago a la

Superintendencia de Salud, quien hará efectiva la garantía referida en el artículo 181
del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, hasta el monto del subsidio adeudado,
pagándolo de inmediato. En tal caso, la Isapre deberá completar la garantía, sin
perjuicio de la multa correspondiente.

Lo interesante de lo antes expuesto es la improcedencia de cualquier recurso en

contra de lo resuelto por la Compin, regla que contraviene lo sustentado por la
Ley Nº 19.880 en cuanto a la procedencia de los recursos administrativos. Esta Ley,
posterior a la reguladora de las Isapre, ha efectuado una verdadera derogación tácita
de la prohibición del recurso; debiendo tenerse por contraria a Derecho cualquier
negación al recurso.

148. Recursos administrativos a que tienen derecho los afiliados a Fonasa cuando el
subsidio o su cuantía son determinados por la Compin

Siendo las resoluciones de la Compin en este orden de ideas verdaderos actos

administrativos, los interesados tienen derecho a los mismos recursos administrativos
vistos arriba, y que damos por transcritos.

149. Reclamaciones ante las Cajas de Compensación

Recordemos. Las Cajas de Compensación tienen, entre sus funciones, la de

administrar el subsidio por incapacidad laboral para ciertos trabajadores afiliados a
Fonasa. Esta función no solo comprende calcular y pagar las prestaciones, sino que
también velar por la correcta determinación del derecho y de su cuantía.

Siendo las Cajas las administradoras del subsidio, es natural que, ante ellas, los
interesados puedan objetar y reclamar las decisiones emitidas en consecuencia de tal
administración. Sostener lo contrario sería contraproducente: es mejor resolver un
problema en el nivel más bajo que arrastrarlo hasta instancias superiores.

Consecuencia de lo antes expuesto, la Superintendencia del ramo ha fijado las

siguientes instrucciones:

1ª. Las propias Cajas, en una primera instancia, deben atender de forma directa las
reclamaciones efectuadas por sus trabajadores afiliados.

2ª. Las entidades respectivas deberán responder las consultas o reclamos de

manera formal, o sea, por escrito, contemplando respecto de cada licencia médica
reclamada, a lo menos, la información contenida en el formulario que, al efecto,
confeccionó el órgano fiscalizador.1435

3ª. La respuesta —a otorgarse por oficio o carta y que, además, deberá abordar
cada uno de los asuntos consultados o reclamados, con las correspondientes
explicaciones—1436se enviará por correo certificado o privado directamente al
domicilio del afectado señalado en su presentación, y sin copia a la Superintendencia,
salvo que ésta así lo hubiera solicitado en el oficio conductor enviado a la entidad, si
el interesado reclamó de forma directa ante el órgano fiscalizador antes que a la
propia Caja.1437

La información registrada en el formulario será respaldada por las fotocopias de los

documentos tenidos a la vista para determinar la procedencia y el cálculo del subsidio
(sea la licencia médica, archivo histórico de licencias médicas, liquidaciones de
sueldos, certificados de cotizaciones, contrato de trabajo y finiquitos del mismo; si
procede, certificado de afiliación y de pago de subsidios anteriores y otros que se
estimen pertinentes), los cuales deberán quedar en poder de la entidad.1438

4ª. Si estuviere en duda la existencia del vínculo laboral, deberá adjuntarse al

formulario un informe de la investigación practicada para determinar su existencia o
no, tales como visitas inspectivas, declaraciones de testigos, verificación de huellas
laborales u otros.1439

5ª. Cuando la remuneración imponible considerada en el cálculo del subsidio sea

inferior a la registrada en las liquidaciones de sueldos o en los certificados de
cotizaciones, se informará al interesado cuáles son los haberes imponibles
consignados en ellos y que fueron excluidas, entregando la razón o motivo por la que
no se consideraron en el cálculo.1440

Tratándose de trabajadores dependientes, la información deberá considerar los tres

meses que sirven de base para el cálculo del subsidio; y en el caso de los
trabajadores independientes, considerará los seis meses que sirven de base para el
cálculo de la prestación.1441

6ª. Cuando el reclamo involucre más de una licencia con solución de continuidad
entre ellas, se informará el cálculo del subsidio respecto de cada una con el detalle
señalado, especificando los diagnósticos correspondientes.1442

7ª. La entidad respectiva deberá dar respuesta a la reclamación derivada por la

Superintendencia dentro del plazo de veinte días hábiles (esto es, excluidos los días
sábado, domingo, y festivos), contados desde el segundo día hábil siguiente a la
fecha del oficio conductor. Este plazo será de veinticinco días hábiles, si la entidad no
pertenece a la Región Metropolitana.1443

Lo anterior es sin perjuicio de que las entidades tomen contacto directo con los
recurrentes, y les informen respecto del estado de su presentación, en especial
cuando el reclamo no pueda ser resuelto en los plazos estipulados, por ser necesario
requerir nuevos antecedentes. En estos casos, el mencionado plazo será de cuarenta
días hábiles, transcurrido el cual la entidad deberá resolver con los antecedentes de
que disponga.1444

8ª. Las entidades pagadoras del subsidio deben dar respuesta a los reclamantes
dentro de los plazos ya mencionados, so pena de sufrir las sanciones que la
Superintendencia pueda imponerles.1445

150. Apelación ante la Superintendencia de Seguridad Social deducida por

reclamaciones entabladas ante las Cajas de Compensación

En cuanto al procedimiento seguido ante la Superintendencia del ramo para

impugnar las resoluciones emitidas por las Cajas recaídas en reclamaciones
relacionadas con los subsidios, nos estaremos a lo visto arriba respecto de las
apelaciones.

Sin embargo, el órgano fiscalizador ha indicado que solo acogerá a trámite la

presentación en donde conste que el recurrente reclamó en forma previa a la entidad
pertinente, debiendo adjuntar el reclamo específico formulado y la respuesta dada por
la entidad. De no acompañarlos (en particular la respuesta dada por la entidad
pagadora de subsidios al reclamo interpuesto ante ella y por la misma materia), la
presentación y los documentos de respaldo adjuntados serán derivados a la
respectiva entidad mediante un oficio conductor, con copia al afiliado, a fin de que ella
sea quien resuelva y remita una respuesta en forma directa al recurrente. Si en la
presentación aparecen involucradas más de una entidad, la presentación se derivará
a todas ellas.1446
 Una vez admitida a tramitación la apelación, al procedimiento estudiado antes se le
sumará las siguientes instrucciones especiales:

1ª. Todos los plazos son de días hábiles administrativos.1447

2ª. Las Cajas de Compensación deben enviar los informes, antecedentes y

formularios respectivos a la Superintendencia dentro del plazo que el requerimiento
fije al efecto. Si nada dijere, el plazo es de cinco días hábiles. Estos plazos se
computarán a partir del día hábil siguiente al de la puesta a disposición del
requerimiento en el sistema con que cuenta la Superintendencia.1448

3ª. Si dentro del plazo fijado, la Caja no pudiere dar cumplimiento a la remisión de
los antecedentes pedidos, ella podrá solicitar de manera fundada y antes del
vencimiento del plazo original, una ampliación del mismo. La Superintendencia
ponderará los fundamentos de la petición y, de acogerla, generará otro requerimiento
ajustado al nuevo plazo.1449

4ª. Para el caso de los subsidios, la Caja debe responder al reclamo del afiliado de
manera formal, contemplando respecto de cada licencia médica, a lo menos, la
información contemplada en el formulario elaborado por la Superintendencia. Esta
respuesta, además, debe abordar cada uno de los asuntos reclamados, con las
correspondientes explicaciones.1450

5ª. Toda información consignada en el formulario debe estar respaldada por

fotocopias de los documentos tenidos a la vista para determinar la procedencia y el
cálculo del subsidio, tales como la licencia médica, archivo histórico de licencias,
liquidaciones de sueldos, certificados de cotizaciones, contrato de trabajo cuando
corresponda y finiquitos del mismo, si procede, certificado de afiliación y de pago de
subsidios anteriores y otros que se estimen pertinentes; los cuales deberán ser
remitidos junto al respectivo informe. Lo anterior no aplicará cuando el cálculo del
subsidio se realice de manera automática, caso en el cual así deberá informarlo la
Caja al momento de remitir su respuesta.1451

6ª. Si el rechazo al pago del subsidio es por término de la relación laboral, la Caja
deberá acompañar el antecedente de respaldo, entre ellos, copia del finiquito, copia
de la carta de aviso del término de la relación laboral, copia del acta suscrita ante la
Inspección del Trabajo u otro que dé cuenta de dicha situación.1452

7ª. Cuando la remuneración imponible considerada en el cálculo del subsidio sea

inferior a la registrada en las liquidaciones de sueldos o en los certificados de
cotizaciones, se deberá informar cuáles son los haberes imponibles consignados en
dichas liquidaciones o certificados y que se excluyeron, entregando la razón o motivo
por la que no se consideraron en el cálculo.
 8ª. Tratándose de trabajadores dependientes, la información deberá considerar los
tres meses que sirven de base para el cálculo del subsidio.1453

9ª. Cuando el reclamo involucre más de una licencia médica con solución de
continuidad entre ellas, deberá informarse del cálculo del subsidio respecto de cada
licencia con el detalle señalado, especificando los diagnósticos correspondientes.1454

151. Revisión del cálculo del subsidio por parte de la Superintendencia de Salud

No podemos finalizar esta obra sin analizar la posibilidad de la Superintendencia de

Salud para revisar el cálculo del monto del subsidio determinado por una Isapre. Si
bien la ley no le concede de modo expreso tal facultad, la propia Superintendencia ha
asumido que puede hacerlo, en virtud de lo dispuesto por los números 3º y 4º del
artículo 110 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005.1455
1327O I T (1995), p. 92.

1328O I T (1995), p. 92.

1329C , Gabriel (2010a), p. 436.

1330C , Gabriel (2010a), p. 437.

1331B C N C (2012), p. 244.

1332B C N C (2012), p. 347.

1333B C N C (2012), p. 348.

1334 Circular Nº 3.264.

1335C , Gabriel (2010a), p. 438.

1336 Circular Nº 2.434, número 1.

1337 Circular Nº 2.434, número 5.

1338 Circular Nº 2.434, número 2.

1339 Circular Nº 2.434, número 2.

1340 Circular Nº 2.434, número 5.

1341 Véase anexo de la Circular Nº 2.434.

1342 Circular Nº 2.434, número 3.

1343O I T (1995), p. 93.

1344 Circular Nº 2.434, número 4.

1345 Circular Nº 2.434, número 7.

1346 Dictamen Nº 94.157 (Contraloría General de la República), 2014.

1347 Dictamen Nº 77.439-2011 y Dictamen Nº 75.226-2015.

1348 Dictamen Nº 17.115-2013.

1349 Circular Nº 3.394, punto I, letra A, número 3, letra a).

1350 Circular Nº 3.394, punto I, letra A, número 3, letra b).

1351 Circular Nº 3.394, punto I, letra A, número 3, letra c).

1352 Circular Nº 3.394, punto I, letra A, número 3, letra d).

1353 Circular Nº 3.394, punto I, letra B, número 1.

1354 Circular Nº 3.394, punto I, letra B, número 1.

 1355 Dictamen Nº 27.900-2017.

1356 Dictamen Nº 68.164-2013.

1357 Circular Nº 3.394, punto I, letra B, número 1.

1358 Circular Nº 3.394, punto I, letra B, número 1.

1359 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título III, número 1; y Circular
Nº 2.067, punto II.

1360 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título III, números 1 y 2.

1361 Circular Nº 1.971, número 1), letra a).

1362 Circular Nº 1.971, número 1), letra a).

1363 Circular Nº 3.394, punto I, letra B, número 1.

1364 Circular Nº 1.971, número 1) letra c).

1365 Circular Nº 3.394, punto I, letra B, número 1.

1366 Circular Nº 1.971, número 1), letra a).

1367 El escalamiento consiste en elevar el expediente a la jefatura que las autoridades de los organismos fiscalizados establecieren. Circular Nº 3.394, punto I,
letra B, número 1.

1368 Circular Nº 3.394, punto I, letra B, número 1.

1369 Circular Nº 1.971, número 1), letra a).

1370 Circular Nº 1.971, número 2).

1371 Circular Nº 1.971, número 2).

1372 Circular Nº 3.394, punto I, letra B, número 2.

1373 Dictamen Nº 20.804-2010.

1374 Circular Nº 3.394, punto I, letra B, número 3.

1375 Circular Nº 3.394, punto I, letra B, número 3.

1376 Circular Nº 3.394, punto I, letra B, número 3.

1377C , Gabriel (2010b), p. 614.

1378C , Gabriel (2010b), p. 617.

1379C , Luis (2015), p. 624.

1380 En los hechos, la Corte pide cuenta y reitera la petición de informe, hasta que se cumpla la diligencia.

1381S , Eduardo (2012), pp. 431 y ss.

1382 Corte Suprema, 14 de marzo de 2017, rol Nº 92919-2016, apelación, considerando tercero.

1383 Así según Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de octubre de 2017, rol Nº 64587-2017, protección, considerando noveno.

1384 Corte de Apelaciones de La Serena, 9 de mayo de 2017, rol Nº 541-2017, civil, considerando cuarto.

1385 Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de septiembre de 2017, rol Nº 64476-2017, protección, considerando 4º. Otros fallos en el mismo sentido se
encuentran en Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de mayo de 2018, rol Nº 30931-2018, protección; Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de julio de 2018, rol
Nº 4710-2018, protección, considerandos 2º, 3º y 4º. A efectos prácticos transcribiremos los considerandos en cuestión:

"2º Que en su presentación el recurrente si bien señala impugnar el dictamen Nº 13959, de veintiocho de mayo del año en curso, dicha presentación se limitó a
resolver una reconsideración promovida en el mes de septiembre de dos mil diecisiete contra el dictamen Nº 7975, de treinta y uno de marzo del mismo año, que
mantuvo lo resuelto por la Compin de la Región Metropolitana en orden a rechazar las licencias médicas que en el acto administrativo se indica, lo que, en
definitiva, es objeto del presente recurso.

"3º Que habiendo deducido el presente recurso con fecha quince de noviembre de dos mil dieciocho no puede ser acogido a tramitación por extemporáneo, por
cuanto de lo expuesto aparece claramente que la parte recurrente tomó conocimiento de la decisión de la recurrida en orden a rechazar las licencias médicas que
le fueron otorgadas, al menos, al momento de presentar su solicitud de reconsideración, vale decir, el veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.

"4º Que las reclamaciones posteriores y en particular las solicitudes de reconsideración, no pueden servir para computar un nuevo plazo".

1386 Corte de Apelaciones de Antofagasta, 24 de octubre de 2017, rol Nº 2636-2017, protección, considerando sexto.

1387 Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de enero de 2016, rol Nº 99150-2015, protección.

1388 Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de septiembre de 2016, rol Nº 103703-2016, protección, considerandos 2º y 3º.

Otros fallos en el mismo sentido pueden verse en Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de junio de 2014, rol Nº 28092-2014, protección, considerando octavo.
Corte de Apelaciones de Santiago, 28 de septiembre de 2018, rol Nº 69716/2018, protección. Lo curioso de este fallo es que el recurrente alegó tomar
conocimiento del presunto acto arbitrario o ilegal en una fecha posterior a la presentación del recurso, lo que escapa de toda lógica. Corte de Apelaciones de
Puerto Montt, 2 de enero de 2012, rol Nº 340-2011, civil, considerandos quinto y sexto. Corte Suprema, 19 de febrero de 2018, rol Nº 39714-2017, apelación,
considerandos tercero y cuarto.

Corte Suprema, 26 de febrero de 2018, rol Nº 37331-2017, apelación, considerandos tercero, cuarto y quinto.

1389 Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 24 de mayo de 2016, rol Nº 695-2016, protección, considerandos segundo y tercero.

1390 Corte Suprema, 10 de mayo de 2018, rol Nº 841-2018, apelación, considerando segundo. Otros fallos en el mismo sentido; Corte Suprema, 29 de enero
de 2018, rol Nº 41910-2017, apelación, considerando segundo; Corte Suprema, 19 de febrero de 2018, rol Nº 41367-2017, apelación, considerando segundo.

1391 Corte Suprema, 9 de enero de 2018, rol Nº 18160-2017, apelación, considerando tercero.

1392V , Ángela (2006), p. 534.

1393H V , Miriam (2019): Acción de protección. Santiago: Der ediciones, p. 37.

1394 Así según el artículo 583 del Código Civil.

1395 Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de julio de 2018, rol Nº 30122-2018, protección, considerando 10º. En su considerando 5º, declaró que "en cuanto a
las alegaciones de improcedencia del recurso, teniendo en cuenta que las garantías hechas valer como afectadas por el actuar de los recurridos, en general, se
encuentran dentro del catálogo mencionado expresamente en el artículo 20 de la Constitución Política, han de ser desestimadas".

1396 Corte de Apelaciones de Concepción, 12 de abril de 2016, rol Nº 643-2016, de recursos civil, considerando quince.

Corte de Apelaciones de Concepción, 8 de julio de 2014, rol Nº 2349-2014, de recursos civil, considerando 7: "Que la arbitraria actuación de la recurrida
vulnera la garantía constitucional del recurrente del derecho a la propiedad, desde que el rechazo de la licencia médica lleva aparejado el no pago del subsidio
correspondiente".

Corte de Apelaciones de Concepción, 18 de abril de 2016, rol Nº 644-2016, de recursos civil, considerando 12:

"Que de conformidad a lo reseñado, existe una vulneración a la garantía constitucional contemplada en el artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política de la
República, toda vez que a consecuencias del rechazo de las licencias reclamadas, el recurrente dejó de percibir el subsidio por enfermedad que la ley le otorga,
rechazo que resulta ser arbitrario e ilegal".

1397 Corte de Apelaciones de Valdivia, 18 de noviembre de 2016, rol Nº 943-2016, protección, considerando quinto.

1398 Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de noviembre de 2019, rol Nº 16359-2019, protección, considerando duodécimo.

1399 Corte Suprema, 10 de mayo de 2018, rol 841-2018 considerando undécimo. Así también Corte Suprema, 10 de mayo de 2018, rol 4103-2018,
considerando octavo.

1400 Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de julio de 2018, rol Nº 30122-2018, protección, considerando 10º. Otro fallo en este sentido es Corte de
Apelaciones de Concepción, 6 de diciembre de 2017, rol Nº 6479-2017, de recursos civil, considerando séptimo.

1401 Corte de Apelaciones de Antofagasta, 19 de mayo de 2017, rol Nº 971-2017, protección, considerando noveno.

1402 Así según el número 3º del artículo 19 de la Constitución en relación con el inciso 1º del artículo 20 de la carta fundamental.

1403 Corte de Apelaciones de La Serena, 6 de octubre de 2016, rol Nº 1547-2016, civil, considerando décimo.

1404 Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de julio de 2018, rol Nº 30122-2018, protección, considerando 10º.

1405 Corte de Apelaciones de Valdivia, 18 de noviembre de 2016, rol Nº 943-2016, protección, considerando sexto.

1406 Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de julio de 2018, rol Nº 30122-2018, protección, considerando 10º.

1407H , Miriam (2019), p. 39.

1408 Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de octubre de 2017, rol 64587-2017, protección, considerando décimo.

1409 Corte de Apelaciones de Temuco, 27 de septiembre de 2018, rol Nº 413-2018, protección, considerando sexto.

1410 Corte Suprema, 31 de diciembre de 2018, rol Nº 26128-2018.

1411 Corte de Apelaciones de Concepción, 2 de enero de 2018, rol Nº 7298-2017 de recursos civil, considerando 7.

1412 Corte de Apelaciones de Valparaíso, 15 de diciembre de 2017, rol Nº 6252-2017, protección, considerando segundo.

1413 Corte Suprema, 26 de diciembre de 2016, rol Nº 34382-2016, apelación.

1414 Corte de Apelaciones de Concepción, 18 de abril de 2016, rol Nº 644-2016, de recursos civil, considerandos 1 y 2. Este fallo fue confirmado por Corte
Suprema, 1 de septiembre de 2016, rol Nº 27038-2016, apelación.

1415 Tribunal Constitucional, 9 de diciembre de 2005, rol Nº 463, considerandos 8-10.

1416 Dictamen Nº 71.307 (Contraloría General de la República), 2014.

1417 Dictamen Nº 71.307 (Contraloría General de la República), 2014.

1418 Así según el artículo 3º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 150, de 1981. Los causantes de asignación familiar, según el mismo artículo, son:

"a) La cónyuge y, en la forma en que determine el reglamento, el cónyuge inválido;

"b) Los hijos y los adoptados hasta los 18 años, y los mayores de esta edad y hasta los 24 años, solteros, que sigan cursos regulares en el enseñanza media,
normal, técnica, especializada o superior, e instituciones del Estado o reconocidos por éste, en las condiciones que determine el reglamento;

"c) Los nietos y bisnietos, huérfanos de padre y madre o abandonados por éstos, en los términos de la letra precedente;
 "d) La madre viuda;

"e) Los ascendientes mayores de 65 años;

"f) Los niños huérfanos o abandonados, en los mismos términos que establece la letra b) de este artículo y los inválidos que estén a cargo de las instituciones
mencionadas en la letra f) del artículo 2º, de acuerdo con las normas que fije el reglamento, y

"g) Los menores, en los mismos términos que establece la letra b) de este artículo, que hubiesen sido confiados al cuidado de personas naturales en virtud de
una medida de protección dispuesta por sentencia judicial".

1419 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título III.

1420 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título III, número 1.

1421 Circular Nº 1.515, punto 2.

1422 Circular Nº 1.515, punto 3.

1423 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título III, número 1, y Circular
Nº 2.067, punto II.

1424 Dictamen Nº 64.317-2012.

1425 Corte Suprema, 11 de mayo de 2012, rol Nº 1550-2012, considerando tercero.

1426 Corte Suprema, 11 de mayo de 2012, rol Nº 1550-2012, considerando sexto.

1427 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título III, número 1.

1428 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título III, número 1.

1429 Así también según Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título III,
número 1.

1430 Este pronunciamiento debe notificarse, también, al empleador. Circular Nº 2.067, punto II.

1431 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo I, Título I, número 4.

1432 Circular Nº 2.067, punto II en relación con el punto IV.

1433 Circular Nº 2.067, punto II y Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo IV, Título III,
número 1.

1434 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Capítulo V, Título I, número 2.

1435 Circular Nº 2.557, punto II.

1436 Circular Nº 2.557, punto II.

1437 Circular Nº 2.557, punto II.

1438 Circular Nº 2.557, punto II.

1439 Circular Nº 2.557, punto II.

1440 Circular Nº 2.557, punto II.

1441 Circular Nº 2.557, punto II.

1442 Circular Nº 2.557, punto II.

1443 Circular Nº 2.557, punto III.

1444 Circular Nº 2.557, punto III.

1445 Circular Nº 2.557, punto III.

1446 Circular Nº 2.557, punto I.

1447 Circular Nº 3.447, punto I, número 1.

1448 Circular Nº 3.447, punto I, número 2.

1449 Circular Nº 3.447, punto I, número 3.

1450 Circular Nº 3.447, punto II, número 1, letra a).

1451 Circular Nº 3.447, punto II, número 1, letra a).

1452 Circular Nº 3.447, punto II, número 1, letra a).

1453 Circular Nº 3.447, punto II, número 1, letra a).

1454 Circular Nº 3.447, punto II, número 1, letra a).

1455 Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Capítulo I, Título I, número 1.
 B

A , César, y V , Sandra (2012): Licencias médicas fraudulentas. ¿Mito o realidad? Santiago: RIL Editores.

A , Robert (2016): Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación
jurídica. Lima: Palestra.

A O , Pablo (2015): Lecciones de Seguridad social. Santiago: Librotecnia.

A , Manuel (2017): Las razones de Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. México D.F.: Universidad Nacional
Autónoma de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas.

B B , Enrique (2006): Tratado de responsabilidad extracontractual. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

B S , Jorge (2014): Derecho Administrativo general. Santiago: Thomson Reuters.

B , Mauricio (2011): "La licencia médica. Varias dimensiones en un mismo documento. Una propuesta para un mejor uso", en
Revista médica de Chile, Nº 139, pp. 1503-1507.

B C N C (2012): Historia de la Ley Nº 20.585. Santiago: Biblioteca del Congreso Nacional

de Chile. Disponible en
https://www.bcn.cl/historiadelaley/fileadmin/file_ley/4426/Pdf/Dossier/HLD_4426_dossierd10ee3d1e00de59cfdd6070e831cc33d.pd
(consultado el 4 de mayo de 2020).

C D , Gabriel (2010a): Curso de Derecho Administrativo, Tomo I. Santiago, Thomson Reuters PuntoLex.

_________ (2010b): Curso de Derecho Administrativo, Tomo II. Santiago, Thomson Reuters PuntoLex.

C L , Hugo (2018): El sistema de Seguridad Social chileno. Santiago: Ediciones UC (versión epub).

C L , Hugo, A O , Pablo, y W E , Francisco (2013): Seguridad Social. Parte general y

pensiones. Santiago: Librotecnia.

C M C (2009): "La licencia médica. Documento del Departamento de Ética del Colegio Médico de Chile", en
Revista chilena de obstetricia y ginecología, Vol. 74 Nº 5, pp. 325-326.

C I S S (1993): La seguridad Social en Chile. México D.F.: Conferencia

Interamericana de Seguridad Social.

C V , Luis (2015): Lecciones de Derecho Administrativo. Santiago: Thomson Reuters.

C -C , Eduardo (2012): Medicina preventiva y medicina dirigida. Santiago: Cámara Chilena de la Construcción, Pontificia
Universidad Católica de Chile y Biblioteca Nacional.

D Á , Ramón (2012): Teoría General del Negocio Jurídico. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

E , Carlos Alberto (2007): Derecho de la Seguridad Social. Buenos Aires: Editorial Astrea.

F O , Fco. Javier (2009): Las prestaciones de la Seguridad Social. Teoría y práctica. Madrid: Ministerio de Trabajo
e Inmigración.

F T , Raúl (2016): El poder disciplinario del empleador. Santiago: Thomson Reuters.

F , Fernando, y M , Rodrigo (2015): "Financiamiento e inversión en protección social", en Cecchini, Simone y otros
(editores), Instrumentos de protección social: caminos latinoamericanos hacia la universalización. Santiago: Comisión
Económica para América Latina y el Caribe, pp. 471-506.

F , Claudio (2011): "El otorgamiento fraudulento de licencias médicas en Chile. Un análisis preliminar a la luz de la teoría del
delito", en Gaceta de Psiquiatría Universitaria, Año 13, Vol. 13, Nº 2, pp. 198-207.
F N S ,S S yS S S (2019): Informe anual
estadísticas de Licencias Médicas y Subsidio por Incapacidad Laboral 2018, Santiago, s.e. Disponible en
https://www.suseso.cl/607/articles-580220_archivo_01.pdf (consultado el 4 de mayo de 2020).

H V , Miriam (2019): Acción de protección. Santiago: Der ediciones.

G H , María Cristina (2015): Accidentes del trabajo y enfermedades profesionales. Santiago: Thomson Reuters.

G C , Sergio (2014): Fundamentos de Derecho Laboral. Santiago: Thomson Reuters.

G C , Sergio y G M , Caterina (2011): Manual del contrato de trabajo. Santiago: AbeledoPerrot

LegalPublishing Chile.

G P , Gonzalo, y C V , Pablo (2014): Diccionario constitucional chileno. Santiago: Tribunal

Constitucional.

G M , Mario (2010): Derecho Penal. Parte especial. Tomo III. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

G , Lorenzo (2018): "Accidentes y enfermedades inculpables", en Gómez Paz, Benjamín (director), Derecho de la seguridad
social. Buenos Aires: Astrea, pp. 125-140.

G , Agustín (2011): Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo.

_________ (2013): Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, Tomo 8. Buenos Aires: Fundación de Derecho
Administrativo.

G , Julio Armando (2011): Manual de Derecho Laboral. Buenos Aires: AbeledoPerrot.

G , Alejandra (2015): "Elementos introductorios de la Seguridad Social", en Goldin, Adrián (director), Curso de Derecho del
Trabajo y la Seguridad Social. Buenos Aires: La Ley, pp. 850-899.

H N , Héctor (2009): Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

_________ (2010): Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tomo III. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

I U , Pedro (2013): "Las inasistencias al trabajo como causa de terminación del contrato", en Revista de Derecho
(Valdivia), Vol. 26 Nº 2, pp. 39-65.

K , Úrsula (2007): "Cometido presente y futuro de las normas de la OIT en la materialización del derecho a la seguridad
social", en Revista Internacional de Seguridad Social, vol. 60, pp. 133-158.

L F , Gabriela (2015): Manual de legislación previsional. Santiago: Thomson Reuters.

L P , Luis y L C , Diego (2019): Manual de Derecho Individual del Trabajo. Santiago: Der ediciones.

M , Francisco R., R , Andrés, M , Sergio, y K , Ana María (2009): "Fraudes a los sistemas de salud en
Chile: un modelo para su detección", en Revista Panamericana de Salud Pública, Vol. 25 Nº 1, pp. 56-61.

M K , Claudio (2009): "Notas al procedimiento administrativo y la doctrina chilena", en Pantoja Bauzá, Rolando
(coordinador), Derecho Administrativo. 150 años de doctrina. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

M A , Antonio y P G , Abel (2009): La incapacidad temporal en el Régimen General de la Seguridad Social.

Madrid: Dykinson S.L.

O S , Claudio (2019a): Derecho laboral marítimo y pesquero. Santiago: Thomson Reuters.

_________ (2019b): "Estándar de motivación o fundamentación en el rechazo de licencias médicas por causales de orden
médico: un estudio jurisprudencial", en Revista de Derecho-Universidad de Concepción, Vol. 87 Nº 245, pp. 133-172.

O I T (1995): Seguridad Social. Guía de educación obrera. Ginebra: Oficina Internacional del
Trabajo.

_________ (2014): La maternidad y la paternidad en el trabajo. La legislación y la práctica en el mundo. Ginebra, Oficina
Internacional del Trabajo. Disponible en https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---dgreports/---
dcomm/documents/publication/wcms_242618.pdf (consultado el 4 de mayo de 2020).

_________ (2017): Informe mundial sobre la protección social 2017-2019. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo.
P L., Sergio, M A., Jean Pierre, R G, María Cecilia (2005): Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte
especial. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

P H., Isabel y R C., Javier (2017): Subsidio por Incapacidad Laboral en Chile: situación actual y propuestas de
modificación. Santiago: Superintendencia de Seguridad Social.

P B , Miguel Ángel (2013): "Incapacidad temporal, vigilancia de la salud y absentismo laboral", en Romero Burillo,
Ana María y Moreno Gené, Josep (coordinadores), La gestión del absentismo laboral. Impacto económico, aspectos sociales y
psicológicos y régimen jurídico-laboral. Valencia: Tirant lo Blanch, pp. 417-503.

R P , René (2008): De las Obligaciones. Santiago: LegalPublishing.

R M , Irene (2015): Derecho del Trabajo. Derecho individual del trabajo. Santiago: Thomson Reuters.

R , Gerry, L , Eddy, S Lee V D , Jasmien (2009): La Organización Internacional del Trabajo y la lucha
por la justicia social, 1919-2009. Ginebra: Oficina Internacional del Trabajo.

R M , Rafael (2017): Estudios sobre Seguridad Social. Barranquilla: Editorial Universidad del Norte - Grupo Editorial
Ibáñez.

R , Cecilia, y F , Fernando (2015): "Etapa activa y reproductiva", en Cecchini, Simone y otros (editores),
Instrumentos de protección social: caminos latinoamericanos hacia la universalización. Santiago: Comisión Económica para
América Latina y el Caribe, pp. 171-224.

S -M M , María Isabel, y O C , Ángel José (2008): "Dependencia y riesgo social", en Hernández

Pedreño, Manuel (coordinador), Exclusión social y desigualdad. Murcia: Universidad de Murcia, Servicio de Publicaciones,
pp. 169-184.

S , Anke, E , Alison, H , Jeff y H , S. Jody (2011): "La administración y financiación de la licencia

remunerada por enfermedad", en Revista Internacional del Trabajo, Vol. 130 Nºs. 1-2, pp. 47-68.

S , Ana (2017): Protección social en América Latina. La desigualdad en el banquillo. Santiago: Comisión Económica para
Latinoamérica y el Caribe.

S K , Eduardo (2012) Derecho Administrativo. Temas fundamentales. Santiago: AbeledoPerrot LegalPublishing.

T A , William y N F , Patricio (2008): Manual de Derecho del Trabajo, Tomo III. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile.

_________ (2010): Manual de Derecho del Trabajo, Tomo IV. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

T G , Francisco Javier (2009): "El control de la incapacidad temporal y la impugnación del alta médica", en Revista
de Ministerio del Trabajo y Asuntos Sociales, Nº 59, pp. 93-142.

T P , José Luis (2001): "Materiales para el estudio de la teoría del Derecho de la Seguridad Social", en Revista de la
Facultad de Derecho, Nº 19, pp. 275-310.

U C , José Luis (2016): Huelga y Derecho. Santiago: Thomson Reuters.

V V , Antonio (1999): Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Buenos Aires: Astrea.

V C , Óscar (2013): "Aspectos médicos y legales en el acto médico", en Revista Médica La Paz, Vol. 19 Nº 2, pp. 73-
82.

V M , Mario, P U , Emilio, y N A , Humberto (2005): Derecho Constitucional.

Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

V B , Alejandro (2018): Derecho Administrativo. Identidad y transformaciones. Santiago: Ediciones UC (versión

epub).

V R , Víctor (2003): Teoría general del acto jurídico. Santiago: Editorial Jurídica de Chile.

V O , Álvaro (2018): Responsabilidad civil médica. Santiago: Der ediciones.

V M , Ángela (2006): Curso de Derecho Constitucional. Aspectos dogmáticos de la Carta Fundamental de 1980.
Tomo II. Santiago: Ediciones UC.
VV. AA. (2011): Subsidios por incapacidad laboral por enfermedad y medicina curativa: estado actual y desafíos. Santiago:
Dirección de Presupuestos.
 N

Leyes, Decretos con Fuerza de Ley y Decretos Ley:

Ley Nº 6.174, Establece el Servicio de Medicina Preventiva, Diario Oficial, 9 de febrero de 1938.

Ley Nº 10.662, Crea la Sección que indica en la Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional, Diario Oficial, 23 de octubre
de 1952.

Ley Nº 13.305, Reajusta las remuneraciones de todos los empleados que prestan servicios en Chile, suplementa el Presupuesto
de la Nación, establece nueva unidad monetaria, concede facultades extraordinarias al Presidente de la República y modifica las
leyes que señala, Diario Oficial, 6 de abril de 1959.

Ley Nº 16.395, Fija el texto refundido de la Ley de Organización y Atribuciones de la Superintendencia de Seguridad Social, Diario
Oficial, 28 de enero de 1966.

Ley Nº 16.744, Establece normas sobre accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, Diario Oficial, 1 de febrero de 1968.

Decreto Ley Nº 824, de 1974, Aprueba texto que indica de la Ley sobre Impuesto a la Renta, Diario Oficial, 31 de diciembre de
1974.

Decreto Ley Nº 2.062, de 1977, Establece y modifica diversas disposiciones previsionales, Diario Oficial, 19 de diciembre de
1977.

Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, de 1978, Fija normas comunes para los subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores
dependientes del sector privado, Diario Oficial, 24 de julio de 1978.

Decreto con Fuerza de Ley Nº 1.791, de 1979, Estatuto de personal perteneciente a las plantas I y II de Gendarmería de Chile,
Diario Oficial, 4 de septiembre de 1980.

Decreto Ley Nº 3.500, de 1980, Estable Nuevo Sistema de Pensiones, Diario Oficial, 13 de noviembre de 1980.

Decreto Ley Nº 3.501, Fija nuevo sistema de cotizaciones previsionales y deroga disposiciones legales que indica, Diario Oficial,
18 de noviembre de 1980.

Decreto Ley Nº 3.536, de 1980, Modifica y deroga las disposiciones legales que indica con el fin de simplificar la gestión
administrativa de la Superintendencia de Seguridad Social, Diario Oficial, 7 de enero de 1981.

Decreto Ley Nº 3.621, de 1981, Fija normas sobre Colegios Profesionales, Diario Oficial, 7 de febrero de 1981.

Decreto con Fuerza de Ley Nº 150, de 1981, Fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de las normas sobre Sistema
único de Prestaciones Familiares y Sistema de Subsidios de Cesantía para los trabajadores de los sectores privado y público,
contenidas en los Decretos Leyes Nºs. 307 y 603, ambos de 1974, Diario Oficial, 25 de marzo de 1982.

Ley Nº 18.156, Establece exención de cotizaciones previsionales a los técnicos extranjeros y a las empresas que los contraten
bajo las condiciones que se indican y deroga la Ley Nº 9.705, Diario Oficial, 25 de agosto de 1982.

Ley Nº 18.196, Normas complementarias de administración financiera, personal y de incidencia presupuestaria, Diario Oficial, 29
de diciembre de 1982.

Ley Nº 18.462, Modifica Título VI del Libro I del Código del Trabajo y demás disposiciones Legales que señala, Diario Oficial, 21
de noviembre de 1985.

Ley Nº 18.883, Aprueba estatuto administrativo para funcionarios municipales, Diario Oficial, 29 de diciembre de 1989.

Ley Nº 19.117, Establece normas para la recuperación por Municipalidades o Corporaciones empleadoras de sumas
correspondientes a subsidios por incapacidad laboral de funcionarios que señala, Diario Oficial, 29 de enero de 1992.

Ley Nº 19.378, Establece estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, Diario Oficial, 13 de abril de 1995.
Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 1996, Fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 19.070 que aprobó el
estatuto de los Profesionales de la Educación, y de las leyes que la complementan y modifican, Diario Oficial, 22 de enero de
1997.

Ley Nº 19.628, Sobre protección de la vida privada, Diario Oficial, 28 de agosto de 1999.

Decreto con Fuerza de Ley Nº 1/19.653, de 2000, Fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.575, Orgánica
Constitucional de bases generales de la Administración del Estado, Diario Oficial, 17 de noviembre de 2001.

Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2001, Fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 15.076, Diario Oficial, 20
de noviembre de 2001.

Ley Nº 19.880, Establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del
Estado, Diario Oficial, 29 de mayo de 2003.

Ley Nº 19.896, Introduce modificaciones al Decreto Ley Nº 1.263, de 1975, Orgánico de Administración Financiera del Estado y
establece otras normas sobre administración presupuestaria y de personal, Diario Oficial, 3 de septiembre de 2003.

Ley Nº 19.937, Modifica el D.L. Nº 2.763, de 1979, con la finalidad de establecer una nueva concepción de la autoridad sanitaria,
distintas modalidades de gestión y fortalecer la participación ciudadana, Diario Oficial, 24 de febrero de 2004.

Decreto con Fuerza de Ley Nº 1, de 2005, Fija texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley Nº 2.763, de 1979 y
de las Leyes Nº 18.933 y Nº 18.469, Diario Oficial, 24 de abril de 2006.

Ley Nº 20.584, Regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en
salud, Diario Oficial, 24 de abril de 2012.

Ley Nº 20.585, Sobre otorgamiento y uso de licencias médicas, Diario Oficial, 11 de mayo de 2012.

Ley Nº 21.000, Crea la Comisión para el Mercado Financiero, Diario Oficial, 23 de febrero de 2017.

Ley Nº 21.063, Crea un seguro para el acompañamiento de niños y niñas que padezcan las enfermedades que indica, y modifica
el Código del Trabajo para estos efectos, Diario Oficial, 30 de diciembre de 2017.

Ley Nº 21.109, Establece un estatuto de los asistentes de la educación pública, Diario Oficial, 2 de octubre de 2018.

Ley Nº 21.133, Modifica las normas para la incorporación de los trabajadores independientes a los regímenes de protección
social, Diario Oficial, 2 de febrero de 2019.

Ley Nº 21.165, Establece una jornada parcial alternativa para estudiantes trabajadores, Diario Oficial, 26 de julio de 2019.

Decretos:

Decreto Nº 1.082, de 1955, Aprueba el Reglamento orgánico para la aplicación de la Ley Nº 6,174, de 31 de enero de 1938, Diario
Oficial, 3 de mayo de 1956.

Decreto Nº 2.421, de 1964, Fija el texto refundido de la Ley de Organización y Atribuciones y de la Contraloría General de la
República, Diario Oficial, 10 de julio de 1964.

Decreto Nº 101, de 1968, Aprueba Reglamento para la aplicación de la Ley Nº 16.744, que establece normas sobre accidentes
del trabajo y enfermedades profesionales, Diario Oficial, 7 de junio de 1968.

Decreto Nº 1, de 1972, Reglamento orgánico de la Superintendencia de Seguridad Social, Diario Oficial, 9 de febrero de 1972.

Decreto Nº 20, de 1981, Aprueba Reglamento sobre concesión de facilidades para la restitución y pago de las sumas percibidas
por concepto de prestaciones de seguridad social erróneamente concedidas y remisión de la obligación de restituirlas, Diario
Oficial, 31 de marzo de 1981.

Decreto Nº 51, de 1982, Fija tabla de conversión de sueldos vitales en ingresos mínimos, conforme al valor vigente al 14 de
agosto de 1981, Diario Oficial, 13 de febrero de 1982.

Decreto Nº 3, de 1984, Aprueba Reglamento de autorización de licencias médicas por las Compin e Instituciones de Salud
Previsional, Diario Oficial, 28 de mayo de 1984.

Decreto Nº 57, de 1990, Aprueba nuevo Reglamento del Decreto Ley Nº 3.500 de 1980, Diario Oficial, 28 de marzo de 1991.

Decreto Nº 412, de 1991, Fija texto refundido, coordinado y sistematizado del estatuto del personal de Carabineros de Chile,
Diario Oficial, 3 de enero de 1992.
Decreto Nº 136, de 2004, Reglamento orgánico del Ministerio de Salud, Diario Oficial, 21 de abril de 2005.

Decreto Nº 168, de 2005, Modifica Decreto Nº 3, de 1984, Diario Oficial, 16 de marzo de 2006.

Decreto Nº 16, de 2007, Reglamento sobre los Registros relativos a los prestadores individuales de salud, Diario Oficial, 21 de
febrero de 2009.

Decreto Nº 67, de 2012, Modifica Decretos Nº 3, de 1984 y Nº 136, de 2004, en materia de tramitación de licencias médicas,
Diario Oficial, 27 de abril de 2013.

Decreto Nº 7, Aprueba Reglamento sobre Guías Clínicas Referenciales relativas a los exámenes, informes y antecedentes que
deberán respaldar la emisión de licencias médicas, Diario Oficial, 18 de julio de 2013.

Decreto Nº 8, de 2013, Reglamento de certificación de las especialidades de los prestadores individuales de salud y de las
entidades que las otorgan, Diario Oficial, 1 de julio de 2013.

Decreto Nº 46, de 2019, Modifica el Decreto Supremo Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud, que aprueba Reglamento de
autorización de licencias médicas por las Compin e Institiciones de Salud Previsional, Diario Oficial, 19 de marzo de 2020.

Resoluciones exentas:

Resolución Nº 608 Exenta, de 2006, Establece normas para el otorgamiento y tramitación de la licencia médica electrónica, Diario
Oficial, 6 de octubre de 2006.

Resolución Nº 50 Exenta, de 2009, Establece normas técnico administrativas para la aplicación del arancel del Régimen de
Prestaciones de Salud del Libro II del D.F.L. Nº 1, del Ministerio de Salud, en la modalidad de Atención Institucional, Diario
Oficial, 7 de febrero de 2009.

Resolución Exenta UDP Nº 230, Aprueba estructura orgánica y funcional de la Superintendencia de Seguridad Social, 20 de
enero de 2014.

Resolución Nº 154 Exenta, de 2015, Aprueba nuevo formato licencia médica, Diario Oficial, 13 de mayo de 2015.

Resolución Nº 10 exenta, de 2020, Establece límite máximo imponible reajustado, Diario Oficial, 15 de enero de 2020.

Circulares de la Superintendencia de Seguridad Social (incluye Circulares Conjuntas):

Circular Nº 624, 29 de septiembre de 1978.

Circular Nº 1.111, 25 de enero de 1989.

Circular Nº 1.126, 25 de abril de 1989.

Circular Nº 1.314, 26 de noviembre de 1993.

Circular Nº 1.337, 22 de marzo de 1994.

Circular Nº 1.373, 1 de diciembre de 1994.

Circular Nº 1.463, 12 de enero de 1996 (Circular conjunta con Superintendencias de Administradoras de Fondos de Pensiones
[913] y de Instituciones de Salud Previsional [28]).

Circular Nº 1.515, 8 de agosto de 1996.

Circular Nº 1.588, 16 de junio de 1997.

Circular Nº 1.651, 2 de junio de 1998.

Circular Nº 1.971, 18 de febrero de 2002.

Circular Nº 1.979, 25 de febrero de 2002.

Circular Nº 2.020, 27 de septiembre de 2002. (Circular conjunta con Superintendencia de Isapres [68]).

Circular Nº 2.067, 31 de julio de 2003. (Circular conjunta con Superintendencia de Isapres [71]).

Circular Nº 2.133, 18 de mayo de 2004.

Circular Nº 2.148, 22 de julio de 2004.

Circular Nº 2.222, 19 de julio de 2005.

Circular Nº 2.338, 1 de diciembre de 2006 (Circular conjunta con Superintendencia de Salud [IF/Nº 32]).

Circular Nº 2.358, 2 de febrero de 2007.

Circular Nº 2.390, 10 de agosto de 2007.

Circular Nº 2.434, 4 de febrero de 2008.

Circular Nº 2.550, 5 de agosto de 2009.

Circular Nº 2.557, 28 de agosto de 2009.

Circular Nº 2.773, 3 de octubre de 2011.

Circular Nº 2.803, 11 de enero de 2012 (Circular conjunta con Superintendencia de Salud [IF/Nº 165]).

Circular Nº 2.827, 14 de mayo de 2012.

Circular Nº 3.264, 16 de noviembre de 2016.

Circular Nº 3.322, 6 de octubre de 2017.

Circular Nº 3.394, 31 de octubre de 2018.

Circular Nº 3.415, 18 de abril de 2019.

Circular Nº 3.424, 5 de junio de 2019.

Circular Nº 3.425, 12 de junio de 2019.

Circular Nº 3.427, 19 de junio de 2019.

Circular Nº 3.432, 2 de julio de 2019.

Circular Nº 3.433, 3 de julio de 2019.

Circular Nº 3.438, 5 de agosto de 2019.

Circular Nº 3.447, 26 de septiembre de 2019.

Circular Nº 3.458, 23 de octubre de 2019.

Circular Nº 3.470, 6 de noviembre de 2019.

Circular Nº 3.480, 17 de diciembre de 2019.

Circular Nº 3.481, 17 de diciembre de 2019.

Circular Nº 3.514, 28 de abril de 2020.

Oficios circulares de la Superintendencia de Seguridad Social:

Oficio Circular Nº 3.783 de la Superintendencia de Seguridad Social, y Circular Nº 15 del Ministerio de Salud, 25 de junio de 1987
y 9 de junio de 1987.

Oficio Circular Nº 7.590, 21 de septiembre de 1990.

Circulares del Ministerio de Salud:

Circular Nº 15, Subsecretarías de Salud Pública y de Redes Asistenciales, 9 de febrero de 2005.

Circular B10/Nº 17, 31 de mayo de 2012 (Circular conjunta con Superintendencia de Salud [IF/Nº 171]).

Circular A 15/53, 2 de diciembre de 2013.

Circular B10/Nº 13, 30 de mayo de 2018 (Circular conjunta con Superintendencia de Salud [IF/Nº 313]).
Circular B10/Nº 15, 13 de julio de 2018.

Compendio de normas de la Superintendencia de Seguridad Social

Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

Compendios de normas de la Superintendencia de Salud

Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Beneficios, Circular IF/Nº 77, 25 de julio de
2008.

Compendio de normas administrativas de la Superintendencia de Salud en materia de Procedimientos, Circular IF/Nº 131, 30 de
julio de 2010.

Compendio de Normas del Sistema de Pensiones.

Compendio de Normas del Seguro Social de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, Resolución exenta Nº 156,
Diario Oficial, 13 de marzo de 2018.

Manuales del Departamento de Coordinación de las Compin

Manual de proceso de licencias médicas Fonasa.

Manual de proceso de los trámites y beneficios de las Compin.

Normativa extranjera:

Ley Nº 39/2006, de 2006, Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, España.

Ley Nº 20.744, Ley del contrato de trabajo, Argentina.

Ley del Seguro Social, México.

Ley Nº 26.790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, Perú.

Ley Nº 27.444, Perú.

 J

Tribunales de justicia

Corte de Apelaciones de Temuco, 22 de abril de 1999, R.D.J., T. 96, sec. 5ª, p. 161.

Tribunal Constitucional, 9 de diciembre de 2005, rol Nº 463.

Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de noviembre de 2009, rol Nº 767-2009, protección.

Corte de Apelaciones de Valparaíso, 3 de junio de 2010, rol Nº 185-2010, protección.

Corte de Apelaciones de Chillán, 5 de septiembre de 2011, rol Nº 103-2011, civil.

Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 2 de enero de 2012, rol Nº 340-2011, civil.

Corte de Apelaciones de Concepción, 22 de marzo de 2012, rol 185-2012, civil.

Corte Suprema, 11 de mayo de 2012, rol Nº 1550-2012.

Corte de Apelaciones de Concepción, 30 de julio de 2012, rol Nº 1349-2012, civil.

Corte de Apelaciones de Temuco, 11 de diciembre de 2012, rol 2016-2012, protección.

Corte de Apelaciones de Concepción, 21 de septiembre de 2012, rol Nº 1745-2012, civil.

Corte de Apelaciones de Concepción, 24 de septiembre de 2012, rol Nº 1667-2012, civil.

Corte de Apelaciones de Santiago, 22 de julio de 2013, rol Nº 44590-2012, protección.

Corte de Apelaciones de Concepción, 9 de septiembre de 2013, rol Nº 3940-2013, de recursos civil.

Corte de Apelaciones de Concepción, 25 de octubre de 2013, rol Nº 12958-2013, de recursos civil.

Corte Suprema, 5 de diciembre de 2013, rol Nº 10115-2013.

Corte de Apelaciones de Concepción, 30 de abril de 2014, rol Nº 1709-2014, de recursos civil.

Corte de Apelaciones de Santiago, 30 de junio de 2014, rol Nº 28092-2014, protección.

Corte de Apelaciones de Concepción, 8 de julio de 2014, rol Nº 2349-2014, de recursos civil.

Corte de Apelaciones de San Miguel, 15 de enero de 2015, rol Nº 858-2014, civil.

Corte de Apelaciones de Concepción, 10 de marzo de 2015, rol Nº 4043-2014, de recursos civil.

Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de agosto de 2015, rol Nº 4659-2015, civil.

Corte de Apelaciones de Concepción, 24 de agosto de 2015, rol Nº 4616-2015, de recursos civil.

Corte de Apelaciones de San Miguel, 28 de octubre de 2015, rol Nº 1064-2015, civil.

Corte de Apelaciones de Santiago, 6 de noviembre de 2015, rol Nº 9243-2015, civil.

Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de enero de 2016, rol Nº 99150-2015, protección.

Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de enero de 2016, rol Nº 10778-2015, civil.

Corte de Apelaciones de Concepción, 7 de marzo de 2016, rol Nº 420-2016, de recursos civil.

Corte de Apelaciones de Concepción, 12 de abril de 2016, rol Nº 643/2016, de recursos civil.

Corte de Apelaciones de Concepción, 18 de abril de 2016, rol Nº 644-2016, de recursos civil.

Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 24 de mayo de 2016, rol Nº 695-2016, protección.

Corte de Apelaciones de Santiago, 27 de julio de 2016, rol Nº 4721-2016, civil.

Corte de Apelaciones de Antofagasta, 12 de agosto de 2016, rol Nº 2515-2016, protección.

Corte de Apelaciones de Concepción, 22 de agosto de 2016, rol Nº 9356-2016, de recursos civil.

Corte de Apelaciones de Concepción, 22 de agosto de 2016, rol Nº 11039-2016, de recursos civil.

Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de agosto de 2016, rol Nº 5836-2016, civil.

Corte Suprema, 1 de septiembre de 2016, rol Nº 27038-2016.

Corte de Apelaciones de Santiago, 14 de septiembre de 2016, rol Nº 103703-2016, protección.

Corte de Apelaciones de Concepción, 28 de septiembre de 2016, rol Nº 18626-2016, de recursos civil.

Corte de Apelaciones de La Serena, 6 de octubre de 2016, rol Nº 1547-2016, civil.

Corte de Apelaciones de Concepción, 6 de octubre de 2016, rol Nº 19013-2016, de recursos civil.

Corte de Apelaciones de Santiago, 18 de octubre de 2016, rol Nº 100008-2016, protección.

Corte Suprema, 26 de octubre de 2016, rol Nº 65350-2016.

Corte de Apelaciones de Valdivia, 18 de noviembre de 2016, rol Nº 943-2016, protección.

Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 18 de noviembre de 2016, rol Nº 2394-2016, protección.

Corte Suprema, 24 de noviembre de 2016, rol Nº 58877-2016.

Corte Suprema, 26 de diciembre de 2016, rol Nº 34382-2016.

Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de enero de 2017, rol Nº 118499-2016, protección.

Corte de Apelaciones de Concepción, 23 de febrero de 2017, rol Nº 21115-2016, de recursos civil.

Corte Suprema, 14 de marzo de 2017, rol Nº 92919-2016.

Corte de Apelaciones de Concepción, 23 de marzo de 2017, rol Nº 419-2017, de recursos civil.

Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 24 de marzo de 2017, rol Nº 154-2017, protección.

Corte Suprema, 30 de marzo de 2017, rol Nº 87815-2016.

Corte Suprema, 3 de abril de 2017, rol Nº 87902-2016.

Corte de Apelaciones de Concepción, 6 de abril de 2017, rol Nº 328-2017, de recursos civil.

Corte Suprema, 11 de abril de 2017, rol Nº 309-2017.

Corte Suprema, 25 de abril de 2017, rol Nº 38151-2016.

Corte de Apelaciones de La Serena, 9 de mayo de 2017, rol 541-2017, civil.

Corte Suprema, 18 de mayo de 2017, rol Nº 10406-2017.

Corte de Apelaciones de Antofagasta, 19 de mayo de 2017, rol Nº 971-2017, protección.

Corte de Apelaciones de Rancagua, 27 de junio de 2017, rol 233-2017, Civil.

Corte de Apelaciones de Concepción, 28 de junio de 2017, rol Nº 3298-2017, de recursos civil.

Corte de Apelaciones de Temuco, 4 de agosto de 2017, rol Nº 2982-2017, protección.

Corte Suprema, 21 de agosto de 2017, rol Nº 19166-2017.

Corte de Apelaciones de Temuco, 7 de septiembre de 2017, rol Nº 2668-2017, protección.

Corte de Apelaciones de Santiago, 13 de octubre de 2017, rol Nº 64587-2017, protección.

Corte de Apelaciones de Santiago, 23 de octubre de 2017, rol 64587-2017, protección.

Corte de Apelaciones de Antofagasta, 24 de octubre de 2017, rol Nº 2636-2017, protección.

Corte Suprema, 14 de noviembre de 2017, rol Nº 35289-2017.

Corte de Apelaciones de Concepción, 6 de diciembre de 2017, rol Nº 6479-2017, de recursos civil.

Corte de Apelaciones de Valparaíso, 15 de diciembre de 2017, rol Nº 6252-2017, protección.

Corte de Apelaciones de Concepción, 2 de enero de 2018, rol Nº 7298-2017 de recursos civil.

Corte Suprema, 9 de enero de 2018, rol Nº 18160-2017.

Corte Suprema, 11 de enero de 2018, rol Nº 40188-2017.

Corte Suprema, 29 de enero de 2018, rol Nº 41910-2017.

Corte Suprema, 19 de febrero de 2018, rol Nº 39714-2017.

Corte Suprema, 19 de febrero de 2018, rol Nº 41367-2017.

Corte de Apelaciones de Concepción, 23 de febrero de 2018, rol Nº 290-2018, protección.

Corte Suprema, 26 de febrero de 2018, rol Nº 37331-2017.

Corte Suprema, 5 de marzo de 2018, rol Nº 31-2018.

Corte de Apelaciones de Concepción, 7 de marzo de 2018, rol Nº 8506-2017, de recursos civil.

Corte de Apelaciones de Santiago, 3 de mayo de 2018, rol Nº 30931-2018, protección.

Corte Suprema, 10 de mayo de 2018, rol Nº 841-2018.

Corte Suprema, 10 de mayo de 2018, rol Nº 4103-2018.

Corte de Apelaciones de Temuco, 22 de mayo de 2018, rol Nº 1437-2018, protección.

Corte Suprema, 19 de junio de 2018, rol Nº 5321-2018.

Corte de Apelaciones de Temuco, 22 de junio de 2018, rol Nº 2013-2018, protección.

Corte Suprema, 27 de junio de 2018, rol Nº 12624-2018.

Corte de Apelaciones de Santiago, 5 de julio de 2018, rol Nº 30122-2018, protección.

Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de julio de 2018, rol Nº 4710-/2018, protección.

Corte de Apelaciones de Temuco, 20 de julio de 2018, rol Nº 1804-2018, protección.

Corte de Apelaciones de Concepción, 25 de julio de 2018, rol Nº 27-2018, contencioso administrativo.

Corte de Apelaciones de Concepción, 27 de julio de 2018, rol Nº 6795-2018, protección.

Corte de Apelaciones de Temuco, 16 de agosto de 2018, rol Nº 2766-2018, protección.

Corte de Apelaciones de Concepción, 17 de agosto de 2018, rol Nº 5104-2018 protección.

Corte de Apelaciones de Concepción, 22 de agosto de 2018, rol Nº 6582-2018, protección.

Corte de Apelaciones de Concepción, 27 de agosto de 2018, rol Nº 5932-2018, protección.

Corte de Apelaciones de Concepción, 28 de agosto de 2018, rol Nº 6765-2018, protección.

Corte de Apelaciones de Temuco, 27 de septiembre de 2018, rol Nº 413-2018, protección.

Corte Suprema, 22 de octubre de 2018, rol Nº 18864-2018.

Corte Suprema, 30 de octubre de 2018, rol Nº 22185-2018.

Corte de Apelaciones de Concepción, 6 de noviembre de 2018, rol Nº 9622-2018, protección.

Corte Suprema, 6 de noviembre de 2018, rol Nº 17072-2018.

Corte Suprema, 8 de noviembre de 2018, rol Nº 15124-2018.

Corte Suprema, 26 de noviembre de 2018, rol Nº 19005-2018.

Corte Suprema, 24 de diciembre de 2018, rol Nº 23244-2018.

Corte Suprema, 31 de diciembre de 2018, rol Nº 26128-2018.

Corte Suprema, 11 de marzo de 2019, rol Nº 29471-2018.

Corte Suprema, 14 de marzo de 2019, rol Nº 26589-2018.

Corte Suprema, 20 de marzo de 2019, rol Nº 32627-2018.

Corte Suprema, 3 de junio de 2019, rol Nº 7939-2019.

Corte Suprema, 5 de junio de 2019, rol Nº 5884-2019.

Corte de Apelaciones de Puerto Montt, 2 de julio de 2019, rol Nº 938-2019, protección.

Corte de Apelaciones de La Serena, 5 de julio de 2019, rol Nº 773-2019, protección.

Corte de Apelaciones de Concepción, 8 de julio de 2019, rol Nº 8860-2019, protección.

Corte de Apelaciones de Valparaíso, 19 de julio de 2019, rol Nº 3879-2019, protección.

Corte Suprema, 6 de agosto de 2019, rol Nº 9952-2019.

Corte Suprema, 13 de agosto de 2019, rol Nº 12893-2019.

Corte Suprema, 8 de octubre de 2019, rol Nº 9948-2019.

Corte de Apelaciones de Santiago, 10 de octubre de 2019, rol Nº 22978-2019, protección.

Corte Suprema, 4 de noviembre de 2019, rol Nº 18147-2019.

Corte de Apelaciones de Santiago, 4 de noviembre de 2019, rol Nº 16359-2019, protección.

Corte Suprema, 11 de noviembre de 2019, rol Nº 20059-2019.

Corte Suprema, 3 de diciembre de 2019, rol Nº 19747-2019.

Corte de Apelaciones de Iquique, 3 de enero de 2020, rol Nº 1048-2019, protección.

Corte de Apelaciones de Copiapó, 7 de enero de 2020, rol Nº 392-2019, protección.

Corte Suprema, 20 de febrero de 2020, rol Nº 3729-2019.

Corte de Apelaciones de Iquique, 4 de mayo de 2020, rol Nº 51-2020, laboral-cobranza.

Corte Suprema, 12 de junio de 2020, rol Nº 16130-2019.

Dictámenes de la Contraloría General de la República:

Dictamen Nº 56.915, 16 de octubre de 2009.

Dictamen Nº 69.659, 15 de diciembre de 2009.

Dictamen Nº 55.663, 21 de septiembre de 2010.

Dictamen Nº 16.232, 16 de marzo de 2011.

Dictamen Nº 61.048, 27 de septiembre de 2011.

Dictamen Nº 2.559, 13 de enero de 2014.

Dictamen Nº 71.307, 12 de septiembre de 2014.

Dictamen Nº 94.157, 4 de diciembre de 2014.

Dictamen Nº 64.755, 13 de agosto de 2015.

Dictamen Nº 12.832, 17 de febrero de 2016.

Dictamen Nº 14.683, 24 de febrero de 2016.

Dictamen Nº 35.762, 16 de mayo de 2016.

Dictamen Nº 46.512, 23 de julio de 2016.

Dictamen Nº 81.455, 9 de noviembre de 2016.

Dictamen Nº 12.117, 11 de abril de 2017.

Dictamen Nº 40.839, 21 de noviembre de 2017.

Dictamen Nº 41.319, 24 de noviembre de 2017.

Dictámenes de la Superintendencia de Seguridad Social:

Dictamen Nº 2.752-1984, 28 de mayo de 1984.

Dictamen Nº 4.280-1986, 14 de mayo de 1986.

Dictamen Nº 3.321-1988, 27 de abril de 1988.

Dictamen Nº 6.668-1989, 21 de agosto de 1989.

Dictamen Nº 5.932-1990, 27 de julio de 1990.

Dictamen Nº 10.311-1990, 27 de diciembre de 1990.

Dictamen Nº 1.741-1992, 26 de marzo de 1992.

Dictamen Nº 7.469-1993, 23 de julio de 1993.

Dictamen Nº 9.317-1995, 30 de agosto de 1995.

Dictamen Nº 13.361-1995, 19 de diciembre de 1995.

Dictamen Nº 13.180-1996, 15 de octubre de 1996.

Dictamen Nº 4.247-1997, 17 de marzo de 1997.

Dictamen Nº 17.533-1997, 24 de octubre de 1997.

Dictamen Nº 17.972-1997, 31 de octubre de 1997.

Dictamen Nº 3.014-1999, 18 de febrero de 1999.

Dictamen Nº 27.100-2000, 31 de julio de 2000.

Dictamen Nº 38.790-2000, 24 de octubre de 2000.

Dictamen Nº 40.845-2000, 8 de noviembre de 2000.

Dictamen Nº 1.731-2001, 17 de enero de 2001.

Dictamen Nº 1.843-2001, 18 de enero de 2001.

Dictamen Nº 7.528-2001, 7 de marzo de 2001.

Dictamen Nº 12.059-2001, 6 de abril de 2001.

Dictamen Nº 15.304-2001, 2 de mayo de 2001.

Dictamen Nº 23.790-2001, 4 de julio de 2001.

Dictamen Nº 25.293-2001, 13 de julio de 2001.

Dictamen Nº 35.711-2001, 26 de septiembre de 2001.

Dictamen Nº 48.909-2001, 27 de diciembre de 2001.

Dictamen Nº 4.918-2002, 1 de febrero de 2002.

Dictamen Nº 32.874-2002, 2 de agosto de 2002.

Dictamen Nº 57.776-2002, 23 de diciembre de 2002.

Dictamen Nº 3.292-2003, 31 de enero de 2003.

Dictamen Nº 4.872-2003, 1 de febrero de 2003.

Dictamen Nº 5.518-2003, 25 de febrero de 2003.

Dictamen Nº 16.361-2004, 23 de abril de 2004.

Dictamen Nº 44.665-2004, 10 de noviembre de 2004.

Dictamen Nº 624-2005, 7 de enero de 2005.

Dictamen Nº 3.228-2005, 26 de enero de 2005.

Dictamen Nº 31.951-2006, 4 de julio de 2006.

Dictamen Nº 49.039-2006, 27 de septiembre de 2006.

Dictamen Nº 54.239-2006, 23 de octubre de 2006.

Dictamen Nº 61.707-2006, 23 de noviembre de 2006.

Dictamen Nº 62.111-2006, 24 de noviembre de 2006.

Dictamen Nº 4.257-2007, 22 de enero de 2007.

Dictamen Nº 8.893-2007, 9 de febrero de 2007.

Dictamen Nº 17.152-2007, 19 de marzo de 2007.

Dictamen Nº 21.819-2007, 5 de abril de 2007.

Dictamen Nº 26.441-2007, 25 de abril de 2007.

Dictamen Nº 36.882-2007, 8 de junio de 2007.

Dictamen Nº 39.028-2007, 18 de junio de 2007.

Dictamen Nº 40.671-2007, 22 de junio de 2097.

Dictamen Nº 43.044-2007, 6 de julio de 2007.

Dictamen Nº 43.892-2007, 10 de julio de 2007.

Dictamen Nº 45.062-2007, 17 de julio de 2007.

Dictamen Nº 51.494-2007, 10 de agosto de 2007.

Dictamen Nº 62.558-2007, 27 de septiembre de 2007.

Dictamen Nº 72.015-2007, 6 de noviembre de 2007.

Dictamen Nº 21.874-2008, 31 de marzo de 2008.

Dictamen Nº 29.295-2008, 30 de abril de 2008.

Dictamen Nº 37.893-2008, 5 de junio de 2008.

Dictamen Nº 42.019-2008, 19 de junio de 2008.

Dictamen Nº 45.117-2008, 2 de julio de 2008.

Dictamen Nº 47.623-2008, 15 de julio de 2008.

Dictamen Nº 62.952-2008, 7 de octubre de 2008.

Dictamen Nº 72.139-2008, 15 de diciembre de 2008.

Dictamen Nº 50.194-2009, 13 de octubre de 2009.

Dictamen Nº 51.781-2009, 19 de octubre de 2009.

Dictamen Nº 66.825-2009, 17 de diciembre de 2009.

Dictamen Nº 68.078-2009, 28 de diciembre de 2009.

Dictamen Nº 1.251-2010, 8 de enero de 2010.

Dictamen Nº 1.851-2010, 12 de enero de 2010.

Dictamen Nº 1.865-2010, 12 de enero de 2010.

Dictamen Nº 9.611-2010, 18 de febrero de 2010.

Dictamen Nº 10.815-2010, 24 de febrero de 2010.

Dictamen Nº 10.820-2010, 24 de febrero de 2010.

Dictamen Nº 11.662-2010, 4 de marzo de 2010.

Dictamen Nº 12.957-2010, 10 de marzo de 2010.

Dictamen Nº 17.853-2010, 29 de marzo de 2010.

Dictamen Nº 20.023-2010, 7 de abril de 2010.

Dictamen Nº 20.804-2010, 9 de abril de 2010.

Dictamen Nº 27.585-2010, 6 de mayo de 2010.

Dictamen Nº 47.275-2010, 30 de julio de 2010.

Dictamen Nº 53.789-2010, 24 de agosto de 2010.

Dictamen Nº 54.414-2010, 27 de agosto de 2010.

Dictamen Nº 4.420-2011, 21 de enero de 2011.

Dictamen Nº 19.006-2011, 4 de abril de 2011.

Dictamen Nº 56.081-2011, 14 de septiembre de 2011.

Dictamen Nº 64.274-2011, 20 de octubre de 2011.

Dictamen Nº 68.366-2011, 8 de noviembre de 2011.

Dictamen Nº 73.947-2011, 1 de diciembre de 2011.

Dictamen Nº 75.042-2011, 7 de diciembre de 2011.

Dictamen Nº 77.439-2011, 16 de diciembre de 2011.

Dictamen Nº 1-2012, 2 de enero de 2012.

Dictamen Nº 254-2012, 3 de enero de 2012.

Dictamen Nº 255-2012, 3 de enero de 2012.

Dictamen Nº 4.701-2012, 20 de enero de 2012.

Dictamen Nº 9.503-2012, 9 de febrero de 2012.

Dictamen Nº 14.280-2012, 29 de febrero de 2012.

Dictamen Nº 15.701-2012, 7 de marzo de 2012.

Dictamen Nº 15.702-2012, 7 de marzo de 2012.

Dictamen Nº 23.584-2012, 12 de abril de 2012.

Dictamen Nº 24.747-2012, 17 de abril de 2012.

Dictamen Nº 28.849-2012, 7 de mayo de 2012.

Dictamen Nº 34.471-2012, 31 de mayo de 2012.

Dictamen Nº 35.751-2012, 6 de junio de 2012.

Dictamen Nº 37.453-2012, 12 de junio de 2012.

Dictamen Nº 38.215-2012, 15 de junio de 2012.

Dictamen Nº 43.426-2012, 10 de julio de 2012.

Dictamen Nº 48.497-2012, 1 de agosto de 2012.

Dictamen Nº 51.957-2012, 14 de agosto de 2012.

Dictamen Nº 64.317-2012, 8 de octubre de 2012.

Dictamen Nº 66.134-2012, 16 de octubre de 2012.

Dictamen Nº 66.542-2012, 17 de octubre de 2012.

Dictamen Nº 66.802-2012, 18 de octubre de 2012.

Dictamen Nº 66.838-2012, 18 de octubre de 2012.

Dictamen Nº 79.271-2012, 10 de diciembre de 2012.

Dictamen Nº 83.295-2012, 26 de diciembre de 2012.

Dictamen Nº 669-2013, 4 de enero de 2013.

Dictamen Nº 1.186-2013, 8 de enero de 2013.

Dictamen Nº 2.482-2013, 11 de enero de 2013.

Dictamen Nº 2.494-2013, 11 de enero de 2013.

Dictamen Nº 6.524-2013, 29 de enero de 2013.

Dictamen Nº 12.110-2013, 21 de febrero de 2013.

Dictamen Nº 9.821-2013, 12 de febrero de 2013.

Dictamen Nº 10.531-2013, 14 de febrero de 2013.

Dictamen Nº 10.625-2013, 15 de febrero de 2013.

Dictamen Nº 11.152-2013, 19 de febrero de 2013.

Dictamen Nº 17.115-2013, 18 de marzo de 2013.

Dictamen Nº 17.808-2013, 20 de marzo de 2013.

Dictamen Nº 17.812-2013, 23 de marzo de 2013.

Dictamen Nº 24.962-2013, 22 de abril de 2013.

Dictamen Nº 25.516-2013, 23 de abril de 2013.

Dictamen Nº 30.875-2013, 17 de mayo de 2013.

Dictamen Nº 31.851-2013, 23 de mayo de 2013.

Dictamen Nº 37.163-2013, 13 de junio de 2013.

Dictamen Nº 37.907-2013, 17 de junio de 2013.

Dictamen Nº 43.237-2013, 10 de julio de 2013.

Dictamen Nº 50.896-2013, 12 de agosto de 2013.

Dictamen Nº 53.946-2013, 23 de agosto de 2013.

Dictamen Nº 58.734-2013, 12 de septiembre de 2013.

Dictamen Nº 68.164-2013, 18 de octubre de 2013.

Dictamen Nº 70.675-2013, 8 de noviembre de 2013.

Dictamen Nº 76.296-2013, 13 de diciembre de 2013.

Dictamen Nº 79.340-2013, 16 de diciembre de 2013.

Dictamen Nº 558-2014, 6 de enero de 2014.

Dictamen Nº 11.795-2014, 20 de febrero de 2014.

Dictamen Nº 18.829-2014, 28 de marzo de 2014.

Dictamen Nº 23.997-2014, 17 de abril de 2014.

Dictamen Nº 28.317-2014, 7 de mayo de 2014.

Dictamen Nº 39.350-2014, 24 de junio de 2014.

Dictamen Nº 48.030-2014, 28 de julio de 2014.

Dictamen Nº 49.381-2014, 31 de julio de 2014.

Dictamen Nº 50.862-2014, 6 de agosto de 2014.

Dictamen Nº 50.892-2014, 6 de agosto de 2014.

Dictamen Nº 52.357-2014, 11 de agosto de 2014.

Dictamen Nº 61.439-2014, 15 de septiembre de 2014.

Dictamen Nº 66.327-2014, 8 de octubre de 2014.

Dictamen Nº 68.237-2014, 15 de octubre de 2014.

Dictamen Nº 74.810-2014, 10 de noviembre de 2014.

Dictamen Nº 76.796-2014, 18 de noviembre de 2014.

Dictamen Nº 77.841-2014, 21 de noviembre de 2014.

Dictamen Nº 78.060-2014, 21 de noviembre de 2014.

Dictamen Nº 80.209-2014, 2 de diciembre de 2014.

Dictamen Nº 3.483-2015, 15 de enero de 2015.

Dictamen Nº 5.730-2015, 22 de enero de 2015.

Dictamen Nº 5.735-2015, 22 de enero de 2015.

Dictamen Nº 14.879-2015, 6 de marzo de 2015.

Dictamen Nº 29.533-2015, 11 de mayo de 2015.

Dictamen Nº 31.261-2015, 18 de mayo de 2015.

Dictamen Nº 31.264-2015, 18 de mayo de 2015.

Dictamen Nº 41.467-2015, 2 de julio de 2015.

Dictamen Nº 54.487-2015, 28 de agosto de 2015.

Dictamen Nº 57.141-2015, 9 de septiembre de 2015.

Dictamen Nº 58.156-2015, 15 de septiembre de 2015.

Dictamen Nº 61.487-2015, 2 de octubre de 2015.

Dictamen Nº 62.409-2015, 6 de octubre de 2015.

Dictamen Nº 64.915-2015, 15 de octubre de 2015.

Dictamen Nº 67.638-2015, 26 de octubre de 2015.

Dictamen Nº 67.975-2015, 27 de octubre de 2015.

Dictamen Nº 69.041-2015, 30 de octubre de 2015.

Dictamen Nº 69.055-2015, 30 de octubre de 2015.

Dictamen Nº 70.425-2015, 6 de noviembre de 2015.

Dictamen Nº 70.706-2015, 9 de noviembre de 2015.

Dictamen Nº 71.637-2015, 11 de noviembre de 2015.

Dictamen Nº 71.861-2015, 12 de noviembre de 2015.

Dictamen Nº 74.464-2015, 24 de noviembre de 2015.

Dictamen Nº 74.579-2015, 24 de noviembre de 2015.

Dictamen Nº 74.581-2015, 24 de noviembre de 2015.

Dictamen Nº 75.226-2015, 26 de noviembre de 2015.

Dictamen Nº 78.808-2015, 15 de diciembre de 2015.

Dictamen Nº 79.167-2015, 16 de diciembre de 2015.

Dictamen Nº 79.206-2015, 16 de diciembre de 2015.

Dictamen Nº 79.208-2015, 16 de diciembre de 2015.

Dictamen Nº 80.375-2015, 23 de diciembre de 2015.

Dictamen Nº 2.151-2016, 12 de enero de 2016.

Dictamen Nº 3.456-2016, 19 de enero de 2016.

Dictamen Nº 4.962-2016, 26 de enero de 2016.

Dictamen Nº 6.132-2016, 2 de febrero de 2016.

Dictamen Nº 7.082-2016, 5 de febrero de 2016.

Dictamen Nº 8.600-2016, 11 de febrero de 2016.

Dictamen Nº 9.266-2016, 12 de febrero de 2016.

Dictamen Nº 9.862-2016, 16 de febrero de 2016.

Dictamen Nº 10.244-2016, 18 de febrero de 2016.

Dictamen Nº 10.576-2016, 19 de febrero de 2016.

Dictamen Nº 11.980-2016, 25 de febrero de 2016.

Dictamen Nº 19.388-2016, 1 de abril de 2016.

Dictamen Nº 19.392-2016, 1 de abril de 2016.

Dictamen Nº 23.773-2016, 20 de abril de 2016.

Dictamen Nº 24.632-2016, 25 de abril de 2016.

Dictamen Nº 24.633-2016, 25 de abril de 2016.

Dictamen Nº 24.636-2016, 25 de abril de 2016.

Dictamen Nº 24.646-2016, 25 de abril de 2016.

Dictamen Nº 32.663-2016, 1 de junio de 2016.

Dictamen Nº 33.624-2016, 6 de junio de 2016.

Dictamen Nº 35.321-2016, 10 de junio de 2016.

Dictamen Nº 48.479-2016, 17 de agosto de 2016.

Dictamen Nº 49.803-2016, 24 de agosto de 2016.

Dictamen Nº 56.353-2016, 7 de octubre de 2016.

Dictamen Nº 2.331-2017, 13 de enero de 2017.

Dictamen Nº 15.607-2017, 3 de abril de 2017.

Dictamen Nº 21.585-2017, 15 de mayo de 2017.

Dictamen Nº 27.900-2017, 14 de junio de 2017.

Dictamen Nº 36.486-2017, 7 de agosto de 2017.

Dictamen Nº 12.389-2018, 14 de mayo de 2018.

Dictamen Nº 14.042-2018, 28 de mayo de 2018.

Dictamen Nº 16.429-2018, 12 de junio de 2018.

Dictamen Nº 17.132-2018, 19 de junio de 2018.

Dictamen Nº 18.037-2018, 25 de junio de 2018.

Dictamen Nº 19.113-2018, 4 de julio de 2018.

Dictamen Nº 19.393-2018, 5 de julio de 2018.

Dictamen Nº 20.020-2018, 10 de julio de 2018.

Dictamen Nº 20.029-2018, 10 de julio de 2018.

Dictamen Nº 20.802-2018, 13 de julio de 2018.

Dictamen Nº 26.031-2018, 16 de agosto de 2018.

Dictamen Nº 26.569-2018, 21 de agosto de 2018.

Dictamen Nº 27.405-2018, 25 de mayo de 2018.

Dictamen Nº 30.530-2018, 13 de septiembre de 2018.

Dictamen Nº 31.462-2018, 15 de junio de 2018.

Dictamen Nº 32.143-2018, 28 de septiembre de 2018.

Dictamen Nº 33.640-2018, 8 de octubre de 2018.

Dictamen Nº 42.436-2018, 21 de agosto de 2018.

Dictamen Nº 58.007-2018, 29 de noviembre de 2018.

Dictamen Nº 60.170-2018, 20 de diciembre de 2018.

Dictamen Nº 1.819-2019, 28 de enero de 2019.

Dictamen Nº 2.623-2019, 22 de marzo de 2019.

Dictamen Nº 4.035-2019, 25 de marzo de 2019.

Dictamen Nº 4.049-2019, 26 de marzo de 2019.

Dictamen Nº 4.080-2019, 29 de mayo de 2019.

Dictamen Nº 4.458-2019, 8 de abril de 2019.

Dictamen Nº 5.067-2019, 3 de mayo de 2019.

Dictamen Nº 5.098-2019, 6 de mayo de 2019.

Dictamen Nº 5.199-2019, 15 de mayo de 2019.

Dictamen Nº 5.436-2019, 16 de agosto de 2019.

Dictamen Nº 25.096-2019, 19 de julio de 2019.

Resoluciones exentas de la Superintendencia de Salud:

Resolución exenta IF/Nº 183, de 30 de abril de 2014.

Resolución exenta IF/Nº 185, de 10 de julio de 2017.

Resolución exenta IF/Nº 39, de 31 de enero de 2019.

Resolución exenta IF/Nº 40, de 31 de enero de 2019.

Resolución exenta IF/Nº 135, de 23 de marzo de 2009.

Resolución exenta IF/Nº 180, de 27 de marzo de 2019.

Dictámenes de la Dirección del Trabajo:

Ordinario Nº 4.962/152, 16 de julio de 1991.

Ordinario Nº 6.256/279, 9 de octubre de 1995.

Ordinario Nº 2.249/89, 16 de abril de 1996.

Ordinario Nº 4.232/306, 11 de octubre de 2000.

Ordinario Nº 4.343/166, 20 de octubre de 2003.

Ordinario Nº 870/31, 1 de marzo de 2005.

Ordinario Nº 4.930/60, 19 de diciembre de 2013.

Ordinario Nº 1.487, 14 de marzo de 2016.

Ordinario Nº 4.608, 4 de octubre de 2017.

Ordinario Nº 430, 23 de enero de 2018.

Ordinario Nº 2.427, 28 de mayo de 2018.

Ordinario Nº 3.079, 05 de julio de 2018.

Ordinario Nº 5.784, 13 de noviembre de 2018.