Teoría General de Las Obligaciones

TEOÚA GE,NERAL DE LAS OBLIGACIONES
Eruc P¡r-rcros M¡nrÍssz

Ysr,nsr Nuñnz SÁsxz
Enrc P¡r-rclos l\¡frnrÍxEz
Ysmnr Nuñnz SÁExz
TponÍr GExERAL DE
LAS OBLIGACIOI.{ES
(Cor cerro, ESTRUCTT-,'RA E INcux,flur,urxro)
Prólogo
Gastón Fernández Cnz
Lima - Perú
2004
JURISTA EDITORES E.I.R.L.
Jr. Miguel Aljovín Ns 201 Lima - Perú
Teléfono 427-6689 Telefax: 426-6303
Primera Edición: Setiembre 2004
@ Derechos de Autor Reservados

Hecho el Depósito Legal conforme a Ley
Composición y Diagramación / Diseño de Carátula

Mirtha Ríos M. / Víctor Arrascue C.
PROLOGO
Existen varias clases de mae stros, como existen dlversas varle-

dade s de discípulos. De los primeros,los hav basados en Ia oralidad,
otros en sus hechos; los hav permisil'os )' condescendientes, otros
estrictos; los hav de aquéllos quc reciaman fidelidad a sus ideas,
otros que reclaman disentimiento V creación propia. Y es que, en
verdad, en lo que ztañe a la discrepancia, todo verdadcro discípulo
ansía siempre mejorar lo realizado por el mae stro, no Para sentirse
superior, sino en estricto desarrollo del propio proyecto de vida,
pues, como bien lo señalara el profesor De Trazegnies en la
Dedicatoria de su libro "La responsabilidad extracontractual", la
discrepancia es también una forma (dialéctica) de homenaie.
Yo, aunque pobre en sabiduría, puedo sentirme orgulloso de

haber contribuido en la formación de muchos de mis alumnos en
la Pontificia Unir..ersidad Católica del Perú y en la Universidad de
Lima 1', particularmente, en la de Ysmael Nuñez Sáenz ), Eric
Palacios Maftínez: en conocimientos, humildemente aportando en
los cimientos del edificio qut: repre senta la formación de cada uno
de ellos; pero tambrén en la forma de ver el conocimiento, mucho
más, tratando de que nunca acepten una verdad como indiscutida
o que acepte n la visión tradicionalista del derecho como si se tratara
7
Gastón Fernández Cruz
de "la sabiduría de los siglos". He intentado, desde hace casi veinte

años, como profesor, formar contestatanos del Derecho: la "socie -
clad de los iuristas muertos", en directa alusión a la trama de la
\ü7eir: alumnos
película "Dead Poets Socieq." que dirigiera Peter
capaces de reclamar su inclividualidad en circunstancias extremas,
exclamando siempre: "Captain, m1 captain". Claro que en este
empeño puede suceder de todo como resultado, pues la indrvidua-
lidad sólo al discípulo pertenece: los hay desde quienes "supuesta-
mente impresionados" porlos conocimientos transmitidos, só1o se
limitan a repetir los mismos a terceros, a punto tal que la reiteración
los hace asumir que tales ideas les son propias y no transmitidas;los
hav quienes, ller.ando su individualidad al extremo, creen que su
misión es subvertir el mundo jurídico )'no guatdan las formas ni
miden las palabras de sus discrepancias. De estos extremos, ningu-
no de ellos deseable por cierto, será siempre pre ferible, sin embar-
go, el segundo, pues el desarrollo de la individualidad creativa no
tiene precio.
Dentro de esta variedad de matices, ¿dónde se ubican los

autores de esta obra? Só1o ellos lo saben en su fuero interno, pero
de 1o que sí puedo yo dar fe, es que tanto Ysmael Núñez Sáenz como
E,ric Palacios Martínez, fueton dos alumnos aprovechados que
desarrollaron su individualidad y capacidad de discrepancia, tal v
como les fue requerido.
Ysmael Núñez Sáenz fue alumno regular destacado en el

semestre 1994-I de mi curso de Responsabilidad Civil dictado en la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú
y desde aquella época demostró un espírttu inquieto y rebelde, en
el buen sentido del término, a Punto tal que fue seleccionado, entre
otros pocos, inmedi.atamente después para asistirnos en Ia lefatuta
Prólogo
de práctica del curso de "Responsabilidad Civll" en la mlsma

Facultad de Derecho. Sustentó el título de abogado en el año 1998
con la tesis intitul ada "La patrimonialidad de la pre stación", cuyas
ideas centrales, reordenadas v actualizadas, conforman la primera
parte de este libro que hoy prologamos, bajo el nombre "Prolegó-
menos de una Teoría General de las Obligaciones. A propósito de
la patrimonialidad de la prestación".
Las ideas desarrolladas por el profesor Núñez no son cierta-

mente tradicionales o, por decir lo menos, compartida por la
mayoría de la doctrina comparada,Pata é1, la patrimonialidad no
está iustificada como requisito de la prestación ni por consiguiente
como elemento de la estructura obligacional, por lo que, como
lógica inferencia de esta aflrmación, señala entonces que no existe
razón alguna para difetenciar los conceptos de "deberes iurídicos
particulares" )' "obligaciones". N'Ianeiando una proliia bibliografía,
sustenta esta idea básica aprovechando lo que denomina una
o
"interpretación negativa" de los artículos 1351 y 1402" del Código
cir'il peruano, los cuales, aportando argumentos de "lege áata" alno
mencionar como requisito de configurzción de la obligaciónala
patrimonial-idad (el att.1403" del C.c. sólo exige literalmente a la
"licitud"), parecerían reforzar -desde una perspectiva legal- la tesis
de que la patrimonialidad de la prestación no es requisrto de
configuración de la obligación; posición ésta que ya ha sido
advertida por quien escribe estas líneas como posible de ser
sustentada (aunque no compartida) en nuestro ensayo "La Obliga-
ción: Apuntes para una Dogmática Jurídica del Concepto".
Eric Palacios Martínez fue también -al igual que Ysmael

Núñez- alumno regular nuestro en el semestre 1990-II en la misma
Facultad de Derecho de la Pontificia flniversidad Católica del Perú
Castón Fernández Cruz
en el mismo curso de Re sponsabilidad Civil v hoy es va un re conocidc)

jurista cuvas obras pubücadas hablan de su prestigio y capacidad. Su
tesis, con la que obtuvo cn el año 1995 ei título de abogado, sirvici de
base para la pubücación en setiembre del 2002 de su libro "La
Conversión v la Nulidad del Negocio Jurídico ", eue va había sido
precedido de otros dos dc su autoría: "La Nulidad del Neeocio
Jurídico" (enero 2002) v "Contribuctón ala Teoría del Nesocio
Jurídico" (setiembre 2002),lo que lo ha convertido en uno de las más
jóvenes autoridades nacionales en temas de índole negocial.
Su obra madura ha sido precedida de una activa carrera en la

docencia (recuerdo que también fue mi colaborador en el semestre
1993-II en la asistencia de cátedra del curso de responsabilidad cir.i1
que dicto desde el año 1988 en la Facultad de De re cho de la PUCP
y de una abundante producción de artículos de investigación, en la
que cabe destacar "La imposibilidad r, la diligencia en el cumpli-
miento de las obligacione s" (1997), que constituye su primera v
autorizada incursión en el área del Derecho de las ()bligaciones,
siendo precisamente la segundap^rte de este libro "Teoría General
de las Obligaciones" de autoría de Eric Palacios Martínez,la que
profundiza la investigación iniciada con el artículo prece dentemen-
te citado y la arrrplta hasta cubrir toda la teoría del incumpümiento.
Empero, si bien Eric Palacios debe reconocerse en un inicio

como discípulo del querido y ho-y desaparecido profesor Lizardo
Taboada (de allí que la mayor producción de Eric, por convicción,
afiniclad e influencia hava sido en el campo de la teoría negocial),
cabe ho1. reconocedo como discípulo nuestro "por adopción", ncr
pudiendo estar ausente e n él ese ánimo de discrepancia y el carácter
conte statario que de un discípulo se reclama: ¡no podemos estar de
acuerdo en todo, Captain, ru1 caplain!.
10
Prólogo
Pa:mPalacios, por ejemplo, de un lado, la diligencia "...cobra

efectiva importancia básicamente en el plano de constatación del
cumplimiento de las llamadas 'obligaciones de actividad'..."; \', de
otro, la imposibilidadpan efectos liberatorios, deben ser objetiva
y absoluta.
Yo sostengo en cambio (véase mi comentario al artículo

peruano en el Tomo VI del "Código Civil Comen-
131.4o del C.c.
tado" editado por Gaceta Jurídica -Mavo 2004), que siendo la
diligencia un deber de previsión que está presente en todo actuar
humano, sea que independientemente se ubique a cargo de uno
solo de los sujetos de la relación intersubietiva bipolar, o de
ambos, se ha roto en la actualidad otro de los grandes supuestos
dogmáticos de la responsabilidad subfetiva, cuál es el binomio
diligencia/culpa, por Io que el concepto de diligencia no puede ya
más considerarse sólo apiicable -en el campo del derecho de las
obligaciones- a las denominadas "obligaciones de medios", sino
que se encuentra subsumido en el concepto de deuda (entendida
ésta como una situación jurídica subjetiva compleja), formando
parte de los reconocidos "deberes accesorios" que pueden estar
dirigidos a coadyuvar ala realización del interés de prestación o,
presentarse autónomamente considerados y destinados a satisfa-
cer un también autónomo (aunque necesariamente vinculado)
deber de protección, por lo que el artículo 1314" del Código civil
debe tener una lectura paralela y horizontal al artículo 1315o,
llenando de contenido a la máxima "la diligencia llega hasta donde
comienza la imposibilidad", pues, siendo siempre toda obligación
cle resultado, el "no actuar con la diligencia debida" debe implicar
diversas hipótesis posibles: o que no se aportó la utilidad compro-
metida en el deber central; o que no se aportó la prueba positiva
del límlte de la responsabilidad del deudor: el caso fortuito; o,
11
Gastón Fernández Cruz
inclusive, en algunos casos, que se lesionó sólo un interés autóno-

mo de protección.
Diversamente a lo que sostiene Palacios, siendo la imposibili-

dad el límite de la responsabilidad del deudor, creo vo que ésta debe
ser objetiva, pero relatiua,pues como bien lo señalara BETTI "...la
prestación debida en los varios tipos de relación puede ser diversa
y reclama un esfuerzo de cooperación distinto...". Creo entonces,
en la línea de pensamiento desarrollada por DI MAJO, que el
acogimiento del análisis de la imposibilidad como absoluta y
objetiva mantiene totalmente dt'n'orciada la regla de la diligencia
(aplicable para mí en todo tipo de obligaciones) con el iuicio de
responsabilidad.
Pero, ¡qué aburrido sería el Derecho si no existiera la discrepan-

cia! ¡qué discípulo podría preciarse de ser tal si admite las
;
enseñanzas de su maestfo como si fueran verdades indiscutidas!.
En verdad creo que mi única verdadera contribución (de la que

me precio) zla forrnación de Ysmael Nuñez Sáenz y Eric Palacios
Mafitnez, que ellos mismos me reconocen al humildemente hon-
rarme en prologar ésta, su obra conjunta, es la de haber imitado las
enseñanzas deI Zaratustra de NIETZCHE quien, en su discurso
sobre Ia virtud dadivosa, exclamaba:
"...Os aconsefo apartaros de mí, resistir a Zaratttstra.

M/or atin: y'uergonlaos de i/!
puien sabe si no os lta engañado.
E / bonbre del conocimiento
debe no so/amente saber amar a sas enenrigos,
sino también saber odiar a sas amigas.
t2
Prólogo
Mal agradece al maestro cJuien nunca pasa de disdpul0.

()
Cuando aún no os habíais buscado a uosotros mismo¡
me hallasteis a ní (...).
Ahora os pido perdernel encontraros a uosotros mismos.
Sólo cuando rae ha1áis repadiado
uoluerti a estar con uoÍotros..."
Este camino que han recorrido tanto Ysmael Nuñez Sáenz

es el
y Eric Palacios Marttnez.
Ho\', están de regreso:
iCaptain, m1 captaint, amigos.
GASTON FERNANDEZCRUZ
PROFESOR ORDINARIO DE, DE,RECHO CIVIL
PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ
UNIVERSIDAD DELIMA
13
PRESENTACION
'TLtjusficia es a/qo ruás que eczrtatilía"

Rrchard POSNER
No podemos dejar de manifcstar nue stra profunda emoción al

pfesentaf este trabajo, en el que se han conjugado nuestro común
interés por el llamado derecho de /as ab/igaciotxeÍ con la nccesidad de
de sarrollo personai de ciertas posiciones "peregrinas" que segura-
mente merecerán más de un comentario por parte de quiénes
tengan a bren dedicar su tiempo en la lectura del libro que ahora se
encuentra entre vuestras manos. Es evidente que la obra todavía se
encuentfa parcialmente eje cutada y que la misma deberá sef nue\¡a-
mente abordada a fin de darle la completitad deseada; pero ello no
supone un apresuramiento ni una falta de seriedad de la misma, por
el contrario, hemos sido concientes de ello v ¡sfls¡ionamos mucho
antes de emprender el reto de ampliar .s.actualizar las investigacio-
rie s - 1. también modificar en ciertos casos las conclusiones de aquel
entonces - que cada uno de nosotros habíamos iniciado allá por el
año de 1993 con la formació n del Circu/o de Derecho Ciuil Patnruonial
en la Facultad de Derecho de la Pontificia Unir.ersidad Católica del
Perú, inspirados en el serio convencimiento de no retrasar dema-
siado la difusión de las ideas plasmadas y el efecto innovador que
15
Ysmael Núñez Sáenz / Eric Palacios Martínez
ellas tendrán en el medio iurídico nacional, donde las obras sertas

dedicadas al derccho de las obiigaciones, en su totalidad provenien-
tes de nuestra casa de estudios, pueden ser contadas con los dedos
de las manos. Es más, pensamos que el desarrollo gradual de
nuestro pensami.ento, debe ser patalelo con la antedicha difusión,
en cuanto ello le dará una connotación actual v propenderá a un
desarrollo conjunto que reflejará en fotma sucesi\¡a cual es el
camino seguido por nosotros. Pero lo mejot de la decisión adopta-
da es que así se nos permite recoger las valiosas observacione s que
se pudieran hacet, los pronunciamientos jurisdiccionales y todos
los hecbos uitales que de alguna u otra manera incidan sobre las ideas
y conceptos vertidos. El resultado es alentador Pue s se logrará que
la obra, en su de sartollo sistemático, se encuentre siempre cercana
a la realidad social. En este orden de ideas, independientemente de
cada tema que se integre, en las ediciones sucesivas se realizará un
examen minucioso acerc^ de la r-igencia r. de la amplitud de los
esquemas asumidos en tanto la materia de estudio es una en las que
más influve el devenir de las mutaciones que ocurren en una
sociedad determinada. De lo contrario la obra se anquilosaría y se
transformaría en una pteza de un maseojuñdico, materia eventual de
estudio de los historiadores del pensamiento jurídico, no siendo,
por ello, de interés de aquellos que buscan las directrices de
aplicación del derecho vigente, tarea fundamental en la que los
investigadores del derecho positivo nos vemos enfrascados día a
día.
Prueba de lo manifestado en los párrafos que anteceden es la

incorporación, a modo de apéndice ilustrativo, de unos recientes
comentarios efectuados al Código Civil Peruano, que al margen de
presentar el interés de estar recientemente elaborados y de tocar,
aunque un poco escuetamente, puntos no abordados directamente
t6
Presentación
en los e studios que comprenden el presente libro, inician un nue\¡o

camino y determinan el derrotero a seguir en el futuro en la
construcción de nuestra teoría general de las obligaciones (tomando el
nombre de las obras fundamentales de Emilio BETTI y de Lodo-
vico BARASSI), por lo que los temas a ser añadidos en la siguiente
edición se encuentranya adelantados para el atento lector.
Merece particular comentario, sobretodo por su reciente ocu-

rcencla y por la temática que nos ocupa, la modernización del
derecho de obligaciones erl Alemania (Scbuldrechtsnodernisierun!,
que constituye un aconte cimiento de gran trascendencia para todas
las codificaciones, incluida la nuestta, pertenecientes a la famiüa
romano-getmánica; básicamente por dos razonesr:
La firme y declaradavoluntad que los legisladores alemanes

") han tenido para recuperat el lugar central del Código Civil
en el sistema de la tama privatística del o¡denamiento
jurídico; y que se ha concretizado en un proceso de inser-
ción en el corpas del Código de distintas leyes especiales
En io que sigue damos cuenta de las ideas vertidas por Giorgio CIAN en su
ponencia "Ltfgara generah dell'obbliga{one nell'euolu{one giaridica cantenporanea.
Fra anitaietá plaraliti degli :tatuf' ,Ieída en ei congreso en honor del profesor
e
Angelo FALZEA, .lrienqa e insegnatnenfo del diitto citile in ltalia, celebrado en

Mesina, del 4 ai 7 de junio del 2002, 1. ahora publicada enl¡ 'Wt,ista di dirifta
ciuik",CEDA}'f, Padua,2002, fasc. 4, págs. 504-505; las que han sido bastante
bien comentadas por Leysser LEON HIIARIO en su artículo Ln intpaúancia
de/ derecho comparado en /a reforma del Códtgo Citil1 en lafannación de una rcrclarlera
Escaela de cirilisÍas peraanos. A prupósila de /a mademiTaaón del derecho de ob/tganones
enA/ertania (Schu/drec/stsnodemisierung)en IUS ET VERITAS, Revista publica-
da por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad Catóiica
No 2(r, Lima, 2003.
17
precedentes, nacionales ),'comunitarias Así ha ocurrido, por

ejemplo, con la normativa sobre las cláusulas generales de
contratación, v de una parte de la directiva europea en
materia de comercio electróntco (E-corunterce). Al mismo
tiempo, han sido objeto de consagración legislativa cons-
trucciones clásicas de la jurisprudencia y doctrina alemanas,
como la alteración de Ia base del negocio iurídico (Stb:rung
de r C e s ch ciftsgru n tl /o94, la s le si one s p o si tiva s del cr édtto (p o si -
tiue ForderungsuerletTltngen), la extinción de las relacioncs

obligatorias por causa importante, v los debetes que pue-
den surgir con ocasión del inicio de tratativas precontrac-
tuale s (Vertragsuerh and lungei). Finalmente, han tenido lugar
importantes reformulaciones posteriores en el campo de la
responsabilidad por acto ilícrto, en especial, en lo quc
concierne ai resarcimiento del daño no patrimonial.
b) El "certiflcado de r,'alidez" recibido por el esquema de la
relación obligatoria, como categoría general v abstracta, al
haber sido legalmente ratificada como punto de refetencia
para una normativa destinada a aplicarse, en principio, a
todos los upos de relaciones obligatorias. Para tal efecto se
ha revisado, pot ejemplo, la regulación de los supuestos de
incumplimiento de las obligaciones, que ha pasado a for
mularse en una cláusula normativa general (Ceneralk/aasel
desde el punto de vista de la "infracción de un dcber"
(Plfchnerktryn!, que ha reemplazado el antrguo sistema
tripartito que distinguía entre "imposibilidad de la presta-
ción" (Unmi)glichkeit derLeistun¿),"retraso en la ejecución de
la prestació n" (Vu7u! v "lesión positiva del crédito". En ral
orden de ideas, se puede a{trmar que la re forma detallada la
categoría de la relación obligatoria constituye "una sólida l,
sensata base para construir una codificación", que no
18
Presentación
puede ser sustituida por la categoría del contrato. Esto

último es fundamental al verificarse que todos los prol,ec-
tos de codificación civil europea actualmente en curso, de
clara cercaníaal cortruon /ata,secentran enla normativa sobre
los contratos, en desmedro de la parte general de las
obligaciones.
En efecto, CIAN, observa, agudamente, que los esfuerzos de

unifrcación de las legislaciones europeas, como los Princip/es of
Contract Laty del Instituto Unidroit, los Pnnctp/es of European
ContractLaw dela Comisión presidida por elprofesor danés Ole
Lando, así como al Cade européen des contrats, coordinado por
Giuseppe Gandolfi, y un grupo de la Academia de Iusprivatistas
de Pavía (Italia) "mue stran un planteamie nto que pxrece tener en
cuenta el contrato, I rro la relación obiigatoria en general; y
cuandc¡ se hace referencia a esta última, la consideran desde la
perspectiva de los efecros (obligatorio s) de la fattisp ecie constitu-
tiva, del contrato que las genera, precisamente: así pues, da la
impresión de que se hubiera invertido, por decido así, el péndulo
de la historia jurídica, que presencirl, en el Ochocientos, el triunfo
defrnitivo del proceso de focalrzación de la relación y de su
normativa, con respecto al tipo de fuente que la produce; una
focaltzact'ón que representaba el resultado final de la creación
pandectística, la cual paftía, a su vez, de la base brindada, en tal
sentido, por el mismo derecho romano. Ho1,, en cambio, parece
que primara la perspe ctiva anglosalona deI contract v del breach oJ
clntract, que se contraponen a las obligaciones que nacen de los
torts, o que primaran, si se prefie re, las perspectivas del l/erh.ag und
(Jnrecht, propuestas por cierta doctrina alemana de los
años
treinta, y pre sente s en la reforma de I curriru/um de los estudios,
adoptada en Alemania en 1935,Ias cuales, además, eran expresión
T9
de tendencias antiromanistas y antipandectistas"2 , tendencia ge-

neral que se debería haber rechazado,pero que en cierta forma se
ha vettido, de seguro inadvertidamente, en nuestro Código Civil,
merituándose a raíz de lo expuesto una concienzuda reflexión,
máxime cuando soplan los vientos de reforma, eue de ser real
deberá abordar necesariamente dicha problemática y no detener-
se, de ser el caso, en la modificación sistemáticamente intrascen-
dente ni en el acomodamiento a que lamentablemente estamos
acostumbrados.
No se puede dejar de lado el mencionar, aunque de ello

cualquiera podrá darse cuenta, que en el desarrollo del uabajo
hemos optado por la utilización de conceptos (y no aludimos
necesariamente al método dogmático puesto que existen partes de
la elaboración que demuesttan el uso de la lógica jurídica), sin que
ello pueda ser tomado como una iorma cetrada de entender la
fenome nología jurídica, tal v como lo expresan los r.ieios preiuicios
que se tornan contra todo aquello )'contra quiénes adoptan tal
orientación, materializados en una descon{tanza creciente y una
hostilidad abiena. Tal ';ez la verdadera razón, que se oculta por
elemental \ógica, es la aversión y la impotencia que, en general, se
sie nte aote la pre tensión de pensamiento te órico y sus incómodas
exigencias. De ello se tiene que el estandarte de batalla, o aparente

sustento defondo, de dichas cdticas se manifieste en la expandida frase
"ta/ ue7 esl sea correcto en teona pero no ¡irt'e en /a práctica", la que
intrínsecamente contiene un cuestionamiento usual al método de la
ciencia jurídica que consiste en atgüir su separación de la tealidad.
CIAN, Giorgi o " Lafglagenerale de//'abbltga{one....", cit.,págs. 505-506, citado

por LEON HILARIO, op.ar
Presentación
Todo ello, no obstante olvida que ninguna teoúa puede pres-

cindir de la constatación casuística, como bien ha demostrado
Claus-rX/ilhem CANARIS, discípulo del recordado profesor ale-
nrán Karl IARENZ, )ra que el hecho que una doctrina ".rea clrrecta
en teona pero no sirua paru /a práctica" no es compatible con la
orientación aplicativa de las teorías jurídicas, )', por tanto, bien
mirado, es una situación que, de ningún modo puede darse;antes
bien, frentea una contradicción de éste carácter,se deberá abando-
nar o corre g;r la teoría o modiflcar Iz prácúca3 ,
Incluso el desdén hacia las teorías puede teñirse de jocosidad.

Así, en un ejemplo extraído de la filosofía, PIATON ha hecho
inmortal en eITeelelo la nsa de la c¡iada tracia burlándose de Tales,
quién era un astrónomo )'que, según cuentan, contemplando las
estrellas cavó en un pozo. La historia, sin embargo, debe ser
completada con una anécdota, rclatadapor ARISTÓTELES en la
Política, donde se advrerte que Tales supo apro\¡echar muy bien en
la prácúca sus capacidades teóricas, pues, fundándose en sus
conocimientos astronómicos, previó una favorable cosecha de
olivas, alquiló a tiempo todas las prensas de aceite y obtuvo una
elevada ganancia. Lo importante es que Tales no se había caído al
pozo, sino que había descendido voluntariamente al mismo, al
objeto deualtzarla superficie del agua para observaciones astronó-
micas. Este, siguiendo la idea, es el signo del auténtico teórico o,
como se acostumbra decir, del dognático: el está por buenas razones
Así convincentemente señala, sobretodo en las ú¡ltlmas págrnas de su ensayo,

CANARIS, Claus-Wilhem Fmcií,n, estnrhrralfalsación de la¡ teorías jundicas,
traducción del alemán de Daniela B¡uckner.vJosé Luis De Castro, Editorial
Ciritas S.4., N{adrid, 1995.
21
dentro de su pozo y no se deja confundir por la incomprensión y

la buria de vulgares criadas.
En las líneas anteriores queda resumido lo uita/de nuestra

motivación en la obra que ahora presentamos en el medio jurídico
nacional con la espenanza de que otros, como Tales, se sumen a
quiénes hemos decidido, a través de las teorías, asegurar la compa-
tibilidad de una solución particular con el entero sistema positivo
v sobretodo, aportando un marco decisorio que se sobreponga a la
vacía opinión, cladficar el contenido material de la justicia en
nuestro país.
Lima, 30 de agosto de 2004
Los Autores
22
PROLEGOMENOS DE UNA TEORIA GENERAL
DE LAS OBLIGACIONES
A propósito de la patrimoniaüdad de la prestación
Ysmael Nuñez Sáenz

Dedico esta obra en genera/ a todos aquellos
particular
que aún creettr en el poder de las ideas;1 en
a cada uno de los miembros de ni fanilia

Por su aPoYl eJenPk
singalar'
INDICE, - SUNIARIO
I. E,I, N,TARCO CONCE,PTUAL 29
1. Aproximación normativa .............. 30

2. Breve aproximación histórica 34
3. Aproximación dogmática............... 35
4. La obLigación como relación iurídica 40
4.1 Función relacional v relación iurídica 40
4.2 Situación jurídica l relación jurídica en sentido
técnico 43
4.3.La obiigación como relación iurídica compleia ..."" 47
5. E,l concepto de prestación. Cuestione s históricas
48
1'dogmáticas...............
5.i El origen dei concepto ................. 48
5.2 Prestación objetiva y prestación subietiva 50
5.3 La prestación como objeto de la obligación ............ 53
5.4 La prestación como deber iurídico particular 55
5.5 La prestación como deber principal 57
II. LA PATRIMONIALIDAD DE, LA PRESTACION 59
Introducción..........,..,... 59
1. Aproximación histórica y dogmática a\ concepto de
patrimoniaüdad. Los orígenes y las principales teorías. . 60
2. F,i estado actual de la cuestión................. 70
Ysmaei Núñez Sáenz
). La patrimoniaüdad y su recepción normauva ................. 75

3.1 Los contrastes normativos. La legislación compa-
rada. .......... 75
3.1.1 Legislación categórica 77
3.1,.2 Legislación negativa 7B
3.1.3 Legislación contingente o interptetativa,...... 79
4. El caso peruano 80
4.1 Antecedentes 82
4.2 La interpretación del Código Civil ........... 83
4.2.1, La interpretación positiva................ 84
4.2.2 Interpretación negativ a.................. 88
4.3 Conclusiones Preliminares............. 90
a La dtalécttcaentre patrimonialidad v obligación. Hacia una
nue\¡a construcción de ia estructura de la obligación ...'. 91
5.1 La patrimoniaLidad como garanúa de resarcimiento

dei daño. Consideraciones dogmáúcas. 92
5.2 Lapatrimonialidad como criterio diferenciador: obli-
gación vs. deber jurídico. Consideraciones dogmáti-
cas. ............. 98
5.3 La patrimoniaiidad como límite de la autonomía
privada. Consideraciones dogmáticas ."'..... 115
5.4 Conclusión Preliminar ............. 1,20
6. Consecuencias de un concepto de obligación más allá de

la patrimonialidad de la prestación............ 122
6.1 Cooperación, juridicidad y autonomía privada ..'..... 123
6.2 Los debetes jurídicos particulares y la ampüación del
espectro obligacional .................. 1.28
28
I. EL MARCO CONCEPTUAL
El concepto de obligación. Aspectos históricos y

dogmáticos. El ptoblema de la obligación como
relación jurídica. Análisis de la normatividad del Código
Civil. La prestación y el objeto.
Parece bastante pretencioso incluir a m ner?- de capítulo

introductorio, el anáüsis del concepto de obligación. Ello porque
dada la vastedad y dificultad del tema bien merecería un análisis
individualizado y exhaustivo.
Aquí no pretendemos desconocer la importancia del tema, no

pretendemos tampoco reducir a su expresión mínima el concepto
de obligación, lo único que perseguimos es una posición técnica 1'
precisa - en medio de un universo conceptual en expansión- que
nos permita consolidar un punto de partida firme para el desarrollo
de nuestro tral:a1o.
Como sabemos el concepto de patrimonialidad, tema central

de nuestro desarrollo, actualmente encuentra su iustificación, den-
tro de Iateotía general de las obligaciones, como elemento c n^c-
tertzante del propio concepto de obligación, razón por la que
difícilmente podríamo s analizailo, menos aún criticado, sino cono-
Ysmael Núñez Sáenz
cemos el alcance de dícho concepto en la medida que éste le sirve

de fundamento.
1,. Aproximaciónnormativa
Una primera aproximación al concepto de obligación en el

método de análisis dogmático, tendría que partir de Ia normativa
particular que regula dicha figura. Sin embargo, ello ofrece, desde
un primer momento algunos inconve nientes vinculados a la impor-
tación de normas extraídas de distintos sistemas, )¡ que en algunos
casos, responden a principios antitéticos entre sí.
En nuestro ordenamiento la norma idónea para establecer el

concepto de obligación, es decir el Código Civil, no Io realiza en
forma expresal.
Independientemente de esta inicial indefinición, el Códi-

go y nuestro ordenamiento en general hacen uso de este
concepto. Lamentablemente de este uso no se puede extraer
sistemáticamente una noción coherente y útil para nuestros
Ello encuentra explicación, según el legislador, en el peligro de la inexactitud

que pueden encerrar ias definiciones y en el riesgo que supone circunscribir
a algunos aspectos de la r.idajurídica el criterio de una época particular. Las
definiciones en general son temas clue pueden ser tratados por ia Ciencia del
De¡echo, v si bien no se duda en definir ei concepto de acto jurídico (negocio
jurídico) o de contrato (contenidos en los arts. 140" y 1351'C.C.) ello es por
la función docente que le compete a la norma en un medio como el nuestro,
que adolece de una aguda carencia de educación jurídica. Así OSTERLING
PARODI, Fe\ipe Expasidón de XlotiL,os de/I jbra de Obligacione: del Código Ciuil de
1981,colección dirigda poTREVOREDO DEBAKEY, Delia (Tomo V, pp.
301-302¡.
Prolegómenos de una Teoría General de las Obligaciones
fine s, pues sólo en el Código Civil se leen, hasta 3 acepcione s
diferentes.
Así por ejemplo, tenemos en primer lugar, el Título Ir/ del

Libro VI del C.C., el cual hace re ferencia desde su encabezado a las
obligaciones alternatiaas y facwhatiaas, que tiende a identificar
con ello, obligación v prestación cuando ésta última -como sabe-
mos- no es más que uno de los elementos constitutivos de la
primera2.
Por otro lado pareciera que dentro del concepto de obligación

se comprende -en nuestro Código Civil- únrcamente el aspecto
pasivo de dicha figura iurídica, es decir el débito, como se aprecia
en el artículo 1 133' C.C. el cual señala que el obligado (deudor) a
dar wn conjunto de bienes ciertos, informará sobre su estddo
cuando lo solicitare el acreedor3.
Una tercera acepción es la que asimila el concepto de obliga-

ción a una estructura de orden superiora.
2 Ello se confirma, por ejemplo, en el artículo 1161o que a la letta dice "el
obligado aiternativamente a diversas prestaciones sóio debe cumplir pot
completo una de ellas". (énfasis nuestro).
Un uso similar se presenta en el artículo 1333o del C.C. "incurre en mora el
obLigado desde que el acreedor le exija, judicial o extrajudicialmente, el
cumplimiento de su obl-rgación". (énlasis nuestro).
se extrae a partir del artículo 1221" del C.C..: "No puede compelerse
Ello al
acreedor a recibir parcialmente la prestación objeto de la obligación, a me nos
que la lev o contrato lo autoricen". Como se aprecia, aquí se difetencia el
concepto de obiigación del de prestación el cual pase a ser uno de sus
elementos. Estos conceptos como hemos visto antes, contradictoriamente
suelen también identificarse. Desde otro punto de vista, pero asimiianCo la
31
Por su parte,la legislación y doctrina comparada dan cue nta de

un mayor grado de plurisignificación. En la doctrina argentina
CAZEUXyTRIGO REPRESAS, citando al también argentino
COLMO, mencionan otros ó empleos inadecuados - comc los
llama dicho autor- del concepto obligación, a saber: a) se acostum-
bra denominar obligaciones a los deberes jurídicos en gene ral; b) se
emplea por algunos la palabra obligación errvez de contrato; c) se
vtuhz a ve ces para designar el lado activo de la figura iurídica, o sea,
elcrédito; d) frecuentemente se nombra también así al instrumento
que prueba la existencia de la obligación, vale decir, su forma; e)
asimismo se tiende a identificar con ciertos deberes de conducta
que no son típicamente obligaciones; y t) finalmente, dice COL-
MO, se denominan obügaciones a los bonos que son un tipo de
empréstitos lanzados al mercado por las sociedades anónimas5.
Toda esta incertidumbre, podría llevarnos a sente nciar Prema-

turamente) como de hecho lo hace NEGRI, que la obligación es
indefinibleó.
noción de obligación a un concepto macro, está también ei arúculo 1351o

C.C.que defineelcontratocomo elacuerdodedasomáspartesparacrear,re¿ytlar,
nodificar o extinguir ana relación 1urídica patrinonial ya que, como sabemos, el
contrato es por excelencia la principal, pero no la única fuente de "obliga-
ciones".
CAZEAUX, Pedro N. ,vTRIGO REPRESAS, Féhx Conpendia de Derecho de
Editorial PLATENSE, La Plata, 1984, T.L, pp. 4 r'ss.

las Obligacionu,
La obhgacrón, cree NEGR-I, es en efecto, un cierto tipo de género supremo
que no puede ser encuadrado dentro de un género más r-asto, para derivar por
diferencla específica sus caracteres conceptuales; r- es, al mismo tiempo, un
ente simple que no puede tampoco, por su unicidad última, desplegarse o
desarrollarse en una definición conceptual. NEGRI, Héctor: Lz obligeción.
Editorial Abeledo-Perrot, Buenos ¡\ires, 1970, p. 17 1' ss.
Prolegómenos de una Teoría Ceneral de las Obligaciones
Sin embargo, este no es ni puede ser nue stro caso. Lo único que
podemos concluir de esta preliminar aproximación normativa, es
que cl concepto de oblieación no se cxplica por sí mismo desde la
norma-al menos en nuestro ordenamiento- sino que ésta sin'e sólo
de continentc a un contenido que aún tratamos de definir. En tal
sentido resulta aleccionador el profundo debate producido en la
doctrina itahana, en tanto el Codice Ciuile de 1942 tampoco tiene un
concepto predefinrdo de obligación. Así, nos señala BRECCIA,
como el título dedicado a las obligaciones en general toma en
consideración, después de las disposiciones introductorias, limita-
das a enumerar con una fórmula no rígida las fuentes obligacionales
(art.1173'C.C.), las relaciones de crédito v de débito según una
orde nación interna, e ntre Llna parte qeneral (artt. 1 173') \'una parte
cspe cial (xtt.12-:c - 1320")-, sin considcrar Lrn conce pto e specífico
de obligación. el que seqún 1a opinión dominante, debe inducirse a
trar-és de algunos elementos cualit-icantes'. Esto ha llevado a la
docrrin¡ itrlirnr :r la elaboración de un concepto de obligación
pur.rn-)e nte dogmático, que en nuestra opinión puede l.erse refleja-
do. por ahora en el concepto de GIORGIANNI; /a obligación es
aquei/a re/ación1uúdica en t'irtud de la cua/anapersona determinada, //amada
deudor, e¡ constreñida a trn romportamientopatrimonialmente ua/orub/e afn
de satisfacer an interés, ailnqile no patrimonia/, de otra persona determinada,
//amada acreedor, /a caal liene derecho al cump/imientoe.
Son las palabras de BRECCIA, Un'rberto I t abblQaiiani en Traltalo di Diitto

Prjmta e cura di Giovanni Iudica e PaoLo Zatti, Dott. A. Giuffré Editore,
illilano, 1991, pp. 6-;
En tal dr¡ección BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Unlberto; BUS-
NELLI, Frirncesco Doneto; NATOLI, Ugo, Diitta CiLile,T.III, Obbliga-
Tioni t cot:lralti, Lnione Tipoer'.rf-ico Eclitrice To¡inese (UTE!, Torrno,
1989, p. 2-10.
GIORGIANNI, \ficl.rele, ObbligaTione (diitttt prit'afo) en )Joús.rino Digesto ltalia-
za, Unione Tiporrafico Edrtrice Torinese f{,TET), Torino, 1965,r'oi. XI, p. 591.
JJ
Por ello inte ntemos una segunda aproximación al concepto de

obligaciírn, desde el punto dc vista histórico qucriendo con ello,
únicamente voh,er nlrestra mirada hacia el Dcrecho Romancr
Clásiccr, como fuente y reíz d,e nue stro sistema romano-germánico.
2. Breve aproximación histórica
E,n elDere cho Romano, se reconoce aJUSTINIANO haber

dado una de las mejore s y más antiguas de frniciones de obligación,
así en sus Instituciones establece: juris vinculum que necessitate
adstringimur alicujus rei solvendae, secundum nostrae civi-
tas jura (la obligación e s el vínculo jurídico formado segúrn nuestro
derecho y que nos obliga ap^g r alguna cosa. Inst. 3, 13 pr.).
JUSTINIANO, en definiuva, planteó las bases para Lrn

futuro desarrollo de la institr-rción. En su postuiado \-a se obsen'an
algunos de los elementos que la configuran, específicamente el
vínculo jurídico l'el débito, debiendo, en todo caso sólo acotarse
que no menciona el elemento patrimonial.
Puedc afrrmarse incluso, que hol en día e sta clásica de finición,

ai decir de algunos autores, es la que mejor describe el fenómeno
obligatorio. Entre ellos se encuentran los hermanos MAZEAUD
quienes han sostenido que la definición de las institatas, tal cual ha
llegado hasta nosotros, es r,álida para nlrestra época; asimismo, cl
argentino LAFAILLE estima que la vicja de finición no perjudica
el progreso cientrfico siempre qLrc se la inte rprete r- aplque confor-
me a las actuales circunstanciasl".
10 Ambos autores citados por WAYAR, Ernesto Derecba Ciú/. Ob/igaciott.r,

Editorial De Palma, Buenos ¡\ires, 1990, \.o1. L, p.8.
34
Sin embargo esta definición a pesar de sus méritos denota

ciertas insuficiencias técnicas que nos impedirían avanzat*deoptar
por ella- en el desarrollo de nuestra tesis. No menciona, por
eje mplo, el otro polo de la vinculación iurídica: el crédito; tampoco
dice nada sobre el obfeto de la obligación, asimismo pareciera
limitar el contenido obligacional a prestaci.ones de dar.
Por ello Ia noción justinianea de obligación necesariamente

debe completarse con una aptoxtmación dogmática del concepto,
la que al aportar diversos enfoques )'perspectivas sobre el tema nos
permitirá optar por alguna de ellas.
3. Aproximacióndogmática
A partirde Justitiano, la doctrina ha encontrado diversas

formas de conceptualtzar la obligación.
El primer intento lo constitul'ó la escuela subjetivista o clásica
cuyo mayor rerpesentante fue SAVIGNY. Para este autor la obli-
gación "es un poder de/ acreedor sobre un acto concreto del deudor'n1. Sin
embargo dadas las profundas críticas de que fue objeto y que
prácticamente la llevaron al olvidol2, dicha teoría ha tendido a
r1 Cita efectuada por VAYAR op. cit. p. 50.

t2 Crrnro señalaWAYAR (op. cit.p.50),BRINZ YBRUNETTI fueronqurenes
más profunda v acertadamente criticaron la teoría de SAVIGNY. BRINZ
obserr.ó que ei comportrmiento- en tanto transcurso temporal- no puede ser
aprehendido por ninguna especie de señorío, pues no se concibe un derecho
que tenga por ob jeto un puro suceder. BRUNETTI por su lado, advirtió que
siendo incoercible la conducta del deudor, si éste no quiere cumpLir volunta-
riamente, el derecl-ro del acreedor queda sin objeto, salvo que se admita que
la pretensión está dirigida, no a la conducta del deudor- que es libre de cumplir
o no -, sino a sus bienes.
35
reformularse a partir de un simple cambio preposicional. Así se dirá

que no se tiene un poder sobrelaprestación (conducta del deudor)
sino más bien un derecho dlaprcstación del deudor. De aquí que
se diga con toda exactitud que el derecho (del acreedor) se dirige
"contra" el deudor; pero no es un derecho sobre la persona del
mismo, como ocurre con la propiedad sobre la cosa13. También en
la doctrina alemana,pero más recientemente, MEDICUS, comen-
tando el B.G.B., indica cómo la configuración de la relación
obligacional en el $ 241 antepone preferentemente la visión del
acreedor: puede pretender una prestación de su deudot v que se
asemeia a la defrnición de la pretensión en el $ 194,I elderecho para
recabar de otro (señaladamente del deudor) una ación u omisión1{.
Como reacción a la primigenia propuesta subjetiva se

originaron las teorías objetivas o patrimonialistas de la obiiga-
ción. Este importante sector doctrinal acordó resaltar, r'a no el
aspecto personal de la obligación, como se había realizado
antes, sino el momento patrimonial de la misma, aunque con
ciertos maticest5.
13 LARENZ, Kar|Derec/to de OLtltgacionetTraducción del alemán deJaime Santos

Briz, Ilditorial Re',-ista de Derecho Privado, I{adrid, 1976,p.25.
11 MEDICUS, DieterTratada de la.r relacianet obligacionale¡,Traducción del alemán
por Angel \'Iartinez Sarrión, Bosch, Casa Editorial, S.4., Barcelona, 1995,
volumen I, pp. ó-7.
15 Ante 1a multiplicidad de opiniones se dibujan no obstante, algunas direcciones
fundamentales que se e\traen prescindiendo de matices secundarios. Así el
profesor español GARCIA AMIGO ha tnzado un triple agtupamientcr
según el grado de alejamiento del momento personal del crédito dividiendo
entre: a) quienes ven en ei derecho de crédito una facultad alternatir-a
concedida al deudor (BRUNETTI); b) quienes consideran que en ia relación
obligatoria existe un derecho real, r'a recaiga sobre el conjunto de los bienes
i'rolegómenos de nna Teoría Ceneral de las Oblig.rciones
Entre los exponente s más radicales de esta corrientc doctrinal

contamos a POLACCO quien define la obligación como vínculo
entre el patrimonio del acrcedor v cl patrimonio del deudor, o a
BEKKER cluien considera la obhsación como aqr-rella porción
separada dcl señorío iurídico que eldeudor tiene sobre su patrimo-
nior6. Pero quizás el expositor más repre sentativo v moderno de la
teoría patrimonialista anticlásica u objetiva sea PACCHIONI,
quien parte de rcconocer en la obligación dos elementos diferen-
ciados e indepe ndiente s: cl débito 1'la re sponsabilidad; siendo para
é1, estc último elemento, el único auténticamente jurídico ya que
soza clel carácter cle cocrción ncce sario para dicha consideración,
constituvéndosc cl otro (el débito), en un mero estado de presión
psicológicar-.
C)tros autorcs, más irllá de perseguir una definrción de la

obliqación en función dc su objeto, preiieren segutr viendo esta
institución como un r-ínculo jurídico que corrclaciona dos posicio-
clel cleudor G.OCCC), \'a see Lrn clerecho de prende culo objeto es el
patrimonio del deudor [ALLU), va sea un derecho reai sobre un bien
(Gi\ZIN v ZIEBAI'lRT), )'x see un
indete rn-rinado del patrimonio del cleuclor
"ius ad tem" de naturaleza particular (GAUDEIIENT), l'" se diga clue el
interés del acreedor no recae sobre la personal del deudor o sobre su actividad,
sino sobre ei bien debido (PUGLIATTI I NICOLO), ],a sc considere como
únicamente juríclica la acción del acreedor para ejecutar el bien debido o el
resarcimiento dcl "quid quod intere st" (?ACCFIIONI);v c) quienes prescin-
dcn totalmente del mome nto personal del crédito afirmando que la obligación
no es otra cosa que una relación entre dos patrimonios representados y
personalizados en sLrs titulares (POI.I\CCO). \ier GARCIA AMIGO, N'ta-
noel lnstiÍucjanes de Derecbo Ci¿zZ Editorial Rer-ista de Derecho Privado, N{adrid,
1979, pp. 23-21.
16 DE LOS MOZOS,JoséLuis E/ concqÍo de ob/tgación en Derec/ta Citil. ttítodo,
si.rltna-r-1, categoñasltmdicas Editorial Civitas, tr'tadrid, 1986, p. 988.
1a GARCÍA AMIGO, op. cir. pp. 23-24.
nes antitéticas pero confluyentes de débito y de crédito. Así por

ejemplo, según PLANIOL, la obligación es unvínculo de Derecho
pot el cual una persona está constrcñida hacía otra a hacer o no
hacer alguna cosa18; paratr{EZA BARROS sc trata de un vínculcr
entre personas determinadas en cuya virtud una se encuentra para
con la otra en la necesidad dc dar, hacer o no hacer alguna cosale.
Finalmente está BORDA para quien la obligación es el vínculo
establecido entre dos personas (o grupos de personas) por el cual
una de ellas puede exigir a la oüa la entrega de una cosa o el
cumplimiento de un servicio o de una abstención20.
De otra parte,v a partir de la correlación débito-crédito, existen

otras tantas definiciones \r doctrinas que privilegian ya el lado
activo, i'a cl pasivo, de la obligación r,de scriben la figura bien como
un derecho subjetivo del acreedor a recibir la prestación2l, bien
como un deber jurídico particular en virtud del cual el deudor se
obliga a tra\¡és de la prestactón a satisfacer una necesidad del
acreedo122.
18 PLANIOL, N{arcel. DenclLc, Cit'j/. Editorial Pedagógica lberoamericana.

N{éxico, 1995, p. 613
19
Edición. Editorial-f urídica de Chrle. Santiago de Chile, 1974, p. 13.

BORDA, Guillermo A,Ianua/ de abli.qariane.r. Ediciones Abeledo Perrot, 8r'a.
Edición, Buenos Aires, 1985, p. 8
21 ENNECCERUS, Ludwig Dereclto cle Olt/igaciane.r en Tratado de Derecha Ciú/
Enneccerus, I-pp l.\X,'olff, Casa Editorial Bosch, Barceiona, 195,1, tomo II,
vol. I, pp. 1 - 4.
ANGELES, \Íaría r-¿t canfiprrarión lrrúlira de las obligacionu negatit.,s Casa
E,ditorial Bosch, Barcelona, 1989, p. 14
Prolegómenos de una Teoría Ceneral cle l¿'rs Obligaciones
Finalmente v de sde una pe rspcctir.a que corresponde más a la

Filosofía clel Derecho qlre a la clocmática jurídica sc intenta
conccptuar la obligación (v cl Derecl-ro en general) bien como una
situación jurídica - desde una perspectiva cstática - qr-re tiene
como finalidad una acción o ebstcncicin de r-alor económico cr
moral culra tr^1rt ción es asegurada por determinadas pe rsones2j,
bie n como una relación jurídica -clcsde una pe rspectir.'a dinámica
-en r.irtud de la cual una persona (deudor) debe una determinada

prestación otÍz. (acreedor) quien tiene la facultacl dc cxigirla
^
constrñendo a la primera a satisfacerla2l resaltando con ello el
aspecto relacional de la institución.
De csta brel.e aprorinación doemática podría concluirse que

no existc una sola forma de observar el Dcrccho, \'qlle, por ende,
no existe comunión dc ideas soble el concepto técnico de obhea-
ción pues la doctrina está bastantc dividtda. Sin embargo como va
habíamos adelantado, el tcma central de este trabajo es la patrimo-
nialidad v su análisis, el que no requicrc un concepto definitir.o de
obligación en el cual apoyarse sino tan sólo una conccpción lo
suftcientemente sólida, es decir coherente y técnica, que permita el
desarrollo posterior de otras ideas.
Por ello, es que de las diferentes posiciones doctrinale s men-

cionadas, optamos por acluella que ve en la obligación una
relación jurídica (relación que es dc ordcn superior v total), pues
23 DEMOGUE ,René Traití des oltligations Géneral Librairie Arthur Rousseau,

Prris, 1923, Tomo. I, n. -
DE RUGGIERO, Rc¡berto In.ritucione.r de Drrerlto Ciú/. Instit:uto Editorial
Reus. N{adrid, 1994, Tomo II, pp. 5 r.ss.
39
Ysmael Núñez S,ienz
creemos que ésta al clefinir la oblisación como la interaccron

orFJánica de todos sus clementos, incorpora si.n rrlal,ev problema
cualquiera de las definicioncs analizadas, las qr-re generalmente
suelen explicarse a partir de uno sólo de aqr-rellos.
4. La obligación como relación jurídica
Previamente a abordar el tema, es necesario aclarar que,

incluso sobre el propio concepto de relación jurídica, debemos
tomar posición, pue s su contenido técnico ha tendido a confundir-
se con la denominada función relacional del derecho.
4.1, Función relacional y relación jurídica
De forma simplificada podría decirse que la función relacronal

del Derecho se identifica con el t-in del derecho oble tivo: regular la
convi.venciapacíftca de los sujetos dentro de determrnado orden
social.
Como señala Gastón FERNÁNDEZ "si rcconocemos al

derecho objetivo una función básica v csencial como creación
humana, ésta será nece sariamente su función relacional. El dere-
cho existe, en cuanto existe el hombre como ser social, por lo que
la sociabilidad del ser humano postula la idea de relactón o
vinculación"2s.
FERNÁNDEZ CFIUZ, Gastón Ob/igación: apuilter pdra una dogttática jtridica

de/conceptaenTtlENIIS,2da. Época. Revista de Derecho editada por e stuclian-
tes de la Facultad de Derecho de la Pontiflcia Universidad Católica del Perú
Lima, 199'1, N'- 27-28,p.42
40
Prolegómenos de una Teoría Gcneral de las Oblig.rcittn.'s
Desde csta perspectil'a, \- en la mcclida que el Derecho es

básicamentc un instrumento dc rclacrón social, para algurnos éstc
pcidría expiicarse como Lrna gran relación iurídica (eleéne ro) ia cual
contendría a su vez un sinnúmero de rclacione s iurídicas particula-
res (las especies), reduciblcs, al final de cuentas, x ParticLrlales
situacioncs jurídicas de poder y deber.
Entre otros ilustres autores esta idea es propucsta por I-A-

R-ENZ para quien las relaciones iurídicrs sc ven orgrnizr,ndo en
compleias estructuras, donde una relación va contcniendo a otras
), éstas a sLl vez se encue ntran contenidas en unas aún mavore s, hasta
que lle gamos a 1a existencia de una gran relación iurídica fundame n-
tal clue es el sistema iurídico en su totalidad26.
Alfredo BULI-ARD, por su parte crcc que la relación

]urídica "puede ser considerada como un tipo que puede ser
acumulado con otros para formar relacione s iurídicas compleies
pudiendo llegar esta acumLrlación hasta cl punto de considcrar,
como señalaba LARENZ, que todo cl sistema iurídico no e s sino
la gran relación jurídica fundamental. Así mismo, el concepto
puede ser dividido hasta el límite de afirmar que, dentro de una
relación contractual, cada una de las prestaciones, entendidas
como situaciones de podcr-dcber, constituven relaciones jurídi-
cas distintas"27.
26 I-ARENZ, op. cit., pp.245-254.

2i- BULLARD, ¡\llreclo La rclación jurÍclico patrimonial (reales vs. obligacio-
nes),,\,R-\- Edito¡es, Lime, 1990, p. 113.
41
Ysmael Núñez S¿ienz
Sin embar{¡() csta cosmovisión tlcl Derecho impiicaría rc-

nLlnciar al conccpto cle relacicin jr-rríclicít colno Lln concepto
técnico. Por los rrlenos, como r-rn elenrcnto caracterizaclor de las
obliqacione s.
Sr rdentifrcamos relación jr,rríclica v función relacional del

Derccho, c¡-rizás podamos explicar totkr o casi todo fenómeno quc
se da en la convivcncia l-iumana; para efectos prácticos v hasta
sociolóqicos es Lrna opción inmcjorable, mas para efcctos teórico -
descriptivos no e s eficiente. Por ello, nlrestro punto de partida cs
separar la itrncrcin relacional dcl Dere cho v e I concepto cle relación
jr-Lrídtca, lo clue no sltpone neqar cn moclo algttno quc cl Derechcr
se a básicamente instrumentc-r social de actuación justa v e f-iclente dc
la convir..encia humane, pcro sí clesentr:rñar concrc¡amente la

noción dc rclación jurídica para clarlc un contenido más prcciso, es
decir, más técnico.
Por cllo nos mostramos partidarios de las ideas del profesor

FERNÁNDBZ,para quien la obligación como relación jurídica,
transciende I se diferencia nítidamente del marco general estable-
cido, por io clue se clebe rechazar la idcntidad que podría intuirsc
con la función rclacional del De rccho28. Para el autor, esta función
no es sinc, lzr conccpción del derccho objetivo como fenómeno
social, que cüsta mucho de srgnificar lo mismo que rclación jurídrca
en senticlo técnico, cc)mo paseremos a clemostrar en los pármfos
siguicntes.
FERNANDEZ CRUZ,op. cit PP

-15--+6
42
Proleqtimenos de una Teor'ía Ceneral c1e las Obligaciones
4.2 Situación jurídica y relación jurídica en sentido

técnico
Considera el profesor FERNÁNDF,Z2e quc cl gran supra-

concepto del derecho obje tir.o e s el cle situación jurídica entcndida
como todo hecho o acontecer social que rcsulta trascendente para
el De recho, al merecer juridicidad -desde el orde namiento jurídico-
el interés sometido a este últimori'.
En sentido similar LEGI\Z Y LACAMBRA defrnc las situa-

ciones iurídicas en general, como las distintas circunstancias de la
existencir jurídica personrl cn hs quc sc contienen en po{g¡¡ix
todas la posibilidade s cle ia vida del sr,rjeto de de re cho, con arrcglo
a las cuales reaiiza actualmentc c-i puedc realizar en cualquier
momento las r.ariadas formas de conducta que constitul'en el activo
y el pasivo del haber jurídico3r.
Es dentro de e ste supra-concepto que el concepto cle relación

jurídica ),, por ende, el de obligación encuentrxn su significado
técnico. En este marco teórico FERNÁNDEZ considera que la
relación jurídica debe ser entendida como una situación juddi-
ca especial, aquella ainculación intersubjetiaa concretd de
29 FERNANDEZ CF.UZ, op. cit. p. -1ó.

l0 A nuestro parecer poden-ros definrr le juridicichd, cn qenerai, como la
protección clue el Derecho brinda a lt¡s intere ses cle los particulares, protec-
ción clue no sólo importa olrece r acceso :l les clilerentes vías qr-re cl orclena-
rniento ha previsto para la realización de dichos intereses, sino sobre todo,
implica la posibilidacl de recurrir a mecanismos de de fense pre-establecidos.
31 LxGAZ Y LACAMBRA, Luis f:ilosafa dtl Dtrecl¡o Quinra Edici<jn, Casa
F,ciitori:rl Bosch, Barcelona, 1978, p. 5ó8.
+.)
Ysmael Núñez Siienz
cooperdción que liga a dos o más sujetos de Derecbo p(trct lrt

realización de una fi,tnción económicct o socidl, se(t estd
patrimonial o no, dirigida a la ntda de intereses qwe ban
merecido juridicidad por el orden jurídico positiao32.
Por nr-restra perte crcemos encontrar en esta definición el

concepto de oblisación que r-eníamos buscando v aun cuando el
autor clcl mismo r,a más allá al afirmar cl.rc la obligación es "14
relación iurídica" de contcnido patrimonial, nosotros no podemos
secundarlo hasta esos extfemos, Pues una cle ias materias de este
trabajo sc refiere precisamente a l.erificar si toda obligación cn
tanto relación jurídica debe o no posee r esc contenido patrimoniai
clue muchos reclaman c()mo sLrYO.
Por ahora la rcie ntlclad - obligaciirn / relacirin jurídica - nos

basta en tanto nuestro concepto tócnico de obligación pasa por
ve rla como una r.inculación tntersub je tiva concre ta de coope ra-
ción.
Esta identidad, sin embargo no es absoluta, es condicional,

pero no bicondicronal es decir, toda ob[gación es una relación
iurídica, pero no toda relación iurídica es una obligación. F,l1o e s así
pue s como lo ha he cho notar ESCOBAR la rclación jurídtca no se
asota en la correlatividad derecho - dcberl, a difcrcncia clc la
oblieaclón clue es fundamentalmente una cotrelaclón de cstc tipcr.
i2 FERNANDEZ CF.UZ, op. cit. p. .18

jj ESCOBAR, Freclclv It¡ e.rtntchtn dt l,t ablr';aiiótt. Tesrs pera optxr el títuici de
abogaclo cn la Facultad de Derecho c'lc la Pontiilcie Unive¡siclad Católica clel
Perú, Lima, 199.1. pp. 129 v ss. Ll iclcr se pucde encontrar ampüacli r.
4.1
Prolegómenos de un¡ Teoría Clener'¿rl de las Oblig.rciones
Dada la complcjrdad dc Ia fórmr.rla propLrestrl, r: de cluc ésra

constituve nLlestro punto clc partrcla, n-)t:fccc r-rn clcsarrollo ar-tnquc
brcve, que logrc explicarla suf'lcientcmcnter+.
Quc ia oblisaclcin sc conciba como r.ínculo juríclico no tienc

nada de novcdoso como hemos r.isto, lo intercsante resrcle en que
este r.ínculo obLgacional para ser tal, rcquiere nccesxrirmcnte c1c
algún tipct de contacto inte rsubjctivo cs dccir clue concrctrmL-ntc sc
cftctúe cntre sujetos de clcrecho.
La intcrsr-rbje tividad a su vez se opone dc una par-rc a dctcrmi-

nadas situacioncs jurídicas clcnclminaclas monoslrbjetir.as o sim-
plcs, que serían aquellas situacioncs fácticas en doncle ei Dcrccho
cxtiencle su manto protcctor sobrc lOs suje tos con prescinclcncia clc
alguna r.incr-riación inte rsub jctiva concreta-ri En términos cie DIEZ-
PICLZO y GULLON dichas sitr-raciones monosubjetir-as son
"mancras cle estar dc las personas en sí nismas cc-insidcradas"16.
Son ejempios de situaciones monosubjetii-as: cl cstado civil, la
crpecidad de ejcrcicio, ctc.
profundizada en el reciente trabajo del autc>r Contil¡¡tciót a/ t.rhtdio t/e l,t rtlaciít¡
.jttñdico infer.rnllelira en Teoría Ctntra/ rfu/ Derecho Cltil. Ci¡tco rr.r,4rr.r. r\R\
Flditore s, Lirtn,2002, pp. 173 \'ss, cn e I clue se aprecia Il soliclcz clue srilo una
c(xrectr utilización del nétodo dogmirtico puccle otorear a r,rna inr.estigeción
juríclica.
Prtta una r-isión panorámjcl cle les dilercntcs tcorí:rs qr,rc hen intcntrclt¡ clcfir-rir
el cor-rcepto de obliercion l: s , rpi,rtun,, rcmjrirse :r le obre clc BRECCIA, l:u
ob b/i,taii att e op. cit.
-15 FERNÁNDEZ CF(UZ,op cit.. p. .+r .
l6 DIEZ - PICAZO, Luis v GULI-ON, ,.\ntonio .\-l.rtan¿ de l)trccl¡o (.it.,i/.

l:ditorirl Tecnos,\leclrid, 198r,Tomo, 1.p.246. CabcseñelrrLluecxisteuna
re clentc cdición dc la obrr cdit:rtl:r en e I año 2ll(11 a cargo cle la mtsma cclitririal
c1r-rc sobrc el prrticuler se retiflce en h misma posicirin.
rl5
Ysm¿rel Núñez Sáenz
Dc otra parte la intersr-rbje tivrclad también se opone a aquellas

teorías que e stiman quc las re lacioncs jurídicas no sólo se dan e ntre
personas sino quc puedcn d:rrse cn la misma mcdidzr con las cosas,
con los lugares, e incluso entrc las cosas, idea de la cr-ral nos
apartamos, no porque no pueda hablarse dc un "algo" jurídico
entre pe rsonas v obietos, sino sobre todo porque la ide a cle relacicin
presupone homogeneidad entre los polos, )., en este scntido, es
innegable qlre una cosa no resr:lta homogénea con una persona.
Ahora bren, ei contacto intersubletivo puede darse a sr,r vez de

dos formas diferenciadas a trar'és cle catesorías dogmáticamente
diferenciadas:
Vinculaciones intersubjetivas concretas en las clue el

-
contacto intersubjetivo se produce entfe sujetos determinados cr
cuando menos determinables. A este último tipo de vinculación
pertenece la obligación, sin embargo es necesrria una mavor
especificación dado quc este tipo de conexión intersubjetrva a su
vez puedc producirse por dos diversas causas, ambas concretas,
dando lusar a:
Vinculaciones intetsubjetivas concretas de oposi-

-
ción.- en donde un sujeto determinado o determinablc pretende
excluir a otro suf eto de terminado o de terminable e n e lejercicio de
un derecho o situación jurídica en gcncral, no habicndo buscado
nunca cl contacto rntersubjetivo.
Vinculaciones intersubietivas concretas de coopera-

-
ción.- E,n dondc un sujetc-r determrnado o determinablc, se "rela-
ciona" con otro suje to dcte rminado o determinable para consequir
una utilidad éste se encuentra cn capacidad dc procurarle 1'que
qr-re
satisface una ncce sidad erperimcntada por acluéI.
46
Prolegrimenos de una Tcoría Gener¿rl de las Oblgaciones
Nosotros crcemos, collo \-e sc tra mcncionado, clLrc aquí se

ubica cl concepto técnico de obligación cn t¿nto relación jurídi-
ca, entenclida con-ic.l vincr,rlación rntcrsubje tiva concrcta clc cooire -
raciónr-. No r¡bstantc, para comple tar l1lre stro conccpto cle obligrr-
ción cs oportuna r,rna última especrficacrón.
4.3 La obligación como relación jurídica compleja
En doctnna, las reiacioncs jr,rrídicas suelen clasif-icerse en

torno al {¡rado de organicidad c}ie prcsentan. Así tcncmos:
Relaciones jurídicas simples.- () de orclcn infcrior, cluc serían

aquellas que prcscntan una cstrlrctLrra írnica de correlación clc ckrs
situaciones ]r-rrídicas entitótlcas pelo complemcntarias dc dcbcr v
poder.
Relaciones jurídicas complejas.- O de orclcn supcrior que

serían acluellas que presentan Llna cstructura orgánica, conlprclt-
dicndo no una sino varias relaciones jurídicas dc ordcn inftrior o
r'ínculos, que correlacionan situacione s dc deber l'poder.
3l lr cooperacirlrn clentro cle la re hcirin oblrgacional ha siclo clcfe nrlidr,

I-a idea de
incluso distinci(rn cle los lentil-ncnos rcales por el prof-esor itelinncr
par?r su
Ilnrilio BETTI en su obrl 'l'eoria ,qetrertl fu /as ab/igaciorú: cula edicicir.r cn
caste llan<¡ cstlr\.o e cargo de le er'litoriel r-r'uclr ileña
llevista cle Dcrccho Prrr.aclo
en el rño de 19ó9, existienclo ediclones posteriores ef-ectuecles por Giuffré
['.clitore de ]lilán con rctuelizaciones al cuidrclo clel discípulo Giuliano Cnló.
Señalaba el maestro qr-re "clc acuerclc¡ con estos criterios, sobre los quc no
clucrcm()s detenernos postcrit.,rmente, heremos clcl problema pr:lctico, re-
sr:elto por la ler', mecliantc la constitucitin clc rehcir¡nes ol¡ligetories, el eje clc
la inr.estlgación científlca propueste, invcstigrciírr-r clue, conlo se r.crá, está
oricntacl¿ por la luz clc unr iclea: la nece-sidecl cle cooperación entrc krs c¡r-re
r-ir-en en socieclecl". (p. 2) (el rcsaltlcio es nuestro).
47
Ysmael Núirez Sáenz
Para nosr.¡tros sin embargo, la complejidad dc la rclacrón

iLrrídico obligltolia no pasx por la existencia de uno o mris r'ínculos,
cle una o más correlaciones cle dcber v poder, sino porclue dentro
clc cada correlaci<in se incorporan (cr.entuaiurentc), una seric cle
clebcres, facuútrdcs, cargrls, e tc. rrdicioneles a la relaciirn créditc, -
débito e strictamcntc considcrade, quc detcrminan qr-re la sitr-ración
jurídica de poder no sea cle pr-rro podcr, ni que la situación jurídica
de dcber sea de purc, deber.
Dentro de estc orde n de ideas la olrlieación scr¿i r-rna e spccífica

relactrin juríclica de naturelezr-r compleja. En adclantc t:s a esta
relación compleja a la c¡.re nos rcFerircmos al aluclir a obligacirin,
ob ligacione s l'/ o rclacj rin j r-rríclico obligatoria, inclis tintamentc.
5. El concepto de prestación. Cuestiones históricas

y dogmáticas
Al igual que el conccpto de ob[cación es importante definrr el

concepto de prestacrón, pucs allí se ccntra precisamente el tcma de
la patrimonialidad, punto central dc discusiirn en el pre se nte trabajo.
¿Qué es la prestación?, ;lin qué consiste?, ;E,s o no el objeto de la

obligación?, ¿Es algci más que conducta?. Estas preeuntas e stán en el
fondo de cualquier de flnición del tema aqr-ú tratado, porio que cn e se
scnudo se oricnta nuestra inr.estiqaciirn cn cste punto.
5.1. El origen del concepto
Al igLral que muchos otros conceptos centrales dcl Derechcr

Occide ntal lVloderno, el de prestación encucntra sLrs oríge nes e n el
Derecho Romano; entonces, poseía un alcance rcstringido.
,18
Proiegómenos de una Teoría General de 1as Oblig.rciones
Como señala SMITH, en Roma cl obie to dc Ia obligación, qtie

siempre era un acto Positivo o ncgativo, podría consistir cn un
dare, un prdestdre o un facere. Por el dare se establecía una
rclacrón de dominio sobre la cosa; con el prdestare se buscaba
otorgar el drsfrute de un bicn sin constituir un dcrecho real,
finalmente a través del facere se contemplaba cualcluier otrt) acto
de abstención38.
En ese sentido el Dige sto e stablecía obligationum substan-

tia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut servi-
tutem nostram faciat, sed ut alum nobis obstringat ad dan-
dum alquid vel faciendum vel praestandum (Drgesto Xl,I\'¡,
3,7). E,s dccir, la e se ncia de las obligacioncs no consistc cn hace rnos
adquirir una cosa o una servidumbre sino cn constrcñir a otros a
darnos, hacernos, o prestarnos algo.
Como se apre cia, le prestactón en sus orígcne s sirlo erir un tipo

más de conducta, sin embargo es er.idente clLLe con cl ticmpo el
prdestare subsumió eI dare s, el facere. Es allí cuando se oriqinr
cl concepto de prestación asociado a la posibilidad de desarrollar
una conducta de te rminada positiva (dar o hace r) como negativa (ncr
hacer).
Hasta aquí reaftrmar que la pre stación es conducta podría

parecer rcpctitivo, si es que alguna doctrin:r no Pensese qu(] cs
algo más que ello. Para tai fin abordemos algunos conceptos
particularcs.
SMITH,Juan Cerlos. Yozprt.rtación en EnciclopediaJuríclica ()r.nebe Edicio-

nes DriskilLi, Buenos Aires, 1986, Tomo XXll, p 33)
49
5.2 Prestación objetiva y prestación subjetiva
Esta diferenciación se orlgina en la problemática dci objeto dc

la obüeación (que trataremos un poco más adelantc). Como hemos
vlsto la propia evoluciírn de la noción romana de prcstación,
determinó quc ella fuera conccbicla como objeto clc la obliaación;
una contrapropuesta fué planteada por las tesis patrimoniaiistas
para las que cl verdadero objeto cra el patrimonio del der-rdor.
Dentro de ésta, quizás la rnás interesante y vigente hasta hov se a la
teoría del bien debido, según Ia cual el -n'erdadero objeto de la
obligación e s aquello a io que tie ne dere cho e I acreedor, ac¡:ello que
de1a.rásu inte rés satisfecho, es decir cl bien debiclo como "rcsultadcr
de una conducta", como utilidacl esperacla.
Quienes creen que el objcto de la oblieación cs la prestación,

han dedicado sus e sfuerzos a hacer notar las contradicciones de las
teorías opue stas, utiüzando entre otros argllmentos la naturale za de
las obli,gacione s de medios v de resultados. Para cstos autores la sola
existencia de obligaciones de medios en las que el resultado es
incxigible al deudor sería una crítica suficientc para excluir el bicn
debido como objeto de la obligacrón. No obstantc, al incorporar a
su crítica las obligaciones cle re sultado (e n las que existe un derecho
a la utilidad y a un resultado final) tern-rinan aceptando que el ob jcto
del derechr¡ de crédito vendría a ser en algunos casos -en las
obltgaciones de re sultado al me nos- no una entidad simple sino más
bien una entidad compleia integrada por: 1.- La conducta que dcbe
desplegar cl deudor v,2.- La utilidad quc dicha conducta csperada
por ei acreedor, debe producir3e.
ESCOBAR, op. crt. p.292.

50
Prolegómenos de una Teoría General de las Obligeciones
Tenemos así que ho1' en doctrina Lrn sector de la misrna

clenomina prestacicin tanto a la actividad dilieente quc pueden ser
exislda por el acreeclor (prestación subjctil'a), como al resultado útil
quc proviniendo de dicha activiclad puecle ser exigido por éste
(prestación objetrva)+'). Sc conceptúra así a la prestación como r¡na
entidad comPleia, como algo más que conclucta'
Pero, ¿hasta qué punto es corrccte e sta forma de conccptuar

a la prestación? A nosotros nos Parecc doble mente cue stionablc.
En primer lugat por su origen, la discusión e ntrc tesis subietivas
v patnmonialistas en tofno al ob]eto de la oblieación es artiiicial
(clejamos e stc tema para el siguiente Punto); cn segundo lugar, por
lo que una definición implica en sí misma.
Dei-lnir una catesoría jurídica sobre todo, presupone detcr-

minar sus rasgos generales \; a su r-ez, di.ierenciales; todos los
cuaies para ser determtnados, er.identemente no pueden ser
contingentes, sino más l¡icn necesarios. Todo ello coadl-uYa a
determinar la "e sencia" de lo dcfinido.
ESCOBAR op. cit. p. 301. Así, puede señalarse que Pxra la doctrina italiana
no siempre el legislador hr contribuiclo a disipar los ecluívocos: en el cuedro
de la relación obligatoria pr-redc considererse acosida la noción de prestación
como "comportamiento", en el contexto de la fucnte contractual la expresión
e s usrda más bien cotno sinónimo de "atribución patrimonial", que puedc ser
conscguida también sin la mecliación de un conpottamiento clebiclo :\sí en

los contratos con "prestaciones corresPectivrs" (arts. 1'148o, 1'153o, 1467',
1559), la palabra "prestación" describe el cfecto cle la transferencia clcl
derecho conte\tual a la conclusión del contrato, allí clonde se tr:rte dc
contratos suletos ai bastente conocido principio del "consenso traslatir-o"
@RECCIA, op. cit. p. 13a). El razonan'riento es pctfectxmente aplicabie a
nLrestro orclenamientr) en tanto se constete le multivocidad cle términos clue
utiliza nuestro Código Civil para referirse al términos prestación, como va
hemos detallado anteriormente.
51
iinimos la sitr-racitin X como r\, pero enseguida

Si nosr¡tros de
decimos que "a vcccs" X es un ¡\*8, e s dccir un C, la conch-rsión
lósica es qlle X no siempre e s A r- por 1o tanto no puede ser cle fl-rida
como tal, obviamente tampoco como C, con lO cual caemos cn el
terrcno dc lrr total incle finición por introdr-rcir un elcmcnto contin-
gente como B.
I-o mismo suce de con la prestaciírr-1. Sr de cimos que ésta es sólcr

conducta (A) e stá bien, pe ro si dccrmos clue a veces es sirlo conductir
(A) como en las obligaciones cle meclio, ) que otrls \-eces es
conducta más el resultado útil producto dc la misma (A+B) como
en las oblisaciones cle resr-rltado, no estaffIOs de iinicncio nacla, só1o
describimos I'a lo sumo clasific2rmos, sienclo el elemento distorst,r-
nante (B), de cirla prestación obje tir-a ftien debiclo. re sultado írtil,
"r
e tc.).
Para nosotros, cl supuesto elemento objetivo de la prcsta-

ción, al ser contingentc no torma prrtc de la misma, la quc sólo
viene determinada por la conducta debida -pre stación sublctir"a-
, como se la llama tanto en las obligacrones de medlos como en
las dc resultado. Apostar por 1o contrario, por la definición
contingente, por lo qwe es y 4 aeces no es, sería como querer
definir las flores por su color 1' los astros por el horario en que
aparecen cn el firmameflto.
De pronto nuestro clrcstiunxlnictrto cs más "formal" que

"sustancial", más "técnico" clue "cioqmático", no discutimos, por
cjemplo, si las obligaciones cle meclios o resultaclc) rcximentc
eristen como tale s. No obstante elio, nos basta lo cLcho en un afán
de "conceptuar" la prestación, pue apuntamos más a r-rna noción
s
operati\¡a de la misma que a la de finición "última v verdacle ra". L¿r
prestacrón -queda re afirmaclo- e s conducta r. sólo pue de scr ello.
52
Prolegómenos cfe una Teoría Cener'.rl de ias Oblig.rciones
5.3 La prestación como objeto de la obligación
No cluerernos dctencrnos dcmesiado cn estc punto dcsarro-

llando la hrstoria cle quicnes afirrnan o niesan la posibilidad de
concebir la prcstación como objeto de la oblieación. Elio porclue
aquí también nuestr'.r críttca es básicamente formal si se cluiere,
entes que dogmática.
Como se ha mcncionado, la c1rtctrina se di-n iden entre quicnes

identifican el objeto cie la oblisación v la pre stación (te sis subjc-
tír..as) v quienes krs diferencian (teoría dei bien dcbido). l,as
cliscusiones tesultan lpasionadas, las justificacioncs interesantes
l'las críticas de unas hacia r¡fra: cruciaies. Sin embargo. nos parcce
que todo intcrcambio de opiniones e ntrc ambas doctrinas, en los
términos actuales de discr-rsiirn, es inerte y no ticne futuro. El
problema una vez más es el icnguaje. Nos explicamos.
Quicnes cree n cluc el conce pto de prestación es sinónjmo del

objeto de la obligación tiene n una visión diametralmente opuesta
a los que creen que el objeto es el re sultado de la conducta, los
primeros acosen Ia noción de objeto-materia, los segundos la
nocirin de objeto-fin, entonces lcómo van a ponerse acuerclo sí
est:in hirblando en idiomas distintos? Ello deterrnina qr-re ninguna
cle las teorías pueda invaliclar por sí misma a la otra pr-res toda
crítica a una teoría fuera del marco teórico de ésta, es inválidaal.
4i Idéntico mal entendiclo se ha produciclr), en nuestre doctrina al menos, sobre

el tem¡ del objeto del negocio, el objeto del contrato y el objeto de la
obligación, lo c¡uc he clrdt¡ orisen a cliscusiones inten-ninables, alinrentadas
por krs dir-ersos sentidc¡s del término ol)jeto en nuestro Código Cir-il,
coincidentemcnte reunidos en sus rrtículc¡s 1402o r, 1-103o. Para detalles sobre
cl par:ticular \-er por toclos la obra de PALACIOS MARTINEZ. Eric Itt
ntr/idal dtl nr,qonr, 7túllro lwistr Editore s, L|ma,2002, en lo que concierne a la
crusrl de nuliclad contenrdr en cl inciso 3o del artículo 219'del Cóctigo Civil.
::r.1
Esta pequeña pero fundamental distinción no parecc haber

sido advertida por quienes pretenden detcrminar el objeto de la
obligación; e s importante por e llo mrsmo re scararla para evitar caer
en discusiones innecesariasa:.
De otra p?rte, entender el objeto de la obligación como

oble to-mate ria, nos pare ce tan r.álido como acercarlo a la noción de
objeto-frn, en esa medida las teorías que utilizan uno u orro
esquema 1./o marco órico pose e n consiste ncia v validez propia e n
te
tanto formas de "l'er el Derecho" o lcnguajes dc construcción.
Sin embargo, dado que no podemos trabqar en dos marcos

teóriccrs a I^ ycz, debemos optar por algunos de ellos \, nlrestra
ele cción acr¡ee aquél clue ve en la prestación el ob je to de la obligación.
Ello porque entendemos ci objeto como materia sobre la que

recae el poder de obrar (derecho subjetivo) del acreedor, lo que
incluso coincide, dcsde nue stro punto de vista, con el concepto de
matcria social que sirve para identificar el concepto de ncgocio
jurídico.
Ahora bien, si nuestra elección no responde a un descartc

prcvio de la noción de objcto opucsta, sino mas bien a una
cue stión de preferencia, ¿porqué pre ferir una \¡ no otra?,
¿porqué
ente ndcr el obje to como materia Y no como fin o incluso cosa? La
respuesta aunque p^rez.ca inapropiada es simple: por opción
metodológica.
12 A manera cle ejemplo sobrc est:rs cor.rfronteciones r,er WAyAR op. cit. pp.
12C) v ss. I'ESCOBAR op. cit. pp. 297 v ss.
54
Prolegómenos de una Teoría Ceneral de las Oblig;rciones
La noción dc objeto como la noción dc prcstación son sólo

he rramientas dc construcción de un leguaic jurídico apropiado a
nucstros fincs, cual sería, el estuclio de la patrimonialided de la
prcstación; aquéllas no tienen unl justificación propia sino en
función del interés al cuel sirr.cn (construir un nlerco teórico); lo
contrario implicaría rcmontarn os "ad infinitum" enla explicación
de cada concepto v de su naturaleza, lo cual ciertamcnte excedería
-)'no lo justificaría- el propósito cle nuestro trabajo.
Aclarada csta objecrón formal, no queda sino rcafirmar la
pre stación como conducta debida r. desde ahora como objeto de
la obligación.
5.4 La prestación como deber jurídico particular
r\flrmar que la pre stación, objeto de la obligación e s conducta

clebida, engarza el concepto en estudio con el de deber urídico. f
La teoría del deber jurídico, básicamente clasifica los deberes

en dos génetos: deberes iurídicos generales v deberes jurídicos
particulares, de ntro de estos últimos se sub - clasifica a la obligación
como un debcr furídico particular de contenido patrimonial.
La diferencia específicaradtca en que en los deberes jurídicos

generales el suje to deudor debe una conducta gene ralmente nega-
tir.a (de abstencrón) para con sujetos indetetminados, para con la
comunidad en general se afirmaa3. Sc trat:i en realidad de un deber
impuesto a todo sujeto de derecho para pcrmitir la convivencia
43 HERNÁNDEZ GlL, Antonio. DererlLo de Ob/tgacionu llclitorial CEURA

Iladrid, 1982, pp. 61 -62.
trtr
pacífica, así por ejeniplo, se habia dcl deber jr-rríclico generai de no

c2rLrsar daño a algr-rien (alterum non laedere).
De otra parte, los debcres juríclicos particulare s son conductas

debidas a personas clctcrminadas o detcrminables, nacen de la
correiación concreta de un derecho subjetivo 1'r-rn debcr jurídico.
Así se tie ne por ejemplo el deber de alimentos, el clcber de fldelidad,
los deberes que naccn de ias llamaclas obligaciones propter rem, cl
deber de colaboración, ei deber de infrrrmación, etc.
Dentro cle ambas cate{¡ofías, encontramos a ia prestación

dcntro de Ia segunda, dentro de los dcberes jurídicos particulares;
situarla allí implica no verla srmplemente como conclucta debida
sino como algo más específrco. En cfecto, por prestación cn
adelante se entenderá acluella conducta debida concreta, es decir
la que se da entre sujctos determinados o determinables.
Si complementamos esto con 1o drcho en los primeros puntos

de e ste capítulo, se determina aún más la ubicacrón y cl concepto de
prestación. En tal sentido, hemos señalado que dentro de las
posibilidades "concretas" que tienen los sujetos para relacionarse
entre sí, existen dos formas básicas: las vinculaciones intersubieti-
\¡as concretas de cooperación y las vinculacioncs intersr:bjetives
concretas de oposicrón.
Pues bien, situamos el concepto dc prestación dentro de las

primeras v no de las segr-rndas, pue s só1o las r.incuizrcioncs intersub-
jetivas concretas de cooperación se dan cn el marco de la correla-
tivrdad podcr-debcr; corrclatir-idad que explica 1a propia noción dc
deber jurídico partlcular. De allí qr-re al igual que la obligación, la
pre stación presuponq;l ncce serixmentc coope ractón.
56
De otra parte> al quedar la prestacrón en el marco de las

vinculacione s intersubjetil'as concretas de coopcración queda a su
vez inmersa en el concepto de relación jurídica; )'cn tanto correla-
ción de poder y deber, dentro del concepto de obligación pre-
establecido. Por ello la prestación puede scr definida hasta aquí
como aquella conducta concreta de cooperación debida.
5.5 La prestación como deber principal
Dentro de la estructura de la obligación diferencirr

se sucle
entre deberes principales y accesoriosal, para aludir de una partc 2
aquel deber típico de una relación iurídica obligatoria cuYa tcaliza-
ción se dirige a satisfacer el tnterés primario del acreedor (debe res
principales), .v d. otra Parte a aqucllos deberes cul'a re^lización
s^rantrz^n^ o hará r'iable el cumplimiento del deber pnnclpal
(deberes accesorios), estos últimos suelen llamarse también debe-
res secundarios, instrumentales, de protección o simplemente de
conducta+¡.
Como obserr-a CRISTÓBAL MONTESI6 la doctrina ha

justifrcado e sta difere ncia con dos argumentos. Se aflrma en prime r
lugar que de los deberes furídicos particulares que integran el
44 DIF,Z PICAZO, Luis E/ cantenida de la relarión oLt/igatoia en Estudios de

Derecho Privado, Editorial Civitas, Nladrid, 1980, p. 137, quien afirma que
esta idea (refiriéndose a la cooperación del deudor en la satislacción del interés
del acreeclor) conduce a una ampliación o a un ensanchamicnto de la situación
de deuda o, si se prefiere, a una integración del deber estricto de prestación
mediante una serie de debe¡es accesorios, esto es, lo que los alemanes han
Neben/ei.rtungspfltchen, citando para tal electo a los
llamado Nebenpf/ichten,
SIEBERT, SOERGEL v ESSER.
alemanes
CRISTÓBAI MONTES. Ángel I; esÍflrtiltra.t' los saJelcts de la ob/igación
Editorial Civitas, X{adrid, 1990, p. 83 r'ss.
CRISTOBAL MONTES, r\ngel op. cit. pp. 91 .v ss.
débito, sólo los de naturalezaprincipal son siempre exigibles, lcis

demás (complementarios) no, en tanto no encierran alsún fin
independiente, pue s sólo coadyuvan a la ejecución de lo debido. En
segundo lugar se afi.rma también clue el incumplimicnto de uno u
otro tlpo de deber son dtfcrentes: cl incump[micnto dcl dcbcr
principal el incumplimiento de la oblisación, en cambio el
^c^rte^
incumplimiento de los deberes accesorios genera a lo más la
obligación de indemnizar.
E,stas dos justificaciones: el grado de exigibilidad v las

consecuencias del incumplimiento, han servido para que la doc-
trina conceptúe la prcstación como sinónimo de debcr principal.
El deber de prestación sería pues siempre exrgible v su incumpli-
miento acarrearía el rncumplimiento de la obligación, todos los
demás deberes serían jurídicos pero no calificables como prcste-
ciones. No obstante e ste razonamiento nos parecc faltz.
En primer lugar porque al ser los deberes principales v los

secundarios, deberes iurídicos, son siempre exisibles. Como ya lo
ha advertido CRISTÓBAI MONTESaTlos deberes secundarios
pueden ser demandados por el acreedor en cualquier momento y
oportunidad, precisamente por cuanto coadyur.an a la integración
y actuación de la prestación debida formando así parte de su
contenido y quedando suietos al mismo régimen de ésta.
Asimismo, si bien es cierto que el incumplimiento del deber

principai el de la obligación, dado el caso los deberes
^c^rÍea
secundarios en tanto contribuven a configurar el deber principal,
su falta de verificación puede llegar a determinar una situación,
4i CRISTOBAL MONTES,.'\ngel op. cit. p. 92.

58
Prolegómenos de una Teoría Ceneral de las Oblig.rciones
que en r^zón de su gravedad v trascendencia, sea susceptible de

catalosarse como incumplimiento obligacionalas.
Si esto e s así, nada impediría identificar también a los debere s

jurídicos secundarios, complementarios o accesoric.rs como r-erda-
deras prestaciones (aunque claro, no principales), en tanto se
verifrca en ellos una conducta concreta de cooperación debida.
No obstante optamos por seguir identificando el dcber de

prestación con aquel deber tipificante de la relación oblisatoria,
deiando en claro que nada impide desde nuestro marco teóriccr
llamar prestación a los debere s accesorios dado que las razones quc
los diferencian no son -como se ha visto- absolutas.
A partir de lo hasta aquí expuesto debería entenderse por

prestación aquel deber iurídico de pura conducta concreta de
cooperación que se desarrolla en el marco de una relación jurídico
obligatoria, de la cual constituve su obf eto.
II. I-A PATRIMONIALIDAD DE Iá. PRESTACIÓN
Introducción
Después de habernos detenido en el concepto de prestación
es necesario abordar el tema central del presente trabaio teferido a
la patrimonialidad de la prestación, siendo oportuno, de acuerdo a
la metodología adoptada, e stable cer previamente al análisis lógico-
dogmático, una base histórica que nos permita tener claridad sobre
la verdadera operatividad de dicho concepto, en la medida que
CRISTÓBAL MONTES, op. cit. p. 93
59
sobre el mismo se centra la propia existencia \- con\-cniencie de lo

que se ha venido denominan do Derecho Ciail Patrimonial.
1,. Aproximación históÁca y dogmática al concepto de

patrimonialidad. Los orígenes y las principales teorías.
De pronto el sentido común nos induce a pensar que es

patrimonial toda conducta que pueda ser valorada e conómicamen-
te, sin embargo la realidad de las relacione s sociale s se encarsa de
compllcarnos el panorama.
Como señala BULI-ARD todos pcrcibrmos quc una relación

patrimonial e s aquella destinada a ordenar la vida económica de los
seres humanos, pero esta r-ida económica como cuaiquier otrct
aspecto de la vida de las personas, no se presenta zrséptica, sino
comple jame nte estructurada con elementos de otra naturaleza. Así,
el interés económico se conjuqa con intereses de otro tipo dentro
de la vida socialae.
Por ello, si bien puede ser sencillo destacar el aspecto patrimo-

nial de una transferencia de propiedad, de la obligación de indem-
nizar o de un contrato de alquiler; ello no será así frente a
situaciones tales como la maternidad subrogada,la reparación del
honor afectado, o el derecho a la libertad e incluso a la r.ida.
Requeriríamos de un estudio extenso para determinar de

manera precisa y técnica qué e s la patrimonialidad I' en función de
ello establecer qué conductas pueden ser calificadas de patrimonia-
les l qué otras no.
BULLARD op, cit. p.132
60
Prolegómenos de una Teoría Ceneral cle las Obligaciones
No obstante este capítLrlo no aborda el tema de la patrimo-

nialidad con e se ánimo v ello porque no pretendemos anahz¡r
el concepto en sí dc patrirnonizriidad, sino su r-rtifidad en el
campo c'ib[gzrcional, utrlidad que se ha ido descubriendo a lo
largo del tiempo t' desarrollando patalelamente con bastante
consenso por cierto, aun cuando éste no exista a propósito del
concepto mismo.
Por ello, nos basta una noción que nos permita evanzar en el
análisis con conocimiento de causa. Esto se logra a través de una
aproximación histórica al concepto,la que no aportará una deflni-
ción conclu\.ente, intentará mostrar lo que en los orígenes de
nuestro sistema se ha entendido por patrimonialidad.
Alguna doctrina es unánime en reconocer que el origen de la

institución en e studio se encuentra en elDerecho Romano5'r. Se cita
tiecuentcmente el pasaje 40-7-92 dei DIGESTO que establecía
"ea enirn in obligatione consistere, que pecunia lui ptaestar-
ge possunt" es decir, puede ser o[yelo de /a ob/tgación, todo aque/lo de lo
caa/ porlemos /iberarnos con dinero5l .
r\sí por todos DE RUGGIERO Roberto 1¡r.rtihtcione¡ de Derecho Ciui/.Instituto

Eclitorial Reus, Nladrid,1977, t. II vol. "l p. 17; DE DIEGO, Clemente
In.rihtriotes de Drecl:o Ciúl E.rpar/o/. Editorial Revista de Derecho Privado,
Xladrjd. I957, T. II p. 15; FORNO FLORES, Hugtl.,4pantes sobre e/ conteuido
pahintonial de /a ab/igación en ADVOCATUS Revista de Derecho editada por
alumnos de la Facultad cle Derechr¡ de la Liniversidad de Lin-ra, primera
entrega, p.22; GIORGI, Giorgio'feoriageneru/de las obltgecioneslmprenta de la
Rerista de Legislación, Nladrid, 1910, \¡ol I, p. 11.
DIEZ PICAZO-GULLON op. cir., vol. I, p. 347.
61
Sin embargo no toclos cuentan al Derecho Romano como

punto de partida de la polémica sobre la patrimonialidad de la
prestacións2. No obstante fue SAVIGNY )'la Escuela Histórica
quienes la rescatan y aportan a la misma una justificación particular.
Como indica WAYAR, SAVIGNY y los pandectistas

PUCHTA, I(ELLER, ARNDST y BRINZ sostuvieron que la
obligación debía tener siempre un contenido económico. Creveron
hallar el fundamento de esta afirmación en un pasaie de las
Institutas de GAYO, según el cual, en el marco del procedimiento
formulario romano, cuando el de mandante le imploraba al juez que
condenara al demandado, debía e stimar pecuniariamente en cuánto
dinero consistía la condena, alrnque el objeto debido por el deudor
fuera una cosa corporal, un fundo, un esclavo, etc. Esto era así
porque el iuez no conde naba al accionado por la "cosa misma",
como se solía hacer antiguamente, sino que estimaba Ia cosa y io
condenaba por su valor pecuniario.
De estos pasajes de GAYO, aquellos pandectistas dedujeron

que la obligación debía contener siempre una prestación con
valor patrimonial, pues de lo contrario ¿Cómo estimar el valor
de la condena?. Se llegó así a postular la patrimonialidad de la
pre stación53.
A finales del siglo XIX, tras varios años de dominio de la tesis

patrimonialista clásica de la obligación, Rudolf Von IHERING,
ESCOBAR, op. cit p 326. En este sentido pera ESCOBAR el pasaje citado
lo único que consagra patrimoniaLidad de la responsabilidad, producto
es la
a su \:ez de una consrante espiritualización de la obLigación romana.
WAYAR, op. cit. p. 137.
62
Prolegómenos de una Teoría General de las Oblig.rciones
uno de los juristas más brillantes del antepasado srglo, a propósito

dc un hecho incidental lanzó las críticas más ser.'eras a la tesis de la
escuela histórtca, clue hasta ese momento, parccía no admitir
discusión alguna5a.
En 1880 IHERING publicó una monolyafía -hoy un clásico

del Derccho- titulada "Del interés en los contratos y de la
supuesta necesidad del valor patrimonial de las prestaciones
obligatorias". Allí se propuso demostrar que la vida real sobrepa-
saba con creces la teoría del valor pecuniario de los romanos.
IHERING p^rtí^ de sconociendo que el Dere cho Romano

hava recogido el dogma patrimonialista. Para é1, este dogma en si
mismo no es otra cosa que un error ocasionado por la desinte ligen-
cia de una referencia histórica del Derecho, un error de la Escuela
Histórica en la interpretación del descubrimiento de GAYO y
especialmente en su re ferencia sobre la obligación del juez romano
de pronunciar condenas de carácter pecuniario. Esta e scuelahabúa
interpretado esta condena, erróneamente, como la única posible,
deduciendo de allí el necesario c^r^cter patrimonial de la obliga-
ción, olvidando que el propio Derecho Romano concedía acción
f:ll hecho incidentai, a que se hace referencia, fue en realidad una consulta que
ie formularon sobre un caso real en el que litigaban una compañía de
lerrocarriles y un comité de vecinos constituidr¡ para promover 1a construc-
ción de un lerrocarril en la ciudad. La compañía cle ferrocarriles aducía que
el contrato celebrado por el comité para la construcción de una red ferroviaria
no era exigible judicialmente la que dicho comité no poseía un interés
pecunrario sino solamente un interés moral (beneficiar a la ciudad con la
construcción de la obra) v que por consiguiente, al no recibir éste ninguna
venteja patrimonial con la ejecución de la prestación, der.enía en deslegitime-
do para cxigirla en sede judicial (ESCOBAR op. cit. p. 327, ver cita 64).
por incumplimiento de esponsales, declaraba obligatorias las con-

vencione s que r.ersaban sobre educación de los hijos y se concedía
acción por ciaños r,lesiones corporales; es decir el Derecho Roma-
no reconocíir vinculacidin jurídica a propósito de conductas sin
l.alor pecuniario55.
Para IHERING el problema último deldogma patrimonial

residía en que en la práctica, l'enía a negar protección a intereses
pe rfectamente tutelables,lo que pretendió demostrar a través de un
sinnúmero de ejemplos. Examinemos aquí algunos de ellos.
Eiemplo 1
Veamos -expre Ihering- a dónde conduce el dogma del valor
sa
pecuniario. Un mozo de un hotel estipula en su contrato con su
patrono que quedará libre los domingos después del me diodía. ¿Es
válida e sta convención? ¡No! La libe rtad del domingo por la tarde
no tiene ningún valor pecuniario para el mozo del hotel, porque
piensa dedicar ese tiempo a divertirse. Esa libertad lejos de procu-
rade dinero, por el contrario le costará alguno.
Ejemplo 2
Un inquilino e stipula para él )¡ para sus hijos el goce del jardín
de la casa. ¿Puede esta convención ser perseguida en iusticia?
¡No¡
El juego 1'el paseo no tiene valor pecuniario.
IHERING, Rudolf von D el interi.r en /os cantratosl, de la sttptrcsta necesidad de/ ualor
pahintonial de las prestaciones anÍenore¡ en Estudios
Jurídicos, traducción del
alemán del prolesor español Ad.lfo Gonzáles Posada Editorial Heliasta
S.R.L.. Bueno: Aires. lq-4, pp Er r ss.
Prolegómenos de una Teoría General de las Obiigaciones
Ejemplo 3
Una señora enferma a causa de su e stado de salud y para no
tener ruido en su cesa, ha dejado dc arrendar las habitaciones
vacantes. Al fin se dccide, después de largas vacilaciones, a darlas a
un inquilino que le ha prometido tener mucho cutdado, comPro-
metiéndose especialmente a no hacer música. Poco después se
descubre que el inquilino es un profesor de piano, que da durante
el día leccione sn su casa v que durante la noche estudia 1'se elercita
e
en el re ferido instrumento ¿Debe respe tar lo pactado? ¡No! La salud

y el reposo durante la noche no tienen valor pecuniario56.
Según esta toma de postura-dice IHERING -el patrimonio

sería el único bien clue el Dere cho Cir-rl e staría llamado a proteger.
Los demás biene s son cosas sin r-alor que no dcbe n preocupar al
juez: el iuez sólo conoce los intercse s del bolsillo: donde eslos no
llegrn. para el no lleur el Dcrechu'-.
Como se puede apreciar IHERING no descarta el hecho que

existan obligaciones con contenjdo patrimonial pero pone el
acento sobre aquellas otras que no lo tienen, p^ra concluir de ello
que la patrimonialidad, al menos en su acepción, no es un
elemento característico de la relación jurídico obligatoria, mucho
menos un requisito de la misma para su cxistencia. Podemos inferir
de su tesis y del propio título de su monografía que lo que debe
primar para el Detecho alahora de otorgar tutela a los particuiares,
es el interés que estos tengan al contratar (al obligarse), siendo el
valor pecuniario de la prestación una necesidad tan sólo aparente
parala constitución de relacione s obligatories.
56 IHERING, Rudolf Yon, op, cit, p.91.

57 IHERING, Rudolf Von, op. cit. p. 91.
65
Ysmael Nírñez Sáenz
Al parecer, el Código Civil Alemán (B.G.B.) de 1900, que por

aquellas épocas se venía elaborando, no escapó a la fue rte influencia
de e sta tesis y si bien no la reconoció expresamente, pot lo menos
terminó apartándose de la teoríapatrimonialista. El parágrafo 241
del código alemán no la consigna y solame nte estable ce: "en virtud
de la relación obligatoria el acreedor está autorizado a exigir
del deudor una ptestación. La prestación puede también
consistir en una omisión".
Es a Vittorio SCIALOJA, jurista italiano, a quién le tocó dar

urr paso más allá con respecto a la propuesta de IHERING; en
cierto modo podría decirse que SCIALOJApropone un neaclasicis'
m0 en el tema de la patrimonialidad.
El jurista italiano crer'ó encontrar en la tesis de IHERING

una confusrón entre patrimoruaiidad e interés en la prestación,
confusión que aquéi no adr-rrtió en su momento -tampoco la
doctrina hasta entonces- 1o que lo ller'ó, según su parecer, a
conclusiones erradas.
Para SCIALOJd la prestación debía tener necesariamente una

valoración económica para que la obligación exista como tal. Sin
embargo, ello no implicaba que el interés -generalmente pre existen-
te- deba tenet carácter patrimonial, de hecho podría no ser así,
como los mismos ejemplos deIHERINGloponende manifie sto58.
En tal sentido BETTI, op. cit. p. 54. "Es fácilmente intuible que el Derecl.ro
no se dedica solamente a satisfacer intereses patrimoniales, o a asegurar
solamente la satisfacción de intereses económicos. Basta tener presente, junto
a Ia norma del art. 1.1.7 4,la fórmuia que indica Ia orientación de la lev en le art.
1322, del que se deduce que para ser "merecedores de tutela" los inte¡eses
IHERING habría extraído una conclusión falaz al derivar del

carácter no necesariamente patrimonial del interés en la pre stación,
el carácter no patrimonial de la misma, cuando de hecho la
prestación siempre puede y debe ser valorada económicamente.
La influencia de SCIALOJA llegó hasta el Código Civil

Italiano, el cual acogió su tesis. El artículo 117 4" del Codice Ciuile de
1,942 señala: "La prestación que constituye el objeto de la
obligación debe ser susceptible de valoración económica y
debe corresponder a un interés, aunque no sea patrimonial,
del acreedofttse.
Finalmente, superada la tesis de IHERING por el artículo

I1.7 4 delCódigo Civil Italiano, se dio paso, a propósito de éste, a una
nueva discusión. La escuela ita]dana tenía sus dudas sobre cómo
deben de ser socialmente apreciables; no se debe tratar de capricho individual,

lo que no tiene razón de ser; sino categorías de intereses que tengan relevancia
en ia convivencia civil. Lo que no supone que se trate de intereses económicos:
pueden ser intereses puramente morales. En el plano superior del espíritu los
intereses a la cooperación, en la moderna convivencia, son, como es obvio,
diversos y múltiples".
Siguen a SCIALOJA entre otros: BARASSI, Lodovico I -z teoriageneterale delle
obblrga{oniDott. A. Giuffré Editore, Nliiano, 1963; Insitucjane¡ de Derecho Ciuil
Traducción de Ramón García de haro de Govtisolo,José ivf arí¿ Bosch Editor,
Barcelona, 1955, pp. 151 v ss.; BETTI, op. cit. p. 55 r.ss; DE RUGGIERO
op. cit. pp. 13 y ss.; GIORGIANI, IvIich ele I z abltgacidn Traducción de Emiiio
Verdera Tuel-ls Bosch Casa Editoriai, Barcelona, 1958, p. 35; MESSINEO,
Francesco Manual de Derecho Ciui/ 1 Canercial Ediciones Jurídicas Europa
América EJ.E.A., Buenos Aires, 1979, t. IV, pp. 33-35. Entre los españoles
tenemos principalmente a CASTÁN TOBEÑAS José N{aría Derecho Ciuil
eQano/ Conún1 ForalInstituto Editorial Reus, N{adrid, 1982, Tomo III. p. 46
v a PUIG PEÑA, Federico Tratada de Derecho Ciuil E.rpano/,Editorial Revista
de Derecho Privado, Madrid, 1974, t. III, p. 45.
67
debería \¡alorarse económicamente la prest:rción, es decir de una

forma subjeúr-a u objctir t.
La teoría subietiva, seguida por Lrn importante númcro de

autores, sugiere quc cl r'alor económico de la prestacicin, puede scr
dado por Ia apreciación patrimonial cle los particulares('{r.
El sustento de e sta posición doctrinal se encuentra en la propia

Relazione del Código Civil Italiano, texto qlre pretendicndo
aclatar la noción de valor económico, por el contrario, terminó
enturbiándola. E,n su numeral 557 textualmente afirma: "La posi-
bilidad de valuación económica no se obtiene solamente sí la
prestación tiene un intrínseco valor patrimonial, sino también
cuando lo recibe, de reflejo de la naturaleza de la contrapre stación
o bien de una valoración hecha por las paftes, como en el caso
en que se conviene una cláusula penal"61.
,[:n un scntido absolutamente contraÍio a este perspectiva

encontramos la posición objetiva, personalizada sobretodo por
Michele GIORGIANNI62 para quien la patrimonialidad de la
prestación (es decir su valoración económi.ca en términos del
C.C.Italiano) es un carácter obietivo de ésta, que existe o no63.
Cft MICCIO, Renato Delk abltliga1ioni in genera/e en Conuentdio del Carlin

Ciuile,LinioneTipografico Editrice Torinese (UTET), terza edizione , Torino,
1982, r'ol. i\/, t.I, pp. 47 * 48. En igual sentido GAIGANO, Francesco Di¡itlo
PimÍa Case Editrice Dott. Antonio Nllani (CEDANI), Padova, 1990, p. 1r6;
DIEZPICAZO- GULLO_N op. cit., tomo II, p. 178, LAFAILLE op. cit
tomo I\¡, p. 34; PUIG PENA, op.cit. p. 45; entre otros.
61 Cita electuada por FERNÁNDEZ CP{UZ., op. cit. pp. 49-50 (el énfasis es
nuestro).
62 GIORGIANNI, TP c¡t. p.43.
67 En igual scntido CANNATA, Ca¡los Alberto'fratfato di Diitta PiL,ata. It
obhligaTioni Umone Tipofrafico Editrice Torinese UTET, Torino, 1982, r-ol.
68
r\ juicio de e ste autor la tesis subie tiva ha confundido Y rcsuelto

con criterio general dos problelr-ras que, por el contrario, deberían
mantenerse cuidadosamente separados y resol\rerse con criterios
diversos esto cs, el proble ma ve rdade ro v propio de la patrimonia-
lidad de la prestación v el de la juridicidad de la obligación64.
Pata GIORGIANNI65 la r.alorabilidad pecuniaria de una

pre stación viene a tndicar que en un dete rminado ambiente iurídico
social los sujetos están dispue stos a un sacrificio económico para
goz^r de los beneflcios de aquella prestación sin ofender los
principios de la moral 1, de los ustts sociales además de, por
supuesto, la lel'.
IX, p. 14; LUZZATTO, Rugecro It o1;b/i.qaloni nel diitto piuata ital¡aila

Giappichelti Editore, Torino, 1950, p. 20-1; en la doctrina española resalta la
adhesión cle ESPÍN CÁNOVAS, Diego tr[anaal de Derecha Ciuil Erpanol,
Editorial Revista de Derechr¡ Pnvado, \Iadrid, 1982, I'o1. IIl, p.46; en la
doctrina argentina ver BORDA, Guillermo Llanttal de Obltgaciane.rld.diciones
Abeledo Perrot, octava edición; Ruenos Aires, 1985, pp. 19 y ss.).
Según GIORGIANNI, cuando se dice que ia obligación de no tocar violín
asumida por el vecino, se hace jurídicamente relevante sólo cuando se pxcta
una contraprestación en dinero o una cláusula penal, se dice algo que podría
ser, en cierto sentido, exacto. Pero cuando se añade que tal transformación
tiene lugar cuando la conttaprestación en dinero o la cláusuia penal atribul'en
a aquella obligación naturaleza patrimonial, se dice aigo no sólo inexacto sino
también peLigroso: inexacto frente a la clara disposicii;n del art. 1174o,
peLigroso dado que con aquel razonamiento cualquier prestación no patrimo-
nial podría lormar parte del contenido de una obligación, sólo cuando los
interesados establezcan una contraprestación en dinero o cláusula penal. La
GIORGIANNI- que, ni la contraprestación ni la cláusuia
verdad es -señala
penal transforman la prestación no patrimonial en patrimoniai, sino que
transforman mas bien 1a obLigación (siempre patrimonial) no jurídica, en
jurídica. (GIORGIANNI, op. cit. pp.42-,13).
65 GIORGIANNI, op. crt. p. 42.
Como señala FERNÁNDEZ CRUZó6luego de la dación del

Código Civil Italian r> de 19421a cloctrina que dó dir.idida en función
de dos grandes teorías que tratan de explicar la patrimonialidad de
la pre stación: la primera -que él llama sub jetiva "clásica"- susten-
ta la suficiencia de la voluntad de los suje tos para dotar de contenido
patrimonial a determinaclos comportamientos en sí mismos consi-
derados como no patrimoniales, sin perjuicio de la existencia de
comportamientos psr se intrínsecamente económicos. La segunda,
ob jetiva, afirma que la patrimonialidad de la prestación es dada por
el ambiente jurídico-sociai cn qr-re dicha obligación surge, con
prescindencia de la voluntad concreta de los suje tos67.
2. El estado actual de la cuestión

Sin embargo, la tesis de GIORGIANNI del sacrificio
económico, p^Í^ determinar la r.aloración económica de la
prestación, resultó demasiado amplía. Proponía un argumento
interesante de cara a la clásica teoría subjetiva, pero, en definitiva,
el concepto continente (sacrificio económico) podría soportar
cualquier contenido.
Por ello,la moderna doctrina se encargó de demostrar que el

verdadero problema de la patrimonialidad no se reduce a determi-
nar si la ralorabilidad económica de la prestación debe hacerse
objetiva o subjetivamente; pues al final ninguna de estas posturas
termina refiriéndose al problema del contenido patrimonial de la
prestación sino a otro muy distinto, pero paralelo: el contenido
patrimonial de la obligación. Veamos este tránsito.
66 FERNANDEZ CRUZ, op. cit., p. 50.

67 FERNÁNDEz CRUz,op. cit., p. 50.
70
La distinción entre contenido patrimonial de la prestación

y contenido patrimonial de la obligación es un logro reciente de
la doctrina itahana, cur.o obiet'vo es el de precisar la temática en
torno una ordenación de ia teoría general de las obligacione s en
a
lo que respecta a la estructura general v abstracta de la relación
obligatoria.
La diferencia es fundamental pues sólo el primer concePto

te ndría eI carácter de reqursito de la obligación (en tanto relación
iurídica compleia) a partir de lo establecido por el artículo 1 174' del

C.C. Italiano6s.
Como bien acota FERNÁNDF;Z óe no siempre se ha perci-

bido con nitidez la diferencia e ntre estos dos conceptos, a punto tal'
que muchos han creído que la asignación de valor a los bienes,
obietivame nte realizada a través del concepto de valor de merca-
do, corresponde a la problemática del contenido patrimonial de la
prestación, mientras que la asrgnación de valor de los bienes, desde
un punto de vista subfetivo, corresponde a Ia ptoblemática del
contenido patrimonial de la obligación; nada más errado' Esta
inicial confusión pronto intentaría ser clarificada, si bien se siguió
aceptando que toda asignación subietiva de valor era un problema
de patrimonialidad de la obligación, el estudio del contenido
patrimonial de la prestación se trasladó desde la teoría del valor
Puede contarse, por ejemplo, entre los Precu¡sores de esta importantísima

distinción a CANNATA quien afirma al respecto que es necesario distinguir
entre valor patrimonial de la prestación r- asignación de valor, estando el
primero referido al "quid" mientras que el segundo al "quantum" patrimonial.
(CANNATA, op. cit. pp.93 v ss.)
FERNANDEZCRUZ op. cit. p.51.
71
objetivo de mercado utilidad social, según la cual el valor

^l^
patrimonial de las conductas es extrínsecamenre asignado por el
orden objetivo sobre la base de la utilidad social que dichas
conductas prestan dentro de una concre ta socie dad, ello sin perjui-
cio de la existencia, por excepción, de atribución de valoraciones
intrínsecamente económicas a los propios bienes, independiente-
mentc de la utilidad que prestanro
No obstante, al seguir siendo esta tesis de orientación objetiva,

pre sentaba los mismos problemas que la superada te sis del valor del
mercado. ¿Qué pasaba por ejemplo -se cuestionaba- si ios indivi-
duos de por sí y prescindiendo del ordcn objetivo, decidían reelizar
conductas sin utilidad social alguna? ¿Cómo podría el orden
objetivo asignar un r,-alor? ¿Qué constituía en e stos casos el conte-
nido patrimonial de la pre stación?
Obl.iamente ninguna tesis marcadamente objetir.ista, podría

dar una respuesta satisfactoria; por1o que , para explicar las conduc-
tas (prestaciones) que se daban al margen dc la utilidad social, se
terminó recurriendo a olr.idadas teorías subjetivas de asignación de
valor, incorporando al tema del contenido patrimonial de la pres-
tación una posición subjetivay aLavezotra objetiva (utilidad social).
Con ello sólo se logró vaciar de contenido al logrado concepto de
patrimonialidad de la obligación, imprescindible para resolver el
problema de atribución de r.'alor concre to a determinadas conduc-
tas. En pocas palabras y en nuesrra opinión, se dio marcha atrás en
eI camino recorrido.
FERNANDEZCP.UZ op. cit. p.51.
72
Sin embargo, cierto sector doctrinal, confiando en que el

problema de Ia patrimonialidad llegaría a buen destino por el
camino trazado (dado que no tenía sentido volver a la discusión
original entre teorías objetivas y subjetir,as en función dela:t.Il'7 4"
del C.C. italiano), profundizó, en la mayoúa de los casos, sus
investigaciones basándose en el método dogmático, que sobre la
observación de la realidad, conduio a resultados satisfactorios.
Pietro TRIMARCHI representa uno de los puntos culmi-

nantes de esta evolución del concepto de patrimonialidad' Él
creía que patrimonialidad no era un problema de mesurabilidad
1a
de un valor económico objetivo mediante la referencia al precio

de mercado o a otros criterios (entendemos el de utilidad social
o el de sacrifico económico), tal posibilidad de medición no le
parecía e sencial a los fines jurídicos al punto de destruir un
requisito de e xistencia de la obLgación. E,l proble ma del art. 1L7 4"
del C.C. Italiano era otro, según él;1o que ia norma requería es que
se trate de prestaciones que puedan ser objeto de intercam-
bio económico, sin ofender los principios de la moral y las
buenas costumbresTl.
71 TRIMARCHI, Pietro Istita{oni di Diritto Piuata, ottava edizione Dott. A.

Giuffré Editore, N{ilano, 1989, p. 713;aIo que agrega a tírulo ejemplificativcr
"las manifestaciones de estima personal, de afecto o de amistad, por ejemplo,
no pueden ser objeto de obLigaciones. Lo mismo dígase de las nupcias, de la
adopción y de otros actos del derecho de familia. Excluyendo que estos actos
puedan ser objeto de obLigaciones, la lev entiende respetar la übetad del
hombre en aquel mismo ámbito que la común conciencia quiere sustraedo a
la lógica del dinero."
/3
Según FERNÁNDBZ12, de TRIMARCHI, elpro-

^p^rtir
blema de la patrimonialidad de la prestación será siempre un
problema abstracto que responderá a la apreciación generalizada
sobre qué bienes poseen la cualidad de ser susceptibles de inter-
cambio económico.
Por último, no puede dejar de mencionarse a Giorgio CIAN 1,

a Adolfo DI MAJO quiene s en la misma hnea de pensamiento han
dado un paso más alJ,á en la concepción de la patrimonialidad de la
prestación alafrmar que "(...) debiéndose renunciar al requisito del
precio de mercado o de un efectivo cambio con dinero u otro bien
patrimonial, es preciso reconocer que la patrimonialidad se disipa en
el más amplio criterio de la negocialibidad del comportamiento, de
lo cual la posibiüdad de valuación pecuniaria de la prestación podría,
a lo más, constituir un índice (...)'3. E n igual sentido, s e ha manife stado
BRECCIAaI señalar que "si en una singular relación e s insertada una

prestación que normalmente se le reputa privada de valor económi-
co, la 'patrimonialidad' de la prestación bien puede ser también
obje tivamente reconocida, ya que la valoración individual y concre ta
que ha sido atribuida a la prestación en aquel caso es en todo
conforme a los juicios de valor objetivos, los cuales encuentran
expresión en el contexto de una determinada experiencia iurídica. Tal
parece también ser el modo mas armónico de enrender la opinión
según la cual el carácter de la 'patrimonialidad' de la presración
coincide con el carácter de la 'negociabilidad"a.
12 FERNÁNDEZCRrJZ,op. cit. p.52.

13 CIAN v DI MAJO citados por ZACCARIA, Alessio, Contentaio bret.,e al
Cadice Cinle Casa Editrice Dott. Antonió X,{ilani (CEDAN!, Paclova, 1992,
p. 905.
74 BRECCIA, op. crt. pp.49-50.
74
E,sta posición según nuestro criterio, podría adecuarse perfec-

tame nte a opinión que propende hacia la unitariedad
la corriente de
de los conceptos insertos dentto del denominado "Derecho Civil
Patrimonial", iustamente basándose en la figura central del negocio
jurídico, la misma que, en nuestro país, se encuentra en pleno
desarrollo y a la que nos encontramos adscritos desde un primer
momentoTs.
3. La patrimonialidad y su recepción normativa
Como hemos apreciado hasta aquí aún hoy la doctrina no tiene

una opinión común sobre la patrimonialidad, cllo ha llevado por
diversos caminos a los legisladores quiene s han tratado de plasmar
en sus respectivas legislaciones lo que, a su entender, es el real
concepto de patrimonialidad aplicable en su específico ordena-
miento.
3.1.. Los contrastes normativos. La legislación

comparada.
Definitivamente la patrimonialidad de la prestación no siem-

pre es recogida como precepto rector de las obligaciones, existcn
-y podemos dar cuenta de ello-, por lo menos tres formas de
referirse a la patrimonialidad dentro de la diversidad de la legisla-
ción comparada.
Sobre el particular son trascendentales las obras del desaparecido maestro

Lizardo TABOADA CÓRDOVA "l'z catra del negoao jurídica", 'I\ulidad del
negociojundico", 'Actl Juid;ca, negocio juúdico1 canlrato", así como innumerables
artículos publicados en revistas especializadas, los cuales demuestran su
riguroso nivel técnico v su elevado grado de construcción dogmática, inusua-
les en nuestro medio jurídico.
E,n primer lugar se encue ntran aquellos cuerpos normatlyos

que siguiendo el ejemplo del Código Crvil Italiano de 1942
consagran directamente la patrimonialidad de ia prestación; a estc
tipo de le gislaciírn la he mos pref erido llamar legislación categó-
tica.
En segundo lugar, están aqucllas codifrcaciones que niegan el

"dogma patrimonial", 1'a directamente) l.a indirectamente al no
hacer mención del concepto acotado, como es el caso dcl Código
Civil Alemán. A este tipo de iegislación la denominamos legisla-
ción negativa.
Finalmente, encuentran legislaciones que se ubican entre las

se
dos anteri.ore s que aluden de una forma indirecta a la patrimonie-
lidad, más por lo mismo no puede decirse que dicha alust(rn esté
incontrovertiblemente refcrida a la patrimonialidad de la presta-
ción, pues utilizan fórmulas elípticas que bien identifican la obliga-
ción con una relación jurídico patrimonial o bien limitan el objeto
de los contratos o de las obltgaciones a las cosas que están en el
comercio; esto último siguiendo el ejemplo del Código Civil
Francés (CODE) de 1804. A este tipo de legislación la denomina-
mos como legislación contingente o interpretativa.
Dentro de la "legislación interpretativa" se encuentra, a nues-

tro parecer, el Código Civil Peruano el cual considera como
requisitos de la prestación única v directamente a su posibilidad,
licitud y detcrminabilidad:6, pero que asimismo considera como
Ello t-iur-e directamente de los artículos 1402o v ss. clel Código Civil Peruano
de 198.1, que regula nomrnalmente e.l obleto del contrato, v dentro de ello al
76
objeto del contrato las relaciones jurídico patrimoniales. No obs-

tante, antes de entrar de lleno al estudio y análisis del caso peruano,
confrontaremos algunos códigos clr.iles cle otras latitudes para
corrobotar Ia certeza de lo hasta aquí dicho: la inexistencia de una
comunis opinio sobre el tema de la patrimonialidad.
3.1,.1, Legislacióncategórica
Dentro de esta corriente legislativa, se encuentra encabezán-

dola el va citado artículo 1I74 del C.C. Italiano, el cual prcceptúa:
"carattere patrimoniale della prestazione.- La prestación que
forma objeto dc la oblisación debc ser susceptible de r'.aloración
económica y debe corresponder a un interés, aunque no patrimo-
nial, del acreedor "-.
Con norma similar lo sigue el Código Civil Bolivi ano de 1.97 6,

que en su artículo 292" establcce : La prestación debe ser susceptible
de evaluación económica 1, 6ss¡.tponder a un interés, aún cuando
éstc no sea patrimonial, dcl acreedor.
Asimismo, el art. 1.1.69" del C.C. de Argentina, llamado

Código de Vélez Sarfield, señala: La prestación objeto de un
contrato puede consistir en la entrega de una cosa, o en el
cumplimiento de un hecho positivo o negativo, susceptible de una
apreciación económica.
concepto de prestación, evidenciándose, una vez más, la falta de sistematici-

dad de nuestto cuerpo normativo, el que resulta en algunos casos incongruen-
te, por no decir contradictorio.
La prestazione che lorma oggeto dell'obbiigazione devc e ssere suscettibile di
r-alutazione ecc¡nómica e debe cornspondere a un interesse, anche no
patrimoniale, del creditore.
Finalmente -aunque fraseado en sentido negativo- encontra-

mos de unaparte el art. 1 834' del C.C. de Nicaragua de 1904, el cual
determina que es ineftcaz la obligación cuyo obf eto no pueda
reducirse a un valor exigible, o no esté determinado ni pueda
determinarse (énfasis nuestro); y de otra el C.C. Brasilero cuvo art.
77o establece: Perece el derecho, pereciendo su objeto; aclarando el
aft.780:Entiéndase que perece el objeto del derecho cuando pierde
las cualidades esenciales o el valor económico (énfasis nuestro).
3.1,.2 Legislación negativa
En la corriente legislativa que niega la patrimonialidad de la

prestación como requisito de la misma, se encuentran el C.C.
Japonés, el que en su ^rt. 3990 señala: El derecho de crédito
puede tener por obie to, ventajas no susceptibles de valuación en
dineroTs; y el Código Civil Portugués de 1966 cuyo art. 3980
define: La prestación no necesita tener valor pecuniario, pero
debe corresponder a un interés del acreedor digno de protec-
ción legalTe.
De otra parte entre quienes omiten cualquier referencia a la

patrimoniaiidad de la prestación al definir ésta o la misma obliga-
ción se encuentran el C.C. Alemán cuyo parágrafo 241. señala: "en
virtud de la relación obügatoria el acreedor está autorizado a exigir
del deudor una prestación.Laprestación puede también constituir
A claim mav have for it's subject even something wich can not be estimated
in monel'.
A prestacao nao necessita de ter valor pecuniario; mas debe corresponder a
un interesse do credor digno de proteccao legal.
Prolegómenos de una Teoría Ceneral de 1as Obligaciones
una omisión"; el Código Venezolano que únicamente requiere de

la prestación, posibilidad, licitud y determinabilidad para su exis-
tencia (art. 1 155") 1, e I Código de las Obligaciones de Suiza cuvo art.
19o consagra: El objeto del contrato puede ser libremente determi-
nado dentro de los limites de la Ie,,'80.
3.1,.3 Legislación contingente o interpretativa
Aquí situamos básicamente las codificaciones quc no aluden

a la patrimonialidad de la prestación, sino más bien a la "comer-
ciabilidad" de las cosas que integran la prestación o que, para
algunos, la constituven.
Así, en primer lugar encontramos al C.C. Francés de 1804 que

consagró en su art. 1126" la fórmula: "todo acto tiene por objeto
una cosa que una parte se obliga a dar, o que una parte se obliga a
hacer o a no hacer"; v a continuación, en su art. 1128" estableció:
"sólo las cosas que están en el comercio pueden ser objeto de las
convenciones". Idéntico es el articulado(incluso la numeración) del
C.C. Belga de 1901.
En concordancia, mas con pequeños matices están el art.

1.464" del C.C. Chileno de 1855 "hav obieto ilícito en la enajena-
ción: 1" de las cosas que no están en el comercio";elart.1271" del
C.C. Español de 1889 "puede ser objeto de los conrratos todas las
cosas que no están fuera del comercio de los hombres"
-y haciendo
un importante maúz continúa- "pueden ser igualmente obieto de
los contratos todos los servicios que no sean contrarios a las leyes
L'objet du contrat peut-eLe librement determiné dans les limites de la loi
79
o buenas costumbres"; con similar criterio el Código Mexica-

a las
no de 1928 cuvo art.1.824o señala que "son ob jeto de los coritratos,
la cosa que el obligado debe dar v el hecho que el obligado debe
hacer o no hacer", y cuvo art.1825 especifica que "la cosa objeto
del contrato debe ser posible, lícita y determinable, y además, estar
en el comefcio".
Finalmente ubicamos dentro de la legislación interpretativa el

caso del C.C. Peruano, más por lo dispuesto en sus arts.1351o y
1402o que por contener una norma del tipo de las regladas por el
C.C. Francés como se verá a continuación:
4. El caso peruano
En nuestro país la discusión se ha centrado en lo establectdo

por los artículos 1.351." v 1402" del Código Civil, no obstante,
nuestfo código contiene una norma que hace referencia a la
comerciabilidad de los bienes (inciso 3 del art. 1 137o)81, norma que
en otras latitudes y doctrinas ha dado pie o ha servido p^r^
^poy^r
tesis patrimonialistass2, es decir, las que apovan el concepto de
patrimonialidad como elemento configurante de la obligación.
Sin embargo, ello no sucede aquí dado el fraseado que ha

utiüzado el legislador del Código Civil de 1984, el cual pone en
evidencia que se ttata más de una norma de carácter excepcional
Que, a la letra señala "La pérdida del bien puede producirse: (.,.) 3.- Por quedar
81
fuera del comercio".

Así HERNÁNDEZ GIL op. cit. p. 111, estima que "objeto en comercio"
debe ser entendido como "susceptible de tráfico".
Prolegómenos de una Teoría General de las Obligacioncs
que de un principio general. F,l mencionado artículo al establecer

que ia pérdida del bien puede producirse por quedar fuera del
comercio, claramente hace alusión a un caso cspecífico, de natura-
leza taxativa, pero que supone la equiparación de los casos de
pérdida de un bien determinado a la hipcitesis de ser "excluido" del
comercio, 1o que, en otras palabras, implicaría la imposibilidad
jurídica de ser negociado, es decir, de ser materia de un negocio
jurídico.
Como bien señalan OSTERLING y CASTILLO, cn reali-

dad los bienes se encuentran fucra de comercio en razón de que
alguna norma legal prescriba en tal sentido. Citando a BAUDRY-
I-ACANTINERIE señalan que la regla gcneral es que una cosa
pueda ser vendida (o negociada); la exccpción, que ella no pueda
serlo; en ese sentido, para que la venta de una cosa sea posible, no
es necesario que un texto de la lev Io pe rmita, basta que ninguna ley
lo prohiba, por lo que el 1137 sólo trataría de las cosas cuya
^rt.
venta e stá prohibida expre samente por la lev 1; por el argumento a
contrario, concluven que las otras pueden ser vendidass3.
Como se aprecia, esta norma poco o nada tendría que ver con
la patrimonialidad de la prestación en la interpretación acotada,
puesto que ella se encuentra aíslada ),, por tanto, desprovista del
apoyo sistemático que requeriríapara la construcción de un prin-
cipio general; por demás su carácter excepcional y ajeno al tema, al
menos en el plano legislativo, queda confirmado por el hecho de
que el propio código restringe esta norma a las obligaciones de dar.
83 OSTERLING, Felipe v CASTILLO, ivlario TraÍado de las obligaciones en

BibLioteca PAR-{ LEER EL CODIGO CI\IL \/ol. XVI Fondo Editorial de
ia Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1994, t. II, p. 23.
81
Dejando esto establecido, centremos el tema en los artículos

1351" y 1402" del C.C. Peruano.
Art. 1351o: El contrato es el acuerdo dc dos o más partes para

crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimo-
nial.
Art.1402": El objeto del contrato consiste en crear, regular,

modificar o extinguir obligaciones.
4.1. Antecedentes8a
Con relación al artículo 1351o, la ponencia original establecía

en su artículo 1o que el contrato es el acuerdo de dos o más partes
p^Í^ crear, modifrcar o extinguir entre sí obligaciones de carácter
patrimonial.
Resulta interesante observar como originalmente el legisla-

dor plasmó en su definición de contrato, la idea de patrimonia-
lidad de la obligación. E,sta parte del artículo se manruvo inracta
a través de sucesivas modificaciones, léase primera, segunda,
tercera, cuafta y quinta ponencia sustitutoria, e incluso en el
primer proyecto, para recién ser reemplazada por la idea de
"relación iurídica patrimonial" en el artículo 1318o del segun-
do proyecto el cual tenía entonces la misma redacción que el
actual del C.C.
^rt.1351o
En cuanto a los antecedentes seguimos de cerca ia obra del maestro DE LA

PUENTE, N{anuel El contrato en general en Biblioteca PARA LEER EL
CÓDIGO CIVIL Vol. XI, Fondo Editorial de la pontificia Universidad
Católica del Perú, Lima, 1996, t. I, pp.ó1 v ss;y t. III. pp.285 y ss.
82
De otra parte, el artículo 1402" tiene su antecedente más

remoto en el artículo 73" de la ponencia original dcl Libro de
contratos del Código Civil, que tenía la siguiente redacción: "el
obf eto del contrato consiste en cre ar una obligación de dar, hacer
o no hacer". Esta redacción fue conservada por el artículo 80o de
la primera ponencia sustitutoria; sin embargo, el artículo 77" de
la segunda ponencia sustitutoria modificó un poco su anteceden-
te al señalar que el objeto del contrato consiste en crear, regular,
o extinguir obligacione s. Esta redaccrón se mantuvo inde mne a lo
largo de la tercera, cuarta y quinta ponencia sustitutoria y tambión
dentro del anteproyecto. Luego se añadió la palabra "modificar"
(art. 1,41,8o del primer proyecto) y así se llegó al art. 1367o del
segundo proyecto el cual es idéntico al actual del C.C.
^rt.1402
4.2 La interpretación del Código Civil
Quizás si se hubiese mantenido el artículo 1o de la ponencia

original del Libro de contratos en la redacción final del att.1.351.,
la controversia sobre el carácter patrimonial de la obligación no
hubiese existido, aunque ciertamente se hubiese mantenido la
problemática de la patrimonialidad de la prestación que como va se
ha visto es un tema distinto. No obstante, tampoco conocemos qué
motivó el cambio de la expresión "obligaciones de carácter
patrimonial" por Ia expresión "relación jurídica patrimonial"
sino es por aquella influencia del C.C. Italiano en nuestra codifrca-
ción, de la que hablan tanto el macstro DE LAPUENTES5 como
DE I-A PUENTE Y LAVALLE, X,fanuel La inf/uencia del Códiga Ciuil

It¿liano en los Libras de Obltgacianesl Cantratos en la codifcación per/lana en IUS
ET PRAXIS Revista de Derecho editada por estudiantes de ia Facultad de
el propio ARIAS SCHREIBERIJ6.
Por ello, aún hoy \r a pesar de los antecedentes legislatir-os

puede afirmarse que el Código Civil Peruano de 1984, no ha
tomado una posición definida rcspe cto de la patrimonialidad como
requisito de la prestación.
Sin embargo, en la doctrina nacional existe cierta tendencia a

extraer, en vía de interpretactón de los artículos 1351" y 7402", el
carácter necesario de la patrimonialidad. Se esgrimen en e se senti-
do, interpretaciones positivas, resultando obvio que cabe alguna
interpretación en sentldo contrario -negativo- pues la actividad
interpretativa nunca ller.a a resuitados absolutos. Dc ello daremos
cuenta en los párrafos que sigucn.
4.2.L La interpretación positiva
En primer lugar tenemos que citar la interpretación de NÍanuel

DE I-A PUENTE y LAVALLE quien parte demostrando la
conexión de los arts. 1351" y 1402" en los siguientes términos: (...)
"al ubicarse el contrato -refiere el autor- en el Código Civil dentro
del Libro correspondiente a las fuentes de las obligaciones, es
evidente que la relación jurídica creada por el contrato es una
relación obligacional, que se produce necesariamente enrre dos o
más personas,y p^r^ disipar cualquier duda -continúa- el
^rt.I402
Derecho de la Universidad de Lima, N" 23 (junio),Universidad de Lima,

Lima, 1990, pp. 9 v ss.
ARIAS SCHREIBER, Nlax Stgur0cado del Código Ciyil Italiano en la codticarión
ET PRAXIS N" 23, entrega correspondienre al mes de junio,
peruaild en IUS
Universidad de Lima, Lima, 1990, pp. 37 t' ss.
Prolegómenos de una Teoría General de 1as Obligaciones
del Código Civil establece que el obleto del contrato consi.ste en

crear, regular, modifrcar o extinguir obligaciones, de tal manera que
no e s posible que la relación iurídica patfimonial que se cre a, fegula,
modifica o extinga por el contreto sea otra cosa que la obligación;
pensaf de otra manera significaría qlle el contrato puede cfeaf algo
distinto de lo clue constituve su objeto87.
Luego al referirse al significado y alcance de una relación

jurídica sea patrimonial, esrima que aquello que determina la
patrimonialidad de la relacrón jurídica e s la valoración económica
de la prestación, v dado que la prestación es' en realidad, el
conteniclo de la oblisación, la relación iurídica patrimonial creada
por el contrato es una relación obligacionals8.
otra interpretación impofrante patrimoniaiidad

a favor de la
es la realizada por Hugo FORNO, para quién lo ideal hubiera sido
que el requisito de la patrimonialidad de la prestación se hubiese
recogido en una disposición de alcance general y se la hubiese
ubicado, coniuntamente con la norma que contiene el art' 1403"8e,
como primeros artículos del Libro vI del c.c. que establece las
normas generales concernientes a la obligación.
No obstante esta deflciencia sistemática, -estima el autor

citado- algunas nofmas nos permitirían interpfetaf que nuestfo
código ha acogido la tesis positiva o sea aquella según la cual la
87 DE LA PUENTE, op. cit., t. I, P. 96.

88 DE I-A PUENTE, op. crt., t. III, P. 103.
E9 Artículo 7403.-L¡ obhgación que es objeto del contrato debe ser ücita. La
prestación en que consiste la obligación v el bien que es objeto de eila deben
ser posibles.
85
prestación debe ser susceptible de apreciación pecuniaria. Estas

normas serían los arts. 1351 " y 1402" a partir de los cuales se podría
concluir que, al menos en el ámbito contractual (v el contrato es la
más importante y extensa de las fuentes de la obligación), la
obligación debe tener contenido económico. En las demás fuentes
de las obltgaciones no podría suscitarse controversia y debería
admrtirse el contenido patrimonial de las obligaciones que de ellas
emanen.
El único caso -finaliza- que quizás pueda preocupar es el

relativo a las obligaciones a que se refie re el art. 1959o del C.Ce0. En
este caso debería optarse por la tesis del carácter patrimonial del
contenido de la obligación no só1o por \a fuerzade los argumentos
expuestos sino por la propia tendencia del Códigoel.
En tercer lugar, podemos citar la interpretación, también

sistemática de los arts. 1 351 " y 1402" del profesor FERNÁNDEZ
CRUZ. El se cuestiona: ¿constituve en el Código Civil Peruano,la
patrimonialidad del objeto (o de la prestación para algunos), un
requisito de configuración de la obligación como tal?
Artículo 1959.- A<1uei que mediante anuncio público promete unilateralmen-

te una prestación a quien se encuentre en determinada situación o ejecute un
determinado acto, queda obligado por su promesa desde el momento en que
ésta se hace públtca.
91 FoRNo FLORES, Hugo Aprntes sabre e/ contenido patimonia/ de la obrigación
en ADVoGATUS. Revista de Derecho editada por estudinares de la Facultad
de Derecho de la Uni'ersidad de Lima, año I, primera enrrega, Unive¡sidad
de Lima, Lima, 1986, p. 26.
A partir de esto precisa. En primer lugar, el Libro VI "Las

Obligaciones" al guardar silencio sobre el concepto de obligación,
no sólo no brinda ninguna utilidad al re specto sino que abren un
"abanico" inmenso de posibilidades de interpretación. Distinto
hubrese sido el panorxma -cree-, si nuestro Código Civil hubiese
recogido un artículo equivalente alnumeral 1'174 del Código Civil
Italiano.
Enseguida-prosigue - cabe remitirse el Libro VII sobre "Fuen-

tes de las Obligaciones" para encontrar en su sección primera -
interpretando sistemáticamente los arts. 1'351,o y 1'402o del C.C.-
que se considera a la obligación como la relación iurídica patrimo-
nial creada por el contrato, Io cual puede llevarnos a pensar que se
exige la patrimonialidad como requisito de configuración de la
obligación aún cuando el art. 1403" del C.C. sólo exija literalmente
la "licitud" como requisito de existencia de la obligación y la
"posibilidad" como requisito de conftguración de la prestacióne2.
Finalmente v siempre dentro de una interpretación sistemáti-

ca, encontramos la opinión de ESCOBAR para quien de la lectura
e interpretacrón de los arts. 1351o y L402" se deduce claramente que
la obligación generada por el contrato es patrimonial, lo que en

buena cuenta quiere decir que la prestación que proviene del
contrato y de otras fuentes -aunque ello no suria de manera expresa
y directa del código- debe cumplir el requisito materia de análisis,
porque finalmente,afumar que la obligación e s patrimonial, impli-
ca reconocer que cada uno de sus elementos lo es, pues aquella
resulta de la reunión de éstose3.
92 FERNÁNDEZ CF.UZ, OP. Cit. P. 56

e3 ESCOBAR, op. cit. pp.335-336.
4.2.2 Interpretación negativa
Como se ha podido apreciar la interpretación positiva es una,

y se sustenta en la interpretación sistemática de los arrs. 1351o y
1402' concentrándose en el ámbito contractual; del cual, a
^p^rtir
través del método de interpretación extensiva se generalizan sus
consecuencias a las demás fucntes de las oblisacioncs.
Obviamente la interpretación extensiva presupone que la inter-

pretación sistemática que le da sustento sea vál-rda. AIL es donde
apuntará 1o que hemos denominado interpretación negativa, la
misma que se dirige a cuestionar \a vahdez o, en todo caso, el
absolutismo de aquella posición que estima encontrar cn los artículos
citados, un asidero de la tesis patrimonialista de la prestación.
La interpretación negatir.a al igual que la positiva, es básica-

mente una, v ha sido denunciada, como posible -aunque no
compartida- por FERNÁNOEZ CRUZ quien señala que más
allá de las limitacione s de una interpretación sistemática de los arts.
1,351." y 1.402" (pues el autor no la hace extensiva a las demás fuentes
de las obligaciones) nada impide afirmar que el Código Civil
Peruano, a parúr de los mismos artículos, únicamente estaría
exigiendo aquello que se ha denominado como contenido pa-
trimonial de la obligación y no el ahoracuestlonado contenido
patrimonial de la prestación, con lo que sería válido concluir que
"las partes pueden asignar un valor económico a la oblig ación" para
que exista como tal, sin necesidad de exigir el contenido patrimo-
nial de la prestaciónea.
FERNANDEZCF*UZ, op. cit. p.56

88
Detrás de la afirmación de FERNÁNDBZ CRUZ sc pucde

injerir siguiente razonamiento: como la noción de obllgacicin quc
presuponen los arts. 1351," v 1.4()2", en tanto relación ir-rrídica
patrimonial, es la de objeto (frn) del contratoes, inevitablemente se
m^rc^la diferencia entre el obieto del contrato I el obieto (materia)
de la obligación como se colige además de los artículos 1168o,
1221",1403" y 1409" del C.C. que identifican el concepto de
prestación con el de objeto de 1a obligación.
Por ello, concluir interpretativamente en el carácter patrimo-

nial del obieto del contrato (la obligación), aunquc lo dotemos dc
una necesidad de la cual no goza, no conduce a concluir en el
carácter patrtmonial del ob jeto de la obligaclón (la pre stación) pue s
ambos conceptos en la práctica r- en importantes sectorr: s doctrina-
les -como se ha visto- son pelfectamente diferenciables, más aún
cuando al objeto de ia oblisación, la prestación, el Código sólo le
exige posibilidad,licitud v determinabilidad como condiciones de
existenciaeó.
Así lo confirma el propio legislador de 1984, quien en la introducción de la

exposición de motjvos del capítulo IV de la ponencia original señaleba que:
"debemos manifestar que no hemos seguido la te sis según la cual el objeto del
contrxto está referidu e les prestrcioncs, conlo sostienen trata(listas de lr rallr
de LAURENT r, como ha sido considerado en el Cócligo Civil Ita[ano de
7942. P¡r¡ nosotros, el objeto es la finalidad clue se clesea alcanzar, t' está
referido a la obligación cuva creación, n'rodificación o extinción es buscada
por las partes contratantes" @E I-A PUENTE, op. cit., t. III, p. 285; énfasis
nLrestfo)
Sustentan este parecer con resPecto a la posibilidad el artículo 1403o, con
respecto a la licitud el artículo \¡ del Título Preüminar v el artículo 1 35'1o, l' con
respecto a ia determinacrón los artículos 1142",1'761" v 1408'.
A partir de esta lógica, no tendría ningún senttdo intentar una

interpretación extensiva que abarque las fuentes no contractuales de
la obligación en busca de justificar el carácter necesario de la
patrimonialidad de la prestación, pues a lo más, dicha ampüación del
supuesto de hecho, consagraría el carácter patrimonial de la obliga-
ción cualquiera sea su fuente, aunque sin mavor urilidad práctica, ru
siquiera la de no contravenir el principio lógico-jurídico de no
contradiccióne7, pues se acepta en doctrina que la patrimonialidad de
la obligación no es necesaria en su configuración.
Lo cierto es que la interpretación negativa de los artlculos

1,351,o y 1402" deviene perfectamente posible, como lo advertía
FERNÁNDF,ZCRUZ, y es más, nos parece que tiene mucha más
consistencia lógica y dogmática que la interpretación positiva que
no reconoce la diferencia existente entre patrtmonialidad de Ia
obügación y patrimonialidad de la prestación.
Mas con todo ello, al no ser la interpre tación negativa, más que
una "posible interpretación", carece del carácter absoluto que
quisiéramos dade.
4.3 Conclusiones Preliminares
Como sabemos nuestro ordenamiento civil no consagra ni

niega el "dogma" de la patrimonialidad de la prestación,lo que 1o
muestra como pasible de ser interpretado, más aún cuando contie-
9; Según este axioma ontológico-jurídico de contradicción la conducta jurídica-

mente regulada no puede hallarse, al propio tiempo, prohrbida y permitida
(GARCIA MA\NEZ, Eduardo, InÍraducdón al estadio del Derecho, trigesimo-
séptrma edición, Ediional Porrúa, Lima, 1985, p. 269).
ne artículos como el 1351' y 1402" que son material fecundo de

inte rpretación.
No obstante, la actividad interpretativa, no ha dadc una

re spuesta absoluta. A partir de los artículos citados
perfectamen-
es
te posible v válido interpretar en favor o en contra de una u otra
posición.
Ello implica que cualquiet intento de iustifrcar el carácter

necesario de la pattimonialidad de la prestación, debe ir más allá de
lo normativo para hallar en el análisis de "razones trascendentes",
su última justificación.
Estas razones, no pueden ser otras que las funciones que la

patrimonialidad de la prestación asumiría como elemento caracte-
rístico de la estructura obligacional. Por ello, en el punto siguiente,
centramos nuestro análisis, partiendo sin ningún pre-juicro, sino
más bien con el ánimo de cuestionarlo todo, como única manera de
confirmar o negar la solidez de una teoría históricamente cuestio-
nada.
5. La dialéctica entre patrimonialidad y obligación. Flacia

una nueva construcción de la estructura de la obligación
En este capítulo ahondaremos sobre el tema central del

presente trabajo.Paratal efecto, integraremos los conceptos verti-
dos en los puntos anteriores a propósito de lo que debe entenderse
por patrimonialidad y obligación en lo sucesivo.
Vale añadir además, que aún cuando no es necesario mane-

iar un concepto unívoco de patrimonialidad -pues nuestro
91
obie tivo es otro- seguimos sí, la posición doctrinal que incide e n

la drferencia existente entre patrimonialidad de la obligación r.
contenido patrimonial de la prestación en los términos va
analizados.
En cada la estructura de desarrollo se ordena en

acápite,
función de dos cuestiones básicas. En primer lugar, determinar v
exponer las funciones quc rectificarían la trascendencia de la
patrimonialidad como requisito de configuración de la relacicin
jurídico obligatoria y en segundo lugar, analizx v cuestionar cada
uno de dichos argumentos para con\¡encernos del rol que asume la
patrimonialidad en la estructura obligacional.
5.1 La patrimonialidad como g r^fitia de resarcimiento del

daño. Consideraciones dogmáticas.
Al parecer, éste fue uno de los primerc)s argumentos a favor de

la patrimonialidad I'ello debido al concepto romano de obllgación
que como ya se ha mencionado, establecía que sólo podría ser
objeto de obligación aquello de lo que podríamos liberarnos con
dinero.
La doctdna interpre tó, aceptó y puede decirse que aún defien-

de, el argumento que ve en la patrimonialidad la mejor garantía de
que el acreedor pueda satisfacer su deuda ante un tncumplimiento
del deudores.
Cfr. ANGELES EGUSQUIZA, \[aría op. cit. p. 75;BETTI, E,milio op. cit.
pp. 52-53; BORDA, Guillermo op. cit. p. 23;DE LOS MOZOS,José Luis
op. cit. p. 992; LI-ATMBIAS, Jorge llantal de [)erecho fu Oblryaciones 7mt.
Con rnavor precisión, BETTI aportó una interesante justifi-

caciór-r a esta teoría. Segúrn su parecer, el Derccho con el objeto de
preveer la eventualidad de que ia prestación no sea cumplida,
distrngue netamente dos hipótesis: 1. Que Ia prestación teng2r
carácter fungible y que por 1o tanto, la coope ración que falta pueda
subrogarse; o 2.Que la prestación sea infungible, r'pol ello,
insubrogable, en cuvo caso debe ser dada al acreedor ia posibilidad
de satisfacer la cooperación que falta mcdiante una compensación
pecuniaria.
Será pues -en palabras del autor- por calrsa de esta necesidad
de consetr.ación, esto es, e n vista de la e je cuciónforzada; por lo que
la lel requerirá que la prestación, en sí misma considerada, sea
susceptible de valoración económica. Faltando tal requisito (la
patrimonialidad) el acreedor en caso de incun-rplimiento no sufriría
un daño resarcible v no podría por lo tanto dirigirse sobre el
patrimonio del deudoree.
Pe rrot, Buenos r\ires, 1980, p. 17; LOHMANN

Edición Editorial ¡\beledo
LUCADE TENA, Guiller mo D mclto dc.¡u n.ri a ne s enBll'tlioteca PAR{ LEE.R
EL CÓDIGO CI\/L. \'ol. XVII, Fonclo Eclitorial cle h Pontitlcia Llr.riversi-
dad Católica del Perú, Lima, 199ó,Tomo II, p. 84; MESSINEO, frrancesco
cit. p. 34; PUIG PEÑA, Feclerico c-rp. cit. p. -1ó;WAYAR, Ernesto op. cit.
r-rp.
P. 14; entfe otros.

BETTI, op. cit.. p. 53. Asir-nismo, ei autor lchra qr-re "dichr cotlpertsación
pturniaia acruará como re sarcimie nto del daño (arr. 1223") o, e\rentualmente,
como reparxción setisfacto¡ra cle un clnño gue no consiste propiamente en nna
lesiirn patrin-ronial (art. 185' C.P.)". I-rs ret-erencies legislativas se refieren
er-rdenten-rente ale legisleción italiane, 1'en ci segunclo de los c:rsos, al Códig<-r
Penal.
93
Para otro sector doctrinal, la prestación, en definitiva, debería

poseer un valor económico que le sirva -en general- de medida para
que, en todo caso, la conducta debida pueda resolverse en una
indemnización.
Así, por ejemplo WAYAR estima que si la prestación no

tuviera valor patrimonial, el deudor que incumple no tendría
obligación de indemnizar, pues esta obligación-según el autor- no
e s otra cosa que la reparación pecuniaria por falta de cumplimiento
de una prestación con valor pecuniariol00.
Mas allá de los matices lo cierto es que, )'a sea en vista de la

ejecución por equivalente, ya sea por la necesidad de evaluar la
indemnización,la patrimonialidad de la prestación devendría nece -
saria en t^nto g Í^ntía de resarcimiento, del daño producido por el
incumplimiento.
No obstante, los argumentos que sostienen las opiniones a

favor de esta teoría, nos parece que poseen una lógica tan sólo
aparente, pues, como se verá, se les pueden oponer sin mayor
resistencia, dos argumentos cuando menos, que nos convencerían
de lo contrario, es decir, que la patrimonialidad de la prestación no
funciona como gannttaderesarcimiento del daño. Ellos se concre-
tan en las siguientes precisiones.
1oo WAYAR op. cit. p. 14

94
i) La patrimonialidad de la prestación y la patrimoniali-

dad del resarcimiento del daño son entidades diversas.
En la medida que la doctrina tiende a deducir la primera de la

segunda, confunde, según nuestra opinión, conceptos diversos.
Si bien es cierto que la mayor de las veces el resarcimiento del

daño presta un carácter pecuniario verificable, en tanto el daño es
una entidad generalmente cuantificable, de allí no podría deducirse
que la prestación incumplida debe poseer contenido patrimonial.
Como advirtió en su oportunidad GIORGIANNI, el carác-

ter pecuniario del resarcimiento del daño sólo significa que el daño
producido por el incumplimiento de la obligación debe ser verifr-
cable pecuniariamente para que pueda ser resarcido pero "de la
pecuniarie dad de I d;rño. no se puede remontar a ia pecuniariedad de
la prestactón'': 1.
Somos del mrsmo parece r, estas entidades conceptuales no se

implican, creemos que el resarcimiento del daño es independiente
del valor económico de la prestación, o si se quiere, de su posibili-
dad abstracta de negociactón102. Esto es fácilmente comprobable
GIORGIANI, op. cit. p.51.

I-a doctrina reconoce que los únicos recl-ri-iitos clue concurren con el daño
r.rra que éste sea resarcible son los de subsistencta, certeza, e rnjusticia del
nr:smo, EnesesentldoBARBERO,OrnrrDaios-\'peryutciosr/eitadasdeldit,ordo
Eüroral -\strer. Buenos -\ires.19--, pp. 1(-15 r- ss; DE CUPIS, Adriano E/
¿¡,;,lo Cas¡ Editorial Bosch Brrcelona, 19-5, pp. 8'l ss, v pp. 175-716;DE
TRAZE GNIE S. Fernan do I't re -p o n s a b i I i da d e xl raca nlra clu a I quinta edición
en Biblioteca P-\R.\ LEER EL CODIGO CI\IIL Vol. IV Fondo Editorial de
en los supuestos de daño extrapatrimonial (vg. el daño moral),

hipóte sis en las cuale s ei resarcimiento opera precisamente porque
su objeto no se determina por el carácter patrimonial de la pre sta-
ción (que puede estar ausente incluso) sino en función de un
elemento diferente dc la cstructura obhgacional: el interés del
acreedor.
ii) La g rantí^ final de resarcimiento del daño la consti-

tuye el patrimonio del deudor (garantía genérica).
En efecto, lo que en el incumplimrcnto ticne a ser e quir-alente

al valor del daño, es la afectación económica en el patrin-ronio del
deudor (función de e quivale ncia de la responsabilidad cir-rl). m ¡rs nc)
la prestación pucs, con'ro va adr-irtió LUZZATTO. es .-r-lde nrc u,,rü
el valor de los daños r-perjuicios pr-rcde s-r me nor. lsurl o m.1.. r ,r .,1
valor de la prestación, por ello clebe cibse rr-.r.rse que riun cu:ndc, ,je I
incumplimiento de la obligrción se de rir-en daños pare el acre edor,
no existe necesariamente una rclacrón directamente proporcional
entre la magnrtud de la indemntza.ctón v la masnitud (r'alor) de la
prestación1i)3. Por ello, es ei patrimoruo la mejor g arantí^del deudor
frente al incumplimiento y constituye lo que se ha denominado
como garantia genérica.
Ciertamente, a veces la responsabrlidad será limrtada, \-r1 por

haberse pactado una cláusula penal, ya por ester restrineide a la
cjecución de una garantía real u otra razón simrlar. \o obstante, ello
la Pontificia L-nir-ersicl:rd C¡tólic,i dcl Peru. Lrma,199-1, tonro II, pp. 17 r' ss.;
ZANNONI, Eclr-rardo Et' ti,¡,io rt; ,i¿ rr.¡tot¡¿bilidari citi/ Editorial Astrea,
Buenos Aires,1992. pp. 1-31 ; enrre otros.
103 LIJzzATTo, op. cit. p. 11.
96
hace más er-i.dente el hecho de que la prestación o su contenido

patrimonial no garantizanper s¿ el cobro de la deuda, pues podría
cualquier prestación tenef una valoración económica incuestiona-
ble, una posibilidad abstfacta dc negoctación indiscutible v aún así
frente a un eventual incumplimiento, quedar insatisfecha sin posi-
bilidad alguna dc cobro; va porque el cumplimiento devi.no en
imposible sin cuipa del deudot, ya porque no se establecieron las
garantías adecuadas, o bie n porque el propio patrimonio del deudor
no es suflciente para el cobro, dada su escasez o su maliciosa
distracción.
Acaso por ello la tutela clel crédito no scilo está confiada al

resarcimicnto del c1año sino tatrrbión a otfas tnstttucioncs cómo la
acciór-r rcr-ocetoria o Prlllliln.l l:1 elccpción de incltmpiimicnto, la
.rcc:,,1r,,bl:Cr..t,, .¡¡i.¡"{.ir,,rl.t. ctC.
Por otro l;do. i' cn el supuesto contrario, bien podtía eristir

una obligrrción cur o objeto cJfeT,c^ de conterudo patrimonial v no
por ello quedar insatisiecha de cara al incumplimiento.
Es el caso d. (A) quien en vida dispone de un ótgano (su

corazón) para después de su muerte , de signando como bene flciaria
a la facultad de medicina de la univetsidad en que estudió (B). Pues
bien si los herederos de (A) incumplen esa disposición testamenta-
ria, (B) podría exigir el cumplimrento iudicialmente o si éste va no
fuese posible, porque el corazón se implantó en un familiar de (A)
esigir una indemnizactónaplicando correctamente los incisos 1" Y
3" del art. 7279o del Códico Civill''+.
1()+ FORNO, -.in embargt¡ xsume cllre Ias no¡mls que gobiernan las obligacrones
"eviclentemente" no se pueden aplcar al caso del artículo 8" del Código Civil,
que sustenta nuestro elenplo aun cuendo justifica clicl-ra evidencia.
97
Finalmente expuestos ambos argumentos, parece quedar de-

mostrado que, si como alguna virtud no posee el concepto de la
patrimonialidad, es funcionar como requisito o condición de
sancionabilidad de la obligación (garantsa) sobre el plano del
resarcimiento del daño.
5.2 Lapatrimonialidad como criterio diferenciador: obliga-

ción vs. deber iurídico. Consideraciones dogmáticas.
Otro de los pdncipales argumentos a fa-n'or de la patrimonia-

lidad, que la tradición iurídica expone, consiste en asignarle el rol de
criterio diferenciador entre la categoría general de deberJurídico y
la específica de obligación.
Para efectos prácticos e sta dlterenciacrón se ría in-rportente \-

de allí derivaría la trascendencia de 1: p;trint,.-,n:.i1:d.rl. tucs s:
finalmente no se pudiese e stablece r distlnclón rlgun; cntre ,-,bl:-
gación v debe r jurídico nada obstaríapara quc. .1 éstos ú1ttmos, se
les aplique n las notmas propias del derecho de obligaciones, claro
está, en la medida que cumplan con ser -de sde nuestro marco
teórico- vinculaciones intersubf etivas concretas de cooperación10s.
105 Es común escuchar citar en las aulas universitarias, un e jemplo gracioso pero
claro a efectos de confirmar la importancia que tendría la patrimonrelidad
como criterio de diferenciador. El supuesto parte clelaJattispecie del art.2S9
del C.C.: deber de cohabitación de ios cónr.uges. Se afirma clue en éste c'.tso
la patrimonialidad es decisiva pues io único que nos ar-uda a no coniundrr cste
deber como una obligación es la ausencia de aquella. Si ésta no existier,r l.i
frontera entre deberes 1'oblieaciones se borraría l serír una situación brstente
penosa que ante el incumpltmiento dcl clebe r aludrdo, por parte del esposo por
ejemplo, la esposa pretenda procurar su cumpLimiento en ví:r de eiecucirin
forzada o por tercero. Como ejemplo el caso es simpático, pero dogmática-
mente es falaz como se intentará demostrar en lo sucesivo.
98
Prolegómenos de una Teoría Ceneral de las Obiigaciones
A estas alturas del discurso es necesario establecer (aunque

algo ya se ha dicho al tespe cto), por qué y cómo es que la obligación
se consideta un tipo especial de deber jurídicoloó.
Ante todo, se debe partir de que toda obligación contiene un

deber jurídico, pero no todos los deberes jurídicos son obligacio-
nes. Los deberes jurídicos conforman un género y sólo una de sus
especies confotma la obligación.
Los deberes en general, presentan una nota común: imponen

a las personas la nece sidad de observar determinada conducta. Si se
los mira desde esta perspectiva, no se advertirá ninguna diferencia
entre el deber de un deudor, el deber de todo ciudadano de respetar
los símbolos patrios o el deber de un padre de educar a los hiios,
pues en todos los casos, el deber impone la necesidad de una
conductalf'-.
De ello, se colige que, para distinguir el deber jurídico obliga-

torio, (deber de prestación) de aquellos otros que no son técnica-
mente obligaciones, es necesario señalar sus caracteres típicos y
específrcos. A esta necesidad responde de la mejor m^nerz- HER-
NÁNDEZ GIL, quien distingue entre:
106 En adelante definitivamente no cuestionaremos la teoría del deber jurídico.

La asumimos. Fue John AUSTIN, jusfilósofo inglés (fundador de la escuela
ana[tica de la jurisprudencia) quien señaló la existencia del deber jurídico
como un elemento necesa¡io y lundamental del Derecho, y como tal, un
elemento intesrante de la teoría general del derecho, con lo que determinó el
ámbito donde ha de ubicárseie como tai, independientemente de toda
consideración moral o de justificación de Derecho (BORDA, op. cit. pp. 705
.y ss.).
107 \X/AYAR, op. cit. p.30.
Deberes jurídicos generales: Entendidos como aqucllos

que expresan "la fserza obligatoria de las normas jurídicas las
cuales no e stán dirigidas a destinatarios espe cíficos sino a integran-
tes de la comunidad en su conjunto".
Deberes jurídicos particulares: Entendidos como aquellos

que se dan en el seno de una relación jurídica, incidiendo sobre
quienes se sitúan en concreto en la esfera de actuación de determi-
nadas normas, esto es que los destinatatios de los mismos sean
suf etos determinados o determinables, v
Obligaciones: entendidas como aquellos e specíficos de bere s

furídicos particulares (clcberes de prestación) regulados por el
"Derecho de oblieaciones" \'que reconocen las singulare s cerectc-
rísticas que el orden jurídico ha reserr-ado para las mismasl' '.
Siguiendo la clasifrcación de HERNÁNDEZ GIL la distin-

ción final no habría que hacerla cntre deberes jurídicos en general
(particulares y generaies) v obligaciones, sino entre éstas y los
deberes jurídicos particulares, lo cual es acertado pues como nota
el autor, tanto deberes particulares como obligaciones se desarro-
llan en el marco de la relación jurídica, )- como hemos r.isto, en
nuestro marco teórico, relación jurídica equivale a vinculación
intersubjetiva concreta,lo que no sucede en los debere s jurídicos
generales los que al estar dirigidos a la comunidad cn su conjunto,
devienen en vinculaciones intersubjetivas abstractas por lo
cual no podría confundírseles jan-rás -en teoría al menos- con la
obligación.
rOti HERNÁNDEZGtL,op. cit., pp. 61-62.

100
Si HERNÁNDF.Z GIL no menciona la patrimonialidad de

la prestación como clemento diferenciador cs porque no cree en
ella para tal función, la doctrina, sin embargo, asiente en lo
contrario casi unánimementeloe, aunque depende del autor, el
grado de iustificación de esta posicicin.
Así por ejemplo, WAYAR crce hallar la diferencia final entre

dcberes jurídicos (particulares) r'obligaciones, en el hecho de que
en éstas últimas el comportamiento debido es llamado "presta-
cirin", por lo que al deber de cumplirlo se le denomina "deber de
prestación", el cual debe tener un t'alor económico pata el deudor.
Para el autor, ésta es una de las particularidade s más importantes de
la obligación por lo que no puedcn ser considerados como tales,los
debercs iurídicos sin contenido patrimonial vg. las relaciones
j urídicc.r familiares.
No obstante, estima que siempre que pueda apreciarse patri-

monialmente el comportamiento debido, se e stará en presencia de
una "obligación" aun cuando se tfatc de una relación jurídico-
familiar. Es lo que ocurre -finaliza- con el deber de prestación
alimentaria que sí tiene un claro contenido económico y que es
pasible además de ejecución forzada.ll}.
\'éase por todos BI-ANCA, \lassimo Dinfro CiLjh. L'obb/tge{one, Dott. A.

Giuffré E.ditore. \lilano. 1990, r-ol, I\', p. 82;GIORGIANNI, op. cit.pp.24
r'-1;TRIMARCHI, op. cit. p. 1 1.1;DE LOS MOZOS, op. cit. pp. 991 t993;
WAYAR op, cit. pp. .30 r'ss; entre otros autores.
WAYAR, op. cit. p.31.
101
Como \¡emos, para WAYAR es tan decisivo el elemento

patrimonial, que aun cuando estemos frente a comportamientos,
en principio extrapatrimoniales (como los deberes familiares), la
presencia de contenido económico en éstos, los transformarán en
obligaciones para todos sus e fectos.
Por su parte, REZZONICO, citando a I-AFAILLE, expone

una diferencia fundamental -según su criterio- entre las ¡elaciones
del orden famtltar y las de orden obligacional. El autor afirma que
los derechos personales en las relaciones de familia sólo por
excepción (por ejemplo en el caso del derecho de alimentos), se
traducen en prestaciones apreciables en dinero, mientras que por
regla general los derechos creditorios se traducen en prestaciones
de naturaleza económica o patrimoniailil.
Así mismo DE LA \IEGA cree que cuando el derecho

positivo e stablece que los hrjos deben respeto u obediencia a sus
padres, y que los cónvuges están en la obligación de socorrerse
mutuamente v guardarse frdelidad, imprime aspecto jurídico a
principios que la moral impone a las conciencias de quienes viven
en sociedad. Esta característica de los derechos familiares, err
cambio, no sería constante en las obligaciones civiles en las cuales
de ordinario primaria el factor económico112.
REZZONICO, Luis María. Esldio de las abligacioner en nue!Írl Derecbo Ciuil

Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1961, r'ol. I, pp.31 y ss.
DE I-A VEGA Vi IEZ, Antonio Ba¡es del derecbo de ob/igaciones, Editorial
TENÍIS, Bogotá,1986, p. 11.
t02
Podríamos seguir citando autofes en e sta línea argumentativa,

mas lo importante es que se logra aprcciar que la patrimonialidad
de la prestación tiende a justifrcarse como elcriterio diferenciador
entre obligaciones y deberes jurídicos particulares aun cuando ello
es absolutamente rebatible como se verá a continuación.
i) La patrimonialidad no es Ltfi^ c^r^cterística exclusiva

de la obligación
Alguna doctrina ha visto en este argumento una crítica a las

teorías patrimonialistas, es más, éste
e s uno de los fundamentos que
ller,'an a HERNÁNDEZ GIL a no creer en la patrimonialidad

como requisrto obligacional. Dicho autor expone que si bien
generalmente la pre stación sobre la que recae el deber es suscepti-
ble de valoración económica; la patrimonraldad no puede elevarse
a nota absolutamente caractertzedora de la obirgación pues a través
de ella no se delimitan ni singularízan únicamente los deberes de

prestación que integran la obligación ra que, al menos, y en igual
medida, concurre esta nota en los derechos reales113.
Concordamos en ello. Nadie podría negar -por ejemplo- que

la propiedad sea un derecho o facultad susceptible de valoración
económica, que sea abstractamente negociable o si se quiere,
pasible de intercambio económico, basta con imaginar la transfe-
rencia de propiedad de un bien mueble o inmueble.
Tal vez alguien podría objetar que la propiedad como otros

derechos reales, se efectir.iza a tra\'és de relaciones jurídico obliga-
HERNÁNDEZ GIL op. cit. p. 64.

103
torias vg. generando una compra-\¡enta dc inmueble, la oblieación

de enaje nar; o el deber de e ntregar el bien en un contrato de alquile r
)'que por ello serían estas prestaciones las que poseerían contenido
patrimonial, no así los derechos reales que las sustentan.
Sin embargo este tazonamiento es falaz. No negamos que hov

en día ciertas prestaciones -las más- presentan un contenido
patrimonial verificable, pero eilo no obsta a que los dere chos re ale s,
independientemente de ellas, posean también dicho contenido,
pues si bien es cierto que la propiedad como poder tiene sentido
desde que existen personxs a quienes oponerle o con quienes
cooperar, no e s menos cie rto que cste podet de jaría de existir como
tal si no hubiesen bienes a propósito de los cuales eiercerlo.
Pues bien, son precisamente estos biencs, por dcfinicrón

escasos, ante los cuales las fuerzas de la oferta v la clemanda actúan
otorgándole s así negociabilidad abstracta, r.alor económico, r'alor
de mercado, en dos palabras contenido patrimonial.
Tan es así, tan concurrente es el elemento patrimonial en los

derechos reales como en las obligaciones que bien podrían - según
la tesis de BULI-ARD- englobarse ambos, dentro del concepto
marco de relación jurídica patrimonial (en la medida que ambos
dan forma al sistema iurídico patrimonial) cuestionando así la
diferencia tradicional entre estas dos insutuciones, por demás
recogida en nuestro ordenamiento civil11a.
114 BULLARD, op. cit., pp. 248 r'ss.
104
Si las cosas son así, si la distinción entre reales v obligaciones

es artifrcial, pero sobre todo si el elemento patrimonial es común
a ambos conceptos, Ia doctrina patrimonialista tiene grandes pro-
blemas que salvar, pues en adelante no sólo tendrá que intentar
diferencrar deberes jurídicos particulares y obligaciones sino que
además, para ser consistente, deberán distinguir en función de la
propia patrimonialidad, los derechos reales de los derechos de
crédito, si es que ptetende hacer de este elemento, uno singular y
característico de la obligactón115.
A desmedro de todo Io dicho y para felicidad de cualquier

patrimorualista incrédulo, tmaginemos por un momento que el
argumento sub-materil es inocuo y no llega a cuestionar por sí
mismo a la pattimonialidad de la prestación como elemento
diferenciador; ello querría decir que realmente podría establecerse
alguna diferencia entre deberes iurídicos particularcs y obligacio-
nes en funciónde su contenido económico: los primeros catecerían
de é1, las segundas not16.
Tarea que a nosotros particularmente no sólo nos parece poco útil, sino
además condenada al olvido por una imposibilidad congénita: diferenciar dos
conceptos a partir de un elemento que les es común, el cual tendría que ser
desdoblado, con ias dificultades de imprecisión que ello implica en una
construcción de carácterer dogmático.
En adelante, reser\¡amos el nr,tten "deberes jurídicos particularest' para
aquellos deberes que dándose en el marco de una relación jurídica, se
encuentran generalmente regulados iuera del libro de obligaciones (como
propone HERNÁNDEZ GIL). Adoptamos esta postura precisamente
porque ia doctrina patrimoniaüste que justifica la patrimonialidad como
criterio dilerenclador parte de ella; nosotros ciertamente manejamos de
forma distinta los conceptos pero como va hemos afirmado toda teoría debe
105
Siendo esto así, el postulado para ser vefdadero v universal se

frasearía de la siguiente manera: todo deber jurídico particular
carece de contenido patrimonial. Toda prestación obligacional
posee contenido patrimonial.
Si ambas proposiciones son verdaderas, la conclusión (debe-

res jutídicos y obligaciones se diferencian en función de la patrimo-
nialidad) es verdadera.
Sin embargo la lógica nos enseña que si una de estas premisrs

es fálsa (o silo son ambas)la conclusión es falsa. Ello es pre cisamen-
te lo que sostenemos y trataremos de probar: ni todo debe r jurídico
carece de patrimonialidad, ni toda prestación la presenta.
ii) No todo deber jurídico particular carece de contenido

patrimonial
Es innegable, y es el típico caso del deber de "prestar"

alimentos. El deber de alimentos; prestación de alimentos; pensión
alimentaria u obligación de alimentos; como indistintamente la
llama nuestro Código Civil, ciertamente es un deber jurídico
particular pues está pensado sobre todo dentro de una institución
específica (como lo e s la familia) y se dirige a sujetos determinables
(como lo son los hijos, padres, cónyuges, etc.).
criticarse desde su marco teórico, es decir en su propio lenguaje. De allí que,

inciuso, nos ¡eferíamos a prestaciones obligatorias aún cuando ello sería
una tautologra desde nuestro marco teórico.
106
El art. 472 del C.C. define a los alimentos como aquello que es
indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia
médica según la situación y posibilidades de la familia. Si el
alimentista es menor de edad,los alimentos comprenden también
su educación, instrucción v caPacitación para el trabajo117.
De aquí se infiere por qué generalmente el deber de alimentos

se materiali zaatravés de una suma de dinero;y es en función de esta
suma que el artículo 47 7 " aítde a pensión alimentici a; el art. 47 9"
a ttaslado de la obligación alimenticia por causa de pobreza;
el art. 482" area,uste de la pensión alimenticia, y así otros arttculos
que confirman el conte nido patrimonial de la prestacrón de alimen-
tos.
En nuestro ordenamiento, el cumplimiento del deber jurídico

particular de alimentos a trar'és de una prestación dineraria, es la
regla genera1118, por ello no es de extrañat que alguna doctrina
nacional y extranjera se incline a pensar que dado su contenido
económico se trata de una verdadera obligaciónl1e.
Una disposición similar contiene el artículo 101o del Código de los Niños y
Adolescentes. "Artículo 1010.- Se considera alimentos a lo necesario para
el sustento, habitación, vestido, educación instrucción y capacitación
para el trabaio, asistencia médica y recreación del niño o adolescente.
También se considera alimentos los gastos de embarazo de la madre
desde la concepción hasta la etapa del post-parto."
No obstante, por excepción, el obligado, puede pedir que se le permita dar los
alimentos en forma diferente del pago de una pensión dineraria, cuando
motivos especiales justifiquen esta medida (artículo 484' C.C.).
119 Clr. DEMOGUE, op. cit. pp. 8 v ss; DE LA \IEGA, op. cit. pp. 10 y ss;
WAYAR op. cit. pp. 30.v ss; OSTERLING y CASTILLO op. cit. p. 131.
107
No obstante , cierta doctrina patrimonialista, sobre todo la quc

sigue de cerca a TRIMARCHI podría citar el afi. 48J del C.C. cl
cual establece que el derecho a pedir alimentos es intransmisi-
ble, irrenunciable, intransigible e incompensable, r'con cllcr
pretender ne€lar el contenido patrimonial de este deber, al cstar
ve dacla desde la propia norma su posibilidad abstracta de intercam-
bio económico.
Nosotros responderíamos con un ejemplo sencilio, imagine-

mos: (A) es hijo menor de edad d. (B),luego (A) recrbe alimentos
d. (B).Por otro lado, (B) se compromete con (X) (un amigo qr,re
trene que viajar re pentinamente al extranjero) a hace rse cargo dc (Z)
ftijo de X) brinclándole sustento, r-estido, educación, casa, etc.
Como se aprecia dei ejemplo, (B) estaría cumphendo con (A)

v (Z) la misma prestación (o prestacione s), la misma conducta, con
la única diferencia que la primera relación (B->A) se enmarca en
el derecho de familia bajo los alcances del487' C.C.; ),la segunda
relación @->Z) nace del acuerdo (concordancia de declaracio-
ne s)establecido entre (B) ,v (X) (contrato a favor de tercero) o tal
vez de la una declaración unilateral d. (B) (promesa unilateral)120.
Lo cierto, es que la relación @-Z) se desarrolla dentro del

e squema legal de una obligación, y como tal, podría ser re nunciable,
120 Sobre el particular se debe acotar que, en ambos casos, nos encontramos ante
autoregulaciones de intereses calificab]e-s como negocios jurídrcos, pero de
distinta upología. Por un lado nos encontramos ante un negocio bilater.¡l
(contrato) r' del otro frente a un negocio unilateral (promesa unilateral), Ios
mismos que hallan diferencración en su estructura constituía por una o dos
declaraciones.
108
Prolegómenos de una Teoría General de las Obligacrones
transtgtble, compensable, sujeta a condicione s suspensivas o feso-

lutorias, términos de cr,rmplimiento, etc, además de poder ser
atacada por vicios de la r.oluntad y / ct nuLdades.
Pero ;por qué? ¿acaso no se trata dc la misma conducta y'de las

misrnas prestaciones (de asistencia ) materializadas a través de los
mismos medios (casa, comida, dinero, e tc), destinadas al mismo fin
(subsistencia)?
A nosotros, no nos queda la menor duda que, de sde un punto

de vista patrimonialista, si se pretende scr consistente, debe reco-
nocerse en el dcber de alime ntos, una ve rdadera obligación toda ve z
que concurren todos los requisitos de ésta, inclusive el cuestionado
conte nicio patrimonial de la prestación, r'a que el deber de alimentos
cn tanto conducta, sí rcsponde -como lo hizo patente e1 ejemplo-
a una posibilidad abstracta de ncsociacicin, de intercambio econó-
mico, aunqlle la norma se lo niegue en determinados suplre stos.
Srn embargo, si examinar el deber de alimentos como una

obligación le siona la susceptibilidad jurídica de algún defensor de
esta institución -que de he cho se fundamenta en elevados valores
de convivencia social- talvez debería buscar en ella alguna caracte-
rística que la singularice, más allá de la patrimonialidad, pues la
prcsencia o ausencia de ésta no solucionaría su inquietudl2l.
i\lgunos lren creído encontrxr, cor¡o señala GIORGIANNI, en la posibili-

clacl del resrrcimicnto del drño un crrrerio individualizaclor de ia obligación,
pero toda \-ez qlle ello es sólo una c()nsecuencia clel incumplimiento v clue los
clebere s jurídicos también sc¡n resarcibles en determineclos casos, esta doctri
na se ha dejado de laclo. (GIORGIANNI, op. crt. p. 31 v ss.).
109
Al igual que en el caso de los alimentos se podrían mencionar

otros tantos deberes jurídicos particulares fundamentados en las
relaciones familiares que pueden adquirir contenido patrimonial.
EI artículo 423 delC.C. al estable cer los deberes y derechos que

genera el ejercicio de la patria potestad, es un buen ejemplo de ello.
Este artículo alude al menos a tres supuestos de conductas a c ngo
de los padres o de los hiios que innegablemente poseen contenido
patrimonial (independientemente del concepto que se tenga de
patrimonialidad); es más, muchas veces el tipo de conductas
mencionadas se generan a través de un contrato. Ellas son:
Artículo 423".- Son deberes ), dere chos de los padre s que

ejercen la patna potestad:
1) Aprovechar los sen'icios de sus hijos (inciso 4')

2) Administrar los bienes de sus hijos (inciso 7o)
3) Usufructuar los bienes de sus hijos (inciso 8')
Ahora bien,la existencia de deberes familiares con contenido

patrimonial, se sustenta según GIORGI, en que en realidad los
deberes jurídicos no carecen de patrimonialidad; muchos de
ellos son mixtos, es decir en parte pertenecen al estado de la
persona, en parte a su patrimonio. Sin embargo, el rol que les tocaría
jugar a estos elementos sería diferente. En los deberes jurídicos se
buscaría crear una relación que recaiga sobre el estado de la
persona, así el elemento patrimonial deviene secundario pero no es
que esté ausente122.
122 GIORGI, op. cit. p. 3.
110
Prolegómenos de una Teoría Gene¡al de las Obligaciones
Como se aprecia en la medida que existan deberes jurídicos

particulares con contenido patrimonial la diferencia entre estos y
las obligacione s no tiene sentido, claro está, desde la perspectiva
patrimonial.
iiD Existen prestaciones obligacionales sin contenido

patrimonial
A pesar de 1o establecido,lo que sería suficientep^r desvirtuar

el criterio patrimonial de diferenciación entre deberes jurídicos y
obligaciones, demostraremos aquí la falsedad de la segunda propo-
sición "toda prestación obligacional, posee contenido patrimonial".
Para comprobado, r'sin ánimo de ser simpListas, creemos que

a r'cces un ejemplo dice más que mil palabras.
Imaginemos: (A) es una mujer rmposibilitada de concebir por

lo que de acuerdo con su e sposo (B) convienen con (C) (una joven
físicamente apta panla concep ción) que é s ta " ced^" temporalmen-
te su vientre a fLn de que los gametos de (A) y (B) se desarrollen sin
rie sgo alguno y pueda asílapareja llegar a tener el ansiado hijo que
de otra forma les sería negado.
En este ejemplo, la conducta principal de (C), es decir su

prestación principal, consiste en "ce def" su vientre panla concep-
ción de O'l), .l cual una vez nacido deberá ser entregado a sus padres
genéticos; además (C) se compromete subordinadamente a no
realízar actn'idades reñidas con la salud v su actual e stado, porlo que
tendrá que dejar de fumar, beber v practicar su hobbv (equitación)
en tanto dure el embarazo,amén de asistir al médico periódicamen-
te pare- "chequearse" (esto último de cuenta y costo de A y B).
111
Dado que (C) pose e un alto espíritu altruista, no cobra por sus
"servicios". F,n agradecimiento (A) y (B) t. comprometen a
ponerle a (N! el nombre de uno de los padres de (C)12r.
La pregunta cae for su propio peso ¿Qué conducta debida o

prestación cle las mencionadas posee contenido patrimonial? La
respuesta es sencilla, v categórica: ninguna.
Podría discutirse suspicazmente el c^rácter obligatorio clc la

relación furídica ejemplificada, ya aleqando que atenta contra la
moral y/o buenas costumbres u otro argumento similar para
concluir así, que si bien existen conductas diferencladas éstas no
cabrían dentro del concepto de prestación al no e xistir vinculo
jurídico por no merecer dichas conductas tutela jurídrca (iuridici-
dad), 1o que para efectos prácticos rmplica la imposibrlidad de
tecurrir a los tribunales ante un eventual incumplimiento.
t23 Nuestro e jemplo no es absolutamente ficticio. De hecho en 1987 el Tribunal

Supremo de NervJersey resolvió un caso Q-rov famoso en la jurisprudencia
norteamericana) conocido como Babv N'[. En los hechos, el Sr. Stern convino
con el Señor y la Sra. \\'hitehead para que previo pago de 10,000 dólates,1a
Sra. W"hitehead se haga fertlü.zer artificialmente con esperma clel Sr. Stern.
Producido el nacimiento, los \\¡hitehead renunciando a todo derecho presen-
te v futuro sobre el niño @abr'. lvQ lo entregadan a los Stern.
Lo que sucedió lue que la Sra. \\'hitehead se arrepintió, der-olvió los 10,000
clóla¡es I'se rehuso a entregar el niño. L,l caso llegó a los tribunales v luego de
marchas v contramarchas, el tribunal suprcmo de Nerv JerseY otorgó la
custodia del niño a los Stern haciendo respetar e1 convenio inicial entre las
pafte s.
Una crónica de este paradigr-rático caso le encontramos en SOTO I-AMA-

DRID, Nliguel Angel Biogettílica,.fi liació4 de/itoEditorial Astrea, Buenos r\itcs,
1990, pp. 332 r'ss.
112
Prolegómenos de una Teoría Cenelal de las Oblig.rciones
Discutir el problema dcsde esta perspectiva es válido, pero

debc obser\¡arse que , en todo caso, la solución pasa por un análisis
de juridicidad, mas no de patrimonialidad, que es lo que nos
interesar2a.
Lo que sí no se podría discutir, si el tema de la juridicidad se

supera, es que estamos frente a una verdadera relación iutídica
oL,ligatoria (en tanto se l-erifica entre A,B \¡ C una vinculación
intersubjetiva concreta de cooperación) cuvas prestaciones no
poseen contenido patrimonial .
Así por ejemplo, el deber de no haccr ruido o el deber dc no

introducir animales al inmueble arrendado; el deber de I arrendador
de asegurar en la pose sión al arrendatario; el deber de ejecutar los
contratos de bue na fe; el debe r de información; el de colaboración;
cl deber de lealtad..., etc. Y ello porque como I'a hemos visto en el
capítulo primero, los deberes accesorios, secundarios, instrumen-
tales, etc. que coadvu\¡an a la realización del deber principal en
esencia no se diferencian de éste; aquellos sc constituyen tambtén
como conductas concretas debidas de cooperactón, 1o que los
incluye en el concepto de prestación. Son pues igualmente presta-
ciones aunque claro, instrumentales, accesorias, o como prefiera
llamárselas; lo cierto, es que como prestaciones que son si bien
Asi RUBIO cree que lo prinero que hal que de cir es quc la ace ptación de las
concliciones del acuerdo (cle n-iaternidrd sr,rbrogada) por cualquiera de los
maridos de las mujeres inr-olucradas, o por todos ellos, no da fwerza
obligatoria a ninguna de sus cláusulas porque serían contrerias a normas de
orden público. (énfasis nuestro). RUBIO CORREA, llarcial RErodtcción
lttntana a.rislida,y Dereclto en Biblioteca de Detecho Conten-rporáneo Fondo
Editorial. de la Pontificia Universidacl Católica del Peru, Lima, 199ó, p. 130.
113
dentto de una relación obligatoria pueden ser instrumentales, en

otra lo puede n ser principale s v e s entonce s cuando mejor se aprecia
su carácte r extrapatrimonial pero ello no obsta a que dicho carácter
pueda ser apreciado en su instrumentalidad o accesoriedad.
Para finzltzar podríamos igualmente hacer un recuento en

nuestro Código Civil de deberes de prestación sin contenido
patrimonial. E,n tal sentido, es válida la estipulación por la que una
persona se obliga a someterse a examen médrco (art. 11"); a
contrario del artículo 1.2o,se de duce que es exigible el contrato que
tenga por objeto Ia realtzactón de actos excepcionalmente peligro-
sos para la vida o la integridad física de una persona. siempre que
corresponda a su actividad habitual v se adopten medidas de
previsión v seguridad; a contrario del artículo 13o se observa que e s
vinculante (obligatorio) la declaración de r-oluntad hecha en vida
por la que una persona decide sobre su necropsia, incineración y I
o sepultura para después de su muerte; a contrario del artlculo 27o
se deduce también que es r'álido (vinculante) el conr.enio relativo al
nombre de una persona para fines de interés social; asimismo es
válido el negocio jurídico de apoderamiento parz- contraer matri-
monio (att. 264); son válidas las disposiciones de carácter no
patrimonial contenidas en el testamento, aunque el acto se limite a
elias (art. 686) y dentro de aquellas disposiciones es válido el acto
por el cual una persona dispone altruístamente de todo o parte de
su cuerpo para que sea utilizado después de su muerte con fines de
interés social o p^r^ la prolongación de la vida humana (art. 8o)125.
LOHMANN \¡a un poco más lejos l'reclama vaüdez en las disposiciones

testamentarias no patrimoniales que versen sobre temas relatir.os a la educa-
ción de los hijos e incluso cuestiones de orden religioso; esto último a tenor
del art. 2224" del Código Cir.il Portugués (que cita \¡ traduce) el cual establece
r74
Obviamente, la validez de estas conductas, expresamente

declaradas por nuestro ordenamiento, implican su exigibilidad, de
otro modo no serían vinculantes.
La lista podría continuari2u, p.to es suficiente lo enunciado

para confirmar lo que se quería demosttar,la existencia de obüga-
ciones generadas por diversas fuentes, cuvas prestaciones carecen
de contenido patrimonial.
5.3 La patrimoniaüdad como límite de la autonomía priva-

da. Consideraciones dogmáticas
Una reciente doctrina cuyo más lejano antecedente lo encon-

tramos en GIORGIANNI12T reconoce en el requisito de la patri-
monialidad, más que una garantía de resarcimiento del daño o un
criterio diferenciador entÍe deberes jurídicos y obligaciones, un
límite de la autonomía Privada.
Así por ejemplo, ZACCARIA estima que con el requisito de

la patrimonialidad, la norma no sólo indica un elemento p^r^
distinguir las obligaciones de otras "obligaciones iurídicas" que no
son tales, sino que pone también un límite a la autonomía privada,
impidiendo que pue dan ser interpre tadas como obligacione s) com-
portamientos que no revisten talcarácter12g.
que es válida la disposición a lavor del alma, cuando el testador designe los
bienes que deben ser utiLizados para este fi" (...).La disposición a favor del
alma consdrur-e un encargo que recae sobre el heredero o el legatario (op. cit.
p.4e).
1,26 Ver al respecto enumeración que hace LOHMANN op. cit. pp. 49 y ss.
127 GIORGIANNI, op. cit. p.40.
128 ZACCARIA, op. cit. pp. 905 r'ss.
115
Ysmael Núrlez Sáenz
Según esta doctrina, autonomía privada sería slnónimo dc

"autonomia patrimonial". Así, solo podría recurrirse a la vía
obiiqaclonal cuando la satisfaccirin de un interés jr-rrídicamente
tutelable implique la reelizactón de Lrna prestación de carácter
patrimonial.
Por ello dice que no se podría "alquilar r.ientre s" o "vender

se
órganos" por tratarse de conductas extrapatrimoniales en sí mis-
mas aún cuando el tntcrés existente detrás de ellas como ia
supervir.encia o procreación, merezc^ juridicidad.
No obstante desde nuestro punto de vista, 1o anteriormentcr

expuesto no alcanza como argumento para haccr dc la patrin-rr,nir-
liclad un requisito de la prestacrón en tílnto crccm()s que c( )nt'iguradx
como límite, sería en realidad r- contradictoriamente, un límite
ilimitado, sin importar si conceptuamos ia patrimomalidad cn térmi-
nos obfetivos o en términos subjeur-os. Nos explicamos.
Sinuestro punto de vista es subje til'o e s decir si cre emos que son
los particulares los llamados a dotar de contenido patrimonial ale
prestación (de manera rcflefa) pactando una contraprestación dine-
rariao estableciendo una cláusula penal, el problema re side en que así,
Ias partes podrían dar carácter patrimorual, valor económico, a
comportamientos en si mismos considerados no patrimoniales.
Por ejemplo, alguien podría "comprar esclavos" si quisiese, r'

someter la libertad de algunos indefinidamente , o tal x-ez serían los
propios individuos quienes decrdan someter su libertad a cambio
de bienestar económico o scgr-rridad (algo similar air-asallaje de la
edad media); otros quizás estur-ieran dispr-restos a nesociar su
"honor" con cie rta prensa amarilla; sin mencionar el caso dc ficción
116
cinematográfica en el cual a Lrn suieto se le ofrece un año de -n'ida

llena de luios con la condición de que al ltnaltzailo se lance a las
profundidades de un volcán a manera de sacrificio.
perfectamente posible comprobar en

N'Ias allá de la fantasía e s
las calles de nuestra ciudad como ciertas "madres", alquilan sus

pequeños hijos a mendigos (incluso menores de edad) a cambio dc
una suma de dinero que el falso padre o falso hermano Pagan
seguros de la mayor "lástima" que inspirarán con un ni.ño en brazos.
De estos ejemplos se aprecia como en la medicla que las partcs

puedan patrimonializar -subietivamente- cualquler conducta, po-
drían obligafse e cualquier cosa, con lo que el límite nunca funcic-r-
naría como tal. Por ello, como I'imos antcriormente, la doctrina
tiende a abandonar los criterios patrimoniales subje tivos,los que en
todo caso utilizapara de tcrmtnar el contenido patrimonial de la
obligación mas no el de la prestación. En e ste orden de ideas, la
prestación aPunta a ser un concepto obietivamente valorable va a
través del criterio social dc lo útil, del valor de mercado, de la
negociabilidad abstracta u otros similares.
No obstante,el hecho de que se logre dar obietivamente un

contenido patrimonial a la prestación, en nada soluciona el proble -
ma va que no hace de la patnmonialidad un meior y más certero
límite de la autonomía privada, Pues en la medida que el tema del
contenido patrimonial de la prestación sea siempre un problema
abstracto que responda a la aprecración generalizada sobre qué
bienes poseen la cualidad de scr susceptibles de intercambio
económico,t2e será finalmente ia sociedad quien decida qué es lo
r29 Como lo señala puntr-ralmente FERNÁNDEZ CF.IJZ, op. cit. p. 52.

177
negociable en función a la satisfacción de sus necesidades, encon-

trándose en ello precisamente el inconveniente: referirse al criterio
social de lo útil u otro criterio análogo puede resultar inmanejable.
Es lógico pensar que el último intérprete de lo que es úul para

la sociedad, de lo que es abstractamente negociable, de lo que es
susceptible de intercambio económico, sea elju.ez o ellegislador;
empero, el cómo abstraer estos criterios e s realmente el problema,
por dos razones cuando menos.
La primera es que en nuestro país, los operadores del Dere-

cho tenemos una concepción jurídica de las relaciones sociales
marcada por el Derecho occidental moderno; y esta óptica no
alcanza p^r^ enrr.^tcar dentro de nuestro modelo de sociedad, la
pluriculturalidad existente.
Esta pluralidad cultural determina que no podamos hablar de

un solo criterio social de lo útil, de lo negociable, de lo objetivamen-
te patrimonial. BULI-ARD nos advierte en ese sentrdo que el
sistema jurídico patrimonial no e s tal y que podemos encontrar una
infinidad de ellos, muchos de los cuales se combinan dentro de una
misma sociedad pues no existe una sola lógica ni todos nos
guiamos por una sola racionalidadl30.
La segunda es que en definitiva el tema de la patrimonialidad

e s ciertamente económico, por lo que tendría que ser definido más
que por el Derecho, por el mercado.
130 BULI-ARD, op. cit. p. 3ó3.
118
Como vemos,la patrimonialidad como límite de la autonomía

privada "signo negati"'o" eliminando del campo de
^p^receú^con
actuación obligacional, conductas no patrimoniales, trabando por
consiguiente la cooperación social.
Como sabemos el canal por excelencia de cooperación que los

suietos tienen en el orden furídico es la obligación.
¿Por qué entonces no permitir, en tal dirección, a los suietos

satisfacer sus intereses a través de conductas (prestaciones) no
patrimonrales, enmarcables dentro del ámbito obligacional, si éstos
merecen iuridicidad?
¿Por qué no amparar a la mujer que requiere de un vientre

ajeno por estar ella imposibilitada de concebir y así mismo al
paciente que necesita comprar un órgano al no existir "donantes"?
Y no sólo cooperación social sino que además se

se traba la
reducen las posibilidades que tiene nuestro ordenamiento jurídico
de incorporar a su tutela, relaciones sociales de una pluralidad
cultural que no responde precisamente a nuestra racionalidad
patrimoniall3l.
Por lo expuesto, creemos que la patrimonialidad como límite

a la autonomía privada no sólo es indeterminado, sino además
perjudicial.
Una muestra de este trascendental desfase se puede visualizar con claridad

en el trabajo del DELGADO FLORES, Ronald Enrique Propietaios de st
desÍino. Las deretho-r de propiedad ett /as comanidades campesinas de /a siena en Revista
DERECHO Fondo Edito¡ial de la Pontihcia Universidad Católtca del Perú,
Lima, 1995, N" 49.
I19
Al final, debemos de aclarar que coincidimos por nucstras

r^zoncs, con la doctrina que reconoce como únicos límitcs de la
¿utonomía privacla, aquellos que se encuentren vinculados al
merecimiento de tutela dcl interés perseguido, e s de cir, la jr-rridici-
dad132.
5.4 Conclusión Preliminar
De todo 1o expuesto hasta aquí, creemos que se puede extraer

una importante conclusión: lapatrimonialidad no está justifica-
da como requisito de la prestación ni por consiguiente como
elemento de la estructura obligacional, va que realmentc no
cumple ninguna dc las funciones que la doctrina le ha r.enido
asignando.
La patnmomalidad no funciona como garanLa de resarci-

miento del daño, pues como se demostró, el valor patrimonral del
resarcimiento es independiente del contenido patrimonial de la
prestación, éste último puede estar ausente y aún así el incumpli-
miento puede ser resarcido; ala inversa bien podría existir una
obligación cuya prestación posea contenido patrimonial v quedar
insatisfecha frente al incumplimiento.
De igual forma, la pretendida diferenciación entre deberes

jurídicos (sobre todo a propósito de los deberes familiares) y la
obligación que se busca establecer sobre la base de la patrimonia-
lidad como criterio diferenciador, es inviable. No sólo porque el
132 En tal sentido puede examlnarse ia toma de postura de BIANCA, op.

cit., p. 81.
120
contenido patrimonlal no es algo exclusivo de las obligaciones, en

tanto los derechos reales también lo presentan; sino sobre todo
porque tan factible e s la exi.stencia de deberes jr-rrídicos particulare s
con contenido patrimonial como la existencia de debcres de
prestación sin acluéI.
La patrimonialidad es pues una característica presente tanto en

deberes jurídicos particulares como en las obligaciones, por lo que
pre tende r dife renciados a partir de un eleme nto común es una tare a
"lógicamente" imposible.
Finalmente, la novedosa función que la doctrina asigna a la

patrimonialidad como límite de la autonomía prir.'ada más que un
argumento (pr-res generalmente sólo se enuncia y no sc ]ustifica)
parece ser un último intcnto por conser\¡ar Ltn dogma que va tenía
una muerrc anunciada desde las tesis de IHERING. No obstante
hemos dado nuestras razones para dudar incluso, de esta función.
Como se ha observado, dada la indeterminación v plurisigru-

ficación del concepto de patrimonialidad (lo cual es consecuencia
de querer de finir e n términos jurídicos un concepto económico), es
prácticamente inútil proponerlo como límite de la autonomía
privada, pues en tanto fmite nunca funcionaría como tal, es más,
lejos de ordenat la convir-encia en sociedad (que es 1o pretendido)
tcrminaría obstaculizando la cooperación social,lo cual es un mal
mayor. La medicrna mataúa al enfe rmo.
En resumen, si la patrimonialidad nocumple ninguna de las

funciones asignadas ¿tiene algún sentido sesuirla proponiendo
como requisito de la prestación? Parece que no.
121
Hasta que la construcción doctrinal cimentada sobre nue stras

necesidades sociales atribuva a la patrimonialidad una función que
iustifique su necesaria incorporación como requisito de la presta-
ción, cualquier intento por anexarla a ésta, será paradójico.
Por ello, 1o sensato parece ser no anteponer barreras a la

cooperación social y promover un mundo -jurídico al menos- sin
la necesaria presencia de la patrimonialidad en la estructura obliga-
cional, más aun cuando nuestro ordenamiento -como se ha visto-
1o permite.
6. Consecuencias de un concepto de obligación más allá de

la pauimonialidad de la prestación
Si quisiésemos hacer un re cuento de las conclusiones prelimi-

nares hasta aquí arrlbadas, en suma podría reaftmarse que la
obligación no requiere de la patrimonialidad de la prestación para
existir como tal.
No obstante la frase de IHERING citada al comienzo,

despertó nuestra curiosidad y ha llevado nuestro trabajo un poco
más allá de lo previsto en aras de alcanzar el fin último, que
justifique y materialice lo que a nivel teórico hemos venido desarro-
llando: la posibilidad de avizorar sus consecuencias prácticas.
Con e sta intención, traernos a re flexión, dos temas va aborda-

dos que paradójicamente han venido actuando como tópicos en el
desarrollo de la teoría patrimonialista. Ellos son: los Límites dc la
autonomía privada r.la diferencia entre deberes jurídicos v obliga-
cione s; l. los hemos re scatado, pues estamos seguros que en ellos se
rsn-rrfi'I-lrcons'ecuencia más importantes de ver 1a obligación más
r22
allá de su contenido patrimonial, lo que en otros términos, consti-

tuve una ampliación del espectro obligacional.
Así, lejos de hacer de nuestra tesis un círculo cerrado de

razonamiento, pretendemos darle solución de continuidad para
saber que aportamos algo más que un razoflat:rrtento determinado.
Por ello mismo no debe interpretarse lo que aquí se presenta a
mane'ra de conclusión, como muestra de un pensamiento acabado,
pues sólo son algunas de las posibles consecuencias de éste, una
propuesta de análisis, unos prolegómenos como hemos titulado a
nuestro apofte.
6.1, Cooperación, juridicidad y autonomía privada
La primera conse cue ncia importante de conceptuar la obliga-

crón más ailá del contenido patrimonial de su objeto es lograr que
la patrimonialidad desaparezca como límite de la autonomía priva-
da l- ello en modo aiguno puede llevarnos a pensar que ésta devenga
en un concepto ilimitado e irreconocible para efectos prácticos.
En primer lugar porque el concepto de autonomía prlada

implica de por sí, una alternativa de un concepto intrínsecamente
distinto cual es el de autonomía de la voluntadl33.
133 El concepto de autonomía de la voluntad es aceso uno de los ma1'ores iogros,

en ei ámbito jurídico, de la filosofía individuaLista que dominó el final de siglo
XVIII v siglo XIX. El concepto pretendía elevar ia voluntad de 1os particulares
a principio fundacional de la est¡uctura socio-jurídica. La voluntad debía ser
reconocida por el Derecl-ro como omnipotente, elia por sí sola debía ser
suficiente para logJrar cualquier electo jurídico o práctico que quisiese.
"laissez-faire" decían 1os lranceses. La idea del poder absoluto de la libertad
era co\.unturalmente comprensible, era una manifiesta oposición al poder
123
Como sabemos cierto sector doctrinai señala que la autono-

mía privada no es otra cosa que la autonomía de la voluntad
sometida aparámetros dictados en función del interés sociallr'1.
absoluto dei régimen de los l-uises. Sin embargo la en el Sigkr XX con el

advenimiento de regímenes nacionalistas v socialistas en los cuaies el Estedcr
sería el eje social, la voluntad de los particulare s, todopoderosl, sufrió sus más
serias restricciones cuanclo no su anulación, eran ahora los particulales
quienes reconocían su l'oiuntad en lo que el Ilstado dictaminese v no a ll
inversa. Para tener una referencia acerctt clel clcsarrollo del concepto c1e
autonomía de la','oluntad y su transformaciírn en el concepto clc autononía
privada, a través de las teorías preceptives v normativas, lo que en el lr¡nclo
constituye una aproximación ai propio concePto de negocio iuríclico; ver el
reformulado trabajo de PAI-ACIOS MARTINEZ, Eric '1/u/ilz.f dprlllt(.r
dagtnáÍicos sabre el conceplo de ntgociojridico tnserto en Ia scrie de aportes titulados
como Contibuiótt ¿ la teaia fu/ negocic, jridtroJurista Editores, Lir.na,2l)i12.
Por otro lado hov en día va no e stamos en ninguno de los extremos pre citados
no es el Estado quien invariablemente se sustituve en nucstras decisiones e
intensiones, txmpoco somos nosotros quienes podamos querer v l'racer
virtualmente cualquier cosa; por ello va nr¡ hablamos mas de autonomía de
la voluntad, sino autonornia privada, concepto en que se coniuga el interés
particulat v el interés social, 1o que en cierta meclidl se refleja en e I concepto
de causa concreta, concepto desa¡roilaclo por la mas moderna doctrina de
orden preeminentemente normrtivista, con la que compartimos algunos
matices de apreciación pero no de contenido de las conclusiones a las que llega
en la consideración del negocio como norma de derecho obietivo.
i3'1 En este orden de ideas STIGLITZ sostiene clue la autonomía privada es una
expresión del poder de los particulare s (autonomía de la voluntad) dentro de
los límites establecidos por ei ordenamiento legai (STIGLITZ, Ruben
Attonortía de la uo/mtadl,ret,isión de/ canfrala Ediciones De Palma Buenos Aires,
1991, p. 15). No obstante esta situación fue temPrana v premonitoflxmente
adr.ertida por ROUSSEAU para cluien había que diferenciar entre la libertacl
natural, que no tiene otros Límites que las luerzas del individuo, de la libertad
civil, que está limitada por la libertad en general concernicnte al interés común
ROUSSEAU, Juan Jacobo El conlrata socia/, obra citada por ALTERINI,
Anlbal ¡lti/ia La aatonamía de la mhntad en elcrtnlraÍo nademo Al¡eledo - Perrot,
r24
En segundo lugar porclue esos parámetros son dil-ersos v

vienen de sde hace tiempo definidos en la doctrina, así por eiemplo,
la noción cle orden público y buenas costumbres' riorma
imperativa, causa del negocio' etc.; todos estos conceptos han
venido cumpliendo hasta hor,los flnes que Para la patrimonialidad
se reclama. La alrtonomía privada, no corre en nuestros días, el
peligro de presentat una disfunción iurídica o social originada en su
indefimción Pues nos encontramos frente a un concepto perfecta-
mente operativo135.
Lo realmentc peligroso, sería imponer a la conducta dc los

pafticulafes r-rn parámetro o límite económico más allá del cual
éstos no puedan cooperer r-/o relacionarse entre sí.
Ello sería someter el interés (patrimonial o no) de los sujetos,

a conductas con contenido patrimonial que los materialicen, res-
tándole s con ello capacrdad de actuación y coopcración; e implica-
Buenos r\ires, 1989, p. 16. Tal vez por ello, alguna doctrina vea en la
autonomía de ia voluntacl más que un problema de Libertad, un problema de
límites. "El dogma de I4 atttonomía de Ia aolttntad puede proclamarse
y repetirse a condición de qtte se subraye qwe prácticamente es hoy,como
I o fwe ay er y Io s er á m añ an a' un pr oble m a de me di d a" (BALLESTERO,
N.[artín v COSTEA, Luis I ¿ maniJiesta inlettción de ab/tgantl, el derecl¡o ntuuo s f e

\Iadrid, 1963, p. 35).
135 No obstante cierto es que en la medida que los límites intrínsecos de la
autonomía privada se constituyen como estándares jr-rrídicos, es clecir
conceptos r-ariables, podría cuestionarse la precisión de éstos v así la defini-
ción c1e aquella. Ello es aceptable, pero xun así creemos que el concepto de
autonomía privada es "definible" si bien no clefinitir-o; aceptamos cierto
gtado de indefiniclón del concepto propio cle una ciencia social como lo es
el Dere cl-ro. \' tal vez por eilo tembién la patrirnonirlidrd debe ser rechazada
pue s sería un eiemento multiplic:rdor del grado de indefinición del conceptcr
en análisis.
125
ría constreñrr a las partes a actuar bajo una racionalidad patrimonial

que de pronto no comparten o quizás no necesitan asumir.
Más allá de la patrimonialidad, la gran beneflciada es la

cooperación social y la autonomía privada. Por ello, para
nosotros, lo importante no es si la prestación posee o no contenido
patdmonial,lo importante está detrás; iustamente en el interés v el
merecimiento de tutela jurídica que éste requiere por parte del
ordenamiento para ser vinculante, así el límite último de la autono-
mía privada 1o constituve la juridicidad.
La juridicidadvalahabíamos conceptuado en general como la

protección que el Derecho brinda a los intereses de los sujetos,
siendo así que cuando la valoración de un sujeto (interés) merece
protección por parte del ordenamiento se deduce una r.aloración
positiva de juridicidad. En este esfuerzo, la noción de iuridicidad
incorpora los límites implícitos de la autonomía privada y revela
la irnportancia del interés para el Dcrecho, elemento realmente
central en una concepción de autonomía privada (y de obligación
en general) más alIá de la patrimonialidadl36.
136 Entrando en detailes encontramos en la juridicidad, tres elementos necesarios

para su configuración, a saber:
a) La intención manifestada de someterse a la protección del Derecho (el-lo a
veces viene sustituido por un mandato imperatrvo (egal) de sometimiento,
como sucede en la responsabilidad civil extracontractual);
b) No violar los límites de garantía l convir.encia social señalados por el orden
social (moral objetiva, buenas costumbres, orden público, normas imperati-
vas, etc.); 1,-
c) Responder a un interés social o particular.
126
Así, será la juridicidad v no la patrimomalidad, la que nos

permita c^nalizar nuestros intereses por las diferentes vías que
brinda elDerecho, por excelencia la obligacional. Podremos pues,
contratar para comprar una casa; disponer testxmentariamente de
ciertos ótganos de nuestro cuerpo; crear una fundación en benefi-
cio de los niños de la calle; etc. pero no podremos o mejor dicho,
el Derecho no amparará 1'en ciertos casos reprimirá (negando así
el acceso a los medios de defensa que aquél brinda), realtzar por
ejemplo, un contrato de suministro de droga; disponer a título
oneroso de órganos y tejidos de nuestro cuerpo; o crear una
fundación para asegurar el sostenimiento dc mi mascota137.
Claro está que sre mpre podría discutirse sobre sí el rnterés del
sujeto debe ser socialmente reler-ante para merecer tutela jurídica,
pero ello es una discusión que aquí puede superarse, pues lo único
que prete ndemos demostrxr es que la autonomía prir-ada, rrrás allá
dclconccpto de prtrimonialidad. cambia su eje de rotación, el cual
se tr¡s1.rd.-i desde el conte nido patrimonial de la prestación al interés
de las parres':'.
137 Ciertamente, esto último, en nuestro ordenamiento no sería viabie, no

merecería juridicidad pues el interés que debe perseguir toda fundación, debe
trascender el particular en beneficio del interés social (Art. 99' C.C.); la
fundación es una organización no lucrativa instiruida mediante la efectación
de uno o más bienes para la realización de objetivos de carácter religioso,
asistencial o cuitural u otros de interés social. (remarcado nuestro)
138 E,sta afi¡mación en reaLided no es nada nuer.a, es precisamente lo que
IHERING advirtió hace lr más de un sislo v es lo que en el sielo pasado, con
inrportantes mrtrces 4racrendo rele¡encia a la teo¡ía del rnterés típico)
DroFuso Emil-o BETTL En este orden de ideas para nosotros está claro que
cu.rlou:er turu¡.r discusión sobre el alcence de la autonomía privada debe
c.ntr:rrse en el tema del interés o en el de la causa, atendlendo al marco teórico
que se n'ranele sobre el partrcular.
127
Lln conclusión, la autonomía privada sin su pretendido

límite patrimonial potencralizela capacidad de cooperacrón de las
partes, ),'amplía cl espectro obligacronal. Se abre pue s,la gran puerta
de la tutela jurídica a una ciiversidad de intereses, de siempre y de
ho\,, vg. la procreacrón y /o prolongación de la vrda humana, más
allá de si su materi alización se logra a tra\¡és de una conducra, con
contenido patrimonial o sin é1.
F'inalmente, si negamos la patrimonialidad como fmrte de la

autonomía privada debemos prepararnos para una realidad -más
próxima que lejana- en la cual del Derecho (instruncnto social)
decida definitivamente rmparxr, por cjcmplo: la patcrnidad o
maternidad senética sobre la lceal o biolósica; los negocios jr-rrídr-
cos sobre órganos r- tcjidos; los contratos -en p¡rriculitr- ::n
contenido patrimonial alguno. etc.. sin tcnror flr Clcrtr¡ .t 1r-rs
excesos, pues ellos r-ienen r sequirán siendo de trnidos en tunción
a criterios pre exrstentes.
6.2 Los deberes jurídicos particulares y la ampliación del

espectro obligacional
Otra consecuencia importante de conceptuar Ia oblgación

más allá de la patrimonialidad es poder descubrida en su estadcr
natural, como deber jurídico particular e identificarla con ó1.
La doctrina patrimonialista (pensando sobre todo en los

deberes familiare s) se preocupó demasiado en trarar de diicrcnci¿r
los deberes iurídicos particulares de las obligacione s; mcjor dicho
de individualizar éstas dentro de aquellos. Desde nuestro punto de
vista, se pretendió crear soluciones donde en reaiidad no exrstían
problemas. Nos exphcamos.
r28
Al parecer desde la teorización del deber iurídico, (que como

sabemos es muy posterior a la de la obligación), existió la necesidad
académica y aparentemente práctica de deslindar ambos conce ptos
pues de no llegarse a establecer la distinción, corríamos el riesgo -
se argumentaba- de confundir ambas categorías y terminar some-
tiendo a los efectos obligacionales instituciones propias, del dere-
cho de familia por ejemplo,lo cual sonaba vparecer seguir sonando
aherc1ía jurídica.
Había pues que diferenciar una instituci.ón encaminada emi-

nentemente a lograr objetivos pattimoniales (la obligación) de
aquellos debere s jurídicos particulares llamados a fines más nobles,
y el criterio rnevitable de diferenciación tenía que ser la patrimo-
nialidad.
Cono quie rr qu- s-n e ste crlterio. r'aquí ha sido negado como
tal. h tionter: te ónca e n¡re debe re s r obllgaciones se de sl'anece y
se de sr-anece r¿mbrén .debería hacerlo en todo caso) esa forma
cuadriculada de r-er el Derecho, como una suma de compartimen-
tos e stancos e incomunicados, a nosotros no nos parece <herético>
conceptuar los deberes familiares (y otros deberes particulares)
cómo sinónimo de obligaciones, pues ambos conceptos poseen
una identidad previa con la noción de relación jurídica,la cual a
su vez los unifica.
Como se estableció en el capítulo primero, toda telación

jurídica implica una vinculación intersubjetiva concreta de
cooperación y esta nota precisame nte está presente en los deberes
jurídicos particulares como categoría, llámense familiares u obliga-
cionales.
129
La doctrina, sobre todo la patrimonialista, ya había advertido

esta sinonimia aunque creía que se trataba de una mera confusión,
propia de toda relación entre género y espe cie; recordemos sino las
palabras de IIAYAR quien sentenciaba "toda obligación contie-
ne un deber iurídico, pero no todos los deberes jurídicos son
obligaciones"l3e.
Para nosotros en definitiva,lo que existe entre deberes parti-

culares y obligaciones es algo más que una simple o aparente
confusión, se trata en verdad de una relación de identidad. En
lógica formal podría traducirse en el siguiente esquema:
SI: DJP = RJ ^ O = RJ -> DJP = O
donde:
DJP : Deberes jurídrcos pariculares

RJ : Reiación jurídica
O: Obligaciones
La obligación entendida como un deber jurídico particular

especial (parimonial dicen muchos) dentro de la categoría general
de deber furídico, responde al siguiente esquema:
13e WAYAR op. cit. p. 30
130
Nosotros proponemos un esquema distinto:
DJG
DJP u obligaciones
Visto así el Derecho, no habría entonces por qué preocuparse

de diferenciar dos conceptos (deberes iurídicos particulares y
obligaciones) que finalmente se identifican'
Desde este modelo se puede explicar perfectamente la natura-

leza de los deberes familiares, las obhgaciones generadas en dere-
chos pe rsonalísimos,las obligacione s propterrem, las "obligaciones"
naturales, etc. se abre así una nueva perspectiva de análisis, y se
amplía aún más el espectro obligacional.
No obstante, si bien es cierto, que deberes particulares y

obligaciones en esencia son un mismo concepto, no podemos deiar
de reconocef que dentro de esa c tegoríaexisten diferencias entre
ciertos deberes y obligaciones ya por la función social que desem-
peñan ya por su fuente.
Por ello nos pare ce rescatable el e sfuerzo de alguna docffina que

partiendo de identificar todo deber iurídico particular al concepto de
obligación ha propuesto una diferenciación interesante entre obliga-
ciones institucionales y obligaciones específicas.
Como señala DE LOS MOZOS las primeras existen entre

personas que se hallan e n una situación determinada respecto de un
131
coniunto de relaciones iurídicas que se dan dentro de un determi-

nado marco institucional vg. las obligaciones familiares. Las obli-
gaciones específicas en cambio son las propiamente constituidas
del derecho de obligaciones, caracterizadas por ser relaciones
engendradas por hechos o por actos aislados, dependiente s de la
libre voluntad de las parte s o de una atribución especial de re spon-
sabilidad por parte del propio ordenamiento v cuya frnalidad se
definitivamente cuando el obligado o deudor eiecuta la
^got^
prestación debidalao,
Las observaciones de esta doctrina son -n'álidas, reconocemos

las diferencias; sin embargo, más allá de comparti.r esta tcoría
podemos intuir, de las diferencias enunciadas, la existcncia dentro
de la categoría obligacional un régimen general r. diversos regíme-
nes particulares o especialesla', 1'n pot su fuente (vg. obligacione s
testamentarias, legales, jurisücctonales, etc) \'a por su función
social (vg. obligaciones familiares, prapter reru, etc) así el esquema
flnal sería:
r40 DE LOS MOZOS, op. cit. pp. 982-983.

141 En nuestro ordenamiento, el régimen general de obligaciones vendría clado
desde nuestro punto de vista pot el Libro VI del Código Cir.'il, pero esí misnc,
por todas aquellas relaciones obligatorias a las que pueda apLicárseles ¿¡l
integrun Ios efectos obli¡¡aciones; estas serían las originadas en los contratos,
132
De e sta forma de ver el derecho v ordenar el lenguaie jurídico se

desprende por su propio peso una relación de supletoriedad entre
ambos regímene s; se desprende la posibilidad de aplicar a los diversos
regímenes especiales las notmas para el cumphmiento e incumpli-
miento del régimen general. Obviamente, con ello no pretendemos
desnaturalizar las obligaciones familiares ni otras de régimen espe-
cial, ciertamente su cumplimiento o incumplimiento no requerirá
siempre de lo previsto para el régimen general al set supuestos
especiales, incluso con sanciones particulares'
La relación de supletoriedad existcnte presupone que su

aplicación debe hacerse con el crtterio de pertinencia, es decir,
respetando la naturaleza jurídica de las instituciones pues de lo
contrario se llegaría a excesos, quizás hasta exigir la eiecución por
tercero (a) del débito convugal.
Por ello, en adelante todo esfuerzo dc la doctrina (el nuestro

está comprometido) debe orientatse más que a la búsqueda del
criterio que diferencie las obligaciones dentro de los deberes
jurídicos parttculares, a encontrar uno que logre la aplicación
correcta del régimen general de obligaciones a cualquier régimen
espe cial.
Lima, 30 de diciembre de 2003
la promesa unilateral,la gestión de negocios,la re sponsabilidad extracontrxc-

tual v el enriquecimiento sin causa, es decir las originadas por lo que el código
denomina "fuentes de las obügaciones" que e n realidad, serían considera-
das como "fuentes de las obligaciones clel régimen generai" pues es evidente
que el testamento, matrimonio e incluso una sentencia puede ser "fuente de
obligaciones" lo que sucede es que éstas pertenecerían a un régimen especial
aún no advertido pero serían obLigaciones ai fin y al cabo.
133
EL INCUMPLIMIENTO DE I-AS
OBLIGACIONES
Eric Palacios Marttnez

Dedico este trabEo a ni qaeridol
esperado Jean-Lac
INDICE,. SUMARIO
I. NOCIONES INTRODUCTORIAS :
Acercamiento preliminar ala teoría general de las obli-

gaciones. La protección del interés del acreedor en el
derecho de obligaciones, El deber de cooperación debi-
do en interés ajeno. La buena fe en el cumplimiento de
las obligaciones. Las patologías en la cooperación del
deudor: el sistema de seguridad 1' la responsabilidad
como fases de eventual desenvoh'imiento de la relación
obligatoria. 1,41,
II. EL INCUMPLIMIENTO:
1.- Cuestiones generales: Conceptuación. La hipótesis
de no - prestación como centro de construcción de las
anomalías en el desenvolvimiento de la relación obliga-
tor.a. La importancia del interés del acreedor. 2.- Cate-
gorías. La disciplina del incumplimiento. Su conexión
con las "regias" del cumpümiento. 3.- El incumplimien-
to como premisa factual del fenómeno de la responsabi-
lidad del deudor. 4.-La teoría alemana de las "interrup-
ciones" de la prestación. 167
r39
Eric Palacios Martínez
III. I.A DILIGENCIA Y LA IMPOSIBILIDAD EN

EL CUMPLIMIENTO DE I-AS OBLIGACIO-
NES
1..-La actuación de la diligencia en el cumplimiento de
las obligaciones. Las obligaciones de actividad y de
resultado. 2.-La imposibilidad en general. Imposibili-
dad originaria y sobrevenida. 3.- El problema de aplica-
ción en el Código Civil Peruano. Los artículos 1.314" y
131.6" en el marco teórico esbozado. Necesidad de
reformulación.4.- Distinción de la imposibilidad sobre-
venida de la prestación de oras hipótesis similares de
posible afectación de la relación obligatoria. Problemas
peculiares en la construcción de una noción general de
imposibilidad sobrevenida. 183
140
I.- NOCIONES INTRODUCTORIAS. Acercamiento preliminar
a la teoría generai de ias obLigaciones. La protección del interés del
ecreedor en el derecho cle obligacioner^. El clebe¡ cle cooperación debido
en interés a]eno. [-a buena le en cl cumplimiento de las obLigaciones. Las
patologías en la cooperación clel deudor: el sistema de seguridad v la
responsabilidad como fases de eventual desenvolvimiento de la rela-
cion obUgrt,,'rir.
En una visión bastante amplia clel derecho de obligaciones,

pero no por ello menos aceptable, pues nos ofrece una ide,.r
aproximativa, éste puede ser defrnido como aquella parte del
estudio del derecho p.rivado (patrimonial) que regula el nacimiento,
vrcisitudes y los modos de extinción de las relaciones, situaciones,
derechos y deberes que vinculan a las partes conectadas por la
denominada relación obligatoria, es decir a \a pane acreedora
(activa) y la parte deudora (pasi-,'a). Es en esta materia donde han
confluido me ior las dos orientaciones fundamentales de los que se
dedican a la construcción r,- desarrollo de la ciencia del derecho: la
creación de esquemas racionales generales capaces de remontarse
al trempo y la sensibilidad a la realidad económica ). social, ambos
puntos de partida reconocidos en forma unánime por los estudios
más coherentes sobre la temática particular.
741
Es por ello que negocio jurídico,v obligación, como con-

ceptos dogmáticos, son el centro del desarrollo de la escuela
alemana del siglo XIX (nos referimos a la escuela pandectiste
principalmente) v constituyen todavía, a pesar dcl tiempo, el centro
de análisis de las mutaciones sociales v jurídicas de la sociedad
contemporánea. Ello tiene como justificación la evolución sufrida
por los hechos (fuentes) que más frecuentemente, pero que no son
los únicos, dan vida a la relación obligatoria: los contratos y los
eventos que provocan daños resarcibles fuera o dentro del marco
de una vinculación previa entre suietos que representan sendas
esferas de intereses (responsabilidad contractuel v aquiliana).
Otro factor de preponderancia en el marco de desarrollo

teórico en el derecho de las obhgaciones, es la conccptuactón del
crédito como fuente de riqueza. Y es que el derecho de crédito ha
dejado de configurarse estrictamente desde un alcance estát1co, a
pesar de que se le continúa considerando como un elemento del
patrimonio activo, para ser enfocado desde un punto de vista
dinámico, es decir como un bien negoriable, por 1o que no es errado
advertir que la importancia del crédito en la teoúa jurídica, y
también económica, se ve confrrmada en la realidad por el
fenómeno de su abstracción e independizactón con respecto ala
relación sustantiva, negocial o legal, que le habría dado origen
(piénsese enlos denominados negocios abstractos: letra de cambio,
pagaré, etc).
Vinculado a lo anterior, tene mos que la propia ide a tradicional,

que lamentablemente aún es predominante en nuestro medio,
consistente en la identificación de la obligación sólo como un
vinculo jutídico al que se encontraría sometido el deudor, se ha
superado, al margen de la necesidad de que ésta sea considerada
como una relación compleja, teniendo presente la realidad de la
1.42
Nociones introductorias
aludida circulación del crédito,lo que en el fondo impüca que éste

sea califrcado como un bien incorporado al patrimonio que puede
ser objeto de valoración y dsspl.zamiento.
E,n tal sentido, debemos también dejar de lado otra idea

tradicional: aquella que persigue distinguir entre las relaciones del
acreedor y deudor, dentro de la relación obligatoria, y las existentes
durante el momento de formación de las fuentes que les dan origen
(negocios, y demás hechos generadores de responsabilidad civil).
Desde nuestro punto de vista re sulta obvio que las situaciones que
configuran la relación obligatotia no pueden e star escindidas de los
puntos de autoregulación en que consiste el contenido del negocio
iurídico. Y ello porque el e studio de la relación obligatoria tiene que
partir de entender a la misma como un efecto del negocio o de la
norma (obligaciones ex - lege de las que no tratamos en el derecho
privado), por lo que la estructura obligacional (negocial) no puede
sino ser solamente un reflejo de la estructura del negocio que le ha
dado sustento. La importancia de distingui.r, en el plano de regula-
ción, el negocto y sus efectos, entre ellos las obligaciones, ha sido
ya advertida por la mefor docttina que se ha dado cuenta de la
necesidad de reconocer que el conttato (así en general el negocio)
solamente se identiflca con el efecto fundamental que hemos
mencionado, consistente, según una descripción sumaria, en la
situación jurídica correspondiente a la relevancia de la autorregu-
lación de los intereses particulares o, dicho eri términos prácticos,
en el vínculo que se establece entfe las partes en torno a la
observancia del contrato (y en el correlativo deber de ejecución)1.
SCOGNAMIGLIO, Renato Teoria genera/ de/ contrato traducción del italiano

deFernando Hinestrosa, editado por la Unir-ersidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1961,p.251.
I +.)
Una de las consecuencias, por ejemplo, de llevar a sus extremos

lógicos ésta premisa es la afirmación de la inconveniencia de
plantear en términos similares el problema de la estructura del
negocio frente a la estructura de la obligación2.
Queda por decir que los elementos "caracterizantes" de la

relación obligatoria son la prestación (comportamiento activo u
omisivo de connotación patrimonial3 al que se encuentra obligado
En esta "impropiedad" conceptual incurren sobretodo los autore s españoles

cuando se detienen a examinar los "suietos" o el "objeto de la "relación"
obligatotia. En tal sentido r-er CRISTOBAL MONTES, I4 estruúara.1' los
sujetos de la obltgación Editorial Tecnos, \Iadricl, 1990, pp. 1 I'ss; DIEZ -
PICAZO, Luis Ftndanenlo: de/ derecho riLil pat'ritttottial Editorial Tecnos,
N{adrid, 1986, vol. I, pp. 408 ss. v'l'16 v ss. LETE DEL RIO,José l\fanuel
Derecho de obligadonesEürortal Tecnos, Nfadrid, 1991, vol. I, pp.25 r'ss; RUIZ
SERRAMALERA, fucardo Derecha de oLt/igaciones l,'ts ob/igaciones en general
Publicaciones de la Unir-ersidad Complutense de lladrid, trIadrid, 1991, pp.

23 v ss; entre otros.
Sobre ia necesaria patrimonialidad de la pre stación se discute actualmente en
ia doctrina. En tai dirección se ha sostenido que ei término contrato, casi
siempre vincuiado legalmente a una realidad patrimonial, no guarda correla-
ción con la estructura intrínseca del acto vinculatorio que tal concepto
representa. Así BARBERO en su imponente obra Sistema de Derecha Primdo
se pregunta "Pero. ¿será igualmente cierto que dicha definición (tefiriéndose
al concepto de contrato en el Código Ci,,'il Italiano), además de un valor
clesificatorio innegable, tiene también un inderogable valor estrucfural?' Por
nuestra parte, respondemos que no. Y, en efecto, basta con que al Att. 1,321'"
(equivalente a|L357" C.C.Peruano) se le quite la última palabra, Para tener un
instituto estructuralmente idéntico ("acuerdo de dos o más partes para
constituir, reguiar o extinguir una rellción iurídica"), pero dotado de malor
ampLitud o capacidad comprensiva". Para nosotros, la palabra patrimonial
no sin'e más que para reducir la capacrdad o amplitud del fenómeno; es decir,
expresa un r.alor clasificatorio en orden al contenido de ia relación, o mejor
dicho del hecho que le dio origen, \'no un valot calificatorio en la estructura
intrínseca de dicho hecho.
144
el deudor frente al acreedor), el interés del acreedor, es decir el

factor f-uncional de de senvolr.'imie nto de dicha relación obltgatoria,
las situaciones de contraposición crédito-débito, cn las que el
acreedor trene la legitimación para pretender, incluso coactivamen-
te, del deudor la actividad instrumental necesaria pata conseguir el
bien debido (a propósito cle lo cual se habla de simetría en las
situaciones recíprocas que se plantean en las relaciones obligato-
rias); i el objeto (bien sobre el cual se ejercen las pretensiones del
acreedor). Sobre el particular nos hemos detenido en la primera
patte del presente trabajo.
Acto seguido y en vista por 1o menos centfar el concepto de

a,
relación obligatoria )'de sus vicisitudes (cumplimiento e incumpli-
miento), conside ramos oportuno, el efectuar una breve diferencia-
ción de la misma con respecto a algunas figuras afines. Ello con el
propósito de pre cisar los contornos teóricos de la relación obliga-
toria e ir aftanzando un concepto definiuvo sobre las opciones
teóricas ofrecidas, que pueden ser acogidas o no) y según la
convicción patticular del lector.
La preponderancia de los créditos de sumas de dinero e
inclusive Iaunhzactón del tétmino pago cumplimiento

en lugar de
(el que técnicamente sólo es utrlizable para referirse al cumplimien-
to de obligaciones dinerarias) han motivado que parala construc-
De lo expuesto se tiene que la patrimonialidad no es un criterio distintivo

inequívoco para describir la realidad contractual, por lo que, por ejemplo,
pueden utilizarse otros términos para aludir a su existencia como "conven-
ción" o "convenio".
Para un estudio detallado de esta problemática ver los üneamientos expLlestrrs
en la primera parte de la obre.
\45
Eric Paiacios Martínez
ción del modelo de obligación se tomen como referencia las

obligacrones que se carxcterizan por c()ntener una ptestación que
se agota en la entrega de una suma de dinero o de otras cosas,
principalmente de carácte r fungiblea. Sin embargo, ello, en nuestro
parecer, no impide indivrdualizar un esquema más gleneral, que
comprenda todos los comportamie ntos debrdos por el deuclor a ftn
de satisfacer los intereses del acreedor que no necesariamente se
agotan en una prestación de dar (entrega), ni en una cle hacer o de
no hacer (tal y como el Código Civil aborda la proble m áttca) ,puesto
que tales conductas podrían supofler Iarcalizactón de una tipología
prestacional drversa que confluva en su ejecución particular (p.c
prestación de trabajo subordinado, ejecución de una obra cle
reparación, la pre stación del consenso contractual, la transferencir
de un derecho, la abstención de una actividacl de concurrencie
comercial, etc.). La superación del problema en nuestro ordena-
miento, al menos en un primer momento, puede obtenerse a trar-és
de los métodos de aplicación analógica o de aplicación extensiva.
Una primera cuestión e n la distinción de la relación obligatoria

de otras ftguras aflnes la tenemos en la problemática de las
obligaciones naturales. En estas "obligaciones" la caractetística
central está en que no posibilidad, ante su inobse rvan-
se concede la
cta (ptarano usar el término incumplimiento), de ejecución coactiva
Basta para darnr¡s cuenta que la rdea es recc¡nducible a nuestrr¡ Código Civil
con obse¡r'ar los artículos que tratan del riesgo de ia pérdida de bienes ciertos
(art. 1138'C.C.) de la concurrencia de acreedores (arts. 1135'r'113(ro del
C.C.) f del "pago" (uts. 1,220o v ss.), los mismos que al constituir preceptos
trascendentales del Libro de las obligaciones, deberían de resultar aplicables a
todo tipo de prestaciones contenidas en una relación obLigatoria, pero que se
encontrarían lin-ritadas a los casos de prestacione s que se identifican con un
dar (piénsese en el art. 1135" C.C.).
146
del comportamiento debido. Los principales ejemplos los terlemos

en las de nominadas "obligacione s" de juego y apue sta no autoriza-
dos, recogiclas en el Art. 7943" del C.C., y en las obiigaclones
prescritas, cuya consecuencia se extrae del Art. 1989' del C.C.. Sin
pretender identificar la entera relación iurídica con la situación
jurídica pasiva de desventaja, e s evidente que nos encontramos ante
una relación cuyo cumplimiento (u observancia) no puedc ser
coaccionado e n 1o que concierne al sujeto sobre el cual pesa e I debe r
(srtuación de desventaia); pero que una vez espontáncamente
cumplida, no brinda la posibilidad de rePetición (Arts. 1275" y
1943" del Código Civil), de lo que se puede deducrr que su
"cumplimiento" u "obsertancia" I'oluntaria, produce una situa-
ción iurídica firme, al contrario de lo que acontece en el llamado
"p^go indebido" (Arts. 1267o ). tt.) pues en estos casos st hay
restitución ("Artículo 1267.- El que por error de hecho o de
derecho entrega a otro algún bien o cantidad en pago, puede
exigir la restitución de quién la recibió.") Efectuando una
simple labor deductiva podcmos inferir que, atendiendo a quc
pueden ser susceptibles de cumplimiento, tales "obligaciones"
también pueden ser pasibles de novación.
En nue stro pafecer, a fin de no ahondar demasiado en un tema

que no correspond e realizar e n e sta parte, y que ha sido e fe ctuada
en el primer trabajo, frontalmente debemos afirmat que no nos
encontramos frente a una obligación (relación) o frente a un deber
jurídico (situación), puesto que a ellos siempre les es inmanente la
coercibilidad5; siendo respetables, en todo caso, las posiciones,
dominantes en nuestro medio, según las cuales la calificación de la
luridicidad no se identifica con la coercibilidad.
Aquí nos encontramos de acuerdo con ESCOBAR ROZAS, Freddy Teoría

general de/ Derecha Cinca ensE,a-r i\RA Editores, Lima,2Q02.
147
Segundo Punto a esclarecer sucintamente en esta parte son

las obligaciones reale s o propter reru. Al contrario de la figura
antefiormente analizada aquí si nos encontramos frente a una
obligación técnicamente hablando. Esta particular especie cle
obligaciones pueden definirse como aquellas que nacen como
consecuencia de un derecho real del deudor sobre un bien
determinado, transmitiéndose necesariamente con el cambio de
titularidad, por lo que necesari.amente siempre tiene n una conno-
tación ex - lege. En este orden de ideas, se puede advertir que
estas obligaciones tienen un catácter de accesoriedad comple-
mentaria destinada a coadYuvar al mejor de senvolvimiento de la
función del derecho real, como situación iurídica de atribución.
Ejemplos de esta especie de obligaciones en nuestra normati\-x
los tenemos en las oblisaciones del copropietario r- del usufruc-
tuario contempladas resPecti\-emente en 1os artículos 981" r'
1013' del Código Civil6.
Importante para efectos didácticos es dilucidar puntualmente

en que se sustenta la diversidad de tratamiento entre las relaciones
obligatodas y los derechos reales. Ante todo, pteliminarmente, es
Aquí pensamos que es importante la cliferenciación establecida por BETTI

entre las obligacioneslrapterren:'los otros tiPos de obligaciones. "La relación
de obligaciónp rapÍer rem tiene por contenido prestacional necesariamente un
compottamiento determinado consistente en un hacer o en un no hacer,
únicamente cuando la posición de1 deudor depende de una posición de
de¡echo real. Por ello es qtte en les obligaciones propler r¿,/z encontramos
verdaderos v propios deberes de prestación, que, bien lejos de ser simples
condiciones de ejercicio de un derecl-ro, constitul'en el verdadero v propio
contenido de los correlatir.os derechos" @ETTI, Emilio Tearía general de las
ob/igarionet, traducción de José Luis De los i\'Iozos, Editorial Revista de
Derecho Privado, I{adrid, 1969, Tomo I, p. 16).
148
inelr-rdible precisar que cuando nos encontlamos frente a una

relación obligatoria, estamos frente a un tipo de rclación jurídica;
mientras que cuando estamos ante un derecho real es clato que el
fenómeno se corresponde al csquema de situación jurídica.
Sín embargo, existe una diversidad más profunda centrada

en la observación de la realidad v en la fenomenología de la
interactuación de los intereses particulares en el mundo del
derecho. Su evocación, desde nuestra perspecti\-a, otorgx una
claridad que no se encuentra en ninguna otra construcción
generada para tal efecto. Nos referimos a la elaboración del
maestro italiano Emilio BETTI e I que sustenta la diferencia entre
la telación oblisatoria v los denominados derechos tealcs en los
fenómenos de la cooperacrón y' de la atribución. Recordemos
brevemente las palabras del profesor de la Universidad de Roma
(...) "ri se considera que a los fines de la actuacrón práctica de las
relaciones de dere cho real, el titular del de re cho no tie ne en cuenta
ia prestación ajena, mejor dicho, la positiva cooperación de un
tercero, mientras que, al contrario, en las relaciones obligatorias
la prestación ajena e stá insita en el concepto misrno de obligación,
resulta evidente donde está Ia diferencia de los problemas prác-
ticos resueltos por la ley mediante la constitución de éstas dos
clases de relaciones. E,n un caso se trata de atribuir biene s a una
persona r. de excluir correlativamente a las demás: ha1', por tanto,
una relación de atribución y cle correlativa exclusión; en el otro se
trata de resolver un problema de cooperación, en el supuesto de
relaciones jurídicas que tienen su fuente en un contrato, o de
compensar las consecuencias lesivas de un acto ilícito"r.
BETTI, Teoia general . , Tomo I, p. 3. Er-identemente en la cita reelizada

.
existen alg¡-rnos pr.rntos que h:rn sido superados por el avance doctrinal. Así
749
La elaboractón referida a sustentar la distinción sobre la

diferente fenomenología de la atribución v de la cooperación es
fundamental para entender los distintos problemas prácticos re-
sueltos por el ordenamiento con la instauración de ambos esque-
mas de ordenación de la realidad jurídica.
La realidad normativa, convenientemente valorada y ordena-

da con las construcciones teóricas, nos revelan que, fuera del marco
acotado, existen casos de figuras distintas de las situacione s jurídi-
co-reales v de las relaciones obligatorias, las que pueden ser
configuradas como relaciones o situacione s iurídico- patrimoniales
autónomas: promesa de la obligación o del hecho de un tercero
(artículo 1470" C.C.), contrato de opción (artículo 1419" C.C.), etc;
por ello, discrepamos abiertamente de aquellos autores que, en
nuestro medio, han señalado que la relación jurídica patrimonial
coincide con la obligación8.
por ejemplo conviene advertir que las consecuencias que derivan de la

actuación del sistema de responsabilidad civil no pueden ser concebidas como
insertas necesariamente dentro del fenómeno obligatorio, sino que dicha
actuación se explica mejor teniendo presente que Ia problemática se encuen-
tra dentro de los mecanismos de tutela jurídica dispuestos por el ordenamien-
to. Sin embargo, se¡gn nuestro perecer, las ideas centrales de cooperación v
atribución continúan siendo úrtiles para distinguir a las siruaciones derivadas
de los derechos reales de las relaciones obiigatorias.
TORRES VASQUEZ, Arubaly'tojtrídico Editorial San },larcos, Lima, 1998;
quién señala que las relaciones jurídicas creadas, o reguladas, modificadas o
extinguidas mediante el acto jurídico pueden ser patrimoniales (ej., la relación
entre arrendador r. arrendatario) o extrapatrimo niales (por e j., la relaclcin entre
marido v mujer). A las relaciones juridica patrimoniales se les denomina
('obligación"
"relaciones obligacionales" o simplcmente b. 137). Al
margen de que el autor hace gala de sus grandes conocimientos sobre la teoría
de la relación jurídica v del derecho subjetivo, debcmos enfatizar que él mismo
150
Fuera de esto tenemos los denominados deberes extrapatri-

moniales casi siempre nacidos a partir de las relaciones iurídicas
famiiiares, matrimonio, patria potestad, etc. Sin embargo, debe
asentirse en que las relaciones familiares pueden dar lugar a
considera, siguiendo religiosamente a la dirección impuesta por el Código

Cir.il, que el objeto del acto jurídico es la relación jurídica creada, con lo que
confunde el objeto, prbsupuesto de estructura del negocio, con el electo que
este lilrinro produce en su coniunto.
TaIvez este es el momento más oportuno de electuar una aclaración, pues
el tema así me lo permite, en torno ¿r una mala interpretación, que incluso
puede imputarse a una enfática omisión explicativa del marco de aplicación
(así prefiero pensarlo I'excluir la mela fe), acerca de las ideas vertidas en mi
primer trabajo monográfico "Irt ntlidad de/ negacio 1urídico", las qr-re han
suscitado, desde hace va un tiempo, reacciones de variada naturaleza. La
afirmación efectuada por el c1r,re suscribe se refería a la impropiedad de
consentir, €n una sistemática collerente, la eiaboración separada de los
conceptos de objeto del negocio v clel contrato, así como la re fetencia al
concepto de objeto con respecto a la relación obligatoria I'a la relación
jurídica en general, ai no ser aceptable la construcción del objeto de un
efecto; afirmación en la <1ue CASTRO TRIGOSO supuestamente habría
encontrado motivo para hacerme un reproche , llegando incluso a afirmar,
no con mucho respeto, v tampoco con mucha consistencia, más allá de
algunas frases de exaltación, q:ueyo extrauio el análisis de losfenónenosjurídico.r
(CASTRO TRIGOSO, Nehvin ¿E/ contrato sólo crea obltgacianes? en CÁTg-
Dfu{ DISCERE lure et Facto Revista de los estudiantes de la Facultad de
Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Nlavor de San
Xfarcos, Lima ,2002,añ.o\r,edición de aniversario, números 08 v 09, p. 215).
Pues bien, al margen de que el trabajo citado, sobretodo en los pies de
página, es un fiel reflejo de los trabajos de ESCOBAR ROZAS (invito al
lector a efectuar la comparación), excepto clato está en la impropiedad de
terminología; me permito recomendar al autor de tales frases que lea
detenidamente v de buenafe integralmente todo texto que pretende criticar,
pues del mismo, al contrario de la conclusión acotacla, er.'identemente fluye
que me refiero a las obligaciones o relaciones jurídicas patrimoniales /r
caráüer negociad es decir acluéllas que tienen su origen en un negocio jurídico,
151
Eric Palacios lvIartínez
obligaciones técnicamente configuradas, a las mismas que resulta

aphcable el régimen general en lo que fuere pertinente, excluyéndo-
se, por ejemplo, el poder de disposición, de acuerdo alanaturaleza
del interés en la ejecución de la prestación en el caso de los
alimentos.
no a otras relaciones jurídicas derivades defttentes no negorhle¡ resultando ello
perceptibie sólo acudiendo a los recursos que nos brinda una elemental
Iógica, pues Ia materia estudiada por mí consistía específicamente en la
nulidad del zegociojuridiro, no de otros ie nómenos cuvo estudio, en gran parte
de los casos, no corresponde ai Derecho Civil ni al Derecho Privado en
general. Incluso,-1, e.rÍo es lopeor, copiando ia l¡ase de mí insólito crítico, éste
admite la diferencia de tratamiento clue se debe otorgar a la causa y al efecto,
cuando sostiene que "en consecuencia, resuita ob.,'io, que la obligación, en
tanto efecto, no puede en modo alsuno ballarse en el momento de
formación del contrato, sencillamente porque causa y efecro, al ser
entidades clue se presentan de manerr sucesiva, no pueden coexistir" (p.
21 1, elresaltado es nuestro), con 1o ciue se puede, ahora sí justificadamente,
denunciar la disparidad de criterios o, de ser el caso, el cambio super -
acelerado de parecer luego de sólo cuatro páginas. Termino esta breve
aclaración, pues el tema no merece na)'or tiempo, reiterando el parámetro
estrictamente negociai de la afirmación criticada, siendo por ello necesario
que cite por entero parte del texto, no citado, o talvez, en ei mejor de los
casos, no leído por CASTRO TRIGOSO, inserro en el párralo controver-
tido. Yo textuaimente he escrito que "Tal afirn-ración encuentrr. te spaldo en
que la obligación o ia relación jurídica patrimoniai, en eI ámbito que nos
concierne, en un efecro derivado del negocio jurídico, ). que, por ello, no
resulta adecuado referirnos al ob jeto de un efecto". Dejo al lector en plena
libe¡tad de efectuar las conclusiones que estlme pertinentes, quedando sólo
por saludar que CASTRO TRIGOSO comparta conmigo las ideas del
procesalista ENRICO ALLORIO en torno a l¿ defensa de ia dogmática,
va que la cita que coloca en el inicio de su trabajo es un recorte idéntico de
la cita que efectuáramos con mayor amplitud en nuestro ensavo Algunas
apanles dagttáticos sobre el concepto de negocialundico publicado originalmente en
el año de 1994 por la Revista THEI,ÍIS de la Facultad de Derecho de la
Universrdad Católica, y que ahora, con algun,'s adiciones de contenido, es
152
Establecidas las bases de desarrollo de nuestros esquemas

conceptuales podemos señalar flontalmente que la obligación es
aquella relación jurídica en virtud de la cual una persona determi-
nada, llamada deudor, está constrcñida a un comportamiento
patrimonialmente valorable que tiene como finalidad la satisfac-
ción de un interés, incluso no patrimonial, de otra persona
determinada,llamada acreedor, la cual tiene derecho al cumpli-
mientoe.
El fenómeno obligatorio es un fenómeno complejo, es decir,

está conformado por un coniunto de situaciones y vínculaciones
correlativas entre deudor v acre e dor, que pueden en forma indistin-
ta asumir derechos y deberes para el cumplimento del programa de
la específica relación obligatoria marcada por la fuente que le ha
dado origen. Así son deberes para el acre e dor los relativos a brindar
los medios necesarios para que el deudor pueda cumplir y derecho
del deudor el que se le permita cumplir en la forma pactada a fin de
Iiberarse del deber a que se encuentra sometido (derecho a la
[beración).
parte introductoria dei librc La nulidad de/ negaciolurídico, Jurista Editores,

Lima, 2002; cita que proviene de su obra "Proble mi di Diritto" publicada
por Dott. A. Giuffré Editore; asímismo aprovecl.ro para solicitarle que me
facilite eilibro de CASCIO, "O¡lando" que tantas veces cita, (p.e p.21.1, cita
19) pues, a pesar de mis esfuerzos, sólo he podido encontrar un libro cuvo
autor tiene como apellidos ORLANDO CASCIO y como nombre Salaa-
tore peto que coincidentemente tiene el mismo título del libro citado por
mi singular crírico "E¡tin{ane de//' ablt/igaTione per consegtimenta de//o scapo".
GIORGIANNI, lfichele L'inadenl>itnento Dott. A. Giuffré Editore, terza
edizione, N{ilano, 1975, p. 581, aunque el autor señale que la definición
acotada solamente se realiza a tírulo orientativo.
Es preciso señalar, como )ra se ha dicho, que el nacimiento, o

mejor dicho, la -n'igencia, de una relación obligatoria, no supone la
extinción del contrato o negocio jurídico generador, pue sto que los
componentes de la relación obligatoria, deben ser enfocados corrro
reflejo de la estructura de Ia fuente originaria; constatándose ello en
la eficacia del contenido ,v en la incidencia que tienen los compo-
nentes de estructura sobre la eficacia, en el que se incluven los
efectos obügatorios. En el negocio generaúiz y en la relación
obligatoria coinciden, y esto es una postura aceptada casi por toda
la doctrina, los elementos estÍucturales (de scriptivos), es decir, los
sujetos, el obieto, causa y prestación (contenido). Sin embargo, J'
e sto sólo a título orientativo, )¡a que ei tema tendrá que desarrollarsc
en la parte relativa al incumplimiento, cabe acotar que el elemento

funcional de la relación obligatoria, el interés del acreedor, es
caractetizante de la misma, puesto que, sobre su efecuvidad o
decadencia se resuelven casi todos los aspectos de la actuación de
la relación obligatoria, es dectr atiende, casi en todas sus manifes-
taciones, a la dinámica o al desenvolvimiento del programa predis-
puesto.
Sobre la valoración del interés creditorio como elemento

constitutivo de la obligación la doctrina se encuentra ciertamente
dividida. Existen teorías que niegan valor al momento constitutivo
del interés, en la medida que, tomando ideas de la doctrina alemana,
consideran que éste (el interés) puede también permanecer oculto,
o ser difícilmente conocible, por lo que no sería justo que la
constitución de la relación dependiese de una valoración discrecio-
nal de quién interviene en la relación misma. Los sostenedores de
ésta teoría (CIAN i'CARPINO) entienden con ello proteger los
intereses de la parte débil, supue stamente el deudor. Se quiere evitar
que el deudor pueda considerarse inmiscuido en una relación que
cree jurídica mientras que en realidacl no lo es. Según esta tesis, en
154
conclusión, el interés del acreedor no es un elemento esencial de

la obligación.
Sin embargo, la doctri.na prevalente es de opinión opuesta

tomando en consideración incluso la letra misma de la norma
italiana, específicamente en el artículo 1174", aunque también se
pueden argüir en contra los artículos 1411o, 1'322" i, 1379'del
Codice Ciuile ltaliano de 1942. Si falta el interés, fakala iuridicidad de
la vinculación entablada, precisándose, en todo caso, que tener en
cuenta sólo el interés del acre edo r P^r^ efectuar dicha calific ación,
puede ser un criterio inseguro. Así por eiemplo, se alude al llamado
transpoñe de cortesía, que para su distinción del transporte contrac-
tual, no es suficiente investigar sobre el eventual interés del acree-
dor, obviando al interés del transportado, con lo que se puede
sustentar que también el deudor tiene un interés en el cumplimien-
to, pero haciendo la sah-edad de que de ello no puede derivar un
verdadero derecho, salvo cuando se ha previsto expresamente en el
contenido del hecho genenatfiz (negocio). Ante su lesión tendría
que recurrirse a la responsabilidad extracontractual v no z la
contractuallo.
Conjuntamente con el interés del acreedor, en nuestro parecer,

y con el fin de afrontar los problemas de actuación de la relación
obligatoria, debemos de precisar los alcances del criterio de la
buena fe en el derecho de obligaciones, básicamente en lo que
concierne alas fase s de cumplimiento - incumplimiento. Ante s que
todo, se debe recalcar que es imposible, por la variedad de su
10 En este punto se ha seguido, sobretodopor su didáctica, la exposición de

FRANCESCHETTI, Paolo Obb/iga{oni e Responsabilitá Ciuik Edizioni Si-
mone, Veronu 1,996, pp. 37-38.
155
Eric Pa'lacios Martínez
materia y por el t:mpleo profuso que de ella hace el ordenamiento

posrtivo, dar un concepto ge neral de 1a buena fe . No cabe e stable ce r
conceptos generales sobre una idea con una serie de criterios dc
orientación, que requiere en cada caso de una precisión distinta,
según el contenido a que responde y a la posición que ocupe en
relación con el ordenamientoll.
Pero a pesar de esta limitación, la doctrina ha pretendido

sistematizar dicho concepto, a tra\¡és de la clasificación tradicional
que distingue, entre buena fe obietiva, cuya actuación estaría
circunscrita a la imposición de una regla de conducta, portadora de
normas en sí, o generadora de normas concretas; v br-rena fe
subjeuva, que se concreta en la protección de la condición dc un
sujeto en una situación jurídica dada, con referencia al conocimicn-
to o grado de conocimiento que tenga de las circunstanctas de la
misma. Sin embargo, ante tal pretensión, se ha puesto dc relier-e,
que Ia distinción de riqor existente entre creencia r- conducta.
operada con drcha clasificación, es artificiosa, principalmente por
la verificación de la realidad existentel2. De allí, laafirmación de que
en el campo de la buena fe no puede hablarse de tal clasificación
l1 En tal dirección ROMANO, Sah,'atore Voz <<buonafede>> m Encic/opedia de/

DiitÍlDott. A. Giuffré Editore, N{ilano 1959 T. Y p.677.
I2 Así FERREIRA RUBIO, Delia l\'fatilde La baenafe. E/pincipio general en e/
Derecho Citil F.dltorlal Nlontecc¡rvo, N{ad¡id, 1984, p. 9ó ha señalado Ia
necesaria vinculación entre creencia y conducta en los fenómenos cataioga-
dos como de buena fe sub jetiva; por lo que afirma que ((no se puede alegar cila
cuando pretendiéndose ignorar un vicio en la posesión, ese estado de
conciencia es producto de un actuar negligente y descuidado. La razón de esa
imposibiüdad se encuent(a en que no se ha actuado de acuerdo a ias reglas de
dil-rgencia que integran la buena le objetiva.>
1.56
como si se tratase de compartimentos estancos, ya que, aunque

actuando independientemente, la buena fe es una solar3.
En lo que atañe a la buena fe objetiva, donde se valora el

comportamiento negocial (que incluso resulta aplicable a las rela-
ciones obligatorias derivadas de un negocio iurídico) en sus reflejos
sobre el otro contratante (o partícipe) en sr-r (apareceD), <exteriori-
dad> o <socialidad)) 14, es patente como un gran sector doctrinal la
aplica al cumplimiento de las obligacionesl5, suscttándose la pro-
blemática de si puede haber deberes, tanto para el acreedor como
para el deudor que no e merian directame nte del contenido pactaclo,
ni de la concurrencia e stricta de normas imperauvas o dispositivas.
Nos estamos refiriendo a la actuación de I criterio de la buena fe bajo
el perfil integrati-n'o.
En cuanto a ello, hay quien ha negado que la buena fe pudiera

actuar bajo dicho perfil. Así, se sostiene que cuando la buena fe
actúa sobre el contenido del contrato, o del negocio, no se trata de
integrar éste, y consiguientemente la relación obligatoria, como
efecto consecuencial y reflejo del contenido, sino de interpretar
adecuadamente la voluntad de las partes, haciendo eventualmente
explícita, cuanto en ella debe objetivamente considerarse implíci-
toró. A lo que se agrega que la teoría que atribuye a la buena fela
13 De acuerdo en las conclusiones FERREIRA op. cit. p.96.

14 En té¡minos similares FERRI, Luigi Iz aulanoniaprimdaF,ditorial Revista
de Derecho Privado, Xladrid, 1969,p. 416.
15 Un ejemplo claro se encuentra en ia obra de NATOLI, Ugo L'alluaTione del
rapporto obb/tgatario enTrattalo di Diilto Ciui/e e Cotztmerciale,Dott. A. Giuffré
Editore, X,filano, 1974, vol. X\/I, t. 1.
16 BRECCIA, Umberto Diligenry e buonafede nell'attuaTione del rapporto obbligatorio
Dott. A. Cliuffré Editore, N{ilan<¡ 1968, p. 73.
157
función de fuente de deberes secundarios de conducta, no es otra

cosa que el intento de aliviar al deudor de la carga de responsabi-
lidad que le compete, poniendo a cargo del acreedor algunos
deberes cuyo incumplimiento generaría indemnización a favor del
de udorlt.
La identificación de Ia buena fe como <factor actuante)

solamente e n la interpretación, y no en la integración, es en nuestro
parecer, una restricción arbitratia a las diversas funcione s que esta
cumple en el ordenamientols. Cierto, es sin embargo que la buena
t7 Así BRECCIA, op. cit. pp. 80 81. De acuerdo NATOLI, Uuo Iz rego/a de/la
czffele<t.i e /'alttalione de/ rappano obb/tgaroia en Sndi su/la btrotta.lide Dott. -\.
Giuffré Editore, Nlilano 19'5, pp. 133 r'ss. Es por demás interesante el
planteamiento de este autor en su ol¡ra I- 'alttra{anr ... ap.nt., dctndeltteralmen-
te indica que "mientras sob¡e la base del artículo 11-5o, que incorpora el
criterio de la corrección, a la constrr-rcción de una se¡ie de deberes \- car€las
complementarras (lamadas de protección v de seguridad; de comportamiento
positivcr o negatn'o, etc.) imputabies in a|¡¡lracto a las dos partes de la relación,
cuando después se pasa a la fase de actuación de éste, de tales efectos (salvo
algunas excepciones, que a veces pueden aparecet notablemente opinables),
no parece ser perceptible ninguna señal. Sin embargo, el sentido de ia norma
parece ser b¿stante distinto : ella no tiende, en efecto, a ampliar el elenco de
los efectos, qüe, ex - lege, componen la estructura de la obligación, sino a
proveer al juez de un criterio de valoración de la actividad efectuada por ias
pertes a efectos de la concreta reabzación del contenido de las diversas(de
derecho o de deber).". A lo que cabría replicar que cuando el juez impone un
determinado deber a una de las partes de la relación, iacaso, en ei fondo, no
esta incorporando al contenido programado por las partes una nueva regla,
actir.idad que se apoya en la norma que autoriza la integración, vía buena fe,
la que en nuestro ordenamienro se encuentra reconocida en el a¡t. 13620 C.C.t.
18 Dicha postufa restrictlva podría estar sustentada en una intetpretaclón literal del
artículo 1366o del Cadice Ciuile llaliano de / 942 gue señala que <el contrato debe
ser interpretado de acuerdo con la buena fe, cosa que no ocurre con ei art. 1 372o
del mismo, referido específicamente a la integración.
158
fe tiene un indiscutible papel, preponderante en la interpretación,

como lo ha puesto de relieve cierto sector de la doctrina en torno
a ellale; pero de allí a establecer que ésta actúe tan solo en el
fenómeno interpretauvo nos parece, lo repetimos, una exagerada
restricción, que desconoce la función normativa de la buena fe, la
que puede ser contradicha tan solo constatándose la creación de
deberes constreñibles en base a ella, v sobretodo teniendo presente
que la buena fe es un princrpio general y que por tanto tiene una
actuación más allá del particular llamado realizado en sede interpre-
tativa. A ello se suma que el artículo 1362 C.C. establezca que los
contratos <deben> negociarse, celebratse y ejecutatse según las
<reglas> de la buena fe, con lo que queda señalado el alcance
normativo de dicho principio2t'; v que del mismo se extrae; ante el
<incumplimiento> de uno de sus dcberes, mavoritariamente acep-
tados por la doctrina, como lo es el de la corrección, por ejemplo
en la etapa de negociaciones, consecuencias en el plano de la
re sponsabilidad pre-contractual.
La buena fe al imponer <deberes> más allá del contenido

específico del negocio-contrato, ya que sería absurdo pretendet que
el1os se encuentran <<implícitos> en é1, asume, en nuestra óptica
19 Así COSTANZANIaTía Praf li dell'interyreÍaVlane del contratto secondo baanafde,

Dott. A. Giuffré Editore i\Iilano, 1989, pp.27 v ss.
\[áxima clue puede ser aplicada, según su especial configuración, considetan-
do sobretodo su carácter in-rperativo v la ren-risión al origen de ciertas reglas
c-,b;eur-.is que eman3n directamente del mandato legai, integrando el conte-
nido del negocro, r'por ende, ampliando cuantitativamente el conjunto de
deberes rmpuestos a ias pertes en una ¡elación obligatoria. Es evidente que la
normr conrentada es aphcable también a otros negocios jurídicos diferentes
al contrato, acudiendo a la expansir-idad del principio, o del criterio, como se
le desee denomina¡.
159
particular, una innegable función integrativa, junto a aquella inter-

pretativa que cumple en el desentrañamiento del senudo atribuible
al contenido preceptivo de un negocio jurídico.
Es necesario entonces, tener en cuenta que, si los problemas

de interpretación del negocio surgen por una desavenencia poste-
rior a su conclusión, y que para superar tales conflictos no bastan,
en muchos casos, las normas de derecho supletorio, es preciso
integrar su contenido, de manera que se vaya más allá de lo que
estuvo o pudo estar en la conciencia de las partes en el momento
de la conclusión, pero que la buena fe exige se considere dentro del
contenido negocial; porque al ser, normalmente normativa) su
actuación tiene lugar a través de la integración de la voluntad
negocial, salvo cuando actúa en materia interpretativa:1.
La buena fe al actuar sobre el contenido del negocio

-contrato, refleja su influencia sobre ia relación obligatoria, que se
matertaliza en la incorporación de nuer-os deberes r- derechosr: Ios
21 De acuerdo solo en las conclusiones la más célebre doctrina española

CASTAN TOBEÑAS,1osé D erecha Ci ti I Espaíía /, Con ún1 F oral, reimpresión
de ia décimo cuarta edición revisada y puesta al día por José Luis De los
i[ozos, REUS, S.A., N'Iadrid, 1987, T. I p. 888; PUIG BRUTAU, José
Itundamentos de Derecho Ciuil. Doclinageneral del contrato, tercera edición, Bosch
Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1988, T. II, Voi. I, p, 234 y ESPIN
CANOVAS, Diego A'Ianaal de Derecho Ciúl Espanol, octava edición, Editr¡rial
Revista de Derecho Privado, N{adrid, 1982,T.I, p. 550.
FIan sido primigeniamente ios alemanes ios que han configurado o recons-
truido el contenido de la obligación sobre Ia base de un razonamiento basado
en "círculos concéntricos" que se hacen gradualmente más ampiios en
relación con el núcleo, constituido por el deber principal de prestación
(IJauptlei:tangspflichl), de acuerdo a las siguientes directrices:
160
que, en general, inciden sobre la actuación conjunta de las partes,

pudiendo dar lugar, en el caso de que se produzca- o no una
patología dinámica, a que se configure una situación de "incumpli-
miento" o "cumplimiento", según sea el caso, punto a tratar rnás
adelante en el presente trabaio.
Como último punto de estas consideraciones tntroouctorlas

debo referirme a las situaciones patológicas que pueden suscitarse
en el desenvolvimiento de la relación obligatoria,las que se mate-
rialtzan en el fenómeno denominado como "ctisis actu.al de la
cooperación"23.
Para tal efecto, cabe recordar como la "cooperación" es el

mecanismo social que otorga suste nto a las relaciones obligatorias,
pues en estas se resueh-e. en el fondo, el problema de la satisfacción
delinterés del acreedor mediante la acur-idad del deudor (cumpli-
a) Necesidad para el deudor del cumplimiento de todos aquellos actos que,

aunque no específicamente comprendidos en ei deber principal de presta-
ción, aparecen instrumentalmente indispensabies para la actuación de éste
(I{ b n /e i s t u ngspfli c h t n) ;
e e e
b) Necesidad para cada una de las partes de evitar que el llamado "contacto
social" ei cual da vida a la relación obligatoria, importe una daño para la
persona o el patrimonio de la otrlpatte (Sichentng.r e Sbadenuerhatungrpfli-
'
chten;.
c) Necesidad para ambas partes de respetar del objetivo a que se dirige la
relación antes que a sus particulares exigencias (furck:iclttspJ/ichten);
d, \ecesrdad para cada una de las partes de una cooperación recíproca a fin
de que Ia actuación de la relación se desarrolle lo más ágilmente posible
r-en el modo más r-enta]oso para ambas (l[inLirkangspJlichten).
E sta denominación ha srdo creada por BETTI, Emiiio Teoría general de las
oi;/igacianesEditorial Revista de De¡echo Privado, Madrid, 1969, T.I, pp.
23 r- ss.
767
Eric Palacios lVf artínez
miento), \'a que el sujeto trtular dcl clerecho de crédito, catalogado

como un derecho subjetivo-pretensión dentro de las situaciones
jurídicas de ventaja acti\-rrs, no tiene en si mismo la posibilidad de
ver colmadas, cofl su sola actr-ración, sus necesidades sobre un
determinado bten. Por cllo, es quc la cooperación del otro sujeto
r,inculzrdo (de udot), a trar'és de un deber juríclico enmarcado como
r,rna situación jurídica de de sr-e ntaia activa llamado débito u obliga-
ciónra, es el eie céntrico sol¡rc el cual reposa la iustificación I
c^t^cteriz,ación de las relaciones obligatorias. De sde e sta postura e s
intcresante resaltar como la "coope ración" pue de ser interrumpida
por hechos que inciden directa o indircctamente sobre su verifica-
ctón en el plano fáctico, cr-cntualidad que ha sido calificada com()
patológica al constatarse que el ordenamiento ptoteqc r- tuteh sui
normal desarroilo, así como la conse cucion de sr-rs ilne s tntrínse cos.
Existen, sigr-rrendo el orden establecido por el n-Ieestrc)

BETTI, cLlatro casos patoiógtcos:: clue pcrturban le re aliz¿rción de
una normal cooperación:
a) La cooperación forzada,
b) La cooperación abusiva,
Para une panorámtca cle la teoría de las situaciones jurídicas, ver por toclos, cl
trabajo de ESCOBAR ROZAS, Fre ddv Teoúa gtnen/ lel dertrla. Ciu¡r' tt.¡,¡',0.,
AR;\ lrditotes, Lima, 2002.
Los que no son los únicos, tal v cc,r'l-lo se desprende de lrs pelebres dcl prr,pro
BETTI, cuanclo rndica que "nos proponemos exlmin:rr al1tto-, crr¡o: .1e
cooperación que conr-enir-nos en caliilcar de patr'/ó,y;rr.,. Pero, primerc). antes
cle clilucidarlos debenr¡s poner cie reliele que Ia crisi-. cle la cooperación es,
ho,v, no solo un fcnót'¡reno cllle se encue ntra en determinaclas ci¡cunstanclas
sino un fcnómeno, diremos desbordeclo, tiente al cual el jurista no puede r- no
debe cer¡ar ios ojos" (BETTI op. cit. p. 23).
r62
c) La cooperación rehusada, \'

d) La cooperación subrogada.
Nos encontramos frente a un supuesto de cooperación forza-
da cuando la cooperación que se quíera obtener se efectúa por
medio de la fucrza o violencia. Se coloca al sujeto pasivo en la
situación alternativa de conclr-iir una vinculación subjetiva obliga-
toria o aceptar el mal que se le impone por otro sujeto. La hipóte sis
descrita coincide con los fenómenos de violencia e intimidación
reconocidos expresamente en los artículo s 214" y 215" del Código
Cir.'il. Se debe aclarar que en este caso, y en los succsivos, la
cooperación que se obtiene es aquella a la que la parte perjr,rdicada
se encuentra comprometida en r.irtucl cle e sa vinculación no desea-
da, no requirienclo qr-re dicha cooperación sea e fe ctivizada,a efectos
de poder ser calificada como forza.da.
Se tieneun caso de cooperación abusiva cuando se asume una

obirgación en condiciones inicuas o desventajosas, generalmente
por la necesrdad conocida por la otra partc apro-u'echando tal e stado
de nece sidad. En este caso se coloca a lt parte afectada entre la
alternativa de asumir la relación a pesar de las condiciones de
desventaja o renunciar ala ventaja que se esperaba obtener por el
sujeto pe rjudicado. La diferencia con cl supuesto anterior desde el
punto de vista del juicio de conr.'eniencia para la asunción de la
vinculación se tiene en que, en el primer caso, este se efectúa en
interés del sujeto beneficiado, mientras que en el segundo la
elección se produce atendiendo al propio interés del suieto afecta-
do.
Se presenta 1a cooperacrón rehusada cuando la cooperación,

alrnque debida venga rehusada por el suieto constreñido a ello,
IU1
compoftamiento que puede ser contrario o autorizado por gl

ordenamiento. En el primer caso, al tenerse una situación de
ilicitud, se pone a disposición dc la parte interesada y'/o lesionadir
en su interés, ya que tiene dcrecho a la cooperación aiena, los
inedios de defensa necesarios para la tutela de sus derechos) como
por ejemplo se tie ne a través dcl me canismo resolutorio. En nuestro
Código Civil, v desde nuestro partrcular punto de vista dichos
mecanismos se encuentran re cogidos, en términos generales, por el
artículo 1219", que reconoce expresamente a la ejecución forzada,
ejecución por tercero,la indemnización concurrente y la subroua-
toria oblicua, de acuerdo a las limitaciones cstablecidas e n cada uno
de sus incisos. En el segundo caso, es de ctr cuando el ordenamiento
autorice a rehusar la cooperación erciuvendo la posibiliclad de que
se sancione a dicho sujeto, no se le confiere al tituiar del de recho e
la cooperación ajena ningún mecanismo dirigido a su obtención.
Este es el supuesto de la huelga, en el derecho laboral,la misma que
si cumple los pre supuestos de iegitimidad impuestos por la norma,
permite a los sujetos obligados la suspensión temporal, casi siem-
pre, de su actividad debida. Sobre tal posibilidad se ha dicho que "el
error cometido al confiar la defensa de la libertad de trabajo alarma
Je la huelga, se halla en el peligro de desintegración que esta arma
representa frente a la exigencia de la solidaridad social en la
cooperación"2ó.
La patología de la cooperación subrogada aprece cuando la

cooperación no se presta por mala voluntad o por inobse rvancia de
aquélla buena fe que, en palabras de BETTI, es el alnta de /tis
relaciones de obligtción. Es característico de este tipo patológico el clue
BETTI, ap. cit. p.24.
764
sc presente cuando se constate la eristencia de una cooperación

furngible, en las que el interés típico del acreedor puede ser satisfe-
cho por medio de otros comportemicntos coopcrativos en los que
evidentemente no participa el deuclor. Ejemplo de esta coopera-
ción subrogada 1o tenemos en el denominado cumplimiento de
tercero recogido indirectamente en el artículo 1'222" del Código
Cir.'il, al establecer una legitimación genérica para cumplir. Pero
también la coope ración subrogada puede veriflcarse en el supuesto
cn que ella rcsulta calificada como infungible ante lo cual, negada
esta, se procede a otorgar un equir.alente en dinero a título de
resarcimiento, siendo discutibie, en nuestro Parccer que en este
caso pueda ser oportuno la utilización del término "coopetación".
Llegados a cste desarrolio, cs pertinente proceder a la indivi-

dualización específica de 1a manrfcstación mas concreta de la
coopcración rehusada: el tncumplimiento.
165
II.- EL INCUNÍPLIMIENTO: 1.- Cuestiones genemles: Conce¡r-
tuaciirn. La hipr'rtesis de no - pre staci(in como ce ntro dc construccitin
de las enomalías cn el c1e senr-olvir-niento cle lx rclacitin obligetoria. I-r
importancia del intctés clel :rcrecclcir 2. Cetcgoríes. La cli-tcipline clel

incumplin-riento. Sr-r conerior-r con las "rcglrts" dcl cr.rr-r-rplimiento. 3.- Ill
incumplimiento como prcmise t-ectu¡l clel fenótleno de la respor-rsrbi
liclad del deuclor..l.- L¡ teoria ulcn.ianr cle les "interrupcior-res" de 1a
prestación.
1.- En nue stro Código Cir-il no cxiste una norma que cxpre -
samente defina lo que se debe entender por incumplirniento. Tanto
las normas referidas al pago (cun-rplimiento), recogiclas en el
Capítulo Primero del Título Segundo de la Sección Segunda del
Libro Sexto, como aquellas referidas a la inejecución de oblisrcio-
nes, recogidas en el Capítulo Primero del Título Noveno de la
misma sección indican solamcnte los criterios para calificar el
cumplimiento clel deudor en su actuación satisfactiva de los intere-
discernir las consecuencias de un actr-rar que
ses del acre edor o para
suponga la rnfracción de ios derechos del acreedof a tre\'és cle un
suplrcsto de coopcración rehusade. Ante cllo cs necesario tea.Itzar
un e \amen integral de drchas normas para configurar un concepto
de incumplimiento que subsuma todos los casos de contrar.ención
t67
del derecho de crédito, atendiendo a la dircctriz teórica según la que

los conceptos de cumplimiento/incumplimiento en conjunto cons-
tituirían o abatcarían todos los supuestos de actuación, positn'a o
negativa, de la relación obligatoria.
A pesar de ello, y muy puntualmente tiene que precisarse quc,

cuando se habla de incumplimiento, tanto en el plano legislatrr.o
como doctrinal, se hace una alusión directa a la inejecución de la
obligación, e s decir, se expresa su necesaria vinculación al fenóme -
no obligatorio, en el sentido de que se refiere a calificar la inobser-
vancia de comportamiento debido. No podremos catalogar como
incumplimiento, por ejemplo,Ia falta de verificación de una carga,
pues, independientemente de que existan profundas diferencias
teóricas entre ambas figuras2-, va que la carga supone un factor de
discrecionalidad conexa al ejercicio de un poder \. no una situación
constreñible: la r-aloracrón del comportamiento de quién no la
matetiaü,za no es susceptible de ser calificado según los criterios de
atribución de responsabilidad. A la responsabilidad como proble-
ma de valoración del comportamiento en relación con un cierto
límite de sacrificio es, en efecto, extraña la consideración de un acto
Importantes son las colaboraciones de SCOZZAFAVA, OberdanTommaso

voz Onere (in grnerale) en Enciclopedia del Diritto, Dott. A. Giuflré Editore ,
Milano, 1997,T. XVIiI, pp. 99 I'ss.; y de DURANTE, Vincenzo voz Onere
en Enciclopedia CiaidicaTreccani,Istituto della Enciciopedia Italiana, fondata
da Giovanni Treccani, S.p.A., Roma, 1990, vol. XXI, en las que se puede
encontra¡ los lineamientos gene rales de la construcción do¡ynática de la fieura
de la carga,la que, según nuestro particular criterio, puede diferenciarse de la
, rbügación acudiendo solamente a la diversidad existente entÍe un comporta,
rniento que satisface principai v directamente un interés ajeno (cumplimiento

de ia obligación), v uno que tiende a la satisfacción indirecta de un interés
propio. No cito autores pues ia idea es absoiutamente propia.
168
El incumplimiento
que constituva el presupuesto para conseguir un resultado favora-

ble : aqr-rí el juicio de imputabilidad se tornaría irrelevante porqlre en
todo caso el defecto del presupuesto necesxrio no consentiría la
realización del fin28.
Cumplir una obligación, rtaleialntente hablanclo es sinónimo

de realtzar exacta y totalmente la pre stacrón debida2e . Para que e I
cumplimiento actúe como modo de extinción, \'por tanto hbere al
deudor, es preciso, como señala casi toda la cloctrina italiana r,'
28 BIANCA, C-. Nlassirno Del/'inalenpitaen/o drlle obb/i.qa1ioni en

Sc¡n ias ideas de
Cirik il cuid:rclo de ¡\ntonio Scialoja e Giusseppe
Contntentaio del Codice
Branca, libro quarto, delle obbtigazioni, Art. 1218-1229, seconda eclizione,
Nicola Zenichelli Edrtore - Societá F.clitrice cle I I;oro Itrlirno, Bologna-lLon'ra,
1979, p.3.
No vamos r referirnos al clebate sobre la categorizacion clel ctntplintienlo dentrct
clel escluen-ra hecho, acto t'ncuocio, por lo e\tenso del problema que no ofrecc
une solución unír-oca en el ordenemie nto. Sin embareo, preciso es señalar que
somos partidarios de que el cumplirniento e s, en h mavoría de casos, un acto
en sentido estricto, encuaclránclosc en la sub-clase cle los llemados actos
debidos. Para una reseña dc las principalcs tenclencias ANDREOLI, Gius-
seppe Contibtio alla Íeoia de//'adertpintanfo Casa Eclitrice Dott. Antonio Nlilani
(CEDAI'[), Paclor.a, 1937; pero para una demostración del cumplimiento sólo
como aclo debido r.er el interesante trabajo de NATOLI, Ugo Adertpinenta, alta
douia, nego4iogiuidico enScritriin onore di SALVATORE PUGLIATTI, con
prese ntación de Rosario Nicoló, Pubblizazioni dell'Istituto cli scienze giuri-
diche, economiche , politiche c sociali della Univcrsitá di Nlessina, Dott. A.
Giulfié['.ditore,N'[iiano, 1978,voi. I (dirittocivile),t. ll,p. 1532vss;enelclue
se afirma c1r:e "la cer¿rcterístic:r constante e sta repre sentacia por la caüficación
de necesiclacl, que cubre inialtablemente cl comportrmiento del cleudor. En
cLrllnto clingiclo al cumplimiento, tal comportamiento es siempre debidt¡. Ello
no ercluve, sin enbargo, clue en concreto éste puedl presentarse con Ia
tlir-er,t¡ estrllcturl del comportemiento mxteriai o del acto juríclico, o, a su vez)
:isumir, sesirn los casos, eL ropaje de negocio jurídico, o del momento
cstructtrrrl de unr fallispecie nepocidl cc>mpleja cual es el contrato (p. 1553).
169
cspañoia, que estc sea cxacto, es dccir, que se aiustc dc forma

absoluta al protrama prestacional pactado, o cluc, cle scr cl caso,
satisfaga el lntcrés dcl acrccclor, sobrc lo cual rctornarcmos poste-
riormcntc. Cr-ralcluier dcttcto en el comportamiento clel cler-rdor,
inch,rso atinente a las circunstancies clcl mismo, qencre le consc-
cucncia de que dtcha situaciírn sea calificada como incumphmien-
to3". Conviene sobre ello, con el objetir.o dc hacc¡ mas diclzictica la
exposición, utilizar el esquema inicral propuesto por DIEZ
PICAZO, cl quc no comp2utimos en toclos slls extremos, como Ya
se ha dejado entre\rer, qr"rién partiendo de diferenciar elemcntalmente
entre cumplimiento v extlnción de la obligación, subrala quc para

que el cumplimrento despltegr-re su plena eficacia soh-rtoria r- satisfhc-
toria, dcbcn de concurrir unr scric de exigcncias, que se reficrcn ^ los
sujetos que lo real).zan, al objcto v a las circunstancias de tiernpo t'
lugar clue 1o surpeditan, las que se concretan cn las siquientes:
1o Desdc el punto de r-tsta clc los sujetos, la regurlaridad dcl

clrmplimiento presupone capacid'.rd v legitimacicin cn la persona
que lleva a cabo cl actc.r v cn la persona que recibe las prestaciones
quc se ciecutan.
30 E n tal sc ntido D inZ-p lC tZO, Lui s l GULLÓN, Antoni,r .\' i.r le ¡¡ t ¿ rfu [) t re c L o
C/rz{ scguncla eclici<in, Eclitorial Te cnos, Ilaclricl, 19ti(r, p. 236, el clue indice
"por pltgo entenclemos, en r-rn senticlo general, el acto cle tealización cle lr
prestrrcirin de bicla en r-rrtucl cle una relación obligetoria. Et pago cs, cn primcr
Iuger, un acto de cr,rmplir-niento del cleber jurídico o cler,rch qLre pesr sobre el
clcuclor. Lrl preo es, en segtrndo lugrr, le naneril norrrrl que el cler,rclor tienc
dc liberarse cle la obligación (solutro). El pago es, t'inelr-nente, lu iomrr rlc
satlsficcr el intcrés clci ecrccclor. Es paqo tocla reelizecr<¡n dc 1l prestlcror-r
clebicle (entregr cle sr,rmr de clinero, clc cosas especíi-icrs, rcalizacion rlc
servicios,r aclopcirin cle sit-nples orlisiones). Ln tórrninos genereles, el pato
es un co111po1-ternicnto clel dcuclor clue se ajr-rsta al proerene o provecto de
prcstacior-r e strblecidr¡ en el ecto cle constitr¡ción de la relecirjn obligatoria".
770
El incumplimiento
2o Descle el punto de vista clel obleto, son reqr,risitos de

reeularidad dcl cumplimiento la identidod v Ia inte,gndad dc la presta-
ción v su aclecuación con el proerama.
3o Des..lc el ptrnto dc ristr tlc Ias circunstrncirs, es rlcccslrio

quc cl cumplimiento se realice en el tiempo \. en cl lugar qlre scan
exactos, de acuerdo con el ncgocio jurídico constituti\.o de la
rclación oblisatoria o, por lo menos, adecuado para obtener la
satisfacción dei interés clcl acreedorrl.
Sería más adecuado, en vista a un anáLsis sistemático, v

srguienclo a la moclerna doctrina italiana, el rccurrir a la fórmula
"exaclo-inexacta uuttp/intientl" \'t que e 11o re prcsentaría una oportuna
elección dc política leqislatir-a, no sólo en el sentido de rechazar una
cnumcración puntual de las r-arias f-iguras cle incr-rmplimiento, pues
se evidencia la connatural imposibiüdad dc una aclecu..rción perfcc-
ta de cualquicr cstructura estática 1'/o escluemitica a una variedad
de cascrs concretos; sino también, \- sobretodo, de la adopción, cn
lugar de una genérica re ferencia al incumplimiento taut court, de una
cláusula gcneral de responsabilidad, que asumiendo como regla la
"cxactitud" clel cumplimiento 1- calificando al contrario el incum-
plimiento en términos de inexactitud de la prestación, aparece
idónea a comprender en su valoración sistemática la vasta gama
tipológica en la cuai puede concretarse la inacttnriót¡ de la relación
obligatoria, abarcando, tanto la hipótcsis límite de la inejccución de
la prestación debicla por el deudor (el ilamado rncump|micnto
absoluto), como cualqr,rier otra anomalía de dicha prcst:rción en la
que se ponga de manrficsto su deformidad respecto al modelcr
)1 DIEZ PICAZO, Luis f:rudantnto.r de/ Dt'ttl.ta rit'il ¡tafrinonia/, ¡'o/. ll, I ¿.r
re / i
¿ t.r b /iga f n a.r, tlditorial Tccno s, Nladricl,1993, p.478.
rt ¡ ¡ o a
171
asumido en el contenido cle la oblisación (cl llamaclo incumpli-

miento relativo)32. Iln suma, lo clue se pretendc e s ordener todas las
hipóte sis de defectuosiclacl clc la conducta clel clclrclor v considerar'
las todas cllas, en c()njunt(), coln() incumplin-rientos, r-a clue cl.
cumplimiento sólo pueclc heblarsc cuanclo el deuclor ha desarrolla-
do perfectamente la activiclad a que se encuentra obligaclo, puesto
que, en caso distinto, depetrderri del intcrés concrcto dcl acreedor,
la er,'cntual liberación del deudor, al margen de la apreciación que
se debe e fectuar de acuerdo al criterio de la br,rcna fe, el que, llegado
el momento, podría alterar la valoraciirn flnal de una conducta
desviada del deudor. A lo quc sc llega es a la aftrmación dc que la
única lorma de que el clcudor se libere tsltirluttt¿ttle pot'srr pnpia
actnación es eiecutando eractamentc la pre stación clebida en los
términos descritos. En los demás casos, su cr-entual liberación o
responsabilidad tendrá clue ser dirimida acudiendo a factores
externos a su e specífico catnpo de actr-ración (p.e la imposibilidad
Lberatoria).
Es momento de aclarar puntualmente la referencia al interés

del acreedor a efectos de verificar su importancia trascendental en
la calificacirin del incumplimiento; y cs que hasta aquí se ha
enfocado el tema sobre el plano matcrial, es dccir cxclusivamente
sobre la falta de prestación (no-prestación), cuando es necesario
también dirigir la atención sobre el plano funcional de aquella
situación patológica de cooperación rehusada, justificada o no, que
se centra enla falta de satisfacción del interés del acreedor, pl'ano
De acuerdo con TURCO, Clauclio L'adetnpitlenlo de/ terla cn I/ Codin Cit'ik.

Conntuttaio dircÍfa da Piero .fchltsinger t aru da France.rca Donata Busne/li, (Art.
1180), Dott. A. Giuffré Editore, Nlilano, 2002, pp. 20-21.
t72
EI incumPlimiento
ningírn modo r
ntreclecontradccir'ocstarenconffadicción,
' jedo'
que c1e
material en tcritlrrle nte''rllor(
.,rr-t Plano
"l acreedot
momento' que el interés dcl
F,s claro, en un
primer por lo que
¿" L', ¡,r.,t^titin clebicla'
coincide con ra.i..":;;';*^.*
la
qtt"' t't"t satisfecho ante
el ;;-t tendrá
necesariarnente
o c u r r c n cia
d c un .ühj:::,*:
.,;:':i ::il,1il#:":o.ll:ffi
i:u ::; ;: :i,}'Jl : subietivo' i:::
e n: ** :f ;i::',:: :
el set : :*
ser obictir ado'
o
^-solamente "tp"ttt' intcrn:r' sino tluc rcquicrc
"^rolunt:rd
el plrrro dc
,, p' *
"' :::::Tj:l
" lo "presteción. i'il:fr : :i o-'''o
o'o'o1'1.-::i:'::;;;"".l"rs"
U:;[""" :':' il
i
con la tipici-
n
..,r,
que pue de t"i:::i;';"
,"1^.i,;^ oblisar.ria, c\terlorlz
clel propásito
clacl cle éste o
te spondcr 21 Lrne "rp..r"
;;;;;;la¿^*rui;;:,*:::il:Tr
posiciirn tt"-:l:":i]":;r-"; lo í:i ;{Tr}1;
,,...pn
por el ?.r-a "exacta", según
deudor'^t1,,-,u.i¿,-t
prestación se elecutc ¿¿
entre esta s )'la satisfactiát
cquiparación
ir.ñalatlt¡, 1rr
n re r é s a. r Ji"i :;: ;ii*T ii. J-^i;:n ff";: #
i
" " .
;" "''"^"1o r la
^
".;:ffi ':jl} ;::".", :"l|'""i:' ::;*'';''i "'#

1225" C'C')tt' Cuando
;
po
al acreedor 1z'rt'
cloctdna' del pago ^p^""t"t
En .ricr,, , .rrric.ro ; ,i¡.,.",i.r..r,-o

J_) '.".:l;l::.L,,:
c :i::'.:. :;:";!1,,'l:l:;,.
l.rrchciónnirlio.t,,ri¿.) r_^_..,,é ,l¡,rntl1nt[,un¡oc..,.¡trcdee\itlenct.ar
crrsrrintcrc..,\sbicn(l(){ctcc.,tc.,r-'c] ..............:l:.',',,.t,',-,,.,,,ii,,tto.¡,tri.clartiract-¡nlolal'stnt
,lii"1l'Jli;'ili::,:*::;;l',:,:ili:::,:i::i;::::Tí{íff ;'J':Jü"l'l;
l i"'' ; l;''' n -'" *
::^ :l' :,' : I,:, :l:. ::::l;".ii' ;ll
;
cumP ;,i :l::,1 1 i;l, l::"
entre
:;:.;;J' ;., neces¡rir cclurpareción
tJ)
Eric Palacios lv{artínez
sc Pfesenten desr.iacictne s cn lzr conducta progfameda del der-rdor,

que involucren Ia altcración del princtpio clc cxactitud, entendido
en forma amplia, es claro clue el acrcedor poclrá hacer uso cle sr-r
derecho de rechazo cle la prestación irreqularmente cjecutada, con
lo que vcriflcaría el incumplimiento, apo1.ándose justamente en su
falta dc exactitud, con io quc, cventlralmente cabría la posibilidad
de acudir a los mecanismos dc tutela prer.istos por el ordcnamiento
ante la lesión de su interés (ejecución forztda o resoluciirn -
privación de efe ctos, clc scr el caso); dere cho quc sólo se e ncontraría
limitado por la buena fe, cuando, por ejemplo, se estima que la
"inexactitud" incurricla no es cle tal rnagnitud para pcrmitir la
resolución clc la relación obligatoria, mejor dicho, del contrator'1.
De tal análisls pucde cfcctivamcntc colegirsc qr-rc el conccpto de
incumplimiento r-cndría constitr-uclo, desde cstc punto de r-iste,
como toda situacrón jurídrca objetiva cle falta cle satisfacción dcl
interés dcl acreedor, prcscindiendci de cualqurer valoracirin del
comportamie nto de I dcr-rclor; pucsto quc los casos de "ineractitud",
si bien deben objetivamente coinciclir con la satisfacción del interós,
no son los únicos supue stos cluc pucden producirla, como se tiene
clón del interés, ya que el interés clel rcreedor (aunc¡ue aparente) estaría
satisfecho en lo que concierne al deudor que ha realizado objetivamente ei
comportamiento clestinaclo a tal setisircciól-r, r'por tant(), x la extinción de la
relacirin.
Ello eviclentcmente atendiendo a Lr tesis scsún le cual el contrato no se
exttngue el momento en clue produce los eiectos correspondientes e su tipo
t'a su funciírn, a partir clc lo c¡-rel sc pr-rcc1c cieclucir, sin mucho e-slucrzo, clue
la estructura del negocio, o c()ntrAto en particrrlar, se refleja en Ia obligacicin
(¡negociall, por si acaso), gue más cllre estrlrctlrre, debería tener colro pLrntc)
de con-rposición cle sus reglas el contcniclo regulado; lo clue se n're ha criticaclo,
en no pocas oportunidadcs. \ (lLlc rnc incentitl x quc, en el futuro, clectúe
algunas discluisiciones a efect()s cle drrle mavor construcción l. asidero a la
afirmación efectuad:i, no sóLo en el lir-nbito neqc¡cial.
171
El ir-rcumplimiento
cn el caso del, aunque mal denorninado, "cumplimientc¡" del

tcrcero, atendiendo a la simplc prcmisa único que puecle
cle clue el
cumplrr la prcstacrón debida e s el clcr-rclor: el tercero cn cnaklnicr
caso, podrá solamente eleuiar/rt.
No es corrccto señalar cntonces observar el cumplimiento,

cxclusivamen te, como u n contpt)i' t:llni c nto cl el der,rditr, con-IPorta-
miento cluc debe ser conforme aiprograma nesocial (¡). Iil inte rés
del acreeclor, clcscle este punto dc r.ista, no dctcrmina cl contenido
del cumplimiento en tanto pueden vcrifictu'se casos en los cualcs,
no obstantc, cl deudor sc ha\-a comportado cc)rrectamente (por lcr
qlre no poclrá ser considerado incumpiidor) ác1uel no sc ha r-istc,
satisfecho (cor-no por cjcmplo sc ticne cn cicaso dcl médico que se
cmpcña en cur.tr r-rn ¡acicntc sin constqtrirl,r): t'c1u,-,ll c()ntrtrio,
existirían casos en los cr,rales el intcrés clcl acreedt)r cs sxtisfecho
aunque ei dcudor sea incumpliclor'ri; pLlcs, t:n cl caso acotado, sequn
nuestro parecer, no cxistiría una insatistacción dcl intcrés clcl
acrccdor abstractamcnte considerado, no siendo, por demás, valo-
rable éste, va quc el deudor (ci módico) habría cumpliclo clentro de
los parámetros de su obiigación (c1e medios)r6.
2.- Aunque ),a he mos cxpre sado nucstra postura, que se afinca
sobre la incon-n'eniencia de afrontar la problemática del incr,rmpli-
miento a trar'és de la generación de una tipología del incumplin-ricn-
to o de las defectuosidades del cumplimicnto, como se ha hecho
-)f La icler c1e NICOLO \roce A dtr4tittenla enb. 1:rcir/optdia dt'/ Diñtta es
re cogiclr
en el nrenual de FRANCESCHETTI, Px>Io Obb/igaliani e re.rfion.rab¡l¡hí.it.'i/(

L,clizionr Sinrone, \'erona, 1996, pp. 81-82.
Nos reieriren-r¡..,s rl tema de lrs obligacioncs cle meclios en el punto siguicnte
cle éste trabajo.
175
patcnte en las construcciones más consistentes, luego de lo cual

debería de acogerse como incumplimiento, sólo la falta absoluta de
la prestación debida, v como "cumplimientos inexactos" todas las
vicisitudes que se puedan pre sentar en la ejecución de la prestación,
que no signifiquen su ausencia absoluta; entendemos necesario,
sobretodo en lo que concicrne a Ia opcrón tomada por el Código
Civil, establecer una suerte de tarea clasificatoria de los mismos,
atendiendo, o tomando como criterios de referencia, a las que
personalmente llamare mos reglas del cumpliniento que han sido
recogidas en nuestra codificación, y que fluven concretamente de
la preceptiva de los artículos 1220o,1221' y 1.240o del Código Civil.
Así tenemos que, en nue stra opinión, se puede acePt^rl^ existencia
de los siguientcs prrncipios:
a) Regla de integridad
b) Rcgla de identidad
c) Regla de oportunidad
En este orden, se debe acotar que la regla de integridad
supone que la ejecución de la pre stación no puede ser cuantitativa-
mente separada en el sentido de que el deudor debe de ejecutada,
dentro de lo previsto en el contenido, totalmente y no por pa(tes.
De ello se deduce que el acreedor puede rechazar una prestación
que sea cuantitativamente inferior al contenido de la obligación;
aunque se trate de una prestación que sea susceptible de fracciona-
miento (divisibilidad obje tii.'a), es posible que cada una de las parte s
sc^ cap^z de conservar proporcionalmente el valor v la funcrón
económica del entero cr,rmplimientos'.
En este plrnto se cita a BRECCIA, Unlberto It obh/tga{oni enTrattato di

Drritto Privato a cura di Gior.enni ludica e Pzolo Zatti, Dott. A. Giuffré
Editore, Nfilano, 1991, p. 400.
t76
El incumplimiento
Por otro lado, la regla de identidad implica que la prestaclon

debe de reunir las características plasmadas en el contenido del
hecho generatriz de la obligación, estando incursos en estos
supuestos, tanto los casos de pre stación dive rsa como de prestación
estrictamente de fectuosa, los que son reconductblcs a una deJectuo-
sidad genérica en la forma de cumplir. Es un supuesto de inexactitud
cualitativa de la prestación.
La rcgla de oportunidad se concreta, por último en las

circunstancias del cumplimiento, es decir el lugar y el momcnto de
cumplimiento, según el programa prestacional sobre el que se
desarrolla la relación obligatoria.
Nuestro Código Civil en su articulado se refiere a tres tipos de

cumplimientos inexactos, el parcial, el defectuoso )'el tardío, los
que pueden, 1'deben de considerarse como trans[lre sione s de cada
una de las reglas enunciadas. El cumplimiento parcial deril'a dc
transgredir la regla de integridad, el defectuoso de transgredir la
regla de identidad y el tardío de transgredir la regla de oportunidad
en su aspecto temporal.
A pesar de ello, y con la finaüdad de lograr una sistemática

coherente con el articulado del Código Civil, pues este rcconoce
enunciativamente sólo la regla de integridad en el artículo 1'220",
debemos de propender, a distinguir entre integridad cuantitativa
(en sentido estricto) e integridad cualitativa, identificable con la
regla de identidad, ya que cn el artículo 1221" se hace alusión al
primero de los conceptos acotados en forma específica. En otros
términos el artículo 1220" recoge en forma amplia el concepto de
integridad, según esta clasifrcación, pero el artículo 1221" sólo lo
haría con respecto a la intcgridad cuanti.tativa. La integridad cuali-
tativa, identiflcable con la identidad, según parecer propio, no se
177
Eric Palacic'rs Martínez
encontraría expre same nte tcconocicla, sino indirectaruenlr e trer.ós cle

la recla de intesrldacl "general" dcl artícr"rlc¡ 7220" , de las normas dc
i503" r'ss.), así como clc
sancamientr,i por vicios ocultos (artículos
la propia normatir.a cle la inejecución de obligaciones cuando sc
alude ai cumplimicnto dcfcctuoso (pe. artícr:lo 1314).
En lo que concicrne a la regla de oportr-rnidad, dc lr,rgrr v clc

temporalidad, ambas \¡ariantes están re co.gidas respcctivamentc cn
los aruculos 1238o y 1.24C1" del Cócligo Civil.
3.- Dc lo expuesto sc puede colegir quc cl "incumplimiento"

es la premisa factual dc la responsabilided contrxctual () por
incjecucrón de obligaciones, como 1o llama nuestrc) Ccicligo Civil;
debiéndose en todo caso, recalcar brevemente qLrc la rcica clc
"incumplimiento" quc se mrncje en este pLlnto, \' en tocla le
problemática quc nos atañe, cs acluélla de índolc erclusir-amente
material, lo que conlleva exclusivamente la callficacicin objctila de
la rcalidad que se presenta antc nuestros ojos (r- eilo ai marsen dc
que equír'ocame nte se diga por algunos que las corricnte s sub jctii'es
basan el inicio del juicio de responsabilidad sobre la culpa del
deudor, ya que esto resulta a todas luces absurdo), cabiendo la
aclaración en tanto ha1'quién ha sosterudo que "el incr-rmplimiento
es tal sólo cuando es imputable; si no es imputable, en cfecto, ncr
puede hablarse de incumplimrcnto en sentido técnico. I-a exprcsiiin
"incnmpliruiento no imputalt/e", en efecto, constitLlyc una contradic-
ción de términos, porclue el incumplimiento sc cahfrca técnicamcn-
te como violación de un deber (el deber de cun-rplir) \.como tallln-a
dentro de sí, presclndrendo de otras circunstancias, la indcfccttble
razón de su propia imputabiiidad"rs. ;\nte ello, r' con ei frn cie
Así BARBERO, Doménico .\'i¡tent¿ ful diitto prit,,ato Ltni<>ne Tipográf.iccr

Edirice Tr¡rinese (UTET), Torino, 1988, p. ótJS.
178
E1 incumplimiento
probar lo acotado, citemos la aclaración terminológica cle un autor

subjetivista GIORGIANNI, en el sentido de que si el cumplimicn-
to cs la correcta e lecución de la pre stación debida, elincumplimten-
to será la incorre cta o la falta de ejecución cle la pre stación mismr;
que tal falta de ejecucrón o su defectuosrdad, sca imputable o, bien,
inrmputablc, no le quita que el hecho sobre el que recae dicha
calificaci(rn teflga la categoría de incumplimiento3e.
Queda entonces claro que el incumplimiento es el punto de

inicio de valoración de una eventual responsabilidad del dcudor, t'
que,lueeo de ello, recién tendrá que considerarse la imputabilidad
en base a la dilieencia o a la exclusión de responsabilidad por el
acaecimiento de una causa no imputable - imposibilidad llberatoria
(aquí si sc diferencian las teorías obietivas ,v subietir.'as).
La alusión al incumplimicnto, \' ello debe de set claro, se

entiende referida no sólo a los supuestos de lncumplimiento
absoluto (ausencra total de prcstación), sino también a los cesos en
que se presenten "inexactitudes" o "de fectuosidade s" en el cumpli-
miento, lo que en los términos utilizados por el Código Civil se
condice con los tres trpos de cumplimientos inexactos, el parcial, el
defectuoso y el tardío, al que habría que añaditse el "cumplimiento
inexacto" derivado de la transgre sión de la regla de oportunidad, en
lo que respecta al lugar de cumplimiento, y que podemos llamar
" c u rnp li rniento in a bica do ".
4.- Como va hemos aludido al hecho del incumplimiento

como soporte material de la responsabilidad del deudor, o del
acreedor, en tanto él mismo le sea tmputable, alinque sobre este
GIORGIANNI, op. cit. p. 860.

179
último punto la construcción hava sido brer.'ísima; quisiera referir-

me sintéticamente ala teoría alemana que ha constrlriclo el sistcma
de las llamadas "perturbaciones del cumplimiento", cn tanto el
mismo, según mi pare cer, puede dar luces sobre la ncce saria lócica
de las consecuencias del incumplimiento, segúrn óste derive de una
imposibilidad sobrevenida, tema del siguiente capítulo, o dc algírn
otro e\¡ento jurídicamente relevante, siendo inte resante en la mccll-
da que permite esbozar reglas aplicables a todo su ámbito de
operatividad.
Se entiende por "perturbaciones del cumplimiento" (lL'isltltgs-

storungen), y que evidentemente gencran algún "tipo" de incumpli-
miento (inexactitud), a todos aqr,rellos e\rentos quc obstacuiizan lrr
exacta ejecución de la pre stación e impiden al acrcedor obtener el
resultado esperado. Si estas perturbacioncs son conectadas a la
imputabilidad de un hecho dcl dcudor (o acreedor) dc inmcdiato se
vcriflca el surgimicnto dc la situación dc re sponsabilidad en cabe za
del sujeto a que se le pue de atribuir la pe rturbación. Básicamcnte las
"perturbaciones" del cumplimiento se concrctan en la imposibili-
dad sobrevenida dc la prestacrón, la mora, o en cualquier otra
vrcisitud no tipificadas expresamente en la norma, y que dentro de
la doctrina alemana, se han calificado como "violaciones posiur-as
del contrato" (Qostiue Vertragsaer/etTanger)aj. E,stas "violaciones"
contienen a todas las hipótesis de "cumpllmiento inexacto" (donde
l-as ideas fundamentales c'le estx tcoría han sido, en su muoríu, e:itmícles de
los comentarios de ME,MMO, Danicla I a rc.fon.rabi/idttl ¡tat ittrtuteli, rittrfo
contractua/ II. El xtode/o a/t¡látt. El si¡lctta de /rts ptt-ltrrbaciott: le/ coltralo en,.11/¿,r
de Derecl¡o Pit.'ada Contparado clirtgido por Francesco (ialgano, rr-aclucc:írn cle
Juan Antonro Fernández Campos 1' Rafael Verdera Serr.er, Funclación

Cultural del Notariado, Ntadrid,2000, pp.216 r'ss.
EI incumplimiento
se incluve al incumplimiento), como al incumpümiento de los

"deberes accesorios", entre los que destaca el deber de protección,
al que nos referíamos anteriormente, según el cual ambas partes
tienen que comportarse en la actuación de la relación obligatoria de
manera que no se ocasione perjuicio a la persona y a los biene s del
otro contratante; así como los deberes de información 1' de aclan-
cióna1.
igual que, en nuestro sistema, el sistema alemánno tiene una

,A'1
noción unitaria de incumplimiento, pues el mismo se haya tipoló-

gicamente diferenciado de acuerdo a la perturbación que se presen-
te en cada caso. Así por ejemplo, son distintas las reglas que se
tienen pa:mla imposibilidad sobrevenlda v la mora, e incluso, las
consecuencias de constatar que al acreedor le sea imputable la
imposibilidad sobrevenida, por ejemplo, aunque se pueda indicar
que, en términos estrictos, al no ser imputable al deudor la obliga-
ción tendría que considerarse extinguida, liberando también al
acreedor que la ha originado, conclusión no deseada, y que ha sido
precisamente superada atendiendo a una formulación específica en
el B.G.B. para los contratos sinalagmáticos ( $ 324) envirtud de la
cual el deudor conservaría el derecho aIa contraprestación.
El tema, sin duda alguna, ofrece una serie de complicaciones

aplicativas, máxime cuando en el mismo se mezclan cuestiones
referidas al concepto de diligencia, o de distinctón de los supuestos
de imposibilidad, obietiva o subjetiva, sobre los cuales pretendo,
aún con el temor de incurrir en superficialidades concePtuales'
debidas a lo compleio de \a mateúa, en el capítulo flnal de este
trabajo.
4l MEMMO, ap. cit. p.216.

i81
III.- LA DILIGENCIA Y LA IMPOSIBILIDAD EN EL
CUMPLIMIENTO DE I-AS OBLIGACIONES. 1.- La actueción
cle la dilige ncie en elcumpltmie nto de Ias ol¡Lsacione s. Les oblieaciones
dc activiclaci l cle resultado.2. Ln in-rposibilidacl en general. Imposibi-
lidad orieineria v sobrcvenrda. 3. Distincrón dc la imposibiliclaci sobre-
vcnicia cle le prestrcicin de otrxs hip(itesis sin-rilare s de posible alectación
de la rclacicin obligetorle. Problemrs pec,.rliares cn la constmcciírr-r de
una noción senerxi de in.rposibilicled sobrevenida. -1.- L,l problen-ra de
aplicación en el Codieo Cir-jl Peruano. I-os artículos 1314" ¡'131óo en
el marco te órico esl¡c¡zaclo. Necesichcl clc re iormulación.
Es un hecho notorio que, cuanto los tratadistas nacionalcs, e

incluso los sudamericanos, haccn alusión a la problemática de la
inejecución de las obligacloncs \¡, especialmente cuando examinan
la liberación de la responsabilidad del deudor por dicha <inejecur-
ción->>, hagan casl sicmpre referencia a la ausencia de culpa como
factor o hecho genérico-exoneratorio p{eponderante que detcrmi-
na que el deudor no sea responseble por el incumplimiento
(absoluto o deflnitivo) o por el cumplmiento "inexacto" de una
e spccífica obligaciirn+r. r\sí, se rccoge una larga tradición doctrinal
v jurisprudencial clue fue introducida por los bizantinos, ), quc
En tal sentido, nLre stra céleirre llxposición de motivos v come nterios el l-ibro
Sexto del Código Cii.il (las obligrciones) x cerg() clel doctor Felipe Osterling
183
fundame nta la responsabilidad en la culpa, imponiendo, a su yez,la

exisencia de que la responsabilidad no se produzca sin una valora-
ción negauva del comportamiento del deudor; resultando, dc csta
manera, evidente la influencia del cristianismo y de la filosofía
helénica err este campo*3.
Asumir, dentto del marco conceptual de la teoría de la culpa

-acogido por nuestro Código Civil- la ausencia de culpa como
factor exoneratorio de responsabilidad, es coherente dentro de sus
propios parámetros (pero no totalmente lógico, como veremos
más adelante). No es coherente, por el contrario, el hecho que
dentro de un sistema inspirado en dicho criterio, se considere
también como hecho exoneratorio a la imposibilidad sobrevenida
no imputable al deudor (caso fortuito y fuerza mayor acaecido tuera
del ámbito de la esfera de control del deudor), posición que
expresamente ha sido recogida en artrculo 1316" el Código Cir-il. Se
incurre así, en una contradicción sistemática innegable. En e fecto,
la disr,'untiva es excluvente, o se afirmalaircesponsabilidad con basc
Parodi en <Código Ciuil, Exposición de lvlotiuosl Comentarioa> obra dirigida pot

l)elia Revoredo de N[ur, Edición Oficial, Lima 1985, T.V. P, 140, donde se
puede ieer a propósito del artículo 1314o que da norma se tefiere a la causa
no imputabie, es decir, a la ausencia de culpa como concepto genériccr
exoneratotio de responsabilidacl ordinaria, re<luerida para no ser responsable
por le inejecución de las obligaciones o por su cumplimiento irreguler>. Cita
en su apovo a autores como GIORGI,JOSSER-{ND v NL{ZEAUD lo que
demuestra su orientación teónca cle corte netrmentc tra¡rcés. F,n iclénticr¡s
términos FERRERO COSTA, Reul, Crr-ro de/ Dereclto de Ob/igaciorte-r Cuhunl
Cuzco,I-rme, 1987, p. 265 v TORRES VÁSQUEZ,;\níbal. Código C)ú/.L.rts
¡\lfredo Edicrones, 2da. Edición, Lima, 1994, p. 502.
43 Como bien advierteJORDANO FRAGA Francisco I-a re.r¡ton.rahi/idad contrat-
htal,Edjtc¡r\al Civitas S.A., trfadrid, 1987, p. 81.
184
La diligencia y la imposibilidad en el incumplimiento de las obligaciones
en la ausencia de culpaao,.v s" consecuente con el sistema acogido,

"s
o se destierra dicho sistema, como debiera haccrse por su falta de
coherencia, señalando que la responsabilidad puecle ser excluida
sólo por una imposibilidad sobrevenida "no imputable" al deudor.
De lo anteriormente expuesto puede deducirse un cuestiona-

miento de que la ausencia de culpa sea, en una r.'aloración
^cerc^
negativa, el ímite de la responsabilidad 1'su fundamento. En esta
dirección, VISINTINI ha sido quien, más o menos recientemen-
te, ha señalado, dentro del contexto doctrinal italiano, la falta de
<dógicas consecuencias prácticas) en la fundamentación de la
responsabilidad contractual sobre la culpa preguntándose: qQué
significa en efecto decir que la rcsponsabrliclad está funclada sobre
la culpa? Debería significar que el deudor incumplidor es liberaclo
de la responsabiüdad probando.no estar incurso en alguna culpoas.
A lo que nosotros agregaríamos ¿por qué entonccs colocar a la
imposibiüdad sobrevenida como factor liberatorio-extintivo que
determina la liberación del deudor?
Es de precisar que durante ia vigencia del Cadice Cirile Ita/iana de /865,

puntualmente sobre la interpretación de sus artículos 1225o y 1,226o,la
posición de la teoría subjetiva viene plasmada en la ecluiparación del caso
fortuito, ia fuerza mayor V la causa extraña con la ausencia de culpa; mientras
que la teoría objetiva equiparaba tales conceptos a un impedimento extraño,
no sólo a la persona del deudor, sino también a su eslera económica. Así, 1o
señala VISINTINI, Giovanna El inmnplirtienfo de las abligaiones enRe¡pansa-
l¡ilidad canfracfnal 1, extracantracÍtta/, traducción autorizada de Leysser León
Hilario, ARA E,ditores, Lima, 2002,p.41.
45 VISINTINI, Giovanna. <Izt respan.rabi/itá contralluala>, Casa Editrice Dott.
Eugenio Jor-ene, Nápoli, 1979, p. 1,1. Aflrma además, en el recuento de ias
doctrinas cir.ilistas de la responsabilidad contractual, como BAfu\SSI en su
Teoríagenerale de//e obblig,aTioni<<fue el único jurista itaLiano que escribiendo bajo
185
Eric Palaci<'rs Martínez
A partir de csta reflexión se constru\,ó toda la crítica a la

doctrina de la culpa, de la quc no \¡amos e ocuparnos por no scr
la frnalidad de este trabajo. Nuesrra inquictud, en tórn-rinos
sincréticos, apunta sólo a demostrar que la ausencia de culprr
expre sada cn la diligencia, no puede ser suficiente, en una cohe-
rentc elaboracicin dogmática, para liberar al deudor infractor; r'
que ia imposibilidad sobrevenida e s el único factor exone rarorio-
extintivo de responsabilidad. Del mismo moclo, nos proponemos
Ilevar a cabo un aná1isis medianamente detallado de los caractere s
y de la fr-rncionalidad de ésta, tanto cn clzrspecto cloctnnal como
en cl aspccto lcgislatir-c¡ a fin de clarifrcar su aplicacicin \', en
cc)nsecLrencia, delimitar su operatividacl en rclación con otras
flsuras.
1.- Para e stable ce r, con cierto grado dc prccisión te írrica, cirmcr

la auscncia de culpa, erpre sada en la crclusión del patrón oblerivc,'
de la drlieencia, no es de por sí suficiente para operar la liberación
del deudor, sc hace ncccsario conoccr cuál cs su contenido, así
como prccisar algunos matices paraaclarat su campo de actuación
\, su reler.ancia; en vista de que el desconocimicnto de tales aspectos
puede l-raber sido el sustento de afirmacione s como la expre sada en
el artículo 7314" de nuestro <moderno> e <innor.adon Ccidigo
Civilar'.
el C<idieo abrogado extrajo toc'las les lóeices ir-npLcaciones cle h corriente

efirmación realizada por l:r doctrinr comírn, se,qún le cr-ral la respons:rbilicl¡d
cr¡ntrrcturl se funda sobre le cr-rlpr, e s clecir, sobre le violacirin cle un cleber clc
clilicencia) (p. lZ).
Quisiem señahr, Lrne \-ez más, r'corriendo el riesgo cle ser reiterativr_r, que cl
Códieo Civil Peruano, en vrrirs c1e sr-rs drsposiciones ha "copiaclo" tcxtull-
mente el texto del Codice Civile Italianc¡ cle 19,12, r' que , srilo en algunas dc sus
186
La di[gencia pucde ser entcndicla como h irlónea trtili7ación de

ener(as.1' ztedios /tti/cspara re a/iTarun.fin deternittado. Sc infie re entonces
qLre, para valorarla adecuadamente, hav que tener cn cuenta su
contcnido, es dccir, la conducta dc cie rto sujeto en relación ccin los
obstáculos que se presentan y el esfucrzo nccesario perr supcrarlos:
no así la consecución del re sultado pcrseguicioar. Según krs clittrcn-
tes fines perscguidos, clir.erso será el contcniclo cle Ia diligcncie,
podríamos puntualizar.
No clbstante, cl juicto de valor'.rción (posrtivo o ncgativo) cle la

diliqencia, tiene clue realizarse stibrc la base cle patrone s construi-
dos sobre un modelo obietivo o abstractc) quc sea externo a la
persona dcl deudor'tS. Lo contrario implicaría r-ina evaluacicin
concreta del caso particular, con la consideracicin dc 1as aptitudes
personales de cada deudor cn su situación pecr,iliar. Ello nos
llcr.aría, sirr duda, a r-rna distinta concePtualización de lo que debe
entcnderse como (comportamicnto drligente> según se considcrc
un concre to deudor, como tltular pasivo de una cspe cífica relación
oblieatoria; sumergiéndonos en un grave problema de casuística,
que terminzría por hacer inr.'iablc c ilusoria ia tutela del crédito,
atcntando contra el propio interés del acreedor 1'olvidando que la
pxrte s, acoge, sr¡bretodo "r-lomencletura" y "conceptos - princilrios" dc corte

alen-rán r'/ofrancés (p.c acto jurídico-negocio jr-rrídico), 1o clue ha seneraclcr
tantes infértile s discusiones en tolno a I:r vrge ncir clel voiunterismo clue no es
oportuno detallar en cste mofflento.
Dc ecucrcl<.., BIANCA, Ilassir.nr¡. Dinllo Cit'i/t. L'obb/i.g,t7iotte. Dr¡tt A. Giuffré
Editore, Ililano 1990, T. I\', p. 23-i
Es la opinión de un gran sector cie le cloctrina italirna. En tal scnticlcr
RODOTA Stéfano, l.'0rc <Dilis¡¡i,t (liritto iti/e)> en F.ttcit/opdia del Dirtto.
Dott A. Giuifré Editore, Nlilano 1964 T. XII, p. 539 v ss.
787
moderna construcción de la relación obhgatoria se sustenta sobre

la verificación de éste último y sus lineamienros obedecen a una
racionalidad encaminada a su protección. Tomar en cueflta las
aptitude s, e inclusive las "intencione s", del universo clc cada suje to,
nos conduciúa a otorgar excesiva rclevancia a la situaciirn (posi-
ción) deudora en detrimento de la acreedora; el mismo deudor
acabaúa siendo el punto de re fercncia sobre el cual se construirían
los parámetros del (actuar diligente> en torno a los que sc califlca
su propio comportamientoae.
La idea asumida tiene, por demás, una connoración similar,

en lo conclusivo, en la moderna doctrina alemana, la c1ue, no
obstante ello, utiliza conceptos drstintos para llegar a1 conccpto dc
dllisencia. En tal ordcn de ideas MEDICUS, apor'ándose cn
autores alcmanes contemporáneos como DEUTSCH, \'ON CAF,-
MN,{ERE,R, BAUNIANN, GE,II-EN, HOFF\I¡\NN, HUBER,
ROTHER, etc; construl.e el concepto de culpabilidad paralela-
mente a las elaboracione s dogmáticas de índole penal,. que en su
entcnder valen también para el Derecho Civil aunque dri forma
menos destacada, distinguiendo las fascs de tipicidad, enriiuridici-
dad y culpabilidad, estableciendo, por ejemplo, en una primera
instancia la lesión de la propiedad (derecho subjetivo), para después
verificar la antijuridicidad, es decir si la le sión acorada se cnconrraba
prohibida, y finalmente luego de ello, pregunrarse (mejor dicho
valorar), ante un supuesto de hecho de conducta antijurídica quc
Sin embargo, el carácter objeuvo de la diligencia no resulta de nrnguna tbrma

incompatrble con su carácter <flexible>, que se concreta cuando se incorporan
las di'ersas circunstancies "externas" e "extrínsecas" a los sujetos c'1'o comp.r-
tamiento se valora, a efectos de verificar en concreto su adecuación il.rtandard
que identifica la idea de comportamiento diligente.
188
La diligencia y la imposibilidad en ei incumplimiento de las obligaciones
genefa Lrna lesión, si e/ lesionante que lta becbo lo prohibido tanbién debe
resplnder personalntente; a su vez, dil'ide las formas de calpabilidad

e specíficamente en dolo y negligencia, se ñalando, sobre ésta última,
.v aquí r,,iene 1o determinante, clue su deftnición se identifica con el
descuido de la diligencia requerida Por el tráfico, 1o que, en slrs
palabras constituye Va una medida estricta en cusnto establece
como diligencia \a "reqtterida" y to la "ilsila/", así como que la
definición de la negligencia no debe situarse en la medida de la
diligencia que tenga quc aplicar el deudor individual: el concepto de
negligencia del Derecho Civil es objetiuo; es, en tal sentido, como ia
opinrón iurisprudencial dominante en Alemania se sigue aferrando
a la negligencia obietir-a, Puesto que en el l)erecho Civil se trata
antcs quc de una culpa pcrsonal, más bien de atender a la facilidad
1, seguridad en el tráficoi1'éstos demandan una ttpificación de los
requisitos de la diligencia5r'.
Tambien re sulta importantc considerar -,v en esto se encuen-

tra el punto dc partida de la ciemostración de su insuficiencia para
operar la liberación del deudor* que la diligencia, tal y como se
50 MEDICUS, DieterTratado de las relacjones abligacionales, traducciirn del alemán

de Ángel N{artínez Sarrión, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1995, I'ol. I, p.
147.v ss. Sobre e1 particular debo advertir que he intentado hacer más
entendible el tcxto de la ttadr-rcción, \¡ que la diferenciación estable cida entre
lo "requerido" v lo "usual" es de suma impottancia para le elaboración dc una
idea de cliLigencia estrictamente objetiva, es clecir acluélLa que tenga como
punto de relerencia inicial el orclenamiento (leber ser) \'no las concrecione s
que la misma pueda tener, r-a que ésta últin-ra podría sufrir transformaciones
en su devenir de actuación incompatibles con las directrices generales. Para
darse bien cuenta c'le esta idea es in-rpre scindible incidir sobre la tipificación cle
los requisitos de la negLigencie, a clue alude el autor citado, lo que, en sunta,
supone reconocer la necesidad de generar un .rtandard de conducta, por el que
va nos hemos incLinado en la elaboración conceptual de la diligencia.
189
Enc Palaclos Martínez
pue dc intuir de 1o expuesto, en el plano de la actuación de la re lación

crbligatoria, actu^ como un módulo parrr cstablecer la r-erificación
del efe ctivo cumplimie nto. Si la diliecncia, es un sfandarri de valctra-
ción cle conductas, principalmente 1a del deudor, ),la obligacirin cs,
como va se ha cxpre sado, una relación jurídica cuva operarividad se
sustenta sobrc 1a coopcración ajena, e s evidentc que ella (la díligen-
cia) deberá de sen'ir solamcnte para comprobar la existcncia de la
cooperación, básicamente donde ella se configure como un con.l-
portamiento, en si mismo caiifrcable como cumplimiento, perc)
también cuando éste es tan sólo r-rn medio para la consccución cle
un resultado. Volr.'crcmos solrre esto más adelante a propcisito clc
la distinción " betliana" entre oblisacione s de medios 1'de resultado.
\scntrd, r preliminrrffre rrr' cstc crireric,', se hacc de lr Jilige n-

ciala nteiida dcl cumplimicnto, elcriterio dc r-aloración del compor-
tamiento asumiclo iror cl cle r-rdor para la cje cución dc la pre stación:r.
Rcsumiendo la idca, es necesario tener prescnte, como \.a se

advirtiir, que en todos los casos la diligencia acrúa como factor de
calificación para la existcncia del cumplimiento. Ello ocurre en las
denominadas obiigacione s de <actividad> o dc <medios> y también
en aquéllas catalogadas como de <rcsultado>. En tal orden, se hace
oportuno atender, aunquc sea brevemente, a tal clasificación t, al
criterio que permite su utilización, sobre todo en vista de quc har,
)l pcro con alcences qencreles Lluc nu conprrtimus cn

Er-r el senticlo señalaclo,
lo clue respectl a le unific:rción cle le respons:rbilichcl civil conrrrcrual r.
e\tr.lcontrectual GIARDINA, Frrncesce <rP.t.rfrtt¡.r¿li1/lrí ttnlnthtrt/r c re.rp()/¡.tt-
l¡i/ilti txÍtztrut¡ttztttttalo>. Dort A. GiLrliré Edirore Ililanc¡, 1993, p. 63.
Sobre les clilerencias intrínsecrs entre la responsabrlidad contractual (o por
rnejecucrón de obligaciones) r' lr lespor-rsabilidad extracontractual (r) por
190
quiénes han negad() slr cohcrencia I' la lógica de su aplicactón,

clescchando incluso su existencia.
Como cs conocido, la distinción fue, cn un primcr momento

adoptacia y utilizada por gran palte de la drlctrina francesa, hasta el
grado dc convcrtirse en la <piedra de toque> dc la explicación dc1
sistema de rcsponsabilidad contractual52. Así. en las obligacione s dc
activrdad el deudor estaría constreñido a observar una conducta
diligente, a conducirse de la manera más idónea para intentar
obtener el rcsultado csperado, claro está según el slanda¡"d prefigu-
rado; n-rientras que, en las obliqaciones de resultado el deudor
cstaría constreñido a la obtención espccífica de un rcsultadr> (opus)
hechos i1ícitos) se ha pronunci:rdo DI NLA.JO el señairr clue "se puecle afirmrr

que elle (la responsablidad contracnral), r cüferencia de ecluella acluiliana, ntr
trnto persieue el objetivo de prevenir l reprin-rir ex - Plil l-rechos clañosos,
ir-nirut';ibles a culpa o clolo del sujcto, t' ello I trlr'és cle le remoción del daño
r¡r'or-ocrclo (lrt. 20.13); sino el de garanttzrr al contmtente 1'/o acteedor clentrcr
cle los línrites v/o exigbildal (cle la condr-rcta), la cotrecta (\'
cle b, pa.ribiliddd
puntlral) ejecuci(rn clel contrato 1'/o clc la obligación. Tal responsabiliclad (por
lelta o dclectuosidrd cie e iecución) se dctiene sólo en el límite (de la prueba) de
h in¡tosilililad ol1efit.u clerivacla de causa no imputable (al contratente o cleuclor
* art. 1218')" (DI MAJO, Adollo It¡ tutultt cit.'ilt dei diritti en Pral¡ltni e nnloic' le /
diitto ciúh, tcrza ec'lizione rivccluta e rgqiorneta, L)ott. A CliLrflré Eclitole,
trIil¿no, 2001, p. 193).
Así DEMOGUE, I{enó, <Traití r/e.r ablig.tittt¡.¡> t.\' . trt1.1 ,.\'r'trtt,-; ri,'-i r'b/igltott-r.
Prrís, i 925, p. 1231; MAZEAUD, Henrl l t-erin - TUNC. André, uTratrtda
.': '.; r-.;-lntiittltl/id¿d rit'il>. Eclciones JLrríclic:rs Europ:r - -\mericr (EJ E A ),
.:.'.-i-:cc:'r;-. cit l¡ crr,Lint:r ctllcion :r.'.nccs:i. B,,t.'nos -\lres, 191-, t.1 vol. I, p.727;
\L\ZELD.II::-,r-.'.J-¡'.r:-.-l:.r:t "I;.'..:t:,.;r:,D,r,¡l'o Cl¿¡i,EdicionesJuríclicas
L,.: :r.-.'-::::::." [-.'E.-i .:r.'..];:ccr,,n tlc lr primera eclición francesa, Buc-
.. -r^-:;.. i -:. :.-::¡ .c:-::J.r. .,-,ri. I. p, 21; CARBONNIER, Jc'tn <Drrti/
( ... ... i-. r..,. -',;.-.-,.'.., E.i;i:,,ns \lontchrestier-r, París, 1980; LE TOURNEAU,
F I^; r'...;)r,t;.¡,¡,;¡i¡.-¡ ,',;r¡,.. Eclitrons \lontchrestien, Perís, 1982; entre otros.
191
)'sólo concretándolo en la realidad se liberaría. La diferenciaradica

en la mayor o menor amplitud de 1o debido respecto del interés
primario del acreedor, consistente sie mpre en un resultado. Lo que
sucede es que el <grado de cooperacióo del deudor es distinto.
Por un lado, en las obligacione s de "actividad" o de "medios"

se tiene que dicha cooperación se limita a efectlizar todo lo que el
actuar diligente, según eI sfand ard predispuesto, exige pan la obten-
ción del re sultado ne ce sario a fin de satisfacer el interés primario de I
acrecdor; por otro lado, en las obiigaciones de resuitado, el grado
de cooperaci<in está encaminadc-¡ a la obtención r, realización
concreta del resultado esperado por el acreedor.
Lo señalado, sin embarqo, no slrponc. ni puecic hrce¡lcr.

intentar teóricamente e:cluir absolutamente la csistencir de urn;
actividacl en un,r obligacitin de re sultado r- dc un resulrldo cn un2t
oblisación de actir-idad. Con ello descartamos el argumento sim-
plista, desprendido de un aná[srs superficial, ]' por ello mismo
inaceptable, contrario a esta distinción, según el cual, ella no se
justifica atendrendo a que en toda obligación existe un resultado53;
sienclo, en todo caso, oportuno )'necesario, hacia una construcción
sistemática de nuestro Código Civil, poner de relieve la diversidad
de contenido del débito obligacional (obligación en sentido esrric-
to), en la medrda cn que se apunte mediata o inmediatame nre ir 1:l
Este rrqumento fue desarrollaclo, entre orr( )s. priciF.r:;reni- r.rr BI-L\C-{.
C. NIas sinro De// 'lnadent¡tintet /o r/tli¿ , l,i,li,:,i 1;r,i:; en Ctr,,,,,: t::,;ti,, ;., (, c,,;:,, Cit ijt
'
al cuiclaclo cle Antonir¡ Scialoje e Grusseppe Brrnce, lrbro quartci, delle
obblisazioni (articoli 1218-1229), second¿ edizione, Nicola Zanichelli Edi-
tc¡re - Societá Editrice del Foro iraliano, Boiogna-Romn, 1979, pp. 32 y ss.
792
satisfacción del interés del acreedor, justamente a través dc las

obiigacioncs de actividad o de rcsultado respectivamenre.
Si se toman las anreriores consideraciones se tcndrá que

aceptar que la diligencia (equir,'alentc a 1o que se debe entender
como ausencia de culpa) cobra cfectiva importancia básicamente
en el plano de constatación del clrmplimiento de las llamadas
<oblisaciones de actividad> v no en la prcsunta liberación del
deudor, como "apafcntementc", pero cn forma contradictoria,
scñala el artículo 1314" del Código Civil5+. No obstante 1o expuesro,
debemos desde ahora recalcar que tanto en las obligaciones de
actividad como en las cle re surltaclo, cs importante la r.aloracicin de
la diirgencia, e nte ndicla como un debtr rle prottrciótt,dir.erso de I dcber
de prestacirin, pero no pam etectos de r-eriflcar la liberación de la
re sponsabilidad e n quc l-ra incurrido cl deudor, salr-o cl caso, incluso
doctrinah-nente discr-rnblc, de r-aloración de la er-entual imputabili-
drrcl cle Ia ir-r-rposibihdad sobrer-enida; sino para consratar la ade cua-
cicin clcl comporramiento particr-rlar del deudor con la cooperación
debida de acuerdri al programa prcstacional configurado por las
parte s55, por cjemplo (ojoll), a rra\'és delarealtzación de un negocio
f
urídico con efectos obligatorios.
Señala textualmente lx norme acot:rda <c\rtículo 13j.4o.- (]uicn actúra con la

diligencia ordinaria requerida, no es imputabLe por ra inejecr-rción cle la
obligectírn o por sLl cun-rplimiento parcill, tarclío o defcctuoso>.
.-\sí, e'nc1uc en otros términos, OSTI Ira afirmado h:rce r.a bastante tiempo,
clue " un rrás vesto án'rbito de relevancie clc la culpa denominada contractual
está constiturdo por la activiclad que el cle udor dcbe clcsplegar en e/cunp/ituiento
cle h .blicaciirn, sea clue en aquclla actir.iclad se concrere por añacliclura la
prcsración clebicla, como en todrs las obligacior-res clue tienen por objetc-r un
h¡cer e ntendrdo como n-rera acti'idacl diigirla a un re¡uftttio (en cuanto no la
rctueción clel resuitad. - opus en sentido lato sino la activid:rd dirigicla
- e
793
Elic P.rl¡cios Martínez
El único límite de l'.r rcsponsabilidacl contractLlxl (mcior

ciicho obligacional o ¡ror incjecr-rcicin clc obligacic)ncs), \' e sto clcbc
clc clueclirr r-a absolutatnente asctrtaclo, cs 1a imposibiliclad sobre vc-
nicla dc h pre stactón, pol'cluc e s clla la clue cxclnsivamcnte prodtLcc
cl e fecto crtintivo de la obligación clue se re cluiere para la liber:rcit.,rr
clcl cle udor )., consccuclltementc, para la exoneraci(in clc la fe sP()fl-
sabiliclad. N4ier-rtras r-rna olrhgación contlnúc t)¡q(tnte,pcrmítascmc cl
tórmino normati\ristíI, lto podrá lcicicamcnte cxistir liberación por
ptrtc clcl clcuclor. Por tanto, cl deuclor clc una obligación clc
<activid¿rcl> no se libe ra de le sponsabiliclad POlque se hava probadrr
sr-r cliligcncia (ar-rscncia de culp'a), sino porcluc se ha constataclo la
efcctir.idlcl clel cr-rrnplimicnto. El rlzonamicnto cs mr-icho más
c9r'rtr-rnclentc cn el ca1-npo de las ttltliqttcione s clc urcsuLltlcir.r,,. pr-te strr
clLlc, en cllas, 1a clihgcttcia ttrt cobr:t vr tlin!'r-ttl,r rclcr rtlci¡ cll l:r
const2ttaci(in de lrr coopcracion clciticl,r Prcst:lcioll principil. . pLr-
c]icnclr haccrse \-rrle r s()lenlcntc com() 111')rt \-iolilción c]c los cle nt,rtli-
nackrs clebcres tcccSr rrtUS, itcrr ) nLtltc;i crr 10 c1r-rc iltañe I llr llllcración
cic l'r re sponsebilidecl.
La secr-rencia de nuestro razonar sc remitc a la regla gcncrel

clc libcrrcirin cle la responsabilidad contractual r-r obligaclonal
rrctLrirflir cstir iit obl.,ligttion); sctr clue ellr constitulx un cicllento s()lxulcllte
rcccsorio, como sttceclc cn l:r obligtci<in cle tltr.
Lll lr-¡iculo 117(¡, con cl cr.rrl en cl c(rcligo se irtici:r cl crpítulo tlctlic,rd,,, rl
ctrr-nplinricnto, clisponc qLre (( r/1 tl truttp/ir /tt oltll,\;t¡irtt¡ el clcr-rrlor tleirc us'tr' 1.t
diligcnci:L clcl bucn ¡r:rclrc clc t:rmili:rr, \'por txnt.) lclucll:r tlotnlt cotlstitr.ti c cl
fnncllnrcnt<r 1-rcrsitivo pell le,.leterminlciór-r <IxLr dlll.gLtt;i,r trt tltrtit¡tittttitii:t,.t'
tlc lcr ccrntrrricr clc cllr, r-llc rlccir cle lt trrlltr ut tltttttplt¡titt¡Ír'" (,OSTI, (ituscppc
Drritt¡lr'll ¡lr,/lrit¡¿1i it¡ h,l¡,¡ di te.;pott.i,rltilil,i ptr ttt,rrltttftiltt'ltr, rlelfu r'ltb/iwiiotti ctt
|jtj.¡/,i Írr¡t.¡frtt/r rli rliitto trbtnttdtrrit ¡it'ilt,l,7)ott, A. CliLLifr'é Ilclitorc, ]Iileno,
195-1, p. (,06).
19,1
I-a cliligencia y Ia rrnposibiiidad en e1 incr"rrnplimiento de l.rs obligaciorres
estable cida en e I artículo 131 (r' r' de trnrda por el artículo 1 31 5' del
Ccidigo Cir.il5';, doncle se ah,rde l^ cdusrt no implrtdble comc,
^
factor extintizso dc la oblieacirin,l', por cllo mismo,liberatorio dc
re spor-rsabilidacl. h,n sLrme, la norma clel artícr-ilo 1314" tendrízr, para
ser conqruentes, clue referirse excllrsi\.amente al <morncnto cle
cumplimicnto) \¡ no ai <momento iiberaroriU,,. l-rrlcSto quc, de lcr
contrruio se cecría en le contracLcción de afirmar que el deudor, a
tcnor del artículo 1311" se libcrzrría, a peser dc la subsrstencia del
incumplimiento o de 1 cumplimiento inexacto, \' cle la vise nci¿r clc la
misma oblieación, probando srilo su actuar cliligente, qlre como sc
ha cxpre saclo es el hecho qure sirve sólo para clctcrminar lrr realiclacl
clel cr"rn-rplimiento. La constatacicin dc un actuar no apeuaclo a Ia
clilrqencia abre la plrcrtr a h aplicacirir-r cle lls rcslas clc re sponsabi-
liclecl hasta acluí sustcntrrc'las, no e n t'.lnto como factor integrantc clc
ésta, sino en cuanto clete rminl cl presnpucsto material-objetivo clc
incurmplimiento o cle inerecto cun-rplimiento, situacirin srLjetl,
con-Io r-:r dijimos, a la sención cjc le misma rcsponsabilidacl cluc 1c cs
cone ctada¡-.
Pues bien ¿en qué consiste la causa no imputable clue irnpiclc

o r..ulnera la posibilidad de cumplimicnto cxacto de la obligacirin o
dctermina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso?
<Articulcr 1i1-i.- C¡so firrturto c¡ iuerzr mllor es I'r c(tttsA tto imputable,
c()lrsistente en rLn evcnto c\trr()rclinllrio, imprevrsiblc c irresistible, cir-re
inr¡irlc 1:r ejccucicrn clc le r¡l¡ligrcior-r c¡ tieterntine su cumplimiento pxrcixl,
t.lrclir¡ o rle lcctr.Lo -so',.
,,,\r-ticrrlcr 1316.- Lrr oblreeciírn se extittgtrc si lr prestacrírn no se ejccr,rra por
cattstt no impttable al der-rdor (...)>.
OSTI, Girrscppe Dtr'i,rTiotti lttÍtrind/i . .. op. rit. p. 60 i-.
195
Cuando el Código Civil alude a (calrsa no imputable> cn su

artículo 1315, en nuestfa opinión, se cstá refiriendo a un e\¡ento
extraordinario, imprevisrble e irresistible que imposibilita o inter-
flere en el normal cumplimiento de la obligación, afectando l¿
posibilidad intrín.reca de eiecución de la prcstaci(in en sí misrna
considerada, y cu)'o acaccimicnto no cs aatriLruiblc" al propio
deudor5E. Esto puede ser rcconducido perfcctamente zr 1o que en
doctrina se viene denominando <hecho liberatorio>>5e consistcnte
en 1) la imposibilidad sobrer''enida de la prestación v en 2) la no
Veremos más adel¿nte la lorme mhs adecurcla cle cliscernir la imputebilidacl

de la imposibilidad sobrevenide e la petSOnx del deuclor, como sr,rieto al c1r-re
eventualmente se le pr-reclc atribuir responsebilrcled.
Srn en'rbargo 1'rey quienes altificir¡samente distinguelr entle los conceptos de
caso fnrtuito, luerze mrlor o lrccho cle un tercero v le imposibiliclacl
sobrevenida, argulendo que i<el1os se colocan, por cterto, sobre dos planos
dir.ersos, en relación, cor-nr¡ cltce la misma letra cle la lcy, clc causa a efecto>.
Así COTTINO, Gastone voce <Ca:o Jrtrhrtta c .far7a ntaworc (r/ir. ciu)> en
Euic/opedia de/Diitto.D<>rtA. Giuffré Editore Nlilenc¡ 1960 T. VI, pp. 371 -318
:,'DIEZ PICAZO, Luts Frndazterta.r de/ Detvcl¡o Cit,i/ P¿tr)ruonidl Editorial
Tecnos, NIadrid, 1968, T.l. p. 705.
Dcsde nuestro punto de r.ista dichos autores, con la distincirin e fectuade, ncr
hacen sino intentar escxpar del cor-rcepto riguroso cle la imposibilidad
objeriva, a fln de justificar, claro clentro cle su propio orclen'.rmiento, lr
concepciór-r subjetiva del ceso lortuito (al clue se rcconducirían toclos los
slrpuestos consideraclos bajo la clenominación de <caus:r no ir-r-rputeble>).
identificado como un hecl-ro clue rmpicle el cumplimiento periecto clentr-r¡ cle
la meclida cle la diligencia; en sumx, aquello clue vence el e sfue rzo cliligente de l
de udor. Nóte se aquí la inflr.rencia directa de le trldicionrl iclentitlcrrción cnirc

caso fcrr¡-rito I'ausencia cle cu1pa, en tant() el fortuito se iclcntit-lceri:l comr)
toclo hecho aclecido clue impidicnclo la ejecucicin cle la prest:rción superr cl
csfuerzo diligente del deuclor; siendo n"rás bie n lo :rcle cuaclo c¡re 1l calillcrcirjn
del fr¡rtuito se re:rlice estrictanente sobre la pre stxción en sí misr-na consicle-
racla, es clecir, con respecto a su posibilicl:rcl objetiva cle r.erificeción cn la
realidad.
196
La diligencia v 1a imposibilidad en el incumplimiento de las obligaciones
"impr-rtabilidad" de su acaecimiento a la persona del deudor. El

gcnera cl cfccto extintivo de 1a oblgación, 1' e s
<he cl-io übe ratorio>)
el único c^paz de producir por sí mismo ia liberación de la
responsabilidad dcl deudor una vez verificada la srtuación de le sión
del derecho de crédlto, cu\¡as f()rmas básicas, demás esta decirlo,
son los supue stos de no-pre stación v los de pre stación de fe ctuosaór'.
I¿l análisrs de csta imposibilidad sobrevenida, elemento ob-

jetivo del hccho liberatono, será materia dc nucstro interés en los
párrafos siguientes del prescntc cstudio.
2.- No es bajo ningún punto de vista discutible que url

presLrpucsto quc cl ordenamiento jurídico toma en consideración
pera est¿rtliir un precepto leeal clue incorpora un determinado
<debeo para los particulares, es h po.ribi/idaldc que materialmente
éste pr-reda ser cumplido. Dc 1o contrario, su incorporación al
sistcma jurídico carecería dc tundamcnto v conller..aría, como es
obr-io, a su total desacatamientoó1.
61) Ccrnrpartinros, sólo en este punto, cl e nfocluc propLresto p oTDIEZPICAZO,

Luis ¡Fundan¡eiltai...r, op. cit. T.I, p. 672,c1uc tiende prir-rcipelmcnte a examinar
ll crrestión dcsdc I'r ¡ers¡cctive cluc tuma c()mo lunro tle parrida lr sltisflc-
ci<in o no del dereclro de créclito del acreedor, donde 1o que importa es <en
ciué medide k;s hechos se hln ajustado o no al icleal proÉlrama o plan de
prestaciónr>.
En tanto se parte de h prcmisa de clue toda la realidad juríCica (imposición)
clebe estrr resplldad:r en le rcalidrd social, r'en cuanto se llegue a establecer
un ne\o inequír-oco entre debe r t'poder, es clecir e ntre mandato )' concreción
clc su rerlizacion. Este es el critcrio del cual parte ll construcción de BETTI,
E r¡ilio <(Te()riú ,geiletil/ de /a.i rtb/i,yairtttr.o>. Editorial Rcvista de De re cho Privado,
\lldricl, 19(r9, T.I. p. 48.
197
Eric Palacios N.'lartínez
Si así funcionan 1as nornlas in-rperatir-rs que el ordcnamienttr

constriñe a los particuiarcs a cumplir, r{¡uai lóeica debe regir ias
rcgr-Llaciones sub j etivas dc intcrcses (neuocio s j r-rrídicos) real i zacl as
por dichos p2uticulares, allncllre el mandato conflguraclo cn cste
último caso, no puccie ser caiiflcad() colTlo norma, por las razones
qlle en otras oportuniciades hetnos cletellado6r. Ello se debc a cluc
la calificación dc los ncsocios jurídicos clcpende dcl mismo orcic-
namiento, cluc no puede pe rrnitir que los pri.,'ados autorreglllen sus
irrtercses pxr:l conscquil rcstrltldos c,)ntl'xri()s íl sus principios.
cor-no tampoco pr-rede pcrmitir autorrcgulacione s prcccpti\-as qlle
no sean sLrsceptibles de ser r-crificedas cn la rcirliclaclt". Una regula-
cicin será tutrccerlora rle tuÍr/a, cntrc otros criterios ¿r utilizrr, scilcr
cuandci clencite una posibiliclad de concrccirin efectiva, de 1o
contrario, el cfcctr¡ ncqoci,rl cae rírr incvitlblcmcnte en e I r-acío.
Estrcchancnte r-incr-rlrrcla cor-r la epreciacitin genórica hasta

aquí realizacla cn tornc) a la posrbiliclacl rcfericl¿r al contenidcr
ncgocial, sc cnclientra la inclagrciirn sobrc ll particular posibilidad
de la prestación. Lr irrcstación, cornponentc propio de aquellos
ncgocios que generan obligacionesó+, rcconducible en alguna for-
PAI-ACIOS MARTINEZ ,F.ric Crtnlril¡ttción ¿ l¿ h:r,t'i¿ dt/ ne¿orio.f trrilicr,Jotist:-

Lclitorcs, Limr, 2002, pp. 27 i' ss.
Es por e-llo c1r,re clentlr> cle ll teorír geneml clel negocio juríclico se hrct- r'i.r1¡lc
hllrlur clc nn <contenicLr negoci:rl> qLle xpLlnte I nn rcsultlcio n, rsil¡le,
inclcpcndienten.rcnte clc le posibilid:rd del o1>jcro, t'cfericl¿ mris l¡icn r 1.r
<negocirbilidaciu clc los inte rcses legulaclos por e I ne l, 'ci,,.
Ello porclue c<.rnsiclerl-nos, en plrrecer propio, t'lo rciteranros rine r-cz nrás,
clue la obligacir>n, en tanto efectr¡ negr¡cial, r-ro puede tcner estrucrllra propirL
con-ro sosticne cesi le totalidacl <lc le clr¡ctrin:r cspccializ:rdr en clicho campo)
cn vlsta de cluc su sLlpuesti] cstmcture puecle set perlectamcnte reconclucrd¿r,
198
La diligencitr 1' la imposilrilir-lad en el incumplimicnto dc las obligacioncs
m21 al oi)icto-materia, clcbc ser teml¡ién sLrsccrptibie de reaiizacirir.r

por pzrtc cicl der-rckrr constreñicio 11 sLr ciccLlcitin. i-a rmpitsibtliciaci
c'lc 1a pre stacicin, cntonccs, tracrá consecucncias ciirectas soblc el
mismo ncgocio o sobre el cttcto crcacio por ó1, quc, cn cste cas(),
cs la obligacion. Dtchas consccLrcncias sctán difcrcntes segíln se
tratc clc una irnposibiliclacl originaria o sobrcvcnida clc la Prestaci(in.
¡\ su clcsarrollo l a las consccurcncias por cllas generaclas ncls
dedicarcmos, aunclLle prccisamcnte, cn lris párrafos sigr¡icntcs.
Se tiene cl f-enrimcno cle la tmposrbilidad originaria c'1c la

prcstacicin cnando ciia -*e consicicra com() inrposiblc cn el mome ntcr
clc perfccciclnemiento cle la estructLrra negocial. Acluí, rcsr-rlttt
clccisir.o cl consiclcrar r- enalizar e\ ltoltutto ttonla/ rlt: cf)ucirr nqqocio/,
clLlc sc concrcta cn la conclr-tsitin o cclcltl:rcicil-i cn Ios contrAt()s) \'
sr se trata clc tcstanrent()s, cll la lpe rturl clc llt sr-rccsiritr ({e ne ralucn-
tc eceecicla con la mLlertc clcl calLsrrr-rtc);por cst(), cn krs contratos
o tcstlrrentos bajo conc'licitin o plazo no es originaria la tmposibt-
liclad si la prestacirin posiblc en el momcuto clc le conchrslón clcl
contrato o de le apcrtLira de la sr-rcesiírn, clcvicnc cn imposible entcs
cle cumplirsc la condición o crpirar cl plazo, según sea el casc,"t.
e le cle I negr¡cio juríclico. Estc últrr-no, rcflc jeríe su contcniclo prcccptir-o sobr-e
su electo inmeclirto, le obli.qecitin, lo clr-re conllcvrríl tlnrbión a afirnur clue
cl negoci<.r juríclco no se extingr.re con lr cterción cle unl obligacirin; clll cs
srlrlo slr t.' l¿ rl o i t ¡ ¡t t rü t t lr¡ rlt t'i t t ct t l¿ f o n r l, t l.
Est¡t'rros clc ecuerckr con cl razonrmicnto dc ENNECCERUS, Luds'jc
KIPP, Thcoclr¡L r-WOLFF, Ihrtín <<Tnhtlo dt Dtr¿¡lto Cit'il>. Cnst trditorial
llosch, Brrcelorr:r, 1981. T. II-1, \'ol 1, p. 2381 los r¡uc cit:ur cn sLr írlr'\r ) x
KISH. ,,\'tt¡l,ini.<lirf¡t rrtrnr,.qlirltktl/ rrnl rrttrrruo,4et¡>, 19011, pp.2? v ss. \'x
IfO\lNlSEN ,,L-¡¡t¡t,,<lirltkcl/ ltr lti.rltrtt.,4. Btl/rt1gt lrlt:. ()l':ir,l, 1853, P.23il;
elttfe olfos.
199
Cuando nos encontramos ante el caso de la imposibiiidad

originaria de la pre stación se cstable ce la sanción6" de la nulidad para
el negocio que la ha incorporado a su contenido6'. El fundamcnto
dc la nulidad, en este caso, se encontraría, segúrn algunos autores
alemanes, cn que racionalmente el ordenamiento no puede admitir
obligacioncs que ambas partcs no hubicran contraído de haber
conocido la imposibilidad; r,adcmás en que , por lo gene ral, falta una
razón para cl nacimiento de una obligaciírn de indemnizaróE. Sin
La consideración de la nulidrd como sencirin cir-rl, cncr-rentra lunclamento. a

su vez, en la construcctrin clcl siste mr dc ineficlcies conto un <instrumcnto clc
cr¡ntrol nr¡rmatir.o> Lrtilizedo, lr,rnto e ()tros, pxrx no cLspensar tutell iuríclice
r acluellos intereses clue cstón cn contrastc con los r-rlores tundrntentelcs rlel
sistcma; por lo quc constitule el rueclio pxrx sLr ciefensr eicctir-tr, Asi
MONTICELLI, Srh'rtore \(F0/¡¿(i///(n/0 t ltn;iottt lrl/,t tL/t¡'¿l¡iltlti I'trlliir, dtll,t
ntr/itá nt'gt7ia/t>, en l{ir-ist¡r di Diritto Cilile, (-rsr Eclitrice Dort. Anronir> }lilrni,
Paclnr.a, 1990, I, p. ó69 r- ss. Tanbién IRTI, Natelin ct ,,Itt rttl/if,í corte .ntiione
cit.'i/¿¡> E n CatÍmtti e intpt¿.i.r¡l. Dott. ¡\. Giuflré Editore, XIilrno, 1987, I, p. 669
v ss., lr¡s cuales son ejetr-rplos representatir-os clel sector clr¡ctrinal rebclde ¿l
abandono del estudio cle la figura del negocio juríclico, encaminaclo por el
Codire Ciúh de 1942 r peticioneclo por gran parre de la doctrina italiene,
sobre todo la bolognesa (GALGANO v FR¿\NZO¡\I), en su afán "naciona-
lista" de liberarse de la clenominada influcnci¡<t¿le¡nu (alen-rana) I'toclo 1o cluc
ella significa.
61 Así I-ARENZ,Iie.i <<Derec/to le Ob/iganane.r,> Eclitorial Rcr.ista clc Derecho
Privado, N{adrid, 1956, T. lI, p. 155, BIANCA,
N,Iassimo <Diitto Cili/o. op.
cit.T.IIIp.320; MESSINE,O, Franccsc c'¡ Dodrind r¿enet.a/de/ rontnto. Eclici.ne s
Juríclicas Europa-América (EJ.E.A.), Buenos Aires, 1986 T.l. p. 1-19; entre
otros. Sin embargo, l-ral cluien considcra clue ei nceocio serír más L¡ien
inexistcnte al pertenecer a fattispecies denominadas <defcctu.sesr, es clccir,
por careccr de algúrn elemento considerado como esenci:ll. Así RUIZ
SERRAMALERA, fucardrt <E/ ncgociojtrtídico>. Psb\rcuciones de la Univer-
sidad Cornplutense cle Nladrid, 1980, p. 3ó7.
Son las palabras de ENNECCERUS, KIPP Y WOLFF, o.p. cit. p.158.
200
embargo, a pesar del respeto que nos merece dicha opinión, nos
vemos forzados a disentir enrazón de que su sostén se encuentra
en una ficción, incoherente con el espíritu y con el sistema global
de la moderna concepción del sistema negocial. El ordenamiento
no sanciona con la nulidad al negocto de efectos obligatorios
porque las partes de haber conocido la imposibilidad no hubieran
contraído la obligación, típico t^zon micnto de la teoría subjetivis-
ta de la <<voluntad presunta o hrpotética>óe, sino porque considera
que la regulación de intereses perseguida se torna irrealizable en su
e fectiva constatación al incorporar una prestación imposible que
forma parte del contenido del negocio, lo que da origen, al flnal de

cuentas, a un defecto en el supue sto de hecho configurativo del acto
negocial, inserto en la norma respectiva, pero que de sencadena quc
el "mandato" emanado de tal regulación se torne cn inconcretable
en la realidad 1' que el mismo no sea merecednr de tutela. E,n tal
sentido LARENZ, desestimado la consideración económica que
justifica Ia razón de la nulidad en la inexistencia de un valor
económicamente ponderablell, afirma que da nuiidad se riene
Esta concepción, utilizada en varias figuras negociales, pero sobretodo en

la conversión del negocio, se orienta a explicer que toc'lo efecto jurídico
atribuido a un acto de regulación subjetiva, o a un acto de voluntad (en su
propio lenguaje), representado por el negocio, está siempre justificado en la
voluntad, sea ésta <real>> o simplementc <hipotética>. Para el desar¡ollo
crítico de esta reo¡ía \¡er por todos PALACIOS MARTÍNEZ, Eric <I;¡
cont,ersión1 /a lteteroinlegración de la.r negacio:.jrrridica¡r,. Tesis Para optar el título
de ebogaclo. Pontificia Universided Católica del Perú. Lima, 1995, p. 129 y
ss., estudro <1ue ha sido acturlizado v ampliado, sobretodo en el plano
bibliográfico, para la publicaciírn del volumen La conrcr.rión-1 Lt nalidad del
ttqocio irrídico con prólogo clel doctor Lizerdo Taboada Córdova, publicado
por AR*A Editores, Lima, 2003.
Lo que tai vez nos lleve a recordar los postulados básicos utilitarios del
método denominado como AnhLisis Económico del Derecho, el que centra
porque cl contrato (o negocio) desde un princifio qx¡sss ¿.

frnaldad, de senticlo r,de objeto (...) cabe responder de lo que
"o
sea objetivamente imposible I'nadie sea c^p^z de cumplir (...). N"
puede razonablemente contarse con obtencr una prcstacirin clirc
objetir..amente no puecie ser cumplida por nadie>t1.
lls momentooportLrno para aclarar que cl conccpto hasta

ahora utilizado de imposiirilidad, en e ste ce,so oriqtnatza, responde a
un enfoque objctivo, en tanto e s el único que conduce a la nulidacl
dcl negocio. Si la imposibilidad fuese subjetil'a, 1, cludamos que se
trate de un verdadero suplresto de imposibilidad'2, ya que sólo se
su construccirjn en la prcpor-tdertnci:r de1 r-rl'or cleia tliienrrrz. .-\1 marge n clc cluc
no estemos "éticamentc" tlc rcnerclo con slls postulrtclos últimos creellros
preciso ldmilr su eventuei utilicllcl cn situaciones cle lalomcicin estrictamente
material, como sucecle cn la utilizeción del criterio de la "prer-isibilidad",
unilater¡l o bilateral, para los etectos de justificar, dentro cle un sistema clc
responsabilidad civil, un cnterio cle rmputacir'rn objetivo. .\l-rora bten, resulta
claro, r'eil<¡ e s admitic'lo por slrs propios sostenedore s, clue clicho método no
puede ser solitartamente consrcleraclo en la solucirin de un conflicto de
i nteresc s.
t'7 LARENZ, I{¡rl <Dereclto de Ob/i.Etcianes> op. cil. p.103,
-72
La incr:rticlumbre que tenemos se hace patente si sc consiclera clue la
impr>silrilidad debe ser entendida como tal enla realidad material objeÍit'a, no
clbie nc1<; cn nue stra opini(rn, hablar de un tipo subjetivo de ella, en clrento no
tcnclríe mzón de ser, establecer clilerenciación cle tratamiento juríclico er-rtre
dos sujctos con situaciones 1urídicas equiv:rlentes; en e ste plrnto es irreler-entc
la aprecr:rciór-r de las condiciones particulares del sujeto. De acuerdt¡ sólo cn
esre punro BIANCA, N'Iassimo <Diritto Ciúler, op. rzr, T. III, p. 319.
Dicha negación se encontraría confirmedl en el surgimrentr¡ cle ur-ra obligl-
ción c1ue, a sLr vez, ante la verificación de una situación cle incun-rplimicnto,
originaría una eventual responsabilidad. No cntendemos, por 1o clemás, el
porqué la mavor parte de la doctrina alemana insiste en catalogar la hiprltesis
como una de <imposibiiidad subjetivo>. Resultaría mejor, en esre úrlrimo caso,
manifiesta como talpzra cl sujeto llamado ei comporta-

^realiz^r
miento debido, no nos encontraríamos frente a un caso de nu[dad
del negocio. Tal sería el supuesto del surgimiento dc una obligación
que, al no poder ser extinguida mediante su cumplimiento por el
deudor, excluyéndose su nulidad, derivaría en el e fecto consecuen-
cial generador de responsabilidad; salr'o, claro está, el caso de
libetación por rmposrbilidad sobrevenida no imputable al deudor'3.
Se supone, entonces, la existencia de una gatanúa legal e incondi-
cional parala posibilidad de cumplir la prestación en el momento
en que se asume, por 1o que el deudor responde c1c la suflclencia de
su propia esfera negociali+.
referirse a una <incptitucl> del cleuclor prra la prestación concretamente

establecrde. De acuerclo I-ARENZ, Karl<De¡'eclta de Ob/igadone.n> ap. cit.,p.102.
Es tembién sintomáticr la orie ntación de nuestro Código Civil en materia de
imposibilidad sobrevenida, según 1a cual sír1o 1a imposibiLidad sobrevenida, de
naturaleza objetiva, libera al deuclor, cuando en el artículo 1 3 1 (ro establece que
<la obligación se extingue (pues con ello solamente se puede liberar al deudor)
cuanclo no se ejecuta por causa no ittpulrtble Qtecho liberatorio) del deudoo, k'
que contundentemente apova nuestr() argumento en el derecho positivo, ta'
)¡ como se demostrará en lo suce sivo clel presente trabajo.
73 La atribución de responsabilidad a la hipótesis de imposibilidad originaria
subjetiva, que devendría en la exclusión de su nulidad ,v, en consecuencia, en
su sucedáneo incumplimiento, motivó en un momento determinado un
ardoroso debate doctrinal en Alemania. Así, algunos autores basándose en su
falta de regulación específica quisieron aplicar analrigicamente las normas
generales sobre la imposibilidad subsiguiente. Esto significaría que el cleudor
no respondería, es decir, no clevendría en obligado a indemnizar, 1o que de
plano debemos rechazar pará ser coherentes con nuestras posiciones de
inicio. En tal senticlo TITZB, ap. cit. p 247.
De acuerdo BARBERO, Don.rénico <Si.rlett¿t de Derccl¡o Priuado>. Ediciones
Jurídicas Europa-América (EJ.E.A.), traduccirin de la óta. Edición ltaliana,
Buenos Aires, 1968, T. III, p. 115; a su vez ENNE,CCERUS, KIPP Y
WOLFF op. cit.T.II-I, r.'ol. I, p. 15ó; entre otros.
203
Por el hecho de que se excluya la existencia de una obligación

como efecto negocial, en la imposibilidad originaria objetiva, no
implica que se excluya del todo la existencia de una eventual
tesponsabilidad. Puede darse el caso de que una de las partes, por
ejemplo, en un contrato, haya dolosamente cerrado 1os ojos de la
otr^ p^ra inducida a la celebración del negocio nulo; o también se
puede argüir que la responsabilidad queda fundada en el periuicio
irrogado por la confianzzdepositada en la prestación imposible por
la parte que desconocía dicha imposibiüdad75.
En definitiva, nos encontramos concretamente ante Ia exi-

gencia de que el contenido negocial sea abstractamente susceptible
de realización, por lo que la problemática se traslada más allá del
ámbito de la prestación, presente tan só1o en aquellos negocios que
generan obligaciones. Por otro lado, el iurcio de posibilidad de
dicho contenido nunca tiene en cuenta la concreta e individual
disposición de las partes a absolver el compromiso asumido, sino
la abstracta eiecutabilidad de tal compromiso, aun cuando éste
implique un esfuerzo superior al norma1t6.
75 Cabe señalar que el razonamiento puede set convincentemente extenclido a

originaria subjetiva en cuanto el actuar de la parte que incurre
la imposibiLidad
en dolo puede también afectar al deudor que particularmente no puede
cumplir. En 1o que concierne ah naturaleze de dicha responsabiiidad somos
de la opinión de que se trata cle una de natural ez^pre-contt^ctual derivrda clc
la violación dei deber de corrección (deber de protección), accesorio con
respecto al deber de prestación, conexo al criterio de la buena fe reconocido
expresanente en nuestro o¡denamiento, para la actuación de la relación
contractual, por el artículo 1362' del Código Civil.
76 Se deja así de lado la valoración personal de las cualidades particulares del
deudor, porque consideramos que no se puede hacer depender el surgimrento
de la obLigación, o en general el surgimiento de efectos negociales, de aspectos
Caso particular de imposibilidad originaria lo tenemos en la

inexistencia del bien, en el supuesto de que el negocio apunte su
regulación sobre un objeto-cosa (materia social) no susceprible de
existencia o identificación; es decir, cuando se trata de un bien que
no existe, y que ni siquiera en el futuro podrá existir (p.e una nueva
obra de un autor fallecido). Otro caso de imposibilidad originaria
lo tenemos cuando la regulación recae sobre una materia que no
puede ser regulada por los particulares; ejemplos típicos son la vida,
la salud )' el honor, además dc todos aquellos bienes que el
ordcnamiento declara fuera de comercio, calificados como bienes
<inalienables> (parques públicos, monumentos, etc)77.
Teniendo claros los lineamientos básicos de la imposibilidad

originaria, pasemos ahoraa examinar aquélla de naturaleza sobre -
venida, fundamental, a nuestro entende Í, para estructurar los
límires de un sistema de re sponsabilidad contractual que guarde
coherencia v esté en concordancia con la realidad. A ello dedica-
remos nuestros esfuerzos en las siguientes líneas del presente
trabajo.
Por imposibilidad sobrevenida se entiende aquella situación

impediti'a del cumplimiento, que incide directamente sobre el
contenido de la pre stación, intrínsecamente considerada, y que no
singulares tomados de un sujeto concreto. De acue¡do sólo con el resultadcr

del razonamiento del texto prir.rcipal BIANCA, \,Iassimo <Diitto ciuile>, op.
rzr T. III, p. 319.
De acucrdo, aLlnque superficialmente, GAIGANO, Franceso <I/ nego4o
itridiro>. En Trarlato di Diitto ciL'ile e Coaérciale diretto da GICU e MESSI-
NEO, da IIENGONI, e ora da SCHLESINGER, Dott. A. Giuffré Editore
Nlilano, 1988, r..ol III, t. I p. 105.
205
Eric I'alacios Martínez
resulta superablc ni susceptible de ser vencida por las fuerzas

humanas.
En e se sentido,la imposibilidad para e fectos libcratorios, dcbe

ser obfetiva ,v absoluta. En este orden de idcas, es objetiva la
imposibilidad constituida por un impedimento inherente a la
intrínseca entidad de tal contenido de ia prestación; e s decir, por un
impedimento que se oponga a la ejccución de ia prestacicin en sí1par
sí considerada, abstracci(rn hecha de todo elemento extrínseco a la
misma. \'cn especic, cn cuílnto scen tales. dc lls condicioncs
particulares del sujeto obligado; por el contratio 1a imposibilidad
subjetiva e s aquella quc depende de estas condiciones particulares
del deudor, por un impccLmento revel'¿do cn su persona o en la
esfcrr dc su economíe indir-idurl, sin estírr ncccsrriamcnte vincu-
lado al contcnido intrínseco clc la prestación-s.
Por otro 1ado, apreciandc¡ la intcnsidad del impedimento para

cumplir, se debe acotar quc la imposibilidad sobrer.cnida clebe ser
absoluta, r'que ella esta constituida por un impedimento que no
puede en ningún moclo vencido por las fucrzas humanas; mientras
que la imposibilidad relativa e staría constituicla por un impedimen-
Se sigue así casi incondicionelmente la tesis sostenicla pot el entonces proiesor

de Llniversidad de lrerrare OSTI, Giuseppe "[\u.,i.riam ci¡icu fullt tur'¡í¿ .rttll,t
1¿
inpa:ibilitd della preshtTiane".F.n: IUri.¡ta di Dtitto Ciile, maggio-erueno, Socierá

Eclitrtcc Librrrir, llilano, 1918, anno X, III, p.217, cluién tuc cl autor clue
iormulara los artículos corresponclientes l hs consecuencies dcl incumpli-
mientcr cn el:rctual Codire Cit.'i/e Ituliantt de 19.12, enfrenránclc¡se luego a las
concepciones subjetivas sostenidas por aquellos allt()res que, de alguna Ll otrx
forma, intentaban contnuar dándole a la culpa algún lugar en el sistema de la
llamacla respon sabilidad contrectual.
206
La cliligencia y la imposibilidad en e1 incumplimiento de las obligaciones
to que no puede ser vencido sino con une intcnsidad de csfucrzo,

de sacrif-icio, dc cliligencia, superior a un cierto Elrado considerado
como típico, como rtormal, como medio, o como aproptado a la
particular obligacrón de la cual se trata: r-rn impcdimcnto quc pr-rcde
ser superado, seA con un csfuerzo superior al normal, es clecir de
índole excepcional. Nucstra postura no implica, sin embargo,
descc¡noccr, a priori, la tmportancia de considerar que la <imposi-
bilidad de cumplio), en que se encuentra un deudor constrcñido p(x
el compromiso de cooperación, pueda scr r.alorada de acue rdo con
el tipo clc relación obligatoria. Fln tal r'irtucl, las prestactones, al se r
divcrsas, reclaman una intensidacl Y fc¡rma cle e sfue rzo de coope ra-
crón clistint'.rs cn cada caso. Dicha intensiclad v forma clc csfr¡crzo
se rcflcian inclefectlblemente en el contcnido v en Los pr,rpios
límitcs dc 1a rmposibilidad-!'.
E,sta concepción objctiva v absoluta de la imposibilidad, que

no ha poclido ser convinccntcn-lcntc superada por los rezagos del
subjetivismo, concrctadas cn lo quc el propio OSTI denominó
colr-ro "de sviaciones doctrinale s" que se levantaban contra cl claro
texto clel Código Crvil Italiano, permite a su vez un enfoque que, sin
dejar de lado la exigencia de la objetividad en la producción del
e fecto liberatorio-cxtintir,'o, abre paso a la posible relevancia dc los
rmpedimentos personales cuando en el contenido de la prestación

se hallen implícitas las aptitudes de un clctcrminado cler-rclor; por
cjcmplo, cuando sc trate dc un hacer in/)ugib/eE".Tal supuesto se da
En este punto se encuentra lr discrepancrll entre OSTI v BETTL Así, se

puede clcjar cntreler en OSTl, (iiusseppe "Det'ia{oni... " o,b. rit. p. 604 v en
BETTI, Teorit.qtttera/.... 0f). r¡t., T. I., p. 124.
s1)
Le utrlizeción cle los conceptos de ".firnqlbilidad" e "infuqqiltilidad" de Lt
presteción clentro de la categoría clc las oblgacioncs cle hacer fue acloptacla
207
cuando se contrata a un famoso pintor para un retrato famtliar o

inclusive cuanto se contrata a un médico especialista para una
operación particular8l. Pero también cstc reconocimiento de los
impedimentos personales tiene rmportancia,por cjemplo, fuera del
campo de las prestaciones infungibles cuando la actir.idad del
deudor, manifcstada en el esfuerzo debitorio presente en toda
prestación objetiuamente considerada, se ve obstaculizado en forma tal
que cualquier deudot queciaría imposibilitado de desplegar su
actuar dirigido al cumplimiento. Por ejemplo, cuando al deudor le
ocurre un accidente en el momento cn que se dirige al lugar
convenido para el pago.
Cabe aclarar sin embargo, que el impe dime nto que obstaculiza
ei cumplimiento sicmpre debe estar conectado objetivamente al
contenido de 1a prestacicin. Por tanto, no serán relevantes la
cnfermcdad o la insolvencia para cfcctos libe ratorios, en supucstos
de prestación de dar o de hacer, respccti\-amente. Elimpedimento
debe ser de tal naturalcza que ningún deudor se encuentre, antc tal
evento, en condiciones de cumplirs2.
primigeniamente por POI-ACCO sesírn lo indica OSTI Reuisione.... af. cit. p.

217 , ctt¡ 1,.
81 E jenplos típicos de esta "itfungibi/idarl"son ofrecidos por las prestacir>ncs cle
actividad eminentcmente intelectuales, quc recibiendo una singular caracte-
rística de la persona del agente, son individualizaclas e n las prestaciones cle los
artistas, científicos, profesores, abogados, méclicos, etc. Así k; señala OSTI
d/. p.218. Sólo se podrá decir, en estos casos, que l:r prestrción
Reúsione.... op.
hadevenido en imposible sólo cuando por enfermedad física o mental, o bien
por un impedimento personal el obl-rgado (p.e llamado a la guerra) no pueda
desarrollar la actividad a la cual estaba constreñido (p. 219).
82 Son las palabras de DIEZ PICAZO, Jos é Ltis " Ft n dail:lentl.t... " ap. ci t. T. I.
p.682.
208
La diligencia y la imposibilidad en el incumpiimiento de las obligaciones
Problema distinto e s el de la configuración del hecho liberato-

rio-extintivo, constatando su innegable naturaleza compleja. Este
se constituye no sólo por la imposibilidad (elemento objetivo o
material), sino también por la no-imputabilidad de dicha imposibili-
dad a la persona del deudor (elemento subjetivo o de imputación).
Es decir, no basta que se confi¡5ure en la realidad un caso de
imposibilidad sobrevenida; cs nece sario también que, para efectos
liberatorios, ella no sea attibuible al deudor. Si el accidente (se cue s-
tro, atropello, etc), calificado como imposibilidad fuera imputable
en alguna fotma al deudor, y ello llegara a probarse, no se produciría
el efecto liberatorio-extintivo previsto, por lo que, se concluiría, de
ser el caso, que el deudor respondería de todas formas por el
incumplimientos3.
En tal sentido, la doctrina más difundidasa ha sostenido y

sostiene que el hecho liberatorio es de naturaleza dual compleja,
por 1o que necesita de la confluencia de dos elementos par^ opem
No es el caso analizar aquí, en lorma profunda, los presupuestos de la

liberación del deudor, en tanto el presente acápite, sókr está dedicado a
examinar v analizar con cierto detenimiento, la categoría genérica de la
"in-rposibilidad" que afecta ¡1 contenido negocial, sea originaria o sobrevi-
nientemente.
Así BIANCA, Ivlassimo Diriftl Ciúk. ap. cif.,T.III, p. 319; MESSINEO,
Francesco h[anua/ de DerccLa Cii/-1, Ct,nterctal. Ediciones Jurídicas Europa-
América, Buenos Aires, 1979, T. I\1, pp 226-227; ENNECCERUS, KIPP
yWOLFF Tralada... op. cir.,p.15(r;OSTI, Giuseppe Ret'isione... op. cit.,pp216
v ss.; BARBERO, Doménico .li.rfema... op. cit.,T.III, pp. 116-117 BETTI,
Emilio Teaia !euentl... op. cit., p. 124; JOR-DANO FRAGA, Frrncisco Iz
re.rpatrabi/idad... af. cit.,p. 151;JORDANO FRAGA, Francisco "¿Una.r ntreua.r
l¡a.re.r de la re¡pan.rabi/idad conhactua/?" en Anuario de Derecho Civil l\'Iinisterio
deJr-rsticia e interior Centro dc Publicacir.lnes, abrii- junir¡, T. XLVII, lascículo

II, \Iadrid, 199.1, pp. 39-5 r' ss; entre otros.
su efecto connatural. En principio, como va lo dijimos, se rcquiere

la existencia de un hecho sobrevcnido al surgimiento cle ia obliea-
ción, que impida su cumpllmiento, de tal forma que afccte Ja
ejecucrón dc la prestactón inhínsecantente cottsir/erada, \, cu).o acrrcci-
miento no pueda ser superado por fuerzas humanas, considerando,
claro esta,la tipicidad dc la rclación obhsatoria particular que afccte
acualquier deudor colocado en dichaposición. Además, se necesita
que dicho hecho no sea <imputablc> al deudor; es decir, utilizandcr
una de las orientaciones doctrinalcs más arrzrigadas, clue éstc hava
actuado con la debida díligenciaparaevitarlo y sustracrse al e vento que
ha hecho rmposible el cumpümiento. Existe entonces un nexo
negativo entrc uno Y otn), nece sario plra 1a produccitin del cfectcr
liberatorio extintivo.
3.-La distinción, así cont-igurada, de los elemcntos del hccho

iibcratorio, permite erplicar coherentemenre la rcdaccrón poco
feliz, por decir 1o menos, del controvertido artículo 1314' del
Código Cir-il, sobre la cual muchos autore s optan p()r un sistcma de
responsabilidad contractual subjetir.o, basado en la culpa 1' en la
ausencia de culpa (diligencia) como un factor de iiberación. Se
puede así sostener, aplicando la hermenéutica sobre el tcxto legal
v con ánimo de defende rla armoníay siste mática del ordenamicnto
con los lineamientos teórico-dogmáticos e sbozados en otras opor-
tunidade s85, eue el artículo 1374o del Código Civil no consagra que
el deudor se libere tan sólo actuando con la <drligencia ordinrria,,,
sino que dicho artículo establece solamente el requisito sub jetivo de
la imposibilidad liberatoria, en el senticlo de que cl deudor, al actuar
con la diligencia ordinaria, no es imputable por el incumplimienro
PAI-ACIOS MARTINEZ Canhil¡ución ... 0f. dt. ,pp.28-29.

270
La diligencia y 1a imposibilidad en e1 incumpiimiento de las obligaciones
total, tardío o de fectuos o <deritado de tma inposibilidad sobreviniente de

/aprestacióm>8('. Otta posibilidad de escapar ala sin ra4on dd' Códiso,
cabúa, según 1o anotado anteriormente, si sc considera quc la
diligencia es r.'alorable solamente en el momento dc cumplimiento,
e s decir, para establecer la exactitud o inexactitud de la conducta del
deudot frente al contenido de la relacrón obllgatoria, luego dc 1o

cual recién se tomarían en cuenta las reglas sobre el hecho libera-
torio. Ello nos llevaría indefectiblemente a interpretar el artrculo
131,4o C.C. en el sentido de que la actuación diligente ordinarta
requcrida configuraría un supuesto de ininputabi/idad pot Ia incic-
cución dc la obligación o POr su cumplimiento parcial, tarclío cr
defcctuoso, simplemente por cl hecho de1 cumplimier-rto. ¡\clmiti-
mos, a pesar de la consistcncia teririca, que ésta última interpreta-
cirin colisione con la ubicación sistemática del artículo sub-matcri:t
(inejecución de oblisaciones) r'con el scntido clcl precepto que, al
menos ltteralmcnte, cstA pensado en una situacicin constatada dc
incun-rplimicnto.
Sc cstablece cntonces una neccsaril vinculrción interpretetiva

entre 1o preceptuado por los artículos 1314" y 1316o dcl Código
Civil, de tal mane ra que ia extinción de la obligación por <causa) (no
imputablc> al deudor, reconocida y sancionada expresamente por
el segundo precepto citado, debe de ser conectada al artícul o I3I4"
en el sentido de que esta segunda norma desarrolla, aunque cn
Se tiene por cllo la delin-ritación de la aplicaci(rn clcl criterio de la cliliger-rcia en

dos posibles cxnpos; por un lado, en la verificación del ctu-nplin'riento,pinripal-
t¡tt¡¡te en las obligecior-res cle "acuviclacl" o "meclic.rs", sin clue ésta puecll scr
dejada de lado con respecto a las obligaciones de resultaclo; v por cl otro, en el
eler-nento sub jetivo de la prueba liberatoria en el senticlo lresta ahora e sbr¡zado.
Seexclule por tanto la influencia de la diligencia en la cot.nposición estlicte clel
concepto de imposibiliclad como componente del hechr¡ liberatorio.
211
Eric l'alacios Martínez
desorden, la <no imputabilidad> de la <causa> (imposibilidad) que

en coniunto desencadenaúan la liberación del deudor, Puesto que
éste debe uttltzarla diligencia ordinaria pan evttarlas',Lainterpre -
tación sistemática propuesta no implica, cotrro pudiera parccer, un
intento atbitrario de forzar al sistema en una apasionada búsqueda
de ftrndamento para nlrestras orientaciones, sino que solamente
apunta 2 encoritrar la congruencia deseable del sistema normativo
con los lineamientos teórico-dogmáticos defendidos por el autor
dc éstas üneas con anterioridads8, los cuales rechazanla ausencia de
Sin embargo, como hemos anticipado, estx n() es le única posictcin c1r-te sobre
el particular se ha generado en la doctrina. r\sí, al lado los defensores de un
rol central de la resla de cliligencia (art. 117ó c.c. italiano) como criterio para
valorar h (no) imputabilidad el deudor de l¿ causa que ha hechc.r imposiblc la
prestación, para los cuales, en un úrltirro análisis, la imposibilidad liene
imputada al deudo¡ si se constate une culpa sula en el proceso cau-tativc¡ cle
la imposibilidad misma. Por otro lado se colocan quienes, prra todas las
relaciones obligatorias, o limitadamente a aquellas en las cuales el sujeto
pasivo sea un empresari<-r, constderan que al deutlor vienen imputaclas tc¡rl¿s
las causas de imposibildad encuadradas dentro de su esfera de cr¡ntrol o cle
influencia, aunque falte una culpa suya. I-a posicic'rn subjetiva de la irnposibi-
lidad es defendida por casi tocla la cloctrina especializada, le que incluso, en lr
mayoría de los casos, asiente en que la imposibiLiclad sobrevenida no imputa-
ble al deudor es ei únic<¡ límite de la responsabilidad del deudor; entre otros
GIORGIANNI, NATOLI, BRECCIA, BIANCA y C)STL f.a tcsis obje tir.a
de la imposibilidad sob¡evenida ha sido sostenida, entre otros, poTVISINTI-
NI, Gicrvnnna Inadeal>inenltt e n¡(,ra de/ debitore en I/ ¡orüre rit.,iJc. Con¡¡lentu¡io
dirella rla Piera .f thh.rinqer e ar¿ da Frant¿.rco Donato Brsne//i, Dott. A. Giutiré
Editore, N'Iilano, 1987, pp. 293 r. ss. y más recientemente por CABELLA
PISU, Lucirna Irtposíbi/itá s0?rat:t'utlÍLl dtlla ]>re.rta7ione, iradrn¡;intrnto
de//'oblt/igaTione, i:olu{anennhztfo. Sptnti .ri.rlenaticien Studi in memoria di
de/
Grnr¡ Gorla, Dott. A. Giuffré Editore, i\{ileno, 1994, II, p. 1795 v ss.
T..r¡s mismos que resultan indispensables prre la construcción de h cienci¿
jurídica a través de la inducción de la normativrdad positiv:L y de Ia composi-
ción de Ios principir,rs.
272
culpa como factor suficiente para exonerar al deudor de responsa-

bilidad. De otra manera, se favorecería abusivamente la posición
debitoria, puesto que, del mismo deudor dependería su propja
liberacirin sin cumplimiento (pago). Sólo una obligación que con-
tenga, en los términos tradicionales, una prestación de imposrble
reahz'tción, puedc ser cxtinglrida ¿x /ege por el ordenamiento. De
ello, re sulta la liberación del deudor, iustificada ya sea en la pérdida
del sentido de la existencia de la obligaciónse, en la propia impoten-
cia pata cumplire0, en la falta de uno de 1os eleme ntos indispensables
prra la existencia de la obligación, en ese caso el objeto, lo qr-re
determina su desapariciónel, o en algún otro criterio realmente
insólitcr desde el punto de vista del avance doctrinal alcanzadoez.
4.- En el der.'enir de la múltiple casuística, en el marco de los

elementos modificauvos o extintivos de la relación obligatoria,
resulta imprescrndible distinguir, en un esbozo teórico con inevita-
89 ¡\sí I-ARENZ ,Iiarl Derecho rle Obligaciones op. cit., p. 305.

90 Como l-ra sostenido, al rnenos hasta doncle conocemos, invariablemente
MESSINEO, France sco Manual... 0p. cit.,T.IY, p. 222
9l La aflrmación es atribuible aF]UIZ SERRAMALERA, Ricardo Deret/to dc
Ob/tgaaanesCentro de Publicaciones de la Universidad Complutense, X,ladrid,
1991,T. I. p. 327 .
92 Sin embargo l.rar.cluien ha pretendiclo delencler aún la tradicional I'clespres-
tigiada regla "no /ta1 responsabilidad sin cnpa" añrmando que la exoneración (v
porconsecuencialógicalaexdncióndelaobtigación)esunefecro tt¡ticaypropio
de la ausencia de Ia imputabilidad. En tal sentido, el argentino WAYAR,
Ernesto Derct/¡o Cit'i/. Oh/lqarirt¡¡r.r. Ediciones de Paln.ra, Buenos Aires, 1990,
pp.510 v ss. Lc-, ciert<-, del caso es que el efecto liberarorio-extintivo se
produce, no porque exista imputabiüdad en el deudor, sino porque sr-r
cumplin-rie nto concreto se ha alectado en su
re alización marerial y efectiva, lo
que constituye soporte conceprual sobre la cual recién se valora su posible
imputabiliclad a la persona del deud<¡r.
1r3
bles consecuencias prácticas, la noción misma de imposrbilidad

sobrer.enida de otros eventos que afectan de alguna manera el
cumpümrento de la prcstación dcbida, v que no podrían constituir
bajo ningún punto de vista sostén para confieurar el elen-lento
objetrvo de la prueba liberatoria del dcudor.
Así, en un primer momento, observamos que se debe consi-

derar como figuras diversas a la imposibilidad sobrevenida, espe-
cialmente, 1a dificultad de cumplimrento y la exce sira one rosidad de
la prcstación.
La clificultad de cumplimiento es un obstáculo que el deudor

cstá llamado e superar utilizando todos los medios que tenge a slr
alcance para hacer vrablc la ejecucrón de la prcstación. Todcr
obstáculo es objetir-:rmente superablc cn la medida en que su
apanci<in no hace a la prestación de <rmposiblc>> cumplimiento. El
deudor colocado en su especít-ica relación obligatoria está siempre
cn la posibilidad dc cumplir (sino no habría obligación), lo que
conllcva a la aftrmación de que el contenido del negocio es
perfectamente <cviable>, en la medida en que su verificación en la
realidad está dentro del marco del <esfuerzo>> al que el deudor se
encuentra constreñido a través de su deber de cooperación. En tal
sentido, una mera dificultad sería aquella que se presenta cuando,
existiendo una obligación de entrega en un lugar medianamente
distante, nos encontremos, por ejempio, frcnte a la clausura de la
compañía o servicio de mensajería normalmente utilizado por el
deudor para rcalizar sus entregas, pues resulta factible reahza,r
aquella prestación (entrega) mediante otros me dios. Otro ejemplo,
se tiene en el caso de una obligación de hacer una escultura, cuvo
cumplimiento se ve dificultado, y tan sólo eso, por el incendio del
taller del e scultor, por la sencilla nzónde que aún se puede realizar
214
Li-r cliligencia y la imposibiliciad en el incumplimiento de las obligaciones
la obra en un lusar distinto al taller habitual. Por últrm6, también

constituiría sólo una dificultad, cllando, existiendo la obligación de
hacer una tfaducciitn, sc pierdc el diccionario del traductor, pue s la
prcstación aún es ejecutable utilizando un diccionario similar.
finitiva,la drfrcultad de cumplimiento pone en evide ncia

E,n de
1a necesic,lad de que el deudor realice un (e sfuerzo)) para cumPlif,
inclusivc supefior al que se neccsita normalmente según el tipo de
relación obligatoria de acuercio con el grado de inte nsidad del deber
accesofio de colaboración. lll ordenamientc'r, en estos casos, lft)
cxonera al cleudor, va que si nct realiza este csfuerzo, incumplee3'
C)tra figura distrnta a la imposibilidad sobrevcnida es la

excesiva onerosidad dc la prestación. Ella es clgrar.'e aumento del
costo económrco de la prestaciítn, derivado de eventos extraordi-
narios e ímpredeciblese+. No cs que se impida la e]ecución de la
prestación, por lo que no se extingue de por sí la obligación, sino
MESSINEO, Franceso trI¿nnal..,.. ap. ciÍ.,T.IY, p. 223-224; BIANCA,

Nlassimo Diritta Ciuilel .'ol.,bli.ga?ione. ort. cit.,T.l\/, p. 529. Es interesante tomar
en cuenta la opinión de los alemanes en el sentldo cle consiclet¿r que "si los
obstáculos son tan grancles que r//o pueden supefafse con sacriflcios de.propor-
cianada-r,entonces la consideración racional, ética v económica, clue es la única
que el derecl"ro toma en cuenta, tiene que considerar la prestacicin comcr
imposrbie, teniendo Presente la presunta intención, la buena le l'los usos clel
tráfico". En tal se ntido ENNECCERUS, KIPP y WOLF TraÍttdt't.'. op. cit.,
T. II-1, p. 15,1;vI-ARENZ,I{arlDerecl¡o deObltg'tc)ane:. ap. cit.,p' 103. Se marca
así el límite entre dif urltad e tntPosibiltdttd, nos parece , descle un punto de vista
subjetivo, en vista cle clue se alude a los "secriftcios desproporcionaclos" por
parte del deudor. Es nuestro Perecer, tal v como se ha afirmado, una
prestación será objetlt.'anenle pr.,sib/e, analizrda desde lo intrínseco de la misma,
auncllle tenga clue ejecutxrse con mucho sacrificio, y si no lo es, 1o será muy
indepcndientemente de la reelización cle acluéI.
91 Así BIANCA, Ilassimo Diittl Cit'i/e. L'obbligaTione. op. ciÍ.,T.11r, p. 529.
215
que la excesiva onerosidad sobrevenida legítima al deudor autllizar

el remedio de dejar sin e fecto ia relación, o de reducir equitadva-
mente la contraprestación. Por ello, no se puede confundir este
fenómeno alterativo de la equivalencia de las atribucione s patrimo-
niales con la imposibilidad sobrevinie ntc, la cual se catactenz.a por
no permitit, aun con el mayor sacnficio y esfuerzo material cr
económico,Ia realización efectiva de la pre staciónes.
Realizada ya Ia distinción entre la imposibrlidad sobreviniente

y las figuras cercanas a ésta, que parte de ia doctrina ha equiparado
en algunas hipótesis casuísticas. es importante como pLrnto sisuien-
te en nuestro excarcil: examinar el problema, planteado en la
dogmática itaü.ana, de que si la rmposrbilidad sobrevenida de la
prestación, como elemento del hccho liberatorio, puede ser deter-
minada por la intposibi/idad de recibir por parte del acre e dor.
Una primera respuesta ha sido dada en sentido negativo,

afirmando que la imposibilidad del acree dor de recibir y de efecruar
la cooperación necesaria, lejos de extinguir la obligación del deu-
95 Así, no compartimos la equiparación entte excesiva onerosidad de la presta-

ción e imposibilidad, en el caso de que el impedimento sobrevenido sólo
pueda ser superado con un esfuerzo financiero del todo desproporcionado,
propuesta por la doctrina alemana, y a la que se ha venido de nominado comcr
l,¡ daclina de /a inpasililidad econónica, como se desptende de la lectura de los
elrtores mencionados en la cita 93. Nuestro disentimiento se basa concreta-
mente en que dicha proposición borra de un plumazo la delimiteción entre
imposibiLidad objetiva v subjetir.'a, es decir aquella imputable al deudor. Por
demás, es ciertamente muy dilícil plasmar cuando la dificultad o la exce siva
onerosidad, según sea el caso, devienen en una imposibilidad al necesitar
"sacrificios desmedidos" en su superación, lo que irremediablemente nos
conduce a un anáLisis del factor subjetir.'o, inaceptable en el manejo teórico
que hemos l.enido realizando.
276
La diligencia y 1a irnposibiiidad en e1 lncumplimiento de las obligtrciones
dor, somete procedimiento de la propia libe ración coactiva,

a éste al
a tra\,és, por ejemplo, del pauo por consignación -apo)'ado en una
situación de mota del acreedor- quedando el deudor liberado,lucgo
de r,'erificado cllo, por no scrle imputable dicha situacióner'.
A tal superficial razonamiento sc ha obietado que es impres-

cindiblc difercncrar entfe dos situaciones tcóricas cliversas, clue
lógicamente conllevan a efectos prácticos también distintos. I-a
primera es 1a mora del acreedor, que pucde desencadenar un pago
por consignación, efecto de un n0 queru: 1' 1a segurnda es la
imposibilidad de recibir (o de cooperar) e fecto cie un no poder, que
en sede de cumpLmiento vcndría a scr causa de imposibilidad de la
prestación misma, con sus normale s consecuenciaset' A io dicho se
puedc asreÉlar, a título personal, que la premisa criticada patte de
una hipótesis errónca, que es la cle equiparar los casos de imposi-
bilidacl de coope rar t' dc mora dc1 acree clor, a partir tan scilo cle un
punto en común, cuale s 1a no cjccución deldcbcr de cumplimientcr
por circunstancias concernientes a la "csfera" de control de 1a parte
acrccdora.
Desarrollando la última idea, merece especial comcntario la

construcción e fectuada por CABELLA PISU, quién denunciandtr
la ambigüedad del término "esfera", señala que una cosa es hablar
de esfera de organización y control, para valorar la lmputabilidad al
FAIZEA, Ar.rgclo '1,'a./lertu reale c ld /lbcraTione ra¿fÍit'¿ le/ deltitrttr" Dott. A.

Giultré E,ditore, \liler-ro,pp. 123 r'ss.
1947,
AsÍ, magníficamcnte conclut'e COTTINO, Gastone "I lt
riret.,ere o
"ittqa.ribilitá
di coaaperart de/ creditare r /'intpo.ri.rilti/ittá de/lafrc.r/a7ian¿"en Rivista di
Drritto comme rciale e del Diritto senemle clelle obbligazioni, anno, 1948,
I, p. 448 v ss.
217
Eric Palacios lvlartínez
ecrecdor cle los hechos impcditiros de la prestacicin, con relacrón

a su posibilidad dc influir sobre tale s hechos: aqr-rí la imposibilidad
cle la prestación e s e fectiva e incliscutiblc, tratándosc clc r-alorar si ei
hccho que la ha causado encuadra en cl rie sqo ()rgrnizxtivo rtribr-ri-
ble, cn la economía del contrato, al acreedor. Otra cosa es hablar
dc csfcra (jurídica) del acreedor para sisnificar que su actir-iciad dc
colaboracicin o dc rccibir la prestación ha devenicio en rmposible:
acluí se trata de valorar ante todo si esto constitr-u'c una imposibi-
lidad dc la prestación, haciendo rcfercncia a ia estructura clc la
prestación misma, para cuva ejecr-rciirn no cs srilo necesaria la
conducta dcl cle udor, sino cotidianame nte la también la actrviclacl de
colaboración o dc rccibir por parte del acree dor. Se puedc cntonce s
clecir cluc la irnposibilidacl de recibir la prestacirin esta re tericla r la
csfcra iurídica dcl acrccclor, la quc rcsulta n-rás an-rplia, pcr() e-\
detern-iinada pclr Lrechos crtraños a sr-r csfcra clc ccrntrol \-()rgl1l-
zacirin')s.
E,n tal sentido, cuando la actn-rdad clebitoria sc cncuentre

impedida en su culminacrón por la imposibilidad de cooperar del
acreedor cn su ejecución, 1, cuando sea in-iprescincllble tal coopcra-
ción, 1os efectos liberatorios se despliegan -rabre /a prc.rtrtción ntisut,r,
dando como inequír.'oco resultado la cquiparación entre krs casos
de imposibilidad en las posiciones debitoria l,acrce clora re spcctive-
mentc. No se puede por tanto sostener razonablcmente, bajct
ningún punto dc vista, la equiparación cfcctuada cntre los casos cle
CABELLA PISU, l-uciana L'irtpo.rililitri ltlh pre:tuilottt't L¡ ,,.¡fuu', tl,'l cttltlot'r

nei canhztlfi apresfalrLni coni.rfelit.,e en Canlr¿llo e ittpre.ra. Dia/oqlt) cr,tt h girrrl.r¡r.tr-
denTa cit,i/e e conntercia/e cliretti da firance sco () rlgano, 2, cluattordicesimo anno,
Cas¿ Lclitricc Dott. Antonio Nlilani (CtlDAlI), Paclova, 1998, p. 550.
2\8
La diligencia y la imposibilidad en el incr:mplimiento de las obligaciones
imposibilidad de cooperaclón del acreedor v los de mora dc1

acreedor, principahncnte tomando en cuenta que csto último
rcquie re la imputaci ón ru/posa a ia persona calificada como morosa.
Caso distinto, evidentemente, cs aquél cn el cual la pre stación se ha
i-iecho imposible por una causa imputable alacteedor, en el cuel el
deuclor sc iibe ra, quedando el acreedor aúrn constre ñrdo a cfe ctuar
la contraprestaciónee.
Como comentario finai, concluye ncio nucstra breve rcflcxirin,

podemos afirmar que la imposibilidad, en un nivcl de aprorima-
ción abstracto, puede scr afrontada, en términos generales, con-
figurándola como un fenómeno obstaculizador de la vinculato-
riedad (obliuacional) ucncracla por un nesocio iurídico, la cual
puccie actLrar cn f otma inme diata, excluvcndo toda procluccirin de
efectos r'1a misma ge ncr-ación cie r-inculacrirn sub jctiva, e n el caso
clc clue la inposibiliclad sea origineria, afcctándose la conforma-
cicin dc le estrLlctlua negocial, o en forma sucesiva, dcsr':rnccien-
do el e ttcto r-inculante producido primieeniamcnte cuando haya
dccaído la posibilidad de cumplir cl débito obligacional, hasta cse
momento sujctador dc la conducta del dcudor. E,n síntesis, la
imposibilidad acaba con los cfectos producidos o por proclucirsc,
lo que importa una valoración estrtcta dcl ncxo intcrsubjctivo
creable o creado por c1 ncgocio, en t:ste úrltimo supuesto, de
ntfure.leza e fe ctual oblieatoria.
r\sí, a trar'és del dcsarrollo rcalizado en este punto, hemos

clurcrido cxponcr nuestra posición personal en todo a la imposibi-
Ver e n tal scntido CABELLA PISU, Luciana L'ittpasibilitri... op. ti/. p

5ó0 I'ss.
2\9
lidad como situación de hecho que, según se ha podido observar,

puede ser abordada unitariamente con un estricto método científi-
co por quienes todavía tenemos la convicción de que la construc-
ción dogmática, mediante un ordenado trabajo conccprual, puede
llegar a rcsolver muchos de los problemas hermenéuticos que
aquejan el mundo de los <prácticos> v que lamentablemente son casi
siempre rcsueltos acudiendo a manioltras inconfesalt/es, con el fin dc
salir del atolladero en el que sucumben aquelios que no cue ntan con
una sólida base conceptual.Talvez,éste sea uno de los síntomas que
hacen necesaria una reforma judictal intrínseca, más allá de las
occtlscts en cuanto a las formas y al presupue sto, que los intere sados
en que ella no se concrete aducen como condicicin de viabilidad de
la misma.
Lima, 22 de enero de 2002t (SRRN, ti voeLo molto)
220
APENDICE
TEMAS DE DERECHO DE LAS OBLIGACIONES
(En torno a la reforma del Código Civil Peruano)
E ri c P a hci o s A,Ittrline7.
(Las oltrtrs de las atttares ittr/icadrts eutre paríntesis paeden

ser t.'erif cadas ett lo bibliagt'rfa ,general)
1. LAS OBLIGACIONES SOLIDARIAS
Para un ¿clecuaclo er-itcnclimiento cle la naturaleza cle las obliga-

cioncs solidarias debemos cle considerar su pertenencia a la especie,
más amplia, de las denominadas "olt/igacianes sttlletirtarnente caup@as".
La existencia de obligac tones oltjelirlattte nte simples ,v compleias (RUBI-
NO; (p.e l:rs obliqrcioncs conjunrivrs, alrcrnrtivrs r Frcultrtir'rs
scrían oblicaciones objetivarncntc complejes por contener- unr plura-
liJrtl de prcstrciones), xLln(lLrc cllc, impliqirc recttrrir íl un rílzonílmicn-
to srmpLsta, justificaría también la aceptación dc la categoría de las
obligacione s surbje tivamcnte complejas, es decir aquellas caracfeiTadas
par lrt conntn"encia de una plma/idad de srydos et /a utisttta parte rle /a re/arión,
es clccir, todos como deudores o acrecdotcs, existiendo incluso
ZLJ
autores qlre dc: nominan a esta clase de obligaciones como " ab/igaciarus
dep/ura/idad subjetiua" (CARBoNt). La problemática de las obligrcu,-
nes subjetir¡amente complejas se centra, entonces, en los grados clc
vinculación entre la pluralidad cle su jetos que conforman, en con j,_rnrc,
y en la misma posición, cacia uno de los polos cle la rclación obligatorra.
La reconducción de las obligaciones solidarias en la más vasta

caregoría de las obligaciones subjetivamente complcjas hace iner-i-
table su comparación con otras tiguras similares: Ias obligaciones
estrictamente parciarias (mancomunadas pafa nuestfo Código Ci_
vrl) v las obligacrones indivisibles. En las obligaciones parciarras la
rclación obligatoria, en el mismo momenr() cn quc 5c or-igina, sc
escinde autom¿iticamente en trntos singulares r'íncr-rlos como clcr-r-
dorcs o acreedore s se hal'an inr-olurcredcts cnlt .frtfti:pr,'u r gcncrlrriz.
cada uno de Ios cuales recae sobre la parre corrcsponclientc clr l.r
prestación debrcla, es ciecir, tienen como objcto a Lrnl prrrc clc
acluella que potencialmcnre sc hebría cons¡irnido colrro unrr prcsr:i-
ción únrca (BAR-{ssi) r'qric sóJo en conjunro saristhcerí;r. ei inrcrcs
del acreedor. Por otro lado, a diferencia de las obligaciones solcla-
rias, 1as obligacione s indivisible s son signadas por la naturale za de la
prcstación cleducida; la bipartición establecida cnrre obligaciones
divisibles c indivisibles encLrentra apo)¡o en las características obje-
tivas referidas a la propia naturaleza cle la prestación (RUBrNo);
debiendo acotarse que doctrinalmenre se discute que las obligecio-
nes indivisibles puedan ser incorporadas a la categoría de las
oblieaclones subjetivamenrc complcjas porque aquellas (las rncir'i-
srbles) pucden configurars e, zlrvez, como parciarias o solidarias, e
incluso como obligaciones subletivamente srmples, al estar epo\-r-
das solamente sobre el aspecto objetivo de la prestación; de lo <1r-re
se deduce que, en rigor, las obligaciones indivisibles podrían ser
excluidas del género de las obligacione s subjetivamente complejas
(oRLANDD.
zz+
Apéndice
A1 examina r Iateotíade 1as oblgaciones sub j etivamente comple-

jas podemos desarrollar los conceptos de "contitularidad" v "condé-
bito", que responden al fenómeno de la condivisión de un mismo bien
entre un grupo de sujetos. En base de esta impostación teórice se
re suelve la fenomenicidad de las obligacione s soiidarias, en el sentido
de poder encontrar sus particularidades dentro del grupo de las
obligaciones subjetivamente complejas, problemárlc que, por de-
más, se resuelve en la enumeración de sus elementos configuradvos.
La doctrina ha señalado que Las obligaciones solidarias tienen

como r-rno de sus elementos característicos la concurrencia de una
pluralidad de sujetos, cualquiera de los cuale s puede cumplir o e-rigir
la prestación debida, liberando o e fectivizando, el débito o el crédito,
según se trate de una solclandacl pasiva o actil'a, atendiendo a quc la
pluralidad se constete en el plano dc la parte deudora o acreedora. El
efecto esencial 1'más característico de las obligacrones solidarias, es
decir la posibilidad clue ei cumplimiento se a solicitado por entero a un
solo cleudor o por un solo acreedor, se presenta como un electo
especial sólo cuando los deudores o los acreedores son más de uno
6.UBINO), )'a que en las obligaciones parciarias sólo resulta exigible
la parte correspondiente a cada sujeto involucrado. Desde el punto de
vista inicialmente asumido, la pluralidad de sujetos, más que un
elemento debería enfocarse como un presupuesto (de ta1 efecto),
porque no se coloca dentro de la obligación, sino fuera de ella y se
revela rnre s de su r'-risre ncir.
NIás sustancial es la referencia a la necesidad cle que la obligación

solidaria hay.a sido originada por una fue nte úinica (unicidad de I título).
Donde se tiene una obligacrón solidaria es necesario que para la
pluralidad de de udores o acreedores clicha obligación surja del mismo
hecho generatrtz, o al menos, se señala, de hechos coaligados con
nexos tales que hagan que ellos puedan ser considerados como un
225
nrQ/e¡a ilnitltril frente al efecto que de él denr.a (ORI-ANDI); dicho

t"zon mier'to es vital para entender, dentro de la fenomcnología de
las obligaciones soliclarias, el hecho de que en ellas la prestrici<in cs
considerada idénticapara cadadcudor o acreedor, cie lo que se deduce
que el cumplimiento en ellas es alternativo, es decit, basta sólo la
verificación de uno pan la ertinción de la obligación solidaria con
respecto a todos los sujetos vinculados.
También es importante señalar que las obügaciones soliclatirs sc

c r^cteri7.^n por una identidodpreslaciona/. Así sc ha scñalado c1uc, cn la
sistemática de las obligaciones soliclarias, la ptestación es consideracla
bajo el perfil, no va estático v descdptir.'o, sino dinlunico v prescriptivo;
1o que se revela cn el mismo momento extintivo de la obligación l,t
presfación de cada ab/tgado iere ttlrt tui.vua t'a/oraciórt, no Porque toclos ios
obliqados están constrcñiclos e un mistno comPortílmicnro. srno por-
que basta con la r-crificación de una de las prestaciones prrrr lrr
satisfacción del interés clel acreeclor, originando la consccuenciel crun-
ción de la obligación. De ello se desprende que ei elemento unificante
de la prestación se concreta cn cI iuica itüerls creditaria;Ia unicrdad del
interés e stá cxpre sada en el programa obligatorio con la previsión cle una
pluralidad de prestaciones alternativamente configuradas, de tal manera
que el cumplimiento de una cle cllas tengia completa eficacia liberatoria.
Sólo puede haber un cumplimrento con eficacia Liberatoria. Aquí sc
debe aclarar que las prcstacioncs pueden objettvamente ser distintrs,
pero cleben guatdar, por lo menos equivalencia, )ra que curando la
doctrina se refiere a la iclenticlacl clc prestrcioncs, corno vl se clejó
entrevet, h:ice alusión al fenómeno dele irL ntidad.ratisJaciL,d,en el se nticlo
de que cr,ralquiera cle ellas (prestacione s) pLrede satisfacer el rnterés del
acreedor v e\tinguir la obligacrón. L¿r fiirn-rula típica, drrigida a poner
énfasis sobre la identiclacl prestacional, se convierte r erplica en la
cquivalencia de las mismas (ORL\NDI). Pareciere que se trrtrra de una
sola relación obligatoria que se manifiesta a través de una pluraLidad de
226
Apéndice
sujetos legitimados a clrmplir una prestación idéntica: al haber una sola

prestación no resulta viable sustentar la existencia de una pluraLdad de
obiigaciones. Por cllo, ia sol,rdandad ha sido l'ista como una forma de
coaligación funcional, que rmplica la presencia de un interés Lrnitario
(común) persegurido por cada uno de los sujetos que conforman la
pluraliclad inherente a éste fenómcno obligatorio.
Hechos estos alcances dogmáticos "legalmente extrínsccos"

sobre l¿r obligación solidaria, pues la norma ha guardado silenclo al
respecto, comentemos, ya directamente, cl contenido dei precepto
sub-materia.
Técnicamente no nos encontramos frente a una pre sunción, sino

a una rcgla general \' a su er-entual ercepción, cuya especificación
puede generer cierta ince rtidunrbre conside rando clue la redaccrón del
artículo no cs mu\- ci:rra para tal cfecto. E,n tal dirccción, debe de
precisarse que la sohdaridad sólo se da cuando esta ha siclo previstr
expresamente, sea en la lel o e n e1 Íítil/0 de la obligación (qr.re nosorros
podcmos llamlr hechus originarios \ que generaimcntc se idenriflcan
con negocios jurídicos). Ha1'quién ha llevaclo el tema zrl carnpcr clc los
principios (SANCHO REBULLIDA), para afirmar que en el caso de
que no se haya espccif-icado e1 rógimen de pluraliclad dc sujetos
escogido, tal y como 1o hemos visto, serán de aplicación las normas
que regulan las obligaciones mancomunedas, no sin cierta dificultad
en nuestro ordenamiento, en tanto el artícu1o comentado sólo erclu\.c
de que pueda presumirse, o inducirse la vigencia dc un régimen
solidario, cuando éste no ha sido prcvisto, \¡ que en cl fondo indlcaría
que el legislador habría renunciado a las r.entajas de comodidad y
garantía para ei crédito, inherentes a la soltdandad (ANIORTH);por
cnde, es prefenble, ante la r-ariada gama "ob/l.gauones subjeliuantente
contp@as", según se ha visto, el delar al interprete la posibilidad de
individualizar in concreto frente e qlle categoría nos encontramos.
227
Conectado a lo anterior, sc clebe añadir quc hay autores qr-re señalan

que el término "forma expresa" no supone necesrriemcnte que la
cleclaración deba ser expresa, mcjor dicho /itera/, requiriénclose que ta1
opcicin, efectuada en los casos en que la solidaridacl ticne fr,rentc:
negocial, pueda ser ditectamente inducrda de la conducta integral de
las partes involucraclas (PEREZ y ALGUER), aunque, en estas
hipótesis, casi siempre se recurra a Ia atlhzación cle la tcoría clc ia
voluntad hipotética, tari duramente criticada en el ámbito del derecho
privado (GANDOLFI).
La problemática de que si la solidaridad resulta aplicabie a 1as

"obligaciones" nacidas dc la tesponsabilidacl extracontractual, no
resurlta ya de mal'or interés en cuanto el artícurlo 1983o del Código
Civil, la ha establecido ahora sí /iteralnente.
2. EL PAGO O CUMPLIMIENTO
Lo expuesto en este punto, clue involucra algunas figuras especiahs

de cumplimiento (pago), es complemento de las nociones gcncralcs
sobre el cumplimiento insertas en el trabajo que antecede a estas
breves notas.
a. El cumplimiento (pago) del tercero
1222" del
LaJatti.rpecie (supuesto legal) contenicla en el artículo
Código Civil recoge, o permite mejor dicho, io clue cn la doctrina sc
ha llamaclo como el "cantp/ituiento del furcerl", permisión quc, r'ale va
decirlo desde un primer momento, tiene como pnncipal objetivo la
satisfacción del interés de/ arreedor, el qure, sesún la figura reseñada, pr-rede
ser conseguido aún sin la inte n-cnción clirccta nl indirecta del deudor,
como sujeto constreñido a Ia ejecución de la prestación debida. La
incorporación de ésre mecrnisrno, en otros términos, implica la
228
Apéndice
admisibilidad de Ia ejecución de la prestación por obra de un sujeto

dlstinto dcl deudor, sca dentro dc los límites contextualmente 1r
específicamente dclimitados por el legislador en la misma norma, o
dentro cle aquellos parámettos que puedrn dcducirse del entero
sistcma (RF,SCIGNO), reconocrendo que la justificación de la figure
cncuentra sustento en una función "solutofia" que se maniflesta en la
fasc clc actuación de las obligaciones (BRECCIA).
Ei debate dogmádco, entonces, se centra, en la admisibilidad de

la prestación "cumplida" por el tercero con respe cto al cumplimrento
"norma1" de1 deudor. Sobre esto se debe pre cisar que el cumplimiento
clel tercero debe cie valorarse tomando cl criterio contenido en la
cláusr-ila qeneral de "exaclo-itlexacfl cunQliniento'] delimitada por la más
cohcrente cloctrina (i\iCOLO), cn cl senticlo cle que el cumplimiento
dcl tcrccro clebe ser, po.-. 1o menos, objetivamente idéntlco al que
hubiere re alizado el dcuclor, \'a que , de no ser así, se incurriría en una
transgresión de 1os derechos surbjetivos clel deudor, espccíficamente
cn aqr-iel cle liberarse normaimente frente al acreedot originario. Por
otro lado, el acreedor pr-rcdc accptar del tcrcero la ejecución de una
prestaci<in inexacta, bajo el perfil cuantitativo (cumplimicnto parcral),
en igr-ral forma que le hubiese siclo pcrmitido consentírsela al propio
deudor, utilizando el argumento a contrario contenido en el artículo
1221" dcl Código Civil. Si ahondamos un poco en esta última norma
citada, podremos inducir que el acreedor que ha aceptado un cumpli-
micnto parcial del tercero, puede dirigirse al deudor por la parte de ia
prcsrrción pendienre.
Sin embargo, se ha señalado, que Ia regla de la "exactitud" del

c,-rmplin-riento puedc tener dos petfiles, el olletim, vinculado a la
conformidad dc la prcstación ejecutada con e1 contenido de la
obligacrón qlre pcsa sobrc el deudor, v e\ subjetiua, conectado al,a
ldentidad de los sujetos inmersos en la ejecución, 1' s¡ particular, a la
229
Eric Palaclos Martínez
persona (parte) llamada a cumplir CURCO). El primero, \'a desde

nuestra perspectiva, tiene indudable relevancia en el plano de la
veriflcaciírn clel cumplimiento \, del er.entuai surgimiento cle la res-
ponsabrlidad; el segundo, no obstante, parcce halrer sido considerado
irrclevante con ei reconocimiento del cumplimiento del tercero, o
nrás aún, con la concesión de una /e,gttitnidad genéica para el cumpli-
miento, quc sc clenota cuanclo 1a primeta parte dc Ia.fatlispede acotacla
señala que puec/e ltacer el pago clolc¡uier persona, lenga o no interés en e/
carup/irtiento de /a oltligación, sea cau e/ asenlintienta de/ deudor o sin á/.
Ahora bicn, es evidentc que la configuración de una legitimiclad

genérica para el cumplirniento tienc que cstar sr,rpeditada ttla atucuri¿
r/a/ acreerlor quc puede rechezar la activiclad clcl tcrcero dirigida al
cr-rmplimiento. Esto es 1o c1r-re cie rto se ctor doctrinal idcntiirca como
eI /irujte de/ utntp/intieulo del lercerr.t, sustentaclo cn cl intcrés contr.rrir-,
clel acreeclor qlle xparecc vinculado ai perfil concerniente a la
personalidacl de la prestacion o a la erigencia de una ejecución
personal (DI N{AJO). Es claro que ello se concrcta cuando el interés
clcl acrceclor no se verá satisfecho con tal actividad o si concurren
circunstancias, de c^r^cter obletivo, pero extrínseco, que pueden
justificar clicho rcchazo'. el retrato del célebre pintor, el re conociclo
prestigio de ciertas emprcsas de la construcción para la edificación
de una vivienda familiar e incluso 1a atención de un determinado
profesional médico o abogado p^r^ tratr asuntos judiciales de
otden familiar. En la doctrina alemana prevalece el criterio de que,
en caso cle clucla, las prcstaciones cleben cle scr ejecutadas por eI
deuclor en pcrsona (LARh,NZ). En nurestra realidacl normetivx
perece que el asunto se ha tomado en un sentido nominalmente
inverso, pcro llegando al mismo resr-ritado que se logra, por ejemplo,
cn cl orclenamiento italiano, puesto clue la norma sub-materia ha
configurado corno regla la legitrmación genérica para cumplir,
e xclul'éndo1a sólo cuando la naturalcza o el pacto, que puede ocurrir
2?0
Apéndice
en cualquier momcnto entre las partcs originarias, no io permitan;

cabiencio só1o indicar que en el término "naturaleza", contenido en
el primer párrafo del artículo, permite tom2r en consideración tanto
el intcrós del acreedor en que sea el mismo cleudor el que cumpla con
la prestación, como las crtracteríslica-r ds /a prestación que podrían
justificar la negativa al cumpiimiento ciel tercero.
Por demás, se ha acentuado como ci cumplimiento del terccro

contiene útiies inclicaciones tambjén para la feconstfucción del con-
cepto de obligactón Y cle su cstructura. Raste señalar quc la figr-rta
estudiacla, ha stdo utiitzada Por Patte de la cloctrina curopea para
conflrmar 1a prcvalencla dc las llamaclas "teorías patrimonialistas",
segúrn las cuales, en ias obligaciones cl objcto del clcrecho del acreedot
es el bicn debido, es decir el rcsultado de la ejecucrón de la pre stación,
),no ),a esta última, cntenclicle colno comPortamiento exclusir.o dcl

deuclor (DI lI{O).
PLlnto siguiente, e rncidlt concretamente e n que la intcn'cnción

s
clel tercero clebe, dentro de 1a fenomenoktglr' znelizada, ser esPontá-

neo, cn cl sentido cle que no clel¡e scr Pro\rocaclo por una actividad del
deudot, \'a que, en e ste caso, nos encontraríamos ante una dircctiva de
éste último, io que io aparta dc la hipótesis del cumplimiento de r-rn
débito ajeno. El tctceto cumple alrtónomamente, cs decir sin ser
representante, gestor, mandatario, auxiliar, etc, dcl cleudor; en otros
términos, no encamina su actividad a la liberación del deudor, sinct
primigenramente a la satisfacción clel intcrés del acrcedor, por lo que,
para los efectos cle 1a cxistcncia cle Ia, -fttlfisptcie cs irrclevante la
conclrrrencia de un inter'és en clicha actiyidecl solutoria.
Aunque no se tratc dc un tcmlr que nos concierna directamente

en la tcmática planteada, considero oportuno referirme, allnque
brevementc, al concepto de interés, pLres de cilo se desptende una
237
consecuencia importantísima en la disciplina dei cumplimiento dei

tercero. Como es bien sabido, el concepto de interés idcntifica la
relación entre un sujeto y una entrdacl extcrna idónea a satisfacer
necesidades, por io que constituvc c1 sustrato de la situación jurídica
tutelada por el derecho (BETTI), la que puede scr exitosamente
vinculada al fundamental desarrollo de la figura del interés del
acreedor en la estructura de la relación obligatona considerando que
el acreedor es un sujeto vinculado a la satisfacción de una necesidad
que se ha concretado a través de ella, la que resulta tutelada por ei
ordenamiento jurídico. En este orden de ideas, el acreedor puede
incluso celebrar con el tercero, por ejemplo, una dación en pago de la
prestación debrda, pero a su \¡ez, en términos correspectivos, le
impide negarse a1 cumphmiento exacto por el tercero, en los límites
de tallados.
Debemos de acotar que el hecho de que el tcrceto tenga o no

interés en el cumplimrento puede €lenerxr c()nsecuencias que se
enmarcan en la aplicación de la subrogación de pleno derecho o de la
denominada "convencional" (inciso 2o del artículo 1,260" e inciso 1"
del artículo 1261o del Código Civil) cabiendo acotar que el caso
descritcr en ei segundo pfurafo dei artículo 1222" C.C. atinente ala
existencia de una obligación estrictamente sustituroria, es aquél en
que el tercero no fiene interés en e/cunplintientoy cumple sin asentimiento
del deudor. Un tercero interesado es cl copropietario que cumple la
obligación de otro copropietario, con el fin de cvitar la afectación del
bien, o aquel propietario que ha hipotecado su casa para ganntizar
una deuda ajena; en otros tórminos, Lln tercero intcresado es el que al
ejecutar la prcstación protege Ia reahzación de sus derechos subjetr-
vos, que , de 1o contrario, pudieran verse lesionados. Pero volviendo
al tema, cuando se alude a la posibilidad de que el lercera no inleresado,
que paga sin asentimlento del deudor, só1o pueda exigir la re srirución
de aquello en que le hubiese sido útil el pago, lo que se quiere decir es
que se dispone la restituclón esrricta dela uenta-Japatntnonia/ obtenida
232
Apéndice
por deudor sin la intervención de ningún otro concepto (intereses o

daños y pe{uicios).
Por último, quisiera dejar constancia de que, en mi opinión, v

aunque 1o he utilizado siguiendo a la doctrina dominante, el término
"cumplimiento" no resulta adecuaclo para describir la actividad
solutoria del tercero, pues éste no puede cumplit, en tanto no se
encontraría obligado al cumplimiento de la obligación; siendo más
oportuno hablar dela eJecución de tercero del débito aieno.
b. El pago al acreedor aparente
En lo que concierne al aspecto estrictamente histórico la figura

ahora estudiada, desconocid^ p^r^ el derecho romano, la regla que
sanciona la eficacia liberatoria del pago al acreedor "aparente" es, en
pdmer término, reconocida por los juristas del siglo XVII, siendo
re cibrda luego, a nivel legislativo, por e I Código Crvil Francés (CODE),
contando con el aval personal del mismo Photier O{OSCHELLA).
La problemática del pago al denominado "acreedor aparente"

es¡a vinculada e la apariencia v, consecuentcmente a la" confianza
generada en Ia situación de hecho por la cuai una persona que esÍá en
sustantivamente no tuvo o no debió tener
posesión de/ derecl¡o de cobrar,
la posición creditoria; situacrón que sería suficiente , según el artículo
1225" para considerar extinguida la obligación y, por ende, liberado
al deudor. Para tener claro el precepto reseñado es pertinente desarro-
llar algunos puntos específicos, el primero de los cuales consiste en la,
telvez mal, llamada "posesión del crédito", que es el término utilizado
por la norma acotada.
Se ha señaiado que la conceptuación de ia "pose sión del crédito"

estaba, en un primer momento, vinculada a 1a regulación de las
ZJJ
Eric Palacios Mariínez
hipótesis del pago (cumplimiento) rea[zaclo frente a qurén se encon-

traba en la posesión de documentos del crédito, a título clc sr,rcesión
mortis-causa, o bien, en virtud de una cesión inválicla (GIORGiAN-
Ni). La noción cle "posesión del crédito" reclamaba, en otros términos, l¿r
tutela posesorra del mismo, tutela que encontraba su manifestación
también en la posibiiidad, por parte del poseedor, de pretcncler cl
cumpLmiento, con correlativos efectos iiberatorios para cl clcuclor
dejando a salvo la acción cle restitución por parte clel r.crclaclcro
acrecdor (esto último no ha sido tomado en cuenta por el attículcr
comentado). Srn embargo, tal forma cle entende r \a fattispecie legal,
terminaría por absorber dentro del artículo 1226" C.C. el supuestc)
ahora analizado. Lamcntablemente nLrestro lcgislador ha utillzado Lrn
término inapropiado, \¡a qut: técnicamente la posesión del crédito z¿
existq sóLo cabría hacer uso de él en tétminos me tafóricos (CROlf E).
X{ás convenientc cs señalar que la norma desca expresar clue

tiene efectos Iibcratorios el pago realiztdo l un sr-rjeto qLrc, corno \¡a
dijimos, se encuenfra ett una sitttacióu de heclta rTue inQ/ica e / elercicia (ictiuo de/
t/il(t rea/ peúenencia de/ dereclto (DI
derecho cttpaT de suscitar confanTa eil
N'I{O), debiéndosc acotar que drcha cc¡nltanza no debe derivar cle
apreciaciones subje tivas que tomen en consideración como el deudor
h¿ entendido ia situación a quién ha pagado, sino de un examen
objetivo cle las circunstancias clue rodcan al acto cle cumplimiento a
fin de juzgar si 1a apariencia generada justiflcaban el comportamicntcr
debitono v considetar extinguida la obligación.
También es de resaltar c1ue, dentro de 1os parámetros señalados,

cabría.e ftctuar r-rna difere ncia entrc cl así llamedo "acree dor aparcnte"
v "quién ap2rrece legidmado a rccibir", puesto clllc cs verdader¿mente
distinto el plantear v resolvcr Ia temática apreciando la esfera jr-rríclica
de un surjeto (acreedor aparente) que obr.iamente tenclría no sólo la
legitimidad, al menos frente a la liberación cicl deudor, de recrbir la
12 t
Apéndice
prestación, sino incluso el poder de disposición sobre e lla; que hacerlo

desde una panorámica que atienda a un sujcto legitimado, en 1os
términos señaiados, solamente para recibir dicha prestación.
Partiendo de tal planteamiento se pueden rcahzar algunas re-

flexiones sobre las que nos detendremos btevcmente.
Así, se puede discutir si la norma acotada pueda ser aplicada al

representante clcl acreedor aparente e incluso al representante eparen-
te del acreedor aparente; máxime cuanclo ella se remite a señalar

genéricamente que extingue la altligación e/pago lLecbo a persona que está en
posesión del dercclto a cabrrtr. La cuestión en nuestro ordcnamiento
encontratía fundamento en el silencio clue guarcla la norma en torno
a la extensión o restriccion clel concepto de desilnalario de/pa,go, puesto
que dcntro de éste podría abstractamente situarse tanto a1 represen-
tante o al representante aparente del acreedor aparente.
Pan dar Lrna convenicntc solución al problema debe conside-

rarse que éste se encuentrr inmerso en la aplicación del llamado
principio dc la apariencia jurídica. I-a regla así recogida se particu-
lanza en la rclevancia atriburida a una situación (jurídica) de aparicn-
cia (situación manifestada) en torno e la titularidad del créclito, que
se basa sobre un situ¿ición objetiva, definida por aleunos como una
situación manifestante (FALZEA), qr-rc se remite a hechos v cir-
cunstancias de he cho relc'''antes por si mismas en forma autónoma,
prescindiendo de la singular relación con el deuclor. La situación
jurídica qlrc cn virtud cle Ja apariencia parccc c-ristir es Liníl sirr,ración
de ieeltimación que las circr,rnstancies de hccho hacen aparecer
como existenres, aun cuando, desdc e1 punto cle vista sustancial no
existen en 1a realidad 1urídica (FALZEA). Y cs, por demás, oporruno
señalar quc la apariencia, al estar cn confrontación con ia realidad-
sustancial debe ser de aplicación ercepcional. No puede imposrarse
235
la iegitimación del principio jurídico de la apariencia desvincuiado

de inequívocas disposiciones en cada derecho positivo: 1a legrtimi-
dad del principio no puede sin embargo incauros empleos
^trtorlz^r
fuera de ios casos específicamentc ptevistos por la le1' (FALZIJ.\).
De lo expuesto secolille perfectamente que el precepto tnahzz-

do sólo elcontrariaaplicación en el caso estricto de1 acreedor aParen-
te, más no en el caso del representante o del representante aParcnte
del acreedor aparente, según se habría planteado.
El precepto así acogido entonces no podría encontrar e xplica-

ción operativa en la diligencia del deudor, concretada en los dcberes
de protección, a1 no poderse valorar el comportamiento (diligente
o culpable) del deudor en la apreciación de la situación en qLre se
encuentra el sujeto al que éste paga. La situación de legittmación, por
el contrario, se constituye autónomamente v en los casos teconoci-
dos expresamente por la ler', 1o que niega ia utilizacrón de un criterio
extensible a casos no disciplinados. Evidentemente lo hasta aquí
expuesto no festa que no se consideren relevantes 1as situaciones
conocidas efectivamente por el deudor o conocibles utilizando la
debida diligencia, no siendo contraclictorio 1o manifcstado ya que
una cosa es la construcción de la situación de apariencia de scritl en
la norma y otra su efectiva utilización por el deudor que pretende
valerse de ella, apoyándose en la buena fe. La ratio de la figura se
centra en la incorporación de un medio técnico de eficacia (excep-
cionalmente) liberatoria reconocida al cumplimiento (pago) de
buena fe, prescindiendo de recurrir al actuar diligente del deudor
o,{osCHELLA).
Sin embargo, la norma guarda silencio sobre la tutela clel verda-

dero acreedor. Lo correcto hubiese sido soiucionar tal problemática
acudiendo expresamente a las normas sobre pago indebido, como 1o
236
Apéndice
hacc cl artlculo 1189' del Código Civil Italiano de 1942, ofreciendo

al acreedor 1aposibilidad directa de peticionar la restitución de 1o
paeado al acreedor aparente, puesto quc el deudor e staría liberado. En
nuestro Código Civil, surge 1a contro\¡ersia e n tanto el deudor liberado
no guarda ya ningún vinculo con el acreedor real, lo que no quitaría
la posibilidad de que aquel pudieta exigir la re stitución de lo pagado.
Más discutible sería Ia utiltzación de la acción subrogatoria oblicua
contenida en el inciso 4o del artículo I21,9o C.C. Sin embargo, aún
negándose tale s posibilidade s, siempre cabúa el recurrit al enriqueci-
miento sin causa er-artículo 1954" C.C.
Nos cncontramos, cn suma, frente a un supuesto de un cumpli-

miento liberatorio no satisfactivo. En esta hipótesis se manifiesta
particularmcnte la escisión entre el momento de la actuación del deber
de 1 cleuclor t, aquel dela rcahzación del derecho (interés) del acreedor
(NrcoLo).
c. El pago al portador de un recibo

i{onaalnente debe efectuarse la pre stación al acreedor. En otros
tórminos, no libera la prestación a un tercero; antes bien, debe el
cumpliente reclamarle la restitución mediante, por ejemplo, la
acción de enriquecimiento (MEDICUS). El caso contemplado se
identifica con un pago x un sujeto no-acreedor, el mismo que, al
igual que el caso anterior, posee una apariencia que según las
circunstancias (hechos e xternos a la situación concreta),1o legitiman
ftente al deudor a recibir el pago, generándose la extinción de la
obligación \'1a conse cuente liberación del deudor. Lo que sucede es
que, en este caso, la hipótesis se materializa en que el sujeto que
recibe e1 pago apo)'a su legitimación en que es portador de un recibo
(carta de pago), es decir, de un documento que, según la apreciación
normal de 1as circunstancias, sería entregado por el verdadero
acreedor ante la realización de la prestación debida (p"go).
Cuando el artículo 1226" C.C. se ref-iere a ésta presunción esra

haciendo alusión a una de na.tuta).eza iuris tantun, en otras palabras, a
una que admitiría prueba en contrario, ia que scgún sc infierc de1
contenido del precepto, clebe de estar basada en una apreciación total
de las circunstancias conexas a las personas involucradas, al lugar '',, 2l
momento en que se efectúa cl mismo, ctc; e incluso, en unavaloración
preponderante, a las características del documento (recibo) desrina-
das a generar en el sujeto que cumple la conr.icción de que efectúa un
pago r.álido (por ejempio, el hecho dc que la flrma dei
^p^rezca
acreedor, o el hecho de que el recibo sea similar o igual alos anleiorcs
recibot ati/iTados en situacioncs en quc se ha1.a constatado el pago). Es
menester indicar que, por efecto de la buena fe, reconocida en e1
artículo 1362 C.C. también para la ejecucrón del contrato (princtpal
fuente de las obligacione s), las circunstancias tenidas e n cuenta dcben
ser aqucllas anteriores, coetáneas 1'posteriores al l-recho del pago, al
enconrrarnos dentro de1 marco de Ia interpretación de un comporta-
miento, con el fin de otorgarlc un significado objetivo sobre el cual las
partes podían 1'debían tcncr r(l<znttbleuente confi,anza (BIANCA). trn
síntesis, las circunstancias conocidas por el que presta no deben
oponersc a ésta hipótesrs (ENNECCERUS, KIPP y \\TOLFF). En
opinión particular, yo agregaría también a las circunsrancias conoci-
bles r-¡tilizando la debida diligencia en el cumplimiento. Se requiere
únicamente que el quc prestl no conocicra las circunstancias que,
racion¿t/mente apreciadas, hubicran de lier.ar a fr¡rmar la opinión dc que
el portador no estaba aurorizado.
La doctrina alemana, a la que ha1, que referirse en tanto el

antecedente legislatir-o así lo permite, por dernás creadora del
concepto de aüoriTación en esta sede, señala que la prestación
hecha al portador de un recibo es, pues, ple namente válida aunque
éste Io ha1'a robado o encontrado, no así cuando el recibo es
falsificado, ya que resulta evidente que la norma se atiene a la
238
Af'éndice
prcmisa de que ei rccibo es auténrico (trNNECCERUS, I{IPP I'

WOLFF). Sin embargo, en dererminadas circunsrancirs, en que el
acrccdor posibilite por su neghgencia la falsiflcación de recibos
purcde rmplicar una infraccrón a los denominados deberes acceso-
rios de protección, insertos en la rclación obligatoria conjr,rnta-
mente con cl deber princrpal dc prestación, generando con ello el
dere cho al re sarcimiento corrcspondiente de nvado de re sponsabi-
lidad contractual o por inejecución cle obligaciones, según la
terminología del Cócligo Civil. \' es qlre cuando el acreedor
conf,ecciona rin rccibr¡, tal \.como clcbe de scr entregado al deudor
lr-rcgo del curnplimiento, asume el rie sgo de qr-re el mismo pueda scr
sustraíclo o perdido, no siendo relevantes estos hechos a fin de
discntir el cr-rmplimicnto r'álido; por cl contrario, cuando se tenga
c1r-re c1 acreeclor coadvuvc, se supone involuntariamente, a 1a
talsiticacrón clc rccibos, por cjcmplo cr-ranclo sur Formato sea muv
srmple o utilice el modelo clc recibos que pueden scr obtenidos en
cualcluier librería v su t-irma sea un garabato cualquiera, cabrír que
cl cleudor perjuclicaclo (no Lberado) obten{¡a el resarcimiento, el
que incluso podría ser opue sto a la de uda misma.
Con el fin de rcclondeat la idea debemos de advcrtir que la

Icqitirnrci,in r h cltre n()s cst.mos rcfiriendo cncuentrx susrento cesi
sicmpre en una real o, en todo caso, según 1o expuesto, en una
presumible anloiTaaón del acreeclor. Al portador de un recibo se le
considcra autorizado para recibrr 1a prestación. La regia se apiica, en
gencral, no sólo cuando se recibe el pago en tozabre del acreedor, sino
tambrón cuando se 1o recibe en nonltrc prapio, acaso como cesionario
(ptesurnto) a cambio ile recibo del acreedor (trNNtrCCERUS-I{Ipp y
\\'OLFF);no cebicndo en ésre último caso, hablar de una aurorización,
pue s ella supone siempre una actuació n e nottltre aJeno (dependencia
fr,rncional), 1o qr-re no se cuando se recibe la prestación en la
'erifica
propia esfera de quién la recibe personalmente.
239
Por último,lalógicade la excepctónalaregla descrita ai inicio del

comentario se obtiene considerando que cuando el acreedor confec-
ciona un recibo con anterioridad a la recepción de la prestación ,
origina el pehgro de un abuso por un tercero; por ello, se protege ai
deudor que, actuando de buena fe, satisface 1a prestacrón frente a
quien se encuentra en posesión del recibo O{EDICUS). Se le otorga
así, una yez m^s, relevancia ala apanenciajandica.
d. El pago al acreedor incapaz

Siguiendo las investigacione s cfcctuedas sobre el particulat (OS-
TERLING y CASTILLO) podemos establecer que el principio
recogido para Ia hipótesis dei pago al acreedor incapaz registra
antecedentes que nos remiten incluso a la Ler.de las Siete Partidas.
El Código Civil dc 1852, por otro lado, también nos da un

alcance , con la salvedad de que en tal codificación, se e stablece la
ua/ide7.(e ficacia) del prgo siempre I' cuando éste ha1'a conrrrburido
con la alimentación o salud de los menores, locos, fatuos o
pródigos clcclarados. Desde aquel momento, tenemos una cons-
tante hasta el Código Civil cle 1984, en donde el concepro de pago
titi/ prevalece sobre cualquier otra especificación, pues de su
verificación dependerá la extinción total o parctal del crédito.
E1 artículo 1227'de nuestro actual Código Civil encuentra sus

antecedentes en otros ordenamientos civiles, concretamente en los
artículos 1,24I'del Código Francés (CODE), 2222" del Código de
1852,I243o del Código Italiano de 1 865, 1163' del Código E spañol,
734" del Código Argentino, 936o del Código del Brasil, 1190' del
Código Italiano de 1942,2075' del Código Mexicano, 1117o del
Código Puertorriqueño de 1930, 1050" del Código Panameño, I456"
del Código Uruguayo, 1.241'del Código Dominicano y 175o del
Prol'ccto Franco-Italiano, entre orros.
240
Apéndice
E1 análisis delartículo sub-materia corresponde al desarrollo del

tema relativo a quien puede hacerse del pago tomando cn considera-
ción, aunque en forma primigenia, el presupuesto subjetivo dc
actuación de la parte acreedora, es decir, en torno a su caprcidad o
incapacrdad.
Sobre esto, la norma general recogida en el artícul o 1224" es quc

pueda realizarce la ejecución de 1a prestación de igual forma al
acreedor, a un representante suyo, sea legai, convencional o judicial,
o inciuso a una persona no autorizada siempre que el acreeclor lo
ratifique. El tema central bajo examen es iustamente la actuación del
deudor dirigida al cumplimiento cuando éste se veriflca frente a r-rn
acreedor tncapaz sin que medie 1a inten'ención de sus representantes
Iegales. Y es que el acdpiens (acreedor) clel pago no sólo debe estar
legitimado para recibirlo, sino que aclemás, debe poseer la capacidacl
para ello (DiTjZ PICAZO). Es claro también que si concordamos
nuestra norma con el articulo 1224" de1 Código Civil, resulta siendo
dc ace rtada aplicación el prrncipio de la valldez del pago que se cfcctúa
a persona no aatoriTada siempre v cuanclo óste se ratifique por el
actecdor; ante 1o que conseguiremos, de igual forma que el pago
rcalizado al acreedor en el momento en que era incapaz, que dicho
cumplimiento (pago) pueda ser válido si es que éste ratifica el mismo
una vez recupetada su capacidad.
Trascendentai a fin de establecer 1,¿ so correcta aplicación, 1'

desentrañar \a rafia de la norma,
es referirse concretamentc a la idea dc
incapacidad, )'a que su diverso entendimiento puede dar lugar a la
ampliación o reducción dela-faftispedel:ajo análisis. No se trata de un
probiema de índole estrictamente teórico, sino, por el contrario, de
una temática que permite lógicaruente aI operador jurídico proceder al
estabieclmiento de los límites de actuación normarivo-parricular, y
decidir en que casos se va a producir la extinción de la obligación
241
dentro de los márgenes permitidos por la ler', rdentificados, en éstc

caso, con la "utilidad" de1 pago efectuado para el tnc^paz.
Verificada la incapacidad, o el tipo de incapacidad que corres-

ponda según analizarcmos seguidamente, del acreedor, cl eFecrtr
consecuencial (regla general) es la no-cxtinción de la obligaciírn, sah'o,
como 1'a lo dijimos, en la parte que dicho pago (cumplimiento) hava
sido úrtil para el acteedor tncapaz.
En términos generales, se reqr-riere 1a capacidad del acreeclor',

justi{icándose tal parecer en que éste podría hacer mal uso clc la
prestación recibida, desperclciando el dinero o bien destruyenclo la
cosa (FR-ANCE,SCHETTi).
Problema más profundo es aque I clue concie rne a sí la norrna,

te fenda estrictamente al pago no extinti\.o rccibido por el propio
acreedor incapaz sin autorización de sus repre sentantes, supone la
r,'enficación, en eJ. propio acteedor, de la incapacidad de ejercicio
legal, la incapacidad de ejercrcio natural o ambas al.a.yez. Toman-
do como punto de inicio la idea de que la incapacidad de ejercicio
legai, quc niega la actuación negocial del sujeto, resulta fácil v
seguramente reconocible, por el hecho de quc fluve dircctamente
de los registros públicos (por ejemplo, rcgistros de identificación
¡'/o dc estado civil) por la presunción dc conocimicnro ex -
attículo 2012" Código Civii, se debe concluir que su verificación
niega la posibilidad del efe cto e xtintivo obligacional; máxime si se
denota la tendenclal irrelevancia dc la confianza de los rcrccros
(incluido el deudor) que lr ignoren, puesro (luc su ignorrncir sc
configura, como aigunos dicen, casr por definrción como ignor,tttci,r
culpable (ROPPO), siendo ta| vez más adecuado referirse a una
ausencia de tutela de la situación de desconocimiento de la
incapacidad por e fecto de Ia presuucióu ittre instar-rrada cn nuesfro
212
Apéndice
ordenamiento, a fin de evitar recurrir a la ficclón impropia de la

cuipa. E,l dcuclor que paga a un acreeclor incapaz de ejercicio lcgal
no podrá alegar buena fe 1, ,o1i.t,or protección a su confianze.
Re sulta evidente que cle parte del incapaz no debe haber habido
dolo para inducir al deurdor a la ejccución del paeo, puesto que, en
este caso, no se podrá alegat la ine ficacia del pago, concotdando
conveniente la norma con la orientación dc fondo contenida en el
artículo 229o del Código Civil.
Pero el asunto no queda solamente en la reflerión anterior, pues

ello dcbe conllevar a que, ante la verificación de la incapacidad de
cjcrcicio nrrr¡rrl, el pegt-' rerlizrdo se conf iqure cotno csdn¡ivo; si sr'
exdende la norma dcmasiado se expone al cleudor a riesgos que no cstá
en grado de controlar, en efecto, el deudor uonua/uenle no puede valorar
ráprdamente si el acreedor es capaz de entender t'de querer (capacidad
de ejercicro legai natural), o bicn, si tiene alteraciones, resultando así
expuesto injr-rstamente al riesgo de no liberarsc aún cumpliendo la
prestación debida. No obstantc clIo, si la incapacidad de ejercicio
natural era conocida o conocible por el deudor (apariencia), resulta claro
quc cl pxgo no será ertintir-o.
Asunto conexo al tema de la incapacidad e s el que se rcfiere a la

utilidad del pago para el incap az.La cue stión se centra principalmente
en los supLrestos en que 1a incapacidad, según el tipo cle incapacidad
1'valorando la buena fe del dcudor en cl cumplimiento, como lcr
he mos anticipado, no genera la extinción de ia obligación; pr,resto c1ue,
en rales hipótcsis, puede revertirse, total o parcialmente, la situación
no extintiva generada, probando justamente qr-rc cl pago al acrccclor
incapaz le habría srdo útii. E s discutible si por ventaja dcbe entenderse
el enriquecimiento conseguido (GIORGIANNI) o bien una r^zorr^-
ble utilización de Ia prestación teniendo en cucnta el interés 1, la
autonomía del rncapaz (BIAI.-CA). La relevancia de la utilidad en la
¿+3
norma revela que ésta no ha sido configurada en función del interés

del acre edor, que se encontraría tutelado por las nofmas clue imponen
la exactitud del cumplimiento (p.e artículo 1'220"), sino a la provecho-
sa utilización de cuanto ha recrbido (BIANCA). Sin cmbargo, hat'
quién ha sostenido con bastante criterio, señalando 1o superfluo de ias
posiciones detalladas, que la regla apunta a tutelar al in c^pvz cn cuzlnto
destinatario de una pre stación debida, con referencia ala adquisición
de la misma a su esfera jurídica 1'/o patrimonio (DI IvLUO).
3. El INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

DINERARIAS
El artículo L324" C.C., en sustancia, señala clue las obltgacrones

de clar sumas de dinero,/ or /o ntenas, \r esto lo explicaremos en brevc,
en .forma autontálica devengan el interés legal al constatarse Lrna
situación moratoria, es decir, sin necesidad de que el acteedor
demuestre a1gún perjuicio; sólo en c1 caso de que se har-a pactado
expresamente el daño ulterior, este podrá ser invocado por el
acreedor perjudicado, previa probanza del mismo. Lo que en el
fondo pareciera pre\-erse, en uníl primera interpretación, concor-
dante con el antecedente legislatir.'o del artícu1o 1108" clel Códigcr
Civil Español ("Art. 7708.- Si la obltgación consistiere en elpago de una
cantidad de dinero,J el deudor incurriere en mora, /a indernniTación de /os daiias
l pejuicios, no habiendo parlo en canf raio, catsistirá en elpago de los inferese.r

conuenidos,-y afa/ta de cantenio en el interés /ega/'), cs una identificación
material entte los intereses que automáticamente se devengan
y la cuantificación del daño, que se presume; y ello, porque del
tenor de la norma puede colegirse que tales intereses están en
conexión con los eventuaie s daños causados, en tanto, se infiere su
existencia, al excluir la necesidad de probanza de los mismos,
sustituYendo su cuantía por la de 1os inte reses legales. Abona a fat,or
de esta inte rpretación el hecho de que el segundo pfurafo del artículcr
244
Apéndice
disponga que ia indemnización por daño uiterior só1o procede cn el

caso de que ia misma se hubiere pactado v concretamente demos-
trado.
Teniendo presente el antecedente de1 artícu\o 1224" del Codice

Citi/e lta/iano de 1942, un sector de 1a doctrina de aquél país ha
afirmado que la regla recogida importa una consecuencia de trpo
sancionatorio para e1 deudor, incluso allí donde no hay ningún dañcr
(FRANCL,SCHETTI),1o que ha llevado a algún autor a afirmar que
el pteceptcr analtzado conslitLrye una suerte de cláusula penzl ex- lege'
Por cl só1o hecho cle no haber recibido ia suma dineraria en e1

momento previsto para ello, el legislador Presume que se le han
causado daños al acreedor (DiEZ-PICAZO GIIvIENEZ).
En este orden de ideas,la regla e stabiccrda en e sta norma' según

se decluce de su contenido, tiene como obietivo establecer una
liquiclación a.lbfait-rnvariable, preestablecida o tasada- dc los daños
conecraclos a la mora del deudor en una obligación dineraria, es decir
aquella cuvo contenido está cuacteriza'do por 1a entrega, o circula-
ción, de una suma de dinero, dcjando, sin embargo, abierta la
posibilidacl de que se demuestre la existencia de un daño ulterior,
previamente pactado. Esta regla encuentra su origen en la doctrin,t
francesa, particularmente en 1as enseñanzas de Pothier (ASCARE-
LI-I), antcriores inclusive a la admisión expresa de la licitud de los
intereses en la legislación de dicho país, afincadas en la idea de que
como 1os diferentes daños que pueden resultar del retardo del
cumplimiento de esta especie de obligación (pecunraria-dineraria)
r.arían al infinito, )'que es tan difícil preverlos como iustificarlos, ha
sido necesario re,q/ar/os como por una especie de tanto alzado, a un
tanto fijo (POTHIb,R). Las consccuencias lógicas de esta premisa
conceptual se tendrían en la irrelevancia de Ia magnitud del daño
245
Eric Palacios MartÍnez
patrimonial o extrapetrimonial causado, así colno clc los factores

atributivos de responsabilidad, dolo o culpa (atendiendo a la sradua-
crón del claño), lo quc, no obstante, atcnciiendo al principio de
resirrcimicnto intcgral clel clario, r-lo han sido recogidas absolutame nte
por nlre stro ordenamiento, ai permitir a1 acreedor periudicado, como
1'a se hrr dicho, t' siempre quc se ap()\¡e en un pxct() prcvio, que
dcnrue stre haber sufriclo un daño ulterior, es decir, mírs allá de io clure
lc corresponde a títu1o de intereses, pactados o lcsales, segúrn sea el
caso.
La doctrina europea, ita[ana v española, ha recalcado ]a necesi-

dad de la regla bajo comentarit>, totnada en \'arias legislzrciones euro-
continentalcs, descle el punto de vista del tráfico mercantil, sustentán-
clola en la imporrancia singuiar cle Jas obligaciones pecuniarirs; basaclit
cn sLr sensibrlidaci cspecial rnte los principros clel orden públiccr
económico v sus variaciones, pcro sobretodo en que el dinero, punto
dc refcre ncia disdntivo de les nismas, tiene una función trascendental
en nuestra sociedld, econírurica v jurídice, \-x clLle esrc sin'c como
uniclad cle medicla de valor, como un móduio para establecer el valor
de las cosas, bienes o servicios (mzrtetia social), v como instrumento
de intercambio, destacándose la posibilidad de adquisición que el
dinero confiere a su titular (VATTItrR FUENZALIDA);por 1o que
ante su eventual incumphmicnto, la indemnización pcrtrncnte debe
de plasmarse en una cantrdad de dinero inmediatamente cuantiflcable
a través de los intere ses corrcspondientes, propendiendo al estableci-
miento ex - /ege de un critcrio anticipado de liqurclación clel daño.
Es una constante en la docrina qr-re el daño que sufre el acrecdor

cle una obligación pecuniaria incumplda consiste en no haber dis-
l no haberse, en consecucncia, benefici¿rdo de sus
pLresto ciel ceprtal
frutos, clue deben consistir en cl interés que dicho capital hubiera
podido devcngar (DIEZ PICAZO), sentándose el principio de que Ia
246
Apéndice
falta de pago de una canticlad de dinero siempre produce un daño,

aunque sea mínimo, el que se concreta en 1os frutos que se han dejado
dc pcrcibir, es decir 1os intereses del dinero. Esta opinión suarda
cohercncia en tanto no se niegue la posibilidacl de que el acreedor
lesir¡nado por el incumplimicnto, pueda solicitar una mavor indcmnr-
zactón alaforfetariantenle establ.ecida sl clemuestra que el claño que se
le ha irrogado es mayor que el que cubre el interés legal del dinero.
Ilntonce s el problema que tenemos en el artícr-rlo comentado está en
la posibiliciad de que, aún no habiéndose pactado el daño ulterior, sc
pued'a demostrar la e xistencia de un daño maJ,'or a la liquiclación de 1os
i nrereses corresponclientes.
cn nuestro parecer Pase Por tnterprctrr que los

T,a solurción,
interescs moratotios corren automáticamente sin necesidad de r,¡rte e/
acrtedor rDntefu d¿tlo alqrrto, haciénclolos independientes del pcrjuicio
irrosado (claño), 1o que no esclut'e que, en la realidad, el acreedor
pue cla efectuar dicl'ra proban;za; a tal punto de que si efcctivizaclo el1o,
r', si cl daño generaclo supera el monto del irrte rés e stablecido, se puecla
ltjsicamcnte exigir el monto indemnizatorio total, atendiendo a la
dir-ersl tirnción (no nuccserirmente resercirorir) que rienen los intc-
reses v a que no existe prohibición al respecto.
En tal lineamiento, habría clue interpre tar que el segundo párratb

dcl artículo comentado tiene un cxácter accidental, es decir, supedi-
tando su aplicación ai hecho de que exista pacto por el daño uiterior,
en cuvo caso, debc de probarse éste;1o que ciertamente no quita que,
aplicando Ia cláusula general de responsabilidad contenida en el
artículo 1.969" del Código Civil, el acreedor pueda probar ), obtener
la indemnización corrcspondicnte más aliá cle los intereses que se
devenguen cn cl surpuesto específico.
Un tema que lluarda relación con el anterior es la presunción de

que el interés "automático" que se devenga ante Ia mora, es el interés
legal, cuya tasa viene fijada por el Banco Centrai de Reserva del Perú,
1a clue puecle ser contradicha en el caso de que se deban, anticipadauenle
a la situación moratoria, inte rcses ma)'ores (de índole compensatoria);
en cuvo caso, se tendrán éstos, en lugar de los legaies, en cuenta para

la licluidación pertinente de los intereses morarorios, que son a los que
se tefiere el artículo, siempre v cuando no contravcngan el mandato
contenido en el artículo 1243" del Código Civrl, en 1o que concierne
a los interest: s compensatorios. Cabe, por demás, acotar que e n el cascr
de que se cleban inte reses menores a los legales, antes de la mora, serán
éstos últimos los que rijan clacla la tutela del interés del acreedor en la
norma analizada. Es obvio, que el pacro expreso (espccífico) para la
tasa aplicable a los intereses morxtorios, sea mavor o menor a 1a legal,
tiene prevalencia, salvo cuando superc la tasa máxima de interés
convcncional moratorio fijada también por el Banco Central de
Re serr-a del Perú (aruculo 12+3" C.C.), anre 1o cualcabe la devolución
o la imputación al capital, a "r.olunrad" (meior sería determinación)
del deudor. Se tiene que la norma contiene una regla de carácter
netamente dispositivo acetca de la "reparación" de ios daños causa-
dos por el incumplmiento de una obligación pecuniaria.
Es casi unánime que esta norma contiene un priuilegio para eI

acreedor, al eximirse de la carga probatoria de un eventual daño
nhitno y al darle la posibilidad de probar una mayor cuanría dañosa,
de 1o que se deduce que no cabe que drcho monto indemnizatorio
ruinino, pueda ser destruido por el deudor, e s decir, este no podrá ni
siquiera probar que el acree dor no sufrió daño a efectos de liberarse
de los intere ses legales. Por ende se concluve que nos encontramos
frente a una presunción iuis et de iure que no admite prueba en
contrario, sólo con respecto al monto indemnizatorio mínimo (1os
intereses), el que no puede ser rebajado, y que no obstacultza Iz
218
Apéndice
posibilidad, como en cualquier otro tipo de obligación incumplida,

de probar un daño mayor.
Exicencia evidente para proceder de acuerdo al mecanismo

descrito, es que el cleudor se encuentre constituido cn mora, sea Por
intetpelación o en forma automática. La importancia de la constitu-
cicin en mora, en este caso, se ve ciaramente si se tiene en cuenta que
el devengo de los intereses moratorios comienza automáticamente
desde ese momento, desde el mismo instante que se considera ai
deudor responsable jurídicamente de la falta cie cumplimrento; con lo
que se niega la trascendencia iurídica de los simples retrasos (DIF'Z
PiCAZO-GIME,NE,Z).
249
CÓDIGO CIVIL ITALIAN O DE 1942
LIBRO CUARTO
DE I-AS OBLIGACIONES
TÍTULO I
DE I-AS OBLIGACIONES EN GENERAL
CAPÍTULO III
DEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
Art.1218.- Responsabi/idad de/deudor.- El deudor que no cumple

exactame nte la pre stación debida e stá obLgado al resarcimiento del
daño, si no prueba que el incumplimiento o cl rctardo han sido
de terminados por imposibilidad de la prestación dcrivada de causa
no rmputable a é1,
Art.1219.-. Canstittrión elt mlra.- Eldcudor queda constituido en

mora mediante intimación o recluerimiento realizado por escrito.
251
No es necesaria la constitución en mora:
1) Cuando la deuda deriva de hecho ilícito;

2) Cuendo el dcudor ha dcclarad() por cscrito quc nu quicrc
cumplir obligación;
1a
3) Cuando se ha vencido el plazo, en el caso de que la
prestación deba cumplirse en el domicilio del acreedor. Si cl plazcr
vence después de la muerte del deudor, los herccleros no qucdan
constituidos en mora si no mediante intimación o rcquerimiento
realizados por escrito, y transcurridos ocho días desde la intimación
o requerimiento.
4tt.1220.- Oferta inforrua/.- El deudor no puede scr considera-

do en mora si oportunamente ha ofrecido cumplir 1a prestación
debida, aun si no obscn-ara las formas señaladas cn el Sección III
del presente capítulo, a menos que el acreedctr hat'a rechazado tal
ofrecimiento por un motivo legítimo.
[rt.1221.- Efectos de la ztora en e/ nesgo.- E,l deudor en mora no

queda liberado por la imposibilidad sobrevenida de la prestación
derivada de causa a é1 no imputable, si no prueba que cl objeto de
la prestación habría perecido, igualmente, en manos del acreedor.
Sin importat la forma como pereciera o se perdiera una cosa
ilícitamente sustraída,la pérdida de la misma no libera a quien la ha
sustraído del deber de restituir su r.alor.
Art.1222.- Inntmp/iniento rle la¡ obligaciones negatims.- Las dispo-

sicione s sobre la mora no se aplican a las obLgacione s dc no haccr;
todo hecho realizadc'¡ en r.iolación dc éstas constituve, de por sí,
incumplimiento.
252
Apéndice
Art. 1223.- Resarritniento del dat7o.- El resarcimiento del daño

por el incumplimiento o por cl retardo debe comprender tanto la
perdida experimcntada por el acreedor cuanto la ganancie ncr
consegr-rida, siempre que scan consecuelrcla inmediat¿r v dire cta de
ello.
Art.1224.- Daño¡ en la: ob/igadonespecuniarias.- En las obligacio-

ne s que fienen por obje to una suma en dinero, los interese s legale s
se debcn desde Ia ftcha de la mora, incluso si no se debían
precedentemente, y aun cuando el acreedor no pruebe haber
sufrido algún daño. Si antes de la mora se debían intereses en
medida superior a la legal, los intereses moratorios se dcben en la
misma rnedida.
Al
acrecclor que demuestra haber experimentado un daño
e1 ultenor resarcimiento. Ést. procede si se
rri2r\-or le correspondc
ha conveniclo la rnedida de los intereses moretorios.
Art. 1225.- Preuisibi/idad del dañ0.- Si el incumplimiento o el

retardo no se han debidcl a dolo del deudor, cl resarcimiento se
limita al daño que se podía prever al momento cn que ha surgido
la obligación.
4rt.1226.- l.VloiTación equifaÍiua del daiio.- Si el daño no puede

ser probaclo en slr monto preciso, eI juez 1o liquida mediante una
vllorización cquitetii'a.
Art. 1227.- Conutrso del /,¡ecbo ntltoso del acreerlor.- Si el hecho

culposo del acreedor ha concurrido a ocasionar el daño, el resarci-
miento se disminuve según la gravedad de la culpa v la dimensión
de las consecuencias que han derlvado de ella.
253
El resarcimiento no procede por los daños que el acreedor

habría podido evitar con el empleo de la diligencia ordinaria.
Att. 1228.- Responsabilidad por heclto de las auxiliar¿.i.- Salvo

dir.'ersa voluntad de las partes, el deudor que en elcumplimiento de
la obligación se vale del obrar de rerceros, re sponde también de los
hechos dolosos o culposos de éstos.
Art. 1229.- Cláasu/as cle exoneradón de responsabi/idad.- Es nulo

rodo pacto que excluye o limita preventivamente la responsabilidad
del deudor por dolo o por culpa grave.
Es ieualmente nulo cualquier pacto previo de exoneración o
de limitación de re sponsabilidad por los casos en los cuales e I he cho
del deudor o de sus auxiliares constituva vioiación de deberes
derivados de normas de orden público.
Título IX
De los hechos ilícitos
[rt.2043.-Resarrimiento por hecbo i/írito.- Todo hecho doloso o

culposo que causa a otro un daño injusto obliga a aquel que ha
cometido el hecho a resarcir el daño.
Art. 2044.- I:gítina defnsa.- No es responsable aquel que

ocasiona el daño en legítima defensa de sí mismo o de otro.
Att.2045.- E¡tada de necesidad.- Cuando aquel que ha cometido

el hecho dañoso ha actuado constreñido por la necesidad de
salvarse a sí mismo o a otro del pe[gro actual de un daño gra'e a
la persona, r'el peügro no ha srdo causado'oluntariamente causado
por é1, ni ha sido er-itable de otra mrne ra, se debc una indemniza-
Apéndice
ción al damnificado, cuva medida es remitida a la apreciación

ecluitativa del juez.
Art.2046.- Illputabilidad del ltecho daiioso.- No responde de las

consecuencias del hecl-ro dañoso quien no tenía capacidad de
entender o de querer al momento de la comisión del hecho, a menos
que el estado de incapacrdad hava derivado de su propia cuipa.
Art. 2047.- Daiio ocasionaclo por e/ incapaV.- En caso de dañcr

ocasionado por persona incapaz de entender o de querer, el
rcsarcimicnto es debido por aclucl que estaba oblisado a la super-
visión del incapaz, salvo que demuestre no haber podido impedir
el i-rccho.
E,n caso de que el damnificado no hubiera podido obtener el
resarcimiento de quien estaba obligado a tal r'igilancia, el juez, en
consideración de las condiciones económicas de las partes, puede
condenar al autor del daño a una indemntzación equitativa.
Art. 2048. - Responsahilidod de /os padres, tatores, preceptores .1,

El padre v la madre , o el tutor, son responsables del
ntaestros de arfe.-
daño ocasionado por el hecho ilícito de sus hijos n-renores no
emancipados, o cle las personas sujetas a la tutela, que cohabitan con
cllos. La misma disposición se aplica a las entidades de afiliación.
Los preceptores )'los que enseñen un oficio o un arte son
responsables del daño ocasionado por el hecho ilícito de sus
puprlos )j aprendices en el tien-rpo que se encuentre bajo su
visilancla.
Las personas indicadas en los párrafos precedentes quedan
fibre s de la responsabilidad solamente si prueban no haber podido
impedir el hecho.
255
Art. 2049.- Responsabilidad de los patrones 1 canitentes.- Los

patrones V comitentes son responsables por ios daños causados por
el hecho iljcito de sus domésticos v encarsados en el ejercrcio de las
activiclades que les han sido delegadas.
Art. 2050.- Responsabilidad por e/ elercicio de actiuidades pe/tgrosas.-

Todo aquel que causa daño a otro en el desenvolvimiento de una
actividad peligrosa, por la naturaleza de ésta o por la naturaleza de
los medicjs empleados, está obligado al resarcimiento, si no prueba
haber adoptado todas las medidas idóneas par^ evttar. el daño.
Art. 2051.- Daiio ocasionado por cosa bEo custodia.- Cada quién es
responsable de daño ocasionado por las cosas quc se tiencn bajcr
custodia, salr.o que se pruebe el caso fortuito.
1rrt.2052.- Daiio ocasionado por anirua/es.- El propietario de un

animal, o el que se sirve de éste, por el tiempo que haga uso del
mismo, es responsable de los daños ocasionados por el animal, \,a
sea que éste se cncuentrc bajo su custodia, o bien si éste se hubicra
perdido o escapado, a menos que pruebe el caso fortuito.
Att.2053.- Caída de edtfcios.- El propietario de un edificio o de

otra construcción es responsable de los daños ocasionados por la
caída de aquellos, a menos que pruebe que el hecho no se ha debido
a un defecto de manutención o a un vicio en la construcción.
Art.2054.- Circu/arión de yeltículos.- El conductor de un vehículo

que no se desplace sobre rieles está obligado a resarcir ei daño
producido a pe rsonas o a cosas por la circulación del vehículo, si no
prueba habcr hecho todo lo posible para evitar el daño.
256
Apéndice
En el caso de colisión entre vehículos, se presume, salvo

prueba en contrario, que cada uno de los conductore s ha concurri-
do igualmente en la producción del daño experimentado por los
distintos vehículos.
EI propietario del r,'ehículo o, en su caso, el usufructuario o
adquirente con pacto de reserva de propiedad, es solidariamente
responsable con el conductor si no prueba que la circulacrón del
vehículo ha tenido luÉlar contra su r.'oluntad.
En todos los caso, las personas referidas en los párrafos
prececientes son responsables de los deños derivados de viclos de
construcción o de defecto de manutencicin del vchículo.
Art. 2055. - St el hecho dañoso es

Responsaltilidad so/idana.-
imputable a varias personas, todas están obligadas solidariamente
al resarcimiento del daño.
Aquel que ha re sarcido el daño pucde rePetir contra cr-ralquiera
de ios demás, en la medida determinada por la eravedad de la
respectiva culpa o de la dimenslón de las consecuencias que se han
derivado.
En la duda, las culpas individuales se presumen iguales'
Att.2056.- l/aloración de los danos.- El resarctmiento debido al

damnificado se debe determinar de acuerdo con las disposlciones
de los arúculos 1,223,1.226 y 1227.
El lucro cesante es valorizado por d' iuez con apreciación
equitativa de las circunstancias del caso.
ful2057 .- Daiios perntanentes.- Cuando el daño a las personas

ticne carácter permanente , la liquidación puede ser realizada por el
juez, en consideración a las condiciones de las partes y la naturaleza
del daño, bajo la forma de una renta vitalicia. En tal caso, el luez
dispone las cautelas oportunas.
257
Art. 2058. - Resarcirtientl ut farna espectfca.- El

damnificado
puede requerir la reintegración en forma específica, siempre que la
misma fuera posible en todo o en parte.
Sin embargo, el iuez puede disponer que el resarcimicnto sólo
tenga lugar por el equir.'a1ente, si la reintegración en fcrrma cspccí-
flca resulta excesivamente onerosa para ei deudor.
Art. 2059.- Daños nopahintonia/es.- El claño no patrimonial debe

resarcirse sólo en los casos determinados por la leli
258
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se terminó de imprimir en Lirna en el mes de Setiembre de 200'i,
en los taileres gráficos de Jurista Editores.

Teoría General de Las Obligaciones

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TEOÚA GE,NERAL DE LAS OBLIGACIONES

Eruc P¡r-rcros M¡nrÍssz

Primera Edición: Setiembre 2004

@ Derechos de Autor Reservados

Composición y Diagramación / Diseño de Carátula

Existen varias clases de mae stros, como existen dlversas varle-

Yo, aunque pobre en sabiduría, puedo sentirme orgulloso de

de "la sabiduría de los siglos". He intentado, desde hace casi veinte

Dentro de esta variedad de matices, ¿dónde se ubican los

Ysmael Núñez Sáenz fue alumno regular destacado en el

de práctica del curso de "Responsabilidad Civll" en la mlsma

Las ideas desarrolladas por el profesor Núñez no son cierta-

Eric Palacios Martínez fue también -al igual que Ysmael

en el mismo curso de Re sponsabilidad Civil v hoy es va un re conocidc)

Su obra madura ha sido precedida de una activa carrera en la

Empero, si bien Eric Palacios debe reconocerse en un inicio

Pa:mPalacios, por ejemplo, de un lado, la diligencia "...cobra

Yo sostengo en cambio (véase mi comentario al artículo

inclusive, en algunos casos, que se lesionó sólo un interés autóno-

Diversamente a lo que sostiene Palacios, siendo la imposibili-

Pero, ¡qué aburrido sería el Derecho si no existiera la discrepan-

En verdad creo que mi única verdadera contribución (de la que

"...Os aconsefo apartaros de mí, resistir a Zaratttstra.

Mal agradece al maestro cJuien nunca pasa de disdpul0.

Este camino que han recorrido tanto Ysmael Nuñez Sáenz

iCaptain, m1 captaint, amigos.

'TLtjusficia es a/qo ruás que eczrtatilía"

No podemos dejar de manifcstar nue stra profunda emoción al

ellas tendrán en el medio iurídico nacional, donde las obras sertas

Prueba de lo manifestado en los párrafos que anteceden es la

en los e studios que comprenden el presente libro, inician un nue\¡o

Merece particular comentario, sobretodo por su reciente ocu-

La firme y declaradavoluntad que los legisladores alemanes

Angelo FALZEA, .lrienqa e insegnatnenfo del diitto citile in ltalia, celebrado en

precedentes, nacionales ),'comunitarias Así ha ocurrido, por

tiue ForderungsuerletTltngen), la extinción de las relacioncs

puede ser sustituida por la categoría del contrato. Esto

En efecto, CIAN, observa, agudamente, que los esfuerzos de

de tendencias antiromanistas y antipandectistas"2 , tendencia ge-

No se puede dejar de lado el mencionar, aunque de ello

exigencias. De ello se tiene que el estandarte de batalla, o aparente

CIAN, Giorgi o " Lafglagenerale de//'abbltga{one....", cit.,págs. 505-506, citado

Todo ello, no obstante olvida que ninguna teoúa puede pres-

Incluso el desdén hacia las teorías puede teñirse de jocosidad.

Así convincentemente señala, sobretodo en las ú¡ltlmas págrnas de su ensayo,

dentro de su pozo y no se deja confundir por la incomprensión y

En las líneas anteriores queda resumido lo uita/de nuestra

Lima, 30 de agosto de 2004

Ysmael Nuñez Sáenz

a cada uno de los miembros de ni fanilia

I. E,I, N,TARCO CONCE,PTUAL 29

1. Aproximación normativa .............. 30

II. LA PATRIMONIALIDAD DE, LA PRESTACION 59

). La patrimoniaüdad y su recepción normauva ................. 75

5.1 La patrimoniaLidad como garanúa de resarcimiento

6. Consecuencias de un concepto de obligación más allá de

El concepto de obligación. Aspectos históricos y

Parece bastante pretencioso incluir a m ner?- de capítulo

Aquí no pretendemos desconocer la importancia del tema, no

Como sabemos el concepto de patrimonialidad, tema central

cemos el alcance de dícho concepto en la medida que éste le sirve

Una primera aproximación al concepto de obligación en el

En nuestro ordenamiento la norma idónea para establecer el

Independientemente de esta inicial indefinición, el Códi-