SALA PENAL

Radicación 05-001-60-00207-2008-03213
Acusados HECTOR LEON SEPULVEDA ARANGO y otros 65
ciudadanos
Delito Trata de persona (Art. 188-A y art. 3 Ley 985 de
2005) CP) y Concierto para delinquir (Art. 340 CP)
Hechos Año 2008
Juzgado a quo Quince (15) Penal del Circuito de Medellín, Antioquia
Asunto Apelación de auto que negó nulidad por
descubrimiento del apoderado de las víctimas dictado
en audiencia de 2 septiembre de 2010
Consecutivo SAP-A-2010-16
Aprobado por acta Nº 293 de Septiembre de 2010
Audiencia de lectura Miércoles, 29 de Septiembre de 2010; Hora 11:00
a.m.; S-2
Magistrado Ponente NELSON SARAY BOTERO

Medellín, Antioquia, septiembre veintidós (22) de dos mil diez (2010)

1.- ASUNTO

Se resuelve recurso de apelación presentado y sustentado por varios abogados

defensores.

2.- EL TRAMITE ANTE EL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA Y RECURSO

DE APELACION

2.1 Trámite y decisión de primera instancia

Se está en el trámite de la audiencia preparatoria. El descubrimiento de la Fiscalía

ya se realizó, con algunas objeciones por los defensores ya resueltas por la
judicatura.

En audiencias de 18 agosto de 2010 y 19 agosto de 2010 se da trámite al

descubrimiento probatorio por los abogados defensores.

En audiencia de 2 septiembre de 2010, se lee en el acta correspondiente: “Una

vez se agotó el descubrimiento probatorio por parte de los abogados defensores,
y justo cuando se aprestaba la Fiscalía General de la Nación a realizar sus
solicitudes probatorias, la señora apoderada de las víctimas le hizo saber al
despacho que se había pretermitido la posibilidad de descubrir elementos
materiales probatorios y evidencia física, motivo por el cual entendió este
despacho, dicha irregularidad podía subsanarse dándole ahí mismo la palabra
para que propiciara dicho descubrimiento. La señora defensora SOL ANGEL
VASQUEZ ESCOBAR, RODRIGO BUSTAMANTE MORA y LUIS FERNANDO
MONTOYA JARAMILLO, ante la decisión del despacho de NO ANULAR LA
ACTUACION en los términos solicitados, esto es, desde el descubrimiento
probatorio que hicieran los defensores todos, sustentaron el recurso de apelación,
el mismo que se concediera en el efecto suspensivo (…)”.

2.2 Sustentación del recurso de apelación

Se reanuda la audiencia siendo las 10:35 am, motivo por el cual el juez de de
instancia le da el uso de la palabra al doctor RODRIGO BUSTAMANTE MORA,
quien dice: Gracias su señoría, este defensor interpone recurso de apelación
contra la decisión que acaba de proferir su despacho en el sentido de no declarar
la nulidad dada la intervención extemporánea de la representante de las víctimas
en una etapa que ya ha precluído.

Juez: Conforme lo manda el Art. 178 del Código Procesal penal, modificado por
el Art. 90 de la ley 1395 de 2010, proceda señor defensor a sustentar la presente
apelación.

Defensor: El derecho de defensa en nuestro sistema penal comporta una serie de

garantías y de derechos que se deben hacer efectivos en torno a realmente trabar
un contradictorio y realizar realmente la controversia de las pretensiones que
tenga el Estado a través de la Fiscalía, y en este caso también de la representante
de la víctima en torno a obtener una sentencia en un determinado sentido. Dentro
de ese derecho de defensa, la contradicción, que no solamente opera en el punto
en que en efecto se están realizando las pruebas o se están trayendo ante el
juez, sino como está diseñado el sistema, etapas previas, en este caso desde la
misma audiencia de la formulación de acusación y la preparatoria. En ese sentido
su señoría cuando el sistema establece que la defensa es la última voz que se
escucha en el juicio, lo hace en torno a garantizar que en efecto la defensa pueda
controvertir las pruebas y los argumentos de cargo; en este momento procesal
en el que nos encontramos, en el descubrimiento probatorio, ya la Fiscalía había
agotado su oportunidad procesal y en efecto continuaba la oportunidad para la
representante, yo insisto, de las presuntas víctimas, hecho que no ocurrió, sin
embargo la defensa hizo un descubrimiento también probatorio.

¿De qué depende el descubrimiento que hace la defensa? Depende sin lugar
a dudas del descubrimiento previo que hizo el ente acusador, la estrategia de
defensa queda condicionada a esa actividad previa del acusador de suerte que la
defensa resuelve en ese momento que para el caso nuestro ha sido de manera
inmediata, la defensa tiene que resolver en su estrategia defensiva, qué descubre
y qué no. Eso que no se descubre como estrategia dado el descubrimiento previo
de la Fiscalía, amarra, ata a la defensa en la etapa de juicio porque obviamente
lo que no descubrimos allí no lo podemos después introducir en el juicio, así
que, con toda certeza, es muy probable que conceder ahora la oportunidad a la
representante de las víctimas de hacer un tal descubrimiento probatorio, lleve
a que la defensa tenga que replantear la estrategia que diseñó desde el mismo
momento que decidió o resolvió qué descubrir y qué no.

Ahí entonces la defensa queda atada porque ya nuestra oportunidad ha

concluido. Así que si la representante de las víctimas hoy hace un descubrimiento
probatorio, puede ser relevante o no, eso no lo sabemos sino hasta que la
representante de las víctimas haga tal descubrimiento y nosotros podamos a
entrar a analizar el contenido de ese descubrimiento y que tanto modifica o no la
estrategia de defensa, sin embargo como está planteado el asunto, de hacerse
el descubrimiento de la representante de las víctimas sin que sea posible que la
defensa retome otra vez o retrotraiga su oportunidad de hacer descubrimiento,
entonces nos dejaría en una situación clara de desventaja; puede ser que lo
que la representante de las víctimas tenga por descubrir no tenga mayor peso
al momento de la decisión que su señoría haya de tomar al resolver este juicio,
pero todo lo contrario también puede ser que si tenga un peso relevante. Así que
de esa manera y es por esa razón en la que este defensor siente que en efecto
se lesiona el derecho de defensa en esta oportunidad con esa decisión, Hay una
estrategia ya planteada, formada de acuerdo al descubrimiento previo que hizo la
fiscalía y hoy entonces la representante de las víctimas entraría a sorprender a la
defensa y a dejar en una situación de desventaja porque nuestra oportunidad ya
habría también terminado.

La solución que este defensor considera ajustada en orden a garantizar el

derecho de defensa y de contradicción, es que si bien no se debe conculcar el
derecho de las víctimas en el juicio, y eso implica que la representante de las
víctimas haga su descubrimiento, ello también implica que a la defensa se le
dé nuevamente la oportunidad de hacer descubrimiento probatorio, porque de
esa manera se garantizan plenamente los derechos de todos los intervinientes y
sujetos procesales acá. Esa es la fundamentación. Este argumento tiene sustento
en norma de rango constitucional y en normas legales consagradas en el Estatuto
Procesal Penal. Es por esa razón que es procedente la nulidad para que se
retrotraiga la actuación y se enderezca como el derecho procede a efectos de
garantizar los derechos de todos los sujetos procesales acá intervinientes.

La doctora SOL ANGEL VASQUEZ ESCOBAR expresa que interpone el recurso

de apelación contra la decisión que usted ha adoptado en el curso de esta
diligencia y que quisiera puntualizar los aspectos respecto de los cuales disiente la
defensa de la decisión que usted ha adoptado y que constituyen los motivos que
le llevan a solicitarle al Honorable Tribunal Superior de Medellín por su conducto
que revoque la decisión motivo de recurso de alzada y en su lugar, entonces,
declare la nulidad de la actuación a partir del momento en que debe surtirse el
descubrimiento probatorio de la víctima, respetando siempre la intervención de la
defensa en último lugar. Quisiera decirle señor juez que en efecto compartimos en
principio sus planteamientos cuando exponía que el derecho a la última palabra
es un derecho consagrado, reconocido universalmente por las legislaciones de
corte liberal. Básicamente por aquellos Estados que se consideran sociales y de
derecho. También comparte esta defensa su opinión cuando expresa que en
efecto que es la Corte Constitucional, porque no hay una norma específica en
la legislación interna, en el orden interno y que es la Corte Constitucional en la
sentencia C-1195 la que desarrolla propiamente ese derecho a la última palabra.
Sin precisar, ni en esta sentencia, ni en la C-209 de 2007, cual debe ser el orden
de intervención de cada una de las personas que han de intervenir en el proceso
penal. Eso es cierto, en eso tiene sentido y tiene razón la señora apoderada de
las víctimas, pero comparto con ella y ya no con usted la petición y la insinuación
que hiciere de permanecer esa decisión de no permitir la intervención de los
intervinientes y de las partes en el proceso penal en el orden que debe hacerse,
se estarían conculcando garantías fundamentales.

La doctora JUANITA ya insinuaba esa nulidad en su intervención y el doctor

RODRIGO fue bastante puntual y le dijo si usted señor Juez autoriza esa
intervención en estas condiciones, se estaría generando una nulidad. Bajo esa
perspectiva resulta claro que compartimos ambas partes, la interviniente y la
defensa, la necesidad de que se vivifiquen en esta actuación las garantías
fundamentales de todos los que en ella intervenimos. Pero no puede hacerse de
cualquier manera y es aquí en donde disiente quien tiene el uso de la palabra. No
es cierto, como lo expresaba el doctor RODRIGO MORA que no haya una
afectación a derechos sustanciales, no es cierto señor juez que se trata
simplemente de una alteración en el orden frente al descubrimiento probatorio que
en nada conculcaría desde el punto de vista sustancial el derecho de defensa
porque aún no se ha llegado al estadio de las peticiones probatorias. Como lo
expresaba mi compañero, la estrategia y el orden de petición de prueba en esta
sistemática actual, tiene diferentes fases y precisamente la Corte Constitucional
en la sentencia C-1194 dejaba claro que, para que una buena estrategia defensiva
salga avante, es necesario, indispensable, que el descubrimiento de cargo se
efectúe antes de cualquier intervención de la defensa. Inclusive antes del
descubrimiento que la defensa hace en el escenario del Art. 356. Si hacemos una
interpretación correcta de esa sentencia C-1194 cuando con ocasión del Art. 337,
hablaba del descubrimiento de los elementos materiales probatorios por parte de
la Fiscalía, usted sabe que cuando estamos hablando de la Fiscalía General de la
Nación, estamos hablando de descubrimiento de elementos de cargo; elementos
con vocación probatoria de cargo. El único interviniente en el proceso penal que
tiene exactamente la misma vocación de la Fiscalía General de la Nación es la
víctima, de contera entonces no podría decirse que sin transgredir terriblemente la
estructura básica del proceso y el derecho de defensa, la víctima aparezca como
algo incidental dentro del proceso que no tiene ninguna relación con los cargos. Y
si el descubrimiento de cargos se hace para no sorprender a la defensa, entonces
obviamente tiene que preceder toda intervención de la defensa en el ejercicio de
las actividades inherentes a la petición probatoria en la actual sistemática, están
constituidas por varias: Primero, descubrimiento; segundo, oportunidad y
completitud, es el requisito de las peticiones probatorias; y, tercero, que la petición
probatoria tenga relación con esos descubrimientos, si es que se contaban con
ellos en ese momento, salvo el caso de la prueba sobreviniente que usted sabe
que está exenta de ese descubrimiento, eso para la Fiscalía General de la Nación,
es decir, para la prueba de cargo. Si no se cumple con esos tres pasos previos, la
prueba no sería admisible, pertinente y conducente para ser introducida en juicio.
De tal suerte señor juez que existiendo esos tres pasos previos para la prueba de
cargo, que son los que a sus vez los que le facilitan a la defensa el
establecimiento de su estrategia del desarrollo de su teoría del caso, es que es
indispensable que el descubrimiento del cargo se haga antes del descubrimiento
de la defensa. De mantenerse esta decisión, y es ahí donde se demuestra el
principio de trascendencia, se podría llegar a conculcar de tal manera las
garantías fundamentales de los procesado en particular de quienes hoy
representamos los que recurrimos en alzada, que tendría que haber descubierto
evidencias que podrían serles perjudiciales de cara a lo que termine descubriendo
la señora representante de las víctimas; con el agravante de que aún si nosotros
desistimos de esa prueba para que no sea introducida en el juicio, la Fiscalía
General de la Nación o la Representante de las Víctimas podría solicitarla ya en
otros estadios de este desarrollo de la audiencia preparatoria. Así las cosas
señoría esta defensa solicita se declare la nulidad de la actuación a partir del
numeral segundo del Art. 356 inmediatamente del momento en el cual la Fiscalía
culminó el descubrimiento probatorio y se formularon las objeciones a dicho
descubrimiento. Esta petición la efectúo con fundamento en el Art. 457 de la ley
procesal, toda vez que con su decisión se vulnera el derecho de defensa y aún el
debido proceso penal.
JUEZ: Sustentada en debida forma la apelación por los señores defensores, se le
da traslado a los no impugnantes.

FISCALÍA: La fiscalía solicita al Honorable Tribunal Superior de Medellín,

mantener la decisión tomada por usted en el sentido de no declarar la nulidad de
la actuación hasta este momento, en relación con el descubrimiento de prueba de
los señores defensores. Lo anterior teniendo en cuenta que tal y como lo han
dicho los impugnantes, la Fiscalía hizo el descubrimiento total y oportuno de todos
los elementos materiales probatorios, posterior a ello, estando dentro de lo
establecido en el Art. 356, concretamente en el numeral 2°, donde se habla del
descubrimiento de prueba por parte de la defensa, es esta la oportunidad de
acuerdo con la sentencia C-209 de 2007, donde la representante de la víctima
podrá hacer ese descubrimiento y aún en esta audiencia no se ha agotado este
numeral segundo; todavía estamos dentro del descubrimiento de pruebas por
parte de la defensa y por parte del representante de las víctimas. Como usted muy
bien lo dijo, tenemos que aplicar criterios moduladores, como lo habla el Art. 27
CPP, en el sentido de que no se viola el derecho a la defensa porque los señores
defensores tendrán la oportunidad en el momento en que se haga la petición de
pruebas por parte de la representante de las víctimas, de hacer las oposiciones o
solicitar los rechazos que ellos consideren pertinentes. No podemos entonces
hablar de que se les está haciendo un sorprendimiento con los elementos
materiales probatorio que va a descubrir la señora defensora de las víctimas
porque, reitero, los señores defensores tendrán la oportunidad legal para
oponerse a los mismos. No podemos entonces darle la magnitud de violación del
debido proceso cuando todavía no hemos agotado ese numeral segundo del Art.
356.

APODERADA DE LAS VÍCTIMAS: Efectivamente tal como lo manifiesta la

Fiscalía, esta representante solicita al Honorable Tribunal, que no revoque la
decisión tomada por usted; adicional al argumento de la Fiscalía me permito
señalar que la Corte ha sido clara en múltiples oportunidades al referirse a las
nulidades que se solicitan, que es necesario que se pruebe el principio de la
trascendencia. Volvemos nuevamente a las especulaciones y con todo respeto lo
digo a la defensa en el sentido de que al solicitar la nulidad manifiestan que esta
podría entrar a sorprender, podría conculcar garantías fundamentales, dejaría
que la defensa ejercite algunos medios de prueba. Lo que está haciendo la
defensa es decir “podría”, pero no está probando exactamente como lo requiere la
nulidad, cuál es la afectación al derecho de defensa, cuál es la violación, cuál es la
garantía fundamental trasgredida. Es por esta razón que solicito a los Honorables
Magistrados mantener la decisión tomada por usted señor juez.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: Desafortunadamente a esta

delegada del ministerio público no se le dio la palabra en el momento en que se
estaba debatiendo esta situación antes de que usted, su señoría, tomara la
decisión de concederle el uso de la palabra a la representante de las víctimas. Y
por qué digo desafortunadamente, porque considero que no era la oportunidad
para haberle concedido esta palabra a la representante de las víctimas en este
momento, así con la advertencia su señoría que usted hubiera hecho al final de
que los otros defensores hubieran podido controvertir en su momento. Y porqué
no era el momento. Porque entonces a los otros defensores que no están
presentes, si se les iba a sorprender con el descubrimiento material probatorio que
iba a presentar la representante del ministerio público, y hubiera sido al final
porque esto no es una situación para presentar una nulidad, es una irregularidad,
considera esta delegada del ministerio público pudiéndose solucionar en este
momento o al final, y hubiera sido lo ideal al final, cuando toda la bancada de la
defensa hubiera estado presente, Porqué digo que es una simple irregularidad,
porque esta irregularidad se hubiera podido salvar en cualquier momento, así
como usted lo pretendía hacer en este momento su señoría, pero vuelvo y repito,
no era el momento procesal para haberle dado la palabra a la representante de
las víctimas para que descubriera sus elementos materiales probatorios porque se
estaría sorprendiendo a la otra parte de la defensa con estos descubrimientos. La
oportunidad de ella, toda la bancada de la defensa tiene que estar presente al final
de esta audiencia preparatoria. Por qué tienen que estar todos presentes al final,
porque es el momento que ellos van a tener la oportunidad de solicitar exclusiones
probatorias y era la oportunidad también, y creo que la más importante, de que
ellos supieran, agotando el principio de la publicidad, de que en la próxima sesión
o continuación de la audiencia preparatoria, la representante de las víctimas iba a
proceder a descubrir sus elementos materiales probatorios. Si no se hubiera
presentado toda la bancada ya estaban advertidos y ya esa irregularidad corría
por cuenta de la defensa, si no se presentaban a solicitar esa exclusión de ese
elemento material probatorio. Yo insisto y me da pesar de que se estén
promulgando tantas solicitudes de apelaciones, respaldadas por tantas nulidades,
que yo no vislumbro como nulidades sino como irregularidades y yo los invitaría a
que se salve esta irregularidad que se acaba de presentar en este momento su
señoría, y que le demos el transcurso normal a esta audiencia preparatoria y se
reconsidere la decisión de otorgarle en este momento esa palabra a la
representante de las víctimas porque también ella tiene su derecho a presentar
esos elemento materiales probatorios. Así como el juez también tiene la obligación
de salvar estas irregularidades en cualquier momento; bien lo dijo la representante
de las víctimas y lo corroboró la doctora SOL ANGEL VASQUEZ; legalmente no
se ha señalado ni se desprende ningún artículo del Código de Procedimiento
Penal el orden en que debe intervenir la víctima, ni siquiera es una jurisprudencia
de rango constitucional, si, pero legalmente no está establecido ese orden.
Ilegalmente no se estaría sorprendiendo a la defensa con esos elementos
materiales probatorios porque se le va a dar la palabra a la defensa en su
momento para controvertir esa prueba. Por todo lo anterior y en aras del principio
de trascendencia, en aras a que se puedan corregir estas irregularidades por el
señor juez, considero que aquí no es viable una nulidad solicitada por la defensa
porque estamos al frente de una simple irregularidad que no afecta el debido
proceso y que no era necesario llevarlo hasta una solicitud de recurso como el de
apelación.

JUEZ: Se habrá de conceder en el efecto suspensivo el recurso conforme lo

dispone el Art. 178 de la Ley 1395 de 2010 que posibilitaba la sustentación en
esta audiencia del recurso de alzada interpuesto debidamente por los señores
defensores que intervinieron. Se le solicita a los mismos para que le indiquen a
este juzgador que registros desea se alleguen a la Sala del Tribunal Superior de
Medellín para que conozcan de los mismo de cara a su decisión.

Doctor RODRIGO BUSTAMANE MORA: Este defensor considera que es

pertinente solicitar el registro de audio de toda la audiencia preparatoria hasta la
fecha de hoy.

Doctora SOL ANGEL VASQUEZ ESCOBAR: Los mismo registros señor juez, toda
la audiencia preparatoria.

Habrá de enviarse los registros correspondientes para que procedan a

pronunciarse
3.- ARGUMENTOS DE DECISION DEL AD QUEM

3.1 En tema de nulidades en la Ley 906 de 2004

En tema de nulidad, valga reiterar como lo ha hecho esta misma Sala en

oportunidades anteriores, que si bien es cierto que la Ley 906 de 2004 no
consagró normas que indicaran expresamente los principios que rigen las
nulidades como sí se hizo en la Ley 600 de 2000, se he entendido por la
jurisprudencia que los mismos hacen parte de los principios generales del debido
proceso, razón por la cual se impone su aplicación.

Sobre el particular se pueden consultar las siguientes providencias de la Sala

Penal de la Corte Suprema de Justicia: Auto Rad. 26.359 de 06-06-07, Auto Rad.
28.704 de 05-12-07, Rad. 29.780 de 06-08-08, Auto Rad. 30.261 de 14-08-08,
Rad. 22.047 de 29-10-08 (SMI), Rad. 24.650 de 18-11-08 (SMI), Rad. 30.710 de
30-03-09, Auto Rad. 31.900 de 24-08-09 y Auto Rad. 30.935 de 16-09-09, entre
otras.

En auto con Rad. 26.359 de 06-06-07, se dijo por la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia:

“En lo concerniente a la invalidez de los actos procesales en el

sistema penal acusatorio, la Sala en decisión del 4 de abril de
2006, radicado No 24187, definió que si bien es cierto que la
nueva normatividad procesal penal no consagró expresamente los
principios que orientan la declaratoria y convalidación de las
nulidades como lo hacía la ley 600 de 2000, no implica que hayan
desaparecido por ser inherentes a ellas. Conclusión a la que
arribó interpretando las normas que las disciplinan de acuerdo con
el fin que dirige la actividad del Estado a garantizar la efectividad
de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta
Política, atendiendo que el debido proceso es uno de los derechos
fundamentales de toda persona y que el principio de legalidad del
trámite, el derecho a la defensa y la nulidad de pleno de derecho
de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso, son
algunas de sus garantías, según el artículo 29 Superior. En
consecuencia, los principios de taxatividad, protección,
convalidación, instrumentalidad y de carácter residual seguirán
rigiendo las nulidades como hasta ahora”

Especialmente, con respecto al principio de trascendencia, expresó la Corte en

auto con Radicación 30.123 de 16 diciembre de 2008:

“Esta omisión está relacionada con el principio de trascendencia

que gobierna la declaratoria de nulidad, de conformidad con
el cual no basta con denunciar irregularidades o que éstas
efectivamente se presenten en el proceso, sino que implica
demostrar que inciden de manera concreta en el quebranto de los
derechos de los sujetos procesales, razón por la cual el actor debe
acreditar el perjuicio que el yerro in procedendo ocasiona (…)”.

Esos principios los ha recordado la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal,

así por ejemplo en auto con Rad. 28.476 de 16-12-08 adoptado en el Sistema
Mixto Inquisitivo (SMI) pero, como ya se dijo, principios aplicables al Sistema
Acusatorio Penal (SAP) de la Ley 906 de 2004:
 “Se ha dicho, entonces, que sólo son alegables las nulidades
expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede
invocarlas el sujeto que con su conducta procesal haya dado
lugar a la configuración del motivo enervante, excepto el caso de
ausencia de defensa técnica (protección); aún cuando se presente
el vicio, puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito
del perjudicado, a condición de que sus garantías fundamentales
estén a salvo (convalidación); quien invoque la nulidad está
obligado a acreditar que con la irregularidad se afectan garantías
constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las
bases fundamentales de la instrucción y/o el juzgamiento
(trascendencia); y, además, que no existe otro remedio procesal,
distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte
(residualidad)”.

Ahora bien, según la doctrina, los errores o irregularidades pueden ser in

procedendo, de procedimiento, de actividad o de forma tales como (i) de
estructura, esto es, cuando compromete la forma de los actos o la estructura
externa, y (ii) de garantía, o de defectuosa aplicación de las normas del
procedimiento y desconocimiento de las garantías defensivas; mientras que
los errores in iudicando, de juicio o de fondo, pueden ser (i) de hecho, por la
defectuosa determinación de los hechos o contemplación material o jurídica de las
pruebas, y (ii) de derecho, o defectuosa apreciación del Derecho.

Desde las leyes francesas de 1933 y 1935 se fijó el principio de “pas de nullité
sans grief”, esto es, “no hay nulidad sin perjuicio”, es un principio que corresponde
a la teoría general del proceso1.

Entre tales principios, se repite, ocupa especial sitio el de “trascendencia” que

surgió precisamente como una reacción contra el formalismo, el cual explica que
debe existir un daño o perjuicio cierto, concreto, real e irreparable, es decir, debe
existir una irregularidad sustancial que afecte garantías constitucionales o que
desconozca los fundamentos del proceso, ya que no hay nulidad por la nulidad
misma. También está el principio de “conservación”, según el cual en caso de
duda debe mantenerse la conservación del acto y no se decreta la nulidad ya que
el acto irregular no necesariamente será nulo. Igualmente, el de “residualidad”,
por medio del cual si no hay otro remedio para superar la irregularidad, se decreta
nulidad, y en todo caso se acude a la solución menos traumática2, pues la nulidad
es el remedio extremo.

Esos principios no se cumplen en el sub lite, pues uno de los impugnantes dice:

“[…] es muy probable que conceder ahora la oportunidad a la

representante de las víctimas de hacer un tal descubrimiento
probatorio, lleve a que la defensa tenga que replantear la
estrategia que diseñó desde el mismo momento que decidió
o resolvió qué descubrir y qué no […] puede ser que lo que la
representante de las víctimas tenga por descubrir no tenga mayor
peso al momento de la decisión que su señoría haya de tomar al
resolver este juicio, pero todo lo contrario también puede ser que

1 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia con Rad. 31.900 de 24-08-09
2En tema de solución menos traumática, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencias del
SMI con Rad. 13.358 de 04-09-03 y Rad. 22.047 de 29-10-08, entre otras; y sentencia del SAP,
con Rad. 31.280 de 08-07-09 y Rad. 30.612 de 03-02-10, entre otras
 si tenga un peso relevante […] La solución que este defensor
considera ajustada en orden a garantizar el derecho de defensa y
de contradicción, es que si bien no se debe conculcar el derecho
de las víctimas en el juicio, y eso implica que la representante
de las víctimas haga su descubrimiento, ello también implica
que a la defensa se le dé nuevamente la oportunidad de hacer
descubrimiento probatorio, porque de esa manera se garantizan
plenamente los derechos de todos los intervinientes y sujetos
procesales acá”.

Así entonces si los mismos impugnantes proponen fórmulas de solución surge

evidente que no se ha ocasionado perjuicio alguno y el trámite apenas sí requiere
unos ajustes como lo reconocen los mismos impugnantes y todas las partes.

3.2 El objeto de la audiencia preparatoria

La audiencia preparatoria tiene unas importantes finalidades, tales como que en

ella: (i) se concreta y delimita el objeto de prueba, (ii) se controla la aducción de la
prueba y (iii) se garantiza el debido proceso probatorio.

Indudablemente que el descubrimiento es esencial por cuanto garantiza la

transparencia en el debate o confrontación procesal3.

Es tan importante la fase de descubrimiento que las evidencias, medios y

elementos no descubiertos, o descubiertos parcialmente, no podrán aducirse al
proceso ni convertirse en prueba dentro del mismo, ni practicarse durante el juicio
oral, salvo causas no imputables a la parte afectada4.

3.3 El descubrimiento de pruebas por parte de la víctima

Tanto el señor Juez como las partes e intervinientes coinciden en explicar que
la Ley no indicó el momento para el descubrimiento por parte de la víctima. Es
innecesaria la transcripción de las normas sobre el particular, pues la afirmación
es evidente y hay consenso entre los impugnantes.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional nada ha dicho sobre el momento del

descubrimiento de pruebas por parte de la víctima.

En la sentencia C-454 de 20065 se expresó por la Corte Constitucional que:

“Tercero: Declarar EXEQUIBLE, en relación con los cargos

estudiados, el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, en el
entendido que los representantes de las víctimas en el proceso
penal, pueden realizar solicitudes probatorias en la audiencia
preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la
fiscalía”.

El tema fue las “solicitudes probatorias” pero nada dijo con respecto al
descubrimiento.

3 Corte Constitucional, sentencia C-1194 de 2005

4 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencia con Rad. 31.614 de 22-07-09
5 Magistrado Ponente, Jaime Córdoba Triviño
Posteriormente, en la sentencia C-209 de 20076 expresó la Corte Constitucional
sobre el tema del descubrimiento por la víctima:

“(i) La norma excluye a la víctima de los actores procesales

que pueden solicitar el descubrimiento de las pruebas; (ii) no
se observa una razón objetiva que justifique la exclusión de la
víctima de esta facultad, como quiera que su participación en esta
etapa sólo tiene como finalidad el descubrimiento de un elemento
material probatorio específico o de evidencia física específica
que pretendan hacer valer en juicio, pero no su contradicción, por
lo cual esta facultad no conlleva una modificación de los rasgos
estructurales del sistema penal con tendencia acusatoria, no altera
la igualdad de armas, ni modifica la calidad de la víctima como
interviniente especialmente protegido; (iii) esta omisión genera una
desigualdad injustificada entre los distintos actores del proceso
penal en las etapas previas al juicio; y al igual que en el caso de
las solicitudes probatorias reguladas por el artículo 357 de la Ley
906 de 2004; impide a la víctima asegurar el esclarecimiento de la
verdad; (iv) esta omisión envuelve un incumplimiento por parte del
legislador del deber de configurar una intervención efectiva de la
víctima en el proceso penal que le impide asegurar el derecho a
la verdad. En consecuencia, a la luz del cargo analizado, deberá
condicionarse la exequibilidad del artículo 344 de la Ley 906 de
2004, en el entendido de que la víctima también puede solicitar el
descubrimiento de un elemento material probatorio específico o de
evidencia física específica”

Tampoco dijo nada sobre el momento para el descubrimiento.

Ahora bien, en tema de descubrimiento, que se inicia con el Art. 344 de la Ley
906 de 2004, ha expresado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que es
flexible pues no hay un solo o único momento para el descubrimiento.

Tales momentos pueden ser:

1.- En el escrito de acusación (Art. 250 C. Pol.; Art. 337.5 SAP)

2.- En la audiencia de Acusación (Arts. 336, 337, 339 y 344 SAP)

3.- Dentro de los tres (3) días siguientes a la acusación (Art. 344.1 SAP)

4.- En la audiencia Preparatoria para efectos de “complementación” por la

Fiscalía (Art. 356 SAP; Rad. 25.007 de 13-09-06; Rad. 31.614 de 22-07-09)

5.- Si no se hizo oportunamente, previa justificación o lo tienen otras entidades,

entonces el Juez fija el momento (Arts. 344.1, 346 y 27 SAP; Corte Suprema de
Justicia. Sala Pena, Sentencia con Rad. 25.920 de 21-02-07 y Rad. 31.614 de 22-
07-09).

6.- Cuando se trate de escrito base opinión pericial entonces se hace dentro de los
cinco (5) días antes de audiencia (415 SAP)

6 Magistrado Ponente, Manuel José Cepeda Espinosa

7.- En el juicio oral y público como prueba sobreviniente (Art. 344 SAP; Corte
Suprema de Justicia, Sala Penal. Sentencias con Rad. 24.468 de 30-03-06 y Rad.
30.645 de 04-03-09).

Aunque la doctrina soluciona el dilema con la exigencia del juez de conocimiento

en la audiencia de acusación, de tal manera que el Juez en la audiencia debe
ordenar expresamente al apoderado de la víctima que inicie el descubrimiento,
exigencia que aquí no se hizo, razón por la cual la habilitación va hasta la
audiencia preparatoria.

En efecto, ha dicho la doctrina sobre el particular:

“Ya que la jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la

víctima, entre otras, la facultad de ofrecer pruebas en la audiencia
preparatoria y dado que guardó silencio sobre la forma como
en ese caso operaría el descubrimiento probatorio, se puede
considerar que la víctima también resulta vinculada por el deber
descubrimiento pues, de no ser así, habría que admitir que le
asiste el derecho de sorprender al acusado con pruebas que
éste no conocía, situación contraria al derecho de defensa y a la
estructura probatoria del proceso. Siendo así, se debe promover
un punto de equilibrio entre el derecho que le asiste a la víctima de
solicitar pruebas en la audiencia preparatoria y el derecho que le
asiste al acusado de conocer esas pruebas con anticipación a la
oportunidad con que cuenta para hacer solicitudes probatorias y
la forma de hacerlo radica en ordenarle a la víctima que descubra
pruebas en la audiencia de acusación”7.

3.4 La solución concreta para el sub lite

Ahora bien, como ni la Constitución ni la ley fijaron un momento para el

descubrimiento de pruebas por parte de la víctima, y ni siquiera la Corte
Constitucional a través de sentencias de constitucionalidad condicional lo ha
expresado, entonces en modo alguno se puede sancionar con nulidad un acto
de parte que, precisamente, cumple con el deber de descubrimiento en fase de
audiencia preparatoria. Esta es una razón adicional para convalidar la decisión a
quo.

Eso sí, debe quedar claro que la defensa puede descubrir nuevos elementos
materiales y evidencia física luego de que lo hagan todos los demás sujetos
procesales, concretamente cuando aquí lo haga la apoderada judicial de las
víctimas. En todo caso, y en ello asiste razón a los impugnantes, el descubrimiento
final corresponderá siempre a los defensores. Es que “El deber de descubrimiento
de la defensa solo existe como un deber legal que se explica en razón de los
principios de igualdad de armas y lealtad procesal”8; deberes que igualmente,
corresponden a la víctima.

Con lo anterior, se garantizan los derechos de la víctima y se garantizan los

derechos de los acusados.

7 Sistema Probatorio en el Juicio Oral, José Joaquín Urbano Martínez, Escuela Judicial “Rodrigo
Lara Bonilla”, Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 2009, p. 72
8 Sistema Probatorio en el Juicio Oral, José Joaquín Urbano Martínez, Escuela Judicial “Rodrigo

Lara Bonilla”, Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 2009, p. 71

4.- DECISION

EL TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLIN, SALA DE DECISION PENAL, (i)

CONFIRMA el auto objeto de impugnación por las razones expuestas; (ii) contra
esta decisión no procede recuso alguno.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

NELSON SARAY BOTERO

Magistrado

HENDER AUGUSTO ANDRADE BECERRA

Magistrado

SANTIAGO APRAEZ VILLOTA

Magistrado