OFICIO 220-115236 DEL 22 DE OCTUBRE DE 2019

REFERENCIA : NÚMERO 2019-01-332514 DEL 10/09/2019

ASUNTO: CONTRATO DE SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES VS.
NEGOCIACIÓN DE ACCIONES.

Me refiero a su comunicación radicada con el número de la referencia, mediante

la cual previos unos antecedentes, entendimientos, consideraciones y hechos
consulta:

“(…)
1) Siendo el traslado de las cuotas sociales y acciones un contrato con el mismo
beneficiario final, y con las garantías expresadas en los términos del negocio a
realizar: ¿Los hermanos Rodriguez tienen que surtir el derecho preferencial de
adquisición de cuotas o acciones previstas en los estatutos sociales de RH
LTDA, PJJ S.A. y HR S.A.S.?
2) En el evento en que la respuesta al cuestionamiento anterior sea positiva, esto
es, que en concepto de esa superintendencia deba surtirse el derecho
preferencial de acciones, y teniendo en cuenta que el contrato es entre un mismo
beneficiario real:
2.1. ¿Cuál sería el precio que se tendría que fijar en la oferta?
2.2. Siendo el negocio entre el mismo beneficiario real en realidad una permuta
(cambio mis acciones en las sociedades RH LTDA, PJJ S.A. Y HR S.A.S., por
acciones en la sociedad RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S. sociedad de la que
Pedro Juan y José son propietarios exclusivos) podría y gozaría de plena validez,
respetando la intención del traslado de acciones, que la oferta fuera entonces
una oferta de permuta, en donde se informaría a los socios y accionistas de RH
LTDA, PJJ S.A. Y HR S.A.S., que:
"Ofrezco en permuta mis acciones, exigiendo que el pago en especie consista en
acciones de la sociedad RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S."
2.3. Partiendo de que la oferta de contrato aceptada por el destinatario es
contrato, elcontrato que pudiera llegar a existir si Juan, José y Pedro se ven
obligados a surtir el procedimiento de enajenación de acciones, cuando ellos no
pretenden enajenarlas sino organizar su patrimonio a través de un vehículo que
lo consolide (una sociedad) ¿no sería este contrato nulo?
2.4. Teniendo en cuenta que de tener que presentar oferta de enajenación,
estaría estableciendo en el negocio una falsa noción de la realidad, esto es, una
clara diferencia entre la idea que Juan José y Pedro tienen y la realidad en que
los obligarían a participar fingiendo enajenar cuando en realidad no es su
voluntad perder la propiedad de las acciones o cuotas de interés: ¿no se
generaría un vicio en el consentimiento, habida cuenta de que tal negocio
obligado, estaría afectado por el denominado error en el consentimiento por parte
de Juan, José y Pedro? “

De forma preliminar es necesario advertir que si bien en virtud de lo dispuesto por

el artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, sustituido por la Ley 1755 de 2015, este Despacho emite los
conceptos a que haya lugar con motivo de las consultas que le son formuladas
sobre las materias de su competencia, estos expresan una opinión general
puesto que sus respuestas no están dirigidas a resolver situaciones particulares y
concretas, lo que explica, a su vez, que estas no tengan carácter vinculante ni
comprometan su responsabilidad.

Frente al tema propuesto en la consulta, en la misma se formulan unas

consideraciones preliminares dentro de un marco conceptual relacionado con la
enajenación y cesión de cuotas, de acuerdo con las reglas de la compraventa
previstas en el Código De Civil, Código De Comercio a la luz del artículo 362 del
Código de Comercio, el artículo 905 del Código Civil, el concepto del beneficiario
real, y a partir de un ejemplo en el que unos señores de nombre: Pedro, Juan y
José quienes son hermanos, constituyen una sociedad denominada
RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S. con la intención de llevar al fondo común de
esta sociedad, todas las participaciones que ellos tienen en el capital de
diferentes sociedades en Colombia, dentro de las cuales se encuentran las
sociedades RH LTDA, PJJ S.A. Y HR S.A.S.

Afirma la consultante que, para tal efecto, se efectuará en la sociedad

RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S. una emisión de acciones, que permite el pago
de las acciones emitidas mediante aporte en especie de las acciones y cuotas
sociales de que son titulares Pedro, Juan y José en las sociedades RH LTDA,
PJJ S.A. Y HR S.A.S.

El objetivo por el cual los hermanos constituyeron la sociedad RODRIGUEZ

HERMANOS S.A.S. como ya se mencionó es llevar a un fondo común, en una
sola sociedad, todas las participaciones que ellos tienen en el capital de
diferentes sociedades en Colombia, dentro de las cuales se encuentran las
sociedades RH LTDA, PJJ S.A. Y HR S.A.S, el móvil o causa del contrato, en
ningún momento es desprenderse de la propiedad de las acciones, esto es, de
darlas irrevocablemente como perdidas de su patrimonio.

Que, en el traslado de las acciones, ninguno de los tres hermanos, están

prefiriendo a un tercero como beneficiario del traslado, pues ellos se están
prefiriendo a ellos mismos a través de un vehículo societario, RODRIGUEZ
HERMANOS S.A.S.

Que el precio no existirá, pues no es la intención de los hermanos Rodriguez

recibir dinero a cambio de la transferencia de las acciones.
El titular de las acciones materia de traslado, será la sociedad RODRIGUEZ
HERMANOS S.A.S., dentro de la cual los tres hermanos son los únicos socios, y
los beneficiarios reales de tal operación siguen siendo Juan, José y Pedro.

Previo a responder las preguntas formuladas, se hace necesario precisar algunos

conceptos jurídicos:

1. Concepto de Sociedad: Artículo 98 del Código de Comercio.

“Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan a hacer un aporte

en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de
repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.
La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta
de los socios individualmente considerados”.

2. Contrato de suscripción de nuevas acciones: Artículo 384 del Código de

Comercio.

“La suscripción de acciones es un contrato por el cual una persona se obliga a

pagar un aporte a la sociedad de acuerdo con el reglamento respectivo y a
someterse a sus estatutos. A su vez, la compañía se obliga a reconocer la
calidad de accionista y a entregarle el título correspondiente.
En el contrato de suscripción no podrá pactarse estipulación alguna que origine
una disminución del capital suscrito o del pagado.”

Por su parte el Artículo 385 del Código de Comercio, alusivo a las reglas para la
colocación de nuevas acciones, señala que las no suscritas en el acto de
constitución y las que emita posteriormente la sociedad, serán colocadas de
acuerdo con el reglamento de suscripción correspondiente, cuyo contenido se
encuentra regulado en el artículo 386 de la anotada codificación.

El artículo 388 ibídem, por su parte, prevé el derecho de preferencia, en virtud del
cual “(…) Los accionistas tendrán derecho a suscribir preferencialmente en toda
nueva emisión de acciones, una cantidad proporcional a las que posean en la
fecha en que se apruebe el reglamento. (…) Por estipulación estatutaria o por
voluntad de la asamblea, podrá decidirse que las acciones se coloquen sin
sujeción al derecho de preferencia (…)” De todas formas, sobre el tema de la
colocación de acciones, podrá documentarse en los artículos 384 a 402 del
Código de Comercio, los cuales aluden al reglamento de colocación, derecho de
preferencia, negociación de este derecho, y otros aspectos relacionados con la
misma.

3. Negociación de acciones suscritas.

Las acciones son libremente negociables, salvo que en los estatutos sociales se
hubiere consagrado el derecho de preferencia (numeral 2º del artículo 403), por
lo tanto, su titular podrá enajenarlas total o parcialmente a los accionistas o a
terceros. En el caso que se hubiere previsto derecho de preferencia, el
procedimiento está consagrado en los artículos 406 y siguientes del Código de
Comercio. Como puede observarse, en cuanto al procedimiento para la
adquisición o negociación de acciones basta que se cumplan con los
lineamientos legales y estatutarios pertinentes.

4. Aporte de bienes en especie. Oficio 220-51820, 6 de octubre de 2004

“(…) El aporte como el aumento de capital, bien puede hacerse en dinero en

efectivo o en especie, pero en tratándose de bienes en especie (Vr. Gr.
inmuebles) se estará a lo dispuesto en el artículo 132 ibídem.

Para ilustración sobre el tema, transcribo apartes del Memorando 220-158 de

junio 4 de 2003, relacionado con la aplicación del artículo 132 del Código de
Comercio en tratándose de avalúos de aportes en especie. "ARTÍCULO 132 DEL
CÓDIGO DE COMERCIO.

Para facilitar el examen del citado artículo, se transcribe el texto completo del
mismo. "ART.132.- Cuando se constituya una sociedad que deba obtener
permiso de funcionamiento, los aportes en especie se evaluarán unánimemente
por los interesados constituidos en junta preliminar, y el avaluó debidamente
fundamentado se someterá a la aprobación de la Superintendencia de
Sociedades.

El valor de los aportes en especie posteriores a la constitución, será fijado en

asamblea o junta de socios con el voto favorable del sesenta por ciento o más de
las acciones, cuotas o partes de interés social, previa deducción de las que
correspondan a los aportantes, quienes no podrán votar dicho acto. Estos
avalúos debidamente fundamentados se someterán a la aprobación de la
superintendencia. Sin la previa aprobación por la superintendencia del avalúo de
bienes en especie, no podrá otorgarse la correspondiente escritura.

El Gobierno reglamentará el procedimiento que deba seguirse ante la

Superintendencia de Sociedades para la aprobación de los avalúos a que se
refiere este artículo"

(...) 1.2. Con la expedición del Decreto 2155 de 1992, mediante el cual se
reestructura la Superintendencia de Sociedades, se entiende parcial y
tácitamente derogado el texto del artículo 132 citado, por cuanto se suprime tanto
la atribución de otorgar permiso de funcionamiento a las sociedades vigiladas
como la aprobación del avalúo de los bienes en especie (...)”

1.3. De lo antes expuesto, del artículo 132 ibídem se encuentra vigente lo

relacionado con la valuación unánime de los interesados constituidos en junta o
asamblea preliminar, de los bienes que en especie se pretenden aportar al capital
social de la compañía en proceso de constitución. En tratándose de sociedades
ya constituidas, la aprobación del máximo órgano social con el voto favorable del
70% o más del capital social, descontando el de los aportantes, quienes no
pueden intervenir en la decisión, en cualquier circunstancia acompañado con
avaluó debidamente fundamentado.

Frente a una sociedad anónima se aplicarán las mayorías previstas en el artículo

68 de la Ley 222 de 1995 o, en los estatutos, si no se han adecuado a la norma
prevista.

1. 4. Posteriormente, se expide la Ley 222 de 1995, que en el artículo 85,

numeral 8º, expresamente consagra que corresponde a esta Superintendencia
"Aprobar el avalúo de los aportes en especie", en tratándose de sociedades
sometidas al control, estado de supervisión que se define como "....la atribución
de la Superintendencia de Sociedades para ordenar los correctivos necesarios
para subsanar una situación crítica de orden jurídico, contable, económico o
administrativo de cualquier sociedad comercial no vigilada por otra
Superintendencia, cuando así lo determine el Superintendente de Sociedades
mediante acto administrativo de carácter particular...".

(....) De lo antes expuesto se concluye lo siguiente:

1. Pese a la supresión de algunas de las atribuciones antes conferidas a la

Superintendencia, particularmente, el permiso para desarrollar el objeto social y
la aprobación del avalúo de los bienes en especie aportados en sociedades
sometidas a la vigilancia de la Entidad, el mecanismo para fijar el valor de los
bienes aportados en especie no puede ser otro que la elaboración de un
avalúo practicado por una persona, natural o jurídica, de quien se predican
condiciones de idoneidad profesional, solvencia moral, experiencia e
independencia, condición que no ha sido modificada ni alterada del texto
original del artículo objeto de análisis, cuando señala que los avalúos
deben estar debidamente fundamentados. Téngase en cuenta que es la
misma ley la que dispone que el avalúo debe estar "debidamente fundamentado",
lo que implica estar apoyado en estudios técnicos justificados y verificables. En
concepto de esta Oficina, no podría ser de otra manera si se tiene en cuenta que
el valor asignado al bien en especie que se aporta al capital de una sociedad, por
disposición legal será lo que respalde y garantice el pago de las obligaciones a
cargo de la persona jurídica (Art. 83 Dec. 2649/93).

2. Como resultado de lo anterior, se colige entonces que en relación con los

aportes (…9 en sociedades vigiladas o inspeccionadas, se estaría a las
formalidades y aprobación en la forma y términos arriba indicados, mientras que,
para el caso de las sociedades controladas, además, sería obligatoria la
aprobación de los avalúos por parte de la Entidad (…)".

Bajo los presupuestos descritos en los referidos conceptos, se observa que en el

“marco fáctico de la consulta realizada”, deben aclararse dos conceptos dentro
de los lineamientos del derecho societario, por un lado respecto al precio como
elemento esencial del contrato de emisión de acciones y por otro lado el de la
sociedad emisora no es en el caso planteado equivalente a los beneficiarios
reales.

(i) La emisión de acciones que proyecta efectuar la sociedad RODRIGUEZ

HERMANOS S.A.S., supone fijar el precio de las acciones a emitir, precio que
debe fijarse en dinero; en este sentido, la Circular Básica jurídica 100-000005 del
22 de noviembre de 2017, página 19, señala lo siguiente: “(…) en cuanto a la
fijación del precio, debe indicarse que no existe disposición legal que obligue a la
sociedad a utilizar un determinado método de valoración. En consecuencia, el
máximo órgano social o la junta directiva, según sea el caso, podrán acordar el
precio al que serán ofrecidas las acciones a terceros”

El método de valoración de las acciones, al que hace referencia la circular, es

respecto de las acciones a emitir por parte de la sociedad emisora; precisión que
importa si se tiene en cuenta que en la consulta se plantea la realización del pago
de las acciones a emitir, con acciones o cuotas de otras sociedades en las que
no participa como socia la sociedad emisora, supuesto que la regulación
mercantil contempla en el artículo 136 del Código de Comercio, como un aporte
en especie, que en este caso, corresponde a una acción o cuota social, que es
un bien mueble y cuya valoración en dinero debe efectuarse para efectos de la
suscripción de acciones, contrato en el que de acuerdo con el artículo 386 del
Código de Comercio, debe fijarse un precio.

En este sentido, es dable señalar que la afirmación: “precio no existirá, pues no

es la intención de los hermanos Rodriguez recibir dinero a cambio de la
transferencia de acciones”, no tiene lugar dentro de un contrato de suscripción de
acciones, en el marco del derecho societario regulado por el Código de
Comercio, cuyos lineamientos están debidamente reglados y dentro del cual,
como suscriptores de las acciones, están obligados a pagar por las acciones o
cuotas que adquieren en la sociedad emisora, por el valor que el órgano social
competente en la S.A.S., hubiere otorgado a dichas cuotas o acciones, por
tratarse de un aporte en especie de acuerdo con el artículo 132 del Código de
Comercio, en concordancia con el artículo 136 del Código de Comercio.

(ii) En el planteado caso, en el que Pedro, Juan y José, se proponen suscribir y

pagar las acciones de la sociedad RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S., con las
acciones que estos poseen en las sociedades RH LTDA, PJJS.A. y HR S.A.S,
tiene como consecuencia que quien adquiere la calidad de socia de las tres
sociedades, es la sociedad RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S, hecho a partir del
cual se incrementa el patrimonio social, sin embargo, debe tenerse en cuenta que
la decisión de emitir acciones por parte de una sociedad, consulta la disposición
de los socios para incrementar su aporte, pero fundamentalmente proviene de la
decisión del órgano social competente y no de las personas que individualmente
lo conforman aunque sean sus beneficiarios reales.

Así pues, el hecho que los socios de la sociedad RODRIGUEZ HERMANOS

S.A.S, sean los beneficiarios reales del contrato de suscripción, no por ello puede
afirmarse que sean la misma sociedad emisora.

Efectuadas las precisiones que anteceden, para responder las consultas

formuladas, se tiene que:

Frente a los puntos primero y segundo, en el que se plantea una negociación de

acciones, de los hermanos Rodriguez en las sociedades RHL LTDA, PJJ S.A., y
H.R. S.A.S, a favor de la sociedad RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S, es claro
que debe tenerse en cuenta todo el régimen aplicable en los estatutos de cada
una de estas sociedades. En el caso de una sociedad limitada como es el evento
de la sociedad RHL LTDA., la regla general es el derecho de preferencia (artículo
363 del Código de Comercio), mientras que tratándose de una sociedad
anónima, la regla general es la libre negociabilidad de las acciones, salvo que en
los estatutos se pacte derecho de preferencia (artículo 403 del Código de
Comercio) y frente a la S.A.S., las reglas son las previstas en los artículos 14 y
15 de la ley 1258 de 2008, que al respecto en su orden disponen: “Los estatutos
podrán someter toda negociación de acciones o de alguna clase de ellas a la
autorización previa de la asamblea” y “Toda negociación o transferencia de
acciones efectuada en contravención a lo previsto en los estatutos será ineficaz
de pleno derecho”

Así pues, conforme a las mencionadas disposiciones, en el evento en que exista

derecho de preferencia en cada una de estas sociedades, en el caso de la
sociedad anónima, los accionistas en forma individual deberán proceder a decidir
si renuncian a este Derecho; en igual forma debe procederse en la enajenación
de las acciones en una sociedad S.A.S. cuando quien pretenda adquirirlas sea un
tercero, y a su vez, frente a la sociedad de responsabilidad limitada, deberá
agotarse por parte del representante legal la oferta de las cuotas a los demás
socios y agotado el procedimiento previsto en el artículo 363 del Código de
Comercio, si ninguno de los otros socios ni la sociedad, proponen adquirirlas y
los estatutos prevén la opción de ofrecerlas a un tercero, la sociedad
RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S, podría comprar las cuotas, previa aceptación
de los socios del nuevo adquirente con la respectiva reforma estatutaria.

Respecto al punto 2.1: En el contrato de suscripción, el precio será el que fije la

sociedad emisora de las acciones; a su vez en un contrato de negociación de
acciones, el precio será el que pacten las partes, en este caso, la sociedad
RODRIGUEZ HERMANOS S.A.S, con los señores: Pedro, Juan y José, dentro
del reglamento de suscripción de acciones.

Frente al punto 2.2. El mismo fue respondido anteriormente en cuanto se afirmó

categóricamente que, respecto de la suscripción de acciones, debe fijarse el
precio en dinero al que serán ofrecidas las acciones de la sociedad emisora, otra
cosa es que se pague el mismo, mediante un aporte en especie (acciones); sin
perder de vista que la suscripción de acciones tiene origen en una decisión
social, que en el caso planteado es de la sociedad RODRIGUEZ HERMANOS
S.A.S y la enajenación de acciones, es individual pues depende de cada socio y
de cada tipo social.

La figura de la permuta, podría contemplarse como forma de pago de las

acciones o cuotas sociales, en un proceso de negociación de acciones en el que
previa renuncia al derecho de preferencia por parte de los accionistas o socios
involucrados, cuando éste se hubiere previsto, (y según el tipo de sociedad), el
socio que enajene sus acciones, decida recibir a cambio de su derecho social, un
bien distinto a dinero, como pueden ser acciones, caso en el cual habría que
darse las valoraciones de los aportes o del pago en los términos ya explicados.

En relación con la pregunta planteada en el numeral 2.3 : No resulta posible

emitir una opinión relacionada con la nulidad de los contratos que pudieren llegar
a existir. Toda vez que esta sería una decisión de un Juez. Igualmente valdría la
pena preguntarse si lo que se planta es también una simulación donde el real
querer de los contratantes es distinto a la formalidad del contrato realizado, caso
en el cual también será un juez el llamado a decidir este punto.

Para resolver el punto 2.4, puede afirmarse lo siguiente: Desde el punto de vista
Civil y Comercial, existe la posibilidad para celebrar contratos, como instrumentos
a partir de los cuales se crean obligaciones para una de las partes o para ambas
partes.

“un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer
alguna cosa. Cada parte puede ser de una o muchas personas.” (Art 1495 C.C).
A su vez, para que el contrato sea válido, se requiere que cumpla con los
siguientes requisitos:

• Que las partes contratantes sean legalmente capaces, es decir, que tengan
capacidad legal para poder obligarse. La capacidad legal de una persona
consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio a la autorización de
otra persona
De acuerdo con el artículo 1503 ibídem, “toda persona es legalmente capaz,
excepto aquellas que la ley declara incapaces”.
• Que se dé el consentimiento y este se encuentre libre de vicio, es decir, que de
manera libre y espontánea se dé la aceptación. Son vicios del consentimiento:
El error: es una equivocación que puede recaer sobre la clase de contrato que se
celebra, sobre la persona con la que se contrata, sobre la identidad de la cosa,
sobre la sustancia o calidad esencial del objeto.
La fuerza: es la coacción que se ejerce sobre una persona causándole temor de
que se la haga daño a su persona o a la de su familia.
El dolo: es cuando una de las partes engaña a la otra con tal de obtener un
beneficio.
Al respecto, el artículo 1509 ibídem, señala que “El error sobre un punto de
derecho no vicia el consentimiento”
• Que recaiga sobre un objeto lícito, es decir, que no sea contra las leyes y que
tenga causa lícita, vale decir causa ilegal, causa inmoral o causa torpe, es la
motivación contractual de una parte cuando aquélla se opone a las leyes, a la
moral o a las buenas costumbres.

La consultante pregunta si existiría un error de hecho en el contrato de

enajenación de acciones cuando lo realmente querido por los contratantes es que
las acciones no salgan de su patrimonio. Hay que recordar que hay vicio del
consentimiento que genera nulidad, cuando existe error de hecho es decir “(…)
cuando recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra; como
si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación (…)” Por lo que no
es claro para esta oficina que exista un posible error de hecho en el contrato de
enajenación propuesto cómo ejemplo.

La decisión del caso concreto dependerá de un juez, en todo caso con las
explicaciones antes mencionadas se entiende que sí la voluntad de las personas
naturales es que la propiedad no salga de su patrimonio no deberían celebrar
negocio alguno tendiente a desprenderse de la misma a favor de una sociedad, si
por el contrario la voluntad de las personas es que un tercero llámese sociedad,
por las ventajas que genera la institución jurídica societaria, tenga la propiedad
de las acciones la alternativa planteada en el ejemplo con el lleno de las
solemnidades legales podría ser la apropiada, sin que en principio se vislumbre
un error de hecho. Lo anterior habida cuenta que el principio general es la
autonomía de la voluntad privada, por lo que las personas están llamadas a
regular sus intereses económicos bajos los contratos que más se adecuen a sus
necesidades siempre dentro de los límites del orden público.

Habría que recordar que el error de derecho no genera nulidad “la ignorancia de
las leyes no sirve de excusa” y “el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento”.

Esto último significa que el error de derecho no da lugar a la declaración judicial

de nulidad del negocio jurídico y que, por tanto, la parte de éste que lo cometió
debe asumir todas las consecuencias de su celebración.

En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes

advertirle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 28 del Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,
MANUELITA BONILLA ROJAS
Jefe Oficina Asesora Jurídica
TRD: Jurídica
M-0279