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La responsabilidad civil
del Profesional liberal
Directora: Carmen Domínguez Hid~lgo

Editora: CI~udia Taulis Neghme

Responsabilidad civil de los profesionales
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Impresión: Legis S.A. JORGE WAHL SILVA
VENTAS Y RENOVACIONES
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Peculiaridades de la culpa del profesional liberal:
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El daño indemnizable,
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JosÉ LUIS DIEZ SCHWERTER
 NATURALEZA Y FUNDAMENTO
DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
DEL PROFESIONAL LIBERAL

CARMEN DOMÍNGUEZ HIDALGO

1. Introducción 1

121
N o cabe duda de que la responsabilidad civil es,
en el presente y por doquier, uno de los tópicos
jurídicos que más interés concitan y que más estudios
han generado. La enorme trascendencia que ella ha
ido adquiriendo como efecto de múltiples causas, entre
las cuales se destacan ciertamente el aumento de los
riesg<?~ en las sociedades modernas y el desarrollo de
una progresiva conci~n_,?:~a ~·esarcit?ria en los ciudada-
nos, resulta hoy evidente ante el incremento de las de-
mandas y, en muchos países, ante el crecimiento cons-
t..1nte de"las indemnizaciones fijadas por ese concepto.
La responsabilidad civil, por efecto de esa impor-
tancia alcanzada, ha resultado absolutamente transfor-
mada en muchos sistemas, en su fundamento, función
y estructura, 10 cual le permite tener en el presente unos
contornos muy diferentes a los que la marcaban en la
época ele la codificación. Ciertamente, dentro de la in-
finidad de temas a los que la responsabilidad civil apli-
ca, uno de los más desarrollados ha sido el de la respon-
sabilidad del profesional, en términos en los que se ha
contigurado como uno de los exponentes más nítidos
de las denominadas responsabilidades especiales.

----------~

Este artículo consigna parte de las investigaciones re:llizada~ dentro del contexto del Proyecto
Fondccyt n.o 1040351-2004.
 Primera jornada
El panorama recientemente esbozado no es indiscutiblemente el chile-
no. La responsabilidad civil ha experimentado una cierta evolución,
pero no en los términos antes descritos, pues, en general. ella correspon-
de a la teoría desarrollada en la codificación y las bases que la informa-
ban siguen siendo las mismas que hoy la sustel1tan 2 . Tal es así que la
leoría expuesta en la materia se sigue construyendo a partir de una visión
dualista de la misma y el fundamento sigue siendo esencialmente la cul-
pa. Su función, en cambio. ha sufrido cierta transformación desde que se
le ha configurado, en el tiempo. con un acento fundamentalmente repa-
rador.
En cuanto a la responsabilidad civil profesional. aunque ha existido
un aumento claro de las demandas en materia médica, las sentencias con-
denatorias son todavía escasas y el desarrollo doctrinal es a(¡n incipiente.
No obstante, en la medida en que la globalización tiende a imponer con-
cepciones y criterios también ell el ámbito jurídico. en términos en los
122 que las evoluciones habidas en otros sistemas tienden a reproducirse en
otros, en particular, en aquellos que le son por tradición afines, no cabe
duda de que este tópico específico de la responsabilidad civil irá adqui-
riendo importancia.
Todo eHo obliga a plantearse, desde ya, los principales problemas que
ella sugiere. Al fin y al cabo, si la función del derecho es estar atento a la
tutela de la persona y la responsabilidad civil se erige cada día m<Ís como
un buen mecanismo de concreción ele la misma, el deber de profundizar
en la misma se impone.
Ahora bien, el tema que se propone abordar dentro de la responsabi-
lidad profesional es ciertamente muy complejo y, por lo mismo, de entra-
da se debe advertir que no se pretende despejar las innumerables cuestio-
nes que los temas de la naturaleza y el fundamento de la responsabilidad
civil del profesional liberal plantean, sino que simplemente se persigue,
por un lado, mostrar la realidad del debate en el sistema chileno y, por el
otro, dejar planteadas los interrogantes que, en opinión personal, ella su-
giere.
A esto, entonces, estará dedicado este trabajo, en el cual se sigue el
mismo orden de presentación. Primero, se hará referencia a las cuestio-
nes relativas a la naturaleza y, luego, a las del fundamento.
Vl
(j) 2 Sobre el est'H.lo m:lual de la responsabilidad o:u Chile. Véase el artículo: Domíngm:z Hidalgo.
ro {.os prilld{lios <¡l/e h(¡¡mll/m fa I"<'.\'{J(!/!.I'ilbilida,{ ell c/ Códig(J cidl: I'l'rsión origIllal y !/!in;"a
e r!d pr.:I'C/II1'. En: So:s'IUicO:lIlo:nario del Clídigo Civil do: Andrés \3ello. Pasado, Pre~cnlO: y FUIlI.
ro do: la Coditicacioll. Obra colectiva. t. JI. Ll."xisNexis. S:mliago: 2005. pp. 817 Y ss.
Naturaleza y fundamento de la responsabilidad civil del profesional liberal
2. Naturaleza de la responsabilidad civil del profesional liberal
La determinación de la naturaleza de la responsabilidad del profesio-
nal liberal, entendiendo por tal exclusivamente la determinación del ca-
rúcler contractual o no del deber de reparar los daños ocasionados a su
cliente, es, como resulta evidente. una precisión inicial y básica en mate-
ria de responsabilidad civil, al mcnos en aquellos que, como el chileno,
construyen su sistema resarcitorio desde una visión dualista. En efecto,
admitiéndose desde el inicio que exislen dos regímenes distintos que otor-
gan diferente trato a [os eventuales partícipes de la acción reparadora-
responsable y víctima- deviene vital la calificación que corresponda,
teóricamente y con apego al derecho, a la acción indcmnizatoria que se
pretenda intentar.
Por otra parte, la determinación de su nalUraleza pareciera, a primera
vista, una cuestión sencilla de resolver si se tiene presente que la relación
entre el profesional y el cliente surge normalmente desde el consenti-
miento. Por lo mismo, una aplicación muy bC:lsica de los principios que 123
informan toda la teorfa del negocio jurídico en Chile. permitiría sostener
que. existiendo consentimiento, no corresponda, sino hablar de conven-
ción y que, destinada esta a generar derechos y obligaciones entre ambas
partes, no pueda, sino entenderse que existe un contrato.
De ahí que la doctrina nacional -encabezada, como es obvio, por
Alessandri- se adhiera a esa primera conclusión de un modo conteste.
"La responsabilidad de un médico, cirujano, dentista o matrona por los
daños que cause al paciente que ha contratado sus servicios, ya por negli-
gencia O imprudencia en su cuidado ( ... ) es contractual" afirma el referido
autor3 y, la misma afirmación que extiende más adelante para los "aboga-
dos, procuradores, arquitectos, ingenieros, agrónomos, enfermeros y demás
profesionales por los peljuicios que causen a sus mandantes o clientes
con el incumplimiento de las obligaciones que hayan contraído para con
ellos en virtud de un contrato ele mandato, de trabajo o de arrendamiento
de servicios o de lIna estipulación a favor de otro"·I, también es contractual.
Esa responsabilidad se gobernaría por los principios que emanan ele la
aplicación de las reglas del mandato (e.e., art. 2118) y, en lo que no
fueren incompalibles con aquellas, por las del arrendamiento de servicios
inmateriales (e.C .. art. 2012) Y así también lo ha entendido la jurispru-
dencia chilenas.
3 All!ssandri. 01' la r,'sl'ollsabilidad exlmco/Jlrac/{I(¡/ el! el def<'dw ciril dlilello. Imprenla Uni-
Vl
versitaria. Santiago: 1l)·B. n.o 4:2. p.75. (j)
4 Q
Akssandri. Oc lo 1<!.I'flO/l.whilidad. ... 01'. cit .. n. ·U. p.79. ro
Curto: dI! Apdacioncs de San Migud. 15 dI! abril de 199:2. Gacel:llurídica 199:2. n.o 143. p.76. e
considerando 7.
 Primera jornada
Esa misma lectura es sustentada, de entrada, por ciertos autores en
Francia o España al sostener que la responsabilidad civil del profesional
es contractual por regla general, en cuanto debe aplicüJ'sele el derecho
común como afirma Le Tourtlem{'.
Con todo, la conclusión impuesta por la lógica dista mucho ele ser la
que finalmente recogen todos los sistemas y, entre ellos, el chileno.
2.1. Factores que complican la determinación de la naturaleza
de la responsabilidad del profesional
En efecto, varios factores contribuyen a hacer del tema uno complejo
y, en lo que es más imporlanle, incierlo. El primero proviene del hecho de
que la relación que surge con el cliente no siempre emana del consenti-
miento. Así acontece cuando el profesional presta sus servicios "como
amigo, por caridad o espíritu de beneficencia", sin ningún afán de lucro o
124 cuando, tal como lo señala Corral7 , haciendo una interpretación extensiva
del artículo 2122 del Código Civil, no existiendo consentimiento concu-
rran respecto del interesado los supuestos de la agencia oficiosa,
Del mismo modo, ese es el marco en el que se desarrolla la relación
del profesional con su cliente cuando ella emana de una imposición legal
como, por ejemplo, cuando el Estado designa a un abogado de turno para
quien no puede pagar uno. En términos generales, además, es lo que su-
cede cada vez que la relación entre el profesional y el paciente o cliente
no es nacida de un vínculo jurídico previo como acontece, por ejemplo,
cada vez que la intervención médica se efectúa, entre otras, sin el consen-
timiento del paciente que es el supuesto que se da cuando este ílltimo está
imposibilitado de otorgarlo (en situaciones tales como de inconsciencia o
de capacidad disminuida).
Igualmerlle cuando el paciente emitió su consentimiento para una in-
tervención médica determinada, pero en cuyo transcurso surgen nuevos
hechos que implican la necesidad de ampliar tal autorización. En todos
estos casos, la naturaleza de la responsabilidad es naturalmente
extraconlractual o aquiliana.
Un segundo factor proviene de la circunstancia de que, aun existiendo
consentimiento, su calificación puede concurrir con su posible carácter
')
6 L.: Touflleau so~ticne que las reglas de der.:'cho común le son ph:'nameme aplicables y que solo
<fl
en cienos ca;;os e~a calificaeiün recibe inlkxiones. Le lourIlcau, Rt'sf'ollsabi/itc eil'ile
.'!!
ro pmfcsiVlllldle. Dalioz. Parfs: 2005, p. 11.
e 7 Corral. 1-1. Lecciolles de rt'spoIIsa/¡ilid(/d eh'U eXlraclllllmcwal. Editorial Jurídil'a, Santiago:
2003. p. 175.
Naturaleza y fundamento de la responsabilidad civil del profesional liberal
delictual o cUé1sidelictual como -de un modo tajante- se ha enlendido
que se produce cada vez que se está ante la responsabilidad de los médi-
cos, cirujanos, dentistas, farmacéuticos y matronas, cuyo hecho puede
constituir un delito o cuasidelito prescrito en el artículo 490 del Código
Penal. En tal caso, según se ha sostenido, la víctima tendría a su disposi-
ción tanto la acción derivada del contrato como la del delilo o cuasidelitox•
El mismo problema se plantea en general en la responsabilidad deri-
vada del contrato de prestación de servicios médicos, considerado por
muchos como una típica hipótesis de zona fronteriza o gris, donde el pa-
ciente podría recurrir perfectamente a las reglas extracontractuales<J y dOll-
de, en definitiva, el problema de la concurrencia de responsabilidades,
mal denominado cúmulo, despliega toda su importancia lO •
'~ Un tercer factor viene determinado por las situaciones de dependencia
- -~o no con otra entidad en la que se pueda encontrar el profesional, lo que
ha determinado toda una suerte de distinciones, por ejemplo, en materia
de responsabilidad médica " . Así, se suele distinguir enlre la responsabili- 125
dad civil personal del profesional de la salud y la responsabilidad civil del
centro asistencial (hospitales y clínicas), afinmíndose que si la primera es
generalmente contractual, la del segundo es extracontractual, bien sea
objetiva por falta de servicio en el caso de una entidad pública, o como
tercero civilmente responsable en virtud de la que incumbe al empresario
por el hecho del dependiente (cada vez también más objetiva)tz.
Hay quienes inclusive en este último caso, consideran que la respon-
sabilidad del centro asistencial por el daño causado por sus auxiliares
8 Así lo sostiene Aless<lndri, or, cil., n.o 42, p.77.
9 Es lo que, en definitiva, sostiene Santos Briz. cuando argumenta que, aunque entre el médico y
su paciente existe un contrato de servicios, y el incumplimiento del primero genera daños a los
bienes de la persoll<llidad del paciente cabe aplic~u'las reglas extraeontraetuales para decidir si
existe el deber de reparar. Santos Briz. La rl.'spol!Sabilidad cil'il. Derecho sl!SIallliro y derecho
procesal. Madl'id: [981. p. 715.
10 Sobre el problema de la concurrencia de responsabilidades en Chile. vid. Alonso. EI/Jlv!JJc/IIa
de la COIICIII'/'':lIda de n:spolIsabilidades. Perspectiva del derecho chileno. tesis de licenciatura.
Pontilicia Universidad Cu\ólica de Chile. Santiago: 2003 y en prensa en LexisNexis. En el
derecho comparado, vease, Cavanil1as y T¡lpia. La COIICIII'/'t'lIcia de la respolIsahi/idad collfrac-
IlIal y eXlmCol/lrar:lllal. 7hualllielllo Sllstalllil'O y procesal. Editorial Centro de Estudio$ Ra-
món Ar.:'ees S.A., Madrid: 1992; YzquierdoTolsada. Sis/emade respo!lSabilida¡{ dl·il. COIllrac-
lila! J' ex/mcon/racllml. Dykinson, Madrid: 2001, p. 99 Y Domíngu<!z Hidalgo. El d(//10 /IIoral.
Editorial Jurídica, Santiago: 2000 [2003], pp. 593 Yss.
1¡ Sobre el 1<:l11a general de! profesional liberal en r.5gimen de dependencia. v¿ase Yzquierdo
Tolsada. Lal<?~1)o!lSabi/idad cMI del profesional liberal. Madrid: 1989, pp. 65 Y ss, ¡ -',
., )
12 Una sentencia d<! la Corte de Apelaciones d<: Santiago. conde!lü por responsabilidad
<:xtracontractunl al s<:fvicio de salud como tercero civilmente r<!sponsnble -empresario por
<fl
hecho médico dcpendient<!- para que pagara el daño emergente, lucro cesante y 10.000.000 de (])
pesos por dano moral por repcrcusión o rebote debido a la disminución de las manifestacioncs ro
vitaks de una lIlujer por paro cardiorrespiratorio derivado de anestesia epidural mal aplicada. e
La cond<!na fue solidaria.
 Primera jornada
puede sujetarse a las reglas contractuales, porque cuando este como deu-
dor se vale de la acción de tcrceros para desplegar su actividad y, por
ende, se beneficia de sus servicios, debe responder de los daños que ellos
causen. Como ello no se encuentra expresamente dispuesto en la ley, ca-
bría aplicarle [as reglas generales del incumplimiento, artículos 1545 y
siguientes o en España 1101 Ysiguientes, ambos de [os respectivos códi-
gos civiles lJ •
El cuarto factor proviene del imperio del principio pro dmJllwlo que
marca la responsabilidad civil del presente y que determina que, muchas
veces, ante la posibilidad de dejar sin reparación a la víctima o, a una
desmejorada, la calificación dogmática de [a misma sea desplazada por
aquella que en la práctica parece más conveniente a[ peljudicado. Esta es
la que más incide y más fuente de incerteza implica, pues supone el juego
en la calificación de la acción, propio de las restricciones que plantea una
aplicación estricta de la visión dualista de la responsabilidad.
126 De este modo, sucede que, afirmándose que la relación entre médico y
paciente es contractual se la califique de extracontractual respecto de la
cadera incorrectamente operada fundándose en que "respecto de la se-
gunda cadera no se solicitó el consentimiento de la cónyuge del paciente
(... ) y. por lo mismo, [a operación indebida de la cadera izquierda resulta-
ba ajena a todo contrato, obligación o vínculo preexistente (. .. )"1-1. Igual-
mente, a pesar de haberse demandado como extracontractual se le califi-
que como contractual porque. después de haber sido sobreseía la querella
contra el profesional dentista, el tribunal, tras afirmar que "es culpa pro-
fesional aquella en que suelen incurrir determinados profesionales como
los médicos. dentistas, abogados. etc. Y que esta se clasifica en contrac-
tual y delictual o cuasidelictual", acto seguido, sin embargo, varía la cali-
ficación efectuada por el demandante. Esto por cuanto entiende que no
existiendo responsabilidad criminal "en los términos de un cuasidelito
penal resta solo examinar si existe responsabilidad contractual"ls.
2.2. La importancia de la calificación viene determinada
por un dualismo estricto
Llegados a este punto, y advertidos entonces del conjunto de distincio-
nes que se deben hacer para poder otorgar una respuesta a la pregunta re-
lativa a la naturaleza, conviene volver sobre la importancia de la cuestión.
Ul
()) lJ Véa~e el de~arrol1o de eSla argumentación cn cllibro de IlCluierdo Tolsada. La ¡<.'sfI(}}¡,I'abilidad
ro cidl d<!l profesional li!Jeral. ol'. dI .. pp. 75 a 77.
e I..J- Cone Supremil. 20dejnnio dc 1996, rallos del mes.n.°..J-51. 19%. pp. 122S y ~s.
15 Cone de Apelacioncs de San t'I.·liguel. 15 de abril dc 1992. antes citada. considerando 5.
Naturaleza y fundamento de la responsabilidad civil del profesional liberal
En erecto. dc existir un mismo régimen resarcitorio rara los daños o
de entender quc. C01110 lo propugnaba la doctrina clúsica elel siglo XIX
encabezada por Lefebre, se debe descartar esa distinción, [a variedad de
respueslas posil;:llcs en el tema no tendría importancia: víctima y respon-
sable se sujetarían a unas mismas reglas y, por ende, los riesgos de ralta
de certeza jurídica serían mínimos.
E[ problema proviene, por tanto, de lilectura dualista que tradiciona[-
mente se ha otorgado a la responsabilidad civil y que. en el sistema chile-
no, es uno de los pilares en los que se asicnta la misma.
M<Í.s aún. pcse a la evolución acaecida en ciertos aspectos de [a res-
ponsabi[idad civiL el sistema chileno sigue reproduciendo esa concep-
ción pues, en general, se mantienen intactas todas las diferencias entre la
responsabilidad contractual y extracontractua[ planteadas en la versión
c[,-í.sica por la teoría dualista de Sainctelette l (,.
ASÍ, no se ha producido una revisión general a la situación en la que 127
queda la víctima y, por tanto, a lajusticia o lógica de la existencia de dos
regímenes resarcitorios tan distintos. Antes bien, subsisten en Chile una
larga lista de diferencias de régimen que determinan que [a respuesta sea
radicalmente distinta. De esta forma. se mantienen aquellas existentes en
cuanto a la prueba de la culpa que determinan que, si en el ámbito
extracontractual, se debe probar este comportamiento subjetivo por la víc-
tima, en cambio, en el contractual, a partir elel artículo 1547 del Código
Civil se presume culpable todo incumplimiento, presunción que, además,
se sostiene aplicable a todo contrato. En consecuencia, si el responsable
se quiere liberar de esa presunción tiene sobre sí el deber de probar su
diligencia, caso fortuito o culpa de tercero.
En materia de culpa, además, se distingue entre [a graduación de la
negligencia que marca la responsabilidad contractual, como resulta de la
relación de los artículos 1547, en concordancia con el artículo 44, ambos
del Código Civil. A ello se opone la prescindencia de distinción alguna en
el seno de la culpa aquiliana donde toda negligencia es sancionada, por
mínima que sea, como se infiere de las reglas resarcitorias en materia
contractual, entre ellas, de los artículos 2314 y 2329 del Código Civil,
que fijan el deber de reparar los daños causados a partir de [a culpa, sin
introducir matiz alguno,
En cuanto a la extensión del deber de indemnizar, en la responsabili-
dad extracontractual es plenamente aplicable el principio de reparación
Ul
(})
ro
16 Sobro.! la cuc~liün. vid. el anículll de Domíngucz I-Ih.lalgll. Los principios que iuj;>mwu la r,'s. e
1'001.\·uiJifidlld eH el Cúdigo Cid!.. .. op. cll .. pp. R26 a SJJ cn parlic'uIar.
 Primera jornada
integral del peljuicio, de todo daño y de la forma más absoluta: en la
responsabilidad contractual, en cambio, el referido principio solo recibe
una consagración parcial, pues la reparación únicamente alcanza a los
daños directos previstos si se actuó con culpa. Solo es integral, y, por lo
tanto, completa. en el caso de dolo, como resulta del artículo 1558 del
Código Civil, pues se debe responder por los peljuicios directos previstos
e imprevistos.
Dclmismo modo, las modificaciones convencionales del deber de res-
poneler son perfectamente posibles en el ámbito contractual elonde las
partes son libres para introducir cláusulas modificatorias de la responsa-
bilidad, consistan ellas en agravar o atenuar la responsabilidad, como cla-
ramente se obtiene de los artículos 1547, inciso final y 1558, inciso final,
que dejan entregada, en primer término, la regulación dc las consecuen-
cias del incumplimiento a las partes. En cambio, en la responsabilidad
extracontraclUal, al no existir oportunidad previa para acordar naela, pues
128 como bien lo expresa la fórmula "[as partes se conocen las caras por el
hecho ilícito", esa intervención anticipada de la va [untad de víctima y
responsable en las consecuencias del hecho ilícito resulta imposible.
También subsisten, en términos generales, las diferencias relativas a
las formas de exoneración de la responsa-
bilidad pues, en la extracontractual, ellas La deformación
son en cierto modo admitidas respecto del progresiva
principal en los casos de responsabilidad del sistema clásico
por hecho ajeno, como resulta del artículo si bien es
2320, inciso 5.°, que permite al eventual
comprensible para
tercero civilmente responsable liberarse del
deber de responder por los daños causados
quienes fueron
por el aulor directo, si prueba que, aunque abriendo puertas
hubiese desplegado toda su diligencia y en pro de una
cuidado, el hecho ilícito no habrra podido mejor tutela
ser evitado. Así, en especial, el empleador de la persona, no
se puede liberar de la responsabilidad por parece admisible
el hecho del dependiente si demuestra que actualmente
actuó con la debida diligencia. La respon- en Chile
sabilidad contractual, en cambio, es siem-
pre incondicionada, pues el deudor no tiene cómo liberarse de la misma.
La especie de responsabilidad que surge en el caso de daño causado
por pluralidad de autores, es también distinta desde que, en el asunto de la
responsabilidad extra contractuaL ella es solidaria en virtud de lo dispues-
Vl
~ to por el artÍCulo 2317 del Código Civil. La responsabilidad contractual,
ro
e en cambio, es simplemente conjunta o mancomunada, dado que no existe
norma que imponga la solidaridad y, como es bien sabido, esa es la regla
Naturaleza y fundamento de la responsabilidad civil del profesional liberal
!!eneral en cuanto a obligaciones con pluralidad ele sujetos: la solidaridad
¡¡ene que ser pactada. Así se obtiene de los artículos 1511, inciso 1.° y
1526. inciso 1.° del Código Civil.
Por último, subsisten también las diferencias relativas a la exigencia
de constitución en mora l7 • Así mismo, los plazos de prescripción de la
acción de indemnización de pCI:juicios siguen siendo distintos'~J.
En lo que a la responsabilidad del profesional liberal respecta, si bien
es cierto que todas interesan en cuanto determinan diferencias concretas
que son tomadas en cuenta a la bora de indemnizar, dos ,son vitales y
determinantes. Primero, la relativa 11 la extensión del eleber de indemnizar
que establece que si se califica de contractual no todo daño directo sea
indemnizable, sino solo el previsto. A ella se añade, en segundo término,
la carga de la prueba de la culpa, aplicada estrictamente en Chile, por
ejemplo, en materia de responsabilidad médica ',).
129
Con toelo, algunas señas de incipiente giro se pueden encontrar, nota-
blemente, a través de la recepción ele la reparación del daño moral en sede
contractual, principio ya sentado por la Corte Suprema en una doctrina
jurisprudencial contundente y sólida20 • De ese modo, una de nuestras
mayores diferencias de régimen que, desde 1917, hacía plenamente pro-
cedente la indemnización de esta partida de perjuicio en sede
extracontractual, pero no en la contractual, ha desaparecido en términos
tales que al menos esa parle del principio de reparación integral ha sido
acogida por el derecho chileno contemporáneo.
17 Requcrida por el artículo 1550 del Código Civil y solo existc mora desde la interpelación
efectuada por el acre(!dor al d(!udor, salvo los SUPU(!stos de mora automática (C.c., nrt. 1551.
n.o I y 2). Ello no se requiere. en cambio. en maleria extracontracllml la mora se produce
preciSmn(!llle en el momento en que tiene lugar el <lcto ilícito. pues es la consecuencia dañosa
1<1 que constiluye en mora al responsable.
18 En la responsabilidad contractual: cinco niíos desde que la obligación se hizo exigible, que
normalmente correspo11l1e con la cel\!bración del conlrato al ser pura y simpl\!. Se des¡lro::nde de
la regla general de prescripción de las acciones personales ordinarias contenida en el artículo
2515. inciso 1.°: la e:i.tracontr;\Clual. en cambio. pr<::scribe a los cuatro ailos contados desde la
perp<::tración de! aelo según lo ordena e:i.presamenh: e! artículo 2332 de! Código Civil.
19 Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel. 1992, antes citada. que. des]mcs do.) apun-
tar a que a los profesionalc~ -como los delllista~ en el caso- Se les aplican las regla~ del
mandato en su eonsid(!rando S. establece "que en la cspecie -acorde lo seilalado- la prueba
de la C\\!p.! dd lllilod:\Iario (,,,) eS!:! sujela a las normas generales del d<!reeho com(m, o ~ea. que
basta que el mandante. esto es el actor L.) pruebe la e:i.islem:ia de la obligación incumplida
para que se presuma o entienda que dicho incumplimiento ha sido culpable. En seguida incum-
birá al mandatario que pr.::tenda e:i.imirsc ti.:: la responsabilidad probar que hubo caso forwiltl o Vl
fuerza mayor en la especia. no hubo Il.::gligencia en los cuidados que prestó a su diente. Iodo GJ
dio acorde con lo prescrito en el articulo Ij·17 dd Código Civil"·. ro
20 So!Jri'! el daño moral deri\'ado de contralO en detalle, vid. el libro de Domínguez Hidalgo. El e
,
c!(II!Ol/loral. op. eit.
 Primera jornada
En otras palabras, -esta última- es una distinción que en la actua[i~
dad se puede sostener de forma suprimida, [o que constituye un evidente
progreso de! sistema en la defensa de la persona. Con todo, siempre que
se mantenga en sus adecuados cauces.
Por otra parte, quiz<Ís sea este el inicio de una revisión general de la
distinción que parece imprescindible. Incluso se puede en;ontrar algún
cuestionamiento reciente en lajurisprudencia precisamente en aquella que
ha terminado por sentar el principio de plem\ reparación del daño moral
en el ,ímbito contractual y, en [o que es de interés, centrada en la respon-
sabilidad civil del profesional liberal.
Así, se señala: " ... que aceptar Ull distinto tratamiento en sede contrac-
tual y extraconlractual en la materia que nos ocupa, conduce a situaciones
absurdas, como sucede en los casos de responsabilidad profesionalmédi-
ca, en que no resulta equitativo que si no existe vínculo contractual entre
130 el médico y su paciente proceda la indemnización del daño moraL pero
no si esa relación existe, cuando se ha contratado por este los servicios de
aquel. El citado artículo l556 del Código Civil, como ya quedó estableci-
do precedentemente, no limita la reparación en materia contractual al daño
emergente y al lucro cesante, desde que no excluye al daño moral"l'.
Con todo, a excepción de esta <Írea de aproximación, las diferencias se
mantienen, en especial aquellas que parecen de mayor incidencia en la
situación de la víctima y tales como la extensión del deber de indemnizar
y la prescripción, en este último COIl diferencias no tan siderales como en
otras legislaciones, aunque, es sabido que un día de diferencia puede im-
portar muchísimo para quien debe ejercer un derecho.
2.3. Consecuencias del dualismo: el problema de la concurrencia
De este modo, la cuestión de la concurrencia de responsabilidad o del
mal denominado "cúmulo" de responsabilidades sigue siendo una cues-
tión vital en la que el derecho sigue respondiendo del modo chIsico y que
cobra vital importancia a efectos de la responsabilidad profesional.
Lo anterior determina que el problema pn.íctico que existe tras la con-
currencia ele responsabilidades y que se plantea cada vez que a la víctima
le es más conveniente situarse en uno u otro tímbito, atendida las diferen-
cias del régimen resarcitorio, sea todavía de fundamental interés.
U)
Q)
ro
e 21 C(1rl~ Suprema. 5 de l10vklllbre d~12001. En: R~\'ista de Derecho y Jurisprudcllci;l, lo 9S. sec.
l.'. pp. 23-1 Y ~s.
Naturaleza y fundamento de la responsabilidad civil del profesional liberal
No existiendo en cl ordenamiento chileno una regla que resuelva la
procedencia o no de la concurrencia, la respuesta ha quedado entregada a
la jurisprudencia. Y esta última se ha pronunciado desde siempre por el
rechazo a la concurrencia o acumulación, sosteniendo entonces [a impo~
sibilidad que tiene el peljudicaclo para eludir el régimen contractual si los
daños que reclama se han producido por la infracción de un contrato de-
bidamente suscrito. El recurso a la responsabilidad extraconlractual solo
es factible cuando entre víctima y autor del daño no exista una previa
relación obligatoria o, cuando existiendo, los peljuicios -invocados no pro~
vengan de su incumplimiento.
En otros términos, la jurisprudencia, apoyada por la doctrina, ha aco-
gido la teoría de la absorción o incompatibilidad, fundándose en la idea
de que la existencia de dos regímenes resarcitorios en [a ley, determina
que la acción ejercida en conformidad a uno de ellos comprenda una pre~
tensión absolutamente distinta al que resulta de la otra. Así, la doctrina se
ha adherido a la opinión de Alessandri -cuya palabra ha sido considera-
131
da siempre ley en materia de responsabilidad-, quien sostenLa que: "La
infracción de una obligación contractual, cuasi contractual o legal da ori-
gen a la responsabilidad contractual únicamente: el acreedor cuyo deudor
viola su obligación no podría demandarle peljuicios por esta violación
con arreglo a los art[culos 2314 y siguientes del Código Civil (... ). Admi-
tir que el acreedor pueda prescindir elel contrato y perseguir la responsa-
bilidad del deudor fuera de sus términos, con arreglo a los artículos 2314
y siguientes, sería destruir la fuerza obligatoria de la convención":!:!.
y esa inadmisibilidad de la concurrencia -mal denominada cúmu-
lo- rige, y esto es lo que interesa a efectos de este trabajo, incluso si se
cstá ante una culpa profesional. "La misma solución debe darse aunque la
inejecución del contrato sea imputable a cidpa profesional del deudor,
esto es, a la omisión de los deberes esenciales que le impone la profesión
que ejerce. Desde que el profesional contrató sus servicios con el cliente,
incorporó esos deberes al contrato (... ). Luego, la violación ele esos debe-
res importa la violación ele una obligación contractual; si es así, la respon-
sabilidad no puede ser sino de esta especie"]). En el mismo sentido se
pronuncia la unanimidad de la doctrina naciol1al~·I. Y esa ha sido también
la doctrina ele lajurispruelencia25 •
22 A!cssandri, op.cit. p.-l6. U)
Q)
~3 Alessandri, 01'. ei\., n.o 50.
2-1 1\kza Barros. Abdillk: Tomasdlo. 1-1 .. e!llr~ otro~. ro
25 Corte Supr~ll1a. 30 deju!io de 1991. En: Revista de Dcr~ehll. t. SS. sec. l.". p. -10 Y las senten- e
cias en nota rckridas a esa sentencia.
 Primera jornada
La respuesta a la cuestión de la concurrencia es ciertamente mayorita-
ria. Con todo, en algunas sentencias pronunciadas en materia de acciden-
tes del trabajo y, en lo que interesa en materia de responsabilidad médica,
se asiste a una cierta recepción progresiva de la teoría de la opción, esto
es, que la víctima tiene libertad para elegir el cauce reparador. Ello no ha
sido formulado expresamente, sino en contadas ocasiones. Por todas, en
la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, del 28 de enero de
199Yr, que resuelve que la existencia de una relación contractual no impi-
de "que el actor (pueda) acogerse a las disposiciones relativas a la respon-
sabilidad extracontractual para lograr la satisfacción dc las pretensiones
formuladas en la demanda".
Con todo, su impacto en la comprensión general que de esle problema
tienen la doctrina y la jurisprudencia ha sido escaso por no decir nulo, lo
que se explica por la ausencia en ella de fundamentación a tal lectura.
Cabe decir, además, que la teoría del concurso de normas que enticnde
132 que, ante los supuestos fronterizos de responsabilidad corresponde al tri-
bunal decidir la cuestión, en conformidad al principio iura l/ovil clIria sin
estar ligado por la calificación de ellos que haga la víctima, permanece
absolutamente desconocida en la jurisprudencia.
Por otra parte, desde la óptica dogmática, ello no parece cuestionable,
en la medida en que esa solución es la única que permite mantener la
1:
coherencia interna del régimen dualista de reparación de los daños que se
II , defiende. En efecto, si toda la responsabilidad civil se ha construido a
partir de una distinción que se sostiene justa y fundada, es absolutamente
I ilógico que, luego, se permita a la víctima desentenderse del régimen
resarcitorio que, en aplicación de esa distinción, debe ser aplicado.
Por el contrario, si ese esquema de la reparación se revela con el tiem-
po carente de esos fundamentos, y aparece, incluso, injusto para la vícti-
!i ma, resulta evidente que lo pertinente sea su revisión, pero no por vía de
permitirle a ella eludirlo, sino derechamente por el cuestiona miento de su
subsistencia. En otros términos, si el desarrollo presente de la responsabi-
lidad hace ostensible cuán injusto e ilógico parece admitir que la víctima
tenga plena reparación si el daño se ha producido como consecuencia de
un hecho ilícito, pero, en cambio solo tenga ciertos aspeclos de la misma
si se encontraba ligada por un contrato con el responsable -contrato que
no fue objeto de ninguna negociación entre ellas, sino de una imposi-
ción-, (o lógico es que se proceda a su íntegra revisión y no a hacerlo
subsistir por el simple peso de la tradición.
Vl
~
fU
e refieren Altcrilli y López Cabana. Telllas de respollsabilidad eh·i!. Ediciones Ciudad Argentina.
26 Gaceta n.o 151. pp. 5-1.
Naturaleza y fundamento de la responsabilidad civil del profesional liberal
2.4. Los problemas que plantea la distinción determinan
su revisión en )01 materia
Como resulta de todo lo anteriormente rc1'erido. la calificación entre
contractual y extracontractual plantea especiales dificultades en materia
de responsabilidad del profesional, desde que su aplicación no es nítida,
en muchos casos el quehacer profesional constituye una zona fronleriza.
Adem,-ls, su aplicación estricta puede conducir a resultados aun peores
que los que se quiere evitar.
En efecto, en muchos casos, los daños producidos por la negligencia
profesional alcanzan no solo a su cliente, parte del contrato de servicios
profesionales, sino a terceros. Es 10 que acontece, por ejemplo, en el caso
de la responsabilidad médica cuando, a consecuencia de una intervención
quirúrgica negligente para restaurar una lesión muy específica en la co-
lumna, se producen perjuicios no comprendidos dentro de las secuelas
propias de la operación efectuada como cuando queda incapacitado de 133
por vida por pérdida de movimiento en ambas piernas.
En tal caso, respecto del paciente, siguie-ndo la calificación
mayoritariamente asignada a la responsabilidad profesional, ella sería
considerada como contractual. En cambio, si el paciente muere como con-
secuencia de esa intervención, el daño producido respecto de su cónyuge
e hijos, se debería determinar en conformidad a las reglas extracontrac-
tuales. Paciente y terceros quedan sometidos a un régimen resarcitorio
radicalmente distinto cuando, en verdad, la responsabilidad del médico es
exactamente la misma y se debiera juzgar por unas mismas normas y
principios27 .
De ahí que varios autores como Viney2S en Francia o sistemas como,
por ejemplo, en el argentino donde así se ha abogado en conclusiones de
varias jornadas de derecho civil, se esté propiciando la elaboración de un
régimen especial o autónomo que "atienda a la importancia o trascenden-
cia de la actividad,,29 y que supere la distinción entre la responsabilidad
contractual y extracontractllal, entendiendo que toda la responsabilidad
---~-~--
27 Asílo resalta Vincy. Tmit¿de Droil Ciril flarGllestin. f¡¡lrodUí'/iOI1 a la Ivspol1sabililé, librairie
gél/,>mle ch' dmil et de jurisprudente. París: 1995. n.o 243. p. 446.
28 Viney. Trait,> de Dmit Cil·il.... op. cit.. n.o 2-14. pp. 447-450.
29 Son ¡as palabras con las que se apunta la necesidad de crenr un régimen especial de responsa-
bilidad para los profesionales. expresadas en las 1 Joroadas Provinciales de Derecho Civil.
reali¿adas en l\'lcrcedes, provincia de Buenos Aires (Argentina). el 8 de agosto de 1981, seglÍn
BucllosAires: 1995. p. 179.
 Primera jornada
dc los profesionales debc estar somctida a un mismo régimen, sca que el
daño afecte a una de las partes o a un tercero J (¡.
3. Fundamento de la responsabilidad civil del profesional
Tanto en Chile como en los restantes sistemas jurídicos de codifica-
ción decimonónica, el fundamento de la responsabilidad civil regulada en
csos cuerpos legales es indiscutido. En efecto, de ellas resulta ostensible
quc la existencia de culpa, o en su caso en el dolo, es decir de un compor-
tamiento subjetivo determinado dcl ofensor son la razón del por qué se
debe reparar.
Por ello, no ha existido debate alguno en la doctrina general -y la
cátedra chilena sigue repitiéndolo así-, en cuanto a que el fundamento
de la responsabilidad civil es la culpa o el dolo. Solo se excepcionan los
pocos casos de responsabilidad objetiva. Tal es así que la máxima obra
134 existente en esta materia, como lo ha sido la de Alessandri, lo afirma en
términos categóricos: "La responsabilidad subjetiva, la responsabilidad a
base de culpa, que es la de nuestro Código Civil, constituye la doctrina
clásica o tradicional en materia de responsabilidad. Es también la que
establecen casi todos los códigos vigentes, inclusive los dictados en el
presente siglo, y la que se adopta en el proyecto franco-italiano de código
de las obligaciones y de contratos. Pero no es posible desconocer que la
responsabilidad objetiva ha ganado terreno de día en día, tanto en legisla-
ción como enjurisprudencia"31.
Todo lo anterior determina que se entienda que la responsabilidad nace
de la culpa en que ha incurrido el autor del daño. Y, ciertamente, así lo era
a la época en que el código fue dictado, constituyendo, por lo demás, la
concepción mayoritariamente aceptada en el derecho comparado. De ahí,
por tanto, la opinión de Alessandri transcrita.
En efecto, siempre se debe recordar que las reglas de responsabilidad
exlracontraclual chilenas no fueron tomadas del derecho romano, sino
del derecho francés y español en su tradición antigua o vigente en el país.
No lo fueron del derecho romano, pues este nunca llegó a formular un
principio general de responsabilidad como el actual 2314; por el contra-
rio, por efecto de seguir el modelo de la ¡ex aCj/filia, las respuestas ante el
daño fueron siempre específicas, fonnularias y, curiosamente, con ello
30 Es la conclusión a 'lile S~ ha llegado en numerosas jornadas nacionales de Der<,cho Civil o
esp~cialcs do;: Respollsabilidau Civil. según resaltan Altcrini y LÓ[lO;:z Cabana. T"IIIIIS dt' resprm-
sl/hUidad...• cit.. p. 187. En o;:spceial, nota 50 donde se refieren todos ellos.
31 Akssandri. Di.' /a li/SPOlI.wbilidl/d ('xlracolltraCIIWl..., op. cit.. p. 93.
Naturaleza y fundamento de la responsabilidad civil del profesional liberal
muy próximas al modo en quc el COflllJlOll!OH' enfrenta los peljuicios. A lo
anterior se agrega el quc, en Roma. la noción dc culpa, tal como se enticn-
de, no llegó a aceptarse. sino Illuy tardíamente.
El fundamento subjctivo en torno al cual se construía la responsabili-
dad civil cn la codificación decimonónica, resultará completamente trans-
formado en los países más desarrollados en la matcria. por inllujo de los
graves obstáculos que la culpa plantea a la necesidad de conceder repara-
ciones a las víctimas. En razón de ello, la exigencia de culpa se irá pro-
gresivamcnte debilitando hasta llegar, en muchos casos, a ser suprimido
mediante el expediente de la objetivación. De este modo, como lo expre-
san la mayoría de los autores, del principio recogido en todos los códigos
decimonónicos -siguiendo al dc Napoleón- de que "no hay respon-
sabilidad sin culpa" se ha llegado al de que "tocio daño debe ser indemni-
zado".
Esa evolución está lejos de haberse producido en Chile con esos al-
cances y la responsabilidad sigue, en general, incardinada en la culpa,
135
aunque, con todo, en varias áreas riesgosas la responsabilidad objetiva ha
sido admitida. En cualquier caso, los casos de responsabilidad sin culpa
siguen siendo excepcionales.
Ante tal panorama es indudable que siquiera plantearse la posibilidad
de una objetivación de la responsabilidad civil del profesional liberal pa-
rezca un despropósito. Y ello por varías motivos.
Desde luego, porque si bien ello pudiere ser considerado como una
progresiva protección del cliente O del paciente indefenso, implica tam-
bién una paulatina desprotección del profesional. En efecto, este, temero-
so de eventuales demandas, debe desembolsar importantes sumas para
asegurar la responsabilidad e incluso comienza a ejercer su profesión de
un modo defensivo, con todo el eventual perjuicio que ello significa para
la sociedad en general. Como se est<.Í. conteste, este efecto final debe ser
evitado, pues es indudable que a todos les interesa que existan profesio-
nales dispuestos a ejercer su profesión al servicio ele los demás -aunque
ello implique riesgos-, antes que tener unos que, por temor al riesgo de
la condena por daños, eviten su intervención en servicios que son esen-
ciales para la subsistencia humana.
No obstante, se debe resaltar que esa eventual objetivación no ha esta-
do fuera del debate jurídico. Por el contrario, ello ha sido analizado larga-
mente en el derecho comparado. Desde luego en Europa, y ya hace tiem-
po. Así, se discutió en su oportunidad con ocasión del análisis del
anteproyecto de propuesta de directiva sobre la responsabilidad por ser-
vicios defectuosos de la entonces CEE. presentado en 1989, que proponía
 Primera jornada
el establecimiento de la responsabilidad objetiva para [os daños produci-
dos como consecuencia de servicios defectuosos sin hacer exclusión ex-
presa de la asistencia sanitaria y contemplando algunas formas reconoci-
das de objetivación.
Lo mismo se ha estudiado en Argentina cuando, por aplicación de [as
ideologías jurídicas que propician ensanchar cada vez müs las posibilida-
des de obtener un resarcimiento, y por incidencia del concepto de consu-
midor --caracterizado, siguiendo a Polo, como "el sujeto del trMico fren-
te a la empresa organizada"- se ha concluido que todo suministrador de
bienes y servicios es un profesional; y como tal, su responsabilidad debe
estar agnlVada3l • Es el efecto que, ademüs, ha producido en ciertos casos
~como en la Fair Trading Act inglesa de 1973~ la inclusión de las
profesiones liberales en los estatutos de defensa del consumidor cuando
ellas son ejercidas con forma de empresa cllya responsabilidad es juzga-
da con criterios de atribución de objetivos.
136
Con todo, si la objetivación parece justificable cuando se trata de acti-
vidades empresariales esencialmente riesgos as (por ejemplo, daños nu-
cleares) donde parece lógico que el que obtiene el beneficio deba respon-
der por el riesgo o en materias en las que, por la entidad y frecuencia de
los accidentes, las consecuencias dañosas solo pueden ser abordadas des-
de una responsabilidad colectiva (petjuicios producidos a consecuencia
del terrorismo, daños por contaminación de enfermedades mortales como
el Sida, la Hepatitis C, etc.), pues la realidad comparada demuestra que la
reparación solo es posible desde mecanismos que razonan sobre la base
del seguro social, no puede llegarse a esa conclusión respecto de todos
los daños.
Por el contrario, parece excesiva en materia de responsabilidad de los
profesionales donde la responsabilidad subjetiva puede efectivamente
cumplir con sus fines, en particular, con el resarcitorio. Debido a ello es
que se deben rechazar contundentemente algunas tesis que, en Chile, tra-
tándose por ejemplo de la responsabilidad del periodista, discutida con
ocasión del proyecto de ley de protección al honor, imagen e intimidad,
han sostenido que debiera ser objetiva.
Con todo, si bien parece meridianamente claro que la objetivación
absoluta es inadmisible, ello resulta del análisis dogmático de la misma,
pues la cuestión igualmente se plantea en la práctica y por diversas vías.
32 Alterini y Lópo:!z Cabaua. R"5pollsabilidad ch'il porí/G/losa! CO/ISlllllidOl: En: La Ley, t. 1987-
A. p. 1O-tO. citado por ellos en: Alterini y Ldpez Cabana. Respollsa{Jilidad cidl de los pro(esio·
1I1Iks, op. eit .. p.188. . rial Jurídica de Chile. Santiago: 1990, n.o 276.
Naturaleza y fundamento de la responsabilidad civil del profesional liberal
Por lo pronto, en un área concreta como la sanitaria, donde la objetivación
de la responsabilidad de los hospitales acarrea paulatinamente la del mé-
dico. De un modo más general, así acontece con ciertos alivios probato-
rios a la carga de la prueba de la culpa que el sistema reconoce como
büsicos.
En efecto, un estudio exhaustivo de la jurisprudencia y la doctrina
c1üsica en la materia revela que estas reconocen ciertas soluciones que
importan una cierta objetivación. Así acontece con la presunción de culpa
del artículo 1547, inciso 2.° del Código Civil y la lectura que tradicional-
mente se le ha dado. Ella ha sido aplicada por lajurisprudencia, porejem-
plo, en materia de responsabilidad médica o, müs en general, de los profe-
3
sionales de la salud como dentistas 33 y admitida por la doctrina ".
Aludimos con ello al expediente objetivador que resulta en el ordena-
miento de la aplicación del artículo 1547, inciso 2.° del Código Civil a la
responsabilidad en estudio, cada vez que ella es caliticada de contractual.
Como se repite y enseña ~para todo contrato- el incumplimiento se
137
presume culpable, con lo cual al acreedor perjudicado le basta con acredi-
tar la existencia del vínculo para que corresponda al deudor la carga de
tener que probar que tal incumplimiento se ha producido por una causa
que no le es imputable. Y esa imputabilidad no es asimilada exclusiva-
mente a la no culpa -esto es, a la acreditación de la ausencia de culpa-,
sino a toda causa ajena o extraña, es decir, a la ruptura del nexo causal.
De este modo, la lectura otorgada a la presunción la transforma en
objetiva, en cuanto lo único que interesa es la obtención o no del resulta-
do prometido al acreedor. Si este no se obtuvo, aunque el deudor haya
efectuado todos los esfuerzos tendientes a obtenerlo, eso no incide en su
deber de responder. Hay un incumplimiento y por ello debe responder.
No obstante, la aplicación de esa lectura de la presunción --que como
se insiste ya ha sido admitida entre todos~ deviene compleja, más aún
injustificable. cuando como sucede, en general, con el profesional que no
se ha comprometido -simplemente porque no puede- a obtener un re-
sultado, una determinada prestación para el deudor. Como se suele expli-
car, ni el abogado se obliga a ganar el juicio ni el médico a sanar, sino tan
solo a actuar del modo más diligente posible. Por lo mismo, si pierde el
juicio, de eso no se puede predicar automáticamente su deber de reparar
los daños que ello haya podido ocasionar.
33 Por todas. sentencia de la Corte de Apdaciones do:! San l\.'1igud. 15 de abril de 1992, antes
ro:!ferida. que aplica esa presunción en términos absolutos.
3-1- En la doctrina se pronuncian en tal sentido, Acosta. D,'!a responsabilidad cil'i1médica. Edito-
 Primera jornada
Esto conduce ciertamente a la pregunta entonces si ¿cabe presumir~e
legalmente la responsabilidad de un profesional? El problema es propio
al derecho chileno, pues, por un lado, en la mayor parle de los sistemas
pertenecientes a la familia rom:'lIlo-germ{¡nica que recogen una visión
dualista de la responsabilidad, la distinción en materia probatoria ele la
culpa contractual es simplemente de origenjurisprudencial.
En otros términos, la presunción de culpa contractual solo encuentra
su origen en la doctrina acogida en las decisiones judiciales. De ahí que
en cUas haya sido nUÍs sencillo llegar a una aproximación de regímenes,
superando la distinción señalada mediante la aplicación en materia de
responsabilidad profesional de la diferenciación entre obligaciones de
medio y de resultado que parece indispensable con relación a ella.
Por otro lado, parece ser que solo en el sistema nacional la regla con-
tenida en el artículo 1547, inciso 2.° del Código Civil, es leída en tal clave
de objetividad que la distinción recién referida parece inaplicable. En efec-
138 to, en otros países que, como el chileno, han acogido legalmente esta
regla -como acontece en Colombia que adoptó su Código Civil del nues-
tro-, la misma ha sido reinterpretada hasta llegar a entender que no im-
pone ninguna diferencia con la responsabilidad extracontraetual del pro-
fesional en el sentido de que, en ambos casos, la culpa del profesional
debe ser acreditada.
Todo ello, sin perjuicio de la aceptación de la culpa virtual en ciertas
materias como, por ejemplo, en materia médica. Si el cirujano dejó el
bisturí en el estomago, si operó la cadera izquierda y no la derecha, la
aplicación del principio res ipsa loqllifur-bien sintetizado en la conoci-
da fórmula de que: "Cuando las cosas hablan por sí mismas no es necesa-
rio hacer hablar al hombre o que las cosas hablan por sí solas"- conduce
a deducir que el daño puede haberse producido por la negligencia del
médico. Como se ha resaltado, en estos casos, no cabe hablar de presun-
ción de culpa, porque se trata más de una prueba por indicio.
Así, como ha sostenido TamayoJ5 en Colombia, el artÍCulo 1604 del
Código Civil, equivalente al 1547 chileno y que consagra el mismo texto,
se ha entendido que no establece un principio general de culpa presunta,
por dos motivos: El primero, por cuanto la norma estaría referida más
bien a la pérdida de la cosa que se debe y no a la prestación de servicios.
El otro, dado que aun cuando se entienda que consagra un principio gene-
ral de culpa presunta, la misma regla establece en su inciso final que ello
se "entiende sin petjuicio que la ley o las partes puedan modificarla".
35 Tamayo Jarnmillo. Sobre la prueba de la cu/plllllédica. Bogot,i: 2003, pp. 37.
Naturaleza y fundamento de la responsabilidad civil del profesional liberal
Precisamente, existen dos reglas que permiten afirmar que la prueba
ele la culpa en casos de responsabilidad médica o del abogado, le inc~lI1~be
al que la alega. La primera, se encontrarla en el artÍCulo 2.144 d~1 ~Odlg0
Civil colombiano, idéntico al 2118 chileno, que la doctnna comcld~ en
aplicarlo a la responsabilidad profesional J6 , servicios ~ue, en t~rl11l~OS
nenerales, están unidos a la facultad de representar y oblIgar a otIa pelso-
~a respecto de terceros, y por esa razón, se aplican las reglas de! mandato.
A ella se añade la regla contenida en el artÍCulo 2184 colombiano,
equivalente al artículo 2158 del Código Civil chileno,. que: al establecer
las obligaciones del mandante respecto del mandatano, dispone que el
mandante no puede dispensarse de cumplir con ellas "alegando que el
nerrocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito o que pudo
a
desempeñarse a menos costos, salvo que le pruebe cu1"pa .
De esta forma, estas reglas razonan del modo exactamente contrario al
que se ha leído el artÍCulo 1547, inciso 3.° del ~ódigo Civil, pues pres~l­ 139
men que el mandatario obró con diligencia y CUIdado, aunque, co1~o a,fl:-
ma Tamayo: "Los resultados materiales del mandato no hayan tellldo eXl-
to para el mandante. Por lo mismo, aunque su resultado no se haya
obtenido, el mandante no puede alegar el incumplimiento culposo del
mandatario si no acredita su culpa".
En otras palabras, siguiendo al mismo autor.: "Es claro que si el
mandante tiene que probar la culpa del mandatano para exonerarse de
cumplir con sus obligaciones es porque la culpa de este último no s~ ~r~­
sume. De lo contrario, bastaría al mandante con demostrar un perJu.lclO
causado por la ejecución del mandato para que el .mandant~ pucltese
exonerarse de sus obligaciones, mientras el mandatano no deSVirtuase la
presunción que pesa en su contra,,37.
Como todo eso es aplicable a las profesiones que suponen "largos
-os den
estudio"
a , tales como la abogacía, la medicina, la. arquitectura,
.,
entre otras, se observa la trascendencia que adquiere esta mterpreta~lOn.
De ahí que la Corte Suprema de Justicia de ~olombia la haya adhe:l?O a
su código. En concreto, la misma ha sido aphcada para la responsabilidad
médica entendiendo que, por ejemplo, el paciente o sus herederos ~o se
pueden negar a pagar honorarios al médico, alegando que es~e C~~ISO da-
ños al paciente, a menos que le demuestren su culpa, lo que slgmfIca que
la ley presume que, aunque se le causen daños al paciente, o aunque este
36 Así se sostiene por Stitchkin. D. El mmulato. 4: ed .. Editorial Jurídica de Chi1e. Santiago:
1989. p. 63.
37 Tamayo. So/m! la pflle!Ja .... op. cit., p. 40.
 Primera jornada
l~~. recupere su salud, el médico ha actuado diligentemente. Yeso se jus-
tIfica en 10 aleatoria que resulta la actividad del médico frente al paciente
(que este se pueda sanar con el tratamiento dispensado, que el médico
pueda garantizar que no se producirán daños colaterales a su interven-
ción, cte.).
En síntesis. bien sea mediante el expediente de aplicar la distinción
entre obligaciones de medios y de resultados, o bien sea mediante la
reinterpretación del alcance de la presunción contenida en el artículo 1547
del Código Civil. el resultado ha sido, en todos esos sistemas, por un lado,
la aproximación de los regímenes resarcitodos contractual y extracon-
t~'actual en materia de culpa y, por otro, la supervivencia de la rcsponsabi-
hdad por culpa en materia profesional.
4. Conclusiones
140
La realidad chilena -todavía incipiente en el tema- ya permite mos-
trar la entidad de los problemas a que se enfrenta la responsabilidad civil
del profesional liberal. Si a esto se añade el conocimiento que proviene de
lo que ya ha acontecido en los sistemas jurídicos m;:Ís desarrollados en la
materia, forzoso es aventlll'ar que existe un universo de problemas _
largamente analizados- y que conminan a los juristas a aprender de la
experiencia ajena.
No se trata, entonces, de reproducir uno a uno los pasos experimenta-
dos por la evolución habida en materia de responsabilidad civil en el mundo
fluís desarrollado en ello, sino de tomar lo bueno, evitando los excesos.
ASÍ, la aplicación estricta del dualismo se enfrenta en el presente a
problemas sustantivos y prácticos que, por ejemplo, en maleria de res-
ponsabilidad civil del profesional liberal surgen de modo ostensible. Esto
ob~iga a repensar la. distinción, y a revisar su fundamento y utilidad para
eVitar que, por seglllr anclados a una concepción tradicional en el razona-
miel~t~ jurídico en la materia, se mantengan soluciones injustas y sin apo-
yo loglco. Desde luego, ello no significa propender a la eliminación de la
distinción, pero sí a su revisión y reforma en aquellas materias en las que
ella aparece desprovista de sustento actual.
Por otra parte, la deformación progresiva del sistema clásico -mc-
- ) d~a~1te el expediente de la deformación de la noción de culpa y de su
(/)
reg1I11en o de la supresión de las diferencias de régimen entre los daños
<lJ ~Iel:ivaclos del contrato o del hecho ilícito por medio de una aproximación
ro
e JUrIsprudencial o por el simple expediente de acoger la teoría del concur-
so de normas- si bien es comprensible para quienes fueron abriendo
Naturaleza y fundamento de la responsabilidad civJl del profesional liberal
puertas en pro de una mejor tutela de la persona, no parece admisible en
Chile, a esta altura de la evolución.
De este modo, al parecer lo más sensato es discernir -desde el ini-
cio- varias cuestiones. La primera es acordar, de una vez, cuál es la
función que se quiere asignar a la condena pecuniaria. Si esta es simple-
mente resarcitoria, los principios pro dWllllafo y de reparación integral
fuerzan a ciertas conclusiones. Si, en cambio. se le quiere asignar un rol
punitivo, la conservación de la culpa como factor indispcnsable de atribu-
ción parece entonces imprescindible. Y esto aplica plenamente a tocla la
responsabilidad civil y, por cierlo, a la del profesional liberal
La segunda cuestión, estrictamente vinculada a la anterior, es que se
debe proceder a un estudio global de los accidentes que permita dilucidar
justamente en qué áreas se justifica la subsistencia o no de la responsabi-
lidad clásica y en cuáles, en cambio. corresponde entrar a una nueva re-
gulación. En otros términos, se debe entrar derechamente a regular LIIlO ti
otro sistema, pues el mecanismo de la deformación de la responsabilidad
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subjetiva para conseguir una objetiva, como ha acontecido en Francia ele
modo notable, solo conduce a la inseguridad y, a la larga, a la injusticia
denostando el loable y, más aún, deseable anhelo de protección integral
de la persona que se perseguía inicialmente o en cuyo nombre se ha ac-
tuado.
En síntesis, si es de esperar que la responsabilidad civil del profesio-
nal sc siga desarrollando en Chile, por consiguiente, se podría dar que
ello se efectúe en límites que efectivamente rindan adecuado homelU~e,
tanto a Iajusticia como al afán de tutela de la persona pues, de otro modo,
al final se puede asistir a una verdadera regresión de esos principios. Oja-
lá estas líneas sirvan al menos para introducir la preocupación por este
resguardo.
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