Páginas Desdetutela Jurisdiccional Diferenciada. Martin Hurtado Reyes-2

TUTELA ORDINARIA 99
largo tiempo de debate se genera convicción o certeza de la

materia controvertida y resuelve el conflicto, se genera la cosa
juzgada y se pasa luego a la ejecución de la misma, siempre que
se trate de una sentencia que contiene prestación vinculada a
una obligación de dar, hacer o no hacer, esto es de una senten-
cia de condena.
Sobre los grados de cognición que puede realizar un juez,
nos informa PÉREZ RAGONE indicando a la cognición superficial:
donde hay un simple juicio de verosimilitud estricto sensu, ver-
bigracia, el caso del grado necesario para hacer lugar a una
demanda. Cognición sumaria: donde hay un grado más profun-
do, cual es un juicio de verosimilitud posible, verbigracia, en la
concesión de una cautelar. Cognición sumaria profundizada:
donde el grado es el de la verosimilitud probable o certeza pro-
bable sucedánea (fuerte probabilidad), verbigracia, el juicio
valorativo de otorgamiento de una medida autosatisfactiva, y
cognición exhaustiva: donde el grado exigido es la certeza, ver-
bigracia, la requerida en la sentencia final.,Aclara este autor
que no debe confundirse «técnicas de cognición» con «procedi-
mientos de conocimiento», que son la organización ritual del
procedo de conocimiento: ordinario, sumario, sumarísimo. 9
Dante BARRIOS DE ANGELIS haciendo un análisis respecto de
la estructura del proceso de conocimiento e involucrando la
ejecución y las cautelares precisa que la doctrina utiliza las ex-
presiones «proceso de conocimiento», «proceso de ejecución»
y «proceso cautelar» para calificar determinados tipos de pro-
cesos vivos, o de procesos en abstracto -meras descripciones
9. PÉREZ RAGONE, Alvaro J.D. «Concepto estructural y funcional de la tutela

anticipatorio» en Sentencia Anticipada, despacho interino de fondo. Bs.
As., Editorial Rubinzal - Culzoni, 2000, pág. 240.
ICO MARTfNHURTADO REYES
que figuran en los textos o efectivas entidades ideales - . Tales

calificaciones son, esencialmente, de orden funcional, y no es-
tructural; significan, rectamente, que el proceso considerado
tiene como finalidad última, ya la satisfacción genérica, o la
específica constitutiva (proceso de conocimiento), ya la satis-
facción ejecutiva (proceso de ejecución), ya la modalidad
cautelar de las funciones principales (proceso cautelar). 10
Lino Enrique PALACIO señala que el proceso de declara-
ción, llamado también de conocimiento o de cognición, es aquel
que tiene por objeto una pretensión tendiente a lograr que el
órgano jurisdiccional dilucide o declare, mediante la aplicación
de las normas pertinentes a los hechos planteados y (eventual-
mente) discutidos, el contenido y alcances de la situación jurídica
existente entre las partes. El contenido invariable y primario de
los pronunciamientos que recaen en ese tipo de proceso se haya
representado por una declaración de certeza sobre la existencia
o inexistencia del derecho pretendido por el actor. Cuando a ese
contenido se une la integración de una relación jurídica, o la
imposición al demandado de una determinada prestación (de
hacer o no hacer) se configuran sentencias denominadas, res-
pectivamente, determinativas o de condena.11
El Profesor CAIRO ROLDAN señala que la tutela jurisdiccio-
nal ordinaria o clásica está dirigida a satisfacer la necesidad de
certeza en la solución de determinadas relaciones jurídicas. Para
10. BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Teoría del Proceso. En Maestros del Derecho
Procesal. Montevideo-Bs. As, Editorial Julio César Faira Editores, 2002.
Pág. 234.
11. PALACIO, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil. Décimo Sépti-
ma Edición Actualizada. Bs.As., Editorial Lexis Nexos, Abeledo-Perrot,
2003. Pág. 76 y 77.
TUTELA ORDINARIA 101
conseguir esta finalidad se crearon procedimientos extensos

dentro de los cuales el juzgador está en aptitud de asumir un
conocimiento pleno de los hechos presentados por las partes.
Pero su larga duración conduce, frecuentemente, al menoscabo
o -incluso - a la eliminación de la efectividad material del re-
sultado contenido en la sentencia, pues esta forma de tutela
privilegia el principio de la «seguridad jurídica» con sacrificio
del valor «eficacia». La vía procedimental típica de la tutela ju-
risdiccional clásica es el «procedimiento ordinario» o «proceso
de conocimiento», y suele ser utilizada como instrumento para
hacer efectivos los derechos de contenido patrimonial. 12
Dice GUASP: «La clasificación verdaderamente importante
del proceso civil hay que obtenerla, pues, a base del análisis de
la actuación a que el proceso tiende(por su función); aquí se ha
de partir de una diferenciación esencial, pero esta conducta es
fundamentalmente diversa según que lo pedido sea una decla-
ración de voluntad del Juez o una manifestación de voluntad: el
primer caso, en que lo pretendido es que el Juez declare algo
influyendo en la situación existente entre las partes, de un modo
simplemente jurídico, se diferencia fácilmente del segundo en
que lo que se pide al Juez es una conducta distinta del mero
declarar, puesto que se pide que intervenga entre las partes de
una manera física: basta para afirmar esta diferencia comparar
la distinta actividad del órgano jurisdiccional cuando emite una
sentencia que cuando entrega un bien al acreedor: si lo pedido
es una declaración de voluntad, el proceso civil se llama de cog-
12. CAIRO ROLDAN, Cairo. «La naturaleza procesal del amparo». En Ponencias
del II Congreso Internacional de Derecho Procesal organizado por la Uni-
versidad de Lima. Lima, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad
de Lima, 2002.
102 MARTÍN HURTADO REYES
nición; si lo pedido es una manifestación de voluntad, el proce-

so civil se llama de ejecución».
3. ETAPAS DEL PROCESO DE COGNICIÓN:

Teóricamente la tutela de cognición, ha tenido las siguien-
tes etapas: la primera una etapa postulatoria, la segunda una
etapa probatoria, la tercera una etapa decisoria, la cuarta es un
periplo vinculado a la impugnación y la ultima etapa vinculada
a la ejecución de lo decidido.
En la etapa postulatoria, nos encontramos con la postula-
ción de las pretensiones por parte del demandado y el
ofrecimiento de los medios de prueba que sustenten la misma,
asimismo en la dialéctica del proceso ubicamos al derecho de
contradicción ejercido de manera natural por el demandado,
con el cual se busca rebatir lo pretendido por el actor (atacando
la pretensión) o proponer la ampliación del debate con la incor-
poración de u n a n u e v a p r e t e n s i ó n (reconvención o
contrademanda), puede formular defensa de forma asimismo,
postulando al proceso excepciones, defensas previas o cuestio-
nes probatorias, todas ellas con el ofrecimiento de los medios
de prueba pertinentes. Algunos entendidos en la materia han
señalado que esta etapa postulatoria, concluye con la emisión
del acto procesal de saneamiento, pues con ello se realiza el
segundo filtro en el proceso, en el cual se debe verificar, que lo
tramitado hasta ese momento es absolutamente válido, pues se
encuentran presentes las condiciones de la acción, presupues-
tos procesales, no hay evidencias de la existencia de una causal
de improcedencia, no hay irregularidad en el trámite que afecte
el tejido procesal, se ha cautelado el derecho de las partes (por
ejemplo no hay indefensión), las pretensiones se encuentran bien

postuladas en sentido de acumulación, entre otros aspectos que
puedan perjudicar el normal desarrollo del proceso o que evi-
ten mas adelante decidir la cuestión de fondo.
La etapa probatoria, en el sistema actual de nuestro proce-
so debería iniciarse con la formulación de los p u n t o s
controvertidos, esto es el acto procesal en donde el juez, luego de
revisado minuciosamente el proceso, determina, cuáles serán los
puntos de desencuentro que serán objeto o materia de prueba
(extraídos básicamente del contenido de la demanda y la contes-
tación de demanda) y que serán resueltos necesariamente en la
sentencia; luego vendrá la admisión de los medios de prueba,
concretamente aquellos medios de prueba ofrecidos por las par-
tes en la etapa postulatoria, respetando los principios que regulan
la teoría de la prueba: pertinencia, conducencia, eventualidad,
utilidad, licitud, inmediación, contradicción, comunidad; se re-
solverán las cuestiones probatorias admitidas a trámite,
continuando luego con la actuación de los medios de prueba ad-
mitidos, pasando por un pequeña etapa que denominada alegatos
(con exposición verbal de los abogados o por escrito).
La etapa decisoria, como su nombre mismo lo indica, es la
etapa del proceso de cognición donde el juez, emite pronuncia-
miento respecto de lo discutido en el proceso, luego de haber
trasuntado las etapas mencionadas y provisto del grado de certeza
que tiene para decidir13. En situaciones normales el juez deberá
emitir pronunciamiento resolviendo el conflicto, es decir resol-
3. El efecto invariable y primario de los pronunciamientos que recaen en

esta clase de procesos consiste en una declaración de certeza acerca de la
existencia o inexistencia del derecho reclamado por el actor, declaración,
viendo sobre el fondo, en este caso su decisión puede ser estimato-

ria o desestimatoria14, esto quiere decir en cuanto a la primera,
que puede emitir decisión estimando la pretensión de la demanda
o reconvención, en cuanto a la segunda, emitir decisión rechazán-
dolas (básicamente por improbadas). En cuanto a las sentencias
que emitan pronunciamiento sobre el fondo, tenemos que éstas
pueden ser a su vez declarativas, constitutivas y de condena.15
Asimismo, el juez en la etapa decisoria puede emitir sen-
tencia sin pronunciamiento sobre el fondo, esto es lo que se ha
por parte del órgano decidor, una actividad cognoscitiva tendiente a valo-
rar los elementos de juicios que las partes incorporan al proceso mediante
sus alegaciones y pruebas. Tal actividad resulta necesaria en la medida en
que, a diferencia de lo que ocurre en los proceso de ejecución, en la base
del proceso de conocimiento e;;iste una incertidumbre jurídica inicial que
es menester disipar a través del contradictorio. PALACIO, Lino Enrique.
Manual de Derecho Procesal Civil. Op. Cit. Págs. 337 y 338.
14. Se entiende como sentencia estimatoria aquella que se pronuncia sobre el
fondo, estimando la pretensión, es decir en el lenguaje de nuestro medio
declarando fundada la pretensión postulada con la demanda, es decir se
admite con criterio de fundabilidad la pretensión. En cambio la sentencia
es desestimatoria, cuando el actor no es favorecido con lo decidido en la
misma, la pretensión no es estimada. Aunque también existe la nomen-
clatura de sentencia inhibitoria, que es la sentencia que no contiene
pronunciamiento sobre el fondo, son aquellas sentencias que se pronun-
cian por la improcedencia de la pretensión propuesta en la demanda, la
omisión de pronunciamiento sobre el mérito de la causa se debe a la
ausencia de un presupuesto procesal o condición de la acción, cuando éste
se presenta como necesario para resolver el fondo.
15. Juan MONROY PALACIOS desarrolla el concepto de cada una de ellas, breve-
mente señalaremos que respecto de la sentencia meramente declarativas
propone que este tipo de sentencias surge cuando el objeto del proceso
constituye una crisis de certeza o como se le denomina en sede nacional,
una incertidumbre jurídica. Eri cuanto a la sentencia constitutiva indica
que se acude a este tipo de sentencias en supuestos que se encuentran
expresamente previstos por el Derecho Objetivo y caracterizados por su-
poner, a través de la expedición y la sucesiva adquisición de la autoridad
denominado las sentencias inhibitorias, con las cuales el juez no

emite pronunciamiento sobre el fondo ni resuelve el conflicto,
pues tiene imposibilidad de hacerlo, ello debido a que no se
encuentra presente algún presupuesto procesal o condición de
la acción u otra circunstancia que invalida la relación procesal.
En la etapa de ejecución, se llevan adelante una serie de ac-
tos procesales, vinculados a darle satisfacción al sujeto del proceso
que fue favorecido con la sentencia, en este caso queda entendido
que sólo las sentencias de condena, son susceptibles de ejecución.
Esta etapa tiene un paso previo, esto es, el requerimiento de cum-
plimiento de lo ordenado en la sentencia, de tal manera que si el
demandado no cumple se dispone el inicio de la ejecución forzada,
con esta disposición se debe iniciar la valorización del bien sujeto a
ejecución o a pedido de parte afectar un bien, con el cual se debe
de cosa juzgada por parte de la sentencia, una modificación jurídica, es

decir, conformación de una situación jurídica nueva (pe. el divorcio y la
de nulidad de contrato). Las sentencias constitutivas, al igual que lo que
sucede con las meramente declarativas, no requieren de actos materiales
posteriores (ejecución forzada) para la satisfacción del interés de la parte
favorecida. En relación a la sentencia de condena afirma que histórica-
mente se sabe que, este tipo de sentencias son las más comunes y
constituyen a la vez, una de las más antiguas formas de tutela procesal, La
sentencia de condena esta ligada estrechamente a procesos que tienen
como contenido una prestación (dar, hacer o no hacer). Su margen de
acción cruza los elementos más importantes del Derecho civil patrimonial
(desde los derechos de propiedad, hasta los derechos de crédito e incluso
una gran franja de los casos que implican responsabilidad civil). La sen-
tencia de condena se expresa a través de una orden. El órgano jurisdiccional,
al amparar la demanda interpuesta, obliga al demandado a realizar una
prestación, en otras palabras, se condena o se ordena judicialmente la
realización de una prestación. MONROY PALACIOS, Juan. «Panorama Actual
de la Justicia. Una mirada general desde el proceso» en la Tutela Procesal
de ios Derechos. Lima, Palestra, 2004. Pág. 165.
iniciar la misma, la etapa en estudio culmina con el pago al acree-

dor o con el cumplimiento del ejecutado.
No se ha incorporado como etapa predeterminada la con-
ciliación, que de m a n e r a formal debería ir luego del
saneamiento, porque la conciliación en el proceso civil, si bien
tiene una etapa definida en nuestro proceso civil, puede reali-
zarla el juez en cualquier etapa del proceso.
4. EL JUICIO ORDINARIO EN EL DERECHO ESPAÑOL:

En las siguientes líneas se presenta un extracto de un arti-
culo de GÓMEZ COLOMER16 en el cual se pone de manifiesto un
breve panorama del proceso ordinario en la Ley 1/2000, de
07.01.00, de Enjuiciamiento Civil. En el cual señala que el pro-
ceso civil ordinario, denominado legalmente «juicio ordinario»,
el heredero temporal que hace conceptualmente del solemnis
ordo iudiciarius y del juicio de mayor cuantía, porque lo trans-
forma radicalmente, se articula con base en el principio de
oralidad, aunque no totalmente, sino sólo a partir de la deman-
da y contestación, que son actos procesales escritos, seguido de
dos comparecencias, audiencias o vistas, una primera, denomi-
nada legalmente «audiencia previa al juicio», que tiene carácter
preliminar y sirve para remover todos los obstáculos procesa-
les que puedan existir, y otra, llamada por la LEC «juicio», se
ordena para la práctica de la prueba sobre el tema de fondo,
dictándose a continuación la sentencia, una vez se ha conclui-
16. GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. «Principios y características esenciales el nuevo

proceso civil». Extraído de Internet en www.rgid.com.
do. Se prevé en los arts. 399 y ss., aunque otras muchas normas
hacen referencia a él.
El procedimiento recoge básicamente las siguientes insti-
tuciones:
I o ) Fase de alegaciones: Se mantiene la posibilidad de dili-
gencias preliminares (arts. 256 a 263), iniciándose a
continuación la fase alegatoria. La regulación actual de la
conciliación continúa en vigor (DD.1-20 LEC), hasta que la
futura Ley de Jurisdicción Voluntaria disponga lo pertinen-
te, según hemos apuntado al principio. La demanda se regula
en los arts. 399 y 400, a la que hay que acompañar los
documentos procesales, todos los de fondo, y copias perti-
nentes (arts. 264 a 280). La LEC prevé el incidente de
impugnación de cuantía, sin perjuicio de su control de oficio
(arts. 254 y 255). Sigue el trámite de admisión y, en caso
positivo, de emplazamiento (art. 400), previéndose igual-
mente la posibilidad de ampliar la demanda (art. 401.2). A
continuación el demandado contesta a la demanda, acto
igualmente escrito (art. 405), aunque previamente deberá
interponer la declinatoria, en su caso (arts 63 a 65). En la
contestación, además de manifestar las cuestiones de fondo
que tenga por oportunas, puede formular reconvención (arts.
406 a 409), que tiene una regulación muchísimo mejor que
la parquedad actual, u oponerse procesalmente (art. 405.3).
Se mantiene la prohibición de transformar la demanda (arts.
412, 420.1, II y 426).
2o) Fase oral preliminar (la audiencia): A partir de aquí se
entra en la fase oral del procedimiento, citándose para la
audiencia previa al juicio (art. 414.1), en la que se analiza-
rán todas las cuestiones procesales previstas en los arts. 414
a 430. Es posible dictar sentencia inmediata (art. 428.3), o
el sobreseimiento (arts. 421.1, 422.2, 423.3 y 424.2). En
108 MARTÍNHURTADO REYES
abriéndose el período probatorio (las cuestiones atinentes a

la prueba se regulan en los arts. 2 8 1 a 384, que veremos en
la fase siguiente). Previamente se resuelven y regulan los
temas relativos a la proposición de la prueba (art. 284), ad-
misibilidad (art. 285), prueba anticipada (arts. 293 a 298),
y a los medios de prueba (arts. 299 y ss.), en donde destaca
el ajuste constitucional a la amplitud probatoria, es decir,
sin enumeración taxativa de las fuentes y medios de prue-
ba. También hay una referencia legal a las presunciones (arts.
385 y 386).
3o) Fase oral probatoria (el juicio): Al final de la audiencia se
señala la fecha del juicio, destinada por la LEC, una vez
resueltas todas las cuestiones procesales, a la discusión de
fondo. En él se practicarán las pruebas admitidas, básica-
mente el interrogatorio de las partes (que ha sustituido a la
prueba de confesión), la prueba testifical y la prueba peri-
cial (arts. 431 a 433).
4o) Fase escrita decisoria: Tras el juicio las partes exponen
sus conclusiones (art. 433.2 a 4), previéndose el instituto
que sustituye a las diligencias para mejor proveer, ahora
llamadas diligencias finales (arts. 434.2, 435 y 436), y se
dicta sentencia (art. 434.1).
5. PANORAMA ACTUAL DE LA TUTELA DE COGNICIÓN:

Como se podrá apreciar la tutela ordinaria o de cogni-
ción, requiere para culminar con su tarea y otorgar la tutela que
pide el justiciable, u n tiempo determinado, etapas definidas,
actividad profusa de las partes, en fin u n a serie de actos proce-
sales que lleven a la certeza al juez para definir el conflicto.
Esta actividad amplia y lata de las partes y del juez, es la

que marca una clara diferencia entre esta tutela clásica que la
Doctrina ha denominado proceso de cognición u ordinario y la
tutela que hoy propone el Derecho Procesal llamada tutela dife-
renciada.
Estas tutelas tienen un elemento en común, en cuanto a
que ambas sólo son proporcionadas por la autoridad judicial de
forma exclusiva, no hay posibilidad del despacho de este tipo
de tutela por otra autoridad que no sea la jurisdiccional.
En cambio, la diferencia entre ambas es más que eviden-
te, porque la tutela ordinaria requiere de un amplio tiempo para
conceder la tutela peticionada, en cambio la tutela diferenciada
en sus manifestaciones proporciona la tutela de forma rápida y
célere, dándole satisfacción oportuna al sujeto que acude al ór-
gano jurisdiccional en busca de una solución inmediata a su
conflicto.
Conviene señalar finalmente que el proceso de cognición
con las particularidades que se han señalado, sigue siendo un
mecanismo de gran uso en los estrados judiciales, pues siendo
una tutela que necesita de tiempo para definir el conflicto basa-
do en la certeza y propiciar la cosa juzgada, sirve para resolver
conflicto de intereses e incertidumbre jurídica justamente don-
de es necesario un amplio debate, así ésta sirve para resolver
conflictos por ejemplo respecto de la incertidumbre jurídica
relacionada con el derecho de propiedad de un bien, así mismo
para declarar la nulidad de un acto jurídico, entre otros. Estos
conflictos no pueden ser atendidos por la tutela diferenciada,
pues ésta no admite amplios debates, sino que atiende proble-
mas que necesitan de soluciones rápidas, como se verá más
adelante.
Es por ello que la propuesta de tutela diferenciada no im-

plica la extinción o desaparición de la tutela ordinaria, más bien
ésta sirve para complementar la tutela que otorga el órgano
jurisdiccional, para la solución del abanico de conflictos que se
ponen a su consideración.
CAPÍTULO 111
Tutela diferenciada
1. CONSIDERACIONES GENERALES:
£
1 Estado como ente privilegiado y excluyeme para
el otorgamiento de tutela jurisdiccional a través
de sus Jueces, cada vez soporta más el embate
de la complejidad de los conflictos intersubjetivos que
derivan del sustrato social, para el otorgamiento de
esta tutela jurídica se vale siempre del proceso. Sin
embargo asistimos hoy a una realidad donde el fenó-
meno social ha superado los instrumentos procesales
que utiliza el Estado para otorgar tutela de manera
eficaz, adecuada y oportuna.
Esta visión problemática de la falta de mecanis-
mos adecuados para solucionar situaciones nuevas que
exigen atención rápida y prioritaria han generado pre-
ocupación en la doctrina y jurisprudencia para
proponer nuevas herramientas procesales que hagan
eficiente el servicio de justicia, ante el pedido de tutela jurisdic-

cional por situaciones que exigen también una solución eficaz y
sin dilaciones. Acorde con estas circunstancias la doctrina, la
jurisprudencia y el complejo proceso de reformas legislativas
han apuntado siempre a proporcionar instrumentos procesales
adecuados, de ahí la preocupación de proponer la vigencia de la
tutela urgente cautelar, la tutela anticipada, el mandato o tutela
preventiva, las medidas conminatorias, las medidas cautelares
innovativas, la ejecución anticipada de la sentencia apelada, 1 y
entre otras, la tutela urgente satisfactiva.
Podríamos mencionar sin agotar una larga lista algunos
fenómenos actuales que buscan una respuesta adecuada en la vía
jurisdiccional y que tratan de encontrar respuesta acorde a la exi-
gencia de tutela; aquí ubicaremos como aspecto fundamental el
avance de la publicización del derecho privado, la persona hu-
mana y la reivindicación de su protección integral desde la óptica
individual, social y familiar, la protección de los intereses difusos
y colectivos, la importancia y relieve del derecho de daños (siste-
ma de unificación del daño contractual y extracontractual; y la
reparación integral y total del daño), los derechos del consumi-
dor, la protección legal en las relaciones individuales y colectivas
de trabajo, la complejidad de los conflictos en el derecho de fa-
milia, la protección de derechos en materia previsional, etc.
La respuesta a estos fenómenos generados por la post-
modernidad han tenido una repercusión en el derecho procesal.
1. Regulada en el derecho comparado, ver Artículo 524 a 527 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil de España, aprobada mediante Ley No. 1/2000 vi-
gente desde el mes de enero de 2001, ver Artículo 282 del Código de
Italia, Artículo 514 al 526 del Código de Francia, también lo regula el
Código de Uruguay.
TUTELA DIFERENCIADA 113
la ciencia del proceso se encuentra en el camino a una atención

inmediata ante este avance del fenómeno social, de ahí que ahora
se venga difundiendo el tema de la tutela diferenciada.
Bajo este panorama el juicio ordinario 2 (de trámite nece-
sariamente lato o de conocimiento pleno) basado en la seguridad
jurídica pero con un tiempo de duración extensa para la toma
de decisión y el otorgamiento de tutela fue rebasado por la rea-
lidad. El tiempo en el proceso como fenómeno necesario para
hacer realidad el principio de bilateralidad y emitir una decisión
bajo un manto de certeza (necesario en el juicio ordinario) no
permite al órgano jurisdiccional otorgar tutela a través de me-
canismos o instrumentos más expeditivos.
La forma de otorgar tutela de manera convencional ante
la exigencia de los particulares, en el caso de un conflicto de
2. Repara MARINONI que la Doctrina clásica, en el momento en que se diseñó el

procedimiento ordinario -entendido como procedimiento de conocimiento
pleno y exhaustivo - y se relegó del sistema procesal a los procedimientos
sumarios especiales (principalmente aquellos caracterizados por un conoci-
miento parcial), dio prioridad al valor seguridad jurídica sobre el valor
tempestividad. Continua señalando que la doctrina, al establecer al proce-
dimiento ordinario como el procedimiento «modelo de tutela de los
derechos», se mostró despreocupada e indiferente en relación a las diver-
sas necesidades del derecho material y de la realidad social. El procedimiento
ordinario, como puede intuirse, no es el adecuado para la tutela de todas las
situaciones del derecho sustancial y, por tanto, su universalización es algo
imposible. Por el contrario, lo que hoy se percibe en los sistemas del derecho
romano-canónico es una verdadera demostración de la superación del
procedimiento ordinario, tendiendo la tutela urgente a transformarse en
técnica de sumarización y, en el último análisis, en remedio contra la inefi-
ciencia de este procedimiento ordinario. Luiz Guilherme MARINONI en la
«Necesidad de distribuir la carga del tiempo en el Proceso» ponencia pre-
sentada en el XXI Congreso de Derecho Procesal celebrado en San Juan,
Argentina los días 13 a 16 de Junio de 2001.
intereses, es atendida normalmente a través de la tutela ordina-

ria, como lo sostiene MONROY quien viene impulsado el tema de
la tutela diferenciada en nuestro País «en estricto cumplimiento
de su rol de asegurador del sistema, convirtió al proceso ordi-
nario o de cognición plena en el proceso. Así este pasó a
convertirse en el único medio a través del cual los justiciables
pueden obtener satisfacción en su relación con la jurisdicción
estatal».3
Cabe resaltar que, para el otorgamiento de la tutela dife-
renciada, es necesario entender al proceso como un mecanismo
dinámico y moderno para lograr dicho propósito, el proceso
debe ponerse a la altura de la circunstancias, es decir por un
lado, compartir la tarea de resolver conflictos que necesitan el
transcurso del tiempo para lograr certeza en el juzgador (tute-
la ordinaria) y asimismo, abrir la vertiente para otorgar tutela
de manera rápida y satisfactoria al justiciable, sin la necesidad
de un amplio debate, mas bien de una decisión pronta, pues la
situación y los derechos materiales puestos enjuego así lo ame-
ritan (tutela diferenciada). De esto se desprende la idea, de que
el proceso sólo será un instrumento útil para una sociedad, si
sirve para otorgar tutela en situaciones en las que se afecten los
derechos de aquellos que la conforman, sino cumple este pro-
pósito no se justifica su existencia, pues debemos recordar que
el proceso no es un fin en si mismo, sino que sirve de instru-
mento para dar satisfacción a aquellos titulares de derechos,
que en determinadas circunstancias se ven afectados, instru-
3. MONROY GÁLVEZ, Juan y Monroy Palacios Juan. Del mito del proceso ordi-
nario a la tutela diferenciada. Apuntes iniciales. Material de Trabajo del
Seminario de Temas Procesales realizado por Ius et Veritas el 28 de mayo
al 02 de junio de 2000 en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
mentó (proceso), que además resulta importante para la activi-

dad jurisdiccional, pues es el mecanismo privilegiado que tiene
el Estado para ejercer la función jurisdiccional encomendada
por la Constitución (otorgar tutela efectiva), con lo que se des-
carta que sea el proceso un simple instrumento, sino más bien
es uno que propicia la paz social.
Por ello es que compartimos la idea del Profesor PRIORI
que señala que el proceso debe ser un medio que sirva para que
la sociedad sea cada vez mejor, y no uno que sirva para ayudar
a que seamos una cada vez más injusta y peor sociedad. Es el
proceso el que debe adaptarse a la sociedad y no la sociedad al
proceso. Por ello debe reivindicarse el hecho que el proceso
está al servicio de los hombres y de la satisfacción de sus nece-
sidades, y no al revés. 4
2. SOBRE LA TUTELA DIFERENCIADA:

La locución tutela jurisdiccional diferenciada fue inicial-
mente acuñada por PROTO PISANI y sirve para indicar a la reunión
de varios procedimientos estructurados a partir de peculiarida-
des de ciertas categorías de situaciones sustanciales de naturaleza
plenaria o sumaria (cautelar o sumaria) que se presenta como
una de las vertientes para sintonizar la justicia civil con las ga-
rantías procesales. 5
4. PRIORI POSADA, Giovanni. «La efectiva tutela jurisdiccional de las situacio-

nes jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines
del proceso». En Ius et veritas, Año XIII No. 26, Pág. 273 a 292.
5. LEITE, Gisele. Apreciación sobre la acción monitoria. Extraído de Internet
en www.mundojuridico.adu.br. También en Génesis Revista de Direito
Civil. Curitiba (24): 281-9, enero-marzo/2002.
PROTO PISANI tiene un papel importante en la propuesta de

la tutela diferenciada en su obra Lezioni di Diritto Processuale
Civile, (Napoli, 1996) y en Problema Della C.d. tutela giurisdi-
zionale diferenziata. Se refiere a ella TARZIA, en La tutela
d'urgenza. BERIZONCE, Adolfo GELSI BIDART y PEYRANO mencionan
sus alcances y en algunos casos le denominan tutela procesal
diferenciada.
Eduardo CAMBI enseña que el proceso judicial sirve para
reducir la complejidad de la causa, permitiendo la participación
de los litigantes en el debate del procedimiento y de esta mane-
ra funcionando como importante mecanismo de legitimación
del ejercicio jurisdiccional. No es al azar que los legisladores
modernos estén cada vez más preocupados en crear procedi-
mientos diferenciados, adaptados a la más adecuada, eficaz y
rápida tutela de los derechos materiales. En ese orden de cosas,
los procedimientos pueden ser comparados con las medicinas:
para cada enfermedad una medicina apropiada existe para cu-
rar el problema de salud, una pastilla sola que soluciona todos
los dolores no existe, del mismo modo, para cada causa, es po-
sible vislumbrar un mecanismo más eficiente para la solución
de controversias jurisdiccionales.
Rodrigo de CARVALHO precisa que la tutela jurisdiccional di-
ferenciada es un factor decisivo para la efectividad de la prestación
jurisdiccional (proceso). Se trata aquí de adaptar la propia pres-
tación jurisdiccional a sus instrumentos, al objetivo deseado, como
esta varía en cada situación presentada al órgano jurisdiccional,
no se justifica mantenerla inalterable e inflexible.6
6. El mismo Rodrigo de CARVALHO citando a MARINONI y ARMELIN expresa lo

siguiente: «según el entendimiento de Luiz Guilherme MARINONI, tutela
diferenciada significa, en cierto sentido, tutela adecuada para la realidad
Pérez RAGONE7 entiende el término «tutela» no como un

complejo institucional o de difícil comprensión, sencillo, en su
prístino significado: protección, resguardo, defensa, entiéndase
por tal como todos los medios, facultades, haz de herramientas
que el derecho brinda para asegurar y posibilitar su eficacia,
este haz puede tener un origen inmediato en la ley. Señala asi-
mismo que resulta reiterado el sentido y finalidad en toda la
elaboración de lo necesario para resguardar con efectividad el
derecho material. Pérez inclusive propone un clasificación de
tutela: a) la autotutela y b) heterotutela (de acuerdo a si la efec-
tivización del derecho la hace el sujeto por si y ante si o si por el
contrario, recurre a las instituciones del Estado). De este última
distingue a b.l) vías ordinarias y b.2) vías diferenciadas. En el
caso de éstas últimas según se verifique o no estos aspectos
corresponden a una y otra, uno negativo y otro positivo: el po-
sitivo tiene calidades de diferenciación en los elementos
subjetivos de legitimación (Vg. Interés difuso) u objetivos de
materia (medida anticipatoria) o de resultado o de alcance (al-
cance erga omnes de la cosa juzgada), agrega que habrá
del derecho material. Si cierta pretensión del derecho material está invo-
lucrada en una situación de emergencia, la única forma de tutela adecuada
de esta pretensión es aquella que puede satisfacerla con base en cognición
sumaria». Agrega que «como observa el Profesor Donaldo ARMELIN, esas
formas especiales de tutela jurisdiccional, que para algunos constituye la
mayor novedad científica del campo del proceso civil, tienen en cuenta la
naturaleza de los derechos planteados y los mecanismos necesarios para
su efectiva satisfacción». Rodrigo CARVALHO en la «Tutela Jurisdiccional
Diferenciada como medio eficaz de adaptación de prestación jurisdiccio-
nal». Extraído de Internet en www.neofito.com.br.
7. PÉREZ RAGONE, Alvaro J.D. «Concepto estructural y funcional de la tutela
anticipatoria» en Revista Peruana de Derecho Procesal IV. Lima, Estudio
Monroy Abogados, diciembre de 2001.
diferenciación o calificación por alguna de las tres esferas des-

criptas; e\ negativo según que entren o no en eY proceso rituaY
tradicional de conocimiento. Entiéndase si se verifican alguno
de los datos negativos y el positivo de calificación nos encon-
tramos frente a una «tutela diferenciada». Esta se distingue a
criterio de Pérez en a) tutelas de urgencia (acicate temporal o
sucedáneo: amparo, cautelar, anticipatoria, autosatisfactiva), b)
tutelas conminatorias (acicate a reticencia injustificada: astrien-
tes, conminaciones no pecuniarias, «contemp of Court» o
desobediencia judicial), y tutelas de realización: monitorio, in-
René HERRERO, nos hace una reseña muy importante sobre el «refere»
en Francia, señalando que éste data desde el Siglo XVII. Su origen se
remonta a las prácticas del Chatelet de París y su partida de nacimiento
es el Edicto para la Administración de Justicia de Chatelet del 22 de
enero de 1665. El refere consiste en una decisión provisional de carác-
ter urgente que adopta el Presidente del Tribunal Civil, previa audiencia
de la contraria, cuando la ley le atribuye competencia para disponer
medidas que sean necesarias (salvo condenar al pago de suma de dine-
ro, con. la única excepción, del réféce «provisión», rescindir un contrato
de arrendamiento declarar nulo un acto manifiestamente ilícito) res-
pecto de un caso vinculado a la cuestión principal no sometida a su
conocimiento. La citación de la contraria podía realizarse en días festi-
vos y la audiencia celebrarse en el domicilio del Presidente del Tribunal,
a puertas abiertas. En el «refere clásico» el Presidente puede pronun-
ciar en caso de urgencia cualquier medida que fuere necesaria, siempre
que no hubiere una «contestación sérieuse», es decir, una total falta de
fundamentación en la petición de la medida (similar al «fumu boni iu-
ris»), pero cuidando de no pronunciarse sobre el fondo. El refere
«conservativo» o de «remise en état» para prevenir un daño inminente o
para hacer cesar un trastorno manifiestamente ilícito, aun en caso de
ausencia de «contestación sérieuse» (es decir, de falta de fundamenta-
ción del pedimento). En el «refere de provisión» no opera la urgencia
sino la evidencia del crédito, y se suele despachar en los supuestos de
daños corporales en los accidentes de transito, de reparación de daños
por defectos de construcción, alquileres impagos. El refere «injuction», u
juctions 8 , podría caber la autosatisfactiva, «secundum eventum

probationis». Concluye que la tutela de urgencia no son sino
especies de las llamadas «tutelas diferenciadas».
En un trabajo anterior 9 compartimos los apuntes inicia-
les de MONROY sobre la tutela diferenciada, quien enseña que,
precisamente una nueva concepción del proceso, sustentada
en la incorporación de los principios de instrumentalidad y de
efectividad, determinó la necesidad de aumentar las previsio-
nes tradicionales de tutela ordinaria así como manifestaciones
clásicas. Cuando se empieza a apreciar el proceso desde la pers-
pectiva de su comportamiento con hacer efectivos los distintos
derechos materiales que, como ya se expresó, habían desarro-
llado otras manifestaciones que exigían fórmulas más
expeditivas, es cuando aparece la llamada tutela diferenciada.
A criterio del jurista MONROY forma parte de la tutela diferen-
ciada: la tutela diferenciada preventiva, la tutela inhibitoria, la
tutela urgente cautelar y tutela urgente satisfactiva, aunque
también la integran la tutela anticipatorio, la sentencia im-
pugnada y otros (como veremos más adelante).
orden de ejecución, a su vez, tampoco exige la urgencia como presu-

puesto para su acogimiento, sin que la obligación no pueda cuestionarse
con «seriedad». Este procedimiento fue creado a instancias de las orga-
nizaciones de consumidores para lograr la entrega o la restitución de un
bien o la prestación de un servicio. HERRERO, Luis Rene. El derecho a ser
oído. Eficacia del debate procesal. Ponencia general al XXII Congreso
Nacional de Derecho Procesal (Paraná, 12 al 14 de junio de 2003).
Tomado de Internet en www.patagonicolegal.com.ar.
9. HURTADO REYES, Martín. Embargo en Inmueble Registrados y No Regis-
trados. Lima, Editorial Librería y Ediciones Jurídicas, 2000. Páginas 18
y 19.
En cuanto la tutela diferenciada preventiva™ es señalada

como aquel tipo de actividad jurisdiccional que tiene por finali-
dad específica eliminar las incertidumbres jurídicas u obtener
sentencias condenatorias de hacer o de no hacer no suscepti-
bles de ser satisfechas por reparación patrimonial, es decir de
prestaciones fungibles. La primera hipótesis - referida a la fi-
nalidad de eliminar la incertidumbre jurídica - no se enmarca
necesariamente en el ámbito contemporáneo de la tutela dife-
renciada, en tanto tiene manifestaciones a través de instituciones
de inicio de un proceso de naturaleza abiertamente contencioso,
empezando otro en donde, sin perjuicio de que también se pre-
sente conflicto, éste se deslice por el ámbito de la determinación
de la existencia jurídica del derecho a su contenido; la segunda,
referida a la forma de tutela específica emanadas de la sentencia
que contienen una obligación de hacer o de no hacer de naturale-
za infungible, recibe el nombre de tutela inhibitoria u (definida
con la prestación jurisdiccional de naturaleza específica, desti-
nada a impedir la practica, continuación o repetición de lo ilícito,
por medio de un mandato judicial irremplazable de hacer o de
10. El tema de la tutela preventiva fue tratado oportunamente por CALAMAN-

DREI sosteniendo que en ciertos casos la tutela jurisdiccional ordinaria
puede asumir carácter preventivo, explica que la tutela jurisdiccional en
lugar de funcionar con la finalidad de eliminar a posteriori el daño produ-
cido por la lesión de un derecho, funciona a príorí con la finalidad de
evitar la lesión de un derecho de la que existe amenaza todavía no reali-
zada. CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las
Providencias Cautelares. Bs.As, Editorial Bibliográfica Argentina, 1945.
11. Sobre el particular MARINONI propone que si es imprescindible una tutela
dirigida únicamente contra la probabilidad de la práctica del ilícito, es tam-
bién necesaria la construcción de un procedimiento autónomo y suficiente
para la prestación de esta modalidad de tutela. Es preciso construir, en
otras palabras, un procedimiento que culmine en una sentencia que
no hacer, según sea la conducta comisiva u omisiva). En sede

nacional la tutela inhibitoria concedida como una forma con-
temporánea de prevenir lo ilícito, no está regulada, las normas
del Código Procesal Civil referidas a las obligaciones de hacer o
de no hacer conservan el esquema clásico de la sustitución re-
paradora. Sin embargo consideramos que la situación descrita
no obsta en absoluto para que, siguiendo la ruta del uso del
tópico constitucional, se considere procedente su pedido. En
este caso MONROY se refiere al Artículo III del Título Preliminar
del Código Adjetivo con el cual se permite la incorporación, a la
actividad i\iTisdiccioTia\ úe aspectos úe Vs^rctriTia-y ^ayúíispíM-
dencia procesales cuando la norma nacional presente un vacío,
como en el caso de la tutela inhibitoria- En cuanto a la tutela
urgente12 tiene por objetivo neutralizar o eliminar la frustra-
ción que pude producir el peligro en la demora durante la secuela
ordene, bajo pena de multa y que admita una tutela anticipatoria de la

misma naturaleza. Además de esto - continúa - como es necesario separar
una tutela contra el ilícito, se requiere la reconstrucción de este concepto (lo
ilícito), que no puede ser más comprendido como sinónimo del hecho daño-
so. La tutela inhibitoria, destinándose a impedir la práctica de lo ilícito, su
repetición o continuación, es esencialmente preventiva, ya que siempre
mira al futuro, se trata de una forma de tutela jurisdiccional imprescindible
dentro de la sociedad contemporánea, en que $e multiplican los ejemplos de
derechos que no pueden ser adecuadamente tutelados por la vieja forma
del equivalente pecuniario, la tutela inhibitoria, en otras palabras, es abso-
lutamente necesaria para la protección de los llamados nuevos derechos.
Luiz Guilherme MARINONI. «Tutela Anticipatoria» en Revista Peruana de De-
recho Procesal IV, Lima, Estudio Monroy Abogados, diciembre de 2001.
12. Mabel DE LOS SANTOS define a la tutela de urgencia como una modalidad
de la tutela jurisdiccional diferenciada cuya característica fundamental
consiste en el factor tiempo: se da prevalencia a la celeridad para asegurar
con ello la utilidad del resultado, vale decir, la efectividad de los derechos
sustanciales. A ese efecto el grado de conocirniento del juez se reduce a la
certeza provisional en la tutela anticipada o se posterga la bilateralidad en
del proceso. A este efecto la referida tutela se puede clasificar

en: a) tutela de urgencia cautelar, y b) tutela de urgencia satis-
factiva.
OBANDO BLANCO precisa sobre la tutela diferenciada «la
doctrina procesal contemporánea con visión de futuro postula
la regulación legislativa de nuevas forma de tutela jurisdiccio-
nal que han dado en llamarse «diferenciada» de la tutela ordinaria
que se encuentra regulada por los ordenamientos procesales.
Hay que empezar a pensar en un tipo de proceso que mire los
derechos materiales». 13
Sergio SOUZA14 respecto del vocablo tutela jurisdiccional
diferenciada expresa que es tutela jurisdiccional porque es una
actividad de cognición que un órgano jurisdiccional hace ante
un caso concreto, produciendo efectos en el mundo real y es
diferenciada porque posee características propias a ella, con las
que trata de llegar a los objetivos para la cual fue instituida;
explica adicionalmente lo que caracteriza a la tutela jurisdic-
cional como diferenciada, indicando que demostrado quedó la
ineficacia de las formas tradicionales de prestación de tutela
jurisdiccional y la necesidad cada vez más urgente, de medios
que posibiliten la concesión de providencias jurisdiccionales que
puedan unir la efectividad y la celeridad, sin violar principios o
las autosatisfactivas, lo que permite acordar una tutela eficaz. Mabel DE

LOS SANTOS «Conveniencia y necesidad de legislar sobre las Tutelas de
Urgencia» en Revista Peruana de Derecho Procesal IV, Lima, Estudio Mon-
roy Abogados, diciembre de 2001.
13. OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional efec-
tiva en la Jurisprudencia. Lima, Editorial Palestra, 2001. Página 80-81.
14. SOUZA XAVIER, Sergio. «Consideraciones sobre la tutela jurisdiccional dife-
renciada». Extraído de Internet en www.jus.com.br
derechos, sean constitucionales o legales, nace la tutela juris-

diccional diferenciada. Esta consiste en mecanismos de los cuales
el Poder Judicial dispone para solucionar o proteger la solución
de cuestiones que están en situaciones de emergencia o urgen-
cia, bien como de aquellas que por su naturaleza, demandan
mayor celeridad en su concesión. La tutela jurisdiccional dife-
renciada trata de integrar el derecho material con el derecho
procesal, garantizando a cada especie, de acuerdo con la nece-
sidad y en la medida de lo posible, una mayor eficacia, a través
de la adaptación entre estos. La finalidad de las tutelas diferen-
ciadas es adecuar al sistema jurídico, de modo a proporcionar
mayor rapidez, adecuación y eficacia a los derechos carentes de
mayor celeridad en su prestación, con el que las formas tradi-
cionales no han conseguido garantizar la tutela jurisdiccional
de forma apropiada.
Desde ya podemos afirmar que la tutela diferenciada15 es
el instrumento de respuesta rápida a la exigencia de tutela que
15. La expresión tutela diferenciada es una expresión altamente equívoca. En-

tendida literalmente ella significa que a la diversa necesidad de tutela debe
corresponder formas diversas de tutela: de esta evidencia nadie ha dudado
jamás; todo el sistema (o los sistemas)de nuestra materia ha sido construi-
do sobre la base de esta premisa: y así, es distinta la cognición de la ejecución
y, en el ámbito de la cognición, son distintas las acciones (y las sentencias) de
condena de las acciones (de las sentencias) de mera verificación y de las
constitutivas; así como en el ámbito de la ejecución hay distinción entre
ejecución forzada y expropiación forzada (a su vez subdividida según la
especie del bien a expropiar) de la ejecución forzada por consignación o para
la liberación de obligaciones de hacer o de no hacer. Cognición ordinaria y
ejecución ha sido desde siempre contrapuestas a la tutela cautelar, a su vez
subdividida según la especie de peligro en la demora que pretende neutra-
lizar. PROTO PISANI Andrea. «Sulla Tutela giurisdizionale differenziata», citada
por Juan MONROY GÁLVEZ «La Actuación de la Sentencia Impugnada» En
Themis, Revista de Derecho, Segunda Época/2001/No. 43.
no puede ser resuelta de forma adecuada, oportuna y eficiente

por el órgano jurisdiccional utilizando la tutela ordinaria (pro-
ceso de cognición plena), pues de someter estos conflictos a la
clásica tutela , puede producir que el interés o derecho que se
pretende proteger o hacer efectivo se perjudique de forma inexo-
rable, tanto más si el factor tiempo16 en la tutela ordinaria es
necesario para lograr una decisión judicial con certeza, sin em-
bargo en la tutela urgente es nocivo y perjudicial para la parte
que requirió de tutela. MARINONI precisa que es posible distri-
buir el tiempo en el proceso a través de procedimientos
especiales - las llamadas tutelas jurisdiccionales diferenciadas
- elaborados a partir de las técnicas del conocimiento.
Como podemos apreciar la tutela jurisdiccional diferen-
ciada tiene como elemento principal al órgano jurisdiccional
(teniendo el rol protagónico, el juez), pues es netamente activi-
dad jurisdiccional, como cualquier otra que realiza el magistrado
en el día a día, la cual como sabemos se encuentra reservada
16. La proliferación de las tutelas sumarias no es nada más que un fenómeno

oriundo de las nuevas exigencias de una sociedad urbana de masas que no
admite más la morosidad jurisdiccional impuesta por la ordinariedad. El
redescubrimíento de las tutelas sumarias anteriores a la Revolución Fran-
cesa, utilizando la vestimenta de la tutela cautelar, se produce debido a la
no adaptación del sistema de distribución de justicia respecto de la evolu-
ción de la sociedad. El procedimiento ordinario, como puede apreciarse
hace que la carga del tiempo del proceso recaiga únicamente sobre el actor,
como si ésta fuese el culpable por la demora inherente al conocimiento de
los derechos. Tal construcción doctrinaria es completamente ajena a lo que
ocurre en la realidad social y hay derechos evidentes y no evidentes y, en la
realidad de la vida la lentitud del proceso puede significar angustia, sufri-
miento psicológico, perjuicios económicos y hasta la misma miseria. Luiz
Guilherme MAMNONI en la «Necesidad de distribuir la carga del tiempo en el
Proceso» ponencia presentada en el XXI Congreso de Derecho Procesal
celebrado en San Juan, Argentina los días 13 a 16 de Junio de 2001.
concretamente al Estado y sin posibilidad de ser sustituida. Ahora,

bien podemos decir que la Doctrina ha preferido denominarla
diferenciada, pues tiene sustanciales diferencias con la tutela
clásica que se otorga a través del órgano jurisdiccional, pues el
objetivo de ésta es otorgar tutela jurisdiccional a problemas que
requieren de una atención urgente, prioritaria, célere y capaz
de producir satisfacción inmediata a quien la postula.
La tutela jurisdiccional diferenciada, se constituye hoy en
día en un fenómeno novedoso y actual del Derecho Procesal
que postula la configuración de una serie de mecanismos de
otorgamiento de tutela jurisdiccional para situaciones que re-
quieren una atención rápida, pues se encuentra en juego la
posibilidad de verse afectados derechos materiales o de con-
vertir en irreparable la situación que se pretende cautelar, sino
se atiende de manera totalmente urgente. La tutela diferencia-
da, se presenta como una respuesta del Derecho Procesal a las
nuevas situaciones complejas que se generan en la vida de rela-
ción del hombre, tomando en cuenta que la tutela ordinaria
(proceso de cognición) no admite la posibilidad de una respues-
ta inmediata, sino más diferible en el tiempo.
Esto revela que el Derecho Procesal evoluciona y desa-
rrolla una natural preocupación social (por el enmarañado y
complejo mundo de las relaciones sociales del hombre moder-
no), pretende estar al servicio del hombre y presente para la
solución de sus conflictos, tomando en cuenta que el proceso
siempre será el mecanismo civilizado que utilizará el hombre
Para definir su diferencias, teniendo siempre a un sujeto que
Qecide los mismos, que es el tercero imparcial (juez).
La dación de estos mecanismos adecuados para la solu-
10n
^ e conflictos como se verá, no hacen sucumbir las garantías
debido proceso, ellas se respetan, aunque la tutela diferen-
ciada permite en situaciones concretas, que éstas sufran algu-

nas variantes (sin desnaturalizarla ni extinguirla, como por
ejemplo en la tutela urgente satisfactiva), pero que igual no afec-
tan las garantías mínimas de las partes.
En el presente trabajo, trataremos de desarrollar las mani-
festaciones, de lo que hoy considera la Doctrina como mecanismos
de tutela diferenciada, es decir de aquellas instituciones que for-
man parte de ella, entre las que encontramos a la tutela
preventiva y a la tutela de urgencia, dentro de esta última en-
contraremos a la tutela urgente cautelar, tutela urgente
satisfactiva, tutela anticipatoria (formando parte de ella al ins-
tituto de ejecución de sentencia apelada), el proceso de amparo,
la prueba anticipada. La idea es proponer la incorporación de
aquellos mecanismos de tutela diferencia que no se encuentran
regulados en el proceso civil, con el propósito de generar un
proceso civil que responda de manera real a momentos actuales.
CAPÍTULO IV
Tutela preventiva
1. IDEAS PRELIMINARES:
£
mpecemos este capítulo citando un fallo expe-
dido en EE.UU por el Juez Learned Hand en
1947, caso seguido entre «US vs.Carroll Towing
Co.», un caso famoso que sirve de leading case en De-
recho de Daños. En este proceso se interpuso demanda
contra la armadora de un remolcador que en el puer-
to de New York arrastraba una línea de barcazas, una
de las cuales, «Anna C» rompió las amarras y fue a
colisionar con un petrolero, hundiéndose, se reclamó
por la falta de vigilancia en esas amarras. En este caso
se estableció un importante principio en el Derecho
de Daños el que luego fue conocido como «Fórmula
de Hand», según la cual si el coste de un accidente es
menor que el coste de evitarlo, una empresa econó-
micamente racional preferirá pagar la indemnización
que gastar más en prevenir el perjuicio.
128 MARTÍNHURTADOREYES
Haciendo un breve análisis de este principio nos daremos

cuenta que las empresas o aquellos empresarios que invierten
en determinadas áreas de la producción prefieren resarcir los
daños que se produzcan en el proceso de producción, antes que
prevenir los que se pudieran generar y que son potencialmente
viables, esto se presenta así porque manejan una concepción
resarcitoria del daño, sin tomar en cuenta que existe una tutela
preventiva o inhibitoria que tiende a evitar más bien que este
daño se produzca. El mismo fenómeno se presenta con el em-
presario que contamina el ambiente con sus maquinarias y
tecnología, a quien le resultará más beneficioso, desde el punto
de vista económico, disponer de recursos en obras que man-
tenga contentas y sin protestar a las personas directamente
involucradas, para evitar sus quejas, que disponer de recursos
para evitar la contaminación 1 . Es por ello que en este Capítulo
haremos un esfuerzo para que, en no muy prolijas páginas, en-
tremos en un brevísimo estudio de lo que hoy la Doctrina conoce
como tutela inhibitoria o preventiva, empecemos.
Así tenemos que tradicionalmente la tutela que otorga el
Estado a través de sus jueces nace del pedido de un justiciable,
cuando se ha producido la lesión a un derecho de éste, convir-
tiéndose la tutela en este caso, en tutela resarcitoria. Bajo estas
circunstancias la tutela del Estado busca la protección de los
derechos violentados.
1 Sobre el particular Matilde ZAVALA DE GONZALES precisa que la adopción

de medidas preventivas en el desenvolvimiento de actividades producti-
vas entraña un «costo» y la reparación de los perjuicios constituye a su
vez un «perjuicio» para el dañador (un sacrificio económico). De allí que
un análisis fríamente economicista del Derecho contempla las relaciones
entre los productores que perjudican y los terceros como si fueran todos
víctimas del mismo problema, en tanto evitar el daño ajeno entraña un
TUTELA PREVENTIVA 129
La idea de la tutela preventiva es más bien evitar que la

fractura, agravio o lesión de derechos se produzca, es decir esta
tutela busca prevenir el fenómeno de la lesión de derechos, esto
es, que la actividad de los jueces en vez de recomponer un con-
flicto, lo prevenga, asimismo evitar la repetición de la lesión de
derechos.
Es un poco difícil introducir en la mentalidad de los ope-
radores del derecho la idea de una tutela preventiva, pues lo
normal y común en nuestra medio es acudir al órgano jurisdic-
cional en busca de tutela, pero cuando ya se ha producido la
afectación de derechos, sin embargo esta modalidad de tutela
diferenciada permite que el servicio de justicia a través de sus
jueces, manejen la posibilidad de otorgar tutela jurídica en ca-
sos concretos, sin esperar que se produzca la violación de
derechos, sino más bien con el objeto de prevenir esta vulnera-
ción, es por ello que promovemos el uso de dicha tutela por
parte de nuestros jueces.
En casos concretos, el auxilio del Estado como único ente
para el otorgamiento de tutela jurisdiccional puede llegar «an-
tes de» y no necesariamente «después de», como ocurre en
circunstancias normales en nuestro sistema, la limitación para
daño propio para los primeros, hasta el punto de afirmarse de que los
terceros protegidos serían causantes de aquel perjuicio: evitar su mal
afecta a los industriales. Agrega que el problema suele dilucidarse pro-
pugnando el sacrificio menor, es decir soslayado los deberes preventivos
Y citando a HIGHTON señala si la utilidad de evitar el perjuicio es mayor que
'a pérdida que se sufrirá en otro lugar (...). Así pues, la comparación entre
'o que se gana y lo que se pierde al impedir una conducta con efectos
Perniciosos sería decisiva para permitirla o para prohibirla. ZAVALA DE
RONZALES, Matilde. Resarcimiento de daños. Tomo 4. Presupuestos y fun-
ciones del Derecho de daños. Bs.As., Editorial Hamurabi, 1999, pág. 421.
el uso de este tipo de tutela diferenciada está vinculada a la

achatada visión que se tiene de la actividad jurisdiccional, den-
tro de la cual se piensa, que sólo se ejercita función para resolver
conflictos que tienen que ver con privación de derechos, reco-
nocimiento de los mismos, resistencia a un interés o derecho,
etc. Es decir, cuando el caldo de cultivo del proceso es el con-
flicto, cuando debería ser todo lo contrario, pues el servicio de
justicia, puede otorgar tutela previniéndolo (el conflicto) este
pues, es un rol que debe incorporar a su función el juez de hoy,
esto lo acercaría más al rol social que debe desempeñar, ha-
ciendo a su vez que la tutela del Estado resulte más efectiva.
Como lo señala Eugenio Llamas parece obvia la popular prefe-
rencia del «prevenir» sobre el «curar».
La tutela diferenciada preventiva se muestra pues, como
un instrumento idóneo para que el Estado a través de sus jueces
ejerzan prevención de conflictos, especialmente en el aspecto del
derechos de daños a personas, al medio ambiente, derechos del
consumidor, a prevenir situaciones obstructivas en el proceso y
en general en situaciones en las que sea posible prevenir la vulne-
ración de derechos o la repetición de esta vulneración. Se trata
de un otorgamiento de tutela «a priori y no a posteriori».
No obstante que esta modalidad de tutela diferenciada se
presenta como una tendencia del Derecho Procesal actual, ya
CALAMANDREI - como sabemos clásico del Derecho Procesal - nos
esbozaba la existencia de la tutela preventiva al señalar que en
ciertos casos, también nuestro sistema procesal admite que el
interés suficiente para invocar la tutela jurisdiccional pueda sur-
gir, antes de que el derecho haya sido efectivamente lesionado,
por el solo hecho de que la lesión se anuncie como próxima o
posible: en estos casos, la tutela jurisdiccional en lugar de funcio-
nar con la finalidad de eliminar a posteriori el daño producido
por la lesión de un derecho, funciona a priori con la finalidad de

evitar el daño que podría derivar de una lesión de un derecho de
la que existe amenaza todavía no realizada. Se habla en estos
casos, en contraposición a la tutela sucesiva o represiva, de tutela
jurisdiccional preventiva, en la cual el interés para obrar surge o
no del daño sino del peligro de un daño jurídico.2
Como se sospecha el uso de la tutela preventiva tiene
muchas ventajas para prevenir conflictos en el seno de una so-
ciedad, no obstante que existen posiciones que siembran
obstáculos para su aplicación, lo cual no hace sino reflejar que
la visión (de algunos) formal y estática del proceso no permite
el ejercicio de la tutela preventiva, cuando el proceso como
hemos dicho debe responder a las expectativas actuales de los
usuarios de justicia, debe ponerse al servicio del justiciable, debe
responder ante la exigencia de problemas sociales que necesi-
tan respuesta idónea del órgano jurisdiccional.
En general, la idea de la tutela preventiva está vinculada,
a un actividad del órgano jurisdiccional de aplicar en casos con-
cretos medidas destinadas a evitar se produzca afectación de
derechos o resolver de manera preventiva situaciones poten-
cialmente conflictivas, los ejemplos que utilizaremos en el
presente trabajo servirán para graficar los alcances de una pro-
puesta que ya tiene recepción en el Derecho Comparado. Pues
si bien, en esta materia existen algunos supuestos normativos
en nuestro medio, que se encuentran protegidos por tutela pre-
ventiva, la idea es generalizar su uso e inclusive involucrar a la
misma como parte de la tutela jurisdiccional efectiva en la Cons-
2. CALAMANDREI, Piero. Introducción a/ estudio sistemático de las providen-

cias cautelares. Traducción de Sentis Melendo. Bs.As., Editorial Omeba,
1945. Pág. 40.
titución, como lo ha hecho el legislador de Brasil (ver artículo

5 XXXV de la Constitución Brasileña). La iniciativa de involu-
crar esta tutela atípica en norma legal, tiene por objeto
proporcionar una herramienta al juez para que ejerza de mane-
ra más eficaz su función, dejando a éste el uso adecuado y racional
del mismo, en cada caso concreto.
Es momento de tomar conciencia que el proceso debe
servir para anticipar y prevenir actos ilícitos que generen daño,
dejando de lado la concepción tradicional que lo involucra en la
sola tutela resarcitoria 3 , volvamos la mirada hacia la víctima
del daño, ello hará que enfilemos baterías para establecer me-
canismos de protección que anticipen la generación de actos
que produzcan daño, entre ellos encontraremos a la tutela pre-
ventiva o llamada también en Doctrina tutela inhibitoria.
Por ello es que suscribimos lo dicho por Adela SEGUÍ quien señala que el
tema de la prevención de los daños responde a un principio general de
prevención inmanente a cualquier ordenamiento jurídico del mundo civi-
lizado. En tiempos en que la evolución del sistema jurídico ha colocado en
el centro de sus preocupaciones a la persona humana, protegiéndola en
sus derechos inherentes y en los bienes que hacen a su confortabilidad
como los bienes que le pertenecen colectivamente como integrante de la
sociedad, se impone que el Derecho se haga cargo de la preocupación por
una tutela eficiente del hombre desde esta perspectiva, intensificando la
protección eminentemente preventiva de los daños. La presencia en el
ordenamiento jurídico de Derecho positivo de normas aisladas de carác-
ter inhibitorio, que permiten una actuación jurisdiccional preventiva ante
la sola amenaza de producción de daños, sin que sea preciso que los
mismos se hayan verificado, en particular en resguardo de derechos con-
siderados fundamentales, permite la construcción -por vía de comparación-
de una teoría general de un sistema de tutela preventiva. Ese nuevo
mecanismo de tutela de los derechos es diferente de la tutela civil resar-
citoria por cuanto atiende a un supuesto de hecho diferente. Prescinde de
la verificación de un daño y le basta con la sola amenaza de su
producción. La construcción conceptual de ese nuevo mecanismo de tu-
Sobre el particular Carlos CALVO4 postula al alterum non

laedere como principio general del Derecho y norma primaria,
siendo su obligación preventiva de daños. Destaca este autor
que el alterum non laedere, si bien constituye un deber general
de no invadir la esfera jurídica ajena, no menos cierto es que el
mismo -más allá de resultar ser un principio general del Dere-
cho 5 y una norma primaria del ordenamiento jurídico
-constituye una obligación legal tendiente a la prevención de
daños, que resulta ser - a criterio de muchos autores - el norte
del actual Derecho de daños. Ello se deriva de la necesidad de
mantener continuamente una convivencia social ordenada que
impone un deber de corrección y dependencia en relación con
los ciudadanos. Sostiene CALVO que el alterum non laedere po-
see una gran importancia como directiva de prevención de
daños, pues que el mismo comprende no sólo el daño ya causa-
do, sino también a la amenaza de un daño injusto, y ello torna
necesaria la intervención de la justicia para actuar en forma
previa a la producción del perjuicio.
tela de los derechos extrapatrimoniales o prevalentemente extrapatrimo-

niales, puede hacerse tomando como base los presupuestos de la
responsabilidad civil y deduciendo en paralelo aquellos recaudos que los
jueces deberán considerar cumplidos al momento de otorgar protecciones
de tipo inhibitorio. Adela SEGUÍ. Prevención de los Daños, tomado de
Internet en www.alterini.org/tonline/to_sal.htm.
4. CALVO COSTA, Carlos. Daño resarcible. Responsabilidad Civil / 24. Bs. As.,
Editorial Hammurabi, 2005, pág. 110 y 184-185.
5. «La idea de principio ya implica, por sí misma, una notable dosis de abs-
tracción, pero al adjetivarlo con el calificativo de general no estamos
reiterando una misma idea, sino que vigorizamos su ya inicial significado
de universalidad. La yuxtaposición, en la expresión «principio general», no
será, por tanto, una redundancia, ni menos una tautología. Y cuando esta
expresión la conectamos al término Derecho, estamos delimitando el
ámbito objetivo de referencia: se trata de expresar aquellas proposiciones
El «alterum non laedere», piedra de toque y base esencial

del derecho de daños, impone la obligación de reparar el per-
juicio en plenitud y su operatividad adquiere una potencia
singular cuando el resarcimiento se vincula con la vida y la sa-
lud de las personas. La idea «fuerza» descripta, que se relaciona
con los más elementales derechos humanos, se ha difundido y
no se discute en los ordenamientos jurídicos del universo civili-
zado contemporáneo. 6
De hecho que asumimos la posición de CALVO, en el senti-
do de que el principio alterum non laedere - que significa no
dañar a otro - forma parte de la prevención del daño, pues sir-
ve como pauta principal para desalentar conductas que puedan
producir un daño determinado a otro.
más abstractas que dan razón de, o prestan base y fundamento al Dere-
cho» (ARCE y FLÓREZ-VALDÉS, 1990, p. 63. El Digesto (1,1, 10) recoge ya
una definición de ULPIANO según la cual Iurís praecepta sunt haec: hones-
te vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere. El primero de los
tres preceptos en que los romanos condensaban su idea del Derecho,
honeste vivere (vivir honestamente), destaca a la persona como sujeto
básico del Derecho, así como la importancia de la buena fe en cuanto
fundamento de la seguridad jurídica y del tráfico. El segundo, alterum
non laedere (no dañar al otro), constituye el fundamento del principio de
responsabilidad y del deber indemnizatorio. Y el tercero, suum cuique
tribuere (dar a cada uno lo suyo), aparecería como el título legitimador de
la existencia del estado y del poder judicial en cuanto sujetos encargados
de resolver los conflictos jurídicos dando «a cada uno lo suyo» -atenién-
dose al sistema de fuentes, y con la obligación inexcusable de dar solución
a esos conflictos. Juan José GONZÁLEZ FERNÁNDEZ. «Los principios y funcio-
nes del derecho. El problema de la proliferación normativa». Obtenido de
Internet en www.noticias.juridicas.com.
6. En Revista de Derecho Privado Comunitario, N° 15, Doctrina, «Acciden-
tes», Aída KEMELMAJER DE CARLUCCI, págs. 265 y sgtes. y «La Responsabilidad»,
libro en homenaje de Isidoro GOLDEMBERG, dirigido por Atilío Alterini y
Roberto López Cabana, págs. 8 9 y 2 7 1 .
2. CONCEPTO:
Luiz Guilherme MARINONI aborda el tema con la denomi-
nación de tutela inhibitoria o tutela de prevención de lo ilícito
quien señala si es imprescindible una tutela dirigida únicamen-
te contra la probabilidad de la práctica del ilícito, es también
necesaria la construcción de un procedimiento autónomo y su-
ficiente para la prestación de esta modalidad de tutela - agrega
- que es preciso construir, en otras palabras, un procedimiento
que culmine en una sentencia que ordene, bajo pena de multa, y
que admita una tutela anticipatoria de la misma naturaleza. Se-
ñala MARINONI que lo ilícito no lo debemos entender como
sinónimo de hecho dañoso, este tipo de tutela que impide la
practica de lo ilícito, su repetición o continuación, es esencial-
mente preventiva, ya que siempre mira para el futuro.
Finalmente indica que se trata de una tutela jurisdiccional im-
prescindible dentro de la sociedad contemporánea, en que se
multiplican los ejemplos de derecho que no pueden ser adecua-
damente tutelados por la vieja forma de equivalencia pecuniaria,
es absolutamente necesaria para la protección de los llamados
nuevos derechos. 7
Jorge PEYRANO prefiere llamar a esta institución como tu-
tela preventiva, dejando de lado la denominación inhibitoria,
pues señala que su uso puede provocar equívocos que pueden
hacer pensar que la función judicial preventiva postulada por
vía de acción sólo puede proteger a quien pretenda hacer cesar
conductas que los puedan llegar a perjudicar. Define a la acción
7. MARINONI, Luiz Guilherme. «Tutela Inhibitoria: la tutela de prevención del

ilícito». En Revista Peruana de Derecho Procesal. No. IV. Estudio Monroy
Abogados. Pág. 148 y 149.
preventiva como aquella que persigue evitar el acaecimiento,

repetición, agravación o persistencia de daños potencialmente
posibles, conforme al orden normal y corriente de las cosas, a
parte de una situación fáctica existente; existiere o no algún
vínculo jurídico preexistente con el legitimado pasivo de ella,
de tener éxito se traducirá, por lo general, en una orden de ha-
cer o de no hacer que busque revertir o modificar la situación
fáctica que genera el riesgo de daño (o de persistencia o repeti-
ción) que justifica su promoción. 8
Rene HERRERO señala que la tutela preventiva opera cuan-
do existe riesgo inminente de daño irreparable, en cuyo caso -
como señala Gelsi BIDART - no sería congruente dejar que el
perjuicio se consume para después repararlo, si era factible
evitarlo. 9
MONROY GÁLVEZ y MONROY PALACIOS definen a la Tutela Di-
ferenciada Preventiva como aquella actividad jurisdiccional
que tiene por finalidades especificas eliminar las incertidum-
bres jurídicas u obtener sentencias condenatorias -de hacer o
de no hacer - no susceptibles de ser satisfechas por repara-
ción patrimonial, es decir de prestaciones infungibles, dentro
de la cual ubican estos autores a la tutela inhibitoria, la cual
definen como la prestación jurisdiccional de naturaleza espe-
cífica, destinada a impedir la práctica, continuación o
repetición de lo ilícito, por medio de un mandado judicial irrem-
8. PEYRANO, Jorge W. «La acción preventiva». En Revista Peruana de Dere-

cho Procesal. No. VII. Estudio Monroy Abogados. Pág. 363-410.
9. HERRERO, Luis Rene. «El derecho a ser oído. Eficacia del debate procesal».
Ponencia general al XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal (Para-
ná, 12 al 14 de junio de 2003). Tomado de I n t e r n e t en
www.patagonicolegal.com.ar.
plazable de hacer o de no hacer, según sea la conducta comisi-

va u omisiva. 10
Eugenio LLAMAS POMBO al escribir sobre la tutela inhibi-
toria del daño la define como una orden o mandato dictado
por la autoridad judicial, a petición de quien tiene fundado
temor de sufrir un daño , o de que se produzca la repetición,
continuación o agravamiento de un daño ya sufrido, y que va
dirigido al sujeto que se encuentra en condiciones de evitar tal
resultado dañoso, mediante la realización de una determinada
conducta preventiva, o la abstención de la actividad genera-
triz del resultado. 11
Precisa GOZAÍNI que la acción inhibitoria es preventiva; su
admisión depende del peligro actual o inminente que tenga el
acto o la amenaza respectivamente considerados. El peligro de
daño debe ser acreditado sin necesidad de forzar el proceso de
prueba, pues debe ser manifiesta la gravedad del hecho o estar
apoyado en una fuerte probabilidad para que suceda. 12
De otro lado LORENZETTI acuerda que la tutela inhibitoria
tiende a prevenir el daño; tratándose de pretensiones que tie-
nen una prioridad temporal respecto del perjuicio se plantea el
problema de establecer qué tipo de elementos hay que acredi-
10. MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan. Del mito del proceso
ordinario a la tutela diferenciada, apuntes iniciales. En Revista Peruana
de Derecho Procesal. No. IV. Estudio Monroy Abogados. Pág. 166.
11. LLAMAS POMBO, Eugenio. «Tutela Inhibitoria del Daño (la otra manifesta-
ción del derecho de daños)» en Estudios Jurídicos en Homenaje al
Profesor Luis Diez Picazo. Tomo II. Madrid, Editorial Thomson-Civitas,
2003. Pág. 2203 a 2225.
12. GOZAÍNI, Oswaldo Alfredo. «El amparo como vía de prevención del daño».
La Ley, 2000-F, Pág. 1106.
tar para que ésta sea viable en función de una vinculación razo-
nable.13
Conforme a la opinión de SAUX la tutela inhibitoria se mate-
rializa a través de la asignación al Tribunal de la facultad de adoptar
medidas tendientes a evitar la causación de daños futuros. Desde
la óptica del derecho sustancial, el tema adquiere ribetes absolu-
tamente trascendentes, en cuanto asume una función que
tradicionalmente fuera ejercida por el Derecho Administrativo y
por el Procesal, otorgando un singular activismo al Juez en el
actuar ex ante la previsible causación del daño, sin limitar su
función tradicional de resarcir perjuicios expost.1*
Matilde ZAVALA DE GONZÁLES prefiere denominarle tutela sus-
tancial inhibitoria, e indica que ésta tiene por objeto la prevención
del daño mediante una orden para impedir que se cause (en
caso de amenaza de lesión) o bien, para que cese su producción
{si la actividad ofensiva ya se ha iniciado y es previsible su con-
tinuación o reiteración). Dicha tutela se traduce en un mandato
que dispone la abstención de un comportamiento ilícito o peli-
groso la realización de acciones que eliminen un riesgo injusto
de lesión o de continuidad. Normalmente, esa orden o mandato
emana del juez, pero en algunas hipótesis la ley autoriza a la
autoridad administrativa a brindar dicha protección (caso de la
protección al consumidor). 15
13. LORENZETTI, Ricardo Luis, «La tutela civil inhibitoria», La Ley, 1995-C, Pág.
1217 y sgtes.
14. SAUX, Eduardo Ignacio. «La Tutela inhibitoria y la multa civil. Dos modos
de evitar la causación del daño en el nuevo proyecto de código civil argen-
tino». Tomado de Internet en www.alterini.org/tonline/to_sel .htm.
15. ZAVALA DE GONZÁLES, Matilde. Resarcimiento de daños. Op. citada, pág.
427 - 4 2 8 .
De nuestra parte podemos decir que la tutela preventiva

no está referida al daño de manera directa sino a uno de sus
presupuestos que es lo ilícito, entendida esta como la conducta
que genera el daño, es decir el hecho dañoso propiamente di-
cho, esto es aquella conducta que contraviene el ordenamiento
jurídico. Siendo ello así la tutela preventiva como su nombre
mismo lo indica previene el daño y lo hace a través de la activi-
dad jurisdiccional, es decir se trata de un acto jurídico procesal
traducido en resolución judicial que ordena una obligación de
hacer o de no hacer, buscando que no se produzca un daño cuya
existencia es potencial o de evitar que se repita o continúe pro-
duciendo éste. La tutela preventiva busca sustancialmente
modificar una situación de hecho determinada, que puede pro-
ducir lesión a un sujeto o a un conjunto de sujetos, en estos
casos por lo general, como ya se ha señalado la actividad juris-
diccional se adelanta a un acontecimiento del futuro que puede
generar daño, evitándolo, protegiendo así los derechos e inte-
reses de aquellos que pueden ser perjudicados en el futuro, pero
igualmente esta tutela preventiva busca evitar el uso innecesa-
rio de la actividad jurisdiccional, en este caso, sirviendo para
definir situaciones jurídicas inciertas, aunque en esta última si-
tuación se utiliza la tutela preventiva para evitar por ejemplo el
inicio de este proceso judicial en el futuro, cuando la preten-
sión esté afectada por prescripción (ver en Anexo, Exp. 795-95)
3. PRESUPUESTOS PARA LA TUTELA PREVENTIVA:

Como se ha sostenido la tutela preventiva no se ocupa de
la reparación del daño producido, pues para ello encontramos a
la tutela resarcitoria, que genera sentencias de condena, pues
cuando se acude a ella el daño ya se produjo, el proceso se en-
cuentra al servicio del justiciable en este caso para indemnizarlo,
es decir darle un resarcimiento por la lesión sufrida, no así para

prevenir un daño futuro, ni para evitarlo, es por ello que los
presupuestos de la tutela preventiva son distintos a los de la
tutela resarcitoria.
LORENZETTI consideró características especiales de la tu-
tela inhibitoria. La tutela inhibitoria (...) tiene finalidad
preventiva. El elemento activante es la posibilidad de un ilíci-
to futuro, es la amenaza de violación. Ese dato normativo le
confiere algunas características especiales: En primer lugar,
prescinde de la verificación del daño en la esfera jurídica del
titular, siendo suficiente la amenaza. El acto ilícito se caracte-
riza normalmente por una actividad continuativa, o bien por
una pluralidad de actos susceptibles de repetición, o bien por
la inminencia de un acto ilícito. Este elemento es necesario
porque hace a la posibilidad de prevenir. La acción ilícita debe
ser susceptible de ser detenida en sus efectos futuros, ya sea
evitando que se produzcan nuevos daños o disminuyendo el
ya producido. Por ejemplo, la polución ambiental o la difusión
de noticias. La culpa no tiene ninguna relevancia en la disci-
plina inhibitoria, puesto que no es posible evaluar el elemento
subjetivo de una conducta antijurídica futura. Es habitual que
se trate de perjuicios que, si se concretan, no son monetiza-
bles. Si bien este elemento no es esencial, es en este campo
donde mayor desarrollo ha tenido. También es habitual que se
refiera a bienes infungibles, porque en ellos se revela clara-
mente la necesidad de prevención. 16
Entre los elementos que se pueden señalar para configu-
rar la tutela preventiva tenemos:
16. LORENZETTI, Ricardo Luis. Las normas fundamentales de derecho privado.

Bs. As., Ed. Rubinzal-Culzoni, 1995, p. 287.
3.1. La posibilidad inexorable de que se produzca un daño:

En este caso debe existir la amenaza de que se va a produ-
cir una lesión a un determinado derecho o interés de quien acude
a pedir tutela preventiva al Estado, es decir que sea posible deter-
minar este hecho, lo que implica la inminencia de que la lesión se
va a generar, que sea inexorable, en este presupuesto entonces se
requiere la existencia de una amenaza de daño.
Se debe tratar de cuestiones fácticas concretas, ciertas y
futuras que potencialmente pueden producir daño al sujeto que
reclama tutela preventiva, no es admisible atender con esta tute-
la las meras sospechas de situaciones que van a producir lesión.
Este presupuesto pone mucha claridad en el tema respec-
to de que el daño propiamente dicho no es objeto de la tutela
preventiva, sino que su finalidad es concretamente evitar que
este se produzca en el futuro.
Matilde ZAVALA señala como presupuestos genéricos de la
tutela sustancial inhibitoria a una actividad antijurídica, la ame-
naza de un daño, la lesión a un interés del actor y la posibilidad
de detener el emprendimiento. Sobre el presupuesto que de-
nomina la amenaza de un daño indica que significa que la
actividad antijurídica debe crear la previsibilidad de que se
cause o de que siga causando un perjuicio. Dicha previsibilidad
debe valorarse con las pautas de la causalidad adecuada, en el
sentido de que aquella actividad debe ser idónea, acorde con la
experiencia, para producir el daño temido 17 . Como vemos esta
autora no señala de manera expresa al presupuesto de la rela-
ción de causalidad, sin embargo al tratar el ámbito de aplicación
17. ZAVALA DE GONZALES, Matilde. Resarcimiento de daños. Op. citada, pág.

427 y 246.
142 MARTIN HURTADO REYES
de la relación causal ha señalado que la relación de causalidad

opera no sólo respecto del daño ya ocurrido y del daño futuro
previsible (surge obligación de indemnizarlos, si concurren los
demás requisitos para el resarcimiento), sino frente al peligro
de daño: se impone responsabilidad preventiva al sujeto cuya
acción u omisión (o la de sus dependientes o sus cosas) amena-
za causar el daño.
3.2. Conducta Antijurídica:

Sobre la conducta antijurídica se ha escrito mucho, así se
ha dicho que una conducta es antijurídica, no sólo cuando con-
traviene una norma prohibitiva, sino también cuando la conducta
viola el sistema jurídico en su totalidad, en el sentido de afectar
los valores o principios sobre los cuales ha sido construido el
sistema jurídico (TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Comentario a las
normas dedicadas por el Código Civil a ¡a responsabilidad civil
extracontractual y contractual. Lima, Editorial Grijley, 2003. Pág.
32). Para GSCHNITZER es la infracción de una norma, ya de la ley,
ya del contrato, ya infrinja la norma expresa, ya atente a la fina-
lidad que la misma persigue, o ya lesione principios jurídicos
superiores. Por su parte NIPPERDEY propone que la antijuridici-
dad (lo injusto) como la lesión de bienes jurídicos por medio de
acciones contrarias a los mandatos o prohibiciones del ordena-
miento. (SANTOS BRIZ, Jaime. La responsabilidad civil: derecho
sustantivo y derecho procesal, pág. 28. Material de trabajo de la
AMAG).
En cambio hay autores que como FERNÁNDEZ SESSAREGO
quien sostiene que lo antijurídico, no es una categoría. Señala
que desde hace varias décadas, nos asaltaba una duda al respec-
to. Ella consistía en saber si, en realidad, lo «antijurídico» es una
categoría del derecho. De otro lado imaginábamos que con el

término «antijurídico» se aludía a un sector importante de la
doctrina, a lo injusto, a lo prohibido, que lo lícito o lo ilícito.
Entonces, nos preguntamos, ¿podemos seguir considerando a
la «antijuridicidad» como una categoría ajena al derecho, con-
traria a lo jurídico, ubicada en un mundo donde no impera el
derecho?. ¿Cuál sería, inquirimos, ese mundo ajeno al dere-
cho?. El derecho «es» la vida misma, debidamente valorada y
normada. No hay conducta humana social que sea ajena al de-
recho. Por ello, a nuestro parecer, no existe lo «antijurídico»
como categoría de lo jurídico, es decir del derecho. («La antiju-
ridicidad como problema». Portal de información legal.
Pontificia Universidad Católica del Perú).
A la antijuridicidad se le conoce en Doctrina como ilici-
tud, injusticia en el obrar y legislativamente como danno ingiusto
(daño injusto) como el Código Italiano. La antijuridicídad no es
un concepto que tiene autonomía, es decir que valga por si solo,
este concepto debe ser entendido y estudiado dentro del com-
portamiento humano, pues sólo así se entiende el elemento
antijurídico, es decir cuando se trata de calificar conducta o
comportamiento humano, así tenemos que es antijurídica toda
conducta o comportamiento que no tiene respaldo en el Dere-
cho, es decir, que se trate de una conducta vedada, rechazada,
reprimida por el ordenamiento jurídico, contraviene el orden
público o atenta contra las buenas costumbres, y por tanto sus
efectos producen un daño que debe ser reparado. La ilicitud o
antijuridicidad siempre pone de manifiesto una conducta o com-
portamiento que rebasa los niveles de tolerancia en una sociedad,
pues ésta sólo permite conductas socialmente aceptables, repu-
diando y sancionando a los sujetos que con sus conductas generan
un desequilibrio y desorden en el seno de la misma.
Para Carlos CALVO18 el tema de la ilicitud ha pasado por varias

concepciones, señalando a la corriente objetiva y subjetiva; la tesis
objetiva, es la conducta o actividad desenvuelta en contradicción
con la permitida o impuesta por el ordenamiento jurídico. La sub-
jetiva, además de ser contraria objetivamente al ordenamiento
jurídico, la conducta del hombre debe ser culpable para ser consi-
derada como ilícita. De no ser así, se establecía la misma no podrá
ser imputable al sujeto. Aquí se ha identificado a su entender inco-
rrectamente, antijuridicidad con culpa. Este autor nos propone una
definición de ilicitud - plegándose a la tesis objetiva - considera
que la ilicitud (al igual que la licitud) es un concepto objetivo, puesto
que la misma no depende de circunstancia alguna concerniente a
los sujetos (voluntariedad, culpabilidad), sino de la conformidad o
no del acto con el derecho objetivo.
En la responsabilidad por daños, sostiene Matilde ZAVALA DE
GONZALES19 la antijuridicidad sólo satisface alguna función a partir
de un perjuicio causado o que amenaza causarse; o sea, el eje siem-
pre es el alterum no laedere. Al efecto de prevenir daños, la
antijuridicidad es presupuesto de acciones inhibitorias o de cesa-
ción de la actividad lesiva. Efectivamente, para reclamar la evitación
de un daño que amenaza o la no prosecución de daños ya iniciados,
es menester que la conducta que genera esos riesgos se despliegue
sin derecho o contra derecho (sine ius o contra ius). Por ejemplo
sólo cabe condenar a paralizar el funcionamiento de una empresa
o de una actividad, si el peligro de perjuicio se encuentra jurídica-
mente prohibido, por atentar contra intereses prevalecientes de
las victimas potenciales.
18. CALVO COSTA, Carlos. Daño resarcible. Op. citada, pág. l l ü y 1 1 7 .

19. ZAVALA D E GONZALES, Matilde. Op. citada, pág. 3 2 0 - 3 2 1 .
La amenaza de daño debe ser valorada como antijurídica,

esto implica que la conducta del sujeto que propicia la amenaza
de lesión esté cimentada en términos de ilicitud, esto es que sea
potencial la consumación de un ilícito, su repetición o conti-
nuación, aunque como ya lo hemos señalado al citar a MARINONI
se debe entender a lo ilícito como sinónimo de hecho dañoso.
La Doctrina Argentina se ha preocupado mucho por los
alcances del acto ilícito, así tenemos a LLAMBÍAS (Tratado de
Derecho Civil. Parte General. Tomo II) quien lo propone como
el acto voluntario, reprobable por la leyes, que causan un daño
imputable al agente en razón de su dolo o su culpa (tesis subje-
tiva). Por su parte BUSTAMANTE ALSINA (Teoría general de la
responsabilidad civil) expresa que el acto ilícito consiste en una
infracción a la ley que causa daño a otro y que obliga a la repa-
ración a quien resulte responsable en virtud de imputación o
atribución legal del perjuicio (tesis objetiva). Y en esa misma
línea se encuentra BUERES (El acto ilícito) quien lo define como
la acción causativa de un daño, antijurídica, y adjudicable a un
sujeto a base de un criterio legal de imputación subjetiva u ob-
jetiva. Todos estos autores son citados por CALVO COSTA.
La tutela inhibitoria tiene como presupuesto inicial la exis-
tencia de una actividad ilícita, lo que se justifica por cuanto sólo
ante la ilicitud del comportamiento del demandado es proce-
dente la restricción de su libertad, confiriendo primacía a la
libertad del pretensor para no ser convertido en víctima. 20
20. LEIVA, Claudio Fabricio. «La llamada tutela inhibitoria contra daños en la
Ley de Defensa del Consumidor» Ponencia presentada en el VII Congreso
Internacional de Derecho de Daños, Responsabilidad en el Siglo XXI,
realizado en Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002- Fac. de Derecho
- Univ. de Buenos Aires. Tomada de Internet en www.aaba.org.ar
Es justamente esta conducta antijurídica o el ilícito, lo que

es objeto de la tutela preventiva, pues como ya se ha menciona-
do el daño es la consecuencia de éste, por lo tanto a este tipo de
tutela le interesa combatir la causa del daño (el ilícito), tratando
de evitar su consecuencia inmediata (el daño).
Los cultores de esta tutela han señalado que la valoración de
la conducta ilegítima debe hacerse de manera sustancial y no me-
ramente formal (Jorge PEYRANO, Matilde ZAVALA DE GONZÁLES, Alfredo
ORGAZ, Eugenio LLAMAS), esto significa que no puede contrarrestar-
se con una mera autorización administrativa, esto significa que no
es necesario revisar la forma sino ir un poco más allá, ingresar a lo
sustancial, para valorar el ilícito, así será conducta antijurídica las
molestias que genere la actividad de una empresa en una pobla-
ción (ruido, humo, daño ecológico, etc.) por más que tenga
autorización administrativa, es decir que dicha autorización no será
suficiente para calificar como legitima la conducta de la empresa
en cuestión, posiblemente esté ajustada al texto de la ley, pero su
practica es irracional e injusta, lo mismo será si aquella conducta
es atentatoria contra la moral y las buenas costumbres.
Asimismo, la Doctrina de hoy reconoce la existencia de
dos tipos de ilícito, al primero suele denominársele ilícito de
lesión y al otro ilícito de peligro, el primero sirve para hacer
referencia al daño que ya se produjo, típico de la tutela resarci-
toria; y el segundo constituye de por si una amenaza de lesión
de derechos, en este segundo caso es el ilícito el que sirve para
configurar la posibilidad del uso de tutela inhibitoria.
3.3. Debe producirse una relación de causalidad:

Se debe acreditar la existencia de una relación de cau-
salidad (causalidad adecuada) e n t r e la c o n d u c t a del
demandado que amenaza de lesión de derechos o intereses

del demandado y un daño que ha de producirse como efecto
causal de la misma.
Se entiende como relación de causalidad a la relación de
causa a efecto que existe entre la conducta antijurídica y el p o -
tencial daño que se pueda producir en la esfera jurídica de quien
peticiona la tutela preventiva, de tal manera que si el destinata-
rio de la conducta ilícita demuestra que potencialmente ésta
puede producirle un daño en el futuro, se habrá configurado
dicho presupuesto.
3.4. El mandato judicial debe evitar el daño:

Conviene precisar que la tutela preventiva contiene u n
acto jurídico procesal traducido en resolución judicial que or-
dena una obligación de hacer o de no hacer, buscando que no se
produzca un daño cuya existencia es potencial o de evitar que
se repita o continúe produciendo éste, de esta forma si dicha
orden judicial es útil y efectiva para bloquear, impedir o frus-
trar el daño se habrá cumplido dicho presupuesto, de lo
contrario, cuando el daño no es posible evitarlo o ya se consu-
mó, quedará lugar para la tutela resarcitoria más no así para la
preventiva, pues no hay nada que prevenir, sólo la posibilidad
de indemnizar.
El efecto práctico de la tutela inhibitoria contra daños es
la prevención de perjuicios impidiendo que una conducta ilí-
cita dañe a otro, ya sea que se trate de evitar un daño temido o
que se emplee para evitar la agravación de un daño ya sufrido.
También en que se rectifique, mediante determinadas gestio-
nes o precauciones que eliminen la nocividad en la prosecución
de su desarrollo. Así, cabe la imposición de obligaciones de no
hacer, como paralizar una conducta nociva, o de hacer, como

eliminar las características que confieren peligrosidad a la con-
ducta; en el primer caso la orden es de no innovar y en el
segundo innovativa. La efectividad de la orden puede asegu-
rarse a través de cualquier medio idóneo, acorde con las
circunstancias del caso: incumplimiento material compulsi-
vo, imposición de astreintes o apercibimiento de ejecución por
un tercero. 21 En el mismo sentido ha opinado Matilde ZAVALA
DEGONZÁLES.22
3.5. Legitimación:
Como parte activa en el pedido de tutela preventiva ten-
dremos al sujeto que intenta prevenir la consumación de un
potencial daño en el futuro, esto quiere decir impedir, evitar,
alejar un daño o peligro, es el sujeto llamado a poner en movi-
miento el órgano jurisdiccional en defensa de sus intereses, pero
como es obvio este pedido de tutela jurisdiccional de carácter
preventivo, tendrá un destinatario, el mismo que se denomina
sujeto pasivo, el cual podemos definir como aquel que soporta-
rá y de ser el caso resistirá o aceptará la pretensión preventiva
que proponga el sujeto activo, entre estos sujetos encontramos
al Estado o particulares, pues ambos pueden ser pasibles de ser
emplazados con pretensiones de tutela preventiva.
21. LEIVA, Claudio Fabricio. La llamada tutela inhibitoria contra daños en la

Ley de Defensa del Consumidor. Op. citada.
2 2. ZAVALA DE GONZÁLES, Matilde. Revista de Responsabilidad Civil y Seguros,
Dir. Atilio Aníbal Alterini, La Ley, Enero-Febrero 1999.
4. CLASES DE TUTELA PREVENTIVA:

En este parte del trabajo citamos a MONROY GÁLVEZ23, quien
señala que la Tutela Diferenciada Preventiva, tiene dos ámbitos
de protección, el primero está referido al levantamiento de in-
certidumbre jurídicay el segundo a la tutela inhibitoria.
4.1 lutela Preventiva con objeto de levantar incertidum-

bre jurídica:
De lo que se trata con este tipo de tutela preventiva (que
contiene rasgos de tutela tradicional vinculada a la acción m e -
ramente declarativa 24 ), es que la actividad jurisdiccional,
prevenga un conflicto, no propiamente un daño, se trata de evi-
tar que la actividad judicial, que el servicio de justicia, no gaste
esfuerzos en conflictos que por cuestiones de tiempo ya no r e -
sultan relevantes, su objeto es levantar una incertidumbre jurídica
existente, vía ejercicio de tutela preventiva, casos concretos de
este tipo de tutela que se puede pedir al Estado, lo encontramos
cuando un sujeto deudor, habiendo transcurrido el plazo pres-
criptorio para el pago de una deuda, acude al ó r g a n o
23. MONROY GÁLVEZ Juan y MONROY PALACIOS Juan. «Del mito del proceso ordi-
nario a la tutela diferenciada, apuntes iniciales». En Revista Peruana de
Derecho Procesal. No. IV. Estudio Monroy Abogados. Pág. 165.
24. La cual se materializa con el ejercicio de una pretensión buscando aclarar
una duda respecto de algún extremo de una relación jurídica pre existen-
te, se genera con esta pretensión una consulta ante el órgano jurisdiccional
para que éste levante una incertidumbre jurídica, que aclare determina-
do aspecto de esta relación jurídica, no busca una decisión de condena
que ordene un dar, hacer o no hacer, en consecuencia no tier.e etapa de
ejecución, simplemente tiene por objeto la declaración de la existencia o
no de un derecho.
jurisdiccional para peticionar que con mandato judicial, se defi-

na que la deuda ha prescrito y que el acreedor de la misma ya
no puede ejercitarla en sede judicial, que busca el deudor que el
juez aclare definitivamente la incertidumbre jurídica vinculada
al pago de la deuda y a su prescripción, evitando así que el titu-
lar de la misma acuda de manera innecesaria al servicio de justicia
a cobrar una suma de dinero que el tiempo se ocupó de extin-
guir por prescripción.
Con respecto a este supuesto de tutela preventiva existe
un precedente en la Corte Superior de Justicia de Lima, en la
cual se ha emitido un pronunciamiento respecto de la proce-
dencia de tutela preventiva, como es el caso del ejercicio de la
prescripción extintiva como pretensión y no como excepción
procesal. Se hizo en la sentencia emitida en el Expediente No.
795-95 de fecha 31.08.1995 y suscrita por los vocales superio-
res MARTÍNEZ MARAVÍ, ABREGÚ BÁEZ y BIGIO CHREM, en la que se
señaló: «la resolución apelada ha declarado improcedente la
demanda por cuanto ésta contiene la pretensión de prescrip-
ción extintiva, que la señora juez estima que no es posible
plantearla en vía de acción, que cuanto el deudor desea se reco-
nozca judicialmente que una obligación a su cargo se encuentra
prescrita puede solicitar tutela jurisdiccional para que se decla-
re tal hecho, sin tener que esperar a ser demandado para oponer
la prescripción extintiva, que precisamente, siendo el sustento
de la prescripción extintiva la inactividad del acreedor, éste
podría prolongar definitivamente su falta de accionar lo que
originaría que una situación jurídica podría no llegar a tener
certeza nunca, que si bien es cierto que el Código Civil vigente
no se refiere a este aspecto, tanto la doctrina nacional relativa
al Código Civil de 1936 (José LEÓN BARANDARÍAN y Jorge Eugenio
CASTAÑEDA) y los juristas que comentan el Código Civil vigente
(Fernando VIDAL, Marcial RUBIO y Juan MONROY), están de acuer-
do que es posible plantear la prescripción extintiva en vía de

pretensión...».
Este mecanismo de tutela preventiva, con objeto de levan-
tar incertidumbre jurídica se puede utilizar en todo tipo de
obligación que se encuentre afectada por prescripción, como por
ejemplo en la obligación de indemnizar por responsabilidad civil.
No obstante la utilidad que tiene este tipo de tutela, no es precisa-
mente la que nos interesa tratar en el presente capítulo, pues con
ella no se evita ni impide un daño futuro, sino que simplemente
se produce la imposibilidad jurídica de iniciar un proceso conte-
niendo una pretensión cuya viabilidad se eliminó por sentencia
judicial, en otras palabras este tipo de pretensión preventiva bus-
ca eliminar el interés para obrar que posea el titular de la
obligación de dar, hacer o no hacer. No es novedoso este tipo de
tutela, pues es conocido ampliamente en Doctrina, e inclusive
pierde mucho en su perfil de tutela contemporánea, pues para su
ejercicio en nuestro Sistema se vale de la tutela ordinaria, lo cual
ya le resta méritos, sin embargo vale la pena mencionarla como
un tipo determinado de tutela preventiva.
Eduardo FUENTE ERREPAR25 establece que los presupuestos
para la declaración meramente declarativa son los siguientes:
a) incertidumbre sobre la existencia, el alcance o la modalidad
de una relación jurídica; b) que la falta de certeza pueda ocasio-
nar un perjuicio o lesión; c) que no exista otra herramienta o
vía útil para ponerle inmediatamente fin al estado de incerti-
dumbre invocado. Agrega que, deben existir intereses jurídicos
en conflicto entre las partes, los que serán los generadores de
esta relación procesal. Este interés jurídico, que es el motor de
25. FUENTE ERREPAR, Eduardo. «La acción declarativa, ¿tiene monto económi-
co?». Tomado de Internet en Legalmania.com.
la acción, normalmente tiene un valor patrimonial, motivo por

el cual es tutelado por el derecho, y el particular intenta defen-
derlo por esta vía, a la cual el último de los requisitos procesales
califica como la única posible. A lo que añadiendo el segundo
de los requisitos enunciados, potencialidad de un perjuicio o
lesión, obtendremos la respuesta según nuestro criterio. En con-
secuencia, la acción declarativa de certeza, en la mayoría de los
supuestos, tiene un monto económico, que surge del perjuicio
que intenta evitar el accionante, el cual podrá ser determinado
con mayor o menor facilidad en algún caso que en otro, pero
existe. Si no tuviera una mesura económica, no sería un requi-
sito de procedencia de la acción, esto es la posibilidad seria y
concreta del perjuicio que alega la accionante, el cual común-
mente tendrá un valor que se traduce en dinero. El perjuicio
para algunos se encuentra subsumido dentro del daño, o sea,
que el perjuicio es una modalidad del concepto más amplio de
daño. Sin duda, por eso puede conceptualizarse al perjuicio como
un daño, un desmedro, un menoscabo en el patrimonio de una
persona, o lo que ésta se ve privada de ganar. En consecuencia,
entendemos que este perjuicio o daño normalmente será men-
surable económicamente, ya sea que el mismo fuese material o
moral.
Para reflejar los alcances de la acción meramente decla-
rativa hemos capturado algunos fallos que tienen relación
directa con ella:
En materia de revalúo inmobiliario, aunque hubiera
habido error en la autoridad administrativa, ese error no
puede invocarse en contra del contribuyente, porque si se
admitiera como causa válida del error posible en la tasación
practicada por el Fisco después de exigido y satisfecho el
tributo, se crearía una situación de verdadera incertidum-
bre para el contribuyente y una grave perturbación en las

transacciones que tuvieran por objeto la fortuna inmobilia-
ria, pues con un sistema de ese tipo no sería posible saber
nunca al comprar, al vender o al constituir derechos reales
si se adeuda o no ese tipo de contribuciones.- Molejón, Ro-
berto y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/
Acción Declarativa. I C.N.Civ, Sala «E» E274728 28-09-99
Jorge Alberto GARRAMUÑO, intendente de esta capital, se
presenta a fs. 132/155 solicitando formal acción meramente
declarativa, en los términos del art. 339 del CPCCLRyM, con
el fin de hacer cesar el estado de incertidumbre y dar debida
certeza interpretándose que, a partir de la sanción de la Car-
ta Orgánica Municipal de la ciudad de Ushuaia, le asiste el
derecho para postularse como candidato a Intendente Muni-
cipal en la forma prevista por el art. 147 de la citada Carta,
sin que deban computarse los períodos durante los cuales
ejerció el cargo de Intendente Municipal bajo el régimen de
la ley orgánica de municipalidades, territorial NI 236. La
declaración de certeza requerida por el demandante se dirige
a obtener una opinión del Tribunal, fuera de un caso concre-
to, lo que constituye una verdadera consulta. En ese sentido
«La acción declarativa no se concede a título consultivo ni
puede tener por objeto una indagación meramente especula-
tiva, sino que debe sustentarse en un «caso» invocado por el
titular de un interés jurídico concreto. No se trata de preten-
der que el juez interprete abstractamente una norma jurídica
(BUZAID), ni que se pronuncie respecto de supuestos de hecho
sólo hipotéticos.» El asunto sometido a decisión del Tribunal
trasunta un supuesto de hecho meramente hipotético pues
no fue puesto en duda, cuando menos hasta ahora, el dere-
cho del actor a presentarse como candidato. Autos caratulados
«Garramuño, Jorge Alberto s/ Acción Meramente Declarativa
- Medida Cautelar -», expte. No. 1.640/03.
4.2. Tutela Inhibitoria:

En el segundo supuesto de tutela diferenciada preventiva
encontramos a la conocida tutela inhibitoria, ampliamente di-
fundida en el Derecho Brasilero, sobre todo con los amplios
estudios realizados por el profesor MARINONI.
Este tipo de tutela diferenciada preventiva, busca preve-
nir la consumación de un ilícito o evitar su repetición, el cual se
genera con un mandado judicial irremplazable de hacer (con-
ducta comisiva) o no hacer (conducta omisiva). Esta tutela
contiene una sentencia de condena que debe ser cumplida, a
diferencia de la tutela preventiva para levantar incertidumbre
jurídica, donde no existe mandato de condena sino una senten-
cia meramente declarativa.
En este extremo nos remitimos al punto 2 y 3 del presen-
te Capítulo, donde hemos dado el concepto y los presupuestos
de este tipo de tutela.
Por su parte Jorge PEYRANO prefiere clasificar a la tutela
preventiva 26 en dos vertientes: la tutela preventiva urgentey la
tutela preventiva sin peligro en la demora.
4.3. Tutela Preventiva Urgente:

En la primera, señala es inminente que se producirá el
daño, el cual en la actualidad es una certera amenaza (que está
por suceder prontamente), son supuestos donde la ayuda de la
tutela preventiva se hace más que necesaria, pues el ilícito pue-
de producir circunstancias que se conviertan en daño efectivo,
26. PEYRANO, Jorge W. La acción preventiva. En Revista Peruana de Derecho

Procesal. No. VII. Estudio Monroy Abogados. Pág. 363-410.
de ahí que también sea necesario el uso oportuno de la tutela

cautelar o de tutela anticipatoria.
4.4. Tutela Preventiva sin Peligro en la Demora:

En cambio, en la segunda es posible que el daño se pro-
duzca, pero con el transcurso del tiempo o dependiendo de las
circunstancias o eventos, esto quiere decir que el daño no es de
realización inminente, por el contrario es posible que se pro-
duzca el daño pero en un lapso apreciable de tiempo.
5. ÁMBITO DE APLICACIÓN:
El ámbito en el que puede utilizarse este tipo de tutela es
amplio, así tenemos que es procedente el uso de este tipo de
tutela para los llamados derechos constitucionales de tercera
generación27, igualmente sirven para la protección de los dere-
27. Las Generaciones de Derechos Humanos: Los derechos como proceso

histórico de conquista de espacios de libertad frente al poder político. Los
Derechos de Primera Generación (a partir de finales del siglo XVIII); los
derechos individuales (libertad, igualdad, propiedad). La reivindicación
de derechos frente al Absolutismo. El individuo frente al Estado Liberal.
Los Derechos de Segunda Generación (a partir del último tercio del siglo
XIX); los derechos políticos (derecho de sufragio, reunión, asociación,
libertad de expresión, de culto, de enseñanza, etc.), El Estado liberal de-
mocrático. El nacimiento de los movimientos obreros. Los Derechos de
Tercera Generación (a partir del periodo de entreguerras); los derechos
económico-sociales (derecho al trabajo, sindicación, huelga, derechos a la
sanidad, a la protección familiar, etc.). La actualización de los derechos de
primera y segunda generación. El Estado social al servicio del individuo y
la sociedad. Los Derechos de Cuarta Generación. Los derechos del ecosis-
tema y los derechos relativos a la investigación biomédica y a las nuevas
chos extrapatrimoniales28 entre ellos el derecho al nombre, a la

imagen, a la intimidad, de la honra, del cuerpo, de la salud, en
temas que pueden afectar a través de la publicidad la dignidad
de la persona humana. Asimismo tienen utilidad en casos de
daño al medio ambiente utilizando la figura del interés difuso,
lo mismo ocurre en la protección de ¡os derechos al consumi-
dor21. Veamos en que supuestos reales se puede dar utilidad a
este tipo de tutela:
tecnologías de la comunicación. Tomado de Internet en www.uned.es/

pfp-educa-democracia/dhprograma .htm.
El criterio central para estructurar todos los Derechos Humanos, ha sido
el considerarlos unitariamente conforme a la clasificación doctrinal más
reciente, generalmente aceptada por la doctrina: derechos de primera
generación (o derechos civiles y políticos), derechos de segunda genera-
ción (o derechos económicos, sociales y culturales) y derechos de tercera
generación (o derechos de los pueblos, o derechos de solidaridad o nue-
vos Derechos Humanos, como también se les denomina). Tomado de
Internet en www.iepala.es/DDHH/
28. El aporte del Profesor TORRES VÁSQUEZ señala que los derechos extrapa-
trimoniales tienen por finalidad satisfacer intereses no económicos o
ideales; no son valuables pecuniariamente, no se encuentran en el co-
mercio ni pueden ser separados del sujeto al cual pertenecen. Son
extrapatrimo-niales los derechos de la personalidad (derecho a la vida, a
la integridad física, a la libertad, al honor, etc.); los derechos de familia,
algunos derechos corporativos (el derecho del socio de participar en las
elecciones de los órganos directivos de la sociedad). De algunos derechos
extrapatrimoniales pueden derivarse consecuencias económicas, como el
derecho a la herencia, el derecho de alimentos, etc., pero que no cambia
su naturaleza. TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Teoría
General del Derecho. Santa Fe, Editorial Idemsa-Temis, 2001. Pág. 369.
29. El Derecho del consumidor es una de las ramas del Derecho más moder-
na de la ciencia jurídica y como tal exige un verdadero cambio de
mentalidad por parte de los operadores del Derecho. Es la esencia del
derecho del consumidor la característica preventiva de las normas y solu-
ciones del sistema de protección, imponiendo una de las más notables
Así tendremos la posibilidad de utilizar este tipo de

tutela, en casos en los cuales las empresas que proporcio-
nan por suministro el agua, la luz, el gas o cualquier otro
servicio de igual naturaleza, cuando en la prestación del
servicio se encuentre la posibilidad de poner en riesgo la
seguridad de aquellos que perciben el bien suministrado en
sus domicilios.
De igual forma se puede dar utilidad a la tutela preven-
tiva en la esfera privada de las personas, cuando alguien sin
autorización se involucra en la vida ajena mortificando su
intimidad, ello puede implicar la publicación de retratos,
sacando a la luz su correspondencia o sus comunicaciones,
entre otros aspectos que pueden perjudicar esa área en la
cual solo ingresa su titular, para ello bastará acreditar que
existe la conducta antijurídica de entrometerse en vida pri-
vada para acceder a la protección de la tutela preventiva.
En actos de discriminación puede servir de auxilio la
tutela preventiva, esto significa que ante actos de particula-
res o del Estado que quiebren la situación jurídica de
igualdad que asigna la Constitución a la persona humana se
hará fácil el acceso a dicha tutela, con el propósito de cesar
o evitar que se repitan los actos que la denigren.
Es también posible aplicar este tipo de tutela cuando
medie amenaza de vulneración a otros derechos personalí-
simos (como el honor o la imagen a la integridad física), en
estos casos los órganos jurisdiccionales pueden disponer
medidas tendientes a prevenir menoscabos o a hacer cesar
la acción dañosa.
superaciones del sistema clásico que sólo genera la reacción jurídica fren-
te al daño ya producido. LEWA, Claudio Fabricio. La llamada tutela inhibitoria
contra daños en la Ley de Defensa del Consumidor. Op. citada.
Se puede hacer cesar toda aquella actividad industrial o

comercial que puede afectar la salud física o mental de un
sujeto o grupo de sujetos de una población determinada, to-
dos aquellos actos que generen molestias que pueden
desembocar en perjuicio de orden físico o psicológico, tales
como el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones
u otros. En nuestro medio estos fenómenos son cotidianos, y
no solo en barrios marginales sino también en zonas urba-
nas, donde no sólo existen fábricas, industrias, manufactura,
sino también discotecas y espectáculos ampliamente ruido-
sos que pueden afectar a una población y que pueden ser
prevenidos los daños que genere con este tipo de tutela.
La tutela inhibitoria es esencial para el desarrollo de
los derechos al consumidor, en este campo es donde podría
tener amplio uso, si tomamos en cuenta que es posible sa-
car del mercado productos nocivos para la salud por contener
componentes químicos que no es posible sean consumidos
por el organismo humano, productos peligrosos para los ni-
ños, productos defectuosos en su fabricación (como autos,
neumáticos, artefactos eléctricos, etc.), asimismo la Doctri-
na acordó que este tipo de tutela puede servir para rechazar
por nocivos aquellos contratos que contienen cláusulas ge-
nerales de contratación leoninas que pueden distorsionar la
competencia en el mercado, posiblemente también tengan
uso en temas de competencia desleal.
Que decir de la participación de tutela inhibitoria o pre-
ventiva en temas de defensa del medio ambiente o daños
ecológicos, en este caso es posible prevenir el daño o hacerlo
cesar cuando se producen relaves mineros, arrojar a ríos u
otros lugares desechos de la industria o su propia actividad
puede generar contaminación ambiental, ante la existencia
de éstos es posible acudir al órgano jurisdiccional a fin de
exigir la suspensión de operaciones de la industria hasta que
se tomen las medidas necesarias para evitar daño ecológico.
6. RASGOS SUSTANCIALES:
Esta tutela tiene un perfil especial, justamente por los dere-
chos de tercera generación y personalísimos o de interés difuso
que busca proteger, ya que en estos casos la tutela que se conceda
contiene una obligación de hacer o de no hacer (mandato de con-
dena) que debe ser cumplida por parte del sujeto que propicia el
potencial daño que amenaza los intereses del peticionante, así la
conducta comisiva u omisiva que se ordene con el mandato judi-
cial busca proteger generalmente derechos de orden
extrapatrimonial, no valuables en términos económicos, este
mandato no es posible que sea cumplido por tercero ni sustituido
con una prestación dinerada, es por ello que por este último ras-
go se señala que la condena que dispone la orden judicial es
infungible, esto quiere decir que no puede ser sustituida por otra
prestación, concretamente con una prestación que busque una
reparación patrimonial, pues esta tutela tiende a evitar que se
produzca el daño, o que continúe su ejercicio, no busca el resar-
cimiento. No es posible entonces hablar en la tutela inhibitoria de
la sustitución de un derecho que se pone en peligro de ser dañado
por una indemnización, por el contrario su carácter no subroga-
torio hace que se constituya una garantía misma del derecho.
Es por ello que Jorge PEYRANO30 la denomina tutela pre-
ventiva diferenciada, porque contiene una tutela con rasgos
especiales, prefiriendo llamar acciones preventivas indiferen-
ciadas a aquellas formas de tutela con contenido patrimonial,
sobre derechos fungibles y las condenas son susceptibles de ser
ejecutables por terceros o son sustituidas dinerariamente sin
mayores inconvenientes.
30. PEYRANO, Jorge W. La acción preventiva. Op. citada. Pág. 390.

Si esta tutela no es resarcitoria, entonces la Doctrina ya no

se está ocupando del sujeto que produce el daño, más, si esta
tutela es preventiva, los ojos estarán puestos entonces, sobre la
víctima, esto quiere decir que interesa el sujeto que puede afec-
tarse por un inminente daño futuro que lo puede perjudicar. En
este caso no debemos preocuparnos de manera preferente por
aquel que generó un daño para que lo repare, sino de aquel sujeto
que se siente amenazado por un daño futuro, para proporcionar-
le los mecanismos necesarios para evitar que se produzca, es por
ello que la tutela preventiva ha logrado separarse y ser conside-
rada autónoma, con relación a la tutela resarcitoria.
Sobre el particular Matilde ZAVALA DE GONZÁLES señala que al
igual que la tutela resarcitoria, la tutela inhibitoria es una institu-
ción del derecho de fondo que protege intereses sustanciales de
las víctimas potenciales (sus pretensiones de no sufrir daños) y
que limita correlativamente la libertad de los dañadores poten-
ciales. Dicha protección sustancial reclama un enriquecimiento
de las técnicas procesales, para que la protección sea eficaz y
oportuna y, en ocasiones, enérgica y perentoria. 31
A su momento LORENZETTI32 señala con relación a estos
dos tipos de tutela que la tutela resarcitoria consiste en la in-
demnización del perjuicio sufrido, ya sea in natura o mediante
una compensación monetaria. En este caso, el concepto de ac-
ción procesal se identifica con el momento patológico de la
violación del Derecho sustantivo. De tal modo está condiciona-
31. ZAVALA DE GONZÁLES, Matilde. La Tutela Inhibitoria contra Daños», Revista

de Responsabilidad Civil y Seguros, Dir. Atilio Aníbal Alterini, La Ley,
Enero-Febrero 1999.
32. LORENZETTI, Ricardo Luis. Las normas fundamentales de derecho privado.
Bs. As. Ed. Rubinzal-Culzoni. 1995, p. 287.
da a la deducción enjuicio de una pretensión basada en la prue-

ba de la fattispecie descripta en la norma de fondo, esto es, de la
prueba del perjuicio. La tutela inhibitoria, en cambio, tiene fi-
nalidad preventiva. El elemento activante es la posibilidad de
un ilícito futuro; es la amenaza de violación.
8. QUÉ PROCEDIMIENTO SE ADECÚA A LA TUTELA PRE-

VENTIVA:
Definitivamente este mecanismo de tutela diferenciada no
puede adecuarse a la tutela ordinaria, pues con ella como sabe-
mos se obtienen sólo sentencias vinculadas a la vieja clasificación
trinaria de sentencias declarativas, constitutivas y de condena.
Así, consideramos que la tutela ordinaria clásica no es la idó-
nea para viabilizar pedidos de tutela preventiva, pues con ella no
es posible impedir la violación de un derecho o la afectación de un
interés, pues como ya hemos indicado, este tipo de tutela se utiliza
cuando el derecho que se discute en el proceso se ha violado o es
resistido, nunca para prevenir la vulneración del mismo.
Pero algunos dirán ¿si la tutela preventiva importa un
mandato judicial conteniendo una obligación de hacer o de no
hacer, entonces fácilmente podría encajar en las parámetros de
la sentencia de condena, contenida en la vieja concepción trina-
ria de sentencias?. Si esta fuera la inquietud, podríamos señalar
que si bien el mandato preventivo contiene una orden de hacer
o un no hacer, es igualmente cierto que la misma tiene por ob-
jeto la prevención de un daño futuro e inexorable, es decir en
estos casos hay potencial violación de un derecho, pero no hay
violación real y actual, en cambio la sentencia de condena pro-
piamente dicha ordena hacer o no hacer algo con relación a un
derecho ya violentado (indemnización por responsabilidad ci-
vil, incumplimiento de obligaciones, etc.), abriendo comúnmen-

te con este mandato la posibilidad de obtener una sentencia que
abra la ejecución forzada de un derecho violentado en caso de
incumplimiento, pudiendo ocurrir la subrogación de lo ordena-
do, es decir que la prestación contenida en la sentencia sea
fungible, cosa que no ocurre con el mandato preventivo, donde
la prestación por cumplir resulta infungible.
Sin embargo el profesor argentino Jorge PEYRANO33 cree
que las sentencias que hacen lugar a las acciones preventivas y
dan finiquito al proceso respectivo, son de condena, porque por
fuerza definitiva imponen un hacer o un no hacer, a diferencia
de las acciones declarativas que se limitan a disipar una incerti-
dumbre jurídica sin forzar el cumplimiento de prestación alguna,
aunque admite el criterio de otros teóricos que señalan que di-
chas sentencias no son estrictamente de condena sino que
pueden llamarse mixtas, pues contienen una parte de condena y
otra parte ejecutiva, por lo que se ha propuesto denominarlas
«mandamentales ordenatorias».
Es el momento que el proceso que ha venido evolucionan-
do para adecuarse a las necesidades del hombre, busque adecuarse
a este tipo de exigencia, pues se requiere de un mecanismo pro-
cesal que proporcione respuesta inmediata a temas de prevención
de daños, ya que la tutela ordinaria no responde correctamente
en estos casos, así proponemos dos posibles mecanismos que
puedan lograr los objetivos que busca la tutela inhibitoria:
1. Es posible que este mecanismo procesal se logre con man-
datos preventivos urgentes, con posibilidad recursiva, pero
sin abrir un debate probatorio sobre el particular, por tratarse

de cuestiones de urgencia y que no requieren de mayor acti-

vidad jurisdiccional. Esto quiere decir, que ante el pedido de
tutela preventiva, se puede dictar mandato judicial escuchan-
do al sujeto que realiza la conducta que amenaza derechos
del peticionante o prescindiendo de ello (inaudita altera pars),
dependiendo de la urgencia con la que se necesita obtener
tutela protectora. Abriendo siempre la vía recursiva que ga-
rantice el principio de la doble instancia.
2. Sin embargo, es posible que se utilicen mecanismos de
tutela que logren neutralizar la amenaza de daño (mandato
preventivo provisional), abriendo una posibilidad de debatir
la pretensión del peticionante en un proceso sumario ad hoc
y con todas las garantías procesales necesarias para generar
tutela jurisdiccional efectiva y que ello se decida en una sen-
tencia con pretensiones infungibles. En este proceso se
debatirá con mayor amplitud la pretensión postulada por el
justiciable y se resolverá luego de una valoración de los me-
dios de prueba que aporten las partes. Sin embargo, cabe
formular una interrogante pertinente al tema tratado, ¿qué
se debe probar para acceder a una sentencia estimatoria en
un proceso donde se ventila el acceso a tutela preventiva? En
un proceso de cognición la prueba está referida a hechos que
se produjeron en el pasado, hechos acaecidos y que aparecen
reflejados en los medios de prueba que aportan las partes, en
cambio en la tutela preventiva se discute la posibilidad de
que una conducta del presente, pueda perjudicar en el futuro
un derecho del peticionante, en este caso la prueba respecto
de lo que se producirá es mucho más complicada. Es por ello
que coincidimos aquí con la opinión de MARINONI34 que señala
34. MARINONI, Luiz Guilherme. La efectividad de los derechos y la necesidad

de un nuevo proceso civil. Tomando de I n t e r n e t en
www.mundojuridico.adv.br/html/artigos/documentos/texto766.htm.
en cuanto a la prueba en este proceso que la acción inhibito-

ria importa la concreta probabilidad de la práctica de un acto
ilícito. Así, es necesario verificar no sólo la probabilidad de la
práctica del acto, sino también si tal acto configura un ilícito.
La cuestión respecto a saber si el acto que se teme es ilícito,
exige un cotejo entre la descripción del acto temido y el dere-
cho, constituyendo una «cuestión de derecho». Agrega que el
gran problema, como es fácil percibir, es el de la prueba que
recae sobre la afirmación de que probablemente será practi-
cado un acto. Es que ahí pasa a importar el denominado «hecho
indiciarlo», y en esta línea también los conceptos de prueba
indiciaría, raciocinio presuntivo, presunción y juicio sobre el
derecho afirmado. Considerándose apenas la demostración
de la probabilidad del acto afirmado ilícito (la ilicitud del acto
temido no es discutida), deben ser alegados hechos, que una
vez demostrados, puedan llevar al juez a concluir que proba-
blemente será practicada la violación del derecho; tales hechos
son indiciarlos.
Sobre el particular PEYRANO35 hace referencia a u n proce-
so autónomo en materia de acciones preventivas, con u n trámite
comprimido, p r e f e r e n t e m e n t e expeditivo, sugiriéndose el m á s
breve que regule el sistema procesal (de ordinario, el sumarísi-
mo) si es que no se opta por el diseño de un t r á m i t e «ad hoc».
De ser la s e g u n d a opción propuesta la elegida, tendremos
que será posible el uso de las medidas cautelares 3 6 , concreta-
m e n t e las innovativas y asimismo es c o r r e c t a m e n t e admisible

36. La LEC/2000 en su artículo 727 inciso 7 regula una medida cautelar que
puede servir de parámetro para regular una similar en nuestro ordena-
miento procesal que apoye a la tutela preventiva, señala que «la orden
judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse
temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal
el uso de tutela anticipatoria, claro está que el cumplimiento

del mandato final preventivo debe estar provisto de medidas
conminatorias o astrientes. También es absolutamente viable el
uso de la tutela satisfactiva.
Sobre el particular Matilde ZAVALA DE GONZÁLES propone
que las principales vías para la tutela inhibitoria son: las medi-
das cautelares, las medidas autosatisfactivas, las acciones de
amparo y de habeas data y los procesos inhibitorios comunes
(por lo general, sumarios o abreviados). Desarrollando la idea
señala, que, la prevención implica actuar antes y la prevención
urgente equivale a actuar ya, lo cual se logra mediante las me-
didas cautelares y con las medidas autosatisfactivas. Respecto
de los procesos de amparo y de habeas data, señala que con esta
segunda alternativa y en materia de daños, el objetivo es la pre-
vención de perjuicios. La procedencia de dichas acciones se
subordina a que la amenaza de lesión sea actual e inminente,
mientras que las vías inhibitorias comunes basta la probabili-
dad de la causación del perjuicio, aunque él sea lejano en el
tiempo. Los llamados procesos inhibitorios comunes son aque-
llos que poseen mayor sustanciación que los urgentes (como las
medidas autosatisfactivas) y que los rápidos (acciones de am-
paro y de habeas data). Es decir la calidad de común se vincula
con el amplio respeto del derecho de defensa del demandado en
esos juicios. Refiere que en los procesos inhibitorios comunes
es suficiente que exista un daño de previsible producción.
Es por ello que VARGAS nos habla de la utilidad de la medi-
da autosatisfactiva en la tutela preventiva, señalando el uso de
la misma en dos facetas: a) Medidas autosatisfactivas guia timet
de interrumpir o de cesar la realización de una prestación que viniera

llevándose a cabo».
(preventivas): se trata de medidas que son concedidas antes de

la ocurrencia del «daño inminente» con el objetivo de evitar
que el daño acaezca; y b) medidas autosatisfactivas con daño
existente (correctivas): éstas son proveídas en presencia de un
daño contemporáneo, con el objetivo de hacerlo cesar.37
Alejandro Dalmacio AÑORADA sostiene que es desde el De-
recho de Daños donde avizoramos una decidida adhesión al
fundamento y razón ultima de las medidas autosatisfactivas.
Agrega si el derecho de daños se está refundando desde la ata-
laya de la prevención, es evidente el rol protagónico que han de
llenar los jueces en esta cruzada. Así, en situaciones de urgen-
cia, ante la inminencia de un daño inexorable los magistrados
no sólo pueden sino que deben prevenirlo a condición de que
exista una fuerte probabilidad de que el planteo formulado sea
atendible, vale decir, que no resulte seriamente discutible. Y es
aquí donde asoman las medidas autosatisfactivas, valioso ins-
trumento en la tarea de la prevención de los perjuicios.38
37. VARGAS, Luis Abraham. «Teoría general de los procesos urgentes», en

Medidas autosatisfactivas. Ateneo de Estudios del proceso civil. Bs. As.,
Rubinzal - Culzoni Editores, 2002. pág. 160.
38. ANDRADA, Alejandro Dalmacio. «Algo más acerca del fundamento y ámbito
de aplicación de las medidas autosatisfactivas sus posibilidades en el de-
recho administrativo» en Medidas autosatisfactivas. Ateneo de Estudios
del proceso civil. Bs. As., Rubinzal - Culzoni Editores, 2002, pág. 651.
CAPÍTULO V
Tutela urgente
1. CONSIDERACIONES GENERALES:
y
a hemos anotado que la tutela ordinaria en es
tos tiempos ha mostrado ciertas deficiencias
para la solución de problemas que requieren
de atención rápida, tomando en cuenta que el hecho
jurídico denominado tiempo, resulta hoy en día de
suma importancia en el proceso, pues en determina-
das circunstancias el tiempo es factor fundamental para
determinar certeza en el juzgador para la toma de
decisiones (en la tutela ordinaria), pero en otras se debe
más bien luchar en contra de él, pues es nocivo y per-
judicial para los derechos e intereses que se discuten
en el proceso (tutela urgente).
La morosidad en el otorgamiento de tutela juris-
diccional por parte del Estado ha convertido el proceso
civil en un instrumento para la solución de conflictos
de poca credibilidad, pues hoy en día se ingresa al proceso con

muy pocas esperanzas de que el conflicto se solucione de manera
rápida, por el contrario los problemas que se someten al órgano
jurisdiccional tienen una demora que preocupa, es ante esta si-
tuación que se avizora como necesaria la tutela urgente.
La tutela urgente pretende dar solución a problemas que
se someten al órgano jurisdiccional y que no pueden soportar el
transcurso del tiempo, pues de hacerlo se podrían ver perjudi-
cadas las expectativas de las partes en conflicto, sobre todo de
quién acudió al órgano jurisdiccional en busca de una tutela
realmente efectiva.
Jorge PEYRANO al referirse a las medidas autosatisfactivas,
emite pronunciamiento respecto de que éstas forman parte de
los procesos urgentes, y explica que esta categoría engloba una
multiplicidad de procedimientos (las resoluciones anticipato-
rios, el régimen del amparo y del habeas corpus, las propias
medidas cautelares, etc.) caracterizados todos por reconocer
que en su seno el factor «tiempo» posee una relevación superla-
tiva. Vale decir que cuando se está ante un proceso urgente
siempre concurre una aceleración de los tiempos que normal-
mente insume el moroso devenir de los trámites judiciales: a
veces se tratará del despacho de una diligencia sin oír previa-
mente al destinatario de la misma, y en otras ocasiones de
resolver sobre el mérito de una causa sin que la misma todavía
se encuentre en estado de declarar el derecho, o de «sumarizar»
la extensión del debate judicial.1
1. PEYRANO, Jorge W. «Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela

anticipatoria. Las recientes innovaciones Brasileñas y la recepción de la
Corte Suprema» en Sentencia Anticipada, despachos interinos de fondo.
Bs. As., Editorial Rubinzal -Culzoni, 2000, pág. 32.
TUTELA URGENTE 169
Sostiene por su parte Carlos CARBONE que la filosofía so-

bremoderna (frase de Marc AUGE) del proceso urgente, devenida
por la toma de conciencia global para evitar el daño coligado a
la natural duración del procedimiento (daño siempre presente
que se traduce en una espera, patología lenta de todos, ninguno
excluido, nuestro procecedimientos de justicia-siguiendo a Gio-
vanni VERDE -). Agrega que nos enfrentamos a una nueva
categoría, la que denomina tutela jurisdiccional diferenciada,
que engloba al llamado hasta ahora proceso urgente.2
Desde el punto de vista de la tutela jurisdiccional efectiva, se
puede decir que la tutela urgente colabora de manera muy signifi-
cativa en que el Estado otorgue tutela jurisdiccional de manera
realmente efectiva, esta efectividad se traduce en el otorgamiento
de tutela jurídica de manera oportuna y rápida, logrando satisfacer
de manera provisional (tutela cautelar y anticipatoria) o definitiva
(tutela satisfactiva) las expectativas del peticionante de tutela.
Hasta aquí, podemos indicar que la tutela de urgente for-
ma parte de la nueva tendencia teórica que se ha denominado
tutela diferenciada, su objeto es atender situaciones que no pue-
den ser solucionadas de manera exitosa con la tutela ordinaria.
Es decir que se trata de una respuesta al peligro en la demora.
La tutela urgente busca primordialmente dar una distri-
bución equitativa al tiempo en el proceso, pues normalmente el
tiempo es soportado sin justificación alguna por el actor, gene-
rándose una desigualdad absolutamente injusta entre las partes,
pues siempre resulta favorecido inmerecidamente el demanda-
CARBONE, Carlos Alberto. «La noción de tutela diferenciada para reformu-

lar la teoría general de la llamada tutela anticipatorío y de los procesos
urgentes» en Sentencia Anticipada, despachos interinos de fondo. Bs. As.,
Editorial Rubinzal - Culzoni, 2000, pág. 41 y 55.
do por la morosidad en la toma de decisión, permitiéndose en

algunos casos perjuicios al actor.
Sostiene Sergio FERRER haciendo una análisis de la proble-
mática del proceso y el servicio de justicia que entre las criticas
más severas que se le formula hoy al servicio de justicia desco-
ya sin duda, la de su excesiva y «paquidérmica» lentitud. Es que
el tiempo que insume la substanciación de un proceso judicial
«tipo» que es superior al que muchas causas son capaces de
tolerar sin que los derechos en juego queden convertidos en
reliquias inoperantes, obsoletizados por el mero transcurso del
tiempo. En respuesta a tales tipos de requerimientos la ciencia
del Derecho Procesal ha ido dando respuestas tendientes a «acor-
tar» los tiempos del proceso, y de tal forma anticipar la prestación
del servicio de justicia en términos compatible con las necesi-
dades del justiciable. Agrega que por tanto, el instituto del
proceso urgente, constituye una herramienta de naturaleza ex-
cepcional, destinada a ser empleada sólo en supuestos, también
excepcionales, en los que la pretensión del justiciable requiere
de una respuesta jurisdiccional inmediata, sin la cual el derecho
del justiciable se tornaría ilusorio y el proceso un burocrático
encadenamiento de fórmulas vacuas e inútiles. 3
En la misma línea corren las ideas de Marco PEYRANO, quien
ha señalado que la procesalística argentina ha venido bregando
fuertemente por la incorporación a nuestro sistema jurídico de
«nuevas herramientas» que, unidas a las ya existentes, saquen
el proceso de evidente morosidad y le devuelvan su verdadero
carácter de instrumento eficaz para la consecución de justicia.
3. FERRER, Sergio E. «Ejecución anticipada de la sentencia como cautela ma-

terial» en Sentencia Anticipada, despachos interinos de fondo. Bs. As.,
Editorial Rubinzal - Culzoni. 2000, pág. 347 y 349.
TUTELA URGENTE 171
Explica que de esa manera surgen los llamados «procesos ur-

gentes», tipificándose este tipo de procesos cuando concurren
situaciones que exigen una particularmente presta respuesta y
solución jurisdiccional. Integran esta categoría de «procesos
urgentes» institutos como el amparo, habeas corpus, las medi-
das cautelares clásicas, y también las novedosas medidas
autosatisfactivas y sentencias anticipatorias.4
Fue el sentir del XVII Congreso Nacional de Derecho Pro-
cesal realizado en Santa Fe el año 1985 en la que se concluyó
que «la categoría de «proceso urgente» es más amplia que la de
proceso cautelar. Así la primera comprende las medidas auto-
satisfactivas y las resoluciones anticipatorias». De otro lado en
el X Congreso Provincial de Derecho Procesal llevado a cabo en
1996 se determinó que «el proceso urgente constituye una ca-
tegoría amplia caracterizada por la necesidad de proporcionar
respuestas jurisdiccionales prontas y expeditas a determinadas
situaciones cuya solución no admite demoras. Las diligencias
cautelares son sólo una especie de las mismas, pero también se
integra con otras: las medidas autosatisfactivas, las sentencias
anticipatorias, el habeas corpus, etc.»
2. DEFINICIONES:
La teoría cautelar ortodoxa5 no ha podido dar respuestas
adecuadas a ciertos requerimientos de los justiciables que cla-
4. PEYRANO, Marcos L. «A propósito de u n fallo precursor en materia de s e n -

tencia anticipada» en Sentencia Anticipada, despachos interinos de fondo.
Bs. As., Editorial Rubinzal- Culzoni, 2000, pág. 3 4 7 y 3 4 9 .
5. Como lo señalan Martha GÓMEZ ALSINA, Carmen Elisa PALACIOS y Jorge NORO
VILLAGRA. En Medidas Cautelares: Tutela Anticipada, su aplicación en
m a n por soluciones inmediatas, en tiempo razonable, ante si-

tuaciones q u e no a d m i t e n demora. Ello así, tal como lo señala
Jorge W. PEYRANO en su artículo «lo u r g e n t e y lo cautelar», la
procesalística moderna nos habla hoy de la necesidad de conce-
bir u n a s u e r t e de t u t e l a judicial urgente, partiendo de la idea
q u e lo u r g e n t e es distinto y m á s amplio a lo cautelar. En este
orden de ideas cabe recordar que «proceso urgente» reconoce
en la actualidad tres tipos principales de mecanismo diferencia-
dos entre si:
a) Las medidas cautelares que nunca constituyen un fin
por si mismas, sino que están ineludiblemente preordena-
das a la emanación de una ulterior providencia definitiva y
al resultado práctico que aseguran preventivamente. Más
que hacer justicia contribuyen a garantizar el eficaz funcio-
namiento de la justicia (CALAMANDREI, Piero. «Introducción al
estudio sistemático de las providencias cautelares. Edit. El
Foro, 1997, p. 44-45).
b) Las medidas autosatisfactivas: es el requerimiento ur-
gente formulado al órgano jurisdiccional por los justiciables
que se agota - d e ahí lo autosatisfactiva- con su despacho
favorable, no siendo entonces necesaria la iniciación de
una ulterior acción principal para evitar su caducidad o
decaimiento (PEYRANO, Jorge W. «Régimen de las medidas
autosatisfactiva». Nuevas propuestas. La Ley, 1998-A-
968).
c) La tutela anticipatoria: es aquella que apunta a la sa-
tisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida
en la demanda, cuando de la insatisfacción pueda derivar
un perjuicio irreparable.
el ámbito del derecho administrativo. Obtenido en Internet en

www.justiniano.com
TUTELA URGENTE 173
Nosotros podríamos agregar que dentro de la tutela ur-

gente se puede ubicar como parte integrante de la tutela
anticipatoria a la ejecución de sentencia impugnada, asimismo
responde esta nomenclatura a los procesos constitucionales como
el amparo y asimismo a la prueba anticipada, de las cuales tam-
bién trataremos dentro del presente trabajo.
En la visión de Enrique Sosa cuando nos habla de rein-
geniería procesal 6 señala que por fortuna, ha habido siempre
respuesta de jueces y juristas, explica la evolución de la res-
puesta en materia procesal a problemas actuales, indicando
que en su momento, el amparo fue creación pretoriana que
llegó a fines de la década del 50 con los celebres casos «Siri»
(1957) y «Kot» (1958), para instalarse en el escenario jurídico
nacional. Y ello así sin la ley reglamentaria del amparo como
carril procesal autónomo, se sostuvo entonces, y hoy sigue
teniendo virtualidad el concepto que la falta de reglamenta-
ción legal de la vía procesal del amparo no podía argumentarse
para tolerar la frustración sustancial de derecho de rango cons-
titucional. Vaya además, como ejemplo, el actual y novedoso
desarrollo relativo a las medidas anticipatorias y autosatisfac-
tivas, primas hermanas de las medidas cautelares. Aclara
diferencias sustanciales entre ellas, manifestando que mien-
tras que la finalidad de las medidas cautelares es procurar
asegurar la satisfacción futura del interés sustancial compro-
metido ante la necesidad de tener que llegar a ejecutarse en su
momento la sentencia de mérito, las medidas anticipatorias
satisfacen el interés sustancial comprometido antes de la sen-
tencia de mérito, para evitar la frustración irreparable de dicho
6. SOSA, Toribio Enrique. «La reingeniería procesal» tomado de Internet en

www. lex-doctor. co m.
interés. Con la tutela autosatisfactiva se perseguiría igual fi-

nalidad que con las medidas anticipatorias, pero no dentro de
un proceso de conocimiento continente, sino en el marco de
un proceso hecho a medida, especial y autónomo, al que, ago-
tado su objeto con dicha tutela, no le quedaría más tela que
cortar. Finaliza haciendo una invocación con respecto a la re-
ingeniería que se propone señalando de modo que, o se
suprimen o alisan los pliegues y repliegues del litigar a través
de nuevos tipos procesales o mecanismos procesales simplifi-
cadores de los ya existentes, o se atiende más enfáticamente a
lo que sucede durante el actual proceso común de conocimiento
para permitir salidas satisfactivas previas al frecuentemente
demorado desenlace final. Los operadores pueden concretar
esos objetivos a través de una adecuada tarea de interpreta-
ción de las normas procesales, funcionalmente dirigida al logro
de las finalidades del servicio jurisdiccional.
CAIRO ROLDAN7 señala
para referirse a la tutela de urgencia
que tímidamente al final de la primera mitad del siglo XIX, y
con más intensidad a comienzos del siglo XX, se empezó a ad-
vertir la necesidad de brindar tutela rápida a ciertos derechos
cuya afectación comprometía la vigencia de la integridad del
sistema constitucional. Se entendió que resultaba intolerable
esperar el tiempo que normalmente duraban los procedimien-
tos judiciales, para obtener la supresión de la amenaza o
vulneración de estos derechos. Paralelamente, se constató que
la demora en el trámite de los procedimientos ordinarios fre-
7. CAIRO ROLDAN, Ornar. «La naturaleza procesal del amparo». En Ponencias

del II Congreso Internacional de Derecho Procesal organizado por la Uni-
versidad de Lima, Lima, Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad
de Lima, 2002.
TUTELA URGENTE 175
cuentemente convertía en ineficaces las sentencias expedidas

en ellos, lo cual desprestigiaba al proceso como mecanismo ci-
vilizador de solución de conflictos. Para enfrentar estos nuevos
retos, conjuntamente, en las legislaciones, en los órganos juris-
diccionales y en los estudios procesales se construyó la llamada
tutela jurisdiccional de urgencia, la cual se expresa mediante
procesos breves y expeditivos en los cuales se privilegia el va-
lor «eficacia».
MONROY GÁLVEZ ha señalado que la tutela urgente tiene por
finalidad neutralizar o eliminar la frustración que puede produ-
cir el Peligro en la demora durante la secuela de un proceso. A
este efecto, esta tutela la clasifica en: a) tutela de urgencia cau-
telar y b) tutela de urgencia satisfactiva.8
Nuestro punto de vista en este caso es que la tutela de
urgencia, es un mecanismo de tutela diferenciada que busca
establecer procedimientos simplificados que luchan contra el
peligro en la demora del proceso y pretenden distribuir el tiem-
po del proceso de manera equitativa entre las partes, además
de lograr que el peticionante de tutela logre satisfacción de lo
pretendido de manera provisional o definitiva.
En nuestro proceso civil contamos con manifestaciones
de tutela urgente, en este caso encontramos a las Medidas Cau-
telares tradicionales, dentro de las que e n c o n t r a m o s
involucradas a las denominadas Medidas Temporales sobre el
Fondo, que la Doctrina mejor conoce como Tutela Anticipato-
ria. Asimismo, constituyen tutela de urgencia los procesos
8. MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan. «Del Mito del Proceso
Ordinario a la Tutela Diferenciada, apuntes iniciales» en Tutela Procesal
de los Derechos. Lima, Palestra Editores, 2004. Pág. 23 y ss.
constitucionales regulados por el Código Procesal Constitucio-

nal, tales como el Proceso de Amparo, de Cumplimiento, Habeas
Corpus, Habeas Data, éstos últimos desnaturalizados en su esen-
cia y objetivos en la práctica por la aplicación de la Ley No.
23506 y sus modificatorias (derogadas hoy). Sin embargo el
propósito de este trabajo -como se ha señalado- es incorporar
al proceso civil los novedosos mecanismos de tutela diferencia-
da, proponiendo con ello una justicia moderna, rápida y eficaz.
Aunque no se crea, la propuesta de la tutela urgente o tutelas
diferenciadas de urgencia como les llama Marcos PEYRANO tiene
una aceptación pacífica, el problema del uso y práctica de este tipo
de tutela han generado resistencia en algún sector de la Doctrina,
no necesariamente en la aplicación de la tutela cautelar tradicional
(pues son de uso ordinario, en nuestro medio también la tutela
anticipatoria lo es), pero sí en la aplicación del instituto de la tutela
satisfactiva, o la ejecución de sentencia impugnada, pues en estos
casos se ha sostenido -de manera errada considero - que su des-
pacho vulnera el derecho a un debido proceso, concretamente en
el aspecto del derecho de defensa enjuicio. Pues el hecho de que se
dicten in audita altera pars no significa para nada la erradicación
del derecho a ser oído en el proceso (principio de bilateralidad),
simplemente como ocurre en las medidas cautelares por tratarse
de tutela de urgencia, la posibilidad de contradicción se difiere,
con el propósito de dar plena y oportuna satisfacción a quien pos-
tuló la pretensión ante el órgano jurisdiccional.
Las autorizadas enseñanzas del profesor Argentino Mar-
cos PEYRANO9 merecen ser citadas en este punto, pues afirma
9. PEYRANO, Marcos L. «Los procesos urgentes y el debido proceso» Ponencia

del Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil. Lima, 2003 organi-
zado por la Universidad de Lima.
TUTELA URGENTE 177
que se desprende claramente, tanto de la doctrina como de la

jurisprudencia más autorizada en Latinoamérica, que la ga-
rantía de debido proceso o defensa en juicio presenta «dos
caras» o aspectos importantes: por un lado, el derecho del
demandado receptor de la medida a ser oído y plantear sus
defensas y por otro del peticionante de «concurrir ante los
tribunales de justicia y obtener de ellos una sentencia útil».
Agrega que corresponde al juez, en ejercicio de sus funciones
el compatibilizar ambos intereses en pugna, atendiendo a la
urgencia de la situación planteada y al derecho a obtener una
tutela oportuna y efectiva, pero también al derecho a ser oído
del demandado.
Aclarando el panorama respecto de la posibilidad que la
aplicación de las modalidades de tutela urgente afecten el de-
recho al Debido Proceso tenemos que en el Vigésimo Congreso
de Derecho Procesal realizado en la Ciudad de San Martín de
los Andes del 05 al 09 de Octubre de 1999 se ha concluido lo
siguiente: «El debido proceso es una preciosa garantía consti-
tucional no sólo del demandado, sino también del actor, e
involucra el derecho de éste a obtener una oportuna y efectiva
respuesta jurisdiccional». Asimismo se definió que «¡a garan-
tía del debido proceso es polifacética y no siempre se
materializa en la realidad de igual manera. Sus alcances y ca-
racterísticas no son las mismas cuando se trata de un proceso
de conocimiento pleno, que cuando se hacen valer «derechos
líquidos» o se alega una situación de extrema urgencia que
reclama impostergable solución».
Las conclusiones de este Congreso nos dan la razón cuan-
do hemos sostenido que el debido proceso es una institución
que se mueve en el tiempo, no es estática, sino más bien diná-
mica y propone una vocación de permanente adecuación a las
necesidades del justiciable, pues no se debe proponer el debi-

do proceso para la protección excluyente del demandado, sino
que debe atender al clamor del actor, cuando requiere de aten-
ción urgente del órgano jurisdiccional.
CAPÍTULO VI
Tutela urgente cautelar
1. GENERALIDADES:
n este acápite del trabajo nos referiremos a la
•E tutela cautelar o en su caso a las medidas caute-

lar, nombre con el cual son mas conocidas en
nuestro medio.
Las Medidas Cautelares han propiciado a lo lar-
go de su vigencia numerosos estudios doctrinarios que
han generado su desarrollo y difusión.
Como las medidas cautelares han sido materia
de un ordenamiento sistemático sólo en los tiempos
modernos, no se encuentra en términos generales, nada
concreto a ellas en el derecho romano ni en el español
antiguo; no ha existido en esos derechos básicos del
nuestro ningún tratado especial sobre la materia. Res-
pecto del secuestro, se encuentran disposiciones
pertinentes en el código de las Partidas y la Novísima
Recopilación, sobre la medida de arraigo que dispusieron las

Leyes de Toro y la Novísima Recopilación.1
El Proceso entendido como el trasuntar un camino hacia
algo distinto y su finalidad que no es otra que la de impartir
justicia entre los sujetos de derecho que conforman una rela-
ción jurídica procesal son elementos compatibles y concurrentes
con el valor eficacia. El valor justicia es uno de los más nobles
ideales buscados por los hombres de derecho, sin embargo
muchas veces nos olvidarnos de buscar el medio o el vehículo
para llegar a ella, este instrumento para lograr la tan ansiada
justicia es la «eficacia».
El valor eficacia ha jugado un papel importante y ha per-
geñado estudios destacados que han ayudado al desarrollo de
las medidas cautelares, siendo la piedra angular que valiéndose
del proceso busca la aplicación justa y equitativa de las decisio-
nes judiciales. Es un nuevo valor en la escala axiológíca que le
incube al proceso nos dice PEYRANO, al referirse al valor eficacia,
quien lo define como la traducción axiológica de una realidad
que no pasa desapercibida ni aun por el menos avisado, conclu-
yendo que el proceso es un organismo teleológico.2
Pero cuáles son los medios o instrumentos procesales de
los cuales se deben valer los jueces para hacer eficaces sus deci-
siones y por tanto llegar a la expresión auténtica del valor justicia.
Nos atrevemos a decir que a diferencia del Derecho Anglosajón o
el Derecho Argentino no contamos con medios adecuados para
1. BRICE, Ángel Francisco. «Medidas Preventivas o Cautelares». En Revista

de Derecho y Legislación. Caracas 1958. No. 566-567. Pag. 170.
2.. PEYRANO, Jorge Walter. Medida Cautelar Innovativa. Bs.As., Ediciones
Desalma, 1981. Pág. 07.
TUTELA URGENTE CAUTELAR 181
el logro de este objetivo.3 En la concepción del proceso civil en el

common Low no se ha perdido de vista este valor y entre los
argentinos los leading case han servido para dar origen a institu-
ciones, cuyo afán principal es el logro de la verdadera eficacia de
las resoluciones judiciales. Sin embargo esto es sólo un extremo
de nuestro objetivo, pues volviendo a la «eficacia» podemos de-
cir que son varios los autores que se han pronunciado en favor de
su existencia viéndola como el objeto de las medidas cautelares,
así PoDETTiya en 1943 nos decía que «el objetivo de las diligen-
cias cautelares consiste en proporcionarle a las sentencias de
mérito la posibilidad de que resulten eficaces; y con ello evitar
que la acción jurisdiccional sea objeto de burla, y también,
que el proceso sea considerado un vano torneo de actitudes de-
clamatorias carentes de proyecciones prácticas»4 Estas expresiones
de PODETTI se ven configuradas día a día en los avatares judicia-
les, por un lado porque son cada vez menos las personas que
respetan la majestad de la función jurisdiccional y sobre todo de
sus decisiones, la morosidad en el cumplimiento de mandatos
judiciales se ha convertido en una constante muy peligrosa que
nos deja amargos y funestos antecedentes para el futuro; y de
otro ángulo porque de no existir el valor eficacia en el proceso
civil, éste se convertiría sólo en conjunto de actos sucesivos y
ordenados pero sin un objetivo final y concreto.
En la misma línea de PODETTI se ha pronunciado Manuel
PONZ quien afirma que las medidas cautelares no sólo son instru-
3. Son los llamados Medios Compulsorios, como el difundido Comtemp Of

Court del Common Law, Las Astrientes de origen Francés y en su caso las
Medidas Conminatorias difundidas en la Argentina.
4. PODETTI, Ramiro J. «Las Medidas Cautelares y el embargo preventivos», en
• Revista de Derecho Procesal, Año 1943, Ira. parte. Pag. 138.
mentos para defender los derecho subjetivos, sino que sirven para
garantizar la eficacia, en tanto a la seriedad de la función juris-
diccional. En tal virtud la burla que pretenda ejercer el pretenso
deudor demandado basado en la dilación del proceso, disponien-
do o escondiendo sus bienes u otras acciones que hagan posible
la mofa de la condena se ve protegida por las medidas cautelares,
con éstas el Imperium judiéis aparece protegido y ven reducidas
así las posibilidades de que la tardía emisión de una sentencia
colabore para la insatisfacción objetiva de la pretensión del actor.
Algunos, sin faltarle razón, como SPOTA han visto en las
medidas cautelares «elementos útiles para alcanzar una mejor
justicia».
En consecuencia, resumiendo podemos decir que las me-
didas cautelares sea la que fuere su naturaleza o finalidad5
ayudan ineluctablemente a fortalecer el valor «eficacia» del pro-
ceso civil. Eficacia que resulta inescindible con la tutela
jurisdiccional, pues básicamente son ambas las que implícita-
mente busca el justiciable cuando usa el proceso como
instrumento para el logro de su pretensión; la misma que según
PEYRANO -del cual somos epígonos- pueden satisfacer formal-
mente la sed de justicia o calmarla sustancialmente.6
5. Medidas Cautelares según PONZ: a)Para asegurar el cumplimiento de una

obligación no reconocida por el órgano jurisdiccional; b)Las que buscan
evitar un daño (de seguridad de bienes);c)Otras para mantener inalterable
la situación de hecho o de derecho, para evitar la desigualdad entre las
partes (de no-innovar y anotación de demanda); d)Las que evitan daños a
personas (guarda de menores e internación de insanos);e)Para protegerse
ante necesidades urgentes (asignación anticipada de alimentos).f)Las que
posibilitan la producción de medios probatorios (pruebas anticipadas).
6. Sobre la eficacia que pudieran generar las sentencias que crean jurispru-
dencia, viéndolas desde el punto de vista de su contenido, nos señala: así
A su momento Juan MONROY al referirse al valor eficacia

relacionado con la medida cautelar advierte que resulta impres-
cindible que el proceso cuente con un instituto que permita
asegurar que la duración del proceso no convierta en ilusorio el
cumplimiento del fallo definitivo. Este instituto no es otro que
la medida cautelar. Como se advierte, éste se encuentra íntima-
mente ligado al valor eficacia en el proceso civil. Apreciamos
en concreto la finalidad de dicho instituto. 7
Hemos señalado que la medidas cautelares han basado su
desarrollo en la existencia del «proceso» aliado a los valores de
«justicia» y «eficacia». Por tanto, siempre encontramos una co-
nexión entre el llamado proceso principal y proceso cautelary
entre ellos existe un elemento que los convierte en inescindi-
bles: EL TIEMPO.
La duración que tenga el proceso principal, es decir el
tiempo que demore el juez en declarar la certeza de la preten-
sión contenida en la demanda y el perjuicio que pueda ocasionar
tal dilación en contra del pretensor; ha sido motivo también de
pronunciamiento por la doctrina, siendo considerado como otro
elemento en la que se funda la teoría de las medidas cautelares.
es, por ejemplo, que abundan los fallos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación que insisten en la necesidad de dictar decisiones jurisdiccional-
mente «eficaces», ven la repulsa de aquellas sentencias cuyo único mérito
sea el de constituir un grupo de frases bellamente escritas pero carentes
del afán de hacer justicia en serio. Más vale a veces un empeño desmaña-
do en procura de alcanzar el valor «justicia», que una estructura impecable
y elegante pero despreocupada por el contenido de la resolución dictada.
Continua diciendo, que la pepita de oro de la justicia se halla oculta en el
cieno de una sentencia primorosa.
7. MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de Proceso Civil. Lima, Ediciones Librería
Studium, 1987 . Pág. 16.
Esta relación ya anotada y el tiempo que media entre am-

bos procesos, fue apreciada por Montero, quien precisa que ni
el Juzgar puede realizarse de forma inmediata, ni el hacer eje-
cutar lo juzgado es instantáneo. Una y otra actividad exigen
tiempo, tiempo para poder decidir justamente, tiempo para sus-
tituir esa conducta al condenado que voluntariamente no quiera
realizar 8 . En su oportunidad CALAMANDREI -en su Introduzione
alio studio sistemático dei provvedimenti cautelari- sobre el
mismo punto nos enseña que el tiempo, en definitiva, es con-
sustancial al proceso y necesario para hacer bien. Definitivamente
e\ tiempo que discurre entre Va m^erpesráóu de Va demanda que
genera el proceso principal y la emisión de sentencia es siempre
en contra de quien solicita tutela-
Tratándose de medidas cautelares, el antiguo principio li-
tis pendente nihil innovetur - por el cual la situación jurídica
debatida debe mantenerse hasta la emisión de la sentencia- debe
dejar de observarse cuando se aprecie a priori la posibilidad de
que se frustre la pretensión del actor.
Así, el fenómeno relacionado con el tiempo, llamado du-
ración del proceso principal, hay que mirarlo desde dos aristas
totalmente opuestas y contradictorias entre sí; por un lado
por que este espacio de tiempo ayuda a dar certeza de la peti-
ción del actor en tanto de sus derechos sustantivos; y por el
otro porque esta dilación -justificada a veces y en otras no- le
brinda amplias facilidades al sujeto procesal pasivo para inten-
tar la burla de los derechos que le corresponden al demandante.
Esta segunda posibilidad dio opción para crear mecanismos
orientados a evitar que la efectividad de una sentencia se vea
8. MONTERO AROCA, J. Derecho Jurisdiccional II-2, con ORTELLS, GÓMEZ COLO-

MER, MONTÓN. Barcelona 1 9 8 9 . Pag. 15
agraviada por la demora del proceso; por ello CHIOVENDA reparó

en considerar que la necesidad del proceso para obtener razón,
no debe convertirse en daño para quien teniéndola se ve obliga-
do a acudir a los tribunales.
GUINCHARD, citado por María Pía CALDERÓN, para referirse
a la necesidad de las medidas cautelares y el transcurso del tiem-
po ocurrido entre la interposición de la demanda y la emisión
de la sentencia nos refiere que el cambio radical que se ha pro-
ducido en nuestra sociedad añade una perspectiva nueva en la
problemática de las medidas cautelares. La estabilidad de las
sociedades antiguas se acomodaba relativamente bien a la du-
ración del proceso soportando de forma paciente la espera.
Nuestra sociedad contemporánea, agitada e inquieta, necesita
sin embargo respuesta inmediata para la solución de sus con-
flictos.9 Por ello mientras el legislador no cree mecanismos
adecuados para esta acelerada sociedad, el recurso a las medi-
das cautelares se convertirá en instrumento para combatir la
duración del proceso.
RAMOS MÉNDEZ, citado por GOZAINI al referirse al tema en
cuestión nos habla de que el fundamento que las autoriza -a las
medidas cautelares- se encuentra en la incidencia del tiempo
en el proceso, el cual, naturalmente, ocupa un largo plazo hasta
que llega al reconocimiento del derecho. La lentitud de la justi-
cia se cubre preventivamente con estas medidas provisionales,
obrando como paliativos de los riesgos que puede llevar la tar-
danza en obtener un pronunciamiento judicial. 10
9. CALDERÓN CUADRADO, María Pía. Las Medidas Cautelares Indeterminadas

en el Proceso Civil. Barcelona, Editorial Civitas S.A., 1992. Pág. 32.
10. GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Civil. Tomo I Teoría General
del Proceso Vol. II. Editorial Ediar. Pág. 787.
186 MARTINHURTADO REYES
En conclusión, debemos memorar que las medidas cau-

telares en el proceso civil cumplen dos funciones muy
marcadas: la primera por que se columbran como medios
de satisfacción de intereses que esperan una respuesta del ór-
gano jurisdiccional; y la segunda porque operan como un
reaseguro" de la sentencia, ya que también esta de por medio
el interés del mismo órgano jurisdiccional para hacer eficaces
sus decisiones.
2. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES:

La institución de las Medidas Cautelares como cualquier
otra estructura jurídica cuenta con caracteres comunes y pro-
pios que las diferencia de otras, así tenemos que las medidas
cautelares son:
a) Instrumentales
b) Jurisdiccionales
c) Provisorias
d) Variables
e) Revocables
f) Discrecionales
g) Implican responsabilidad
h) Están sujetas a caducidad
i) Se dictan in audita altera pars
11. GOZAINI, Osvaldo. Ob. citada. Pág. 788

TUTELAURGEKIÍCAUTELAR 187
j) No generan cosa juzgada

k) No constituyen un prejuzgamiento
1) Son conducentes
m) Están sujetas a ponderación.
2.1. Instrumentalidad:
i.
La instrumentalidad en materia cautelar fue propuesta

por CALAMANDREI, es una de las características de mayor acep-
tación en la teoría general de las medidas cautelares 1 2 .
Instrumentalidad significa accesoriedad, en tal sentido se ha
indicado repetidas veces en doctrina que las medidas cautela-
res son instrumentales en razón de que no constituyen un fin
en si mismas, sino que dependen de otro proceso denominado
principal, al cual sirven y a la vez aseguran el cumplimiento
de la sentencia de mérito que en éste se expida. Según CALA-
MANDREI es una característica configuradora de las medidas
cautelares que las vincula a un proceso principal, al que sir-
ven, garantizando la efectividad de su resultado. Ratificando
su posición también señala que las resoluciones cautelares no
son un fin en si mismas, sino que están indefectiblemente
12. En Doctrina el tratadista Ugo Rocco expresa sus ideas negando la carac-
terística de instrumentalidad de las medidas cautelares, señalando que
en su esencia intima las providencias cautelares no tienen carácter ins-
trumental ni están preordenadas a la providencia llamada definitiva y en
particular a la providencia de mérito, que sólo mediante la declaración de
certeza de la existencia o inexistencia de los intereses sustanciales, incier-
tos y opuestos, conducen a la eliminación del conflicto. Rocco, Ugo. Tratado
de Derecho Procesal Civil. Bogotá - Bs.As., Editorial Temis - Depalma,
1977. Tomo V, Parte Especial. Pág. 417.
preordenadas a la emanación de una ulterior resolución defi-

nitiva cuya fructuosidad práctica aseguran preventivamente. 13
Y suele repetirse -nos dice SERRÁ DOMÍNGUEZ- por todos
los autores la feliz expresión de CALAMANDREI de que si el proce-
so es instrumental del derecho, la medida cautelar es a su vez
instrumento del proceso, por lo tanto instrumento de instru-
mento, ya que está al servicio de su eficaz resultado. 14
A su momento Pía CALDERÓN acuerda que la clave para
asignar a una medida el calificativo de cautelar sigue estando, a
su modo de ver, en el carácter instrumental que les vincula a un
proceso, llamado principal, o más concretamente a la resolu-
ción final cuya efectividad se trata de asegurar. 15 Así la tutela
cautelar se brinda a través de la normatividad como un vehícu-
lo para que por otro medio -el proceso principal- se concrete el
valor eficacia, haciendo «realidad esa afirmación teórica de juz-
gar y hacer ejecutar lo juzgado».
Debe entenderse que la instrumentalidad expresa Juan
MONROY PALACIOS es una ligazón o vocación de servicio entre el
pronunciamiento cautelar y el proceso al que está destinado a
proteger, en la medida en que el resultado positivo y oportuno
del primero, garantiza la posibilidad de que la decisión final
emitida en el segundo pueda desplegar plenamente sus efectos
13. CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providen-

cias cautelares. Traducción de Sentís Melendo. Bs.As., Editorial Bibliográfica
Argentina, 1945. Pág. 21-22.
14. SERRA DOMÍNGUEZ, M. Teoría General de las Medidas Cautelares. Las
Medidas Cautelares en el Proceso Civil; con Ramos, Barcelona 1974.
Pág. 16.
15. CALDERÓN CUADRADO, Pía. Op. citada Pág. 33.
materiales y jurídicos y, con ello, asegurar la eficacia de la tute-

la procesal. 16
Afirma la profesora ARIANO que la instrumentalidad es la
relación que necesariamente liga a la tutela cautelar con la tute-
la que se podría obtener en un proceso de fondo (de cognición o
de ejecución). Agrega el que la tutela cautelar sea necesaria-
mente instrumental a la tutela de fondo, implica que ésta jamás
pueda ser el instrumento para tutelar directamente la situación
sustancial, pues el nexo instrumental: tutela cautelar (medio) -
eficaz tutela de fondo (fin) marca esa suerte de dirección obli-
gada de la tutela cautelar, en cuanto ésta (en su contenido y
efectos) está teleológicamente dirigida a hacer posible o en todo
caso no convertir en inútil la tutela de fondo. Afirma asimismo
que la esencia de la tutela cautelar se encuentra, pues, en su
instrumentalidad, en tanto y en cuanto, se le considere como
medio para hacer la efectividad de la tutela de fondo.17
Ahora bien, para ratificar que las medidas cautelares son ins-
trumento del derecho que se discute en el proceso principal, en
razón de un criterio de accesoriedad, debemos ver como se evi-
dencian las consecuencias de la relación ya aludida, así tenemos:
Cuando la medida cautelar se dicta antes de iniciado el
proceso principal, en este supuesto la instrumentalidad sólo
debe ser aceptada cuando se produzca la interposición de la
demanda en el término previsto por el legislador. El panora-
ma aquí es sui generis, pues la medida cautelar nace antes
del proceso principal, sin embargo no tendrá vida autóno-
16. MONROY PALACIOS, J u a n . Bases para la formación de una Teoría Cautelar.

Lima, Comunidad, 2 0 0 2 . Pág. 153.
17. AMANO DEHO, Eugenia. «La Instrumentalidad de la tutela cautelar», en Pro-
blemas del Proceso Civil. Lima, Editorial Jurista Editores, 2 0 0 3 . Pág. 6 1 3 .
ma, pues su vigencia y los efectos que produzca estarán su-

peditados a que la demanda (que propicie el inicio del proceso
principal) se presente dentro del plazo señalado en el orde-
namiento procesal. Nuestro legislador ha recogido esta
relación de dependencia en el artículo 636 del C.P.C.
La instrumentalidad de ¡a medida cautelar obliga a que
ésta se extinga cuando se ha obtenido sentencia favorable,
esto es en realidad así porque la doctrina al unísono acuer-
da que obtenida la decisión judicial que motivó a recurrir al
órgano jurisdiccional, la medida cautelar inevitablemente des-
fallece por falta de fines. Es por ello que, luego de emitida la
sentencia y firme esta, en un proceso ya no es admisible ha-
blar de medida cautelar, es preferible denominarle medida
de ejecución, pues ya no se busca garantizar lo que se decida
en la sentencia, sino asegurar con medidas de ejecución, lo
decidido. De alguna manera este efecto también es reconoci-
do por nuestra legislación en el artículo 619 del C.P.C.
La instrumentalidad es el límite temporal de toda me-
dida cautelar, esto significa que la medida cautelar tiene
una duración temporal supeditada a la pendencia del pro-
ceso principal. Es decir desde la emisión de la medida
cautelar ya se acuerda su vigencia y duración, este efecto
tiene relación con el carácter provisional con la que cuentan
las medidas cautelares, pero que sin embargo es la instru-
mentalidad la que determina su estadio t e r m i n a l . Se
entiende entonces, que los efectos jurídicos de toda medida
cautelar están íntimamente ligados al proceso principal, lo
que ocurra con el proceso principal, redundará definitiva-
m e n t e en la m e d i d a c a u t e l a r , en e s p e c i a l a q u e l l a s
circunstancias que lo afecten directamente. El artículo 612
del CPC expresa la característica de instrumentalidad.
Debe existir estrecha relación entre la medida caute-
lar ordenada y el posible contenido del fallo, ésta debe
nacer sólo para asegurar la efectividad práctica de la reso-

lución definitiva, de no apreciarse esta correlación no
podemos hablar de instrumentalidad, en tanto no se po-
dría esperar su expedición. En todo caso si la sentencia
refleja el pronunciamiento de la (s) pretensión (es), debe-
ría indicarse que la medida cautelar se vincula nuevamente
con el principal, dependiendo de él, en el aspecto de la
correspondencia o correlación entre lo pretendido en el cua-
derno principal y lo que se solicita como medida cautelar,
esto significa que la cautela debe adecuarse a la naturale-
za de la pretensión principal, lo que no implica que se
deba decidir en la cautela lo que se pretenda en la deman-
da, pues esa tarea no forma parte de la tutela cautelar sino
de la tutela anticipatoria, que trataremos más adelante.
Esta relación se ha regulado en la parte final del primer
párrafo del artículo 611 del CPC.
A nivel de doctrina han surgido interpretaciones de ca-
rácter restrictivo sobre la instrumentalidad relacionadas con
aquellas resoluciones que de forma provisional regulan una re-
lación jurídica controvertida a la espera de obtener una sentencia
definitiva, verbigracia la asignación anticipada de alimentos. Así
se ha dicho 18 que estas son medidas instrumentales no de la
sentencia sino del propio derecho que hace valer el actor al ob-
tener una satisfacción provisional, así también se le niega el
calificativo de cautelar por tener valor sustantivo propio, care-
ciendo de todo efecto o finalidad de aseguramiento de otra
resolución, este segundo criterio es el que se maneja en la Doc-
trina actual, ya que el conceder lo que se resolverá en la sentencia
no corresponde la tutela cautelar sino a una nomenclatura pro-
cesal llamada tutela anticipatoria.
18. Criterios s e g u i d o s por ORTELLS y SERRA.

Juan MONROY también considera que tal instrumentalidad

surge aun cuando se plantee antes del inicio del proceso princi-
pal, y en estas circunstancias nos dice que la medida cautelar
está existiendo en función del fallo definitivo, al que en muchos
casos lo anticipa fielmente. Así adviértase la naturaleza de una
medida cautelar como la asignación provisional de alimentos;
en estricto contiene los mismo datos del fallo definitivo en el
que se solicita se fije una pensión alimenticia. La única diferen-
cia está dada en que la asignación provisional es un instrumento
para evitar el peligro en la demora en la expedición del fallo
final19. Con ello al parecer el profesor MONROY no apoya la dife-
rencia entre tutela cautelar y tutela anticipatoria.
José VÁSQUEZ al pronunciarse sobre la instrumentalidad nos
dice que es la nota que define y perfila a toda medida cautelar
frente a instituciones próximas, pero no propiamente cautelares.
De nuestra parte concluimos afirmando que si bien la
Doctrina se ha encargado de hacer claras diferencias entre tu-
tela anticipatoria y tutela urgente cautelar, diremos igualmente
que sí es posible encontrar la presencia de instrumentalidad
aún en aquellas resoluciones que de forma provisional regu-
lan una relación jurídica controvertida a la espera de obtener
una sentencia definitiva; debe considerarse que la instrumen-
talidad en estos casos, no está en determinar si la decisión
judicial garantiza la sentencia o la anticipa, sino que debe ex-
plicarse este supuesto de instrumentalidad, tomando en cuenta
que la decisión que se anticipa a la sentencia no se podría dic-
tar sin la existencia del proceso principal, del cual depende, y
sus efectos y vigencia dependen de él, es decir que no es una
19. MONROY GALVEZ, Juan. Op. citada pag. 37.

decisión judicial que nace, vive y se desarrolla con total auto-

nomía, sino que en relación de instrumentalidad, porque
depende del proceso principal.
Gozaini, quien discrepa de la posición aludida y llama a
esta característica como la de subsidariedad, señala que esta emer-
ge distinta hacia otros procesos naturalmente preventivos que a
veces, se confunden con las medidas cautelares, bajo su aprecia-
ción crítica, la finalidad de ambas difiere, nos dice que así una
cumple su fin dentro del proceso, en tanto las otras subordinan
su eficacia al resultado del litigio que apoyan.20
2.2. Jurisdiccionalidad:
Se dice que las medidas cautelares son jurisdiccionales en
virtud a que su despacho o concesión está reservada a la deci-
sión de una autoridad judicial. En doctrina se ha tratado de
determinar, sí estas medidas son una manifestación de la activi-
dad jurisdiccional del Estado, tomando en cuenta que ellas son
dictadas por diversos órganos del Poder Judicial.
Esta característica en nuestro medio no es absoluta, es
decir que la facultad de dictar medidas cautelares no sólo está
reservada como exclusiva para el Estado a través de sus órga-
nos jurisdiccionales, sino que más bien el legislador ha ampliado
el horizonte de éstas y le ha brindado la posibilidad para que
algunos organismos y/o autoridades administrativas tengan tam-
bién la posibilidad de dictarlas.21
20. GOZAINI Osvaldo, Op. citada pag. 811-812.

21. Por ejemplo INDECOPI tiene facultades para dictar medidas cautelares
en asuntos vinculados a la protección del Derecho de Autor, del consumí-
Pues bien, el Estado como ente prestador de justicia,

evita con su presencia en la sociedad, el uso de la autotutela
de conflictos, en compensación de ello y para aliviar la dila-
ción que sufren los justiciables del proceso, que contiene el
litigio, puesto por las partes a su decisión, les concede medi-
das que buscan la eficacia de su resultado, es por ello que se
les calificó a éstas como un derecho-deber del Estado; Así
ALSINA citando a PODETTI nos refiere que las medidas cautela-
res in genere, están comprendidas dentro de los fines
primordiales de la jurisdicción, como derecho-deber del Es-
tado, aunque puedan v e r s e en alguna d e ellas una
preponderancia de la finalidad pública sobre los fines priva-
dos. Continúa diciendo, mediante ellas el poder jurisdiccional
satisface el interés particular de asegurar un derecho aún no
declarado, pero con mayor o menor intensidad, según la es-
pecie de la medida cautelar, satisface el interés general y
público de asegurar la paz en la convivencia social y evitar la
pérdida o desvalorización de los bienes económicos. 22
En la doctrina clásica ya CHIOVENDA la señalaba como el
ejercicio del derecho del Estado que se funda en la necesidad de
dor y para reprimir la competencia desleal. Para la protección de la Pro-

piedad Industrial. También están permitidas las medidas cautelares en el
derecho tributario, por ejemplo para Ejecutores Coactivos en cobranzas
de d e u d a tributaria y otras. Asimismo, en el procedimiento administrati-
vo general se p u e d e n dictar medidas cautelares.
22. ALSINA, Hugo. Tratado Teórico y Práctico de Derecho Procesal Civil y Co-
mercial. Tomo III. Bs.As., Cia Argentina Editores S.R.L. 1943 Pág. 2 8 8 .
Citada en parte por J u a n MONROY. Op. citada. Pag. 42.
23. CHIOVENDA, Guiseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tomo I.
Traducción de Gómez de Orbaneja. Madrid, Edi. Revista de Derecho Pri- "\
vado, 1984. Pág. 2 7 9 .
TUTELAURGENTE CAUTELAR 195
tutelar el orden jurídico. 23 REDENTI apreciando el tema, señala

que en todo caso el Juez, con la concesión de providencias cau-
telares, cualquiera que sea el procedimiento para obtenerlas,
ejerce poderes que pueden a primera vista parecer sensible-
mente diferentes de los que normalmente se le atribuyen a los
procedimientos de cognición, pero en el fondo entran en el or-
den de los poderes instrumentales. 24
El procesalista nacional Juan MONROY desde una visión bas-
tante destacable aprecia esta característica en dos sentidos;
precisa que la jurisdiccionalidad en las medidas cautelares, sig-
nifica que éstas emanan o se originan en una decisión judicial,
clasificándola como un acto jurídico procesal realizado por un
órgano jurisdiccional. Por otro lado, que deben entenderse re-
cordando la finalidad abstracta de las medidas cautelares, esto
es, el medio a través del cual el órgano jurisdiccional se con-
vierte en eficaz.25
2.3. Provisionalidad:
La idea de la tutela cautelar en cuanto trata de evitar per-
juicios derivados del proceso, hace que la materia cautelar exista
mientras persistan las condiciones que la provocaron. De ello se
deriva que la materia cautelar tenga característica de provisiona-
lidad con la definición del derecho debatido en el principal.26
24. REDENTI, Enrico. Derecho Procesal Civil. Tomo II. Bs.As., Ediciones Jurídi-
cas Europa-América, 1957. Pág. 244-245.
25. MONROY GÁLVEZ, Juan. Op. citada. Pág. 35
26. CASTAGNET Jorge E. y BARLUENGA Horacio D. «Las llamadas Medidas Caute-
lares en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación» En Práctica
La provisionalidad es otra característica que orienta a

las medidas cautelares. Así la duración de las providencias cau-
telares, es decir su vigencia está ligada directamente a la
sentencia firme que se emita en el proceso principal o a otras
circunstancias.
Tendremos entonces, que las medidas cautelares desapa-
recen cuando se ha emitido sentencia final favorable a los
intereses subjetivos del pretenso demandante, pues con dicha
sentencia, su calidad de cautela ha desaparecido, para dar lugar
a la última etapa del proceso, la ejecución de Ja sentencia. A
este aspecto se conoce en doctrina como el estado jurídico pro-
visional (modificable) de la tutela dispuesta, que puede
cuestionarse o mudar por otro.
Las «otras circunstancias» a la que hacíamos referencia,
tienen relación cuando una medida cautelar se extingue sin ne-
cesidad de llegar al fallo definitivo, esta «circunstancia» opera
cuando el pedido de parte propicia el análisis del juez respecto
de la medida cautelar dictada, así en cognición sumaria, el Juez
puede llegar al convencimiento de que la apariencia del dere-
cho que invocó el titular de ésta en su momento para lograr su
concesión -la que puede apreciarse luego de ejercitado el con-
tradictorio o de las pruebas aportadas en éste- o ha desaparecido
o simplemente nunca existió, y en ese momento se decide por
su extinción.
De igual forma, durante la sustanciación del proceso el
Juez convencido de que la medida cautelar dictada no resulta
suficiente para garantizar la eficacia de su futura sentencia la
Procesal Civil y Comercial No. 01 - Medidas Cautelares. Bs.As., Editorial

Depalma, 1986. Pág. 16.
puede dejar sin efecto, decidiéndose por conceder otra que se

ajuste al caso concreto, respetando por cierto siempre el prin-
cipio dispositivo, es decir que medie siempre un pedido de parte,
para variar lo decidido.
Pero en realidad, qué sentido tiene la provisionalidad en
las medidas cautelares. Esta característica de larga data, se le ha
confundido con el significado lingüístico de provisionalidad 27 .
La idea clásica de provisionalidad aún en nuestros tiempos como
limitación temporal tiene vigencia, pero esta acepción la res-
tringe de su verdadera dimensión. Pía Calderón al respecto nos
presenta un argumento que decidimos tomar en cuenta para
aclarar el panorama, así nos señala que modernamente se ha
hecho mención a un segundo sentido que designaría situacio-
nes durables en las cuales los derechos de las partes presentan
el carácter particular de ser revisados. Se dirá que en este su-
puesto la provisionalidad aunque sigue situada bajo el factor
tiempo, sin embargo no está sujeta a la urgencia que se des-
prende del anterior significado. Se trataría en definitiva, de una
puerta abierta a la revisión de derechos. Continua indicando,
que es evidente que este segundo sentido no puede, en toda su
extensión, aplicarse a la tutela cautelar. Las medidas de esta
naturaleza son provisionales en cuanto a situaciones tempo-
rales cuya duración está limitada, por su relación con el proceso
principal, a la resolución definitiva del litigio, o a su no inicia-
ción, pero en ningún momento pueden considerarse como
situaciones perdurables, a pesar de predicarse su variabilidad.28
27. Provisional según el Diccionario de la Lengua Española, es lo dispuesto o

lo mandado interinamente, es decir se aplicaría a situaciones de duración
limitada cuyos efectos no se prolonguen indefinidamente en el tiempo.
28. CALDERÓN CUADRADO, M. Op. citada, pag. 34.
Juan MONROY, concluye que la provisoriedad como carác-

ter de la medida cautelar se presenta en cuanto cumple con
eliminar el peligro en la demora, ese es su fin. Así también pre-
cisa que el vocablo provisorio incluye lo temporal, precisamente
la medida cautelar es temporal en cuanto asume las caracterís-
ticas de una cláusula rebus sic stantibus, dado que en cualquier
momento puede presentarse (probarse) hechos que persuadan
al juez de la sustitución o desaparición de la medida cautelar.
Pero no sólo es temporal, sino que además la medida cautelar
se encuentra permanentemente a la espera que cualquier deci-
sión futura varíe su estado. 29
De LAZZARI indica que la providencia cautelar responde a
la finalidad de garantizar el éxito de la futura sentencia, siendo
un instrumento creado para asegurar el derecho sustancial ín-
terin se debate su procedencia. Para dictarla el juez ha tenido en
cuenta una determinada situación de hecho y jurídica, en la cual
ha creído encontrar reunidos los presupuestos indispensables
de verosimilitud y peligro en la demora. 30
Las medidas cautelares crean un estado jurídico provisio-
nal susceptible de revisión y modificación en cualquier etapa de
juicio, a variar los presupuestos determinados de la traba, o a
apartarse nuevos elementos de juicio que señalan la proceden-
cia de la medida. 31
El fundamento principal de la provisoriedad de las medi-
das cautelares radica en que ellas se basan para su expedición
29. MONROY GÁLVEZ, Juan. Op. citada, pag.36.

30. D E LAZZARI, Eduardo Néstor. Medidas Cautelares. Tomo I. Editorial Pla-
t e n s e SRL. 1988 Pag. 1 4 1 .
31. PODETTI, Ramiro J. Tratado de las Medidas Cautelares. Editorial Ediar.
1956. Pag. 2 3 .

Páginas Desdetutela Jurisdiccional Diferenciada. Martin Hurtado Reyes-2

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TUTELA ORDINARIA 99

largo tiempo de debate se genera convicción o certeza de la

9. PÉREZ RAGONE, Alvaro J.D. «Concepto estructural y funcional de la tutela

que figuran en los textos o efectivas entidades ideales - . Tales

conseguir esta finalidad se crearon procedimientos extensos

nición; si lo pedido es una manifestación de voluntad, el proce-

3. ETAPAS DEL PROCESO DE COGNICIÓN:

ejemplo no hay indefensión), las pretensiones se encuentran bien

3. El efecto invariable y primario de los pronunciamientos que recaen en

viendo sobre el fondo, en este caso su decisión puede ser estimato-

denominado las sentencias inhibitorias, con las cuales el juez no

de cosa juzgada por parte de la sentencia, una modificación jurídica, es

iniciar la misma, la etapa en estudio culmina con el pago al acree-

4. EL JUICIO ORDINARIO EN EL DERECHO ESPAÑOL:

16. GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. «Principios y características esenciales el nuevo

abriéndose el período probatorio (las cuestiones atinentes a

5. PANORAMA ACTUAL DE LA TUTELA DE COGNICIÓN:

Esta actividad amplia y lata de las partes y del juez, es la

Es por ello que la propuesta de tutela diferenciada no im-

eficiente el servicio de justicia, ante el pedido de tutela jurisdic-

1. Regulada en el derecho comparado, ver Artículo 524 a 527 de la Ley de

la ciencia del proceso se encuentra en el camino a una atención

2. Repara MARINONI que la Doctrina clásica, en el momento en que se diseñó el

intereses, es atendida normalmente a través de la tutela ordina-

mentó (proceso), que además resulta importante para la activi-

2. SOBRE LA TUTELA DIFERENCIADA:

4. PRIORI POSADA, Giovanni. «La efectiva tutela jurisdiccional de las situacio-

PROTO PISANI tiene un papel importante en la propuesta de

6. El mismo Rodrigo de CARVALHO citando a MARINONI y ARMELIN expresa lo

Pérez RAGONE7 entiende el término «tutela» no como un

diferenciación o calificación por alguna de las tres esferas des-

juctions 8 , podría caber la autosatisfactiva, «secundum eventum

orden de ejecución, a su vez, tampoco exige la urgencia como presu-

En cuanto la tutela diferenciada preventiva™ es señalada

10. El tema de la tutela preventiva fue tratado oportunamente por CALAMAN-

no hacer, según sea la conducta comisiva u omisiva). En sede

ordene, bajo pena de multa y que admita una tutela anticipatoria de la

del proceso. A este efecto la referida tutela se puede clasificar

las autosatisfactivas, lo que permite acordar una tutela eficaz. Mabel DE

derechos, sean constitucionales o legales, nace la tutela juris-

15. La expresión tutela diferenciada es una expresión altamente equívoca. En-

no puede ser resuelta de forma adecuada, oportuna y eficiente

16. La proliferación de las tutelas sumarias no es nada más que un fenómeno

concretamente al Estado y sin posibilidad de ser sustituida. Ahora,

ciada permite en situaciones concretas, que éstas sufran algu-

Haciendo un breve análisis de este principio nos daremos

1 Sobre el particular Matilde ZAVALA DE GONZALES precisa que la adopción

La idea de la tutela preventiva es más bien evitar que la

el uso de este tipo de tutela diferenciada está vinculada a la

por la lesión de un derecho, funciona a priori con la finalidad de

2. CALAMANDREI, Piero. Introducción a/ estudio sistemático de las providen-

titución, como lo ha hecho el legislador de Brasil (ver artículo

Sobre el particular Carlos CALVO4 postula al alterum non

tela de los derechos extrapatrimoniales o prevalentemente extrapatrimo-

El «alterum non laedere», piedra de toque y base esencial

7. MARINONI, Luiz Guilherme. «Tutela Inhibitoria: la tutela de prevención del

preventiva como aquella que persigue evitar el acaecimiento,

8. PEYRANO, Jorge W. «La acción preventiva». En Revista Peruana de Dere-

plazable de hacer o de no hacer, según sea la conducta comisi-

De nuestra parte podemos decir que la tutela preventiva

3. PRESUPUESTOS PARA LA TUTELA PREVENTIVA:

es decir darle un resarcimiento por la lesión sufrida, no así para

16. LORENZETTI, Ricardo Luis. Las normas fundamentales de derecho privado.