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La Libertad Asistida
        
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 por Guillermo Enrique Frielle
  Fiscal ante los Juzgados Nacionales en lo Correcional de la Capital Federal     
      
   LA LIBERTAD ASISTIDA:    
"ALGUNAS DERIVACIONES DE SU APLICACIÓN, A LA LUZ DE LA
   JURISPRUDENCIA EMANADA DE LOS JUZGADOS NACIONALES DE    
EJECUCIÓN PENAL".
        
Sumario: 1. Introducción. 2. ¿es vinculante, para el juez de ejecución, la
oposición del Fiscal para que se conceda la libertad asistida?. 3. ¿son
vinculantes, para el Juez, los informes técnico criminológicos y el del Consejo
Correccional del Penal en donde se encuentra alojado el peticionante?.
   4. Argumentos que se han utilizado para denegar la concesión de la libertad
   
asistida: el grave riesgo derivado de la calificación de "conducta" y "concepto".
5. ¿se puede conceder la libertad asistida a aquel condenado que recién se
incorpora al régimen de progresividad?. 6. Conclusiones.
        
   1. INTRODUCCION.    
El presente trabajo tiene como objeto realizar un análisis pormenorizado de la
aplicación, por parte de los Juzgados Nacionales de la Ejecución Penal, del
instituto de la "libertad asistida".

Por sobre todas las cosas, el mismo se va a centrar en el examen de las

siguientes cuestiones: a) ¿es vinculante, para el juez de ejecución, la oposición
del Fiscal para que se conceda el instituto?; b) ¿son vinculantes, para el juez,
los informes técnico criminológicos y el del Consejo Correccional del Penal en
donde se encuentra alojado el peticionante? y, dentro de este mismo planteo,
¿para denegar la libertad asistida constituye un determinante automático la
circunstancia de que el peticionante sea objeto de una calificación de concepto
"regular" o "malo"?; c) ¿qué argumentos se han utilizado para fundamentar que
la soltura anticipada puede "constituir un grave riesgo para el condenado o para
la sociedad" (art. 54 "in fine" Ley 24.660), y denegar por esa causa la concesión
del instituto?; y d) ¿puede concederse la libertad asistida a aquel condenado
que recién se incorpora al régimen de progresividad?.

Para tratar de contestar dichos interrogantes, he tomado como base una serie
de resoluciones dictadas recientemente por Jueces de Ejecución Penal, cuyas
decisiones serán las que motiven las distintas críticas, opiniones y conclusiones
a las que vayamos arribando, hasta determinar -en definitiva- sí hoy día dichos
operadores del sistema aplican correctamente el novedoso instituto que aquí
nos ocupa.

Previamente, y en forma somera, quiero delimitar la estructura de la libertad

asistida, tal como se encuentra descripta en los arts. 54 y siguientes de la ley de
ejecución de la pena privativa de la libertad (ley 24.660).

En primer lugar, debemos decir que la ley, mediante este instituto, le otorga el
derecho al condenado para egresar anticipadamente del centro de detención en
el que se encuentra alojado, y reintegrarse al medio libre, seis meses antes del
agotamiento temporal de la pena. Siguiendo los lineamientos del primer párrafo
del artículo 54, no todo condenado puede obtener este derecho, puesto que –
por de pronto- queda vedado a quien se le haya aplicado, en la sentencia, la
accesoria prevista en el artículo 52 del Código Penal.

Luego, el artículo 55 fija determinadas pautas o condiciones que

necesariamente debe cumplir quien accede al régimen de "libertad asistida"
hasta el agotamiento de la condena. Se verá que son similares a las que debe
cumplir una persona sometida al régimen de la libertad condicional (tal como lo
podemos observar en el artículo 13 del ordenamiento de fondo), o quien está
sometido al cumplimiento de una condena de ejecución condicional (ver art. 27
bis del C.P.).

Por último, el artículo 56 prevé las sanciones que serán impuestas a aquellos
beneficiarios que no cumplieron con las reglas de conducta que le fueran fijadas
al concederse la libertad asistida. En efecto: la prerrogativa le será revocada
cuando cometiere un nuevo delito o violare la obligación de presentarse al
Patronato de Liberados (apartado I del art. 55), como así también cuando
incumpliere reiteradamente las reglas de conducta impuestas, o violare la
obligación de residir en el domicilio consignado judicialmente, o se mudare sin
la autorización del juez de ejecución; o, finalmente, cuando se sustraiga a
reparar, "en la medida de sus posibilidades", los daños causados por el delito,
dentro de los plazos o condiciones que haya establecido el juez de ejecución o
el juez competente.

Respecto a la cuestión de la reparación del daño causado por el delito, quisiera

formular algunas consideraciones.

En ninguna de las resoluciones, a que haga referencia a lo largo del presente

trabajo , se le impone al interno -a quien le es concedida la libertad asistida- la
obligación de reparar los daños en la medida de lo posible. Entiendo que dicha
solución es la correcta Veamos por qué.

Ya se ha escrito mucho sobre esta exigencia, especialmente en cuando a casos

en que se aplica dentro del instituto de la suspensión del juicio a prueba, donde
el ofrecimiento de la "reparación del daño en la medida de lo posible" constituye
un requisito objetivo para su admisibilidad.

Básicamente, lo que en realidad se suele objetar es el término "...en la medida

de lo posible...", ya que el mismo es muy ambiguo.

Algunos sentenciados seguramente podrán reparar el daño sin mayor problema,

cuando poseen una solvencia económica que así lo amerita pero, en la mayoría
de los casos, los condenados que egresan del establecimiento carcelario en
función de acceder a la libertad asistida, luego de haber cumplido una
prolongada detención, no tienen la posibilidad de efectuar tal reparación,
simplemente por carecer de suficientes medios.

De tal manera, estas personas quedarían sujetas a una condición de

cumplimiento imposible, factor que sin remedio haría de por sí peligrar la
aplicación del instituto, siendo que –por no ser reparado el daño se podría
revocar la libertad asistida. Es evidente, por otra parte, que ese efecto no puede
ser el deseado por la ley, pues la regla es que esta se conceda en todos los
casos y la finalidad es que todos los sujetos incluidos en el régimen puedan
cumplir, en libertad, el resto de la condena que oportunamente le fuera
 impuesta, beneficiando de ese modo el proceso de su reinserción social.

Por otra parte, si bien es cierto que se debe resarcir económicamente a la

víctima, por los perjuicios que le causó el accionar delictivo que la tuvo como
sujeto pasivo (siguiendo las nuevas tendencias según las cuales se otorga cada
vez más preponderancia a la víctima, en el marco del proceso penal), no es
menos cierto, de acuerdo a mi experiencia, que la víctima casi nunca acepta
esa eventual reparación del daño, pues siempre la oferta es considerada
insuficiente, y mucho menos si se trata de una libertad asistida donde la
reparación del daño, en el mejor de los casos, probablemente vendrá mucho
tiempo después de ocurrido el hecho.

Es más, creo que -así como acostumbran manejar los medios de comunicación
a la opinión pública en cuanto a que la pena privativa de la libertad tiene un
carácter eminentemente retributivo (siguiendo el ancestral precepto popular "ojo
por ojo, diente por diente")-, a ninguna víctima le importará en realidad
demasiado ser indemnizado en términos pecuniarios, pues casi siempre
preferirá darse por satisfecho con que el "delincuente" pase unos cuantos años
"tras las rejas".

Lo arriba expuesto me persuade a sostener que lo dispuesto en el apartado IV,

del artículo 55 de la ley 24.660, está de más, no sirve, y no debería sea aplicado
por los jueces de la ejecución penal, como una condición a cumplir por el
peticionante, cuando resuelvan un pedido de libertad asistida.

Ahora bien, en los párrafos precedentes hemos determinado que, según la ley,
los condenados -a quienes se haya aplicado la accesoria del artículo 52 del
C.P.- no pueden hacer uso de este derecho. Por ello corresponde delimitar con
exactitud en esta introducción quiénes, en definitiva, pueden acogerse al
instituto que nos ocupa.

Es evidente, entonces, que la petición libertad asistida será utilizada,

mayoritariamente, a) por los reincidentes que no pueden obtener la libertad
condicional, conforme lo establece el artículo 14 del Código Penal, y b) por los
condenados a quienes les haya sido denegado dicho beneficio por no haber
cumplido con los reglamentos carcelarios, siendo que, por esa vía, sí van a
obtener un egreso anticipado de la unidad carcelaria en la que están alojados.

Aparte de estos dos supuestos, coincido en que el instituto parecería no tener

una aplicación práctica más amplia, ya que la mayoría de los internos estará en
condiciones de obtener el egreso con anterioridad, mediante la libertad
condicional .

Asimismo estoy de acuerdo, ya que así lo indica mi experiencia al actuar ante

Juzgados Nacionales en lo Correccional (donde se dictan penas privativas de la
libertad de escaso monto), en que también pueden solicitar la libertad asistida
aquellos condenados que fueren objeto de penas inferiores al año y dos meses
de prisión, visto que el plazo para obtener la libertad asistida se cumple antes
que el plazo que faculta a obtener la libertad condicional (ocho meses de
prisión), operando de tal manera una suerte de perdida de vigencia de este
último plazo, en atención a que la libertad asistida no prevé para su
otorgamiento plazos mínimos de cumplimiento para la pena impuesta .

Habiendo descripto la estructura básica de la libertad asistida, y cuales son los

sujetos que pueden utilizar dicha solución me voy a adentrar en el análisis de
las cuestiones planteadas al iniciar este acápite.
       5- Inicio
        
        
   2. ¿ES VINCULANTE, PARA EL JUEZ DE EJECUCION, LA OPOSICION DEL    
FISCAL PARA QUE SE CONCEDA LA LIBERTAD ASISTIDA?.

La jurisprudencia, emanada de los distintos Juzgados Nacionales de Ejecución

Penal, determina que de ninguna manera es vinculante para el juez la oposición
del Fiscal a la concesión de la libertad asistida.

En efecto, si bien es cierto, tal como lo señala Borinsky que el dictamen del
Fiscal de Ejecución "...es importante, en el sentido que verifica que se haya
cumplido o no con los requisitos del art. 54: el plazo temporal, los informes del
organismo técnico criminológico y del consejo correccional del establecimiento;
así como también, expedirse sobre el grave riesgo o no que podría constituir
para el condenado o para la sociedad, el egreso anticipado del condenado..."
los Jueces de la Ejecución efectúan su propio análisis de la situación,
prescindiendo o contestando los argumentos expuestos por el Fiscal para
oponerse.

Así ha sucedido en distintas causas en donde, a pesar de que el Fiscal se

opuso por razones tales como: falta de arraigo, o porque el condenado sólo se
había incorporado recientemente al régimen de progresividad, el juez
interviniente -luego de escuchar a la otra parte- resolvió en auto fundado
conceder la libertad asistida entendiendo que los argumentos, esgrimidos por el
magistrado del Ministerio Público Fiscal, no encuadraban dentro de la
excepcionalidad prevista en el artículo 54, párrafo tercero de la ley 24.660.

Distinta es, desde luego, la situación cuando el dictamen del fiscal es favorable,
pues entonces allí el juez ya tiene expedita la vía para hacer lugar a la libertad
asistida .

Planteada así la cuestión, me adhiero a la solución que surge de los

antecedentes jurisprudenciales citados pues entiendo que es la correcta.

Me baso en que: a) el artículo 54 de la ley 24.660 nada dice respecto de la

eventual oposición del fiscal y sólo determina que el juez competente, en forma
excepcional y mediante resolución fundada, puede denegar la libertad asistida
cuando el egreso anticipado pueda constituir un grave riesgo para el condenado
o para la sociedad; b) ese argumento se complementa con el hecho significativo
que, al momento de plantearse la cuestión, ya se está transitando otra etapa
procesal totalmente distinta; esto es: en la ejecución de la pena privativa de la
libertad.

Allí, el fiscal no posee las facultades que tiene en otros estadios procesales,
cuando su opinión tiene preponderancia para la aplicación de ciertos institutos,
tales como: "la suspensión del juicio a prueba" (arts. 76 bis, ter, y quárter del
Código Penal) o el "Juicio Abreviado" (art. 431 bis del ritual); sino que su
dictamen se enmarca aquí dentro del legajo que deberá formarse a los efectos
de tratar esta cuestión en particular, incidencia que tal como lo prevé el art. 491
del Código Procesal Penal de la Nación, será resuelta por el Juez luego de
escuchar a las partes oponentes: Fiscal y Defensor.

De esta manera, la norma no otorga tipo alguno de supremacía al dictamen del

Fiscal en el que se oponga a la aplicación del instituto. Por ende, el Juez de
Ejecución no está obligado a resolver en ese sentido.

Ahora bien, siendo ello así, ¿qué importancia se le debe asignar, no obstante, a
la actuación del representante del Ministerio Público Fiscal?. Entiendo que una
 de importancia primordial: el control de la resolución dictada por el juez en dicho
incidente. Veamos por qué:

Es indudable que la decisión, respecto a la aplicación de un instituto o su

rechazo, no puede recaer en cabeza de un único Magistrado (en este caso: el
juez de ejecución) pues –como cualquier mortal- éste es falible y, si no se lo
controla en forma debida, se podría llegar a legalizar una arbitrariedad
manifiesta, que perjudique al que peticiona la puesta en marcha del beneficio.

¿Quiénes deben ejercer dicho control?. Pues bien, creo que indudablemente el
Fiscal –por un lado-, y el defensor técnico del peticionante de la libertad asistida
–por el otro-, mediante la utilización de los remedios procesales pertinentes.

Por ello, resulta indispensable que se cuente con un efectivo sistema de

contralor e impugnación, que respete los principios del estado de derecho
-pues, como bien sabemos- modernamente se ha impuesto la feliz idea de que
las garantías, del derecho penal y procesal penal, deben extenderse a la etapa
de la ejecución de la pena, garantizando su control judicial en forma efectiva y
amplia.

Este precepto no es respetado actualmente por la ley argentina, en el caso

concreto de la libertad asistida, ya que -como su otorgamiento se tramita en el
marco de un incidente- sólo procederá el recurso de casación, contra la
resolución que se dicte a ese respecto (confr. artículo 491 del código de rito) .

Esta es una grave falencia de nuestra ley procesal penal, que debe ser
subsanada cuanto antes, puesto que la única vía de impugnabilidad que tienen
las partes, contra una resolución de este tipo, es un recurso de tipo
extraordinario, que sólo es procedente ante 1) la inobservancia o errónea
aplicación de la ley sustantiva, o 2) ante la inobservancia de las normas que el
código prevé bajo pena de inadmisibilidad, caducidad, o nulidad, sin permitir
una revisión amplia de los hechos y las pruebas que sustentan la decisión
impugnada, al modo del típico recurso de apelación.

Este último, justamente, es el recurso que debería tener el interno para un mejor
resguardo de su derecho a la doble instancia, consagrada en la Convención
Americana de Derechos Humanos (en vigor desde el 18/07/78) y en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en vigor desde el 23/03/76), los
que fueran incorporados –ambos- con jerarquía constitucional, por la
Convención Constituyente de 1994.

Para concluir este capitulo afirmo: a) el dictamen elaborado por el Fiscal

de ejecución formulando su oposición a la concesión de la libertad
asistida, no es vinculante para el Juez de ejecución penal; y b) atento a las
gruesas falencias que se encuentran en la actual ley procesal federal que
rige el trámite procesal para estas cuestiones, la misma debe ser
modificada, en forma urgente, a los efectos de que se adecue a los
preceptos constitucionales derivados de la incorporación, a nuestra Carta
Magna (art. 75, inc. 22), de los distintos instrumentos internacionales que
obligan a adoptar un sistema procesal ágil y garantista, para la etapa de
ejecución de la pena privativa de libertad; debiendo recaer, desde luego, la
función de contralor y puesta en crisis de las decisiones de los jueces no
sólo en los defensores técnicos, sino que también –y principalmente- en el
Fiscal de ejecución quien –como bien se sabe- debe velar, en todo
momento, por la legalidad del proceso.
       5- Inicio

        
        
   3. ¿SON VINCULANTES PARA EL JUEZ LOS INFORMES TECNICO    
CRIMINOLOGICOS Y DEL CONSEJO CORRECCIONAL DEL PENAL EN
DONDE SE ENCUENTRA ALOJADO EL PETICIONANTE?.

3.1. Iniciaré este capitulo, constatando de entrada que no cabe duda alguna de

que los informes técnico criminológicos, y del Consejo Correccional de la
Unidad Carcelaria en la que se encuentre alojado el interno que solicita la
libertad asistida, son vinculantes para el Juez de ejecución penal, a la hora de
resolver la incidencia.

Basaré dicha afirmación en las conclusiones a las que arribó Borinsky en el

trabajo ya citado, luego de efectuar un meduloso análisis de la cuestión. En esa
ocasión, el nombrado afirmó "...De lo expuesto se puede concluir que la
experiencia jurisprudencial demuestra que los informes del organismo técnico
criminológico y del consejo correccional del establecimiento, son vinculantes
para el juez a la hora de resolver sobre la concesión o no de la libertad asistida
a un individuo, por cuanto significan el único medio con que cuentan los
magistrados para determinar si el egreso puede constituir un grave riesgo para
el condenado o para la sociedad..." .

Planteada la cuestión desde ese punto de vista la respuesta es acertada pero,

si profundizamos un poco más el análisis del tema, observaremos que de la
práctica jurisprudencial surgen adicionalmente otros elementos de juicio que, a
mi entender, harían más perfecta esa definición.

Concretamente, a poco de tomar contacto con distintas resoluciones de los

jueces de ejecución, el problema que vislumbro tiene que ver con dos puntos: a)
que en la mayoría de los casos dichos informes son bastantes precarios, suelen
contener significativas contradicciones en cuanto a la calificación de la conducta
y/o del concepto del interno, basándose en conceptos "peligrosistas", criterio
que contraría los más elementales principios del derecho penal liberal propio de
en un estado social de derecho; y b) que en algunas ocasiones los jueces de
ejecución penal, tal vez confundidos por esos informes, los interpretan en
detrimento del solicitante pues, como se verá, por lo común les es denegada la
posibilidad de ingresar a la libertad asistida, por entender que se da la
excepcionalidad prevista en el tercer párrafo del art. 54 de la ley 24.660.

El paradigma de esta situación se puede apreciar en los antecedentes del fallo

"Valdiviezo". Veamos por qué.

El Titular del Juzgado de Ejecución Penal nº 1 resolvió no hacer lugar a la

libertad asistida peticionada por Omar Nolberto Valdiviezo, sobre la base de los
siguientes elementos de juicio: 1) el informe desfavorable emitido por el Servicio
Criminológico de la unidad nº 2 del Servicio Penitenciario Federal, 2) la
negativa, por unanimidad, del Consejo Correccional, 3) el informe de un
miembro del Cuerpo Médico Forense, y 4) "...el hecho de que el interno, al
momento de su detención en esta causa, por la que cumple sentencia de
condena, se encontraba gozando del beneficio de la libertad condicional por
distinto proceso, lo cual lleva al magistrado a considerar que, a través de su
permanencia intramuros, se logrará encaminar su conducta para lograr una
adecuada reinserción social del nombrado..." .

La Sala IV de la Casación Penal, con voto de la Dra. Amelia Lydia Berraz de

Vidal, revocó la resolución puesta en crisis, en razón de que ninguna de las
cuatro circunstancias mencionadas constituía razón suficiente como para
justificar la aplicación del párrafo tercero del art. 54.
Se entendió que los puntos 1, 2, y 4 no eran patrones indicadores de la posible
existencia de "grave riesgo para sí o para la sociedad" mediante la liberación
anticipada y, en cuanto al punto 3, se afirmó: "...no se comprende de qué
manera la caracteropatía que indica la señora perito médico reviste Valdiviezo,
puede implicar un pronostico de peligro de la envergadura de los indicados en la
ley; máxime cuando también señaló la experta que la dependencia, a que alude,
se encuentra en la actualidad dirigida a sus padres que aparecen como
contensores, siendo la afirmación de que aquélla podría ser orientada a otro tipo
de patrones meramente fortuita..." (el subrayado me pertenece). También, se
tuvo en cuenta el muy escaso tiempo que le restaba para cumplir la condena,
circunstancia que hacía pensar que su permanencia intramuros no iba a
redundar en sustanciales mejoras en su personalidad.

Este caso cuenta con todas las aristas mencionadas unos párrafos más arriba:
informes criminológicos que no sirven para fundamentar la excepcionalidad del
art. 54, tercer párrafo; informes médicos contradictorios; y una evidente
interpretación errónea por parte del Juez interviniente, del cuadro fáctico y
técnico que debía resolver. La Sala IV de la Casación Penal se encargó de
enderezar la cuestión .

Sin embargo, y a pese a la saludable doctrina sentada por el fallo "Valdiviezo",

los Tribunales de Ejecución Penal, siguen basándose exclusivamente, en los
informes negativos de los Consejos Correccionales y de los informes técnicos
criminológicos, para rechazar la concesión de la libertad asistida, sin efectuar un
análisis global de la situación del peticionante.

Algunos casos son patéticos, pues se deniega el instituto hasta a individuos a

quienes solo le faltan escasos días para el cumplimiento de la condena , o unos
pocos meses , o cuando –a parte de basarse en informes técnicos
criminológicos notablemente contradictorios- encima no se toma en cuenta el
escaso tiempo faltante para cumplir con la totalidad de la condena .

Sólo en una de las resoluciones, que pude acopiar a los efectos de realizar este
trabajo, encontré que, a pesar de la oposición del fiscal y de los informes
criminológicos que indicaban que el egreso anticipado del peticionante iba a
constituir un peligro para sí o para terceros, el Magistrado concedió la libertad
asistida .

En dicha ocasión se afirmó que, para denegar aquel derecho, no había razón
para tener en cuenta el historial delictivo que poseía el condenado y que,
además, resultaba "...indudable que los cinco meses y veinte días que restan
para el agotamiento de la condena no harán cambiar en su esencia "tratamiento
penitenciario mediante", la personalidad del interno...".

Para resolver favorablemente la cuestión, pesaron complementariamente otras

dos situaciones fácticas: 1ero.) que el peticionante iba a vivir en el hogar
materno y, 2do.) la inminente paternidad del interno, situación que permitía
"...albergar favorables pronósticos futuristas, en la inteligencia del importante
cambio que tal circunstancia provoca en todo hombre...".

3.2. Quiero, en este segundo apartado, dar respuesta a otro interrogante que

dejé planteado en la "Introducción", relacionado al tema de los informes
criminológicos y su carácter vinculante para el juez.

En dicho pasaje, me preguntaba si para denegar la libertad asistida constituía

un determinante automático la circunstancia de que el peticionante haya sido
 objeto de una calificación de concepto como "regular" o "malo".

Para responder a la misma, me voy a basar en un fallo en donde se trata

correctamente la cuestión .

El Fiscal se había opuesto a la concesión por considerar que, por haber surgido
del informe el concepto de regular, la ponderación de la futura evolución del
interno respecto de su reinserción social era negativa, no encontrándose, por
ende, en condiciones de ingresar a la libertad asistida.

La Defensa Oficial respondió que "...los guarismos calificatorios que registra un

penado, carecen de relevancia si se observan superficialmente...", estimando
que se debe analizar el desempeño real del interno en prisión a efectos de
evaluar la procedencia del instituto.

El Magistrado zanjó la cuestión de la siguiente manera: después de efectuar

distintas consideraciones respecto a qué se debía entender por "calificación de
concepto" afirmó, en consonancia con la postura de la defensa, que "...ese
guarismo calificatorio no resulta determinante, por sí sólo, para resolver en una
u otra forma el beneficio impetrado, sino que la evaluación pertinente, a los
efectos de la posible incorporación de un condenado al régimen de libertad
asistida, debe ser el producto de un análisis judicial armónico de los aspectos
personales y sociales del causante, a la luz de los componentes que gobiernan
los dictados de la sana crítica racional, esto es la psicología, la experiencia y el
sentido común, teniendo en consideración para ello su actualidad criminológica,
psicológica, social, educacional, laboral y de seguridad del causante;
presupuestos que permitirán evaluar adecuadamente si el egreso anticipado
puede constituí o no un grave riesgo para sí o para terceros...", agregando que
"...si bien la calificación del concepto servirá de base para la aplicación del
beneficio impetrado, de modo alguno puede ser interpretado como un
determinante automático a los efectos señalados, toda vez que interpretarlo de
esa forma conllevaría a un distorcionamiento inadmisible del instituto judicial en
estudio, transformándolo en mero acto administrativo con la peligrosa
posibilidad de afectar invasallables derechos de raigambre constitucional..." (el
subrayado me pertenece). Por todo lo cual el juez concedió, al condenado en
cuestión, la libertad asistida que había solicitado.

3.3. Había comenzado éste capítulo (ver punto 3.1) con una afirmación en el
sentido de que los informes técnico criminológicos y del Consejo Correccional
eran por cierto vinculantes para el Juez de Ejecución, a la hora de resolver el
incidente de la libertad asistida. Con lo expuesto a lo largo del punto 3.2., dicho
aserto debe ser perfeccionado con un condicionamiento limitativo pues -como
se ha visto- esa vinculación no es automática.

Por tanto, sólo serán vinculantes aquellos informes (completos y

autosuficientes) que, interpretados en un contexto global en cuanto a la
situación del peticionante, indiquen sin lugar a dudas que el egreso anticipado
de éste va a ser riesgoso para sí o para terceros. Cualesquiera informes que
carezcan, pues, de los requisitos indispensables para determinar correctamente
la situación del interno, -sea por: incompletos, contradictorios, caprichosos, sin
fundamentos científicos, basados en criterios peligrosistas, etc.-, y que, por
ende, acarreen dudas insalvables, deberán ser desechados por el Juez, el cual
resolverá por sí mismo la cuestión sobre la base de la sana crítica racional,
teniendo como presupuesto primordial lo que más favorezca a la reinserción
social de la persona que solicita la incorporación a la libertad asistida .
       5- Inicio

        
        
   4. ARGUMENTOS QUE SE HAN UTILIZADO PARA DENEGAR LA    
CONCESION DE LA LIBERTAD ASISTIDA: El GRAVE RIESGO DERIVADO
DE LA CALIFICACION DE "CONDUCTA" Y "CONCEPTO".

Este tema debe ser concatenado con el tratado en el punto anterior, pues tiene
que ver estrechamente con la aplicación de la excepcionalidad prevista en el
tercer párrafo del art. 54 de ley 24.660.

Como ya puse de manifiesto, dicha excepcionalidad opera cuando el Juez

considere que el egreso anticipado pueda constituir un grave riesgo para el
propio peticionante o para terceros, y esa presunción de "riesgo" surge de las
conclusiones contenidas en los informes técnico criminológicos y la calificación
del Consejo Correccional del establecimiento carcelario donde se encuentra
alojado el sujeto que peticiona la libertad asistida.

En el informe del Consejo Correccional constan las sanciones disciplinarias,

siempre y cuando el interno haya sido pasible de alguna, las cuales pueden ser
leves, medias, y graves.

En el informe técnico criminológico constan: datos personales, tribunal

interviniente, la condena que se impuso al procesado, cuándo opera su
vencimiento, la declaración de reincidencia, la fase del régimen de
progresividad en la que se encuentra, informes psicológicos, la "conducta" y el
"concepto".

El nudo central de tales informes está en las calificaciones de "conducta" y

"concepto", elementos éstos que voy a tratar de conceptualizar a lo largo de
este breve capitulo cuarto.

La ley, según el artículo 100, entiende por "conducta" la observancia de las

normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y la convivencia dentro
del establecimiento carcelario; a su vez el art. 101 determina que por "concepto"
se entiende la ponderación de la evolución personal del interno de la cual, a su
vez, pueda deducirse una mayor o menor posibilidad para una adecuada
reinserción social del penado.

Los arts. 103 y 104 establecen que la calificación de "conducta" tendrá valor y
efectos para determinar la frecuencia de las visitas, la participación en
actividades recreativas y otras que los reglamentos establezcan; y que la
calificación de "concepto" servirá de base para la aplicación de la progresividad
del régimen, el otorgamiento de salidas transitorias, semilibertad, libertad
condicional, libertad asistida, conmutación de pena, e indulto.

A partir de las definiciones de conducta y concepto arribas citadas, y

habiéndose delimitado los importantes efectos jurídicos que la ley les otorga, se
puede hacer una de las tantas críticas de que es pasible el régimen de
progresividad: la evidente ligazón de éste a determinadas arbitrariedades.

En efecto, tal como se encuentra regulado el sistema, el único criterio utilizable,

para pasar de una fase a otra, es netamente subjetivo (depende de una
evolución personal, y de la ponderación que de ella haga un miembro del
Servicio Penitenciario Federal), basándose en un sistema de premios y castigos
que no es controlado judicialmente.

Así es que no he hallado causas en donde un interno haya puesto en crisis una
calificación de conducta o concepto; y mucho menos una sanción disciplinaria.
 Es en el régimen disciplinario donde se vislumbran las mayores violaciones a
las garantías procesales de raigambre constitucional, pues los internos no
cuentan con un abogado defensor, el trámite administrativo es sumarísimo y el
mismo funcionario que instruye es quien decide la sanción (en este caso: la
administración penitenciaria).

Sería deseable que tales anomalías procesales fueran subsanadas a la

brevedad, para que los internos sean de veras "sujetos de derechos", que
puedan tener acceso a tales garantías sin ningún tipo de restricción.

Ahora bien, qué es lo que dijeron los operadores del sistema sobre estas
cuestiones?.

En apretada síntesis, de parte de la jurisprudencia pueden ser extraídas las

siguientes definiciones:

1) Ponderación de la conducta: se debe realizar a partir de la verificación de la

sujeción, por parte del condenado, a las normas de conducta que le son
impuestas intramuros, esto es, si ha sido o no pasible de sanciones
disciplinarias; o si observa regularmente los reglamentos carcelarios.

2) Ponderación del concepto: la merituación conceptual debe realizarse de

manera prácticamente autónoma prescindiendo de las constancias sobre si el
interno registra o no sanciones disciplinarias, dependiendo aquélla de la
valoración psicológica que se realice acerca del grado de internalización que
demuestre el interno con relación a las pautas de fondo que le marca la
aplicación del tratamiento de rehabilitación

3) Grave riesgo: se verifica cuando el condenado todavía no esté debidamente

preparado para su reinserción social, con el consiguiente peligro de que vuelva
a caer en el delito. Simultáneamente, ello también implicará un grave riesgo
para la sociedad, ya que el penado puede continuar con su actividad delictiva.

4) Peligro: el legislador, al incluir la "peligrosidad" y, con éstas el deber de ser

evaluada por la autoridad penitenciaria, se limita a realizar una observación de
carácter técnico-penitenciario: lo peligroso deviene así de la poca aceptación
que el interno haya tenido para con el régimen carcelario.

Sobre la base de esta conceptualización de los términos reseñados, los Jueces

de la Ejecución Penal relacionan la situación de "grave riesgo para sí o para la
sociedad" con las calificaciones de "conducta" y "concepto", a los efectos de
resolver si un interno es merecedor o no de la libertad asistida.
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   5. ¿SE PUEDE CONCEDER LA LIBERTAD ASISTIDA A AQUEL    
CONDENADO QUE RECIEN SE INCORPORA AL REGIMEN DE
PROGRESIVIDAD?.

Por cierto que, indudablemente, puede concederse la libertad asistida al

condenado que se encuentra en dicha situación.

En primer término, porque, tal como ya se había adelantado más arriba, uno de
los supuestos -en donde un sujeto quedaba habilitado para solicitar dicho
instituto- se verificaba cuando aquél fuera condenado a una pena menor al año
y dos meses de prisión o, en su defecto, a una pena menor al año y cuatro
meses de reclusión .

Y, en segundo lugar, porque -tal como reza el artículo 11 de la ley 24.660-

"...Esta ley...es aplicable a los procesados, a condición de que sus normas no
contradigan el principio de inocencia y resulten más favorables y útiles para
resguardar su personalidad..." lo que permitiría afirmar que el hecho, de no
haber tenido todavía un tratamiento penitenciario, no es obstáculo para
permitirle el ingreso al instituto en cuestión, pues siempre será más beneficioso
y útil -para resguardar su personalidad- la pronta recuperación de su libertad,
egresando anticipadamente del establecimiento carcelario.

La cuestión fué tratada por la jurisprudencia, resolviéndola en el mismo sentido

que el aquí propuesto. Veamos los antecedentes de solo uno de los casos.

El peticionante había sido condenado a la pena de un año y dos meses de

prisión, de efectivo cumplimiento, más la declaración de reincidencia. Atento al
tiempo de detención que llevaba hasta ese momento, cumplía con el requisito
temporal del art. 54 de la ley 24.660, por lo que solicitó la "libertad asistida".

Al corrérsele vista al Sr. Fiscal, éste se opuso, pues consideró: primero que:
"...al encontrarse recientemente incorporado al régimen de condenado, no ha
recibido el suficiente tratamiento penitenciario y no se ha cumplido con la
finalidad de la pena, esto es de procurar la adecuada reinserción social del
condenado, encontrándose entonces el nombrado en iguales condiciones a las
evidenciadas al momento de la comisión del hecho..." y, segundo: que al no
haber sido calificado en concepto y conducta, se carecía de elementos que
permitieran resolver respecto a la viabilidad o no del instituto, pues la
calificación de concepto es la base para analizar la libertad asistida.

La defensa asumió, como era de prever, la posición contraria, quedando la

incidencia en condiciones de ser resuelta.

El magistrado interviniente fundamentó su decisión en varios argumentos, de

hecho y de derecho.

En primer término manifestó que, si bien el condenado había ingresado recién

al régimen, -por lo que evidentemente no se podía contar con la historia
criminológica y las calificaciones de conducta y concepto, esa falencia no debía
jugar en su contra. Por esa razón, se adentró en el análisis de otros elementos
de juicio que permitían determinar si era de aplicación la excepcionalidad
prevista en el tercer párrafo del art. 54 (informe psiquiátrico, educacional,
laboral, etc.). También hizo mención a la aplicación de las previsiones del
artículo 11, en el mismo sentido que el expuesto en párrafos precedentes del
presente trabajo.

Pero lo más importante del fallo, a mi entender, lo volcó en el siguiente

apartado, al que por ello voy a transcribir textualmente: "...La circunstancia de
no haber comenzado a transitar el tratamiento de progresividad de la pena y en
consecuencia, el no habérsele brindado al condenado la posibilidad de
"modificar" las aristas negativas de su conducta, ya sea por una cuestión
meramente administrativa o en virtud de habérsele aplicado una pena de
escaso monto, estimo que resulta totalmente ajena al mismo; menos aún
considero que puede afirmarse en la forma en que lo hace el señor Fiscal de
Ejecución, en cuanto a que el condenado se encuentra "...en iguales
condiciones que al momento de la comisión del ilícito..." y ello servir de base
para la denegación del beneficio, toda vez que estimo que resulta una
afirmación sumamente delicada y que podría afectar derechos de jerarquía
 constitucional...".

Creo que éste es el argumento central y que resulta ser la síntesis perfecta de
la postura que debe primar, a la hora de resolver un problema de esta
naturaleza en el marco del instituto de la "libertad asistida".
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   6. CONCLUSIONES.    
Al encarar este trabajo me propuse, como idea central, efectuar un análisis -a la
luz de la jurisprudencia emanada de los Juzgados de Ejecución Penal- de las
distintas interpretaciones que éstos utilizan cuando tienen que resolver una
solicitud de libertad asistida.

En esa inteligencia, es que me adentré en el estudio de las cuestiones que

fueran el objeto de cada uno de los capítulos, efectuando una crítica razonada y
fundada de algunas decisiones judiciales, aportando algún tipo de solución,
para que la aplicación práctica de este novedoso instituto se acerque cada vez
más a la intención que tuvo el legislador, al introducirlo en la ley de ejecución de
la pena privativa de la libertad: esto es permitir, como regla general, que la
mayor cantidad de personas -que se encuentran cumpliendo una condena
privativa de la libertad- pueda egresar en forma anticipada del establecimiento
carcelario, a fin de favorecer su reinserción social.

Espero haber logrado la finalidad buscada, agregando otro punto de vista de

esta cuestión a la discusión.

Las conclusiones, a las que arribé, son las siguientes:

a. No es vinculante, para el Juez de Ejecución, la opinión en contrario del

Fiscal.
b. Podrán hacer uso del derecho que otorga el art. 54 de le ley 24.660: 1)
los condenados que no están en condiciones de obtener la libertad
condicional, por no haber cumplido con los requisitos del artículo 13 del
C.P., 2) los reincidentes, y 3) quienes fueran condenados a penas
menores al año y dos meses de prisión, o un año y cuatro meses de
reclusión.
c. Los operadores del sistema penal argentino deberán lograr que se abra
la posibilidad de poner en crisis, en forma práctica y sencilla, las
decisiones adoptadas por los Jueces de Ejecución Penal, al resolver un
incidente de "libertad asistida", o de cualquier otro instituto contemplado
en la ley 24.660, para que un tribunal superior pueda revisar las
mismas. Ello, a través de una reforma de la ley procesal federal que
adapte la normativa a los preceptos establecidos en los distintos
instrumentos internacionales de derechos humanos, que han sido
incorporadas a nuestra Constitución Nacional a través del artículo 75,
inc. 22, y los que se les ha dado rango constitucional.
d. Los informes técnico criminológicos y del Consejo Correccional del
Establecimiento Carcelario sólo serán vinculantes para el Juez, cuando
tengan un real sustento científico que, interpretado junto con la
situación global del sujeto que peticiona la libertad asistida, indique sin
lugar a dudas que el egreso anticipado de éste va a ser riesgoso para sí
o para terceros.
e. Las calificaciones de "conducta" y "concepto", a pesar de su carácter
totalmente subjetivo, arbitrario, y fuera de todo control judicial, son la
 piedra fundamental que utilizan los jueces para justificar la
excepcionalidad prevista en el tercer párrafo del art. 54 de la ley 24.660.

El instituto de la "libertad asistida" puede concederse, sin objeciones, aún a

aquel condenado que recién se incorporó al régimen de progresividad.
    

https://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/libasis.htm