Sent. C-370 de mayo14 de 2002, Mp. Eduardo Montealegre Lynett.

Error de prohibición culturalmente condicionado, deber de cuidado e

inimputabilidad.

26- El ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal no prevé expresamente el error
de prohibición culturalmente condicionado, pues se limita a señalar que no habrá
lugar a responsabilidad penal cuando "se obre con error invencible de la licitud de
la conducta". Sin embargo una interpretación sistemática permite concluir que esa
causal incluye el error de prohibición culturalmente condicionado, pues no sólo el
nuevo estatuto penal eliminó la prohibición de invocar la ignorancia de la ley como
excusa, la cual estaba prevista en el anterior ordenamiento penal, sino que,
además, es claro que quien no puede comprender, por su particular cosmovisión,
la ilicitud de su comportamiento, obra con un error sobre la licitud de su
comportamiento.

27- Pero hay más. Incluso si se concluyera que el nuevo estatuto penal no prevé
el error de prohibición culturalmente condicionado, de todos modos habría que
concluir que esos comportamientos son, por mandato directo de la Carta,
inculpables. En efecto, y como bien lo señalan algunos intervinientes, en un
Estado de derecho fundado en la dignidad humana (CP arts 1 y 5), y que además
reconoce y promueve el pluralismo y la multiculturalidad (CP arts 7, 8 y 70), la
diversidad cultural no puede ser criminalizada. En ese orden de ideas, si es propio
de ese tipo de Estado un derecho penal culpabilista, y la diversidad cultural no
puede ser criminalizada, entonces una conclusión se impone: por mandato directo
de la Carta, no puede ser sancionada penalmente aquella persona que incurra en
una conducta típica y antijurídica, pero haya realizado ese comportamiento por un
error de interpretación cultural, en la medida en que su particular cosmovisión le
impidió comprender la ilicitud de su conducta. La exclusión de responsabilidad
penal por un error de prohibición culturalmente condicionado es entonces una
causal de rango constitucional, que obligatoriamente debe ser tomada en
consideración por el Legislador.

28- Con todo, la Corte considera que el reparo contra el análisis de esta sentencia,
por una supuesta interpretación indebida del alcance del ordinal 11 del artículo 32
del Código Penal, puede tener en parte sustento en dos aspectos: de un lado, el
estatuto penal exige no sólo que el error de prohibición sea "invencible" sino que
además especifica literalmente que para "estimar cumplida la conciencia de la
antijuridicidad basta que la persona haya tenido la oportunidad, en términos
razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta". Esto
significa que el error de prohibición, para ser un exonerante de responsabilidad,
debe ser invencible, y ello supone que el sujeto activo tuvo un razonable cuidado
por conocer y comprender la antijuricidad de su comportamiento, pues si esa
persona pudo actualizar el conocimiento de lo injusto de su conducta, y no lo hizo,
entonces debe entenderse que su yerro no era insuperable sino evitable. Y en
esta última hipótesis, el artículo 32 ordinal 11 del estatuto penal no prevé la
exoneración de la responsabilidad penal sino únicamente la reducción de la pena
a la mitad.

De otro lado, es necesario tomar en cuenta que la expresión acusada establece

que la persona es inimputable no sólo si no puede comprender la ilicitud de su
conducta (momento cognitivo) sino también si no puede actuar con base en dicha
comprensión (momento volitivo). Ahora bien, la exclusión de responsabilidad por
error de prohibición no cubre expresamente el momento volitivo, ya que
literalmente el ordinal 11 del artículo 32 del Código Penal establece que no habrá
lugar a responsabilidad penal cuando "se obre con error invencible de la licitud de
la conducta". ¿Qué sucede entonces si un indígena, o un miembro de otra minoría
cultural, comprende en forma abstracta que determinado comportamiento es ilícito
en el ordenamiento nacional, pero debido a su diversidad cultural y a sus
profundas convicciones, derivadas de su particular cosmovisión, no puede actuar
con base en dicha comprensión 30? ¿Puede considerarse que incurrió en un error
de prohibición? Las opiniones doctrinarias no son coincidentes al respecto. Así,
para algunos autores, la situación debe ser asimilable a un error, ya que en el
fondo la persona, por su diversidad cultural, no logra verdaderamente comprender
la antijuricidad de su conducta, a pesar de que abstractamente conozca su ilicitud,
en la medida en que no puede motivar su comportamiento con base en ese
conocimiento. En cambio, otras perspectivas consideran que no existe error, pues
la persona tenía claro conocimiento de que su comportamiento estaba proscrito
por el ordenamiento nacional. En tales circunstancias, es posible que, según
ciertas interpretaciones, no sea excluido de responsabilidad aquella persona que,
por su diversidad cultural, conoce la ilicitud de un comportamiento, pero no puede
determinarse con base en ella.

29- El análisis del párrafo precedente indica que el conjunto de situaciones

reguladas por el artículo 33 del Código Penal sobre inimputabilidad por diversidad
cultural es más amplio que el conjunto de comportamientos que, según el artículo
32 ordinal 11 de ese estatuto, configuran un error de prohibición culturalmente
condicionado, por dos razones: i) los casos de inimputabilidad no distinguen
acerca de la vencibilidad o no de la interpretación divergente del mundo, mientras
que el error debe ser invencible para poder eximir de responsabilidad y ii) la
inimputabilidad también cubre la incapacidad volitiva, mientras que para algunos,
el error no. En tales circunstancias, la Corte coincide con los intervinientes en que
la declaratoria de inexequibilidad de la expresión acusada del artículo 33 del
estatuto penal podría tener efectos contraproducentes en la protección de la
diversidad cultural, en la medida en que permitiría la imposición de penas, incluso
privativas de la libertad, para ciertos comportamientos de los indígenas que, si se
mantiene en el ordenamiento la figura de la inimputabilidad por diversidad cultural,
no estarían sujetos a una pena sino a una medida de seguridad, pues la persona
sería declarada inimputable. Así, si un indígena comete una conducta típica y
antijurídica, y no tenía, en la situación concreta, la capacidad de comprender su
ilicitud, o de determinarse con base en esa comprensión por su diversidad cultural,
al regularse esta conducta con base en la teoría del error no siempre ese
comportamiento sería exonerado de pena, según lo preceptuado por el estatuto
penal. En efecto, si el indígena pudo, con una diligencia razonable, llegar a
conocer y comprender la ilicitud de su conducta, entonces el error era evitable y el
comportamiento podría ser sancionado con una pena, si la expresión acusada del
artículo 33 del Código Penal es declarada inexequible, pues ya ese indígena no
sería declarado inimputable. Y, según ciertas perspectivas, tampoco habría
exclusión de responsabilidad si la persona pudo conocer la ilicitud de su conducta
pero, por su diversidad cultural, no pudo determinarse con base en dicha
comprensión.

30- El análisis precedente conduce a la siguiente conclusión: muchos de los casos

en que una persona realiza una conducta típica y antijurídica, pero no puede, por
su diversidad cultural, comprender su ilicitud, no son punibles, pues la persona
habría incurrido en un error invencible de prohibición culturalmente condicionado.
Existen sin embargo ciertos eventos en que esa causal de exclusión de la
responsabilidad no opera, por cuanto el error era evitable, si la persona hubiera
sido diligente, o por cuanto la persona conocía la ilicitud de su comportamiento,
aunque no pudo determinar su conducta con base en ese conocimiento. Frente a
esos últimos eventos, la expresión acusada ampara la diversidad cultural pues, al
declarar inimputable al indígena, o al miembro de otras minorías culturales, evita
que le sea impuesta una pena.

ALBERTO POVEDA PERDOMO

2006/03/08

La Corte Suprema de Justicia y la teoría del error en materia penal

La Corte Suprema de Justicia y la teoría del error en materia penal

(Breve comentario a propósito de la sentencia de segunda instancia de Radicación 13.155,

del 24 de enero de 2001, M.P. Fernando Arboleda Ripoll , procesada: Fiscal Seccional
GLADYS ELENA ZAPATA DUQUE, delito Cohecho aparente (CP art. 142, inc. final)

- HECHOS MATERIA DEL PRONUNCIAMIENTO:

3. Una servidora judicial fue denunciada porque supuestamente incumplió una promesa
ilícita que beneficiaría a una persona que se encontraba por cuenta de su Despacho, pues
en lugar de beneficiarla con una preclusión de la investigación decidió proferirle
resolución acusatoria. La denunciante afirma que tal compromiso surgió de una
compraventa de joyas.

En la sentencia se indica:
La señora Aleyda María López, adujo haber entregado las referidas joyas a la funcionaria,
con la esperanza de obtener a cambio la liberación de su esposo; la fiscal acusada, por su
parte, en el curso de las distintas intervenciones, ha sostenido que la motivación de su
recibo no estuvo en favorecer al procesado Gallo González, sino en haber celebrado un
contrato de compraventa de tales objetos sobre los cuales efectuó dos abonos parciales
de treinta y sesenta mil pesos y que finalmente entregó $595.000, en efectivo, siendo
expedido por la vendedora, el comprobante respectivo.

- LOS ARGUMENTOS DE LA CORTE:

4. Los aspectos centrales del pronunciamiento de la CSJ y que son objeto de nuestra
atención, son los siguientes:

El tipo de cohecho imputado a la funcionaria, previsto en el inciso segundo del artículo

142 del Código Penal, requiere para su configuración que el agente conozca el carácter
ilícito de su comportamiento y decida, sin embrago, llevarlo a cabo, lo cual excluye la
posibilidad de realización culposa, de suerte que conforme a las previsiones del artículo 40
del Código Penal, la presencia de alguna causal de inculpabilidad tendría incidencia en la
exclusión de responsabilidad de sujeto implicado.

Dado que la noción dogmática que del hecho punible recoge el Código Penal en su artículo
2º puede responder a diversos fundamentos teóricos del delito injusto, ofreciendo así
varias posibilidades metodológicas para resolver un asunto concreto, debe advertirse que
de acudir a la concepción objetiva de la tipicidad según la cual la definición típica
comprende únicamente la manifestación externa de la conducta con prescindencia de
todo elemento subjetivo, la coincidencia entre lo llevado a cabo y las definiciones de
comportamiento previstas como prohibidas por el ordenamiento penal (C.P. art. 3º)
conllevarían necesariamente tener por probada la tipicidad del comportamiento de la
doctrina Zapata Duque, siendo necesario el estudio de los restantes componentes del
delito (art. 2º ejusdem), tal como parece este fue el esquema adoptado por el tribunal en
la providencia ameritada.

La actuación revela, que no empece saber que Aleyda López era esposa del sindicado
Orlando Gallo y que por tanto tenía interés en el proceso a su cargo, la doctora Zapata
Duque no tenía conocimiento y conciencia de encontrarse realizando una conducta
típicamente antijurídica. A pesar que en condiciones de normalidad cualquier funcionario
de capacidad media puede percibir que realizar transacciones con persona interesadas en
asuntos de su despacho no es comportamiento éticamente bien visto ya que al menos da
lugar a la imposición de sanciones disciplinarias, las explicaciones suministradas por la
acusada con apoyo en el material de prueba recaudado y las especiales circunstancias
sociales en que el hecho fue realizado, conducen a desvirtuar cualquier intención proclive
a lo ilícito en la celebración del negocio, pues fue precisamente con ocasión de su
particular gusto por las joyas y la sagacidad de la denunciante, su tío y esposo, que logró
ser convencida de realizar la compra a plazos, sin llegar a precaver las posibles
consecuencias de su conducta, así su actuación procesal fuera muestra de independencia,
como corresponde a la delicada misión de impartir justicia.

Indican los hechos que uno era el propósito de la denunciante Aleyda María López de
acercarse a la funcionaria para ofrecerle las alhajas de crédito, y otro bien distinto de la
funcionaria de aceptar comprar, así se tratara de la esposa de un sindicado, al punto de no
ocultar la negociación entre sus empleados, pues de buena fe consideró que comprar
joyas a plazos a alguien que tenía interés en asunto sometido a su consideración no se
encontraba prohibido, ya que era su intención pagar por ellas como en efecto finalmente
lo hizo.

Se tiene entonces, que a pesar de haber realizado la funcionaria el aspecto objetivo del
supuesto fáctico descrito por el inciso segundo del articulo 142 del Código Penal y definido
como cohecho aparente, no ocurre igual con el aspecto subjetivo de este injusto típico
cuya realización no admite modalidad culposa, por haber incurrido la doctora Zapata
Duque en error sobre la descripción legal allí contenida al entender equivocadamente, y
de buena fe, como se comprobó, que celebrar negocios de compra a crédito con la esposa
del sindicado de un proceso de su conocimiento, no correspondía a la “utilidad” a que se
refiere la norma en comento, y de cuyo error en este caso no podría haber salido si se
toman en cuenta no sólo su particular forma de actuar en las relaciones intersubjetivas,
sino las especiales circunstancias en que fue inducida por parte de la señora Aleyda María
López. Este error, dentro de una concepción de tipo total de injusto, se define por la
doctrina como “error de tipo” cuya configuración conduce a tener que declarar la
atipicidad subjetiva del comportamiento y, en consecuencia, a la absolución de los cargos
por los cuales ha sido convocada a responder en juicio.

...

Cohecho aparente (CP art. 142, inc. final)

En este caso, al encontrarse, entonces, la Corte ante la evidencia cierta de aparecer

desvirtuada la culpabilidad dolosa en la realización del hecho sobre la que se fundó el
tribunal para culminar el juicio de modo adverso a la procesada, ya que de la prueba
recaudada se establece no sólo la existencia del mencionado contrato a crédito con la
señora Aleyda María López, sino que fue celebrado ausente de suspicacias por la doctora
Zapata Duque, sin compromiso de la función pública y movida exclusivamente por un
capricho particular, la buena fe automáticamente descarta el dolo requerido para la
configuración del injusto típico, imponiéndose a la Corte tener que revocar el fallo objeto
de impugnación por atipicidad subjetiva de la conducta atribuida, y, en su lugar absolver a
la funcionaria de los cargos por los que ha sido formalmente acusada en el presente
proceso, conforme así será declarado en la parte resolutiva de este pronunciamiento.

CONCLUSION: LA Corte revocó y la absolvió porque encontró que la procesada obró de

buena fe (desvirtuó el dolo que exige la norma), y porque incurrió en error de tipo- por
atipicidad subjetiva

- Las diferentes soluciones dogmáticas

Coincidiendo con los aportes finalistas se empieza a hablar de error de tipo y

error de prohibición . El primero referido tanto a los elementos objetivos-
subjetivos -en los que se incluyen los descriptivos y normativos- de la
tipicidad, basado en razones fácticas o jurídicas; el segundo como problema
de comprensión global del injusto o conciencia de estar actuando
antijurídicamente.
El gran hito jurisprudencial ocurre en la resolución del 18 de marzo de 1952 de la Gran
Sala de lo Penal alemana , que tomando los aportes doctrinales de la época desecha la
«teoría del dolo» y aplica la «teoría de la culpabilidad», momento a partir del cual los
problemas de error de tipo se resuelven en la tipicidad-antijuridicidad y los asuntos de
error de prohibición en la culpabilidad.

10. De la llamada «teoría de la culpabilidad» surgen varias versiones claramente

identificables . La «teoría estricta», cuya esencia radica en que el dolo pertenece al tipo
como elemento subjetivo del mismo y por ello no puede ser gravado con momentos
valorativos. El dolo se agota con el querer del tipo objetivo, por lo que todo error sobre
elementos del tipo excluirá el dolo y por ende el tipo. El conocimiento del injusto o su
potencial conocimiento o la posibilidad de este conocimiento o la oportunidad de
actualizar el conocimiento, pertenece a la culpabilidad. El error de prohibición no puede
excluir nunca el dolo, pero puede desplazar la culpabilidad, si el error era inevitable, pero
si era evitable la responsabilidad dolosa subsiste.
De otra parte tenemos la «teoría limitada». Parte de la anterior pero la limita al distinguir
en el error de prohibición: (1) Cuando el error versa sobre la norma general prohibitiva,
rigen los mismos principios; (2) Si el error se refiere a una causa de justificación existente,
pero se conocen perfectamente los hechos, estamos ante un error sobre la valoración y
debe ser considerado igual que el anterior conforme la teoría estricta; y (3) Si el error
surge a partir de las circunstancias fácticas que rigen una causa de justificación, este error
debe ser tratado como error de tipo.

4 Las contradicciones internas de la sentencia

11. La teoría enseña que unos y otros sistemas –teorías del delito, error de tipo y error de
prohibición- son diferentes e incluso incompatibles debiendo elegirse uno u otro y seguirlo
hasta el final, so pena de acabar en una total confusión observando que las piezas del
«puzzle» no encajan para nada .

Podemos observar las siguientes contradicciones internas en la sentencia que

comentamos, las que se refieren fundamentalmente a plantear consideraciones o hacer
juicios desde una óptica doctrinal, para luego reafirmarlos o contradecirlos con puntos de
vista dogmáticos diferentes, con lo que se incurre en problemas lógicos y de
argumentación.

12. PRIMERA: AUSENCIA DE DEFINICIÓN SOBRE EL LUGAR SISTEMÁTICO QUE DEBE

OCUPAR EL DOLO:

Considera la CSJ perfeccionada la tipicidad y luego afirma que no hay tipicidad subjetiva,
desde donde se pasa a afirmar que el dolo es componente de la tipicidad y se termina
ubicándolo como forma o especie de culpabilidad..

Esto ocurre cuando la CSJ habla de tener como probada la tipicidad del comportamiento
de la doctora Zapata Duque, siendo necesario el estudio de los restantes componentes del
delito, y luego afirma que se está ante una situación de error, dentro de una concepción
de tipo total de injusto, (que) se define por la doctrina como “error de tipo”, cuya
configuración conduce a tener que declarar la atipicidad subjetiva del comportamiento,
para luego señalar que aparece desvirtuada la culpabilidad dolosa y terminar diciendo que
se debe absolver por atipicidad subjetiva de la conducta atribuida a la procesada.

Doctrinalmente se sabe que para tener una conducta como típica debe reunir tanto los
componentes de la faz objetiva –sujetos, nexo causal, imputación objetiva, resultado en su
caso-, a lo que se denomina tipo objetivo como los elementos de la faz subjetiva –dolo o
culpa (imprudencia) y demás elementos subjetivos del tipo- esto es los elementos del tipo
subjetivo. Si falla la presencia de elementos objetivos o subjetivos no estaremos ante una
conducta típica.

Si se asume que el tipo es objetivo y subjetivo, como lo hace la mayoría de la doctrina

contemporánea y como en algunos apartes de la sentencia se da a entender que esa es la
posición de la CSJ, no es posible hablar de culpabilidad dolosa ya que esto implicaría una
grave e insalvable confusión epistemológica, pues el dolo no puede ser un espectro que se
pueda pasear libre y campantemente por todas las categorías que estructuran el
fenómeno delito. Si el dolo no puede ser entendido como forma o especie de culpabilidad,
porque no lo es , ya que tal categoría es utilizada para hacer otro tipo de valoraciones o
constataciones, irremediablemente debemos considerarlo en el tipo penal y su presencia
o ausencia sólo podrá afectar en forma inmediata la tipicidad.

Conviene indicar que doctrinalmente se ha desarrollado una construcción teórica que

admite la doble posición del dolo, de acuerdo con la cual «el dolo es elemento del tipo de
injusto, pero asimismo elemento de la culpabilidad» . Esto significa que de acuerdo con la
postura defendida por GALLAS y JESCHECK , el que el autor haya actuado dolosa o
culposamente no sólo determina una diferencia en el contenido del injusto, sino también
en el de la culpabilidad por el hecho , de suerte que la gravedad de la culpabilidad
dependerá de la gravedad del injusto . Sinembargo, de las consideraciones que hace la CSJ
no se desprende que esté aceptando tales postulados.

13. SEGUNDA: EL ERROR DE TIPO QUE SE PLANTEA ES UN ERROR DE PROHIBICIÓN :

La abogada-procesada, que oficia como fiscal delegada, se supone, por los estudios
básicos de derecho y la actividad especializada que desarrolla, entiende y conoce a fondo
los problemas de tipicidad de las normas penales. Ella, para el cumplimiento de su labor
diaria, está ejercitada y debe manejar adecuadamente problemas jurídico-penales. Esto
hace que ella conozca el CP en su condición de experta y no solamente puede sino que
debe saber cuando una conducta es relevante por su tipicidad penal.

En consecuencia, se asume que la abogada-fiscal-procesada conoce ampliamente la

tipicidad del delito de cohecho y en consecuencia no deben existir equívocos por parte de
ella a la hora de establecer en que casos se realiza conducta típica y cuando una acción no
encuadra dentro de los supuestos típicos del CP art. 142.

Lo que se presentó en autos, como bien lo expone la CSJ, fue un problema de

comprensión de la ilicitud: «la doctora Zapata Duque no tenía conocimiento y
consciencia de encontrarse realizando una conducta típicamente antijurídica
», situación que nos lleva a problemas de error de prohibición.

Con razón señala ROXIN , cuando un error concierne únicamente a la antijuridicidad de la

acción típica, se trata de un error de prohibición aun cuando se refiera a una circunstancia
del hecho que, bajo la apariencia de un elemento individual, incluya en sí el juicio de
antijuridicidad como tal. Nos recuerda, además, que hay que tener en cuenta que existe
error de prohibición no sólo cuando el sujeto se representa positivamente que no actúa
de modo antijurídico, sino ya cuando le falta la conciencia de la antijuridicidad sin que
hubiera reflexionado nunca sobre tal posibilidad o sin tener la oportunidad de hacerlo.

La procesada, por su formación jurídica sabía de la existencia de los delitos contra la

administración pública, y particularmente el delito de cohecho propio –art. 141-, impropio
–art. 142 inc. 1º- y aparente, no retributivo o implícito –art. 142 inc. 2º-, entendiendo
siempre que mantener relaciones comerciales con una persona interesada en asunto
sometido a su conocimiento, así fuera en forma ventajosa para ella, no representaba
recepción de utilidad punible en los términos del tipo penal últimamente citado. La
autora-fiscal asume que su conducta es tolerada por el legislador, o, en otros términos,
que su acción no está dentro de las prohibiciones penales .
Así como se es culpable en forma concreta e individual, porque no existe una culpabilidad
abstracta, las situaciones de error y sus causas tienen que ser examinadas y encontradas
en cada caso individualizado y respecto del sujeto que particularmente realizó la
conducta; es todo un conjunto de factores y circunstancias los que llevan a que se pueda
hablar de error de conocimiento o de interpretación .

En síntesis, se presentó un clásico error de prohibición relativo a la no previsión sobre la

existencia de la misma. En esta modalidad de error de prohibición el sujeto se representa
positivamente que no actúa de modo antijurídico o cuando le falta conciencia de la
antijuridicidad sin que hubiere reflexionada nunca sobre tal posibilidad o sin la
oportunidad para ello.

14. TERCERA: INNECESARIA REFERENCIA A LA BUENA FE:

En varios apartes del fallo se hace referencia a la «buena fe» de la procesada, veamos: (1)
de buena fe consideró que comprar joyas a plazos a alguien que tenía interés en asunto
sometido a su consideración no se encontraba prohibido; (2) por su buena fe... se debe
entender que su acción no correspondía a la “utilidad” a que se refiere la norma en
comento; y (3) la buena fe automáticamente descarta el dolo requerido para la
configuración del injusto típico.

Según la exposición del fallo la transacción de las joyas se hizo en forma voluntaria e
intencional por parte de la procesada. Ella deseaba adquirir unas joyas, porque le gusta
comprar tal tipo de adornos. Esto nos indica que no hubo ninguna duda en lo que se
proponía y quería la procesada. Esto nos lleva a pregonar que la actuación de la procesada
se hizo con conocimiento y voluntad, es decir, actuó dolosamente al realizar la transacción
anotada.

Lo que ocurre es que no conocía o integraba en su conocimiento la posibilidad de estar

incurriendo en una acción a la que se le pudiera dar el calificativo de típica-antijurídica y
tampoco tuvo la oportunidad de llegar a tal conocimiento. En consecuencia, lo único que
faltó para considerar que tal comportamiento pudiera ser calificado como delito fue la
aparición de una causal excluyente de la culpabilidad.

Según se desprende de la narración de hechos, la valoración de la prueba y la

personalidad de la procesada, ella se encontraba en una situación de «error invencible»
-situación inevitable- que le impedía comprender que con su acción estuviera incurriendo
en una conducta sancionada penalmente. Tal situación de error se considera de buena fe.
En consecuencia, según lo dicho por la CSJ, la ausencia de error, vencible o invencible,
conduciría a decir que se actuó con «mala fe».

Por manera que lo que se llama «buena fe» por la CSJ tiene que ver con la calificación del
error como «vencible» o «invencible». El «error vencible» es aquel que puede ser
superado o del cual se puede salir cuando se actúa en forma diligente; en cambio, el
«error invencible» es aquel que no es dable ni evitarlo ni superarlo aún aplicando la mayor
diligencia posible.

5 La solución según el nuevo código penal

15. Durante la vigencia del CP de 1980 no ha sido pacífica ni la doctrina ni la jurisprudencia

a la hora de interpretar el alcance de los números 3 y 4 y el inciso final del art. 40. De
nuestra parte, en líneas generales, acogemos la exposición que sobre estos problemas ha
hecho VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ , quien juzga que (1) el error de tipo invencible aparece en
el número 4 inc. 1º, (2) el error de tipo vencible en el número 4 inc. 2º, y (3) el error de
prohibición se observa en el número 3 –en concordancia con los arts. 31 y 5º-.

16. Nos parece pertinente indicar que el error de prohibición al que hace referencia la
providencia como error de tipo, es la más patética muestra de las inconsistencias
sistemáticas conforme se trató el problema del error durante la vigencia del CP de 1980.

En tratándose de error de interpretación, recuérdese que el propio REYES ECHANDÍA, cuya

altura académica nadie cuestiona, fue vacilante en esta materia, ya que por ejemplo, al
resolver el caso del juez de Itaguí impuso que se debía reconocer a los servidores
judiciales el error por desconocimiento o por equivocada interpretación de la ley, pero en
asunto similar, el del juez de Falan, enseña que frente a disposiciones legales de simple y
clara redacción cuyo contenido es inequívoco para quien poseyendo conocimientos
jurídicos normales está en condiciones de entenderlo y aplicarlo adecuadamente, no es
lógico suponer, ni jurídico aceptar que se incurra en errores interpretativos con magnitud
suficiente para edificar sobre ellos exoneración de responsabilidad por ausencia de
culpabilidad .

17. En todo caso entendemos que tales dificultades desaparecen con la entrada en vigor
de la Ley 599 de 2000 o nuevo CP, ya que el flamante estatuto regula –art. 32- de manera
expresa los diferentes problemas de error. La norma en mención dispone (para mayor
claridad subrayamos el texto legal):

Artículo 32. Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal

cuando: ...

10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo
de la descripción típica (error de tipo invencible) o de que concurren los presupuestos
objetivos de una causal que excluya la responsabilidad (error de tipo indirecto invencible o
permisivo, también llamado «error sobre los presupuestos fácticos de una causa de
justificación», acogido por la «teoría limitada o restringida de la culpabilidad» y por la
«teoría de los elementos negativos del tipo») . Si el error fuere vencible la conducta será
punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa (error de tipo vencible sancionable
en eventos de imprudencia o culpa).

Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal
más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado (error
sobre supuesto de hecho más benigno).

11. Se obre con error invencible de la licitud de su conducta (error de prohibición directo e
indirecto invencible. El error directo es aquel que se refiere a la propia existencia de la
prohibición, pudiéndose presentar porque (1) no se conoce la norma prohibitiva, (2) se
conoce la norma pero se considera no vigente y (3) porque se interpreta
equivocadamente la norma y se considera no aplicable al caso concreto; el error indirecto
se refiere (1) a la existencia o (2) a los límites de una causal de justificación). Si el error
fuere vencible la pena se rebajará en la mitad (error de prohibición vencible que señala
atenuación punitiva obligatoria ).

Para estimar cumplida la conciencia de la antijuridicidad basta que la persona haya tenido
la oportunidad, en términos razonables, de actualizar el conocimiento de lo injusto de su
conducta (Sin entrar a discutir la bondad de este inciso, nos parece innecesario. Debe ser
la doctrina y la jurisprudencia quienes entreguen las herramientas para establecer bajo
que supuestos o previos cubrimientos se llega a considerar o no cumplida la conciencia de
la antijuridicidad como presupuesto de culpabilidad).

12. El error invencible sobre una circunstancia que diere lugar a la atenuación de la
punibilidad dará lugar a la aplicación de la diminuente (error invencible sobre atenuantes).

18. Según las reglas de la nueva legislación penal, el asunto del que se ocupó la sentencia
que ha llamado nuestra atención debe ser resuelto como un error de prohibición surgido a
partir de la interpretación errónea de la norma –art. 142 inc. final-, ya que la servidora
judicial consideró que con su conducta no incurría en punible alguno. Es un problema de
interpretación o también llamado «error de subsunción», que nunca excluye el dolo típico
y debe ser resuelto como error de prohibición, ya que surge a partir de la interpretación
de conceptos complejos que figuran en la norma en cita, en donde la interpretación que
se de al concepto decide sobre el carácter permitido o prohibido de una conducta .

De esta suerte, y como quiera que la fiscal no tuvo la posibilidad-oportunidad de acceder

al conocimiento de la norma no es normativamente asequible y por consiguiente actuó sin
culpabilidad, siendo razonable que haya sido absuelta pues no debe ser castigada .

Para terminar, y con ello insistir en la justificación del asunto que hemos tratado, digamos
con MIR PUIG que «la posición sitemática del error de prohibición en la estructura de la
teoría del delito no constituye una cuestión meramente formal de ordenación de un
sistema, sino vinculada a la naturaleza material del conocimiento de la antijuridicidad y a
su significado valorativo. Posee la máxima trascendencia teórica, pues entronca con el
sentido profundo de la distinción de injusto y culpabilidad, y afecta, por tanto, a las bases
de la teoría del delito» .

6 Conclusiones

1ª Entre los problemas contemporáneos del derecho penal aparece con nota de distinción
el que surge a la hora de establecer los linderos y alcances del error de tipo y el error de
prohibición.
2ª El CP de 1980 no fue claro en la regulación de las figuras denominadas error de tipo y
error de prohibición.

2ª Clara demostración de las dificultades generadas por el legislador de 1980 en esta

materia es la falta de una línea interpretativa que haya cautivado mayoritariamente la
jurisprudencia y doctrina nacionales.

3ª La Ley 599 de 2000 -nuevo CP- es consecuente con los últimos desarrollos dogmáticos
en materia de error y por lo mismo es de esperar la elaboración de una doctrina y el
desarrollo de una jurisprudencia coherente e identificable desde un primer momento.

4ª ¿Y toda esa elaboración tiene algún sentido o beneficio práctico?. La respuesta es

inequívoca: Como ya lo advirtiéramos en oportunidad anterior , siguiendo las mas
ilustradas opiniones que se han expresado , el esfuerzo realizado para construir una teoría
del delito por los penalistas en estos últimos cien años, ha estado enderezado a obtener la
mejor explicación al fenómeno «delito», y, por ello, todo lo pretendido es conseguir la
aplicación más certera y segura del derecho penal -seguridad jurídica- sometiéndolo a
reglas científicas, procurando liberarlo del albur o azar, pues cuanto más desarrollada esté
la dogmática jurídico-penal más seguridad e igualdad se conseguirá en la aplicación de la
ley, propósitos ajustados a los postulados de un Estado social y democrático de derecho.