TRATADODE

DERECHOS
REALtrS
 Tnareoo »n DnnEcuos RnerEs

Gurrrunn HnnN,qN GoNz¡rss B,cRRóN

]unrsrA E »rroRES E.I.R.L.

 GuNrsnn Hnrw¡¡i Go¡tzArns Bennóx
PnoEHon on Dnn¡mo Cnrr y Drn¡cHo fucrsm¡r oE lq Ponu¡rcn UxntRslom Cmóuce oer Panú,
U¡rñERsmAD oE S¿r'r MARTÍN oE Pomm, Uvtw¡sl¡¿o INc¡ GARctuso o¡ lt Vnc,t v
Uxntnsm¡o N.qclol'¡At Mffon »s Sm Itfuncos

TnereDo DE
DEREcHos Rp¿,LES
Touo

I
TERcEnR Eo¡crolv
 TRATADO DE DERECHOS REALES
O GUNTHERGONZALESBARRÓN

o luRrsTA EDTTORES E.r.R.L.

Jr. Miguel Aljovín No 201 Lima - Perú
Teléfono: 427-6688 / 428-7072
Telefax: 426-6303

Derechos de Autor Reservados conforme a Ley

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca
Nacional del Perú: N":2073-07392
ISBN : 978-6 12-41.81-71 - 6

Tercera edición: Junio 2013

Tiraje: 1000 ejernplares

Cotrrp osici ón, D in gr nn nci ór t y

Diseiio de cnrátula: Víctor Arrascue C.
 Este libro ve la luz
cuando Marco Aurelio
cuffiple un aito.
Para é1,
sitt ntás palabras.
 Íxorcn

- Prefacio de la terceraedición 25

- Prefacio de la segunda edición 29

- Prefacio de la primera edición.. 31

- Prólogo del magistrado y profesor español José Antonio Álvarez

Caperochipi 35

- Recensión del profesor Ángel Rebolledo Varela, publicada en la

Revista de Derecho Privado (España) 39

- Recensión del profesor Carlos Vattier Fuenzalida, publicada en

el Anuario de Derecho Civil (España). ... ... 47

CapÍruro I
LA CATEGORÍA IURÍDICA
DELOS DERECHOS REALES

1. Presupuesto social que sustenta la categoría jurídica de Ia propiedad

y derechos reales.. 55

2. Teoría clásica del derecho real: La propiedad como poder absoluto. 6l

3. Teoría personalista del derecho real: La propiedad como derecho
que impone un deber universal de abstención... ... ... 66
4. Agotamiento de la teoría clásica y puntos débiles de la teoría per-
sonalista... ... ... ... 68

5. Teoría intermedia del derecho real: La propiedad como poder abso-

luto que impone un deber universal de abstención... ... ... 7l
 GuNrn¡n GoNzeLrs BennóN

6, Hacia una nueva concepción de la propiedad desde la perspectiva

constitucional.. ... ... 72
6.1 ¿Derecho sobre cosas o derecho que interrelaciona perso-
nas?.... 72
6.2 Definición de derecho real.. ... 75
6.3 Ventajas de la nueva definición. 78
6.4 Derechos reales: categoría instrumental. .. ... ... g0
6.5 Diferencia de fines entre los derechos reales y los derechos de
obligación. 82
6.6 Estructura técnica del derecho real.... g4
6.6. bis Continuación de Ia estructura del derecho real:
Contenido y protección 94
6.7 Coexistencia de los derechos reales. 98
6.8 Utilidad práctica en mantener las categorías jurídicas civiles. 100
7. ¿Todos los derechos son absolutos? . ... ... 101
8. influencia de la Constitución en Ia teoría del derecho civil.. ... ... ... 106

CnpÍruro II
Et PRINCIPIO DE NUM.ERUS C¿AUSUS DE
LOS DERECHOS REALES. PACTOS PROHIBITIVOS
Y RESTRICTIVOS DE DISFRUTE O DISPOSICIÓN

l. La categoría de los derechos reales como producto de la generaliza-

ción y abstracción jurídica. Sus ventajas I 13
2. Los tipos de derechos reales y la tipología. 116
3. I'lumerus clausus (tipicidad) y Numerus apertus en los derechos reales. l lg
3.1 Precedentes históricos. 118
3.2 Numerus clausus y Numerus apertus. l2I
3.3 Juicio valorativo sobre ambos sistemas. 124
3.4 La solución de nuestro Código Civil. ... tZ9
3.5 Derechos reales dudosos (¿típicos o atípicos?). 130
4. Pactos que prohíben enajenar o gravar l3Z
4.1 Concepto y juicio valorativo... 137
4.2 Regla general en los pactos que prohíben enajenar o gravar 145

10
 INolcs

4.3 Reglas especiales en los pactos que prohíben enajenar o gravar t46
4.4 Pactos que prohÍben enajenar o gravar en la Ley General de So-
ciedades. r52
5. Pactos de restricción del disfrute.. ... ... 155

6. Función del art. 926 CC. 159

7. Crítica de algunas decisiones registrales. 161

CapÍrulo III
LA REFERENCIA OBJETIVA DE
LOS DERECHOS REALES: LOS BIENES

1. Objeto del derecho y referencia objetiva del derecho 769

2. Los bienes t7l
3. Casos dudosos: ¿son bienes?. 180

4. Bienes y derechos 188

5. Bienes y cosas.. 192

6. La summa divisio de los bienes: inmuebles y muebles... 194
6.1 Inmuebles y muebles t94
6.2 Propuesta de nueva clasificación en bienes registrados y no
registrados t96
6.3 Rechazo a la clasificación de bienes registrados y no registra-
dos.. ... 198

6.4 Razones por la que debe mantenerse la clasificación de bie-

nes inmuebles y muebles 207
6.5 El caso particular de los buques: ¿entre la movilidad y la in-
movilidad?. 2t4
7. Bienes inmuebles 217
7.1 Bienes inmuebles por naturaleza...... 2t7
7.1,1 Bienes inmuebles por incorporación 222
7.1.2 El predio: carácter urbano o rural 226
A) Importancia de la distinción entre predio urbano
y rural 233

B) Un tertium genusi El predio eriazo 239

7.2 Bienes inmuebles por analogía 250

11
 GuNrn¡n GoNzeus BannóN

'i.? Bienes inmuebles por ficción legal. 253

7.3 bis: Concesiones 25s
8. Bienes muebles 273
9. Una clasificación olvidada en el Código Civil: Bienes estatales y
privados 275
10. Bienes corporales e incorporales.. ...... 288
I l. El patrimonio: universalidad juridica 294

CapÍruro IV
VINCULACIÓN ENTRE BIENES

1. Introducción ... ... ... 305

2. integrantes.
Vínculo de incorporación: Partes 306
2.1 Bienes simples y compuestos.. ... ... 308
2.2 El caso del buque como bien compuesto 318
2.3 Partes integrantes 318
2.3.1 Concepto y elementos 318
2.3.2 Consecuencias jurídicas 322
2.3.3 Partes integrantes esenciales y no esenciales ... ... ... ... 324
2.3.4 Un caso olvidado por el Código Civil: Las plantacio-
nes.. ... 327
2.3.5 Propuesta normativa 330
3. Vínculo de agregación de singulares: Universalidad de hecho o de
bienes homogéneos ... ... ... 331
4. Vnculo de organización de singulares: Universalidad de hecho o de
bienes destinados a un fin 337
5. Vínculo de servicio: Accesorios o pertenencias. .., ... 343
5.1 Concepto y elementos 343
5.2 Consecuenciasjurídicas 348
5.3 !a innecesaria ficción de los inmuebles por destino 352
5.4 Piopuestanormativa 353
6. Vínculo de derivación: Frutos y productos 353
6.1 Diversas utilidades de los bienes ... ... ... 353
6.2 Concepto tradicional de fruto 355

t2
 INorc¡

6.3 Concepto económico de fruto 358

6.4 Consecuencias jurídicas 360
6.5 Productos... 364
7. Vínculo de transformación: Bienes futuros y su concreción ... ... ... 365
7.1 Antecedentes históricos del bien futuro 365
7.2 Noción estricta de bien futuro 366
7.3 EI bien futuro dentro de la teoría de los bienes ... ... ... 37L
7.4 Bien futuro y "bien en transformación' 374

C¡.pÍrulo V
LA POSESTÓN

I. El sistema de derechos reales se basa en dos reglas de atribución:

posesión y propiedad 387
2. Las dos reglas de atribución cuentan con sus propios, y distintos,
medios de protección. ... ... 390
3. Aspecto social del conflicto posesorio. 394
4. Los varios sentidos del término "posesión" 398
5 Concepto de posesión 400
5.1 La polémica SAVIGNY - IHERING 400
5.2 La definición de posesión del Código Civii Peruano es insufi-
ciente e imprecisa 407
5.3 En búsqueda de un concepto preciso de posesión 412
5.3.1 Nuevo concepto de posesión 4\2
5.3.2 Control sobre el bien... 416
5.3.2 áis Grados de posesión: Alta y baja intensidad ... ... ... 417
5.3.2 fer Reconocimiento de una nueva posesión: Control
efectivo o control por puesta a disposición.. ... ... ... ... 418
5.3.2 quater Reglas prácticas de reconocimiento de la pose-
sión. ... 419
5.3.3 Autonornía 422
5.3.4 Voluntariedad... 425
5.3.5 Estabilidad 426
5.3.6 Potencialidad de uso y disfrute.. 429

I3
 Guur¡rrn GoxzerE,s BennóN

5.3.7 Irrelevancia de título jurídico. 430

6. Posesión agraria.. 431
7. Naturaleza ]urídica de la Posesión: ¿Hecho o derecho? 433
8. Sujetos de la posesión ... ... 439
9. Referencia objetiva de la posesión ... ... ... 441
9.1 Introducción . ... ... 441
9.2 Posesión sobre bienes corporales e incorporales . ... ... 441
9.3 Posesión de derechos 443
9.4 Posesión sobre "partes o porciones" de bienes 445
9.5 Posesión sobre bienes del Estado 446

Capíruro VI
CLASES DE POSESIÓN

l. Introducción ... ... ... 453

2. Posesión y servidor de la posesión... ... ... 153
2.I Servidor de la posesión: definición y alcances 453
22 Servidor de la posesión y relaciones familiares 456
2.3 El Segundo Pleno Casatorio de la Corte Suprema y las rela-
...
ciones familiares en Ia posesión . ... 461
2.4 Servidor de la posesión y protección posesoria 467
2.5 Hacia una teoría de la detentación. ... ... 468
3. Posesión en concepto de propietario yposesión en concepto ajeno
...
(a la propiedad)... 471
4, Posesión mediata e inmediata 474
4.1 Concepto y función: ¡La posesión mediata no es espiritual!.. ... 474
4.2 La clave de la posesión mediata: Relación jurídica o social de
carácter temporal.. 476
4.3 Posesión mediata e inmediata: ¿Dos posesiones o dos funcio-
nes de la misma posesión? 478
4.4 Finalidad de reconocer la posesión mediata e inmediata... ... 479

4.5 La posesión mediata y las reglas generales de la posesión.. ... 480

4.6 Problemas que surgen con la clasificación de posesión me-
diata e inmediata 481

14
 INorcp

Posesión legítima e ilegítima. Sus diversas variantes. 483

5.1 Posesión legítima eilegítima 483
5.2 Posesión de buena fe y de mala fe 486
5.3 Mala fe (o buena fe) sobreviniente. ... 489
5.4 Consecuencias de la posesión de buena fe o de mala fe.. ... ... 491
Posesión exclusiva y coposesión 495

CepÍruro VII
CLASES DE POSESIÓX (CONT.):
LA POSESIÓN PRTCANIA

1. Indeterminación del concepto de precario 501

2. Causa de la situación actual de indeterminación... 509

3, El desalojo no protege la propiedad 512
4. El desalojo es acción posesoria. 517
5. El concepto jurisprudencial de precario no es compatible con la pro-
tección que genera el derecho humano a la vivienda adecuada... ... 521
6. Propuesta de definición de precario ... ... 524
7. Casos regulados por nuestra propuesta de precario. 525
8. Casos excluidos por nuestra propuesta de precario. 53 1

9. El nuevo desalojo por precario 537

10. Menor incidencia del precario, mayor de Ia reivindicatoria. 541

11. Debemos superar la actual tesis jurisprudencial sobre el precario 542

12. Debemos rechazar la tesis de Héctor Lama More sobre ei precario 544
13. Debemos rechazar la tesis de Martín Mejorada sobre el precario... 516
14. Conclusiones... 546

CapÍruro VIII
Ntg I=Y or N E RVAC I Ó N
lEIr :c 9 :
Y PÉRDIDA DE tA POSESIÓN

l. Nacimiento de la posesii,i-r ... ... 55i

1.1 Nacimiento unilateral de la posesión ... ... 553

1.2 Nacimiento bilateral de la posesión: La tradición ... ... 556

15
 GuNrnEn GoNzalps BennóN

1.2.1 Concepto... 556

1.2.2 Entrega y tradición 560
1.2.3 Formas de tradición: Real y ficticia 562
1.2.4 ¿La tradición transmite la posesión? 573
1.3 Nacimiento de la posesión por herencia... ... 575
1.4 Nacimiento de la posesión mediata... 582
2. Conservación de la posesión. 583
3. Pérdida de la posesión... ... ... 587
3.1 Pérdida voluntaria e involuntaria... ... ... 587
3.2 Regulación en nuestro Código Civil.. 590
3.3 El despojo 592
3.4 Pérdida de la posesión mediata.. 594
3.5 Casos prácticos de pérdida de la posesión ... ... ... 595

ClpÍruro IX
EFECTOS DE LA POSESIÓN

1. Tütela posesoria 599

1.1 Introducción. ... ... 599
1.2 Fundamentos de la tutela posesoria... ... 601
1.3 Lesiones la posesión. 606
1.4 Tutela extrajudicial o autotutela de la posesión 608
1.4.1 Concepto y alcances 608
1.4.2 Legitimación para la autotutela. El caso del servidor
de la posesión... ... ... 610
1.5 Tütela judicial de Ia posesión: Visión general de los interdictos 612
1.5.1 Análisis preliminar 612
1.5.2 ¿Por qué existe un proceso judicial exclusivamente
sobre la posesión? 614
1.5.3 Bienes objeto de la tutela interdictal.. 6r6
L6 Remedio contra el despojo de Ia posesión .,. ... 62r
1.6.1 Despojo 62t
L.6.2 Interdicto de recobrar.. 627

l6
 INrorcr

A. Características y legitimación ... 627

B. Procedimiento.. ... ... 630
C. Sentencia fundada o estimatoria ... ... ... 631
D. Destrucción o pérdida del bien: ¿Procede el inter-
dicto? 631
E. Pretensiones acumuladas de pago de frutos e in-
demnización: ¿Son lo mismo? 632
F. Despojo judicial 635
G. Prescripción extintiva.. 637
r.7 Remedio contra la inquietación o perturbación de la pose-
sión. ... 639
1.7.1 Inquietación o perturbación... ... 639
1.7.2 Ampliación del concepto de perturbación.., 642
1.7.3 Interdicto de retener 645
A. Características y legitimación ... 645
B. Procedimiento.. ... ... 646
C. Sentencia fundada o estimatoria ... ... ... 646
D. Pretensiones acumuladas de pago de frutos e in-
demnización 647
E. Prescripciónextintiva.. 647
1.8 ¿Existen diferencias entre los interdictos y las acciones pose-
sorias mencionadas por el artículo 921CC? ... 648

2. Acción Publiciana: Mejor derecho de posesión 655

3. Tirtela resarcitoria de la posesión . ... ... 659
3.1 Remedio general... 659
3.2 Resarcimiento por'daño integrativo" ypor'daño sustitutvo'.. 660
3.3 ¿La tutela resarcitoria de la posesión se rige por las normas de
la responsabilidad extracontractual? 665

4. La accesión o unión (suma) de posesiones. ... ... 666

4.I La posesión no se transmite, soio se une 666

4.2 Finalidad y requisitos de la accesión de posesiones ... 668

4.3 Accesión de posesiones y modalidades de usucapión. 673

4.4 Accesión de posesiones y sucesión hereditaria 675

17
 GuNrHrn GoNzerrs B¡,nnóN

posesorias
Presunciones 676
5.1 Introducción. ... ... 676
5.2 Presunción de continuidad. ... ... 676
5.3 Presunción de los accesorios .. ... 680
5.4 Presunción de buena fe ... ... 682
5.4.1 Fundamento 682
5.4.2 Presupuestos de la buena fe ... ... 683
5.4.3 La inscripción contradictoria no elimina necesaria-
mente la buena fe del poseedor.. ... 686
5.4.4 Buena fe y mala fe en la actuación con representantes 691
5.4.5 ¿Retroactividad de la mala fe? ... ... 692
5.5 Presunción de propiedad. ... ... 692
Efectos ulteriores de la posesión... ... ... 695

CapÍruro X
TIQUIDACIÓN DEt ESTADO POSESORIO

t. Relaciones entre propietario y poseedor: La Ilamada "liquidación

2, ¿En qué casos se aplican las normas sobre liquidación del estado
posesorio? 700
3. Reembolso de frutos 704
3.1 Poseedor de mala fe.... ... 704
3.2 Poseedor de buena fe... ... 707
3.3 Reembolso de frutos: ¿Obligación in natura o in valore? ... ... 709
4. Indemnización del poseedor a favor del propietario. ... ... 7ll
5. Contrapartida a la devolución de todo el disfrute: El propietario
debe reembolsar las mejoras 772
5.1 Gastos, reparaciones y mejoras 714
5.2 Las mejoras: elementos configuradores. ... ... 714
5.3 El reembolso por mejoras fayorece, también, al poseedor de
mala fe ... ... ... ... ... :-.. ... ... 717
5.4 Reglas del reembolso de mejoras... ... 720
5.5 Retención por mejoras 724

l8
 INolcr

CapÍruro XI
EL DERECHO DE PROPIEDAD: DE LA
CONCEPCIÓN LIBERAT A LA SOCIAT

1. Base económica de Ia propiedad liberal 727

2. Base ideológica de la propiedad liberal 734
3. Base\egal dela propiedadlibera\ 738
4. El derecho de propiedad en los Códigos Civiles Peruanos... 745
5. Los derechos humanos y su influencia en el nuevo modo de ser del
Derecho 748
6. El derecho de propiedad en el sistema constitucional y de los dere-
chos humanos. ... ... 757
7. La irremediable decadencia de la codificación frente a la Constitución 762

CapÍruro XII
EL CONCEPTO IURÍDICO DE PROPIEDAD EN EL
DERECHO CIVIL DE LA MODERNIDAD

1. Idea de modernidad...,.,:.. ... ....:.. ..: .... :.. ... 771

2. Ideas económicas sobre el origen y función (utilidad) de la propie-
dad privada 773
3. Concepción moderna de Ia propiedad privada 779
4. Definición de la propiedad privada 779
5. El tímido reconocimiento del abuso del derecho de propiedad .. ... 786
6. Caracteres de Ia propiedad ... 791

CapÍrulo XIII
Et CONCEPTO JURÍDICO DE PROPIEDAD EN Et
DERECHO CIVI DE LA POSTMODERNIDAD

1. postmodernidad
Iclea de la 795
2. Concepto de propiedad . ... ... 797
3. Función social de la propiedad 798
4. Función social e interés social .. 803
5. Contenido del derecho de propiedad.. ... ... 809

19
 GuNrnrR GoNzar-Es BennóN

5.1 Consideraciones generales.. ... 809

5.2 Aprovechamiento o contenido intrínseco: Libertad de disfru-
te delimitada.. ... ... 814
5.3 Disposición: Poder para lograr modificaciones jurídicas... ... 825
5.4 Aseguramiento: Inmunidad frente a agresiones del Estado o
de terceros 832

C¡.pÍruro XIV
RESTRICCIONES A LA PROPIEDAD

1. La función social como título para delimitar el contenido de la pro-

piedad... 839
2. ¿Cabe diferenciar entre delimitaciones y limitaciones de la propie-
dad?.. 843
3. Clasificación de Ias restricciones 844
4. Restricciones en el suelo urbano.. ... ... 846
4.1 Aplicación concreta de la función social... 846
4.2 La facultad de urbanización ... 848
4.3 Ciudad e interés general 851
4.4 Derecho humano a un hábitat con calidad devida 853
4.5 Derecho humano a una vivienda adecuada 860
5. Restricciones en el suelo agrario 872
6. Restricciones a la propiedad por razones de vecindad 874
6.1 Noción del tema 874
6.2 Cláusula general de protección (art. 961 CC) 876
6.3 Cláusulas particulares de protección. ... ... 883

C¡.pÍruro XV
EXPROPIACIÓN

1. Aseguramiento del derecho de propiedad .. ... ... 887

2. Noción y requisitos de la expropiación ... ... ... 888
3. Primer requisito de la expropiación: Reserva de ley absoluta.. ... ... 891

2o
 INprcr

4. Segundo requisito de la expropiación: Causa justificativa 896

4. Dis El interés social como causa de expropiación... 899
5. Tercer requisito de la expropiación: Indemnización justipreciada 904
6. Sujetosdelaexpropiación. 906
7. Objeto de la expropiación 908
7. bis Concesiones y licencias administrativas como objeto de la ex-
propiación 909
8. Ejecución de la expropiación 913
9. Expropiación de hecho: ausencia de ley.. 916
9. bis Expropiación de hecho y terceros adquirentes 918
10. Expropiación irregular: Norma incompetente, ausencia de causa
justificativa o falta de indemnización.. 922
11. Expropiaciones indirectas: Lesión superlativa del disfrute de la pro-
piedad, pero sin pérdida del derecho. 925
12. El Tribunal Constitucional desconoce elementales figuras del De-
recho urbanístico: El retorno velado a la propiedad absoluta.. ... ... 935
1,3. La expropiación para fines de titulación de posesiones informales.. .. 939
l3.l Objetivo 939
13.2 ¿Estamos ante una causal de "necesidad pública" o de "inte-
rés social"? 942
13.3 No olvidemos la función social de la propiedad 948
13.4 Otras garantías que establece la Ley 29320... 949

C¡.pÍrur.o XVI
MODOS DE ADQUISICIÓN DE tA PROPIEDAD

t. Definición y clasiflcación de los modos de adquisición de la pro-

piedad... 955
') Apropiación 960
2.1 Definición.. 960
2.2 Ocupación: acto material voluntario 962
2.3 ¿Es necesario el animus domini?.. 967
2,4 Cosas abandonadas.. 969
2.5 Cazay pesca.. 970

2l
 GuNrnrn GoNznrrs B¡rnnóN

2.5 bis Reglamentos especiales de caza y pesca.. 971

J. Hallazgo 973
3.1 Diferencia entre apropiación y hallazgo 973
3.2 Configuración del hallazgo 973
3.3 Procedimiento y atribución de la propiedad 974
3.4 Recompensa 977
3.5 El hallazgo debe ser fortuito 978
3.6 ¿Y si el hallador conoce al propietario del bien?.. 978
3.7 Hallazgos en el mar.. 979
4. Descubrimiento del tesoro 981
4.1 Objeto vetusto y oculto 981
4.2 Objeto mueble... 984
4.3 El tesoro se convierte en res nulliu§ . ... ... 984
4.4 Configuración del descubrimiento .., ... 985
4.5 Atribución de propiedad. ... ... 986
5. El hilo conductor entre la apropiación, el hallazgo y el tesoro:
La teoría general de Ia ocupación. ... 987
Accesión... 988
6.1 Fundamento y elementos configuradores. ... ... 988
6.2 ¿Cómo se califica un bien de "principal"?. ... ... 990
6.3 La necesaria ausencia de relación jurídica previa 992
6.4 Accesiones fluviales.. 993
6.5 Accesión de edificaciones ... ... 995
6.5.1 Introducción. ... ... 995
6.5.2 Construcción en suelo ajeno.. 996
A. Constructor de buena fe.. ... ... 996
B. Constructor de mala fe ... ... 1000
C. Propietario del suelo de mala fe. ...... 100i
D. Construcción con dinero ganancial en suelo propio
E. Sobre la buena fe del constructor... 1002
F. ¿Lá condición del poseedor persigue a la condición
del constructor? ... 1003

22
 INolc¡

G. La construcción en suelo ajeno no es una modali-

dad de mejora... t0t2
H. Accesión y fe pública registral t0t7
6.5.3 La construcción extralimitada... 1018
6.5.4 Construcción con materiales ajenos o plantaciones
con elementos ajenos... 1022
6.6 Accesión de bienes muebles t023
6.7 La atribución de los frutos no está comprendida dentro de la
teoría de la accesión t026
7. Unión o mezcla... 1027
8. Especificación. ... 1029

23
 PnErRCro DE LA
Tnncnna EprcróN

La tercera edición de esta obra aparece ciertamente demorada, Iue-

go de un interregno de más dc siete años desde la segunda entrega. La
desesperación del editor contrastaba con mi absoluta tranquilidad para
reescribir el libro. Ese tientpo tan prolongado me ha pern-ritido, por
lo demás, reflexionar profundamente sobre la vida hulnana, ei ser del
hombre, la ética, los derechos humanos, la teoría jurídica, el papel de la
doctrina y de los jueces. El resultado es que el lector tiene entre manos
un libro que puede calificarse como una obra nueva, que mantiene poco
contacto con las ediciones anteriores. Y no lo decimos solo por la actual
presentación en dos tomos, lo que demuestra por sí solo un tratamiento
más detallado de las materias, sino, fundamentalmente, por el cambio
de contenido, ciaranteute recognoscible a través de la ideología jurídica
que sustenta el libro, y que es su hilo conductor.

Esto demuestra que la experiencia del hombre es invalorable. El

paso del tiempo no es inocuo, ni en lo físico, ni en lo intelectual. La
naturaleza es tan sabia que sabe compensar las aitas y las bajas en cada
uno de esos aspectos.

Por ejernplo, yo jamás hubiese comprendido las implicancias profun-

das de la usucapión si no hubiese pasado por el Tribunal Administrativo
de COFOPRI, pues allí tuve que enfrentarme a la tensión de dos situa-
ciones antitéticas: el interés del propietario contra el interés del poseedor.
No me hubiese bastado leer libros o sentencias ajenas.
25
 GuNrHrx GoNzeres Bnnnóu

No digo que todos deban reaccionar igual o que necesiten los mis-
mos estímulos. Pero esta es mi experiencia, y de alguna manera quiero
transmitirla a los nuevos investigadores.

Por otro lado, Ia nueva doctrina del Derecho registral solo se explica
por rni breve paso, pero importante, en la Sala Tiansitoria del Tribu-
nal Registral. Allí me di cuenta que seguíamos vinculados con frases
iruecas de contenido, sin sustento real. Vale repetir estas falacias para
estar prevenidos "la inscripción constitutiva es superior", "el contrato
sin inscripción solo genera efecto inter partes", "el asiento prima sobre
el título", "el registro es la verdad oficial", y tantas otras sandeces de ese
tipo. Este no es lugar para refutarlas. El iector atento podrá apreciar el
fundarrrento de nuestras afirmaciones en esta misma obra o en Derecho
Registrol y Notarial (2 tomos, ]urista Editores, Lima 2012).

Por tanto, hoy, el debate se ha esclarecido o tiellde definitir.amen-

te a aclararse. Pocos son los que ciaman en la actualidad a favor de Ia
inscripción constitutiva, y hasta los economicistas han optado, en este
punto, por una estratégica retirada. Hace alguuos años, Ia cosa era muy
distinta, pero el debate ha pernritido poner las cosas en su sitio. La propia
jurisprudencia de la Corte Suprema da cuenta de una nueva orientación,
en la que se deniega la protección del tercero de "puro papel", de sola
inscripción, frente a un poseedor largamente consolidado, pues se con-
sidera que aquel tiene mala fe por una razón nruy' sinrple: debió conocer
Ia situación que emanaba de la posesión, y que "hiere los sentidos" de
cualquier hombre con un mínimo de diligencia. El querido ]osé Antonio
Álvarez Caperochipi tiene una frase hermosa: "la propiedad se gana con
el arraigo en un lugar".

Por otro lado, hace algún tiernpo tuve a la mano una encuesta
realizada entre un grupo de registradores sobre la primacía del asiento
o del titukr, y la nrayoría se inclinaba por lo segundo. Es decir, entre
los propios profesionales del registro -que por obvias y comprensibles
razones. están dados a privilegiar Ia actuación propia-, se admitía Ia
importancia superlativa dei hecho jurídico como creador de los dere-
chos; mientras que la publicidad se limita a procurar la notoriedad de
esos hechos. La publicidad es como la sombra del cuerpo, y a nadie
se ie podría ocurrir sostener que la preponderancia la tiene la sombra.
En todo caso, esta encuesta pone en evidencia que el debate ideológico
se va ganando.

26
 Pn¡recto DE LA TERCER¡. porcróN

Sin embargo, no faltan los formalistas que quieren reducir la vida

humana a la fría redacción de un asiento registral; que por lo visto han
confundido el Derecho con la robótica, y que por lo tanto se equivocaron de
profesión. Sin embargo,la influencia doctrinal de esta corriente extremista
es mínima por dos motivos: los que la propugnan son abogados de clien-
tes "beneficiados" por el automatismo registral, o se trata de un pequeño
grupo de autores que se han formado solo en el registro. Por tanto, sus
argumentos se disuelven entre la deformación profesional (muy humana,
por cierto, cuando se ejerce una determinada actividad por mucho tiempo),
la falta de realismo en las soluciones propuestas y/o el conJlicto de intereses.

Por mi parte, la N{agistratura es otra experiencia que me ha permi-

tido avanzar en todo sentido. He conocido jueces estudiosos, honestos,
que tratan de hacer el mejor trabajo posible, y con los que ha sido grato
discutir los casos. Pero, también he visto el otro extremo. No obstante,
sinceramente creo que un abogado que llega a ser juez completa su for-
mación, pues empieza a ver las cosas desde todas las perspectivas. Esta
es, nuevamente, una opinión muy personal.

Por último, no puedo dejar de mencionar mi tránsito por la Maestría

de Política furisdiccional de la PUCP, que fue decisiva para abandonar
definitivamente el positivismo jurídico.

Esta obra nace, pues, bajo el signo de todos esos avatares, y se pro-
yecta hacia nuevas dimensiones.

En primer lugar, el libro comenta centenares de sentencias; las descri-

be, las califica y expone una conclusión de cada una de ellas. El Derecho,
hoy, no es más pura teoría, pues siempre debe tener en cuenta el dato de
la realidad, la expresión jurisprudencial. Un ejemplo de lo que no debe
hacerse es una tesis de responsabilidad civil del registrador que no cita
sentencia o caso alguno, y que ha sido publicada como libro, sin mayor
éxito obviamente. Un típico caso de "doctrina" sin utilidad.

En segundo lugar, se trata de ofrecer un trabajo serio, con investi-

gación, con soporte bibliográfico, lo que se testimonia en Ia cantidad de
obras consultadas y en el número de citas a pie de páginas.

En tercer lugar, este libro se publica con la idea de exponer, con-

vencer y confrontar en la disciplina jurídica que trata de las relaciones
surgidas entre los hombres con miras a la riqueza material. No es una

27
 GuNrupR GoNz¡r-ss Bennóu

tibia descripción de normas o teorías, sin aporte propio. Por el contrario,

es una constante toma de decisiones expresada y argumentada en forma
honesta y sin defender intereses particulares. Esto último, por lo menos,
le otorga ya un valor propio.

En suma, luego de exteuuantes jornadas para poner a punto la obra,

seinicia esta nueva andadura acadérnica cuyos objetivos serán evaluados
con el tiempo. Agradezco a todos los que de una u otra manera sean
partícipes cn este camino.

Mi¡aflores, abril 2013

EL AUTOR

28
 Pnnracro DE LA
SncuNn,q. EprcróN

La primera edición de esta obra fue agotada en poco más de un

año desde su aparición, lo cual irnpiica de por sí un relativo éxito que
agradecemos, pero si a ello debenros arladir que el libro ha sido fuente
de cita en decisiones administrativas y hasta en sentencias de la Corte
Suprema, entonces bien puede decirse que la finalidad pretendida por
el autor -y anunciada en el prefacio de la prinlera edición- se mantiene
vigente, ya que de alguna manera estamos colaborando con uua mejor
comprensión, interpretación ,v aplicación de nuestro ordenamiento, sienlpre
dentro del respeto a los principios generales del Derecho, a los valores
fundamentales y a nuestra propia tradición jurídica.

En tal sentido, esta segunda edición persiste en el intento de lograr

un balance entre la teoría y la práctica, para 1o cual ha sido necesario
ordenar, procesar y reflexionar la incesante información que se produce
todos los días con las nuevas ideas u opiniones sobre los tenlas de siem-
pre, pero ahora repensadas a través de libros, revistas o periódicos; así
como del análisis de las decisiones jurisprudenciales. Por tal motivo, esta
obra ha sido sustanciallnente aumentada en los capítulos de los que ya
se trataba en la primera edición, y como ejemplo podemos mencionar el
tratamiento más detallado del derecho constitucional a la propiedad y el
comentario al Anteproyecto de Reforma del Código Civil (2005); además,
se han incorporado nuevos capítulos referidos al usufructo y las servi-
dumbres, con lo cual se subsana algunas de las materias que quedaron
pendientes en la edición anterior.

29
 GuNrHrn GoNzerrs BannóN

Por último, no puedo dejar de resaltar una vez más la amistad que
nos une con el profesor José Antonio Álvarez Caperochipi, quien se
encargó amablemente de darle alguna difusión a esta obra en España,
lo cual derivó en los elogiosos comentarios expuestos en las recensiones
de Ángel Rebolledo Varela y Carlos Vattier Fuenzalida, los mismos que
fueron publicados en importantes reyistas españolas y que aquí repro-
ducimos. A todos ellos, mi agradecimiento.

La Molina, agosto del 2005.

Et AUTOR

30
-

PnnrRcro DE LA
PnrvrERa EprcróN

El hombre satisface primariamente sus necesidades a través de los

distintos objetos del mundo físico. Esta riqueza natural se va recreando
constantemente por el hombre para producir nueva y más compleja riqueza,
alguna meramente ideal o tecnológica, pero de importancia económica
creciente. En una época como la nuestra, llamada del "conocinliento", los
bienes materiales pueden haber perdido algo de su natural primacía, pero
nadie podrá negar que en última instancia el hombre está sometido a la
realidad física y a los objetos que allí se encuentran. Sin éstos, ningún
conocimiento, y ninguna tecnología resultan viables. En tal contexto se
inserta Ia disciplina jurídica de los Derechos Reales, la misma que puede
definirse como la ordenación de las distintas relaciones de los hombres
en cuanto a la atribución, aprovechamiento y circulación de los bienes
económicos, y cuyo fines son aumentar la riqueza y mantener la paz
social, dentro de los principios de respeto por la libertad y tutela de la
seguridad jurídica.

La relevancia indiscutible de los derechos reales le coloca por propia

condición en un puesto central dentro del Derecho civil, aunque éste en
realidad no abarque todo su contenido. En efecto, los derechos reales
se vinculan directamente con áreas como el Derecho constitucional (¡la
propiedad es un'derecho fundamental!), el Derecho administrativo (¡los
bienes públicos, las limitaciones del dominio!), el Derecho procesal (¡el
embargo es un derecho real de garantía cuyo origen es judicial!), y mu-

3l
 GuNlsr,R GoNzer¡s BeRnó¡.r

chas otras. Por tanto, el entramado de reiaciones que se tejen alrededor

de los derechos reales es de una complejidad creciente » por ello, resulta
aconsejable estudiar el tema desde una perspectiva sistemática, es decir,
desde una visión de conjunto dei ordenamiento jurídico.

Por mi parte, desde hace mucho tiempo estoy plenamente con-

vencido que el Derecho sólo puede estudiarse y entenderse a partir del
conocimiento sistem¿itico, al cual obviamente se le debe enriquecer
a través de las perspectivas histórica, comparatista y funcional. De
esta manera, la justicia institucional logrará solucionar los conflictos
cumpliendo sus fines esenciaies: tutelar adecuadamente los derechos y
brindar seguridad jurídica dentro de un marco de igualdad ante la ley
y predictibilidad en las decisiones. Por el contrario, la exégesis r)rera-
mente literal que abunda tanto entre nosotros, sólo lleva al empirismo
y al decisionismo judicial, esto es, a la arbitrariedad, y por qué no, a
Ia corrupción misma.

Este "Curso" se inscribe en esta visión totalizadora de las institucio-

nes jurídicas, y dentro de ese marco se estudia la teoría generai de los
derechos reales, los bienes, Ia posesión, la propiedad, la copropiedad r' 1a
propiedad horizontal. Las otras materias, csto es, los derechos reales de
disfrute y los de garantía quedan por ahora pendientes.
Ei presente libro trata de cuestior-rar las ideas o doctrinas comunes,
ya sea para confirmar sus postulados, o para desecharlos. La pretensión
de ello es científica: no tener por cierto nada, problematizarlo todo y
buscar siempre la verdad debidamente sustentada en Ia racionalidad y
en los principios del derecho. En tal sentido, muchas de nuestras con-
clusiones se alejan de las doctrinas tradicionales, y pueden apreciarse en
temas como el concepto y naturaleza de la posesión, la definición de la
posesión precaria, la visión constitucional y dogrnática de la propiedad
privada y su contenido "social", el rechazo al registro constitutivo en la
transferencia de propiedad inmueble, el rechazo a la presunción pose-
soria de propiedad, la reafirmación del principio de "numerus clausus"
y la utilidad de la distinción entre derechos reales y obligacionales.
Obviamente, no pretendo revelar una "verdad absoluta", sino más bien
fomentar la polémica y discusión en estos y otros ten-Ias. Como siempre
lo he sostenido, vale más la conducta aodaz de arriesgar una opinión
por escrito, que guardar un apocado silencio para criticar libremente la
opinión ajena sin correr peligro alguno.

32
 Pnrracto DE LA PRTMERI rorclóN

Por lo demás, este debate es particularmente relevante en los actua-

les momentos, pues hace pocos meses se ha recompuesto la Cornisión
Reformadora del Código Civil de 1984. Algunos han puesto en duda la
necesidad de una reforma sobre la que ni siquiera existe consenso en su
"objeto" (¿qué se reforma?). En efecto, si la revisión normativa pretende
introducir cuestiones tan discutibles (y en mi opinión, erróneas) como el
principio del "numerus apertus", la admisión de los pactos prohibitivos
de disposición y gravamen de bienes, o la transferencia de propiedad por
medio del registro, entonces es mejor dejar las cosas tal como están. Las
pretensiones reformistas deben mirarse con precaución, pues muchas veces
buscan la simple mejora estética de la ley o la "adecuada ubicación" de
los preceptos; y peor aún, si se trata de introducir "corrientes de moda"
(especialmente economicistas) o halagar un simple afán de figuración.
Mientras no se pruebe fehacientemente que la nueva regulación es supe-
rior en contenido o en los principios qu. lu inspiran (no en la estética),
será mejor no intentar reforma alguna, por más que el texto legal de los
derechos reales se inspire en el viejo Código de 1936. Lo antiguo no debe
ser descartado de plano, mientras no se tenga algo comprobadamente
mejor. Los trabajos de reforma legislativa deberán ser bienvenidos, pero
las modificaciones efectivas no deben hacerse por inercia, sino cuando
exista algo demostradanrente superior. En caso contrario, es preferible
que una doctrina atenta y una jurisprudencia creativa logren salvar las
lagunas e imperfecciones que siempre tendrá toda obra legislativa, la
anterior o la nueva.

El presente libro, con todas sus limitaciones, aspira a ser esa "doc-
trina atenta" que ayude a la mejor comprensión y aplicación de la ley.

La Molina, agosto del 2003.

EL AUTOR

33
 Pnóroco
un manual no es fácil de escribir, y menos cuando es un libro de tesis;
un manual representa un gran esfuerzo y también una lucha interior. y
esto sucede porque cuando un autor escribe un manual 1o escribe siempre
teniendo delante otro manual, en el que se identifica pero que se siente
llamado a superar. Y eso crea el misterio profundo de una tradición. y el
derecho civil se continúa y perpetúa no por la ciencia jurídica, que es un
océano demasiado profundo y sin límites, sino por un vínculo espiritual
misterioso, que cada autor escoge, y que esta cercano al de una filiación.
Y el derecho civil muestra también su creatividad, porque sabe encontrar
al autor idóneo para las caras cambiantes del derecho civil de cada pueblo
y de cada tiempo. Por eso les invito a asistir fascinado al nacimiento de
un nuevo manual de derecho civil peruano, que presiento representa el
fin de un tiempo y el comienzo de un tiempo nuevo.
En la doctrina civil española he llegado a identificar una tradición
civilista en los tiempos recientes, que se asienta en cuatro manuales
fundamentales: Febrero, Gutiérrez, Sánchez Román y Castán. Los "Fe-
breros" (Febrero, Febrero reformado, Febrero novísimo) educaron a varias
generaciones de juristas del Antiguo Régimen, en un ámbito muy deii-
mitado del derecho civil, que recibía y explicaba la tradición rornanista
del Digesto y Las Partidas. Gutiérrez traduce el Febrero a las exigencias
de un derecho codificado y a la aparición del Estado moderno. sánchez
Román, frente a Gutiérrez, asume los principios de una sociedad laica y
republicana, obsesionado por un matrimonio civil obligatorio. y castán,
el castán auténtico de las primeras ediciones antes de su engorde mons-
truoso, reescribe los estudios de sanchéz Román desde una perspectiva

35
 JosÉ ANroNro Álven¡z CRprnocrilpt

positivista y autoritaria, que sentó las bases del nuevo Estado surgido tras
la guerra civil española. Todos ellos tuvieron su tiempo y cada tiempo
escogió su manual. Todos los manuales se escribieron intentando superar
las limitaciones y contradicciones de un texto anterior.

En los países latinoamericanos, en general y sin perjuicio de hon-

rosas excepciones, el carácter traumático de la independencia llevó a la
ciencia del derecho civil a despreciar la obra de los civilistas españoles, y
también a romper Ia tradición del derecho romano, y a coPiar los modelos
de derecho civil que ofrecía la codificación francesa. La copia mimética
condujo, creo, a cierta esterilidad y aislamiento. Pienso así que cayeron
en los dos grandes defectos del derecho desarraigado de la realidad,
creado por intelectuales: basados en principios ideológico-racionalistas,
nos hacen ficticiamente sentir cerca de los dioses, pero serviles con el
poder constituido, se adaptan a designios políticos que garantizan la
continuidad en la poltrona.
El sentido de todo este largo discurso preliminar es destacar la pri-
mera gran virtud que encuentro en el manual que ahora prologo, que
es la de insertarse indiscutiblemente en la tradición hispana. El profesor
Gonzales Barrón, recibe la tradición civilista sin complejos, tlo sólo a
través de obras generales de derecho civil peruano y español, sino tam-
bién estudiando obras de derecho romano, de derecho civil común, y de
estudios singulares monográficos, que el autor conoce bien y cita con
criterio, sin alardes doctrinarios. Y todo ello por supuesto sin perjuicio
de que también cita y conoce Ia obra de autores italianos, alemanes y
franceses. La lengua castellana nos inserta en una cultura jurídica común,
por encima de nuestras diferencias y de los distintos avatares y enfren-
iamientos. Y creo que así el autor se nos manifiesta como embajador de
los muchos latinoamericanos que redescubren ahora en España y nos
traen de nuevo la riqueza debajo del brazo.

El segundo gran mérito de la obra que comento es no ser positivista,

no ser servil exégesis de un texto codificado, no hacer de la ley el suPremo
valor del derecho. El libro del profesor Gonzales Barrón no es positivista
porque desarrolla de modo coherente los principios del sistema de los dere-
chos reales, partiendo de la célebre polémica entre Savigny y Ihering, pero
profundizada y reelaborada. La posesión es la primera piedra de su edificio
iistemático, que se desarrolla con el estudio de Ia eficacia de la publicidad
frente a terceros, el sistema de numerus clausus de los derechos reales, su

36
 Pnóroco

publicidad inmobiliaria y posesoria, y oponiéndose a la organización de un

sistema de inscripción obligatoria o constitutiva. Asimismo en las páginas
del libro que prologo a la exposición fascinada de un intelectual inspirado,
que no ha escrito un simple libro de derecho civil, sino que se ha sentido
escogido por un tiempo, que tenía conciencia coherente de sí misnÍo,y que
deseaba ser escrito como manual de derecho civil peruano.

La tierra es testimonio de la justicia, y donde no existe el derecho

la tierra es estéril y la ciudad está en ruinas. Creo que descubrir el sig-
nificado de la posesión y el registro de la propiedad es descubrir tierra
firma para el derecho patrimonial, y con él la riqueza y el progreso. Creo
por ello que españoles y latinoamericanos hemos descubierto casi a la
vez Europa, que nos ha traído la noción de un derecho civil patrimonial
sistemático, fundado en la posesión, que quizás es la más importante
aportacién de la ciencia jurídica alemana del XIX.

Pero los estudiosos del derecho que sentimos la fascinación de

Europa y Alemania (de su autenticidad, de su filosofía, de su rnúsica y
de su ciencia jurídica), sentimos también el terror de los abusos de la
sistemática, de la exaltación deificada del Estado, del olvido del hombre
en aras de las grandes ideologías. Por eso quiero resaltar la tercera gran
virtud de esta obra que prologo, que es Ia sencillez, quizás por haber
sido escrita por un práctico del derecho, por un notario en ejercicio de
Lima, que une a su condición de profesor universitario, y de estudioso
comprometido con la búsqueda de los principios, el sentido común de la
sabiduría y de la práctica cotidiana, que llena de miserias humanas, es
uno de los mejores antídotos contra el orgullo intelectual.

Y no me queda sino agradecer que me haya escogido para prologar

este meritorio libro, lo que me hace sentir también parte de una historia
y de una tradición, alavez que desde la autoridad con la que me ha in-
vestido le doy la bienvenida en el parnaso de los civilistas, y me permito
augurar la continuidad de una obra importante para el progreso social
y económico del Perú,

Pamplona, Agosto 2003.

losÉ ANToNro ÁrvRRez cAPERocHrPr

Doctor en Derecho
Profesor de la Universidad de Navarra - España.
Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Navarra.

37
 RncENsrórv pusucADA EN LA Rnvrsra
oE DEnECHo Pnrvlpo (Eseaña)

Con un implícito tono de pesar, afirma el profesor y magistrado

|osé Antonio Álvarez caperochipi en el prólogo de la obra del profesor
Gunther Gonzales Barrón, Curso de derechos reales, corno en los países
latinoamericanos, en general y sin perjuicio de honrosas excepciones, ei
carácter traumático de la independencia llevó a la ciencia del Derecho
civil a despreciar la obra de los civilistas españoles, y también a ronrpr.r
la tradición del Derecho romano, y a copiar el modelo de )erecho civil
que ofrecía la codificación francesa. Ello es fácilmenre constatable, llo
sólo cabe referirlo al nivel puramente normativo, sino también al de i;r
doctrina científica, en que los autores franceses, italian,¡s o aieutaites hal-i
sido y son punto de reférencia para el estudio y contraste c1e construc
ciones jurídicas por parte de los civilistas españoles e ibero¡.niei'1c:,.nos,
pero sin que estos últimos entre sí se hayan encontrado con fiec..,:ncta.
Al menos, ésta es la opinión de quien suscribe, que en muy con'.adas
ocasiones ha tenido la oportunidad de recurrir a las enseíranzas de sr,s
colegas de ultramar a pesar de tener la misma lengua y una cultura con
muchos puntos en común.

tal distanciamiento se ha visto reducido de man¿ri:

Es cierto que
importante en los últimos años, principalmente como collsecuenclr
de los convenios de colaboración entre las Universidades espaiolas e
iberoamericanas en torno a programas de doctorado, lo que h: per,
mitido una movilidad de profesores, en ocasiones vinculados también
directamente a un ejercicio profesional, sin duda enriquecedora. Pero
queda mucho por hacer, y aparte de las relaciones puramente institu-

39
 ÁNc¡r, Lurs RpsoI-rpoo V¡.Rrt¿

cionales, siempre constituye una buena noticia poder acceder a una

obra como la del profesor GONZALES BARRÓN, que bajo la forma de
un curso o manual con una clara vocación universitaria, no se limita
a una mera exposición de las instituciones o a un estudio exegético de
la legislación peruana, lo que en su caso reduciría su interés para la
doctrina española al ámbito del Derecho comparado, sino que desde
la perspectiva de unos principios en muchas ocasiones perfectamente
trasladables al Derecho español, y sin desatender en ningún momento
su finalidad o enfoque didáctico, realiza una aportación propia y de
tesis en materias objeto de controversia también en nuestra legislación
y en la construcción dogmática de los derechos reales lo que, sin duda
alguna, acrecienta su interés.

No obstante, es de señalar que la profundidad con que el profesor

GONZALES BARRÓN afronta el objeto de estudio, tiene como conse-
cuencia que a pesar del título de la obra y su an-rplia extensión, el Curso
sólo comprende la teoría general de los derechos reales, los bienes, la
posesión, la propiedad, la copropiedad y Ia propiedad horizontal. Otras
instituciones como los derechos reales de disfrute y los de garantía quedan
pendientes para una futura obra.

En el Capítulo I, GONZALES BARRON aborda la cuestión, que ha

devenido clásica, sobre si se puede seguir manteniendo la categoría jurídica
de los derechos reales difrerenciados de los derechos de obligación. Después
de exponer la teoría tradicional sobre los elementos que separan unos y
otros derechos -tanto en cuanto a su constitución, efectos y extinción-
refuta la tesis negadora de la distinción, sin que ello suPonga sin más que
se adhiere a la teoría clásica más o menos mafizada o aproximándose a
posturas fácilmente eclécticas, sino que realiza una valiosa actualización
de la teoría tradicional en términos que, sin dejar de tener su origen y
fundamento remoto en precedentes doctrinales relevantes como ROCA
SASTRE, a mi modo de ver, suPonen un planteamiento novedoso en
cuanto al criterio diferenciador, basando el elemento determinante que
sustenta la calificación jurídica del derecho real no en su absolutividad u
oponibilidad frente a tercero, que para GONZALES BARRON no es una
característica intrínseca del derecho real ni forma parte de su concepto
base, sino que es un efecto o consecuencia de lo que sí representa una
columna base de la mentalidad occidental, que es la idea de pertenencia'
apropiación, de "tener".

40
 RpcrNsróN puBLrcADA p¡¡ le Rsvrsre oE DrRr,crro Plrvaoo (España)

Así, la premisa de distinción entre los derechos reales y de obliga-

ción -distinción que en su opinión en todo caso ha de mantenerse- sería
que los primeros responden a una apropiación directa sobre los objetos
del mundo exterior, lo que no ocurre en los segundos, lo que en últin-io
término implica que en la situación jurídica real se trata de un derecho
susceptible de ser usado y poseído -más exactamente el bien sobre el que
recae-. Tal tesis implica un paso más allá en el clásico criterio de calificar
el derecho real por la relación de inmediatez con la cosa que permite el
ejercicio del derecho por su titular sin intermediación de tercero y su
oporribilidad erga omnes, sin necesidad tampoco de recurrir como úni-
co criterio diferenciador no tanto a la distinción entre derechos reales y
de obligación, sino entre derechos oponibles frente a terceros y los que
no lo son, lo que obvia algunos problemas que en el Derecho español
se presentan en relación con el arrendamiento o la opción inscrita, en
que su oponibilidad frente a tercero se desvincularía de un pretendido
carácter de derecho real.

En el Capítulo II se estudian los tipos, tipología y' tiplcldad de los

derechos reales, con especial atención al debate sobre el posible juego de
la autonomía de la voluntad en la creación de los derechos reales v la
existencia nornrativa de un sistema de nunrcrus clausus o tluntcrus aper-
f¿rs. Frente a la problemática generada en el Derecho positivo español por
los arts. 2.2 LH y 7 RH, al referirse a la posibilidad de inscripción no
sólo de los derechos reales tipificados como tales, sino tarnbién a cual-
quier otro derecho real,lo que ha dado lugar a diversas interpretaciones
exegéticas con un pronunciamiento de la DGRN favorable al numerus
apertus pero con exigencias muy restrictivas casi reducidas a derechos
enmarcables en necesidades económicas en el ámbito del urbanismo, la
cuestión no parece especialmente problemática en el derecho peruano
vigente, en que el art. BBl CC establece un catálogo cerrado de derechos
reales sin que exista excepción alguna, no siéndolo ni la propiedad hori-
zontal superficiaria, explicable par GONZALES BARRO|I sin necesidad
de acudir al criterio de la jurisprudencia registral de considerarlo un
derecho de vuelo atípico, ni tampoco el derecho de vuelo, que sería un
auténtico derecho real tipificado en el artículo 955 CC, aunque carezca
de nomen iuris. Ahora bien, la existencia de propuestas de lege ferenda
propugnando la reforma del Código de 1984 para adoptar el principio
de numerus apertus, hace que el autor argumente claramente a favor del
nrantenimiento del numerus clausus.

4l
 ÁNcsr Lurs RssorI-¡oo VeR¡ra

El Capítulo III se dedica a un amplio estudio y exposición del objeto

de los derechos reales comenzando por la propia calificación jurídica
del término "bienes" como objeto del derecho real. Rechazando que los
derechos estén incluidos en el ámbito jurídico de los bienes, 1o que no
le impide asumir la interpretación de que los títulos valores son bienes
muebles, GOI{ZALES BARRÓN se detiene en las particularidades que
existen en el régimen jurídico de los derechos reales sobre bienes cor-
porales e incorporales, que normalmente la doctrina suele resolver con
una remisión a la legislación especial (propiedad industrial, intelectual)
pero que, como acertadamente resalta y argumenta, implican profundas
diferencias en el régimen legal de unos y otros, lo que sin duda tiene su
relevancia a la hora de plantearse un régimen unificado o la búsqueda
de principios comunes entre derechos reales de la misma tipología, en
expresión del propio autor. Concluye esta parte con un exhaustivo tra-
tamiento de la summa divisio de los bienes, es decir, la distinción entre
inmuebles -con especial atención al suelo tanto rústico como urbano- y
muebles, haciéndose eco de la polérnica de hasta qué punto cabe mantener
actualmente una nítida separación entre ambos y si no sería preferible
sustituirla por la de bienes registrados y no registrados -no sólo con re-
ferencia al Registro de la Propiedad, sino a cualquier otro registro-, dado
su diferente régirnen jurídico en cuanto a la transmisión del dominio y
en la constitución de garantías reales, independiente de su consideración
como bienes muebles o inmuebles, tesis ciertamente sugerente y no carente
de razón, pero que GONZALES BARRON rechaza, pues, a su juicio, ello
exigiría introducir un sistema de inscripción constitutiva, lo que no parece
fácil ni oportuno, criterio perfectamente trasladable al derecho español.

Se dedican los Capítulos IV V y VI al estudio de la posesión con

un tratamiento ciertamente amplio y completo, que comienza con la
ineludible referencia a las distintas concepciones que de esta institución
sostuvieron SAVIGNY e IHERING para intentar determinar, en térmi-
nos perfectamente trasladables al Derecho español, cuál es el concepto
que recoge el Código Civil peruano en relación con las exigencias de
corpus y animus y si la posesión es un hecho o un derecho, inclinándose
GONIZALES BARRON -que en definitiva considera que el Código Civil
peruano está fuertemente influenciado por el BGB aunque se defina a la
posesión en el art. 896 más en la concepción de SAVIGNY-, quizá de una
manera un tanto tajante, por considerar errónea su consideración como
derecho y constituir un hecho con importantes consecuencias jurídicas,

42
 RrcrNsróN IuBLICADA s,N Le REvIsre pr DsnrcHo Pntv¡oo (EsplÑn)

lo que le lleva a calificar a la posesión mediata como un poder de hecho

espiritualizado ¡ sin embargo, asumiendo la doctrina tradicional -con
respaldo en la previsión expresa del art. 597 CC- negarle el carácter de
poseedor, y con él la tutela posesoria, al servidor de la posesión o al que
ejerce actos meramente tolerados.

Partiendo de tal concepción, GONZALES BARRON, con un gran

conocimiento y tratamiento crítico de la doctrina peruana, alemana, ita-
liana y española, va desgranando los elementos de la posesión (sujetos y
objeto), sus clases (legítima e ilegítima, de buena o mala fe, en exclusiva
y coposesión, y especialmente la posesión precaria),Ios modos de adquisi-
ción (lo que en relación con las formas derivativas le lleva a profundizar
en la tradifio), conservación y pérdida y, por último, los efectos de la
posesión, centrándose de manera relevante en la tutela posesoria, no sólo
a través de la acción publiciana sino de la protección posesoria, con un
tratamiento procesal de la materia que aunque utiliza, con referencia al
derecho peruano, las categorías de los interdictos de retener y recobrar,
desaparecidas del derecho procesal español en sv nomen iuris en la Ley
1/2000, no sólo continúan siendo útiles dado que los requisitos de fondo
(perturbación o despojo) siguen siendo los mismos, sino que Ia aportación
es especialmente valiosa por el tratamiento procesal que parte de un sólido
conocimiento del derecho sustantivo, formación interdisciplinar que no
es frecuente encontrar en un manual y que sin duda alguna enriquece
la transmisión de los conocimientos a los alumnos.

Más de la mitad del Curso de derechos reales se dedica al estudio y

exposición del derecho de propiedad. En el Capítulo VII, y bajo el epígrafe
genérico de "La propiedad", GONZALES BARRÓN realiza una afortuna-
da aproximación a su concepto y claramente se advierte que el autor no
es ajeno a la idea de que la propiedad no es solamente una institución
jurídica, sino que engarua con la economía, la sociología, la política o la
filosofía jurídica. Ello le aboca, partiendo de la admisión de la propiedad
privada, a referirse a su contenido "social" con fundamento en el artículo
70 de la Constitución peruana, que habla de que el propietario ejerce
su derecho en armonía con el bien común -una función social también
recogida en el artícu\o 33.2 CE-, para concluir que sólo el legislador a
través de una norma puede concretar el interés social y con él limitar el
contenido del derecho de propiedad, estando excluida tal posibilidad de
limitación por parte del juez o la autoridad administrativa. En último
término, principio de reserva de ley. A partir de ahí GONZALES BA-

43
 ÁNcEr Lurs RssorrEpo V¡npre

RRON estudia fundamentalmente las limitaciones legales a la propiedad

por razones de vecindad o interés privado, que a diferencia del Código
Civil español tiene un apoyo en la cláusula general de protección del
art. 961 CC, y las restricciones voluntarias de la propiedad referidas a
los pactos prohibitivos de disponer y gravar bienes, no admitidas por el
art. 882 CC frente a la admisibilidad en ciertos casos en el art. 27 L]¡l,.
Concluye el Capítulo VII con el estudio de la tutela de la propiedad a
través de las acciones reivindicatoria, declarativa de dominio, deslinde y
amojonamiento -que no se trata pues como individualización de la finca
sobre la que recae el derecho- y negatoria.

Se afronta en el Capítulo VIII los modos de adquisición del derecho

de propiedad, dedicándose el Capítulo IX de la obra al estudio específico
de la transmisión del dominio cuando media contrato, y en el Capítulo
X las formas de extinción. En cuanto a los modos generales, se sigue una
exposición que tiene una correspondencia con los modos de adquisición del
art. 609 CC español, con algún mafiz. Así, GONZALES BARRÓN asume
la teoría general de la ocupación para buscar un tratamiento unitario de las
figuras de la apropiación, el hallazgo y el tesoro, que también encuentra en
las tesis de ÁLVeRgZ CAPEROCHIPI referida a que en los tres supuestos
la adquisición de la propiedad se consuma con la toma de posesión, para
tratar a continuación de la accesión, en sus variadas posibilidades, y dete-
nerse muy especialmente en el tratamiento de la prescripción adquisitiva,
con los términos generales de la usucapión y los específicos de la usucapión
ordinaria y extraordinaria, con problemas y aporte de soluciones interpre-
tativas perfectamente aplicables al derecho español.

Por el contrario, y en relación con la transmisión con base en el

contrato, sólo guarda correspondencia el estudio de la transmisión de la
propiedad en bienes muebles, en que el art. 947 CC sigue la teoría del
título y el modo al igual que nuestro art. 609 CC, pero que tratándose
de inmuebles el art. 949 CC asume el principio consensualístico del Code
francés. Sin embargo, a pesar de la diferencia de principios, el tema no ca-
rece de interés para el estudioso español -obviamente, el estudioso peruano
no puede prescindir de esta parte- , pues GONZALES BARRON, como
probablemente no pudiera ser de otra manera, inmediatamente vincula la
transmisión consensual de la propiedad al sistema de publicidad frente a
terceros, enlazando así con el Registro de la Propiedad para la exposición
de los principales principios hipotecarios (inoponibilidad y fe pública) y
retomando, muy acertadamente, la cuestión sobre la oportunidad o no

4,1
 Rsc¡NsróN puBLrcADA EN Le R¡vrste »r DrnrcHo PRtvaoo (Espeñe)

del carácter constitutivo de la inscripción, tema también recurrente por

algunos sectores doctrinales y profesionales españoles en su respuesta
positiva, frente a cuya posición pueden verse los argumentos sustentados
por GONZALES BARRON que, como se indicó, se opone a la reforma en
su país hacia la inscripción constitutiva, considerando que es suficiente
con que el registro cuente con los efectos de inoponibilidad y fe pública.

Los dos últimos Capítulos (XI y XII) se dedican a la copropiedad,

bien en su forma genérica o bien a la forma específica de la propiedad
horizontal o régimen de propiedad exclusiva y común. En cuanto a la
primera se analiza su diferencia con la sociedad para exponer a conti-
nuación su régimen jurídico, en cuanto a los derechos y deberes de los
copropietarios en cuanto al uso, disfrute y conservación de la cosa común,
asÍ como de los actos de administración y de disposición, tanto del bien
común como de la cuota ideal, realizándose un tratamiento ciertamente
minucioso de los problemas que plantea la partición o acción de división,
apareciendo de nuevo las cuestiones relacionadas con el ámbito procesal
dentro de Ia partición judicial. Es de resaltar como GONZALES BARRÓN
trata en este capítulo la institución de la medianería, adscribiéndose sin
dudarlo a su consideración de propiedad especial -como tal la recoge el
Código Civil peruano-.
Por último, concluye el Curso con el estudio de la propiedad ho-
rizontal. El punto de partida es similar al del Derecho español al estar
regulada en legislación especial al margen del Código Civil. A pesar de
que la regulación no es coincidente, sí quisiera resaltar el interesante tra-
tamiento que el autor realiza de los criterios para la determinación de la
cuota de participación, sus modificaciones y su impugnación, trasladables
a la interpretación del artículo 5 LPH en unas cuestiones que, a mi modo
de ver, no están suficientemente estudiadas por la doctrina española.

Sólo queda esperar que el profesor GONZALES BARRON continúe

con su profundo estudio de los derechos reales y completar su Curso con
los derechos reales limitados.

Ángel Luis Rebolledo Varela

Catedrático de Derecho Civil -
Universidad de Santiago de Compostela
(En Revista de Derecho Privado,
Madrid, mayo-junio 2004, pp. 387-391)

45
 RrcnNsróN puBLrcADA EN EL
ANuanro DE DEnEcuo Crvrr (Esneñn)
La historia de la codificación civil de Perú ha sido muy agitada y
hasta cierto punto experimentalista, pues en poco más de siglo y medio
de vida independiente, en dicho país se han promulgado tres códigos
civiles que obedecen a orientaciones de signo diferente. En efecto, el
primero de estos Códigos se publicó en 1852, era de corte francés y su
influjo perdura todavía hoy en la disciplina de Ia transmisión de los bie-
nes inmuebles por ei solo consentimiento; el segundo Código de 1936,
de marcada influencia alemana, aunque adoptó muchas soiuciones del
código brasileño, en el que destaca una extensa Parte general donde se
contiene el régirnen del acto jurídico; en fin, el código vigente es de l9g4
y en él se aprecia una cierta influencia del Código italiano de 1942, que
ha desfigurado en parte la matriz germánica de 1936, si bien el Libro v
que trata sobre los derechos reales, es el que ha mantenido una mayor
fidelidad a esta última.

Además, en la actualidad se ha formado una Comisión encargada

de revisar el vigente código de 1984, en cuyos trabajos preparatorios se
advierte una tenue influencia de nuestro Código civil, al menos, en lo
que concierne al Título Preliminar (vid. c. soto coaguila, 'Análisis del
Proyecto de Reforma del Título Preliminar del código civil peruano de
1984", RGLI, 2002, pp. 293-333).

Pese a este ambiente agitado, existe en Perú una literatura jurídica

muy seria y arraigada, en la que destacan sólidas obras de naturaleza
exegética, científica y didáctica, obras que se han elaborado en constante

47
 CeRros VerrrEn FupNzeLIo¡

diálogo con la literatura europea y en las que se siguen con tanta atención
como preocupación las últimas vicisitudes del análisis económico de las
instituciones jurídicas. A esta clase de obras pertenece el Curso que re-
señamos aquí, que se inserta indiscutiblemente, como señala el profesor
Alvarez Caperochipi, en nuestra tradición hispana, dado el conocimiento
y utilización por su autor de las obras generales y monografícas espa-
ñolas, lo mismo civilistas que hipotecaristas, sin olvidar sus oPortunas
referencias a nuestra jurisprudencia registral.

Destaca en esta obra un raro equilibrio entre la teoría y el dato nor-

mativo, entre la precisión de los concePtos y su aplicación práctica. No en
vano Gunther Gonzales Barrón no sólo es profesor en diversas Universi-
dades de Lima, sino que ejerce además como Notario y Registrador. Ha
publicado más de media docena de obras sobre el seguro, las sociedades y
el urbanismo, entre las que destacan sus Temas de Derecho registral y su
Tratado sobre la misma materia, cuyas palabras de presentación se deben
a los Registradores Rafael Arnáiz Eguren y Iosé Manuel García García,
respectivamente. En términos generales nuestro autor es conservador y
se muestra contrario a las propuestas de reformas publicadas en 1990 por
la Coniisión Revisora del Código civil relativas a los registros públicos y
a Ia hipoteca. Tampoco colxparte muchas de las enmiendas propuestas
por la lJniversidad de Lima en 1994, ni las modificaciones sugeridas por
la Comisión encargada del Anteproyecto de reforma del Código de 1984,
que se publicaron en 1998.

El Curso que comentamos se ocuPa, en realidad, de tres grandes

temas que son la categoría de los derechos reales, la posesión y la propie-
dad, que abarca también la copropiedad y la propiedad horizontal, ahora
denominada, desde una Ley de 1999, régirnen de propiedad exclusiva y
propiedad común.

En la primera de ellas, el autor defiende con rigor la distinción entre

los derechos de crédito ylos derechos reales, que se caracterizan hoy, tras
la revisión de la teoría obligacionista, por la inherencia y Ia oponibilidad,
junto a la facultas agendi que es propia de todos los derechos subjeti-
vos, y cuya repercusión práctica más importante, a su juicio, radica en
la posesión y en Ia usucapión, que sólo pueden operar en los derechos
reales sobre las cosas. Partidario del método sistemático, delimita los
rasgos comunes a todos los derechos reales, diferenciando sus tipos, al
tiempo que se inclina decididamente a favor del numerus clausus de los

48
a

RpcsNslóN putsLrcADA pN rr, ANuenro DE DERECuo Ctvu- (Espeñe)

derechos reales y descarta las prohibiciones y restricciones del dominio

que no alcancen eficacia real por su publicación en el Registro. En fin,
esta parte de la obra termina con el estudio del objeto de los derechos
reales, esto es, los bienes, en especial, los inmuebles, en cuya subdivisión
de suelo rústico y urbano se intercala el tertium genus del suelo eriazo,
que está formado por la porciones de tierra incultivable por falta o por
exceso de agua y que pertenece al Estado, si bien existen mecanismos
diversos para que estos terrenos se adjudiquen de nuevo al sector privado.

La segunda parte de la obra contiene un amplio estudio de la po-

sesión en el que nuestro autor examina con detalles las clásicas posturas
de Savigny y de Ihering, mostrándose partidario del primero, pese al
claro influjo del último en la mens legislatoris de 1936 y 1984, así como
en las propuestas de 1994, que fueron oportunamente criticadas por ]osé
María Miquel González (Código Civil Peruano. Diez Años, I, Universidad
de Lima, 1995, p. 417).

Por eso, estima el autor que es erróneo calificar la posesión como

un derecho y no como 1o que es, en realidad, un hecho con importantes
consecuencias jurídicas. Para ello se basa en cuatro argumentos fundamen-
tales, según los cuales, en suma, la posesión como derecho comportaría
siempre un doble derecho, uno derivado del título y otro producto del
solo hecho de poseer; la contradicción que supone la posesión ilegítima;
el derecho de posesión desaparecía junto con el hecho de poseer y, por
último, la posesión como pura relación fáctica, jamás accede al Registro
Inmobiliario. Lo que no impide, sin embargo, que se confiera a Ia pose-
sión una tutela provisional y que se contrapone a la protección definitiva
que corresponde a los derechos reales. En palabras del autor, mientras la
primera surge del hecho de tener un bien, la última se otorga, en cambio,
por tener un título que justifica el poder jurídico, reconocido por la ley.
Tras examinar el fundamento de la tutela posesoria, el autor se
detiene en la voluntad del poseedor, que distingue, con acierto, de la
posesión en concepto de dueño. A continuación, repasa las distintas cla-
ses de posesión, examina su adquisición derivativa por la tradición y en
materia de efectos destaca el estudio de Ia autotutela, que no incumbe al
servidor de la posesión, Ios interdictos y la acción publiciana. Por último,
se exponen con detalle tanto la liquidación del estado posesorio como
las presunciones y otros efectog de la posesión.

49
 CeRros Varu¡n FurNzeLroe

La última parte de la obra, que versa según dijimos, sobre la propie-

dad, la copropiedad y la propiedad horizontal, no es menos pormenorizada
y analítica que las anteriores. De aquí que nos limitemos a señalar los
aspectos más sobresalientes de la misma. Ante todo, están bien expuestos
los presupuestos ontológico, económico y psicológico de la propiedad,
así como su contenido social, que se traduce, en términos normativos,
en el abuso del derecho y en los límites legales impuestos por razones
de vecindad. Entre los medios de tutela, resalta la acción reivindicatoria
que considera, por un lado, imprescriptible para evitar la existencia de
res nullius y, por otro lado, compatible con la acción publiciana. Entre
los modos de adquirir la propiedad examina con claridad la usucapión
¡ en particular, la interversión del concepto posesorio.
En fin, de singular interés es el examen de la transmisión de Ia
propiedad por medio de un contrato. En el Derecho peruano, mientras
los bienes muebles se transmiten por la tradición casualizada, esto es,
conforme al título y el modo, la transmisión de los bienes inmuebles, en
cambio, es consensual, lo que presenta ventajas y desventajas, que pueden
ser atenuadas por la publicidad.

En línea con la doctrina italiana, a juicio dei autor, la principal

ventaja de este sistema es que facilita la circulación de la riqueza y la
utilización de los recursos, dado que favorece claramente al comprador
que, desde el consentimiento, pasa a ser propietario y puede financiar la
operación de inmediato con un préstamo hipotecario. Asimismo, cuatro
son las desventajas del sistema, a saber: a) la inseguridad sobre el título
del transmitente y sobre cargas ocultas, lo que obliga a la probatio dia-
bólica de la posesión del vendedor por el plazo de la usucapión; b.) los
mayores riesgos de doble venta; c) la anulación o la resolución de algu-
na transmisión intermedia, y d) la acción reivindicatoria de un tercero
fundada en tener mejor derecho a la propiedad por haber adquirido del
verdadero dueño o por invocar a su favor la usucapión.

Con todo, estas desventajas se mitigan en una medida importante

por la confianza creada por la publicidad registral, en base a los prin-
cipios de inoponibilidad y de fe pública. Planteada la conveniencia de
la inscripción constitutiva, el autor argumenta de un modo eiemplar
que, fuera del ordenamiento alemán, debe descartarse. En fin, en este
sistema consensual el vendedor no sólo debe procurar la entrega de la
cosa, sino dar el bien en propiedad, lo que hace del comprador, también

50
 RpcsNsróN puBLrcADA ¡N Er ANuanro o¡ DEnscso Clvrr (Espeña)

aquí, un acreedor de dominio, de manera que, como ha observado Mario

Clemente Meoro entre nosotros, puede ejercer las acciones contractuales
de cumplimiento, resolución e indemnización de daños y perjuicios (El
acreedor de dominio, Valencia, 2000, p. 24).

A nuestro modo de ver, esta apretada síntesis es suficiente para

que el lector español se interese por la obra que reseñamos. Ha quedado
claro que el Curso de Gonzales Barrón es una obra sistemática que se
caracteriza por un gran rigor dogmático y que no descuida las implica-
ciones prácticas, las que suele resolver con buen criterio y un fino olfato
jurídico. Asimismo, es fácil comprobar que en la obra están presentes no
sólo nuestras mismas inquietudes metodológicas e institucionales, sino
la ostensible curiosidad del autor por nuestra doctrina. En fin, es una
obra recomendable tanto para el jurista estudioso del Derecho extranjero
como para el profesional que debe actuar en el mundo globalizado de ho¡
pues uno y otro encontrarán en ella una información amplia y segura,
debidamente leída e interpretada, además, en clave hispánica.

Carlos Vattier Fuenzalida

Catedrático de Derecho Civil - Universidad de Burgos
(En Anuario de Derecho Civil, Tomo LVII,
Fascículo I, Madrid, enero-marzo 2004, pp. 218-221)

51
t--
a

CnpÍrur,o I
tA CATEGORÍA JURÍDICA
DE LOS DERECHOS REATES
1, PRESUPUESTO SOCIAL QUE SUSTENTA LA CATEGORIA
JURÍDICA DE LA PROPIEDAD Y DERECHOS REALES
Una de los comportamientos constantes en la naturaleza humana
es el "afán de adouirir". Este deseo de adcuisición es común a todos los
seres vivientes, lo que incluye animales y seres humanos, niños o adultos.
En sus formas más primitivas, este afán de adquisición es una expresión
clara del instinto de supervivencia. En sus formas más refinadas, cons-
tituye un rasgo esencial de la personalidad humana, en el que los logros
y las adquisiciones son medios de autorrealización, lo cual a su vez se
vincula directamente con la libertad individualttl.

En el caso de los animales, investigaciones recientes han descubier-

to que el instinto de posesión territorial es prácticamente generalizado
entre todas las especies. Téngase en cuenta que los animales dependen
exclusivamente del entorno físico para lograr su supervivencia, ya que
no cultivan la tierra ni elaboran productos. Por tal razón,los animales
requieren un territorio libre en que se puedan alimentar y procrear. La
"posesión" entre los animales se refiere básicarnente, pues, al territoriol2l.
Por tanto, el deseo de adquirir no parece originarse en "la cultura", sino
más bien en un instinto profundamente arraigado por causas biológicas,
esto es, en la necesidad de contar con un territorio y de objetos que
permitan la subsistencia y la procreaciónt3l.

lrl PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la historia,
traducción de Josefina de Diego, Fondo de Cultura Económica, México ),999, p.363.
Ibíd., pp. 97-99.
¿Cómo se llega a "institucionalizar" este instinto? Es conocido que los animales de-
fienden su territorio y reconocen algo parecido a la superioridad del estado posesorio
 GuNrnER Got¡z¡.I-Es Bannón

En el caso de los niños, también existen estudios psicológicos que

revelan en estos un fuerte sentimiento de posesión sobre las cosas' Según
JAMES, un niño de dos años ha esarrollado perfectamente Ia capacidad de
distinguir "lo mío" de "lo tuyo"; de lo cual se desprende que la propiedad
estimula el desarrollo de la personalidad humana, en tanto se conoce
que "yo soy yo" y "tú eres tú". Todas estas investigaciones en nitios muy
pcqueños sugieren también que el comportamiento adquisitivo no tiene
raiz cultural, sino más bien instintivolal.
Por otro lado, y con respecto de las sociedades humanas primitivas,
debe destacarse el hecho que todas ellas condenan el robo, lo cual atestigua
fehacientemente un específico reconocimiento a la atribución individual (o
familiar) de los bienes. Por ejemplo, el código de Hammurabi (aproxima-
damente 1753 a.c.) dedica gran parte de su contenido al robo de bienes y
esclavos, a Ia posesión de Ia tierra, del ganado, entre otros, aunque debe
admitirse que la propiedad tiene fuerte tinte familiar, sin perjuicio de la
importancia creciente de la propiedad estatal sobre los medios de pro-
ducción como medio para asegurarse Ia exacción de recursos y, además,
mantener el sometimiento de los súbditostsl. Asimismo, dos de las tres

frente al otro. Pero el animal ignora el "derecho" 1'el "deber'l por lo que en caso de
conflicto decide la fuerza física. En cambio, el hombre puede "decir que tierle derecho"
y el otro que "está obligado a determinado comportamiento", con lo cual se institucio-
naliza esa relación vital: LARENZ, Karl. Derecho Justo. Fundatttentos de ética jurídica,
traducción de Luis DiezPicazo, Editorial Civitas, Madrid 1993' p.56.
Cit. PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la
historia, Op. Cit., pp. 106-107.
tsl "En 1o que respecta al derecho de propiedad, en ei Derecho babilónico se hacía distin-
ción enire bienes muebles e inmuebles. El Código diferencia, er.r 1o que concierne a la
reivindicación de las cosas como a su transmisión hereditaria, entle camPos, huertos
y casas por un lado y anin-rales, esclavos, cereales, barcos, oro y plata por otro. ( ")
Én .uorto a los bienes de una familia, estos pertenecían exclusivamente a 1a propia
familia, no a las singulares personas que 1a componían, formando pues una unidad
jurídico-económica autónoma. El cabeza de familia garantizaba en la venta de inmue-
b1.. u r., comprador de cualquier reclamación ulterior Por Parte de algún miembro
familiar. Por ello, los documentos de compraventa eran firmados por el padre junto
con sus hijos, si bien estos intervenían de modo testimonial, limitándose a jurar que
no levantarían ninguna reclamación posterior. En general, la propiedad tenía carácter
absoluto, recono.cido por la le¡ no estando sometida más que a determinadas servi-
dumbres en casos concretos derivados de la misma naturaleza de las cosas: servidum-
bre de pasturaje, de paso sobre el fundo del otro, de muro ciivisorio, de regadío, etci':
LARA PEINADO, Federico. código de Hammurabi. Estudio Preliminar, traducción y
comentarios,4' edición, Editorial Tecnos, Madrid 2008, pp' CXII-CXIV.

56
I
Le cer¡conÍa Juní¡tce DE Los DERECHos REALES

tablas correspondientes al código de la ley asiria (aproximadamente 1I00

a.c.) se refieren a los derechos de propiedad y a las reclamaciones por
este motivo16l. Esta ley de la antigüedad está pensada para el personal
especialista en asuntos jurídico5tzl.

En el caso del Derecho romano más antiguo, la Ley de las XII Tablas
(451 a.c) garantizó con firmeza los derechos de propiedad, sancionando
con la muerte el hurto descubierto flagrantemente durante la noche. En
el caso de los hurtos flagrantes cometidos durante el día, el ladrón era
azotado y entregado al agraviado (Tabla Vltt¡tet.

Luego de este breve excursus puede llegarse a Ia conclusión de que

las sociedades antiguas y modernas han desarrollado, de una u otra ma-
nera, el afán de pertenencia sobre los objetos del mundo externo, y aun
cuando las reglas jurídicas (o sociales) de atribución de los bienes no sean
las mismas en todo tiempo y lugaa sí parece comprobada históricamente
esta necesidad de asignación de la riqueza entre los diversos miembros de

El estilo lacónico y hasta rudo del Código babilónico se muestra aqui: Ley 10'.- "Si el
comprador no ha presentado al vendedor que le vendió (el objeto) ni los testigos en
cuya presencia se efectuó la compra, y el dueño de la cosa perdida presenta testigos que
testimonien sobre su cosa perdida, el comprador fue el ladrón: será castigado con la
muerte. El propietario de la cosa perdida recobrará su propiedad perdida' (lbíd., p. 9).
PIPES, Richar d. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de la histo-
ria,Op. Cit., pp. 110-111.
"Es muy interesante señalar que las leyes asirias exigían la redacción de tres originales
en los contratos de compraventa de inmuebles. Uno se entregaba alaofrciales quepu,
que representaban al rey, otros pasaban al comprador como título de su adquisición y el
tercero 1o archivaba ei escriba de la ciudad, representante de las autoridades locales. El
vendedor no recibía ninguna copia (P. Viilard, 1996)'1 Cit. LARA PEINADO, Federico.
Código de Hammurabi. Estudio Preliminar, traducción y comentarios, Op. Cit., p. XL.
RASCON GARCIA, César y GARCIA GONZALEZ, José María. Ley de las XII Tablas.
Estudio Preliminan traducción y observaciones, Editoriai Tecnos, Madrid 1996, p.25.
En Las Instituciones de Gayo (G.3.189) se señala lo siguiente: "La Ley de las Doce Ta-
blas castigaba el hurto manifiesto con la pena capital. En efecto, el ladrón que era per-
sona libre sufría la pena de azotes, y era entregado al que había sufrido el robo; pero los
antiguos discutieron sobre si quedaba como esclavo o únicamente como adjudicado.
Tratándose de un esclavo también se castigaba con azotes. Pero, posteriormente, pro-
bada la crueldad de este castigo, el pretor estableció en el edicto, tanto para el hombre
libre como para el esclavo, la pena del cuádruplo del valor de la cosa robada': ORTIZ
MÁRQUEZ, Iulio. Comentarios a las lnstituciones de Gayo, Ediciones Tercer Mundo y
Universidad Libre de Colombia, Bogotá 1968, p. 426.

57
 GuNrnER GoNzer-rs BannóN

la comunidad. En tal sentido, resulta interesante la opinión del profesor

inglés Edward Westermarck:

"La propiedad es un rasgo universal de la cultura humana. La

tierra en que el grupo social vive, de la que extrae su sustento, en
la que las bestias vagan libres y los animales pastan mansamente,
los árboles y las cosechas, las casas que los hombres construyen,
las ropas que se ponen, las canciones que cantan, las danzas que
bailan, los conjuros que formulan, todas esas cosas y muchas más
son objeto de la propiedad. Cualquier cosa de la que los hombres
dependan para el mantenimiento de la vida, o cualquier cosa que
valoren, tienden a considerarla dentro del ámbito de la propiedad.
Por esta razón Ia propiedad es tan omnipresente como el hombre,
una parte de la estructura básica de la sociedad"tel.

Toda sociedad, cuando ordena las relaciones que se establecen entre

sus miembros, se enfrenta con el problema práctico de determinar si estas
relaciones deben ser reguladas desde una autoridad central (como sucede,
por ejemplo, en un cuartel), o si, por el contrario, deben ser reguladas
por los mismos interesados de acuerdo con la apreciación de estos acer-
ca de lo que les resuite conveniente. En relación con los ordenamientos
que reconocen la iniciativa privada (libertad en el árnbito económico), el
negocio jurídico y la propiedad privada (por extensión, todos los otros
derechos reales) son instrumentos de autonomía privada, destinados a
satisfacer los más variados fines prácticos, pero con respeto del interés
social y colectivo. EI negocio jurídico y el derecho subjetivo -entre ellos,
los derechos reales- están al servicio de la libertad de los individuos en
la realidad social, pero con finalidades diferentes: el derecho subjetivo
tiene una finalidad estática de conservación y tutela; el negocio tiene una
finalidad dinámica, de desarrollo y renovación. Ambos se rigen por los
principios de la iniciativa y la autorresponsabilidad privada5troi. La posi-
bilidad de disponer de los propios intereses en el ámbito de las relaciones
sociales y económicas representa un elemento esencial de la libertad, y

Cit.PIPES, Richard. Propiedad y Libertad. Dos conceptos inseparables a lo largo de Ia

historia, Op. Cit., p. 110.
BETTI, Emilio. "Reflexiones sobre la noción del negocio jurídico'l En BETTI, Emilio,
GALGANO, Francesco, SCOGNAMIGLIO, Renato y FERRI, Giovanni Battista. Teo-
ria general del negocio jurídico - 4 estudios fundamentales, traducción de Leysser León,
ARA Editores, Lima 2001, p.31-34.

58
 Le cerrcorÍa JunÍotca DE Los DERECHos REALES

constituye hoy un valor irrenunciable de la civilizacióntr'1. Debe recordarse

que desde la revolución industrial, y de la afirmación del liberalismo, la
autonomía privada (libertad en el ámbito jurídico) adquiere importancia
en el ámbito de la vida socialtt2l.

La pertenencia de los bienes no se agota en el aspecto patrimonial

o económico, sino que guarda una estrecha relación con la libertad in-
dividual y con la dignidad de la persona. El hombre se sirve de las cosas
y de los objetos de la naturaleza para satisfacer sus necesidades y lograr
el desarrollo de su personalidadll3l. La pertenencia de las cosas es algo
que se reconoce como propio de la diginidad del hombrelral. Recuérdese
que la propiedad es un presupuesto de la libertad económica y por ende
de la libertad política. En efecto, existe una directa relación entre lo que
"uno posee" y .., el poder o capacidad de ordenar la propia vida, que es
justamente la libertad social y políticattsl.

Sin embargo, el neoliberalismo salvaje se ha olvidado que la pro-

piedad, el bienestar, la prosperidad es para todos los hombres, y no
para un grupo de privilegiados. En el siglo XXI, luego de dos guerras
mundiales y la consagración de los derechos humanos, también de los
sociales y económicos, es evidente que los seres humanos reclaman los
derechos a la vivienda adecuada, a la tierra, al agua, a la seguridad ali-
mentaria, a salir de la pobreza, entre otros. En buena cuenta, la simple
libertad formal, propia del individualismo, no resuelve los problemas de
concentración de riqueza, abuso del poder privado, control del aparato
estatal por oligarquías, mercado injusto, pobreza extrema, condiciones
humanas y laborales indignas, etc. La sola libertad no basta.

SCOGNAMIGLIO, Renato. "El negocio jurídico: aspectos generales". En BETTI, Emi-

lio, GALGANO, Francesco, SCOGNAMIGLIO, Renato y FERRI, Giovanni Battista.
Teoría general del negocio jurídico - 4 estudios fundamentales, Op. Cit., pp. 1 1 1- I 12.
ScoGNAMIGLIo, Renato. contribución a la teoría del negocio juridico, traducción de
Leysser León, Editorial ]urídica Grijle¡ Lima 2004, p. t22.
DE LOS MOZOS, )osé Luis. EI derecho de propiedad: crisis y retorno a Ia tradición
jurídica, EDERSA, Madrid 1993, p. 145.
ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de
preferencias crediticias, Editorial Comares, Madrid 1995, p. 80.
Il s] ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho público económico, ARA Editores, Lima
2004, pp.207 -208.
 Gu¡¡rnER GoNzar¡s BennóN

En cualquier caso, la conducta innata de adquisición por parte del

hombre, tiene un notorio correlato jurídico. Se trata de la categoría tra-
dicional de los "derechos reales". Mediante esta parcela del Derecho se
busca regular la atribución y la asignación de los bienes, su utilización
y aprovechamiento, los límites y restricciones en orden a la tutela de
la sociedad, así como la responsabilidad por el usou6l.
En tal sentido, la atribución, reparto y destino de la riqueza consti-
tuye un capítulo fundamental en la organización económica y social de
la colectividad, y por ello no resulta extraño que los principios rectores
de esta regulación se hallen establecidos en la propia Constitución, norma
fundante del sistema jurídic6ltzl. Por tal motivo, se ha dicho con razón, que
la regulación de la propiedad es la piedra de toque que expresa un sistema
económico y explica la ideología bajo la cual la sociedad se organizair8l. En
el derecho romano, por ejemplo, la noción de dominium alude claramente
a sn Paterfamilias titular exclusivo de los poderes en una sociedad agraria,
polarizada en pequeños grupos. En el Derecho romano es claro que el
dominio expresa la idea de un titular absoluto, que usa y abusa, lo que es
propio de una sociedad cuya base se encuentra en la organización de cada
familia, cuya cabeza, el padre de familia, se encarga de mantener el orden al

116l DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patr¡monlal, Editorial Civitas,
Madrid 1995, Tomo l[l, p.44.
It7) Una de las materias fundamentales de la "Constitución Económica" es el reconocimiento
de la propiedad (art. 70 Const. 1993) y de la iniciativa privada como base para la creación
de la riqueza. En ambos casos se trata de aplicaciones concretas del principio supremo
(prius) de la dignidad del hombre: "Como drjera GOLDSHNIIDT, cada persona humana
individual es una realidad en sí misma, mientras que el Estado no es más que una realidad
accidental, ordenada como lin al bien de 1as personas individuales. Parece, pues, perfec-
tamente oportuno afirmar que el derecho fundamental para el hombre, base y condición
para todos los demás, es el derecho a ser reconocido siempre como persona humana. El
Derecho, el ordenamiento jurídico en su conjunto, no quedará iluminado en términos
de LUCAS VERDÚ legitimado, sino mediante el reconocimiento de la dignidad de la
persona humana y de los derechos que le son inherentes" (FERNÁNDEZ SEGADO, Fran-
cisco. "Dogmática de los derechos de la persona en la Constitución Española de 1978 y
en su interpretación por el Tribunal Constitucional".En Derecho. Revista de la Facultad de
Derecho de la Ponttfcia Universidad Católica del Perú, N' 48, Lima, 1994, p. 199). Todos
los derechos consagrados en la Constitución se dirigen a posibilitar el desarrollo integral
del ser humano, tal como lo exige su dignidad, la cual se vincula con dos de los valores
superiores del ordenamiento jurídico: la libertad y la igualdad: Ibíd., p. 200.
l8]
I
SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Coimbra Editora, Coimbra 2010, pp. l4-15.
 Le cersconÍ.q IURÍotce DE Los DERECHos REALES

interior de ella; mientras que la agrupación de familias conforma el orden

político que también requiere de mantener un estricto orden internolrel.

En la sociedad feudal del Medioevo, la propiedad aparece dividida

en en el dominium directo y dominium utile,lo que manifiesta la exis-
tencia de una sociedad estamental, dividida por clases en una economía
estática, sin circulación de los medios de producción. Con la llegada del
liberalismo económico, se rescata nuevamente la idea del dominium ro-
mano como figura jurídica individualista, pero en otro contexto social,
bajo la dirección del capitalismol'ol.

2. TEORÍA CLÁSICA DEL DERECHO REAL: LA PROPIEDAD

COMO PODER ABSOLUTO
La teoría clásica del derecho real se consolida en el siglo XIX, en
pleno auge del racionalismo, aunque su construcción se inició desde el
Derecho Común. En efecto, según la escuela del derecho natural, las
normas civiles no pueden prohibir lo que ha sido ordenado por la razón,
ni pueden ordenar Io que está naturalmente prohibido. La propiedad es
una institución natural, pues si bien las cosas fueron dadas en común a
todos los hombres, sin embargo, el reparto mediante acuerdos voluntarios
resulta conveniente para Ia humanidad, pues se previene los conflictos
y se fomenta el uso adecuado de los recursos, por tanto, si la propiedad
es una figura anterior al Estado, entonces los gobernantes solo pueden
reconocerla (Hugo Grocio)lzt]. De esta forma, el dominio sobre las cosas
inanimadas queda configurado como un poder absoluto, que ni siquiera Ia
autoridad puede desconocerl22l. Esta idea representa, ya, un paso adelante

Ile] El prin-ritivo dominium ex iure r1uiritium alude al carácter absoluto del derecho, sin
limitaciones, pues en una primera época ni siquiera existíat.r los derechos reales lirni-
tados, y que se encontraban exentos de gravamen fiscal, pues los tributos solo recaían
en las tierras del ager publicus y sobre los fundos provinciales: GATTI, Edmundo.
Propiedad y Dominio, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1996, p. 46.
[20] SANTOS iUSTO, A. Direitos Reals, Op. Cit., p. 15.
[21 ]
RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Editoriai Te-
mis, Bogotá 2011, pp. 7 I -7 3.
HUGO GROCIO llegó a definir el derecho real como "un derecho de propiedad entre
una persona y una cosa, sin relación necesaria con otra persona" (Cit. LEITÁO, Luis
Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais, Almedina, Coimbra 2009, p. 32).
En el Derecho romano ya se deduce que la propiedad es un poder pleno. La famosa
sentencia de CELSO por la cual se prohíbe el dominio solidario, es extraordinaria-
mente reveladora. En primer lugar, es contradictorio ia coexistencia de la propiedad

61
 Gu¡¡rnEn GoNz¡.lps BennóN

para la modernidad liberal, pues la cosa se libera de sus gravámenes y

restricciones, con lo que se diferencia nítidamente del feudalismo medie-
val["], que pronto será rebasado y aniquilado por efecto de la creciente
fuerza económica de la burguesía.

La teoría clásica también se denomina "subjetiva", pues en ella se

glorifica la voluntad del propietario para decidir el destino de la cosa a
su libre arbitrio. Según esta concepción, el derecho real recae directa e
inmediatamente sobre algún bien individualmente determinado, lo que
permite obtener alguna utilidad, sin necesidad de intermediario o de una
persona obligada. Por ejemplo: el derecho de propiedad sobre una casa.
Este derecho confiere las facultades, entre otras, de usar y disfrutar del
objeto, sacando de él toda la utilidad que sea susceptible de proporcionar
mediante el ejercicio directo sobre el objetotzr).

Dentro de este contexto, las características comunes de los distin-

tos tipos de derechos reales son la inmediatez del titular sobre el bien,
y la exclusividad que conlleva su oponibilidad frente a los terceros. La
inmediatez significa la posibilidad de obtener del bien el provecho corres-
pondiente a su derecho sin mediación de otra persona, pues en teoría no
precisa de acto ajeno para satisfacer este interés. Por ejen-rplo: el titular
del derecho de servidumbre puede transitar por el fundo gravado sin
necesidad de cooperación del dueño; igual ocurre con al acreedor hipo-
tecario, quien puede instar Ia venta judicial sin necesidad de autorización
del propietario del bien inmueble. Por otro lado, la exclusividad implica
la facultad de impedir a los demás cualquier interferencia en el goce del
derecho ("exclusión")IzsJ.

y la comunidad, por lo que el tema de copropietarios se resuelve mediante el poder

pleno, pero solo respecto de la cuota. En segundo lugar, el titular de la cosa solo puede
convivir con un derecho real limitado, Pero no con otra propiedad, por lo que la suya
dejaría de ser plena. En tercer lugar, una cosa solo puede tener un propietario: REN-
GIFO GARDE AZABAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Op. Cit', p. 84.
"Durante la Edad media, por indudable influencia del derecho germánico, que ad-
mitía formas de propiedad colectiva, en que el titular era un grupo social (familiar o
tribal) y no el individuo, la propiedad individual de corte romano va siendo objeto de
un creciente número de limitaciones": NOVOA MONREAL, Eduardo. EI derecho de
p ro p i edad p r iv ada,.Edttorial Temis, Bogotá 197 9, p. 10.
RIGAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional, traducción de
Xirau, Editorial Reus, Madrid 1928, p. 85.
J. R.
f25)
LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de derecho civil,Tomo lll-1": Dere-
chos Reales. Posesión y Propiedad, )osé María Bosch Editor, Barcelona 1990, pp' 10-12.

62
a

Le cerrconÍe IunÍorce DE Los DERECHos REALES

Según esta tesist26l, los derechos patrimoniales tienen como obje-

to las realidades del mundo exterior (derechos reales) o los actos del
hombre (derechos obligacionales). El primero es un derecho que recae
directamente sobre el bien, sin necesidad de una persona obligadat2Tl. El
segundo es el derecho de exigir cierta prestación de una persona deter-
minada, que puede consistir en dar, hacer o no hacert2tl. Un ejemplo de
esta última categoría: X ha prestado a Y una suma de dinero, por tanto,
Y se encuentra obligado a la restitución del dinero. El derecho de X no
recae sobre objeto alguno, solamente tiene el derecho a exigirle a y la
restitución del valor. En buena cuenta, X no es "propietario" de la suma
de dinero, solo tiene el derecho como acreedor de exigírselo al deudor y,
por lo que aquel necesita la cooperación de este (a través del pago) para
satisfacer su interésl2el. Distinto es el caso del propietario que no necesita

t2ul Los juristas del siglo XIX, que terminaron de construir la teoría clásica del derecho real,
tomaron como base las fuentes justinianeas. En ellas se estableció claranrente que uno
de los tipos clásicos de derecho real (las servidumbres) no podía contener una obliga-
ción, 1o cual permitió deducir que se trataba de un poder directo e inmediato so|re
la cosa. Es suficientemente indicativo el siguiente parágrafo de las fuentes: D.8.1.15.1:
'No es propio de las sert'idumbres que alguien haga alguna cosa,
Lror ejemplo, que
levante] jardines, que proporcione una vist¿ más agradable o que con ese fin pinte-en
su propiedad, sino que alguno tolere o no haga algo": D'ORS, Alvaro y otros. E/ Digesto
de lustiniano. Versión Castelland, Editoriai Aranzadi, Pamplona 1968, Tomo I, p. 3,15.
También puede citarse las instituciones de Justiniano (1.4.6.1): "La capital di\.isión de todas
las acciones ... se determina en dos especiesl pues o son reales o personales. Porque cada
cuai o reclama contra aquel que le está obligado, o por contrato o por delito, para cuyo caso
han sido dadas las acciones personales, por las cuales se pretende que su adversario debe
darle o hacerle alguna cosa ... O entabla su demanda contra aquel que por ningún título le
está obligado, pero a quien mueve controversia sobre alguna cosa: para cuyo caso se han
establecido las acciones reales; como por ejemplo, si alguno poseyera una cosa corporal
que Ticio ahrmara que era suya, y de la que el poseedor dijese que é1 era dueño; porque si
Ticio pretendiese que era suya la acción era real" (el subrayado es nuestro).
El Derecho romano fue, en gran parte, un derecho de "acciones", esto es, de remedios
judiciales destinados a tutelar determinadas situaciones de 1a vida.
t:zl "Ejemplo: Si A es propietario de un cesto de manzanas, nadie puede quitárselas.- Ejem-
plo contrario: A ha vendido sus manzanas a B (venta, contrato obligacional), con e1 cual,
por consiguiente, está comprometido. si antes de que A entregue las manzanas, c se las
roba, B no puede hacer nada contra C; sólo de A, todavía propietario, puede exigir que
haga lo necesario para entregarle, a pesar de todo, las manzanas (en virtud de la relación
obligacional existente entre ellos": HEDEMANN, Justus wilhelm. "Derechos Reales'l En
LEHMANN, Heinrich y HEDEMANN, Wilhelm. Tratado de Derecln Civtl, traducción
de losé Luis Díez Pastor y ManuelGonzález Enríquez, EDERSA, Madrid 1955, p. 35.
f28l RIGAUD, Luis. E/ derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional,Op. óit., p. O.
t2e1 Aunqueladistinciónentre'derechosreales"y'derechosobligacionales"noire.rpu.r-
ta por los juristas romanos; sin embargo, no cabe dudas de que ésta fue intuida. Para

63
 GuNrupR GoNz¡.tps Bennón

de ningún deudor (o persona obligada) para que actúe su interés. É1 es

titular del bien y por esa circunstancia nadie puede interferir en su goce.
Las diferencias principales entre ambas categorías jurídicas (derechos
reales y obligaciones), desde el punto de vista de la teoría clásica, son las
siguientes13ol:

- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS: La estructura del derecho

real está compuesta por la persona (sujeto titular) y la cosa'
En el derecho obligacional existe un sujeto titular (acreedor),
un sujeto deudor (obligado) y la prestación debida (conducta
consistente en un dar, hacer o no hacer)t3rl.
- EFECTOS: el derecho real genera persecución del bien (el
titular puede perseguir el bien contra cualquiera que lo tenga
en su poder), a diferencia del derecho obligacional que solo se
ejerce contra el deudor. Por otro lado, el derecho real genera
preferencia del titular, en cuanto este, Por su propia naturaleza,
excluye del goce a cualquier tercero. El derecho obligacional,
por su carácter relativo, no tiene esta característical3rl'

este propósito pueden verse varios fragmentos de PO\IPONIO. Uno de ellos es el va

citado D.8.1.15.1 y otros dignos de mención de este mismo jurista son los siguientes:
- D.50.17.25: "La garantía real es más segura que la personal": D'ORS, Alvaro y otros.
El Digesto de Justiníano. Versión Castellana, Op' Cit., Tomo lil, p. 871.
- D.50.17.204: "Es menos tener una acción para reclamar una cosa, que tener ya la
cosa misma": Ibíd., Tomo III, p. 882
[]01 RIGAUD, Luis. E/ derecho real. Historia y teorías. su origen institucional, op. cit., pp.
86 y ss.
En los derechos obligacionales, el poder dei acreedor esmediato, en cuanto la conse-
cusión del bien no eJgarantizada por el ordenamiento jurídico mediante una potestad
sobre el bien mismo, en tanto se necesita de la actividad de1 deudor; y relativo, en
cuanto la potestad se ejercita solo frente a una persona determinada: el deudor.
El poder ioncedido al titular del derecho real posee las características de irunediativi-
daá sobre el bien y de absolutivid ad o exclusividad. El poder atribuido al titular del de-
recho real es inmediato, en cuanto se concreta en un señorío directo sobre el bien, de tal
manera que e1 ejercicio del derecho y la satisfacción del interés tutelado no implican la
.ooperu.ión de otros sujetos. La segunda característica, esto es, la exclusividad, alude al
fenómeno consistente en que el derecho real implica una exigencia a los terceros de no-
interferir en el goce del titular. Este deber de abstención conlleva además que el derecho
real se ejercita frente a todos, esto es, tiene carácter absoluto o "erga omnes", a diferencia
de los áerechos obligacionales que tienen carácter relativo, y pueden ejercitarse solo
contra el deudor: GIORGIANNI, Michelle. "Los derechos reales". Er.r Revista Crítica de
Derecho Inmobiliario,N" 458, Madrid, enero-febrero 1967,pp.9- 10. El profesor italiano
no comparte la tesis clásica, sin embargo hace ut.t buen resumen de ella.

64
 Le c.rr¡,coRÍe JURÍorcn DE Los DERECHos REALEs

ESTABILIDAD: El derecho real es una situación estable de

poder sobre un bien, muchas veces de índole perpetua. Por
otro lado, el derecho obligacional es por esencia un vínculo
temporal, nacido para extinguirse con el pago. El derecho real
nace para durar indefinidamente, el derecho obligacional nace
para extinguirse.
- MODOS DE ADQUISICIÓN Y EXTINCIÓN: Existen algunos
modos de adquisición de los derechos reales (por ejemplo: la
usucapión) que son incompatibles con los derechos obligaciona-
les. Igual ocurre con los modos de extinción, como es el caso
de la destrucción del bien, que pone fin al derecho real, sin
embargo, si ese mismo bien fuera contenido de una prestación,
entonces su pérdida no implica necesariamente la extinción
de esta, pues la prestación original puede ser sustituida con
la indemnizacíón.
La difusión de esta teoría, sistematizada por un sector de la pandec-
tísticat33l, se nota hasta la actualidad. Así, existen muchos autores que la
recusan en la superficie, pero terminan adhiriéndose a ella, pero con otras
palabras. El caso más notable es el de un profesor argentino que rechaza
Ia tesis clásica, por lo que propone que Ia diferencia entre los derechos
reales y los de obligación se encuentra en que el primero constituye un
"poder jurídico", mientras que el segundo es una "facultad jurídica". El
poder lo define como el derecho subjetivo, cuya esencia es el señorío de
la voluntad sobre personas o cosas, que se ejerce de propia autoridad, en
forma autónoma e independiente de otra voluntad. La facultad, por el
contrario, es un derecho subjetivo que consiste en una pretensión, esto
titular de requerir al obligado la actuación de cierto
es, la posibilidad del
comportamiento, para lo cual se requiere la colaboración de este[34].

Este concepto fue defendido por el pandectista alemán Carl George von \VÁTCHER,
quien sostuvo que la propiedad es un poder jurídico inmediato sobre una cosa corpó-
rea, que se establecía en forma independiente de cualquier otra relación existente. Por
su parte, Heinrich DERNBURG sustentó que los derechos reales implican una atribu-
ción inmediata de una cosa a sus titulares. La tesis clásica fue acogida por PUCHTA,
VANGEROW ARNDTS e NEUNER, y estuvo en Ia base de los trabajos preparatorios
del Código Alemán, conforme se reconoce en la exposición de motivos: LEITÁO, Luis
Manuel Teles de Menezes. Direitos Reais, Op. Cit., pp.37-38.
[il] GATTI, Edmundo. Derechos Rcales. Teoría General, Lajohuane, Buenos Aires 2006,
pp.69-71.

65
 GuNrupR GoNz¡.rEs Bannó¡.¡

En verdad, el llamado "poder" no es otra cosa que el poder directo e

inmediato de los pandectistas, sin necesidad de intermediarios; mientras
que la facultad esconde la relación jurídica que requiere la conducta del
deudor. Por lo demás, el uso de tales definiciones contraviene el moderno
vocabulario jurídico, pues el término "poder" está referido a la capacidad
o habilitación legal de una persona para modificar situaciones jurídicas;
rnientras tanto, la "facultad" constituye una de las prerrogativas que in-
tegran el derecho subjetivo, pero relacionadas con el ámbito material de
actuación del titular, como ocurre con la facultad de disfrute de una cosa.

3. TEORÍA PERSONALISTA DEL DERECHO REAL: LA

PROPIEDAD COMO DERECHO QUE IMPONE UN DEBER
UNIVERSAL DE ABSTENCIÓN
Para la doctrina clásica, el derecho real es uno que recae directa e
inllediatamente sobre una cosa individualmente determinada, de la cual
se puede obtener la utilidad total o parcial dispensada por la le¡ sin que
exista intermediario o persona obligada para ello. En cambio, el derecho
de crédito Se presenta cuando una Persona exige a otra una determinada
prestación de contenido patrimonialls5l.

Sin embargo, la filosofía del derecho de INIIANUEL KANT plan-

teó la imposibilidad de relacionar las Personas con las cosas, en cuanto
solo podían existir relaciones entre personas. Esta afirmación parte de la
perspectiva de que todo derecho conlleva un deber correlativo impuesto
a otra persona, por lo que a los "bienes" no se les puede imponer deber
alguno. Si ello es así, los llamados "derechos reales" tienen en verdad una
estructura idéntica de los "derechos obligacionales", esto es, generan una
relación jurídica entre personas, aunque en el ámbito de los primeros, los
obligados vendrían a ser todos los miembros de la comunidad, sobre los
que se impone un deber general de abstención para no-interferir en el
goce del titular. Esta idea de corte filosófico es posteriormente recogida,
entre otros, por los pandectistas alemanes BERNARD WINDSCHEID
y AUGUST THON. Este último, por ejemplo, sostuvo lo siguiente: "El
derecho de propiedad no consiste tanto en lo que el propietario pueda
directamente hacer en su jardín (goce), como en la posibilidad de ponerle
al jardín una verja y excluir a los demás de la utilización del jardín. Se

trsl RIGAUD, Luis. E/ derecho real Historia y teorías. Su origen institucional, Op. Cit., p. 85.

66
 Ln c¡.rscoRÍe Iuníorc¡, DE Los DERECHos REALES

deduce de aquí que la pretensión del propietario se dirige a que los demás
observen un determinado comportamiento"[36].

En esta medida, la teoría obligacional de los derechos reales toma

como paradigma teórico los derechos de obligación, en tanto estos sirven
para explicar la estructura de todo tipo de prerrogativa jurídical37l. Así,
el derecho de propiedad viene a configurarse como una obligación im-
puesta a toda la comunidad con el fin de respetar el derecho del titular;
por tanto, no significaría el poder sobre una cosa, sino más bien una
obligación de todos para no entrometerse en el derecho del propietariottsl.
En nuestro país, esta teoría ha tenido eco en los autores influidos por el
análisis económico del derechot3el.

El gran mérito de esta posición es haber advertido que la inter-

subjetividad constituye un elemento esencial del fenómeno jurídico. La
relación de los hombres con las cosas se reemplaza por la relación entre
hombres sujetos a la obligación pasiva universal, consistente en el deber

Cit.DÍEZ PICAZO, Lu\s. Fundantentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo I,
p.61.
En términos sencillos, "obligación" es la relación jurídica en la cual un sujeto (deudor)
tiene el deber de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestación o conducta
con valor patrimonial: ALTERINI, Atilio Aníbal; ANIEAL, Oscar )osé y LOPLZ CA-
BANA, Roberto. Curso de Obligaciones, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1990, p. 8.
Esta tesis fue seguida en Francia por ORTOLAN, ROGUIN, PLANIOL y DElt'iOGUE.
En Italia, principalmente, por PEROZZI y ARANGIO RUIZ. Vid.: PENA BERNAL-
DO DE QUIROS, Manuel. Dereclrcs Reales. DerecLto Hipotecario, CRPIvIE, lvladrid
199, Tomo I, pp.56-57.
"El Derecho persigue regular conductas sociales a través de prohibiciones y mandatos
para cumplir su función central, que es la consecución de la convivencia social. Esto
implica, necesariamente, dos aspectos: la existencia de una persona que debe efectuar
o abstenerse de un comportamiento determinado, y a su vez, la existencia de otra per-
sona que se encuentre en la posibilidad de exigir la acción o abstención. Los poderes
jurídicos se ejercen en realidad sobre las personas a las que se exige determinados
comportamientos, los cuales pueden estar referidos a una cosa, a un lugar, o a un mo-
mento. Lo jurídico implica relación intersubjetiva. El aspecto material de la relació¡r
jurídica es siempre una relación social, y ésta se da entre personas. Si regresamos a
nuestro parque, veremos que no hay nada de jurídico en el juego del niño con ia pelota
(...). Pero si alguien pretende quitarle la pelota al niño, éste podrá exigir como com-
portamiento la abstención de aquellas acciones que puedan perturbar su derecho de
propiedad (...). Se regulan comportamientos, pero derivados de una vinculación inter-
subjetivi': BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. La relación jurídico-patrinronial, Lluvia
Editores, Lima 1991, p. 1 I 1.

67
 GUNTHE,R GoNz¡.rEs B¡nnóN

de abstención que incide sobre todas las personas que no son titulares
de un derecho realt'ol.

Existen otras posturas cuestionadoras de la tesis clásica, pero que

han tenido menor influencia por los graves errores conceptuales de
los que adolecen. Una de ellas es el monismo realista, por el cual to-
dos los derechos patrimoniales pretenden estructurarse bajo la lógica
del derecho real (Gaudemet), en consecuencia, los derechos de crédito
también fundarían prerrogativas sobre cosas, en este específico caso,
sobre el patrimonio entero del deudor. Por tal motivo, la acción pau-
liana permitiría que un acreedor persiga bienes del deudor, a pesar de
haber salido de su patrimoniotarl. Esta posición se refuta fácilmente si
recordamos que la pauliana es un remedio excepcional contra el fraude
del deudor, pero que requiere, además, la connivencia con el tercero.
Por tanto, una característica francamente excepcional, y con distintas
consecuencias que el efecto real, no puede servir como nota distintiva
de toda la categoría. Demás está decir que el monismo real no es una
teoría de relación, sino una exageración de la tesis clásica, por lo que
una y otra queda superada.

4. AGOTAMIENTO DE LA TEORÍA CLÁSICA Y PUNTOS

DÉBILES DE LA TEORÍA PERSONALISTA
La teoría personalista u obligacional tiene una dosis de verdad in-
negable, pues llama Ia atención sobre un punto filosófico descuidado: las
relaciones jurídicas solo operan entre seres humanosla2l. Por el contrario,
una relación sujeto-cosa constituye un despropósito teórico, sin perjuicio
de encerrarse en una idea jurídica superada, por la cual el propietario
es titular absoluto, un señor de la cosa, que puede hacer todo lo que
quiera, sin mayores limitaciones ni restricciones. Por tanto, la teoría
clásica es criticable desde la perspectiva de la filosofía analítica (por su

r40r SANTOS JUSTo, A. Direitos Reaís, Op. Cit., p. 50.

rlrl Ibid., pp. 104-105.
ln'l El padre del positivismo también Ia criticó en los siguientes términos: "Si un individuo
está jurídicamente obligado a comportarse de cierta manera en relación con otro, el se-
gundo tiene un dereclrc a Ia conducta del primero. EI derecho de uno no es otra cosa que
un reflejo de la obligación del otro. La obligación está implícita en el derecho. Describien-
do la obligación estamos describiendo el derecho":KELSEN, llans. Introducción a la Teo-
ría Pura del Derecho,Instituto de Investigaciones )urídicas UNAM - Asociación Peruana
de Derecho Constitucional, 3'edición, Linra 2001, traducción de Emilio Rabasa, p. 25.

68
a

Le cerpconÍe IURÍprca DE Los DERECHos REALES

cuestionable definición de "relación jurídica" con las cosasta3l), desde

la filosofía política (la sociedad se construye como un conjunto de
poderes absolutos, en el que los sujetos se apropian de las cosas sin
mirar a su alrededor) y desde la filosofía moral (lo único relevante es
el individuo y su voluntad, no los demás).
Por otro lado, la propia idea de "poder sobre la cosa" no se coordina
con ciertos derechos reales en los cuales no existe tal pode¡ como en el
caso de las hipotecas o servidumbres negativaslaal. La solución simplista,
en tales hipótesis, es negarles su carácter de derecho real, con lo cual la
dogmática pura gana en coherencia, pero pierde en utilidad, pues figuras
tradicionales como las mencionadas salen del ámbito de los derechos
reales sin encontrar fácil acogida en otro lugar.

En resumen, la teoría clásica es una visión agotada.

En efecto, la perspectiva contemporánea de los derechos patrimoniales

rechaza las prerrogativas ilimitadas, pues la propiedad se encuentra en-
caminada hacia la consecución del bien común (art. 70 Const.), es decir,
el interés protegido no se conforma con el individual del propietario,
sino que también tutela bienes colectivos en defensa del interés de la
colectividad. Por tanto, ho¡ no cabe hablar de un poder absoluto sobre
las cosas, pues el sistema jurídico apunta a la protección del hombre en
su integridad, como sujeto intersubjetivo.

Sin embargo,la tesis personalista, en su intento de eliminar las diferen-

cias entre las categorías jurídicas de los derechos reales y los de obligación,
llega a exageraciones que también la dejan en posición de ser tácilmente
criticada. En efecto, esta doctrina convierte los derechos reales en una
relación jurídica, por lo que toda Ia comunidad está obligada a respetar el
derecho del titular. Esta tesis, en su versión extremista, olvida las prerroga-

"La historia de la propiedad sigue una línea continúa y progresiva de limitación del
derecho": BIONDI, Biondo. Las seryidumbres, traducción de Juan Manuel GonzáIez
Porras, Editorial Comares, Granada 2002, p.77.
t1-{l "El error de la concepción del derecho real como poder sobre la cosa se encuentra en su
construcción sobre el paradigma del dominio. El concepto de poder sobre las cosas es
primordial y no se aleja de la antigua mentalidad. Pero el desarrollo del ordenamiento ju-
rídico dictado por exigencias prácticas, no se adapta siempre a los esquemas primitivos.
Servidumbres negativas e hipotecas, que son históricamente instituciones más recientes,
no responden en absoluto al esquerna del derecho como poder": Ibíd., p. 58.
 GuNrHeR GoNzarEs B¡.nnóN

tivas del titular, el contenido del derecho, es decir, se centra en el aparato

de protección del titular, pero olvida que el elemento de protección requiere
de un antecedente lógico, consistente en el alcance del propio derecholasl.

La teoría personalista, que genera el "deber de abstención universal",

carece de sentido, pues sostiene que la primacía se encuentra en el deber,
sin advertir que primero debemos conocer en qué consiste el derecho,
para luego imputar que el deber no se ha cumplido. Por tal razón, dede
Ia filosofía analítica se considera que el sujeto correlativo no sufre un
"deber", sino que se encuentra en estado de "no-derecho", es decir, el
sujeto se encuentra en situación de ajenidad o alteridad, pues no tiene
derecho o deber. Está en posición extraña respecto del derecho.

En buena cuenta, la teoría personal es criticada en tres ámbitos

fundamentales:

Primero, se ignora el contenido mismo del derecho, sin llegar a

definir qué es.
Segundo, se sobrevalora el momento de la sanción, en cuanto su
énfasis lo pone exclusivamente en la obligación pasiva universalt{61. Por
tal virtud, se confunde los conceptos de derecho subjetivo, pretensión y
acción, en cuanto se concentra en los mecanismos de tutela, y no en el
derechotaTl.

Tercero, desde una perspectiva filosófica, esta teoría habla de un

"deber de abstención" de todos los terceros frente al titular; y si bien el
correlato natural de un "derecho" es el "deber", sin embargo, en este caso

"La protección jurídica es prevista, y está justificada si se reconoce primero el conte-

nido material del derecho y, al mismo tiempo, los deberes de otros": NIEMI, Matti.
Hohfeld y el análisis de los derechos, traducción de Raúi Mejía, Fontanamara, México
2001, p.80.
t46l SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 50.
f47) En tal sentido, el jurista brasileño PONTES DE MIRANDA ha dicho con toda claridad
que: "El derecho subjetivo no es sólo 1o que está dotado de pretensión para que algo se
ponga de lado, o se excluya, o se deshaga la contrariedad a derecho, tal como lo defi-
nía A. THON, porque eso es secundario, como lo sería, y más aún, el definirlo como
acción. También lo es, y primariamente lo es, el existir y el ejercerse todo el poder que
se contiene en el derecho y el realizar. Sin ese elemento de más, e1 derecho subjetivo
se confundiría con la pretensión, o con la acción, o con las dos" (Cit. BAPTISTA DA
SILVA, Ovidio, Jurisdicción y ejecución en la tradición romano-canónica, traducción de
Iuan José Monroy Palacios, Palestra Editores, Lima 2005, p.209).

70
 Le cerecoRÍe )uRÍ»tcn DE Los DERECHos REALES

específico, como en todos los derechos absolutos (otro ejemplo: derecho

a la vida), los terceros no tienen tal deber, sino la "falta o auseucia de
derecho" (a usar la cosa, por ejemplo) frente a la facultad o privilegio del
propietariolasl. Hay un grave error de categorías lógicas.

5. TEORÍA INTERMEDIA DEL DERECHO REAL: LA PRO-

PIEDAD COMO PODER ABSOLUTO QUE IMPONE UN
DEBER UNIVERSAL DE ABSTENCIÓN
Las críticas se intentaron salvar con la tesis intermedia que suma las
dos ideas claves de la teoría clásica y la obligacional; de tal manera, que
el derecho real estaría conformado por un lado interno (poder directo e
inmediato sobre una cosa) y de un lado externo (deber de no interferencia
que surge en los terceros a favor del sujeto titular). Nótese que Io único
que se ha conseguido es agregü las dos posturas en una sola, pero sin
que se produzca una síntesis armoniosa. Por ello, se ha dicho, con razón,
que si ambas tesis son defectuosas, entonces la suma de las dos tesis solo
logra aglutinar los defectos de ambast"l.

No obstante, la tesis intermedia es la que más influencia ha tenido

en el Derecho civil moderno, y constituye un intento, aunque tallido, por
superar las deficiencias anotadas en ambas teorías:

"En términos lógicos, la propuesta de RIGAUD concibe los derechos

reales como el resultado de normas permisivas (fuertes y débiles)
dirigidas al titular de la cosa y prohibiciones dirigidas a terceros.
Solo que RIGAUD considera que el aspecto interno es el elemento
constitutivo de los derechos reales. EI aspecto externo es accidentai
y variable. Esto le permite afirmar que los derechos reales pueden
carecer de los atributos de persecución y preferencia o arnpliar la
lista de los derechos reales. Sin duda, esta concepción es la más
cercana a un análisis lógico correcto de los derechos reales"ls0l.

I48l RENGIGO GARDEAZABAL, Mauricio. Teoría general de la propiedarl, Op. Cit., p.

1 58- 1 59.
Io'l Asi, el ¡rrofesor portugués Carvalho Fernandes (Cit. SANTOS iUSTO, A. Direitos
Reais, Op. Cit., p.52).
rs0r RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de Ia Propiedari, Op. Cit.,
p.114.

7l
 GuNruE,n Gouz¡,rps BennóN

Es cierto que la propiedad está constituida por un aspecto interno

y otro externo, uno permisivo y otro prohibitivo. Sin embargo, la mera
unión de ambos factores no explica el fenómeno en su integridad. El
ordenamiento jurídico está conformado por normas regulativas (per-
misiones, prohibiciones, obligaciones), pero también por normas consti-
tutivas (procedimientos, competencias), entre las que se encuentran las
que fijan los procedimientos legislativos o judiciales, o las que establecen
los requisitos de validez de un contrato. Las normas regulativas vienen
acompañadas de algún tipo de sanción en caso de su inobservancia; en
cambio, las normas constitutivas no generan una sanción, sino que su
aplicación incompleta no permite modificar el ordenamiento jurídico. El
concepto de propiedad requiere, también, de normas constitutivas, que
permitan al propietario enajenar el bien (poderes) o que lo defiendan
frente a confiscaciones o restricciones arbitrarias (inmunidad).

En suma,la propiedad otorga competencias precisas e inmunidades

ampliaststJ, por lo que una adecuada comprensión de la figura excede
el marco clásico de privilegios y deberes. Por lo demás, hoy, no puede
sostenerse que los derechos reales sean cotos cerrados para la voluntad
omnímoda, y hasta arbitraria, del titular. La teoría-síntesis adolece de
estos graves defectos.

6. HACIA UNA NUEVA CONCEPCIÓTTI OT LA PROPTEDAD

DESDE LA PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

6.! ¿DERECHO SOBRE COSAS O DERECHO QUE INTERRE'

LACIONA PERSONAS?
La teoría clásica define el derecho real como poder directo e inme-
diato que se ejerce sobre una cosa material. De allí se siguen una serie
de consecuencias: el derecho actúa directamente sobre el objeto, sin ne-
cesidad de intermediarios, genera una relación inmediata o física con el
bien, se compone de dos elementos (sujeto y cosa), etc. Esta propuesta,
por razones filosóficas y sociales, es inaceptable.
En este punto debemos citar al jurista norteamericano Wesley
Newcomb HOHFELD, para quien es totalmente erróneo que el derecho

ls'l Ibíd., pp. 154-155.

72
 La cerrconÍ¡. IunÍorce DE Los DERECHos REALES

real se ejerza sobre una cosa, y que el derecho personal haga lo propio
sobre una persona, pues tal concepción surge de una visión exagerada-
mente natural de los fenómenos jurídicos, en el sentido de confundir
el poder físico del propietario con la relación directa sobre la cosa. En
verdad, no existen derechos contra las cosast521. La prueba que esgrime
el profesor de Yale es simple y contundente:

'A es dueño del fundo Blanco. B es dueño del fundo Negro. A con-
trata con B para que este no entre en su propio fundo por cierto
tiempo. El derecho de A contra B es fu personam porque es solo un
derecho o pretensión contra B que no forma parte de un conjunto
de derechos similares. En cambio, el derecho de A contra B sobre
Blanco es in rem porque forma parte de un gran conjunto de dere-
chos similares y separados contra muchas personas. Desde un punto
de vista intrínseco, tanto el derecho de A frente a B sobre Negro
como el derecho de A frente B sobre Blanco (su propio terreno) no
difieren en nada. Desde un punto de vista extrínseco, la diferencia
solo reside en que el segundo derecho está acompañado por otros
derechos similares pero separados contra personas indeterminadas"ts3l.

Algo más: el derecho real no tiene un correlativo deber general y

único que relaciona a todos, sino, que existen muchas pretensiones se-
paradas, actuales, potenciales, cada uno de las cuales tiene un vínculo
correlativo que descansa en una personats4l. Por eso, un sujeto comete acto
ilícito cuando interfiere ilícitamente en la cosa ajena, pero el otro puede
mantenerse en situación neutra de absoluta ajenidad. En consecuencia, se
trata de múltiples relaciones que vinculan a personas indeterminadaslttl,
y no de una sola relación.

rs2r RENGIFO GARDEAZABAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Op. Cit.,

p. 148.
r53l Ibíd., pp. 148-149.
Is4l Ibíd., p. 150.
[5s] "no existe tal cosa como un deber general de respeto de la propiedad. Si un auto es cho-
cado por un bus, el dueño del auto tiene Ia potestad para hacer declarar responsable
al conductor por los daños y perjuicios derivados del hecho ilícito. Sin embargo, esta
potestad no la tiene contra nadie más. El resto de los conductores no son responsables,
porque tienen relaciones jurídicas separadas y diferentes con el dueño del auto acci-
dentado": Ibíd., p. 159.

73
a

GuNrnnn GoNzerEs BenxóN

En términos de filosofía analítica, la propiedad no puede entenderse

como un poder pleno, ni como una simple situación de hecho respetada y
protegida mediante la imposición de un deber general de respeto. El con-
cepto de propiedad es más complejo que la suma de la teoría clásica y de
la obligacional, esto es, del aspecto interno (poder sobre la cosa) y externo
(ajenidad). Es obvio que los derechos reales no recaen directamente sobre
cosas, pues los derechos y, en general, todas las relaciones jurídicas se dan
entre personas. Es difícil negar el carácter relacional de la propiedadts6l.

Por tanto, una relación jurídica es personal cuando se establece

entre dos personas claramente definidas o cuando forman parte de
un pequeño grupo de relaciones jurídicas entre personas igualmente
definidas. Por el contrario, la relación jurídica es real cuando forma
parte de un grupo más amplio de relaciones jurídicas entre personas
indeterminadasltTl.

Nótese la relevancia fundamental de la "relación jurídica" en el

ámbito de la teoría del derecho, pues la misma permite fundar la dife-
rencia entre el derecho real y el derecho de obligación, de acuerdo con
las particulares características que ostenta cada una de ellas. Esa misma
importancia dogmática no ha pasado a los textos normativos, salvo el

I56l El carácter relacional está fuera de discusión, Pero un tema distinto será determinar
si la posición del sujeto pasivo tiene primacía o la tiene el sujeto activo._Por ejemplo,
en el caso del realista AIfROSS, el punto de arranque se encuentra en el deudor. Así,
1o reconoce la doctrina que ha profundizado en dicho autor: "En el análisis de Ross,
el elemento primario es la protección por el derecho, cuyo reverso es el contenido
del derecho. La protección por el derecho y las actitudes y expectativas directamente
relacionadas estipulan las restricciones del comportamiento de un obligado, i. e. sus
obligaciones 1,, por ello mismo, de modo indirecto, las facultades del titular de un dere-
choá, en otras palabras, el contenido del derecho. De esta manera, el punto de vista del
deudor es primario al del acreedor. Un derecho tiene contenido en tanto se encuentra
protegido;isto es, el titular tiene facultades si cuenta con la protección jurídica corres-
pondiente" (NIEMI, Matti. Hohfeld y el análisis de los derechos, Op. Cit., p. 15).
Is7] iffNCtfO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Op. Cit.,
pp.156-157.
Ln tal sentido: "si A es dueño de un inmueble, entonces tiene e1 privilegio o facultad para
entrar en é1, permanecer allí o saiir de é1, mientras que un grupo amplio de personas in-
determinadai carece de ese privilegio. Paralelamente, si A tiene la pretensión para que B
no entre en el inmueble ¡ por ende, este tiene el deber de no ingresar, la relación jurídica
es real ya que forma parttde un grupo de relaciones juridicas idénticas y separadas del
mismo tipó (A tiene 1a misma pretensión contra un número indefinido de personas: C,
D, etc). Lo mismo puede decirse de las potestades e inmunidades" (lbíd., p. 156)

a1
 Le cernconÍn JunÍprce, DE Los DERECHos REALEs

caso particular del Código Civil Cubano de 1982 cuyo Libro Primero se
refiere, precisamente, a la "Relación |urídica". En efecto, el artículo 22 del
Código, luego de las disposiciones prelirninares, señala que: "tiene carácter
de jurídica la relación entre personas a la que la ley le atribuye efectos";
y el artículo 23 establece que los elementos de la relación jurídica son
los sujetos que intervienen en ella, el objeto y la causa que la generals8l.

6,2 DEFINICIÓN DE DERECHO REAL

La propiedad es, en primer lugar, un derecho subjetivo, pues se trata
de la posición jurídica reconocida por el ordenamiento a un sujeto para
[a tutela directa de su interéslse]. Adicionalmente, consiste en un derecho

El texto cubano lo hemos revisado de la excelente edición preparada por el Notario y

Profesor de Ia Universidad de La Habana PEREZ GALLARDO, Leonardo. Código Citil
de la República de Cuba. Ley N" 59/87 de 16 de julio (anotado y concordado), Editorial
de Ciencias Sociales, La Habana 201 l, p. 33.
La doctrina cubana ha señalado con acierto que la relación jurídica se da entre perso-
nas, y no con las cosas, por 1o que se descarta de plano la obsoleta tesis clásica (VAL-
DÉS DÍAZ, Caridad del Carmen. "La relación jurídica civil'l En Íd. (Coordinadora).
Derecho Cívil. Parte General, Editorial Félix Valera, La Habana 2006, p.80-81). Deje-
mos en el uso de la palabra a la auto¡a: "Según se ha señalado,la aparición de la catego-
ría relación jurídica es de significativa importanciay trascendencia para el Derecho en
general y para el Derecho Civil en particular, toda vez que pennite entender la realidad
social enmarcada por las normas jurídicas como ámbito en el que se interrelacionan
derechos y deberes de los sujetos, con la finalidad de la realización de funciones de-
terminadas que necesitan de especial tutela y protección. No se trata ya de la visión
individualista de "mi derecho", sino de la concepción más acabada y justa de reconocer
ese derecho frente al derecho de otros; entender que mis facultades se intercomunican
con los deberes de alguien; saber que el ordenamiento jurídico regula un cauce para
que mi contacto con la sociedad en general, o con un determinado índividuo en par-
ticular, produzca un electo amparado por las normas".
Pues bien, este es un claro ejemplo de que la ley puede a¡rdar a la teoria, o viceversa,
pues el adecuado enfoque consistente en la centralidad de ia relación jurídica hace que
esa misma doctrina asuma correctamente que la diferencia entre el derecho real y el
obligacional se encuentra en la vinculación con personas determinadas o indetermi-
nadas, según sea el caso (lbíd., p. 80).
fsel MORALES HERVIAS, Rómulo. "La propiedad en las situaciones jurídicas subjetivas'l
En PRIORI POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad, PUCR Lima
2012,p. \00.
El autor agrega que: "en el derecho subjetivo se distinguen el elemento for¡nal, el con-
tenido que identifica la posición del titula¡ y el elemento funcional, el interés, en razón
del cual el derecho está constituido" (lbídem). El interés del privado es el presupuesto
del derecho, en cuanto el ordenamiento lo toma en cuenta como merecedor de protec-
ción y lo eleva a la categoría de situación jurídica. EI interés subjetivo se convierte en
interés típico abstractamente identificado por la ley (lbíd., p. 94).
 GuNrnpR GoNzetps Bennóu

real, pues en él se produce una multiplicidad de relaciones jurídicas con

personas indeterminadas, tales como privilegios, pretensiones, potestades
o inmunidades, con referencia a un objeto. En buena cuenta, no se trata
solo de variadas relaciones con Personas indeterminadas, pues' ademáS, se
requiere de normas regulativas y constitutivas que establezcan el ámbito
de actuación del titulart6ol.

En la misma línea, los profesores esPañoles ATIENZA y RUIZ MA-

NERO sostienen que: "el derecho de propiedad sobre una cierta cosa es
un título que constituye el fundamento de un complejo de posiciones
normativas (...), no sujetas a límite temporal, en relación a esa cosa y
frente a todos los demás"t6tl. En la tradición jurídica norteamericana, se
dice, por ejemplo, que la propiedad es un conjunto de derechos, libertades,
poderes y deberest62l. Nótese que el vocablo "propiedad", dentro de este
contexto, abarca cualquiera de los derechos reales con los que comparte
el mismo molde.

Por tanto, ese complejo jurídico, llamado propiedad, o "derecho

real" en sentido amplio, es un título de protección jurídica a favor de
una persona, sujeto titular, que se relaciona con un conjunto de per-
sonas indeterminadas, que le permite realizat acciones materiales de
uso o disfrute, celebrar actos jurídicos o conservar su posición, siempre
con referencia a una cosai63l. Por tanto, el titular obtiene libertades o
privilegios, poderes jurídicos y de protección.

El derecho real es una relación jurídica que se construye sobre la

base de las múltiples relaciones con Personas indeterminadasluol, Por tanto,

La propiedad, y por extensión cualquier otro derecho real, es "un conjunto de relacio-
n.r;u.ídi..t réales de diferente tipo, más exactamente, es un conjunto de privilegios,
permisiones, potestades e inmunidades de carácter ¡"_ul lu: t:.lry:d.l lrrna Persona
por medio de reglas constitutivas y regulativas": RENGIFO GARDEAZABAL, Mauri-
cio. Teoría General de la Propiedad' Op. Cit., p. 158
[61] ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. llícitos atípicos, Editorial Trotta, Madrid
2006, p. 48.
f62l WALóRON, Jeremy. The right to private property, Clarendon Paperbacks, 1988, p.27 .
[63] La definición aquí adoptadá está claramente inspirada en la importante (y fundamen-
tai) obra de: RE\CIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio, Teoría General de Ia Propiedad,
Op. Cit., p. 161.
tel tá doctrina tradicional ya había entrevisto que el derecho real tiene como caracterís-
tica fundamental que se ejercita contra Persona no individuabzada. Así: "El elemento
común y caracterísiico de los derechos reales se encuentra en la posibilidad de afirmar

76
 La c¡.r¡conÍe IuxÍorc¿. DE Los DERECHos REALES

desde una perspectiva estrictamente normativa, la conducta regulada en

este tipo de derechos se centra en el sujeto titular, esto es, en el ámbito de
lo permitido o de lo competente. Esta característica se aprecia claramente
en todos los derechos absolutos, pues en ellos el legislador se concentra
en regular la prerrogativa del titular; pero casi no prevé normas para
las relaciones con los sujetos indeterminados, o estas, desde el ámbito
normativo, son de mínima importancia, en tanto se reducen a fijar las
prohibiciones generales. Por el contrario, los derechos personales son un
tipo de relación jurídica que vincula personas determinadas, por lo que la
conducta regulada se centra en el deber del sujeto obligado. Por eso, las
normas sobre obligaciones, por ejemplo, se refieren de manera fundamental
al pago, los modos de extinción de la obligación, el incumplimiento y
los distintos remedios frente a las patologías. Todo ello apunta al deudor,
y no al sujeto titular. En suma, la diferencia entre uno y otro tipo de
derecho se encuentra en la conducta humana involucrada, lo que tiene
manifestaciones formales en la técnica legislativat6sl.

y hacer valer coactivamente el derecho sobre persona no individuali zada. Lo que carac-
terizaalr derecho real no es poder sobre la cosa, que falta en algunas relaciones, sino la
impersonalidad del sujeto sobre el que se hace valer y contra el que se puede ejercitar
la acción. La impersonalidad es diferente de 1a indeterminación que se encuentra en las
obligaciones que se califican de cómo un sujeto indeterminado,propter rem. En estas,
la obligación ha surgido y con contenido preciso: sujeto pasivo de e1la será aquel que se
encuentre en la situación determinada prevista en el título constitutivo. Estamos siem-
pre en el ámbito de las obligaciones, y la ¡eferencia a la cosa tiene solamente el valor de
identifrcación del deudor": BIONDI, Biondo. Las servidumbres, Op. Cit.,p.73.
lesl 'tl único análisis cientíñco de la realidad correcto, tendiente a determinar la naturaleza
jurÍdica de cualquier relación, debe centrarse en la conducta regulada. Esa es la única
diferencia vá1ida. Si 1a conducta regulada por la norma jurídica, positiva o contractual,
es la del sujeto pasivo o deudor, el derecho es mediato y por tanto de carácter crediticio
y, como consecuencia esencial, relativo (. . . ) En cambio, si la conducta regulada por la
norma, positiva o contractual, es la del sujeto activo o acreedor, el derecho es inme-
diato y por tanto de carácter real ¡ como consecuencia esencial, absoluto": ALESSIO
ROBLES, Miguel. Temas de Derechos Reales,Editorial Porrúa, México 2012,p. 17.
El criterio ya había sido entrevisto con anterioridad en un famoso libro: "Cuando una
cosa es mía lo que me interesa es que yo puedo directamente hacer o dejar de hacer
con eila todo lo que me permite la ley y la naturaleza de ia cosa, mientras que cuando
tengo un derecho de crédito, 1o que me interesa es que yo puedo gozar de 1a actividad
ajena o exigirla: MORINEAU, Oscar. Ios derechos reales y el subsuelo en México,Fondo
de Cultura Económica, México 1997, pp. 177 -178.
 GuNrupR GoNzerp,s BeRnón

Las normas constitutivas y reguiativas conforman el siguiente es-

quema de la propiedad, inspirado en los conceptos de HOHFELDt66l. De
esta forma, el propietario puede realizar u obtener, según sea el caso:

a) Una serie de libertades (privilegios), tales como usar la cosa,

percibir los frutos, edificar sobre el terreno, entre otras, cuyo
correlativo es el no-derecho de los demás sobre dichas conductas.
b) Una serie de poderes normativos (potestades o competencias)
sobre la cosa que permiten producir cambios en el sfafas nor-
mativo de la cosa, tales como donar, vender, constituir una
garantía sobre ella.
c) El derecho a no ser interferido en el uso y disfrute, así como en la
actuación de las libertades y poderes normativos o competencias.
Correlativo a este derecho es el no-derecho de todos los demás
a injerir sobre la cosa.
d) lJna inmunidad referida al status normativo de Ia cosa, significa
que el derecho no puede ser alterado por los demás, en virtud
de lo cual, por ejemplo, el propietario no puede ser privado de
esa condición, salvo determinadas circunstancias y dentro de un
procedimiento legal. Correlativo a esta inmunidad se encuentra
la incompetencia de los demás para alterar este status normativo.

6,3 VENTAJAS DE LA NUEVA DEFINICIÓN

La definición del derecho real como poder absoluto, propio de la
tesis clásica, se vincula con el individualismo y el positivismo: la ley
quiere que el propietario use y abuse de la cosa. Esta visión no puede
mantenerse frente a la concepción contemporánea del Derecho, de carácter
personalista, centrado en el respeto de los derechos humanos y con una
honda vinculación con la moral y los principios.

En tal sentido, la nueva definición del derecho real supera el indivi-

dualismo liberal, en tanto la prerrogativa deja de ser una torpe cosificación
de las relaciones jurídicas; por lo que se opta Por la interrelación humana
solidarista. La noción filosófica de relación jurídica real como integradora
de múltiples relaciones con personas indeterminadas, abre la puerta a un

t66l ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, luan. Ilícitos atípicos, Op. Cit., pp.48-49.

78
 Le cerrcoxÍn IURÍoIce DE Los DERECHos REALES

Derecho cuya primacía absoluta está en los seres humanos, integrados en

la sociedad, y en el que las cosas satisfacen intereses individuales, pero
también colectivos. Se trata de un concepto superior, no solo en el orden
teórico, sino por las consecuencias sociales y econórnicas que de él se
derivan. El Derecho, por tanto, se contempla como un fenómeno social,
de hombres que viven en relación[67), y Do constituye el simple acto de
fuerza sobre cosas o de abuso contra personas.

La siguiente cita es imprescindible sobre este tema:

"Las consecuencias de Ia nueva concepción de la propiedad son

numerosas. Primero, es preciso admitir que la propiedad no es una
institución puramente privada ni tampoco es euterarnente pública.
Por una parte, hay que decir que que aquel que ha cercado un
terreno y por su propia mano ha impedido el disfrute del suelo a
sus vecinos, no puede considerarse dueño. |arnás debe confundir-
se el derecho con Ia flerza, el deber ser con el ser. La propiedad
existe, en la medida en que las autoridades estatales permiten y
protegen una actividad humana por medio de un sistema de nonnas
constitutivas y regulativas. Por otro lado, las autoridades protegen
ciertas actividades, porque su realización es conveniente tanto para
Ios individuos como para ia sociedad en general. La propiedad es
un lugar de interacción entre las fuerzas privadas y las públicas
que se combinan regularmente para proteger valores concretos o
abstractos de singular importancia. Segundo, nada impide que la
propiedad irlplique obligaciones para su titular. Si entendemos
que la propiedad no es una relación entre una persona y una cosa,
sino un conjunto de relaciones jurídicas entre persortas, entonces
nada impide el eventual surgimiento de relaciones obligatorias
personales o reales que tengan como deudor al propietario"t68l.

Algo más para agregar: la teoría analítica de la propiedad, con fun-

damento constitucional, presenta las siguientes ventajas concretas sobre
la teoría intermedia del derecho real:

167) SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 49.

168r RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Op. Cit., pp.
160-161.
 GuNrupn GoNz¡.r¡,s BennóN

i) La propiedad no es más el poder absoluto sobre cosas, por lo

que el individualismo liberal queda descartadot6el.
ii) La propiedad se basa en la multiplicidad de relaciones con seres
humanos, por lo que se rescata el carácter fenoménico-social del
Derecho.

iii) La propiedad es un conjunto de relaciones con seres humanos, y no

la simple "obligación pasiva universal". Esta posición jurídica del
sujeto se origina en normas regulativas de la institución jurídica
del derecho real (por ejemplo: Libro V del CC). Pues bien, si las
normas regulativas tienen la finalidad de establecer permisiones,
prohibiciones y obligaciones, entonces resulta perfectamente lí-
cito que se impongan obligaciones al propietariotzoJ, inspiradas
en el bien común. El resultado de la concepción filosófica, con
entronque en la dogmática civil, es que la propiedad tutela bienes
individuales y colectivos.

6.4 DERECHOS REALES: CATEGORÍA TruSTNUMENTAL

Desde una mirada filosófica, es evidente que el Derecho regula sola-
mente relaciones entre personas, Pero eso no elimina la categoría de los
derechos reales y su diferencia con Ia de obligaciones. Ambas categorías
son instrumentos técnico-jurídicos, de orden conceptual, que perrniten
comprender y explicar el sistema dentro de sus fines de justicia y segu-
ridad. No son categoría naturales, que se imponen por la naturaleza de
las cosas ni verdades dogmáticas que traspasan el tiempo. La condición
de "derecho real" es una categoría instrumental, de razón práctica, para
ciertos finest"l; por tanto, su reconocimiento en el Derecho civil no impide
que la filosofía lo perfile de una manera más técnica.

"El límite trazala frontera del derecho subjetivo, ia línea que la facultad de obrar no
puede pasar. Al titular no le es permitido ir más allá del límite. Es importante señalar
que loilimltes no solamente son aquellos precisados en las normas legales. Será deci-
iivo el rol del intérprete de deducir los límites del contenido y de ejercicio sobre los de-
rechos subjetivos iomando en consideración los principios generales del derecho del
ordenamiento jurídico ¡ en particular, Ios principios constitucionales": MORALES
HERVIAS, Rómulo. "La propiedad en las situaciones jurídicas subjetivas': En PRIORI
POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad,PUCP, Lima 2012, p' 103.
l70l RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Op. Cit., p. 161.
17t]l De alguna manera esta idea se encuentra presente en Betti: "toda relación jurídica es
instrumento de tutela de intereses en la vida de relación; de esto se deduce que no hay

80
 Le carnconÍe JURÍoIce DE Los DERECHos REALES

Así, pues, la figura de los derechos reales permite explicar adecua-

damente el nacimiento, conservación y extinción de las atribuciones
sobre ciertos objetos, en las que opera la posesión, la tradición, la
usucapión, los modos originarios de adquisición, entre otros aspectos;
todo lo cual es incompatible con los derechos de obligación, pues en
ellos la función de la prerrogativa es diversa.

Nada menos que el filósofo alemán Robert Alexy tiene esta po-
sición, en cuanto considera que el derecho real es una terminología
"funcional", o sea, es útil para los fines del Derecho civil; ¡ además,
desde una perspectiva purista, se trata simplemente de una "deno-
minación abreviada" que igual reconoce el carácter relacional del
Derecho. En tal caso, se habla de los llamados DERECHOS A ALGO,
cuyo enunciado general es: "(a) tiene frente a (b) un derecho a (G)".
Dentro de este esquema se encuentra el derecho a la vida y, también,
los derechos reales, pero nótese que ello ocurre desde una perspectiva
de "teoría analítica":

"No puede dudarse de que, por razones de simplicidad, a menudo

es funcional hablar de derechos en el sentido de relaciones entre
un sujeto de derecho y un objeto. Sin embargo, como observa
correctamente Kant -y como desde entonces se ha mostrado a
menudo- hablar de tales relaciones no es otra cosa que una deno-
minación abreviada de un conjunto de derechos a algo, libertades
y/o competencias"u2l.

En cualquier caso, el derecho real se encuentra claramente en

dependencia del bien o la cosa; es su prlus lógico, y de allí la acertada
frase de ALEXY cuando dice que en este tipo de derechos se requiere
funcionalmente mantener la idea de una relación entre sujeto y cosa.
Por tal motivo, el "derecho real" es una categoría instrumental in-
dividualizadora de un particular tipo de tutela jurídica ligado al

ninguna relación jurídica que tenga la propia finalidad en sí misma y que no tenga
carácter instrumental, en cuanto que es instrumento de defensa de intereses en la vida
¡
social, por tanto, instrumento para un fin de convivencia': BETTI, Emilio. Teoría
General de las Obligaciones, EDERSA, Madrid 1969, Traducción de )osé Luis De Los
Mozos, Tomo I, p. 6.
t72l ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Centro de estudios políticos y
constitucionales, Madrid 2007,tradrcción de Carlos Bernal Pulido,p. 164.

81
 GuNrHrR Go¡¡zerps Bennón

aprovechamiento material o funcional de una cosa[73]. Por lo demás,

esta categoría jurídica tiene como interés fundamental protegido el
disfrute, aprovechamiento o explotación económica de la cosa en las
utilidades que brinds{zl.

El concepto de los derechos reales es de carácter instrumental, uti-

litario, cumple fines prácticos de ordenación del material normativo y
de coherencia de soluciones. No es un concepto nacido de "la naturaleza
de las cosas" ni filosófico. Por tanto, la categoría de los derechos reales
debe mantenerse dentro de sus justos términos, sin necesidad de alterar
o desordenar la estructura del Derecho civil.

6.5 DIFERENCIA DE FUNCIONES ENTRE LOS DERECHOS

REALES Y tOS DERECHOS DE OBLIGACIÓN
Sobre el particular, vale la pena recordar la distinción funcional entre
el "derecho real" y el "derecho de obligación". Aquí se nota que existe una
repartición de funciones, en donde el régimen de circulación de bienes se
encuentra presidido por el sistema de los contratos y obligaciones, basado
en el respeto del consenso y de la válida causa para obligarse; mientras
tanto, la pertenencia y goce de los bienes se halla regulado por el sistema
de la propiedad y los derechos reales, en los que tiene preferencia el esta-
tuto legal, y no voluntario, pues es de interés general el aprovechamiento
de la riqueza. Aquí nace el principio del nunterus clausus, con el cual
se lirnita el rol y la función de los contratos a la provisión de los títulos
de adquisición de los bienes, pero no sobre su régimen de pertenencia.
Es significativo que las obligaciones de las partes de la compraventa, por
ejemplo, estén preordenadas a asegurar los términos del intercambio, esto
es, la entrega de la cosa a cambio del precio, las modalidades de entrega
y pago, garantías contra la evicción y vicios. En cambio, no hay lugar
para las obligaciones referidas a la forma de uso del bien vendido, pues
un compromiso contractual sobre una determinada destinación del bien
se pondría en contraste con el régimen de pertenencia de los bienes o
estatuto de la propiedadt'51.

[7]l COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale, Giuffré Editore, Mi1án 1980, p. VI.
r71) Ibíd., p. 23.
r7s) DI MAIO, Adolfo y FRANCARIO,L. Proprietá e autonomia contrattuale, Giuffré Edi-
tore, Milán 2001, pp. 7 4-7 5.
Los autores agregan que la previsión de un determinado destino de los bienes en la

82
 Le cerpconÍA IURÍDrcA DE Los DERECHos REALES

El derecho real se funda en la idea subyacente de "atribución ex-

clusiva" en el entendido de una pertenencia; mientras que el derecho de
obligación se sustenta en la idea de "promesa", ya sea convencional o legal.
En el primer caso, la regulación jurídica tiene como principales fines,
establecer cuándo una persona se convierte en titular de una realidad
del mundo externo, qué facultades le confiere el derecho y el régimen de
circulación y extinción de la titularidad; mientras tanto, en el segundo
caso, la regulación jurídica tiene el propósito de lograr que la promesa
se cumpla, esto es, que se produzca el traspaso patrimonial del deudor
a favor del acreedor. Por eso, una parte importante de la normativa del
Libro vI del cc está relacionada con los remedios o instrumentos jurídicos
destinados a asegurar la correcta ejecución de la prestación o sus medios
alternos, subsidiarios o correctores; en cambio, el Libro V del CC está
claramente determinado por los modos de adquisición de la propiedad
y los demás derechos realestT6l.
Algo más sobre la diferencia entre las dos grandes categorías de
derechos patrimoniales:

"La tarea principal del Derecho de Cosas es atribuir las cosas a

determinadas personas. Solo a consecuencia de estas atribuciones
pueden resultar relaciones de persona a persona. Por este motivo
se diferencia el Derecho de Cosas del Derecho de obligaciones, en
el que se trata de relaciones patrimoniales de persona a persona,
con consecuencias directas -como mucho- para el destino jurí-
dico de los bienes. La atribución de bienes a personas, regulada
en el Derecho de Cosas, junto a la determinación del contenido

forma de condición resolutoria, entraría en contradicción con los principios de la con-

dición. solamente podría apiicarse dicha previsión como cARGo o MoDo del acto
jurídico, el cual sólo puede integrar los negocios a título gratuito, y siempre que la
destinación convencional del bien no altere las bases del régimen legal de pertenencia
y disfrute de la riqueza garantizadapor la Constitución y desarrollada en lás leyes.
.f76l "En
el án-rbito de los intereses protegidos, una vez vinculado el interés del bien, se puede
apreciar que las dos son situaciones concretas. En efecto, el sujeto puede querer o con-
seguir un bien que no tiene o conservar un bien que ya tiene. En el primer caso, se con-
figura una situación dinámica de apropiación; en el segundo, se configura una situación
estática dirigida a mantener íntegro el patrimonio con el fin de disfrutarlo': MORALES
HERVIAS, Rómulo. "La propiedad en las situaciones jurídicas subjetivas'l En PRIORI
POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad,PUCP,Lima2Ol2,pp.gl-92.
Solo cabe agregar que ambos intereses están presentes en la misma persona, siempre, que
solo el que adquirió puede conservar. Por tanto, ambos intereses son compatiblei.

83
 GuNrnrn GoNzatrs Bannó¡¡

de los derechos de dominación y la regulación de la protección

de los bienes y del tráfico jurídico-negocial relativo a esos bienes,
cumplen una importante función de garantía de la libertad, en el
marco del Derecho Privado, y contribuyen, al mismo tiempo, a
compatibilizar el ejercicio del derecho con el interés común"t771.

En resumen, la función de los derechos reales es atribuir titula-

ridades sobre cierto tipo de objetos, basado en la situación estática de
"adquisición"; mientras que la función de los derechos de obligación es
contraer promesas y asegurar su cumplimiento, basado en la situación
dinámica de "circulación". Por tal motivo, el art. 1135 CC, por ejemplo,
pertenece al ámbito de los derechos reales, pues su función es la atribu-
ción de titularidades exclusivas, ) efl ningún caso regula la promesa ni
los efectos de la falta de cumplimiento; por tanto, su sede natural debió
ser el Libro V del Código.

6.6 ESTRUCTURA TEÓRICA DEL DERECHO REAI

La categoría de los derechos reales se ha moldeado sobre la base del
instituto de la "propiedad", que responde, en buena cuenta, a ese senti-
miento humano de apropiación de los objetos de la naturaleza. Eljurista
no puede negar la realidad, que en este caso consiste en el sentimiento
profundamente arraigado en el ser humano por apropiarse de las cosas
u objetos que lo rodean, y cuyo fin es satisfacer sus necesidades y lograr
el pleno desarrollo de su personalidad. Emilio BETTI ha desarrollado
esta idea, considerando que los derechos reales resuelven el problema de
la atribución o asignación de los bienes entre los diversos miembros de
la comunidad; mientras que el derecho personal o de crédito contempla
el fenómeno de la cooperación entre personas, esto es, el intercambio
recíproco de bienes y servicios. En cualquier caso, el derecho real se en-
cuentra claramente en dependencia del bien o la cosa; es su prius lógico,
y de allí la acertada frase de ALEXY cuando dice que en este tipo de
derechos se requiere funcionalmente mantener la idea de una relación
entre sujeto y cosa.

l77l WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales, traducción de |osé María Miquel
González, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 2007, Tomo I,pp.56-57.

84
 La car¡conÍa IURÍoIc¡, DE Los DERECHos REALES

La propiedad es un sistema de protección a favor de un titular,

mediante normas constitutivas y regulativas, que se encuentra inmersa
en multiplicidad de relaciones con personas indeterminadas que se tra-
duce en libertades, competencias e inmunidades con referencia a una
cosat78l. La nota tipificante del derecho real es la posibilidad de hacerlo
valer contra cualquiera, erga omnes, o con más exactitud, contra sujeto
no individu alizadoÍ7 e).

Sin embargo, el carácter erga omnes es compartido por distintos

tipos de derechos (reales y personalísimos, por ejemplo), por lo que se
hace necesario diferenciarlos a través de su referencia objetiva, esto es,
con el parámetro de la realidad social sobre el cual las acciones humanas
se desarrollan, en este caso, por las cosas. Por tanto, el derecho real es
una prerrogativa que se ejerce contra cualquier sujeto (indeterminado),
pero cuya referencia gira alrededor de las cosas.

En tal contexto, la función atributiva implica la pertenencia del

objeto al patrimonio del sujeto, pero en distintas magnitudes, por io
que la atribución puede operar en forma amplia o restringida, según el
contenido del derecho en cuestión. Por ejemplo, la propiedad atribuye el
bien un amplio conjunto de utilidades; mientras que la servidumbre opera
respecto de un tipo especial de aprovechamientol8ol. En consecuencia, el
"derecho real" es Ia suma de libertades, poderes e inmunidades, lo que
puede resumirse de forma instrumental como "atribución" o "contenido
del derecho".

[78] "La absolutividad de Ia protección jurídica y la inmediatividad de la relación con la

cosa no proporcionan, ni por sí solas ni ambas conjuntamente, una explicación satis-
factoria. Más bien, tan solo son consecuencia de la función atributiva de bienes pro-
pia de los derechos reales'l WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales, Op. Cit.,
Tomo I, pág. 59.
Í7e) BIONDI, Biondo. Las servidumbres, Op. Cit.,p.77.
t80l BIONDI, Biondo. Le servitú prediali nel diritto romano, Op. Cit., pp. 4-5.
 GuNru¡x GoNznr-rs BennóN

Sin embargo, el derecho real no es solo atribución de utilidadeststl,

sino que presenta dos características derivadas que lo identificanls2l.

La primera cualidad es la llamada "inherencia", sustitutivo del viejo

concepto de "inmediatez", por virtud del cual se produce el fenómeno
de la incorporación del derecho sobre la cosa, es decir, se unen en forma
metafórica, pero con la importante consecuencia jurídica de que todo
aquello que le suceda a Ia cosa repercute en el derecho real; mientras lo
que suceda al derecho tiene incidencia sobre la cosai83l.

La inherencia le da la razón a Alexy cuando manifiesta que e§

este tipo de derechos, para efectos estrictamente funcionales, es posi-
ble mantener Ia idea de un derecho sobre cosas, pues de esta manera
se puede apreciar la dependencia que tiene el derecho respecto de la
existencia de la cosa.

El concepto teórico-dogmático de inherencia produce las siguientes

consecuencias prácticas y tangibles:

La atribución es una idea que tarnbién se encuentra presente en el derecho obligacio-

nal, pues el acreedor es sujeto titular de un valor patrimonial, que asimismo califica
colno una at¡ibución otorgada por el ordenamiento jurídico en virtud de una causa
lícita. Por tanto, hay atribuciones reales, como crediticias. La diferencia, según la dog-
mática tradicional, se encuentra en el objeto (cosa material) y en el medio de protec-
ción del primero (pretensiones reales). La tutela del derecho real es especialmente
fuerte, pues implica la recuperación de la cosa de quien la tenga en su poder, al
margen de la culpa o cualquier vicisitud que se haya producido. La fortaleza de la
pretensión real se nota en el concurso de acreedores, pues con aquella se logra separar
un bien de la masa del concurso (WESTERMANN, Harry y otros. Derechos Reales,
Op. Cit., Tomo I, p. 64). De igual forma, algunos negocios jurídicos de fin crediticio
buscan asegurar al acreedor mediante el otorgamiento de una pretensión real, por lo
que el acreedor no se desprende de la titularidad del bien, como ocurre en la compra-
venta con reserva de dominio o en el leasing (SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op.
Cit, pp. 26-27). Son las llamadas 'garantías de la propiedad'l cuyo desarrollo reciente
se justifica por Ia idea que la mejor garantía del acreedor se encuentra justamente en ia
conservación del dominio sobre la cosa misma.
En doctrina se distingue entre "principios generales reguladores" de la disciplina
normativa de 1os derechos reales, que vienen a corresponder a sus fundamentos dog-
máticos específicos; y por otro lado, sus 'taracterísticas" o cualidades (LEITÁO, Luis
Iv{anuelTelesdeMenezes, DireitosReais,Op.Cit.,p.22).Elprofesorportuguésconsi-
dera entre los principios generales los de tipicidad, especialidad, elasticidad, trans-
misibilidad, publicidad y buena fe.
EI profesor italiano Michelle Giorgianni fue el primero en utilizar tal idea, y luego la
perfeccionó su colega de la misma nacionalidad Marco Comporti.

B6
 L¡, cersconín JunÍorcn DE Los DERECHos REALES

- Especialidad.
- Adherencia.
Desde una perspectiva técnica, la especialidad exige que la cosa sea
determinada, actual y autónoma. Esta nota distintiva tiene fundamental
importancia, pues las cosas genéricas o las universalidades no pueden ser
objeto de un derecho real, pues les falta concreción -aunque sí pueden
serlo de negocio obligatorios-. La actualidad se refiere a la existencia pre-
sente, y no futura de la cosa, pues en tal circunstancia no puede haber
derecho real involucrado, pues se carece del elemento objetivo sobre el
cual referirse. Nuevamente las cosas futuras pueden ser el contenido de
una obligación. Por último, la autonomía implica que el objeto de derecho
no recae en las partes, sino en las cosas autónomas o individualizadasl8al,
es decir, separadas del resto de los objetos de la realidad externa.

Si la especialidad no existe previamente (bien futuro), o si llega a

desaparecer en forma sobrevenida (pérdida o destrucción), entonces la
consecuencia es que el derecho real no nace o el ya nacido se extingue.
En ambos casos se advierte la inherencia o ligamen del tándem dere-
cho/cosa, pues sin este último, el primero no se nlantiene. Esta es, por
ejemplo, una diferencia absoluta con las obligaciones, pues en el mundo
de las promesas es perfectamente válido y admisible los negocios sobre
futuros (promesas de fabricación y entrega del bien), géneros (fungibles
o no fungibles) o ajenos.
Por otra parte, la adherencia se manifiesta en una serie de aspec-
tos relacionados con las vicisitudes que sufre la cosa durante Ia vida del
derecho real. Por ejemplo, si una materia prima se modifica en otro
bien, el derecho real subsiste bajo la nueva forma. Si la cosa se divide
materialmente (partición), entonces se produce otros tantos bienes re-
sultantes, pero el derecho queda incólume. La adherencia también se
manifiesta cuando el bien se modifica, en cuyo caso el derecho subsiste
sobre el objeto alterado. Así, si un terreno o solar es alterado por una
construcción, entonces el derecho se expande sobre el bien transformado.
Otro caso similar ocurre si la cosa se pierde parcialmente, en cuyo caso
el derecho real se mantiene sobre la parte sobrante.

t81l LEITÁO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reals, Op. Cit,pp.26-27.

87
 GuNru¡n GoNzerps B¡nnóN

En suma, la adherencia ocurre cuando el bien se modifica o trans-

forma o sufre modificaciones o alteracionest8sl. En tales casos, el derecho
sigue inexorablemente a la nueva condición del objeto.

La segunda cualidad es la llamada "exclusión", por cuya virtud,

el titular de la cosa excluye a los demás de su posición jurídica. Por
tanto, la exclusividad, propia del titular del derecho real, da origen a la
exclusión, que se encuentra en el ámbito de los terceroslt6]. La exclusión
es la cualidad que deriva de la multiplicidad de relaciones con personas
indeterminadas, que caracteriza a los derechos reales[*'], pero nótese que
la exclusión no es suficiente para delimitar el contenido del derechotssl.

La exclusión origina una serie de consecuencias concretas y tangibles

de primer orden, que configuran una "tutela particularmente fuerte" I8el:
- Primacía de los derechos reales sobre los obligacionales.
- Oponibilidad
- Persecución
- Preferencia

La natural exclusión de los derechos reales conlleva su obvia pri-

macía frente a los de obligación. Los derechos relativos son relaciones

"La repercusión, en el derecho, de las vicisitudes de la cosa: el perecimiento total de

la cosa provoca la extinción del derecho real, ya que uno de los presupuestos de un
derecho real es la existencia de la cosa. Por otro lado, el derecho real puede alterarse,
caso que sea modificado el régimen al que la cosa está sometida. Así, si A resuelve
transforrnar un edificio de 6 pisos en propiedad horizontal, deja de tener un derecho
de propiedad sobre el edificio de 6 pisos, para pasar a existir varios derechos de pro-
piedad": ANDMDE, Maria Paula Gouveia, Prática de Direitos Reais. Questoes teóricas
e hípóteses resolvidas, Quid Juris, Lisboa 2009, p. 16,
"Sorr, por tanto, derechos de exclusión (iura excludendl) y su eficacia es erga omnes":
SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais, Op. Cit., p. 17.
"si las autoridades estatales imponen una multiplicidad de deberes de no interfe¡encia
a los ciudadanos, tal cosa le concede simultáneamente al propietario un conjunto de
derechos o pretensiones para excluir a los extraños -ius excludendumt': RENGIFO
GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría general de la propiedad, Op. Cit., p. 159.
"Pero la multiplicidad de deberes no le concede por si sola las facultades o privilegios
del propietario. En el usufructo, por ejemplo, el nudo propietario conserva su derecho
de excluir a los terceros de su predio pero carece de la facultad o privilegio para usar la
cosay gozar de ella por cierto tiempo. No puede haber propiedad sin que las normas
jurídicas le confieran explícitamente un permiso al titular": Ibíd., p. 159.
Término que utiliza: SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais,Op. Cit., p. 26.

88
 La cerpconÍ¡. lunÍorce DE Los DERECHos REALES

contra determinados sujetos cuya ejecución frente a ellos es esencial para

la satisfacción del interés del acreedor. El derecho real, caracterizado por la
multiplicidad de relaciones con personas indeterminadas, otorga una especial
tutela frente a todos con carácter de primaria y esencial, pues solo a través
de ella se logra actuar el derecho mismo. El derecho real, así configurado
por las partes, tiene una especial tutela jurídica, pues se expande hacia
los terceros; mientras que el derecho de obligación solo se dirige contra el
deudor. El efecto jurídico de uno u otro depende de la autonomía priva-
da, salvo las hipótesis de constitución legal, pues los particulares deciden
libremente las consecuencias del acto, por lo que si se postula el respeto a
la libertad contractual en el ámbito de las obligaciones, entonces lo propio
debe ocurrir con los derechos reales. En suma, la supremacía del derecho
real sobre el derecho personal se impone desde una perspectiva estrictamente
dogmática (protección más intensa de la realidad) y funcional (protección
de la autonomía), en cuanto uno se opone, mientras el otro, no.

Recordemos el caso del arrendatario que no se opone al nuevo pro-

pietario de la cosa, pues el primero solo tiene un vínculo personal que
no afecta a terceros, por lo que el segundo no encuentra menoscabada
su situación jurídica frente a un derecho que tiene un ámbito de eficacia
restringido. Así, el Código Civil consagra efectivamente que el nuevo pro-
pietario puede solicitar el desalojo del arrendatario por el simple hecho de
que se trata de un vínculo personal que no afecta a los terceros, ni siquiera
cuando el adquirente conoce la existencia del arrendamiento (art. l70B-2
CC). Si bien es cierto que la inscripción del arrendamiento hace que este
se oponga a los terceros adquirentes, por lo que se acerca en cierta medida
a un derecho real, sin embargo, no puede identificársele, pues el arren-
datario, aun inscrito, no puede recuperar la cosa de un tercer poseedo¡
pues ninguna norma le atribuye un mecanismo protector análogo al de la
reivindicatoria. Por su parte, el comodato es claramente una relación de
tipo exclusivamente obligacional, por la que nunca se opone a los terceros
adquirentes, e incluso el comodatario se encuentra ciertamente en una
situación debilitada pues tiene el deber de restituir la cosa si es que el
comodante lo requiere por urgencia imprevista (art. 1736 CC)1101.

reol Luego de múltiples vacilaciones, el rribunal Registral acaba de fijar como

prece-
dente vinculante que el contrato de comodato, por su naturaleza obligacional, no es
inscribible en el registro, con 1o cual termina dándonos larazón,luego de muchas
vacilaciones.
 GuNrsnn GoNzeLss BenxóN

Cuando dos particulares celebran un contrato de arrendamientcr

o de comodato, ellos conocen perfectamente que están creando una
relación jurídica de índole obligacional, de carácter más debil en cuanto
no se opone a terceros. Es decir, si desde el origen del negocio, los par-
ticulares conocen perfectamente que el derecho carece de eficacia real;
por tanto, ¿cuál puede ser la razón para luego reclamar ese efecto que
antes no se quiso y se rechazó? Téngase en cuenta que si el mismo bien
es vendido posteriormente a un nuevo propietario, entonces este tiene
todo el derecho de exigir la devolución del mismo, y los poseedores con
título obligacional no tienen nada que oponer, pues desde el principio
conocían que su derecho era personal, salvo la hipótesis excepcional de
la inscripción del arrendamiento, pero que tampoco lo iguala con el
derecho real, pues tal arrendatario no puede actuar en forma directa
contra un tercer poseedor con mira a la recuperación de la cosa, lo
que sí puede hacer, por ejemplo, el usufructuario o superficiario, en su
condición de titulares de derecho real.
En buena cuenta, el arrendatario o el comodatario sufre el riesgo de
la falta de oponibilidad frente a terceros, y debe tolerar esa consecuencia
jurídica cuando celebra cualquiera de esos contratos. En cambio, si la
persona deseaba la tutela sustancial que produce el derecho real, enton-
ces debió constituir un usufructo o superficie. El problema es que esos
negocios seguramente le representarían una mayor inversión pues el
propietario sufre una más intensa injerencia sobre su dominio, y de esa
forma queda disminuido en sus relaciones con los terceros.
Bien podría decirse que existe una especie de equivalencia simétrica
y, por eso, justa: si alguien quiere más protección (real) entonces el título
seguramente le costará más; pero si se conforma con menor protección
(obligacional), el título le costará menos. Por tanto, no hay razónjurídica,
económica o moral para exigir el efecto real cuando las mismas partes
se conformaron con un derecho personal, de menor eficacia y valor más
reducido. En tal sentido, la superioridad del derecho real sobre el obliga-
cional se impone por la propia naturaleza de las titularidades en juego, así
como por la autonomía privada que funda cada uno de esos derechos, y
que es uno de los pilares del orden jurídico patrimoniallell. La exclusión

ler] La doctrina ha ideado este ejemplo: "En el caso de enajenación por parte del acreedor
simulado, de la cosa que le fue pagada indebidamente, el verdadero acreedor no tendrá

90
 Le cerncoRÍe lunÍ»tce DE Los DERECHos REALES

es un efecto querido por las partes cuando constituyen derechos reales. El

sistema deja a elección de los interesados el mecanismo más conveniente
para ellos. En algunos casos se optará por un disfrute de la cosa (interés
protegido) con solo efecto obligacional; y en otros por el disfrute con
efecto real. El primero es un arrendamiento; el segundo, un usufructo.

Por otro lado, si la posición jurídica del titular sufre una violación,
entonces el titular cuenta con diferentes remedios jurídicos que le perrni-
ten dirigirse contra los terceros y lograr el reconocimiento del derecho,
Ia neutralización de Ia perturbación o la cesación de la resistencia. Es el
caso de las llar¡adas "acciones reales" que le permite al propietario, por
ejemplo, recuperar la cosa de quien Ia posea o detenta, sin importar la
razón de esa posesión. En buena cuenta, esta protección jurídica significa
que el derecho real, respetado por todos, puede ser defendido mediante
pretensiones de restitución y negatorias, dirigidas contra quien lo lesione;
por el contrario, el derecho de crédito solo ofrece Ia posibilidad de accio-
nar contra el deudorle2l. Aqui, la exclusión se manifiesta en su vertiente
de "oponibilidad»te']).

Las acciones reales encuentran su fundamento directo en un derecho

real, y se caracterizan por la defensa enérgica del carácter erga onlnes
de la prerrogativa, esto es, de su oponibilidad. En tal virtud, se pretende

ningún medio para tomarla de las manos del tercer adquirente al que no podrá inquie-
tar (salvo el caso del artículo 1671 CC); deberá contentarse con el precio de la venta,
inferior posiblemente al valor real de la cosa, y si el enajenante no puede hacer frente a
sus compromisos sufrir la pérdida resultante en ei concurso como los otros acreedores.
¿Por qué ocurre esto? ¿Por qué no hay un ius in re ni derecho de persecución?": RI-
GAUD, Luis. El derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional,Op. Cit., p. 186.
fe2) WESTERN{ANN, Harry y otros. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, p. 58.
le3l Es interesante anotar que la oponibilidad descarta la recurrente idea, errónea por 1o
demás, de que existiría una propiedad "inter-partes", conseguida por el contrato de
transrnisión, y otra propiedad "absoluta I derivada de la inscripción. Asi: "Si el derecho
real, por serlo, es un derecho absoiuto, no puede mantenerse para este, sin contradic-
ción con su concepto, la posibilidad de una duplicidad transmisiva que, según se la
entienda operar a través de la inscripción registral o de la entrega que sigue al con-
trato, dé lugar, respectivamente, a la adquisición de un derecho absoluto o valedero
erga omnes, o a un derecho relativo, esto es, eñcaz solo inter partes. Si efectivamente
se adquiere un derecho real, se lo ha de adquirir tal como el derecho real es en sí
r¡ismo: caracterizado por la nota de su natural trascendencia u oponibilidad erga om-
n¿s": GORDILLO CAÑAS, Antonio. "Bases del derecho de cosas: sistema español'l En
RXINA TARTIERE, Gabriel de. Derechos Reales. Principios, Elementos y Tendencias,
Editorial Heliasta, Buenos Aires 2008, p. 27.

91
 Guut¡¡rR Go¡¡zarps BannóN

recuperar la cosa y,por consiguiente, asegurar el contenido del derecho

real, especialmente, las facultades materiales o de orden posesoriotxl.

Otra modalidad de exclusión es el llamado "derecho de persecución"

(droit de suite, en francés, o, diritto di seguito, en italiano)fssl, qu€ consiste
en la sujeción que sufre un tercer adquirente respecto de un gravamen
preexistente. El caso típico es el con-rprador que adquiere un bien hipo-
tecado (art. 1097 CC). En tal situación, el tercer adquirente no ingresa
en la relación obligatoria, ni asume deber alguno frente al acreedor; sin
embargo, se encuentra en estado de sujeción de la actuación del dere-
cho real de garantía bajo el doble perfil de posible ejecución del bien o
de satisfacción preferencial del acreedor sobre el precio recabado por la
ventale6l. En buena cuenta, el derecho persigue a los terceros adquirentes,
aunque se trata de una nota distintiva de los derechos reales limitados,
pues en el caso de la propiedad no puede perseguirse a sí mismo.

Un caso específico de exclusión opera en el ámbito de los derechos

reales compatibles entre sí, que son específicamente las garantías reales,
por la cual, Ios citados derechos pueden subsistir conjuntamente, pero
con prelación de uno frente a otro por efecto de ia inscripción. Es el caso
de Ia llamada "prioridad»le7l. La garantía real inscrita con posterioridad

CULACiATI, Martín .i\'{iguel. "Tutela de los derechos reales'l En KIPER, Claudio (Di-
rección). Juicio de acciones reales,Hammurabi, Buenos Aires 2010, pp.20-21.
PENA LÓPEZ, José María. Concepto de dereclrc real (revisión crítica de su caracteriza-
ción en la doctrina moderna), Ediciones Tórculo, La Coruña 1998, p, 88.
I%l CICERO, Cristiano. L'ipoteca, Giuffré Editore, Milán 2000, p.398.
fe7) Un sector de Ia doctrina portuguesa, a la que obviamente nos adherimos, considera
que la prioridad o "prevalencia'solo se aplica en los derechos reales de garantÍa, pero
no en el conflicto con otros derechos, por ejemplo, entre dos compradores, pues en tal
caso la preferencia de uno de ellos elimina ei derecho del otro, por 1o que no existe pre-
valencia alguna. Esta es la tesis del profesor PINTO COELHO (Cit. SANTOS IUSTO,
A. Direitos Reais, Op. Cit., pp. 22-23).
Sobre el particular, puede citarse este otro texto de la doctrina portuguesa: "en el
caso de dobie alienación de derechos de la misma naturaleza, de acuerdo con PINTO
COELHO, tampoco tendría sentido hablar de prevalencia, dado que una vez con la
primera alienación, el enajenante perdió la legitimidad para volver a disponer del mis-
mo bien, no existiría un verdadero conflicto entre derechos reales, sino un conflicto
entre un derecho y un no-derecho. La prevalencia, según el autor, sería asi restringida
a los derechos reales de garantía, único caso en el que sería necesario jerarquizar de-
rechos reales de la misma naturaleza que inciden sobre la misma cosa" (Cit. LEITÁO,
Luis Manuel Teles de Menezes, Direitos Reais, Op, Cit., p. 54, aunque este autor no
comparte esta opinión).

92
 Le cerpconÍe luRÍo¡ce DE Los DERECHos REALES

se revela incompetente para afectar el derecho prioritario; mientras que

este goza de inmunidad frente a los derechos compatibles posteriores.

Este no es un caso de inmunidad, pu€s los terceros no pretenden

derogar el derecho ajeno, sino crear su propio derecho que necesita de
ordenación o jerarquización con todos los otros que sean compatibles.

El principio dogmático que rige la ordenación de los créditos es la

igualdad de los acree dores (par condicio creditorum); por eso los privilegios
se configuran como excepcionales: su reconocimiento está condicionado
a que se encuentren configurados y reconocidos por Ia ley (tipicidad).
La ordenación legal y formal de los privilegios es una exigencia para la
perfecta graduación y jerarquización de los créditos en el concurso y la
tercería. Desde el mismo momento de la declaración de concurso, se sabe
cuáles son los acreedores privilegiados y cuál es su lugar en el concurso.
También es un principio de orden general en los privilegios, el hecho de
que estos deban ser perfectamente cognoscibles (publicidad), aun cuando
se reconozcan privilegios excepcionales sin publicidad. El paradigma del
rango es el hipotecario. Por medio de la hipoteca, el crédito se realiza
sobre el bien hipotecado y puede afectar a los terceros adquirentes. Tam-
bién la anotación preventiva de un crédito (embargo) reserva el rango
del crédito, el cual se puede ejercer frente a terceros adquirentes del bien
sobre el que se haya anotado el créditoiesl.

Por origen histórico, y por cuestión dogmática, el principio de prio-

ridad registral surge como mecanismo para jerarquizar los créditos y
reservar el rango a partir del cual se ubica el crédito con afectación frente
a los terceros en general. Por tal razón, el concepto estricto de prioridad
se halla en este ámbito. La prioridad presupone dos o más derechos, por
lo que su actuación se centra en los derechos compatiblesteeJ.

ALVAREZ cAPERocHIPI, Iosé Antonio. curso de derecho de obligaciones, Editorial

Civitas, Madrid 2001, Tomo I, pp. 188-192.
El rango de un crédito implica que la obligación adquiere vn status especial, por el
cual Ios bienes afectados a un crédito también resultan oponibles a terieros (efecto
persecutorio). Por otro lado, el privilegio alude a Ia preferencia de un crédito frente a
los demás créditos del mismo deudor; esto es, el derecho a cobrar antes que los demás.
Esta preferencia puede hacerse efectiva por medio de una tercería (de pago) o en el
procedimiento concursal, pero no tiene efecto persecutorio: Ibíd., pág. f-g7.
"No cabe hablar de prioridad sin asociar la idea de dualidad o pluralidad. El caballo
que se entrena sólo en la pista llegará a la meta antes o después, pero no se puede

93
t=
GuNrHpn GoNzerrs BennóN

Ahora bien, ¿cuál es la diferencia, por ejemplo, entre las manifes-

taciones de oponibilidad y la persecución con relación a la adherencia?
Los dos primeros muestran su rol en las vinculaciones con terceros;
así, un usufructo se opone a cualquier tercer adquirente del bien, por
cuanto ello es propio de su naturaleza de derecho real. Por el contrario,
la adherencia está vinculada con las vicisitudes de la cosa, al margen de
los terceros; así, en el caso de la partición, un grupo de copropietarios
deciden dividirse físicamente el bien y cada uno de ellos recibirá una
porción del anterior bien matriz, pero ahora convertido en cosa autónoma
susceptible de tráfico jurídico independiente. Entre los copropietarios,
ninguno puede catalogarse de "tercero", lo que ocurre es que la cosa se
ha modificado por efecto de un negocio jurídico que cambia la situación
del derecho real pre-existente.

6.6 biS: CONTINUACIÓN DE LA ESTRUCTURA DEL DERECHO

REAL: CONTENIDO Y PROTECCIÓN
La propiedad, ¡ en general, los derechos reales, otorgan privilegios
(o permisos fuertest'ool) al titular para realizar acciones sobre la cosa, lo
que implica que los terceros indeterminados se encuentran en situación

decir que llegó el primero. Cuando son varios los que corren, habrá un primero que
conseguirá el premio de la carrera y los demás serán catalogados en segundo, tercero,
etc., lugar. Lo mismo sucede en nuestro sistema; para que la prioridad tenga un valor
se requiere por 1o menos dos títulos contradictorios; uno de los cuales llegó el primero
al recinto acogedor del Registro": RUIZ, Francisco. "El principio de prioridad'l En Re-
vista Crítica de Derecho Inmobiliario, N'295, Madrid, diciembre 1952,p.866.
ItooJ
¿Cuándo el permiso emanado de una norma permisiva da lugar a un derecho? La res-
puesta es la siguiente: "El hecho de que una acción se halle permitida (en sentido fuerte)
por una autoridad, supone que tal acción será tolerada por dicha autoridad si llegara a
ser ejecutada por el sujeto destinatario del permiso. Esta determinación de la autoridad
de no interferir en la conducta del sujeto respecto de ese acto, sin embargo, no implica
que ta1 autoridad se encuentre comprometida a proteger al destinatario de eventuales
interferencias por parte de otros sujetos. Si la autoridad decidiera combinar el permiso
con una prohibición de impedir (interferi¡ obstaculizar) al titular del permiso de llevar a
cabo la acción en cuestión, podría sostenerse que este cuenta con un derecho en relación
con 1os sujetos de la prohibición complementaria (...) Esto marca, claro está,\a correla-
ción entre el derecho de un sujeto y la obligación de otro: decir que un sujeto A tiene el
derecho (reconocido por la autoridad), en relación a un sujeto B, de ejecutar (omitir) el
acto p, significa que A tiene un pernrlso (otorgado por la autoridad) de llevar a cabo p
y, adernás, que B tiene el deber de no impedir que A realice (omita) p": MENDONCA,
Daniel. Las claves del derecho, Gedisa Editorial, Barcelona 2008, p. 103.

94
 Le cerrcoRÍe IunÍolca DE Los DERECHos REALES

de "no-derecho", es decir, de absoluta extraneidad[ror]. Por tanto, Ia exclu-

sividad de actividades que se reconoce al titular viene a ser ejercicio de "su
Iibertad"; mientras que la exclusión que sufren los terceros viene a ser "su
falta de ders6¡s"ltozl. Esta posición jurídica (libertad del titular) se origina
en normas regulativas de la institución jurídica de los derechos reales,
esto es, aquellas que establecen permisiones, prohibiciones u obligaciones

Aquí se presenta la discusión respecto de la primacía de la libertad

del propietario (Nierni) o de Ia protección jurídica que se obtiene me-
diante el deber de los terceros (Ross). Para efectos prácticos, la pregunta
deterrninante es si la libertad se refiere al comportanriento permitido al
titular de un derecho, o si significa la ausencia de facultad de los otros
para prohibir acciones particulares. Algunos consideran que no debe
confundirse la ley nraterial y la protección jurídica, pues la protección
está justificada si se reconoce el contenido material de los derechos y, al
mismo tiempo, ios deberes del otro. La protección se refiere, pues, a un
diferente tipo de actividad jurídica que el uso de una cosalr03l.

La libertad origina una "protección jurídica" que se manifiesta en el

conjunto de nredios jurídicos destinados al reconocimiento del derecho
con el fin de recuperar la cosa o evitar interferencias, incluso potencia-
lestr0'11. Una rnodalidad de protección frente a a terceros, derivado de la
oponibilidad, origina una "tutela particularmente fuertelros), como se

Ir0)J Hohfeld utiliza el término "privilegio", aunque otros autores se decantan por el de "1i-
bertad'l Sobre el tema: "En primer lugar, tener una libertad no es lo mismo que gozar
de una facultad o privilegio. La mera libertad consiste en la ausencia de prohibición
(permisión en sentido débil). En cambio, la facultad o privilegio es un penniso ex-
plícito para hacer o no hacer algo (permisión fuerte)": RENGIFO GARDEAZÁBAL,
Mauricio. Teoría general de la propiedad, Op. Cit., p. 159.
[ 102] "La correlación libertad-derecho es interpretada de manera tal que el titular tiene la
libertad de realizar actos del tipo B, i.e., nadie tiene el derecho de prohibir a A (titular)
hacer los actos B; en otras palabras, nadie puede demandar que una sanción sea impues-
ta a A por realizar acciones B. Un ejen-rplo de la relación libertad-derecho er.r el derecho
de propiedad sería un caso en donde el dueño puede plantar árboles en su propiedad;
esto es, nadie tiene el derecho a demandar que una sanción sea impuesta a A por realizar
las acciones B": NIElvfl, NIaúi. Hohfeld y el analisis de los derechos, Op. Cit., p. 109.
lroll Ibíd., pp.80-81.
J l o.ll "Un ejemplo del derecho de propiedad sería una situación en la que el dueño de un
pedazo de tierra tiene el derecho de demandar que otros no usen su propiedad": Ibíd.,
p.107.
I lo5l
La doctrina habla de la tendencia de brindar soluciones "reales" a las relaciones obli-
gacionales: "Puesto que semejante evolución está ligada, ciertamente con la protección

95
 GuNrsrR GoNzar¡s BennóN

aprecia en la acción reivindicatoria y la declarativa de dominio, entre

otras, como la confesoria, negatoria, deslinde y muchas más, por cuanto
se permite la recuperación de la cosa misma.

Los derechos reales también confieren competencias, esto es, el

derecho para modificar situaciones jurídicas. Desde la perspectiva ana-
lítica, la competencia implica una autorización para disponer del derecho
en forma voluntaria, ya sea transfiriéndolo, modificándolo sin alterar el
derecho o renunciando a é1. Se trata, por tanto, de una posición jurídi-
ca del sujeto que se origina, no en normas regulativas, sino en normas
constitutivas que son las que causan las potestades y los procedimientos.
En efecto, la disposición estará sujeta a una serie de normas constitutivas
cuya inobservancia no es una sanción, sino la imposibilidad de que se
consume la modificación.

El titular del derecho cuenta normalmerlte con la competencia para

alterar el derecho, salvo excepciones legales de privación de la disposición.
En tal caso, por ejemplo, el propietario tiene el poder de modificación
jurídica, mientras que los terceros nada pueden hacer para evitar este efecto.

Un caso especial de potestad es el derecho de impugnación de los

actos de transmisión. Por ejemplo, el propietario original celebra un con-
trato de compraventa, con lo que se despoja de la condición de titular,

n.rás eficaz que elordenamiento reserva para las situaciones "reales'i en comparación
con las obligatorias, donde la protección está constituida solo por el resarcimiento del
daño, se asiste cada vez más, en la práctica contractual, a la creación de situaciones
que puedan gozar de una protección más incisiva. En ta1 sentido, se recurre, siempre a
condición, suspensiva o resolutoria, del contrato; a cláusulas que atribuyan a la parte
acreedora el receso del contrato con suspensión de la contraprestación, en caso de un
retardo, aun si fuera mínimo, en el cumplimiento de la otra parte; a la cláusula que
atribuye al acreedor una posición "real" propiamente dicha, a través de recursos para
eludir a través de estratagemas -hoy cada vez más latamente permitidas- la prohibi-
ción dei pacto comisorio (piénsese en ia venta con finalidad de garantía pa ra el leasittg,
especialmente en 1a forma dellease back, donde el tradicional financiamiento se realiza
a través del mantenimiento de la propiedad del bien que el deudor habría adquirido
o construido con la suma obtenida por mutuo); a cláusulas que estipulan una previa
liquidación del daño derivado del incumplimiento o del retardo, acompañada por ga-
rantías seguras, como lafranza bancaria de realización inmediata; a la expansión del
aseguramiento del crédito": GIORGIANNI, Michele. "La Parte General de las Obliga-
ciones a 50 años de la entrada en vigor del Código Civil Italiano'l En Advocatus. Nueva
Época, Revista de los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima,
Lima, diciembre 2003, pp. 19l-192.

96
 Le cer¡conÍe ¡uRÍorce DE Los DERECHos REALES

por lo que este pasa del estado de potestad al correlativo de sujeción.

En efecto, los terceros se encuentran en situación de sujeción, pues nada
pueden hacer nada para evitar la eficacia del acto dispositivo, salvo, como
reiteramos, el poder de impugna11106l.

Los derechos reales también otorgan inmunidades, esto es,

nadie, salvo el titular, puede enajenar o extinguir el derechotr,Tl. La
propiedad, por ejemplo, confiere un estado de seguridad que impide
las interferencias ilícitas del Estado o de particulares. su concepto
correlativo es la incompetencia, es decir, los terceros no están ha-
bilitados para modificar el derecho, y sus actos no producen efecto
alguno respecto del titular.

La constitución de 1993 consagra la inmunidad con la frase deci-

monónica "la propiedad es inviolable" (art. 70),lo que coloca el derecho
en una situación defensiva especial, que hace inválida, por ejemplo, la
expropiación que pretenda el Estado sin ley del congreso, o sin causa
justificativa, o sin pago de indemnización. Tampoco se admiten las
interferencias ilegítimas de la administración pública (ejemplo: inscrip-
ciones irregulares fundadas en la discrepancia entre título archivado y

tr06l «Si la posesión de una cosa ya ha sido transferida a un sucesor (como tercero) a través
de una transferencia que cumple con los requisitos minimos, la ntencionada falta de
sujeción del titular (no limitación) es transformada en una potestad de impugnar del
titular legítimo, y si el sucesor como un nuevo titular entra en una posiciSn áe su;e-
ción. El titular legítimo (y previo) adquiere protección dinámica en lá forma de potás-
tad de impugnación, p. ej., el título del sucesor puede ser decla¡ado nulo (ineficai). por
otro lado, el titular actual también adquiere tal protección apelando a su título, p. ej., la
posesión o la buena fe ¡ cuando sea necesario, p. ej., por una acción del titular legiti-
mo, demande la confirmación de la validez de su título y retenga la posesión del ob]eto
disputado (como una protección distinta con relación al litigio). Eite tipo de relaáión
especial con terceros, la relación proactiva entre el titular legítimo (previ,o) y el sucesor
descrita antes, puede ser vista significando que, por razón del títul-o, el suiesor puede
ser considerado como el titular del derecho y la parte contendiente como la otrá per-
sona. Si, excepcionalmente, el sucesor adquiere la protección de su títu1o -proteciión
dinámica- o, en otras palabras, se admite o confirma que el titular legítimo no tiene
una potestad (válida) para impugnar, entonces el sucesor, respecto dil derecho que
ha adquirido, se convierte en el nuevo y legítimo titular del derecho; se encuentra en-
tonces en una posición de inmunidad y potestad ¡ generalmente, también de libertad
y de derecho' El previo_titular, 1a parte contendiente, es entonces un observador y se
encuentra en posición desujeción e incapacidad y generaln.rente, también en las posi-
ciones de deber y de no-derecho': NIEMI, Maüi. Hohfeld y el análisis de los derichos,
Op. Cit., pp. 84-85.
I'0¡ RENGIFo GARDEAZÁBAL, lVlauricio. Teoría general de la propiedad, op. cit., p. 151.
 GuNrurn GoNz¡,rEs Ben rtóN

la inscripción), o de los particulares que celebran actos jurídicos sin Ia

intervención del titular competente. La consecuencia es la inmunidad, es
decir, el propietario no se afecta.

Los remedios jurídicos en tales casos pueden ser la nulidad del acto
administrativo o del acto privado, si fuese el caso; o la declaración de
ineficacia frente a tercero. Es el caso, por eiemplo, del tercero que dis-
pone de bien ajeno, lo que implica su incomPetencia para lograr efectos
en el ámbito del derecho real, aunque el negocio pueda ser válido desde
la perspectiva obligacional. Lo mismo ocurre con el acto dispositivo de
un cónyuge respecto de un bien social, en el cual se ha obviado la com-
petencia conjunta.

El contenido y la protección del derecho son ámbitos diversos, aunque

pueden integrarse bajo la sombra de un "contenido en sentido amplio", sin
embargo, la diferencia mantiene importancia para efectos analíticosl'081.

6.7 COEXISTENCIA DE LOS DERECHOS REALES

Es posible que sobre una misma cosa concurran diversos derechos
reales, tales como la propiedad, el usufructo, la hipoteca v utla ser-
vidumbre. Esta circunstancia no inlplica que la exclusrvidad deba ser
descartada, como a veces se l-ia prete¡dido serialar en doctrinator', pu€S,
en realidad, cada uno de esos derechos es exclusivo en su propio ámbito,
pero quedará subordinado por efecto de ia oponibilidad o preferencia del
derecho privilegiado, lo que surge cuando se presenta el conflicto o la
concurrencia de derechos sobre el mismo objetotlrol.

tr08l 'Tampoco se puede considerar como contenido del derecho real la obligación de res-
tituirla.oro ó d. restablecer la situación de hecho, como consecuencia de la verifica-
ción del derecho o de su violación, ya quetalfacere no forma parte del contenido del
derccho, sino que es la consecuencia de su violación. Todo esto no excluye el que, de
forma accesoria o con finalidad sancionadora, el titular tenga el derecho de pretender
una prestación positiva. El propietario tiene el deber de pagar el impuesto y en las
relaciones de veiindad puede ser cornpelido a la prestación positiva. Pero nadie dirá
que el contenido de la propiedad consiste en tales prestaciones": BIONDI, Biondo. las
servidumbres, Op. Cit., pp.75-76.
tloel Nosololaposibilidaddeconcurrenciadederechosrealessirveparanegarlaexclusivi-
dad, sino, también, la extendida idea que los derechos de crédito también se expandert
hacia los terceros mediante la tutela extracontractual de1 crédito. Así piensa, por ejem-
plo, el profesor portugués MENEZES CORDEIRO (Cit. LEiTÁO, Luis Manuel Teles de
Menezes. Direitos Reais, Op. Cit.' p. 50).
lrl0l La concurrencia será posible cuando se trate de derechos reales de función diferente, o

98
 Le c¡.rpconÍe IURÍolce DE Los DERECHos REALES

En efecto, desde una perspectiva estructural, es evidente que el dere-

cho real se caracteriza por la exclusión, en cuanto se opone erga on'tnes,
a todos[rtr], para lo cual se requiere la configuración de una multiplicidad
de relaciones jurídicas con personas indeterminadas. En tal contexto,
por ejemplo, el superficiario se opone al propietario; igual ocurre con
el usufructuario o el titular de una servidumbre. Esto significa que los
derechos reales son exclusivos dentro de la utilidad o utilidades que otor-
gan, incluso contra el derecho de magnitud superior. En este sentido, se
admite la CONCURRENCIA de distintos derechos reales sobre un mismo
bien, pero debe tratarse de derechos inferiores el uno al otro, y cada vez
más lirnitados, ya que así en orden decreciente el "menor derecho" deja
un margen de "pertenencia" del mismo bien para el titular del "mayor
derecho"l,l2l.

Esta concurrencia de derechos ha llevado a sostener que los derechos

"limitados" tienen por objeto una fracción de la propiedad, o se consti-
tuyen a través de una desmembración del dominio. Esta concepción, en
la actuaiidad, se halla superada, por cuanto implicaría que la propiedad
deje de ser tal cuando se constituye un derecho menor (usufructo o ser-
vidumbre) que la comprima. Así pues, si se entendiese que el usufructo
es una "desrnenrbración de la propiedad" (frase expresiva, pero incorrecta
desde la perspectiva analítica), entonces la propiedad resultante ya no sería
propiedad por haber dejado de ser un derecho pleno, lo que constituye
una contradictio in terminis.

Por el contrario, la mejor doctrina dice que el derecho menor no es

una fracción del derecho mayor, por cuanto no Io mutila en su contenido,
sino que en este último queda cornprimido en el ejerciciotttrl. Esta premisa
permite derivar lo siguiente:

cuando el derecho real se restringc- por otro derecho real (rnenor) sobre la misma cosa
(SANTOS JUSTO, A. Direitos Reais,Op. Cit., p. 3l),
tl"l LEITÁO, Luis Manuel Teles de Menezes. Direitos Reals, Op. Cit., p. 50.
ilr?l BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado, traducción de Santiago Sentís Me-
lendo, EIEA, Buenos Aires 1976, Tomo II, p. 213.
trrsl Esta idea arranca con los pandectistas alemanes, específicamente con Windscheid.
Para este es impensable que un derecho real limitado pueda modilicar la propiedad;
el derecho real limitado, aunque derecho reai, es una tipicidad rigurosa y en número
reducido, está ideado como algo externo a la propiedad, que desde el exterior puede
comprirnirla y condicionar su eficacia, pero que no podrá incidir nunca en su estruc-
tura (GROSSI, Paolo. La propiedad y las propiedades. Un análisis histórico, traducción

99
 GuNrr¡pn GoNzerps BennóN

a) El nacimiento del derecho menor, por ejemplo del usufructo

respecto de la propiedad, no es un hecho traslativo, sino un
hecho constitutivo en relación con el usufructo. Mientras tanto,
el propietario sigue siendo tal, pero su posibilidad de ejercitar el
poder máximo queda comprimido;
b) Si es evidente que el derecho menor no produce Ia mutilación del
derecho mayor, entonces la extinción del primero automáticamente
produce la recuperación del ejercicio de todas las facultades propias
del derecho mayor, sin necesidad de un acto de re-transferencia
del titular del derecho menor al mayorlrlar (la llamada "elasticidad
del dominio", pero que se puede aplicar a todo derecho real).

6.8 UTILIDAD PRÁCTICA EN MANTENER LAS CATEGORÍAS

JURÍDICAS CIVILES
En primer lugar, resulta evidente que una de las manifestaciones del
ejercicio de los derechos reales es el privilegio o libertad de uso, esto es,
tener el permiso fuerte de servirse del bien. En cambio, resulta impensable
una actividad de uso sobre un crédito o una relación obligatoria. Esta
diferencia se deduce de la circunstancia que el titular del derecho real
puede ejercer su libertad a trar,és de actos materiales, lo que no ocurre
en los derechos de crédito, cuyo ejercicio se ¡na¡rifiesta siempre a través
de actos jurídicos o manifestaciones de voluntad, pero nunca a través
de la actuación de actos materiales. Esta imposibilidad lógica de poseer
conlleva un impedimento de adquirir por usucapión.

de Luis DiezPicazo, Editorial Cívitas, Madrid 1985, p. 126).La propiedad, como sÍnte-
sis de poderes, no tiene nada que compartir con ios particulares poderes sobre la cosa.
Es un poder suprerno de cualidad diversa que los compendia a todos: de ailí el rasgo
de "simplicidad" de la propiedad moderna. El derecho real iimitado es solamente un
accidente que puede interferir en su vida, pero siempre desde el exterior y siempre con
proyección sobre la eficacia, sin incidir en el ¡nonolito de la propiedad. La pro¡riedad y
los derechos reales limitados pertenecen a dos universos regidos por razones diversas
y opuestas. La propiedad, como síntesis de poderes, no tiene un contenido precisable y
le repugna toda definición de contenido. Su abstracción es total: abstracto es el sujeto
titular y abstracto es su contenido para soportar los poderes más variados. Aquí se
lralia el carácter "abstracto" de la propiedad moderna (Ibíd., pp. 130-131). Empero,
el fundamento ideológico que justifica esta tesis es impresentable, por lo que es
preferible sostener que la coexistencia de varios derechos sobre una misnra cosa se
encuentra a tono con la política de difusión de la propiedad que progugna la nueva
visión de las Constituciones.
tr'11 BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado, Op. Cit., Tomo II, pp.213-211.

t00
 Le cerpconÍe ¡unÍorca DE Los DERECHos REALES

Asimismo, existen otros modos de adquisición de la propiedad (ac-

cesión, especificación, mezcla, etc.) que son inaplicables a los derechos
de crédito, en cuanto en ellos se requiere posesión o alteración material
de las cosas.

Por su parte, el contrato, en calidad de modo adquisitivo, se aplica

tanto a los derechos reales, como a los derechos de crédito (cesión), sin
embargo, lo propio no ocurre con las formas de adquisición a "non-
domino", en las que se requiere una apariencia significativa, de difícil
actuación en el mundo de las obligacionesttts).

También existen grandes diferencias respecto de los modos de extin-

ción de las relaciones obligatorias, tales como el pago, la condonación, la
noyación, el mutuo disenso, etc., en los que se produce el punto final del
crédito, esto es, que ya no existe más en el ámbito jurídico. En principio,
la extinción del derecho obligacional (salvo en el caso específico de Ia
destruccióntttel, y bajo ciertas condiciones) no pone fin a la cosa involu-
crada. Los rnodos extintivos de los derechos obligacionales y reales son
claramente distintos, de lo que se infiere que que exista una diferencia
natural respecto del régimen de la dinámica y la estática patrimonial.

7. ¿TODOS LOS DERECHOS SON ABSOLUTOS?

Desde hace algún tiempo se cuestiona un tradicional elemento de
separación entre los derechos reales y los de obligación: el carácter absoluto
del prinrero, frente al carácter relativo del segundo. Sobre el particular, se
dice que un acreedor puede sufrir un daño, no solo por incumplimiento
de su deudo¡ sino por el acto de tercero. En tal caso, la obligación habría

La doctrina más atenta ha señalado una importante diferencia entre el régimen ad,
quisitivo de 1os derechos reales y de las obligaciones. En el primer caso se adrnite la
adquisición a "non domino"(art. 948 CC) o sobre res nullius (arr.929 CC) en base a
la relación de inherencia del derecho con el bien. En las obligaciones, en cambio, no
es posible ninguna de estas figuras dado al carácter relativo de la relación jurídica de
crédito (acreedor - deudor). Deriva de esto que, a los efectos de la transferencia de 1a
situación jurídica, el derecho real es por lo regular transferible sin limitaciones; mien-
tras el derecho obligacional, en el ámbito de la regulación contractual es por 1o regular
insusceptible de. transferencia a otro por acto unilateral, en vista a la natural repug-
nancia de una cesión de contrato sin el consentimiento de la otra parte: COMPORTI,
Marco. Diritti reali in generale, Op. Cit., p. 202.
HERNÁNDEZ GIL, Antonio. "Derechos Reales - Derecho de Sucesiones'l En Id.
Obras Comple¡as, Editorial Espasa Calpe, Madrid 1987, Tomo IV p. 31.

101
 GuNrn¡R GoNzerps BnnnóN

pasado a convertirse en un derecho absoluto, que puede atacarse por los

terceros. Para ilustrar esta teoría se cita el caso histórico de un accidente
de aviación que dio como resultado la muerte de un equipo de fútbol casi
completo, en donde la línea aérea resultaba teóricamente responsable que
el deudor (futbolista) no haya ejecutado su prestación frente al acreedor
(club). En consecuencia, un tercero podría devenir en responsable por el
incumplimiento de un contrato en el que no fue partetrrTl.

Sin embargo, desde una perspectiva filosófica, es innegable que existen

relaciones personales, que vinculan dos personas determinadas; y relaciones
reales, de carácter absoluto, que se constituyen sobre la base de múltiples
relaciones con personas indeterminadas. Una no se identifica con la otra.
Una situación específica es que A celebra un contrato de compraventa con
B, por cuya virtud el primero tiene la obligación de entregar Ia cosa al
segundo; y otra distinta es que A sea dueño de un inmueble, por lo que
tiene el privilegio o libertad de entrar o permanecer en é1, mientras que
un grupo amplio de personas indeterminadas carece de tal posibilidad.
La relación jurídica es personal cuando se establece entre dos personas
claramente defnidas. La relación jurídica es real cuando forma parte de
un grupo más amplio de relaciones entre personas indeterminadastrrtl. En
consecuencia, debe reconocerse que existen derechos relativos y absolutos.

En efecto, el derecho real otorga una tutela frente a todos con ca-
rácter primario y esencial, con lo que se logra la actuación del derecho
mismo. Por el contrario, el derecho de crédito no se actúa por el tercero
(¡no es el deudorl), y este solo queda obligado a la conservación de la
prerrogativa por imperio de la regla que impone el deber de no causar
daños a otros (neminen leadere). En tal sentido, se dice que Ia existencia
del derecho implica que el resto de los sujetos (sin la titularidad) asurra

lrITl Así resumimos la posición de RONQUILLO PASCUAL, |immy. "¿La propiedad no

inscrita debe prevalecer sobre el embargo inscrito?'i En Actualidad Jurídica, Gaceta
Jurídica, Tomo 176, Lima, Julio 2008, pp. 101 y ss. En la misma lÍnea se encuentra el
trabajo de su "colegd' (de errores): NINNAMANCO CORDOVA, Fort. "No todo está
dicho. Nuevas aproximaciones al debate en torno al artículo 949 del Código Civil y su
enfoque jurisprudencial'l En Revista Jurídica del Perú, Normas Legales, Tomo 74, abril
2007, p. 196.
I"8l RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Op. Cit., p. 156.
La doctrina estrictamente dogmática también piensa que la distinción entre derechos
absolutos y relativos queda firme y segura: BIANCA, Massimo. Diritto Civile, Y. 6. La
Proprietá, Giuffré Edito¡e, Milán 2005, pp.3l-32.

102
 La cerr,coní¡, )uRÍ»lc¡ DE Los DERECHos REALES

el deber de no-interferir el goce ajeno. Esta concepción del "deber pasivo

universal" no es de recibo, pues los terceros son sujetos neutros frente. al
derecho, se encuentran ajenos a é1, no tienen nada, ni prerrogativas ni
deber. Están en situación de "no-derecho".

Sin ernbargo, Ia doctrina de la dogniática pura se encierra en'la si-

guiente consecuencia: la propiedad se ejerce contra los terceros; mientras
que lo mismo ocurre con el crédito, pues si un tercero lesiona el derecho
del acreedor entonces responde por la vía extracontractual. Sobre el par-
ticular, debe recordarse que el resarcimiento es un medio de protección
general, por el cual, el ordenamiento jurídico garantizar una situación
jurídica relevante. Este medio ampara tanto a los derechos absolutos
como a los relativostttel. El ordenamiento otorga un mecanismo genérico
de tutela frente a las violaciones de todo tipo de derechos.

No obstante, en algunos derechos no basta el medio de protección,

sino que se requiere satisfacer mantener o recuperar el interés directo del
derecho, en este caso, la cosa misma. Aquí se habla del medio de realiza-
ción, cuyo objetivo es satisfacer el interés presupuesto por el derechoir2ul.
La reivindicación es un medio de realización para satisfacer el interés de la
propiedad. Aquí es donde se aprecia la diferencia entre los derechos reales
y los de obligación, pues, en el primero, el medio de realización se ejerce
contra todos; mientras que en el crédito se ejerce solo contra el deudor.

Un ejemplo decisivo es el siguiente: los derechos o bienes de la persona-

lidad (derecho a Ia vida, integridad física, honor, etc.) también se encuentran
inmersos en relaciones con personas indeterminadas, por 1o que se trata de
derechos absolutos. La vida es un derecho de la personalidad por el cual
se permite disfrutar los placeres de la existencia; y este derecho se actúa

Il ls] Esto no es un descubrimiento reciente. Hace un siglo lo decia el jurista francés RO-
GUIN: "se incurre en una confusión bastante frecuente -tratándose del lado pasivo
del derecho- al no distinguir el deber del sujeto pasivo constitutivo de la relación, del
de toda persona de no inmiscuirse en una relación de derecl.ro que le es ajena y de no
poner obstáculos a la conclusión y alarealización de esta relación. Esta obligación de
abstención es completamente general, refiere a todos y a toda clase de relaciones de
derecho; pero no fórma parte integrante de ninguna de ellas": Cit. RIGAUD, Luis. E/
derecho real. Historia y teorías. Su origen institucional, Op. Cit., p. 151.
ESCOBAR ROZAS, Freddy. 'Algunas cuestiones funda¡nentales sobre el deber juridi-
co'l En Id. Teoría general del derecho civil - cinco ensayos, ARA Editores, Lir¡a 2002,
pp.36-39.

103
 GuNrHsR GoNzRLes BexnóN

solo mientras ]a vida subsiste. Pues bien, el propietario quiere disfrutar del
bien, el acreedor quiere recibir la prestación y el sujeto quiere vivir. Ese es el
contenido directo de los derechos mencionados; sin embargo, puede ocurrir
que estos derechos ya no puedan actuarse por imposibilidad, destrucción,
muerte o interferencia ajena que deviene en absoluta. En una situación de
ese tipo, el ordenamiento jurídico concede un remedio subsidiario que sirve
para tutelar todos los tipos de derechos subjetivos: el resarcimientotr2rl.

En efecto, si ocurre la pérdida o imposibilidad de actuación de los de-

rechos, entonces solo queda la compensación económica como mecanismo
para protegerlos, aun cuando sea en forma indirecta. Así, el propietario
quiere disfrutar de la cosa, pero a falta de ella puede compensarse con
dinero por pérdida de la misma; el acreedor quiere la prestación pero
debe conformarse con dinero en caso de imposibilidad provocada por un
tercero; el sujeto quiere la vida, pero sus herederos deberán resignarse a
un resarcimiento por Ia muerte ocasionada por dolo o culpa.
Nótese que todos los derechos, incluso los de distinto contenido,
características y eficacia, tienen como remedio último la tutela me-
diante el resarcimiento, pero eso jamás puede significar que entre esos
derechos no hayan diferencias, o que todos sean lo mismo, o que sean
"absolutos"[r22]. En otras palabras, el hecho de otorgar un resarcimiento

"En definitiva, ante la imposibilidad material o jurídica de dar cumplimiento al de-

ber de restablecimiento del ejercicio del derecho real -o cuando el actor ejerce la
opción que le acuerda la ley-, el debe¡ del demandado muta su naturaleza jurídica y
se transforma en una prestación resarcitoria que viene a reparar el daño causado por
la supresión, ya no del ejercicio, sino del derecho real mismo": CULACIATI, Martín
Miguel. "Tutela de los derechos reales'l En KIPER, Claudio. Juicio de acciones rcales,
Op. Cit., p. 33.
"En verdad, todo de¡echo subjetivo adquirido legítimamente es oponible a terce-
ros en alguna forma como cosa, al menos mediante una regla de indemnización
(compensación por los daños). Y cuando no es oponible en este sentido tro es por la
condición "relativa'(no absoluta) de este derecho, sino por consideraciones propias
y límites inmanentes del derecho de daños. Pero la oponibilidad propia de la efica-
cia jurídica real es una oponibilidad del contenido del derecho, no de su existencia
fáctica como cosa incorporal. Es decir, que el conjunto de facultades concedidas por
el derecho para realizar el interés protegido pueden ser exigidas y actuadas frente a
terceros que no han sido parte en la convención por la que se adquirió el derecho.
Por tanto, un derecho obligacional se hace "real" cuando, merced a alguna regla de
oponibilidad contenida en el sistema, su contenido -no su mera existencia como
res intra cottmercium- es eficaz frente a terceros": CARRASCO PERERA, Ángel.
"Orientaciones para una posible reforma de ios derechos reales en el Código Civil

104
 L¡. cnrpconÍe IunÍuce DE Los DERECHos REALES

por atentado contra la vida no significa que el sujeto "siga vivo", por lo
que el derecho subjetivo ya no se actúa en forma directa. Igual ocurre
con la propiedad o el crédito, pues el derecho no actúa por sí mismo si
la cosa se ha perdido, sino por compensación. Por tanto, la circunstancia
conocida de que todos los derechos cuentan con la tutela del resarci-
miento, no constituye indicio alguno para igualarlos y ni siquiera para
considerarlos absolutos.

Por cierto, se ha intentado refutar estos argumentos, en forma débil

y nada consistente, acudiendo a la desacreditada jurisprudencia de los
conceptos y al malabarismo jurídico sin utilidad: 'iacaso al reivindicar
(mecanismo de tutela) la propiedad (derecho real) estamos actuando el
contenido de esta situación jurídica? Recordemos que el contenido del
derecho de propiedad consiste en las facultades de usar, disfrutar y mo,
dificar, mas no en las de reivindicar y disponer»lr23].

Nuestra réplica es simple: los derechos se identifican con la protec-

ción legal de la actividad humana. Para lograr este objetivo se requiere
complejas posiciones jurídicas que se agrupan en torno a un fin. Por
ejemplo, la propiedad contiene el privilegio de habitar la casa, pero tam-
bién la inmunidad de impedir ataques de terceros. No puede entenderse
Ia propiedad solo como un sistema de normas regulativas (permisivas y
prohibitivas), sino también comprende las de orden constitutivo (proce-
dimientos, competencia)ltz+;. t, problema del contradictor es que su con-
cepción de la propiedad queda seccionada a la mitad, en cuanto pretende
circunscribirlo a las normas regulativas (él considera que el contenido de
la propiedad se reduce al disfrute), pero olvida que en el "contenido am-
plio" del derecho se incluye las medidas de tutela, esto es, la inmunidad
como escudo asegurador frente a interferencias legítimaslr25l, uno de cuyos

Españoi". En REINA TARTIÉRE, Gabriel de. Derechos Reales. princípios, Elementos

y Tendencias, Editorial Heliasta, Buenos Aires 2008, p. 76.
I"n RONQUILLO PASCUAL, |immy. 'Anáiisis del confllcto entre derechos de distinto
contenido que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito'l En: Actualidad lurídi-
ca, Gaceta Jurídica, Tomo 190, Lima, septiembre 2009, p. 78 (nota 17).
tt2'r] RENGIFO GARDEAZÁBAL, Mauricio. Teoría General de la propiedad,
Op. Cit., p. 154.
Ir2sl La mejor doctrina'hace una distinción precisa: "Las acciones ieales son
entonces re-
medios de naturaleza sustancial ejercitables en vía judicial: ellas entran en el contenido
del derecho de propiedad y de los otros derechos reales. Incluso integrando el conteni-
do del derecho sustancial, las acciones reales se caracterizan por su función de reme-
dios contra las lesiones actuales o temidas del derecho. En la propiedad y en los otros

105
,

GuNrnrn GoNzerrs BennóN

instrumentos es, precisamente, ]a reivindicatoria. Dicho sea de paso, los

filósofos del derecho no se hacen Problema alguno con esta inclusión de
los mecanismos de inmunidad en el contenido amplio de la titulari¿u¿tturl.

B. INFTUENCIA DE LA CONSTITUCIÓN EN LA TEORÍA

DEL DERECHO CTVIL
La teoría del derecho civil tiene como finalidad depurar y exPresar
los conceptos fundamentales del sistema jurídico desde la perspectiva de
las relaciones inter privatos, esto es, dentro del ámbito de la cooperación,
coordinación e igualdad sustancial de los hombres. Su función es contar
con un alfabeto de voces y términos esenciales para la comPrensión del
fenómeno jurídico. Se trata, por tanto, de una labor dogmática que busca
alcanzar las definiciones más precisas, los conceptos más adecuados y el
perfil de las instituciones bajo los cánones de coherencia, sistematicidad
y lógica.
Por tal razón, no es extraño que el Código Civil Alemán, ejemplo
de conCeptualismo, se inicie con una "Parte General" que versa, preci-
samente, sobre los conceptos transversales del sistema jurídico-civil, que
son aplicados en el ámbito de los contratos, sucesiones, familia e, incluso,
en disciplinas alejadas del orden priyado, pero que también requieren de
una terminología que permita Ia comunicación jurídicaU27l. En tal sentido,

derechos reales es necesario entonces distinguir el contenido que identifica el interés

tutelado, esto es, los poderes conferidos al titular para la satisfacción de un determina-
ilo interés, y e1 contenido que corresponde a la tutela del derecho, esto es, los poderes
instrumentales dirigidos a recuperar o salvaguardar Ia situación sustancial lesionada o
amenazada" (BIANCA, Massimo. Diritto Civile.Y.6: La Proprietd. Op. Cit', p. a13')"
lrusl Según AIfROSS, el derecho es un conjunto de relaciones personales yjurídicas, que se
.o-pon.n de los siguientes subconceptos: i) facultades primarias, o función heteró-
no-i de la forma estática de las obligaciones (derechos como beneficios), que abarca
las restricciones de los obligados sobre las cuales se basan 1as libertades de comporta-
miento (ejemplo: disfrute); ii) facultades primarias, o función autónoma de la forma
estática de lai obligaciones (derechos como potestad), que se refiere a las facultades
para iniciar una nctión (ejemplo: reivindicatoria); iii) facultades secundarias, o fun-
.ió., diná¡ni.u de facultades estáticas (derechos como competencia, ejemplo: acto de
disposición): NIEMI, Mari. Hohfeld y el anólisis de los derechos, Op. Cit., p. 16'
trrTl "Tódos los conceptos de los cuales hacemos uso en el lenguaje jurídico sirven para
construir un discurso referido a reglas de conducta, hechos que los condicionan, com -
portamientos debidos, prohibidos, lícitos": zATTl, Paolo y COLUSSI, Yittorio. Linea-
menti di Diritto Privato, 10'edición, CEDAM' Padua 2005' p. 71.

106
 L¡. c¡,r¡conÍe ¡unÍnrca, DE Los DERECHos REALES

el BGB rompe con la sistemática anteriortl2sl, sea la del derecho romano

o de la codificación francesa, basada en personas, cosas y acciones; o
en personas, cosas y obligaciones. Ya no basta dividir el Código por
"temas regulados", sino que se avanza hacia un sistema encabezado por
las nociones básicasfr2el.

En muchos países, sin embargo, los Códigos carecen de un trata-

miento específico de la teoría del derecho civil, a través de la denominada
"Parte General". Esta situación no ha impedido que desde la perspectiva
pedagógica se reconstruya el sistema desde esa mirada. Así, en Italia, por
ejemplo, el primer curso de derecho civil en las Facultades de Derecho
se denomina "Instituciones", cuya materia se concentra en los conceptos
esenciales del orden jurídico-privado. En el Perú, ya existen proyectos
para crear cursos análogos bajo tal perspectivatr3o).

La doctrina también ha realizado su propio aporte con manuales o

tratados de "Instituciones de Derecho Civil", "Parte General de Derecho
Civil" o "Teoría de Derecho Civil" o nombres análogos.

El Código Alemán tiene cinco libros: Parte general, derecho de obligaciones, derecho
de cosas, derecho de familia y derecho de sucesiones. Esta ordenación sigue los tra-
tados de Pandectas, esto es, sigue casi a pie juntillas la doctrina conceptual del siglo
XIX. Sin ernbargo, como anécdota, vale mencionar que el derecho de cosas ocupa
normalmente el segundo lugar en los tratados, pero en el Código fue relegado al ter-
cer libro: ENNECCERUS, Ludwig (revisado por NIPPERDEY Hans Carl). Derecho
Civil (Parte General). En ENNECCERUS-KIPP-WOLFF. Tratado de Derecho Cívil,
traducción de BIas Pérez González y José Algue5 Bosch Casa Editoral, Barcelona,
1953, Tomo I-1", p. 36.
"La Parte General del Derecho Civil, cuyo precedente más remoto son las reglas preli-
minares de las Instituciones de Gayo y de )ustiniano, il.canzó amplio desenvolvimien-
to entre los pandectistas alemanes, debido principalmente al influjo de la doctrina
racionalista del Derecho natural. En ella, además de las normas jurídicas en general y
de las fuentes del derecho, se estudia el derecho de las personas, la doctrina general de
los derecl.ros subjetivos y la del negocio jurídico. Las críticas dirigidas recientemente
contra la parte general y que se basan en la excesiva abstracción de sus conceptos,
solo tienen cierto fundamento referidas a la doctrina del derecho subjetivo y la del
negocio jurídico, cuya plena inteligencia requiere el conocimiento de las particulares
instituciones jurídicas (derechos reales, obligaciones, contratos, testamentos, etc.). A
pesar de ello, la parte general tiene el gran mérito, que ya puso de relieve SAVIG-
ÑY, de descubrilnos la base común de las distintas instituciones jurídicas": GARCÍA
VALDECASAS, Guillermo. Parte General del Derecho Civil Español, Editorial Civitas,
Madrid 1983,p.37.
Es el caso del proyecto de Plan de Estudios de la Facuitad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, que todavía no ha recibido aprobación formal.

t07
 GuNrne n GoNzar-rs BennóN

En resumen, se encuentra fuera de discusión que el Derecho Civil,

sin perjuicio de sus ramas específicas, como los contratos o las sucesiones,
necesita de una teoría general que integre las nociones esenciales de la
disciplina, lo que se expande a cada una de las citadas ramas. Se trata,
casi, de una introducción teórica que permite un conocimiento sistemático
y coherente del ordenamiento en su conjuntou3rl. En cambio, Ia ausencia
de una "Parte General" de instituciones y definiciones comunes, agrava
el riesgo de concepciones distintas de la misma figura o de valoraciones
diversas del mismo problema, o de redundancias de todo tipo dentro del
cuerpo legal común, lo que, obviamente, dificulta la labor del intérprete
o Ia del iueTfttz).

La "Parte General", entonces, cumple una importante función sis-

temática, de concordancia valorativa, de ahorro de preceptos, de técnica
legislativa depurada, conforme lo reconoce la doctrina alemana que
comenta el BGBtl33l' sin embargo, el exceso de conceptualismo puede
dar lugar a una regulación conservadora, individualista, sin base social.
No olvidemos que el legislador y la doctrina jurídica son ideológicas; y
detrás de las normas se esconden ideas sobre la economía y la sociedad.
En consecuencia, la definición de las figuras jurídicas fundamentales
también se encuentra coloreada con la concepción social imperante o Ia
del grupo gobernante.

Una terminología jurídica precisa es el instrumento necesario para que el razonamien -

to logre profundidad analítica y claridad: MORALES HERVIAS, Rórnulo. "La propie-
dad en las situaciones jurídicas subjetivas". En PRIORI POSADA, Giovanni (Editor).
Estudios sobre Ia propiedad,PUCP, Lima 2012, p. 109.
1l2l
f
Ese problema, grave, se ha presentado en el Código Civil Peruano de 1984, pues a la
falta de una "Parte General'l se suma el hecho que cada uno de los libros del cuerpo
legal fue encargado a un jurista distinto, sin que se hubiese realizado una efectiva
labor de coordinación entre ellos. Fue un trabajo de varias individualidades, y no de
conjunto.
tl33l "precede a 1os libros que tratan ya de partes especiales una "Parte general", que
comprende una serie de artículos que no hacen re[erencia a determinadas rela-
ciones jurídicas, de esta o de la otra clase, sino que son aplicables más bien a toda
clase de relaciones de derecho privado. A esta parte general corresponden espe-
cialmente las doctrinas relativas a las personas, a las cosas, a los negocios jurídicos,
a la prescripción y al ejercicio y protección de los derechos": OERTMANN, Paul.
Introducción al Derecho Clvil, traducción de Luis Sancho Seral, Editorial Labor,
Ilarcelona 1933, p. 30.

108
t-

Le cerrcoRíe JunÍorce DE Los DERECHos REALES

En tal sentido, la noción de propiedad como "poder absoluto sobre

una cosa" permite deducir toda una concepción ideológica liberal favo-
rable a las fuerzas individualistas, que se opone claramente a las visiones
sociales o progresistas. Existe, allí, un claro tinte conservador.

Por tal motivo, la incidencia de la Constitución y la universalización

de los derechos humanos, con la consiguiente primacía del hombre en el
fenómeno jurídico, debe manifestarse en la teoría general del derecho civil.
No es posible construir un nuevo modo de ser del Derecho, personalista,
cuando las bases teóricas siguen siendo el positivismo, la neutralidad ética
y la defensa exclusiva del patrimonio. Se hace necesario, por tanto, que
la dogmática civilista revise sus conceptos y definiciones para lograr la
adecuación con la Constitución.

En caso contrario, la concepción ética de la norma fundamental

no tendría concordancia en las voces del alfabeto jurídico civil, lo que
traería tres problemas concretos: la perplejidad del intérprete, con la co-
rrespondiente inseguridad jurídica; el retorno de las fuerzas tradicionales
que buscan impedir la construcción de un Estado Social o un Estado de
fusticia, sustantivo; ¡ la infra-valoración de Ia Constitución, en cuanto
es conocido que los Códigos se encuentran más cercanos al problema
diario, por lo que el juez acude preferentemente a ellos. En buena cuen-
ta, podría ocurrir que Ia norma legal conservadora, pero con preceptos
específicos, termine imponiéndose a la norma fundamental de n-rayor
jerarquía, pero con principios generales, en los que la indeterminación
conspira en contra de su eficacia.

Estos problemas son los que se quieren evitar mediante una nueva
teoría del derecho civil.

109
 CapÍrur.o II
EL PRINCIPIO DE NUMERUS CLAUSUS
DE tOS DERECHOS REAIES. PACTOS
PROHIBITIVOS Y RESTRICTIVOS
DE DISFRUTE O DISPOSICIÓN

111
 I. LA CATEGORIA DE LOS DERECHOS REALES COMO
PRODUCTO DE LA GENER ALIZACIÓN Y ABSTRACCIÓN
IURÍDICA. SUS VENTAIAS
En el Derecho romano arcaico, todos los derechos sobre las cosas
se reconducían necesariamente a la propiedad, pues no se concebía una
figura distinta. La visión era fundamentalmente naturalística, pues el
derecho se identificaba con la cosa misma, por tanto, ser titular del dere-
cho era 1o mismo que ser titular de la cosa. En tal contexto, los actuales
derechos limitados eran modalidades del do¡ninio, por consiguiente, las
servidumbres de agua o acueducto (las más antiguas) constituían un
derecho de propiedad sobre la franja del terreno; o el usufructo era un
dominio divididolt34l. solo, con posterioridad, Ia cosa material fue objeto
de división jurídica, y cada porción (pars dominil) constituyó un dere-
cho real distinto, limitado, que coexiste con la propiedad. En virtud de
tal evolución, se terminó reconociendo situaciones jurídicas construidas
sobre la base del dominio que recibieron el nombre de "modificaciones
de la propiedad»lr35l, Estos nuevos derechos debieron echar mano del
razonamiento analógico.

La analogía siempre fue un expediente técnico utilizado por los ju-

ristas romanos para entender, describir y regular las nuevas situaciones
que aparecían en las relaciones intersubjetivas. La idea de "propiedad"
permitió crear el concepto de "derecho real" a través de un largo proceso

It3{l BIONDI, Biondo. Las servidumbres, Editorial comares, Granada

2002, traducción de
Juan Manuel González Porras, pp. 65-66.
t'3sl scHULZ, Fritz. Derecho Romano clósico, traducción de
José Santa cruz Teijeiro,
Bosch Casa Editorial, Barcelona 1960, p. 365.

113
 GuNrupR GoNzerps BennóN

de generalización y abstracción[t3eJ, cuyá característica común es la tutela

prodigada por medio de una actio in remtt37l.

¿Cuáles son las ventajas de entender el Derecho como un sistema

generalizador de distintas proposiciones más o mellos análogas? El tema
ha sido muy discutido, pero vale Ia pena recordar que el ideal racionalista
pretendía convertir al Derecho en una ciencia matemática, de tal manera
que partiendo de unos cuantos axiomas sea posible deducir la totalidad
de las proposiciones jurídicas. El ideal era, Pues, una pirámide de
conceptos y de enunciados jurídicos, en la que cada concepto y enunciado
pueda ser lógicamente obtenido partiendo desde los demás, por una via
rigurosamente deductiva.

Sin embargo, las proposiciones jurídicas carecen de las condicio-

nes para ser consideradas verdades en sentido lógico. No pertenecen al
mundo del ser, sino al del deber-ser. Por otro lado, la aplicación de un
método lógico-deductivo que condujera a un verdadero sistema, exigiría
una labor de selección de los axiomas jurídicos, que en los hechos no
puede establecerse con claridad. Además, existen proposiciones jurídicas
que no son estrictamente normativas, sino exegéticas o doctrinales y,por
último, existen proposiciones que carecen de necesidad y son arbitrarias
(ejemplo: las normas sobre plazos). Como conclusión, debe admitirse que
un ordenamier-rto jurídico como sistema puramente racional es irrealizable.

Por tanto, desterrada la idea de alcanzar un sistema jurídico basado

en la lógica-deductiva, o en el formalismo cerrado positivista, no cabe'
sin embargo, renunciar a la tarea de construir el sistema como "un orden

I136l «El dominium es, cor¡o ciaramente expone P. GROSSI, e1 presupuesto 1ógico e históri-
co de los llamados iura in re aliena.La concepción del dominio en el Derecho romano
es, ante todo, la máxima expresión de la libertad y de la preeminencia del pater y, por
e1io, la esencia del objeto del dominio es, por su propia naturaleza, absoluta y Pura.
Esto explica que en el derecho clásico no existieran propiamente derechos reales sobre
cosa ajena, y su posterior construcción se debió concretamente a las exigencias de la
economía en general y del tráfico jurídico negocial; estableciéndose como límites al
dominio y, por consecuencia, sujetos a una tipicidad formal y funcional, dependiente
de la idea abstracta y completa de dominio, sustrayéndose por esta razón a la auto-
nomía privada cualquier posibilidad de eventuales creaciones o innovaciones de los
tipos cárrados admitidos en el sistema": ROMÁN GARCÍA, Antonio. La tipicidad en
los derechos reales,Edilorial Montecorvo, Madrid 1994, p.26.
lr'71 BIONDI, Biondo. Le servitú prediali nel diritto romano, Giuffré Editore, Milán 1969,

Pp. 4-s.

114
a

Er pRINctplo DE NUMERUs c¿Ausus DE Los DERECHos REALES

axiológico y teleológico de principios generales del derecho", que no es

cerrado, sino abierto,y de lo cual deriva el carácter nunca concluso del
conocimiento científico y la posible mutabilidad de las valoraciones jurí-
dicas básicas. Así nace la idea de un Derecho dúctil, de textura abierta,
que no conciba verdades absolutas que se encuentran en un mundo de
las ideas que solo deba ser captado, y que desconfíe de la única respuesta
correcta para los problemas jurídicos.

Dentro de esta perspectiva más realista, y no ontológica, el cono-

cimiento sistemático cumple dos tareas en el Derecho: lograr la inte-
gración de lagunas y propiciar el desarrollo judicial (no-arbitrario)
del derecho, sin perjuicio, de aprovechar la interpretación sistemática
en la comprensión de las normas jurídicas. Así, la concepción sistemá-
tica contribuye a la plena aprehensión del contenido teleológico de una
norma o de un instituto jurídico, en cuanto lleva a interpretarlo como
parte del ordenamiento jurídico y sirve, además, para lograr la coheren-
cia valorativa e interna unidad del Derecho, en cuanto pone de relieve
las inconsecuencias que surgen de las contradiccionesl'381. Es imperativo
reproducir la siguiente cita para redondear la idea:

"El orden jurídico en su conjunto, o al menos grandes partes del

mismo, están subordinados a deterrninadas ideas jurídicas direc-
tivas, principios o pautas generales de valoración, a algunos de
Ios cuales corresponde hoy el rango de Derecho constitucional. Su
función es justificar con la idea de Derecho las decisiones de valor
que sirven de base a las normas, unificarlas y, de este modo, excluir
en lo posible las contradicciones de valoración. Todos eilos prestan
gran ayuda a Ia interpretación, pero todavía más al desarroilo del
Derecho inmanente a la ley y al desarrollo del Derecho superador
de la ley. Descubrir las conexiones de sentido en que las normas
jurídicas y regulaciones particulares se encuentran entre sí y con
los principios directivos del orden jurídico, y exponerlas de un
modo ordenado que posibilite la visión de conjunto -es decir, en
Ia forma de un sistema- es una de las tareas más importantes de
la jurisprudencia científica"tr3el.

Il]81 CANARIS, claus-wilhelm . El sistema en la jurisprudencia, traducción de Juan Anto-

nio García Amado, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 1998, pp. 175-I77.
ll3el LARENZ, Karl. Metodología de Ia ciencia del derecho, traducción de lvlarcelino Rodrí-
guez Molinero, Editorial Civitas, Madrid 1993, p. 437.

115
 Guxrupn GoNzelrs BnnnóN

2. LOS TIPOS DE DERECHOS REALES Y LA TIPOLOGIA

La propiedad es el derecho real por excelencia, pues significa eI
más amplio grado de atribuciones reconocido al titular sobre un bien.
A partir de esta idea, es posible distinguir la "propiedad" frente a los
otros derechos reales, comúnmente denominados "derechos reales en cosa
ajena" o "derechos reales limitados"traol.

La propiedad se considera un derecho alejado de los otros, por la

razón que se trata de una prerrogativa amplia (pero, jamás "ilimitada"),
por tanto, se constituye en el fundamento de todo el orden jurídico pa-
trimonial. La propiedad representa el mayor grado de goce respecto de
un objeto, el máximo grado de "pertenencia". Frente a esta, todo lo otro
es "limitado", por cuanto no expresa ni comprende todo el contenido
de aquelttet).

Por su parte, los derechos reales "limitados" se dividen clásicamente

en "derechos reales de goce" ), "derechos reales de realización de valor".
Los derechos de goce permiten a su titular la utilización o explotación
material de un bien ajenoltr:]. Por el contrario, los derechos de realización
de valor otorgan a su titular el poder de enajenar el bien para obtener
el valor del mismo con fines de garantía{tr:J.

r'{0r BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado, traducción de Santiago Sentís

Melendo,EJEA, Buenos Aires 1967, Tomo II, p. 210, prefiere esta última expresión, al
igual que LODOVICO BARASSI.
ltrtl {§id., Torno II, pp. 210-211.
tr{21 En esta categorÍa se encuadran el "usufructo'l que posibilita un arnplio grado de goce
y utilizacióu el "uso" y la "habitación'en los que el goce es mucho más limitado; lir
"servidur.nbre", que otorga una facultad especÍfrca de injerencia en el uso de un bien
ajeno;la superficie'l en la que el goce radica en el poder de construir (o de apropiarse
de la construcción) sob¡e bien ajeno: D|EZ PICAZO, Luis. Fundatnentos de derecho
civil patrimonlal, Editorial Civitas, Madrid 1995, Volumen III, p. 50.
Irarl «Porlaextensióndelcontenidodelderecho,seoponelapropiedad-comoderechoconla
atribución más amplia del objeto- a los otros derechos, cuyo contenido está limitado en
alguna medida (derechos reales limitados) (...) Una clasificación de los derechos reales
lirnitados es la que los divide en derechos de uso y dislrute (superficie, servidumbres,
derecho de aprovechamiento minero ¡ condicionadar.nente, carga real), derechos de ad-
quisición (opción,. tanteo, retracto, reversión) y derechos de realización de valor (prenda,
hipoteca)": WESTERMANN, Harry y otros. Derechos reales, Fundación Cultural del No-
ta¡iado, l\ladrid 2007, traducción de José María N{iquel González, Tomo I, p. 102.
Debe indicarse, no obstante, que en nuestro país no se estudian los derechos de adqui-
sición prelerente dentro del ámbito de los derechos reales.

116
a-

Et pRlNcIpto DE Nurvl¿RUs c¿AUsus DE Los DERECHos REALES

Los "tipos" de derechos reales se refieren a cada figura particular o

concreta sobre los bienes, ya sea la propiedad, el usufructo, la servidumbre
o la hipoteca. cada una de estas figuras tiene características que la hacen
propia como tal y distinta de las demás, esto es, la "tipifican"lraal. En
cambio, por la "tipología" nos referimos a la clasificación generalizadora
que se hace entre los distintos "tipos" concretos de derechos reales, y cuyo
fin es abstraer características comunes entre "cierto grupo de tipos"ir+sl,
lo que permite descubrir su naturaleza intrínseca y, con ello, suplir las
lagunas normativas que sufra la regulación del tipo a través de la regula-
ción de otro tipo similar. Para aclarar la exposición podemos esbozar el
siguiente ejemplo: el usufructo es un "tipo" concreto de derecho real, con
características y regulación propia. Por otro lado, dentro de la "tipología"
normalmente reconocida por la doctrina, el usufructo se enmarca dentro
de los "derechos reales de goce o disfrute", compartiendo características
con las serviduntbres y la superficie.

Los "tipos" se encuentran previstos por la ley (Código Civil o nor-

mas especiales), y cada uno de ellos contiene su regulación propia. por
ello, podemos apreciar norrras referidas a la propiedad, el usufructo o
la hipoteca. En cambio, Ios "grupos de tipos" o "tipología" constituyen
un nuevo ejercicio de abstracción, generalizando los aspectos corrrunes
de algunas de las figuras. La "tipología" de los derechos reales es un

ir4{l Los tipos de relaciones jurídicas son "tipos-figuras normativas" surgidos en 1a realidad,
Puesto que se relteren a contenidos de regulación clasificados de cierto modo, y a los
que también se les puede llamar "tipos jurídico-estructurales'l Algunos de ellos son
producto de la ciencia del Derecho, aunque la mayor parte de ellos deben su origen
al tráfico económico. cuando el legislador los ha regulado, es porque ya han existido
antes en la realidad de la vida, habiendo el legislador reconocido su valor jurídico
mediante la aprobación de un conjunto de reglas que se estimaron más adecuadas a
su naturaleza. El legislador no los "inventó'l sino que los'descubrió": LARENZ, Karl.
Metodología de la ciencia del derecho, Op. Cit., pp.456-457.
tr45i Una ampliación del sistema de tipos estructurales se logra mediante
las "series de ti-
pos'l En este caso los tipos que son afines entre sí, pero que, no obstante, han de dis-
tinguirse, se alinean de modo que las cosas comunes y las dilerencias sean notorias.
Al asignar su lugar a un "tipo'en la "serie de tipos'] se destacan los rasgos que les son
característicos, pero también los que 1o unen con tipos vecinos. El valor cognoscitivo
del tipo, como una forma de pensamiento, radica en que noticia claramente 1os rasgos
particulares contenidos en el tipo, 1o que hace comprender la llamada "naturaleza de
1as cosas". Es una forma de pensamiento que se aleja del mero concepto abstracto. Pero
el sistema "tipológico" no es suficiente para hacer visibles las ideas jurídicas y pautas de
valoración generales que están por encima de los complejos de regulación particula-
res; para ello es necesario volver 1a mirada a los principios jurídicos: Ibid., pp. 461-465.

r17
 GuNrupn GoNz¡.rrs BennóN

ejercicio intelectual, propio de la doctrina, y por ello no extraña que

la ley (Código Civil) no lo contemple, aun cuando nada impide que el
legislador le preste futura atención.

Por ejemplo; la hipoteca y la garantía mobiliaria son "tipos" de

derechos reales, que entre sí guardan algunos elementos comunes por
ser ellos derechos de garantía y de realización de valor. Existen reglas
similares entre ambos, Pero otras han sido previstas exclusivamente Para
uno de los tipos. Es el caso, por ejemplo, de la disposición sobre "reduc-
ción de la hipoteca", no prevista en el ámbito normativo de la garantía
mobiliaria. En tal situación, ¿se le aplica esta regla a la figura jurídica
cuya norrnativa no las incorporó específicamente? Si entendemos que
ambas garantías conforman el grupo de los denominados "derechos de
realización de valor", entonces parece razonable extender la regulación
indicada para el caso de la garantía mobiliaria, máxime cuando ello no
interfiere con las características particulares de esta figura. Por tal vir-
tud, se explica y comprende la utilidad del pensamiento "tipológico", en
cuanto permite suplir las lagunas.

3. NUMERUS CLAUSUS (TIPICIDAD)Y NUMERUS APERTUS

EN LOS DERECHOS REALES

3.1 PRECEDENTESHISTÓRICOS
El Derecho romano era esencialmente liberal y,por ello, no permitía
las vinculaciones del dominio, ni la excesiva concurrencia de derechos
sobre los bienes. En tal sentido, fuera de la propiedad, solo se admitía un
breve elenco de derechos reales (numerus clausus), tales como las servi-
dumbres, la superficie, los derechos de garantía y la enfiteusis, esta última
de origen griego y que solo fue recibida muy tardíamente en Roma[1a6].

Iraol El Derecho antiguo no reconocía más cargas sobre la propiedad que las servidumbres,
pero tan limitadas que no podían constituir un peligro para la propiedad, pues se extin-
guían con la muerte del beneficiado (ejemplo: usufructo). En cuanto a las servidumbres
admisión a fin de impedir
!rediales, dado su carácter permanente, era preciso limitar su
que la propiedad quedase vinculada. Por este motivo, los juristas romanos establecieron
li regla de que solo eran válidas las servidumbres prediales cuando estuviesen origi-
nadas por el destino económico del fundo dominante. En buena cuenta, el propietario
podía árruinarse individualmente, pero no podÍa arruinar la propiedad ni al propietario
iuturo, ni disminuir el valor absoluto de la propiedad: IHERING, Rudolf von. EI Espíritu
del Derecho Romano (Abreviatura), Marcial Pons, Madrid 1997 pp. 16l-162'
'
118
 Er pptNcrpto DE NUMERUS c¿Ausus DE Los DERECHos REALES

Posteriormente, y con el advenimiento del régimen t'eudal, se mo-

dificó el aspecto económico de la propiedad, en tanto la multiplicación
asfixiante de los derechos sobre los bienes (numerus apertus) era uno de
los mecanismos para mantener los privilegios legales de una clase social
sobre la otra. Esta situación conllevó un grave obstáculo a la libertad
del individuo y a la libre circulación de los bieneslraT). En la época de la
revolución francesa, el anacronismo de tal régimen era evidente, no solo
por la entrada en juego de los nuevos principios políticos de la Ilustración
(iibertad e igualdad de los ciudadanos), sino también por la corriente del
liberalismo económico, basada en la plena libertad de producción y de
intercambio comercial. Este amplio programa de reformas revolucionarias
estuvo dirigido a abolir toda suerte de régin.ren feudal y de privilegios,
con la consiguiente redistribución de los bienes confiscados a la clase
oligárquica y a los entes eclesiásticos. Luego de tales reformas, la propie-
dad, ya liberada de las innumerables vinculaciones, fue proclantada sacra
e inviolableltral, constituyéndose en un derecho natural e imprescriptible
del hombre, junto con la libertad / seguridadltael.

lrail 'A veces, había varios dueños sucesivos, desde el cultir.ador hasta el príncipe. Esta
estructura de los derechos reales sobre las cosas fraccionaba el goce econón-lico de
los bienes a1 distribui¡ las rentas conseguidas con el trabajo y el capital de un único
empresario entre una pluralidad de titulares de dudosa )egitimación, al par que desani-
maba la iniciativa productiva del empresario agrícola y el tráfico de 1os bienes, tanto a
causa de la incertidumbre de los derechos como de la certeza de no obtener el duerio
inferior para sí el resultado total de su esfue¡zo':LACRUZ BERDE]O, José Luis y otros.
Elementos de dereclto civil,Tomo Ill-1': Posesión y Propiedad, José Maria Bosch Editor,
Barcelona 1990,p.22.
t1{8) Idéntica terminología se conserva por el artículo 70 de nuest¡a Constitución de 1993r
"El derecho de orooiedad es inviolable..ll
r'4'g1 COMPORTI, Marco. Diritti reali ín generale, Giuffré Editore, Iv1ilán 1980, pp.209-210.

Sobre este tema, es bastante expresiva la Exposición de motivos del Código Napoleó-
nico de 1804: "En el Antiguo Régimen, la distinción entre personas privilegiadas y no
privilegiadas, nobles o plebeyos, entrañaba, en relación con los bienes, una multitud
de distinciones que han desaparecido y que ya no pueden revivir. Cabe dccir que las
cosas eran clasificadas como las personas mismas. Había bienes feudales y no feudales,
bienes sirvientes y bienes Jibres. Todo esto ha dejado de eústir; no hemos conservado
más oue las servidunrbres urbanas v rústicas oue el acercamiento de los hornbrcs hace
indispensables, y que derivan de los deberes y de las atenciones que son únicos en
poder hacer posible la sociedad. Al hablar de las dif'erentes clases de bienes, hernos
distinguido el simple uso del usufructo y el usufructo de la propiedad. Hemos enu-
merado las diversas especies de rentas y derechos que pueden entrar en el patrimonio
de un particular": PORTALIS, Jean Etienne Marie. Discurso preliminar al Código Civil
francés, traducción de I. Cremades y L. Gutiérrez-Masso¡r, Editorial Civitas, Nladrid
1997,pp, 89-90 (el subrayado es nuestro).

119
 Gu¡¡Tu¡n GoNz¡,rEs BnnnóN

excursus, aParece justificada la dirección seguida

A la luz de tal
por el Código Napoleónico en materia de derechos reales limitados: se
simplificó al máximo los esquemas admitidos, por lo que se retornó a
los tipos previstos en el Derecho romano, se redujo el contenido de las
situaciones reales y se establecieron límites temporales a la incidencia
de dichas situacionestrsol. Esta dirección fue seguida por los sucesivos
Códigos civiles de Italia (1865 y 1942, aunque en este último caso, solo
se trata de la opinión dominante, pues falta norma expresa) y también
por el Código Alemántrs'], aunque por motivaciones diversas.
En el caso del BGB, por ejemplo, la inscripción registral pasa a
tener una posición preponderante, propia de la particular evolución de
este sistema jurídico, en cuyos orígenes el testimonio judicial, propio de
Ia Edad media, tenía la particularidad de constituir el dominio, lo que
es reemplazado por el registro. En tal contexto, el formalismo de las
inscripciones y del acto dispositivo abstracto, en el cual se funda aquel,
necesita también del mismo formalismo, y de allí la necesidad de un
rígido sistetna de tipicidad de los derechos realestrs2l.

En el caso del Código Civil italiano, no existe norma expresa que

resuelva la controversia, pero la doctrina sostiene en forma mayoritaria
la tesis de la lista cerrada, cuyo sustento se encuentra en la distinta
finalidad que cumple el derecho real (atribución erga omnes, que vin-

irsol Sin embargo, la intención del codificador, muy clara como se aprecia de la anterior cita
de Portalisl ha chocado con la evolución posterior. En la actualidad, por ejemplo, la
mayoría de la doctrina francesa se muestra favorable a la libre creación de los derechos
reaies (Marty y Raynaud, Atias, Larroumet, Derrupé). También debe mencionarse el
antiguo fallo de la Corte de Casación, de t 3 de febrero de 1834, llamado Caso Caque-
tardl en el que se discutió la validez de un derecho sobre los árboles separado de 1a
orilla. La migistratura avaló el pacto con la siguiente afirmación: "Los articulos 544,
546 y 552 del-COdigo Civil son declarativos del derecho común relativo a la naturaleza
y a lás efectos de lJ propiedad, pero no son prohibitivos. Ni estos artículos, ni ningu-
na otra le¡ excluyen las diversas modificaciones y descomposiciones que el derecho
ordinario de propiedad es susceptible tener'l El Decreto del Registro, de 04 de enero
de 1955 ha validado de alguna manera la opinión favorable al numerus apertus, Pues
indica que todos los derechos reales inmobiliarios son objeto de publicación (art. 28);
por el cóntrario, la ley de 23 de marzo de 1855 prohibía la publicación-de los derechos
ieales sui generii: TERRI, Franqois y LEQUETTE,Yves. Los grandes fallos de la juris-
prutlencii civil francesa, Librería Ediciones del Profesional, Bogotá 2005, traducción
de Marie Louise Crepy Chabot, pp. 289 ss.
Ir51l COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale, Op. Cit., p. 211.
tts4 ROMÁN GARCÍA, Antonio. La tipicidad en los derechos reales, Op. Cit. pp.96-97.

120
t--
Er pRlNcIpto DE NUMERUs c¿AUSus DE Los DERECHos REALES

cula a todos) frente al derecho de obligación (relación jurídica relativa,

que solo vincula al deudor), pues el primero tiene la mira de constituir
objetos perfectamente empaquetados, con prerrogativas y límites claros,
que eviten la controversia y faciliten la circulación; mientras, el segundo,
pone la atención en las reglas mismas de la circulación, no en el derecho
en sí que cambia de manos, lo que se entiende como un presupuesto del
flujo de bienes en el mercado. Por otro lado, también se trae en auxilio
argumentativo la función social de la propiedad, en cuanto esta busque-
da esencial del bien común, por lo que en los derechos reales existe una
mayor incidencia del orden público, con la consiguiente restricción de
la autonomía privada. En Italia, por el contrario, el tema registral no es
parte del debate sobre el numerus clausus.

3.2 NUMERUS CLAUSUS Y NUMERUS APERTUS

según el sistema del numerus clausus,los derechos reales constitu-
yen tipos cerrados en su número, y estrictos en la configuración de su
contenido. Por tanto, no es posible que los particulares constituyan más
derechos reales que aquellos establecidos por la ley. Esta solución legal
tiene como base la necesidad histórica de Iiberar los bienes y facilitar Ia
circulación de la riqueza, lo que no puede ser dejado en manos de los
particulares, en tanto el derecho real implica el establecimiento de una
situación jurídica que afecta a los terceros y al tráfico en general, por lo
que tal medida interesa necesariamente al orden público.

En cambio, el sistema del numerus apertus admite que los parti-

culares puedan crear derechos reales distintos de aquellos establecidos
o tipificados por la ley. Aquí lo que se busca es privilegiar la absoluta
libertad de los particulares para configurar sus relaciones jurídicaslts3).

El numerus clausus se halla inspirado en el Derecho romano, cuya

característica es el reconocimiento de derechos fijos sobre los bienes, que
simplifica y facilita la circulación, pues la propiedad queda sujeta a un
número cerrado y bien conocido de vinculacioneslrsal, con lo que cual

t"tt DÍEZ PICAZO, Luis. 'Autonomía privada y derechos reales'l En W.AA. Libro en
Homenaje a Ra?nón María Roca Sasfre, Colegios Notariales de España, Madrid 1975,
Tomo I, p.299.
trsll "Mientras que los derechos personales son infinitos en relación al reconocimiento de la
figura general del contrato y del acto ilícito, los derechos reales son típicos. Son pocos y
bien definidos. Ya en el derecho romano constituyen una categoría cerrada y limitada:

t21
 GuNrupR GoNz¡.rps BennóN

logra una propiedad liberada para el tráfico, ¡ adicionalmente, se evita

que los particulares puedan arruinar el valor económico de una cosa
mediante la constitución de derechos reales atípicos, que podrían ser
ineficientes o dificultar exageradamente la circulación de la riquezattss).
Este se caracteriza por la libertad objetiva o funcional (de los bienes).

El numerus apertus, en cambio, es un sistema fundado en la más

absoluta libertad individualtt56l, pu€s, se dice, que los propietarios son los
que n"rejor pueden decidir qué hacer con sus cosas. Su origen se encuentra
del Derecho intermedio (medieval), nacido a la luz del feudalismo, pero
en realidad el régimen económico se encontraba al servicio de los fines
políticos de supremacía del señor y conservación del orden social entre
terratenientes y siervoslrsTl. No obstante, en la actualidad, el numerus

son acluellos reconocidos como tales y no otros. La autonomía privada puede extender-
se libremente en el áurbito de los contratos, así conro cunrplir los miis variados actos
ilícitos, pero no puede atribuir a una relación eiectos reales que no estén admitidos
por la 1e¡ A la extensión de los vínculos fundiarios, que se origina en el relgimen feu-
dal, se opone violentamente la rer.olución francesa; sucesivanrente Io hacen tarrbién el
código napoleónico 1'los que lo han seguido, que retornan a Ios tipos de derechos rea-
les reconocidos por el derecho romano": BIONDI, Biondo. Las sen'idwnlrrr.s, Op. Qlt.,
pp.74-75.
f lssl "Mientras que en Ia constitución de un derecho personal, el agente vincula su propio
patrimonio, y es libre de hacerlo porque no se sale de la esfera de 1a libertad que 1a 1ey
le atribuye a cada sujeto, en la constitución de un derecho real, la cosa se encuentra en
una determinada situación de manera objetiva. En este campo se detiene Ia autonomía
privada, ya que el interés general impone la necesidad de que los vínculos de una cosa
sobre todos los fundos, no se dejen a la libre iniciativa de los particulares": Ibíd., p. 75.
r56l
I
Con.rporti considera que la problemática de1 nwnerus clausus es diversa de aquella de
la "tipicidad'i En tal sentido, e1 primero atiende a la exclusividad de las fuentes que
originan el derecho rea1, que se reduce al ordenartiento jurídico. Por tanto, este es un
problerra, principalmente, de política legislativa (¿quién crea los derechos reales?, ¿1a
ley o los particulares?). En cambio, el segundo trata sobre la determinación del con-
tenido del derecho real, esto es, el tipo de situación jurídica que e1 sujeto puede elegir.
Esta última responde a una cuestión estructural, esto es, la relación entre el poder y
el bien. No obstante la distinción, el propio autor considera que ambos principios son
interdependientes (COMPORTI, lvlarco. Diritti reali in generale, Op. Cit., p.216). Por
el contrario, otro sector doctrinal (por ejemplo: Alessandro Natucci) señala que esta
distinción peca de artificiosa y ninguna utilidad se obtiene de ella (Cit. ROMÁN GAR-
CÍA, Antonio. La tipicidad de los derechos reales, Op. Cit., p. 108).
llsTl "Las alusiones al dominio útil y directo se nutrieron de los desarrollos doctrinarios de
los romanistas medievales (siglos X-XIII) sobre las desmembraciones del dominio. Al
ser titular pleno de un bien, el propietario quedaba facultado para descomponer sus
poderes (usar, disfrutar, disponer, poseer) y asignarlos a otras personas. Este régimen
de asignación de derechos pennitía 1a coexistencia simultánea y el entre-cruzamiento

t22
 EI- pRtNcIpro DE NU¡¿ERUs c¿Ausus DE Los DERECHos REALES

apertus se funda en la libertad subjetiva (personal). Sin embargo, a

pesar del valor teleológico de la libertad, el sistema se enfrenta con graves
problemas para su apiicación concreta, pues la constitución de derechos
reales atípicos se encuentra sometido, quiérase o no, a especiales requi-
sitos de determinación (objeto concreto y preciso) y de forrna (negocios
formales), por lo que la libertad contractual no rige en la misma medida.

Para salir de este entrampamiento, se dice que la "tipicidad legal"

se reemplaza por la "tipicidad causal", esto es, la caracterización y justi-
ficación causal del derecho real atípico funcionará como el límite de la
autonomía privada, al que habrá de añadir las restricciones fundadas en
la naturaleza de las cosas, la existencia de normas imperativas, el orden
público, la moral social y la buena fe objetivatrs8l. En tal contexto, los
particulares podrán celebrar pactos que alteren el contenido típico de los
derechos reales (por ejemplo: constitución de propiedades horizontales
atípicas o contenido abierto de las servidumbres); o sujetar el derecho
real a condición, término o nrodo, al amparo de la autonomía prir.ada;
o crear nuevos tipos de derechos reales con las limitaciones propias de la
tipicidad causal. Empero, en la propiedad, conto atribución más amplia,
no cabe la atipicidad; ni tampoco en los derechos reales de garantía, pues
en ellos impera el estricto molde legal, pues se encuentra en juego el po-
der de realización de valor, los privilegios y las prelaciones crediticiaslt5el.

Nótese, por tanto, que la diferencia entre el numerus apertus y los

sistemas de nunterus clausus se manifiesta específicamente en la cons-
titución de derechos reales atípicos de disfrute, sin perjuicio de recono-
cer que en todos los ordenamientos existe se reconoce una determinada
apertura en el contenido del derecho real, así como las modalidades del
negocio jurídico, que terminarán repercutiendo en el derecho realt'601.

de varios derechos-habientes sobre un mismo bien. Hacia el siglo XI, por ejemplo,
los derechos sobre Ia tierra enfeudada se encontraban divididos. Por un lado, el señor
feudal era el titular de un derecho de propiedad y por el otro el vasallo e¡a un usufruc-
tuario, pero con cada vez más poderes fácticos sobre el predio': GUEVARA GIL, Ar-
mando. "La propiedad agraria en el derecho colonial'. En PRIORI POSADA, Giovanni
(Editor). Estudios sobre la propiedad, PU CB Lima 2012, p. 27 6.
IIs8l ROMÁN GARCÍA, dntonio. La tipicidad en los tlereclns reales, Op. Cit., p. 83.
lrsel Ibid., pp. 85-87.
lt60l Sobre este terna, Diez Picazo llega a la conclusión que el derecho de propiedad es
absolutamente típico: o es .la suma de facultades amplias pobre un bien, o ya no es
propiedad, pues se translorma en un derecho distinto. Desde tal prer»isa, el profesor

t23
 GuNrHEn GoNzer-rs Bennó¡¡

3.3 IUTCTO VALORATIVO SOBRE AMBOS SISTEMAS

Los fundanrentos expuestos a favor del numerus aPertus son los
siguientestl6r):

- El nLunerus apertus es compatible con la idea de un derecho

generado de manera espontánea, a partir de la natural inclina-
ción del hombre por buscar su propio provecho a través de los
intercambios voluntarios (libres). Por tanto, la constitución de
derechos reales no se puede encasillar a un número limitado
de figuras, en contra de la autonomía de la voluntad.
- Nadie mejor que los propios individuos para manejar sus
propios bienes y decidir el contenido de los derechos reales
sobre ellos. La posibilidad de creación contractual de derechos
reales implica que los bienes podrán ser utilizados de forma
más eficiente.
- Si bien es difícil imaginar en la práctica la creación de nuevos
derechos reales, ello no es óbice para coactar la libertad de
los particulares, a la luz de la necesidad de generar riqueza v
del dinarnismo de las exigencias sociales.
En buena cuenta, una sola palabra resurne la tesis favorable aI nu-
merus apertus, y esta es la sacrosanta LIIIERTAD de los particulares para
decidir cuál debe ser el destino de sus bienes e intereseslru2).La doctri¡ra

español también infiere que la libertad de los particulares para configurar los derechos
reales solo comprende a los llanrados derechos reales lir-nitados o sobre cosa ajena.
Por el contrario, en el campo de los derechos reales de garantía sí impera Ia tipicidad
y el número cerrado, 1, ello porque- esos derechos imponen un privilegio excepcional
a la natural condicitin de igualdad de los acreedores para concurrir en el patrimonio
cornún del deudor: DÍEZ PICAZO, Luis. "Autonomía privada y derechos reales'l En
VV.AA. Libro en Homenaje a Ramón lvfaría Roca Sasfre, Colegios Notariales de Espa-
ña, Madrid 1975, Tomo I, pp. 329-330.
ll6l l MURILLO,.NIaTía de los Angeles. "Numerus Clausus vs. Numerus Apertus: ¿cuál es el
sistema que conduce a la eficiencia?'l En I¿¡s et Veritas. Ret,ista de Ia Facultad de Dere-
cho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, No 27, Lima, enero-junio 1997, pp.
196 y ss.
Algún autor ha ensayado el siguiente argumento: "Otro de los grandes errores que
conlleva 1a distinción entre derechos reales y personales, es suponer que 1as relaciones
jurídicas llamadas reales, por el hecho de ser oponibles por n.randato legal, deben ser
frnitas ¡ en consecuencia, los individuos no pueden crear otras más, pues podrían
violentar el interés de la colectividad. Pues bien, teniendo en consideración el carácter
de oponibilidad de una relación jurídica no es otorgado por la ley sino por los me-

124
-

Et pRINcIpto DE NuMERUs c¿Ausus DE Los DERECHos REALES

ha señalado, efectivamente, que el único argumento utilizado en favor

de la atipicidad de los derechos reales es el principio de autonomía de
la voluntadtr63l.

Frente a esta pretendida revalorización de la libertad, empero, se

alzan importantes razones que aconsejan mantener el sistema de numerus
clausus, pero con ciertas matizaciones, pues hoy no imperan los absolutos:

a) El elemento histórico es fundamental. Ya conoceÍtos lo que pasa

cuando se otorga libertad absoluta para Ia creación de vinculacio-
nes a la propiedad. Estas se multiplican hasta asfixiar Ia libertad
económica e individual de los titulares. La división jurídica de
un bien entre diversas titularidades hace que el productor no
obtenga el fruto de su trabajo ¡ sin embargo, deba compartirlo
con rentistas ineficienteslr64l. Este fundamento econóruico del
numerus clausus ya lo conocían perfectamente los juristas ro-

canismos de publicidad, tanto para de¡echos reales como derechos personales (una
propiedad o una hipoteca pueden ser igualmente oponibles a un arrentlamiento o un
contrato de opción), e1 mantenimiento de una lista ccrrada de derechos reales no cur¡-
ple ninguna finalidad": PIZARRO ARANGUREN, Luis. "Un estudio preliminar sobre
la modificación integral del Libro de Derechos Reales del Código Civil de 1984'1 En
VV.AA. El Derecho Civil Peruano. Perspectivas 7'Probletnas ActLtales, PUCP, Lima 1993,
p.217 . La tesis de PIZARRO recusa la distinción entre derechos reales y obligacionales
(propone reemplazarla por la distinción entre relaciones oponibles y no-oponibles), y
si ello es asi, según é1, el principio de numerus clausus carece de sentido. Sin embargo,
el autor no se ha dado cuenta que su tesis es una petición de principio, pues e1 car.nbio
de denominación lleva exactamente al mismo sitio: los derechos reales son oponibles,
y los obligacionales, no. Este es un buen ejemplo de argumento absurdo.
t1631 ALVARFZ CAPEROCHIPI,
José Antonio. Curso de Derechos Reales, Edito¡ial Civitas,
Madrid 1986, Tomo 1,p.20.
t'6{l Cuando el dominio se dividía en dos -1o que sería factible mediante el numerus aper-
fus-, un esforzado productor y capitalista no podía tener el esfuerzo íntegro de su
trabajo, y debía compartirlo con un me¡o rentista. La historia nos muestra con toda
claridad las inconveniencias de la libertad absoluta en la configuración de los derechos
sobre los bienes; así tenemos que 1os problemas generados por la división económi-
camente ineficiente de diversas titularidades sobre un mismo bien fue la causa prin-
cipal por la que el legislador optó por eliminar la enfiteusis en el año lgll (Ley 1447),
con lo cual se dejó en libertad a los propietarios para que puedan circular los bienes
sin gravámenes perpetuos: CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales,
Cultural Cuzco, Lima 1995, Tomo lI, p. 241 . En la misma 1ínea, debe recordarse que el
Código Civil de 1936 eliminó los censos consignativo, reservativo y enfitéutico -que sí
estaban regulados en el Código de 1852-, con lo cual prohibió su constitución a partir
de ese momento, en virtud del runnerus clausus de 1os derechos reales.

t25
 GuNrusn Go¡rzerps BenxóN

manos[16s],y también los liberales del siglo XIX y principios del

XX que en su afán de eliminar las múltiples desmembraciones
del dominio que venían desde el pasado colonial, optaron por
eliminar la enfiteusis (1911), por permitir el saneamiento de los
antiguos gravámenes (191i) y establecer con claridad el numerus
claususll66l.

b) La existencia de un gran número de derechos limitados sobre

un bien desalienta la inversión (¿quién arriesga dinero si la tasa
de retorno debe compartirse entre varios titulares que no han
puesto nada?), mantiene formas de explotación económica feu-
dallr6Tl (solo los más pobres aceptan prestar su trabajo a cambio
de subsistir), y reduce drásticamente el valor de los bienes en
cuanto estos quedan prácticamente al margen del tráfico jurídico,
limitándose a tener un valor de uso (¿quién compra un bien con
diversas titularidades que lo afectan?, ¿cómo poner de acuerdo a
los distintos titulares?)tlot).
c) La libertad en la creación de vlnculaciones al dominio hace
que se constituyan derechos poco claros, pues el esquema que
los rige depende del arbitrio individual de los contratantes, así
como de la interpretación de lo "las partes han querido decir"
en el contrato o negocio jurídico constitutivo. La situación se
agrava si los derechos reales son situaciones jurídicas estables

Ir6sl BIONDI, Biondo. Le servitú prediali nel diritto romano, Giuffré Editore, N{ilán 1969, p. 4.
lt66l GUEVARA GIL, Ar¡nando. "La propiedad agraria en el derecho colonial'l En PRIORI
POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre Ia propiedad, PUCB Lima 2012,pp.279-280.
It67l Laexcesivalibertadenlaconfiguracióndelassituacionesjurídicasreferidasalaexplo-
tación de la tierra hizo que se mantenga por mucho tiempo las formas de servidumbre
personal: FIGALLO ADRIANZÉN, Guillermo. Derecho Agrario Peruano, Gráfica Ho-
rizonte, Lima, s/f, p. 224.
t168l «La temporalidad de los derechos reales de uso de cosa ajena, salvo e1 caso especial de
las servidumbres que merecen comentario aparte, está basada en dos valores que exce-
den el espacio de1 particular: la consolidación de los bienes en propiedad de particula-
res, para fomentar la circulación de la riqueza y la necesidad, como ñn del derecho, de
evitar los naturales focos de conflicto que se generan con la titularidad de dos o r¡ás
derechos, reales o personales, respecto del r¡ismo bien": ALESSIO ROBLES, lvliguel.
Temas de Derechos Reales, Editorial Porrúa, México 2012,p.37. Lo curioso es que este
autor recusa el principio de numerus clausus, pero no se da cuenta que los argumentos
que é1 mismo utiliza para justificar la temporalidad de los derechos reales limitados
son los mismos que hacen peligroso que esos derechos puedan multiplicarse al libre
albedrío de los propietarios.

126
 EL pnlNclplo DE NUrvf¿RUs :LAUSUS DE Los DERECIIos REALES

que se expanden en el tiempo y a los terceros, por tanto, hoy

puede ser imposible dilucidar los términos pactados hace medio
siglo. En buena cuenta, la incertidumbre fomeltta la litigiosidad,
lo que una vez más produce ineficiencia económi.olteri, pues
nadie invierte en los bienes que se encuentran en controversia.
Por el contrario, la tipificación de los derechos reales favorece
la certeza, facilita y hace eficaz el sistema de registro de bie-
nes, otorga seguridad a la propiedad y a los gravámenes que se
puedan imponer; en resumen, asegura mejor el interés general
de la circulación y conservación de los bienes. Por ejemplo: un
usufructo, aun con variantes en su régimen jurídico, siempre será
un usufructo, mientras que un producto innominado puede no
llegar a saberse 1o qué realmente es[170]. Por tanto, el nurnerus
clausus previene la multiplicidad de gravámenes inrposibles
de entender, con desmedro de la claridad y seguridad de las
situaciones jurídicas realesltTtl.
d) La libertad absoluta nunca puede ser utilizada como argumento
exclusivo, pues los valores sin iímites constitu,ven la causa de su
propia destrucción. Por ejen-rplo: si existiese libertad plena para
contratar, sin límite alguno, entonces podría establecerse "por
pacto" el regreso de Ia servidurnbre o la esclavitud. Es decir, ia
libertad piena permite la servidumbre, es decir, la no-libertad. Lo
mismo ocurre en el caso de los bienes, pues la absoluta libertad
en la configuración de los derechos puede llevar a la eliminación
de la libertad económica y de la iniciativa privada, en beneficio de
las clases ya privilegiadas, impidiendo o dificultando el ascenso
I

social.

YÉLEZ SARSFIELD, autor dei Código Civil Argentino, justificaba el nume nts clausus
en que la multiplicidad de derechos reales sobre unos mismos bienes es fuente fecunda
L

de con'rplicacior.res y de pleitos, y puede perjudicar a la explotación y libre circulación

de la riqueza. Los bienes se desmcjoran y los pleitos nacen cuando un derecho real
L se aplica a una parte material del bien que no constituye un objeto distinto de1 bien
mismo, y cuarrdo se produce una copropiedad no susceptible de división: Cit. DÍEZ
L
PICAZO, Luis.'Autonomía privada y derechos reales'l En V\{AA. Libro en Hontut«jc ,t
Ratnón María Roca Sas/re, Colegios Notariales de España, l\{adrid 1975, Tono I, p. 303.
L IlTol Ibíd., pp. 30s-306.
(r7rl
I WOLFF, Martín. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludrvig, KIPP, Theodor y
WOLFF, l\'lartin. Tratado de Derecho Civíl, traducción de Blas Pérez González y Iosé
Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, Torno III-1", p. 14.

I
t27

I
 GuNrHsn Go¡.rzelcs B¡.nnóN

En resumen, nuestra posición es favorable a mantener eI numerus

clausus, con ciertos matices; ¡ en tal sentido, debe compartirse la si-
guiente opinión:

"El fundamento ontológico de la tipicidad es que todos los derechos

reales linlitados deben considerarse de algún modo como regímenes de
desmembración de la propiedad , en razón a una 'causa jurídica', y que
suponen medidas antieconómicas de tutela singular frente aiprincipio
supremo de tutela universal de los acreedores. Son, por tanto, derechos
excepcionales (típicos). (...) En la Edad Media, la libertad de crear
derechos reaies produce la inflación de 'vinculaciones' y la extensión
antieconómica de la propiedad gravada, dividida y de la propiedad de
las manos muertas (capellanías, mayorazgos, etc.). A partir del siglo
XVIII, y en general en el siglo XIX, la pretensión de liberación de la
propiedad es, en realidad, una vuelta al sistema de 'tipicidad' de las
'cargas' reales, y una pretensión de liberación de la propiedad dividida
y de los grar,ámenes ocultos. La incidencia, corno veremos des¡ru{5, ds
este principio de tipicidad se siente especialmente en la delimitación
de las servidumbres, la redimibilidad de los censos v la detinicion
formal de los derechos reales de garantía; pero detrás de la tipicidad
late la pretensión de la defensa de los vaiores unir-ersales \', muv espe-
cialmente, el principio supremo del liberalisrno: 'la tutel¿ del crédito'.
En definitiva, todo privilegio crediticio tiene vocación de constituirse
en derecho real, y, a la inversa, aunque parezca menos evidente, todo
derecho real oculta por su parte una desmenrbración de la propiedad,
un privilegio crediticio. Todo derecho real es una excepción al carácter
personal de las cargas (...) y una limitación o excepción a la igualdad y
tutela universal de los acreedores. (...) La tutela del crédito ha de con-
siderarse el valor universal supremo del derecho civil (superior aun al
de la autonomía de la voluntad), y las excepciones particulares a dicho
principio han de establecerse siempre con mesura y con cautela, pues
Ia destrucción de lo universal es irreversibie"lrT2l.

La discusión a favor de uno u otro sistema no es una cuestión "in-

útil", como a veces se dicet'731, con lo que en realidad se trata de conciliar

ALVAREZ CAPEROCHIPI, |osé Antonio. Curso de Derechos Reales,Op. Cit., Tomo I,

pp.20 2i.
Por ejemplo: ROMÁN GARCIA, Antonio. La tiPicidad en los derechos reales, Op. Cit.,
p.181.

t28
l-

Et pRINcipto DE NUMERus c¿Ausus DE Los DERECHos REALES

el numerus clausus y el numerus apertus, mediante la búsqueda de los

límites que necesariamente tiene la creación y modificación de derechos
reales. En realidad, ambas posturas son antitéticas, pues se fundan en
una distinta idea subyacente: la primera, en la objetivación de los dere-
chos; la segunda, en la subjetivización de los derechos, esto es, la defensa
de la voluntad sacrosanta del hombre, aunque ello produzca una grave
incertidumbre.

3,4 LA SOLUCIÓN DE NUESTRO CÓDIGO CIVIL

El art. 881 CC adopta un catálogo cerrado de derechos reales, en
cuanto solo pueden establecerse por ley. Sin embargo, se permite cierta
libertad de configurar el contenido del derecho, sin rebasar el esquema
previsto por el tipo legal. En buena cuenta, nuestro sistema reconoce ex-
presamente el sistema del numerus clausus, pero con alguna flexibilidad
respecto al contenido de los derechos de disfrutetrTll. En tal sentido, los
derechos reales (típicos) no son camisas de fuerza inmodificables, pues
en algunos se concede cierta autonomía a los particulares para alterar el
contenido circunstancial del derecho-tipo. Pondremos seguidamente dos
ejemplos extraídos de nuestro nropio Código.

El art. 999 define el usufructo como derecho que confiere las fa-
cultades de usar 1, disfrutar temporalrnente un bien ajeno, sin afectar
su sustancia, sin embargo, la norma agrega que: "pueden excluirse del
usufructo determinados provechos y utiliclades", por lo cual, el contenido
legal del usufructo puede sufrir una variación por voluntad de las partes.

El segundo ejemplo proviene del art. 1035, que define la servidumbre

como gravamen que se impone al propietario de un predio (sirviente) con
relación a otro predio (dominante), y cuyo fin es que su titular obtenga
ciertos usos o que se impida al dueño del predio sirviente el ejercicio
de alguna de sus facultades naturales. Conforme es fácil advertir, la
servidumbre es una categoría típica, pero abierta a los diversos intereses

tr74l Esaflexibilidad no es aplicable en la propiedad ni en los derechos de garantía. En el

primer caso, y confon¡e lo seña1a DiezPicazo,la desmembración del dominio lo con-
vertiría en otro derecho, por lo que no es posible limitarlo por acto de voluntad, sir.r
base legal, pues ello lo desnaturaliza. En el segundo caso, el disfrute simplemente no
existe (hipoteca) o puede ser restringido o eliminado, según la previsión legal (garantia
mobiliaria).

129
 GuNrrien GoNzRLss Bennó¡r

nacidos por virtud de la coexistencia y cercanía de los predios, por lo

que será posible obtener el derecho sobre "ciertos usos".

El usufructo otorga un disfrute amplio, pero puede excluirse algunos

provechos; mientras tanto, la servidumbre otorga un disfiute específico,
pero cuyo contenido puede ser diverso. Si bien no cabe el usufructo para
un disfrute específico, y tampoco la servidumbre para el disfrute amplio,
pues ello desnaturalizaria el tipo legal, sin embargo, se permite un cierto
juego de la autonomía privada. Por tanto, puede compartirse la opinión
dcl profesor Sancho Rebullida, para quien los derechos reales se crean
por ley (numerus clausus), pero con "disponibilidad negocial sobre su
contenido"[r7s], por Io menos en algunos casos.

3.5 DERECHOS REALES DUDOSOS (¿TÍprCOS O ATÍPTCOS?)

Con relación a este tema vamos a estudiar cinco casos en los cuales
se puede discutir, precisamente, la tipicidad de los derechos reales.

El primer caso se presenta a propósito del derecho de superficie y

la propiedad superficiaria que origina. En efecto, una vez conciuida la
construcción, se divide el edificio, objeto de propiedad superficiaria, en
diversas porciones horizontales. Tal posibilidad no constituve problema
teórico alguno, pues el propietario de la construcción, como lo haria
cualquier dómino, tiene el poder de dividir la cosa según sus intereses.
Sin embargo, en ese caso específico, no existe sub-superficie, por la sen-
cilla razón de que el objeto dividido, presente y actual, es la propiedad
superficiaria, y no la superficie (con más detalles, véase Cap. XXVI.6).

Aquí el superficiario procedió a construir una edificación compleja

en la que coexisten secciones de propiedad exclusiva y conrún, cuya prin-
cipal característica es que el edificio, sin el suelo, es objeto de división en
porciones físicas independientes, pero que se enlazan con zonas comunes.
La jurisprudencia registral se decantó por la validez de la figura, aunque
sin explicaciones convincentes (Resolución del Tribunal Registral de Lima
N" 146-99-ORLC/TR del 1l de junio de 1999). El argumento se redujo a
lo siguiente: "El Derecho debe amparar las necesidades de la actividad de
construcción". Por supuesto que el fundamento no merece mayor comen-
tario, por lo que es menester hacer un nrayor esfuerzo argumentativo.

lrTsJ Cit. ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de dercclrcs reales, Op. Cit., p. 20.

130
 EL pRrNctplo DE NUMERus c¿AUSr/s DE Los DERECHoS REALES

Sobre el particular, debe recordarse que el título de superficie permite

que el superficiario se haga titular de la construcción, es decir, se con-
vierta en propietario superficiario del edificio (art. 1030 CC), por cuya
virtud, el objeto en dominio (edificio) puede dividirse de acuerdo con su
particular interés. En buena cuenta, el propietario puede partir el objeto
y separarlo en varias entidades independientes, como lo haría cualquier
dueño. Eso es precisamente Io que ocurre en este caso.

Unos pocos días después de eniitida Ia resolución del Tribunal Re-

gistral, se dictó la Ley 27757, de 20 de julio de 1999, cuya exposición de
motivos ya anuncia la posibilidad de establecer una división horizontal
del edificio sobre la base de una propiedad superficiaria. Luego, el propio
reglanrento de dicha Ley (art.l34-a del Dec. Sup. 008-2000-MTC, ahora
convertido en Texto Único Ordenado por el Dec. Sup. 035-2006-VIVIEN-
DA) ha contemplado la figura en forma expresa.

Por tanto, es perfectamente posible que A constituya superficie a

favor de B, por cuyo títuio se levanta un edificio sobre el cual recae la
propiedad superficiaria. Seguidarnente, B divide la construcción en t,arias
secciones de dominio exclusivo, junto con zonas comunes, por lo que
eutiende constituido el réginren de propiedad exclusiva y común, pero en
propiedad superficiaria, por lo que, los titulares de las secciones exclusi-
vas no son propietarios del suelo, co¡no tampoco lo es el constructorlrT6l.

Un segundo ejemplo se presenta en el caso usual de Ia "reserva de

aires" para una futura ampliación del edificioltTTl.En realidad, este derecho

La figura es ampliamente conocida en doctrina: SALIS, Lino. El condominio en los

edificios, traducción de Juan Fuentes Lojo, Librería Bosch, Barcelona 1968, p.9. Vale
acot¿rr que este autor es uno de los r¡rás influyentes en la construcción teórica del dere-
cho real de superñcie.
En p¡i¡6¡O¡o, debe llamarse la atención respecto de la impropiedad del té¡mino "aires'l
ya que este, desde un punto de vista estrictamente jurÍdico, alude al espacio vacío que
se e¡rcuentra en la parte superior de la corteza terrestre. Los "aires" no cor-rstituyen un
objeto de derecho y, por tanto, no tiene la calidad de "bien", al faltarle los requisitos de
apropiabilidad y valor económico. En consecuencia, son incorrectas las expresiones de
"venta, reserva o independización de aires". Sobre el particular, se ha serialado que el es-
pacio no es, ciertamente, cosa inmaterial (y nadie, que sepanlos, lo ha sostenido) pero
no es tampoco cosa. material o corporal, debiéndose -desde el punto de vista jurídico
(y prescindiendo de su esencia física 1'de su valor como concepto filosófico)- conside-
rarse como una NO COSA, ya que jurídicamente es el vacío: MESSINEO, Francesco.
Manual de derecho civil y conercial, traducción de Santiago Sentis Melendo, EIEA,
Buerros Aires 1979, Tonro II, ¡tp.259-260.

131
 GuNrurR GoNzeLps BannóN

se refiere a la facultad concedida a una persona con el fin de sobreelevar

una edificación, construir plantas adicionales a las ya existentestlTsl.
es decir,

¿Qué naturaleza tiene este derecho real?, ¿se le puede considerar típico?
La jurisprudencia registrallrTel consideró admisible la figura, pues, "en el
Derecho comparado se le reconoce eficacia de absolutividad u oponibilidad".
Nuevamente el argumento no es convincente, sin embargo, la solución es
sintple: el derecho de sobreelevaciónlrsol (enajenación o reserva de "aires")
tiene suficiente base de apoyo en el artículo 955 Cclt8ll, por el que se
pennite una propiedad separada del suelo, lo que ocurre en los casos del
régimen de propiedad exclusiva y común (propiedad horizontal) o super-
ficie, aun cuando en la práctica, normalrnente, la hipótesis se refiera a ia
primera figura. Por tanto, la "venta de aires" da origen al nacimiento de
un objeto de derecho autónomo, sobre el que recae Ia propiedad sobre la
unidad exclusiva, ya delimitada pero de futura edificación, que se somete
al régimen de propiedad exclusiva o común.

Otra cuestión se presenta con la posible reserva de aires que hace

el constructor para sí o para algunos de los propietarios de las unidades
exclusivas, pero sin independización. En este punto, la visión restrictiva
in-rpuestapor el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios
de 2008, ha quedado superada con la Directiva N" 009-2008-SUNARP/
SN, sobre inscri!.'rcioltes en el régi¡ren de propiedad exclusiya t' contún
(publicada el 26 de diciembre de 2008). Si bien en algún momento se
sostuvo que un reglamento no podía ser modificado por una directiva,
sin embargo, finalmente, la razón se impuso, pues la directiva tiene
asiento en el Código Civil, por cuanto reconoce la propiedad del sobre-

r'78r BONETTO DE CIMA, Angela y BORTOLATTO DE SZPEINER, Ana Nlaría. "La

cláusula de reserva de sobreelevación y la ley de propiedad horizontaf i En VV.AA.
Estudios de dere cho civil, Editorial Universidad, Buenos Aires 1980, p. 67.
t¡7e1 Resolución del Tribunal Registral de Lima N'486-98-ORLC/TR del 30 de diciembre

de 1998.
tt80l Éste puede definirse como aquel derecho que tienen los copropietarios de un edificio
sometido al régimen de propiedad horizontal para continuar la edificación a partir del
último piso, siernpre que las condiciones arquitectónicas del edificio, y las regiamenta-
ciones urbanisticas 1o permitan: BONETTO DE CIMA, Angela y BORTOLATTO DE
SZPEINER, Ana María. "L¿ cláusula de reserva de sobreelevación y la ley de propiedad
horizontal'l En VV.AA. Estudios de derecho civil, Editorial Universidad, Buenos Aires
1980, p. 68.
{18rl La norma presupone la separación del dominio entre distintas plantas cuando afirma
que: "El suelo o el sobresuelo pucden pertenecer total o parcialmente, a propietario dis-
tinto r¡ue el dueño del suelo".

t32
 Er pnt¡¡cIpIo DE NuMERT/s c¿AUsus DE Los DERECHos REAT.ES

suelo, sin necesidad de independización, pero con unas bases mínimas

de determinación del objeto; mientras tanto, el reglamento carece de base
legal, pues pretendió formular una restricción no prevista en Ia ley (solo
se Íeconocen los "aires" independizados, que requieren de un cajón de
escalera, por lo menos proyectado, y que llegue a la última planta). No
es posible que un reglamento de inscripciones derogue el Código Civil
(art. 954), por lo que Ia directiva, al margen de su jerarquía normativa,
tiene asiento legal, por lo que es perfectamente legítima.

Recientemente, la jurisprudencia registral ha ratificado la plena

vigencia de la citada directiva cuando la aplicó en la Resolución N"
941-2012-SUI{ARP-TR-L[I8zJ, por lo que la reserva de aires se inscribe
en la partida matriz e, incluso en la independizada, cuando una de las
unidades inmobiliarias del edificio tiene el derecho de sobreedificar.

En consecuencia, este segundo ejemplo no constituye excepción algu-

na de la tipicidad, pues la sobreedificación constituye la facultad natural
correspondiente a la unidad inmobiliaria (pendiente de construcción) en
el régimen típico de la propiedad exclusiva y cor-nún.

Un tercer ejemplo es recurrente en nuestro país, y consiste en la

compraventa de cuotas, pero que esconde una transferencia de porción
individualizada del predio matriz. En tales casos, el registro ha tenido
que enfrentar el problema de los negocios jurídicos en los cuales se hace
mención de dos objetos: la cuota y el espacio físico que concreta tal por-
centaje. La duda es la siguiente: ¿se trata de venta de cuota o de espacio?
La diferencia entre una y otra conlleva que el negocio se inscriba o no.
Si la voluntad preeminente es por la venta del lote físico, entonces el acto

lr82l «8. Por 1o tanto, conforme a lo señalado por el registrador, al haber quedado registrado
los aires que le corresponden al departamento N. 308 en la partida matriz, en prin-
cipio resulta suficiente la constancia consignada en el asiento relativo al reglamento
interno en el sentido de que a las secciones ubicadas en el tercer piso le corresponden
la reserva de aires para futura construcción conforme a la descripción que consta en
la memoria de independización. Sin embargo, este Colegiado estima que al tratarse de
una edilicación sujeta al régimen de propiedad exclusiva y común en la que se confi-
gura el sistema de inscripción de pluralidad de folios que implica que las secciones de
propiedad exclusiVa consten registradas en una partida de independización que está
vinculada con la partida matriz en la que corren registradas las zonas comunes, no
existe obstáculo para que se publicite en la partida relativa a la sección de propiedad
exclusiva que le corresponden ios aires reservados para futura edificación que queda-
ron registrados en la partida matriz'i

133
 GuNrHEn GoNzar-¡s BennóN

no se inscribe hasta que se produzca la independización registraltl83J. En

cambio, cuando la voluntad predominante se enlaza con la transferencia

lrs31 Resolución N" 698-2009-SUNARP-TR-L, de 21 de mayo de 2009, emitida por la Sala

Transitoria del Tribunal Registral, con ponencia del autor de esta obra:
"1. El recurrente solicita la inscripción de donación otorgado por SITRAMUN a fa-
vor de Lourdes Rosario Flores Vera, según escritura pública de 09 de julio de 1 998
ante Notaria de Lima Ana María Vidal Hermoza; y sucesiva transferencia por
compraventa de Lourdes Rosario Flores Vera a favor de )orge Eduardo Huasupo-
ma Fuentes Rivera y Sahara Faustina Medina Lucas de Huasupoma ante Notaria
Alzamora Torres con fecha 27 de noviembre de 1997, resPecto del Lote I l, Man-
zana C, con un área de 120.96 mZ ubicado al final de la Urbanización La Capilla
en la zona denominada "Pampa E1 Arenal" del Distrito de La Molina, ubicado
dentro de 1a partida matriz que se encuentra inscrita en la Ficha 257334 del Regis-
tro de Predios de Lima. Estos dos actos jurídicos fueron posteriormente objeto de
aclaración y rectificación mediante escritura pública de 13 de enero de 2009 ante
notaria María Mujica Barreda, otorgado por SITRAN{UN, Lourdes Rosario Flores
Vera, forge Eduardo Huasupoma Fuentes Rivera y Sahara Faustina lVledina Lucas
2. En la partida matriz citada consta un terreno de 85,200 m2 ubicado en el Distrito de
La Molina, y sobre el cual no consta la conclusión del procedimiento de habilitación
urbana. Sin ernbargo, la compraventa que se pretende anotar recae sobre el Lote 1 l,
l\{anzana C, con un área de 120.96 m. Es evidente, Por tanto, que este últirno objeto
no aparece individualizado 1'registrado con estas características v dim.-nsiones, por
1o que se trata de un predio que no existe desde Ia perspectiva del registro.
3. Siendo ello así, si el lote materia de Ia compraventa no consta en el registro, enton-
ces no resulta posible inscribir los actos de tráfico referidos a dicho predio, ¡'a que el
objeto inscribible no existe para el registro y no hay partida sot,re la cual extender
los asientos. Nótese que en este caso estamos ante una falta en el principio de espe-
cialidad (ausencia de objeto), pero no del tracto sucesivo (ausencia de titularidad
inscrita del transmitente). Es más, en estos casos el tracto sí está cumplido pues el
disponente es SITRAMUN quien ostenta 1a condición de propietario registral.
4. La subsanación planteada por e1 usuario con la presentación de la copia certifl-
cada del acto administrativo de aprobación preliminar de 1a habilitación urbana,
si bien en 1ínea teórica podría permitir la pre-independización de los lotes; sin
embargo, tampoco facultaría a que se inscriban las ventas o actos de disposición
sobre el lote, salvo autorización de contratos de venta garantizada o recepción de
obras, según el art. 31-P del Reglarnento de Inscripciones del Registro de Predios.
No obstante, vale acotar que la copia legalizada de ia resolución y planos no cons-
tituye título inscribible por no ser autorizado por la entidad que tiene la matriz.
5. Asimismo, el usuario manifiesta reiteradamente que los actos de donación y com-
praventa tratan sobre acciones y derechos de1 predio, y no sobre una porción fí-
sica; sin embargo, esa opinión se desvanece con la sola revisión de los traslados
notariales, incluyendo el de aclaración, Pues la estipulación de las partes se refiere
a un lote deteiminado, con ubicación física en el espacio, con superficie o cabida
y linderos; y en donde las sucesivas cláusulas del negocio jurídico mencionan en
forma reiterada que el objeto del contrato es un "lote de terreno". En tal sentido,
la mención incidental, accesoria y simplemente referencial de las acciones y dere-
chos como "representación de un lote físico'no cambia la anterior conclusión'

134
 EL pRINcTpIo DE NUMERUS CI,AUSUS DE LOS DERECHOS REALES

de la cuota, aun cuando las partes hayan identificado ese porcentaje con
un sector de suelo, entonces se admite la inscripción de Ia transmisión,
sin embargo, la cláusula de conversión de la cuota en superficie concreta
se considera de efectos meramente obligacionales, por lo que este pacto
queda agazapado, sin eficacia real frente a terceros. Por tanto, no se
reconoce que el acto traslativo de la cuota ¡ simultáneantente, el acto
traslativo del espacio, tengan, ambos, eficacia real, pues ello haría nacer
una contradicción. Sin embargo, el tema puede tener una solución práctica:
dotar al citado pacto del carácter de partición, que sí es acto inscribible,
pero con efectos diferidos por virtud de una condición suspensiva, que
podría cumplirse con la autorización municipal de sub-división. Esta
construcción dogmática pemite una triple ventaja: primero, mientras no
exista la independización, el adquirente de cuota ya inscribe su derecho
en el registro; segundo, la partición está consumada en forma irrevo-
cable, por lo que no se necesita de un segundo acuerdo de voluntades
que podría frustrarse por mala fe del vendedor; tercero, la partición se
encuentra lista para inscribirse en cuanto se obtengan los requeritlientos
técnico -regist rales.

Sobre el particular, v en otro contexto normatit'o, la Resolución de

Ia Dirección de los Registros y del Notariado Español, de 0l de abril de
1981, ha admitido la inscripción de cláusulas análogas en la finca matriz,
sin que obviamente se produzca la independización, pues ello solo ten-

6. De conformidad con el art. 170 del Código Civil el acto juridico se interpreta
de acuerdo con su causa, es decir, según el fin o resultado económico-individual
pretendido o querido por las partes; y en tal contexto, es claro que la interpreta-
ción negocial lleva a sostener que la causa o finalidad de los sucesivos contratos
materia del presente títu1o versa fundamentalmente sobre un objeto físicamente
determinado, y solo accesoriamente sobre las acciones y derechos.
Ahora bien, cabe señalar que sÍ es posible que un acto jurídico trate de manera
principal sobre la transferencia de acciones y derechos, en cuyo caso la estipula-
ción tendrá por objeto una cuota o porcentaje del bien cotnún, y en Ia que sub-
sidiarianlente se consigna que dicha cuota corresponde a un espacio fisico, para
cuyo efecto se requiere que este pacto sea considerado de carácter obligacional o,
en su defecto, deducirlo de la cornún intención de las partes, tal como ocurre ell
los casos en que la cláusula se establece con sentido futuro, esto es, que la transfe-
rencia de la porción concreta no tiene efectividad actual, pues se encuentra supe-
ditada a la posterior partición material del bien. Demás está decir que la situación
planteada en este considerando no se presenta en el título evaluado'.
El texto completo de la resolución puede verse en la obra: GONZALES BARRÓN,
Gunther. El nuevo derecho registral,20 edición, Caballero Bustamante, Lirna 201 1 ,
Tomo II.

135
 GuNrH¡R GoNzerE,s Ben nóN

dría lugar tras la división material. El argumento utilizado se basa en el

sistema de numerus apertus por el que se decanta un sector importante
de la doctrina española. Así, la decisión se funda en que la estipulación
"produce una mutación jurídico-real inmobiliaria al modalizar el alcance
de la cuota y excluir los procedimientos de disolución de la comunidad, a
excepción del pactado, todo lo cual trae como consecuencia que el titular
del derecho pueda exigir erga omnes que se le adjudique precisamente
esa determinada porción de finca, y que este derecho sea exigible en
perjuicio de tercero"trsal.

En el caso peruano, que sigue una orientación distinta, no es posible

invocar tal fundamento. Por tal motivo, es necesario supeditar la cláusula
de partición a una condición suspensiva, de tal forma que se reconoce
la existencia de dos actos distintos de venta de cuota y posterior adjudi-
cación de una porción, pero que se yuelven compatibles pues cada uno
surte efectos en momentos temporales distintoslrssl.

un cuarto ejemplo ha nacido del boom inmobiliario de nuestro país:

la sub-superficie, que consiste en el derecho creado por el superficiario a
favor de un tercero, por el que se cede el ejercicio de la superficie para
levantar un edificio a partir de cierta altura, pero sin que el constituvente
renuncie a su actual condición. Una hipótesis distinta es la translnisión de
la superficie, en Ia que el superficiario pierde tal cualidad, mientras que el
adquirente se convierte en el nuevo superficiario, con todos los derechos
y obligaciones propias de la situación jurídica que acaba de recibir. En
consecuencia, una cosa eS la transmisión, y otra es mantener la superficie'
pero cediéndole a tercero la posibilidad de construir a partir de cierto nivel.

Pues bien, si el sub-superficiario no asume la condición de super-

ficiario directo, entonces la conclusión es que se trata de un cesionario

tr8.1l Cit. ROMÁN GARCÍA, Antonio. La tipicidad en los derechos reales, op. cit., p. 152.
ltrtl Se propone la siguiente cláusula: "Los copropietarios expresan su voluntad irrevocable
deiormular puiticiót del bien común en los términos que constan en la memoria
descriptiva y plrno inserto, por lo que la sección 1 se adjudica en dominio exclusivo
ai copiopietario A, y 1a sección 2 se adjudica en dorninio exclusivo al copropietario B.
Esta iláusula tendri efectos obligacionales hasta que se apruebe la resolución munici-
pal de sub-división o hasta que se produzca la independización registral por cualquier
ótro mecanismo, en cuyo caio el pacto tendrá eficacia real inmediata y automática. Ta-
les hechos (sub-división o independización) tienen, por tanto, el carácter de condición
suspensiva de los efectos reales de la particiónl

t36
 El pntNctplo DE NUM.ERUs cLAUSus DE Los DERECrlos REAr.Es

que no asume el derecho real, pues tal prerrogativa se mantiene en

la cabeza del superficiarioirs6l. Por tanto, la condición estricta del sub-
superficiario es la de titular de un derecho obligacional, por efecto del
principio de tipicidad de los derechos reales, ¡ en tales condiciones, el
título no es inscribible en el registro.
Un quinto caso viene a complementar el tema de la sub-superficie.
En efecto, si bien esta no es inscribible, sin embargo, cabe conformar una
figura jurídica que sí lo permita.

Es la hipótesis de la transmisión parcial de

la superficie, en la que
el superficiario original retiene parte del derecho, mientras que Ia otra
parte se transmite al tercero; con la consecuencia de que se tendrían dos
superficiarios, pero no "pro-cuota", sino "pro-parte", esto es, cada uno
se divide el edificio proyectado a partir de determinada alturatrsTl. El co-
superficiario original elevaría la construcción hasta determinado nivel, y
el co-superficiario nuevo lo elevaría a partir de ese punto, o viceversa.

En suma, la sub-superficie no genera derecho real, ni es inscribible;

en cambio, la transmisión parcial de Ia superficie, "pro-parte", es derecho
real ¡ como tal, susceptible de inscripción,

4. PACTOS QUE PROHIBEN ENAIENAR O GRAVAR

4.1 CONCEPTO Y lUrCrO VALORATIVO

El art. BB2 CC declara la nulidad de los pactos de prohibición de
enajenar y grayar, elnpero, hoy existe la tendencia creciente de ntirar ta-
les cláusulas de modo favorablelr88l. Nuevamente, el principal argumento

{1861
Para el caso del usufructo se dice otro tanto: "El derecho que en este caso se trar.rsmite
(por la cesión del ejercicio) es personal, dado que el usufru«uario no pierde su calidad
de tal. Por eso mismo la cesión carece de vocación registral": URBANEJA, Marce-
lo Eduardo. "Usufructo inmobiliario: aspectos notariales y registrales'l En LAMBER,
Rubén A. (Director). Usufructo. Aplicaciones civiles y comerciales, Editorial Heliasta.
Buenos Aires 20 I 1, p. 240.
187]
[
Demás está decir que es válida e inscribible la transmisión parcial de superlicie "pro-
cuota', por cuya virtud, an.rbos superficiarios tienen la facultad conjunta de levantar
el ediñcio.
En ese sentido, los ante-proyectos de Código Civil de 2OO5 y 2006. Este último propu-
so el siguiente texto sustitutorio del actual art. 882: "Salvo disposición legal distinta,
mediante acto jurídico se puede establecer la prohibición de disponer o gravar, hasta

137
 Gu¡rrsrn GoNzeLss B¡,nnór.t

es el respeto de la autonomía privada, sin más; esto es, la voluntad del

propietario se constituye en el único interés susceptible de protección en
el caso de relaciones jurídicas surgidas entre los hombres con referencia
a un bien.

Vale la pena detenerse en este tema.

La prohibición de disponer supone una restricción del poder de

disposición, normalmente atribuido en favor del titular de un derecho
subjetivo. Esta prohibición excluye la celebración de los actos de disposición
(transmisión, renuncia abdicativa o traslativa y constitución de derechos
reales limitados o gravámenes), pero no los de mera administracióntr8el.
Por otro lado, en muchos casos, pero no siempre, la prohibición no atri-
buye un derecho subjetivo o facultad dispositiva al beneficiado con ella y,
en consecuencia, no constituye un verdadero derecho real, aunque tenga
alguna semejanza, en cuanto goza de la eficacia erga onmes frente a los
adquirentes del bient'eol.

Ahora bien, si tenemos en cuenta que nuestro sistema se inspira en

la prohibición de crear derechos reales atípicos (art. 881 Cc¡ttetl, entonces
resulta evidente que existe relación con la norma que declara la invalidez

por el plazo máximo de diez alios, reduciéndose cualquier exceso al plazo indicado'l
En la misma línea, la reciente propuesta de reformas de 2011, que ha dado lugar a un
proyecto de ley de enmiendas del Código Civii (2012).
i'"1 GÓI,{EZ GÁLLIGO, Francisco Javíer. Las prohibiciones de disponer en el derecln espa-
nol, CRPIv{E, Madrid 1992, p. 28.
{'eol IbÍd., p. 33.
Irerl Dicho sistema se sustenta en el principio de libertad lundiaria y libre intercambio de
los bier.res, con lo que se trata de irnpedir la amortización de la propiedad y la multi-
plicidad de cargas y gravámenes; por su parte, busca facilitar el comercio de los bienes
y el cálculo de los adquirentes (DIEZ PICAZO,Luis. Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial, Editorial Civitas, lvladrid I 995, Tomo I, p. 319). Jerónin-ro González alega,
a este propósito, que las prohibiciones de disponer atentan contra los principios de no
amortización de la propiedad, el carácter absoluto de los derechos reales y la natural
embargabilidad de todos los bienes; en suma, estas prohibiciones de disponer engen-
dran situaciones jurídicas ambiguas ¡ por ende, conflictivas (Cit. CABALLERO LO-
ZANO, /osé lt{aría. Las prohibiciones de disponer. Su proyección como garantía de las
obligaciones, José María Bosch, Barcelona 1993, p. 25). García Pastor también rechaza
las prohibiciones por conside¡ar que son contrarias a la libre circulación de los bienes,
obstaculizan la ejecución de los créditos y restringen el principio de responsabiiidad
patrimonial universal (Cit. Ibíd., pp. 25-26).

138
 Er- pnrNctpro DE NUMERUs c¿Ausus DE Los DERECHos REALES

de los pactos que impiden enajenar o disponer (art. BB2 CC). Ambas
prescripciones normativas están vinculadas.

Por tanto, un primer argumento a favor de la nulidad de estas

cláusulas es de orden sistemático: mantener la debida coherencia con el
sistema de numerus clausus; pero, existe un fundamento de mayor peso,
de carácter valorativo, pues la prohibición de disponer, como simple acto
de renuncia o abdicación del titular respecto de sus potestades naturales,
constituye normalmente un hecho contrario a la misma propiedad que se
pretende adquirir. Es como recibir y negar lo recibido en forma simultá-
nea. Finalmente, debe mencionarse un tercer argumento de importancia:
¿quién se beneficia cuando un bien sale del mercado y del tráfico? Si
el titular ejerce un acto de simple renuncia, sin constituir un derecho
recíproco en otra persona, entonces resulta evidente que se trata de un
acto ineficiente, pues el costo no se compensa con beneficio algunoltrzl.

En general, la doctrina nacional se había mostrado favorable a la

postura del Código Civilttetl; sin ernbargo, recientemente, los mismos
impugnadores del principio de nunterus clausus han opinado porque
sean los particulares quienes decidan libremente sobre Ia conveniencia

Ile2] "La repulsa en principio de las prohibiciones voluntarias de disponer es lógica. El pro-
pietario puede desprenderse de Ia facultad de goce y establecer limitaciones a su do-
minio, de suerte que se traduzcan en derechos ajenos, pero es absurdo permitir que
el disponente de un derecho subjetivo ampute al adquirente la facultad de disposición
del mismo sin razón alguna seria ni beneficio para nadie. La ley no puede permitir
este aniquilamiento o muerte de la lacultad de disponer de los derechos patrimoniales,
apartándolos del tráfico jurídico. En el mundo dei Derecho, conro en el físico, nada
debe perderse sin beneficio de nadie ni consecución de un fin razonable. Por ello la
limitación más insignificante ha de redundar en benehcio de Ia colectividad o ha de
traducirse en una ventaja, provecho o beneficio de otra persona. La prohibición de
disponer impuesta caprichosamente, o sin justa causa que la motive, no ha de poder
provocar ventaja alguna, pues en ella solo hay que ver una destrucción infundada de
una facultad jurídica (...) La prohibición de disponer adultera o desnaturaliza el do-
minio o derecho real y provoca una situación anormal, porque entorpece el comercio
juridico separando del torrente circulatorio bienes cuya caracteristica es su enajena-
bilidad":ROCA SASTRE, Ra¡nón María, ROCA SASTRE-I\'IUNCUNILL, Luis María
y BERNA i XIRGO, loan. Derecho Hipotecario,9o edición, Editorial Bosch, Barcelona
2007, Tomo Y, pp. 642-643.
lre3l ARIAS SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil Peruano, Tomo V WG Editor,
Lima 1993, p. 33, se rnuestra a favor de Ia libre circulación de los bienes y, en conse-
cuencia, contrario a todas las cláusulas de prohibición de disposición o gravamen. De
la misma opinión es CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinando. Derechos Renles, Op.
Cit., Tomo I, p. 58.

t39
 GuNrse n GoNzer-ps BennóN

de restringir el poder de disposición o gravamen de sus bienes. Esta tesis

se expiica de la siguiente forma:

"... con la intención aparente de resguardar la libertad de disposición

de los bienes, se ha lirnitado la libertad contractual, la misma que
l-rosotros consideramos, entre ambas, la más importante, dado que,
tal como 1o mencionáramos con relación al caso anterior, son las
propias partes contratantes las que teniendo mayor información
que el legislador, se encuentran en mejor situación para determinar
1o que mejor se adecua a sus intereses"ire4l.

Este punto de vista, extremista, no puede compartirse. La admisión

generalizada de los pactos prohibitivos de disposición traería aparejado
Ias mismas desventajas enumeradas en el apartado precedente respecto
del nunterus apertusltesl, esto es, la inflación de vinculaciones contra la
propiedad que impediría la circulación de los bienes, El simple argumen-
to de "preferir la libertad contractual", no es suficiente por sí solo. La
filosofía ha demostrado que cualquier derecho en su má-xima expresión,
), sin límites, trae su propia destrucciónire6l. Ello significa que los valores
potenciados a su nrayor nivel llevan justamente al contra-'l'alor, esto es,
extinguir ia libertad personal y económica. Esto no es pura teoría, la
historia ha deniostrado cunrplidamente que durante el régimen feudal,
permisivo de las vinculacior-tes de la propiedad, se estancó la economía
por falta de incentivos a las inversiones y por la irnposibilidad que los
bienes sean asignados a sus usos más eficientes.

I le1]
PIZARRO ARANCUREN, Luis. "El Código Civil Peruano y la contratación actual'l
En VV.AA. ¿Por c1ué hay que cantbiar el Código Civil?,UPC, Lima 2001, p. 62.
Sinlil¡r opinión, en la misma obra colectiva, mantiene: BULLARD, Alfredo. "Sobre el
Código Civil y los dinosaurios'l En Ibid., p. 26.
l re5l
Cuando se'inoclifici' un de¡echo real tipificado, en realidad se está creando uno nue-
vo: ALTDi{lNI, )orge Horacio. "El numerus clausus en los derechos reales". En VV.AA.
Oódigo Civil Peru¡no. Di¿z Años. Balance y Perspectivas, Universidad de Lirna, Lima
1995, p. {lQ.
La libertad sólo puede existir dentro de los lín.rites determinados por el hecl.ro de que
cada uno puede pretcnder una libertad igual. Además, la libertad no puede compren-
dcr actos antijurídicos, pues tal libertad aniquilaría el Estado de Derecho en que se
apoya Ia libertad cle todos. Todo derecl.ro de libertad encuentra su lÍmite en el derecho
de libertad c1e los dcr.nás y en los deberes que e1 Derecho impone a cada uno en res-
guarrto de la paz juríclica: LARENZ, Ktri. Derecho Justo. Fundamentos de ética iLtrídica,
tlarlucción de Luis DíezPicazo, Editorial Civitas, Ivladrid 1985, p. 62.

1.+0
 Et pRtNctpro DE NUMERus c¿ALrsus DE Los DERECrros REALES

Uno de los puntos clave del liberalismo económico es la "libre trarls-

feribilidad de los bienes" como mecanismo destinado para que Ia riqueza
vaya progresivamente hacia quienes mejor la valoricen y puedan hacer
uso de ella con mayor eficiencia. Pues bien, los pactos de prohibición de
disposición y gravamen eliminan la movilidad de los bienes, por lo que
estos se estancan en los mismos titulares ineficientes, mientras disrni-
nuye el valor de la riqueza por falta de intercambio, con el consiguiente
desaliento de las inversiones y del crédito, pues se trat¿r de bienes "fueia
del mercado", que no pueden venderse, que no son objeto de giiranti;r
para obtener recursos, ni pueden ejecutarse judicialmente en tutcj¡- iie Ios
acreedores. Llama la atención que los economicistas peruanos sus,:riban
posiciones contrarias a las bases de su doctrina económica.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que los pactos prohibitivos de
disposición y gravamen son de interés notorio Ce las clases financieras
y bancarias, muy dispuestas a aumentar su poder a trar.és de la imposi-
ción de cláusulas sin ninguna negociación. JQué hará el deudor cuarrdo
se le condicione el otorgamiento del préstanto a la previa restricción rie
su libertad de disponer? Este tema no es teórico, v una moclifrcaciór'l
de la Ley General del Sistema Financiero realizada en 2002 api-rntaba
en tal sentido, pues declaró nulas las llamadas "cláusulas de restiicciórr
contractual»lte7). La doctrina europea 1'a había advertido que el ttt!rt?-t'Lts
apertus (lo que incluye la permisividad de las cláusulas proi-ribirir.:rs dc
disponer y gravar) es un aliado del poder financierolresl, cn clctrirrtcnti>
de los más débiles. Nuestra historia reciente confinla este aserto,leel.

IteTl Elartículo2delaLey27682decía:"Ios acuerdos,dcclaracíones1,/opactosc\ueltttbicrart

asumido, o pudieran asumir, los usuarios frente a las efttpresas del sistema Jinancitro,
según los cuales no pueden gravar, vender o enajenar sus bienes, ni incrunent¡r dcuLltts,
fanzas y/o avales, sin la previa intervención de las referidas instítuciones frrottcicrns,
son nulos". Esta norma ha sido derogada por la Ley 28677, de Garantía l\,lobilia¡ia,
de clara inspiración bancaria, que no desaprovechó la oportunidad de elin'iinar un¡
restricción que había sufrido la actividad bancaria. Afortunadar.nente, se olvtdaron del
art. 882 CC, que sigue en vigor.
l'e8l COMPORTI, Marco. Diritti reali in generale, Op. Cit., pp. 218 y ss.
r'eel Por ello, no estamos de acuerdo con una simple postura ecléctica que adrritiría (de /.3i

ferenda) las prohibiciones de disponer con límites de temporalidad: "En corlsccucncr.r,

nosotros buscamos que el artículo 882 establezca un plazo razonable, rnientras ntenos
excesivo mejor, para que, con la linalidad de que un bien circule 1a rnal,or canticlacl cL.
tiempo en el mercado, un propietario pueda contractualmente ser obligado a abstcner-
se de disponer de su bien por el menor tiempo posible": CASTILLO FREYRII, tr,,f ario y
VÁSQUEZ KUNZE, Ricardo. Analizando el analisis, PUCP, Lirna 2005, p. 1 10.

1,11
 Guxrspn GoNz¡.lrs Bannóu

Hace algún tiempo, Alfredo Bullard volvió a sostener la conveniencia

de permitir en forma indiscriminada los pactos que prohíben la disposición
o gravamen de los bienes, aunque admite que estos deban ser temporales.
Para tal efecto, defiende su postura, básicamente, con dos argumentos[200]:

- La renuncia de las facultades (sic) de disposición y gravamen tiene

un costo, y si alguien está dispuesto a sacrificarlo es porque reci-
birá un beneficio; en tal caso, si las dos partes ganan, no habría
razón para prohibir el pacto. Se pone como ejemplo el acuerdo
de dos propietarios en el que uno se obliga a no disponer con
el fin que el otro vecino no sufra de "exceso de ruido", en caso
que el predio se transfiera a un tercero[20r].
- La existencia de derechos reales limitados (como el usufructo),
en donde la propiedad se comprime por un cierto plazo, son
ejemplos de restricciones de la propiedad razonables, y que bien
pueden ser utilizados como modelos para permitir los pactos
prohibitivos.
Respecto del primer argumento, no puede aceptarse la reforma del
Código a través de un ejemplo sin importancia práctica, pues resulta
evidente que tal caso no se presentaría en la realidad; ),, aun cuando
así ocurriese, ¿esa situación excepcional -y casi patológica- amerita una
reforma legal? Un propietario a quien no le gusta el ruido de sus vecinos
se encuentra suficientemente amparado a través de la legislación urbanís-
tica (zonificación), o en todo caso por la normativa de las relaciones de
vecindad, especificamente el art. 961 CC. Por este motivo, las cláusulas
prohibitivas de disponer o gravar no le otorgarían ninguna utilidad ni
conducirían a la eficiencia económica, pues en el ejemplo descrito el

t200r BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. "Comentario al art.882'iEn W.AA. Código Civil

Comentado, Gaceta Jurídica, Lima 2003, Tomo V pp.22-26.
l20rl Este es el ejemplo (lbÍd., p. 24):"Jorge tiene dos casas en la misma calle, una al lado de
la otra. Solo necesita una de ellas para vivir, pero no vende o alquila la otra porque no
desea tener un vecino indeseable, que ie gusten las fiestas y el ruido. Ello porque )orge
ama la tranquilidad y desea solo tener vecinos conocidos y que compartan las mismas
ideas y principios. Francisco, un amigo de Jorge, sería el vecino ideai, pues ama la tran-
quilidad y el tener un buen vecino como |orge. Ambos ganarían viviendo uno al lado
del otro. Pero Jorge tiene el temor que vendiendo la casa a Francisco, éste a su vez se la
venda a un tercero o que la hipoteque, no pueda pagar la deuda y termine un vecino no
deseado adquiriéndola en un remate. Por ello, está dispuesto a vendérsela a Francisco
siempre que éste acepte no vendérsela a nadie más y renuncie a gravarlal

142
 Er pnlxctplo DE NUMERUs c¿Ausus DE Los DERECHos REALES

propietario habría depreciado su bien a cambio de nada, pues la protección

frente al ruido viene establecida por la ley. por lo demás, ei renunciante
habría sacado un bien del mercado, por la imposibilidad de transferirlo,
lo que no solo podría llevar a la ruina del titular, sino que ocasionaría
un desmedro la economía en general, pues el bien pudo ser asignado a
un uso más valioso a través de los intercambios voluntarios, pero esa
eficiencia no se logrará en virtud del pacto prohibitivo.

Por otro lado, el ejemplo citado podría ser aprovechado por aquellos
que pretenden "discriminar" a sus vecinos, pero no por razones de ruido
o similares; sino, por cuestiones de raza o status social. En efecto, es
conocido que en las playas del sur de la ciudad de Lima existen sectores
de viviendas que se han constituido como "asociaciones", por lo que la
entrada de nuevos "asociados" -en realidad: "propietarios"- está condi-
cionada a la declaración de aceptación por parte de la "asociu.i¿;rr"tzozJ.
es decir, en forma indirecta se ha logrado burlar la prohibición directa
de la le¡ por lo que en la práctica se han establecido restricciones del
poder dispositivo de los propietarios, pues cualquier acto de este tipo
debe ser previamente "autorizado". Por tanto, las cláusulas prohibitivas o
restrictivas de disponer, sin más, serían el pretexto ideal para discriminar
y "controlar a nuestros vecinos"; Io que obviamente no puede merecer
tutela jurídica algunatzo:1.

12021 En otras experiencias jurídicas, los derechos reales también han sido desplazados
por la constitución de personas jurídicas que se encargan de administrar el áomplejo
inmobiliario con Lrna gestión más flexible que en el caso de la propiedad (TpirnÉ,
Frangois y LEQUETTE ,Yves. Los grandes fallos de la jurisprudencia clvil
francesa, c)p.
.l20rl. cit., p.296). En el caso peruano, empero, la finalidad práctica no parece ser la mismi.
En forma increíble existe una doctrina que avala la áiscriminación velada: "De esta
manera, el titular de una sección de propiedad exclusiva no se obliga a no transferir
el derecho- real que ostenta, sino que se somete a respetar un procedirniento previo
Para que el posible adquirente de dicho derecho sea evaluado. Es decir, simplemánte se
Iimita la libertad de contratar en lo referido a la elección de las persona, .on lo, qr. ,.
pretende contratar, ya que, en caso el órgano calificador no apro6ara la transferencia del
derecho a la persona sometida a evaluación, el titular de dicho derecho deberá escoger a
otra persona a la cual transferir su derecho": TORRES ÁLVAREZ, Hernán. 'Aplicaiión
de las cláusulas de inalienabilidad en los reglamentos internos de propiedad hórizontal:
el caso de las habilitaciones urbanas de uso vacacional para pláyai En yyAA. Libro
Hotnenaje a Felipe osterling Parodl, volumen I, palestra gditorls, Lima 200g, p. 404.
Aquí la pregunta sería: ¿por qué la junta de propietarios de la casa de playa quiere
entrometerse en la venta privada de un inmueble? ¿eué va a evaluar, el iolor dá piel,
la cuenta bancaria o ambo¡ elementos del potencial comprador? Es evidente que esta
cláusula de inalienabilidad se funda en un fin ilícito, pués contraviene los principios

t43
 GuNrupn GoNzeI-¡s B,tnnóN

Respecto del segundo argumento, basta señalar que la simple cláu-

sula prohibitiva de disponer o gravar no atribuye derecho alguno, pues
constituye una renuncia de las potestades dominicales del titular. Por
ende, una cláusula prohibitiva no puede asimilarse a un derecho real,
como el usufructo, en donde sí existe un titular que goza parcialmente
con la explotación del bien ajeno. En esos casos, las dos Partes sí tienen
beneficios evidentes, pues una de ellas recibe normalmente la compen-
sación por el uso del bien, mientras la otra lleva a cabo la explotación
directa. En cambio, en las cláusulas prohibitivas, de simple renuncia, no
existe ningún beneficiario, pues se trata de un simple acto que no acrece
el patrimonio de nadie. Recuérdese, por ejemplo, que en los contratos ban-
carios de garantía hipotecaria son frecuentes tales cláusulas prohibitivas,
sin que se constituya un derecho recíproco. En estos casos, simplemente,
se pretende reforzar la posición de la parte más fuertet2oal.

En resumen, las cláusulas prohibitivas de disponer y gravar, sin

tuteia de un interés razonable, son mecanismos incompatibles con
una econolnía destinada al bien común, pues elirnina la circulación
de los bienes, sin ningún motivo atendible, fomenta la discriminación

constitucionales de igualdad y proscripción de Ia discriminación, sin perjuicio de su

evidente contravención a ia le¡ pues el art. 882 CC sanciona con nulidad los pactos,
absolutos o relativos, que prohíban enajenar o gravar; y si la enajenación requiere de
una autorización, entonces se trata de una prohibición que solo puede ser levantada
por la voluntad de tercero, pero igual es una prohibición.
120{l No obstante, últimamente Alfredo Bullard ha escrito sobre los inconvenientes
qrre ocasionaría el numerus apertus de derechos reales o la admisión de los pactos
prohibitivos de enajenar. Es una importante reconversión hacia la buena doctri-
na. Asi textualmente: "El resultado de esta evolución no fue solo la desaparición de
estas formas de propiedad vinculada, sino la limitación temporal de toda forma de
desmembramiento de la propiedad, prohibiéndose justamente su carácter PerPetuo.
Así, por ejemplo, los Códigos prohíben los arrendamientos PerPetuos, los usufructos
perpetuos, los derechos de uso perpetuos, y en general toda desmembración perpe-
iua. Paru e1los los Códigos colocan plazos límites de vigencia de estos derechos, plazos
contra los que no se puede pactar o decidir por acto jurídico, salvo los casos autori-
zados por la ley. La evolución histórica coincide con la función económica y social
de la propiedad. si interpretamos la propiedad de alguien de una manera que impide
o lirnita la posibilidad de1 propietario de desarrollar dicha función, ello constituye
evidenternente una violación constitucional": BULLARD, Alfredo. "lnforme Legal'l
En VVAA. En defensa de Ia PLICP, Fondo Editorial - Pontificia Universidad Católica
de1 Perú, Lima 2007 , p. 157 .
Este sorpresivo cambio indica que e1 debate va aciarándose.

r44
 EL pn.tNctpto DE NUMERUs cLAusus DE Los DERE,cHos REALES

entre los actores de la economía, y permite los abusos en contra de

la parte débil.

4.2 LA REGLA GENERAL EN tOS PACTOS QUE PROHÍBEN

ENAIENAR O GRAVAR
El art. 882 CC sanciona con nulidad los pactos que estipulen la
prohibición de enajenar y grayal por lo que se plantea la primera inte-
rrogante: ¿qué es "enajenar"?

un sector doctrinal postula que la norma se refiere exclusivamente

a los actos de transmisión de la propiedad, pues las disposiciones que
restringen derechos se interpretan restrictivamente[20s]. El argumento es
razonable, pero no trae agua al molino de quienes pretenden reducir el
ámbito de aplicación de las prohibiciones. Nos explicamos. Si el BB2 se
refiere exclusivamente a la prohibición de transferir la propiedad entonces
se reputarían como válidos los pactos restrictivos de Ia constitución de
otros derechos reales. Sin embargo, la inferencia no es correcta: la apertura
a cláusulas que prohíben al propietario la constitución de usufructos o
superficies conllevaría la admisión de una propiedad atípica, en Ia que
no se cuente con el uso o disfrute por mero acto de renuncia. Se trataría
de una propiedad que no cumple con la definición del art. 923 CC. por
tanto, una cláusula de ese tipo conllevaría infringir el art. 881 CC, pues
se estarían creando derechos reales atípicos.

En consecuencia, estamos en presencia de dos hipótesis: la primera,

en una interpretación "restringida" del BB2, las prohibiciones de consti-
tuir derechos reales igual vendría sancionada con la nulidad por el 88r,
conforme ya se ha visto; la segunda, con una interpretación amplia de
"enajenar", en sentido de "disponer"[206], entonces el BB2 se encontraría en
perfecta conexión con el 88I. Sin embargo, en cualquiera de los casos, la
solución es exactamente la misma: en principio) son inválidos los pactos
que prohíben enajenar, grayar> imponer cargas o constituir derechos
reales limitados.

[20s]
AVENDAñO ARANA, Francisco. "Límites convencionales de la propiedad'l En
PRIORI POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre lu propiedad,PUCP,Lima 2012,
p. r27.
[206] E1 término "enajenar" comprendería todo acto que implica una modificación jurídica
del derecho, tal como vender, donar, constituir un usufructo o instituir el régimen de
propiedad exclusiva y común.

145
 GuNrurn GoNzeL¡s BennóN

Tampoco es atendible el argumento referido a que "la cláusula de

prohibición del uso y disfrute es lo mismo que constituir un usufructo a
favor de tercero"[207], pues con este ejemplo se confunden los planos: una
cosa es que el propietario renuncie o abdique a sus facultades naturales
de disfrute, y otra muy distinta es que el titular ceda esas atribuciones a
un tercero (además, permitido expresamente por la ley). No es Io mismo
el simple acto de renuncia que el de transferencia.
Por último, se encuentran prohibidas las cláusulas prohibitivas de
enajenar y gravar, ya sean absolutas o relativas. Las primeras son aquellas
que impiden los actos dispositivos en todo tiempo y lugar; pero es fácil
darse cuenta que tales pactos carecen de toda racionalidad, pues no tute-
lan interés relevante alguno, salvo el capricho del propietario actual que
impondría su voluntad a todas las generaciones futuras. Este pacto es tan
ilógico que la ley no podría referirse solo a é1. En realidad, si se invalidan
Ias prohibiciones dispositivas es porque se piensa en las relativas, esto es, las
que tienen plazo o se refieran a determinados actost2o8l. Las prohibiciones
absolutas se asimilan a los pactos que exigen autorización de un tercero
para que el propietario pueda disponer el bien; en tanto, de esta forma
se impide la enajenación, salvo la libérrima voluntad de la otra Partet20el.

No obstante Ia pretensión generalizadora del art. 882, empero,

debe señalarse que existe un número importante de cláusulas prohi-
bitivas de enajenación y gravamen que han merecido reconocimiento
legal, lo que constituye una prueba más de la racionalidad intrínseca
que se puede obtener de un ordenamiento sistemático, y que descarta
la versión simplista de que el Código Civil no tutela todos los intereses
legítimos que debiera.

4.3 LAS REGLAS ESPECIATES EN LOS PACTOS QUE PROHÍ-

BEN ENAJENAR O GRAVAR
El propio art. 882 CC anuncia que los pactos que prohíben enajenar
o gravar pueden ser excepcionalmente válidos, siempre y cuando exista
una ley permisiva en tal sentido.

[207] AVENDAÑO AR.ANA, Francisco. "Límites convencionales de la propiedad". En

PRIORI POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad, PUCP' Lima 2012'
p.129.
[208] En este punto, sí existe coincidencia con AVENDAÑO ARANA (Ibíd.' p. 131).
[]oel Ibídem.

t46
 EL pnlNctplo DE NUMERUs c¿Ausus DE Los DERECHos REALES

un primer caso es el pacto de reversión, cuya sede naturar es el

contrato de donación (arts. 1631, 1632 cc). En virtud de esta cláusula,
el donante se reserva el poder de cesación de los efectos de la donación,
mediante acto unilateralt2'01. De esta forma, el donatario queda despojado
de la potestad de disposición mientras tal cláusula se encuentra en vigor,
salvo si el donante autoriza la transferencia a favor de tercero, en cuyo
caso se entiende producida la renuncia de la reversión, o si el donante
autoriza a grayar, en cuyo caso la renuncia se entiende producida con
relación a ese exclusivo acreedor. En suma, se trata de un pacto que
le retira al donatario la competencia jurídica de transferir o gravai el
derecho de propiedad, por tanto, es una clara excepción de la regla
general contenida en el art. BB2 cc. La reversión es admisible en todo
negocio gratuito inter vivos, sea o no donación, corno ocurre con el
convenio de los cónyuges para la sustitución del régimen patrimonial
del matrimonio.

La reversión solo puede hacerse a favor del donante, y no de terceros,

por lo que su plazo máximo de vigencia será la vida del transmitente a
título gratuito (art. 1632 cc). Producida su muerte, caduca la posibilidad
de revertir la donación. Por la misma razón, no cabe la reversión en los
legados, pues el favorecido sería el heredero del causante, y no este último,
lo que se encuentra expresamente sancionado con nulidad.
Un segundo ejernplo se presenta con el cargo o modo, pues a través
de esta figura se puede incluir una prohibición de disponer. Recuérdese
que el cargo es una modalidad de los negocios jurídicos gratuitos en los
que se impone un deber al beneficiario de la liberalidad, sea a favor del
transmitente o de terceros; por tanto, puede aparecer en el legado (art. 768
CC), la herencia voluntaria (art. 689 CC) o la donación (art. tB7 CC). La
obligación puede consistir en cualquier prestación, para cuyo aseguramiento
es perfectamente posible añadir la prohibición de enajenación, con lo que
se conformaría un conjunto de deberes coaligadost2rrl. Por ejemplo: te dono

En el Perú se ha entendido que la reversión opera por acto unilateral del donante, sin
causa objetiva alguna; en cambio, en el Derecho comparado, se entiende que es nece-
sario pactar un hecho objetivo, que aunado a la voluntad del donante, desencadene el
efecto. Así, por ejemplo, es usual que Ia reversión opere por premoriencia del donata-
rio, con lo que se busca evitar que los bienes donados terminen antes de tiempo en la
familia del donatario.
La doctrina española se muestra conforme con esta posibilidad: "En el Derecho de su-
cesiones y de las donaciones, se ha definido el modo en tono descriptivo de la siguiente

147
 Gu¡¡rHrR GoNz¡.r-Es Bennóu

un bien inmueble siempre que lo destines a la finalidad de centro educativo

por los primeros veinte años, y para asegurar el cumplimiento, el donatario
queda prohibido de enajenarlo y gravarlo durante ese lapso de tiempo.

Un tercer caso son las llamadas sustituciones fideicomisarias, que

pueden definirse corno "aquella disposición mortis causa en cuya virtud
ei testador (fideicomitente) designa a un heredero (fiduciario) al que le
otrliga a transmitir ios bienes herederos a un segundo heredero (sustitu-
to fideicomisario), nortraltnente al fallecimiento del prirnero"[2r2]. Sobre
el particular, nuestra doctrina ha opinado en forma rutitraria que tal
nrodalidad no es r'álida a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, sin
ernbargo, en forma reciente, se ha sostenido su viabilidad en las heren-
cias voluntarias y los legados, por virtud de los arts. 689 y 768 CCt2t3).
En tal caso, X designa heredero voluntario a Y, pero a la muerte de este
último, pasará Z a ser el heredero (de X); pues bien, para asegurar este
resultado, de la misma forma como ocurre en el pacto de reversión, el
testador podría estipular una prohibición de enajenar y gravar.

Un cuarto supuesto, perrnitido por nuestro ordenamietlto, es el pacto

de indivisión, por el cual los copropietarios convienen de forma unánime
en renunciar a Ia partición del bien común por el plazo máximo de cuatro
años, que puede ser renovado por virtud de un nuevo acuerdo. Se trata

forma: es un elemento accidental de un negocio jurídico de Iiberalidad, por el cual ei

disponente sujeta al heredero, legatario o donatario a la obligación o a la carga de una
prestación, de un destino o aplicación de una prohibición o limitación de disponer,
sin que por el fin a que el mismo responde atribuya propiamente derecho sub;etivo
alguno al favorecido o favorecidos, por no conceder sino a determinadas personas la
sin-rple acción de exigir su ejecución': ROCA SASTRE, Ramón Nlaría, ROCA SAS-
TRE-IVIUNCUNILL, Luis María y BERNA i XIRCO, loan. Derecho Hipotecario, Op.
Cit., Tomo Y,p.625.
Sin embargo, a través dei cargo no puede admitirse el ingreso de las sustituciones fi-
deicomisarias, que son inválidas erl nuestro sistema cuando se trata de herederos for-
zosos. Recuérdese que el causante no puede realizar llamamientos sucesivos, esto es,
una vez transcurrido un cierto término o curnplida una condición. Para lograr esta
finalidad, se disfraza Ia sustitución mediante 1a imposición de un cargo de prohibición
de disponer del heredero, pero que tiene como hnalidad trasladar la herencia a un
segundo llarnado: Ibíd., pp. 640'611.
12r¡ GÓNIEZ TABOADA, Jesns. Derecho de Sucesiones, Jurista Editores, Lima 2011,¡'».233.
t2131 Esta es la tesis que propone el excelente libro de DE LA FUENTE Y HONTANON,

Rosario. La lrcrencia fideicomisoria desde R oma hasta el Derecho Peruano,Editorial Pa-

lestra, Lima 2012, que sostiene la validez de esta figura, sobre la base de que el Código
Cii.il no lo prohíbe 1'que, aderr-rás, debe respetarse la voluntad del testador.

148
t=-
Et pnrNclpto DE NUMERus c¿AUSUs DE Los DERECHos REAr_Es

de una excepción más del BB2, aunque de carácter relativo, por el plazo
fijo y que solo es aplicable a un acto de disposición concreto: la partición.

Un quinto ejemplo, fuera del ámbito de la propiedad, acontece en la

prohibición de transmitir el usufructo o la superficie, que puede pactarse
en el acto de constitución de cualquiera de esos derechos (arts. 1002, 1031
CC). En tales hipótesis, el usufructuario o superficiario quedan despo-
jados del poder jurídico de transferencia, por lo que se entiende que el
derecho concedido es personalísimo. Aquí no se considera la prohibición
de transmisión que pesa en el uso o habitación, pues tal restricción tiene
origen legal, y no voluntario (art. 1029 CC).

Una sexta hipótesis es el patrimonio familiar, cuya finalidad es

dotar de una base material mínima a la familia que le permita asegurar
su subsistencia. Este objetivo 1ícito y razonable se logra convirtiendo el
bien en inalienable e inembargable.

El efecto de la celebración de los actos dispositivos, pese a la prohibi-

ción convencional (cuando es válida), no puede ser otra que la ineficacia
de aquellos, pues en virtud de Ia citada prohibición, el propietario queda
privado en forma temporal de la competencia dispositiva, por Io que el
acto que celebra en tal sentido es ineficaz. Nótese que no se produce la
nulidad, sino la falta de efectos del negocio por ia aludida incompetencia
del titular12t¿1. La jurisprudencia francesa, luego de muchas dudas, ha
concluido que en estos casos se produce una indisponibilidad real del
bient2rsl. La diferencia entre nulidad e ineficacia tiene importantes con-
secuencias prácticas, pues si se opta por la nulidad, entonces el negocio
celebrado en infracción del pacto, no puede salvarse a futuro; mientras
tanto, si se opta por la ineficacia, entonces la posterior re-adquisición del
poder dispositivo hará que el negocio gane en eficacia por virtud de una
especie de principio de convalidación, cuyo rastro podemos encontrarlo,
por ejemplo, en el art. 1539 CC.

"La prohibición de disponer propiarnente dicha afecta directamente al derecho sub-

jetivo impidiendo el ejercicio del poder de disposición del mismo, en el sentido de
quedar cercenado, sin implicar, por tanto, una simple vinculación obligacional de r.ro
valerse de éi": ROCA SASTRE, Ramón María, ROCA SASTRE-I\4UNCUNILL, Luis
María y BERNA i XIRGO, loan. Derecho Hipotecario, Op. Cit., Tomo V, p. 635.
TERRE, Frangois y LEQUETTE,Yt,es. Los grandesfallos de la jurisprudencia civilfran-
cesa, Op. Cit, p.323.

149
 GuNrnpn Gouzeres BennóN

La permisividad de los pactos prohibitivos se justifica por las es-

peciales circunstancias que rodean a cierto tipo de negocios jurídicos
en los que se incluyen tales disposiciones. Así, el contrato de donación,
por su carácter gratuito, permite pactos que hacen ingresar cierta dosis
personalista en la relación patrimonial. En tal sentido, el donante se
reserva la posibilidad de extinguir la donación para múltiples fines que
se consideran relevantes: mantener el control de los bienes en el ámbito
del donatario, asegurar la fidelidad y lealtad del beneficiario, regresar las
cosas al estado anterior por estado de necesidad o por considerar que la
situación previa se ha modificado, etc. En buena cuenta, la reversión es
el cauce por el cual los particulares dan ingreso a fines lícitos y razona-
bles que justifican la conservación de la donación, Pero cuya ausencia le
permite al donante volver las cosas al estado anterior.

De la misma forma, los legados o herencias voluntarias sujetas a

cargo con prohibición de disponer son el cauce para la tutela de algunos
intereses legítimos, como ocurre cuando el sucesor es falto de idoneidad
o criterio, o roza la incapacidad, o su cónyuge es un indeseable, o cual-
quier otra hipótesis en la que se requiera asegurar la permanencia del
bien dentro del pairimonio del instituido12t6l. La sustitución fideicornisaria
cumple la misma finalidad.

En el Derecho comparado es usual la admisión en forma temporal

de las cláusulas prohibitivas de enajenación y gravamen cuando se trata
de actos gratuitos y siempre que se proteja intereses razonables, / no
por meros gustos personales o motivaciones superfluast"'1.
En Francia, por ejemplo, la cuestión era dudosa hasta que la Sentencia
de la Corte de Casación de 20 de abril de lB5B estableció que: "El padre
de familia que hace donación de sus bienes a sus hijos puede reservarse
su usufructo y, sea en interés de su derecho como usufructuario, sea para
asegurar el ejercicio del derecho de reversión que le puede pertenecer
algún día, imponer a sus hijos Ia condición de no enajenar ni hipotecar,

ROCA SASTRE, Ramón María, ROCA SASTRE-MUNCUNILL, Luis María y BERNA

i XIRGO, Joan. Derecho Hipotecario, Op. Cit., Tomo V pp.641-642.
"no parece razonable limitar el dominio por limitarlo, afectándose sin motivo justifi-
cado la libre circulación de los bienes": SEPULVEDA LARROUCAU, Marco Antonio'
"La cláusula de no enajenar': En REINA TARTIERE, Gabriel de (Coordinad or). Dere-
chos Reales, Principios, Elementos y Tendencias, Editorial Heliasta, Buenos Aires 2008,
p.206.

150
 El pnructplo DE NuMERUS cLAUSus DE Los DERECHos REALES

estando vivo, los bienes donados". El requisito de la temporalidad está

fuera de discusión, pues, la solución contraria implicaría que el régimen
de la propiedad quede gravemente alterado. Por su parte, la exigencia
de un interés legítimo proviene del Derecho romano, y se funda en la
necesidad de que la prohibición resulte racional, y no sea una simple re-
comendación o ruego envuelto en ur1 negocio jurídico. La jurisprudencia
francesa ha encontrado causa suficiente en asegurar el bien dentro de la
familia (Casación Sala 1o, 20 de noviembre de 1985), o preservarlo por ia
inexperiencia del beneficiario de la liberalidad (Casación 4 de niayo de
1943), o para resguardar la posición de un tercero cuando el bien legado
no puede disponerse con el fin de garantízar el pago de la renta vitalicia
que grava el bien (Casación, 18 de marzo de i903)1"81. Finalmente, la ley
de 03 de julio de l97l insertó el artículo 900-1 en el Código Civil, el cual
dispone que las cláusulas de inalienabilidad que afectan un bien donado
o legado, para tener validez, tienen que ser temporales y justificadas por
un interés serio y legítimolutr).
Una situación distinta se presenta en los negocios onerosos,
en los cuales rige con amplitud la regla general del 882 CC, pues en
ellos no cabe la reversión, ni el cargo o modo. Sin embargo, los pactos
prohibitivos de enajenación y gravamen pueden tener ingreso excep-
cional como accesorio de los pactos legalmente permitidos en los que
el transmitente se reserva el poder jurídico de deshacer el negocio de
transferencia y, de esa forma, retrotraer las cosas al estado anterior.
Aquí, el enajenante puede recuperar el bien mediante un pacto eficaz,
por tanto, tarnbién puede asegurar la ejecución de su poder jurídico a
través de una cláusula prohibitiva de disponer que se impondría contra
los eventuales adquirentes. En buena cuenta, si una de las partes tiene
el poder sustancial de retrotraer las cosa hasta el estado inicial y con
efecto frente a terceros, entonces con mayor razón puede evitar que esos
bienes pasen a tercero mediante una cláusula ad hoc. Si se permite lo
más (deshacer las transferencias realizadas por tercerost22ol), entonces

12'81 TERRF, Frangois y LEQUETTE,Yves. Los grandesfallos de la jurisprudencia civilfran-

cesa,Op. Cit., pp. 320-32L
t:r'1 lbíd., p. 322.
[220] «Por
tanto, se podrá realizar toda clase de actos de dis¡.rosición, como enajenaciones o
constitución de hipoteca, pero estos derechos quedarían extinguidos en el caso de ejer-
cerse por el vendedor su facultad de rescate': ZAGO, )orge Alberto y HERSALIS, Marce-
lo Julio. Pactos en la cotnpraventa, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, Lima 2012, p. 41.

151
 GuNrngR GoNzeLss BannóN

se permite lo menos (impedir la transferencia hacia ese tercero). Esta

posibilidad se encuentra en los pactos de retroventa (de carácter
análogo a Ia reyersión, con la diferencia que este último puede tener
un plazo más amplio) o en el contrato de opción.
El art. l1 de la Ley Garantía Mobiliaria permite el pacto de no ena-
jenación del bien cuando así se ha convenido en el negocio constitutir,.o
de la garantía. Si bien la interpretación literal lleva a esta conclusión,
sin embargo, bien vi.stas las cosas, la cláusula solo puede admitirse con
ciertos lírnites, específicamente, que el acto de disposición provenga del
deudor pues el acreedor siempre retiene la potestad de enajenar el bien
mueble y cobrar su acreencia, o ejecutarlo con el fin que lo adquiera
un tercero. La utilidad de la garantía se aprecia, justamente, en realizar
el valor del bien, lo que implica disponerlo.

En resumen, a pesar de la terminante disposición del art. 882 CC,

las cláusulas prohibitivas de enajerlar y gravar mantienen buena salud en
los negocios jurídicos gratuitos, en tanto constituyen el añadido propio
de la reversión o pueden agregarse conto inedida de asegurarniento en
el cargo o modo. En el caso de los negocios orlerosos, por el contrario,
su presencia se eucuentra limitada a los pactos que confieran el poder
jurídico, a favor del enajenante, para deshacer ei negocio de transnlisión
y recuperar el bien; o en los que el poder de disposición pasa al acreedor,
siempre que exista norma autoritativa.

En cualquiera de las hipótesis mencionadas, las cláusulas prohibitivas

deben responder a una finalidad razonable y seria (por ello, son añadidos
o medidas complementarias de un fin lícito, por lo que nunca se admite
la simple renuncia a la enaienación), siempre que tengan base legal sufi-
ciente (para convertirse en excepción del 882 CC) y que sean temporales.

4.4 PACTOS QUE pROHÍsgN r¡{elENAR O GRAVAR EN LA

LEY GENERAL DE SOCIEDADES
Uno de los postulados de la Ley General de Sociedades, vigente desde
el 1' de enero de 1998, es la mayor apertura de Ia autonomía privada, no
solo en la configuración organizativa de las sociedades, sino tarnbién en
el régin-ren de adquisición y transferencia de las acciones de la sociedad
anónima, nornlalmente pensada para circular libremente; sin embargo, el
art. 101 LGS estableció la validez de las cláusulas temporales de prohibición
de enajenación y gravamen de lrs acciones, hasta por el plazo de diez

152
 Er pRINclpto DE NUM,ERUS c¿AUSUs DE Los DERECHos REALES

años, pero prorrogable, antes del vencimiento, por periodos no mayores.

si bien es cierto que la ley las llama "limitaciones", para diferenciarlas de
las prohibiciones absolutas de enajenar, que sí se encuentran proscritas,
empero, se trata de verdaderas prohibiciones dispositivas, pero temporales.

Las cláusulas prohibitivas son vinculantes para la sociedad anóni-

ma cuando están contempladas en el pacto social, el estatuto o en los
convenios para-societarios de accionistas que hayan sido notificados a la
sociedad; adicionalmente, tales cláusulas se anotarán en el libro matrí-
cula de acciones y en el correspondiente certificado. También es válido
estipular las prohibiciones mediante acuerdo de junta general, pero, en
tal caso, solo quedan sometidas al impedimento, las acciones que han
votado a favor del acuerdo, por lo que en ese mismo acto deben separarse
y formar dos clases de acciones, sin que rijan aquí las reglas especiales
de la ley o el estatuto para las modificaciones estatutarias.

Las prohibiciones temporales en el ámbito societario pueden con-

figurarse de diversas formas, pero las más usuales son las siguientes:
simple abdicación del titular a ejercer el poder dispositivo durante
un plazo; o abdicación vinculada con el derecho de preferencia que
se concede a otros accionistas o a la propia sociedad para adquirir las
acciones antes que un tercero; o cuando la restricción implica obtener
la autorización de un órgano societario, sea directorio o junta general.
Esta última posibilidad solo es válida si la autorización está supeditada
a elementos objetivos (ejemplo: la solvencia del nuevo adquirente) o si
la negativa de la sociedad le obliga a adquirir las acciones del socio (así
sucede, por ejemplo, en la sociedad anónima cerrada: art. Z3g LGS). De
esta manera, la decisión social no queda librada a su mera discreciona-
lidad, ni se impide abusivamente que el accionista pueda disponer de su
cuota. Por el contrario, la cláusula de rechazo, sin motivo justificado, es
nula, pues se trata realmente de una prohibición absoluta, que solo puede
levantarse si la propia sociedad lo tiene por conveniente a su mero arbitrio.

Ahora bien, ¿cuál podría ser el interés serio y legítimo que justi-
fique la adopción de cláusulas que impidan la transferencia, gravamen
o afectación de las acciones?
Las sociedades anónimas se han construido tipológicamente, desde
la perspectiva del legislador, como organizaciones eminentemente capita-
listas, en las que las cualidades personales del socio no tienen relevancia,

153
 GuNrsrR GoNzelr,s BenxóN

en cuanto este es un inversionista que arriesga un determinado capital,

y nada más. En tal contexto, el accionista es un inversionista que aporta
un capital y espera un rendimiento por ello; por tanto, en cualquier
momento puede recuperar su inversión mediante la transferencia de las
acciones; por Io que, la cuota del socio es naturalmente transmisible.
Sin embargo, desde hace tienipo, la doctrina advirtió que bajo el manto
de la sociedad anónima se agrupan diversos intereses, tales como los
pertenecientes a grupos familiares, o los socios con proyectos comunes
que van más allá del capital o los emprendimientos en los que el intuitu
personae tiene importancia fundamentalt22rl. De esta forma, las cláusulas
prohibitivas logran que la sociedad capitalista se convierta en una con
tintes personalistast222l. Por el contrario, cuando se trata de sociedades
esencialmente capitalistas (ejemplo: anónimas abiertas: art. 254-1 LGS)
no cabe estipular limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones,
por cuanto en ellas es imposible que se puedan tutelar intereses familiares
o de grupos cerrados.

En resumen, la sociedad mercantil, en abstracto, otorga primacía

a la aportación económica, sin embargo, en ei caso concreto el interés
prevaleciente puede ser el personal, pues finalmente se trata de agru-
paciones de personas que en muchos casos requieren de una dosis cie
cercanía, familiaridad o amistad que garantice el éxito del proyecto
común. En tal sentido, la "personalización" de la sociedad de capitales
es un fenómeno natural, que se encuentra justificado por la tendencia
de los seres humanos de asociarse con personas afines. Recuérdese que
la sociedad es un vínculo estable, permanente, conjunto, que implica
una andadura más o menos dilatada en el tiempo, que no se agota
en un instante; por tanto, la necesidad del intuitu Personae aumenta
y se r"nagnificat223l. En carnbio, en los contratos de mero intercambio,

I¡2rl HALPERÍN, Isaac. "Restricciones estatutarias a ia transmisibilidad de acciones". En

Anaya, |aime y Alegría, Héctor (Directores). Dereclrc Comercíal. Sociedades Comercia-
Ies. Doctrinas Esenciales (1936-2008), Editorial LaLey, Buenos Aires 2008, Tomo III,
p. i86.
f"2l ZAMENFELD, Vctor. "Restricciones a la transmisión de acciones'l En Anaya, )aime
y Alegria, Héctor (Directores). Dcrecho Comercial. Sociedades Comerciales. Doctrinas
Esenciales (1936-2008), Editorial La Le¡ Buenos Aires 2008, Tomo III, p. 371
lz2rl "Estas limitaciones estatutarias a la circulación de las acciones encuentran su justifica-
ción en [a intención de evitar el ingreso en la sociedad de personas no gratas o modi-
ficaciones en la medida de la participación de los socios individuales y su fundamento
está en la personalización de la sociedad por acciones": FERRI, Giuseppe. lvlanualc di

r54
 EI- pRltsctplo DE NUMERUs c¿Ausus DE Los DERECHos REALES

como el caso de la compraventa, la relación es instantánea, se agota

en forma inmediata y no requiere de una actuación común y per-
manente de los actores. Por tanto, en estos casos, el intuitu personae
es irrelevante.

En buena cuenta, pues, la razón de fondo que justifica la validez de

las prohibiciones de enajenar en el ámbito societario es el vínculo dura-
dero que se conforma entre los socios; lo que no existe en los negocios
jurídicos de intercambio. Por tal motivo, la solución para las sociedades
no puede trasplantarse alegremente para el resto de los negocios onerosos,
por cuanto las premisas que los sustentan son distintas.

5. PACTOS DE RESTRICCIÓN DEL DISFRUTE

plúbreio¡cs voluntarias de enajenar y disponer quedan
Si bien las
excluidas del ordenamiento jurídico por ser inválidas a tenor del art.
BB2 CC, todavía queda por analizar un amplio espectro de pactos o es-
tipulaciones que pueden restringir algunas de las facultades (libertades
o privilegios) inherentes al derecho realt221l.

La Exposición de Motivos Oficial del Libro de los Registros públi-

cos del Código Civil, señala lo siguiente, cuando comenta el artículo
2019-5 CC: "El inciso 5 alude a la posibilidad de que el titular de un
derecho inscrito tenga determinadas restricciones establecidas contrac-
tualmente (pacto de no arrendamiento) o por iniciativa del titular del
derecho con arreglo a Ley, como el caso del patrimonio familiar'>f22sl .
Es decir, según la voluntad del legislador, es posible establecer en forma
unilateral o contractual, cualquier restricción del derecho de propie-
dad, indicándose como ejemplo de ello el pacto de no-arrendarl226l.

Diritto commerciale,urET, 12' edición, Turín 2006, a cura de carlo Angelici y Gio-
vanni Battista Ferri, p. 298.
f221) DLEZ PICAZO, Luíi. Funrlamentos de Derecho Civil patrimoniat, Op. Cit., Tomo III,
pá9.32r.
f,,sI COMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGo CIVIL. Exposición cIe Motivos
oficiaI deI Có.
digo Civil de 1984 - Libro de registros públicos, publicada como separata éspecial en el
diario oficial el 19 de noviembre de 1990, p. 19.
12261 Por el contrario,
eri España, por ejemplo, la jurisprudencia de la Dirección General de
los Registros y del Notariado ha denegado en múltiples oportunidades la inscripción
de todo pacto que establezca limitaciones, como los de no arrendar, o que disminuyan
o restrinjan directa o indirectamente las facultades del dueño de la finca hipotecada,
en cuanto atacan en más de 1o necesario el goce y libre disponibilidad de los inmue-

155
 GuNrsrn GoNzerps BennóN

Sin embargo, tal interpretación histórica no es decisiva, conforme 1o

explicaremos enseguida.

La complejidad de las cláusulas que pueden estar en juego hace

recomendable que se realice un estudio analítico de los tipos de pactos.

En prirner lugar, se encuentran los pactos de restricción del disfrute

en contra del propietario, sin que se origine un derecho correlativo, es
decir, se trata de la simple renuncia del titular respecto de un privilegio
que normalmente le correspondería (ejemplo: prohibición de arrendar).
En este caso, la abdicación hace que el propietario sea cercenado de una
facultad natural del derecho que ostenta, Íazón por Ia cual se desdibuja el
contenido de la propiedad fijado en forma amplia por el art.923 CC. En
consecuencia, la admisión de estas restricciones conllevaría que se inau-
gure un derecho de dominio anómalo, atípico, tal vez irreconocible, por
lo que se produce una violación del art. BBl cc. La merma de facultades
en el derecho constituido hace que este se pueda catalogar como atípico,
por lo que la citada restricción es inválida, no por efecto del 882, que se
refiere a la prohibición de enajenar y gravar, sino por el 881. En buena
cuenta, Ia prohibición directa de establecer derechos reales no previstos
por la ley, no puede burlarse en forma indirecta mediante pactos que
desnaturalizan el derecho real de carácter legal.

Los pactos restrictivos del disfrute, de carácter voluntario, se en-

cuentran en contradicción con la noción de propiedad establecida por
el Código de 1984, que integra dentro de sí el uso y disfrute.

bles, además de obstaculizar el destino y función social connaturales a las propias fin-
casResolución DGRN, de27 de enero de 1986. He aquí la decisión (GARCIA GIL,
Miguel y GARCÍA GIL, Francisco )avier. lurisprudencia Registral, Civil, Mercantil e
Hipotecaria, Librería Bosch, Barcelona 1989, p.949):
"Considerando que el primero de los defectos de la nota hace referencia a si es inscribi-
b1e en los libros iegistiales el pacto por el que 1a Entidad hipotecaria o quien le suceda
en la titularidad de la finca hipotecaria, está obligado a no arrendarla sin autorización
escrita de1 Banco prestarnista.
Considerando qr. h, sido reiterada la doctrina de este Centro en el sentido de que
no cabe la inscripción de todo pacto que establezca limitaciones u obligaciones, que
como la de no ariendar unida a la sanción del posible vencimiento anticipado en caso
de incumplimiento, disminuyan o restrinjan directa o indirectamente las facultades
dei dueño de la finca hipotecada, ya que además de atacar más allá de lo necesario
su goce y libre disponibiiidad, obstaculizan, por otro lado, el destino y función social
connaturales a las propias frncas (...)"

r56
 EL pRINcIpIo DE NU¡IERUs C¿AUSUS DE LoS DERECHoS REALES

Un ejemplo: el art. 1097 CC señala que la hipoteca no concede la

posesión al acreedor hipotecario, entonces, ¿córno se puede justificar
que ese mismo acreedor tome decisiones sobre la posesiór'r y se reserve
la última palabra sobre el uso o destino del bien? En efecto, es usual
que se estipule una cláusula de prohibición de arrendamiento, pero este
pacto contraviene el diseño institucional de la hipoteca, pues avanza más
allá de la tipicidad legal, por lo que se pretende crear un derecho real
atípico, lo que es imposible según el art. 881 CC. De esta forma, el pacto
de no arrendamiento queda descartado. Por lo demás, de esta manera
se pone límites a los abusos de las entidades financieras, que pretenden
impedir u obstaculizar que el propietario pueda ejercer las libertades o
privilegios naturales del dominio, como la de arrendar, sin que exista
ningún interés relevante que merezca ser protegido, salvo la prepotencia
de la parte más fuerte.

En resumen, la libre configuración de cláusulas restrictivas del

disfrute lleva a constituir derechos atípicos, por lo que tal restricción
no es admisible, salvo norrra autoritativa.
En segundo lugar, se encuentran los pactos de restricción del disfrute
en contra del titular de un derecho real limitado (ejemplo: prohibición de
arrendar que grava al usufructuario). En este caso, a diferencia del anterior,
debe tenerse en cuenta que la configuración legal del derecho limitado
ya contiene restricciones del uso o disfrute, por lo que normalmente será
admisible aumentar las limitaciones. En buena cuenta, una prerrogativa
restringida per se, normalmente tolera más restricciones, siempre que no
se le vacíe de contenido. Por tanto, la solución es radicalmente opuesta
a las lirnitaciones que recaen sobre el dominio.

El art. 999 CC da cuenta de uno de esos pactos restrictivos, pues,

además de definir el usufructo, agrega que el acto constitutivo puede
excluir ciertos aprovechamientos que naturalmente Ie corresponderian
al usufructuario. Por ejemplo: las partes acuerdan retirar la facultad del
usufructuario de recoger la cosecha durante el primer año o durante
los años impares, o simplemente de no arrendar el bien. En tal caso,
la restricción del derecho implica que el disfrute del usufructuario está
disminuido por convenio.
LIn segundo caso se presenta en la superficie, pues nuevamente por
pacto se puede remover algunas de las facultades naturales del superfi-
ciario, tales como el uso de una parte del suelo (a contrario: art. 1032

157
 GuNrrr¡R GoNzRrps BennóN

CC) o se puede imponer la limitación de construir hasta determinada

altura, o que solo pueda edificarse en uno de los niveles del predio, sea
en el subsuelo o el sobresuelo (art. 1030 CC).
Un tercer caso es el art, 11 LGM que permite el pacto de prohibición
de uso y disfrute, lo que en buena cuenta significa que el propietario queda
convertido en mero depositario de la cosa mueble puesta en garantía de
un crédito. La situación no es particularmente diversa del régimen ante-
rior de las prendas sin desplazamiento, en donde el propietario tanibién
se convertía en depositario.

En tercer lugar, se encuentran los pactos de restricción de disfrute

que causan un derecho correlativo (ejemplo: el propietario queda impe-
dido de clausurar el canal que lleva agua al predio vecino por cuanto
se ha constituido una servidumbre). En tal caso, no se trata de meras
"restricciones", sino de la constitución de derechos a favor de terceros,
por lo que esta hipótesis escapa de este tema, y en realidad no presenta
mayores inconvenientes.

Para concluir este apartado vamos a estudiar un supuesto proble-

mático que ha expuesto con inteligencia la doctrina:
"Hay tarnbién, como decíamos antes, restricciones a la propiedad
que no nacen de la ley sino de un pacto o contrato. No alcanzan a
ser servidumbres pero sí son restricciones. Por ejemplo, el propie-
tario de un predio con arboledas y lagunas concede a determinada
persona el derecho a ingresar a su predio, todos los sábados en la
tarde, a cazar y pescar. Esto no es una servidumbre porque no se
ha establecido en beneficio de un predio. Es una restricción a la
propiedad de quien tiene que respetar a quien entra a cazar y a
pescar semanalmenlg"l22:1.

En efecto, el derecho de caza y pesca se hace en beneficio personal,

y no del predio, por tanto, no encaja en la hipótesis de una servidumbre
por ausencia de causa perpetua servitutis. En tal sentido, la citada pre-
rrogativa carece de eficacia real por cuanto no se encuentra reconocida
en el numerus clausus de los derechos reales. En suma, es un derecho
obligacional que no tipifica como "restricción de la propiedad", pues

I"¡ AVFNDAÑO VALDÉZ, )orge. "La propiedad en el Código Civil'l En PRIORI POSA-
DA, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad,PUCP, Lima 2012, p. 118.

r58
 EL pn.tNctpto DE NUMERUS c¿AUsus DE Los DEREClros REALES

la promesa vincula a las partes, exclusivamente, y no se expande a los

terceros. Esta es una buena prueba que los pactos sobre el disfrute no
tienen fácil acogida en la sistemática de los derechos reales.

6. FUNCIÓN DEL ART.926 CC

El art. 926 CC establece que "las restricciones a la propiedad estable-
cidas por pacto para que surtan efecto respecto a terceros, deben inscribirse
en el registro respectivo".

La pregunta que surge inmediatamente es: ¿a qué tipo de restricciones

se refiere la norma? Sobre ei particular, se ha dicho que "como no se
puede distinguir donde la ley no distingue, debe entenderse que las tres
facultades de la propiedad pueden restringirse por pacto. En tal sentido,
se pueden restringir contractualmente tanto el uso y el disfrute corro la
disposición"fzzsl.

Esta opinión es razonable, y puede compartirse, pero con dos atin-

gencias:

Primero, e|926 no es una carta abierta para adn-ritir cualquier res-

tricción voluntaria, pues recuérdese que en esta materia rige el numerus
clausus y la nulidad de los pactos prohibitivos de la enajenación y gra-
vamen, por tanto, la autonomía privada no rige en toda su extensión.

Segundo, el 926 solo se refiere a las prohibiciones, limitaciones o

restricciones (válidas) del derecho de propiedad o de otro derecho real,
pero no aplica cuando se trata de la constitución de una prerrogativa real
correlativa (ejemplo: servidumbre), pues aquí no existe mera "restricción",
sino un derecho real.

En consecuencia, el art. 926 CC debe interpretarse en su verdadero

contexto, esto es, se trata de una norma sin contenido sustantivo, pues
se limita a indicar que las restricciones voluntarias de la propiedad son
inscribibles ¡ por ende, se les aplica el principio de inoponibilidad registral
(art. 2022, 1" párrafo CC), pero siempre que el pacto sea inscribiblel22el.

1228)
AVENDANO ARANA, Francisco. "Lin.ritaciones convencionales de la propiedad'l En
PRIORI POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad, PUCR l-ima 2012,
p. I31.
El art.926 mantiene la redacción anacrónica por la cual los actos o pactos "se oponen

159
 GuNru¡n GoNzens BeRnóN

Por tanto, la norma no establece (y de allí su carácter de "disposición

abierta") cuáles son esas restricciones concretas y específicas que puedan
acceder al registro. La norma debe interpretarse en concordancia con el
principio de numcrus clausus, es decir, las únicas restricciones a la pro-
piedad admitidas por nuestro ordenamiento (por tanto, inscribibles) son
los pactos con eficacia real establecidos por la ley. En ese contexto,elg26
hace una simple remisión a otras disposiciones del propio Código o
de leyes especiales, que establezcan pactos restrictivos de disfrute con
eficacia real, por lo que esta norma no es "autoritativa" para inscribir
cualquier estipulación restrictiva que los particulares pudiesen convenir,
pues tal interpretación sería contraria a los arts. 881 y BB2 CC.

En suma, el art. 926 se refiere a los pactos restrictir..os, pero no los

admite en sentido general, por lo que deberá estudiarse caso por caso,
pues se requieren de una norrra legal que los habilite (art. BBl CC). Solo
una vez que tales estipulaciones han superado esta valla de legalidad,
entonces recién podrán inscribirse.

a tercero cuando están inscritos'] pero ello no perrnite asu¡rir qur- la rel¡renci¡ se.l ¡
cualquier tercero, incluso genérico o indeterminado, ¡ru.'s ello implicaria adopt¡¡ ]¿
inconveniente solución del registro constitutivo. En electo, una interpretación literal
podría concluir que el pacto solo surte ef'ecto frente a tercero (cualquiera que sea)
cuando esté inscrito; por lo que la falta de registro haría que su eficacia sea limitada
a la relación inter-partes, por tanto, la conclusión sería que se trata de una c1áusu1a
obligacional. Por el contrario, nosotros sostenemos una interpretación coherente con
el sister¡a general adoptado por el Código Civil, y que por lo demás es lo más justo:
los derechos reales nacen por efecto del solo consenso o por la perfección del título
(art. 949 CC). De esta forma, la sola existencia del acto o negocio hace que el derecho
real, o el pacto con ef-ecto análogo, surta efecto frente a todos los terceros, sin excep-
ción; no ob-stante, e.sta situación puede n'rodificarse si el titular del derecho no inscribe
su adquisición, por lo que podría enfrentarse a un tercero que si inscriba un titulo
ir.rcompatible (arf.2022, 1'CC). En tal caso, el primer comprador, por ejernplo, queda
desplazado por el segundo comprador, en virtud de la regla del registro declarativo.
Por tanto, nuestra interpretaciór.r se inclina decididamente porque el derecho o pacto
real surta efecto frente a cualquier tercero, aun no-inscrito, salvo cuando se trate de
tercero inscrito que sea titular de algún derecho sobre el mismo bien, en cuyo caso
este último.se sobrepone al no-inscrito:ADROGUÉ, Manuel. "El tercero registral'l En
ADROGUÉ, ManueI; GUTIÉRREZ ZALDIVAR, ÁIvaTo; ÁRRAGA PENIDO, NfaTio T.
AMUY, |uan Carlos. Temas de Derechos Reales, Plus Ultra, Buenos Aires 1986, p. 300,
que 1o denomina "tercero registral latino'l Así, el art. 926 gana en racionalidad I' se
vuelve coherc'nte con el resto del sisten-ra. Por tanto, la desafortunat-la redacción de esia
norma, compartida por otras similares en el mismo Código, debe entenderse asi: "/as
restricciones a la propiedad establecidas por pacto no surten efecto cuando se oponen u
un tercero (inscrito Lle título oneroso y ltuenafe)".

160
 Et pRrNctpto DE NUMERUs c¿AUsus DE Los DERECHos REALEs

Ejemplo de pactos restrictivos válidos y con eficacia real, por tanto,

inscribibles en el registro, son los siguientes: reversión, cargo o modo,
indivisión, limitación del usufructo, reserva de propiedad, retroventa,
entre otros.

7. CRÍTICA DE ALGUNAS DECISIONES REGISTRALES

El registro es una fuente constante del derecho vivo y de los nuevos
intereses de los particulares que se plasman en diversas fórmulas jurídicas.
Por tanto, es menester el análisis de tres casos planteados en esa sede.

El primero consiste en dos cónyuges que acordaron la separación

convencional homologada por el órgano judicial. En el convenio de se-
paración se pactó que el inmueble de propiedad de la sociedad conyugal
pase a dominio exclusivo de la ex - cónyuge, pero agregándose que
dicho inmueble no puede ser transferido porque serviría para obtener
frutos (renta) en beneficio de los hijos de la pare¡a, siendo ásí, cualquier
acto de disposición requería del consentimiento expreso del ex - esposo.
¿Contraviene este pacto el art. BB2 CC? El Tribunal Registral, mediante
la Resolución N' 557-2003-SUNARP-TR-L del 28-8-2003t2301, sostuvo su
validez, por los siguientes fundamentos:

"no se pactó la prohibición absoluta de enajenar el inmueble, sino

que se restringió la facultad de disposición, requiriéndose para ello
del consentimiento del cónyuge. Esta restricción no viola norma
legal imperativa o de orden público alguno, y por lo tanto, se trata
de una restricción lícita. Conforme al art. 926 concordante con
el numeral 5 del art. 2019 del Código Civil, tratándose de una
restricción a la propiedad, constituye un acto inscribible".

Estos argumentos no son correctos, conforme pasamos a explicar:

a) El art. 882 CC establece la nulidad de los pactos que prohíben
enajenar o gravar los bienes. La norma no hace distinciones,

I2r0l Es bueno mencionar que se trató de una decisión dividida. El voto

en discordia opinó
por la invalidez del pacto: "En este orden de ideas, si utilizamos el término 'prohibi-
ción'en su sentido lato, teniendo en cuenta la protección al principio general áe liber-
tad de enajenación, podemos concluir que el artículo 882 de nuestro Código Civil (así
como el art. 852 del Código Civil de 1936), no permite el establecimiento de ningún
tipo de restricción, sea esta absoluta o relativa, a las facultades de enajenar o gravar,
salvo que la ley lo permita i

161
 GuNrs¡n GoNz¡.lrs Bennór¡

por lo que mal puede distinguir el intérprete entre "prohibicio-

nes absolutas" y "prohibiciones relativas". Ambas se encuentran
sancionadas con nulidad textual.
b) De acuerdo con la tesis del Tribunal Registral, solamente se-
rían nulas las prohibiciones absolutas, más no las relativas (que
incorrectamente se asimila con las "restricciones de la propie-
dad"), lo que implica que el art. 882 CC regula exclusivamente
las prohibiciones ad aeternum, esto es, aquellas que rigen para
siempre y para todos. Imaginemos lo absurdo que significa un
pacto de este tipo: "está prohibido enajenar el inmueble por toda
la eternidad, y sin c1ue nadie pueda levantar esta prohibición".
¿Qué ventajas traería? ¿Qué intereses relevantes estarían protegi-
dos? ¿A alguien se le ocurre que tal cláusula podría tener alguna
función económica-social? Por ello, si el 882 solo eliminase las
prohibiciones absolutas, pero no las relativas, entonces se trata-
ría de una norma innecesaria, pu€s nadie duda de la invalidez
de tales cláusulas impeditivas. Una interpretación disfuncional,
como esta, no puede ser correcta.
c) Por otro lado, el art. 926 CC no autoriza a sostener la validez
indiscriminada de las restricciones a la propiedad, pues dicha
norma no regula Ia sustancia, sino la forma (registro), confor-
me lo hemos explicado en el acápite anterior. La validez de las
restricciones no viene dada por e\ 926, sino por expresas normas
autoritativas que constituyan excepción del numerus clausus delos
derechos reales (art. BBI CC), o del impedimento de circulación
de los bienes (art. 882 CC).

Existe una circunstancia adicional, por lo demás, que llama la aten-

ción: el caso planteado versó sobre un convenio de separación conyugal
aprobado judicialmente. Por tanto, no se trata, de un convenio o pacto
privado, por lo que son inaplicables las reglas codificadas (arts. 882 y
926 CC). La razón es simple: el convenio de separación no tiene efecto
vinculante como acuerdo privado, pues solo alcanza virtualidad jurídi-
ca con la homologación judicial (art. 345 CC; art. 579 CPC¡lzrtt. En tal

t23rl La homologación judicial es el acto que propiamente produce la eficacia del convenio.
Véase: PLÁCIDO, AIex. Manual de derecho de familia, Gaceta Jurídica, Lima 2001, pp.
193-194.

t62
 Er pntNcrpto DE NUMERus c¿AUsus DE Los DERECHos REALES

sentido, la voluntad de las partes es solo un presupuesto necesario para

que opere la decisión del órgano jurisdiccional; por tanto, aquí el hecho
inscribible es la sentencia que recoge el acuerdo, pero no el acuerdo por
sí mismo. Siendo así, el caso ni siquiera debió ser resuelto con base en
las normas sustantivas, sino con las formales de la calificación registral,
pues el registrador está vinculado con las decisiones del órgano juris-
diccional, y no puede desconocerlas (art. 2011 CC, y jurisprudencia de
la Corte Suprema).

Un segundo caso fue decidido por el Tribunal Registral median-

te la Resolución N' 207-2004-SUNARP-TR-T, de 25 de noviembre de
2004, cuya sumilla es la siguiente: "Las restricciones convencionales de
la propiedad establecidas por pacto no pueden comprender los atributos
de enajenación o gravamen del bien, salvo que la ley Io permita confor-
me con lo previsto por el artículo 882 del Código Civil, pues existe un
interés superior de que los bienes circulen libremente en el mercado", y
que luego de ocho años se ha convertido en precedente según indica la
Resolución N" 258-2012-SUNARP/PT (publicada el24 de agosto de 2012).

El supuesto es simple: en el año 1946 se celebra una compraventa

por la cual se establece que la transferencia comprende exclusivamente el
ámbito del suelo hasta una altura de cinco metros, y de allí hacia arriba
se 1o reserva el vendedor. Por tanto, este último mantiene los aires del
predio a partir de cierta elevación. El actual propietario solicita la cadu-
cidad del "gravamen", lo que obviamente es rechazado por el Tribunal,
en tanto los aires constituyen propiedad del sobresuelo (art. 955 CC).

Sin embargo, el fundamento invocado por Ia resolución es confuso:

"¿A qué tipo de restricciones se refiere el inciso 5) dei artícuio 2019

del Código Civil? El artículo 926 de este cuerpo normativo establece
que las restricciones a la propiedad establecidas por pacto, para que
surtan efecto respecto de terceros, deben inscribirse en el registro
respectivo. Por otro lado, el artículo 882 del mismo código precisa que
no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o
grayar, salvo que la ley Io permita. Estimando que están fuera de toda
consideración por mandato legal las restricciones a las facultades del
titular para enajenar o gravar un bien, se concluye que el inciso 5)
del artículo 2019 incide sobre restricciones de las facultades del titular
referidas solo a derechos reales lirnitados, tales como el usufructo,
el uso, etc. De allí la explicación que en la exposición de motivos se

163
 GuNTurR GoNzerrs Bn«nóx

haya hecho mención, corno ejemplo, el pacto de no arrendamiento,

en virtud del cual el propietario se vería limitado en la facultad de
transferir el uso de un bien" (Resolución N.207-2004-SUNARP-TR-
T, de 25 de noviembre de 2004, cuarto considerando).

Según el Tribunal, pareciera que las únicas restricciones admisibles

operan en los derechos reales de disfrute, pero, enseguida, reconoce la
validez de las cláusulas de mera renuncia sobre el propietario, que no
constituyen derecho real recíproco, como son los pactos de no arrenda-
miento. ¿Qué pensar de esta incoherencia? Por otro lado, los derechos
reales atípicos se originan, precisamente, por la desviación del régimen legal
mediante pactos que modifican el disfrute. Por tanto, no puede admitirse
el pacto de no arrendar, pues la consecuencia sería el reconocimiento de
un donrinio anómalo, diferente del923 CC, que entra en contradicción
con el principio de número cerrado de los derechos reales (art. 8Bl CC),
Esta es la equivocación fundamental de la decisión.

El problema no queda allí, pues se advierten otras incongruencias.

En primer lugar, puede mencionarse un defecto de carácter técnico:
el arrendamiento no "transfiere" el derecho de uso sobre el bien, conro se
dice en la resolución, pues no se trata de un derecho real, sino meramente
obiigacional. Por tal motivo, el art. 1666 CC dice, con precisión técnica,
que el arrendamiento cede el uso del bien

En segundo lugar, la resolución comentada olvida que la celebración

de un contrato de arrendamiento es una potestad del propietario, pues
trata de la prerrogativa del titular para constituir relaciones jurídicas. Otra
cosa es que el ejercicio de los poderes de modificación jurídica desem-
boque en la creación de un acto de disposición o de administración. En
la decisión registral, sin embargo, se confunde la "potestad" de celebrar
un negocio que cede el uso, con la "libertad" de uso, que constituye un
privilegio o facultad materiall232l. Una cosa es celebrar un contrato de
arrendamiento (poder) y otra es apropiarse de los frutos del bien (libertad).

1232j Sobre el particular, puede verse un reciente artículo nuestro que explica la definición
de "potestad" y de "libertad o priviiegio": GONZALES BARRON, Gunther. "Teoria del
derecho real construida a partir de la Constitución i En Gaceta Constitucional, Gaceta
furídica, N' 56, agosto 2012, pp.234-236.

t64
I
Et pRINctpIo DE NUMERus c¿AUSUs DE Los DERECHos REALES

Un tercer caso fue decidido por Resolución No 019-2008-SUNARP-

TR-A, de iB de enero de 2008, en el cual se analizó un anticipo de
herencia (nombre técnico, y no el errado de "anticipo de legítima") con
dos cláusulas de interés:

La primera, indica que los dos padres, cónyuges, anticipan a favor del
hermano (l), herrnano (2) y hermano (3) un conjunto de bienes. Luego,
se agrega que la porción que le correspondería al hermano (4) ha sido
distribuida entre los hermanos (1) y (2), por virtud de la incapacidad <ie
aquel (4) para adrninistrar sus bienes, comprometiéndose ambos hermanos
(t) y (z) a sostenerlo mientras viva, y que luego de su fallecinriento, esa
parte se redistribuirá entre los otros tres hermanos.

La segunda indica que la porción del hermano (3) no podrá ser

vendida, sino transferida a sus hijos (3A) y (38).

Sobre la primera cláusula, no hay nada que oponer. El anticipo cle

herencia solo favorece a los tres prirneros hermanos, y en el caso del
cuarto se ha impuesto un cargo, modalidad perfectar-nente válida en los
negocios gratuitos, por cuya virtud, los dos hermanos se obligern a cui-
dar y prestar asistencia al hermano incapacitado. La ciáusula no pus.ls
objetarse. Tampoco existe contravención a la legítima, pues la donación
a favor de herederos forzosos se reputa anticipo de herencia, por lo que
todos los bienes transferidos tendrán que regresar a la masa por la vía
de la colación; en consecuencia, ningún perjuicio sufre el hermano (4).

Por tanto, es correcto el razonamiento del Tribunal cuando dice:

"cabe señalar al respecto que a pesar de existir un anticipo de herencia
inscrito, al momento de la apertura de la sucesión, los herederos anti-
cipados deberían restituir al caudal de la herencia los bienes o valores
recibidos de los padres a título gratuito" (4. considerando).

sobre la segunda cláusula, es un claro ejemplo de donación con pacto

de reversión, p€ro que favorece a tercero, y no a los donantes, por lo que
se trata de una cláusula nula, a pesar de lo cual, la donación se mantiene
subsistente (art. 1632 CC). En consecuencia, nuevarnente es correcto el
sentido de la decisión cuando dispone inscribir el anticipo de herencia,
salvo una previa subsanación de orden fiscal, reputando la cláusula como
no puesta. Sin embargo, el argumento no es del todo acertado, pues se
limita a señalar que: "ello no es admisible, pues contraviene el artículo
BB2 del código civil, el cual protege un interés superior de que los bie-

165
 GuNrnsR GoNzer,ss BennóN

nes circulen libremente en el mercado" (9" considerando). En realidad,

tratándose de negocios gratuitos, existe una mayor permisividad a las
limitaciones y restricciones, por lo que no basta la genérica invocación
del 882. En este caso, hubiera sido más simple recbazar la cláusula por
la nulidad textual prevista en el art. 1632 CC.

t66
 C¿.pÍruro III
tA REFERENCIA OBIETIVA DE
tOS DERECHOS REALES: LOS BIENES
I

L. OBIETO DE DERECHO Y REFERENCIA OBJETIVA DEL

DERECHO
El jus-filósofo alemán Robert Alexy identifica los llamados DERE-
CHOS A ALGO, cuyo enunciado general es: "(a) tiene frente a (b) un
derecho a (G)", con lo que se reconoce el indudable carácter relacional
del Derecho, pues siempre existe una relación jurídica entre personas, y
no con las cosas.t"tl.

El derecho real es un sistema de protección jurídica a favor de una

persona, sujeto titular, que se relaciona con un conjunto de personas
indeterminadas, con el fin que se le permita realizar actividades o actos,

12331 Alex7 pone como ejemplo el derecho a Ia vida, que por su carácter de absoluto permite
usar el mismo esquema lógico para el caso de la propiedad: "Todos tienen derecho a la
vida (...) Si se mira tan solo la literalidad de esta disposición, podría pensarse que, por
medio de ella, se confiere un derecho que tiene la estructura de una relación diádica
entre un titular y un objeto que, en este caso, consiste en un determinado estado del
titular, es decir, estar vivo. Un derecho semejante correspondería a aquello que en la
terminologia clásica se llam a ius in rem y que se contrapone al ius personam. No puede
dudarse de que, por razones de simplicidad, a menudo es funcional hablar de derechos
en el sentido de relaciones entre ujn sujeto y un objeto. Sin embargo, como observaba
correctamente Kant -y como desde entonces se ha mostrado a menudo- hablar de
tales relaciones no es otra cosa que una denominación abreviada de un conjunto de
derechos a algo, libertades y/o competencias (...) Estos derechos que se diferencian
exclusivamente en cuanto a su objeto. Uno de estos derechos tiene como objeto una
acción negativa (omisión); el otro, una acción positiva (un hacer) del destinatario. La
diferencia entre acciones positivas y negativas es el criterio principai para la división
de los derechos a algo según sus objetos": ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fun-
damentales, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid 2007, traducción
de Carlos Bernal Pulido, pp. 164-165.

169
 GuNTsen GoNznr-Es BennóN

con referencia de una cosa[234]. Por tanto, el titular obtiene libertades o

privilegios, poderes jurídicos y de protección.

En buena cuenta, el derecho de propiedad implica que el titular se

vincula en múltiples relaciones con personas indeterminadas con el fin
que estos realicen acciones omisivas o positivas a favor del propietario,
es decir, el objeto de los derechos se constituye siempre por acciones o
actos humanos.La pregunta que surge es: ¿y en dónde quedan las cosas
materiales? Sobre el particular, debe indicarse queel derecho real se
encuentra claramente en dependencia del bien o la cosa; por lo que se
explica la frase de Alexy cuando dice que en este tipo de derechos se
requiere mantener, para efectos estrictamente funcionales, Ia idea de
una relación entre sujeto / cos¿tzrsl. En tal sentido, el elemento clave
para la configuración del derecho real es la atribución sobre un bien
material (¡ excepcionalmente, incorporal) a favor de una personat236l.
Esta interdependencia se nota en la inherencia, o ligan,en entre la cosa
y el derecho, por lo cual este sigue la suerte de aquel, cualquiera sea la
transformación, alteración o modificación que sufra. Por ejemplo, si la
cosa se pierde, entonces el derecho real se extingue; si la cosa no nace,
entonces el derecho real nunca se origina; si la cosa se divide, entonces
el derecho se mantiene inalterable sobre cada una de las cosas divididas.

El esquema, por tanto, se resume de la siguiente forma: A (pro-

pietario) tiene frente a B (tercero) un derecho de algo (acción humana).
La acción se refiere a una cosa, y solo la referencia objetiva del derecho,
más no su objeto directo, es la cosa. Básicamente se trata de la misma
configuración (analítica) que se presenta en los derechos de crédito,
con el acreedor, deudor, el objeto (la prestación constituye una acción
humana); mientras que la cosa es la "referencia material del objeto", en

t2r1l La definición aquí adoptada está inspirada en el libro de: RENGIFO GARDEAZÁ-
BAL, Mauricio. Teoría General de la Propiedad, Editorial Temis, Bogotá 2011, p. I6l.
«No
t23sl puede dudarse de que, por razones de simplicidad, a menudo es funcional hablar
de derechos en el sentido de relaciones entre un sujeto de de¡echo y un objeto. Sin
embargo, como observa correctamente Kant -y como desde entonces se ha mostrado
a menudo- hablar de tales relaciones no es otra cosa que una denominación abreviada
de un conjunto de derechos a algo, libertades y/o competencias": ALEXY, Robert. Teo-
ría de los derechos fundamentales, Centro de estudios políticos y constitucionales, Op.
Cit., p. 164.
t2361 WESTERMANN, Harry y ofros. Derechos Reales, traducción de |osé María Miquel
GonzáIez y otros, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 2007, Tomo I, p. 59.

t7a
 Le nrrpRnNcrA oBJETTvA DE Los Dnnpcuos Rpel¡s: Los srENps

el sentido de contexto objetivo del acto humano[237]. En buena cuenta, la

subjetividad ingresa al mundo y las situaciones de la vida están rodeadas
de objetividadt238l. El hombre no se encuentra en situación abstracta o
de pura espiritualidad, por tanto, sus acciones se realizan e interfieren
en la realidad.

Las cosas son la referencia objetiva, esto es, la entrada fenoménica

del mundo en las acciones de los sujetos, cuando estas se encuentren
protegidas por un especial título jurídico basado en la vinculación entre
la prerrogativa y la cosa, y en la exclusividad de aprovechamiento con
relación a los terceros.

Un tema diferente es la distinción entre "objeto" y "contenido»[23e],

que ha tenido un desarrollo doctrinal sobresaliente en las últimas décadas,
especialmente en el ámbito de los contratos.

2, tOS BIENES
En el ámbito filosófico, el objeto denota cualquier ente, real o ficticio,
que pueda concebirse por la mente humana. En la ciencia de la física, por el
contrario, podrá entenderse como tal a todo cuerpo material, en cualquier
estado de la naturaleza en el que se encuentra[210]. Es fácil advertir que
ambos conceptos son inútiles para el Derecho: el primero por su extensión

1237i «cosa
es la referencia objetiva del derecho subjetivo': BIONDI, Biondo. Los Bienes,
traducción de Antonio de la Esperanza Martínez-Radío, Editorial Bosch, Barcelona
2003, p.25.
12381 'Las situaciones de la vida son complejas en cuanto acontecimientos en los que las
Personas (subjetividad) se insertan al mundo (objetividad) y coexisten con sus cir-
cunstancias. Estas situaciones pueden tener o no tener relevancia jurídica": MORALES
HERVIAS, Rómulo. "La propiedad en las situaciones juridicas subjetivas'l En PRIORI
POSADA, Giovanni (Editor). Estudios sobrelapropiedad,PUCp,LimaZ0l2,p.g3.
t23el Sobre el particular, se ha sostenido que ia referencia
objetiva es e1 elemento externo
sobre el cual trata el derecho; en cambio, el contenido es el conjunto de privilegios,
libertades e inmunidades que se permiten al titular: MESSINEO, Francesco. Manual
de Derecho civil y comercial,EIEA, Buenos Aires 1979, traducción de santiago sentís
Melendo, Tomo II, p. 258. Por ejemplo: la misma finca puede ser objeto de los dere-
chos de propiedad, usufructo o de un crédito o relación obligacional (arrendamien-
to); sin embargo, el contenido de los tres derechos es distinto: BARBERO, Domenico.
sistema de Derecho Privado, EJEA, Buenos Aires 1967, traducción de santiago sentís
Melendo, Tomo I, p. 281, pues los tres confieren distintas libertades o facultades.
{2{01 COVIELLO, Nicola. Doctrina General del
Derecho Civil, traducción de Felipe Tena,
ARA Editores, Lima 2007, p. 301.

171
 Gu¡¡rurn Gouzerps BennóN

inabarcable, hasta de carácter metafísico, que no puede ser aprovechado

por una técnica de la realidad, como la jurídica; el segundo por su excesivo
materialismo, en tanto las cosas minúsculas o las demasiado alejadas de
nosotros en el espacio-tiempo no confieren utilidad alguna al hombre, por
Io que son irrelevantes también para el mundo del derecho.
Es menester, por tanto, construir un concepto propio'

Los derechos reales se refieren a las acciones humanas de permisión,

poder e inmunidad cuya referencia objetiva son las realidades del mundo
externo que representan una utilidad para el ser humano. Esas realida-
des específicas son los "bienes", que comprende a todo ente propio de la
realidad externo, no humano, o sea distinto del sujeto-hombre,aptopara
satisfacer un interés económico, que tenga existencia autónoma, y que sea
susceptible deapropiabilidad del titular y exclusión hacia los demást2a1l. En
forma general, se dice que se trata de una "situación del mundo externo
que constituye punto de referencia obligado de un interés jurídicamente
protegido, en cuanto representa para el sujeto una situación útil, en re-
lación a determinados fines y relaciones ProPias"t2{21.

Los caracteres que tipifican Ia categoría de los "bienes", son los

siguientes:

En primer lugar, los bienes son entes propios de la realidad

externa, no humanos, distintos del sujeto, por lo que se excluye, por
ejemplo, el cuerpo de un ser humano vivo, pues, aun cuando este tenga
base material, sin embargo, el hecho determinante es que forma parte
inescindible de la personalidad humanai2a3l.Nótese que ni siquiera el
hombre puede disponer de su propio cuerpo, especialmente en el caso

La doctrina sostiene comúnmente que las notas distintivas de los "bienes" son: aPro-
piabilidad, utilidad e individualización. Se discute, sin embargo, si dentro de estas ca-
iacterísticas debe incluirse la'tomerciabilidad'l esto es, que el objeto sea susceptible de
tráfico patrimonial: GARCÍA GARCÍA, José Manuel. "Teoría general de los bienes y de
las cosis'l En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N" 676, Madrid, marzo-abril 2003,
pp.923-928. Posteriormente, tendremos oportunidad de exPoner nuestra propia opi-
nión sobre este último punto, que, desde ya, adelantamos como afirmativa.
{212) IV{ESSINETTI, David. "Oggetto dei diritti'lEn Enciclopedia del Diritto, Tomo XXIX,
Giuffré Editore, Milán 1979, p. 824. Sin embargo, el autor se equivoca cuando mencio-
na que e1 bien es una "situación", cuya connotación es de otro tipo, pues en realidad el
sustantivo definidor que le cabe es "ente'.
{2{ll BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, Op. Cit., Tomo I, pp.289-290.

t72
 La Re¡pR¡NcrA oBIETIVA DE Los DrnEcuos ReeLrs: Los slrr.rE,s

de las cirugías ablativasl2aal. Para el existencialismo, el ser del ente es la

presencia, el "estar presente"; y se manifiesta a través de dos modos: el
ente humano se encuentra frente a los otros entes en situación de estar
delante y estar a manof2asl . Las cosas materiales están a mano, pues son
entes manipulables por el hombre. El cuerpo humano, por eI contrario,
no lo es; "no está a la mano".

Un caso distinto son las partes del cuerpo que se separan y gozan
de utilidad para fines de trasplantes. Algunos consideran que se trata de
bienes en sentido técnicol2a6l, lo que se justifica por tratarse de elementos
separables del cuerpo y que fácilmente pueden reponerse, por Io que no
afectan en lo absoluto la salud del hombret247l. No obstante, se dice que la
donación de sangre, por ejemplo, pertenece a la categoría de las elecciones
existenciales, no sujeta a las reglas del "haber", sino a las del "ser", en el
que no hay contrato ni bienl2a8l. Sobre el particula¡ no puede admitirse
la cosificación de órganos esenciales o no regenerables del cuerpo. En
efecto, si se validase la ablación del cuerpo humano por dinero, con la
consiguiente "venta" de la salud propia, entonces se perjudicaría solo a los
más vulnerables, pues, ¿quién vendería sus órganos? ¿El rico o el pobre?

«Un
12411 ejemplo muy claro de esta interdicción del cuerpo por médicos y jueces lo en-
contramos en la jurisprudencia argentina, donde en diversos casos en los que mujeres
adultas deseaban acudir a la anticoncepción quirúrgica voluntaria, el sistema de saiud
les negaba esta opción, y se les exigía contar con una autorización judicial a tal efecto.
Lo mismo sucede respecto de las intervenciones de adecuación sexual y al derecho
a recurrir al aborto en los casos permitidos por la ley": SIVERINO BAVIO, paula.
"cuestiones relativas al derecho a 1a disposición del propio cuerpo'l En pRIoRI po-
SADA, Giovanni (Editor). Estudios sobre la propiedad,PUCp, Lirna 2012, p. l87.
I'z{sl HEIDEGGER, Martín. Tiempo y ser, traducción
de Manuel Garrido, losé Luis lv{oli-
nuevo y Félix Duque, Editorial Tecnos, Madrid 2011, pp. 33-34.
12{61 «se suele citar como
ejen.rplos el cabello, la sangre, la leche de madre, ciertos órganos,
etcétera. Si esta separación no ofende el orden jurídico, tales partes en tanto tengan
valor, pueden ser consideradas cosas en el sentido técnico del vocablo, por lo qué se
puede otorgar respecto de ellas actos dispositivos de derechos": PApANo, Ricardo KI-
PER, Claudio, DILLON, Gregorio y CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Editorial Astrea,
Buenos Aires 2004, Tomo I, p. 9.
t2{71 "Mientras la persona esté viva, no puede
considerarse el cuerpo un bien. Algunos ele-
mentos o Partes del cuerpo sí podrían reputarse bienes. Piénsese en e1 cabelio, los
dientes, las uñas, la leche materna. Habría que mirar el elemento del cuerpo de que se
trate y la función que cumpla. Asi las cosas, no habrá ningún obstáculo para que una
persona venda su cabello o sus uñas": OCHOA CARVAJAL, Raúl Humberfo. Bienes,
Editorial Temis, 6. edición, Bogotá 2006, pp. 56-57.
1'z181 ESPINOZA
ESPINOZA,luan. Derecho de las Personas,Tomo I: Concebirlo y personas
Naturales, Editorial Grijley, 6. edición, Lima 2012, p. 355.

173
 GuNrurn GoNzeLps B¡.nnó¡¡

En suma, el tráfico de órganos envilece a una sociedad en cuanto ter-

mina discriminando a los pobres, que pierden su salud a cambio de una
suma de dinerotzael. Por tal motivo, el art. 7 dela Ley 28189, de donación
y transplante de órganos, señala que el acto de disposición de órganos
y/o tejidos es gratuito, lo que alude no tanto a un negocio jurídico falto
de contraprestación, sino a la motivación esencialmente moral del acto,
inspirado en amistad, beneficencia, interés social. Un caso más de acto
fundado en deber moral, y no jurídico.

En segundo luga6 los bienes son entes individualizados o autó-

nomos, es decir, se encuentran acotados o separados de los otros objetos
conformantes de la realidad. De esta forma, el aire atmosférico queda
descartado como "bien", pues sobre él no cabe distinguir una Parte con
relación al resto. Es más, la ausencia de zonas autónomas conlleva que
el uso del recurso sea común entre todos los hombres, lo que resulta
incompatible con la propiedad privada y, en general, con el régimen ju-
rídico de los derechos reales["0]. Por ejemplo, el agua del mar, mientras
se encuentra en tal condición, no es un "bien", Pues carece de indivi-
dualización para separar porciones que sean de uso exclusivo. La misma
situación se presenta con el aire attnosférico.

Los derechos patrimoniales siempre recaen sobre un elemento externo,

sobre un término de referencia al que se aplican los poderes o facultades

I2lel "En rigor, prohibir ia venta de órganos Por razones de dignidad humana (no socavar
la dignidad del vendedor) y al mismo tiempo acePtar la situación de que personas en-
fermas no puedan ser tratadas por no poseer los recursos para costearse e1 tratamiento
(cualquiera que este sea), resulta una actitud bastante hipócrita. No se trata, a mi jui-
cio, de que esté intrínsecamente mal recibir algún incentivo (incluso económico) para
dar órganos post mortem (de hecho, veremos que otros modelos también Proponen
algún tipo de incentivo). Lo que es incorrecto es qu.e el acceso a los órganos dependa
dála situación económica del enfermo": RIVERA LOPEZ,Eduardo. Ética y trasplantes
de órganos, Fondo de Cultura Económica, México 2001,p.78.
"Es necesario el aislamiento, al menos pensable, de la unidad compleja del universo, de
modo que pueda delimitarse la propia esfera jurídica de las demás. También por esta
consideración el aire atmosférico y la luz del sol no son jurídicamente cosas: se en-
cuentran en la naturaleza en tan prácticamente ilimitada abundancia y de igual modo
a la total disposición de todos (no sin razón los romanos hablaban de res communes
omnium),que no es concebible, además de carecer de valor, la delimitación de la esfera
jurídica atribuible a cada uno de los sujetos; son entidades de ta1 manera ínsitas en
las necesidades naturales del hombre, que no sería concebible que cada uno tuviera
una esfera de goce distinta de la de los der4ás": BIONDI, Biondo' Los Bienes, Op. Cit.,
pp.28-29.

174
 Le RrppnENcIA oBJETTvA DE Los DERscHos Rrel¡s: Los srENps

contenidos en el derecho subjetivo. En caso contrario, los derechos cae-

rían en el vacío, al no tener elemento sobre el cual se realice la acción
humana. Por ello, los bienes en su condición de "referencia objetiva de
los derechos reales" deben estar determinados, esto es, conocer cuál es
la entidad física (o ideal) sobre la que su titular cuenta con una prerro-
gativa de obrar lícita. En tal sentido, Ios bienes deben estar individuali-
zados, aislados o separados de cualquier otro bien; en resumen, contar
con autonomía jurídica, basada en su función económico-social, lo que
está determinado, fundamentalmente, por presupuestos naturalísticos y
por la voluntad de los sujetoslzsrl. Sobre el particular, se pueden expresar
algunas reglas, no jurídicas, sino extraidas del tráfico y de los usos[2s2]:
a) Tratándose de cuerpos muebles y sólidos, el concepto de "bien"
se determina en general por la cohesión. Normalmente, la unidad
natural y la unidad jurídica coinciden, sin embargo, existen mu-
chas excepciones de pluralidad de cuerpos que solo se consideran
como un "bien" para efectos del tráfico jurídico. Ejemplos: el juego
de naipes, el par de zapatos, el juego de ajedrez compuesto del
tablero y las 32 piezas, etc. En estos casos, la pluralidad naturai
se convierte en unidad jurídica por cuanto todos los cuerpos res-
ponden a un fin económico común. Así ocurre con los llamados
"bienes colectivos", en donde las piezas separadas no cuntplen
función económica alguna, y si bien pueden considerarse un
bien independiente cuando exista separación, empero, en tal
circunstancia, su utilidad -y, consiguientemente, su valor- será
escasa. Es el caso del zapato sin el pa¡ o de la taza de té sin el
juego correspondientgt2s:1.
b) Tratándose de cuerpos líquidos y gaseosos, estos solo alcanzan
la existencia separada cuando son recogidos en un recipiente.
c) Tratándose del suelo (bien inmueble), este no se encuentra sepa-
rado o individualizado en forma natural, por cuanto la corteza

t2stl MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial, Op. Cit., Tomo II, p. 259.
I23'11 ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans Carl. "Derecho Civil (Parte General)'1
En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martín. Tratado de Derecho Ci-
vil, traducción de Blas Pérez González y Iosé Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona
1971, Tomo I-1", p. 535.
l'?s3¡ FERMRA, Francesco. Teoría jurídica de la hacienda mercantil, traducción de josé
MarÍa Navas, EDERSA, Madrid 1950, pp. l7-19.

175
 GuNrr¡rR GoNzeLrs B.rnnó¡¡

terrestre es continua, salvo cuando choca con el mar. Por tal

razón,la individualización del suelo siempre se hace de manera
convencional, es decir, son los mismos sujetos quienes delimitan
las porciones de terreno con Ia característica fundamental de
convertirlo en un objeto unitario y separado para el tráfico.
En tercer lugar, los bienes son entes susceptibles de apropiación, es
decir, cabe que un sujeto ejerza dominación en el mundo de los hechos.
Por el contrario, las cosas fuera del alcance rnaterial del ser hurnano no
pueden representarleutilidad alguna, y quedan fuera de la categoría de
los bienes. Recuérdese que el concepto de bien se encuentra ligado al
interés de los sujetos en el aprovechamiento de las realidades externas.
Por tanto, quedan fuera de ese círculo los planetas, las estrellas, los fon-
dos marinos inexpugnables con la actual tecnología, entre otrost2s4l, que
si bien son objetos corporales, tangibles, que en potencia podrían contar
con valor económico, sin embargo, esa utilidad no puede materializarse
en un disfrute actual, por lo que resulta superfluo establecer derechos
reales sobre tales cosas. En tal sentido, no basta Ia sujeción meramente
hipotética, pensada en el futuro, sino en la actual o vigente, que en sí ya
contenga la potencialidad real y efectiva de dominación. Por ejemplo, un
bien vacante, sin dueño (un conjunto de peces en el mar), no es objeto
actual de apropiación, pero es susceptible de serlo.Esta potencialidad
efectiva es suficiente. En cambio, un planeta podría ser apropiable con
una tecnología que por ahora es inimaginable, pero que tal vez exista en
el futuro lejano. Sin embargo, la mera posibilidad teórica no es suficiente
para reputarlo como apropiable, y la razón de ello es muy simple: hoy
no representa utilidad alguna.

En cuarto lugar, los bienes son entes con valor económico, lo

cual implica que la conciencia social le atribuye una utilidad que lo hace
valioso, que le hace convertirse, precisamente, en un "bien"[2ss]. Es un

I25'tl «En efecto las cosas que pueden ser objeto de derechos son aquellas apropiables, suscep-
tibles de entrar a formar parte del patrilnonio individual o colectivo y ser comercializados
a través de intercambios que el Derecho reglamenta. Deriva de ello que las cosas ¿xúra
commercium, comunes a todos (aire, luz solar, agua marina) no son bienes en sentido
jurídico": GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privafo, ESI, Nápoles 1998, p. 185.
t25sj El bien es aquel sobre el que puede ejercitarse la actividad económica del hombre
mediante la adquisición y el intercambio, porque representa una utilidad estimable en
dinero por vía directa o indi¡ecta: COVIELLO, Nicola. Doctrina General del Derecho
Civil,Op. Cit., p. 301.

176
 Le nnprRr,NcrA oBlETrvA DE Los DpR¡,cuos Rretns: Los srENps

criterio objetivo de valor, basado en la idea prevaleciente de una sociedad

determinada, y no se trata de la idea subjetiva del intérprete. La eticidad
(concepto hegeliano) está relacionada con el sentir de una comunidad, con
los valores que vivencia, y que hacen admisible, o no, que determinadas
entidades puedan encontrarse en el juego de la negociación, transferencia
y préstamo de sus diversos usos.

La patrin-ronialidad, sin embargo, puede ser retirada por efecto de

la le¡ lo cual implica que el bien es "incomerciable" en forma absoluta,
es decir, no puede constituirse en referencia objetiva de negocio jurídico
alguno, por tanto, queda destituido de la condición jurídica de "bien".
Aquí la ley opera en la condición de conciencia social, pero objetivada en
precepto escrito y expresivo de un mandato. Así ocurre, por ejemplo, con
el cadáver o los órganos del cuerpo, cuyo tráfico económico se encuentra
prohibido expresamente, en consecuencia, no se trata de "bienes", sino de
"objetos" de especial cuidado o respeto, que solo pueder ser aprovechados
con fines altruistas o de interés social.

Nótese que la patrimonialidad es retirada por cuestiones de orden

moral y en forma absoluta, es decir, todos los órganos del cuerpo o todos
Ios cadáveres quedan fuera del circuito económico, por lo que carecen de
la cualidad propia de "bien". En cambio, las cosas específicas que la ley
o los reglamentos consideran peligrosas o nocivas para la salud, como
los animales aquejados de alguna enfermedad contagiosa, que deben
ser sacrificados y desechados de todo negocio; o las cosas producidas
en infracción de los derechos de autor o de Ia propiedad industrial, que
deben ser eliminadas para efecto de revertir las consecuencias del acto
ilícitol2s6l; no vienen destituidas de Ia patrimonialidad, pues esta es una
condición general de una clase de objeto, y no la degradación de objetos
particulares o concretos. En tal caso, el bien, como tal, sigue teniendo esa

f2s6) «La
acción contra la infracción se puede hacer efectiva, entre otras, de las siguientes
maneras: ordenando el cese de los actos que cor.rstituyen la infracción y/o la indemni-
zación de periuicios, ordenando el retiro del circuito comercial de los productos resul-
tantes de la infracción (incluyendo envases, enrbalajes, etiquetas, material publicitario.
etc.), ordenando la prohibición de la importación o de la exportación de los productos,
materiales o medios resultantes de la infracción, transfrriendo la propiedad de los pro-
ductos, materiales o medios utilizados resultantes de la inlracción en cabeza del legíti-
mo titular de la patente y ordenando la adopción de medidas necesarias para evitar la
continuación o la repetición de la infracción, etc.": CASTRO GARCÍA, Juan David. Ia
Propiedad Industrial, Universidad Externado de Colombia, Bogotá 2009, p. 329.

177
a

GuNrHrn GoNz¡.r¡s B¡,nnóN

cualidad intrínseca, pero el comercio o la circulación queda prohibidal2sTl,

por lo que el negocio celebrado es inválido por causa ilícita, en cuanto el
resultado pretendido busca asegurar un lucro indebido o engañar a los
terceros; pero si la motivación de una de las partes no se causaliza (por
ejemplo: una de ellas ignora tal condición objetiva), entonces el negocio
es nulo por objeto jurídicamente imposible. Lo que sí está claro es que
el objeto nunca puede ser ilícitot2s8l, pues ello solo puede predicarse de
las conductas humanas. Solo los actos del hombre pueden ser juzgados
éticamente; pero no ocurre lo mismo con las cosas o entes no humanosl2sel.

El art. 1532 CC señala que todos los bienes pueden ser materia de
compraventa, salvo aquellos cuya enajenación se encuentra prohibida
por la ley. Sin embargo, hay que distinguir entre la "enajenabilidad" y la
"patrimonialidad", pues no son conceptos equivalentes. La primera alude
a la capacidad del objeto para ser cedido o transferido; mientras que la
segunda se refiere a la capacidad de prestar alguna utilidad general en el
plano económico. Por tanto, la imposibilidad de enajenación constituye
una categoría distinta de la falta de patrimonialidad, pues mientras la
primera impide una transferencia dominical válida, empero, sí permite
la constitución de ciertos derechos limitados (por ejemplo: los recursos
naturales no son enajenables, pero, pueden ser materia de una concesión
administrativa); en cambio, la segunda, implica la absoluta imposibilidad
de celebrar actos de tráfico, de cualquier tipo. Por ejemplo, los bienes del

I2s7t Por esta distinción (generalidad/especificidad), los bienes particulares de come¡cio

ilicito (ejemplo: reproducciones ilicitas de un libro) pueden ser aprovechados por el
autor perjudicado, o incluso por el editor ilegal, siempre que medie la voluntad favo-
rable del autor o un convenio entre este y el editor. En buena cuenta, la autorización
hace que los bienes recuperen la cualidad intrínseca de enajenabilidad, pero no la de
patrimonialidad, de la que siempre estuvieron investidos, y que justamente es la causa
por la cual puedan regenerarse su condición de objetos de tráfico.
f2s8l «Cons deramos que el objeto es el medio para satisfacer la necesidad, es claro que el
medio no puede ser licito o ilícito. Lo adecuado es aplicar la ilicitud a la necesidad o
al fin que las partes buscan realizar. Entonces, la ilicitud del objeto debe ser absorbida
por Ia ilicitud del fin. En otras palabras, el fin ilícito es ei hecho jurídico hipotético y
el objeto ilícito hace referencia a ese mismo hecho. EI efecto jurídico hipotético será la
nulidad": MORALES HERVIAS, Rómulo. "Una contribución a la defensa de la causa
del contrato como el signo distintivo del Civil Law".En WAA. Libro de Ponencias del
IV Congreso Nacional de Derecho Civll, Editorial Palestra, Lima 2009, p. 148.
l2sel Un animal podría tener un comportamiento altruista y hasta bondadoso con sus con-
géneres, pero no ético. La diferencia está en la conciencia: SOBREVILLA, David. "Bio-
logia y Ética'l En VVAA Estudios lurídicos en Honor de los profesores Carlos Fernández
Sessarego y Max Arias Schreiber Pezet, Cultural Cuzco, Lima 1988, p. 352.

178
 Le npppRpNcIA oBJETIVA DE Los Dpnrcnos Rrelps: Los slpl.¡ps

Estado no son enajenables, pero sí cuentan con indudable valoración pe-

cuniaria, por lo que se permite la constitución de ciertos derechos a favor
de los particulares. Por el contrario, si la ley retira la patrimonialidad de
ciertos bienes, entonces no existe posibilidad alguna de celebrar algún
acto válido, de ningún tipo, sobre ellos.
Por tanto, la patrimonialidad es un rasgo más general que la ena-
jenabilidadl260], y solo la falta de la primera retira la condición jurídica
de "bien" a una determinada cosa; mientras tanto, la ausencia de la se-
gunda no descarta que se trate de un bien, solo que su enajenación está
prohibida por mandato legal. Por tanto, el dominio público recae sobre
«bienes"[26r],
pues la imposibilidad de enajenar no le quita su carácter
patrimonial. Lo mismo ocurre con los derivados de la hoja de coca,
que pueden tener algunas aplicaciones lícitas en la medicina, industria
o el consumo tradicional; o los bienes modificados en infracción de los
derechos de autor; o de las unidades de vivienda construidas a pesar de
expresa prohibición legal derivada del ordenamiento urbanístico.

dominio público mantiene la condición de "bien", entonces debe

Si el
considerarse equivocada la abstención normativa del Código Civil sobre
esa importante materia, por Io menos en los temas de esencia. Por eso
se equivoca García García cuando señala que el dominio público permite
"cierta negociabilidad", pues confunde los conceptos de "comerciable"
(rectius: "patrimonial") y "enajenable".

[260] A veces lo "incomerciable" se identifica erróneamente con 1o "inenajenable'l De este

equívoco no se salva ni siquiera la doctrina más autorizada: BRECCIA, Umberto BI-
GLIAZZI GERI, Lina, NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco D. Derecho Civll, Tomo
I - Volumen 2: Normas, Sujetos y Relación lurídica, Universidad Externado de Colom-
bia, Bogotá 1995, traducción de Fernando Hinestrosa, p.873.
Sobre el particular, por tanto, existe una terminología confusa, y otro autor que se
enreda en el tema expone sus propias dudas, cuando señala que un objeto puede ser
"incomerciable" (bienes de dominio público), pero susceptible de cierta "negociabili-
dad", como en el caso de las concesiones administrativas; luego, agrega que la "inco-
merciabilidad" no solo está presente en los bienes de dominio público, o uso público,
sino también en bienes cuyo tráfico está prohibido, o restringido, por ley: GARCÍA
GARCÍA, )osé Manuel. "Teoría general de los bienes y de las cósas'l En Revista Crítica
de Derecho lrunobiliario, N. 676, Madrid, marzo-abril 2003, pp. 923-928.
En el texto principal, creemos, se supera la confusión de conceptos.
i26rl Art. 3Ley 29151, General del Sistema Nacional de Bienes Estatales: "Para los efectos de
esta le¡ los bienes estatales comprenden los bienes muebles e inmuebles, de dominio
privado y de dominio público, que tienen como titular al Estado a cualquier entidad
pública que conforma el Sistema Nacional de Bienes Estatales, independientemente
dei nivel de gobierno al que pertenezcan'l

t79
 GuNTHrn GoNzeI-¡s BennóN

Por el contrario, la falta de comerciabilidad se identifica con los

objetos que están excluidos absolutamente del ámbito del patrimonio
de las personas, como ocurre con el propio ser humano, aunque la his-
toria demuestra que no siempre ello fue así; y que incluye también otras
entidades o situacionesl"2], como el cuerpo del hombre, los derechos de
Ia personalidad, el honor, los derechos políticos12631, entre otros. En todos
estos casos se puede traer a colación la tradicional categoría romana res
extra comntercium (cosas excluidas del comercio de los hombres). En esta
distinción de las cosas, histórica por Io demás (extra commercium/intra
commercium), se encuentra presente la dicotomía ProPia de dos concep-
tos filosóficos: Tener o Ser, que ha inspirado una obra del psicoanalista
de origen alemán Erich Fromm[264]. Lo primero tiene relación con los
"bienes" en sentido técnico-jurídico; lo segundo, no.

3. CASOS DUDOSOS: ¿SON BIENES?

La Ley 28189, sobre donación y trasplante de órganos, establece
que los restos mortales de la persona humana se convierten en objeto

La doctrina está dir.idida resPecto a la consecuencia de un contrato sobre un ente

o situación no patrimonial. Algunos dicen que el contrato es nulo por causa ilícita;
otros que 1o es por imposibiiidad jurídica; finalmente, se sostiene que la imposibilidad
juridica no existe pues se asimila con la ilicitud: I\IORALES HER\¡IAS, Rómulo. "Una
contribución a la defensa de la causa del contrato como el signo distintivo del Civil
Laxi"EnwAA. LibrodePonenciasdellVCongresoNacionaldeDerechocivil,Palestra
Editores, Lima 2009, pp. 146-147.
[263] "sabernos que e1 dinero es la maldición de nuestra politica. Los candidatos y los partidos
políticos cólectan sumas enormes para financiar sus diferentes campañas electorales, y
esta práctica corrompe la política y el gobierno por muchas y perfectamente identifi-
cablei razones. Los políticos dedican de una forma grotesca más esfuerzos a recaudar
dinero que a reflexionar sobre política o sobre principios. Los partidos enriquecidos por
las contiibuciones de los grandes intereses financieros gozan de una enorme ventaja en
la batalla de los votos, y las nuevas y pobres organizaciones politicas se encuentran Por
esta sola razón en una desventaja por Io común fatal. Los grandes contribuyentes com-
pran lo que de forma eufemística se denomina 'hcceso' a los cargos públicos; en realidad,
io qr. u..nudo compran no es meramente acceso, sino también control": DWORKIN,
Ronald. La democracia posible. Prhcipios para un nueyo debate político, traducción de
Ernest Weikert García, Ediciones Paidós, Ba¡celona 2008, pp. 164-165.
11.61]|
Se trata de dos n.rodos fundamentales de existencia, de orientación ante el yo y ante e1
mundo. En el modo de existencia del Tener, 1a relación con e1 mundo es de posesión y
propiedad; en el modo de existencia del Ser, se produce una relación viva y auténtica
coiel mundo, o se opone a la mera apariencia para concentrarse en la verdadera rea-
lidad de persona o cosa: FROMM, Erich. ¿Tener o Ser?, traducción de Carlos Yaldé2,
Fondo de Cultura Económica, México 2010, pp.40-41.

180
 Le R¡ppRsNcIA oB,ETrvA DE Los DrnrcHos Rnarps: Los sIp^-¿s

de derecho, sin embargo, se conservan y respetan, por \o que so\o pue-

de usarse en defensa y cuidado de la salud de otras personas (art. 4). Si
bien el cadáver se convierte en objeto por extinción de la personalidad
jurídica tras la muerte, sin embargo, su régimen jurídico lo aparta del
ámbito de los derechos reales, pues se excluye la libre circulación y la
patrimonialidad, por lo que su uso se circunscribe a fines médicos de
interés colectivo en la defensa de la vida. En buena cuenta, se privilegia
el respeto que se guarda a los restos mortales de una persona, como señal
de 1o que representó en vida, por lo que se proporciona la consiguieute
tutela jurídica a favor de los familiares o herederos. En cambio, se des-
cartan los usos patrinoniales o meramente económicos, pues se considera
que la sociedad no aprueba, y más bien le repugna cualquierfórmula de
aprovechamiento del cadáver.

Los trasplantes posf mortem ocasionan complejos problemas ético-

jurídicos. Si el cuerpo humano no es un bien, entonces, ¿por qué se requiere
el consentimiento de la persona para disponer de él luego de la muerte,
si es que no se trata de propiedad privada? ¿si es res nullius, no podría
entenderse que el Estado tiene la atribución de tornar el cadár,er y actuar
sobre él por interés social? ¿para qué es necesario el consentimiento de
Ios herederos? En Ia teoría jurídica se distinguen diversos sisternas sobre
el particular: consentimiento absoluto, por Io que solo el donante puede
manifestar su voluntad, no los familiares; consentirniento restringido, por lo
que el donante, o en su defecto, los familiares pueden autorizar la ablación;
coercitivo, por el cual, el Estado puede disponer del cadáver para salvar
vidas. Respecto de los sistemas de consentimiento, estos pueden requerir la
voluntad expresa del donante, o la "voluntad tácita" o presunta, cuando la
persona no realizó manifestación alguna en vida. En este último caso, se
entiende que se respeta la autonomía individual del hombre con respecto
a su cuerpo post mortem, con la consiguiente prohibición de ablaciones
coercitivas, sin embargo, en forma contradictoria, ese respeto por la auto-
nomía se desvanece con un consentimiento ficticio, solo "presumido" por
la leytzesl. También existe el modelo del "consentimiento condicionado", es
decir, una persona que declara su voluntad de donar, queda habilitada para
recibir trasplantes; por el contrario, el que rechaza Ia ablación post nortem,
también queda excluida de ser beneficiaria de órganos.

12651 El detalle de estos sistemas puede revisarse en la excelente obra de: RIVERA LOPEZ,
Eduardo. Ética y trasplantes de órganos, Op. Cit., pp. 86 y ss.

181
 GuNrupn GoNzerss Bannón

En el caso que el cadáver se reputase un bien, entonces la solución

sería muy sencilla: la persona podría disponer en forma directa de su
cuerpo para luego de su muerte, o hacerlo sus herederos. Sin embargo,
ningún sistema jurídico reconoce, por lo menos abiertamente, el carác-
ter patrimonial de los órganos de la persona fallecida; no obstante, los
regímenes que exigen el consentimiento se asemejan a tal condición:
disponibilidad del titular o, en defecto de este, los familiares cercanos
pueden decidir. Por el contrario, el sisterna coercitivo se funda en el es-
tado de necesidad, como dice el filósofb alemán Norbert Hoerster, pues
si se permite invadir la propiedad ajena para salvar una vida, entonces se
puede realizar abiaciones sobre cadáveres con el mismo fin. Sin dudas, se
trata de un argumento plausiblet266l. Es más, si los sistemas voluntaristas
se basan en el respeto de la persona, sin embargo, ello parece dudoso
cuando el sujeto ha fallecido y, por consiguiente, se extingue la persona-
lidad. ¿Qué se defiende? ¿La persona y su voluntad? Pero si ya no existe
persona, entonces, ¿se tutela un deseo póstumo de interés jurídico? Sin
dudas Ia respuesta es sí, pero surge la interrogante si este deseo, de ca-
rácter estrictamente individualista, y hasta egoísta, puede sobreponerse
al interés de salvar otra vida. Recuérdese que el propio thllecido, en su
momento, pudo ser salvado con un trasplante. En buena cuenta, surge
una idea de comunitarismo, por el cual, los hombres en general, todos
ellos, son potenciales donantes y receptores de órganos, en consecuencia,
ninguno puede oponerse a participar en esta cruzada solidaria en la que
todos son mecenas y beneficiarios.

No obstante, debe llamar la atención que la intervención estatal sobre

los cadáveres puede repugnar a la conciencia social, pues se vería como
un exceso de manipulación del Estado sobre los restos de quien fue una
persona. También podría suponers que tal decisión de política legislativa
podría apresurar la muerte encetálica de las personas, con el objetivo de
actuar sobre los órganos y que incluso ello daría lugar a un mercado de
trasplantes, siempre muy lucrativo, que sería la finalidad encubierta bajo
la manta de protección de la saludt267l.

1166l Ibíd., p. 81.

f2671 'Algunos temores pueden ser: que los médicos, ávidos de obtener órganos "frescos"
para realizar su negocio, apuren la muerte de pacientes comatosos; que en la situación
de muerte encetálica, aun cuando no exista evidencia científica, el paciente tenga per-
cepción o sensación de lo que está ocurriendo, entre otros": Ibíd., p. 93.

t82
 Le nrrrR¡NcIA oBJETTvA DE Los DErucuos REar¡s: Los sreN¡s

Con argumentos convincentes se ha propuesto que el mejor modelo

es el del "consentimiento tácito y condicionado"t26sl'
"Comparemos, finalmente, el modelo de consentimiento tácito-
condicionado- absoluto con el modelo obligatorio. La gran ventaja en
términos deontológicos del primero consiste en que respeta la posibilidad
de satisfacer un interés que el modelo obligatorio no respeta, a saber, el
interés en no participar en el sistema de trasplantes. Dado que este interés
se sustenta generalmente en convicciones religiosas o metafísicas muy
arraigadas y, por io tanto, irnportantes para los individuos, creo que esa
superioridad resulta notoria. Pero, dado que todo mi argumento presupone
que el modelo obligatorio se justifica si es más eficaz que los otros, aun
cuando no respete la autonomía de los individuos, es necesario, adelnás,
probar que el modelo de consentimiento tácito-condicionado-absoluto
tiene niveles de eficacia comparables a los del modelo obligatorio.

En principio parecería que no: si existe la posibilidad de renunciar,

y aun cuando sean pocos los que lo hagan (sobre todo por el carácter
condicionado del modelo), se supone que algunos lo harán. Y si algunos
lo hacen, entonces ia cantidad de dadores disminuye respecto del modelo
obligatorio, en el que todos los lruertos (que satisfacen los requerimientos
médicos) son ablacionados. Pero creo que debe tenerse en cuenta que, en
este caso, también disminuye el número de interesados en recibir órganos
que, simultáneanrente, declaran no tener interés en recibir. Por Io tanto,
la eficacia del sistema, en realidad, no disminuye, al menos si aceptamos
que nadie puede estar obligado a recibir un órgano si no lo desea".

Un caso distinto, pero vinculado con el anterior, es el trasplante

de órganos del cuerpo durante la vida del donante, cuya finalidad es
salvar otra vida o nrejorar su calidad de vida. En tal caso, se permite el
sacrificio (parcial) de uno para beneficio de otro. La idea es sumar, que
alnbos obtengan ventajas, sin afectar su existencia{26e1. En efecto, no sería

t2681 Ibíd., pp. 109-110.

«La
I26e) cuestión de quién sea el hombre está íntimamente vinculada con la pregunta por
la esencia del ser. La determinación de la esencia del hombre, necesaria desde aquí, no
es, empero, asunto de una antropologia libremente flotante en el aire, que en realidad,
se representa ei hombre de la misma manera como la zoología se representa al animal.
La pregunta por el ser humano, en su dirección y alcance, está ahora únicamente de-
terminada desde la pregunta por el ser. Dentro de la pregunta por el ser, la esencia del
hombre se debe concebir y fundamentar según la indicación inherente en el principio,

183
 GUNrH¡R GoNzerps BennóN

admisible que la vida de un hombre se sacrifique en aras del prójimo, pues

ello implicaría valorar en mayor medida a un ser humano en relación
con el otro, lo que es incompatible con la idea del hombre como fin en sí
mismo, y no como medio. Si bien se permiten las ablaciones, ello se hace
por interés social (salud), pero los órganos no son objeto de comercio,
ni se encuentran en el patrimonio, ni se tiene "propiedad" sobre ellos; y
en estos casos, sin excepción, se requiere el consentimiento expreso e
informado del donante, que, por Io demás, puede ser revocado en cual-
quier momento. La idea subyacente es que nadie, ni otro ser humano ni
el Estado, pueden intenenir en el cuerpo dei hombre.

Otro caso discutido es el de la energía, en generalt27ol. En principio,

esta se reputa "bien" cuando ha sido creada por el hombre y queda sujeta
a su controltzzt)' por tanto, carece de tal condición, la energía proveniente
de un rayo eléctrico o la que se origina por la fuerza de un animal de
tiro. En el prirnero, no hay autoría humana ni dominación; mientras en
el segundo, la energía se produce por la utilización o consumo de una
cosa, luego de lo cual se pierde sin dejar rastros en el mundo físico, por
lo que no puede sujetársele. El art. 886-2 CC señala que son bienes mue-
bles, "las fuerzas naturales susceptibles de apropiación", lo que denota la
necesidad de la voluntad y del control material. Esta situación se presenta
claramente en la energía eléctrica que se distribui'e para el consumo de
usuarios individuales mediante conductores especialeslzTzj. Sin embargo,

como el lugar que el ser exige para su manifestación. El hombre es allí, en sí mismo
patente. Dentro de él se ubica el ente y es puesto en obra. Por eso decimos: el ser del
hombre es, en el sentido estricto de la palabra, la ex - sistencia. En la esencia de la ex
- sistencia, como tal lugar de la manif-estación del ser, tiene que fundarse originaria-
mente la perspectiva de la manifestación del se¡"; HEIDEGGER, Ivlartin. lntroducción
a la metafísica, traducción de Ángela Ackermann Pilári, Editorial Gedisa, Barcelona
1999, pp. 184-185.
En la física, es tradicional la distinción entre energía y materia. La primera es una fuer-
za que impulsa el movimiento de los cuerpos, por lo que cambian de lugar y velocidad,
unos respecto de los otros (tv1ARTICORENA, Benjamín. "La Energía'l En Enciclopedia
Temática rlel Perú, Tomo XI, El Comercio, Lima 2004, p.46); mientras la segunda es
masa concentrada (cuerpos, cosas). Es evidente que la masa constituye normalmente
la referencia objetiva de los derechos reales, pero la energía solo podrá tener esa condi-
ción cuando se acerque al mundo de la masa, esto es, y fundamentalmente, se le pueda
sujetar y dominar.
[]7rl BESSONE, N1ario. Casi e questione di diritto privafo, Tomo IY Proprieta e dirítti reali,

Giuffré Editore, NIilán 2001, p. 35.

Sin embargo, la cuestión es discutida: "Nuestra negativa a considerar cosa a 1a energía
la aplicarnos, no solo a las energías que en la naturaleza están a disposición de todos,

t84
 La nrr'¡Re NcrA oBIETT!'e DE Los Dst¡crros Rrelps: Los sr¡¡{¡s

esta solución parece dudosa para las energías que cuentan con una plu-
ralidad de usuarios (ejemplo: ondas electromagnéticas, que luego de su
irradiación en el aire son puestas a disposición de cualquiera que tenga
los medios para captar la señal)t2zrJ. Aquí se presentan dos problemas: su
condición de "bien", en particular de bien demanial; y la necesidad de
permitir el ejercicio de la libertad de expresión.
También ha suscitado polémica la hipótesis de uso comercial del
nombre personal, por ejemplo, en contratos de auspicio, publicidad, aporte
para una sociedad mercantil como nombre comercial o la creación de
marca. En tales casos, ¿el nombre es un bien? Sobre el particular, téngase
en cuenta que el nombre es un elemento que configura la identidad, un
atributo formal de la personalidad, por lo que se trata de un derecho
inalienable, imprescriptible ¡ obviamente, personalísimo. Sin embargo,
es válido ceder el uso o ejercicio del nombre con fines comerciales. Nó-
tese que la función específica del nombre (individualizar üna persona)
se mantiene inalterable, pues el limitado uso comercial no lo mediatiza,
sino que lo reafirma. El nombre no es un bien, pero su uso económico
le permite circular limitadamente en el tráfico, por lo que alcanza las
características típicas de todo bien. Es cierto que será un bien especial,
incorporal, abstracto, objetivado por la ley para ciertos casos, que no ol-
vida su naturaleza de elemento de la personalidad. Es una convivencia de
cualidades no siempre pacífica, pero bien conocida por el Derecho desde
tiempo atrás, pues lo mismo ocurre con los derechos morales (personales)
y patrimoniales de autor.

Es interesante el debate sobre la llamada "propiedad comercial",

esto es, si el crédito ("buena fama") o la clientela de un establecimiento
comercial puede considerarse un bien. Es el caso, por ejemplo, de un
arrendador, que recobra el local dado en arrendamiento a un comerciante,

como la fuerza de la gravedad, la energía vital, el movimiento del mar, la electricidad

atmósferica, la energía solar o térmica de la tierra, y a la eléctrica, que puede ser el
sustrato dei suministro de un servicio, es decir de una prestación que, por lo tanto,
constituirá un hecho, objeto de un derecho creditorio y no una cosa, objeto de un de-
recho real. Nadie podría ser dueño ni titular de derecho real alguno sobre una energía.
Una relación posesoria sobre una energía es imposible. Tan imposible como pretender
reivindicar una energía': GATTI, Edmundo. Derechos Reales. Teoría General, Lajoua-
ne, Buenos Aires 2006, p. 220.
r'z?, BESSONE, Mario. Casi e r1uestione di diritto privato,Tomo lY: Proprieta e diritti reali,
Op. Cit., p. 35.

185
 GuNrnpn GoNzeres BexnóN

debe reconocer una compensación al arrendatario por haberlo acreditado

ante los clientesl2Tal. Sin embargo, el problema más usual es la transmisión
de empresa o establecimiento comercial, en ei cual el adquirente pretende
asegurarse la clientela del anterior empresario. Si bien es cierto que en
la actividad económica, la clientela tiene una importancia fundamental y
dilucida el éxito o no del negocio, sin embargo, no puede considerársele
un bien en estricto, por falta de objetividad (individualidad), por lo que
no se le puede aisiar como objeto autónomo de venta o usufructo[275]. En
suma, Ia clientela no puede circular; sin embargo, la transmisión de la
empresa conlleva la cesión de una serie de activos concretos del negocio,
pero, en forma implícita, la buena fama también se traslada a favor del
nuevo gestor económico, lo que hace que este obtenga las situaciones de
hecho de las que ya gozaba la empresa, tales como las expectativas y los
clientes. La técnica jurídica, para evitar que el antiguo gestor defraude las
expectativas del nuevo empresario, ha ideado la cláusula de prohibición de
competencia, por la cual, el transmitente de la empresa se compromente
a no concurrir en el mercado, por lo menos en un plazo y lugar determi-
nado, con io que se logra por vía indirecta, que se haga efectivo el paso
de los clientes al adquirente, siempre que esto no se deba a condiciones
personalísimas del anterior tituiar y hasta el momento en que el transmi-
tente pueda instalar un nuevo establecimiento, conforme 1o podría hacer
un tercero. La cláusula está severamente restringida, y no puede exceder
los límites necesarios para consolidar la clientela, pues, en caso contrario,
el pacto se reputa nulo por restringir la competencia en el mercadot276l.

Vinculado con el caso anterior se encuentra Ia llamado "empresa",

"fondo empresarial" o "hacienda" (azienda, en italiano). Nuestro sistema
jurídico no la defineÍz77),pero la presupone cuando la Ley General de So-
ciedades permite expresamente la aportación del fondo empresarial a las
sociedades mercantiles o civiles, por tanto, el legislador le ha dotado de
individualidad jurídica, por lo que debe reputarse como un bien autónomo;

Se limita a plantear el problema: COVIELLO, Nicola. Doctrina General del Derecho

Civil,Op. Cit., p.303.
GARRIGUES, |oaquín. Curso de Derecho Mercantil, Editorial Temis, Bogotá 1987,
Tomo I, p. 189.
Í2761
VICENT CHULIÁ, Francisco. Introducción al Derecho Mercantil, Tirant Lo Blanch,
19'edición, Valencia 2006, pp. 235-236.
Í2771 El Código Civil italiano lo define como "el conjunto de bienes organizado por el em-
presario para el ejercicio de la empresa" (art. 2555).

r86
 La nErE,RrNcIA oBjETrvA DE Los Dr,nrcHos Rs.AL¡s: Los stpI.JEs

siendo así, caben los negocios jurídicos de venta, usufructo, arrendamien-

to y hasta garantía mobiliaria del fondo empresarial, en tanto este debe
reputarse como bien mueble (art. 886-10 CC), pues no se encuentra en la
categoría taxativa y cerrada de los inmuebles. Sin embargo, la categórica
disposición de la ley societaria no soluciona innumerables problemas
que surgen de reputar autónomo un bien que en su interior agrupa una
serie de elementos diversos (cosas muebles, inmuebles, marcas, créditos,
contratos de trabajo, situaciones de hecho, como la clientela, etc.), que,
además, pueden encontrarse en poder del empresario por distintos títulos
jurídicos, como la propiedad, el arrendamiento o el usufructo. En efecto,
la más importante maquinaria que compone el fondo de un empresario
puede haberse incorporado a título de arrendamiento, por lo que la trans-
misión en propiedad del fondo no podría tener esa misma consecuencia
con relación a dicho objeto singular. En suma, el fondo es una realidad
empírica rnúltiple, pero el legislador le ha dotado de una forzada unidad,
por lo que se mantiene en penumbra los medios para disponer de las cosas
singulares, especialmente cuando estos no son propiedad del empresario;y
asimismo queda la duda si el tbndo empresarial, como bien determinado,
es susceptible de acciones posesorias, reivindicación o usucapiónt2781. Por
lo menos en el árnbito de la transmisión, se propone como solución que
exista unidad de título (un solo contrato de transmisión) y pluralidad
de modos de transmisión (respecto de cada uno de los componentes, de
diferente naturaleza, que integran el fondo)l27el ,lo que en buena cuenta
lo descarta como bien unitario, y lo reduce a categoría con ciertos fines,
pero limitados, como la unidad de título de transmisión.

Un caso no regulado en nuestro país es el de las historias médicas,

que las clínicas y los centros hospitalarios van elaborando con el tiempo
sobre los controles, exámenes y estado de salud de los pacientes. Su impor-
tancia es fundamental en cuanto al derecho a la salud y, adicionalmente,
tiene un valor patrimonial relevante, pues con ella se evita la repetición
de pruebas y consultas, sin perjuicio que se facilita que el médico tratante
pueda acertar con el diagnóstico. Por tanto, la pregunta es si la historia
médica es un bien, o no. La respuesta parece sencilla en la teoría, pues
tal historial forma parte de la información personal de un sujeto, confi-
dencial, intransmisible e inalienable; por tanto, en tales condiciones no

t2781 SPArrA, Paolo. Diritto Commerciale,Tomoll: Element, CEDAM, Padua 2006, pp.141-142.
I'?7el VICENT CHULIÁ, Francisco. lntroducción al Derecho Mercantil, Op. Cit., p. 234.

187
 GuNrnrn GoNIzer¡s BennóN

es un bien susceptible de tráfico. En tal sentido, todo ser humano tiene

derecho a que se le proporcione su propia historia médica, y que esta,
mientras se encuentra en poder de un centro médico, sea tratada con
reserva y confidencialidad. Sin embargo, en la prácfica, ocurre que en
ciertas ocasiones se produce resistencia de entregar la historia a su titular'
aduciendo que es un conocimiento "obtenido por el médico", con lo que
se pretende Ia apropiación de la información como si fuese una cosa.
Esta pretensión es inaceptable a tenor de los derechos constitucionales a
la dignidad, reserva de los datos personales y a la salud, que tienen clara
preeminencia sobre el lado patrimonial de los servicios médicos.

Por último, debe recordarse en líneas generales, que la evolución

tecnológica y las cambiantes concepciones sociales tienen impacto decisivo
en la admisión de nuevos bienes, que son susceptibles de proporcionar
diferentes utilidadesl280l.Por ejemplo, la energía eléctrica no era apropiable
en el pasado, pero hoy lo es.

4. BIENES Y DERECHOS
Los derechos no entran en el ámbito de los "bienes", ni siquiera de los
incorporales. Este equívoco nace en el Derecho romano, más precisamente
en las Instituciones de Gayot2stl, cuando el jurista ronlano enumeró entre
las "cosas" a las "obligaciones contraídas de cualquier modo". Pero Gayo
no tenía en cuenta las precisiones dogrnáticas actuales, y su fin era más
modesto: hacerse entender entre los peritos y no-peritos del derecho, tal
como ahora podría hacerlo el legislado¡ más preocupado de la ordena-
ción jurídica de la vida social que de las construcciones teóricas{2821. En
verdad, el rechazo de esta tesis es muy simple y obedece a cuestiones de
pura lógica: si la referencia objetiva es el "término de referencia" de una
tutela jurídica otorgada por un derecho subjetivo, entonces ese objeto no
puede ser a su vez un derechot283l, pues en ese caso la conexión entre

[28o] PEñAILILLO ARÉVALO, Daniel. "Los derechos reales en algunos Códigos latinoa-
mericanos de los siglos XX y XXI'I En DE REINA TARTIERE, Gabriel. Derechos Rea-
Ies. Principios, Elementos y Tendencias, Editorial Hcliasta, Buenos Aires 2008, p. 100.
[281] G.3.14: "Son incorporales las no tangibles, como son las c1ue consisten en un derecho; por

ejemplo, una herencia, un usLrfructo, y las obligaciones de cualcluier clase. (...)": ORTIZ
MÁRQUEZ, lulio. Comentarios a las lnstítuciones de Gayo, Ediciones Tercer Mundo y
Universidad Libre de Colombia, Bogotá 1968, pp. 158-159.
t'?s2l BARBERO, Doménico. Sistema de Derecho Privado, Op. Cit., Tomo I' p' 301.
t28rl Ibídem.

188
 Le RsrpnpNcrA oBlETrvA DE Los DpRpcHos Rseres: Los srpxrs

uno y otro podría llegar perfectamente hasta el infinito ("derechos sobre

derechos"). A ello debe añadirse que esta postura lleva a incongruencias
insalvables, en cuanto permitiría la existencia de un "derecho de propie-
dad" sobre un crédito, con lo cual quedaría desdibujada la diferencia entre
los derechos reales y los de obligación. En tal caso sería posible entablar
una acción reivindicatoria de "un crédito". Es más, el acreedor podría
optar por los mecanisrnos de tutela del derecho de obligaciones o de los
correspondientes al derecho de propiedad. En buena cuenta, el derecho
no es sino la protección de un interés, pero tal protección no puede ser
objeto de una protección ulterior y así indefinidamente, por bastarse a sí
misma[28n]. En suma, los derechos obligacionales, o de crédito, no forman
parte del concepto jurídico de 'bien"t28sl.

Algunos autores mencionan como ejemplos de los "derechos sobre

derechos" a la garantía mobiliaria o el usufructo sobre créditos (art. 1019
cc), en cuyo caso se originaría un derecho real sobre el crédito. sin em-
bargo, estos casos nada prueban, porque pueden construirse perfectamente
como limitaciones del derecho de crédito. Es decir, se configuran como
la constitución de un derecho inferior al derecho de crédito que delimi-
tan; por lo que no se trata de un derecho sobre otro derecho, sino de un
derecho que es cedido a un tercero, pero en un ámbito más limitadot286l.
Por tanto, "el usufructo sobre un derecho es de la misma naturaleza que
el derecho por él gravado (...) el usufructo sobre un crédito es un cré-
dito en sí»[287]. Así, pues, la llamada constitución de un usufructo sobre
un crédito no es otra cosa que la constitución de un derecho sobre ese
crédito, pero a través de una cesión con efectos limitadosl28sl. Análoga

I28'tl FERRARA, Francesco. Teoria jurídica de la hacienda

mercantil, Op. Cit., pp. 13-14.
t28sl Por tanto, no se da la propiedad, ni cualquier
otro derecho real, sábre "uulo..r econó-
micos no materializados"; por ejemplo, el saldo de una cuenta de ahorros, una cuenta
corriente bancaria, los créditos subsistentes de un comerciante sobre otro. En estos
casos existe un "derecho de crédito", es decir, un vínculo obligacional, pero no un dere-
cho real: HEDEMANN, Justus lVilhelm. "Derechos Reales'l En LEHMANN, Heinrich
y HEDEMANN, Justus wilhelm. Tratado de Derecho civil, traducción de iosé Luis
Pastor y Manuel González Enríquez, EDERSA, Madrid i955, Tomo II, p. 3a.
t286r FERRARA, Francesco. Teoría jurídica de la hacienda
mercantil, Op. Cit., pp.1 t - t Z.
12871 WOLFF,
Martín. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIpF, Theodor y
WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civll, traducción de Blas Pérez González y losé
.t2881. Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, Tomo III-2", p. t15.
'Como se podrá advertir, el sistema del título y modo prevlsto en e1 artículo 947 del
CC tampoco se aplica a este caso, pues, de un lado, no hay forma de efectuar tradición
alguna, y, por el otro, existe la necesidad de notificar al deudor": ESCOBAR ROZAS,

189
 GuNrn¡n GoNzerE,s BannóN

situación sucede con la actual garantía mobiliaria, solo que la cesión será
exclusivamente con fines de garantía.

En conclusión, los "derechos" están excluidos del ámbito jurídico

de los "bienes", por tal razón, es incomprensible el art. 886-5 CCcuando
menciona como bienes (muebles) a "los instrumentos donde conste la
adquisición de créditos o de derechos personales". ¿Qué quiso decir el
legislador con este precepto? La doctrina se ha ocupado brevemente del
tema. Flores Polo indica que la norma se refiere a los "títulos de crédito",
por lo que el problema se reduce a la sinonimia conceptual entre esta
figura y los "títulos valores"[28']. Por otra parte, Cuadros Villena considera
que la referencia alude a los instrumentos probatorios de un crédito, que
no sean los títulos valores, por lo cual la norma indicaría que son bienes
(muebles) todos los "documentos"l2eol. Por último, Ramírez Cruz se adhiere
a la postura anterior, pues señala que la referencia normativa se hace con
respecto a cualquier documento probatorio de un derecho crediticio o
personal, esto es, al papeltzst). ¿Cuál es nuestra opinión al respecto? En
primer término, descartamos de plano que el precepto aluda a los de-
rechos o créditos, conforme ha quedado demostrado anteriormente. En
segundo luga¡ no creemos que la norma comentada hable del "papel",
esto es, de los documentos acreditativos de un derecho, diferenciando Ia
materia ("papel") del espíritu ("derecho"). No parece lógico suponer que
nuestro legislador se haya preocupado en regular una cuestión franca-
mente intrascendente. En ese caso, podría admitirse que el propietario
del papel es uno, y el titular del crédito es otro; con lo cual el primero

Freddy. "Circuiación de las titularidades reaies". En lurídica. Suplemento de análisis

legal del diario oficial EI Peruano, El Peruano, L|ma,23 de noviembre de 2004, p. 5.
El error se encuentra en considerar que el art. 947 CC se aplica a los créditos, cuando
estos no son bienes en sentido técnico. Por tanto, la solución de1 Código es correcta.
En tal sentido, la transmisión de los créditos se rige por la cesión de derechos y, por
ende, es necesaria la notificación al deudor cedido (arts. 1206 ss. CC). En resumen,
la posición de lege ferenda de Escobar Rozas es la posición de lege data que ya tiene
actualmente nuestro Código; por ende, en este punto no hay nada que modificar. Re-
cuérdese que el usufructo de créditos es una cesión limitada al aprovechamiento de los
frutos del crédito, pero cesión al fin y al cabo.
[28e] FLORES POLO, Pedro. Ley de Títulos Valores, Ediciones Justo Valenzuela, Lima 1986,
pp.80-81.
[ 2e0]
CUADROS VILLENA, Carlos Ferdin and. Derechos Reales, Cultural Cuzco, Lima 1995,
Tomo I, p. 131.
l2ell RAMÍREZ CRUZ, Eugenio Maria. Tratado de derechos reales,Editorial Rhodas, Lima
1996, Tomo 1,p.212.

190
 La REprRpNcrA oBlETrvA DE Los D¡RE,cuos Rsel-rs: Los srEN¡s

podría interponer una acción reivindicatoria sobre la hoja, siendo que el

acreedor quedaría privado de su principal medio probatorio, esto es, del
documento. La diferencia de valor existente entre una hoja de papel y el
valor del crédito que puede estar constatado en dicha hoja, conlleva na-
turalmente a que el eventual derecho de propiedad sobre el papel carezca
de todo contenido social y económicotzez). po. tal motivo, es preferible
considerar -como dice Flores Polo- que la referencia a los "instrutnentos
donde conste la adquisición de créditos o de derechos personales" es una
simple designación de los títulos valores, de tal suerte que la disyunción
"o" utilizada en el art. 886-5 CC es simplemente ejemplificativa del tér-
mino matriz: "títulos valores de cualquier clase".
Según esta línea de análisis, ¿qué son los títuios valores y por qué
sobre ellos no existe discusión sobre su naturaleza jurídica como "bienes" y
no como "derechos"? Normalmente un crédito (por ejemplo: obligación de
pago de una suma de dinero) solo puede transferirse -"circular"- a través
de las complejas reglas de la cesión de derechos (art. 1205 CC), que es un
título "derivativo", esto es, el deudor puede oponerle al acreedor (y a los
sucesivos adquirentes del crédito) todas ias excepciones personales propias
de la relación obligacional originaria, así, por ejemplo: si el deudor pagó
la deuda o tiene derecho a compensarla, entonces esa excepción podrá
ser opuesta al adquirente dei crédito (cesionario), lo cual hace insegura la
transmisión, pues genera desconfianza en el potencial cesionario respecto del
crédito y de las excepciones oponibles por el deudor. Además, en la cesión
se requiere la notificación al deudor cedido a efecto que realice el pago

t2e?l No obstante, siempre cabe la posibilidad de que el legislador se haya querido referir
a esta hipótesis. En el Derecho romano (lnstituciones de Gayo) existió una previsión
análoga al te¡na que ahora nos ocupa: "Por Ia misma razón se admíte c1ue lo que otro
escribe en un papel o pergamino mío, aLtnque sea con letras de oro, es de mi propiedad,
porque las letras ceden al papel o pergamino; así pues, si yo reclamo mi papel o pergami-
no, y no pago el gasto de la escritura, podré ser rechazado por la excepción de dolo malo"
(C.3.77): ORTIZ MÁRQUEZ, lulio. Comentarios a las htstituciones de Gayo, Op. Cit.,
p. 197.
El Derecho alemán contiene una disposición inspirada en GAYO respecto a la propie-
dad del papel con relación al crédito documentado en él: "La propiedad del título de
obligación expedido sobre un crédito corresponde al acreedor. El derecho de un tercero
sobre el crédíto se extiende al título" (par. 952,1 BGB). Aquí el término "título de obli-
gación'(o'tomprobante de deuda'para otros traductores) alude a los documentos
(papeles) de reconocimiento de deuda que no son títulos valores: HUECK, Alfred
y CANARIS, Claus Wilhem. Derecho de los Títtilos-Valor, traducción de Jesús Alfaro
Águila-Real, Editorial Ariel, Barcelona i988, p. 4.

191
 GuNrnpn GoNzer-ss B¡.nnóN

al nuevo titular del crédito, y no al anterior. Para evitar estos problemas,

hace buen tiempo la técnica jurídica construyó la doctrina de los "títulos
valores", por el cual, un derecho de crédito se incorpora a un título docu-
mentado en "papel". En tal caso, la circulación del crédito no se hace bajo
las reglas inseguras de la cesión, sino bajo la regla de la circulación de los
bienes muebles, esto es, basta adquirir la posesión del título (del documento
o papel), derivado de quien aparece como titular anterior, sin necesidad de
comprobar la fehaciencia de su derecho, con lo cual se evita notificar al
deudor y, principalmente, se adquiere el título sin que el obligado pueda
oponer las excepciones personalesl2e3l. La doctrina admite sin discusión que
los títulos valores son bienes, referencia objetiva de los derechos reales, por
cuanto en ellos el crédito se ha incorporado en el documento, de tal suerte
que el ejercicio del derecho -y la consiguiente liberación del deudor- está
subordinado a la posesión y presentación de este documento[2eaj.

5. BIENES Y COSAS
Es común encontrar en los tratados doctrinales o, incluso, en la
misma legislación, el uso de los términos "bien" y cosa", sin haberse
precisado el ámbito de aplicación de cada uno de ellos. Sobre el tenta
hemos encontrados tres posturas principales:

a) Se dice que los "bienes" hacen referencia a todas las entidades

(corporales o incorporales) susceptibles de ser objeto de derechos
reales. En cambio, las "cosas" serían exclusivamente las entidades

GALGANO, Francesco. Derecho Comercial, traducción de )orge Guerrero, Editorial

Ternis, Bogotá 1999, Torno I, pp. 302-303.
"Las exigencias del tráfico mercantil no se satisfacen con la cesión ordinaria, como
medio de transmisión de derechos. En la cesión el adquirente no puede adquirir más
derechos que los que tenía el cedente. Pero como el crédito del cedente es invisible y
el documento de cesión puede estar equivocado, el adquirente necesita, en cada caso,
realizar ciertas investigaciones que entorpecen y demoran el hecho de la transmisión.
(...) La adquisición rápida y segura de los derechos solo es posible cuando 1o decisivo
para el adquirente no sea el derecho -invisible- del transmitente, sino un título visi-
ble cuyo contenido decida sobre la extensión del derecho. La misión económica de
los títulos valores se consigue, pues, mediante la protección a la fe en la escritura, la
incorporación del derecho al documento y la subordinación del derecho a todas las
mutaciones jurídico-reales de aquéI. El derecho aparecerá entonces ligado al docu-
mento de una manera semejante a 1os derechos subjetivamente reales, o sea aquellos
que corresponden a un sujeto por mediación de una cosa": GARRIGUES, Joaquín.
Curso de derecho ntercantil, Op. Cit., Tomo III, p. 88.

192
 Le R¡rERsNcrA oBJETTvA DE Los DeRrcuos R¡erps: Los sleNes

término "bien" es el género, mientras

corporalest2esl. Por tanto, el
el término "cosa" es la especie. Esta distinción es usual entre
nuestros autores. Por ejemplo, con respecto al Código de 1936,
la reconocía Castañedat2e6); y, en relación al nuevo Código, la
admiten Cuadros Villena{2e71 y Ramírez CrLtz['nr), entre otros.
b) Por otro lado, un grupo muy importante de autores establece
el siguiente criterio diferencial: la "cosa" es en sí una entidad
extrajurídica, incluyendo aquellas entidades inapropiables como
laluz, el aire y el mar. Pero cuando la "cosa" llega a ser apropia-
ble, se individualiza ¡ además, cuenta con utilidad económica,
entonces se convierte en "bien", y como tal objeto de derechos
reales. En consecuencia, el "bien" tendría esa cualidad gracias a
la calificación jurídicat2eei.
c) También se dice que la cosa es la entidad objetiva sobre la que
se ejercita el derecho subjetivo; mientras que el bien es la uti-
lidad o interés que constituye el contenido de la prerrogativa.
Esta distinción sutil permite entender la coexistencia de diversos
derechos reales, que en realidad prestan utilidades diversas, por
lo que cada uno representa bienes distintos, aunque la referencia
objetiva siempre apunta hacia la misma cosal'ool.
Un análisis del Código Civil lleva a concluir que el legislador ha
asumido Ia primera postura, conforme se deduce del art. 947 CC, pues

t2es) Esladistinción que hace; GATTI,Edmundo. Derechos Reales. Teoria General, Op. Cit.,
pp. 188-189.
I'?eol CASTAÑEDA,
Jorge Eugenio. Los Derechos Reales, Imprenta Villanueva, Lima 1958,
Tomo I, pp.16-17.
r'ze7l CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo l, p.73.
I'?esl RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, p. t:2.
t'?eel MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Op. Cit., Tomo II, p. 259.
Aunque no faltan voces disidentes, en general, la posición de los autores italianos está
influenciada claramente por el art. 810 del Codice: "Son bienes las cosas c1ue pueden ser
objeto de derechos". Sobre este particular, FERRARA, Francesco (Teoría jurídica de Ia
hacienda mercantil, Op. Cit., p. 4) dice: "La palabra "bien" ha asumido actualmente
un significado técnico restringido que, en definitiva, corresponde al que se atribuyó
al término cosa, mientras que correlativamente se ha ampliado el concepto de ésta.
De acuerdo con el.sistema que ha querido consagrarse, constituye la cosa una enti-
dad extrajuridica, es decir, que existe fuera del Derecho, y de la que este no se ocupa,
convirtiéndose en bien (entidad jurídica) únicamente cuando puede ser apropiada y
disfrutada económicamente'l
13001 BIONDI, Biondo. Los Bienes, Op. Cit., p. 34.

r93
 GuNrnrn GoNz¡,lrs BexxóN

en forma expresa alude a "cosa mueble". ¿Por qué se usa, aquí, el tér-
mino "cosa" en lugar del comúnmente utilizado "bien"? Esta precisión
terminológica no parece ocasionarse en un descuido del legislador, sino
más bien a una expresa decisión. En efecto, si el art. 947 regula la trans-
misión de Ia propiedad mediante la tradición, entonces resulta obvio que
un traspaso posesorio solo opera en el ámbito de las "cosas", es decir, de
los objetos corporales susceptibles de apropiación y utilidad económica.
En un objeto incorporal (ejemplo: derecho de autor o marca de fábrica)
resulta inimaginable la existencia de un traspaso posesoriol30rl.

Sin embargo, la misma claridad no puede predicarse del resto del

Código. Existe una serie de normas en donde racionalmente no puede
pensarse que su ámbito de aplicación llegue a todo tipo de bienes. Un
ejemplo clásico es el art. 938 CC, referido a la accesión, o modo adqui-
sitivo de la propiedad por adhesión material de un cuerPo secundario
a un objeto principal. Es evidente que esta figura no se aplica a entida-
des meramente ideales. Por tal razón, el art. 938 solo debió abarcar las
"cosas" y no "bienes". El Código, sin embargo, no llega a ese grado de
perfeccionamiento técnico.

6. LA SUMMA DIVISrc DE LOS BIENES: INMUEBLES Y

MUEBLES

6.I INMUEBLES Y MUEBLES

La principal clasificación de los bienes (summa divisio) reconocida
por el Código Civil es la distinción entre "inmuebles" y "muebles" (arts.
885, 886 CC). De un entendimiento literal de estos adjetivos (ahora sus-
tantivizados) puede considerarse que la clasificación tiene una motivación
exclusivamente FÍSICA, esto es, que el criterio de movilidad, o no, deter-
mina el ingreso en una u otra categoría. Sin embargo, la realidad es muy
distinta, pues la clasificación comentada tiene un profundo contenido
social y económico. En este sentido, el suelo (o porción de la corteza
terrestre) se convierte en el centro del sistema, pues sobre el suelo -que
es, por naturaleza, un "inmueble"- se asientan todas las actividades eco-

I30rl Este criterio ya fue expuesto en las Instituciones de Gayo (G.3.28): "Es evidente que las
cosas incorporales no ion susceptibles de entrega"'. ORTIZ MÁRQUEZ, Julio. Comenta-
rios a las Instituciones de Gayo, Op. Cit., p. 165.

194
 Le RpppReNcIA oBIETIvA DE Los DsRrcFlos R¡etE,s: Los slpNlrs

nómicas del hombre, y especialmente las de índole agrario, pues en la

época en que surge esta clasificación, la sociedad estaba asentada sobre
una economía preponderantemente agrícolat3oz]; de allí que, para esta
concepción, el suelo tenga una importancia decisiva en la producción de
Ia riqueza. En cambio, todos los otros bienes distintos al suelo -salvo
excepciones- serán los "muebles". Por ello, se identifica el inmueble como
"bien valioso", mientras el mueble será una "res vilis", es decir, cosa de
valor ínfimo. Así nace, pues, esta clásica distinción de los bienes, la cual
nos persigue hasta el presentel'r031.

Toda categorización en el Derecho debe tener implicancias prácti-

cas y tangibles en cuanto a la realidad vital. En efecto, en este caso, las
principales diferencias (concretas) en el régimen jurídico de los bienes
muebles e inmuebles son las siguientes:

- La transferencia de propiedad de los bienes inmuebles se realiza

con el solo consentimiento de las partes que origine un contrato
de enajenación (art. 949 CC), rlientras que en los muebles se
requiere un requisito adicional: Ia tradición (art. 947 CC).
- Los bienes inmuebles son susceptibles de ser dados en garantía
real de hipoteca (art. 1097 CC), mientras que los muebles pueden
ser afectados en garantía mobiliaria (Ley 26877).
- Los bienes muebles pueden ser nullius (sin propietario) ¡ en ese
caso, la propiedad es adquirida por el primer ocupante (arl.929
CC). Esta situación no se aplica en el caso de los bienes inmue-
bles, pues a falta de propietario privado, el titular es el Estado.
- La adquisición de la propiedad por usucapión requiere un plazo
posesorio de diez o cinco años en los bienes inmuebles (art. 950
CC), mientras sólo necesita de cuatro o dos años en los bienes
muebles (art. 95i CC).

La actividad económica de la agricultura está tan vinculada a la tierra, que ese es su

origen etinrológico. Así, "viene de las palabras latinas ager, campo; y colo, cultivar"
(CHÁVEZ PADRÓN, Martha. El derecho agrario en México,19' edición, 1o rcimpre-
sión, Editorial Porrúa, lv{éxico 2010, p. 5a).
A diferencia de lo.que comúnmente se piensa, la clasificación de bienes muebles e
inmuebles no tuvo mayor importancia en el Derecho romano, sino más bien en el
germánico: ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans Carl. "Derecho Civil (Parte
General)'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPR Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de
derecho cit,il,Op. Cit., Tomo I-1', p. 539.

195
 GuNrupR Goxzeres Bnnnóx

Hay que decir que esta clasificación es absolutamente inderogable,

y, por tanto, los particulares no pueden someter los bienes muebles a las
reglas propias de los inmuebles, ni viceversal3oal. Aquí se encuentra en juego
el orden público económico, representado por el interés de los terceros
y acreedores potencialmente vinculados con el bien, así como el interés
del tráfico en general, pues la modificación voluntaria de la categoría
traería aparejado el fundamental cambio en las consecuencias jurídicas.

6.2 PROPUESTA DE UNA NUEVA CLASIFICACIÓN EN BIENES

REGISTRADOS Y NO REGISTRADOS
Mientras el registro se centró en el ámbito de los inmuebles, no hubo
necesidad de una categoría genérica de "bienes registrados". En efecto,
¿para qué sería requerido un genus cuando este solo contiene una única
species? No obstante, en el rápido transcurrir de algunos decenios, los
distintos ordenamientos jurídicos fueron incorporando diversos bientes al
régimen del registro. Así, aparecieron los de buques, aeronaves, vehículos,
máquinas industriales, derechos de propiedad industrial e inteiectual, en-
tre otros. De esta forma, se empezó a hablar de una categoría de "bienes
muebles registrados", que en alguna nredida igualaban su régimen legal
con los predios, y cuya principal caracteristica es la específica tutela
registral, antes que simplemente posesoria.

Ante esta situación, la doctrina ha reaccionado de dos formas:

la primera, proponiendo una nueva clasificación de los bienes, que se
sustenta en el registro, de tal suerte que estos bienes cuentan con una
regulación análoga a la de los predios; Ia segunda, más conservadora, no
busca sustituir la división suprema de los bienes en muebles e inlnuebles,
pero sí reconoce que los muebles registrados puedan ser objeto de una
regulación común con los predios, aunque sin olvidar su natural con-
dición mobiliaria, por lo que se mantendría la particularidad respecto
a las acciones posesorias, la reivindicación y sus límites, la oponibilidad
meramente posesoria a pesar del registro, menores formalidades en la
constitución de los negocios jurídicos sobre estos bienes, etc.fr05l.

tr0{l GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privalo, Op. Cit., p. 187.

Irosl MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil Comercial, Op. Cit., Tomo II, p. 271
1,

196
 Le RrrprpNcrA oBJETTvA DE Los Drxpcuos Re,rlps: Los glpNEs

Por lo demás, hace buen tiempo comenzaron las críticas en contra

de la clásica distinción entre muebles e inmuebles. En primer lugar, se
dice que la movilidad o la falta de esta no resulta ser un criterio deter-
minante válido para encajar ]os distintos tipos de bienes en una u otra
categoría. De tal suerte, la crítica se centró en el caso de inmuebles que
se movían, como el caso de las naves y aeronaves (art. BB5-4 CC), y que
finalmente derivó en trasladarlos a la categoría mobiliaria (Ley 26577).
Por otro lado,la dicotomía basada en la movilidad resulta inaplicable para
los bienes incorporales, en tanto se trata de entidades ideales, imposibles
de reducir a un espacio volumétrico, por lo que no puede predicarse la
característica de movilidad o no. En segundo lugar, la existencia de bienes
naturalmente muebles (ejemplo: naves o aeronaves, según la Ley 26877),
pero con características económicas similares a los inmuebles, hace que
aquellos necesiten de un régimen jurídico análogo al contemplado con
los predios1306l, con lo que se pone en crisis la categoría[3o7J.

Durante la etapa de reforma que dio lugar al Código Civil de 1984,

el profesor ]orge Avendaño hizo mención de las deficiencias por él adver-
tidas en la tradicional clasificación entre bienes muebles e inmueblesl308l:
- El criterio de ia movilidad ha sido sustituido por uno que atiende
a las garantías. El Código de 1936 (igual que ei vigente) considera
inmuebles a las naves, aeronaves y ferrocarriles, con el propósito
de que ellas puedan ser hipotecadas. Según este criterio, también
deberían ser inmuebles los vehículos automotores, las maquinarias,
etc. En consecuencia, la actual clasificación de bienes propicia la
desarticulación del sistema de garantías.

tmel
¿Cuáles son las características económicas similares entre los inmuebles asintilados
y los predios? Básicamente son tres: Ia identificabilidad del bien (es decir, su fácil di-
ferenciación entre bienes del mismo género), la muy difíciI posibilidad de ocultación
del bien y la relevancia económica de este
13071 Se ha señalado agudamente
que la distinción está en crisis'dado el valor extraordina-
rio que van tomando cierta clase de bienes muebles y ante la posibilidad de determina-
ción, y por ende de publicidad, casi tan perfecta como la de los inmuebles, de algunas
especies de bienes r¡uebles": VALLET DE GOYTISOLO, ]uan. Panoratna tlel derecho
civil, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1973, p. 134.
Jorge. 'Anteproyecto del Libro de Derechos Reales'l En CO-
13081 AVENDAÑO VALDEZ,

MISIÓN REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL DE t936. Proyectos y Antcproyectos

de la Reforma del Código Civll, PUCB Lima 1980, Tomo I, pp.789-790.

).97
 Gurvrnpn GoNzer¡,s BennóN

- Los bienes incorporales no pueden ser ubicados en ninguna de

las categorías aludidas, ya que no son móviles ni inmóviles'

Finalmente, el código civil de 1984 mantuvo la clásica distinción.

Por su parte, el autor del citado Anteproyecto ha seguido con la misma
crítica, utilizando básicamente los argumentos ya citadost30el. Ahora bien,
si se propone modificar la clasificación de los bienes, eso no se hace
con el fin de equiparar todos ellos en una clase única, sino más bien se
pretende reemplazar esta clasificación por la de bienes registrados y no
registrados. El fundamento es el siguiente:

"Los bienes registrados son los incorporados a algún registro con

efectos jurídicos. No se trata de bienes registrables sino efectiva-
mente registrados. Los registros son numerosos y van desde el
Registro de Ia Propiedad Inmueble hasta la matrícula de acciones
de las sociedades anónimas, pasando por los registros de buques,
de aviones, de vehículos automotores, de concesiones para explotar
servicios públicos, de la propiedad industrial e intelectual, etc.
Todos los bienes incorporados a un registro, por el solo hecho de
estar registrados y con prescindencia de si son móviles o inmó-
viles, tienen un régimen legal común, claramente distinto de los
bienes no registrados en los que la publicidad es reemplazada por
la posesión como factor preponderante. El régimen legal propio de
Ios bienes registrados se expresa principalmente en la transferencia
de propiedad y en la constitución de las garantías reales"t3rol.

6.3 RECHAZO A tA CLASIFICACIÓN DE BIENES REGISTRA.

DOS Y NO REGISTRADOS
La clasificación de bienes registrados y no registrados solo se jus-
tifica si tiene consecuencias jurídicas de orden sustantivo, y eso implica
modificar el régimen de transferencia de la propiedad y de constitución de
garantías. En tal caso, los bienes registrados deben transferirse por medio
de la inscripción registral, mientras que la garantía idónea para este tipo
de bienes es la hipoteca, también basada en el acto de inscripción a favor
del acreedor. Por otra parte, los bienes no registrados se transfieren por

AVENDAÑO YALDÉZ,forge. "clasificación de los bienes y translerencia de propiedad'l

En VV.AA. ¿Por qué hay que cambiar el Código Civil?, UPC, Lima 2000, pp. 172-173'
Ibíd., pp. t73-r74.

198
 Le npruR¡NcrA oBlETrvA DE Los D¡prcHos Rretrs: Los rrpNps

la tradición, mientras que la garantía idónea debe basarse en el mismo

hecho. Entre ambas consecuencias jurídicas, Ia más importante sin dudas,
es la referida al sistema de transferencia de propiedad en los inmuebles,
actualmente consensual, y que pasaría a ser "registral constitutiva" en
los bienes registrados. Por tanto, la clasificación de bienes registrados
y no registrados solo se explica si se considera conveniente introducir
el sistema de inscripción constitutiva. Por nuestra parte, estamos con-
vencidos que desde una perspectiva dogmática, moral y económica, es
inconveniente la adopción de tal sistema, específicamente en el árnbito
de los predios.

Mencionaremos en forma ordenada las críticas que podemos for-

mular a la inscripción constitutiva, por lo que se desmorona el pilar que
sustenta la categoría de los "bienes registrados":

a) El notario español López Burniol considera que la elevación de

la inscripción a la categoría de único mecanismo transmisivo de
Ios derechos reales sobre inmuebles, constituye una involución
formalista, contraria con el carácter liberal del Derecho moderno.
Esta situación se agrava porque la libertad civil no puede some-
terse a un "requisito adrninistrativo" que pondría cortapisas al
derecho de propiedad13rrl. Además, el comprador de un inmuebie
podría "quedar colgado" por su falta de inscripción, aun cuando
el requisito legal incumplido sea irrelevante o meramente for-
mal, lo que implicaría un grave riesgo para los adquirentes que
hubiesen pagado el precio del bien, que gocen de ia posesión
física, pero que no podrían llamarse propietarios por una suti-
leza jlrídica contraria a la autonomía privada. Algunos autores
contestan este argumento señalando que la falta de inscripción
constituye una conducta negligente que debe ser sancionada con
la no adquisición del derecho. Vallet de Goytizolo refuta este
fundamento de forma convincente: "El propietario que posee y
cultiva sus tierras, pero olvida su inscripción, es diligente en lo
sustancial, aunque neglija (sic) en lo formal. En cambio, el tercer
adquirente del titular inscrito y que a su vez inscribe, pero no

frr'l Cit.
PAU PEDRON, Antonio. "Efectos de Ia inscripción en la constitución de los dere-
chos reales". En Revista Crítica de Derecho lnmobiliario. Núttero Corunemorativo de los
50 años de la reforma hipotecaria de 1944, CRPME, Madrid 1995, pp. 35-36.

199
 GuNrnEn GoNzer-Es Bennóru

se preocupó de examinar la finca, ni se interesó de su estado

posesorio, será muy diligente en lo formal, pero habrá descui-
dado lo sustancial. ¿Y qué razón hay para que sea preferida la
negligencia formal a la sustancial? Además, desde el punto de
vista nacional o del social, no cabe duda que merece mil veces
mayor protección el campesino que cultiva sus tierras, que las
hace producir incorporándolas a la economía nacional y que en
contacto con la cosa reaiiza el fin social de ésta, que no aquel
adquirente, probablemente especulado¡ que, aunque ha llenado a
la perfección todos los requisitos formales, ni tan siquiera se ha
dignado dar una mirada de comprensión al pedazo de la madre
tierra que va a adquirir»l3r2l.
b) Tarnbién se sostiene que el sistema registral alemán parte de
un presupuesto de filosofía jurídica: la naturaleza pública de la
propiedad. La noción registral y documental de Ia propiedad de
los autores alemanes del siglo XIX, parte del carácter netamente
colectivo de la propiedad, por lo que las titularidades privadas
proceden del reparto. Es la filosofía del idealismo alemán que
sirve de base al sistema prusiano de la propiedad y del Registro.
Por el contrario, el sistema napoleónico partió de una concep-
ción individualista del pacto social, y fundó la propiedad en una
relación directa e inmediata del hombre con la tierra, en la que
el reparto era meramente instrumental. Por ello, los franceses
nunca pretendieron sustentar la prueba de la propiedad en un
Registro, base de las adquisiciones a non domino, y que excluyera,
ade¡¡ás, la posesión como prueba natural de la propiedad para
sustituirla por la inscripción registral. El sistema alemán pre-
tende otorgar a la propiedad un origen público en la atribución
formal y directa del Estado al particular a través del Registro.
Éste consuma una ruptura radical con los orígenes privados e
inciertos de la propiedad, pues la pretende incorporar en un
libro público. La inscripción es una expresión de la realidad
formal del Estado, por tanto, el asiento se extiende acto formal y
abstracto de renuncia del propietario que transmite la propiedad
inrnobiliaria. La propiedad no la definen los particulares en sus

Ir'rl VALLET DE GOYTISOLO. Estudios sobre derecho de cosas, Editorial Montecorvo,

Madrid 1985, Volumen I, p. 413.

200
 Le nprrnpNcrA oBrETrvA DE Los DrRscHos ReaLps: Los nr¡Nss

relaciones patrimoniales (tradición posesoria), sino el Estado que

antecede a toda contratación y a toda propiedad por medio de la
majestad de irn libro público abierto a todos los particularesl3r3l.
Luego de indagar por los principios filosóficos subyacentes en el
sistema registral alemán, el profesor ÁIvarez caperochipi señala
que la noción de Estado sobre la cual se asienta la propiedad y
el Registro debe ser rechazada, pues el origen de la piopiedad
no es el E,stado, sino la dignidad humana. El Estado carece de la
condición de realidad espiritual, pues solo el hombre tiene esta
característica. En buena cuenta, la propiedad no se redistribuye
por el Estado, sino que se reconoce a la persona como conse_
cuencia de la posesiónlrral.
c) Pero no solo existe un problema de justicia implicado, sino que,
incluso, la propia práctica jurídica muestra que un sistema excesiva-
mente formal de ordenación y prueba de la propiedad se presta al
fraude y se enfrenta con el grave problema de coordinación con la
realidad material, tanto en lo que se refiere a la prueba der derecho,
como a la prueba de los lindes e identidad material de la finca. El
título público, por muy eficiente que sea el sistema registrar en el
cual se fundase, no puede tornarse como origen cierto del derecho
patrimonial, pues se enfrenta siempre con la evidencia material y
no puede vivir de espaldas a dicha realidad. por más títulos de
propiedad fehacientes que pueda presentar una persona, su derecho
se enfrenta a la justicia de la protección del poseedor actual de la
tierra, si el derecho de este se encuentra avalado por la detentación
efectiva. El Registro no siempre es adecuado para resolver por sí
solo el conflicto entre títulos de propiedad, y puede conducir a
injusticias notorias cuando el título se ha preconstituido en daño
de terceros. un sistema jurídico de raíces formalistas se enfrenta
siempre con el delicado problema de la tutela del poseedor actual,
del fraude a la ley y a los terceros. El mismo López Burnior señala
que las inscripciones registrales nunca pueden tomarse como una
verdad oficial, sino como una simple apariencia, por lo que siempre
se producirán las inexactitudes, por más cuidado que se ponga en

l3r3l ALVARFZ CAPEROCHIPI, Antonio. El Registro de la Propieclad y el sistema

José de
.13'al. preferencias crediticias, Editorial Comares, G¡anada 1995, pp. 76-80.
Ibíd., p. 80.

201
 GuNrurR GoNzerrs BennóN

su configuración. En buena cuenta, los hechos siempre excederán

al registro(rt5l.
d) La nrisma realidad de todos los días rechaza una inscripción rígi-
damente constitutiva, pues resulta contraria con el orden natural
de las cosas. Hace más de medio siglo, el eminente jurista español
)erónimo González decía 1o siguiente: "supolter que el comprador de
una finca mediante escritura pública que se le pone expresamente
en posesión de la misma, necesita la inscripción para justificar los
actos y obras de mejoramiento, riego, cierre y aprovechamiento, es
desconocer ia práctica notariai y la vida agrícola espariola"t3t6l. Esta
apreciación puede trasladarse perfectamente a la realidad peruana
del siglo XXI. ¿Acaso los pobladores de los pueblos jóvenes -que
son r¡ás de la rnitad de Lima-, o del agro pobre de la sierra, que
está confonnado por dos millones de parcelas, necesitan de un tí-
tulo de ¡rropiedad inscrito para usar, disfrutar e invertir sus pocos
capitales en el inmueble adquirido por el trabajo y esfuerzo? La
respuesta se encuentra en las ca1les o, en todo caso, en cualquier
libro de sociología urbaua o rural. En esta rtrisma línea, el civi-
lista español Rubio Garrido considera absurdo que 1a ausencia de
inscripción pernrita, por ejemplo, que el comprador se exoltere del
pago de tributos que le corresponden, o que el antiguo propietario
(que solo goza a su favor de un asiento registral) se vea obligado
a responder por los daños producidos por la ruina del edificio a
pesar que no ejerce poder físico sobre el inmueble. Igualmente sería
intolerable que el comprador no pudiese desalojar a un poseedor
precario por falta del título inscritol3rTl. En síntesis, la inscripción
constitutiva traería todos estos inconvenientes, en tanto contrapone
un "propietario real" frente a un "propietario formal". Esta situación
no es nueva, y basta revisar el derecho romarlo para darnos cuen-
ta de los problernas que generó en esa época. Así, pues, las cosas
mancipi (fundos itálicos, esclavos, algunos animales) solo podían ser

Cit. PAU PEDRÓN, Antonio. "Efectos de la inscripción en la cor.rstitución de los dere-

chos reale-s'l En Ro.'isla Críticq de Dcrecho ltmtoltiliario. Nútncro Conme¡norati't,o de los
50 aíios de Ia refonna hipotecaria de 1944, Op. Cit., p. 39.
Cit. \¡ALLET DE GOYTiSOLO, ]uan. Estudio sobre Dttrecln de Cosas, Op. Cit., Voiu-
men I, p. 426.
13'71 RUBIO GARRiDO, Tomás. La doble venta y la doble disposición,
|osé María Bosch
Editor, Barcelona i994, p. 170.

202
 Le Rprrn¡NrcrA oBJETTvA DE Los D¡RrcHos R¡arps: Los srpNrs

transmitidos a través de la mancipatio, esfo es, dei negocio formal

entre vendedor y comprador que se realizaba en presencia de cinco
testigos ¡ adicionalmente, con el pesaje del metal que simbolizaba
el pago por la cosa transferida. Empero, cuando no se liegaba a
producir el rito de la mancipatio el comprador no era propietario
¡ entretanto, no podía hacer uso de ia acción reivindicatoria. Es
decir, exactamente se producía ei mismo fenómeno planteado por la
inscripción constitutiva, en cuanto existía un "propietario formal"
(el vendedor que no había realizado la mancipatio) y un "propie-
tario real" (el comprador que no había recibido la cosa a través de
la mancipatio). Evidentemente esta situación generaba infinidad
de conflictos para el comprador, quien no era amparado como
propietario pleno a pesar de tener la posesión física de la cosa y
de haber pagado su precio. En este supuesto, y mientras tanto el
adquirente no alcanzase la calidad de propietario por virtud de
la usucapión, la propiedad correspondía civilmente al enajenante,
quien podía inciuso reivindicar Ia cosa, dado el rigor del derecho
civil. Es más, como esa situación contrariaba elementales principios
de equidad, fue el pretor quien protegió de diversas forntas esa
"propiedad reai", que vino a denontinarse "propiedad pretoria o
bonitaria". El pretoritttl otorgó al adquirent e una exceptio rei t,enditae
et tradiatae para detener la acción reivindicatoria interpuesta por el
enajenante y la exceptio doli, de carácter general, que se concedía
al presumirse una actitud fraudulenta por parte del transmitente
que pretendía desconocer la transferencia realizada. Se completó el
cuadro de acciones de la "propiedad bonitaria" cuando se llegó a

13r8l «La
tradición atribuye al pretor competencia específica en materia de proceso civil,
el cual se desarrollaría en una primera instancia ante el pretor, que sería el encar-
gado de decir el derecho aplicable y encauzar el litigio, para que en una segunda
instancia fuera decidido por un juez, un árbitro o un tribunal de jueces, que ierían
los que dictarían la sentencia. La actividad jurisdiccional del pretor, conocida con
el nombre de iurisdictio (decir el derecho), cornprendería tan'rbién la facultad de
promulgar un edicto, en el que originariamente se recogerían las normas procesaies
que debían cumplirse por las partes en litigio, para acabar comprendiendo toda la
materia del derecho civil. A través de la vía del derecho pretorio, contenido en el
edicto del pretor, se complementa el ius civile, pero, en ocasiones los pretores, con
su interpretación extensiva o analógica del derecho civil, llenan las posibles lagunas
legales o clarifican normas ambiguas o no suficientemente precisas": FERNANDEZ
DE BU]AN, Antonio. Derecho Público Romano y recepción del derecho romano en
Europa, Editorial Civitas, Madrid i999, p. 113.

203
 GuNrHrR GoNzerps BennóN

proteger al adquirente con una acción real, aun cuando no hubiese

completado el plazo de la usucapión, es decit cuando todavía no
era propietario según el derecho civil. En vez de la reivindicatoria,
el pretor le otorgó la acción publiciana, por la cual ficticiamente
se consideraba que el tiempo requerido para la usucapión había
sido completado, lo que hacía posible perseguir la cosa de manos
de cualquier tercer poseedor y también del propietariot3tel. En la
acción publiciana se protege un "derecho real relativo", esto es, una
cuasi-propiedad no consumada por falta del requisito formal de la
mancipatio. En el Derecho moderno muchas veces se habla de los
derechos reales relativos como "incorrecciones dogmáticas", propia
de los sistemas jurídicos que no reconocen a la publicidad como
signo inequívoco de constitución y transmisión de derechos reales.
Sin embargo, la opción de la "inscripción constitutiva" también
puede llevar al mismo problema, por cuanto la realidad nos pre-
sentará muchos compradores sin inscripción, que por un mínimo
criterio de equidad reclamarán protección frente a los poseedores
sin título, o propietarios de mala fe, o acreedores embargantes del
enajenante. Nuevamente el atán de justicia hará que los iueces se
vean obligados -cómo si fuesen pretores modernos- a establecer
algún tipo de protección legal a los compradores que poseen el bien,
que pagaron el precio, que se contPortan como titulares, pero que
carecen del requisito solemne de la inscripción.

e) Hay que tener en cuenta, además, el problema de la calificación

registral, cuya rigurosidad dejaría muchas adquisiciones a medio
camino por falta de cumplimiento de todas y cada una de las
exigencias a la que son tan afectos nuestros registradores, lo
cual se agrava por el hecho de que hasta el nlomento (y luego
de más de un siglo de instaurado el registro) no se conocen
los principios, naturaleza y límites que regulan la calificación
registral. Por tanto, es correcto decir que: "... el rigorismo
del principio de calificación en nuestro sistema unido a la
inscripción constitutiva agravaría mucho la situación actual.
No debe desconocerse que junto a titularidades perfectas, son
abundantísimas otras minus quam perfectas, que no obstante

I3tel ARGüELLO, Luis Rodolfo. Manual de derecho rotnarrc, Editorial Astrea, Buenos Aires
1996, pp. 224-225.

204
 La R¡rrnpNctA oBrETrvA DE Los DeRpcHos Rperps: Los etENps

viven en espera de prescripciones sanatorias de vicios formares y

aun formularios a las que, de momento, se colocaría en penosa
situación"l32ol.

Es conocido que los bienes registrados son de muy distinta índole

(predios, vehículos, buques, propiedad industrial e intelectual, etc.), por
lo que en algunos, como el caso de los predios, es más problemática la
implantación de un registro constitutivo, en cuanto este tipo de bien
resulta especialmente complejo para ser encerrado en un libro formal,
no solo por la irnposibilidad de asegurar que todas las transferencias
lleguen al registro, sino, fundamentalmente, por la superposición de los
derechos con los hechos (posesión), o por la irnpracticabie delimitación
precisa de las fincasl32rl.

Por último, si se impone la nueva categoría de bienes registrables en-

tonces resulta evidente que todos los bienes registrados deberían sujetarse al
mismo régimen legal, lo cual significa privilegiar la apariencia del registro
en todas las adquisiciones, ¡ por consiguiente, descartar la tutela por la
posesión de los bienes (artículos 948, 1542 cc).
¿Es tan fácil asumir esta
conclusión? En realidad, la introducción indiscrir¡inada de bienes muebles
en ei registro no puede impedir la apariencia socialmente significativa y
decisiva del control físico de los bienes, esto es, la posesión.-Téngase en
cuenta el caso de los bienes de comercio (mercaderías) destinados a la reven-
ta, las materias primas destinadas a ser transformados en otros productos,
los bienes destinados al consumo, etc. En tales casos, y .n
-rihos otros,
la tutela del registro sería nula en la práctica, por cuanto el propietario
(o acreedor preferente) no podría perseguir o afectar los bienes una vez
que estos pasen en manos del tercer poseedor de buena fe. En tal caso,
resulta curioso introducir una categoría genérica de "bienes registrados",
cuando, en puridad,todos estos no quedan sometidos al mismo estatuto
jurídico, pues habrán unos bienes (los menos) con individualización per-
fecta y persecución absoluta, y habrán otros (ios más) que en la práclica
no gozarán de persecución, ni siquiera por efecto del registro. .

CARRETERO GARCÍA, Tirso. "Retornos al código civil, capÍrulo Ir.En Revista crí-
tica de Derecho Inmobiliario, N'440-441, Madrid, enero-febréro 1965,p.97.
sANTos BRIZ, faime. 'Artículo 334 del código civil'l En ALBALAbEJO, Manuel
y oÍlz ALABART, Silvia (Directores). comenlarios al Cócligo civit y compilaciones
Forales, EDERSA, Madrid 1980, Tomo V-1., p.31.

205
 GuNra¡n GoNzelrs B¡.nnóm

Sobre el particular, es necesario traer a colación la Ley de Garantía

Mobiliaria, cuyo sustento es Ia inscripción de los gravámenes referidos a
bienes muebles. En tal sentido, la postura legal, simplemente demagógica
a favor del registro, se enfrenta con una serie de problemas que ponen
en alerta frente a la conveniencia de una categoría genérica de "bienes
registrados". Un caso paradigmático es el siguiente: Un deudor requiere
financiamiento y constituye garantía sobre sus propios créditos (por ejemplo:
facturas por cobrar). Según el sistema anterior, esa garantía se perfeccionaba
con la notificación al deudor cedido, a fin que este tome conocimiento de
la nueva situación y pague la deuda en forma directa al nuevo acreedor.
En el nuevo sistema, la garantía sobre créditos requiere del registro para
su plena oponibilidad,y yu no de la notificación al deudor cedido. El art.
27 LGM establece, incluso, que la preferencia la tiene el registro sobre la
notificación; en consecuencia, puede ocurrir que el deudor cedido no tome
conocimiento que su acreedor cedió el crédito en garantía, ¡ sin embargo,
se encuentre obligado al doble pago. Alguien dirá que en el tráfico patri-
monial es necesaria la diligencia, pero, ¿a qué costo? ¿será posible exigir
a cada deudor, en rniles de operaciones diarias de pago, que verifique el
registro a fin de descartar que el acreedor ha constituido una garantía sobre
ese crédito?t3221. Los fraudes y la inseguridad podrían reinar en el tráfico
patrimonial, esta vez l-to tolerado por la 1e1', sino directamente incentiva-
do por esta. La inscripción, en este caso, resulta un requisito superfluo, y
especialmente peligroso, Por cuanto no existen "terceros interesados" en el
crédito; el único interesado es el deudor. Si ello es así, ¿para qué inscribir
Ia garantía sobre el crédito en un registro público, cuando el único sujeto
afectado es el deudor? Si el crédito es un derecho relativo, que vincula
exclusivamente al obligado, entonces se comprenderá que el registro no
cumple función alguna, y rnás bien se constituye en el mecanismo perfecto
para realizar maquinaciones ocultast323l.

Por ejemplo, si yo tengo una factura de una CompañÍa minera por US $ 100,000 o
200,0b0, ierá muy fácil cobrar el crédito, y luego un aparecer con una 'garantía inscrita"
sobre el mismo crédito; en tal caso, la Compañía minera deberá volver a pagar, pues
'ilo
respetó Ia garantía c1ue es oponible por efecto del registro". ¿A alguien puede ocurrírsele
qu. .rn .tldito se convierti en garantía sin que el deudor conozca en forma indubitable
Ia situación? ¿es admisible que el registro sea preferido a la notificación? ¿es posible
construir un ii.t.rm patrimonial en donde n-riIes y miles de pagos diarios deben con-
sultarse a1 registro con eI fin de evitar que ese crédito "se haya otorgado en garantía'?
[32.]l para mayorei detalles puede verse: GONZALES BARRÓN, Gunther. "Hay que dero-
gar la 1ey de garantía mobiliaria'l En Actualidad lurídica, Gaceta Juridica, Lima, julio
2006, pp. 289 ss.

206
 La nr,ppnpr.¡crA oBJETTvA DE Los Den¡cnos Rper¡s: Los arENps

En resumen, la clasificación de los bienes en registrados y no regis-

trados contiene serias deficiencias que la atacan desde la base.

6,4 RAZONES POR LAS QUE DEBE MANTENERSE LA CI,A-

SIFICACIÓN DE BIENES INMUEBLES Y MUEBLES
La dicotomía entre "bienes muebles" y "bienes inmuebles" tiene a
su favor una racionalidad social, económica y física, que no se puede
desconocer tan tácilmente.

En primer lugar, el inmueble es el activo más valioso para distintas

actividades económicas (agrícola, minera)t:z'tJ. que, en su momento, incluso
fueron las primarias y más importantes para el hombre{.2s]. Esta raciona-
lidad económica subyacente es la que permite mantener la distinción en
casi todos los ordenamientos nacionales. En efecto, la cuestión económica
queda resaltada si tenemos en cuenta que la clasificación original es entre
"predios" (inmuebles) y "otros bienes", pues el primero tiene relevancia cen-
tral en la organización económica de los pueblos; mientras los segundos se
consideran de menor importancia. La distinción no tiene relación directa,
por lo menos de esencia, con la movilidad, sirro con la economía. En el
discurrir de los tiempos, conro siempre ocurre, Ias cosas se oscurecen y
difuminan{3261, pues como dice Heidegger, el Ser tiene la particularidad de
ocultarse y des-ocultarse; por tanto, la verdad se define corno el descubrir
o desvelar el Ser, que es lo que estamos tratando de hacer con esta clasi-
ficación. Por el contrario, la no-verdad es ocultamientol32Tl.

En segundo lugar, en la concepción social de la vida humana, el

predio tiene una centralidad incuestionable, pues el centro físico de la
familia, del centro de reposo, de la intimidad, de la seguridad de contar

l]211 "Esta mayor consideración social de algunos bienes se refleja en el ordenamiento jurí-
dico, que predispone para ellos un particular régimen, sobre todo en cuanto contem-
pla formas y garantías acerca de la enajenación y constitución de derechos sobre ellos":
BIONDI, Biondo. Los Bienes, Op. Cit., p. 103.
r32s) DIEZ PICAZO, Ltis. Fundamentos de
Derecho Civil Patrimonial, Editorial Civitas,
Madrid 1995, Tomo III,p. 179.
A pesar de esta opinión generalizada, no deja de asombrar e1 hecho que algún autor
considere que 1a clasificación de bienes muebles e inmuebles está basada exclusiva-
mente en cuestiones fisicas; es el caso de: CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando.
"Bienes muebles e inmuebles vs. Bienes registrables y no registrables'l En Revista del
Magíster en Dereclto Civil,PUCP, Volumen I, N' 1, Lima 1997,pp. 124-125.
[127) HEIDEGGER, Martin.
lntroducción a la metafísica, Op. Cit., p. 101.

207
 G uN'rHrn GoNzer¡s Ben nóN

con un lugar de asiento de las relaciones más privadas del hombre. His-
tóricamente, incluso, la propiedad del suelo está vinculada con un interés
social, de protección de la familia, base del orden social; en cambio, la
propiedad mobiliaria es individualista, no interesa más que a su titular.

Nótese que desde la perspectiva sociológica, el "sueño de la casa propia"

tiene una relevancia de primer orden en ei imaginario popular. No es de
extrañar, en consecuencia, que en el catálogo de los derechos humanos de
carácter social y económico se reconozca el derecho a la vivienda adecuadat328l'

13281 A nivel normativo, la Constitución de 1979 consagró por primera vez en nuestra historia
constitucional, el derecho fundarnental a la vivienda decorosa; con lo cual se reconoció
que el ser humano tiene necesidades vitales que el Estado debe coad¡rvar a que se realicen;
entre ellas la vida, la alünentaciór.r, la salud 1,, córno no, la vivier.rda. Si el hornbre carece de
vivienda entonces su vida se convierte en indigna, por cuarlto carece de albergue, descan-
so, intimidad, resguardo de su ser individual y farnilia¡ etc. Sin ernbargo, esa norma fue
atacada por los neo-liberales como ejemplo de concesiones a los socialistas y cornunistas
que participaron en 1a Asamblea Constituyente de 1978, por lo que debía eliminarse. En
efecto, Ia Constitución de 1993 elirnir.ró todo rastro del derecho a la vivienda, en el enten-
dido que de esa forma el Estado Peruano se iiberaba de sus obiigaciones sociales, a efecto
de centrarse en desarrollar la inversión, mejorar las condiciones de negocios, facilitar la
entrada de capi¡¡]s5 extranjeros; aun cuando ios peruanos t-to tuviesen vir-ienda.
No obstante, la intención de la Asamblea de 1993 no se logró, felizrnente. El Perú es
Estado Parte de una sene de Tratados de derechos humanos que contemplan el de-
recho a la vivienda, por lo que éste igual tiene rango constitucional por virtud de la
famosa cuarta disposición transitoria y final de la Constitución, que incorpora todos
los instrumentos de derechos humanos. Por último, también hubiera bastado invocar
la cláusula del bien común (art. 70 Constitución), que permite la intervención del le-
gislador ordinario sobre e1 derecho de propiedad, ya sea Para moldearlo, configurario,
reglamentarlo, restringirlo y tan-rbién extinguirlo cuando se produzcan hipótesis que
atentan contra el interés general. Si el bien común propende que la riqueza alcance a
todos mediante políticas redistributivas y de justicia social, entonces ¡esulta evidente
que tan-rbién debe propenderse a cubrir la necesidad de vivenda.
La Declaración Universal de 1os Derechos Humanos de 1948 ya reconoce el derecho a
la vivienda en su art. 25.1: "Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que
le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el
vestido, la vivienda,la asistencia médica y los servicios sociales necesarios'l Por su par-
te, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) de
1966, reitera una disposición en similares ténninos. AsÍ, el art. 11.1 del Pacto dice: "Los
Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel ade-
cuado para sí y su familia, incluso alimentación, r'estido y vivienda adecuados, y a una
mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas
apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto 1a im-
portancia esencial de la cooperación internacional fundada en el lib¡e consentimiento'l
Por tanto, la supresión nominal que realizó la Constitución de 1993 no tuvo efecto
práctico algunó, pues los tratados de derechos humanos igual obligan al Perú y tienen
rango constitucional.

208
 Le R.rprxpNcrA oBJETTvA DE Los Dr.Rr.cHos Rrel¡s: Los sr¡NEs

El derecho a la vivienda es de aquellos denontinados de "segunda generación'l esto es,

los que en un prirner momento fueron considerados programáticos y no-exigibles;
pero sobre los que hoy la cornunidad internacional tiene el convencilniento de que se
tratan de derechos subjetivos propiamente dichos, pcro con eficacia progresiva que
debe ir cumpliendo el Estado dc acuerdo con el deber concreto y específico de aten-
derlos en el rnenor tiempo posible, con igualdad de condiciones, )'con la cláusula de
"no regresividad'l El Comité de derechos econórnicos, socialcs y culturales de la ONU
aprobó la Observación general No3 en 1990, respecto al art. 2.1 del Pacto que obliga
a adoptar medidas "para lograr l¡rogresivamente (. . . ) la plena efectiyidad de los de¡e-
chos'l El Comité señaló que el Pacto establece claras obligaciones de los Estados para
lograr la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, e irnpone
el dcber de actuat lo más expedita y eficazmente posible para conseguir ese objetivo.
En buena cuenta, los Estados no pueden aplazar en fon.¡ra indefinida los esfuerzos
hacia la realización de esos derechos sobre la base de ]a lir¡litación de recursos. No
obstante, en los Principios de Limburgo y en las Directrices de Maastrich, se establece
con cla¡idad que algunas de las obligaciones son de cumplirniento inmedi¿rto, tales
como la no-discrir.l.rinacitin o de no retirar la protección jurÍdica que ya se hubiese
otorgado (ONU, Comisión de Derechos Humanos. lnjonne d¿i Rclator Espccial sobre
una vivienda adecuada, conto Pilrte dcl dereclto ¡ un nit'cl dt vi,lo adctuatlo, Sr. Jvliloort
Kotlnri, 1o de marzo de 2002,F-lCN.412002159, p. l4).
En diciembre de 1991, el Comité aprobó la Obserr-ación general N'.1, por el cual se
aconseja a los Estados Parte a no interpretar el dr'recho a la vivielrda ade.cuada en sentido
restrictivo, como el "rtero hecho de tener un tejado por encinta de la cabeza o (...) como
una comodidrd. Debe considerarse más bien corno el derecho a vivir en seeuridad, paz
y dignidad en alguna partcr' (párr.7). Basrindose en esa interpretación an'rplia, el Comité
enuncia siete aspectos del derecho a la vii'ienda adecuada que deten-nina su "confor¡ti-
dad" con el Pacto (párr. S¡ (ONU, Comisión de Derechos Hullanos. ht.fornte del Reltttor
Especial sobre la vit,ienda adecuada, conto elen'tento irúegrante del derecho a un nivel de
vida adecuado, Sr. ly[iloon Kothari,25 de enero de 2001, E/CN.4/2001/51, p. 8):
viii. la seguridad jurídica de la tenencia, con inclusión de la protecciór.r legal contra el
desalojo forzado,
ix. la disponibilid¿d de servicios, materiales, facilidades e infraestrr.rctura,
x. los gastos soportables,
xi. la habirabilidad,
xii. la asequibilidad para los grupos en situación de desventaja,
xiii. el lugar,
xiv. la adecuación cultural.
El derecho a la vivienda se define para fines operativos, según los informes de la ONU,
como: "el derecho de todo hombre, mujer, joven y niño a tener un hogar y una comu-
nidad seguros en que puedan vivir en paz y dignidad". El Relator Temático de Ia ONU
explica que se trata de una definición muy amplia pues la vivienda tiene una intportancia
decisiva para los seres hunranos y es cornpatible con el carácter indivisible de los derechos
hur:ranos. Antes, la Asamblea Generai de las ¡Naciones Unidas aprobó mediante Resolu-
ción N" 43l181 de 1988, la Estrategia N{undial de l¿ Vivienda hasta el ano 2000, en la cual
se afirma que: "Una vivienda adecuada significa (...) disponer de un lugar donde poderse
aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación ade-
cuadas, una infiaestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el
trabajo y los servicios básicos. Todo ello a un costo razonable" (lbíd., p. la).
 GuNrnpn GoNzeLps BennóN

y, más modernamente, e1 derecho a la tierrat32el. Lo mismo acontece con la

gestión de políticas púb1icas, pues por algo existe un Ministerio de Vivienda,
pero no uno de vehícuIos. La centralidad social de uno destaca nítidamente
frente al carácter superfluo, y hasta de puro lujo y recreo, del otro'

p:ql E1'derecho humano a la tierra" nace con la frnalidad de otorgar un sustento de vida y
dignidad a las comunidades, agricultores y seres humanos, en general, cuyo reconoci-
miento permitirá que sus derecl.ros puedan ser ejercidos a plenitud. Aqui las aprecia-
ciones del Relator Temático del derecho humano a la vivienda adecuada (ONU, Con-
sejo de Derechos FIumanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda adecuada
como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr, Miloon Kothari, en aplicación
de Ia Resoluci ón 601251de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, A/HRC/4/18
de 5 de febrero de 2007, p. 1 1):
"29. Sin un reconocimiento adecuado de los derechos tanto individuales como colec-
tivos sobre la tierra, el derecho a una vivienda adecuada en muchos casos no se puede
ejercer de forma eficaz. No obstante, el derecho a la tierra no está únicamente vincu-
lado al derecho a una vivienda adecuada, sino que está integralmente relacionado con
los derechos humanos a la alimentación, el sustento, el trabajo, la libre determinación
y la seguridad de la persona y del hogar y el sostenin-riento de los recursos comunes de
propiedad. La garar.rtia del derecho a la tierra es por tanto fundamental para la mayoría
de la población mundial que depende de la tierra para sus vidas v sustento. En el con-
texto urbano, el reconocintiento iurídico de los derechos sobre tierra con frecuencia es
crucial para proteger el de¡echo a una vivienda adecuada, en particular el acceso a los
senicios esenciales y a los modos de ganarse la vida, especialmente para los pobres de
las zonas urbanas. (. . . )
30. El Relator Especial está convencido de que el Consejo de Derechos Humanos de-
bería examinar la posibilidad de dedicar atención a la cuestión del derecho humano
a la tierra y realizar estudios al respecto que se basen en la labor de los movimientos
organizados de agricultores y poblaciones indígenas. El Consejo está en una situación
idéal para garantizar el reconocimiento de la tierra como un derecho humano en el
derecho internacional relativo a los derechos humanos (. . . )'1
El art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociaies y Culturales con-
sagra el derecho de toda persona al nivel de vida adecuado, lo que abarca alimenta-
cién, vestido y vivienda adecuados, y una mejora continua y permanente en 1as condi-
ciones de existencia. Aquí se reconoce en forma explícita el derecho de estar protegido
contra e1 hambre, por Io que se urge la adopción de medidas concretas para reformar
los regímenes agririos para efecto de lograr una explotación y utilización más eficaz
de las riquezas naturales. El Comité respectivo de la ONU, mediante la Observación
General Ñ" t2, de 1999,realtzó una interpretación detallada respecto al derecho a la
alimentación: MONSALVE SUÁREZ, Sofía. "Derecho a la tierra y derechos humanos".
En E1 Otro Derecho, ILSA, Número 31-32, Bogotá' agosto 2004' p. 48.
El derecho a la alimentación adecuada exige que se garantice su acceso físico y econó-
mico. La Observación define tres obligaciones de los Estados: obligación de respetar e1
acceso a una alimer.rtación adecuada, 1o que prohíbe desalojos forzados o despojo de
tierras sin compensación del Estado cuando las víctimas pierden su sustento vital. La
obligación de proteger requiere que e1 Estado adopte medidas Para velar que emPre-
sas ó particulares no priven a otras personas del derecho a la alimentación adecuada.

210
 Le nppplpNcrA oBJETTvA DE Los D¡RpcHos REeres: Los sr¡Nrs

En consecuencia, la distinción muebles/inmuebles tiene tras de

sí una idea-fuerza: la importancia de ciertos bienes con relación a los
demást33ol.

En tercer lugar, la clasificación se basa, adicionalmente, en la cuestión

física de la inmovilidad, por lo que el suelo se hace fácilmente indivi-
dualizable y no ocultable, y, en tal contexto, la acción reivindicatoria será
especialmente efectiva; a diferencia de la dificultad del propietario para
recuperar los bienes muebles cuando se ha perdido la posesión, por su
carácter fungible que dificulta la identificación y permite la ocultación
sin problemas. No obstante, aquí también la situación física está relacio-
nada con la economía, pues los bienes inmuebles, con tal característica,
ganan en individualidad, en certeza y en valor. El art. 9zr cc reconoce
este aspecto, cuando señala que la tutela posesoria solo recae sobre in-
muebles y muebles registrables; con lo que descarta los interdictos para

La obligación de realizar implica que el Estado debe tomar medidas que aseguren 1os
medios de vida de la población, incluida la alimentación. En buena cuenta, debe con-
tarse con las garantías de acceso completo y equitatir.o a los recursos económicos, ei
derecho a mantener tierras y heredarlas, el acceso al crédito, a los recursos naturales y
a una tecnología adecuada (iUia., p. +S¡.
El derecho humano a la alimentación, del cual se deriva el derecho a la tierra, exige
repensar las ¡eformas liberales de la propiedad agraria, pues la liberalización solamen-
te ha beneficiado a los grandes productores agro-industriales en la medida que fácil-
mente compran tierras a los campesinos empobrecidos o endeudados, por lo que se
produce una concentración del suelo rústico en beneficio de grandes inversionistas
(MONSALVE suÁREZ, sofía. 'Acceso a la tie¡ra: una obligacién de derechos huma-
nos'l En Conferencia de Acceso a la tierra (Ponencia), Bonn 19-23 marzo 2001), con
secuelas de desarraigo social, pérdida de identidad, mayor pobreza y sentimiento de
frustración. En el Perú ya se está produciendo el retorno del latifundismo y sus proble-
mas, incluso en orden a la libre competencia pues una empresa o grupo de empresas
tienen la posibilidad de decidir el precio de ciertos productos. No se piáe que el Estado
Peruano otorgue una dádiva a los pequeños agricultores mediante la fijación de límites
a Ia gran propiedad rural, sino que simplemente cumpla el art. 88 de la Constitución
que le permite establecer extensiones máximas. En caso contrario, el fenómeno anó-
malo del latifundismo y vasallaje regresará a nuestro país, con las secuelas de agudos
conflictos sociales.
txol Si bien es cierto que los inmuebles han perdido centralidad en la creación de riqueza,
la que se sustenta ahora en la organización empresarial; sin embargo, la empresa no es,
propiamente, un "bien'dentro de la sistemática de los derechos reales; ypor ello, mal
podría tomarse en cuenta la organización empresarial como ordenadora de Ia clasifi-
cación de los bienes. Por tanto, en términos económicos la distinción de los bienes se
iimita a los bienes productivos (o que constituyen medios de producción) y los bienes de
consumo (GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, Op. Cit., p. 188); pero ella
-tal como está configurada por la ciencia económica- no tiene sustantividad juiídica.

211
 Guxlrt¿n GoNz¡.t-Es BannóN

la recuperación de los bienes rnuebles en general. ¿Cuál es la razón de la

diferencia? Muy simple: en los muebles no registrables, la individualiza-
ción es problemática, y, en realidad, casi imposible, por lo que no tiene
mucho sentido reconocer una tutela posesoria de carácter puramente
teórico. Aquí se ubica, dicho sea de paso, la famosa regla francesa: "la
posesión vale título", por lo que nadie puede oponerse a quien ya cuenta
en la actualidad con Ia posesión y buena fe, a quien se le reputa con título
suficiente para mantenerse en esa privilegiada situación[33t]. El sistema
jurídico peruano no tiene esa regla en forma directa, Pues, en teoría,
el propietario del mueble siempre puede reivindicar frente al poseedor,
aunque el problema será siempre la prueba. Sin embargo, los arts. 948 y
1542 CC cumplen análoga finalidad.

Por otro lado, no debe perderse de vista -especialmente por los

economicistas, tan impresionados por el Derecho de los Estados llnidos-
que en el Con'tmon Law se mantiene inalterable la clasificación de bienes
muebles e intnuebles, a través de la terminología de la Personal Property
y Real Property, respectivamente. También en esta tradición jurídica se
considera que la tierra es un elemento del que dependen las necesidades
más primarias (alimentación V hogar), ), por su carácter fyo da lugar a
un tratamiento jurídico diferenciado. La diversidad de terminoiogía se
origina en la noción de "acción real", la cual permite recobrar la cosa
específicamente reclamada, lo que ocurre generalmente en los derechos
sobre inmuebles o fincas. Distinto es el caso de los bienes que solo pue-
den reclamarse por virtud de una acción personal, y de allí reciben su

J33rl «En efecto, los terceros consideran como titular del derecho a quien se comPorta como
ta1. La posesión puede ser solo una a¡rariencia que no corresponde obligatoriarnente a
]a realidad, pelo en la mayoría de los casos, corresponde. En consecuencia, incluso a1
suponer que esta no corresponde a la realidad, es conveniente procurar la seguridad en
lai relaciones jurídicas haciendo prevalecer la posesión, salvo en ciertos casos excep-
cionales de pérclida o hurto de un mueble. En esta n.redida, se entiende la utilidad y ei
alcance de 1i regla fundamental que establece el artículo 2279 del Código civil (fran.-
cés). Este texto áice que: "en cuanto a muebles, la posesión tiene la validez de un título"
(...).De alli se desprende que, en el caso de una persona que pretenda ser la propieta-
ria de una cosa mobiliaria quiera reivindicarla de manos de un tercero, si ese tercero
tiene la posesión del mueblá, 1a reivindicación estará paralizada, con 1a condición de
que el póseedor sea de buena fe, ya que la posesión no va hasta permitir Ia asimilación
de un poseedor al verdadero titular de un derecho real, cuando el poseedor sabe que
no tiene ningún derecho sobre ia cosa': LARROUN'IET, Christian. Derecho Civil. Intro'
ducción al estudio del derecho privado,Edttorial Legis, Bogotá 2008, pp' 351-352'

212
 Le R¡ren¡NcIA oBIETTvA DE Los DeRrcnos REelps: Los srpN¡s

nombrel332l. Sobre el particular, debe agregarse que la acción más enérgica

(real) está puesta al servicio de un interés superior; de esta manera se
advierte que la propiedad territorial está al servicio de Ia faniilia como
grupo socialt3"l. En el árr-rbito del derecho sucesorio, Ios herederos iegaies
solo tienen derecho directo sobre la real property,lo cual implica que la
propiedad sobre fincas pasa direct¿rmente al heredero, o al legatario en
caso de existir testamento. Por el contrario, en la personal property, los
bienes pasan a favor de un ejecutor testamentario cuya misión es pagar
las deudas del causante y distribuir el remanente, si lo hubiese. De esta
nranera, la real propert/ queda al rnargen del pago de las deudas, pues
aquí hay un elemento fhmiliar que se trata de protegerf33a].

Por último, ni siquiera los registralistas extremos están de acuerdo

en sustituir la clasificación tradicional por la de registrados-no registra-
dosl"tl, lo que es indicativo de la permanente vigencia de una distinción
basada en Ia in-rportancia social y económica de ciertos bienes, Io que
tiene una historia antiguals3o).

l.r-121
PUIG BRUTAU, )osé. Estudios de dareclrc contparndo, Editorial Boscir, Barcelona
1951, pp.44-45.
Jl-ilI Ibíd., pp. a5-a6.
[.r]{l Ibíd., pp. 5l-s3.
[3is ] 'Aunque modernanrente la distinción bienes muebles-inmuebles se ha atenuado en al-
gunos supuestos, puesto que hay algunos bienes muebles valiosos que podrían equi-
pararse o superar Ia importancia de ios bienes inrnucbles, sique siendo fundamental
dicha distinción, por razones económicas y sociales, y por su n)a,vor perntanenci¿ o es-
tabilidad, base de l¿r existencia misma de los bienes muebles que se sitúan precisamente
dentro de Ios inmuebles. La ir.nportancia de la viviend¿r, del local de negocio como base
de la empresa o de la profesión, de los solares como base de la ediñcaciór.r, de las fin-
cas rústicas como base de las ex¡rlotaciones agrarias y eanaderas, mantiene Lrlenamente
actualizada la distinción entre bienes muebles e inuluebles, a pesar de que ya ¡ruede
considerarse tópico que es la idea superadora de la distinción. Por eso, la pretensión de
sustituir la distinción bienes muebles-bienes inrnuebles, por otras, como la de 'bienes
registrables-no registrables'carece de se¡rtido, pues una cosa es que, dentro de los bienes
muebles exista un grupo especial de bienes registrables, y otra diferente es que la regula-
ción de ellos se equipare totalmente, en todos los aspectos, a la de los bienes inmuebles":
GARCIA GARCIA, José N1anuel. "TeorÍa general de los bienes y las cosas'l En Revista
Crítica de Dcreclrc Itunobiliario, N" 676, Itfadrid, marzo-abril 2003, pp. 951-952).
I3r6l "El Derecho rorrano durante la época clisica (Gai 2, 14-22) presenta la distinción
entre res mancipiy res nec mancipi, que probablemente se refiere a aquella ntás antigua
entrefamiliay pecunia, que a su vez se remonta a la distinción entre bienes del grupo
y bienes del pater familias. Como antiguamente los romanos eran un pueblo de agri-
cultores, entre las res tnancipi, o sea, las socialmente más intportantes, enumeraban las
cosas atinentes a la agricultura: el suelo, los animales de tiro ,v de carga, los esclavos y

213
 GuNtsE.n GoNz¡Les BaRRox

En resumen, sea por uno u otro motivo, Ia tradicional distinción

entre bienes muebles e inmuebles se mantiene firme en el Derecho com-
Paradol337l.

6.5 EL CASO PARTICUTAR DE LOS BUQUES: ¿ENTRE LA

MOVILIDAD Y LA INMOVILIDAD?
En el Derecho romano, el buque se considera un bien mueble, aunque
esta categoría era de lnenor importanciatrssi.

La tradición rornanista contrasta con el despegue del capitalisrno

y el desarrollo del comercio rnarítimo a partir del siglo XV, que clama
por mayores garantías en los derechos sobre Ia nave, especialmente de
los acreedores que toman el buque como garantía. Siendo así, no ex-
traña que Ia Ordenanza Marítima Francesa de 1681, si bien respetó su
condición de cosa mueble, sin embargo, hizo extensivo a los buques el
derecho de persecución propio de los inmuebles. Con ello, el buque pasa
a convertirse en una cosa mueble sui generls, no sonretida al régimen
común de los muebles, sino a las reglas propias del derecho inmobi-
liario, tales como la que pern-ritía a los acreedores la persecución por

las rnás antiguas servidurnbres rústicas de paso 1'de acueducto. Rcs ¡rec mancipi er'tn
todas las demás cosas. Y como la categoría de las rcs nltlttci1i pern'lJnece cerrada, la
otr¿ viene a comprender todas las demás cosas que los romanos sucesivanlente toru¿rn
en consideración, aun teniendo importancia no menor que las otras: y es así como el
suelo provincial, aun siendo socialmente tan importante col-no el itálico, está com-
prendido entre las res nec mtrncipi. A esta distinción, que ha perdido su significado
en la época postclásica y que es abolida por )ustiniano como ya fuera de la realidad
(Cod. Just. 7,31,1,5), cornienza a subentra¡ la de muebles e inmuebles. Es verosÍmil
que la terminología no sea clásica, pero el germen de la distinción se encuentra hasta
en el Derecho nrás antiguo. Las XII Tablas, en orden al tiempo para ia usucapión,
distirrguían entre elJundiy ceterae res, admitiendo para los primeros dos años v uno
para todas las demás cosas. Estos diversos términos se fundan no sobre la movilidad o
no, sino sobre la diversa importancia que tienen los fundos respecto a las ceterae res,
importancia que aconseja para los primeros un término más largo": BIONDI, Biondo.
Los Bienes, Op. Cit., pp. 103-104.
Sobre el Cotn¡non Law, puede verse el breve, pero magnífico libro de: POUND, Ros-
coe. El espíritu del Common Law, traduccíón del inglés de José Puig Brutau, Bosch
Casa Editorial, Barcelona 1954.
Sin embargo, vale recordar que en el Derecho romano, Ia hipoteca podía recaer sobre
bienes muebles o inmuebles, en forma indistinta, por 1o que no era extraño que se
reconozca la hipoteca naval, aun cu¿rndo el buque sea mueble: RANIOS NUÑEZ, Car-
los. "La hipoteca naval en el Perú: ¿mueble o inmueble: un debate que no acaba?'l En
VVAA. Libro Hontenajc a Fernando Vidal Ramírez, Idenrsa, Lima 201l, Tomo lI,p. 192.

214
 Le Rpr¡RsNcrA otsJETrvA DE Los DrRrcHos R¡elps: Los Br¡Nrs

virtud de privilegios, aun frente a los terceros adquirentes de buena fe;

además, se permitió la prenda con registro, que evita los inconvenientes
de la prenda posesoria.

De esta manera, quedó el camino abierto para las teorías híbridas

que equipararon el buque con los predios urbanos y rústicos. En F-rancia,
Países Bajos y Escandinavia se había abierto camino el principio de la
inmovilización, especialmente en las zonas que se regían por el derecho
consuetudinario, y no por el derecho rornano. La ley francesa de 2l de
agosto de 1879 ratificó la condición mobiliaria de los buques, pero au-
torizando su hipoteca.

La historia de nuestro país, en este tema, da cuenta de una serie

de idas y vueltas.

En primer lugar, el Código Civil de 1852 consideró que el buque era

mueble, según la tradición romanista.

En segundo lugar, el código de comercio de 1902 ratifica Ia categoría

n"robiliaria(art. 598: "Para todos los efectos del derecho sobre los que no
se hiciere modificación o restricción por los preceptos de este código,
seguirán los buques su condición de bienes muebles"), pero anuncia que
la ley especial puede modificar ese criteriot3srl. Sin embargo, esa ley no
había sido aprobada, por lo que la norma codificada era un mero anuncio
para futuro.

En tercer lugar, la ley especial (N" 2411) recién se dictó en 191613a01,

referida a la hipoteca naval, por la cual, los buques mantenían su con-
dición de muebles, pero con la salvedad que, para efecto de la hipoteca,

lrsel En realidad, nuestra ley mercantil es copia del código

Español de 1gg5, ya modificado
en ese entonces por la ley de hipoteca naval de dicho país, en 1893, por el cual los bu-
ques eran muebles, salvo para el tema de la hipoteca, que los reputaba inmuebles. por
tanto, el Código Español tenía razón cuando remitÍa a una lcy especiai que establecía
la condición inmobiliaria para ciertos efectos; sin ernbargo, esa ,risma norma, trans-
a nuestro país, carecía de todo sentido porque aún no existía la ley especial.
.-.^, 911ntudu
Ir40l «El proyecto_pror¡ovido por el senador
Diómedes Arias, profesor sanmarqrino de
Derecho civil y entendido en la materia, presentado el 22 de agosto de 1 91 0, fue calca-
do, es decir, copiado literalmente de la ley española del 21 de agosto de 1g93, corno 1o
reconoció su propio autor": RAI\'Ios NUñEZ, carlos. "La hipoteca naval en el perú:
¿mueble o inmueble: un debate que no acaba?'1 En wAA. Libro Hometnje tt Fernando
Vidal Ramírez, Idemsa, Lima 201 1 , Tomo II, p. 203.

215
 GuNrHsn GoNzeLss BeanóN

sí se reputarían inlnuebles. Por tal motivo, en materia de transferencia

de propiedad, por ejenrplo, el buque se regía por las norn)as mobiliarias,
pero no en el caso específico de Ia hipoteca[3arl.

En cuarto lugar, el Código Civil de 1936 elinrina esa dualidad, y

traslada los buques al ántbito de los bienes inmuebles, para todo efecto
legal. Lo mismo ocurre con el Código de 1984.

En quinto lugar, la Ley de garantía mobiliaria (N" 26872 del año

2006) nuevamente traslada los buques a ia condición mobiliaria. Esta es
la situación actual, que coincide con la del Código de 1852.

Sin embargo, la pregunta sigue latente: ¿los buques deben ser

considerados muebles o inmuebles?

Es común que los buques sean considerados bienes inmuebles con

el objeto de constituir sobre ellos hipoteca naval, / no prendat3rz).

Nótese Ia actual inconsecuencia de someter el buque al régirnen de

los muebles, pues termina sujeto a los curiosos modos adquisitivos de
la apropiación (art. 929 CC) o de hailazgo (art. 931 CC); por otro iado,
i¿r transf'erencia de propiedad se consunla por virtud de la tradición
(art. 947 CC), y en caso de conflicto de acreedores prima Ia entrega, y
no el registro (art. 1136 CC); asimisr-r-ro, es posible la adquisición a non
domino en caso de cornprador de buena fe que recibe el bien (art. 948
CC) o de compra efectuada en local abierto al público (art. 1542 CC).
En realidad, ninguna de esas normas calza con la realidad económica
del buque.

t3rrl Art. l"Ley z4]rl: "Pueden ser objeto de hi¡rotcca los buques mercantes con arreglo a
las disposiciones de esta le¡ Para este solo objeto, se considerarán los buques mercan-
tes como bienes inmuebles, entendiéndose modificado en este sentido el artículo 598
del Código de Comercio'l
lrl2l En tal sentido, el profesor argentino Rodolfo González Lebrero dice 1o siguiente:
"el buque, indudablenlente, desde el punto de vista físico es un mueble, y lo es también
desde el punto de vista jurídico si nos atenemos a la clasificación bipartita de nuestra
ley cir.il, pero no ofrece dudas que por su grarl r'alor económico y la in'rportancia v
trascendencia económica de.l acto navegatorio, se impone dotarlo de un tratamiento
jurídico adecuado que tutele lir seguridad de los contratos a trar,és de derogaciones al
régimen de los bienes muebles": Cit. DONIÍNGUEZ CABRERA, jVlaría del Pino. E/
Registro de Bttc1uas, Emltarcaciones y ArteJactos Navales, Editorial Dilex, l\Iadrid 2005,
P. 88.

216
t--
Le nE,rE,xpNcrA oBJETTvA DE Los Dpnpcnos Rperps: Los slpNEs

En consecuencia, la mejor solución es restituir la versión original del

artículo BB5 CC, y con ello eliminar una de las más torpes refomas ini-
ciadas por la Ley 28677, de Garantía Mobiliaria, consistente en la creencia
ingenua de que la summa divisio de los bienes se basa principalmente en
la "movilidad", cuando en realidad, ella tiene como base Ia importancia
social y patrimonial de ciertos bienes.

7. BIENES INMUEBLES
El art.
BB5 del C.C. enumera los distintos tipos de bienes inmuebles
reconocidos por el legislador. A partir de este listado puede formularse
la siguiente tipología:
i) Inmuebles por naturaleza.
ii) Inmuebles por ficción legal.
iii) Inmuebles por analogía.

7.I BIENES INMUEBLES POR NATURATEZA

La categoría de los "bienes inmuebles" nace como correlato jurídico
a la importancia económica del suelo en el desarrollo del ser humano.
Por ello, el suelo es el típico inmueble "por naturaleza".El art.885-1 CC
habla del "suelo, subsuelo y sobresuelo", en el entendido que las actividades
económicas del hombre no se materializan exclusivamente en la corteza
terrestre, esto es, en el suelo, sino que requieren el aprovechamiento de
porciones del subsuelo (por ejemplo: las raíces de las plantas en la agri-
cultura, los cimientos de las construcciones, etc.) o del sobresuelo (las
plantas o árboles en la agricultura, los edificios o plantas industriales).
Por tanto, el concepto que integra en unidad, tanto el suelot3a3l, subsuelo
y sobresuelo, es el de predio (art. 954 CC).

t3431 'El suelo o nuda superficie puramente natural, perceptible inmediatamente a la vis-
ta, comprende tierra, arena, piedras, lava, agua superficial, no importa sea pública o
privada; absorbe e incorpora a otras entidades como agua, abonos, detritus, lava, que
devienen inmuebles por el hecho de que devienen suelo. Cuando taies entidades, de
las cuales consta el suelo, se destacan o bien se consideran separadas de é1, cesan de ser
inmuebles, aun cuando no se haya efectuado materialmente la separación. Por tanto,
la enajenación de una cantidad d e tierra, arena, piedras, está sometida a la disciplina
de los muebles": BIONDI, Biondo. Los Bienes, Op. Cit., p. 111.

2t7
 Guurur,n Gor.rzA.rss BennóN

El predio es el trozo de terreno, edificado o no, cerrado por una línea

poligonal y perteneciente a un solo propietario o a varios en común[3aa],
que permite un aprovechamiento independiente. Empero, debe recordarse
que el "suelo" no solo es el trozo de terreno, sino, también, el subsuelo y
sobresuelo o vuelo (art. 954 CC). Por tal motivo, también son predios las
parcelas cúbicas edificadas(departamentos) o parcialmente futuras (aires),
pero que sean susceptibles de aprovechamiento económico independientet3asl.

veces se considera que el sobresuelo o espacio aéreo no es una

A
cosa en sentido jurídico, pues solo implica la utilidad económica que se
obtiene del predio mediante la facultad de construir o hacer plantaciones
sobre el suelotra6l. Es menester, aclarar, sin embargo, que el sobresuelo
puede ganar independencia jurídica, y volverse propiamente un "bien"
cuando se trata de unidad inmobiliaria constituida principalmente sobre
el espacio aéreo (departamentos en edificio) o cuando se constituye un
derecho autónomo lo que tiene como referencia objetivo (superficie, en
condición de derecho real inmobiliario).

También deben considerarse "inmuebles por naturaleza", las aguas

(inc. 2), las minas (inc. 3), los diques y muelles (inc. 5).

En general, Ias aguas participan de la naturaleza inmobiliaria del suelo,

por cuanto el agua depende de sus cursos o cauces[3n']. Sobre el particula¡
la antigua Ley de Aguas (Decreto Ley 17752, del 24 de julio de 1969) y la
vigente Ley de Recursos Hídricos consideran que todas las aguas, cualquiera
fuese su condición física e incluyendo sus cauces y álveos, son de dominio

[3,11]
PÉREZ PÉREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Fínca Registral, CRPME, Madrid
1995, p.316.
[3,15] "Es ya una opinión plenarnente compartida la de que el objeto de la propiedad puede
perfectamente concebirse como un espacio cúbico y de que ha quedado superado e1
tradicional concepto de que la propiedad alcanza sin límites a toda proyección verticat
superior e inferior (...) En este sentido, tanto la doctrina como la práctica admiten la
posible configuración de objetos de derecho diferenciados sobre y bajo la rasante de
la superficie del suelo, de forma que Ia finca ya no puede considerarse, en su acepción
clásica de porción de superficie terrestre, delimitada Por una línea poligonal, sino más
bien como el espacio en el cual es posible la const¡ucción de una edificación suscepti-
ble de propiedad independizada": ARNÁIZ EGUREN, Rafael. los aparcamientos sub-
terráneos. Notas sobre su organización jurídica y su acceso al Registro de la Propiedad,
Editorial Civitas, Madrid 1993, pp. 46-47.
[3,f6] BIONDI, Biondo. Los Bienes, Op. Cit., p. 112.
[317] RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales, Op. Cit.,Editorial Rho-
das, Lima 1996, Tomo I, p. 185.

218
 La nrr¡nnNcrA oBIETTvA DE Los DsnrcHos Reetrs: Los grpN¡s

públi66tratl. La solución es obvia, si tenemos en cuenta que el agua es un

bien vital para toda la humanidad, por lo que nadie puede ser privado de
su uso. Recientemente, además, se habla de la crisis del aguat:arl.

l3a8l Para graficar el problema del agua, transcribimos una parte relevante del Libro del
Agua de la universidad de Antioquía (colombia): "No se puede medir con precisión
la cantidad de agua del pianeta. Sin embargo, según cálculos, habría unos 1.4^00 millo-
nes de kilómetros cúbicos, de los cuales e\97,4o/o es decir, casi toda el agua, es marina,
salada, no aPta Para el consumo humano. Esa masa total de agua no varia, pero circula
permanentemente entre el mar, el cielo y la tierra firme. De esta circulación dependen,
directamente, los recursos de agua dulce de todas las regiones. Es claro, puei, que el
agua dulce no predomina; representa apenas el2,60/0 del água del mundo. Ademis, su
distribución no es unifo¡me: las dos terceras partes se encuentran en estado sólido,
en el hielo de los glaciares y casquetes polares, o sea de difícil acceso al consumo hu-
mano. La Parte restante está en los rios, lagos y nubes; y en el cuerpo de las criaturas.
En los acuÍfeos subterrános yace también buena cantidad, también de difícil acceso.
En síntesis: solo el 0,014% del agua mundial es dulce, líquida y superficial. se podría
decir, ¡una gota de agual; sin embargo, la estamos deteriórandó ,rn, g.un velocidad.
Cada día es más difícil y más costoso encontrar agua segura para "el con-sumo humano.
La situación mundial no es nada alentadora. Las Naciones-Unidas calculan que una
cuarta Parte de la humanidad no tiene asegurado el abastecimiento de agua duice, y el
futuro no deja acariciar mejores perspectivas. Pa¡a el año 2000 seremos 6-.100 millones
de personas y_ si se considera en 200 litros por dia el consumo promedio por persona,
la demanda diaria de agua será de 1.200 millones de metros cúbicos. Pero como el
agua en ei mundo no aumenta, la que tenemos hoy es la misma que hemos tenido
siempre, es imperioso para la humanidad estudiar y resolver el pro6lema del manejo
y preservación de este recurso. De lo contrario, se tornará er-, uná om"naza implacable
para la raza humana, persistiendo así la pérdida de cultivos, infraestructura y vida
por efecto de las inundaciones, avalanchai, contaminación y erosión. La agricuitura
es ia actividad humana que más agua dulce consum e: el,70o/o de toda el agual A escala
mundial, la superficie de regadíos se ha multiplicado por cinco en los últimos 90 años,
pasando de 47,3 millones a 272 millones de hectáreai. No es descabellado pensar que
entre los agricultores y los habitantes de las ciudades, necesitados de agua potable y de
servicios de saneamiento, se produzca un conflicto directo a la hora dJdisponer dó las
existencias de agua._El agul ei el único elemento irremplazable en la natúraleza y sin
ella finalizan todas las posibilidades de vida": cit. ocHoA CARVAJAL, Raúl Hum-
berto. Bienes, Editorial Temis, 6. edición, Bogotá 2006, pp. 43-44.
t31ei «El mundo enfrenta múltiples
crisis del ugua, p.ro las sáóiedades siguen prestando es-
casa atención a cómo se utiliza, aparentemente, dando por sentado que es inagotable. y
también se ignora la necesidad de reorganizar la produáción y el coniumo de rianera de
tomar en cuenta cómo administrar las existencias hidricas. Las inundaciones son cau-
sadas a menudo por tormentas y huracanes, y también por lluvias excesivas, que en los
últimos años han aumentado corno consecuencia del cambio climático. El aumento de
la evaporación de mares más cálidos y una mayor concentración de agua en el aire au-
mentan la intensidad de ias lluvias, lo que provoca mayores inundaciones en numerosos
países, con daños inmensos. Se estima que las inundaciones de Pakistán y Tailandia, un
par de años atrás, costaron alrededor de 30,000 millones de dólares a iada país. pero
las inundaciones también son provocadas por Ia tala de bosques, especialmente en las
montañas. En lugar de filtrarse en la tierra, el agua de las lluvias se éscurre debido a la

219
 GuNrHrn GoNznrrs BexnóN

eliminación de la cubierta forestal y corre hacia los riachuelos, arrastrando consigo al

suelo. Esa erosión eleva el lecho de los ríos, causando más inundaciones cuando las aguas
desbordan las riberas. El mayor volumen y fuerza del cauce de las aguas también hace a
las zonas urbanas más susceptibles de sufrir inundaciones intensas. En las ciudades, los
antiguos sistemas de alcantarillado ya no sirven para hacer frente al cambio climático,
detÁer la tala de bosques, conservar los sueios y mejorar ampliamente los sistemas de
alcantarillado urbano. La deforestación también está vincuiada a la escasez de agua, el
segundo aspecto de la crisis. La eliminación de árboles y vegetación impide que se junte
ogu" .n el iubsuelo, privando así a cuencas y embalses de la posibilidad de tener el mis-
mo volumen de abastecimiento hídrico. En realidad, tendríamos que tratar las cuencas
y los bosques como tesoros que deben ser protegidos. El abastecimiento de agua dulce
es limitado y está mermando. Sin embargo, la dernanda aumenta rápidamente. No hay
soluciones a la vista para este desequilibrio. Dos mil millones de personas viven en paises
que sufren falta de agua. Y para2025, ese problema podría afectar a dos tercios dela po-
6lación mundial, a menos que haya un carnbio en las tendencias actuales. 'La población
mundial se triplicó en e1 siglo XX pero el consumo de agua creció siete veces', señala Mau-
dhe Barlow en su libro El Convenio Azul. La lisis global del agua y la batalla futura por el
derecho del agua. 'Para e1 2050, cuando hayamos sumado otros tres billones de personas
a nuestra población, solo para cubrir nuestras necesidades requerirenlos un aumento del
ochenta por ciento en eliuministro de agua. Nadie sabe de dónde la sacaremosl Ade-
más de li pérdida de suministros de agua conlo consecuencia de la deforestación y la
erosión de[ suelo, también hay un agotamiento de los recursos de agua subterránea en 1a
medida que esta se destina al abastecimiento de la agricultura ,v la industria, \' se extrae
de pozos cada vez más profundos. La extracción de agua subterránea ha provocado un
agoiamiento de las napas hídricas en India, china, Asia occidental, Rusia,v Estados uni-
dás. Nuestros sistemai productivos no tomaron en cuenta Ia Iimitación dei suministro de
agua. La agricultura utiliza el setenta por ciento del agua porque la agricultura industrial
rJquiere giandes volúmenes. Por ejemplo, se necesitan tres metros cúbicos de agua para
próducir un kilo de cereales, y quince metros cúbicos de agua para Producir.un kilo de
iarne uucunu. Y algunas industrias, como Ia electrónica, requieren gran cantidad de a-gua
para facilitar la producción. También ocurre que algunas fuentes de agua de la superficie
están contaminidut ¡ por lo tanto, no sirven Para uso humano. Cuando se la utiliza,
provoca problemas de ialud: cinco millones de personas en todo el mundo mueren de
enfermeáades originadas en el agua. La crisis del cambio climático también afecta las
existencias de agua. El creciente derritimiento de los glaciares reduce el suministro. Se
calcula que la reáucción de los glaciares del Himalaya, que alimentan numerosos grandes
ríos de India, China y el sudeste asiático, provocará una catástrofe ecológica. Los actuales
sistemas de producción no consideran las cuestiones de intensidad y límites del agua Para
su abastecimiento. Ya existe una creciente competencia en el uso del agua entre las ne-
cesidades domésticas, de la agricultura y la industria, y esto emPeorará. Debería hacerse
una evaluación de los métodos agricolas e industriales. En el futuro deberían escogerse o
crearse métodos que exijan un menor uso del agua, y debería reducirse el despilfarro en
el uso doméstico. Otro tema es la propiedad y distribución del agua. Barlow describe
las recientes politicas de privatización del agua, que hasta hace poco estaba bajo control
directo de lai autoridadés gubernamentales. Esto ha provocado efectos adversos en ei
acceso de las personas al recurso. En su libro documenta la lucha de grupos ciudadanos
en varios paísss para convertir al agua en un bien público. En todos lados Ia_gente tiene
derecho ai agua y este principio recibió un impulso en 2011 cuando la Asamblea General
de las Nacio-nes'Unidás adoptó una resolución dándole carácter de derecho humano al

220
 Le n¡rrn¿NctA oBJETIVA DE Los DpRecrlos R¡er¡s: Los nr¡Nrps

Es tanta su importancia que el Código Civil de l9B4 no pudo abs-

tenerse de mencionarlo en algunas normas, como aquella que le atribuye
condición inmobiliaria. Debe recordarse que el código trata sobre las
relaciones jurídicas fundamentales, entre ellas, las relaciones derivadas de
los bienes, sean de dominio público o de dominio de particrlu..rirsot, por
ello, las referencias al agua son justificadas, pues finalmente se trata de
un "bien", por lo que merece regulación genérica, aun cuando el código
no contenga normas específicas sobre el dominio públicol¡stl,

En el caso de las minas ocurre otro tanto, ya que estas se conside,

ran "dominio de la I'{ación", y sobre ellas están excluidos los derechos
privados, salvo cuando se hubiese constitutido una concesión minera, en
cuyo caso nace un bien inmueble "por analogía" (inc. 8) que permite la
exploración y explotación. El Texto único ordenado de la Ley General
de Minería (Decreto supremo ot4-92-EM, del 02 de abril d,e t992) ha
adoptado el sistema de dominialismo estatal, para establecer el dominio
originario de las minarl:szJ, calificándolas con las notas de inalienabilidad
e imprescriptibilidad, lo que se halla en concordancia con el artículo 66
de la constitución de 1993, en cuanto establece que todos los recursos

acceso al agua y el saneamiento. El desafío consiste en cómo convertir este derecho en

realidad. Será necesario introducir cambios en nuestras sociedades. La conservación del
agua debe recibir la máxima prioridad. La forma en que tratamos a los bosques y orga-
nizamos la agricultura y la industria debe can.rbiar. Y el agua no debería r.. ionrid..idu
unamercancía para la obtención de ingresos comerciales sino un derecho a ser ejercido
por los pueblos": KHoR, Martin. "La crisis del agua requiere solución'l En Agenáa Glo-
üal, N' 100, Publicación de La Primera e Instituto del rercer Mundo, distÁuido por
Diario La Primera, Lima, 08 de febrero de 201 3, p. 4.
La Red Ecuménica del Agua señala en el mismo sentido: "El uso creciente e insoste-
nible del agua a nivel agrícola e industrial, la deforestación y erosión de la tierra, el
consumo excesivo y la basura, la contaminación y el crecimiento de la población son
algunos factores que influyen en la crisis. Pero se ve agravada por el sistema económico
prevaleciente. El control estatal y comunitario del abastecimiento de agua ha dismi-
nuido drásticamente en las últimas décadas y se la trata cada vez más como mercancía
sujeta a las condiciones de mercado": Ibídem.
I3s0l 'Los bienes de dominio público
no dejan de serlo por er hecho de que no son sus-
ceptibles de apropiación por los particulares": ALESSIO ROBLES, Ivliguel. Temas je
Derechos Reales, Editorial Porrúa, México 2012, p. Sl.
Irsrl AVINDAÑO VALDÉZ,
)org_e. "Exposición de Motivos del Anteproyecto del Libro de De-
TCChOS RCAICS'I EN COMISION REFORIVÍADORA DEL CODIÓO CIVIL DE 1936. PrO-
yectos y Anteproyectos de la Reforma del código civil,pllcp, Lirna 19g0, Tomo I, p. 791.
.t3s,
--.
BASADRE AYULO, lorge. Derecho Minero peruano, Editora Jurídica Grrjle¡ Lima
1996, p. 142.

221
 Gu¡¡rH¡n GoNz¡.rrs B¡ nnó¡.r

naturales son patrimonio de la Nación, y el Estado está encargado de su

aprovechamiento soberano, sin más parámetros que ias leyest":1.

Por otro lado, los ilamados "diques" son cavidades revestidas de cons-
trucción, situados en la orilla de una dársena u otro sitio abrigado, cuya
finalidad es dar entrada a los buques para limpiar o carenar en seco. Por su
parte, los muelles son las estaciones construidas en la orilla de los ríos o en
la costa de los mares o lagos para fin de atraque de las embarcaciones. En
ambos casos,son "inmuebles por naturaleza", pues los diques y los muelles
(inc. 5) son construcciones unidas al puerto, convirtiéndose de esta manera
en inmóvilestrs4l. La misma característica la tienen las estaciones y vías de
ferrocarril (inc. 9), por cuanto se trata de construcciones adheridas firme
y permanentemente al suelo, cuyo fin es servir al transporte de ferrocarril,
sea de pasajeros o de cargat3ssl, sin embargo, en forma incoherente la Ley
26877 derogó este inciso, por lo que una interpretación literal permitiría
entender que las estaciones y vías férreas son muebles. No obstante, si bien
la disposición normativa fue abrogada, empero, tales bienes deben seguir
considerándose bienes inmuebles, pues se trata de construcciones perma-
nentes adheridas al suelo (art. 886-3 CC, contrario sensu).

7,1.7 BIENES INMUEBLES POR INCORPORACIÓN

A pesar de la regulación específica para el caso de los diques y
muelles, el Código guarda silencio respecto de los edificios unidos per-
manentemente al suelo. ¿Cómo interpretar este silencio del legisiador? En
nuestra opinión, el Código ha entendido que el tema estaba ya resuelto
por otras normas del misrno cuerpo legal, por lo que no era necesario

I35rl El art. 66 de la Constitución señala que todos los recursos naturales -tierras, aguas,
minas, bosques, etc.- son patrimonio de la Nación. ¿Qué significa esta norma? Se ha
sostenido que el art. 66 irnpide la propiedad privada en los recursos naturales -excepto
en las tierras-, y que utilizando el eufemismo de la "Nación" (Estado-comunidad), en
realidad se alude a que los recursos naturales son patrimonio del Estado como per-
sona jurídica representativa de la Nación, por lo que en suma los recursos naturales
serían un tipo de dominio público, susceptible de aprovehamiento a través de títulos
otorgados por el Estado, pero en los que no puede haber exclusivo beneficio privado:
FIGALLO ADRIANZÉN, Guille¡r¡o. "La concesión de aprovechamiento de los re-
cursos naturales renovables en el Derecho Peruanol En Vox Juris. Revista de Derecho,
Universidad de San Martín de Porres, No 8, Lima 1997, pp.2l9-220.
l3s'tl RÁltlÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales, Op. Cit., 'lbmo I,
pp.188-1se.
13551 CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Op. Cit., Tor.no I, p. 103.

222
 Le Rere R.rNcrA oBlETrvA DE Los DeRpcgos Rr¡,lr,s: Los sleNes

abundar en eliot3s6l. Así, el art. 938 CC considera que el derecho de pro-

piedad se extiende a todo lo que se une a é1, configurando una unidad,
por tanto, las construcciones adheridas al suelo pasan a conformar un
solo inmueble. En el mismo sentido, puede citarse el artículo 886-3 CC,
por el cual se reputan "muebles" a las construcciones temporales; por lo
que, en sentido contrario, se interpreta que las construcciones perma-
nentes son inmueblest's'1.

En general, las partes pierden su individualidad cuando se incorporan

a un bien principal (art. 887 in fine CC). En tal caso, es lógico suponer
que el bien resultante absorba a las partes, por lo que estas asumen la
condición jurídica del principal. Es lo que sucede en forma típica con
las construcciones que se adhieren al suelo, por lo que aquellas toman la
condición inmobiliaria. Por supuesto que no es el único caso. También
se produce la misma consecuencia en el caso de los árboles mientras se
encuentran plantados, así como en los frutos mientras se encuentrar-r
en pie, esto es, que se hallen en la planta, sin separación físicaf3s8i. Por
tanto, el fenómeno de la incorporación, es decir, la adhesión material de
una parte que se une a otro bien inmueble, produce que tales partes se
consideren "inmuebles por incorporación". Esta doctrirta se encuentra
reconocida desde el Derecho romano: "En el Digesto (50.16.115) ya había-
mos encontrado este criterio cuando Javoleno definió el fundo como todo
lo que está unido al suelo (fundum est omne, quidc¡uid solo tenetur)"Bse).

lrs6l Por lo demás, la doctrina es prácticarnente uniforme: "Son las llarnadas partes inte-
grantes del inrnueble, a que antes nos hemos referido, y que tienen también la conside-
ración de inmuebles. Asi las construcciones de todo género adheridas al suelo (forman
una sola finca con el suelo o solar). También los árboles, las plantas y los frutos pen-
dientes": GARCÍA GARCÍA, |osé Manuel. "Teoría general de los bienes y las cosas",
Op. Cit., p. 955.
psTl
La doctrina nacional opina unánimente en este sentido. Puede citarse, por ejemplo, a
RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María (Tratado de Derechos Reales,Op. Cit., Tomo I, pp. ts:-
184) y CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand (Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, p. 96).
«Tanto
13581 Ios edificios como los á¡boles y las plantas, en general, se reputan i¡rmuebles
por su directa vinculación al inmueble. Los materiales de una edificación son muebles
por naturaleza antes de incorporarse al inmueble o después de separarse de este. Las
plantas que se separan definitivamente se vuelven muebles. Si la separación es tempo-
raI, como cuando se van a transplantar, siguen siendo consideradas inmuebles. Si la
planta está en una matera es un bien mueble, pues no existe adhesión al inmueble":
OCHOA CARVAJAL, Raúl Humberto. Bienes, Op. Cit., p. 12.
r35el RIVERO VALDÉS, Orlando. Temas de Derechos Reales, Editorial Félix Varela, La Ha-
bana 2007, p.283.

223
 GuNrnpn Go¡¡zelss BennóN

El Código Civil no habla de "inmuebles por incorporación", pero

sí de "partes integrantes" (art. 887 CC). Debe entenderse que ambos
conceptos responden a la misma idea subyacente.

Por tanto, 1o que se requiere a fin que los bienes, físicamente mue-
bles, devengan en inmuebles, es la incorporación física con el suelo,
de modo que formen un todo con este[360]. En el caso de las plantas y
árboles, por ejemplo, estos cuentan con una incorporación orgánica, en
tanto las plantas se alimentan y nutren del suelot3url. Por otro lado, las
construcciones han sufrido una incorporación de tipo material o físico
al haberse adherido de forma permanente con el suelo. La calidad de
inmueble se logra con el acto de incorporación (permanente), y con
independencia de la técnica constructiva que se utilice, siempre que
la edificación esté adherida sólidarnente al suelo y de forma perma-
nente. Si bien es necesaria la conjunción material, no importa con qué
rnedio es realizada; por el contrario, no basta con apoyar materiales de
construcción en un terreno para convertirlos en inmueble, aunque se
tenga el propósito evidente de construir; y eso ocurre, precisamente,
con las casas pre-fabricadas, que mientras no se han fijado de modo
permanente en el suelo, no son más que materiales destinados para la
construcciónt3621. El Reglamento Nacional de Edificaciones, aprobado
por Decreto Supremo N" 011-2006-VIVIENDA, define ei término "edi-
ficación" como "obra de carácter permanente, cuyo destino es albergar
actividades humanas. Comprende las instalaciones Jijtts y cofitplementarias

{3601 "La inn-rueblización comienza con la incorporación y termina con la separación: pues-
to que la construcción no surge instantáneamente, hay inmueblización sucesiva, esto
es, a medida que los singulares materiales son incorporados: Ios cimientos de un edi-
ficio o la construcción parcial son inmuebles no menos que el edilicio com¡rleto, 1'a
que no es la terminación la que determina la inmueblización, sino la incorporación.
Inversamente vla calidad de inmueble cesa a medida de la demolición por cualquiera
y por cualquier causa que suceda": BIONDI, Biondo. Los Bienes, Op. Cit., p. 116.
13611 «Los árboles son inmuebles porque se incorporan necesariamente al terreno del cual

extraen vida y nutrición; como árboles no pueden tener existencia independiente dei
suelo: un árbol arrancado no es árbol, sino leña. La palabra "árbol" se debe interpretar
extensivamente porque el pensamiento es el de referirse a todo aquello que trae nece-
sariamente vida del suelo y pertenece al orden de ios vegetales; por esto, asÍ como no
son tales todos los. seres vivientes (hormigas, topos), aunque viven del suelo, son en
cambio inmuebles los árboles de toda especie y destino, cualquiera que sea su desarro-
ilo, desde la hierba y el primer brote, que apenas aflora sobre la superficie de la tierra,
al árbol de alto tronco pronto para la tala": Ibíd, p. I 13.
t"'l Ibíd., pp. 117-118.
224
 Le RtrsnpNcrA oBJETTvA DE Los D¡Rpcuos Rrerrs: Los BlrN¡s

adscritas a ellas" (Norma G.040, artículo único). Nótese que la norma

exige una obra permanente con instalaciones fijas, pero no indica en
qué consiste esa permanencia o fijeza por tanto, lo importante es la
conjunción material de la obra con el suelo, siempre gue tenga fin de
permanencia; y sin importar la técnica constructiva. En tal sentido, el
citado Reglamento de Edificaciones admite que puedan utilizarse sistemas
o materiales no-convencionales de construcción, con la condición que
se asegure la estabilidad y seguridad de ia edificación. Una vez más,
pues, queda ratificado que no es relevante, pdra estos ef'ectos, el uso de
una determinada técnica constructival36sl.

Distinto de los "inmuebles por incorporación", son los denomi-

nados "inmuebles por destino , que consisten en los accesorios de un
inmueble, que no están incorporados físicame¡rte con este, pero que se
destinan a potenciar la utilidad del bien principal. Entre los requisitos
que normalmente se exige para obtener ia destinación se encuentran:
el servicio prestado por el accesorio, que el servicio sea permanente y
la unidad de propietario. En los accesorios no se pierde la individuali-
dad, como ocurre en el caso de la estatua que ornameuta una piscina.
Los Códigos Civiles decimonónicos (ejerr-rplo: francés) que reconocen
el "inmueble por destino", requieren crear una ficción criticable, esto
es, que la estatua sea inmueble, para efecto de lograr que estos elemen-
tos secundarios también se encuentren afectados conjuntamente con
el bien principaltr6tl. Por el contrario, el Código Peruarlo, con nrejor
técnica derivada del BGB Alemán, los considera bienes muebles, pues
mantienen su autonomía juridica (art. BBB CC), pero que se vinculan
con el principal por la relación de accesoriedad. El resultado práctico cs
el mismo, pues los negocios jurídicos de disposición sobre el principal
incluyen los accesorios, pero sin necesidad de recurrir a ficciones que
lesionan el sentido común.

"Es el caso de las plantaciones, de las construcciones que se levantan sobre el suelo,
bien sea que se trate de una construcción hecha para durar, tal como un inmueble
construido con piedras, o que se trate simplemente de una choza que puede desapa-
recer. ivfientras esa choza esté fijada al suelo, debe ser consideradi¡ conlo un inmueble
por naturaleza": LARROUMET, Christian. Derecho Civil. Introducción al estudio del
derecho pri'ado, Op. Cit., p. 338.
OCHOA CARVAJAL, Raúl Humberto. Bienes, Op. Cit., p. 15.

225
 GuNtrpn GoNz¡.lps BannóN

7,7,2 EL PREDIO: CARACTER URBANO O RURAL

El estatuto jurídico de la propiedad predial está conformado por
los derechos, obligaciones, límites y restricciones que goza o sufre el
propietario de una superficie delimitada del territorio. Esas potestades y
obligaciones son distintas de acuerdo con el carácter urbano o rural del
predio. En cualquier caso, este no es un dato que pueda ser comprobado
desde la publicidad registral, pues el carácter de rural o urbano viene dado
por la normativa administratival36sl. Este punto debe reafirmarse, pues
de esa manera se evitan erróneas interpretaciones, en cuanto el registro
no fija la condición del suelo, pues solo informa de esa circunstancia, sin
presunción de legitimidad, pues tal condición jurídica viene impuesta por
la combinación de normas municipales y administrativasts66l.

Mientras el suelo es rural, su destino natural es servir de asiento a

la explotación agrícola y sus distintas actividades vinculadas['u'], mientras

1165l El Reglamento de inscripciones del Registro de Predios aprobado por Resolución N'
248-2008-SUNARP/SN publicado el 30 de agosto de 2008, establece en su art. i9-a)
que los predios rústicos se dividan en rurales o eriazos. Esta clasiñcación no tiene
sustento grarnatical ni cientiñco, lrr¡r lo que se trat¡ de una distinción erradar puc's, los
adjetivos "rural" y "rústico'no deben cortsiderarse sinónintos, \'r'n todo caso, solo lo
"rural" puede identificarse con Io "agrario'l
Sobre el particular, se ha dicho con sapiencia que: ",{,1 hablar de tierra rústica v suelo
agrícola (o tierra culta), no hay sinonimia , La rtistica es aquella que no ha sido objeto
de actividad cultural agraria con el cultivo de vegetales o crianza de animales, todavía
está en estado tosco, rudo o inculto . El suelo agrario es la tierra culta, es aquella en la
que se desarrolla actividad productiva agraria. La tierra es culta con el cultivo de ve-
getales o 1a cría de animales, entonces se está haciendo agricultura. Esta tierra además
de ostentar contenido econónrico productivo, debe desarrollarse en un ambiente sano
y ecológicamente adecuado. El buen cultivo de la tierra agraria, en el derecho agrario,
descansa en la actividad agroambiental": GONZÁLEZ LINARES, Nerio. Derecho agra-
rio contemporóneo y derecho civil, Editorial San Marcos, Li¡ria 2011, p. 190.
t3661 Así lo ha declarado el Tribunal Registral en la Resolución N'360-2005-SUNARP-TR-L

de 24 dejunio de 2005, cuando establece los siguientes criterios interpretativos:

- Corresponde a la autoridad municipal competente, determinar la naturaleza urbana
de un predio, condición que puede ser acreditada al Registro mediante el certificado
de zonificación y vías o el certificado de parámetros urbanísticos y edificatorios.
- Cuando la autoridad admin.istrativa municipal, en uso de sus facultades, autoriza una
licencia de obra, el1o supone que ha verilicado el cumplimiento de los requisitos que
establecen las normas legales y reglamentarias aplicables, no siendo facultad del regis-
trador, cuestionar aspectos vinculados al cunrplimiento de dichos requisitos.
tr6il "La tierra es un bien de producción por excelencia, es 1a nráquina maravillosa que la natura-
Ieza ofrece al honlbre para llevar adelante la actividad productiva con la crianza de vegetales
o animales -las plantas también se crían, son seres vivos-. Se trata de un recurso natural re-
novable y complejo, que armoniza con la flora y la fauna de un determinado piso ecológico,

226
 Le REr¡nr,NcIA oBJETTvA DE Los DenE,cr¡os Rp¡Lss: Los srrNps

que el destino del suelo urbano es Ia vivienda, el comercio y la industria.

Los predios rurales se rigen por la Ley 26505 "Ley de Tierras", Decreto
Legislativo 653 sobre promoción de inversiones en la actividad agrícola,
el Decreto Legislativo N" 1089 sobre formalización de la propiedad rural
y su reglamento, entre otras muchas disposiciones.
La necesidad social y econórnica de esta distinción está fuera de
duda, pues el predio rural es una de las bases de una disciplina jurídica
especial, el Derecho Agrario:
"De aquí que el contenido del Derecho agrario se pueda seguir estruc-
turando en torno a las dos instituciones básicas del Derecho privado,
que son la propiedad y el contrato, a las que se une una constelación
de figuras que se orientan a la mejora, modernización y adecuación
al mercado, así como las que propician la protección de las rentas
agrícolas, de los recursos naturales y del rnedio ambiente. Este amplio
contenido se puede subdividir, grosso rnodo, en tres grandes bloques,
que se refieren, respectivamente, a los medios de producción, a los
contratos y al ejercicio de la actividad agrana y a otras medidas cuyo
denominador común es la protección del sector agrario"[]681.

¿Cuándo un predio es rural o urbano? Sobre el particular, existen

hasta tres definiciones diferentes en nuestro sistema jurídico.

LaLey 26505r36e1define a los predios rurales de acuerdo con el uso, es

decir, si el destino del in¡nueble es agrario, al margen de la zonificación,

complenrentado por la presión atmosférica, el agua, el clima, la luz solar y otras fuerzas de
la naturaleza. La tierra cultivada debe ser conducida y explotada en un ambiente sano que
ofrezca seguridad para el alimento del hombre -es exigencia natural y legal-. El productor
debe observar la sanidad agraria durante todo el proceso de cultivo o la crianza hasta llegar
al consumidor. En suma, lo hemos dicho, la tierra es el bien productivo por excelencia, es
naturaleza productiva de bienes para la vida y la salud del ho¡rbre. No olvidemos, la ense-
ñanza de Carrera, que actividad agraria es naturaleza y vida. De lo precedente rápidamente
se colige lo distante y disírnil que es la tierra agraria de la urbana": GONZÁLEZ LINARES,
Nerio. Derecho agrario contemporáneo y derecho civil, Op. Cit., p. 190.
r'681 VATTIER FUENZALIDA, Carlos y ESPÍN ALBA, Isabel. Derecho Agrarío, Editorial
Reus, Madrid 2005, pp. 14-15.
t'u'l Art. 2.- El concepto constitucional <tierras> en el régimen agrario, comprende a todo
predio susceptible de tener uso agrario. Entre otros, están comprendidas las tierras de
uso agrícola, de pastoreo, las tierras con recursos forestales y de fauna, las tierras eria-
zas, así como, las riberas y márgenes de álveos y cauces de rÍos, y en general cualquier
otra denominación legal que reciba ei suelo del territorio peruano. El régimen jurídico
de las tieras agrícolas se rige por el Código Civil y la presente lev.

227
 GuNTupR GoNzerss Bennóx

entonces tienen esa calidad. Se incluye, también, por extensión, aunque

el tema ha sido materia de crítica, a los predios eriazos y los que tienen
destino pecuario, ganadero o forestal, entre otros. En contraposición, se
considera "urbano" a todo predio cuyo uso fundamental no sea propio
de Ia actividad agraria o de sus actividades complementarias.

Por su parte, la Ley 28294, sobre la vinculación del catastro y

el registro, y especialmente su reglamento, señala que la distinción
entre predio urbano y rural se produce, no por el uso o destino,
sino por la zonificación asignada. Esta solución tiene sustento lógico,
pues debe contarse con una competencia claramente delinlitada para
efecto de deterrninar la entidad a la que corresponda la preparación
de planos y gráficos oficiales, con lo que se elimina cualquier duda
o subjetividad. Eso se logra con el criterio de la zonificación, por lo
que, de tratarse de predio urbano, entonces la competente es la mu-
nicipalidad; en cambio, si se trata de preclio rural, la competencia es
de los gobiernos regionales.

Por último, una tercera definición seriala que el terreno urbano

es: "(la) unidad inmobiliaria constituida por una superficie de terreno
habilitado para uso urbano y que cuenta con accesibilidad, sistema de
abastecimiento de agua, sistema de desagüe, abastecitliento de energía
eléctrica y redes de iluminación pública y que ha sido sometida a un
proceso administrativo para adquirir esa condición. Puede o no contar
-on
pistas y veredas" (Artículo Único, de definiciones, de la Norma
G.040, del Reglamento Nacional de Edificaciones aprobado por Decreto
supremo N" 011-2006-VIVIENIDA). Por contraposición, la misma norma
deiine pobremente al terreno rústico como aquel que no está habilita-
do, ni iuenta con las condiciones propias del uso urbano.Nótese que ia
definición normativa del reglarnento de edificaciones considera que el
terreno urbano debe contar con dos requisitos conjuntos: a) contar con los
servicios propios de la ciudad, como iluminación pública, abastecimiento
eléctrico, agua potable y desagüe, entre otros (dato físico); b) contar con
habilitación urbana concluida (dato jurídico). En la actualidad es posible
que las Municipales declaren de oficio la habilitación cuando se trate de
zonas urbanas consolidadas.

La dilucidación de un predio como urbano o rural es fuente de

confusiones, pues se utilizan múltiples criterios para zanjar el tema.
Así, tenemos tres criterios distintos: uso o destino, zonificación o el

228
 Le Rrr¡RpxcrA oBIETTvA DE Los DpRpcnos Rpal¡s: Los nrrrups

formalismo legal de habilitación, de tal suerte que pueden extraerse las

siguientes combinaciones[t'o] :

- Primera hipótesis: Inmueble de uso agrario, sin zonificación

urbana y sin habilitación.
- Segunda hipótesis: Inmueble de uso agrario, con zonificación
urbana y sin habilitación.
- Tercera hipótesis: Inmueble de uso urbano, sin zonificación ur-
bana y sin habilitación.
- Cuarta hipótesis: Inmueble de uso urbano, con zonificación
urbana y sin habilitación.
- Quinta hipótesis: Inmueble de uso urbano, con zonificación
urbana y habilitación.
En nuestro sistema iegal parece que debemos llegar a las siguientes
conclusiones:

Para efecto catastral, esto es, para el levantamiento o visado de

planos, el criterio será la zonificación urbana o rural del bien
inmueble. Por ejernplo, si el predio se encuentra en área urbana,
pero es de uso rural, se le reputará urbano para efecto de dilu-
cida la competencia del catastro. Por tanto, las Municipalidades
tendrán la potestad de levantar y actualizar el catastro en áreas
de zonificación urbana; mientras que en las áreas rurales esa
competencia recae en los Gobiernos Regionales. Así lo determina
la Ley N" 28294, General del Sistema Integrado de Catastro y su
Reglamento.
Para efecto de multas o sanciones por incumplimiento urbanís-
tico, el criterio determinante es la ausencia de habilitación urbana.
Siendo así, el titular del predio queda sujeto a las sanciones que
impone el reglamento nacional de edificaciones, salvo cuando ei

13701 Existen combinaciones teóricas, pero imposibles en Ia práctica, como la de "inmue-

ble de uso agrario, pero con zonificación urbanayhabilitación', pues el hecho de
contar con la habilitación urbana excluye que pueda destinarse a labores agrícolas; o
de "inmueble de uso agrario, sin zonificación urbana pero con habilitación"; pues
la aprobación de la habilitación excluye la zonificación agraria; o de "inmueble de uso
urbano, sin zonificación urbana pero con habilitación'] pues la sola autorización
administrativa de habilitación descarta que la zonificación no sea urbana.

229
 Gu¡,rrF{En GoNzer¡s BennóN

predio sea urbano "de hecho", y el Gobierno local decida habi-

litarlo de oficiot3"l, o en los predios urbanos "por tradición»Í372).
Por el contrario, para cualquier otro efecto distinto del catastral
o sancionatorio, se entenderá como predio rural a todo aquel
dedicado a las actividades agrarias, o actividades vinculadas, así
como los eriazos (art. 2" Ley 26505, de Tierras); por tanto, el
suelo en zonificación urbana pero de aprovechamiento rural, será
agrario en cuanto a los derechos y deberes que se le impone al
propietario. Por ejemplo, para el ámbito del derecho a los recursos
hídricos se reputará rural por el uso, ya que ello determina la
necesidad de agua o no; y bien poca relevancia tiene la zonifi-
cación. Igual ocurre con el plazo de la prescripción adquisitiva

l37rl Hasta hace poco, la propiedad urbana "de hecho" no contaba con un sistema expe-
ditivo de regularización, pues formalmente sólo podía considerársele "suelo urbano"
luego de un procedirniento de habilitación. Sin embargo, 1a situación ha cambiado
con la aprobación del Dec. Sup. N' 011-2005-VIVIENDA (publicado el 13-5-2005)
que modifica el Reglamento de la Ley de Regularización de Edificaciones, Dec. Sup.
N" 008-2000-MTC, convertido ahora en el Dec. Sup. N" 035-2006-VIVIENDA, Texto
Único Ordenado, que introdujo la nueva categoría de predios rurales ubicados en zo-
nas constituidas como u¡banas, según la municipalidad, lo que significa reconocer la
categoría de predio urbano "de hecho'l
13721 Un supuesto distinto se produce en: "aquellos centros poblados urbanizados con an-
terioridad a la vigencia de las normas sob¡e habilitación urbana, en cuyo caso por
evidente efecto irretroactivo de las normas, no se requiere cumplir los requisitos an-
tes señalados (de habilitación)" (GONZALES BARRON, Gunther Hernán. 'Ámbito
de aplicación de la Ley de Regularización de Edificaciones". En Actualidad Jurídica,
Gaceta Jurídica, Tomo 73-8. Lima, diciembre 1999). En estos casos, la naturaleza del
suelo es propiamente urbana ¡ por ello, en el articulo publicado en 1999, los llamé
predios urbanos "por tradición". El nombre 1o tomé de los denominados "pueblos
tradicionales" definidos en la legislación especial de COFOPRI como "aquella comu-
nidad con identidad, costumbres y tradiciones propias, establecida de manera progresiva
sobre terrenos públicos o privados, desde tiempos inmemoriales y en menor proporción
a mediados del siglo XX, habiendo sido en algunos casos constituidas y reconocidas con
posterioridad como Capital de Distrito, Anexo, Centro Poblado o cualquier otra defi-
nición afín, de una Capital de Departamento cuyos pobladores cuentan con títulos de
propiedad imperfectos, basados en la tradición, uso o costumbre y que no pueden ac'
ceder a la ins*ipción registral" (artículo 1 de ia Directiva N" 021-99-COFOPRI sobre
Normas Complementarias para la Formalización de Pueblos Tradicionales, aprobada
por Resolución Ministerial No. 301-99-MTC/15.01). La finalidad de dicha norma lue
permitir la formalización de zonas urbanas antiguas que no cuentan con habilitación;
pero luego se le derogó pues quedó comprendida en la categoría general de "centros
poblados'l La terminología hizo fortuna y, posteriormente, ha sido utilizada Por otros
autores (PALACIOS LEON, Nélida. 'Aspectos relevantes de la regularización de edifi-
caciones". EnTemas de derecho registral, SUNARB Lima 2000, p. 14).

230
 L¡, RsruRrl'rcrA otslETrvA DE Los Drnpcnos RsRrps: Los ernxes

para predios rurales, de cinco años según el Decreto Legislativo

653, lo cual exige determinar en forma previa la naturaleza del
predio. En este caso el aspecto formal del catastro no se aplica.
Por ejemplo, el predio urbano "de hecho" no tendría naturaleza
rural, por virtud del uso, y en consecuencia, no se le aplicarían
las normas propias de tal condición, empezando por la usucapión
breve de cinco años.

una Resolución del Tribunal Administrativo de la propiedad de

COFOPRI N" 252-2009-COFOPRI/TAP de 27 de agosto de 2009 (Exp.
N" 322-2008-COFOpRI/TAp¡t:z:1, publicada en el diario oficial el 2g de
septiembre de 2009, que constituye precedente de observancia obligatoria,
es pionera en el desarrollo de esta tesis, ciertamente acorde con nuestro
ordenamiento jurídico, y además en concordancia con las necesidades
sociales y económicas de la propiedad de la tierra, especialmente rural.
En dicha resolución, se indica que un predio en área urbana, pero de
uso rural, no se considera dentro de la competencia de coFopRI para
efectos catastrales, pues se le reputa urbano, por lo que el visado de
planos corresponde a la Municipalidad distrital; sin embargo, ello no le
quita su naturaleza rural para todo otro efecto legal, en concordancia con
el art. 2" de la Ley 26505, por lo que en el ámbito de aguas, regulación
medioambiental, o derechos 1'límites de la propiedad se le tendrá como
predio rural en razón a su destino actual o en potencia.

En resumen, podemos ya formular respuestas definitivas sobre

la naturaleza d.e los predios en las distintas hipótesis planteadas en
este acápite.

lrTrl 'Aebe señalarse que la condición de <el predio> como urbano,

es únicamente aplicable
con relación a la competencia de COFOPRI respecto del catastro rural, que compren-
de la visación de planos, así como la emisión de certificados catastrales, entre otros.
Para todos los demás efectos, dicho inmueble debe regirse conforme a su uso por las
normas agrarias vigentes, pues independientemente que <el predio> se encuentre en
zona urbana, se trata de una propiedad agraria, que según BREBBIA y MALANós se
distingue por el destino (en acto o en potencia) de la tierra a los fines de la producción
o utilizació¡ agrícola de Ia que sirve de instrumento y por la cual adquiére la natu-
raleza jurídica de .un fundo rústico; mientras que la propiedad urbani sirve para la
habitación de la familia y no es instrumento de producción, ni interesan sus reservas
naturales, satisface intereses locales y es un bien de renta en función de su ubicación"
(10o considerando). La Resolución lleva la firma de los Señores Vocales Gunther
Gonzales Barrón, césar candela sánchez y Rosa María Alvarado pedroso.

231
 Gu¡{rF{rR GoNz.rtrs B¡nnóN

La primera hipótesis claramente versa sobre un predio agrícola para

efectos catastrales y para cualquier otra consecuencia derivada de la
legislación agraria, por cuanto todos los criterios utilizados indican que
se trata de inmueble rural.

La segunda hipótesis aplica como predio urbano para efectos ca-

tastrales, por virtud de la zonificación; pero rural según la legislación
agraria, en mérito del uso,

La tercera hipótesis aplica como predio rural para efectos catastrales,

por mérito de la zonificación; pero la existencia de una urbanización y
viviendas informales, contrarias al al ordenamiento jurídico, hace que
no pueda aplicarse la normativa agraria, pues el uso del suelo no es de
tal. En consecuencia, si bien no puede catalogarse de predio urbano, de
acuerdo con la definición del Decreto Supremo N'011-2006-VIVIENDA,
sin embargo, se estará en presencia de un tercer género: "urbano informal";
que no permite la aplicación de la normativa administrativa sobre suelo
urbano (por ejeniplo: Iicencia de edificaciones), y más bien corresponderá
la inrposición de sanciones por ausencia de habilitación urbana.

La cuarta hipótesis aplica como predio urbano para efectos catastrales,

por la zonificación, y conro "urbano de hecho" o "urbano por tradición",
pues cuenta a su favor con la zonificación urbana, aun cuando no se haya
iniciado o culminado el procedimiento de habilitación. Debe reputársele
urbano para toda consecuencia jurídica según su consolidación como
barrio para viviendas o industrias, e incluso la Municipalidad puede
declararlo habilitado de oficiotrTal. Esto último no puede ocurrir en la

lr7{l por tanto, hay predios ubicados en área urbana (por la zonifrcación), pero que son de
uso urbano, rural o eriazo (por el destino). El primer dato corresponde a la planifica-
ción urbanística; nrientras el segundo depende de una circunstancia material, cómo es el
disf¡ute efectivo clue se le da al inmueble. Algo más aluda a complicar el tema: e1 predio
en área urbana tendrá la condición jurídica de urbano, propiamente dicho, cuando haya
concluido la habilitación. Sin embargo, es usual que los predios en área urbana, y con
uso de urbano, sean objeto de la nrisr-na nornrativa que los urbanos con habilitación, por
1o que bien podrÍan denominarse "urbanos de hechol tal como los reconoce un sector
importante de la doctrina, y en muchos casos asi lo adrnite tatnbién nuestra costumbre
adntinistrativa, queJo cataloga conro urbano para todo efecto legai, a pesar de la falta de
habilitación. La situación parece justilicarse por cuanto en nuestro país existen cientos de
Municipalidades Provinciales, y miles de Centros Poblados, que no cuentan con recursos
humanos, ecoriórnicos o iogísticos que permita hacer exigible 1os complicados procesos
de habilitació¡r. En suma, la realidad social y económica impone que en muchos lugares

232
 Le nrreRpxcrA oBIETIVA DE Los DpR¿cnos Rpalns: Los ¡r¡tv¡s

hipótesis anterior. Sin embargo, mientras no se produzcala habilitación,

corresponderá imponerle sanciones por acto de urbanización sin licencia.

La quinta iripótesis trata claramente de un predio urbano, pues todos

los criterios posibles coinciden con tal situación.

A) II\{PORTANCIA DE LA DISTINCIÓN ENTRE PREDIO UR.

BANO Y RURAL
La determinación de un predio como urbano o rural es de gran
importancia práctica, pues ello activa un conjunto normativo distinto.
EI suelo agrario, por la función social tan aceutuada en ia que está
inmerso, se encuentra sometido a especiales deberes de conservación y
limitaciones en cuanto a la explotación racional y ecológica de la tierral3Tsl.
Por su parte, el suelo urbano también está sujeto a crecientes restricciones

de nuestro pais se entienda que son predios juridicanrente urbanos a todos aquellos que
lo son de hecho, pues cxiste urposibilidad de cunr¡rlir ia norntatir.a de la ntateria.
La solución administrativa se sustenta, precisamente, en la va mencionada doctrina de
Ios llar¡ados preclios urbanos "de hecho'l lo cual per»tite que c'l órgano adntinistrador
o el juez puedan resoiver con rnavor flexibilidad los conflictos de intereses que se pre-
sentan con respecto de la propiedad inmobiliaria sujeta a tales características. De estir
manera, el juzgador no queda atado a una calificación estrictamente formal del suelo,
¡ ante las lagunas normativas, puede resoh,er el caso concreto con una solución justa.
Por ejemplo, la emisió¡r de una licencia de obra en un predio que carece de habilita-
ción presupone que le otorga la condición jurídica de urbano. En ese sentido, la citada
Resolución N" 360-2005-SUNARP-TR-L de 2.1 de junio de 2005.
Por otro lado, distinto es el caso de las "islas rústicas'l que por el fenómeno de la ur-
banización progresiva, se trxta de predios de uso agrario que se encuentran ¡odeados
de inmuebles urbanos, por lo que esta es la zonificación establecida normativamenle.
AquÍ, ei predio es claralnente rural ¡ra¡¿ cualquier efecto jurÍdico, con la única excep-
ción del fin catastral, para lo cual se le reputa urbano.
t-r751 '(Un aspecto fundar¡er-rta1 en el examen de la polÍtica de suelos es el de su conservación,

o sea, el mantenimiento de su calidad natural. La tierra, como helnos visto, constituye

una superficie limitada que debe ser conservada y protegida de la ¿cción degradante
dei ¡¡edio y de ios agentes naturales que la deterioran o inutilizan. La protección tiene
especial importancia en el caso de la erosión, agotamiento, degradación, decapitación
y anegamiento, que afectan o destruyen su capacidad productiva. La lucha contra Ia
erosión corrstituye el principal problema que afrontan los servicios de conservación de
los suelos, especialmente en los países en desarrollo. La erosión es la pérdida o dismi-
nución de las particulas finas del suelo por la acción de los vientos o de las aguas, que
anulan o reducen su capacidad proc.luctiva. Este ¡r¡e6s56 de destrucción de1 suelo se
realiza en forma gradual y a veces imperceptible para el hombre": CATALANO, Ed-
mundo Fernando. Teoría general de los recursos naturales, Vctor P. de Zavalía Editor,
Bue¡ros Aires 1977, pp.31-3?.

L)J
 GuNTsEn GoNzeLps BnnnóN

y deberes de orden urbanísitico, con miras a mantener un mínimo de

calidad de vida en la ciudad, por lo que también se encuentra intervenida
para armonizar el ejercicio del disfrute con ei bien común. En uno y otro
caso, Sin embargo, las abundantes limitaciones son de diferente signo.

La normativa agraria es profusa, y regula temas tan diversos como la

propiedad agraria, la sanidad alimentaria, las semillas y los animales, las
uguur, los recursos forestales, el trabajo en el camPo, el crédito agrícola,
las experiencias asociativas y cooperativas, la agroindustria, entre otras
actividades conexas y derivadas de la agricultura, y últimamente se incluye
en su estudio los peligros derivados de los alimentos transgénicos, esto
es, producidos por virtud de organismos genéticamente modificados.
Todo ello conforma, sin duda, una disciplina jurídica con evidentes
rasgos de autonomíat376l' El Derecho Agrario, cuyos máximos exPonentes
a nivel internacional han sido los eminentes profesores italianos Gian-
gastone Bolla y Antonio carrozza, y que en el Perú tuvo como principal
cultor al profesor Guillermo Figallo Adrianzén.
El ámbito del Derecho Agrario se ha ampliado en los últimos dece-
nios, y hoy no se circunscribe solo a la tierra o los medios de producción:

"En efecto, el primer bloque está formado por el régimen del suelo
rústico, el derecho de dominio y otros derechos reales, en especial,
los retractos. A ello se ariaden las clásicas instituciones de la refor-
ma y el desarrollo agrario, entre las que son de gran actualidad la
unidad mínima de cultivo, la concentración parcelaria y los Fondos
de Tierras. Este bloque comprende, además, las norr¡as relativas
a la empresa agraria y sus modalidades, Ia explotación agrícola
y la explotación prioritaria, así como ios agricultores jóvenes, ia
sociedad civil, en especial, la sociedad agraria de transformación
y las cooperativas agrarias, En fin, caben aquí las normas con-
cernientes al uso del agua, los montes y Pastos, Ia agricultura de
montaña, la reforestación y el medio ambiente.

t3761 "(El) Derecho agrario se orienta a individualizar la actividad agraria en cuanto en

el1a se encuentrá presente un ciclo biológico, donde opera Ia cría de animales y ei
cultivo de vegetales, haciendo uso de los recursos naturales sea previa_una o múltiples
transformaci,cnes. Por ello el ambiente, los recursos naturales, y e1 equilibrio ecológico,
constituyen elémentos intrínsecos del agrario": ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. sisfe-
mática del Derecho Agrario, Editorial Porrúa, México 2002, p' 190'

234
 L,c Rrrn,npNcrA oBJETTvA DE Los DpntcHos RpRres: Los sr¡Nss

El segundo bloque gira en torno a los contratos agrarios, tanto los que
permiten constituir y ejercer la empresa agraria como las figuras que
surgen con ocasión de la misma y la comercialización de los productos
agrarios. Así, junto al arrendamiento rústico (...), tenemos las diversas
modalidades de aparcería; a estos contratos hay que añadir los de
crédito y seguros agrarios, así como las denominaciones de origen, las
referencias de calidad y los derechos sobre las obtenciones vegetales.
Por último, Ia comercialización se articula por la contratación de los
productos agrarios, los acuerdos interprofesionales y los contratos
de integración, así como por la responsabilidad por el consumo de
alimentos defectuosos y la seguridad alimentaria.

En fin, el último bloque es el más heterogéneo y evolutivo pues

comprende las principales vertientes y transformaciones del Derecho
comunitario y su financiación, Ia absorción de las distintas ayudas
previstas por las organizaciones cornunes de mercado (OCM) en el
pago único por explotación, la panoplia de ayudas contempladas
por el desarrollo rural sostenible y su posible rnodulación, y la
actuación de las diversas administraciones públicas"t¡;z;.

Otro tanto puede decirse de la norntativa urbanística, también com-

pleja y de detalle, en la que se ordena el territorio en forma económica,
social y ecológicamente sostenible, con el fin de lograr que el ser huma-
no se encuentre rodeado de un hábitat con calidad de vida{r781. Aquí se
agrupan materias, tales como el urbanisrno, la planificación urbana, la
zonificación, la urbanización y edificación, la reordenación del espacio,
la renovación urbana, la expropiación, la función social del suelo urbano,
la vivienda y los barrios, los regímenes de propiedad en comunidades
inmobiliarias, entre otros.

Las diferencias no son solo de esencia, sino también de detalle.

Por ejemplo, el art. 1599-7 CC establece el derecho de retracto a

favor del propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta
de una finca rústica cuya cabida (área) no exceda de la unidad agrícola
o ganadera mínima respectiva, o cuando aquella y esta reunidas no

t377r VATTIER FUENZALIDA, Carlos y ESPIN ALBA, lsabel. Derecho Agrario,Op. Cit., p. 15.
13781 Cfr. GONZALES BARRÓN, Gunther. "El derecho a una ciudad o hábitat con calidad de
vida I En Gaceta Constitucional, Gaceta Jurídica, N. 5l , Lima, marzo 2012, pp. 289-312.

235
 Guxrrrr,R Goxze lps BannóN

excedan de dicha unidad. La unidad agraria ntínima en determinadas

zonas es 3 hectáreas, por tanto, si el predio colindante tiene menos de
esa superficie, entonces procede el retracto; pero esa situación podría
promover el latifundio a favor de los grandes predios agrícolas que tengan
como vecinos a pequeíios inmuebles. En consccuellcia, parece lógico que
se requiera conjuntamente el segundo requisito consistente en que los dos
predios involucrados tampoco sunlen dicha superficie. Sin embargo, el
texto de la norma habla de "o", cor-)'lo si fuesen dos hipótesis distintastrTei.

Aquí, la condición de predio agrario se determina por el uso del

suelo (art. 2 Ley 26505), en tal sentido, una vez dilucidado ese punto,
entonces recién podrá aplicarse el art. 1599-7 CC.

La utilidad de ese instituto de concentración parcelaria está fuera de

discusión, pues busca atacar la atomización antieconómica de la tierra,
en tanto la propiedad dividida en unidades de muy pequeña extensión
impide el desarrollo de un racional cultivo agrícolal§o). Por 1o demás,
esta figura jurídica tiene claro sustento constituciollirl (art. 70) en cuanto
todos los bienes tienen como finalidad asegurar el bien conlún; por lo
que están afectados a la utilidad colectiva, etr coniutlción coll satisfac-
ción de la utilidad individual. La propia Convención Anrericana sobre
Derechos Humanos (art' 21) establece que la Prol¡iedad puede lir-rlitarse
por razones de interés social, siempre que elio enlane de ulla IeY y la
justificación sea razonable en una sociedad denrocrática. Todas esas con-
diciones se cumplen en ei presente caso. Sin embargo, los neo-liberales

I37er DE LA PUENTE Y LAVALLE, NIanuel. Estudios sobre el contrato de cornpraventa, Ga'

ceta Jurídica, Lirna 1999, p.28.1, trata de explicar esta nonna de Ia siguiente form¡:
"Las dos condiciones señaladas en dicho inciso deben existir, esto es, en primer lugar,
no puede haber retracto si el inmueble en que incide este, excede de tres hectáreas (la
unidad agrícola o ganadera mínima respectiva), cualquiera que sea la extensión de la
finca perteneciente al propietario colindante que retrae, y en segundo luga¡ ader.r.rás de
ilenarie esta condición, es mencster que sumadas las extensiones de ambos fundos no
excedan de diez hectáreas (de la unidad agrícola o ganaclera)"'
La propuesta interpretativa de dicho autor es adr.r.risible en cuanto a la necesidad de
que ambos supuestos se presenten conjuntanrente para habilitar el retracto, Pero su ex-
posición no dice una sola palabra respecto del uso de la partícula 'b" en el texto legal;
aciemás, ei misr-no autor habla de un¡ cxtensió¡t de anrbas lir-rcas que no debe suPerar
las'diez hectáreas" (sic); sin enrbargo, nadie sabc de dónde salió esa cantidad, que no
consta en la norma.
t3s0l BADENES GASSET, Ranrón. El contrato de compraventa, José María Bosch Editor,
Barcelona 1995, Tomo II, p. 960.

236
 Le RprsRnNcIA oBIETM DE I-os DERrcr¡os R¡lrts: Los sr[xrs

utilizan su clásico argumento de "deiensa de la libertad" como panacea

para cualquier discusión iurídical38ti; olvidando que la constitución re-
conoce otros valores como la solidaridad y el compromiso por el bien
comúnf3821. También se recurre al simple argumento positivista, por el
cual el art. 5 del Dec. Leg. 653 señala que el dominio se ejerce sin más
limitaciones que las establecidas en esta Ley y la Constitución, por tanto,
según esta interpretación, el retracto entre colindante de fincas agrícolas
habría quedado derogadotra:].

El fundamento legaiista se desvanece totalmente cuando leemos

el art. 2.a) del propio Dec. Leg. 653, en cuanto señala que los derechos
reales sobre la tierra "se rigen por el código civil y las disposiciones
contenidas en la presente Ley". Luego, la Ley z6so5 establece en el art.

t'otl En_ forma simplista se dice: "el retracto no es más que una institución que colisiona con
la libertad que tienc'u los contratantes de elegir la persona con la cuil ent¿rblarán un
vínculo contractual particular -en el caso, una compraventa-, por cuanto corresponde
a la le1: en últilro térr¡ino, deternrinar qué sujetos
i.,rcvaleccn'respecto a otros en una
deterrninada relación juridica, para lormar parte de esta": CARRANZA ÁLVAREZ,
César. "Retracto de finca rústica 1'libre dis¡rosición de propiedad agricola'i En Diálogo
la Jurisprttde nciri, Caceta )urídica, N" 1.18, Lima, enero 2011, p. 116.
t3821 También se olvida
de estas consideraciones, CASTiLLO FREYRE,ilar io (Cotttentarios
al contrato de compravenla, Gaceta ]urídica, l,ima 2002, p.3a1) cuanclo señala que:
"lndependientemente de criterios de índole socral al respicto, está claro que ia ctn-
centración de la propiedad agricola en pocas manos ),bajo lorrlas asociativas privadas
que contribuyan a la in1'ección de capitales en el catnpo, son factores decisivos en el
incremento de la producción y productiviclad'l
No podemos compartir la idea que el latifundio sea la solución a los problemas del
agro; eso implica regresar a 1a primera mitad del siglo XX, con el lastre de monopolio,
posición dominante, subida de precios, lalta de seguridad alimentaria, abusos labora-
les y personales, descot-tocitniento de los dercchos humanos, relaciones de se¡,idum-
bre, entre. otros graves problenras. EI tema agrario no se resuelve con un simple cálculo
de_costo-benelicio que favorece a los grandes intereses y trasnacional.s; p.io olvida a
millones de campesinos pobres. Por tanto, no solo se trata de un problemá económico,
sino social, cultural y vital.
Así, pues, con conocimicnto de causa se dice que: "La tierra en América Latina está
bajo asedio, entrc otras r¡.zones, porque es la puerta de acceso para la explotación fo-
restal, minera o de hidrocarburos; a ello se suma que es, también, la principal fuente de
alimentos para el planeta, que hay una gran expectativa de aprovechar ei incremento
constante del precio de los productos agrícolas y que el mercado de insunros para
agrocombustibles tiene un gran potencial" ("Latinoantérica: la tierra bajo asedio;. En
La Revista Agrarid, CEPES, N" 131, fulio 20i l, p. 12).
tr83l CARRANZA Al,vAREZ, césar. "Retracto
de finca rústica y libre disposición de pro-
piedad agrícola'l En Diríiogt¡ con la /urisprudencia, Gaceta )urídica, N" 14g, Enero
20t1, p. 1r7.

l)/
 GuNrusR GoNzerE,s BennóN

2 in fine, que: "El régimen jurídico de las tierras agrícolas se rige por el
Código Civil y la presente Ley". Es decir, las normas agrarias, incluso las
ultra-liberales de la década de los 90's, remiten específicamente al Código
Civil. Siendo así, es absurdo sostener que una norma del mismo Código
se encuentre derogada, cuando resulta que la propia legislación agtaria
establece que esta materia se regula por el citado cuerpo normativo, en
el que se encuentra precisamente el retracto.

l]na reciente sentencia de la Corte Suprema no se pronuncia sobre

el tema, y prefiere reenviar el expediente a la Corte Superior a efecto
que esta instancia "motive adecuadamente" su decisión respecto de la
incidencia de la legislación agraria ultra-liberal en relación con el art.
1,599-7 CC. Es decir, se difiere el pronunciamiento en lugar de tomar
partido, ya, sobre el asunto:

"Sexto.- Del análisis de la sentencia de vista se advierte que la

misma no analiza el efecto dei artículo 7 del Decreto Legislativo
N" 653 -la propiedad agraria, cualquiera sea su origen, puede
ser libremente transferida a terceros-, sobre las disposiciones que
limitan la extensión de la tierra agrícola, siendo así la sentencia
de vista se restringe a evaluar que conforme a 1o dispuesto en
los artículos 18 del Decreto Legislativo N" 653 y 20 del Decreto
Supremo N" 0048-91-AG, Ia unidad agrícola o ganadera mínima
es un área no menos de 3 ni mayor de 15 hectáreas; por tanto,
si el área del predio vendido más el área del predio colindante
excenden la extensión de la unidad agrícola o ganadera mínima,
el propietario de este último predio pierde su derecho de retracto;
sin analizar si está vigente aún la limitación a transferir este tipo
de propiedad, cuando una norma, como el citado art.7, auloriza
a disponer Iibremente la propiedad agrícoia sin limitación alguna,
aspecto de trascendental importancia para la resolución del caso
concreto. Por consiguiente, la resolución de vista tiene una moti-
vación insuficiente (...)" (Sentencia de 15 de septiembre de 2009;
Casación N' 1106-2009-PUNO).

La Corte no resuelve el tema, sin embargo, parecería que su idea

es entender derogada esta modalidad de retracto. Tal conclusión, sin
embargo, es inaceptable por los argumentos señalados, por cuanto la
legislación agraria reenvía al código civil, y en tal sentido, no puede
haber contradicción con é1.

238
l
Le Rr,rrnrNcrA oBIETTvA DE Los DpRrcHos Rrer¡s: Los s¡¡Nps

Otra diferencia fundamental se encuentra en el plazo de la prescrip-

ción adquisitiva de predios rurales, establecido en cinco años por el Decreto
Legislativo 653, aun cuando se trate de la usucapión extraordinaria, esto es,
sin título alguno; empero, la posesión agraria requiere, adicionalmente, de
explotación económica para que conduzca hacia la prescripción (Decreto
Legislativo t0B9), es decir, se necesitan actos productivos directos, bajo la
premisa que el fundo rural es un bien de producción (fundus instructus)Baa).
Por el contrario, en el caso de predios urbanos, la posesión de inmuebles
se consuma a los diez años, salvo que se cuente con justo título y buena
fe, en cuya hipótesis el plazo se reduce a cinco años (art. 950 CC); por
lo demás, la posesión urbana solo exige el control del bien, sin que sea
necesario llevar a cabo actos de producción (art. 896 CC).

B) UN TERTIUM GENUS: EL PREDIO ERIAZO

Desde hace más de sesenta años, nuestra legislación tomó atención de
Ios predios eriazos, que se definen como aquellos que no son cultivables
por defecto o exceso de agua, y que tienen carácter improductivolsssl.

tr81l «Como manifiesta Ballarín Nlarcial, la función social de la propiedad se cur.nple, ante
todo, poniendo a la finca en situación de producir, pero, además, se requiere alcanzar
ciertos indices o niveles con los cuales se llega a la adopción de1 principio del buen
cultivo. De este ntodo la productividad agraria alcanza el rango de principio general
del derecho agrario y se constituye en la meta que deben alcanzar las normas juridico-
agrarias": BREBBIA, Fernando y MALANOS, Nancy. Derecho Agrario, Editorial As-
trea, Buenos Aires 1997 , p. 209.
t3t5l El artículo 3 del DecretoLey 14197 definió a las tierras eriazas como aquéllas "que
no
están sujetos a explotación, como son los no cultivados por falta o exceso de aguá y de-
más terrenos inrproductivos; exceptuándose los de forestación o reforestación, las lomas
con Pastos naturales dedicados a la ganadería, Ios terrenos urbanos y los usados conJines
domésticos o industriales". Mucho después, el artículo 24 del Decreto Legislativo 653
estableció una nueva definición de tierras eriazas (muy parecida a la anterior), que com-
prende las no cultivadas por falta o exceso de agua y los demás terrenos improductivos,
excepto: a) las lornas y praderas con pastos naturales dedicados a la ganadería, b) las
tierras de protección y las que constituyan patrimonio arqueológico de la Nación, c) las
tierras eriazas ubicadas dentro del área urbana o de expansión urbana, en cuyo caso es-
tarán sujetas a la legislación de la materia. Por su parte, normas posteriores han regulado
el tema de las "tierras eriazas", y bien vale la pena hacer un sorrtero análisis de estas:
- EI artículo 4 del Decreto Legislativo 667 consideraba que los predios eriazos califi-
cados para fines agrícolas tenían naturaleza rural, por 1o que el acto de calificación
administrativa les privaba de su carácter eriazo. Sin embargo, IaLey 26505, "Ley de
Tierras'l señala en su artículo 2o qoe "el concepto constitucional'tierras' en el régimen
agrario, comprende a todo predio susceptible de tener uso agrario. Entre otras, están
comprendidas las tierras de uso agrícola, de pastoreo, las tierras con recursos forestales

239
 GuNrnER GoNzarps BanxóN

En buena cuenta, se trata de zonas que en su condición natural no son

objeto de ningún tipo de aprovechamiento económico, lo que comprende
los desiertos, arenales, montañas, etc.
Por tal motivo, algunas Leyes especiales declararon que todos ios
terrenos en tal condición pasaban a dominio del Estado, para lo cual se
invocó la figura del no-uso de la propiedad territorial. La norma primige-
nia en esta materia fue el Decreto Ley 11061 de 15 de julio de 1949, cuya
parte considerativa indica que existen en el territorio nacional grandes
extensiones de terrenos eriazos en estado de abandono, sin que se ejerza

y de fauna,las ticrras criazns. así como, las ribcr¡ts y tnárgenes de ólveos y cauces de
ríosi y en general, cualquier otra denominación lagal clue reciba el suelo del territorio
pentano. El ,égi,urn jurídico de las tierras agrícolas se rige por el Código Civil y la
prese¡ie ley". La mención que se hace en esta últit¡a norma a las tierras eriazas se
iomplementa con la circunstancia que deban ser susce¡rtibles de tener uso agrario'
lo que concordaba en su momento con el artículo .t'dei Decreto Legislativo 667, que
consideraba cotlro rurales a las tier¡as eriazas "caliñcadas ¡'¿¡¿ uso agrario'l En tal
sentido, la Ley 26505 no habría ntodificado el Decreto Legislativo 667. Por lo demás,
la derogación de esta últinta norma no debe nrodific¿rr el resultado inter¡rretativo,
pues lo contrario significaria darle carácte¡ agrario a tierras que no la tienen.
La octava Disposición con.rplementaria del Decreto Supremo 151-2001-EF, Re-
glamento Genóral de Procedimientos Administratrvos de los Bienes de Propiedad
Estatal, actualmente derogado, precisaba lo siguiente: "Rati.iíqucse la calidad de te-
rrenos eriazos, y por ende, de las montañas, cerros y lomas del territorio nacional
ubicados en área urbana, de expansión urbana o fuera de esta últitna. Se exceptúan
de lo dispuesto cn el párrafo anteríor aquellos adjudicados en ProPiedad a particulares
c\re ,o L,ayan revertido al dominio del Estado por nonna legal expresa". Esta norma
era compatible con el artículo 24 del Decreto Legislativo 653, pues la disposición
reglan.rentaria simplernente ratificó la condición eriaza de montañas, cerros y lomas
ubicados en zonal urbanas o de expansión urbana, sin embargo, para efectos de
habilitaciones, zonificación, entre otros aspectos urbanísticos, se deberá respe-
tar su condición de área urbana. En cambio, por aplicación del art. 24 del Dec.
Leg. 653, estas montarias, cerros y lomas no podían ser objeto de adjudicación para
fines agrarios (véase e1 siguiente parágrafo).
El Decieto supremo 007-2003-AG (publicado en ei diario oficial el 6 de enero del
2003) precisa que el PETT (luego COFOPRI, y actualmente los Gobiernos Regio-
nales) toncluirá con el trámite de adjudicación de terrenos eriazos en 1os expedien-
tes iniciados con la legislación anterior a la Ley 26505,y que estuvieron paralizados
por virtud de la ordenanza N. 228 de Lima N{etropolitana, del 25 de agosto de
i999, sobre clasificación del suelo N{etropolitano por condiciones Generales de
uso. según los.considerandos de este Decreto Suprerno, la ordenanza Municipal
establece que las tierras eriazas ubicadas dentro del área urbana o de expansión
urbana de Lima quedan suietas a la exclusión prevista en el artículo 24 del De-
creto Legislativo 653, lo cual implica que esta§ tierras no pueden ser objeto de
adjudicación para efectos agrarios.

240
 Le RrrtR¡NcrA oBIETTvA DE Los DpREcuos RprLes: Los gtpr,¡¡,s

sobre ellos ningún acto posesorio. El artículo l" de esta norma señala:
"El Estado entra en posesión de todos los terrenos eriazos del territorio
de la República, en los que no se haya ejercido acto posesorio, de acuer-
do a lo dispuesto por el Código Civil". EI artículo 3 otorgó un plazo no
mayor de un año a quienes tuvieran en propiedad terrenos eriazos para
que presentaran al Estado los estudios de irrigación, a cuyo vencimiento
dichas tierras "pasan a poder del Estado, en caso de que no sea factible
o conveniente su irrigación por el propietario".
El Decreto Ley 14197, del 31 de agosto de 1962, reiteró este mismo
mandato, estableciendo que eran de "propiedad del Estado todos los terrenos
eriazos del territorio nacional, cualquiera que fuese el título anterior de
adjudicación". El artículo 3 de este Decreto contiene una definición legal
de terrenos eriazos como aquellos "que no están sujetos a explotación,
coffto son los no cultivados por falta o exceso de agua y demás terrenos
improductivos; exceptuándose los de Jbrestación o reforestación, las lomas
con pastos naturales dedicados a la ganadería, los terrenos urbanos y los
usados con fines domésticos o industriales"lr86l. se ha objetado la consti-
tucionalidad de est¿rs disposiciones legales (dictadas durante la vigencia
de la Constitución de 1933), pero bien vale la pena citar un dictamen
aprobado en sesión de consejo de la Facultad de Derecho de ia univer-
sidad de San N{arcos de fecha 19 de septiembre de 1963:

"Los terrenos eriazos no constituyen propiedad antparada por ia

Constitución ni siquiera por el Derecho privado. De nuestro sistema
constitucional, como del Código Civil, aparece un concepto distinto del
derecho de propiedad. O sea diferente del que rigiera en la República
durante la vigencia del anterior Código Civil de 1852 y de las Cons-
tituciones anteriores a la de 1920 y, en particular, a la de 1933. Así,
mientras aquéllas amparaban el carácter absoluto que a ia propiedad
imprimiera la Re,olución Francesa -con caracteres aún más aurplios
que en el propio derecho romano- la Constitución de 1920 primero,
la de 1933 luego, y el Código Civil de 1936 rambién, introdujeron el
concepto de la función social de la propiedad, las limitaciones, restric-
ciones y gravámenes a las mismas, la supresión del abuso de derecho,
la propiedad del Estado sobre las tierras abandonadas por sus dueños
(...). Las distintas leyes que se han dictado, por eso, irnponiendo con-

1186r En este punto, seguimos el recornendable libro de: cASTRO- pozo DÍAZ, Hildebran-
d,o. Régimen legal urbano, Gaceta lurídica, Lima 2000, pp.370-371.

24t
 GuNrnrn GoNzer.Es BrnnóN

diciones a los dueños de tierras eriazas, a fin de mantener vigente su

derecho, son constitucionales. Y son justas, en cuanto persiguen, de
manera elemental, que el orden jurídico promueva el orden social..."t387l.

Otras normas reiteraron el mandato referido a que las tierras erizas pasan
al dominio del Estado. Entre estas pueden citarse los Decretos Leyes 17716,
18460, 19462,19955 y 19959. Sin embargo, el desconocimiento de estas normas
y la pretensión de aplicar la Constitución de 1993 a ieyes dictadas hace más
de medio siglo ha conspirado en contra de su debido cumplimiento, por 1o
que muchos especuladores de tierras eriazas (que no pagaron nada por ellas
o que incumplieron la obligación de habilitarlas con fines agrarios) se han
beneficiado con las plusvalías urbanas generadas por el avance de la ciudad,
o por el trabajo de los mismos pobladores de los asentamientos humanos,
quienes no pueder: formalizarse hasta que se negocie con un "propietario"
meramente formal, amparado solamente en una inscripción registral, sin
que nunca haya ejercido algún acto posesorio, razón por la cual su derecho
fue revertido en mérito de las disposiciones legales mencionadas. Sobre el
particular, debe compartirse la opinión de Castro-Pozo:
"Si el Estado es propietario, por imperio de Ia ley de los terrenos
eriazos de la República, pudiendo en consecuencia usarlos, afectarlos
en uso, arrendarlos, adjudicarlos u otorgarlos en concesión a iavor
de terceros, conforme lo establece¡r las leyes que hemos referido, es
obvio que dicho mandato, entre otros, tenga que concretizarse con
la respectiva inscripción registral de su titularidad, inclusive, con la
canceiación de aquellas inscripciones registrales que se le opongan
y que figuren a nombre de terceros particulares (...) Algunos, sin
embargo, entienden que la titularidad del Estado sobre los terrenos
eriazos constituye una declaración al vacío y que si bien el Estado es
el propietario de los terrenos eriazos de la República, dicha titularidad
solamente le permitiría aprobar sobre ellos reglamentaciones generales,
pues debe abstenerse o ceder frente a Ia pretensión de su dolninio
privado cuando existan títulos, escrituras o inscripciones registrales
sobre ellos. Nada más caprichoso y sin sentido. De igual rnanera,
algunos registradores entienden erradamente que sólo corresponde
al Poder Judicial declarar la nulidad de las inscripciones registrales
existentes sobre terrenos que tienen la condición de terrenos eriazos,
por lo que en peligrosa contradicción a Io dispuesto por la ley vienen

rr871 Cit. Ibíd., p. 374.

242
 La nprpnpNcrA oB)ETrvA DE Los Dpnpcnos RE,Rr-ps: Los srpNes

disponiendo inclusive el cierre de partidas registrales que contienen

inscripciones del derecho de propiedad del Estado sobre terrenos
eriazos, arguyendo al efecto que en tales casos existían inscripciones
anteriores a nombre de particulares. Se viene produciendo una suerte
de corruptela legal o jurídica generalizada con directo perjuicio de
los intereses y la preservación y tutela de los bienes del Estado"tsssl.

Para poner fin a este problema, la Ley 27333 en su primera disposición

complementaria estableció que los terrenos eriazos de la República serán
inscritos a nombre del Estado por el mérito de una resolución expedida
por la Superintendencia de Bienes Nacional en la que se indique los in-
muebles revertidoslrsel. Por el solo imperio de esta resolución, se procederá

rr88r Ibíd., pp. 374-375.

t3sel En a)gin caso se otorgó e) amparo al verus domittus de un antiguo terreno eriazo, descar-
tando la titularidad meramente registral de quien había perdido el dominio por virtud de
las disposiciones sobre el no uso de las tierras eriazas y su reversión a favor del Estado.
En el caso referido, luego de la reversión, el Estado había adjudicado el predio a una
persona jurídica de derecho público, que resultó amparada en su pretensión: "Exp. N"
297-99. Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público. Lirna, dos de
agosto de mii novecientos noventa v ocho: \¡ISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal
Superior en su dictamen de fojas ochocientos veinticuatro a ochocientos veintiséis; 1',
CONSIDERANDO: Primero.- Que, la Acción de Arnparo es una garantia constitucio-
nal que tiene por objeto el reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza
de violación de un derecho constitucional, y conforme a la doctrina de la materia, dicho
proceso constitucional resulta excepcional, de carácter residual y sumarísimo, sin etapa
probatoria, y donde sólo cabe un razonamiento lógico juridico del operado¡ respecto
de la afectación que resulte evidente, grave y actual; por ello, el derecho invocado por
la parte demandante debe estar ¡econocido en la Constitución Política del Estado de
manera inequívoca, expresa y claramente; Segundo,- Que, del petitorio de la demanda
se desprende que la accionante solicita que el Órgano |urisdiccional declare la nulidad o
subsidiariamente inaplicable para eila, ia Resolución de Gerencia de Propiedad Inmueble
núnrero 074196-ORLC de fecha dieciocho de enero de mil novecientos noventiséis, en
cuanto dispone el cierre de la Ficha Registral número 81348, del Registro de la Propie-
dad Inmueble de Lima, debiendo extenderse las anotaciones que la correlacionen con Ia
Partida de Fojas 448 del Tomo 546, del mismo Registro; solicita también, que se anule el
cierre de la Partida a la que corresponde la Ficha Registral número 81348, del Registro
de la Propiedad Inrnueble de Lirna y la respectiva anotación de cierre de Partida que obra
en la citada ficha; ¡ finalmente se efectúen todos los actos necesarios a lin de reponer
las cosas al estado anterior a Ia afectación invocada, considerando sus derechos vigentes
desde la apertura de la referida Partida Registral; Tercero.- Que, resulta necesario antes
de emitir pronunciamiento sobre lo pretendido, señalar los antecedentes que se produ-
jeron para la inscripción y consecuente apertura de la afectada Ficha Registral número
81348; en ese orden, es de apreciar que en aplicación a la normativa legal vigente en ese
tiempo; esto es, el Artículo ochocientos veintidós del Código Civil de mil novecientos
treintiséis, la Ley número 1 t 7071 y los Decretos Leyes número s 14197 y 17716; el terreno

243
 GuxrrrrR GoxzRLr,s BennóN

eriazo de ochentiséis rnil setentitrés metros cuadrados ubicado en el kilórnetro veintidós

de la Carretera Panar¡rericana Sur, distrito de Lurín, revirtió al Estado, siéndole aplicable
respecto a su inscripción -Prinrera inscripción de Dominio a iavor del E,stado-, e1 pro-
cedir¡iento previsto por el Decreto Supremo núr.ncro 025-78-VC, publicado ei veintidós
de mayo de nril novecientos setentiocho, tal como se colige de la Resolución Ministerial
número 600-78-VC-4,100 del trece de setienrbre dei indicado ano, obrante a lojas diez
y once; Cuarto.- Que, mediante el antes citado Decreto Supremo núrnero 025-7E \¡C,
se aprueba el Reglanrcnto de Administración de la Propiedad Fiscal, estableciéndose ei
procedimiento a scguir para la inscripción a favor del Estado de Ios terrenos cri¡zos re-
vertidos a su donlinio; al respecto, se determina que los Registros Públicos tenia que
proceder a la inscripción de las mencionadas áreas, en el Registro respectivo, cancel¿rndo
los Asientos que pudieran existir a favor de otros; esto, por el solo mérito de l¿ Resolución
expedida por el Estado y el requerimiento de Ia Dirccción General de Bienes Nacionales,
supuestos exigidos legalnrente que se cumplieron como puede observarse a fojas nueve,
diez y once. En cunrplimiento cie ello, es que se inscribe la Primera de Don.rinio a favor
del Estado, como puede verificarse dcl Asiento 1), de la Ficha Rcgistral núrnero 81348, de
fojas veinticuatro, dcbióndose señalar aderttás, que referente a lirs pcrsonas que figuraban
corno propietarias hasta ese tiempo, no se encontraba ninguna; Quinto.- Que, la entidad
demandanteTOUI{ING 1' AUI'O}IOVIL CLUB DEL PERU, Irediante Testinronio cle
Escritura Pública de fojas catorce a verntiuno, su iecha trece cle junio de ntii rtovecir-n-
tos setentiocho, se adjudicó en venta del Estado -a tr¡r'és del \linisterio de Viviencia
y Construcción-, mediante Resolución Ilinisteri¿l núrnero 761-;:-\'C-1'100, su tccha
veintitrés de novicmbre de ntil novccientos setentisiete, el terrcno criazo mencionado
precedenternente; siendo (lue, al momento de producida la adjudicaci,-in, era el Estado el
único propietario de dicho terreno, de ahi que no hava h.rbrdo inr¡redrnrento legal algu-
no para que se produzc¿ -conro se hizo-, Ia transferencia e irrscri¡rción registral a tavor
de la actora, -en aplcación de los Princi¡rios de Pubiicidad v Buena Fe Registral-, que
desde aquel tiempo se encuentra ejerciendo plenamente los atributos propios que car¿c-
terizan al derecho de propredad, cor.no puede verificarse a fbjas treintiséis, treintisiete v
treintiocho; Sexto.- Que, la l{esolución de la Gerencia de Propiedad Innrueble níutrero
074196-ORLC-GPI, cu1,a inaplicación se solicita, rcsuelve dispor.rer el cierre entre otras,
de la Ficha Registral núnrero 81-l-18 dcl Registro de la Propiedad Inmueble de Lirna, de-
bido a la duplicidad que se habría producido entre la inscripción de fblas número '{88
del Tomo 546 del Registro de la Propiedird Inmueble de Lima, con las Fichas Registrales
números 81809, 81807 y 81318; esta última, correspondiente al innrueble inscrito a fa-
vor del Touring y Automóvil Club Peruano; a ese respecto, es de mencionar que si bien
dicho accionar de la Administración Registral responde a Io establecido por el Artículo
ciento setentiuno del Reglarnento Gencral de los Registros Púrblicos, no puede sosla,varse
el hecho evidente, irrefutable y atribuible al propio ente registral, que, incumpliendo Ia
norma imperativa vigente en aquel momento, omitió cancelar la Partida Registral -de
fojas 488 del Tomo 546-, corres¡.rondiente al terrcno eriazo materia de adquisición por la
demandante; afectando con ello, el derecho de propiedad obtenido e inscrito legalmente
a su favor, el r¡ismo que se encuentra protegido por las normas pertinentes del Código
Civil vigente, Cuerpo Normativo Superior al indicado Reglamento aplicado; por estos
fundamentos CONITIRMARON la Sentencia apeiada de fojas setecientos cuarenta a se-
tecientos cuarentiocho, su fecha catorce de diciembre de mil novecientos noventiocho,
en el extremo que lalla declarando INFUNDADA la Excepción de Caducidad deducida
a fojas doscientos treintiuno,v seiscientos sesentitrés; y FUNDADA la Excepción de Falta
de Legitimidad para Obrar del demandado, deducida por la Superintendencia Nacional

244
 LR t¡rrn¡xcrA oBJETTvA DE Los DrRe crros R¡¡,lps: [,os BrrNss

a cancelar Ios asientos extendidos, incluso a nornbre de terceros, lo que

es correcto, pues nadie puede alegar buena fe cuando existen normas
legales que declararon la reversión a favor del Estado, desde hace más de
cincuenta añostreul. Por otro lado, si ya existiese una Resolución Suprema
que declarase la reversión con anterioridad a la vigencia de la Ley 27333,
entonces el dominio del Estado se inscribirá a mérito de la nrisrna.

de los Rcgistros Priblicos, a lojas cuatrocientos siete; REVOCARON la propia sentencia,

en el extrcr¡o que decliira Infundada la denrancla de lojas treintiocho; REFORMÁN-
DOLA: DECLAI{ARON FLTNDADA la citada demanda en lo denrás que contiene; en
cortsecuoncia: reponicndo l;rs cosas al estado antcrior; se decl¡ra: INAPLICABLE para la
demandante, la Resolución de Gercncia de Profrieclad Inr¡ueble número 071/96-ORLC-
GPI, de dieciocho de enero de uril novecientos novr'ntiséis; NULO I' SIN EFECTO el
Cierre de la Partida respecto a la Ficha Registral número 81318, del Registro de la Pro-
pieclad Inrnucble cle Lirna v la anotaciórr del indicado cierrc contcnirla en r'lla; quedando
vigente los cierechos tie la accionante, eu cuanto a la inscripción contenida en la Ficha
Registral núnrcro 813.18..1'(lublic¿dir c'l 26 dc octubrc de 1999).
Ireol Por tal razón, no se cntie¡ltlc la constante ncgltiva tle Ios registraclores para inscribir
estos actos de revcrsión. Parccen rto cornpren.ler que una cosa es la propig{¡i [i¡¡pi¿
o realenga, y otrr cs lrr prt,piedld mod¡lizad¡ o sr.r.jeta a ulra cc¡nrlición resolutoria. Si
esta se produce, entorrces la adquisición decae, r'el Estado puede dcclararlo ¡ror virtud
de acto adrninistr¿rtivo. Ei Tribunli Registral ha sentirdo jurisprudencia respecto de la
legalidad de estas reversiones, especialmente en la Rcsolución N".18,1-2003-SUNARP-
TR L del 01-8-2003, cLrva p¿1rte nr!'clular señala lo siguiente: "(....1 t. Nlediante senten-
cia del 25 de enero de 2002 - publicada en el diario ohcial "El Peruano" el 3 de junio de
2003 -, erpedida por el Tribunai Constitucional se resolvió el recurso extraorclinario
interpuesto por Provecto Paracas S.A. contra la sentencia experiida por la Sala Cor-
poratir.a Transitoria E,specializada en Derecho Público de Ia Corte Sr.rperior de Justi-
ciir de Lirna, declarando inaplicablcs al demandante las l(r'soluciones cle Alcaldía N"
577-97-NIPP-ALC del 16 de octubre de 1997 \,N" 063-97-IUPP-ALC del 10 de febrero
del misnro año. Según se señ¿la en la r¡eucionada sentencia, las l{esoluciones de Al-
caldia N" 577-97-MPP-ALC dcl 16 de octubre de 1997 y N" 063-97-MPP-ALC del i0
de febrero de 1997, se sustentarorr en Ley N" 11061 i, el l)ecreto Lev N" 14197 para
disponer la reversión al dor.ninio público del predio de propiedad del dernandante.
Al respecto, cabe precisar que de conforrnidad con lo dispucsto en el artículo 3 de la
Ley N" 23506: "Las acciones de garantÍa proceden aun en el caso que la violación o
affrenaza se base en una norm;t que sea incompatible con la Constitución. En este su-
puesto, la ina¡rli6¿61e¡ de la nornra se apreciará en c-l misnro procedimiento'l Asimis-
mo, el artículo 9 de la norma citacla señala que: "Las resoluciones de Hábeas Corpus
1' Ar.r.rparo sentarár.i jurisprudencia oblisatoria cuanclo de ellas se pueclan des¡rrender
principios de alcance general. Sin en-rbargo, al fallar en nuevos casos apartándose del
precedente, Ios jueces cxpli6¿¡6n las razones dc hecho y de derecho en que sustenten
la nueva resolución"; v el articulo 5 de la l"ey N' 25398 prescribe que: "Las resolucio-
ncs recaidas en las accioncs de garantía, tratándose del sulruesto del artículo 3 de Ia
Lei,, no derogarr ni anulan las norrnas, sino que únicamente se limitan a declarar su
no aplicación al caso concreto. Lo resuclto en definitiva en estos casos servirá conro
precedente para situaciones análogas'lE¡) consecuencia, cor-r-ro se ha pronunciado esta

245
 Guxrnun GoNzarrs BannóN

Existe duda sobre la naturaleza de las tierras eriazas, pues si bien su

titularidad es estatal, sin embargo, no es clara su ubicación en el domi-
nio público o privado. En nuestra opinión, la polémica debe decantarse
claramente por la primera alternativa, pues las tierras estatales, en su
condición de recursos naturales, son bienes de la Nación y el Estado es
soberano en su aprovechamiento (art. 66 Constitución). Esta interpretación
se refuerza con una sentencia del Tribunal Constitucionall3erl. En efec-
to, es difícil suponer que los recursos mencionados en el art. 66, como
rninas, aguas o bosques puedan ser prescriptibles o ernbargables. Por el
mismo motivo, si las tierras eriazas son del dominio del Estado (arr. 23
Dec. Leg. 653 y disposiciones anteriores, ya citadas) entonces se trata de
recursos naturales que forman parte del dominio púbiico, saivo que se
pruebe la existe¡rcia de un título legítimo de dominio sobre las tierras,
y que este no haya sido revertido.

instancia mediante Resolución N' 393-2003-SUNARP-TR-L del 27 de junio de 2003

en un supuesto similar, la sentenc.ia expedida por el Tribunal Constitucional con mo-
tivo de la acción de amparo referida, constituirá precedente de observancia obligatoria
que deberá ser aplicado por los órganos jurisdiccionales en Ia ex¡redición de sus fallos;
1o que no in.rplica que la mencionada sentencia vincule a todos Ios poderes públicos,
como sí ocurre con las sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad,
las que tienen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación de
acuerdo al primer párrafo del artículo 35 de la Ley N'26,135; supuesto que no se pre-
senta en el caso alzado, por io que la referida sentencia no impide la inscripción del
presente título.A mayor abundarniento, debe tenerse en cuenta que la Ley N" 27333 así
como el Decreto de Urgencia N' 014-2000 y su Reglamento establecen el mecanismo
para regularizar registralinente una situación producida con anterioridad, es decir, el
derecho de propiedad a favor dei Estado respecto de los terrenos revertidos en virtud
de las Leyes N's 1 1061, 14197, 17716, 18460, 19462, 19955, 19959 y demás disposi-
ciones conexas y complementarias; facultando a tal efecto, a la Superintendencia de
Bienes Nacionales para identificar los inmuebles revertidos y dictar las resoluciones
en las que se individualice tales terrenos, las que tendrán mérito suficiente para, en su
caso, cancelar los asientos extendidos a nombre de terceros sin que se requiera de una
declaración específica en tal sentido.Por lo expuesto, debe revocarse la tacha formu-
lada, correspondiendo avocarse a la calificación del título acorde con lo previsto en el
articulo 31 del Reglamento General de los Registros Públicos (...)'1
{reri En et'ecto, elTribunal ha señalado que los recursos naturales renovables yno renovables
son bienes de dominio público cuyo titular es la Nación, por lo que no son objeto de
un derecho real de propiedad en el sentido civil del término (Sentencia de 01 de abril
de 2005; Expediente N' 0048-2004-PI/TC, 98o fundamento jurídico): IIMÉNEZ MU-
RILLO, Roberto. "Los bienes estatales en la jurisprudencia constitucional'l En VIGNO-
LO CUEVA, Orlando y IIMENEZ l\IURILLO, Roberto (Coordinadores). Homenaje a
Allan Brewer-Carías,Ius et Veritas Editorial - Ediciones Legaies, Lima 2012, p. 116.

246
 L¡, nrrsRpNcrA oBJETTvA DE Los Dpn¡cuos Rpelps: Los slpN¡s

Sin embargo, \a condición \os terrenos eriazos no rmpide que el

Estado los adjudique nuevamente al sector privado, por lo que se trata
de un dominio público especialt3e2l, con las características de impres-
criptible e inembargable, pero que sí es enajenable por expresa voluntad
de la segunda disposición complementaria de Ia Ley 26505, modificada
por la Ley 27887, y reglamentada por el Decreto Supremo N" 026-2003-
AG. Esta situación no es incornpatible con el art. 73 de la Constitución,
siempre que la tierra se enajene previa desafectación.

Existen varios mecanismos para la transferencia de los eriazos al

sector privado:

La Ley de Tierras (N' 26505) permite que el Estado venda u

otorgue en concesión tierras eriazas destinadas al incremento de
la producción agraria. Cuando el acto de disposición involucre
predios mayores de 15 hectáreas, la transferencia se hace a través
de PROINVER§1§¡t:r:], aunque Ia actuación administrativa de

l3e2l Si los eriazos son dominio público, entonces no se aplican las reglas eslrecñificamen-
te previstas para la enajenación de bienes del dominio privado, tales como la venta
mediante subasta pública o, excepcionalmente en deten¡inados supuestos, en forma
directa, para 1o cual se re-quiere la resolución aprobatoria del titula¡ del plieg6 d6 1u
entidad, con el preceptivo informe técnico de la Superintendencia de Bienes Estatales
- SBN. La venta directa puede hacerse cuando el predio estatal colinda con otro de
propiedad del solicitante y cuyo acceso directo sea a través de aquel, o si el predio es
necesario para ejecutar un proyecto de interés nacional, regional o local, cuya viabili-
dad haya sido calificada y aprobada por el organismo competente, o cuando un par-
ticular ejerza la posesión plena del predio antes del 12 de abril de 2006: GONZALES
BARBADILLO, Elvira. "La nueva administración de los bienes del Estaddl En VVAA.
Manual de actualización administrativa, Gacefa )uridica, Lima 2010, pp. i73-175.Si
bien estas hipótesis no obligan al Estado para aprobar la venta directa, sin embargo,
consideramos que el último caso habría quedado sin ef'ecto por virtud de la Le1'que
impide 1a prescripción adquisitiva de los bienes de dolninio privado del Estado, pues
ya no existe el riesgo que el particular logre la adquisición.
tre3l Art. l3 Decreto Supremo N'011-97-AG, Reglar.nento de la Ley 26505: "La Comisión de
la Promoción de la inversión Privada - COPRI (actuaimente: PROINVERSIÓN), es la
encargada de vender u otorgar en concesión las tierras e¡iazas de do¡¡linio de.l Estado, a
ser destinadas preferentemente para el incremento de la producción agraria ( . . . )'1
Art. 10, de la misma norma reglatnentaria: "Las tierr¿s eriaz¿s con aptitud agrope-
cuaria serán identificadas y delimitadas por el Ministerio de Agricultura, a través del
Instituto Nacional de Recursos Naturales - INRENA. Los planos correspondientes se
elaborarán de acuerdo con la información técnica y legal existente, así co¡¡.to con la
que le proporcionen las demás instituciones públicas y privadas en 1o que concierna a
sus planes y proyectos, de conformidad con sus respectivas competencias sectoriales,
recabándose además la inlorr¡ación existente en los Registros Públicos'l

247
 GuNrr¡rn GoNzal¡s B¡nnóN

trámite y opinión Ie correspondía a PETT, luego a COFOPRI,

quien ha transferido funciones a los Gobiernos Regionales, pero
bien podría pensarse que COFOPRI mantiene la atribución
pues si Ia entidad transferente es de índole nacional, entonces
es lógico suponer que la entidad técnica de apoyo sea también
de la misnla condición. Aquí debe entenderse que las tierras
privatizadas por PROINVERSIÓN son eriazos de alcance nacio-
nal o de proyectos de interés nacional, que se mantienen bajo
la cornpetencia administrativa de la SBN, o cuando Ia potestad
no ha sido transferida aún a los Gobiernos Regionalesl3eal; pues,
en caso contrario, la adrninistración y adjudicación de eriazos le
corresponde ya a los Gobiernos Regionales (Ley 27687, Orgánica
de Gobiemos Regionales, senala en el art. 62-b que estas entidades
territoriales tienen competencia para "realizar actos de inmatri-
culación, sirneamiento, adquisición, enajenación, adntinistración
y adjudicación de los terrenos urbanos y eriazos de propiedad
del Estado en su jurisdicción, con excepción de los terrenos de
propiedad municipal"). En cambio, Ia venta de terrenos eriazos
que tengan una extensión de 3 a 15 hectáreas, para fines de
cultivos o crianzas, le correspondía al Iiinisterio de Agricultura
y luego a los Gobiernos Regionales de nranera absoluta, siempre
que se hubiese producido la tra¡rsferencia de conrpetencia (art. 3
Decreto Supremo N" 026-2003-AG: "El otorgarniento de tierras
eriazas en las parcelas de pequeria agricultura fuera del ámbito de
los pro,vectos especiales hidroenergéticos, compete al lvlinisterio
de Agricultura, en tanto no se transfiera Ia conrpetencia a los
Gobiemos Regionales", Io que es concordante con el art. 62-b Ley
27687, Orgánica de Gobiernos Regionaies). No cabe regularizar

El art. 1'de la nrisnla norma, modificada por Decreto Sup¡srx6 N' 033-99-AG, señala
que la mención al Nlinisterio de Agricultura está relericla a las l)irecciones Regionales
o Subregionales Agrarias o al Proyecto Especial dc Titulación de Tierras y Catastro
Rural - PETT.
Ir"l Primeradisposicióncomplementaria,segur.rdopárrafbdelaLey29151,del Sistemade
Bienes Estatales: "Los predios del Estado, identificados como de alcance nacional, y los
comprendidos en provectos de ínterés nacional, perrnanecerán bajo cornpetencia de la
Superir.rtendencia Nacional de Bienes Estatales - SIIN y/o de Ia entidad pública titular
del bien o responsable del prol'ecto, de conforrnidad con la normatividad vigente y lo
establecido en el reglarnento de la presente le1"l
El Reglamento aprobado por Decreto Supren.ro N" 007-2008-VIVIENDA define Ios
bienes de alcance nacional er.r el art. 2.2.c.

248
 Le R¡npR¡NcrA oBIETTVA DE Los DpRpcHos Rrelps: Los atrlrps

terrenos eriazos, ni transferirlos, cuando se ubiquen en zonas

urbanas, o estén destinados a fines exclusivamente colnerciales.
El Ministerio de Agricultura puede promover la inversión privada
en proyectos de irrigación para la ampliación de la frontera agrí-
cola, para lo cual se adjudica tierras eriazas con aptitud agrícola o
las improductivas (Decreto Legislativo N,994). La inmatriculación
de tierras eriazas con aptitud agrícola se realizará a nombre del
Ministerio de Agricultura, cuando corresponda la titularidad ai
Gobierno Nacional, pero la entidad competente para el sanea-
miento físico-legal es COFOPRI, aunque en la actualidad, dicha
entidad carece de competencia para la formalización de predios
rurales o eriazos habilitados.
El Ministerio de Agricultura también promueve la irrigación de
tierras eriazas con aguas desalinizadas mediante la adjudicación
a particulares que destinen los predios a fines agrícolas o agroin-
dustriales (Decreto Legislativo N. 1007). La inrnatriculación de
tierras eriazas con aptitud agrícola se realizará a nombre del
Ministerio de Agricultura, cuando corresponda la titularidad al
Gobierno Nacional, pero la entidad competente para el sanea-
miento físico-legal es COFOPRI (Artículo 8-b Decreto Supremo
N" 033-2008-AG, Reglamento del Decreto Legislativo No 1007)l3esl,
aunque esta entidad ya no tiene esa competencia, que la ha per-
dido a favor de los Gobiernos Regionales.
Las Municipalidades Provinciales pueden realizar transferencias
directas de terrenos eriazos ubicados en zonas de expansión urbana
a través de subasta pública, previa cesión a su favor por parte del
Estado (arts. 59, 60 Ley 27972, Orgánica de Municipalidades).
En el caso de los denuncios de tierras eriazas realizados con ante-
rioridad a la Ley de Tierras (N. 26505), el Decreto Supremo 010-
97-AG dispuso que el Proyecto Especial de Titulación de Tierras y
Catastro Rural (PETT) prosiga con el trámite siempre que al 18 de
julio de i995 los expedientes de adjudicación para fines de irriga-
ción y/o drenaje contasen con estudios de pre-inversión; o cuando
los expedientes de adjudicación para otros fines agrarios contasen

l3'sl JIMÉNEZ MURILLO, Roberto. Comentarios. Sistema

l,lacional Bienes Estatales, Arial
Editores, Lima 20i0, p.256.

249
 GuNrupR GoNz¡.rr,s BennóN

con proyectos de factibilidad técnico-económico. Algunos de estos

procedimientos administrativos quedaron paralizados en el caso de
los terrenos eriazos ubicados en la Provincia de Lima, por cuanto
estos quedaron comprendidos en los alcances de la Ordenanza No
228, del25 de agosto de 1999, sobre Clasificación del Suelo Me-
tropolitano por Condiciones Generales de Uso, produciéndose así
la restricción contenida en el artículo 24 del Decreto Legislativo
653, en virtud del cual, las tierras eriazas ubicadas dentro del área
urbana o de expansión urbana están sujetas a la legislación de Ia
materia (urbana)l3eel. Sin embargo, los expedientes culminados
con el contrato de ad;udicación, antes de la expedición de la Or-
denanza Municipal, no se han visto afectados con la restricción
legal, lo cual produjo una situación de inequidad, pues la demora
del procedimiento administrativo por causa ajena al administrado
no puede redundar en su perjuicio, máxime si este cumplía los
requisitos exigidos por el Decreto Suprerno 010-97-AG. Por tal
motivo, se ha dictado el Decreto Supremo 007-2003-AG, por el cual
se autoriza la conclusión de los procedin-rientos de adjudicación
de tierras eriazas para usos agrarios de acuerdo a la legislación
anterior a la Ley de Tierras (N" 26505), aunque estas se ubiquen
en zonas de expansión urbana de la Provincia de Lima{3"1.

7.2, BIENES INMUEBLES POR ANALOGÍA

Si bien la categoría inmobiliaria nace en función del suelo, sin
embargo, también otros tipos de inmuebles, algunos vinculados indi-
rectamente con el suelo, pero otros totalmente desvinculados de é1. En
tal sentido, si el suelo es el típico inmueble por naturaleza; en cambio,
algunas concesiones administrativas o las mineras son inmuebles por
analogía (o derechos inmobiliariost3esl) en cuanto es frecuente que estas

i3eul Véase los considerandos del Decreto Supremo 007-2003-AG, publicado en el diario
oficial eI día 6 de febrero del 2003.
lreTr Artículo 1o Decreto Supremo 007-2003-AG: "El Proyecto Especial Titulación de Tierras
y Catastro Rural del Ministerio de Agricultura, concluirá el tram¡te de los expedientes
considerados dentro del Decreto Supremo N" 010-97-AG, cuyos terrenos se encuentren
dentro de los alcances de la Ordenanza N' 228, de 25 de agosto de 1999, aprobada por la
Municipalidad de Lima Metropolitana".
pesl
Efectivamente, autores francéses como Bonnecasse y Planiol-Ripert-Picard califican
a los inmuebies por analogía como 'derechos inmobiliarios": Cit. RAMÍREZ CRUZ,
Eugenio. Tratado de Derechos Reales,Op. Cit., Tomo l,p. 194.

250
 Le nErpneNcrA oBrETrvA DE Los DpRpcr¡os Rperps: Los stpNps

requieran de algún vínculo con el suelo["'], incluso en algunos casos en

forma decisiva. Este criterio es sostenido por Díez picazo, para quien
las concesiones administrativas son efectivamente bienes inmuebles "por
analogía"tao.]. No obstante, deberá admitirse que la razón más importán-
te para otorgar la categoría inmobiliaria a las concesiones se encuentra
en la necesidad de atraer capitales para su puesta en funcionamiento y
explotación. Esta exigencia de financiamiento requiere de una garantía
sólida (hipoteca) a favor de los inversionistas, lo que hace necesario
calificar la concesión dentro del tipo de bienes que sea compatible con
la hipoteca[10r]. La Exposición de Motivos de nuestro anterior código de
1936 -que contenía norma análoga- ratifica como fundamento para "in-
movilizar" las concesiones, la necesidad de facilitar el acceso al crédito y
hacer posible la constitución de hipotecas sobre la mismala02l. La doctrina
es uniforme en este puntol4o3l.

El profesor español cossío y corral entiende que en estos casos la

concesión se sustantiva, por lo que viene a constituir un bien inmue-
ble "abstracto" o "incorporal", que comprende una serie de elementos
materiales y jurídicos, todos los cuales aparecen fundidos en la idea del
destino comúnla,al. La concesión es una entidad compleja, a modo de una
res universa, que se compone de varios bienes orgánicamente eniazados,
y que comprende no solo los terrenos, sino los diferentes elementos ne-

l3eel Se dice, por ejemplo, que 1aconcesión minera es un inmueble en razón que las co-
sas corporales constitutivas de su objeto material -las sustancias minerales concesi-
bles antes de su extracción- son inmuebles por naturaleza. No obstante su carácter
inmueble, Ias concesiones mineras son distintas e independientes de1 dominio -y de
cualquier otro derecho- sobre_el predio superficial quJabarca, aunque el predio y la
concesión tengan un mismo dueño: ossA BULNES, )uan Lu'is. Deiecho áe Miniría,
Editorial )urídica de Chile, Santiago 1989, p.54.
En términos generales (y no sólo referido a la concesión minera), se habla de una ca-
tegoría que agruPa los "derechos reales administrativos", por cuanto el derecho recae
sobre bienes de dominio público, lo cual implica que el cóncesionario se somete a un
régimen jurídico especial propio del derecho administrativo: GoNZÁLEZ ?ÉREZ,
Jesús. los derechos reales administrativos, Editorial civitas, Madrid 1989, pp. 36-37.
I40ot DiEZPlcAZo,Luis. Fundamentos
de Derecho civil patrimonial, op. cit.,Tomá ttt, p. te+.
t10'l ROCA SASTRE, Ramón Maria. Derecho
Hipotecario, Bosch Caia Editorial, Barielona
1954, Tomo III, pp. 308-309.
14021 Cit. CASTAñEDA,
forge Eugeni o. Los Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, p. 25.
[403] Por ejemplo, y sólo en nuestra
doctrina: cuADRos vlLLÉNA, carlos Feidinand. De-
rechos Reales, op. cit., Tomo I, pp. 120-t2t; RAMÍREZ cRUZ, Eugenio María. Trata-
do de Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, p. 201.
t101r Cit. PÉREZ PÉREZ, Emilio. propiedacl,
Óomunidad y Finca Registral, Op. Cit., p. 331.

251
l
GuNrgrR GoNzet¡,s BenRól'¡

cesarios para la explotación[40s]. Es un "bien complejo", por virtud de lo

cual, el iegislador Ie da un tratamiento unitario con el fin de perrnitir su
tráfico jurídico independientelao6l. De esta forma, la concesión puede ser
transferida, hipotecada y hasta ejecutada judicial o administrativamente.
Esta es la sencilla razón que da lugar a la "objetivación" de las concesiones.

También se consideran bienes inmuebles "por analogía",los derechos

sobre inmuebles inscribibles en el registro (inc. 10), pues, en tales casos,
y en forma mediata, el término de referencia sobre el cual recaen es un
inmueble. Así, pues, una hipoteca sobre usufructo, recae inmediatamente
sobre el derecho de usufructo, Pero mediatamente sobre el predio.

Según esta norma, los propios derechos reales inmobiliarios (usu-

fructo, superficie, servidumbre, hipoteca) se convierten en un objeto
(bien inmueble), sobre el cual podrá constituirse a su vez otro derecho.
La finalidad de esta figura es lograr la "objetivación" del derecho real, a
fin que sobre este nuevo objeto puedan constituirse sucesivos derechos
reales que Sean Compatibles con Su naturaleza, o en todo caso, que ten-
gan un alcance más limitado. En el printer caso, tenemos la hipoteca
sobre el usufructo o la superficiei'otl; ett el segundo caso se encuenira,
por ejemplo, el derecho de uso sobre un usufructo, ell tilnto este últil-no
derecho (de mayor contenido) permrte que sobre é1 pueda conterirse un

Il0sr ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho Hipotecario, Op. Cit.' Tomo III, p. 290.
t1061 En el caso de la concesión minera, por ejemplo, se dice que existe una separación abso-

luta entre el dor¡inio del suelo y e1 dominio sobre la concesión minera, siendo esta tan
independiente de aquella, que cualquier facultad referida al dominio del suelo no afec-
ta la ioncesión, y viieversa. La concesión como objeto inn-rueble es transferible y trans-
misible, susceptible de hipoteca y de otros derechos reaies, así como, en general, de
todo acto o contrato: LIRA OVALLE, Samuel. Curso de Derecho de Minería, Editorial
'I'exto unico ordenado
Jurídica de chile, sanriago 1992,pp.101-102. El articulo 9 del
de la Ley General de lVlinería señala que: "La concesión rninera es un inmueble distitto
y separado del predio donde se encuentra ubicada". Esta situación es exactamente la
misma que se produce en otras concesiones, pues el inmueble por naturaleza (predio)
tiene viáa juríáica independiente con respecto al inmueble por analogía (concesión).
tnorl Según BIONDI, Biondo. Los Bienes, op. cit., p. 122: "mientras 1a hipoteca del usu-
fnicto significa hipoteca del derecho en sí y no de la cosa, la hip-oteca del derecho de
propiedad no tiene otro significado que el de hipoteca de lacosal En nuestro criterio
es preferible sostener que 1a hipoteca sobre usufructo tarnbién recae sobre la cosa,
pero en cuanto a un apior.echamiento más limitado ("pars dominio" =. hipoteca sobre
una fracción de la cosi). De esta manera se evita la equívoca doctrina de "los derechos
sobre derechos'l de la cual se hace una crítica en el texto principal.

252
 Le nrprRtxcrA oBiETrvA DE Los DpRrcr¡os Rrerrs: Los srpNps

derecho menor, por lo que el primero aún mantendrá una base mínima
de aprovechamiento y utilidad para su titular.

Por tal razón, debe entenderse que la solución del legislador es

eminentemente ¡rragmática, pues se favorece que los derechos reales in-
mobiliarios circulen colno si fuesen inmuebles. En ningún caso se aplica
la inaceptable doctrina de los "derechos sobre derechos", por lo que no
son aceptables las hipótesis de derechos reales montados sobre sí mismos
(usufructo del usufructo, o hipoteca sobre hipoteca), pues, en tales casob,
en realidad, se producen actos de transferencia del derecho real o cesión
del derecho de crédito del titular primigenio a favor del (nuevo) titular
adquirente; por lo que no es necesario acudir a la figura aquí estudiada.

7.3 BIENES INMUEBLES POR FICCION TEGAL

Desde la Edad Media se reconoce la existencia de bienes natural-
mente muebles (ejemplo: naves), pero cuyas características económicas
los hacen similares a los predios, por lo que en a1gún momento se hizo
necesario dotarles de un régimen jurídico similar al contemplado para
estos. En tal sentido, en el Derecho gerrnánico medieval se admitió que la
prenda de buques podía realizarse a través de la inscripción en el registro
municipal, a semejanza de la publicidad registral de los inmuebleslaosl.
¿Cuáles eran las características econónticas silrilares entre este tipo de
objetos y los predios? Básicamente son tres: la identificabilidad del bien
(es decir, su fácil diferenciación entre bienes del mismo género), Ia muy
difícil posibilidad de ocultación del bien y la notable relevancia económica.

Como es fácil comprender, los buques no pueden ser objeto de ga-

rantía a favor de los acreedores por medio del traspaso posesorio. Una
situación de este tipo impediría que el deudor (armador) pudiese explotar
comercialmente el buque, y con ello quedaría imposibilitado de obtener la
utilidad necesaria para pagar el préstamo; además, es necesario tener en
cuenta la dificultad de los acreedores (generalmente, entidades bancarias)
para custodiar bienes de la envergadura de los buquestrorl. E,sta solución se
facilitó por cuanto el régirnen de tutela posesoria pensado para los bienes

WOLFF, Martin. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y

WOLFF, JvIartin. Tratado de derecln civí\, Op. Cit., Torno IIi-2., p. 547.
RODRÍGUEZ HERRERO, AIMUdCNA. IA hipoteca de bienes muebles registrables, CR-
PME, lvladrid 1997, p.230.

253
 GuNrnER GoNzerss BennóN

muebles no era aplicable a los buques, sino, más bien, el de publicidad

registral, propio de los bienes plenamente identificables; por tal razón,
no parecía descabellado coordinar los buques y los predios dentro de la
misma categoría jurídica, por más que no existiera coherencia en la cues-
tión física. Sobre los buques debe recordarse que la legislación colonial, ya
desde antiguo, había establecido el funcionamiento de un Registro Naval,
regulado por las Ordenanzas de matrículas de 1802 (España). Luego, en
1854, Inglaterra incorpora a su legislación la hipoteca naval, y seguida-
mente lazona del Bajo Canadá, en 1866, adopta la misma solución, que
se extiende a Estados Unidos. A partir de entonces, la hipoteca naval se
extiende a Francia (1874), Bélgica, Holanda, España (1893) y los restantes
países con interés marítimot{r01.

Por tal razón, no llarna la atención que nuestra legislación hubiese

seguido la postura mayoritaria del Derecho comparado, por 1o que desde
la Ley 24ll (1916| de Hipoteca Naval, se consideró a los buques como
inmuebles, aunque para este exclusivo efecto. Luego, los Código Civi-
les de 1936 y el de 1984, en su versión original, ratificaron el carácter
inmobiliario de los buques (y aeronavesl'Irl), ya para todo efecto legal,
sin embargo, la Ley 28677, de Garantía l\fobiliaria (publicada el 0l de
mafzo de 2006) ha modificado dicho criterio, y los regresa a su antigua
condición de muebles.
El carácter mobiliario de los buques puede traer inconYenientes en
orden a la coherencia de las instituciones jurídicas en el ámbito inter-
nacional, pues las Decisiones del Acuerdo de Cartagena sobre hipoteca
naval, así como los Convenios Internacionales de Bruselas de 1926 y L952,
y el de Ginebra de 1993, se refieren a privilegios marítimos e hipoteca
naval sobre buquest+tzl.

t4ror Ibíd., pp. 236-238.

irrrl '¡nr u.ronaves han sido dotadas así de un régimen que las acercaba al de los inmuebles
en cuanto a la transferencia de su propiedad y a la hipoteca. Poseen una nacionalidad y
se someten a una inmatriculación administrativa. Su apropiación y su enajenación dan
lugar a inscripciones registrales. La regla según Ia cual 1a posesión adquirida de buena
feiquivale af título no 1es es aplicable. Son susceptibles de hipoteca y su embargo se
organiza según un procedimiento especial": Ibíd, pp. 406'407.
t¿rn El Convenio de Ginebra de 1993 sustituye al de Bruselas de 1926, Por tanto, 1os países
que acogen el prímero derogan el segundo: ARROYO, Ignacio. Compendio de Derecho
Marítimo, Editorial Tecnos, Madrid 2005, p. 131.

254
a

La R¡rE,R¿NcIA otsIETrvA DE Los Dpn¡cuos Rperps: Los nr¡Nss

Los buques, aeronaves, pontones, plataformas y edificios flotan-

tes[413](inc. 6) y el material rodante afectado al servicio ferrocarrilero
(inc. 9¡t'tet, fueron considerados "inmuebles por ficción", pero la Ley de
Garantía Mobiliaria, N" 28677, derogó dichos incisos del art. Bg5 cc y,
en consecuencia, ha establecido que estos bienes pasen a la condición
de muebles.

Por tanto, en nuestro sistema jurídico vigente, el único bien in-

mueble "por ficción" 1o constituyen las concesiones administrativas que
no tienen correlato alguno con la corteza terrestre, o en las que esta es
meramente incidental. Es el caso, por ejemplo, de las concesioues para
telecomunicaciones.

7.3 bis CONCESIONES

Las "concesiones" y los "predios" son dos tipos distintos de bien
inmueble, por lo que la técnica registral exige la apertura de una hoja o

Ia'ri El Reglamento de las Inscripciones de 1936 (art.201,2),

actualmente derogado desde
..n:roq.2012,trajounadeliniciónde"buque": "seconsideraranbuc1ttesparalosefectos
del Código y de este reglarnento, no sólo las etttbarcaciones destinadai a li navegacíón cle
cabotaje o altLu'a, sino también a los dic1ues Jlotailtes, pontones, dragas y cualf,uier otro
aparato JTotante desthado a sert'icios de la industria i el comercio ,ioríti*o".'
Esta definiciórl ha sido tontada textualmente de la normativa espariola, la cual ha sido
muy criticada en su país por cuanto extiende en forma desmedida el concepto de bu-
que, de tal suerte que bastan dos requisitos para considerarlo como tal: a) liflotación,
b) el destino mercantil. La "flotabilidad" no es sinónin.ro de "navegabilidad" por cuanto
éste exige autonomia de desplazamiento de la propia nave; de eita
-one.o entran en
la definición 1os diques flotantes, pontones, plataiormas de extracción petrolífera, a
pesar-que en puridad..no son buques. Otra crítica es el destino mercantil que debe
tener la nave, ya que ello excluye a las embarcaciones de recreo, deportivas, ciÁntíficas,
etc.: DoMINGUEZ cABRERA, María del Pino. El registro de bur1ues, embarcaciones y
artefactos navales, Op. Cit., pp. 57 ss.
sin embargo, recientemente, a través de la Ley 28583, de reactivación y promoción de
la marina mercante nacional, publicada eI 22 dejulio de 2005, se ha establecido una
definición legal del término nave, la cual sí exige la "navegabilidad" o capacidad de
desplazamiento autónomo por el mar. se trata del articulo 4.2: "Nave.- El bda cons-
trucción Jlotante dotada de propulsión tlestinda a la navegación por agua para el trans-
porte de mercancías y/o pasajeros, incluidas sus partes iitegrarites y sus pertenencias.
Son partes integrantes de la nave el casco, la mac1uinaria y todas ac1uellas que no pue¿en
ser separadas de e.lla sin alterarla intrínsecamentc. Son pertenenc[as de li naveiot r1rr,
sin formar parte del mistno, están afectadas al servicio ie ésta en
forrna permanente.
También se considera Nave a la unidadformada por un remolcaáor y uia o más chatas
,.... o bargazas sin propulsión, empujadas o remolcadas por atluél',.
I{'ol Se re6ere a la cabcza del ferrocarril y los vagones, pero actualniente se les reputa muebles.

255
 Guxtr¡ER GoNzeLr,s B¡.nróN

partida registral en la que se agrupen las inscripciones referidas a cada

uno de estos diversos bienes innrueblesi{r5j. Por tal razón, en el caso de
un predio se creará una finca registral (partida) para cada porción de
terreno referido a la corteza terrestre -suelo- y que sea desiindada en
forma poligonal. En cambio, en el caso de una concesión, la finca registral
(partida) no se abre con una porción de terreno deslindado, sirlo con
el propio derecho subjetivo, individual ), absoluto de tipo patrimonial
adquirido por acto de autoridad; esto es, cotl la propia concesiónl"''1.
C¿rda una de est¿rs hojas registraies, aunclue se encuentren más o me-
nos vinculad¿rs en el uso compartido del suelo, siempre tendrán vida
jurídica autónoma.
Si bien la concesión implica, en princi¡rio, urla relación jurídica
entre el Estado y el concesionario; esta relación toma el carácter de un
"objeto de derecho" (inmueble) distinto del propio predio sobre el que

tarsl El sistema del tblio reai implica tlut'cl Registrrr se orgl:riz¿ triiranLl() conro base iunda-
r-lrental el il-lmuebl.'(¡rrerlio o ct¡nccsión, c'n c¡ie aJ-i,.r . f)e irl¡
i:trircr¿. a cJrl.r inrru!.-
ble le corresponcle una i1¡.ja en donde se c(rncr'nlrr itrtlo ei hi.lo:r.ri :':nd.i;r¡ de dicho
hicn. En esa hoja sc ins¡rjbrn toJo. los t;:u.r.rs.;;c i,':-.::L'::::: -j:.,- ') i);*c-r,,. i,,r-.:i:
tuyentes, n-rodificativos o extintivos de 1¿ .jti¡¡¡icill iunill¡a .1el l:'.:-'r,:c!,¿. E, l:'.:.'rc-'¡.1,¡
que desee conoccr Ia historia del bien sólo necesita consuit¡r 1r¡s ú¿:os::s;r::.¡. e;: l¿
hoja correspondic'nte a éste. El fblit¡ real hace nacer en c'l Regisiri¡ un ..rir,.rq(r de r:-.'
muebles inscritos, buscando de esa manera documentar v patentizar el c'si¿do ru:lir;o
conrp[s¡6 de cada una de las hncas. con el hn de taci]itar v asegurar su trai.(r iu;iJr;.r.
Cuando la finca se inscribe por prirr-rera vez se le abre una hoja particular. a la cual s.'
le adjudica un núr¡relo profio qLre servirá para identificarla en Io sucesilo, r a partir
de ese momento se practicarán las sucesivas inscripciones referentes a la rnisnra frnca:
DE ANGEL )'AGÜEZ, Ricardo. Aytariencia jurídica, posesión y pul,licitlnd intnobilinri¡
registral, Publicaciones cle la Universidad de Deusto, ililbao 1982, p. 102.
l{'61 El registrador español García García dest¡rca que este sisteura no solo responde a un
problema formal de organización interna del Registlo para establecer orden en las ins-
cripciones, sino quc trata de resolver un problen.ra de londo que repercute en la totali-
dad de 1as características del ordenamiento registral. Con la llevanza del Registro por
fincas se produce un historial com¡rls¡6 y claro a través del folio (hoja) registral, que
permitirá aplicar Ios principios de tracto sucesivo, calificación, legitimación, inoponi-
bilidad y fe pública, que son los principios básicos en cualquier sistema inmobiliario
moderno. La gran ventaja de Ios sistemas cic fblio reai es que, al llevarse el Registro pror
fi,ncas, "ofertan al púltlico un solo propietario": GARCÍA GARCÍA, |osé lvfanuel. "La
frnca como base dcl sistema inr¡lobiliario'l En Revlsta Crític¡ de Dereclrc Inntobiliario.
Número Cotunetnorativo de los 50 años de la refornra lúpotecaría de 1944. Colegio de
Registradores de la Propiedad 1'l{ercantiles de España - Centro de E-studios Registra-
les, Madrid 1995, p. 269, quien reproduce la afortunada fr¿se de Celestino Pardo.
GARCIA CÁNTEIl.O, Gab¡it'1. "La finca como objeto de derecho real'l En Ret,ista Crí-
tica de DerecLto Inmobiliario. N' 453. Madrid, marzo-abri1 1966, p.307 .

256
 La R¡rpn¡scrA oBJETT\A DE Los DsRpcHos REaLr,s: Los srENps

eventualmente se asienta la concesión. Esta situación conlleva a que en

la finca concesional se inscriban todos Ios actos referidos a esta, entre
ellos los actos de transmisión o gravamen, las declaraciones de fábrica
y los derechos patrirnoniales que se incorporan a favor de la concesión
(ejemplo: servidumbres legales)tar7l. Por su parte, en la finca prediai se
podrá inscribir todos los actos que afecten al predio, entre ellos, la propia
concesión si está asentada sobre una porción deslindada del suelo, o los
valores patrimoniales que la integran y se materialicen en el suelo (nue-
vamente puede citarse como ejemplo las servidumbres legales).

Desde la creación del Registro de la propiedad Inrnueble, a través

de una ley del 02 de enero de 1888, siempre se ha ente,dido que las
concesiones abren finca registral (o partida) con vida independiente a
la del predio sobre el cual eventuallnente se asientanllrsl. por ello, se
reconoce la existencia de fincas prediales, por un lado, y de fincas
concesionales, por el otro. Ambas pueden estar coordinadas si la base
física sobre la que se materializan (corteza terrestre) es la misma, pero
ello no es obligatorio ni imperativo, pues Ia finca concesional se basa
en un derecho "abstracto o incorporal", en donde se unifican elementos
materiales (por ejernplo: el suelo) y jurídicos con uri destino común.
Ello es una simple consecuencia del tr¿rtarniento diferenciado en dos
tipos de bienes inmuebies (art. 885, incisos I r, 7 del código civil), y
que por tanto cuentan con un estatuto legal, naturalezay características
diferentes, tanto a nivel sustantivo, con.ro en lo referido a la técnica y
efectos registraleslrtrl.

I1r71 La existencia de fincas especiales (concesionales) provoca la necesidad de que, en pa-

ralelo a la objetivación registral de la propia relación concesional, el Registrá publique
la realización de las obras nuevas (dcclaraciones de fábrica) realizadai po. él .oni.-
sionario: ARNÁIZ EGUREN, Rafael. 'Aspectos civiles y registrales de la declaración
de obra nueval En Revista Crítica de Dereclrc Inmobiliario. Ñú,r..o 607. llfadrid, nov-
dic.1991, p.2167.
l{181 Un registrador
Peruano decía textualmente lo que sigue a principios del siglo XX: 'Zos
contratos celebrados con el Estado, sobre concesiones de
ferrocarriles, muelles, irrigación,
o cualqttiera otra obra pública se inscribirán, en vista del cttntratct o de la coltcesiórt
dertnitil,a de la oltra: registrándose, en lo sucesivo, con títulos análogos, las alteraciones
c\ue sufrieren": DEL \ALLE, Alfredo. Manual del Registro de la propiedad lrunueble.
Librería e Imprenta Gil, Lima 1903, p.31.
llte) «La concesión administrativa es Ltn áerecho, independiente de los bienes,
muebles o in-
muebles, capitales o empresas que atendiesen el servicio público": cuADRos vILLENA,
Carlos Ferdinancl. Derecltos Reales, Op. Cit., Tomo I, p. 120.

257
 GuNrupR GoNzet¡s BennóN

Esta conclusión se encuentra ratificada por el inciso c) del artículo

2, de \a Ley 26366, modificado por la Ley 27755, en el cual se establece
que el Registro de Propiedad Inmueble comprende, entre otros' el registro
de predios y el registro de concesiones para la explotación de servicios
públicos. Cómo se trata de objetos distintos, el legislador ha previsto
registros con normativa y características diversas.

El Registro Público de concesiones se encuentra regulado en el

art. 2-c) de la Ley 26366 modificado por la Ley 27755, Directiva N"
006-2011-SUNARP-SA[420I, de 27 de diciembre de 2011, así como por
disposiciones comPlementarias sobre concesiones forestales y áreas natu-
rales protegidas, sin perjuicio de las leyes especiales previstas en nuestro
ordenamiento jurídico para cada tipo de concesiónta2rl.

De acuerdo con el complejo normativo citado, es posible extraer

las siguientes reglas específicas que rigen el tema de las concesiones y
su registro:

t{201Los Registros Públicos se rigen por el Cc,digo Civil. sus ler'.'s v reslanlentos esPr'.ia1es
(art. ZdoS CC). En tal sentldo,-los regl.lnrentos que r!-gulan.'1 f.rocedinriento o las
inscripciones de cada registro, tienen una terarquia suPerior elltre todas las norl-nas
.-"rodo, de la superrntendencia Nacional de los Registros Públicos (su\ARP).
Por el contrario, lis directivas son regulaciones internas, subordinadas a las lel'es y
reglamentos, por lo que se trata de guías de aplicación para aclarar las dudas de los
registradores y lograr uniformidad de criterios. Siendo así, es evidente que Por exPreso
llal¡ado det iOdigo Civil, los reglamentos especiales tienen primacía sobre las directi-
vas, aun cuando se trate de disposiciones aprobadas por el rnismo órgano (Directorio
de 1a SUNARP). Este último punto no es decisivo, pues recordemos que los Decretos
de urgencia y los Decretos supremos emanan del Presidente de la República, Pero no
cuentiu con el mislno rango normativo. Sin ernbargo, sería conveniente que e1 proce-
dimiento para el dictado dá un reglamento por parte de la SUNARP sufra alguna agra-
vación con relación a las directivai. Por ejemplo, podria establecerse que el reglamento
necesita u¡ periodo cle consulta o la constitución de una comisiór.r de expertos para la
preparaciór.r del ante-proyecto, etc.
bni.rr,-.n, una dirictiva, como la N.006-2011, no puede derogar un reglamento
especial, en este caso, el de las inscripciones, de 1936 (arts. 37 a 43, 68). Existe, pues,
una violación de la jerarquía normativa consagrada por el código civil.
ta2tl Hasta hace poco esiuvieron en vigor los artículos 37 a 43,y 68 del Reglamento de las
Inscripciones (de 1936), y la Directiva N" 004-2001-SUNARP/SN, sobre inscripción
de concesiones cle.obras públicas de infraestructura y de servicios públicos, e hipoteca
(Resolución N. 156-200i-SUNARP/SN dei 06 de junio de1 2001, publicada el 09 de
junio del 2001, y modificada por la Resolución N' 332-2004-SUNARP/SN de 22 de ju-
iio d.l zoo+, y publicada eI 3d de julio del 2004). Estas disposiciones fueron derogadas
expresamente por la Directiva N' 006-201 1'

258
 La nrrpR¡NcrA oBJETTvA DE Los DrRpcHos REel¡s: Los alE,rv¡s

A) ¿QUÉ CONCESIONES SE INSCRIBEN?

El registro puede albergar las concesiones de obras públicas de
infraestructura, las concesiones para la explotación de servi-
cios públicos y otras concesiones que no sean inscribibles en
registros especiales (art. 5.1 Directiva N. 006-2011, que reitera
lo que decía la Directiva N'004-2001). Si bien el Código Civil
(art. BB5, inc. 7) y la Ley 26366 (art. 2) se refieren exclusi-
var¡ente a las "colrcesiones para la explotación de servicios
públicos", ello no es obstáculo para el acceso registral de los
otros tipos de concesiones, pues existe normativa expresa con
rango de ley que así lo permitet'l2z]. En su nlomento, el artículo
68 del Reglamento de las Inscripciones (de 19361"'l) autorizó
la inscripción general de concesiones y autorizaciones admi-
nistrativas análogasta2al. En tal sentido, la actual Directiva no
innova, pues se lir-nita a ratificar la única interpretación válida
según el ordenamiento vigente, esto es, que toda concesión
está habilitada para abrir folio en este registro. Siendo así,
toda concesión, y no solo las referidas de manera estricta a
la explotación de servicios públicos, podrán ser inscritas en el

f1221 El art. 23, tercer párrafo, deitaLey 26821, Orgánica para el aprovechamiento sostenible
de los recursos naturales, estabJece que: 'tas concesiones son bi.enes incorporales regis-
trales. Pueden ser objeto de dispttsición, hipoteca, cesión y reivindicación, conJonne a las
leyes especiolas. El tercero adc1uirente de una concesión deberá sujetarse a las condiciones
en quc fuc originariarnente olorgada. La cottcesión. su disposición ), la conslitución de
derechos reoles sobre ella. deberán itscribirse en el rcgistro res!¿ctivo". Esta norma exi-
ge que la inscripción de todas estas concesiones se haga en el Registro respectivo, y
como no crea ningún registro en especial, es de suponer que se refiere al actual registro
de concesiones para la explotación de servicios públicos, previsto en el art. 2 de la Ley
26366.Por tanto, el problerna es el del nomen iuris, que no cuadra con el objeto materia
del registro, pero ello no es impedimento para negarle su acceso al registro, pues exis-
ten normas con rango de ley que buscan este propósito. Por lo demás, en el Derecho lo
decisivo es la sustancia, y no la denominación.
11231 El art. 2009 CC establece que los Registros Públicos (en este caso, el de concesiones) se

rigen por sus reglamentos especiales. Dentro de este án.rbito se encuer)tra el Reglanren-
to de las Inscripciones de I 936, insólitamente derogado por la Directiva N' 006-20 i 1 ,
Io que después se analizará con nrás detalle.
la2{l De esta manera; además, se otorga mayor seguridad juridica a Ios concesionarios,
irus5
no existe debate sobre qué concesiones se inscriben y cuáles no. Un ejemplo de dis-
cusión sobre este telna, que no se da en nuestro país, pero sí en España, puede verse
en: SANTOS BRIZ, Jaime. 'Artículo 334 del Código Civil Espariol'l Op. Cit., Tomo V
- Volumen 1", pp. 28-29.
259
 GuNrr¡¡n GoNzer-ss BennoN

Registro ),, con ello, darán lugar a la apertura de una partida

concesionalt'2s1.

b) ¿EN QUÉ LUGAR SE TNSCRTBE LA CONCESTÓN? El art. 68

del R.L de 1936 establecía que las concesiones se inscribell en
el lugar donde se va a prestar el servicio que las nrotiva, por
lo que de existir varios lugares de explotación de la concesión,
entonces ei lugar de inscripcii¡n será el lugar del dornicilio
("oficina principal") del concesionario. La anterior Directiva
N" 00.1-2001 se limitó a efectuar una siniple remisión: 'Zns
concesiones señaladas en el numeral anterior, se inscribirán en el
Registro de Concesiones de la O.ficina llegistral del lugttr donde
se encucttlrc ln scde principal dc la enrpresa cottccsiottaria, ett
la forma establecida en los artículos 37 1, 68 del Reglarrtento de
las Inscripciones" (art. 5.2). Nótese que la sede registral de la
concesión es, en princi¡rio, el lusar de 1a expletación; 1' solo
se admite corno criterio subsidiario, el donricilio principal del
concesiouario. Por ei contrario, l¿r actual L)irectiva \'006-l0il
seliala que elúnico iugar de inscril'rcicin de irs concesiones es "l¡r
oficina registral del lugar donde se encuentre la sede principal
de la empresa concr-sionaria" (art. 5.1).
En el régimen anterior, r'en ei actual, 1a concesión solo pernrite
la apertura de una sola partida registral, en ia que se agrup¿ul

t{2sl Dentro de este contexto, podenrc-rs distinguir tres grandes clases dr. concesiones (todas
e11as inscribibles), siguiendo la clasifrcación dada por el rcgistrador español ARNAIZ
EGUREN, Rafael. Ios rrpa rcamie túos sultlcrrtíneos. Ab/¿s s¿.¡ü¡c s¿r organizacitin jurídit'o
y su acceso al Registro de la Propiedarl, Editorial Civitas, Nladrid 1993, pp. 40-41:
- Concesiones de obras públicas: consiste cn la autorización pública para la realizir-
ción de una obra concreta, cuya nota esenciirl, desde el punto de vista intnobiliario,
radica en la posibilidad de ocupación exclusiva de bienes denraniales, o no. Ésta se
caracte¡iza porque el particular realiza la obra, mientras Ia contrirprestación que
recibe se materializa a través de la explotación de dicha obra, por lo que percibe un
precio de los usuarios.
- Concesio¡res de servicios públicos: consiste en la adiudicación de la prestación de
un servicio determinado, de titLrlaridad inicialnrente pública, mediante ¡rercepción
de tasas a los usuarios 1, que, ocasionallnente, puede exigir, tarnbién, la ocupación
de bienes de pertenencia pública, demaniales o patrimoniales.
- Concesiones para la utilización o explotación particular de recursos naturales:
consiste en la posibilidad de que la Administración perrnita la utilización particular
(con exclusión de terceros) de algún recurso natural, a carnbio de un canon a satis-
facer por el co¡rcesionario a lavor del Estado o de la AcL'ninistración.

260
a

Le n¿nE,n¡xcrA oBlETt\A DE, Los Drnpct.tos R¡elr,s: Los gt¡,Nrs

todas las inscripciones referentes a la concesión misma (actos

modificativos, transr.nisiones o cesiones, hipotecas), así como a
los valores patrinroniales que se le incorporen (servidumbres,
obras nuevas, etc.)11261. Por otro lado, las FINCAS PREDIALES,
aun cuando tengan vinculación con la concesión, si pueden ser
múltiples, y en estas partidas se pueden albergar derechos de
muy variada índole, tales como la propiedad misma de la finca
predial a favor del concesionario (por título de comprayenta, por
ejernplo), servidumbres pasivas, afectaciones en uso, obras nue-
vas, etc. Aquí funciona con todo su rigor el ilamado "principio
de coordinación". Una vez más se ratifica que la concesión se
inscribe como derecho "objetivado", pero no en relación con el
lugar físico en donde se asienta la obra o el centro de explotación
del servicio público.

t126J Fn el sisten-ra anterior existia una partrcularidad sobre este terra, aunque no llegaba a
conr,ertirse en excr'pció11, que solo result¡ba aplicable a las concesioncs de t'crrocarri-
les, canales de regadío v demás obras públicas de igual índole. En estc caso, la "inscrip-
ción principal" de Ia concesión se realizaba en el lugar donde el concesionario tenía su
domicilio ("oficina principal") ¡'por el cual de bcria neccsari¡mente atraves¿1r la obra.
Por tanto, la inscripción principal no podía realizarse en el dornicilio de Ia concesio-
naria, si este no coincrdía con algún lugar por donde iba a atraveser la obra (art. 37 RI,
de 1936). Ef-ectuada esta inscri¡rción, se extenderían las "inscripciones de referencia"
en las demás oflcinas dcl Registro por donde atravesase la cosa pública, y bajo partida
independiente. Por tanto, en cste caso, la finca concesional estaba compuesta por una
"inscripción principal" 1', eventualmente, p6¡ múlti¡rlcs "inscri¡rciones de referencia'l
No obstante, vale Ia pena seña1ar que 1a doctrina española, comentarista de esta misma
figura, de la cual nuestro derecho sirnplemente la copió, opina que la concesión siem-
pre se entiende como una sola finca, pues en buena cuenta esta se verificó en e1 Regis-
tro de Ia inscripción principal, sin que las sucesivas inscripciones de referencia tengan
más sustantividad que la dcrivada de la prirnigenia: BENAVIDES DEL REY, José Luis.
"Las concesiones administrativas de autopistas y el Registro de la Propiedad'l Er.r Revls-
ta Crítica de Derecho lnntobiliaric¡, N" 523. NIadrid, novienrbre-diciernbre 1977. It{ás o
menos dentro de la n-risma línea se encuentra Roca Sastrc, para quien las concesiones
sobre fer¡ocarriles adoptan un "sistema mixto'l a mitad de camino entre la inscrip-
ción especial y centralizada, y la inscripción corriente y descentralizada: 'tonsistc en
inmatricular íntegramente el férrocarril en el Registro (y dentro de é1 en el ayunta-
miento correspondiente) donde radique e1 punto de arranclue o cabecera de la obra,
extendiéndose en los dcmás Registros v ayuntamientos que el ferrocarril atraviese, un
breve asientr¡ especial de relerencia a aquél primordial. Es el sistema adoptado por la
legislación españolí': ROCA SASTRE, Rar¡ón Maria. Dereclto Hipotecario. Op. Cit.,
Tomo Iil, p. 310.

261
 GuNrurn GoNzel¡s BennóN

C) ¿QUÉ ACTOS SECUNDARIOS QUE AFECTAN A LA

CONCESIÓN (COMO OBJETO UNITARIO) SE INSCRIBEN
EN LA PARTIDA CONCESIONAT?
La Directiva N" 006-2011 (como antes lo había reconocido en
forma general la Directiva N" 004-2001) establece que en la hoja
registral de la concesión se inscribirán, además, la hipoteca, ia
transferencia, la transferencia fiduciaria y los demás actos que
regulen, modifiquen o extingan Ia concesión (art. 5.3). Debe
entenderse que estos negocios jurídicos afectan la concesión en
su carácter de "valor patrimonial unitario". Aquí se encuen-
tran, las transmisiones de la concesión realizadas a favor de
terceros, las modificaciones del acto constitutivo, el usufructo
y cualesquiera otros derechos reales o personales que sean
compatibles con Ia estructura técnica de la concesión. Si bien
la escasa jerarquía normativa de la directiva podría conspirar
en contra de una interpretación ampiia de los actos inscribibles
en la hoja concesional, sin embargo, el solo hecho de que a la
concesión se le repute como un bien inmueble (art. 885, inc. Z
CC) es base suficiente para que sea objeto de cualquier acto de
tráfico. El art. 2019 CC regula en general los actos inscribibles
en el Registro de Propiedad Inmueble, 1, también es aplicable
al Registro de Concesiones, \'a que este se encuentra integrado
dentro de aqueltarTl. Por lo demás, esta es la expresa intención
del legislador[428]. En tal sentido, queda ratificada nuestra inter-

f4271 La legisiación especial tambiér.r reafirma este criterio, y para ello habrá que citar nue-
vamente el fundamental art. 23, tercer párrafo, de la Ley 26821, Orgánica para e1 apro-
vechamiento sostenible de los recursos naturales, pues allí se habla de los actos que
afectan la concesión misma, es decir, actos que modilican subjetiva u objetivamente la
concesión como un valor patrimonial unitario.
Ir28l La Exposición de Motivos del Código de 1984 dice: "lo que e1 Código hace es estable-
cer reglas generales de aplicación a todos los registros, que, aún cuando no se denomi-
nen de la 'propiedad inmueble' tienen sus mismas caracteristicas, como es el caso de1
Registro de Concesiones Mineras, que es un registro de inmuebles, que forma parte
del Registro de lvlinería, respetando por cierto, la vigencia de sus normas particulares":
CoMISIÓN REVISORA DEL CÓDIGo CIVIL. Exposición de Llotivos oficial del Có-
digo Civil de 1984 - Registros Públicos, Separata del diario oficial del 19 de noviembre
de 1990, p. 20.
Debemos aclarar que cuando se dictó el Código Civil, las concesiones estaban adscritas
al "registro de propiedad inmueble'l pero en virtud de laLey 26366 se creó (recflrs: "se
redenominó"), entre otros, el "registro de concesiones" y el "registro de predios" (con

262
a
Le Rp¡pR¡NcrA oBIETTvA DE Los DpRpcuos Rperps: Los atpNrs

pretación en el sentido de que la hoja registral destinada a la

concesión es susceptible de incorporar los actos modificativos
o extintivos de este derecho "objetivado" (art. 23,3,Ley 26821).
De esta forma, se descarta que la concesión o sus modificaciones
requieran inscribirse obligatoriamente en el registro predial, aun
cuando hubiese un trozo de suelo involucrado.
d) ¿QUÉ ELEMENTOS TNCORPORADOS A LA CONCESTóN
SE INSCRIBEN EN tA PARTIDA CONCESIONAL?
Si la concesión es un bien inmueble "abstracto" o "incorporal",
que comprende una serie de elementos materiales 1. jurídicos,
es de suponer que algunos de estos "activos" o "valores patri-
moniales incorporados" pueden tener acceso al registro. Entre
estos se incluyen los elementos materiales (por ejemplo: obras
nuevas o declaraciones de fábrica) o los jurídicos (por ejemplo:
servidumbres legales)tn"l. En principio, la inscripción de estos
actos no es obligatoria, sino facuitativa, por 1o que su falta de
registro no genera discontinuidad con las sucesivas inscripciones,
ni impone el deber de recomponer el tracto sucesivo. Recuérdese
que estamos en presencia de elementos incorporados que no al-
teran la concesión misma. Sobre el particular, r.ale Ia pena hacer
un breve excursusi
d.1) Los derechos que recaen sobre el espacio físico de la corteza
terrestre o suelo (ejemplo típico; servidumbres legales), pueden
inscribirse, tanto en Ia partida concesional -como elemento
activo de la concesión-, como en la partida predial -como carga
que soporta el propietario del predio sirviente-. La posibilidad
de inscribir estas servidumbres u otros elementos incorporados

ese nombre, a partir delaLey 27755), los que integran la categoría general de registros
de la propiedad inmueble. En ta1 sentido, y de acuerdo con la normativa actuaimer.rte
vigente, no existen dudas respecto de que el art. 2Ol9 CC resulta aplicable al registro de
concesiones, pues este forma parte del ger.rérico Registro de Propiedad Innrueble, según
Ia propia definición dada por laLey 26366, modificada por laLey 27755.
.
ta2el Esta interpretación ha tenido un fuerte
respaldo con la Resolución del Tribunal Regis-
tral No 193-2007-SUNARP-TR-L de 29 de marzo de 2007: "tanto el contrato de conle-
sión como los bienes que se encuentran afectados a la explotación del servicio púb1ico
-terrenos, oficinas, redes eléctricas, servidumb¡es, etc.-, forman parte de un único bien,
1a concesión, y por tanto,deben registrarse en 1a partida de la concesión, a1 margen que
se anote la afectación del bien en su respectiva partida'(1,{" considerando).
 GuNrIIr,R GoNzeI-r,s BennóN

a la concesión no se encontraba expresamente prevista en el art.

68 del RI, de 1936, sin embargo, este tipo de actos ya podía
admitirse registrarse por virtud del principio de accesoriedad,
por e1 cual ios accesorios siguen ia suerte de1 bien principal (art.
B8B CC). Finalmente, la Directiva N' 004-2001-SUNARP/SN
prer.ró la inscripción de afectaciones parciales sobre bienes, cuyo
ejemplo paradigmático son precisamente las servidumbres (art.
5.5, segundo párrafo: "en los casos en c1ue los bienes menciona-
dos en el párrafo anterior solo estén afectados parcialmente. la
anotación deberá consignar tal situación, precisándose la parte
afectada a la concesión").La Directiva N" 006-2011 es aún más
específica pues habla de las "servidumbres reconocidas o im-
puestas a favor de la concesión" son susceptibles de inscripción
en el registro de concesiones (art. 5.3.c).
La actual Directiva no soluciona los problemas, sino que
los crea, pues de su lectura se infiere que la inscripción de
Ia servidumbre en la partida concesional requiere impera-
tivarnente indicar el número de las partidas de los predios
afectados, debiéndose extender las anotaciones de correlación
en las partidas prediales (art.5.10,2" párrafo). Es más, se
otorga contpetencia nacional al registrador de concesiones
para que extienda las anotaciones de correlacióll, Io que
in-rplica que deberá calificar Ia procedencia de estos asientos
en las partidas prediales.
En caso que las servidumbres recaigan sobre predios no-
inmatriculados, entonces el Área de Catastro de cada una de
las zonas registrales afectadas con la servidumbre, guardará
copia de la base cartográfica en la cual aparezca la extensión
afectada (art. 5.11, 3' párrafo). Si posteriormente se produce
Ia inmatriculación del predio, entonces "el registrador pro-
cederá a extender la anotación de correlación respectiva en
la partida del predio, cotnunicando dicha circunstancia me-
diante oficio al registrador del registro de concesiones para
la explotación de servicios públicos competente, a efectos que
proceda a extender Ia anotación de correlación respectiva
en la partida de la concesión" (art. 5.12, 3' párrafo).
La Directiva N'
004-2001(art. 5.5, tercer párrafo) indicaba
que debían abrirse partidas especiales de inmatriculación, Io

264
 La RsrER.pNcIA oBIETTvA DE Los DsRrcFros Rserps: Los nlpNps

que era una solución preferible, en el caso de servidumbres

de concesiones que recaigan en predios no inscritos. Por su
parte, la Resolución No 332-2004-SUNARP (publicada el
30-7-2004), que amplió la Directiva N" 004-2001, eliminó la
inmatriculación especial de la servidumbre, pues el Área de
Catastro del Registro debía "reservar" la base cartográfica
en la que aparezca el área de la servidumbre hasta que se
produzca la inmatriculación de la finca predial (arts. 5.19
y 5.20 de la Directiva N" 004-2001, sobre concesiones, am-
pliada por Res. N" 332-2004-SUNARP). Este criterio se ha
mantenido por la actual Directiva N" 006-2011.
d.2) En el caso de obras nuevas (declaraciones o constataciones
de fábrica), el artículo 68 del RI, de 1936, establecía la
posibilidad de inscribir las obras, perímetro, situación por
los cuatro puntos cardinales y cualquier otra circunstancia
contribuya a su identificación. La importancia del acceso
de las construcciones se encuentra en que la concesión es
el título habilitante para ejecutar la obra que se incorpora
en el derecho del concesionario y le permite su explotación
económica. Casi podría decirse que la concesión y las obras
son conceptos relacionados por esencia y,por ello, es lógico
que el registro también los vinculet430l. La Directiva I{" 006-
2011 mantiene el carácter inscribible de la declaratoria de
fábrica de las obras{a3rl: "La inscripción de la declaratoria

I'ool '<prr"t bien, en este punto podría plantearse el problema de si la obra nueva declarada
habría de sujetarse para su inscripción a los requisitos exigidos por el art. 37.2 dela
Ley del Suelo, es decir la presentación de Ia licencia y la expedición de certificado por
el técnico correspondiente. La solución más lógica debe ser 1a negativa. El concesiona-
rio no construye amparado por un acto administrativo de remoción de obstáculos
tipo licencia, sino obligado por una condición de eficacia de la propia concesión.
Por otra parte, en la medida en que la edificación ha de sujetarse al pliego de condi-
ciones particulares sobre las características de la construcción, debe entenderse que la
conformidad de la Administración concedente sobre el cumplimiento del contenido
de dicho pliego equivale al certificado técnico': ARNÁIZ EGUREN, Rafael. Los apar-
camientos subterróneos. Notas sobre su organización jurídica y su acceso al Registro de la
Propiedad, op. cit., p. 95. Nótese que el registrador español considera con toda razón
que la construcción es condición para la eñcacia de la concesión, y por tanto es el
título habilitante para ejecutar la obra.
t43rl Otra errata; pues el nombre oficial de esta figura es "declaratoria de edificaci
ón", y ya
no el tradicional de "fábrica' (Ley 29090, sus mod.ificatorias),
¡
265
 GuNruE,x Gonzercs BennóN

de fábrica de las obras necesarias para la explotación o

aprovechamiento económico de la concesión se realizará en
mérito a los planos de las obras, georreferenciados a la Red
Geodésica Nacional referida al datum y proyecciólt en coor-
denadas oficiales, acompañados de las respectivas memorias
descriptivas, los cuales deben estar debidamente suscritos y
sellados por el profesional que los elaboró y visados por el
funcionario competente" (art. 5.i3).
Debe considerarse que la inscripción de las obras ejecutadas es me-
ramente facultativa, y no condiciona sucesivas inscripciones referentes
a la concesión, como podría ser una hipoteca o urla transferencia. De
ello se deduce que la constancia de las obras ejecutadas (declaración de
fábrica) no es requisito de las posteriores inscripciones, ni afecta el tracto
sucesivo. No obstante ello, es posible que el concesionario opte faculta-
tivamente por inscribir estas obras nuevas o declaraciones de fábrica,
las que pueden ser publicadas tanto en la partida concesional como en
la predial, pero sin que una sea exigencia de la otra. La Resolución del
Tribunal Registrai N" 193-2007-SUNARP-TR-L de 29 de marzo de 2007,
adopta textualnrente este criterio: "las obras que se realicen con lnotivo
de la explotación de una concesión )' que, por tanto, están afectadas a
dicha concesión, forman parte de la mismá, por lo que se inscriben en
su partida respectiva, con independencia de que se registre la af'ectación
en 1a partida del predio sobre Ia que recaen" (sumili¿)ir::1.

t4321 Este pronunciamiento dcjó atrás una anterior decisión, francamente errada, que ha-
bía declarado que las obras no eran ir-rscribibles en el registro de concesiones, pues
se infringÍa el princi¡rio de especialidad, en tanto, alegaba, que las construcciones se
inscriben necesariamente en el Registro de Preclios, y no cabe que un mismo acto ten-
ga acceso en otro Registro: Res. No 511-2006-SUNARP-TR-L de 05 de septiernbre de
2006. Este fundamento se revierte de la siguiente manera:
a) Los prcdios y las concesiones son inmuebles de distinto tipo, por lo que se ins-
criben en partidas registrales diferentes e independientes una de 1a otra; en conse-
cuencia, no se infringe el principio de especialidad cuando estamos ante registros
distintos; por lo dernás, es relativamente usual que un mismo acto se inscriba en
varios registros, como ocurre con las sucesiones intestadas y testamentos.
b) La concesión es un bien complejo en el que se unifican una serie de valores mate-
riales, juriilicos y patrimoniales, entre los que se encuentra las obras; por tanto, si
la publicidad de Ia concesión pretende ser completa, entonces deben ser inscribi-
bles esos bienes que se lc' adicionan.
c) El art. 68 RI señalaba, en ese momento, que en la partida de concesiones se inscri-
bían las obras. La confusión se origina por considerar que un acto no se inscribe

266
 La RrrpR¡NctA oBIETIVA DE Los DpRpcnos Rnerps: Los BtrNrs

E) ¿QUÉ COORDINACIÓN EXISTE ENTRE tA FINICA

CONCESIOI{AL Y LA FINCA PREDIAL, CUANDO ESTA ES
DE DOMINIO PÚBIICO? Es frecuente que la concesión adminis-
trativa requiera de un espacio fisico (suelo) sobre el cual asentarse.
Si en tal caso, el suelo corresponde a un predio de dominio público,
entonces no es necesaria la coordinación entre la finca concesional
y la finca predial, pues Ia notoriedad y la publicidad que exhibe
normalmente el dominio público es mucho mayor que la publici-
dad técnica del Registroll33l. En este caso no sería trascendente si
la finca prediai estuviese inscrita, pues incluso en esa hipótesis el
dominio público no está en el comercio de los hombres, y, por

en dos registros, lo que es admisible cuando ello sea necesario de acuerdo con la
naturaleza del bien o del objeto que constituye el eje de 1a l.roja registral. En el caso
de concesiones, la inscripción de las obras sejustifica por cuanto estas se asientan
en zonas de dominio público o que afectan predios privados, pero qur- ¡ror la no-
toriedad de la construcción hace impensable que se pueda constituir un terccro
de buena fe, por lo que se hace nrenos ir-nportante la inscri¡rción en el registro de
predios ¡ r'iceversa, se potencia la publicidad en el registro de concesiones. Para
mayores detalles sobre la c¡ítica de esta resolución (ahora superada), puede verse
nuestro articulo: GONZALES BARRÓN, Gunther. "El Registro de Concesiones:
linalidad, actos inscribibles l efectos'l En Jus Dt¡ctritut d" Práctica, Editorial Gri-
jley', N" 1, enero 2007 , pp. 1 59- 1 70.
I4r3l 'Que, aun en el supuesto actuahnente frecuente de que los bienes de donrirrio y uso
público consten inuratriculados c-n ei Registro, ia concesión adrlinistrativa puedr' se-
guir una suerte diferente de la inmatriculación de tales bienes, ya que cor-rfbrme al
artícu1o 6 RH cabe que tales bienes sean objeto de'desinscripción', con lo que se plan-
tearia problemas respecto a las concesiones administrativas si cstuvieran inscritas en el
mismo folio que tales bienes, y de ahi que haya que considerar acertada la posición del
Reglamento Hipotecario q-ue prevé la apertura de folio para 1as concesiones adminis-
trativas": GARCÍA GARCÍA, |osé Manuel. "La finca como base del sistema inrnobilia-
rio'l En Retista Crítica de De recln Inmobiliario. Número Conmentoratit o de los 50 años
de la reforma hipotecaria de 1944, Op. Cit., pp. 306-307. Ni siquiera en este caso resulta
procedente que en la finca predial (del dominio público) albergue la inscripción de ia
concesión como acto secundario; en efecto, aun en esta hipótesis la finca concesional
mantiene su ¡rls¡¿ autonomía con respecto a la finca predial de dominio público. En
suma, la concesión misma es 1a causal determinante para la apertura de la finca (par-
tida) concesional; en ningún caso Ia concesión es acto secundario de la finca predial,
ni siquiera cuando ésta alberga un inmueble de dominio público. Más recientemerrte
ha opinado exactamente lo mismo GÓN,lEZ GÁLLIGO, Fr¡ncisco ]avier. "La hipoteca
de la concesión de obra pública y su conexión con la normativa hipotecaria'l En Revis-
ta Crítica de Dereclto Inmobiliario. N" 676. Madrid, ¡narzo-abril 2003, p. 1053:'A su
vez, los bienes inmuebles demaniales públicos y los privados, afectos a la concesión,
deberán estar inscritos, si se quiere que conste registralmente la aiectación; pero no es
obstáculo su no inscripción para que pueda inscribirse Ia concesión administrativa'l

267
 GuNrHsn GoNzer,ss Bennóu

tanto, no existe el riesgo de que un tercero de buena fe pueda ad-

quirir válidamente confiando en el Registro. Téngase en cuenta que
por definición el dominio público no es materia de tráfico jurídico
privado, por lo que resulta imposible que se constituya un tercero
registralla3r). Sin embargo, nada obsta para que el concesionario, de
creerlo conveniente, inste la respectiva coordinación entre la finca
concesional y la finca predial (de dominio público), siempre que
esta última ya conste inmatriculada, pues así se infiere del art. 5.5
de la Directiva No 006-2011-SUNARP/SN[435].

143'rl "La condición demanial de un bien hace la publicidad registral innecesaria, pues la
nota de demaniaiidad comporta la publicidad en sí misma. La zona marítimo terrestre
o el patrimonio histórico-artístico, no necesitan de publicidad registral alguna porque
participan de la publicidad superior de la ley": ALVAREZ CAPEROCHIPI, )osé Anto-
nío. Derecho inmobilíario registral, Editorial Civitas, N{adrid 1984, p. 85.
EIart.73 de nuestra Constitución de 1993 no define a los bienes de dominio público, pero
sí señala sus características de inalienabilidad (no pueden enajenarse) e inembargabilidad
(no son susceptibles de embargo). Es cierto que omite 1a clásica característica de impres-
criptibilidad, pero esta puede deducirse del hecho que no son enajenables, ya sea por acto
voluntario o por cualquier otro acto de adquisición de la propiedad (como Ia usucapión).
ta3sl El art. 5.5 de la Directiva N'006-2011 establece que en caso de bienes registrados, se
extenderán en sus propias partidas (prediales) las anotaciones que publiquen la afec-
tación del predio, consignándose los datos de la concesión. Bien vistas las cosas, esta
norma pretende, no impedir que haya inscripciones en cada una de las partidas de los
distintos objetos, sino más bien permitir que el acto inscrito en el registro de predios
se pueda inscribir también en el registro de concesiones, y por ello la misma norma
dice que en la inscripción predial deberá indicarse "la parte afectada a la concesión",1o
que implica que ambas partidas estén coordinadas, y si hay coordinación ello irnplica
que las inscripciones se hacen en ambas partidas. Estamos, pues, no ante una norma
restrictiva, sino ante una permisiva y aclaradora del sistema en su conjunto. El prin-
cipio de coordinación estuvo ya reconocido en la antigua Directiva N'004-2001, y se
mantiene en la vigente N" 006-2011 (art. 5.5).
Sin embargo, ei art. 5.11 de la Directiva N'006-2011 da a entender que, en el caso
de inscripción de servidumbres, es necesario que el Área de Catastro deba informar
de los predios sobre los que recae el gravamen. ¿Para qué? Ello solo puede tener una
explicación: la coordinación forzosa, esto es, que el registro de predios pase a con-
vertirse en requisito del registro de concesiones. Este tema debe merecer una urgente
revisión, a efecto de acercarse a la esclarecedora doctrina impuesta en la Resolución
del Tribunal Registral N' i93-2007-SUNARP-TR-L de29 de marzo de 2007: "las obras
que se realicen con motivo de la explotación de una concesión y que, por tanto, están
afectadas a dicha concesión, forman parte de la misma, por lo que se inscriben en su
partida respectiva, con independencia de que se registre la afectación en la partida del
predio sobre la que recaen'(sumilla).
Algo más: ei artículo 1' del Decreto Supremo N' 002-2008-JUS, dispone que las ser-
vidumbres reconocidas o impuestas por el Ministerio de Energía o Minas a favor de
las concesiones eléctricas definitivas, se inscribirán en el registro de concesiones, en

268
 L¿, Rpr¡R¡NcrA oBJETTvA DE Los DsRecHos Rreres: Los sr¡Nrs

O ¿QUÉ COORDINACIÓN EXISTE ENTRE LA FINCA

CONCESIONAL Y LA FINCA PREDIAL, CUANDO ESTA ES PRI-
VADA Y SE HATLA INSCRITA? Por el contrario, si la explotación
de la concesión requiere de predios de particulares (o patrimoniales
del Estado) será necesario realizar la coordinación respectiva entre
la finca concesional (en donde se inscribe la concesión misma, sus
obras, sus valores patrimoniales -ejemplo: servidumbres legales) y
la finca predial (en donde bastará inscribir la concesión, o el derecho
real del que se trate, a fin que exista la necesaria referencia entre una
y otra finca, aunque también será posible inscribir separadamente
todas las realidades materiales -obras nuevas- o jurídicas -servi-
dumbres legales- que estén incorporadas a la concesión, siempre que
estas se materialicen en una superficie deslindada de la corteza
terrestre o en un espacio físico delimitado). Este "principio de
coordinación»l436] se sustenta en la necesidad de publicitar a través
del Registro las afectaciones o gravámenes que pudiesen recaer sobre
las fincas prediales, con lo cual se impide que un tercero de buena
fe pueda alegar el desconocimiento del acto no-inscrito, o la validez
de su adquisición por tratarse una causa de nulidad no-inscrita (en
cualquiera de los casos, la patología tendría como origen la "falta de
coordinación" entre la finca concesional y 1a finca predial). De esta
manera las empresas concesionarias buscarán evitar que se constituya
un tercero que se ampare en los principios registrales de inoponi-
bilidad (art. 926, 1135,2022 CC) o de fe pública (art. 2014 CC). Si
bien el art. 68 del R.I. no contenía el principio de "coordinación", sin
embargo, se encontraba implícito en la regulación prevista en los arts.
37 a 43 del mismo texto reglamentario, referidos a las inscripciones
de ferrocarriles, canales de regadío y demás obras públicasla37l. En

forma independiente a los predios sobre los cuales recayesen dichas servidumbres
eléctricas, sea que se encuentren inmatriculados o no en el Registro de Predios. Por
tanto, se reconoce el principio de coordinación facultativo, pero ello no está tan cla¡o
en la Directiva, lo que obviamente es una incongruencia.
[436] Este principio (o regla de técnica registral) puede definirse como: "la coordinación
de los historiales jurídicos de las fincas físicas sobre los que se asienta la concesión,
con el folio abierto a la concesión, esto es, con la finca funcional en que la concesión
administrativa consiste": GÓMEZ GÁLLIGO, Francisco favier. "La hipoteca de la con-
cesión de obra pública y su conexión con la normativa hipotecarid'.En Revista Crítica
de Derecho Inmobiliario. Op. Cit., p. 1040.
Si bien la coordinación prevista en el caso específico de los ferrocarriles (y análogos de
la misma especie) es "negativa'l en tanto aquí los predios incorporados a Ia concesión,
 GUNIH¡R GoNzerr,s Beanót*l

todo caso, la cuestión fue solucionada con la incorporación expresa

dei "principio de coordinación" en el art. 5.5 de la directiva N"
004-2001-SUNARP/SN, sobre concesiones, la misma que posterior-
mente fue ampliada a través de la Res. 332-2004'SUNARP/SN, y que
incorpora los arts. 5.16, 5.17,5.18, 5.19 y 5.20 a la misma directiva.
La actual directiva N' 006-2011 contiene regulación análoga, pero
con el problema indicado en el acápite anterior.
g) ¿QUÉ COORDINACIÓN EXISTE ENTRE tA FINCA
CONCESIONAL Y LA FINCA PREDIAL, CUANDO ESTA
ES PRIVADA Y NO SE ENCUENTRA INSCRITA? Similar al
anterior es el caso de las concesiones que requieren de predios de
particulares (o patrimoniales del Estado), pero que actualmente
se encuentran en condición deno-inscritos. En esta situación no
es posible realizar "coordinación" alguna, pues esta solamente se
presenta cuando ambas fincas (concesional y predial) se hallan
inscritas. En tal caso, la derogada directiva sobre concesiones
N" 004-2001 (art. 5.5, tercer párrafo) perrnitía que se abra una
finca predial especial (sin necesidad de inmatriculación) a fin
de correlacionar el derecho incorporado a la concesión (por
ejemplo: propiedad, usufructo, obras nuevas, etc.) con respecto

ya sea por expropiación o por cualquier otro título, quedan "des-inscritos" de las fincas
prediales que los hubiesen albergado, por lo que de allí en más la única linca que los re-
coge -sin necesidad de una coordinación "positiva'- es la concesional. Esta cr¡nclusión
aparece claramente sentada en el derogado art. 39 del R.1., en e1 cual se establece que
los derechos sobre terrenos incorporados a 1a concesión solo producen efectos frente
a tercero cuando quedan canceladas las inscripciones originarias relerentes a las mis-
mas porciones de terreno (obviamente se refiere a las fincas prediales originarias). En
tal sentido, el terreno incorporado a la finca concesional, conlleva la cal-rcelación de la
finca predial. Sobre e1 particular se ha dicho lúcidamente que el art. 64 del Reglarnento
Hipotecario Español de 1915 -análogo a nuestro art. 39 R.l.-, permite ver el siguiente
símil: "una especie de monstruo que devoraba fincas, las cuales al ser asimiladas por
el ente concesión, sufrían una transubstanciación registral": ROCA SASTRE, Ramón
Maria. Derecho Hipotecario, Op. Cit., Tomo III, p. 314.
Para entender adecuadamente Ios abrogados arts. 37 al43 de nuestro R.l. era necesario
revisar su antecedente inmediato, cuál es, e1 Reglamento Hipotecario Español de 1915;
para ello resulta altamente recomendable la obra de Roca Sastre (lbíd., Tomo III, pp'
307-322), quien en ese momento (1954) ya comentaba el tema desde una perspecti-
va histórica, pues el Reglamento Hipotecario de 1915 había sido sustituido por el de
1947.En nuestro medio, la cuestión no ha merecido mayor tratamiento, salvo el breve
comentario de: SORIA ALARCON, Manuel. Comentarios a la legislación registral,Pa'
lestra Editores, Lima 2001, pp. 55-61.

270
 Le Rpprnr,NcrA ogJETivA DE Los DsR.scFros Rperns: Los s¡pNE.s

al que recae sobre el predio no-inscrito. Por su parte, la Re-

solución N' 332-2004-SUNARP (publicada el 30-7-2004), que
ampliaba la directiva sobre concesiones, ratificó la posibilidad
de inscribir una servidumbre sobre predio no-inscrito, aun
cuando esta última hipótesis (referida sólo a las servidumbres),
no será necesario proceder a una inmatriculación especial, pues
el Área de Catastro del Registro debía "reseryar" la base carto-
gráfica en la que aparezca el área de la servidumbre, hasta que
se produzca la inmatriculación de Ia finca predi¿1l8al (arts. 5.19

t1r8l En tal sentido, la Res.

N'332-2004-SUNARfl publicada el 30 de julio de1 2004 modifica
la Directiva N" 004-2001-SUNARR sobre inscripción de concesiones e hipotecas, la
cual ha establecido que son inscribibles las servidumbres a favor de los titulares de las
concesiones que recaigan sobre áreas o predios no insc¡itos. Esta situación es concor-
dante col-t el hecho que en el Registro de Concesiones no se inscribe el suelo, sino la
concesión misma. Por supuesto que esta situación podria traer lrroblemas cuando en
el futuro se pretendiese inr¡at¡icular el predio afectado con la servidunrbre, pues de no
existir coordil-ración entre antbos registros, es factible que se produzca un gravarren
oculto que sea inoponible lrente a un tercero registral de buena fe. Este problerna se
trata de enfrentar en la citada norrrla, pues el art. 5. i 9, in line, de Ia directn,a indica que:
"Luego de inscrita la scrviduntbre, cuanÍlo correspontTtt, el árert de Ctttttstro de la Zona
Registral en la c1ue se ittscribió diclto grar',unen, lt,t.io responsdltilid¡t7, tleberá remitir al
área de Catastro de la Zona Reglsfra/ en cu)'o ánbito está locolizndo el áren afectatla, ttna
coPia de la base cartogr-áfca en la tlue aparezca el perínretro tlel tirett". Esta prevcncion se
justifica por 1o que pudiese ocurrir en el luturo: "En cctso se solicite la inmdtriculttción de
un predio, el área de Catastro de la Zona Registral cofitpetente dcberá et,aluar si el pedido
cuya inmatriculación se solicittt, estó afectado total o parcialmeilte con wta servidwnbre
inscrita en el Registro de Concesiones para Ia explotación de servicios púl,r/icos...". Lucgo
se agrega que el titulo de inmatriculación deberá adecuarse con los antecedentes de la
servidumbre inscrita, pues de ser procedente la primera de dominio, entonces la servi-
dumbre (pasiva) será trasladada a la nueva finca registral (art. 5.20). Sobre e1 particular
es menester indicar que la solución es técnicamente correcta, pero tal vez hubiera sido
preferible establecer una excepción a las reglas de la ir.rn.ratriculación, pern'ritiendo que
en estos casos se proceda a la primera inscripción con un titulo de servidumbre a f'avor
del predio dominante. De esa manera el antecedente registral estaría claramente noti-
ciado en una partida registral, y no en ei simple archivo del área de Catastro.
La razón de ser de esta directiva se encuentra en los trabajos de transporte a través de
ductos del gas de Camisea. Asi se seriala implícitamente en el considerando de la Res. No
332-2004-SUNARP: 'Que, la ejecución y explotacióil de determinadas obras públicas de
infraestructura o prestación de servicios públicos, encargadas por el Estado a personas jurí-
dicas nacionales o extranjeras, en virtud al otorgamiento de concesiones, rer1uicren etr signi-
ficativos casos de Ia constitución de derechos de serviduntbres sobre predios del Estado o de
particulares, para el desarrollo de tales actividades; Que, en efecto, leyes especiales, como Ia
Ley N" 26221, Ley Orgánica que norma las actividades de hidrocarburos en el territorio na-
cional, establece en su artículo 82" c¡ue los titulares de concesiones pueden obtener derechos
de servidttmbres sobre terrenos públicos o privados; Que, en este sentido, la constitución de

271
 GuNrs¡x GoNzeles Ben nóx

y 5.20 de la directiva sobre concesiones, ampliada por Res. N"

332-2004-SUNARPt43el). La actual directiva N" 006-2011 tiene
una regulación más oscura en el art. 5.11, conforme ya se ha
anotado, por lo que habrá que esperar una próxima reforma.

En suma, y luego de esta amplia exposición sobre el registro de con-

cesiones, sólo nos queda reiterar que la FINCA CONCESIONAL siempre
es únicalaaol, y en ella se agrupan todas las inscripciones referidas a la

derechos de seryidumbres, reguladas por leyes especiales, en benefcio del titular de la con-
cesión, requiere de una adecuada protección y publicidad, Io cual constituye un elemento
clave para su reconocimiento y respeto por los terceros; y por ende, para la efectividad y éxito
de la concesión; Que, la adecuada publicidad de tales servidumbres se ve afectada cuando
recaen sobre áreas o predios no ínscritos, pues ello imposibilita su acceso al Registro; Que,
en tal contexto, y en atención a que estas servidumbres constituyen un benefcio afavor de
la concesión, resulta necesario que se publiciten en la partida de la concesión, las servidum-
bres a sufavoi que recaen sobre áreas o predios no inscritos; De esta manera se brínda una
adecuada publicidad a tales servidumbres y que, a la vez, coadyuve a dar seguridad jurídica
y confanza en las inversiones privadas c1ue se realizan en esta ntateria ,,.".
[{3e] Esta Resolución tiene como finalidad dictar normas para la inscripción de servidum-
bres sobre predios no-inscritos, ora a favor de las concesiones reguladas por la Ley
26221, de Hidrocarburos, ora de las sen'idumbres previstas en las demás disposicio-
nes especiales (art. 2), lo cual incluye obviamente a otras concesiones reguladas en
normas especiales.
14{01 La única particularidad sobre este tema, aunque no excepción, se da nuevamente en

el caso de las concesiones de ferrocarriles, canales de regadío y demás obras públicas

de igual índole. En este caso, la "inscripción principal" de Ia concesión se realiza en el
lugar donde el concesionario tenga su domicilio ('bficina principal") y en donde nece-
sariamente deberá atravesar Ia obra. Por tanto, no cabe que esta inscripción principal se
Ileve a cabo en el domicilio de la concesionaria si éste no coincide con algún lugar por
donde atraviese la obra (art.37 R.l.). Efectuada esta inscripción, se extenderán "inscrip-
ciones de referencia" en las demás oficinas del Registro por donde atraviese la cosa pú-
blica, y bajo partida independiente. Por tanto, en este caso la finca concesional está com-
puesta por una "inscripción principal" y, eventualmente, por múltiples "inscripciones de
referencia'l No obstante ello, vale la pena señalar que la doctrina española comentarista
de esta misma figura, de la cual nuestro derecho simplemente la ha copiado, opina que la
concesión siempre se entiende como una sola finca, pues en buena cuenta ésta se verificó
en el Registro de la inscripción principal, sin que las sucesivas inscripciones de referen-
cia tengan más sustantividad que la derivada de la primigenia: BENAVIDES DEL REY,
losé Luis. "Las concesiones administrativas de autopistas y el Registro de la Propiedad'l
En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N' 523. Madrid, noviembre-diciembre 1977 .
Más o menos dentro de Ia misma línea se mueve Roca Sastre, para quien en el mismo
caso de las concesiones sobre ferrocarriles estamos en presencia de un "sistema mixto',
a mitad de camino entre la inscripción especial y centralizada, y la inscripción cor¡iente
y descentralizada: 'tonsiste en inmatricular íntegramente el ferrocarril en el Registro (y
dentro de él en el ayuntamiento correspondiente) donde radique el punto de arranque
o cabecera de la obra, extendiéndose en los demás Registros y a¡rntamientos que el

272
 Le RrrsnpNcrA oBlETrvA DE Los DrnEcuos Rn¡,rrs: Los srpNps

concesión misma (actos modificativos, transmisiones o cesiones, hipotecas),

así como a los valores patrimoniales que se le incorporen (servidumbres,
obras nuevas, etc.). Por otro lado, las FINCAS PREDIALES que tienen
vinculación con la concesión sí pueden ser múltiples, y en estas partidas
se pueden albergar derechos de muy variada índole, tales como la pro-
piedad misma de la finca predial a favor del concesionario (por título
de compraventa, por ejemplo), servidumbres pasivas, afectaciones en uso,
obras nuevas, etc. Aquí es donde funciona con todo su rigor el llamado
"principio de coordinación". Una vez más se ratifica, pues, que la conce-
sión se inscribe, en tanto derecho "objetivado", pero no en relación con
el lugar físico en donde se asiente la obra o el centro de explotación del
servicio público.

B. BIENES MUEBLES
El art. 886 CC enumera los distintos tipos de bienes muebles reco-
nocidos por el legislador. De este listado podemos hacer una tipología
análoga ala de los bienes inmuebles:

- Muebles por naturaleza

- Muebles por analogía
- Muebles por ficción legal

Por el criterio de naturaleza serán bienes muebles todos aquellos que

puedan ser trasladados de un lugar a otro. Dentro de este grupo se hallan
los vehículos terrestres (inc. 1), las construcciones temporales (inc. 3), los
materiales de construcción procedentes de una demolición (inc. 4) y los
títulos valores de cualquier clase (inc. 5 y B). También deben considerarse
como bienes muebles por natural eza a "las fuerzas naturales susceptibles
de apropiación",lo que incluye a la energía eléctrica, entre otros elementos
ahora apropiables en virtud del progreso de la técnica (inc. 2)lartl.

ferrocarril atraviese, un breve asiento especial de referencia a aquél primordial. Es el sis-

tema adoptado por la legislación española" (y peruano, agregamos nosotros, salvo en el
caso del iugar en que debe realizarse Ia inscripción principal): ROCA SASTRE, Ramón
María. Derecho'Hipotecario, Op. Cit., Tomo III, p. 310.
l44tl "Que las energías sean cosas, resulta, además, de la consideración
de que son entidades
autónomas, por ser aislables, en cuanto acumulables, o sea susceptibles de pasar de
un recipiente o aparato que las contiene a otro": MESSINEO, Francesco. Manual de
derecho civil y comercial, Op. Cit., Tomo II, p. 285.

273
 GuNrur,n GoNzeres B¡nnóN

Sin embargo, es bueno tener presente que los bienes pueden cambiar
su condición cuando se produzca algún fenómeno natural o jurídico que
los altere. Por ejemplo, un conjunto de ladrillos tienen naturaleza mobi-
liaria, pero al ser incorporados en forma permanente a una construcción
pasan a tener la condición de inmuebles por virtud del fenómeno de
la accesión. Por el contrario, la demolición de un edificio extingue su
cualidad de inmueble por incorporación, al transformarse en escombros
transportables ¡ por tanto, en bienes muebles (inc. 4)t++zl.

Son bienes muebles "por analogía", las rentas o pensioltes de cualquier

clase (inc. B). Esta norlrla está inspirada en el art. 336 del Código Civil
Español y, en verdad, su inclusión en este listado carece de justificación
dogrnática o práctica. Las reutas o pensiones son créditos o derechos
obligacionales, por lo que mal se hace en confundirlos con la referencia
objetiva de los derechos reales, esto es, con los bienes (muebles). Por otro
lado, esta situación tampoco produce ninguna utilidad práctica, ya que la
Iey reconoce la garantía sobre créditos. Además, las rentas o pensiones,
en su calidad de créditos son transferibles por las reglas de Ia cesión
(art. 1206 CC), y no a trar'és de las normas sobre transferencia de bienes
muebles (art.947 CC). En todo caso, este tipo de bien se encuentra dentro
de la tipología de "rnueble Por analogía", en tanto el objeto mediato de
las rentas o pensiones es el dirtero, \' este sí es un bien mueble, por lo
que el crédito "cosificado" tiene, por analogía, la misma condiciónt1131.

Deebe entenderse que las rentas o pensiones referidas por el Código

Civil son fundamentalmente las provenientes del contrato civil de renta
vitalicia, de un seguro privado de vida o de accidentes, o toda aquella
originada por la cesión voluntaria y temporal de un bien. Sin embargo,
tambien comprende las pensiones de jubilación y cesantía (Decreto Ley
l9gg}, Decreto Ley 20530) o las rentas vitalicias por accidente de trabajo
en actividades peligrosas (Decreto Ley 18846, Ley 26970), pues si bien no
son objeto de tráfico privado, como la cesión definitiva o la de garan-
tía, sin embargo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso
Cinco Pensionistas vs. Perú) ha establecido la doctrina que las pensiones
de jubilación merecen Ia protección otorgada al derecho de propiedad,

11{21 SANTOS BRIZ, Jaime.'Artículo 334 del Código Civil'l Op. Cit., Tomo V-1', P. 14.
tsrl En este punto, seguimos la opinión de RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de
Derechos Reales, Op, Cil., p.217: "sintetizando: las rentas y pensiones se reducen, en
último análisis, a sumas de dinero, que son obviamente muebles'l

274
 Le R¡rptpNcrA oB)ETrvA DE Los D¡n¡cuos Rper¡s: Los ¡lrNrs

por lo que en buena cuenta las ha considerado como un "bien (mueble)"

susceptible de dominio, y, por consiguiente, de tutela en tal condición.

Por el contrario, son bienes muebles "por ficción legal", aquellos

objetos no perceptibles por los sentidos, y sobre los cuales no puede
predicarse su condición de movilidad o inmovilidad. Los bienes incorpo-
rales reconocidos por la ley son los derechos de autor y los de propieáad
industrial (inc. 6). Estas son entidades ideales, pero objetivadas, en cuanto
se traducen en una "obra" separada del creador, sobre las que se ejerce
apropiación exclusiva y tutela autónoma.

9. UNA CLASIFICACIÓN OLVIDADA EN EL CÓDIGO CIVIL:

BIENES ESTATATES Y PRIVADOS
El código civil de 1936 contenía una clasificación de los bienes de
acuerdo con el sujeto-titular, por 1o que había bienes del Estado y bienes de
los particulares (art. B2l a 823)taanl. Por el contrario, el legisiador de t9g4 no
reguló la materia, aduciendo que la distinción entre bienes del Estado y de
particulares no está regida por el Derecho civil, excepto en la hipótesis que
el Estado sea propietario a título de particular, en cuyo caso le son aplicables
a esos bienes las mismas reglas que las de 1a propiedad comúni{rsl. si bien es
cierto que la materia propia de los bienes estatales no corresponde al Derecho
privadot't+.J, sin ernbargo, la amplitud de la regulación de 1os códigos abarca

lsal El Códjgo Civil de 1936 contenía una disposición que enunciaba los bienes
que tenían
la condición de dominio público. La doctrina comentarista de dicho Códig^o decía lo
siguiente.: "Los primeros son los bienes que pertenecen al Estado y son de uio público,
e.s decir, los que están afectos a la utilización de toda la ciudadanla. Son bienei priva-
dos los que pertenecen a personas de derecho privado (hombre, sociedad, asociáción)
y los que Pertenecen al dominio privado del Estado, o sea los que no han sido afecta-
dos al uso público o declarados de necesidad y utilidad públici; es así que las tierras
del Estado, que no son caminos, pueden ser vendidas a párticulares. Estidistinción es
muy impor-tante po¡ l¿5 diferentes consecuencias jurídicas que genera, se tiene asÍ que
los bienes del dominio público del Estado son inalier.rables, impiescriptibles, inembir-
gables, calidades que no poseen los bienes del dominio privadó del Eitado, y cuya jus-
tificación radica, precisamente, en el destino que el Estado da a esos bienes": lvtÁls'cH
VON HUIv{BOLDT, Lucrecia. Derechos Reales,LibrerÍa Studium, Lima 1984, p. 19.
t4'sl AVENDAñO VALDEZ,
|orge. ''Exposición de Motivos del Ar.rteproyecto de1 iibro de
DCTCChOS RCA1ES'1EN COMISIÓN REFORMADORA DEL CÓDiGO CIVIL DE 1936.
y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil, Op. Cit., Tomo I, p. 791.
,..-.
rel lloyrrt.ot
Sin embargo, la Constitución de 1979 introdujo olgun"r disposiciones genériias sobre el
tema, tales como: "Los bienes públicos, cuyo uso es de todol, no .on o6;eto de derechos
privados" (art. 128), o que los recursos naturales pertenecen al Estado (art. 1 lg). por su
parte, el Decreto Supremo N'007-85-JUS, Reglamento de Acondicionamiento Territorial,
Desar¡ollo Urbano y Medio Ambiente, del 20 de febrero de 1985, actuó en los hechos como
norma de desarrollo constitucional, cuando señaló: "ras calles, parques, plazas y paseos; los

275
 GuurHEn GoNz¡.t¡s B¡.nnón-

los conceptos generales del sistema jurídico, como es el caso de los bienes
y su clasificación, de lo que no se escapan, ni siquiera, los bienes estatales.
Por tanto, era necesario prever algunas normas generales sobre esta clase de
bienestno'1. Es más, el Código no ha podido escapar de regular tangencial-
mente algunos bienes declarados de dominio público o del "patrimonio de
la Nación", como es el caso de las aguas y las minas, respectivamente, que
se catalogan de "bienes inmuebles" (art. 885, incisos 2-3, CC).

Normalmente, la disciplina jurídica de los bienes pertenecientes al

Estado, los divide en dos clases:
i. Bienes de dominio público (o "demaniales"¡[ue], comprende a los que
sirven y están destinados a la obtención de fines de interés público
(necesidades generales. Ejemplo: sede institucional de los organismos
público$ o dan utilidad general (uso público. Ejemplo: playastrael,

bosques y prados; áreas de conservación y protección; las playas; Ios ríos y lagos cott sus cauces y
riberas, y otras areas de uso público tienen el carácter de intangibles, inalienaltles e imprescríp-
f
tibles, Los municipios no pernitirán su aplicación a nes o modalidades de uso diferentes a las
que su caracter de bien público les intpone" (art. 56). Sin enrbargo, este reglamento fue susti-
tuido íntegramente por el Dec. Sup. 027-2003-\'IVIENDA, publicado el 06- 10-2003, que no
reprodujo el precepto antes citado, y que en la actualidad se encuentra también derogado.
lut) La doctrina en general ha criticado la supresión de las normas referidas a los bienes
estatales. Por ejemplo, tenemos a CUADROS YiLLENA, Carlos Ferdinad. Derechos
Reales, Op. Cit., Tomo I, p. 166; RAiUÍREZ CRUZ, Eugenio Nlaría. Tratado de Dere-
chos Reales, Op. Cit., Tomo I, p. 287.
f#cl '¡1 dominio público constituye una institución jurídica que procede de1 Derecho Romano
y que, con el transcurso del tiempo, la misma ha sido asimilada en determinados ordena-
mientos jurídicos, inicialmente, en el Derecho Civil, para posteriormente ser materia de
estudio del Derecho Público. Así pues, la tendencia actual es que dichos bienes sean objeto
de estudio del Derecho Administrativo y los actos que recaigan respecto de los bienes de
dominio público tengan base legal expresa, pues sus características especiales y exorbitantes
en el derecho en general, determinan Ia asunción de competencias y atribuciones de entida-
des públicas de similar naturalezi': JIMÉNEZ MUzuLLO, Roberto. "Los bienes estatales en
la jurisprudencia constitucional'i En VIGNOLO CUEVA, Orlando y IIMÉNEZ tr,tUzult O,
Roberto (Coordinadores). Homenaje a Allan Brewer-Carías, Op. Cit., pp. 95-96.
t{4el Art. 1 Ley 26856, de Playas, del 5 de septiembre de 1997:
"Las playas del litoral de la República son bienes de uso público, inalienables e imprescripti-
bles. Se entiende como playa el área donde la costa se presenta como plana descubierta con
declive suave hacia el mar yfonnada de arena o piedra, canto rodado o arena entremezclada
con fango más una franja no menor de 50 metros de ancho paralela a la línea de alta marea.
El ingreso y uso de las playas es libre, salvo en los casos señalados expresanrcnte en la
presenteLey".'
Art. 2 Ley 26856, de Playas:
"Se considera zona de dominio restringido la franja de 200 metros ubicada a continua-
ción de Ia franja de 50 metros descrita en el artículo anterior, siempre que exista conti-
nuidad geográfica en toda esa área.

276
,

Le npr¡npNclA oBIETTvA DE Los D¡Rsct{os Rpatps: Los ¡t¡Nps

plazas, caminos)la50J, o s€ trata de recursos naturales (aguas, mi-

nas, bosques, tierras eriazas) que pertenecen a la Nación, según el
art.66 de la Constitucióntastl. Los bienes de dominio público se

En consecuencia, no se entenderán comprendidos dentro de la zona de dominio restrin-

gido los terrenos ubicados más allá de acantilados, lagos, montañas, lomas, carreteras y
otras situaciones similares que rompan con la continuidad geográJica de Ia playa.
Tampoco están comprendidos dentro de la zona de dominio restringido los terrenos de
propiedad privada adquridos legalmente a la fecha de entrada en vigencía de Ia presente
ley, que se encuentran dentro de los 200 metros señalados en el párrafo anterior;'.
Art. 3 Ley 26856, de Playas:
"Las zonas de dominio restringido serán dedícadas a playas públicas para el uso de la
población. La adjudicación y/o construcción de inmuebles dentro de Ia zona de dominio
restringido queda prohibida a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley. Solo
por Decreto Supremo refrendado por el Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vi-
vienda y Construcción y por el Ministro de Defensa se podra desafectar óreas de la zona
de dominio restringido o establecer las causales, condiciones y procedimientos de desafec-
tación. Ninguna autoridad podrá, bajo responsabilidad, adjudicar terrenos o autorizar
habilitaciones en la zona de dominio restringido que no hayan sido desafectadas".
Art. 5 Ley 26856, de Playas:
"Ninguna Municipalidad o autoridad competente admitirá o autorizará proyectos de
habilitación urbana, de construcción de balnearios, urbanizaciones o asociaciones co-
lindantes a la playa o en terrenos ribereños y similares bajo el régimen de propiedad
privada o pública, que se realicen en zona de dominio restringido o sin c1ue en los mismos
se contemple la vía libre de acceso establecida en los tér¡ninos señalados en el artículo 4
de la presente ley. El funcionario rlue incwnpla lo señalado en el párrafo anterior o que
supervigile el cumplimiento de la habilitación del acceso, estará sujeto a las responsabili-
dades administrativas, civiles y penales que dispone la ley".
Más modernamente, la Ley 27972, Orgánica de Municipalidades, se ha ocupado del
tema en el art. 62, poniendo sobre el tapete la excepcionalidad por la cual se podría
otorgar una concesión por parte de PROINVERSIóN, y, en la misma medida, uná auto-
rización de uso por la Dirección General de Capitanias y Guardacostas: "Las playas, ríos,
manantiales, corrientes de agua, así como los lagos, son bienes de uso público. Solamente
por razones de seguridad nacional pueden ser objeto de concesión para otros usos".
El art. 14.2.a) de la Ley 2915i, sobre desafectación del dominio público, indica que la
SBN tiene la siguiente competencia compartida: "Tramitar y aprobar la conversión de
bienes de dominio público al dominio privado del Estado, por la pérdida de la naturaleza
o condición aPropiada Para su uso o servicio público, sin perjuicio de la competencia de
los gobiernos locales, para este efecto, asignada por normas especiales, luego de lo cual los
bienes quedarán a cargo de la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN".
t4s0l MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial,Op.
Cit., Tomo II, p. 302.
t4srl El art. 66 de la Constitución señala que todos los recursos naturales
-tierras, aguis, mi-
nas, bosques, etc.- son "patrimonio de la Nación'l ¿Constituye esta norma una excepción
a la titularidad del Estado? Se ha sostenido que el art. 66 impide ia propiedad privada en
los recursos naturales -excepto en las tierras-, y que utiiizando el eufemismo de la "Na-
ción'(Estado-comunidad), en realidad se alude a que los recursos naturales son patri-
monio del Estado como persona jurídica representativa de la Nación, por lo que en suma,
los recursos naturales serían un tipo de dominio público, susceptible de aprovehamiento
a través de títulos otorgados por el Estado, pero en los que no puede haber exclusivo be-

277
 GuNrupR GoNzeI-¡s BeRnóN

caracterizan por dos notas distintivastas2l: i) Titularidad pública,

ya sea del Estado, Regiones, Municipios, organismos autónomos,
etc.; ii) Afectación Pública, esto es, destino a una finalidad pública
que consiste en el uso público, servicio público, fomento de la
riqueza nacional o recursos que sirven para los fines generales.
El Reglamento de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes
Estatales, aprobado por Decreto Supremo N" 007-2008-VIVIEN-
DA, define a los bienes de dominio público como: 'Aqueilos
bienes estatales, destinados al uso público como playas, plazas,
parques, infraestructura vial, vías férreas, cantinos y otros, cuya
administración, conservación y mantenilniento corresponde a
una entidad; aquellos que sirven de soporte para la prestación de
cualquier servicio público como los palacios, sedes gubernativas
e institucionales, escuelas, hospitales, estadios, aportes reglamen-
tarios, bienes reservados y afectados en uso a la defensa nacional,
establecimientos penitenciarios, museos, cementerios, puertos,
aeropuertos y otros destinados ai cumplimiento de los fines de
responsabilidad estatal, o cuya concesión colxPete al Estado'
Tienen el carácter de inalienables e imprescriptibles. Sobre ellos,
el Estado ejerce su potestad administratiYa, reglaurentaria y de
tutela conforme a ley" (art. 2.2.a)
ii. Bienes de dominio privado, que comprende aquellos en los
que el Estado tiene una ma)'or disponibilidad por cuanto
se trata de activos que no están afectados a fines públicos o
generales. Si bien esta circunstancia la acerca a la propiedad
privada, sin embargo, es claro que el dominio estatal siempre
está inteferido por normas de derecho público, por lo que
no puede regularse solo por el Código Civil. El Reglamento
de la Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales,
aprobado por Decreto Supremo N'007-2008-VIVIENDA, Ios
define como: 'Aquellos bienes estatales que siendo de propie-
dad del Estado o de alguna entidad, no están destinados al
uso público ni afectados a algún servicio público, y resPecto
de los cuales sus titulares ejercen el derecho de propiedad con
todos sus atributos" (art. 2.2.c).

neficio privado: FIGALLO ADRIANZEN, Guillermo. "La concesión de aprovechamiento

de ios récursos renovables en el Derecho Peruano'l Op. Cit., pp.219-220'
trszr 64pgi4 GARCÍA, Iosé lr{anuel. "Teoría general de los bienes y las cosas", Op. Cit., p. 1008.

278
 Le n¡rpRrxcrA oBJETIvA DE Los Drnrcr¡os REeLEs: Los srpNps

El artículo 73 de la constitución no define los bienes de dominio

público, pero sí señala sus características de inalienabilidad (no pueden
enajenarse) eimprescriptibilidad (los particulares no pueden adquirirlo por
usucapión)t4531. Es cierto que se omite la clásica característica de inembar,
gabilidad, pero esta puede deducirse del hecho que no son enajenables, por
lo que se exclul.e cualquier forma de pérdida del dominio, ya sea por acto
voluntario o por ejecución forzada ante la falta de pago de una obiigación.

un sub-grupo importante de los bienes de dominio público son los

de "uso público", cuya particularidad es que permiten el aprovechamiento
común, pues son necesarios para el disfrute colectivo, en consecuencia,
sobre ellos no puede existir un uso excluyente ni apropiación por los
¡rarticulares. Es la traducción moderna de la vieja categoría romana de
las res omnium communis (cosas de todos), que en la actualidad incluye,
sin dudas, al agua, pues todos tienen derecho a ella, por lo qr. ," hu
convertido en derecho humano, en cuanto nadie puede ostentar derechos
privados de exclusividad{4511.

I't531 MIRALLES GoNZÁIEZ, Isabel. Dominio pLiblico 1, propiedad prit,aLh ctt la nueva Ley
de Costas, Editorial Civitas, Ilad¡id 1992, p. 21.
l{rl "El agua es un bien natural, que se caracteriza
¡16¡ 511 gran ntovilrdad )'por su Presencia en
todos los elementos de la naturaleza. Es un eleirento que no puede ser iotalntente destrui-
do, e independientemente de cuál sea su uso, siempre será iestituido de una forma o de
otra al ¡nedio acuático. Esta movilidad impide toda apropiación real y permanente. Esta
observación nos perntite clasificar al agua bajo la categoiía de cosas.o,run.r. Los seres
humanos, con toda la ciencia y tecnología que har.r desirrollado, no pueden ejercer el do-
minio exclusivo y abosluto, porque su producción y autorregeneración se nos escapa por
complcto. Por ello, sca cual sea el sistema aplicable al agua, é1 hombre siempre h" ienl,io
conciencia de que el agua pertenece a todos, porque es un elemento qu. orá.r-,o la vida y
tiene el carácter de un bien_que se renueva sin cesir, por tanto, ,-ro puád. ser la propiedaá
de uno solo. La imposibilidad de la apropiación se debe a sus caricterísticas fisicas y su
Papel indispensable en la vida y desarrollo de la vida humana. Solo Ia calificación juriáica
de cosa común toma en cuenta la naturaleza de la misma, aunque algunos juristas afirmen
que esa naturalezajurídica es consecuencia de la falta de protección del agua, y postulan
que el régimen de las libertades ligado con el estatus de la cosa comúr.r coistitúi.e la legi-
timación de los abusos. Pero el problema no es su naturaleza jurídica, sir.ro los intereüs
sectoriales -agroindustria, industria contaminante- contradictorios a la preservación de
este recurso. Empero, esta argumentación no es válida, porque como usuarios de un bien
común no tenemos la total libertad de hacer lo que querarnos sobre el recurso. El agua es
una res comntunis, y no una res nullius. A1 ser común, un recurso solo puede ser sotneti-
do a un derecho de uso que no 1o agote y que deje intacto el derecho de uso a los demás
aderruis de que tiene un valor económico y arnbiental innegable": TRUJILLo sE-
111{ios,
GURA, Julio. "Hacia una nueva naturaleza jurídica del agua: res comrnunis'l En RABASA,
Emilio y ARRIAGA GARCÍA, Carol B. (Coordinadoretl. Agua. Aspectos Constitucionales,
Editorial Porrúa - un iversidad Nacional Autónoma de México, México 20 1 1, pp. I 63- 164.

279
 GuNrnpn GoNzerEs BennóN

Los recursos naturales también forman parte del dominio públi-

col45s], tales como las aguas{as6J, los bosques[4se], las minas['uo], las tierrasta6rl,
las áreas naturales protegidastae2), entre otros, sobre los cuales no cabe la
propiedad privada, salvo el caso de las tierras, bosques y áreas naturales,
cuando se trata de predios adquiridos mediante título legítimo.

Iassl de desa¡rollo constitucional,Ley 26821,

Art.66 Constitución, y su respectiva norma
Orgánica del aprovechamiento sostenible de los recursos naturales.
t{sl El DecretoLey 17752, LeyGeneral de Aguas, del 24dejulio de 1969, declaró que todas
las aguas, cualquiera sea su estado [ísico, incluyendo sus cauces y álveos, le pertenecen
al Estado. Tuvo la particularidad de otorgarle eI carácter de bienes inalienables y canceló
todos los derechos adquiridos con anterioridad. Esta norma fue finalmente derogada por Ia
actuaLnente vigente Ley N'29338, de Recursos Hídricos, cuyo art. 1o señala que: "el agua
es un recurso natural renovable, indispensable para la vida, rulnerable y estratégico para el
desarrollo sostenible, el mantenimiento de los sistemas y ciclos naturales que la sustentan, y
la seguridad de Ia Nación 1 Luego se agrega que e1 agua constituye patrimonio de la Nación,
y tiene carácter inalienable e imprescriptible. No se reconoce propiedad privada sobre ei
agua, pues se trata de dominio público, de uso público (art. 2). El dominio público hidráu-
lico se compone de las aguas y los bienes naturales asociados al agua. Toda intervención
de los particulares que afecte o altere las características de tales bienes debe ser autorizada
previamente por la Autoridad Administrativa del Agua, con excepción del uso prinrario y
las referentes a la navegación (art. 7). El agua comprende lo siguiente: ríos 1'afluentes, desde
su origen natural; la que discurre por cauces arti6ciales; laacumulada en forma natural o
artificial; la que se encuentre en ensenadas )'esteros; Ia que se encuentra en los humedales
y manglares; manantiales; la de los nevados y glaciares; la residual; Ia subterránea; la de
origen minero medicinal; la geotermal y la proveniente de la desalación (art. 5). Por su
parte, los bienes naturales asociados al agua son: la extensión conrprendida entre la baja y
la alta marea, más una franja paralela a la linea de la alta marea en la extensión que deter-
mine la autoridad competente; los cauces o álveos, Iechos y riberas de los cuerpos de agua,
incluyendo las playas, barriales, restingas y bajiales, en el caso de la amazonía, asi como la
vegetación de protección; los materiales que acarrea y deposita el agua en los cauces; las
áreas ocupadas por los nevados y los glaciares; los estratos o depósitos por donde corre o
se encuentra el agua subterránea; las islas existentes y las que se formen en los mares, lagos,
lagunas o esteros o en los ríos, siempre que no procedan de una bifurcación del curso del
agua ai cruzar las tierras de particulares; los terrenos ganados por causas naturales o por
obras artificiales al mar, a los ríos, lagos, lagunas y otros cursos y embalses de agua; la vege-
tación ribereña y de Ias cabeceras de cuenca; las fajas marginales a que se reflere esta 1ey; y
otros que señale la ley (art. 6.1). Los bienes artificiales asociados para el uso del agua, solo
son propiedad del Estado cuando se hubiesen ejecutado con fondos públicos (arts. 6.2 y 8).
La iey reconoce que el agua puede ser objeto de uso primario, poblacional o productil'o
(art. 35). En este último caso tenemos los siguientes usos: agrario: pecuario y agrícola,
acuícola y pesquero, energético, industrial, medicinal, minero, recreativo, turístico, de
transporte y para usos no previstos (art. 43 ); en caso de concurrencia de dos o más solicitu-
des, ia prioridad de uso se encuentra establecido e¡r los arts. 35 y 43 (art. 55). Los derechos
sobre el agua pueden ser: licencia de uso, permiso de uso, autorización de uso (art.45). Las
características de la licencia de agua son las siguientes: otorgar a su titular facultades para
usar y registrar una dotación anual de agua expresada en metros cúbicos, extraída de una
fuente, pudiendo ejercer las acciones legales para su defensa; se extürgue por las causales

280
 Le Rrrrnr,NcIA oBJETTvA DE Los Dr.REcuos Re¡r-Es: Los stExEs

preyistas en la ley; su plazo es indeterr.ni¡rado mientras subsista la activid¡d ¡rara la que fue
otorgada; atribuye al titular la potestad de electuar directarnente o en coparticipación, se-
gún el caso, inversiones en tratan)iento, transfcrrmación y rc.utilización para el uso otorga-
do, en tal caso, el agua excedente se entrega a la Autoridad Nacional para su distribución;
faculta a ejercer las servidr¡nrbres previstas en esta le1'y de acuerdo con las actividades y
tipo del uso de agua que realice el titular; es irrherente al objeto al cual lue otorgado; las
licencias de uso r.lo sor-r transleribles, por Io que si el titular no desea continuar con su uso,
entonces debe revertirla al Estado, a trar'és de Ia autoridad nacional (art. 50).
El Reglarnento de la Ley de Recursos Ilídricos fue aprobado por el Decreto Supremo
N.0I-201O-Ac.
¡rszl LcI N' 29763, Forestal i'dc Fauna Silvestre, solo entrará en vigor cuando se apruebe
su reglaurcnto que debcrá sc'r refrendado por los Ministerios de Agricultura, de Ia Pro-
ducción y de Cornercio Exterior y Turismo. Micntras tanto, se nrantiene en vigencia
laLeyN"27308,v sureglarttentoaprobadoporDec.Su¡r.01-l-2001-AG,condiversas
modihcatorias (Dec. Sup. 006-2002-AG, Dec. Sup. 026-2002-AG), con excepción de
los arts. 12, 13, 1.1, 15,16, 17 y 135, sexta, séptinra )'octa\.a disposición cotnplementa-
ria y transitoría de la nuer.a ley', (lue son de aplicacion innrediatir.
El Perú es un país que tiene un alto porcentaie de sus tierras cubiertas por bosques, sin
enrbargo, no existe una sola n'ronografia escrita sobre estr' inrportirnte tenra. No es caso
úr.tico, como se denuncia tarnbiérr er.r la doctrina civilista españolr: LUNA SERRANO,
Agustín. "Reflcxiones sobre cl de¡ecl'ro tbrestal'l En P,ELLO J,\NEf R.O, Don.rinso (Direc-
tor). Política Legislatít'a For¿.it¿r/, \unta de Galici¡, Santiago cie Conrlrostela 1997, p. 165.
Asirnismo, debc indic:rrs.'rlur'1as tierras lbrestalcs s.,n de.lon-rinio púLrlico, [rr'ro pue-
den ser aprov.'chadrs por p.rrticr,rlares,r tra\'és de concesione:, sin enrbargo, es posible
que los predios sean de propicdrd prrvacia, aun(lue de uso boscoso, pcro incluso cn
ese caso, se e¡lcuentr¡n fuertemente interlendas por Ios debercs de collservación del
bosque y de reposición del rnaterial arbóreo.
I{ssl Ln Ley Ger.rerll de NIinería fue aprobada por el l)c'creto Legislativo 109 (ario 19iil),
y una década despu{5 se aprobó el Decrcto Legislativo 708, Ley de Promoción de in-
versiones en el Sector lllinero (ario 1991), lror Io que fue necesario refundir anrbas
normas en un Texto Unico Ordenado aprobado por Decreto Suprerno N'014-92-EM.
Las minas no son, en estricto, dominio público ni donlinio privado ciel Estado, sino una ter-
cera categoría, "dominio especial'l por el cual el Estado resulta investido de poderes especia-
les que le permiten disponer de los yacimientos corl miras en el interés general: LEGOUX,
Pierre. "Lrtroducción a Ia segunda edición'l reproducida en ia 6u edición de la obra cie: BA-
SADRI AYULO, Jorge. DerecltLt i\[itrcro Paruano, Editorial Crijlcl', Linra 1996, pp. 12-13.
Sin embargo, por su car'ácter de inrprescriptible e inalienable (art. 66 Const.), el domirrio
minero se asemeja al dominio público, y en esta obra se le cataloga dentro de é1. Por
su parte, el profesor fiancés Legoux aclara, acertadanrentc, que Ia soberanía estatal de
las minas no necesariamente coincide con la tesis'dominial'i ¡-rucs el Estado puede ser
soberano de las minas, como lo es de las tierras, por lo que cuenta con Ias potestades de
ir.nponr'r limitaciones, cargas o tributos y ejL'rce jurisdicción, pL-ro eso no inrpide que
pudiese reconocer la propiedad privada. Er-r el caso dc' reconocer el sistema de 'dominio
eminente'l entonces cabe otorgar derechos de plopiedad sobre las minas. Así, se explica
en el siguiente párralb: "En tanto, la propiedad minera pertenece exclusiva y absoluta-
mente al sujeto que la adquirió por concesión legal minera o por otro nredio a partir
de aquella, y el Estado solo tiene un poder de legislación, jurisdicción y contribución al
que denomina dominio originario (sic); el Estaclo no puede justificar el establccimicnto
de regalías mineras en la cornpensación por el agotan-riento de sustancias que no son

281
 GuNru¡R GoNzales BennóN

de su propiedad": ISOLA, Ana Graciela y PALAVECINO, Federico. Tetnas Actuales de

Derecho lvlinero, Editorial Universidad, Buenos Aires 2000, p. 119. El doninio enlinente
o virtual, ir-nplica que el Estado retiene esa condición en todo montento, aun cuando se
hava otorgado una concesión: MARTINEZ, Vctor ff . Derechos reales en minería,Ldi-
ciones psp¿l¡1a, Buer¡os Aires 1 982, p. 7 , por lo que el propietario privado se encuentra
sometido a una especie de tutela estatal, por lo cual el dueño de la mina debe pagar una
suma por regalía o carlon, ,y se encuentra somc'tido a especiales concliciones jurídicas
para conservar e[ derecho; lror lo que se trata de una prerrogativa sujeta a reversión.
En el Derccho cornparado se reconocen a grandes rasqos cuatro sistemas del dominio
minero: a) accesión, por el cual la min¿ le corresponde al dueño del suelo; b) ocu¡ra-
ción, por el cual la mina es res nullius que se obtiene con el descubrimiento y trabajo;
c) regalista, por cuya virtud las ntinas correspondcn al Estado con carácter patrirnonial;
d) Iibertad de minas, por el cual el Estado es titular eminente de lcs yacimientos, que
puede transferir en ¡rropiedad a los particulares que cunlplan los requisitos exigidos por
la ley. El sistema de 1a accesión no es aceptable, pues el valor económico de la mina es
notoriamente s,.rperior al del predio superficial, por lo que en ningún caso se trata de
un accesorio. Tampoco es adrnisible el sistema de ocupación, pues un recurso de tanta
impro¡¡¡¡.iu para el desarrollo nacional no pertenecería a n¡die l,quedaría sujeto a los
interminables pleitos de los particulares. Ei sistema regalista no puede accptarse, pues
presupone que el Estado es titular patrimonial de la mina, casi como una propiedad
privada de la que puede disponer. El sistenra denomin¿do de "libertad de nlinas" se er¡-
parenta con el don-rinio eminente o virtual del Estado, pues resulta una emanacr(rn de su
soberania: LIRA O\'ALLE, Samuel. CLtrso dc Dcreclto de )Íincría, Op. Cit., ¡.p 35-.10.
El sistema peruano no responde, c'n puridad, a ninguno de Ios mencionados, pues las
minas le pertenecen a la Nación, \. no son susceptibles de propiedad privada, pero se
otorgan en concesión para su explotación. Tiene alguna analogia coli la tesis del donri-
nio eminente, pero se diferencia grandernente en e1 hecho de que el Estado no puede
constituir propiedad sobre las minas.
t{sel LaConstitución de1979 establecióqueiosrecursosnaturales,entreellos, lasaguas,mi-
nas y tierras son patrinronio de Ia Nación, razón por la que el Decreto Legislativo 653 se-
ñaló que las tierras eriazas, sin excepción, [e pertenecen efectivamente al Estado, pues se
trata de la organización jurídica de la Nación (arl.23, reglamentado por el art. 32 del De-
creto Supremo N'0.18 9i-AG). La Constitución de 1993 ratifiicó el mismo criterio, pues
señala que las tierras pertenecen a la Nación. En buena cuenta, si los recursos naturales
son de do¡.ninio público, entonces lo propio ocurre con los eriazos, que, por reiteradas
disposiciones legales, han ingresado al dominio de la Nación, esto es, a favor de todos las
personas conformantes del pueblo peruano. Por su parte, la titularidad de los eriazos ha
sido flexibilizada por el art.9 del Decreto Supremo N" 011-97-AG, Reglamento de Ia Ley
26505, por virtud de la cual, Ias tierras en esta condición, con aptitud agropecuaria, son
de dominio del Estado, salvo aquellos sobre los que exista título de propiedad privada
o comunal. En realidad, esta atingencia es obvia, pues la Constitución protege la propie-
dad (art.70), sin embargo, esta protección se descarta si la tierra eriazaha revertido al
Estado por efecto del abandono sancionado por las Leyes 1 1061, 14197, 17716, ).8460,
19462,19955,19959,27333, Decreto de Urgencia N. 014-2000 y su reglamento.
f1601 La Ley N. 2683,1,'de Áreas Naturales Protegidas y su reglamento aprobado por Decreto
Supremo N' 038-2001-AG, las definen como los espacios continentales o marinos del te-
rritorio nacional, reconocidos, establecidos y protegidos por el Estado, por su importancia
para la conservación de la biodiversidad biológica y dernás valores asociados de interés
cultural, paisajístico y científico, así como por su contribución al desarrollo sostenible del

282
 Le RenrR¡NcrA oBJETIvA DE Los D¡Rpcuos Rpatps: Los gtpurs

En doctrina se discute sobre ia naturaleza jurídica de los bienes de

dominio público, esto es, si estamos en presencia de un derecho de pro-
piedad dela entidad, o frente a una categoría jurídica propia del derecho
públi6stnetJ. En esta polémica, nuestra posición se inclina decididamente

país. Adicionalmente, la quinta disposición transitoria, complementaria y final de la Ley

N" 28611, General dcl Ambiente, dispuso que la Superintendencia Nacional de Registros
Públicos (SUN^RP) irnplernente un registro de áreas naturales protegidas i'que establezca
la normatividad corres¡r6¡digrrte, lo que se ha cum¡rlido, defectuosamente, con la l)irecti-
va N' 0 1 -20 1 2-SUNARP/SA, aprobada por Resolución N" 028-20 1 2-SUNARP/SA,
Este registro solo tiene categoría de adn.rinistrativo, y no juridico, como pareciera
creerlo erróneamente la entidad registral, pues 1a existencia del área natural protegida,
y las consecuencias de ello, provienen de su norma jurídica de creación, por 1o que la
publicidad del registro solo es ref-erencial o "noticial En tal virtud, la autoridad nacio-
nal de áreas protegidas dictó la Resolución Presidencial N" 2i7-2009-SERNAP, por la
cual se señaló que 1as limitaciones o cargas ambientales establecidas por la ley de Ia
materia, no necesitan inscribirse para su oponibilidad a los propietarios privados de
predios ubicados en el área protegida. Esta es Ia tesis correcta.
Otras normas pertinentes en este tenla son: Ley 26839, sobre conservación v apro-
vechamiento sostenible de la diversidad biológica; Decreto Legislativo N" 1013, que
crea el SERNAP como ente rector del Sistema Nacional de Áreas Naturales Protegidas;
Decreto Suprer-r.ro N'018-2009-\lINA\I, reglan.rento de uso turistico en áreas natu-
rales protegidas; Decreto Suprenro N" 00.s-2009-\11-\-'A\f , que establece disposiciones
para la elaboración de los planes maestros de Ias Áreas Naturales Protegidas; Decreto
Suprerno N" 00.+-2010-IIINA\1, que establecc'Ia obligación de Ias entidades de nivel
nacional, regional o local de solicitar opinión técrrica previa vinculante al SERNAP, en
las actividades orientadas al aprovecharniento de recursos naturales o a la habilitación
de infraestructuras que se realicen dentro de las Áreas Protegidas; )', Resolución Pre-
sidencial N" 144-20i0-SERIiAP, que establece disposiciones cor.nplementarias para el
reconocimiento de las Áreas de Conservación Privada.
I'6rl Sobre el particular, pueden citarse hasta tres teorias: GARCiA GARCÍA, José Manuel.
"Tc'oría general de los bienes y las cosas'l Op. Cit., pp. 1011-1012:
'a) La teoría tradicional es la francesa, patrocinada por HAURIOU, según 1a cual esta-
mos ante un derecho de propiedad del ente público, aunque, dada la especial carac-
terización de los bienes demaniales, se trata de una propiedad especial. Pero no es
simplemente soberanía, sino propiedad ¡rrivada. El ente público ha de someter los
bienes al uso preciso para los ciudadanos o incluso para que den fruto, conlorme a
las normas de la propiedad. Estos bienes de uso público están sujetos a licencias mu-
nicipales como todas las propiedades del término, si se quiere construir sobre ellos,
por ejernplo. Y además, pueden adquirirse por usucapión por darse el uso público
durante el tiempo de la usucapión, lo que sólo se explica por la teoría de la propiedad.
b) La teoría alemana que mantienen actualmente otros autores, es la del-rominada
'funcionalista', según la cual, no hay aquí propiedad del ente público, sino una
relación jurídica de potestad, que da lugar tarnbién a unos deberes específicos de
mantener los. bienes para que sirvan a un uso o servicio público. Esta misma po-
sición es la que había mantenido PROUDHON, en 1833, considerando los bienes
demaniales como r¿s nulliusy res omnium communis, por entender que el derecho
de propiedad es incompatible con los fines del demanio, sin que se pueda hablar
de relación de propiedad, sino de soberanía.

283
 G uxrg ¡R Gc¡¡¡zer¡s BennclN

por la segunda hipótesis. La propiedad privada mira el interés individual,

pennite la exclusión de los denrás; es enajenable, ernbargable y prescriptible.
Nada de esto ocurre con el dominio público, por lo que es obvio que se
trata de una categoría jurídica distinta, pues la titularidad estatal de las
cosas se ellcuentra completamente intervenida, y no solo an-nonizada,
por la función pública que tales activos deben acc¡rreter en orden a los
intereses generalcs1162l. En buena cuenta, la propiedad privada es derecho;
mientras el dominio público es deberla6ri.

c) Actuahnente, un sector de la doctrina ¿rlc'lnana se ha inclinado por Ia tesis privatista

del doruinio o propiedad del ente público, que lir ostenta corno cualquier titular de la
propiedad de un bien, con la especialidad de que tiene superpucsta una servidunrbre
pública o adnrinistrativa que deterrnina la reduccicin de las facultades dor.ninicrrlcs.
Por ello, se ha podido hablar de una tesis dualista. De est¡ tcsis se han hecho eccr
algunos adn.rinistrativistas españoles como VILLAR PALASi y PAREIO ALFONSO.
Parece clue puecie scr atlriticl¿ una tcsis mixta conrprensir'¿ de las teorias dcl clonlinio
y de la lunción pública. En los bien.-s dc'tlonrinro público hav una titrrlariciad de ¡.¡o-
lriedad frública, clue explica las f ircultadcs d¡:l ente púb1ico en cuanto a la posibiliclad cle
aprovechanriento, utilizaciirrr v lrutos o rentils cle t¿lcs bicnes, asl conro l.r t¡rcult.rti cie
otorgar cotlccsio.¡res; I'ha¡'tarttbie'n utt asi).cIo dt tunciórt púLrlica, que cs ctrt¡l]¡¡tiblc'
con el conce¡rto dt- pro¡ried¿d púb1ica']
t{621 Sin embargo, parece que el autor español no ha com¡rrendido la tesis de Luciano
Parejo Alfonso, que dif icilmente puede catalogarse de privatista del donrinio pú-
blico, conforrne ¡ruede verse en la subsiguiente nota a pie de página.
La profesora españoia Carmcn Chinchilh dice: "el Conrinio publico ni irn¡.o¡1¿ ¡1 r'1-
cluye el vínculo de la apro¡.iecion o ¡r¿¡¡¿¡1s¡cra ¡r¡11'¿¡1r'", sino que cs tituio de inter-
vención, un soporte jurídico de ¡rotestades, en vi¡tud del cual lir Adnrinistracirin regula
y ordena la utilización v aprovechamiento de unos bienes al cun.rplimiento de un ñn de
interés público": Cit. JIXlÉNEZ ,\IURILLO, Roberto. "Los bienes estirtales en la juris-
prudcncia constitucional'l En VIGNOLO CUE\A, C)rl¿ndo ] IIXtÉNEZ N{URII-LO,
Roberto (Coordinadores). Hortrenaje a Allan Brev'er-Curíss, Ius et \¡eritas Eclito¡ial -
Ediciones Legales, Lima 2012, p. 101.
f{6-r1 '.¡Si los bienes dernaniales fuesen una relación jurídica, debería er)contrarse un sujeto de

derecho al cual imputar esta rclación, calificeindol¿ conro deber jurÍdico o como dcrecht
en relación a dicho sujcto. I-a propucsta de Nlaunz es considerar Ia cosa p[§]i6¿'desligada
de sus representacionós materialei y concebida como una relación especificu con la no-rma
jurídica'l De esta forma, los bienes púrblicos dejan de ser cosas, en sentido m¿teriai. para ser
relaciones de derecho, en las que tienen una irnportancia suslancial el elemento teleológico
o finalista, es decir, el lin al gue dichos bicnes están riestinados. El dominio público dejará
de se( en este senti,lo, un conjunto de bienes (playas, ríos, nlont('s, etc.) destinados o afec-
tados a un deterrrtiniido interés f.irblico, p¿rra ser precisamente ese inlerés público, ese des-
tino o afe ctación, Io que constituye la esencia dcl dominio público. En esta construcción, el
sujeto de dicha relación juríc1ica será el Estado, y la naturaieza lísica de los bienes dejarii de
ser un elenrento indispensable para su calificación, pasando a serlo el destino público al que
están adscritos. 'lodo el esquema se cierra así en plenitud de signilicado: Ia relación jurídica
que entraria la cosa pública tiene como contenido la prestación de una actividad determi-
nada por ¡rar¡s de un sujeto público (la Adrninistración del E-stado), a lavor de otros sujetos,

284
 Le p.prplrrxcrA oBIETIvA DE Los DElrcrtos R¡ar¡s: Los ¡trN¡s

El dominio público r-io requiere inscribirse en el registro, pues la

publicidad busca la protección de los terceros adquirentes de buena f'e,
pero, por propia definición, el dominio público está excluido del tráfico,
por lo que l1o puede surgir un tercero. Por lo demás, en muchos casos,
1a titularidad estatal es notoria por Ia fuerza de los hechos, por lo que se
innecesario un sistema de publicidad formal para altunciar tal situación
jurídica (¿alguien duda que Ia calle o la plaza que tenemos al frente de
nosotros sea un bien de dorninio público? ¿o las playas?). Por tanto: "La
condicion den-ranial de un bien hace ia pubiicidad registral innecesaril,
pues la nota de denranialidad cornporta la publicidad en sí misnra. La
zona urarítilro terrestre o el patrimonio l'ristórico-artístico, no neccsitan de
publicidad registral alguna porque participan de la publicidad superior de
la Ley"trerl. Sin embargo, podría ocurrir que un predio del dominio público
se inscriba en el registro conro propiedad privada. El profesor español
Bartolomé Clavero ha señalado con toda razón que, en tal circunstancia,
el predio mantendría su condición de dontinio púrblico, y ningún tercero
podría invocar la buena fe, pucs la publicielacl dcntanial es su¡rerior a la
patrimonial que pudiera surgir de la inscripcirin rcgistraltle:]. Nosotros

que norntalntente serán los ¡rr¡p¡65 ciurl¡duos. En el nLiclco cle la construcción ciueda, por
tanto, el destino o vinculación de la cosa a la satisiacción de un interés de carácter general'l
Sobre esta base, poclcmos entr¿e a conocer la pro¡rug51¿ del Profesor Parelo, que collo he-
nios seiralado, parte de la original visión iie \hunz. EL autor añnna, en este sentido, que ia
'tosa pública consiste en la relación jurídica en sentido estricto, (llrc nace en el rnontento en
que la Administración se autovincLlla por acto propio a Ia creación y al nrantcnirtriento de
una determinada prestación, en apiicación del ordenamicnto jurídico clue Io prevé 1' regula
así. Lo prinrero en la cosa pública cs, en efecto, el cleber juridico quc para la Administración
corrpetente surge del refericlo acto, pues Ia rclacióniuríclica determinada por dicho deber
es cabalmcntc la cosa publicil En esta visión del donrinio púrblico subl,ace un concepto
nuevo de lo que debe entcnderse por propiedaci estatal, de tal suerte que ya no se trata de
atesorar el dorniuio del Estaclo sobre detenniuados l¡ienes, sino cle entender que dichos
bienes obedecen a una fin¡lidad pública a la cual se obliga el Estado conro responsilble de la
persecución de los intereses concretos a los que tiende dicha relación. Se trata de una pers-
pectiva mucho más favorable al adrrinistrado, en la que no se pone énfasis en lo que dichos
bienes son en sí mismos, sino en lo que dichos bicnes deben procurar a los ciudadanos
(concretos o en su gcneralidad), es decir, en la función que debc cumplir el dominio público
I lue la Adnlinistración debe presttrr como titular de dicha rel¡ción iurídica': I\{ARTÍNEZ
\ASQUEZ, Francisco. "Reflexiones sobre Ia naturaleza juríclica del donrinio público'l En
SUPERINTENDENCIA DE illENES NACION.,\LE,S. Propicdad Estatal. Apwúes itrídicos
y administrativos, SBN, Linra 199E, pp.25-26.
t1611 ALVAREZ CAPEROCHiPI,
José Antonio. Dereclto Inmobiliario Regisfrrri, Op. Cit., p. 85.
11651 Cit.
JIN{ENEZ l\IURILLO, Roberto. "Los bienes estatales cn Ia jurisprudencia cor.rsti-
tucional'l En VIGNOLO CUE\A, Orlando y IINIENEZ NIURILLO, Roberto (Coordi-
nadores). I'lornernje a Alldn Brewcr-Carías, Op. Cit., pp. 102-103.

285
 GuNrsrR GoNzern,s Be¡¡nóN

agregamos algo más. La buena fe del tercero tampoco lo colocaría en

situación de salvaguarda, pues elacto dispositivo sobre el dominio público
es nulo por imposibilidad jurídica del objeto, en consecuencia, nunca se
tendría un tercero ajeno al vicio del negocio jurídico. El art. 2014 CC
no protege cuando el negocio del tercero también es nulo, y aquí no
podría salvarse esta circunstancia, por más transferencias sucesivas que
se produzcan, pues la patología del objeto siernpre perseguiría a todos
los actos que se celebren.

dominio público es perrnanente, no puede decirse

Si bien el carácter de
que sea inmutable. Por tal razón, si desaparecen las necesidades de interés
público o de utilidad general que justificaron en su momento la condición
demanial, esta puede ser revocada a través de Ia "desafectación"l{re), qu€
es un procedimiento adnrinistrativo que habilita al Estado, mediante
acto unilateral basado en cuestiones jurídicas, sociales o económicas,
paradeclarar la mutación en la condición de un bien estatal, que pasa de
Ia calidad del dominio público al dominio privadsl{e;]. Esta situación se
presenta, generalmente, cuando ei Estado tiene la intención de transferir
el bien a los particulares, para cuvo caso sL' necesita el acto previo de
" desafectación".

Los bienes estatales se encuentran regulados por la Ler,29151, Ge-

neral del Sistema Nacional de Bienes Estatales, su reglanlento aprobado
por Decreto Supremo N" 007-2008-VIVIENDA; la Ley N' 27783, de Bases
de la Descentralización, Ley N" 27867, Orgánica de Gobiernos Regiona-
les, Ley N" 27972, Orgánica de Municipalidades; Decreto Supremo N"
009-99-N.{TC, Reglamento de Formalización de la Propiedad aprobado
por Decreto Supremo N'013-99-MTC, Reglarnento de Formalización de

l'1661 «El
Reglanrento de la Ley del Sistema General de Bienes Estatales establece que la des-
afectación de un bien de donlinio público al dorninio privado del Estado ¡rrocederá
cuando hava perdido la naturaleza o condición apropiada para su uso público o para
prestar un servicio púbiico, y será aprobada por la SBN, de acuerdo con sus respectivas
competencias. Excepcionalmente, a solicitud de la entidad previo informe sustentato-
rio, la SBN procederá a aprobar la desafectación de los predios de dominio público. En
caso de bienes administrados por los Gobiernos Locales, la desafectación será electua-
da por estos, confbfme a la normatividad vigente. Una vez concluida la desafectación,
el Gobierno Local podrá solicitar el bien al Gobierno Regional o a la SBN, conforme a
los procedimientos establecidos en el Reglar.nento': Ibíd., p. 101.
t{6¡ IIMÉNEZ IvlURILl.O, Roberto. Compendio dc Legislación, Propiedad EstLttal, Arial
Editores, Lima 1999, p.22.

286
 L¡ RrreRrNctA oBIETTvA DE Los DEtscuos Rperps: Los srpNps

la Propiedad Informal de terrenos ocupados por posesiones informales,

centros urbanos informales y urbanizaciones populares, aprobado por
Decreto Supremo N' 006-2006-VIVIENDA; y el complejo normativo de
regularización y saneamiento de bienes estatales por las propias entidades
(Leyes N" 26512 y 27493, Decreto de Urgencia N" 071-2001, Decretos
Supremos N. 130 y 136-2001-EF), entre otras muchas r-rormas.

La Ley 2915I crea el Sistema Nacional de Bienes Estatales, como

el conjunto de organismos, garantías y normas que regulan, de mane-
ra integral y coherente, los bienes estatales, en sus niveles de gobierno
nacional, regional y local, a fin de lograr una administración ordenada,
simplificada y eficiente, teniendo a la Superintendencia de Bienes Esta-
tales - SBN como ente rector (art. 5). Sus finalidades son: contribuir al
desarrollo del país promoviendo el saneamiento de la propiedad estatal,
para incentivar la inversión pública y privada, procurando una eficiente
gestión del portafolio mobiliario e inmobiliario del Estado; y ordenar,
integrar y simplificar los procedimientos de adquisición, adr:rinistración,
disposición, registro y supervisión de los bienes estatales a rrivel de Go-
bierno Nacional, regional y local para Iograr una gestión eficiente (art.
6). Las garantías del Sistenra son: prinracía de las disposiciones de esta
Iey, así como las reglanrentarias o complementarias, en relación con otras
que puedan dictarse; la pernranencia del doniinio del Estado sobre los
bienes inmuebles cuyas competencias han sido transferidas a las entida-
des que conforman el Sistema; la supervisión permanente, a cargo del
ente rector, de los actos de adquisición, administración y disposición de
las entidades; el principio de onerosidad de todo acto de disposición de
dominio a favor de particulares, con la referencia del valor comercial y
según los procedimientos legales vigentes; el principio de prirnacía de Ia
venta en subasta púbiica de los bienes de dominio privado, y de manera
excepcional la venta directir; la transparencia de los procedimientos de
adquisición, administración y disposición de los bienes estatales, los que
se encuentran sujetos a la fhcultad de fiscalización ciudadana (art.7).

Las entidades que conforman el Sistema Nacional de Bienes Estatales

son: la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN, collto ente
rector; el Gobierno Nacional integrado por el Poder Ejecutivo, que incluye
ministerios y organismos públicos descentralizados, el Poder Legislativo
y el Poder Judicial; los organismos públicos autónomos; las entidades,
organismos, proyectos y programas del Estaclo, cuyas actividades se rea-
lizan en virtud de potestades administrativas legalmente otorgaclas; los

287
 Guvr H En Goxz¡.lrs B,A.nnóN

Gobiernos Regionales; los Gobiernos Locales y sus empresas; las empres¿rs

estatales de derecho público, con exclusión de las emp',¡s5¡s estatales de
derecho privado" (art. B).

Los actos que ejecuten los gobiernos regiouaies, respecto de los

bienes bajo su dominio, se rigen por lo dispuesto en Ia Ley N' 27867 y
su regiamento, pero quedan obligados a brindar información a la SBN.
En caso de irdministrar bienes del Estado, luego de la transferencia de
competencias (por ejemplo: adjudicación de tierras eriazas), se rige por las
Le1,es N" 27783 y 27867. Los actos de los gobiernos locales se rigen por
Ia Ley N" 27972, sin perjuicio de la inforrnación a Ia SBN, sin embargo,
en el caso de bienes de donrinio público bajo administración local, la
SBN deberá efectr"rar las labores de supervisión y de registro. Las Univer-
sidades se rigen por la Ley N" 23733, Ley Universitaria, respecto de sus
bienes, con la obligación de información a la SllN. Los bienes del Sector
Def^ensa se rigen por la Ley N'29006, así como por lirs disposiciones de
carácter especial, tales conro los Decretos Suprenros \' 011-100: DE-SG,
reglamento de lir ley', y 032-DE/SG, reglanrento de adrrinistr¿ción de la
propiedad inmueble del Sector Defensa (art. 9;. Los actos que realizrn lrs
empresas estatales de derecho público v las erttpr.'s¿s nrun icr¡..1].:. r!'spe.-
to de los bienes bajo su dontinio, sr'requlan por sus leves de creación r'
demás normas legales de la nr¿rteria, sin penuicio de remitir intorntación
a la SBN (art. lg;t'uol.

10. BIENES CORPORALES E INCORPORALES

El Código Civil (art. 884) reconoce específicamente los objetos in-
corporales dentro de Ia categoría de los "bienes"lr6el.

Sobre el deber de inibrmación, reiteradar.nentc señal¿do en el caso de diversas enticla-

des, el art. 12 de la Ley 29151 scñala: "Las entidades públicas que integran el Sistenra
Nacional de Bicues Estatales deben remitir a la Superintendencia Nacional de Bienes
-
Estatales SBN la ciocut¡c'ntación sustentatoriir de los actos vinculados a los bienes
estatales sobre los que ejercen algún derecho o se encuentran bajo su administración,
apartir de la fecha de expedición de la resolución aprobatoria, suscripción del contrato
o inscripción del acto, según sea el caso, y cottfortue a los plazos y condiciones que se
establezcan en el reglanrento de la presente lc1; balo responsabilidad del titular de Ia
entidad pública correspondiente'l
l{6el El Código Civil Alernán (BGB) regula el tenra bajo una ntirada diferente, Pues cort-
sidera que los derechos reaies recaen sobre objetos corporales, exclusivamertte (Ir¡r.
90). Esta lilnit¿rción obliga a exciuir las titularidades incorporalcs, a pesar que ¡rodrian
recibir una tutela sintil¿r a los objetos corPs¡¿|e5. En Ia nrisma Aler¡ania la cuestión es

288
 Le RrprReNcrA oBJETTvA DE Los Drt¡cuos Rpar¡s: Los slrxps

Los objetos corporales se caracterizan por su materialidad e imper-

sonalidad. La primera irnplica que las entidades son tangibles o percepti-
bles a través de los sentidos; por la segunda, las entidades son ajenas a la
persona. El decurso histórico permite advertir que las relaciones jurídicas
primigenias toman como referencia objetiva, en forma exclusiva, a las
realidades del rnundo externolnTol.

Por otro lado, en aigunos supuestos, el legislador ha objetivado ciertas

entidades ideales o incorporales con el fin de considerarloscorno referencia
objetiva de los derechos reales. De tal fonna, este tipo de objetos, ideales
e impersonales, cuentan con una tutela jurídica análoga a la propiedad.
En este contexto, Santoro-Pasarelli considera que el derecho (moral) de
autor no es propiamente un derecho de la personalidad, por cuanto la
protección se origina en realidad por la vinculación de Ia persona con
una objetividad. Por tanto, el objeto del derecho de autor es la "obra",
no porque sea reflejo de la personalidad del autor, sino, porclue se trata
de una entidad creada e insertada establenlente en el lnundo sensibleta'rl.

discutida: 'Así ¡rues, Ia esfera de acción del Derecho de cosas está notablenlente linrita-
da de alttL'mano con relacicirr al concepto gene'ral de domin¡ción de los bienes. Es quizá
éste uno de los delectos capitales de nuestro sistema iurÍdlco. En aras de la construcción
jurídica se sep¡ran nociones qur- r-n el sentido vulgar 1'en el rllne.jo econónrico cstán
incondicionalrnente asimrladas. Si la estructura conceptual a que esto res¡-ronde luera
Ia úl-rica posible, y por tanto viniera im¡,u¿51u con carácter torzoso (conro se figuraron
los juristas del siglo XIX), habría que confbn.r.rarse con ella. Pero cada día se suscitan
ma,vores dudas acerca de la necesidad 1' conver-riencia de disgregar de este rnodo la
materia jurídica...": HEDENIANN, )ustus \\rilherr. "Derechos Reales'l En LEiJMANN,
Heinrich y HEDEIvIANN, iustus lVilhelm. Tratado da Derccho Clyil, EDERSA, Madrid
1955, traducción de José Luis Diez Pastor y lvlanuel González Enriquez, 'lbmo II, p. 9.
Sin embargo, la solución del BGB se justiñca si pensamos en las diferencias de régiuren
entre los objetos corporales e incorporales, por cuanto estos últimos no están sujetos
a una dominación fisica (falta de señorío y exclusividad), por ello, no se puede hablar
propiamente de "posesión de los objetos incorporales'] y lnenos aún se puede imaginar
la usucapión. En Ia doctrina italiana, también COX{PORTI, Mtrco.Diritti reali in gene-
¡ale, GiutTré Editore, lvlilán 1980, pp. 125 ss, opina que el objeto de ios derechos reales
debe estar constituido solo por entidades corporales y materiales.
[{:0] "La noción de cosa parte del concepto de entidad perceptible con r)uestros sentidos. La
prirnitiva mentalidad no va más allá de la percepción material. Er.r principio no existe
una categoria genérica, sino t¿r-r solo singulares y deterrninadas cosas; se habla de corpo-
rd antes que de res.para indicar precisamcnte la materialidad. Corpus es la cosa tangible.
Los términos ronlanos más antiguos para indicar, no cosas singulares, sino categorías de
ellas, son los de.f anilia y pecunia": BIONDI, Biondo. Los Bicnes, Op. Cit., p. 18.
Cit. ESPINOZA ESPINOZA,luan. Derccho de las Personas, Editorial Huallaga, Lima
2001, pp. 261-262.

289
 GuNrurR GoNzer-e s B¡.nnóN

Sobre el particular, existe debate en la doctrina ¡ por ello, la dualidad

de soluciones en los ordenamientos jurídicos nacionales. (Jnos, inspira-
dos en Kant, sostienen que la obra manifiesta la personalidad del autor;
mientras que los influenciados por Hegel, consideran que la obra es una
cosa exteriorizada, por lo que debe sorneterse al régimen de la propiedad.
En nuestro sistema existe contradicción valorativa, pues Ia Constitución
lo considera un derecho de la personalidad, pero la Ley de Derechos de
Autor (Decreto Legislativo N" 822) reconoce la dualidad de derechos
morales y patriorlonialestrT2l.

El Código Civil Alemán (BGB) mantiene una postura restrictiva

sobre el objeto tutelado en los derechos reales, pues solo abarca las cosas
materiales. La lógica de ello se encuentra en que Ios objetos incorporales
no se adecúan perfectamente al régimen de los derechos reales, pues en
ellos no existe, posesión, usucapión ni tradiciónt+z'rl. ¡1 propio Código

"Los pensamientos de Kant son el lundanrento de aquellos que consideran a los dere-
chos de autor desde el punto de vista rnonista. Los más 1¡rominentes pensadores rnonis-
tas son Otto von Gierke 1'Philip¡r Allfred. Ellos sostuvieron que el derecho de autor es
fundamentalmente personal. Por ello, el derecho de autor es de ¡rersonalidad en lugar
de ser un dereciro de propiedad. Su principal caracteristrca es que un derecho de autor
es unita'rio e inalienable. La única manera de transferirlo es por disposición testamen-
taria. Un ejemplo de la aplicación o adopción de este sentido monista o unitario es la
Ley alemana de Derechos de Autor, que regula los derechos de autor y derechos co-
nexos. Esta no divide los derechos de autor en derechos patrimoniales o económicos y
derechos morales, y los regula como un cuerpo unitario de derechos. (...) En oposición
a los pensamientos monistas basados en Kant, los seguidores de Hegel desarrollaron
una teoría dualista, que asume que los derechos morales o personales del autor y los
derechos económicos están protegidos respectivamente por un grupo diferente de de-
rechos. EI niás prominente de estos pensadores dualistas es Josef Kohler, quien siguió la
posición de Hegel en el sentido que los derechos de autor son cosas exteriorizadas. Al
misuro tiempo, Kohler también reconoció que los derechos de autor protegen la volun-
tad del autor. Esto significa que los derechos de autor abarcan tanto derechos económi-
cos o patrimoniales, co¡no tanlbién derechos de personalidad o morales. Un ejemplo
de esta doctrina dualista es Ia Ley del Derecho de Autor francesa de 1957 (...). Asumir
que un autor conserva los ya mencionados derechos morales aunque haya cedido sus
derechos patrimoniales es ia idea básica de los derechos de autor. Se trata de un grupo
de derechos inalienable, aunque el otro grupo de derechos patrimoniales hayan sido
agotados": GARZA BARBOSA, Roberto. Dereclrcs de Autor y Derecltos Conexos. Marco
Iurídico Internacional. Aspectos filosóficos, sustantivos y de litigio intcrnacional, Editorial
Por¡úa - Tecnológico de Monterre¡ México 2009, pp. 32-33.
"La creación intelectual, como tal, puede, permaneciendo idéntica, exteriorizarse en
un número indeterminado de cosas; no es, por tanto, localizable en el espacio, si bien
en el espacio y en el tiempo es localizable el acto de su creación; no es conmensurable;
no es, por tanto, extinguible o destructible; es susceptible de goce simultáneo y total

290
 Le RprenENcrA oBIETTvA DE Los DpRrcuos Rrerps: Los srsN¡s

Peruano reconoce esta realidad, pues si bien comprende los objetos cor-
porales e incorporales, sin embargo, el art. B84 cc restringe la regulación
codificada a los primeroslaTal.

Ahora bien, ¿cuáles son las diferencias de naturaleza que alejan

el régimen jurídico de los bienes corporales e incorporales?
En primer lugar, el hecho generador de la atribución es diferente.
En los bienes corporales,la atribución es posesoria (ocupación), lo que
no ocurre en los incorporales. En tal caso, el hecho que determina el
dominio es la creación de la obra o del invento. Naturalmente, esta
creación debe haberse separado del sujeto hasta el punto de crearse una
entidad distinta, por lo cual, de ordinario, juega un papel importante el
registro o, por lo menos, el uso notorio. En cualquier caso, la creación
requiere "objetivarse", salir del sujeto, convertirse en una nueva utilidad
económica cuyo disfrute corresponde al autor o al inventorlaTsl. como
dice Mario Rotondi, los objetos incorporales se convierten en "bienes"
cuando tienen un contenido patrimonial y son susceptibles de tutela
jurídica autónomala76l.

Existe, además, otra diferencia llamativa entre los corporales e in-

corporales: los primeros conforman una categoría indefinida, pues no

Por parte de un número indefinido de sujetos, porque todos podrán gozar simultánea-
mente de el1a, a través de la multiplicidad de exteriorizaciones de uni misma creación
intelectual; por otra parte, esta misma posibilidad de goce no puede calificarse como
posesión (no obstante autorizadas y recientes tentativas), arguyendo sobre la posibi-
lidad de una posesión no exclusiva, porque de posesión, en el verdadero sentido del
término, no son susceptibles las creaciones intelectuales (y en efecto, veremos cómo
en la disciplina correspondiente no se encuentran ni acciones posesorias ni reivindi-
catorias): ASCARELLI, T¡lio. Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales,
traducción de Evelio Verdera y Luis Suárez Llanos,Bosch Casa Editorial, Barcelona
1970, p.266.
I47'rl "Si bien los derechos sobre bienes incorporales se pueden considerar como derechos
absolutos, con evidentes analogías a los clásicos derechos reales (se protege un mono-
polio a favor del titular, con exclusión de los otros), siempre hay que ieconbcer en ellos
unas características especiales. Desde el punto de vista teórico no hay especial dificul-
tad para hablar de derechos reales sobre bienes incorporales, pero áe.de el punto de
vista práctico, las normas relativas a los derechos reales clásicos han de aplicirse a 1os
bienes incorporales a través de la analogía, con todas las dificultader que illo acarrea':
DIEZPrcAZo,Luts. Fundamentos de derecho civil patrimonial,op. iit. Torno III, pp.
1 60- 161.
I17sl FERRARA, Francesco.Teoría jurídica de la hacienda mercantíI, Op. Cit., pp. 6-g.
1176] Cit. CUADROS VILLENA,
Carlos Ferdinand. Derechos Reales,Op. Cit., Tó-o I, p. 66.

291
 Gu¡¡Trre R GoNzerrs B¡,r.nóx

existen límites para la apropiación de las realidades del mundo externo,

siempre que se trate de entidades físicamente sometibles a la voluntad
del titular y valorables económicamente. El legislador no hace una lista
cerrada de bienes corporales susceptibles de apropiación. Otra cosa sucede
con los segundos, en cuanto su tutela se halla limitada a las modalidades
previstas en la ley. Las razones de esta restricción son variadas: en pri-
mer lugar, está la historia, ya que la categoría de bienes incorporales es
de reciente data y ha sido reconocida gradualmente de acuerdo con las
exigencias económicas, En segundo lugar, el disfrute de los bienes incor-
porales genera una condición de monopolio de la idea creativa, siempre
inconveniente a los intereses colectivos del desarrollo tecnológico y de
la difusión cultural. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el autor creó
su obra de acuerdo con el nlarco contextual que significa el patrinronio
cultural común de toda la humanidad, y por ello es razonable que el
disfrute monopólico esté lilnitado en el tiempo, de tal manera que la
obra vuelva a la colectividad, de cuyo seno nació1"71.

Los bienes incorporales son, fundanrentalr.nente, los derechos de pro-

piedad industrial (marcas, patentes, nombres conrerciales, etc.), regulados
por la Decisión 486 del Acuerdo de Cartaqena \, el Decreto Legislatir.o
1075, y los derechos de autor, reguiados por el Decreto Legislativo 822.
Sin duda, la econor-r-lia de urercado v la sofisticación del consumo y del
consumidor han incidido para que las nrarcas, por eieniplo, tengan un
desarrolio exponencial que no era previsible hace apenas siglo y tnedio,
pues, en la actualidad, los signos distintivos (bienes incorporales) trans-
miten informaciór.¡, no tanto del producto, sino de la reputación del
empresario, de Ia calidad de toda la línea de bienes o de la exclusividad;
todos los cuales, en buena cuenta, son factores exteruos al producto
t-nisnto, v que rtruchas veces le dan su mayor valortaTsl.

La protección del derecho de autor recae sobre todas las obras del
ingenio, en el ámbito literario o artístico, cualquiera sea su género, forma
de expresión, mérito o finaiidad, y no está supeditada al requisito del
registro o de otra formalidad. Los derechos de autor son independientes
de la propiedad del objeto material en el cual está incorporada Ia obra
(art.3, Dec. Leg. 822).La obra se define como: "toda creación intelectual

1177) FERRARA, Francesco. Teoría jurídica de la hacienda mercantil, Op. Cit., pp. 9-10
t178r CASTRO GARCÍA, Juan David. La propiedad itdustrial, Op. Cit. p. r+ ó.

292
a

L¡ RErrR¡NcrA otsrETrvA DE Los DERscnos R¡,¡lEs: Los Br¡NE,s

personal y original, susceptible de ser divulgada o reproducida en cual-

quier forma, conocida o por conocerse" (art. 2-17 Dec. Leg. 822). Están
protegidas las obras siguientes: Iiterarias expresadas en fbrma escrita;
literarias expresadas en forma oral; composiciones musicales con letra o
sin ella; dramáticas, dramático-musicales, coreográficas, pantomímicas
y escénicas en general; audiovisuales; de artes plásticas) sean o no apli-
cadas; de arquitectura; fotográficas y expresadas por un procedimiento
análogo a la fotografía; ilustraciones, mapas,. croquis, planos, bosquejos y
obras plásticas relativas a la geogragía, la topografía, la arquitectura o las
ciencias; lemas y frases en la medida que tengan una forma de expresión
literaria o artística con características de originalidad; progranras de or-
denador; antologías o compilaciones de obras diversas o de expresiones
del folklore, y las bases de datos; los artículos periodísticos; y, en generai,
toda obra del intelecto en el dominio literario o artístico, que tenga ca-
racterística de originalidad y pueda ser reproducida por cualquier medio
(art. 5 Dec. Leg. 822).

Un aspecto mu1, importante es que la protección de los derechos de

autor se limita a la forma de expresión de Ias ideas (art. B Dec. Lee. 822),
pero no la idea en sí, ni a los procedimientos, métodos de operación o
conceptos matemáticos en sí, los sistemas o contenido ideológico o técnico
de las obras, ni su aprovechamiento industrial o comercial; ni los textos
oficiales de carácter legislativo, administrativo o judicial; las notrcias del
día, o los simples hechos o datos (art. 9 Dec. Leg. 822).

El autor de una obra, por el solo hecho de la creación, tiene la ti-

tularidad originaria de un derecho exclusivo y oponible a terceros, que
comprende, a su vez, los derechos de orden moral y patrimonial (art.
18 Dec. Leg. 822). Los derechos morales son perpetuos, inalienables,
inembargables, irrenunciables e imprescriptibles. A la muerte del autor,
los derechos morales serán ejercidos por los herederos, mientras la obra
esté en el dominio privado, que ocurre hasta los setenta años luego del
fallecimiento (art. 2l Dec.Leg.822, concordante con el art. 52). Son de-
rechos morales: el de divulgación, paternidad, integridad, modificación o
variación, retiro de la obra del contercio y acceso (art. 22 Dec. Leg. 822).

Por su parte, los elementos constitutivos de la propiedad industrial

son los siguientes: patentes de invención, certificados de protección, pa-
tentes de modelos de utilidad, diseños industriales, secretos empresariales,
esquema de trazado de circuitos integrados, marcas de productos y de

293
 GuNrnrn GoNzeLrs BennóN

servicios, marcas colectivas, marcas de certificación, nombres comerciales,

lemas comerciales y denominaciones de origen (art. 3 Dec. Leg. 1075). Los
derechos de propiedad industrial otorgan a su titular la exclusividad sobre
el objeto de protección y su ejercicio regular no puede ser sancionado
como práctica monopólica ni como acto restrictivo de la competencia (art.
6 Dec. Leg. t075). Las transferencias, licencias y otros actos que afectan
los derechos de propiedad industrial podrán inscribirse en el registro,
los que surtirán efectos frente a terceros a partir de la inscripción (art.
7 Dec. Leg. 1075), lo que implica que se trata de un registro declarativo,
y no constitutivo, cuyos efectos, en tal caso, ni siquiera alcanzarían a las
partes en el caso de falta de inscripción.

11. EL PATRIMONIO: UNIVERSALIDAD IURÍDICA

El "patrimonio" es una noción jurídica, abstracta, que agruPa un
conjunto de bienes, derechos u obligaciones disponibles en torno a una
persona o a una finalidad jurídica. Se trata, por tanto, de un concepto
propio de Ia teoría general del derecho civil, antes que de la teoría de los
derechos reales, pues toda prerrogativa jurídica disponible (por ejemplo: un
crédito) ingresa en el patrimonio, aunque no sea un derecho sobre cosa.

La utilidad de esta noción abstracta se aprecia, por ejemplo, en el

ámbito del derecho de sucesiones, pues, todo el patrimonio de una per-
sona, luego de su muerte, es trasladado a sus herederos (art. 660 CC). Se
produce una sucesión universal, esto es, del patrimonio. Por el contrario,
las sucesiones particulares se constituyen con Ia transferencia de un bien
específico, aunque en este caso no sea muy usual, e incluso puede ser
arquitécnico, el vocablo "sucesión".

El patrimonio tiene una Parte "activa", que incluye los derechos y

bienes; pero también incluye una parte "pasiva", que abarca las deudas
y obligaciones.
Por su parte, la parte activa o "activo patrimonial" tiene relevancia,
por ejemplo, en el derecho de obligaciones. En efecto, con carácter ge-
neral, puede decirse que la obligación es la relación jurídica Patrimonial
que vincula a dos partes o centros de interés, en la cual, una de ellas, el
deudor, se compromete a ejecutar una prestación valorable pecuniaria-
mente a favor de la otra, el acreedo¡ quien tiene el derecho de forzar el
cumplimiento o, en caso contrario, exigir el resarcimiento del daño, sin
perjuicio de los otros mecanismos de tutela del crédito.
294
l
La RrpE,RpNcrA oBJETTvA DE Los DERecHos Rrel¡s: Los slrNrs

La sola existencia de la obiigación se relaciona directamente con la

llamada responsabilidad patrimonial del deudor, en virtud de la cual,
todos los bienes del deudor, que conforman su activo patrimonialtaTel,
quedan expuestos a la pretensión del acreedor. Este instituto se denomi-
na, también, como garantía patrimonial genérica, en cuanto el acreedor
satisface su derecho con los bienes del deudor, y no con su persona; por
lo que, el patrimonío (rectius: activo patrimonial) constituye la "garantía"
del acreedor. Nótese que el deudor no ha prometido un bien específico
para concretar la garantía, sino, que todos ellos quedan expuestos a la
ejecución forzadatas,t. Así, surge laregla jurídicatan repetida en múltiples
códigos civiles, pero no en el nuestro, que establece la responsabilidad
del deudor mediante todos sus bienes presentes y futuros.

Es fácil advertir que la responsabilidad patrimoniar del deudor, o

garantía genérica, no agrega una especial protección del acreedor, sino,
que expresa la situación, ya dada, de vinculación jurídica del deudor frente
al acreedor[48r]. Por el contrario, las "garantías reales o personales", se ca-
racterizan por ser un mecanismo adicional, especial, específico, añadido,
si se quiere, "colateral"; que refuerza la satisfacción del crédito, cuando
el cumplimiento no se verifica de forma voiuntariat{s21.

sobre el patrimonio, se han construido dos grandes teorías, una,

subjetiva o clásica; la otra, objetiva o moderna.
La teoría subjetiva considera que el patrimonio es un atributo esen-
cial de la persona, tal como ocurre con el domicilio, el estado civil, la

hTel Es necesaria la precisión, pues el "patrimonio"

constituye el conjunto de bienes, dere-
chos_y obligaciones que recaen en una persona. Siendo así, es obvio que el deudor no
puede responde¡ con sus obligaciones del deudor, en tanto estas no representan un
activo que el acreedor pueda ejecutar para la satisfacción del crédito. En consecuencia,
la responsabilidad del deudor se circunscribe en los bienes y derechos del deudor, esto
.t'480) €s, en ei activo patrimonial, más no en el patrimonio.
z{lrl, Paolo y COLUSSI, vittorio. Liniamenti di Diritto privato, GEDAM, padua
2005, pp. 352-353.
t18rl La deuda que no estuviese coaligada con
facultad legal de pretender el cumplimiento,
no podría asimilarse a una obligación civil, por cuanto no existe crédito, cón alcance
jurídico, que esté confiado a 1a espontaneidad del cumplimiento del deudor: BREC-
cIA, umberto. Le obbligazionl, Giuffré Editore, Mi1án 199i, p. 68. por tanto, la ausen-
cia de responsabilidad patrimonial (actuación forzosa sobre 1os bienes del deudor) es
propia de las llamadas 'bbligaciones naturales".
1482) ZNlTl, Paolo y COLUSSI,
Vittorio. Lineamenti di Djritto privato, Op. Cit., p. 354.
 GuNrurn GoNzerE,s BennóN

capacidadta83l. No existe persona sin patrimonio, como concepto abstracto;

ni tampoco patrimonio sin persona. Esta situación se advierte claramente
en la sucesión hereditaria, pues una vez que se extingue la personalidad
del causante, entonces no puede mantenerse el patrirnonio en su cabeza,
por lo que pasa a los herederos. Sin embargo, esta teoría sufre un pro-
blema: existen numerosos ejemplos que desmienten la necesidad de una
persona en la cual gire el patrimonio, corno ocurre con los fideicomisos
o foildos nrutuos, que correspo¡rden a masas ¡ratrimoniales sin que exista
propiarnente un sujeto titular, sino un administradorl]841.
En la teoría subjetiva existen cuatro características definitorias del
patrimoniotass)¡
i) Exclusividad: solo las personas pueden tener patrirnonio, sin que
irnporte la estirpe, edad o sexo.
ii) Necesidad: toda persona siempre tiene un patrimonio, incluso
aunque carezca de todo activo, pues, en tal caso, subsiste el
concepto abstracto distinto de los elementos (inexistentes) que
lo componen.
iii) Indivisibilidad: o unidad, por el cual, cada persona tiene un solo
y exclusivo patrimonio.
iv) Inalienabilidad: la persona no pur'de separarse de su patrrr¡onio,
por Io que su enajenación es nu1a. En la vida de la persona solo
puede realizar enajeulciones a título particular; v solo con la
muerte, por efecto de la extinción de la personalidad, se produce
la transmisión del patrimonio.

t1831 "La doctrina c1ásica francesa, que bien parece ser la del Código Civil y que ha tenido
una gran influencia en la jurispruclencia, ha sido desarrollatla sobrc'todo por Aubry
y Rau. La rnayor parte de los autores modernos están todavÍa n-ruy apegados a ella
en Francia. El punto de partida de esta doctrina es el siguiente: El patrimonio es un
conjunto de derecl.ros y de obligaciones. En cousecuencia, solanrente los sujetos de
derecho pueden tener un patrirnonio, ya que no hay derechos ni obligaciones sin pcr-
sonalidad jurídica. El patrinronio es un atributo de la ¡rL'¡56¡¡lidad jurídica, sea que se
trate de personas fisicas o de personas morales. Todo sujeto de derecho es apto para
adquirir derechos y obligaciones que tengan un vaior pecuniario. El patrirnonio solo
aparece, entonces, corno la transposición de la personalidad juridica sobre ei tcrreno
económico, es dccir, de derechos y de obligaciones apreciables en dinero. No ha,v patri-
nronio sin personalidad jurídica": LARROUMET, Christian. Dercclto Civil. lntroduc-
ción al estudio del derecln privadct,Op. Cit., pp.3l0-311.
I{811
RENGIFO GARDEAZÁBAL, lt{auricio. Teoría General de la Propiedad, Op. Cit.,
pp.245-746.
Ibíd., prp. 26r-263.

296
 LR nprpRsNcrA oBJETIVA DE Los D¡RscHos Rreres: Los slrNps

Por su parte, la teoría objetiva considera que el patrimonio no está

vinculado a una persona, pues, en realidad, se trata de un conjunto de
derechos y obligaciones agrupadas al cumplimiento de determinados fines
sociales y económicos. se trata, entonces de "patrimonios-afectación" o
"patrimonios-fin»14861. Esta posición, que sin dudas es acorde con el dere-
cho vivo, sin embargo, tiene el peligro de despersonalizar las relaciones
jurídicas, dándole relevancia a las cosas en sí cuando es evidente que la
persona es el centro del Derecho. Por lo demás, una exagerada visión
objetivista posibilita fraudes mediante desagregados patrimoniales en daño
de los acreedores, o permite ocultar los bienes adquiridos en forma ilícita,
1o que se encuentra a contracorriente de la normativa internacional de
lavado de activos y de fórmulas que profundizan la persecución contra
el crimen organizado. En buena cuenta, la teoría objetiva se muestra
permeable con la necesidad de los negocios modernos, pero implica un
grave riesgo de encubrimiento de las riquezas mal habidas.

El profesor colombiano Mariano Rengifo expone con brillant ez :una

tesis intermedia, que conviene reproducir en su integridadt4sTl.

"En el derecho civil hay dos grandes clases de patrimonios:

personales e impersonales. Los patrimonios personales son aquellas
universalidades jurídicas de activos y pasivos que han sido afectados
por la ley para la protección de personas concretas, sean naturales o
jurídicas. Los patrimonios personales pueden ser básicos (u originarios)
y complementarios (o derivados). Los patrimonio s básicos son aquellos
que la ley otorga o protege desde el nacimiento de la persona natural
o la creación de la persona jurídica. Los patrim onios complementarios
son patrimonios adicionales al patrimonio básico que las autoridades
permiten constituir para proteger intereses sociales de importancia.
En estos casos, las personas naturales o jurídicas tienen más de un
patrimonio por separado. También se dice que las personas tienen pa-
trimonio dividido. El caso más común es la sociedad de gananciales.
En algunos países se permite la división del patrimonio para proteger
Ios bienes familiares o la vivienda familiar.

I''86r Ibíd, pp. 245-246.

14871 lbíd', pp. 298-300, quien reconoce la influencia que en él ha ejercido el jurista francés
Pierre Georges Lepaulle, quien fue un comparatista especialmente interesado en el
estudio del trust anglosajón.

297
 GuNrnrR GoNzeLes B¡,nnóN

Los patrimon\os impersonales son universalidades jurídicas de activos

y pasivos que han sido afectados por las autoridades o los ciudadanos al
cumplimiento de diversos fines. Como su nombre lo indica, no requieren
para su existencia ninguna vinculación a un sujeto de derecho. Tales pa-
trimonios impersonales pueden ser reglados o autónoi-nos. Los reglados
son de creación legal, cumplen con una finalidad uniforme, y tienen una
duración transitoria, como el patrimonio del quebrado, la herencia yacante
o yacente, el patrirnonio del ausente, etc. Los patrimonios autónol7los son
creados por los particulares para el cumplimiento de fines específicos,
sean de beneficio privado o público. Son autónomos en dos sentidos: en
primer lugar, porque la afectación de los bienes corresponde al ámbito
de la autonomía privada, es deci¡ que su creador tiene plena libertad
para decidir qué n-risión tendrán que curnplir los activos transferidos.
En segundo lugar, son autónomos porque no están vinculados en forma
directa a un sujeto de derech<1.
'Iodos los patrimonios, sea cuál fuere su denominación, se rigen
por tres principios biisicos: afectación, divisibilidad v separación. Según
el principio de afectación, todo potrintonio se caracteriza por estar desti-
nado al cumPlinxiettto de una -finalidad, sea trozada por los autoridades
en cumplintiento de sus furtciotrcs o por los porticulares en el ejercicio
de su autonomía privada. El.principio de divisibilidad establece que el
patrimonio puede coexistir con otro pLltrinrcfiio en cabeza de un nisrno
titular, si así lo permiten las autoridades y lo cluieretr los destinatarios
de la protección. El principio de separación señala que un patrimonio
pttede ser enajenado o separado por su titular en los casos y circunstan-
cias previstos por la ley, por ejemplo, cuando la persona natural tiene
más de un patrirnonio y quiere enajenar su patrirnonio cornplementario,
o cuando se han cumplido con ciertas cauciones para proteger a los
acreedores del enajenante, etc.

Los patrimonios personales se rigen por principios diversos, según

se trate de patrirnonios básicos o complementarios. En mi opinión, Ia
legislación debería proteger el patrimonio básico de las personas natu-
rales, de conformidad con dos principios: necesidad e inalienabilidad.
El principio de necesidad señalaría que toda persona tiene sientpre un
patrimonio básico. El principio de inalienabilidad debería establecer que
ningutta persona tiene la posibilidad de enajenar su patrimonio básico,
a tnetrcs que estuviera garantizada su subsistencia o la protección de sus
acreedores".

298
 Le R¡ppRpNcIA oBIETIvA DE Los DE,Rrcnos R¡,eus: Los sr¡Nps

Esta interesante construcción teórica debe considerarse acertada, pero

proponemos un cambio del nomen iuris, pues los patrimonios impersonales
pueden clasificarse mejor en legales y voluntarios, en lugar de reglados y
autónomos, con lo cual se pone el centro de atención en su origen y re-
gulación: unos, fundados y regulados exclusivamente por la ley; los otros,
fundados y regulados por la autonomía privada, en delegación por la ley.
La gran contribución del teórico colombiano se encuentra, precisamente,
en mantener las ventajas de la teoría subjetiva (individualidad, protección
de la persona), pero solo en el ámbito del llamado patrimonio personal,
lo que permite la constitución de otros patrimonios, más o menos des-
vinculados de la persona, que de esa forma reivindican el derecho vivo,
tal como es la pretensión de la tesis objetiva.
En suma, el patrimonio, en general, y no solo los personales,
pueden definirse como universalidades jurídicas constituidas por un
conjunto de derechos y obligaciones, de valoración pecuniaria, que se
relacionan en torno a una persona, situación o actividad; con la fina-
lidad de propiciar la actuación económica socialmente beneficiosa y
asegurar la responsabilidad frente a los acreedores.

Nótese la importancia de la definición, que permite extraer dos

importantes consecuencias: primero, ios acreedores pueden actuar sobre
el activo del patrimonio; 1', segundo, los elementos del patrimonio con-
forman una unidad, que no puede separarse sin un fin razonable y que
cuente con base legalt+asl, como ocurre con los patrimonios personales
complementarios.

LJn ejemplo permitirá aclarar las dudas: un comerciante, persona

natural, no puede diferenciar su patrimonio comercial (activos y pasivos
del negocio) del patrirnonio civil (bienes adquiridos por herencia o del
trabajo personal como empleado); por tanto, los acreedores de un crédito
proveniente del ejercicio del comercio podrán ejecutar cualquier bien,
aunque no este no se haya originado en la misma causa. Esta solución
parece extraña en cuanto la separación patrimonial, en este caso, se en-
cuentra inspirada en un fin razonable, pues, con ello, se elimina el riesgo
empresarial de poner en peligro el patrimonio personal; sin embargo,

14881 LARROUMET, Christian. Derecho Civil. Introducción al eshtdio tlel derecho privaclo,
Op. Cit., pp.3l2-313.

299
 GuNrHpn GoNzerss B¡,nnóN

el legislador ha logrado el mismo objetivo por un mecanismo diferente,

por el cual se constituye una persona jurídica unipersonal, la llamada
"empresa individual de responsabilidad limitada", que será titular del
patrimonio separado, y cuyo nacimiento solo opera, en forma estricta,
a partir de la inscripción en el registro; Io cual se justifica pues solo a
través de la publicidad formal se disocia el patrimonio del sujeto en dos:
uno, personal; otro, empresarial. Antes de ello, es posible la confusión
de bienes y deudas, que podrían circular indistintamente entre ambos
patrimonios, por lo que se exige el registro. Esta figura se encuentra
regulada por el Decreto Ley 21621.

Otro ejemplo de patrimonios separados, o autónomos, como lo llama

el Código Procesal Civil, es la sociedad de gananciales que se inaugura
con el matrimonio, y que se conforma con los bienes sociales de ambos
cóyuges y con los bienes propios de cada uno de ellos. El patrimonio
autónomo no significa que se trata de una persona jurídica distinta, por
cuanto ello implicaría una ficción abusiva e innecesaria. En efecto, los
bienes de los cónyuges conforman masas patrimoniales separadas, pero
tal situación no elimina la individualidad personal. En buena cuenta,
los esposos son dos personas distintas, individuales, autónomas, que
no se encuentran encadenadas una de la otra; )'que solo para fines
patrimoniales han conformado una masa que se rige por determinados
principios y reglas.

En efecto, si se impone una multa de tránsito a uno de los cónyuges,

entonces el deudor exclusivo es el infractor; y ningún principio válido
del derecho podría extender la infracción a quien no la cometió, solo
por el hecho de estar "casado". Por tanto, el procedimiento sancionador
y la ejecución coactiva, subsiguiente, debe llevarse a cabo en contra,
exclusivamente, del cónyuge sancionado, pero no del otro. Otro tema es
si existen, o no, bienes propios que satisfagan la deuda; pero ese es un
problema de Ia efectividad de la ejecución, pero no de la ejecución. Por el
contrario, algunos magistrados consideran que la ejecución debe seguirse
con ambos cónyuges pues configuran un "patrimonio autónomo", en caso
contrario, el procedimiento es nulo. Este criterio es totalmente absurdo,
pues pretende sostener que Ia multa ylo la ejecución es "dual", cuando
en realidad solo la cometió uno de ellos; por tanto, si el obligado es uno,
¿por qué debe incorporarse al otro en el procedimiento coactivo? ¿por
qué las sanciones se expanden a la esfera jurídica de otra individualidad,
de otro ser, por rnás cónyuge que sea? ¿eso quiere decir, acaso, que los

300
 Le RereR¡NcIA oBIETIVA DE Los DrRrcuos R¡er¡s: Los sIpNps

cónyuges no pueden real\zar, celebrar o ejecutar actos individuales? Es

obvio que existen las deudas propias, así como los bienes propios en la
sociedad de gananciales, por tanto, la citada multa es individual, la eje-
cución es individual y el embargo deberá atenerse a dicha circunstancia.
Por el contrario, la necesidad de comparecencia de ambos cónyuges hace
pensar que estos han perdido su autonomía jurídica, que se encuentran
encadenados, y que, por tal motivo, la multa de uno repercute en el
otro. Nada de ello puede aceptarse en cuanto el matrimonio no deroga
la personalidad de cada uno; en realidad, su efecto se concentra en la
masa patrimonial que da origen, razón por la cual se habla de "patri-
monio autónomo"; es decir, puede haber comunidad de bienes, pero no
comunidad o conrnixtión de personas.

30r
 CapÍruro IV
VINCULACIÓN ENTRE BIENES
L. INTRODUCCION
Los bienes son objetos dinámicos que van sufriendo modificaciones
en sus condiciones físicas o en relaciones con otros bienes.

Las necesidades del tráfico hacen que los bienes sufran constante-
mente transformaciones de variada índole. En tal sentido, un bien puede
fraccionarse dando lugar a varios bienes diferentes. Según los casos, la
desmembración puede producirse destruyendo la unidad económica que
liga varios elementos vinculados entre sí (ejemplo: demolición de un
edificio); o si se trata de un cuerpo unitario, rompiendo su unidad física
con el fin de crear varios cuerpos autónomos (ejemplo: división de lote
de terreno).

En el primer caso, puede suceder que se destruya el vínculo eco-

nómico existente entre todos los elementos, con lo que se tendrá tantos
bienes como elementos subsistan; por ejemplo: si del automóvil solo
quedan las ruedas y los faros, cada uno de estos será un bien distinto,
pero ya no existirá un automóvil. Por otro lado, puede suceder que a
pesar de la separación de un elemento susbista entre los otros un vínculo
económico suficiente para darle unidad; tal sucede al desmontar el motor
de un vehículo, en cuyo caso el chasis mantiene la categoría de un bien
funcionalmente unitario, que con Ia instalación del nuevo motor podrá
ser nuevamente útil según su destino natural, aunque deberá convenirse
que el bien separado tiene naturaleza distinta al matriz.

En el segundo caso, se produce el fraccionamiento de un cuerpo

físico unitario, como sucede en las hipótesis de corte de una pieza de
tela, o en el fraccionamiento de un mismo predio que da lugar al na-
cimiento de varios predios autónomos. Si bien antes de la división solo

305
 GuNru¿R GoNzeLps BennóN

correspondían vínculos jurídicos sobre el todo (salvo el caso de la co-

propiedad por cuotas, pero no por individualidades físicas); después del
fraccionamiento, y con la aparición de varios bienes autonómos entre sí,
se tendrá tantas vinculaciol-tes colflo bienes existan, y cada uno de ellos
podrá tener una suerte distintalasel. Por ejemplo: cada uno de los predios
desmembrados podrá tener un propietario distinto o ser hipotecado con
independencia de los otros.

También puede producirse el fenómeno inverso de la unificación, por

lo que un bien nace por efecto del n-rontaje físico de distintas piezas o
elementos, de tal suerte que cada uno de estos perderá su individualidad
con Ia absorciónen el todo. La unificación no solo se produce entre bienes
muebles, pues también es posible que un bien mueble se incorpore a un
inmueble, como sucede en los casos de construcciones levantadas sobre
el suelo. Finalmente, 1a unificación también puede verificarse respecto de
bienes inmuebles, por lo que estos pasarán a forlrar un todo, sobre el
cual ya no podrán constituirse derechos reales separados sobre distintas
fracciones del bien resultantei{e01.

Las relaciol-les entre bienes no terntinan con la unión v desmem-

bración, pues existen diversas posibiiidades, tales colllo la derivación
de un bien por efecto de la actuación de otro bien; o la agregación de
cosas particulares hasta formar un concepto formal de universalidad; o
en bienes que se van transforntando, desde la condición de futureidad
hasta la aparición como ser.

En los próxirnos acápites se profundizará cada una de estas vincu-

laciones y los efectos que produce.

2. VÍNCULO DE INCORPORACION: PARTES INTEGRANTES

2.1 BIENES SIMPLES Y BIENES COMPUESTOS

Esta clasificación, como tantas otras, proviene del Derecho romano,
aunque su origen se encuentra en la filosofía estoica. El texto principal
corresponde a Pomponio (D.41.3.30.pr), para quien, las cosas simples

l't8elFERRI\RA, Francesco. Teoria Jurídica de la Hacienda Mercantil, traducción de José

lv{aría Navas, Editorial Revista de Derecho Privado, Nfadrid 1950,pp.22-23.
rleor Ibíd., pp.25-27.

306
 VINculactóN ENTRE BIENES

son aquellas que presentan una unidad orgánica independiente, corlo

una estatua; en calnbio, las cosas compuestas, son aquellas que resultan
de la unión material de varias cosas, sin que dicha unión implique, no
obstante, Ia pérdida de individualidad de las cosas que conforman el
conjunto, corrlo ocurre en un edificio o en una nave["I].

Por tanto, en los llamados "bienes compuestos" se produce el fe-

nómeno de unión física de varios elemelltos, pero que posteriormente
pueden separarse o desmontarse, como sucede con las máquinas o los
automóviles, en los cuales cada parte originaria mantiene una relativa
recognoscibilidad física. Si bien es cierto que las piezas de recambio son
bienes en sí mismos, pues cuentan con individualidad propia en el co-
mercio, sin embargo, dejan de serlo cuando se incorporan a la rnáquina
en sustitución de las piezas inservibles o averiadasl4e2i. En consecuencia,
los elementos primigenios son discernibles ntediante Ia descomposición,
por lo que pueden readquirir su individualidad y autonomía como bienes
unitarios. Por ejerlplo: un misr"l-lo bien puede ser autónolro o elemento
de un bien compuesto: un motor de autonróvil es bien autónomo si se
vende por el fabricante, pero es elemento (parte integrante) de un bien
compuesto cuando se acopla al automóvil. El cor-rcepto antitético al de
"bienes cornpuestos" es el de "bienes simples", pues se trata de objeto
único, dotado de una propia y autónoma utilidadt{erl, según Ia concepción
natural de las cosas y de los usos del tráfico.
En doctrina también se habla de los llamados "bienes unitarios", es
decir, aquellos resultantes de la fusión o de la incorporación de elernentos
conrpenetrados de forma tan íntirnat'8'tl, que en ellos ya no cabe hacer
una separación de partes, pues conllevaría la destrucción económica del
bien. La unitariedad de los bienes viene a ser un concepto análogo al de
sinlplicidadt'1esl.

tle'l FERNÁNDLZDE BUIÁN, Antonio. Derccho Privado Romono,lustel, ivladrid 2011, p. 373.
lro:1 pgp¡,{ftA, Francesco. Teoría lurídica de la Hacienda Mercantil, Op. Cit., pp. 17-19.
t1e¡ GAZZONI, Francesco. N[anualc di diritto privafo, ESI, Nápoles 1998, p. 19i.
{4'41 MESSINEO, Francesco. Manuol de derecho civil y comercial, traducción de Santiago
Sentís N{elendo, EJEA, Buenos Aires 1979, Tomo II, pp.279-280
t4esl Los «b'enes unitarios" parecieran tener identidad conceptual con los "bicnes sirnples'] sin
embargo,1¿ clasificación de "bienes unitariosicoletivos" se realiza desde una perspectiva
distinta a la de los "bienes sin.rples/compuestos'l En efecto, ia primera atiende al nú-
mero, pues en los unitarios hay uno, obviamente; mientras en los colectivos hay varios
(ejemplo: tablero y piezas de ajerlrez), pero todos ellos están unilicados por la función
 GuNmrER GoNzar-rs Bannó¡¡

2.2EL CASO DEL BUQUE COMO BrEN COMPUESTO

El buque es el concepto central del Derecho Marítimo, pues consti-
tuye el instrumento que permite la navegación marítimatae6l.
La noción general de buque ha sido influenciada en gran medida
por la evolución técnica de la navegación, conforme señala el profesor
español Francisco Fariña. Así, la propulsión a vapor, la construcción del
casco metálico sustitutivo de la madera,los progresos de la maquinaria, el
perfeccionamiento de aparatos para la navegación, de las cartas y señales
marítimas; los cables submarinos y las radios. Todo ello se une con el
desarrollo de las grandes empresas navieras que produjeron una verda-
dera revolución en la navegación marítima, lo que significó un profundo
cambio en la concepción global del buque.
Las primeras definiciones jurídicas del buque aparecen en algunas
Conferencias Internacionales de Derecho Marítimo, que se caracterizan por
la amplitud del concepto. Basta citar el importante Convenio de Bruselas
de 1924, sobre unificación de ciertas reglas en materia de conocimientos
de embarque, que define el buque como: "cualquier embarcación empleada
en el transporte de mercancías por mar". Sin embargo, esta definición está
influenciada por la finalidad de la norma, en este caso, la regulación del con-
trato de transporte marítimo con la emisión de conocimientos de embarque.
Muchas legislaciones marítimas, antiguas o recientes, también se han
preocupado por establecer un concepto normativo del buque:
- INGLATERRA: "Toda embarcación utilizada parala navegación
y que no sea movida por remos" (Sección T42Merchant Shipping
Act = Ley de Marina Mercante, 1894).
- HOLANDA: "Todas las embarcaciones, cualquiera sea su clase
o especie. Por buques hay que entender todos los empleados en
la navegación por mar o destinados a la misma" (Ley de 22 de
diciembre de 1924).
- BÉLGICA: "Todas las embarcaciones de veinticinco toneladas o
más que realizan o están destinadas a realizar habitualmente en

económica-social que cumplen en el tráfico. Por el contrario, la segunda se basa en Ia

existencia de piezas separables, aunque físicamente todas estén incorporadas en materia.
r4e61 ARROYO MARTINEZ, Ignacio. Compendio de Derecho Marítimo, Editorial Tecnos,
Madrid 2005, p. 124.

308
 VrNcurecróN ENTRE BIENES

el mar, el transporte de personas o cosas, la pesca, el remolque

o cualquier otro acto lucrativo de navegación" (Ley de 10 de
febrero de 1908).
- ITALIA: "Por nave se entiende toda construcción destinada al
transporte por agua, aun con fines de remolque, de pesca, de
deporte o cualquier otro" (Artículo 136 Codice della Navegazione
= Código de la Navegación, 1942).
La doctrina también ha propuesto varios criterios, informados
muchas veces por tendencias divergentes. En tal sentido, se ha dicho
que buque es cualquier casco construido con la finalidad de trasladarse
de un lugar a otro, como medio de transporte de personas o cosas. Sin
embargo, la técnica moderna en sus variadas y múltiples aplicaciones,
ha permitido la aparición de muchas construcciones navales cuya con-
dición de buques es admitida, aun cuando no posean la destinación
esencial del transporte, conforme sostiene el profesor italiano Antonio
Brunnetti.

En sentido general, puede señalarse que el concepto técnico de buque

se compone de las siguientes notas distinlirurt#z)'

a) Existencia de un cuerpo hueco, o construcción cóncava, con la

aptitud de flotabilidad. Por tanto, el primer requisito para la noción
de un buque es que se trate de una obra humana flotantetae8l.
b) La construcción debe poseer la capacidad de avanzar sobre las
aguas, esto es, la aptitud para desplazarse o ser desplazado en
el mar. Esta nota alude a la navegabilidad, que es la cualidad
que tiene el buque para efecto de cumplir sus fines. Sobre el
particular, existen dos debates importantes:
b.1) Algunos sostienen la necesidad de que el buque sea destinado
efectiva y principalmente a la navegación; mientras otros
consideran que basta el hecho de ser permita la navegación.

f4e7) GARCÍA-PITA Y LASTRES, José Luis. El buque como objeto de garantía (consideracio-
nes sobre la hipoteca naval),Edersa, Madrid 2000, pp. 233-236.
[4e8] No todos los clrerpos flotantes pueden considerarse buques. Por ejemplo, no lo serían
las almadías formadas con las maderas, destinadas a la flotación, aunque encima de
ella se coloquen personas o cosas. Tampoco se consideran buques a los hidroaviones,
aunque evidentemente cuentan con el requisito de flotabilidad (Convenio internacio-
nal de 13 de octubre de 1919, Anexo D).
 GuNrnpn GoNzerss B¡.n nóN

Aquí se presenta el problema de los llamados "artefactos

navales o flotantes"[aee].
b.2) Por otro lado, un sector de la doctrina piensa que la noción
de buque debe restringirse a la navegación por mar; mientras
que otro grupo considera una noción amplia, que comprenda,
también, las embarcaciones fluviales y lacustreslsool.
c) Aptitud de soportar cosas y personas, con el objeto de trasla-
darlas. Nótese que no es necesario que el buque sea un medio
usual de transporte, sino que posea la capacidad abstracta de
transportartsorl. De esta forma, se amplía el concepto tradicional
de buque, no pensado ya para el negocio mercantil del transporte
(como sostiene, por ejemplo, el Convenio de Bruselas de 1924),
sino que puede incorporarse los buques auxiliares, de apoyo o
de trabajo marítimotso2l.

«Conviene
t4eel añadir que la aptitud para la navegación se presettta conlo algo difc.rente de Ia
navegabilidad o del destino de Ia construcción tlotante a navegar. Asi, Ia navegabilidad
se muestra corno una cualidad de la construcciór.r que, aparte de la tlotabilidad i'de la
aptitud para navegar, curnple otras condiciones. Sin lptrtud Para naYegar llo será posible
ei destino a la nar;egación (...)": DOI1ÍNGUEZ CABRERA, \Iarí¿ del Pino. E/ re¡¡istro
de buclues, entbarcaciones y artefactos nat,ales, Editorial Dilex, \ladrid 2005, p. 39. .
Sobre el particular, puede agregarse: "EI Códieo italiano de la navegación no solo hace
referencia a las naves, sinolambién a los aparatos flotantes (galleggiante). Por galleg-
giantehay que entender toda construcción llotante mór'i1 destinada a 1a navegación o
ál tráfico erlas aguas maritil.nas o internas, 1o que es el caso de las dragas, 1os pontones,
las barcas y las bálsas para la descarga de mercancías. Cot-no consecuencia, quedarían
excluidos de tal consiáeración, aquellos galleggíante fijos conto son los laros flotantes,
puentes flotantes fijos o balizas de señalización, dado que a diferencia de los anteriores
no reúnen el requisito de la navegabilidad. La diferencia entre las naves y los aparatos
flotantes @alleggianti) es eminentemente jurídica. Las naves están destinadas directa-
mente a linavegación y los galleggianti están destinadas a prestar a las naves servicios
o funciones urr*ilior.r; pero, al reunir los requisitos de flotabilidad y de aptitud p,ara
navegar, solo de ,r.n.rá indirecta pueden ser considerados como construcciones des-
tinadas a la navegación': Ibid., pp. 40-41
f5001 La legislación francesa circunscribe la aplicación del Derecho marítimo a los buques

de már, y excluye a los fluviales ylacustres. Larazónjustificativa de_esta restricción, se-

gún ]a iorte de Casación Francesa, se encuentra en el carácter peligroso y arriesgado
del viaje por mar: Ibid, pP.46-47.
{5011 Por e;érnplo, ur.r pontón-grúa y una draga, dotadas de aparato propulsor, no obstante

qr. ,o eitán desiinador il tro,.,r¡.,o.te, sin embargo, sí pertenecen a la categoría de Ios

buqn.r, en tanto es posible llevar personas en el casco. Nlientras tanto, y Por este motivo,
no ion buques las boyas y los cangilones, según la acertada opinión de Francisco Fariña.
t5021 Sobre el pirticular, se dice que e1 Derecho N{arítimo regula las relaciones que nacen

o se desairollan en el -or, y no solo las de transporte, por 1o que se incluye dentro

310
 VlNcureclóx ENTRE BIENES

d) Algunos autores adicionan a la noción de buque, la característica

de contar con un tamaño, solidez y f'terza que Ie permita su em-
pleo en empresas marítimas de importancia. En caso contrario,
no se trataría de un buque, sino de una "embarcación menor". Por
tanto, el término "embarcación" es el género, que se compone de
las especies "buque" y Ia ya mencionada "embarcación menor".

Debe mencionarse que un importante sector doctrinal niega que los

buques en construcción sean, realmente, buques en el propio sentido de la
palabra, por 1o menos antes de la botadura. Sin embargo,la citada opinión
es controversial, pues,distintos convenios internacionales y legislaciones
internas, permiten la hipoteca o garantía real sobre el buque en etapa o
fase de construcción, con lo cual se le aplican las mismas reglas que al
buque concluido. Aquí, parece que basta el elemento de potencialidad
futura, antes de efectividad actual, siempre que la nave haya alcanzado
un cierto nivel de avance que permita su mínima individualización.
Por su parte, los buques que hayan dejado de cuniplir la labor de
navegación efectiva, y simplemente sirvan de espacio habitable o depósito
de materiales, pierden la condición de tal, pues les falta la característi-
ca primordial de traslado por agua. La misrna situación se presenta en
cuanto a los restos flotantes, pues carecen de aptitud prra la nar.egación.

En resumen, los requisitos que la doctrina considera que deben

concurrir en Ia noción de buque, son: flotabilidad, capacidad de des-
plazamiento en los espacios marítimos a través de medios propios o
ajenos, ¡ aptitud para transportar cosas o personas. También se añade
el requisito, más discutible, de la necesidad de catalogar como buque a
las embarcaciones que cuentan con cierto tamaño, solidez t¡ fierza.

Sin embargo, Ias características reseñadas no necesariamente han

sido tomadas en cuenta por nuestro ordenamiento jurídico-marítimo.
El Código de Comercio de 1902, todavía vigente, dedica su Libro
Tercero a la regulación del "Comercio Marítilno", y si bien contiene una

del concepto de buque, las embarcaciones de pesca, turismo, estudios oceanográficos,

ecologia, etc. Es n-rás, se cita una sentencia del Tribunal Supremo Español, de 29 de
diciembre de 2000, en tal sentido: ARROYO, Ignacio. "Estatuto jurídico del buque y
de la nave'l En URÍA, Rodrigo y NIENÉNDEZ, Aurelio (Directores). Curso de Deiech'o
Mercantil, Thomsor.r Civitas, Nladrid 2007, Tomo II, p. 1311.

311
 GuNru¡n GoNzelps BennóN

serie de normas sobre el "buque", emPero, no lo define. No obstante, la

norma comercial permite inferir algunas notas distintivas' tales como
que se trata de una embarcación destinada al tráfico marítimo, pues esta
.i lu lógi.u que inspira el Código de Comerciolt"], norma reguladora
matriz de los negocios en general, y de los del mar, en particular, que se
concentran obviamente en la navegación.
Sin embargo, en orden a la inscripción en el registro, el viejo Regla-
mento de Inscripciones de 1936 estableció un capítulo sobre el "Registro
de Buques", que incluyó la siguiente definición: "se considerará buques
no solo a las las embarcaciones destinadas a la navegación de cabotaje o
altura, sino también los diques flotantes, pontones, dragas, gánguiles y
cualquier otro aparato flotante destinados a servicios de la industria o
comercio marítimos" (art. 196).
con tan amplia, no solo se permitió la inscripción
esta definición,
de los buques en el registro, sino también de los artefactos navales sin
propulsión, colrro es el caso de los pontones o diques flotantes. La idea
..a qu. los bienes de tan considerable valor cuenten con ias ventajas de
la publicidad registral.
Por otro lado, este concepto pecaba de restringido, pues, la definición
del reglamento de 1936 excluía las naves dedicadas al comercio fluvial y
lacustre, en cuanto se hablaba de "servicios de la industria o comercio
marítimos". El art. 196 reglamentario era contradictorio con el art. 16 del
Código de Comercio de 1902, por cuanto este dispone que el Registro
de Buques funcionaría en provincias litorales, Io que comprende Iquitos
y puno. A pesar de ello, la jerarquía normativa del código permitía
suponer, obviamente, que las embarcaciones que surcan ríos o lagunas
navegables también son inscribibles.

Por su parte, los antiguos Reglamentos de Marina Mercante, o el más

moderno, pero también ya derogado, Reglamento de capitanías y de ias ac-
tividades marítimas, fluviales y lacustres (Decreto Supremo N" 002-87-MA,
de 0g de abril de 1987) contenían definiciones de buque y embarcación, pero
fundamentalmente con fines de seguridad e inspección de las naves, sin
incidencia en la materia sustantiva y registral. Igual ocurre con el viSente

t50rl EI art. 16 infine C. de C. señala que se abrirá el registro de buques en las provincias
litorales y en los departamentos que se considere conveniente, por haber un servicio
de navegación.

312
 VrNcurecrót{ ENTRE BTENES

Reglamento de la Ley de control y vigilancia de las actividades maritimas,

fluviales y lacustres, actualmente en vigor (Decreto Supremo N" 028-DE-
MGP, de 25 de mayo de 2001), que define el buque corro: "nave con arqueo
bruto igual o mayor de 70.48 (100 TRB)". Estos conceptos cumplen otra
finalidad, pues se relacionan con los requisitos de vigilancia marítimalsoal.
Por tal motivo, la definición para efectos de vigilancia, no necesariamente
coincide con la definición con fines comerciales y sustantivos. Para este
último efecto, deberá acudirse a Ia Ley de Reactivación y Promoción de la
Marina Mercante Nacional, al código de comercio y al Derecho comunitario.
La Ley de Reativación y Promoción de la Marina Mercante Nacional
(en adelante, LRPMMI.{), I§" 28583, modificada por Ley N. 29475, con-
tiene una definición legislativa de nave: "Es toda construcción flotante
dotada de propulsión propia destinada a la navegación por agua para el
transporte de mercancías y/o pasajeros, incluidas sus partes integrantes
y pertenencias. Son partes integrantes de la nave el casco, la maquinaria
y todas aquellas que no puedan ser separadas de ella sin alterarla in-
trínsecamente. Son pertenencias de la nate las que, sin formar parte del
mismo, están afectadas al servicio de esta en forma permanente. También
se considera nave a la unidad fbrmada por un remolcador y una o más
chatas o barcazas sin propulsión, enrpujadas o remoicadas por aquel".

El art. 9.1 LRPMIVIN señala que las naves se inscriben en el "Registro

de Buques", por lo que, finalmente, ambos términos ("nave" y "buque")
se utilizan como sinónimos.

Nótese que esta definición de buque es sumamente restrictiva (art.

9.1 LRPMMN), pues solo abarca a las embarcaciones flotantes, con
propulsión propia, que se destinan específicarnente al traslado de cosas
o personas, sea que se desplacen por mar, río o lagolsosJ, así como las

Iso{l Nuestra interpretación es confirmada por el Decreto Supremo N" 014-201 1-MTC,
Re-
glamento de la Ley de Reactivación y Promoción de la lVlarina Mercante Nacional, en
cuyo art, 14 se señala que la Dirección General de Capitanias y Guardacostas (DICA-
PI) cuenta con las competencias referidas a la seguridad de la vida humana, control
del tráflco acuático y combate de la contaminación, según establece la Ley N., 26620,
de control y vigilancia de las actividades rnarítimas, fluviales y lacustres, así como el
reglamento aprobado por Decreto Suprerno N" 028-DE/MGR de 25 de mayo de 200i.
t50sl Así lo ratifica el Decreto Supremo N. 014-2011-llITC, Reglamento de la LRPMMN:
"El transporte acuático o actividad naviera como parte de la Marina Mercante com-
prende el transporte de pasajeros o mercancías por mar, ríos o lagos navegables de un
punto geográfico a otro, a bordo de un buque" (art. 6).

313
 GuNrnrn Go¡¡zerEs BennóN

naves de remolque. De esta manera, la ley excluye las embarcaciones

científicas, deportivas, de recreo e, incluso, los artefactos navales, tales
como diques flotantes o pontonest506l.

¿Cuál es, entonces la definición de buque aplicable en el ámbito

del derecho privado? El concepto de embarcación o buque del Decreto
Supremo N' 028-DE-MGP, de 25 de mayo de 2001, actúa solo en el as-
pecto de la vigilancia y seguridad de las naves. Por su parte, la definición
de la LRPMMN aplica a la actividad de marina mercante, por Io que el
concepto de buque se restringe a las naves destinadas a transporte, y
otras actividades auxiliares.

Sin embargo, la definición de buque para efectos privados (y

registrales) es más amplia, y tiene relación con Ia necesidad de dotar
de publicidad a bienes especialmente valiosos, de gran envergadura y
perfectamente individualizables. El Código de Comercio no contiene una
norma definidora, pero sí el Derecho comunitario, que tiene aplicación
directa en el ordenamiento jurídico internolso7l. El art. lo, tercer párrafo,
de la Decisión 487 de la Comunidad Andina, modificada por la Decisión
532, define el buque o nave, como "toda construcción flotante aPta Para
navegar, cualquiera que sea su tipo, clase o dinlensión".

Artefacto Naval es la'tonstrucción naval flotante destinada a cumplir en el agua fun-

ciones de complemento de actividades marítimas, Iacustres o fluviales, de explotación
cle los recursos n'rarítimos, tales como diques, grúas, gabarras, gánguiles, chatas, grifos
flotantes, pontones, plataformas flotantes, balsas u otros similares" (art.2.2 Resolución
Directorai N. 0846-2002/DCG, publicada el 09 de marzo de 2003, y emitida por el
Director General de Capitanías y Guardacostas, que establece el Registro Nacional de
Matrícu1a de Naves y Artefactos Navales).
t507l "Por la naturaleza misma de 1a norma comunitaria, esta debe ser aplicable directa-
mente en el territorio de todos los Estados que comPonen el proceso de integración
andino sin que sea necesario seguir un procedimiento o trámite especial de aproba-
ción, recepción o incorporación de estas en los ordenamientos jurídicos-nacionales.
En efecto, para que las normas comunitarias rijan por iguai en cada uno de los Países
Miembros, resulta necesario que estas tengan una vigencia simultánea y directa en
los ordenamientos internos de los Estados Miembros del Acuerdo; de lo contrario,
es decir, de poder los Países Miembros determinar Ia fecha de vigencia de cada nor-
ma comunitaria, podrían limitar su validez o alterar su eficacia. La doctrina coincide
en señalar como elemento clave de la aplicabilidad directa de la norma comunitaria
la "incondicionalidad" de esta. EI elemento de la incondicionalidad aPunta a que la
aplicación de la norma no debe estar subordinada a medida posterior alguna de los
óiganos comunitarios o de los Estados Miembros": NOVAK TALAVERA, Fabián. "La
Comunidad Andina y su ordenamiento jurídico. En VVAA. Derecho Comunitario An-
dino,PlJCP - Instituto de Estudios Internacionales, Lima 2003, p. 68.

3r4
 VrNcurecróN ENTRE BTENES

Esta definción de buque opera en el ámbito, por ejemplo, de la hi-

poteca naval, que necesariamente debe inscribirse en el registro nacional
respectivo (art. 2 Decisión 487: "Los buques pueden ser objeto de hipoteca
naval, siempre que se encuentren debidamente inscritos en el Registro de
Buques del respectivo País Miembro"). Ello significa que los buques que
ingresan al registro son todos aquellos definidos de la forma tan amplia
que establece el art. 1", tercer párrafo, de la Decisión 487, modificada
por la 532. Por tanto, en el registro se inscribirán buques mercantes,
de salvamento, científicos, de trabajo marítimo, artefactos navales,
yates, embarcaciones de recreo, pesqueras y cualquier otra construcción
flotante apta para navegar. La exposición de motivos de la Decisi ón 532
lo explica con claridad:

"Que, el Comité Andino de Autoridades de Transporte Acuático

(CAATA), mediante Resolución CAATA N" X-98 (10 de agosto de
2001), estimando necesario promover el desarrollo del sector acuá-
tico de Ia Subregión, la armonización de las normas dictadas por la
Comisión de la Comunidad Andina, y la conveniencia de ampliar la
cobertura de los beneficios que otorga la Decisión 487 a los buques
de transporte de carga o pasajeros de ntás de 500 TRB, para los de
pesca, platafonnas de exploración y explotación petroleras, gabarras,
diques flotantes, naves factorías, remolcadores, dragas, botes de
suministro, entre otros; recomendó la modificación de la definición
de buque o nave consignada en el artículo 1 de Ia Decisión 4g7".

El buque es un objeto de derechols08l, pero, ¿qué clase de objeto

es? El jurista romano Pomponio cita al buque, en su clasificación de las

tso8l No siempre-se pensó lo mismo. En los siglos XII y XIII se formó el concepto de "pa-
trimonio o fortuna de mar", que era independiente del patrimonio o fortuna de tierra
del propietario, naviero o armador de buque. La "fortuna de mar" aparece ligado con
la limitación de responsabilidad de la expedición marítima, puru io cual el navie¡o
tiene.un pril'ilegio: responde de las deudas hasta el límite del buque. Este concepto
ha sobrevivido en el Derecho Marítimo, y se encuentra en los artíéulos 600 y 60g de
nuestro_código de comercio. De esta manera, la "fortuna de mar'i que nació como
medio de limitación de responsabilidad, ha hecho pensar que el buque es una empresa
autónoma, separada del patrimonio restante del naviero, por lo que en cierta medida
cuenta con personería jurídica: LEóN MONTALBÁN, Andrés. "lnfluencias del Dere-
cho Marítimo en el Derecho comercial'l En wAA. Libro Homenaje a ulises Ltontoya
Manfredi, Editorial Cuzco, Lima 1988, pp. 337-338.
sin embargo, la "subjetivización" del buque ha merecido una enérgica respuesta: "En
estos preceptos se trata al buque como si fuera sujeto de derechos y obligaciones. Pero,

3r5
 GuNrHpR GoNzelrs Bennóx

cosas, como uno compuesto. Es decir, se trata de un conjunto de cosas

que forman una unidad jurídica, calificada por el destino que las vincula:
la navegación. Según Francesco lvlessineo, las cosas compuestas son las
que resultan de la cohesión de varios elementos o partes unidas con una
finalidad práctica común, las que, sin embargo, son discernibles, y hasta
separables del todo, con lo que readquieren su individualidad.
El buque puede cambiar de partes durante toda su vida útil, pero,
no por ello deja de ser el mismo objeto. Las reparaciones pueden ser tan
importantes, y de tanta relevancia, que en el camino pueden cambiarse
todas las tablas, según dice otro jurista ronlano, Alfeno, pero el buque
siempre mantiene identidad. Solo en el caso de una ciemolición completa,
seguida de la reconstrucción, se podría entender que el buque ha des-
aparecido, aunque se empleasen los antiguos materiales en la renovación.

En buena cuenta, Ias cosas o bienes compuestos son aquellos integra-

dos por diversos elementos, muchos de ellos separables, que se cohesio-
nan entre sí. Por tanto, se trata de una serie de "¡'ri:rtes" que sr' integran
en el todo (art. 887 CC). La LRPNI\IN senala conro partes inteqrantes
del buque, "el casco, la maquinaria y todas aquellas que no puedan ser
separadas de ella sin alterarla intrínsecamente" (art. .1.2).

Sin embargo, el buque es, también, un conjunto orgánico que vincula

algunos elementos que no se unen físicamente con el buque, pero sirven
para la finalidad unitaria de la nar,'egación. Son las llamadas pertenencias
o accesorios (art. 888 CC). EI "accesorio nar.al" requiere de: afectación
de la cosa al uso del buque, permanencia en ese uso y condición indis-
pensable para la navegación, Si bien nuestro Código de Comercio no
contiene urla rlorma específica que enumere los accesorios del buque,
empero, el art. 598, refericlo a la compraventa de buques, permite inferir
que son accesorios, los aparejos, repuestos y pertrechos. Los aparejos son
los palos, botes, anclas y todos Ios demás objetos fijos y sueltos, que sin

en realidad, no pasa de ser un modo abreviado de hablar, sobre cuva signiftcación

nadie puede engañarse; esos derechos y obligaciones del buque son, sencillamente,
derechos y obligaciones de una persona jurídicanrente relacionada con la nave, se¿r el
naviero, sea el cápitán como representante del naviero. Si es indicutible que el buque
es objeto de los rnás variados derechos, ¿cóuto puede ser al mismo tier.npo sujeto y
objeto del derecho? El buque es siempre objeto, y rringuna tirumaturgia jurídica puede
transformar en persona una cosa": GARRIGUES, Joaquít.r. Curso de Derecho Mercan-
/l/, Editorial Temís, Nladrid 1987, Tomo V p. 158.

3t6
t--
\¡lNcu¡,acróN ENTRE BTENES

formar parte del cuerpo del buque, son indispensables para su servicio,
manejo y navegación. Los repuestos son las piezas para las máquinas y
aparatos de navegación, que se utilizan en reernplazo de otros similares
deteriorados por el uso u obsolescencia. Los pertrechos son las anclas,
cadenas, arboladuras, tablonería, alquitrán, brea, pinturas, grasas y cabos,
cáñamo, estopa y otras especies que se utilizan para el cuidado del buque
durante la navegación (Francisco Fariña)isorJ.

El art. 589 C. de C. no menciona las armas, las municiones, los

víveres y el combustible, por lo que se les descarta como accesorios. Sin
embargo, la norma supletoria (art. BB8 CC) debería tener por incluidas
las provisiones alinrenticias, el combustible y lubricantes, siempre que
sean en la cantidad indispensable para la navegación que realiza el bu-
que. En igual condición se encuentran la brújula, la bandera de señales,
documentos, cartas marítirlas, botes de salvamento, entre otros. Así, por
ejemplo, la jurisprudencia extranjera ha considerado coltlo accesorios, Ios
aparatos de sondeo y el cronómetro a bordo, conforme seriala nuevaurente
el maritilnista espariol Fraucisco Fariña.

La detemrinación precisa de los accesorios del buque tiene reler,ante

importancia práctica, pues la venta (art. 589 C. de C., art. 1550 CC), la
garantía rnobiliaria (Ley 26877), o cualqui.'r contruro que genera la obli-
gación de dar, también incluve los accesorios (art. 1134 CC).

Debe señalarse adicionalmente que la institución del "abandono del

buque" comprende, no solo el buque, sir-ro, tanrbién, a los accesorios. EI
abandono consiste en la entrega liberatoria que hace el propietario o naviero
a favor de los acreedores, con el fin de limitar su responsabilidad. Es una
figura histórica del Derecho lvlarítimo, y en su momento se justificaba
por el riesgo de las travesías ntarítimas. Era, y es, un privilegio frente a
la incertidunrbre de la navegación. Por supuesto que en la actualidad es
discutible ese trato ventajoso, pues los avances tecnológicos y el sistema
de seguros, reduce notoriamente el riesgotstoJ.

t50el La derogada Ley de l-lipoteca Naval (N" 211 1 , art. 7) también consideraba como acce-
sorios del buque, los aparejos, repuestos y pertrechos.
{sr0l No obstante, nuestro Código de Comercio mantiene la figura del abandono
en el art.
600: "El naviero será también civiln.rente responsable de las indernnizaciones a favor
de tercero, a que diera lugar la conducta del capitán en la custodia de los efectos que
cargó en el buque, pero podrá eximirse de ella, haciendo abandono del buque con
todas sus pertenencias, y de los fletes que hubiere devengado en el viaje'l

317
 GuNruER GoNzerEs B¡,nnóN

El flete, o beneficio de Ia especulación mercantil del buque, tiene

el carácter de fruto civil, por lo que en caso de venta del buque, y ante
el silencio del contrato, el comprador adquiere el flete del viaje en curso
(art. 590 C. de C.).

2.3 PARTES INTEGRANTES

2.3,1 CONCEPTO Y ELEMENTOS

Normalmeltte se considera que el concepto de "parte integrante" está
relacionado con los "bienes compuestos"lsr11, .t1o es, aquellos resultantes
DE Ia unión de varios elementos, unificados Para una finalidad prácti-
ca unitarialt"l. Cada uno de los elementos que entran en composición
cesa de ser jurídicamente relevante en su individualidad propia, y se da
relevancia al todo. Las relaciones jurídicas reales tendrán como objeto
único el todo (la propiedad de la casa, del automóvil, del reloj, etc.)rst3l.
La parte es un bien singular, susceptible de tráfico, que por virtud
del acto de incorporación física con otro principal, pierde su individuali-
dad. En buena cuenta, Ia parte se confunde con el todo; 1'el todo suPera
a cada una de las partes aisladas. Es una aplicación en el derecho de la
filosofía aristotélica del mundo físico.

El problema económico que subt'ace en la doctrina de las partes

integrantes radica en que el ordenamiento jurídico tiene por objetivo
evitar la destrucción del valor económico de los bienes mediante su se-

ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans. "Derecho Civil (Parte General)'l En

ENNECCERUS, Ludwig, KIPB Theodor y woLFF, Martin. Tratado de Dereclrc ci-
vil, traducción de Blas Pérez Gonzálezy losé Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona
1971, Tomo I-1', p. 554.
Isl2] Sobre el particular, existen opiniones más matizadas: "Las partes integrantes pueden
plantearse no sólo respecto a cosas compuestas, en que lógicamente, existen las diver-
sas partes que las comPonen, sino también lespecto a cosas unitarias, pues tanto en
unui co,roln otras puede tener interés determir.rar qué es lo que lorma parte estruc-
tural de la cosa unitaria, y si los diferentes elementos estructurales son separables o no
de la cosa, ya sea ésta fisicamente unitaria o comPuesta. No obstante, donde n-rejor se
advierte el concepto de las partes integrantes es, ciertamente, en las cosas compuestas":
GARCÍA GARC]A, |osé Manuel. "Teoría general de los bienes y de las cosas'l En Re-
vista Crítica de Derecho lnmobiliario, N" 676, I\{adrid, marzo-abril 2003' p.936.
MESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y comercial, Op. Cit., Tomo II, p' 279'
Isl3] BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado, traducción de Santiago de Sentís
Melendo, EJEA, Buenos Aires 1967, Tomo I, p. 305.

318
 VrNcur-ecróN ENTRE BIENES

paración en porcionesfsral. Por ello, ias partes integrantes de los bienes no

son susceptibles de derechos separados (art. BBZ 2 CC). De esta forma
se busca impedir que la utilidad de los bienes se reduzca por efecto de
una división arbitraria o antieconómica. Algunos ejemplos;
a) Un acreedor recibe la hipoteca de una casa en garantía de su
préstamo; sin en-rbargo, el valor de la casa es sensiblernente su-
perior al monto de la obligación. No por ello el acreedor podrá
dividir la casa (que tiene unidad jurídica) a fin de compensar su
préstamo con el valor de Ia casa arbitrariamente fraccionada.
b) Dos copropietarios de un automóvil no podrán dividirse el bien,
llevándose uno el chasis y el otro el motor. En estos casos, a falta
de acuerdo, el juez está facultado para impedir la división física
del bien, sacando a remate todo el automóvil, y posteriormente
dividir el precio obtenido en la subasta entre los dos copropie-
tarios.
c) Un constructor levanta de buena fe un edificio en un terreno
ajeno. En tal caso, el propietario del suelo se hace dueño de la
construcción, aun cuando deberá pagar su valor (o, excepcio-
nalmente, exigir al constructor la compra del suelo). La norma
pretende eyitar la demolición del edificio, y la consiguiente pérdida
de valor económico.

Con estos tres ejemplos queda claro que la doctrina de las partes
integrantes tiene como finalidad evitar la destrucción de los bienes
mediante su división o alteración anti-económica. Se entiende que todo
bien es un recurso valioso, y que su división arbitraria implicaría destruir
ese valor, ocasionando perjuicio a las partes interesadas (por ejernplo: si
la única solución en la construcción en suelo ajeno fuese la demolición,
entonces se perdería la inversión) y a Ia sociedad, por cuanto Ia riqueza
general se vería disminuida con la pérdida del bien. Definitivamente, el
sistema legal busca evitar soluciones económicas ineficientes. Por ello, el
legislador define como "parte integrante" a todo elemento incorporado
a un bien, y que no puede ser separado sin destruir, deteriorar o alterar

ls'41 ENNECCERUS, Ludivig y NIPPERDEY, Hans. "Derecho Civil (Parte General)'l En

ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFR Martin . Tratado de Derecho Civil,
Op. Cit., Tomo I-1', p. 554.

319
 Gu^-ru¡R Got'¡zerrs BennóN

el bien (art. 882 1 CC). En resumen, la parte integrante no puede ser

separada o retirada sin producir disminución de la riqueza general.

La doctrina de las partes integrantes requiere los siguientes pre-

supuestos:

a) Los bienes involucrados deben ser dos, por lo menos, pero uno
de ellos debe reputarse como "principal", mientras los otros
serán consideradas partes"lsrsl. Es obvio que la le1, no establece
reglas generales para determinar la principalidad, pero se pueden
deducir algunos criterios: el valor del bien o la naturaleza, pues
en algunos casos un bien se constituye en el soporte necesario
de otro, aunque pueda tener menor valor, por lo que igual se le
reputa principal por efecto de sus especiaies condiciones naturales.
Es el caso típico del suelo, que absorbe todo lo que se adhiera a
é1, pues resulta evidcnte que la construcción necesita <iel suelo
para existir; por tanto, tiene carácter esencial. Sin embarqo, en
el caso que ninguno de los elementos del bien resultaute pueda
considerarse una "parte integrante", entonces deberán aplicerse
por analogía ias reglas de la nrezcla, con sc'ntido equrtJtivrr prrr
Ilevar a una solución nrás justa. En etictc¡, si no h.rr-bren prin;i¡:1.
entonces resulta inrp651§1. deter¡linar que uno ebsorba al t)tl-t-r.
por lo que es preterible que se constituva una copropiedad entre

fsrsl «En el su¡ruesto contrario de la inseparabilid¡d, la unión tiene cor»o consecuencia 1¡

desaprn¡i6i[¡ de los dilere¡rtes elenlentos en su calidad de bienes independientes, que
quedan absorbidos en el todo, asunriendo éste la cirtegoría de nuer-a entidad iuridica.
Pero, ¿a quién pertenecerá este nuevo bien, resultante de Ia conrni.xtiór-r o de la confu-
sión? La regla genelal re'suelve el problenra por el cauce de la copro¡riedad, por ser la
solución que implica un menor sacrificio de los derech<¡s existentcs, perturbando por
ello nrenos el orden jurídico. El derecho que cada uno teníir a la cosa de quc era ¡rro-
pietario se transfornra en un derecho de copropiedad sobre el todo y es evidente que Ia
cuota de copropiedad será proporcional al valor de la cosa de la que eI sujeto era duerio
exclusivo antes de la ur-rión. Sin embargo, tal solución es incongruente o derechamen-
te inoportuna, cuando una de las cosas conlundidas o mezcladas pueda considerarse
como prir.rcipal o de muy superior valor con respecto a las demás, va que en e1 primer
caso se perjuclicará al titular de la cosa principal, constreñiclo a tolerar en el goce el
coucurso de los demás; en el segundo, se tendrán cuotas irrisorias, y faitará, por r'llo,
el equilibrio económico entre las posiciones de los copropietarios. Ahora bien: cu¿ndo
tales eventos se produzcan, el titular de la cosa principal o de muv superior valor se
convierte en propietario del todo con la obligación de at¡onar a los dueños de I¿s denrás
cosas confundidas o mezcladas su valor correspondiente, que variará según los casos":
FERRARA, F¡ancesco. T'eoría Jurídica de la llaciada l'lercantil, Op. Cit., pp. 29-30.

320
 Vrr.{cureclóN ENTRE BIENES

los antiguos dueños de los elementos aportados para la unión, y

de acuerdo con el valor de cada aportel5r6l. Es el caso típico del
aro y la joya, ¿Cuál es el bien principal? No es fácil saberlo si es
que sus valores económicos son equivalentes.
b) La existencia de partes integrantes requiere de una conexión
corooral, esto es de un fenómeno de incorporación física y
permanente, por lo que un bien se funde o une con el otro. No
es necesario que la conexión corporal implique una cohesión
sólida, en tanto puede tratarse, incluso, de piezas despegadas
o unidas por la fuerza de la gravedad o de la presión, siempre
que exteriormente el objeto aparezca como uno solo. Ejemplo:
partes desarticulables de una máquina, la mesa y los cajones,
etc. Pero, debemos recordar que la conexión corporal (o física)
no es el único criterio a tomar en cuenta, es necesario además
que las partes integrantes, según los usos del tráfico (expresado
normalmente a través del lenguaje de los negocios), se manifiesten
como un solo bien. En defecto de los usos, habrá de atenderse
al modo de unión de las partes, al ajuste de estas entre sí y a su
conexión económicats17l.
c) Adicionalmente, se requiere que la incorporación conforme una
unidad económicareconocida por los usos del tráfico, de tal
suerte que una elemental apreciación jurídica permita concluir
que determinado conjunto de piezas conforman un bien unita-
rio, mientras cada pieza abstractamente considerada carece de
individualidad. Como dice Karl Larenz, "el que se trate de cosas
independientes o de partes integrantes no independientes de la
cosa no es una mera cuestión de apariencia, sino una cuestión
de apreciación jurídica"t5r8i.
d) No interesa si la incorporación de la parte integrante se produjo
voluntaria o involuntariamente, con el consentimiento o no del

ts16l WOLFF Martin. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludwig; KIpp, Theodor y

WOLFF, Martin, Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo III-1., pp. 480-481.
t5'71 ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEy,
Hans. "Derecho Civil (Éarte General),i En
ENNECCERUS, Ludwig; KIPB Theodor; woLFR Martin, Tratado de Derecho civir,
Op. Cit., Tomo I-1, pp. 554-555.
rsr8l cit. MMIREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Dereclrcs Reales, Editorial Rhodas, Lima
1996, Tomo I, p.228.

32r
 GuxrurR GoNzerps BeanóN

propietario de la parte o del todo; en cualquier caso, el principio

imperatir.o del art. 887, 2 CC hace imposible la existencia de
derechos separados.

2,3,2 CONSECUENCIAS IURIDICAS

El orden esquemático de los hechos y los efectos jurídicos de la
doctrina de las partes integrantes, son los siguientes;
a) Existen clos bienes (hecho original)
b) Se produce una acción (acto hurnano) o hecho natural, por el
cual los dos bienes se unifican o incorporan en uu solo objeto
("relación de incorporación"), por lo que se conforrna una uni-
dad jurídica y económica. Este es un hecho del rnundo real que
cambia la situación preexistente (hecho determinante)
c) La incorporación hace que el propietario del bien principal ex-
panda su derecho sobre la parte, como consecuencia de la acción.
En consecuencia, el propietario del bien principal se hace también
¡rropietario de la partelste)(efecto jurídico positivo: aclquisitivo, ex
art. 939 CC).
d) La incor¡roración conlleva que la parte pierda su indir-idualidad,
por lo que desa¡.,at'ece del tlundo juridico. El desplazanriento de
la propicdad tiene lugar en el nlomento de la unión, por lo que es
indifbrente quién la llei.a a cabo, si el propietario del bien princi-
pal o el propietario de la parte, o sirnplentente un tercerols2ol. La

t'''r Segírn DIL:Z PICAZO,Luis. Ftmd¡tncntos de Derecho Civil Patritnonirll, Editorial Ci-
vitas, Madrid 1995, Tomo III, p. 192), lc¡s dercchos reales c1e un terccro sobre la Lrarte
intcgrantc desaparecen. Se a¡rli6x¡ los preceptos relativos a la accesión, lo cual implica
que cl ex - pro¡rietario se col.rvicrte en el titular de un derecho de crédito dirigido a
obtcner el cquivalentc pecuniario cle la parte incorporada. En el caso especÍfico de las
construcciones realizadas sobre suelo ajeno, el Código espaliol contiene reglas es¡reci-
ficas al.endiendo a la relevancia econónrica del tema (arts. 9.11 a 9,15).
t5r0l Lrcluso, el [ac]rón que utiliza la v.iga robada en la coustrucción dc su casa, se hace pro-
pietario de aquella: WOLFF, lt{artin. "Derecho de Cosas". En ENNECCERUS, Ludwig;
KIPP, Theodor,v \VOLFF, N{artin, Tratado d¿ Der¿cln Civll, Op. Cit., Tonlo III-1., p.
479, pero quedan a salvo -por supuesto- las acciones cir.ilcs de indemnización v las
penirles por el clelito. El desplazanriento de la propiedad sobrevive al I'recho qr.re se
destruya postcriormente la incorl¡oración. Así, pues, si den-rolida 1a casa se separa 1a
viga robada del techo, no por eso el anterior ducño recu¡rera la propiedad. Esta solu-
ción se impone por una cuestión de sirnple ltigica: si el art. 887, 2 CC considera que

322
 VlNcurecróx ENTt{E BTENES

incorporación de una parte a un bien principal, cualquierar fuese

la causa, da como resultado un hecho incontrastable en el mundo
físico, cuál es, la pérdida de autonon-lía de la parte, y conlo tal su
inidoneidad para ser objeto de derechos singularesls2li. En buena
cue.uta, \'aunque suene reiterativo, la parte integrante no es un
bien indcpencliente susceptible de derechos separados; en buena
cuerrta, conro parte carece de sustantividad para sr-r objeto de
derechos o de negociorfiz2l(ef'ecto jurídico negativo: extinción de
la propiedad sobre ler parte, er art. 8822 CC).
e) La extinción inrplica un enriquecimiento del propietario del bien
principal, por lo que, sirlvo norma en contrario, el beneiiciado está
obligado a resarcir al antiguo titular de la parte (efecto jurídico
de equilibrio: indenrnización, ex arl. 1954 CC)
La importancia de detcrminar si un objcto es "parte iutcgrante" de
un bien detenninado se encuentra en Ia consecuenciir que ello produce:
la parte integraute sigue la condicii»t del bicn al quc se incttrpora (art.
889 CC). La norma agrega que esta consecuencia jurídica puede ser
dejada sin efecto cuando la ley o el contrato permitan su dif'erenciación

no existcn derccllos singulrres sobre partes intr'grantcs, cllo autr¡n¡iiticilnrente c¿r;rccl¡l

la propierlacl dc'l dueño de la ¡rarte. t'cónlo cn lrin,lLilr nt(rnrclttrr .c r':lablcce que <1i-
cho clesplazamiento del dominio esté condicionado a tiuc sc nrintdllg¡ la unirin tle ios
elementos, entonces solo cal¡e entender que la nueva proPic(iird cs irrq'ersiblc. Por io
demiis, esta regla se avicne mejor a la tan necesitada st'guritlad jundica en el ¿intbito cle
las titularidades realcs. En canrbio, la regla del Derecho rontirno era distinta, y sobre el
particular lruede verse el fragrnento de GAYO en D.41.17.10: "CuanLlo un pr()pictnrío
hubiera edlicado ut su solar con tnaterialt's ajcnos, se cnticnLle quc ól cs cl propictttrio
del cdtJtcio, 1,a c1ut'fodtt lo qua se construt,e accele al suclo Ien quc sa constru\.,e], pero trtt
por ello el propietario de los mctlari¡les dcja rle serlo, sirto r1rtc tatt stilo se le irnpide rci-
vindicarlos o rcclatnarlos por accíón exhibitc¡rin, en virtuLl tlr: lus Doce Tablas, ttt ias qrtt
se dispone c1ue nadie esté obligado a extraer de su casa urra't,iga' aje no uni,la a elltt, sittt¡
quc tatt sólo paguc tl doble dcl valor IsustroídoJ; y qltL con la pald,ra i'igrr'sc ctttíett¡l¿
cualquier clase de matariales con los qlte se constrttl,en los edificios; por lo tanto, si el
cdif tcitt se dcrriba pttr alguna cttttsa, el propietario de l<.¡s tttatcrittlcs podrá rei,indícarlos,
o pedirlos por la ttcción exlibítoria": D'ORS, Ah,aro y otros. E/ Digesto de Jttstiniottt>,
Editorial Aranzadi, Pamplona 1968, Tomo III, pp. 285-286.
Is2rl La mejor doctrina se muestra conf orme con esta solución: "La incorporación pucdc
ser llevada a cabo ¡.ro¡ cualquiera, lo mismo por el propietario de Ia cosa que se incor-
pora que por un tercero y, quienquiera que hay,a sido el autor de Ia incorporacirin, el
lenómerro de la irrmovilización se produce": DÍEZ PICAZO, Luis. Ftltdametttos tlc
dereclto civil Patritnonial, Op. Cit., lbmo III, p. 192.
t5'?:l GARCÍA GARCIA,
losé N{anuel. "Tcoría general de los biencs y las cosas'l Op. Cit., p. 936.

-)i-)
 GuNru¡n GoNzelns Bannón

o separación. En el caso de las partes integrantes, Parece que el contrato

es incapaz de producir este efecto excePcional, por cuanto el art. 887,2
CC estáblece que las partes no son susceptibles de derechos singularests23l.
Esta norma es imperativa y, por ende, solo una ley podría admitir que el
bien y la parte sean objeto de derechos separados, es decir, que mantengan
una relativa individualidad en el tráfico jurídicslszal'

2,3.3 PARTES INTEGRANTES'ESENCIALES" Y "NO ESENCIALES"

El concepto técnico de "parte integrante" fue introducido por el Có-

digo Civil Alemán (BGB), y de allí fue tomado Por nuestro Código Civil
de tg:6, y nuevamente lo ha reproducido el actual código con algunas
mejoras técnicas, como es el caso de la precisión dada respecto a que las
partes integrantes no son objeto de derechos separados. Sin embargo, en
.t gCg ,. hu.. una distinción entre partes integrantes "esenciales" (par.
93 BGB) y "no esenciales", lo que no ha sido tomada en cuenta, al menos
en su literalidad, por nuestro legisladorts2s).

Cabe señalar que la esencialidad de la parte está referida, no a su

importancia económica o funcional respecto del principal, sino, a la
porlbihdud de separarse sin producir alteración o destrucción. Es decir,
el acento está en la parte, antes que en el bien principal. En efecto, así
se pronuncia la mejor doctrina alemana:

ts23l Obviamente, si el bien se destruye y la parte integrante recobra su individualidad, esta

podrá ser objeto de tráfico separado. Pero repárese que en esa hipótesis,1a parte in--
"parte"
[.grunt. de;O de serlo; por tanto, mient¡as sig.a teniendo la condición de una
in"corporada a un "todo;', no podrá ser objeto de derechos separados' .
t5241 Un típico caso de "parte integrante'l que a pesar de ello mantiene su individualidad, son

los motores de avión, los miimos qu., uun siendo incorporados a la aeronave, pueden
ser objeto de garantía a un acreedor distinto pese a que la_aeronave en su conjunto
esté

gruruáo a favór de otro acreedor. En consecuencia, puede suceder.que el propietario

áel motor sea distinto al propietario de la aeronave. Esta excepción (lega1) está reguiada
en el art. 19.2 dela Ley Ñ" iZZet, d, Aeronática Civil, del 10 de mayo del
2000: '?n /os
deberá inforntar al acreedor en qué aeronate serón
casos cle prenda de mo'tores, el deudor
ittstaladás y el uso que se haga de los núsmos. La prenda de motores mantiene sus efectos

,un ,urná, éstos si instalei en una aeronave hipotecada a un acreedor distinto".

lt,ul Tampoco se reprodujeron las normas casuísticas del BGB destinadas a enumerar par-
tes integrantes esenclales. Por ejemplo: los edifrcios incorporados fijamente
al suelo y
árboles (par. 94, 1), las cosas in-
Ios proáuctos agrícolas mientras estén adheridos a ios
corporadas o inirustadas en un edificio (par.94,2), los derechos unidos a la propiedad
de una finca -como 1as servidumbres prediales- (par' 96)'

324
 VrNcur-ecróN ENTRE BTENES

"Lo decisivo no es la importancia que la separación tenga para el todo,

sino la que pueda tener para los elementos, tomados en particular,
que constituían la cosa. La rueda no es parte <esencial> del coche
porque éste no sirva ya para su objeto si se le quita aquella; lo que
importa considerar es si la separación destruye o altera la naturaleza
de la rueda misma o de la caja del carruaje a la que iba unida"ls26l.

Por ejemplo, un vehículo sin motor no puede funcionar, pero la esen-

cialidad no se mide en relación con la utilidad que se presta, ya que en tal
caso la parte sería esencial. Por el contrario, esta característica se vincula
con la parte misma, esto es, cuando esta por sí carece de individualidad
física para mantener su utilidad en el tráfico, entonces su separación
produce destrucción del bien principal y, en consecuencia, tiene carácter
de "esencial". Por el contrario, si la parte, una vez separada, conserva su
aptitud como objeto independiente, recognoscible en el tráfico jurídico,
entonces es "no-esencial" con respecto a la cosa principal. Por tal motivo,
el motor se constituye claramente en una parte no-esencial por cuanto
su retiro no afecta la individualidad física y jurídica del motor mismo;
esto es, no se produce la destrucción del principal ni de la parte.

La parte integrante "no esencial" presupone un bien cu_vas distintas

piezas tienen existencia autónoma, según los usos del tráfico, v que por tal
motivo son recognoscibles físicamente como piezas ensambladas, sobre-
puestas o concatenadas sobre un bien principal. En tal caso, es posible que
se constituyan derechos separados sobre las citadas piezas. Por ejemplo:
el marco y la pintura, el anillo y el brillante, el puño y la hoja del sable
de esgrima, un vehículo y su moto¡ Por tal motivo, precisamente,
"¡rIszz).
es posible en el derecho alemán, que por vía del contrato se admitan los
derechos singulares sobre esas específicas piezas, perfectamente separables
y desmontables, esto es, sobre las partes integrantes no esenciales.
El hecho relevante para configurar la parte integrante es que exista
conexión física y unidad económica según los usos del tráfico. Por ello, en
el caso del marco y el cuadro, el anillo y el brillante o el puño y la hoja

fs26l OERTMANN,PaUI. lntroducción al Derecho Civil,Ed. Labor, Barcelona 1933, traduc-

ción del alemán de Luis Sancho Seral, p. 146.
ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans. "Derecho Civil (Parte General)'l En
ENNECCERUS, Ludwig; KIPR Theodor y WOLFR Martin, Tratado de Derecho Civil,
Op. Cit., Tomo I-1, p. 562.

325
 CUNTU¡n Goxzal¡s Bannóv

cle sable de esgrima,la separación de cualquiera de esas piezas no produce

destrucción del bieli unitario, por 1o que se trata de partes no esenciales,
aunque sí altera el destino econórnico y funcionalidad del todot528l.En ese
contexto, sí cabe que un pacto permita la separación entre el principal
,v la parte, eu cuanto este últinlo puede desmontarse sin producir daño.

Por el contrario, sobre las partes integrantes esenciales, no cabe en

Io absoluto el reconocirniento cle derechos separados o individuales, pues
elio implicaría la posibiliclad que ei propietario reivindique la parte, con
la consiguiente destrucción o alteración del bien, lo que es inaceptable.

Lamentablenente, la regulación del Código Peruano uo reconoce tal

distinción en fonna Iiteral, sin embargo, es posible deducirla dcl texto
normativo. En efecto, el art. 889 CC habilita que las partes puedan dar
Iugar a derechos separados cuando la ley o el pacto lo pernritan. La so-
lución pasa por dos interpretaciones: la prir-nera, inrplica que el art. 889
CC regula dos snpuestos: las "partes intregrantes" 1' los "accesorios". La
excepciór-i contractual, y'tanrbién 1a legal, se aplica a ios accesorios, fi-
gura jurídica de la qlle tratarenros en un próxinro apartado; en car-nbio,
a las partes ir-rtcgrantes solo se les aplica la crcepcicin legal. La segunda
interpretación, a ia quc nos adherinros, consider¿r que la e-rcepcionaiidad
contractual se irplica tanlbic(n a las partcs integrantes, pero solo cuando
se trate de partcs no eseuciales, esto es, de aquellas que pueden separarse
por convenio. De esta fonra, por r'ía deductiva, hen-tos llegado a la misma
solución que el BGB aler¡án.

Un ejemplo típico de parte incorporada físicar-nente, pero que puede

scpararse en fornra icieal por autorizacióli legal, es el motor de la aero-
nave, que en buena cuenta puede tener un valor superior al fuselaje. Por

I;r8l Sin ernbargo, dcbe recordarse lo antes dicho: si no es posible identificar que alguna de
las piezas terrga el carácter de princi¡ral respecto a la pieza incor¡rorada, entonces no
rigen las nomras soble "partes integrantes", sino las de adquisición de la propicdad por
mezcla (a¡t. 937 CC). De esta mauera podcrnos evitar los casos clamorosarnente in-
justos sin ncccsidad de recurrir a la doct¡in¿r de las "partes intcgrantes no-esenciales'l
Pol ejenrplo: el anillo siem¡rre recibe a la piedra, por cllo es natural ir los usos que el
prirnero se considere bien principai. Pero, ¿qué ocurre si el valor de la piedra preciosa
es sustantivar¡rente nla)'or al del anillo? La solución injusta de haccr desaparecer los
dcrechos singulares sobrc la ¡riedra en vista a su incorporación al anillo, pueden ser
subsanados r.necliante las reglas de la rnezcla (o unión) de bienes, dando lugar a una
copropiedacl en clonde el ¡rorcentaje r1e cada condómino se encuentra en relación al
valor del elemento aportado.

326
 VlNcuI-acróN ENTRE tsrENES

tanto, los vendedo;'es de este tipo de motores pueden requerir que la venta
contenga una cláusula de reserva de donrinio hasta ia cancelación del
precio, con el fin de recuperar la parte ell caso de impirgo. Para lograr
tal objetivo, se necesita que el motor rnantenga su individualidad física, a
pesar de la unión física. Por tanto, se reconoce que el titular del fuselaje
pueda ser una persona, y el titular del motor, otra, aun cuando arnbos
vuelen en la misnra aeronave.

En cambio, ei motor de un vehículo autornotor no tiene la misma

autorización legal para conr.enir su separación ideal. Si la regla del art.
BB7 CC es imperativa para todos los casos, entonces un pacto en tal
sentido es nulo. Sin embargo, el BB8 CC pernrite el pacto en contrario,
pero este solo puede aplicarse a las partes no esenciales, corno es el caso
del motor, por lo que la ciáusula de separación es válida.

En sunla, las partes esenciales pueden separarse idealntente solo

por nonna legal autoritativa, en cambio, las partes no esenciales pueden
separarse también por pacto, en virtud de la autrinomía l¡rivada, aun
cuando no exista norma permisiva.

2.3,4 UN CASO OLVIDADO POR EL CODIGO CTVIL: LAS PLAN-

TACIONES
Por otro lado, en este ten-ia, el Código ha omitido regular una cuestión
importante para ia actividad económica agrícola. Se trata de Ia condición
jurídica de los árboles o plantas adheridas al suelo, así corno de los frutos
todavía pendientes de separación, esto es, que aún están unidos todaún
al árbol. Normalnrente, todas estas hipótesis se consideran conto partes
integrantes del terreno al que están adheridos, siempre que no se haya
producido la separación. En tal sentido, los árboles, Ias plantaciones y los
frutos no-separados serán partes integrantes del suelo, del cual extraen
vida y nutricióir, pues como árboles no tienen independencia frente al
suelo; en cambio, un árbol arrancado ),a no es tal, se con\¡ierte en leña.
La misma lógica opera en el caso de las plantaciones y de los llamados
"frutos pendientes"ls2e]. Si bien el Código guarda silencio sobre el tema,
no caben dudas que la cone-xión física existente entre estos elementos y

r52el SANTOS BRIZ, Jairne. "Articulo 33,1 del Código Civil'l En ALBALADEJO, Manuel y
DIAZ ALABART, Silvia (Directores). Comentarios al Código Ci,il 7,a las compihcioncs
forales, EDERSA, trladrid 1980, Tomo V-1", p. 15.

i1/
 GuNrusR GoNzalrs BennóN

el suelo hace que estemos en presencia de partes integrantes (art. 8BZ 1),
tal como lo señala la doctrina en forma mayoritariats3o), incluyendo la de
origen alemáu[s3'], que tiene especial relevancia para nosotros, por lo menos
en este tema, al ser la fuente inspiradora de la regulación del Código.

Ahora bien, el crédito agrícola solo tiene sentido cuando el deudor

mantiene en su poder los instrumentos de labranza, el ganado y sus co-
sechas. En caso contrario, el solicitante del crédito no podría realizar la
actividad económica que Ie permitiese cumplir la obligación asumida. El
principal problerna para delinear una garantía agrícola fue, precisamente,
elimi¡rar la exigencia del traspaso posesorio del bien gravado a favor del
acreedor. Por tanto, el bien debe quedar en manos del deudor, en calidad
de depositario, y de esa forma, los útiles y aperos de labranza podrán
ser utilizados para la explotación agrícolats32l. Empero, otro problema
importante era el de los frutos pendientes de recojo. Si como es natural,
estos se consideran "partes integrantes", entonces no pueden ser objeto
de derechos separados corl respecto del bien principal (suelo), mientras
se encuentren todavía adheridos a é1. Para solucionar este problerra, una
serie de legislaciones admitieron la figura denominada "muebles por an-
ticipación", lo cual significa que los frutos pendientes pueden ser objeto
de derechos separados -en este caso, de garantía mobiliaria-, por lo que
se les niega el carácter inmobiliario por efecto de la incorporación con el
bien principal. En este caso, se tiene en cuenta la naturaleza mueble del
producto o fruto agrícola, co¡ro si ya se hubiese separado o recolectado
del árbol o del suelo, por tanto, se le adelanta la condición jurídica que
se espera llegue a alcanzar con fines de vender Ia cosecha o darla en
garantía con anticipaciónts33l.

lsr0l Una de las pocas disidencias estuvo contenida, precisamente, en nuestro anterior Có-
diso de 1936: "Ticnet¡ el carácter de accesoríos los árbolcs olantados. las scmillus sem-
bradas y los frutos mientras no estón percibidos" (art.8 1 6). Este precepto no ha sido re-
producido en el Código vigente, lo cual también añade argumentos para calificar estos
casos como "partes integrantes", y no como "accesorios" según el Código derogado.
ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans. "Derecho Civil (Parte General)'l En
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil,
Op. Cit., Torno I-1., p. 558.
RODRIGUEZ HERRERO, Almudena. La hipoteca de bienes muebles registrables, CR-
PME, Madrid t997, pp. 27 2-27 3.
Is33] MESSINEO,Francesco. Manualdederechocivilycomercial,Op.Cit.,TomoII,p.2T0.Esta
figura juridica está reconocida expresamente en el art. 820,2 CC italiano, pero especial-
mente se le regula en leyes especiales sobre prenda sin desplazamiento -para permitir la

328
a

V¡Ncur¡,cróN ENTRE BII,NEs

Este vacío del Código se encontraba suplido por la antigua Ley 2402,
del 13 de diciembre de 1916, sobre Prenda Agrícola, cuyo art. 2 mencio-
nan una serie de bienes susceptibles de ser dados en garantía. Entre ellos
se encuentran los frutos de cualquier naturaleza, ya sea que se hallen
pendientes o separados de la planta (inc. 6;lt,,l. El art. 22 de la misma
ley precisaba que en el caso de prenda sobre frutos pendientes, la venta
judicial se postergaría hasta que la cosecha esté recogida, debiendo entre
tanto el juez colocar en el fundo un interventor o depositario, a solicitud
del acreedorls3sl. La actual ley procesal no contempla esta hipótesis, pero
debe entenderse aplicable la misma regla por virtud de los principios
generales que rigen la ejecuciónts30l.

prenda sobre frutos pendientes de recojo-, como es el caso de las leyes francesas de 1898
y 1906 sobre prenda agrícola, el ya derogado Decreto Ley español del 22 de septiembre
de 1917, cuya exposición de ntotivos es significativa: "nada práctico hubiera dispuesto la
Ley de Autorizaciones en cuanto al contrato de prenda agrícola sin desplazantiento si sus
precePtos no tuvieran el alcance que indiscutiblemente revisten de modificar, respecto al
contrato pignoraticio, la disposición de1 cc que exige que la prenda hal'a de quedar en
poder del acreedor o de un tercero v si no permitiese que las cosechas así como los ape-
ros y maquinarias destinados a la explotación agrícola de una finca detentinada, fueran
considerados a los mismos efectos como bienes ntuebles": Cit. RODRÍGUEZ HERRERO,
.tsral Almudena. La lúpoteca de biettes ntuebles registrables, Op. Cit., p. 272.
Normalmente, se entiende que los frutos pendientes ("frutos por anticipación') son
bienes futuros por carecer de indii'idualización en el momento presente; sin embargo,
en el ámbito de la garantía agraria, este tecnicismo se deroga con el fin de lacilitar la
constitución anticipada del negocio de aseguramiento. Asimismo, constituye bien fu-
turo -Por ineústencia del objeto- la garantía sob¡e cosecha futura, en la que no se exige
la existencia actual de la planta o del árbol, o la aparición de los frutos, pues económica
y jurídicamente lo relevante es que exista por 1o menos el plantio o sementera. Esta
disposición es aplicable mutatis mutandis a los frutos de otros bienes agrícolas, y no
solo a las plantas, colrlo es el caso de las crías en gestación de los animales, los cuales
pueden pignorarse sin que la madre quede comprendida en la garantía. Estas y otras
interesantes consideraciones pueden verse en: FERNÁNDEZ, Rayn.rudo L. y GOMEZ
LEO, Osvaldo R. Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, Ediciones Depalma,
Buenos Aires 1988, Torno III-C, p. 352.
l53sl Esta regla es común en el Derecho comparado, y
existe una muy similar en el art. 95
de la Ley Española de i954, sobre Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento:
GARCÍA GARCÍA, José lVfanuel. Cóáigo de legislación inmobiliaria, hipátecaria y clet
registro mercantil, Editorial Civitas, Madrid 2001, p.2305.
t5r6l La excepcionalidad de los "muebles por anticipación"
operaba solo en el ámbito estricto
de la prenda agrícola. No obstante, en algunos ordenamientos jurídicos extranjeros tam-
bién se considera dentro de esta figura a los minerales antes de su extracción. Sin embar-
go, en nuestro caso, el artículo 178 del Texto Único ordenado de la Ley General de Mi-
nería enunciaba los bienes muebles susceptibles de la antigua prenda minera, entre 1os
que incluye los enseres, maquinarias y minerales extraídos o beneficiados de propiedad
 GuNturn Go¡,rzaL¡s Be nnóN

2.3,5 PROPUESTA NORMATIVA

La definición de parte del Código Civil es errónea, pues se hace en
forma negativa, en cuanto se considera tal a todo lo que no puede ser
separado sin alterar, rnodificar o destruir el bien (principal), en conse-
cuencia, si se presupone que la "futura separación" destruye el bien, lo que
precisamente se quiere evitar, entorlces ello significa que en la actualidad,
la parte está unida a la cosa principal (pues, de lo contrario, ¿como podría
"separarse" en el futuro?). Por una serie de inferencias liegamos a lo que
debió ser el punto inici¿rl.

En realidad, la característica de destrucción o modificación que se

produce en el principal o en la parte es la clave que tipifica las partes
integrantes esenciirles o no esenciales. AIIí sí cabe la definición negativa;
sin embargo, antes de ello, cuando se trata del concepto genérico de
"parte", entonces se necesita una definición positiva.

Por tanto, y luego de la exposición realizada, nuestra conclusión es

que la norma respectiva debería reformarse con el siguiente tenor:

ART. 887:
Es parte integrante todo ob.¡eto corporal que se irrcorporo Jísicantentc
a un bien principal, etr .fornra perntttttente, pllra e_fecto de ddrle
valor, ulilídad o ttwttetttar su furrciótt social o ecottóntico.
La incorporaciónfísica hoce que se apliquen lds rcglas de lct accesión.
Las partes integrantes esenciales son acluellos elementos que se unen
de tal forma que la parte se destntye o raduce sustancialrnente su
valor con la separaciótt. I'lo hay derechos síngulares sobre partes
integrantes esenciales, salvo tlisposición legal cn cotÍrario.
Las partes integrarrtes no esenciales son aquellos elementos que
tnontietten su recognoscibilidad Jísica sobre el bicn resultarie, y
son retirables o destnontctbles sin producir destrucción o alterttción
sustancial del principal o de la parte. I'lo hay derechos sittgtilares
sobre partes integrantes no esettciales, salyo cpre la lcS, 6 ,¡ cont,enio
señalen algo distinto.

del deudor. En consecuencia, el mineral no-extraido no puede ser objeto de pignoración

en cuanto se conlunde con el yacimiento o mina sobre la que recae la concesión, y cuya
naturaleza es innrobiiiaria: BASADRI AYULO, Jorge. Derccho N[inero Peruano, Editora
Jurídica Grijley, Lima 1996, p. 333. Esta restricción ha quedado superada con la categoría
genérica de'garantía preconstituidal regulada en la Le.v- de Carantía Nlobiliaria.

330
 VlxculecróN ENTRE BTFNES

3. vÍIvculo DE AGREGACIÓN DE SINGULARES: UNIVER.

SALIDAD DE HECHO O DE BIENES HOMOGÉNEOS
El patrintonio es considerado universalidad jurídica, en cuanto se
trata de una unidad abstracta (continente) que incorpora diversos ele-
mentos activos y pasivos, derechos y obligaciones (contenido), que pueden
ingresar y salia pero ello no altera su carácter unitario. El continente es
el mislno, pero el contenido varía.

Por el contrario, la universalidad de hecl-ro o simple universalidad de

bienes implica un conjunto de bienes homogéneos integrados por virtud cie
"la mayor importancia económica recognoscible a su agregación", es decir, un
sujeto unifica los bienes por el valor adicional que significa el conjuntols3TJ.

En mi opinión, el mejor estudio de este teura se encuentra en la

obra de Barberots3sl, para quien la universalidad de hecho se configura
con los siguientes elementos:
a) Pluralidad ontológica de los bienes: cada uno de los bienes del
conjunto tiene la aptitud de constituir reterencia objetiva de
derechos en forma separada. Cad¿r bien es un ser propio, por io
que existe pluralidad desde la perspectrva de la ontología.
b) Unidad lógica del conjunto: que atribu,ve a1 colectivo un destino
unitario, lo cual sirve para indicar los bienes singulares que Io
corrrponen, aun sin mencionarlos específicantente. Los bienes
crean una unidad abstracta, por tanto, el conjunto se r.uelve uno,
pero solo desde la perspectiva lógica. Los ejemplos típicos son
"la biblioteca" o "el rebaño", en su calidad de conju,tos ideales
que se integran por cosas particulares, en consecuencia, se tra-
ta de universalidades de bienes que facilitan la disposición del
colectivo. Si alguien dice: "te vendo nli biblioteca" o "te colrpro
tu rebaño", en realidad, el sujeto alude al conjunto de bienes
incorporados en la categoría, y la abstracción no es un bien en

ls34 tsARBERO, Domenico. Sistema de Derecho privaclo,

Op, Cit., Torno I, p. 321.
Dícese de 'tonjunto'] el agregado de varias personas o cosas (4,, acepción): REAL
ACADEN{IA ESPAñOLA. Diccionario de la Lengua Española, Espasa calpe, 21. edj-
ción, Madrid l997, Torro I,p.542. Por su parte, homogéneo" es el conjunio formado
por elementos iguales (3. acepción): Ibid., Tomo II, p. 1i20.
1538r BARBERO, Dotnenico. Sistema de Derecho PrivaLlo,'Op. Cit., Tor¡o I, p.322.

JJI
 GuNrupR GoNzerrs Ben nóN

sí, es solo la idea que simplifica la individualización. En efecto,

es más fácil vender la biblioteca así denominada, que enumerar
uno por uno los 5,000 ejemplares de los que se compone.
c) Consideración jurídica del conjunto corno s¿zl.r especie unitersitatis:
un efecto de la unidad lógica es que el conjunto se considera como
tal, por lo que se le atribuye determinados efectos particulares.
Existe diferencias sustanciales entre los negocios que recaen sobre
universalidad de bienes ("constituyo usufiucto sobre un rebaño
conlpuesto de cien cabezas") con relación a los negocios sobre
bienes concretos ("cor-rstituyo usufructo sobre cien cabezas"). Aquí
la distinción: "Consideramos, por ejemplo, el usufructo del rebaño.
El rebaño no es más que un agregado (individualidad lógica) de
un cierto número de cabezas de ganado: supongamos, ciento. Dar
en usufructo cien cabezas de ganado, como suma de cien cabezas
singulares o como rebaño, tiene efectos diferentes. Dadas como
rebaño, comportan la obligación de capita suntntittere, cuando el
rebaño sea deficiente del número originario, a fin de reemplazirr
con los rluevos nacidos los vacíos dejados por las cabezas muer-
tas: por lo cual, los nacidos no pertenecen aI usufructuario como
frutos del rebaño, sino en cuanto en el momento del nacimiento
el rebaño esté completo en su número originario de las cabezas en
goce. Dados como singulares, comportarían en el usufructuario
solamente la obligación de gozar de ellos singularrnente, con Ia
diligencia del buen padre de familia, apropiándose todos los frutos
de ellos y no teniendo que responder de las cabezas muertas sino
en cuanto la muerte hubiese ocurrido por su culpa"ls;rl.

I53er lbíd., pp. 322-323.

Algo más sobre el usufructo del ganado: 'A sernejanza de lo que sucede en el usufructo
de bosques, el usufructuario de un ganado ha de contribuir a la conservación de la
sustancia de l¿r cosa usufructuada. Esta contribución no solo debe manifest¿rse en la
abstención de actos que pueden perjudicar al ganado, sino que también se manifestará
con una conducta positiva para la conservació¡r del nlismo. Así, las crias producidas
deberán ser parcialmente dedicadas al mantenir¡iento de la sustancia de la cosa. En
caso de que desapareciera todo el ganado, el usufructuario entregará 1os despojos sal-
vados al nudo propietario. Si el ganado fuera estéril, el usufructuario no podrá percibir
los frutos más importantes, Ias crías, debiendo limitarse a usar y disfrutar de los demás
frutos (lana, piel, etc.). En este último supuesto, se considerará usufructo de cosa con-
sumible, toda r.ez que las cabezas muertas no serán repuestas": RIBÓ DURÁN, Luis.
Diccionario de Derecho, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1987, p. 637.

332
 VlNcurecróN ENTRE BTENES

Los ejemplos clásicos de universalidad son el rebaño, la biblioteca

y, en la actualidad, el menaje de casa. Así, una venta de universalidad
se producirá cuando se transfiere la biblioteca completa de una persona,
sin necesidad de individualizar los libros que la componen.
El Código Civil no menciona el concepto genérico de "universali-
dad de bienes"[t'o], aunque algunos consideran como tal al menaje de

t5401 En el Derecho comparado pueden citarse las siguientes reglas extraidas de distin-
tos Códigos Civiles, de notoria uniformidad entre ellas:
Artículo 788 dcl Código Civil de Chile, de 1855: "El usufructuario de ganados o ¡eba-
ños es obligado a reponer 1os animales que mueren o se pierden, pero solo con el incre-
mento natural de los mismos ganados o rebaños, salvo que la muerte o perdida lueren
imputables a su hecho o culpa, pues en este caso deberán indemnizar a1 propietario. Si
el ganado o rebaño perece del todo o en gran parte por efecto de una epidernia u otro
caso fortuito, el usufructuario no estará obligado a reponer los anir¡ales perdidos, y
cumplirá con entregar los despojos que hayan podido salvarse'l
Artículo 2764 del Código Civil Argentino, de Vélez Sarsfield, pernrite que la urtiversa-
lidad de bienes pueda ser objeto de acción reivindicatoria, lo cual implica que le dota
el carácter de objeto unitario.
Artículos 499y 514 del Código Civil Espariol, de 1889, regula el usufructo de ganado,
que es una de las modalidades típicas de universalidad, Sobrc el particular, "cl Código
Civil (español) regula el usufructo de rebaños pero no el de anin.r¿les individualmer.rte
considerados. Sabino y Cassio opinaron que en el usufiucto de anirnales las crías per-
tenecen al usufructuario (D.7. 1.68.1). En el nrismo sentido, la doctrina del Código de
Napoleón (Laurent) i'la pandectística sometió a los animales concretos al régimen de las
cosas deteriorables atribuyendo todas Ias utilidades y crias al usufructuario (Glück). En
el usufructo de rebaño, por el contrario, el usufructuario tiene la obligación de reponer
las cabezas muertas con crías nacidas del mismo rebaño (Ulpiano: D.7.1.68.2; art.499
del CC). En principio puede afirmarse que en el rebaño las cabezas pierden su indivi-
dualidad y por ello el usufructuario puede disponer de las mismas pero manteniendo
siempre la identidad del rebaño. La obligación de reposición no se extiende a los anima-
les muertos por accidente o contagio sin culpa del usufructuario si la reposición fuese
muy gravosa (perecimiento parcial o total: artículo 499 del CC). El usufructo de gar-rado
estéril se considera cuasi-usufructo (art. 499 del CC)": ÁLVAREZ CAPERoCHIPI, Iosé
Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Civitas, Madrid 1987, Tomo II, p.26.
Articulo 1013 Código Civil para el Distrito Federal de México, de 1932: "Si el usufruc-
to se constituye sobre ganados, el usufructuario está obligado a reemplazar con 1as
crías l¿s cabezas que falten por cualquier causa".
Artículo 1014 Código Civil para el Distrito Federal de México, de 1932: "Si el ganacio
en el que se constituyó el usufructo perece sin culpa del usufructuario, por efecto de
una epizootia o de algún otro acontecimiento no común, el usufructuario curnple con
entregar al dueño los despojos que se hayan salvado de esa calan.ridad'l
Artículo 1 01 5 Código Civil para el Distrito Federal de México, de 1932: "Si el rebaño pe-
rece en parte, y sin culpa del usufructuario, continúa el usufructo en la parte que queda I
Artículo 1016 Código Civil para el Distrito Federal de N{éxico, de 1932: "E1 usufiuctua-
rio de árboles frutales está obligado a la replantación de los pies muertos naturalmente".
Artículo 994 del Código Civil Italiano, de 1942, señala que en el usufructo de rebaño o

333
 GuNrn¡R GoxzeL¡s BennóN

propio del derecho de familia (art. 320, 2" párrafo CC). Si bien
casa[s'lr],
esta figura es tan-rbién una universalidad, pero de distinto signo, carac-
terizado por la idea organizadora,lo que veremos en el próximo acápite,
sin ernbargo, de su regulación podemos extraer en vía analógica las notas
distintivas de toda universalidad: i) Es un conjunto de bienes, presidido
por la homogeneidad o la organización, según el caso; ii) Los bienes son
muebles, pues la absoluta autonomía de los inmuebles excluye que puedan
ser agrupados conlo universalidades; iii) i.os bienes son necesariamente
corporales, por lo menos en el ámbito de las universalidades por agregación,
en cuanto la hotnogeneidad solo puede predicarse de objetos corporales.

Otra norma hace referencia expresa a las dos modalides de uni-

ver.salidad, a las que llama "bienes interdependientes", cuya idea es la
organización, ¡ "bienes en conjunto", cuya idea es la agregación. El art.
1502 CC señala que en los contratos de transferencia de dominio, uso o
posesión, y si se trata de bienes interdependientes o en conjunto, entonces
el adquirente puede optar alternativamente por dos fórmulas de sanea-
miento por evicción: o recibe el valor del bien singular cuyo derecho se
pierde o resuelve el contrato si el objeto perdido es de tal inrportancia
que haga inútil 1a finalidad de Ia adquisición.

ganado, el usufiuctuario esta obligado a subrogar los anintale.s perdidos con la concu-
irente cantidad de los nacidos; l'si todos Perecen sin culpa del usufructuario, entonces
el usufructuario solo está obligado a rendir cuenta de ias pieles o su Yalor.
En la legislación nacional anterior, de carácter histórico, pueden citarse las si-
guientes reglas:
Los artícdo1 1106 y 1i07 del Código Civil Peruano de 1852 seguían fielmente el de-
recho romano, pr.i r. establecía Ia obligación de reponer el ganado_perecido con 1as
crias; sin ernbaigo, cuando la pérdida se ha producido sin culpa del usufructuario o
el ganado es estJril, entonces.le." esa obligación, por lo que solo se devolverá 1o que
huÉi"se quedado: GARCÍA CALDERÓN, Francisco. Diccionario de la lcgislación pe-.
,ronu, facsimilar de 1a segunda edición publicada en París, 1879, Universidad
"rirriórl
Inca Garcilaso de la Vega, Lima 2007, Torno II, p. 1818.
ArtÍculo 1092 del Código Civil Peruano de lB52: Usufructo sobre bosques y árboles.
Artículo 933 Código CÑil Peruano de 1936: "El usufructo de un rebaño obliga al usu-
fructuario a corrser,rrr las crías en número suficiente para reentplazar las cabezas de
que disponga y las que perezcan".
Ño obsianté, ya el Código de 1936 empezó Ia política de parquedad legislativa, pues
no reprodujo ias no_nnaisobre usufructo sobre bosques y árboles del C_ódigo anterior:
ROI\,IERO ROMAÑA, Eleodoro. Los Derechos Reales, s/e, Lir¡a 1955, Tomo II, p. 304.
tslrl MENAIE: "lVluebles y enseres de una casa': cABANELLAS DE TORRES, Guillermo.
Diccionarío enciclctpédico de derecho usual, 30" edición actualizada y ampliada por
Guillenrlo CabaneÍas De Las Cuevas, Editorial Heliasta, Buenos Aires 2008, Torno V
p. 338.

334
 VtNcur¡.ctóN ENTRE BIENES

La universaiidad, en cualquiera de sus modalidades, es una fi-

gura que tiene dos perspectivas: en el ámbito de los derechos reales,
se entiende que es un conjunto de bienes singulares, es decir, prima la
concreción de los objetos antes que la abstracción de la idea; por tanto,
el concepto de universalidad es formal, pues se reconoce la existencia
del derecho real, pero sobre el conjunto de objetos que es representado
por la universalidadisl2l. De esta manera, se supera las dificultades de la
doctrina purista, que considera que no caben relaciones jurídico-reales
sobre universalidades, corrro es el caso del profesor argentino Gatti; o
en Italia, de T'ulio Ascarelli; o en Alemania, del profesor Karsten Sch-
midt. En efecto, esta afirmación dogrnática no es acorde con el derecho
positivo, por 1o que debe superarse a través de la consideración formal
de la universidad, como etiqueta que contiene una pluralidad de objetos
diversos. Por tal motivo, no opera la tutela reivindicatoria o posesoria de
la universalidad misma, sino, de los bienes singulares.

Por el contrario, en el ámbito de los derechos de obligación, la figura

tiene un segundo plano, por ei cual la abstracción adquiere autonomía[sar],
lo que tiene it-nportantes cousecuencias, prácticas y sustantivas, en los

tsa2l Existen doctrinas extremistas que postulan que la universalidad es un objeto unitario,
susceptible por sí rnisrno de un derecho real. En tal sentido, "seria, en consecuencia,
contradicto¡io, pretender celebrar un contrato constitutivo de usufructo (acto de na-
turaleza obligacional y causal) sobre un conjunto de bienes, considerándolos como
unidad, para luego creer que el cont¡atante se convertirá en titular de un derecho real
de usulructo sobre elementos interdependientes entre si": PEPE, Iv{arceio Antonio.
"usufructo de londo de cornercio'l En LAN{BER, Rubén (Direct or). IJsufructo. Aplica-
ciones civiles y comerciales, Editorial Heliasta, Buenos Aires 2011, p.206. Si esta tesis
fuese cierta, habría que preguntarse, ¿se necesita reivindicar todos los rniles de ele-
mentos que conlorman el fondo ernpresarial cuando solo se encuentra en discusión
uno de ellos, por ejen'r¡rlo, Ia máquina industrial fundan.rental para la explotación? Es
claro, pues, que los objetos mantienen su singularidad.
((1o.
[5a3] La universalidad de hecho está integrada por un conjunto de cosas autónomas en
sí; lo que crea la noción de unidad es la destinación unitaria a un nlismo fin. Así, una
biblioteca está contl¡uesta de gran número de Iibros que guardan en sí su autonomía,
Pero su dueno los ha coleccionado en un todo, es decir, en una cosa colectiva, conjunto
o universalidad de hecl.ro. 2". La universalidad de hecho no puede mirarse conto una
sinlple suma de partes materiales, sino hasta cierto punto conto un todo que representa
algo más que la sur.na de sus diversos elementos. Un establecimiento comércial (empre-
sa o fondo de comercio), de que son ejemplo una libreria, una droguería, un a|ricén
de ropa o de viveres, etc., indudablemente es un todo diferente de I¿r suma de sus partes
o elementos": VALENCIA ZEA, Arturo y ORTIZ MONSALVE, Álvaro. Derecho Ciyil.
Tomo II: Derechos Reales, Edito¡ial Temis, 11. edición, Bogotá 2007, pp. 29-30.

-) -r:)
 GuNrn¡n GoNzerps B.cnnóI'l

negocios jurídicos cuya referencia objetiva es Ia universalidad., Por ejem-

plo, la pérdida de una cabeza de ganado exige su sustitución si la venta
se hace por rebaño; además, el texto negocial no necesita individualizar
cada uno de los singulares, pues basta la relación que se conforma entre
el sujeto titular y la universalidad. Por otro lado, "si se van a negociar
los libros de una biblioteca, con un acto jurídico es suficiente. Lo mismo
ocurre si te venden nueve vacas, o una discoteca: con un solo contratO
las vendo y no tengo que hacer varias ventas. Ese es el sentido y la jus-
tificación de la universalidad de hecho"tsaaj. En tal caso, la universalidad
adquiere autonomíar 1r rio es una mera rePresentación, frente a los
objetos singulares.

En suma, la universalidad de hecho es un conjunto de bienes, homo-

géneos, integrados con relación a la persona titular, por lo que conforma
una unidad para efecto del tráfico jurídico. Por tanto, son perfectamente
válidos los negocios jurídicos sobre "la biblioteca" o "el menaje de casa".
De esta manera, se logran dos fines: sirnplificación de los contratos y
consideración de la universalidad como conjunto, por lo que sus bienes
integrantes pueden ser sustituidos por otros de la misma categoría.

Por lo demás, la universalidad de bienes tiene un antecedente en

la filosofía de Platón, pues en tal concepción del mundo, la realidad se
concentra en la idea de las cosas, y no en la cosa en sí misma consi-
derada, Igual sucede con la universalidad, en cuanto la idea representa
toda la cátegoría, sustituye la individualidad física para simplificar los
actos de tráfico, pero fundamentalmente Para pemitir consecuencias en
cuanto al grupots+s].
la gran diferencia que separa la "universalidad jurí-
Nótese, pues,
dica" de la "universalidad de bienes", pues, en |a primera, el conjunto
se convierte en un concepto autónomo, y diferente, de cada uno de los
elementos singulares; mientras que, en la segunda, el conjunto solo sirve
para simplificar la denominación de las unidades singulares, que man-
tienen su plena autonomía.

rr4l ocHoA CARVAIAL, Raúl Humberto. Bienes, Editorial Temis, Bogotá 2006, p. 30.
l5'r5l «Los objetos materiales sonimperfectos y cambiantes. Las ideas son la verdadera rea-
lidad, son inmutables, están más allá del espacio y ei tiempo' Las ideas son trascen-
dentes": GSNZÁLEZ GARCÍA, |uan carlos. Diccionario de Filosofía (voz: Ideas, en
Platón), EDAR Madrid 2004, P.227.

336
 VrNcuracróN ENTRE BTENEs

4. VÍNCUL0 DE 0RGANIZACIÓN DE SINGULARES: UNIVER.

SALIDAD DE HECHO O DE BIENES DESTINADOS A UN FIN
El conjunto de bienes, disímiles y sin preponderancia de una cosa
principal, pero integrado por unidad funcional, como el menaje de casa
o el fondo de comercio; no puede identificarse con el conjunto de bienes
integrado solo por agregación numérica, como el rebaño. En uno hay
organización funcional; en el otro, hay agrupación por número, y ni
siquiera se llega al nivel de una organización.

El menaje es el conjunto de utensilios, artefactos, mobiliario y herra-

mientas propias de la vida doméstica (así se deduce del art. 321-10 CC),
que en caso de liquidación de la sociedad de gananciales no integran la
masa hereditaria y son adjudicados directamente al cónyuge supérstite
o al cónyuge del ausente (art. 320,2" párrafo)ls+01. No ofrece dudas que
esta figura se enmarca dentro de las universalidades de hecho, pero de
cuño diferente, en cuanto la agrupación se hace en virtud de una idea
organizadora presidida por un fin común, económico o social, tutelado
por el ordenamiento jurídicotsaT).

El fondo empresarial (o fondo de comercio, hacienda ernpresarial,

establecimiento, según las distintas legislaciones) tiene carta de ciudadanía
en nuestra Ley General de Sociedades, que lo considera un bien suscep-

Isa6l EI Código no define el menaje, pero sí señala los bienes que están excluidos de su defi-
nición: vestidos y objetos de uso personal, dinero, títulos valores, joyas, medallas, con-
decoraciones, diplomas y otras distinciones, armas, instrumentos de uso profesional
u ocupacional, colecciones científicas y artísticas, bienes culturales-históricos, Iibros,
archivos y sus contenedores, vehículos motorizados.
13471 "La teoría tradicional
exige, adernás de la pluralidad de cosas que tienen un destino
común, que estas sean muebles corporales y homogéneas. Pero esta teoria no nos pa-
rece aceptable, porque mientras por un lado no se muestra en armonía con la vida real,
por otro no puede decirse que haya sido admitida por la ley en formaque nos obliga
a seguirla. Y, en efecto, el requisito de la homogeneidad nunca aparece en la le¡ que
habla simplemente de universalidades de muebles: ¡ además, existen prácticamente
cosas heterogéneas que, según la opinión común, tienen un destino único ¡ por lo
tanto, unidad económica; por ejemplo, un servicio completo de mesa'l COVIELLO,
Nicola. Doctrina General del Derecho Civil, Op. Cit., p.327. Esta opinión es correcta,
siempre que se entienda referida a las universalidades en general, lo que incluye a las
de organización.
Por el contrario, en el Derecho romano, la universalidad de bienes requería la hornoge-
neidad, conforme se indica en el texto fundamental de Pomponio (D.,11.3.30.pr): FER-
NÁNDEZ DE BUIAN, Antonio. Derecho Privado Romano,lustel, Madrid 2}ll\ p.373.

-1.7 /
 GuNrHrR. GoNzer¡s Ben nóu

tible de aporte social. Sin embargor esa norma no explora las múltiples
dificuitades teóricas y prácticas de este instituto. Consideramos que los
problemas son de tres órdenes.

En primer lugar, debemos señalar que el término "empresa" tiene

tres acepciones distintas: primero, colrlo actividad del empresario; se-
ggndo, como sujeto empresario; tercero, como elementos materiales que
permiten el ejercicio empresarial. Definitivamente, el fondo empresarial
ie identifica con la tercera acepción, que consiste en el conjunto de bienes
que posibilitan la actividad empresarial, es decir, se trata de una univer-
salidad organizada bajo la finalidad común de servir a la producción de
bienes y servicios para el mercado.

En segundo lugar, se discute si realmente la empresa conlo elemento

material, o fondo empresariai, sea realmente una universalidad, es decir,
se trata realmente de un objeto unitario abstracto. Existe amplio debate
doctrinal que se decanta entre la posición afirmativa, de Ia unidad, o la
negativa, de multiplicidad de objetos que mantienen su autonomía. Sin
embargo, existe ul-r dato clar.e, extraido de la práctica de los negocios,
que constituye decisivo. En el "derecho vivo" es frecuente Ia transmisión,
usufructo o arrendamiento de empresa, cotito objeto unitario, lo que
hace aplicable la cláusula expresa o tácita sub especie universitatis, por
el cual, las cosas se integran en un grupo, en consecuellcia, la pérdida
de un elemento singular obliga a su sustitución. En efecto, si hablamos
de un menaje de cierto número de utensilios, entonces el vendedor se
encuentra obligado a entregar esa cantidad, sin importar la causa por la
cual uno de los objetos específicos se haya perdido. Este efecto se deriva
del simple pacto de universalidad, por lo que se trata de una deducción
de la común intención de las partes (art. 1362 CC).

En buena cuenta, si los particulares en sus relaciones jurídicas op-

tan decididamente por considerar que el fondo empresarial merece un
tratamiento como objeto unitario, entonces la solución lógica es aceptar
tal realidad, p€Ío, tratándose de un conjunto de singulares unidos por el
fin común de la actividad económica, entonces la construcción dogmática
aplicable es la universalidad.

En tercer lugar, la abstracción no puede fundarse en el vacío, por lo

que, en el ámbito de los derechos reales, el protagonismo 1o tiene el conjunto
d. .orus individuales, como pluralidad de seres diversos; en cambio, en el
derecho de obligaciones, el primer plano se encuentra en la unidad, por

338
 VrNcureclóN ENTRE BTENES

lo que rige la cláusula sub specie universitatis,así como la posibilidad de

enunciaciones genéricas, sin describir en detalle cada uno de los bienes. La
doctrina, un poco a tientas, admite esta realidad dualtsarl, pero aquí queda
expresada en forma clara y distinta, como diría Descartes.

El código civil contiene algunas menciones sobre el fondo em-

presarial como objeto unitario por razón del fin.

En ei ámbito del derecho de familia, el art. 302-6 CC reputa como

bienes propios de ia sociedad de gananciales a los libros, instrumentos y
útiles para el ejercicio de Ia profesión o trabajo, sin embargo, no ocurre
lo propio con los que llama "accesorios de una empresa que no tenga la
calidad de bien propio". Esta norma indica que si el fondo empresarial
es bien social, entonces los "accesorios" (en puridad, bienes que integran
la universalidad) son atraídos a esa condición, aun cuando por su origen
serían bienes propios (adquiridos antes del matrimonio, a título gratuito,
por herencia).
El fenecimiento de la sociedad de gananciales (art. 3r8 cc), da lugar
a una masa patrimonial interina que debe liquidarse, por lo que es nece-
sario realizar el iln'c'ntario, pagar las deudas y cargas sociales, reintegrar
los bienes propios que qr.redaren (art. 322 cc) y., finalmente, los bienes
remanentes son los gananciales (art. 323, l. párrafo cc), que se dividen
entre mitades entre los cón1'uges o sus herederos. Si estos gananciales
consisten en la casa habitación de la familia o establecimiento agrícola,
artesanal, industrial o comercial de carácter farriliar; y la sociedad de
gananciales feneció por muerte o ausencia de uno de los cónyuges, enton-
ces el otro tiene preferencia para la adjudicación exclusiva de cualquiera
de esos bienes, con la obligación de reintegrar el exceso de valor, si lo
hubiera (art. 323,3" párrafo CC).

I5'r81 «La
doctrina, en general, admite la existencia de transmisión general o lintitada de Ia
empresa, sin menoscabo de la disciplina jurídica que sería aplicable a sus bienes indivi-
dualizados. No ignora que tales eler.nentos estarán sujctos a iiertas particularidades, en
orden a su adaptación funcional a los fines que le son propios. No dejan de reconocer,
en definitiva, lá existencia de 1a empresa conio bien juridict susceptibie de tráfico, pero
considera que sobre tal institución confluirán disposiciones diferentes, en lunción de
la naturaleza de los bienes que comp_onen la unidad, estableciéndose su regulación por
bloques": I'IARTÍN REYES, IrfarÍa Ángeles. "La empresa como objeto de negocio júri-
dico: El sufiucto de en'rpresa'i En LAIvf BER, Rubén (Direct or). usufructo. Aplicaciones
civiles y comerciales, Editorial Heliasta, Buenos Aires 2011, pp. 132-133.

339
 GuNrupn GoNzer-Es BennóN

Por su parte, el art. 438 señala que el usufructo legal puede recaer
sobre una empresa, en cuyo caso, las pérdidas de un año deben com-
pensarse con los beneficios de los años siguientes, por lo que estos le
corresponden al hijo. Esta disposición debería extenderse a cualquier otra
modalidad de usufructo.

En el ámbito del derecho hereditario, tenemos dos normas refundidas

en un mismo artículo: primero, el testador puede establecer la indivisión
de cualquier empresa, hasta por un plazo de cuatro años, sin perjuicio
que los herederos se distribuyan las utilidades; segundo, la partición de
explotaciones agrícolas y ganaderas se someterá a lo dispuesto por la ley
de la materia (art. 846, modificado por Ley N" 27809, publicada el 08
de agosto de 2002).

Sobre la primera norma, el interés subyacente es mantener inaltera-

do el conjunto de bienes (universalidad), por lo metros temporalmente,
en el entendido que el conjunto supera a la suma de los singulares. En
efecto, el fondo empresarial es un bien fructífero que está destinado a la
protección, en consecuencia, su valor económico y/o social se encuentra
en Ia unión, no en la dispersiónisae).

Sobre la segunda nornla, debe indicarse que la remisión apuntaba

originalmente a la legislación de reforma agraria (arts. t0-1 y 105 del texto
único ordenado del Decreto Ley 17776, de 1969, vigente hasta el año l99l),
por la cual se declaraba la indivisibilidad de las explotaciones agrícolas
y ganaderas, Ias que se adjudicarían al heredero que trabajaba la tierra,
mientras los otros seran compensados en dineroissoi. En la actualidad, el

fs49l
Esta es la opinión de uno de los mejores civilistas peruanos de trnales del siglo XX, y
aun cuando sus esluerzos se concentraron en el derecho mercantil, sin embargo, un
buen mercantilista necesita ser primero un excelente civilista: "La protección de [a
indivisión queda centrada en la unidad productiva bajo Ia moderna expresión de "em-
presa" y la causa de la protección ya no será exclusiva, o por 1o menos expresamente,
el interés de 1os herederos sino el interés de Ia empresa en sí y como consecuencia de
ello el beneEcio no solo de los herederos sino de la comunidad en general, al mantener
en operación la unidad productiva de bienes y servicios que es la empresa": TORRES
Y TORRES LARA, Carlos. De recho de la Empresa. Teoría de la emprcsa y materiales Lle
trabajo, Asesorandina, Lima 1987, pp. 105-106.
En palabras del agrarista italiano Antonio Carroza, uno de los clásicos de la discipli-
na: "En la sucesión de la empresa agraria, por el contrario, aparecen las posiciones
de efectividad: heredero no es y no puede ser uno cualquiera de los familiares, sino
únicaruente quien de ellos esté en grado de retomar el ejercicio de aquella actividad

340
 VrNcureclóN ENTRE BTENEs

art.7 del Dec. Leg. 653, norma vigente, señala que la adjudicación corres-
ponderá al copropietario administrador (poseedor) o al copropietario con
mayor participación, lo cual indica claramente un orden de preferencia
que debe seguirse en Ia adjudicación, salvo cuando pueda hacerse parti-
ción r¡aterial en parcelas no inferiores a tres hectáreas de cultivos bajo
riego o su equivalente en tierras de secano. El artículo 6 del reglamen-
to, aprobado por Decreto Supremo N' 048-91-AG, precisa lo siguiente:
"considérase mejor rango para determinar la preferencia en adquirir la
propiedad de la parcela y/o parcelas resultantes del fraccionamiento que
acuerden los condóminos, al copropietario cuyo derecho posesorio esté
reconocido según las normas del derogado Decreto Ley No 17716".

En el caso de la hipoteca, puede considerarse como una sola unidad,

susceptible de hipoteca,la explotación económica que forma un conjunto
de bienes unidos o dependientes entre sí (art. 1103). En tal sentido, "se
destaca el concepto unitario de empresa, ya que no se trata de un con-
junto de bienes aislados, sino de una serie de elementos que conforman
u¡ ¡gdg"lsst1.

En la hipótesis de saneamiento por er.icción en los contratos de

transferencia de dominio, uso o posesión; si se trata de bienes interde-
pendientes (universalidad por organización), entonces el adquirente puede
optar por recibir el valor del bien singular cuyo derecho se pierde o por
la resolución de contrato si ese objeto es de tal importancia que haga
inútil la finalidad de la adquisición (art. I502 CC). El típico ejemplo de
bienes interdependientes es el fondo empresarial.

Es necesario diferenciar el "fondo empresarial" del "activo y pasi-

vo de una empresa", pues en el primero tenemos un conjunto de bienes
(activos) vinculados con la explotación económica de un empresario,
presidido por la idea de unidad funcional; sin embargo, cabe que existan
otras unidades bajo la actividad del mismo sujeto (ejemplo: diversos loca-

productiva que ha cesado el causante por efecto de la muerte; o sea, en buena sustan-
cia, quien quiere, puede y sabe hacer oficio de agricultor": Cit.DÍAZ BEDREGAL, Flo-
rencio. "Sucesión Hereditaria y Derecho Agrario'1 En GONZÁLEZ LINARES, Nerio y
DÍAZ BEDREGAL, Florencio (Directores). Temas de derecho agrario contemporóneo,
Universidad Andina del Cusco - Universidad Nacional San Antonio Abad de1 Cusco,
Lima 1991,p.577.
tsstl MORALES ACOSTA, Alonso. Los grandes cambios en el derecho privado moderno,
Asesorandina, Lima 1990, p. 214.

341
 GuNrs¡R Goxz¡.r-ps IlennóN

les de librería, en el que cada uuo de ellos conforma una universalidad);

por el contrario, el segundo implica el patrimonio del empresario, que
incluye activos y pasivos, en forma integral, sin dif'erencia en unidades
funcionales.

En efecto, una cosa es la cesión del fondo enrpresarial, perfecta-

mente lícito, pues se trata de la disposición de un conjunto de bienes; y
otra cosa es la cesión del activo v pasivo, plles, en tal caso, se transfiere
un patrimonio integral, para lo cual normalmente se exige una norrna
autorit¿rtiva, pues un deudor no puede negociar sr-rs obligaciones sin el
consentimento del acreedor, en consecuencia, no cabe una cesión de
deudas con sirnple comunicación al acreedor. En buena cuenta, la venta
del activo y pasivo de una empresa es una figura propia de los actos de
disposición del patrimonio, 1o que requiere una norma autoritativats52l.

En térnrinos generales, se erlcuentra prohibida la cesión de patrimo-

nio integral o de una parte sustancial de este. Sin embargo, una antigua
disposición legal (Ley N" 2259, de 29 de septier.nbre de 1926), perrnitió
ei traspaso de est¿rblecinlieutos colllerciales "en bloque", pero en reali-
dad se trataba de la cesión íntesra dcl patrimonio de Ia er-n¡rresa, esto
es, del activo ,y pasivo{5511, lo que en su nlolnc'uto constitur'ó una llornra
de avanzada en ei Derecho conrparado, pues a pesar de las escasas refe-

t5s21 «Desde
la perspcctil'a del pasivo, la diferencia fundamental que se encuentra con ios
supucstos de enajenación de la ernpresa se centra en la otra vertiente en que se rnani-
fiesta la sucesión universal, en concreto, en la posibilidad dc prcscindir de la obliga-
ción de coutar con el consentirniento individu¿lizado de los acrecdores sociaies Lrara la
transl-nisión de las deudas; en los sttpuestos cle la enajenación de la empresa mercantil,
es preciso cont¿r con el consentimiento de los acreedores para que la transmisión cie
las deudas sea eficaz frcnte a ellos y por consiguiente, para que tras la enajenación el
primitivo dc-udor quede liberatlo": ALESSIO RORLES, l\'liguel. Tetnas de ,lcrecltos rea-
les, Editorial Porrúa, N1éxico 2012, p.12.
lssrl La Ley N' 2259 establece, para cleterminada hilrótesis, una responsabilidad solidaria
entre el enajenante y el adquirente de la enrprcsa, Io cual significa obviarner.rte que se
han transmitido las deudas. En efecto, la norr.na "obliga a publicar avisos durante quin-
ce clias para que los acreedorcs se presenten dcntro de los treinta clías siguier-rtes a ha-
cer elcctivo el pago de sus créditos, bajo la sanción de que si no se hiciera las publica-
ciones dcben responder el vendedor y el corn¡rrador, solidariarnente f¡entc'a terce¡os,
y en el Decr eto Supiemo de 1 0 de septier.nbre de 1953, que impone la obligación de dar
avi.so a l¡r Cámarir de Conrercio ¡ror carta notaria] el día en que se entreguen los avisos
al periódico que debe publicarlos, corriendo el témrino a partir del día siguiente a la
pri mera publicación": NlONTOYA l\'{ANFREDI, Ulisc's. Dcrcclrc Co tne rc i al, Cultural
Cuzco, Lima 1938, Tonro 11,p.74.

342
 VrNcurecróN ENTRE BTENES

rencias doctrinales de la época, se avanzó hacia una figura ciertarnente

extraña para la época. Esa norma, empero, ha tenido escasa aplicación, y
en la hora presente ni siquiera se le toma en cuenta en el debate jurídico.
En todo caso, se trata de una norma pensada para la cesión de activos
y pasivos de una empresa perteneciente a persona natural, pero no de
persona jurídica.

Por su parte, la doctrina se muestra partidaria de esta figura, en

cuanto dota de mayor celeridad el tráfico de empresas, sin necesidad de
alterar su organización a través de fusiones o escisionests5al.

5. VÍNCULO DE SERVICIO: ACCESORIOS O PERTENENCIASt5s5]

5.1 CONCEPTO Y ELEMENTOS

En la realidad vital no solo encontramos partes integrantes que
conforman "un bien" (unidad jurídica), o agregación de bienes a un nris-
mo fin, sino también vinculación económica entre un "bien principal"
y otro "accesorio"[s-;e], sin que anrbos lleguen a adherirse o confundirse
en un solo cuerpo. En la parte integrante, esta se incorpora con el todo,
de tal rnanera que pierde su propia individualidad jurídica. En carnbio,
el accesorio conserva su propia autononría, aunque sobre él nace una
vinculación económica con respecto del bien principal.

tss{l «La cesión global de activos

l,pasivos sc'presenta así como un procedimiento de trans-
misión de patrirnonios empresariales superior desde el punto de vista práctico a la más
simple enajenación de la empresa mercantil. Por lo que respecta a la cuestión corpora-
tiva, la estructura jurídica de la sociedad cedente no se ve alt.'rada por la obra inrnedia-
ta de la cesión. La cornposición orgánica ¡ en general, el estatuto que organiza la vida
de ia sociedad permanece sin nlodifrcaciones: no se rnudan las participaciones de los
socios en la sociedad en liquidación, no se ven alterados los órganos ni, en general sus
estatutos, ni su ¡nodo de funcionalniento. Después de Ia cesión,Irermanece la sociedad
en liquidación, con la misma conformación estatutaria y solo pendiente del reparto de
activo entre los socios, aunque esta situación puede durar un tiempo muy corto, hasta
llegar a ser casi instarrtánei': ALESSIO ROBLES, lv{iguel. Temas tle derechos reales,Op.
Cit., pp. 12-13.
t5551 El Código Civil se refiere sienrpre a los "accesorios" (art. 888 CC), pero en ei Derecho
comparado se utiliza generalmente el vocablo "pertenencias'l Por tanto, habrá que es-
tar atentos a esta sinonimia conceptual cuando revisemos cualquier obra extranjera
sobre este tema.
l5s6l ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans. "Derecho Civil (Parte General)'l En
ENNECCERUS, Ludrvig, KIPP, Theodor y WOLFF, N'lartin. Tratado de dcreclto civí\,
Op. Cit., Tomo I-1", p. 564.

313
 GuNrHpn GoNzerns Ban nón

El concepto de accesoriedad está definido en el art. B8B, 1 CC:

"son accesorios los bienes c1ue, sitr perder su individualidad, estón per-
tnanententente afectados a wt fin econónúco u ornantental con respecto
a otro bien". La presente definición permite extraer las siguientes notas
caracterizadoras:

a) Debe existir un bien que desempeñe el papel de "principal". Por

ejemplo: no se considera como tal un guante con respecto al otro,
ya que ambos (juntos) conforman una sola unidad econóinica y
jurídica.
b) Debe existir un bien que desernpeñe el papel de "accesorio",
pero que mantenga su vida jurídica autónoma. En el Derecho
alemán se considera expresamente que el accesorio solo puede
ser un bien rnueble con relación a otro bien mueble o, más
usualmente, con relación a un inmueble; pero nunca un bien
inmueble puede ser accesorio de otro inmueble (ni siquiera se
discute que un inrnueble sea accesorio respecto a un mueble, en
tanto ello sería contrario a la lógica), pues de acuerdo con las
reglas del Registro de la Propiedad, una finca sierlpre ostenta
car¿icter independiente[5s7]. EI Código Civil peruano no toma
partido sobre esta cuestió¡r, aun cuando efectivamente parece
que un bien inmueble no puede ser accesorio de otroist'l; por

I5s7l «El concepto de'pertenencias' se relaciona normalmente con las cosas muebles que
se destinan a una cosa inmueble, o a otra cosa mueble, como en el caso señalado dei
buque, pero no con las cosas inmuebles que a su vez se destinan a otra cosa inmueble.
Estas otras situaciones de destino entre inmuebles dan lugar a lo que se denominan
'anejos' de los departamentos en propiedad horizontal, y a las titularidades ob rem en-
tre frncas. Pero en ninguno de ambos casos cabe hablar de pertenenclas, en el sentido
propio de este concepto, pues los anejos son inseparables de las cosa, y más bien cons-
tituyen, por ello, partes integrantes inseparables. Y en cualito a las fincas en situación
de titularidad ob rem, se trata de fincas'independientes', que tienen una conexión en-
tre ellas, pero que só1o se produce por razón de unión de titularidades y no de unión de
objetos. No se trata de una sola finca compuesta de dos partes integrantes, sino de dos
fincas con titularidad conexa e inseparable. La conexión es, por razón de la titularidad,
si bien hay que reconocer que a su vez esa conexión parte de una especial situación de
destino o servicio entre las fincas similar al de las pertenencias"; GARCIA GARCÍA,
|osé lvlanuel. "Teoría general de los bienes y las cosas", Op. Cit., p. 940.
It58l Por cada finca se abre una hoja en e1 Registro, la cual contendrá todo su historial jurí-
dico (art. 4,2 Reglamento de las Inscripciones del Registro de Predios de 2008, aproba-
do por Resolución N. 248-2008-SUNARP/SN. Anteriornrente este tema fue regulado
por el art. 1 de la Arrrpliación del Reglarnento de Inscripciones de 1970. La Exposición

344
l-

VrNcurecróN ENTRE tsrENES

lo que la condición de accesoriedad quedaría reducida a los

bienes muebles, en favor de otros muebles o de inmuebles. Sin
embargo, el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios
permite acumular las zonas de estacionamiento o depósito con
las unidades inmobiliarias de vivienda o comerciales, en una
sola partida registral, con lo que se produce, en la práctica, el
fenómeno de accesoriedad entre bienes inmuebles, aunque, en
este caso, la solución se encuentra plenamente justificada pues se
busca defender la unidad del edificio e impedir la desintegración
de lo que en realidad son unidades inmobiliarias coaligadas.
c) El accesorio debe encontrarse al servicio del fin económico (u
ornamental) del bien principal. Existe, pues, una permanente
"relación de seryicio" del uno al otro. La determinación de
esta relación queda normalmente sujeta a la declaración de las
partes o a lo que prescriban los usos del tráficotsssl. sin embargo,
en algunos casos, la ley misma enumera con detalle los bienes
accesorios que se hallan en permanente "relación de servicio"
con respecto al fin económico del bien principalts0ol.

de Motivos de esta disposición señalaba: "En el artículo printero, en forma expresa, se

consagra, para el Regislro de la Propiedad lrunueble el principio del folio real', en yirtud
del cual, cadafinca, dando a este ténnino el signrfcado estrictarnente jurídico de'entidad
inmobiliaria susceptible de registrarse', da lugar a la apertura de una partida u hoja de
inscripción; la hoja de inscripción es exclusiva para cada fnca; y al mismo tiempo exclu-
ye la posibilidad de abrir otra sobre el mismo".
tssel Por ejemplo: si se hipoteca una explotación industrial, entonces sirven a
su fin las má-
quinas y utensilios destinados a dicha explotación, las cuales pasan a tener condición
de "accesorios". Por tanto, la ejecución judicial de la hipoteca comprenderá el bien
principai (inmueble) y los accesorios (máquinas y utensilios). Si bien el art. 1101 CC
señala que la hipoteca se extiende a los accesorios, no los precisa, como es obvio, por
lo que debe recu¡rirse a la voluntad de las partes o a los usos del tráfico.
En cambio, las materias primas no son accesorios de la explotación industrial, pues
son bienes independientes de la fábrica y de igual condición a esta. En consecuencia,
el acopio de maderas no es accesorio de la fábrica de muebles. Esta es la posición
dominante en Alemania con respecto a las materias primas. Distinto es el caso de la
provisión de piezas de repuesto de la fábrica y las reservas de material en un edificio en
construcción, las cuales sí se consideran accesorios: ENNECCERUS, Ludwig y NIP-
PERDEY, Hans. "Derecho Civil (Parte General)'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPB
. Theodor y \VOLFF, Martin. Tratado de derecho civil, Op. Cit., Tomo l-1", p. 567.
Isuol Respecto de 1os buques, el art. 589, 1 del Código de Comercio
enumera sus accesorios:
"Se entenderán siempre comprendidos en la yenta del buc1ue, el aparejo, repuestos, per-
trechos y mác1uina, si fuere de vapor, pertenecientes a é1, c¡ue se hallen a la sazón en el
dominio del vendedor".

345
 GuNrupR GoNzer-ps Beanóx

d) Se necesita un acto de voluntad que afecte el accesorio a los fines

del bien principal. Este acto se denomina "afectación", y solo puede
hacerlo el propietario de ambos bienes, sin embargo, el Código
menciona exclusivamente al "propietario del bien principal" corno
autor de la afectación (art. BB8,2). En todo caso, deberá entenderse
que se trata de una omisión intrascedente, pues la soiución aquí
propuesta se impone por la naturaleza de las cosasls6tl. El profesor
italiano Basanelli, eminente agrarista. ha utilizado las siguientes
consideraciones a favor de esta tesis: si el acto de afectación crea
un vínculo permanente, parece que solo puede realizarlo quien
tiene sobre los dos bienes un derecho suficiente para ello, que es
el propietario; además, para adnritir la constitución del vínculo
entre bienes de propietarios distintos, haría falta reconocer al acto
de afectación ei efecto de hacer adquirir la propiedad del bien ac-
cesorio por parte del propietario del bien principal, consecuencia
no prevista por la leylsezl. Evidentemente, este acto de afectación
le corresponde al dueño de los bienes (principal y accesorio), lo
que no requiere constar por declaración expresa, pues basta la
manifestación de voluntad deducida de hc'chos concluvelttes. Ha
de ser un acto voluntario, pr'ro sin que deba ser tenida en cuettta
la especial intencionalidad dcl agente al actuari5u''j. La voluntad

A la inversa, en algún caso especiñco, se eliminó por mandato legal Ia natural "rela-
ción de servicio" inherente en la accesoriedad. Se trató del art. 1017 del Código Civil
de 1936 (modificado por Le,v 10793 de 1947 y ampliado por Ley 13837 de 1962): "La
hipoteca se extiende a todas las partes del bien hipotecado, a srts accesorios, y al irnporte
dc las htdctnni:t¡ciones dc /trs s,grrros y dc la e.rpropiación: solt'o cttando sc tonstittt,t'e
soltfi: ti¿rrLts d,: cultivo o fLtndos \'an(tdL'ros. L'n cut'o cnso sólo sc c.tt¡ndert¡ al c,tsco,lcl
irnntLeble. a las inLle mnizaciones de los seguros del mismo y al valor de su exDropiaciórt"
(el subray'ado es nuestro). Esta disposición quedó derogada con 1a entrada en vigor del
Código Civil de 1984.
[561] CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Op. Cit., Torno I, p. 152.
Este autor agrega conro ejemplo que si el arrendatario de una fábrica industrial intro-
duce una máquina de elevado rendimiento para rnejorar su productividad, ello produ-
ce una integración meramente económica, pero no una "relación de servicio" jurídica.
Es decir, la máquina no se convertirá en accesorio de la lábrica principal, en cuanto no
existe el consentimiento del propietario de uno de los bienes.
Is62] Cit.DÍEZPICAZO,Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial,Op. Cit., Tomo III,
p.191.
En tal sentido, se dice que el acto de destinación es un acto jurídico en sentido estric-
to, pero no un negocio jurídico, pues si bien requiere de voluntariedad, sus efectos vie-
nen deternrinados ex /ege, y no ex voluntate: GARCÍA GARCÍA, iosé Manuel. "TeorÍa
general de los bier.res y las cosas", Op. Cit., p. 9'11.

346
 \II¡.C UI-¡CIó¡. EN IRE I]I ENES

pllede resultar, incluso, de ia colocación o emplazamiento de los

bienes. Sin embargo, la mera voluntad carece de relevancia si no
está seguida de uua actividad objetiva o no se ha traducido en una
efectiva colocación cercana de los bienest56rl. Por tanto, y conlo
decía el jurista romano Paulo con respecto a la posesión, el acto
de afectacióll se realiza con el cuerpo y con el ánir:roi5utl.

A su vez, la relación de servicio requiere que entre los bienes

exista tres elementos característicos: cercanía espacial, permanencia y
posibilidad de uso.
l,a "relación de servicio" exige que exista una cercanía espacial,
esto es, una vinculación de lugar entre el principal y el accesorio, de tal
suerte que este permita fhcilitar la utilización económica de aquel, No
es posible considerar accesorio si un instrurnento de labranza se ubica
continuadanrente en otra finca rural a la que se pretende serr.ir o auxiliar.

La "relación de servicio" exige permanencia, pues los contactos

aislados o esporiidicos no justifican que un bien sea elevado a la con-
dición de accesorio. Por tanto, si un bien es utilizado en forma aislada
a favor de otro r.lo r.uuta su calidad; dc' la n-risula nrxr)era, si un bien ya
es accesorio de uno principal, pero esporádicamente es prestado para el
servicio de otro, esa circunstancia no alte'ra la relación con el prinrer bien.
Por ejer-nplo: u11 tractor destinado hace muchos anos al trabajo agrícola
de un fundo es prestado por breves días a otro fundo; en tal caso, Ia
accesoriedad se mantiene con relación al primer predio.

La "relación de servicio" solo requiere "posibilidad de uso", no la

"efectividad", esto es, no se requiere que los accesorios se hayan empleado
reahneute, pero sí que se elrcuerltren en disponibilidad de usarse y disfiu-
tarse en cualquier monrento, a sola voluntad del poseedor. Por ejemplo,
los instrumentos destinados a la explotación agrícola son accesorios desde
que llegan a la fincatsut'].

rs6r1 DÍEZ PICAZO, Luis. FLtndoncntos de dereclto civil patrimtttúal,Op. Cit., Tomo III,
pp.190-191.
lsesl pEqfu\flA, Francesco (Teoría jurídica de la ltaciettda ncrcantil, Op. Cit., p. 37) habla
de un acto rea1, en el que se suma la voluntad y la situación de hecho por el que se
alecta el bien accesorio al destino de1 principal.
15661 ENNECCIIRUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans. "Derecho Civil (Parte General)'i En
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, N{artin. Tratado de derccho cívil,
Op. Cit., Tomo I-1., p. 567.

347
 GuNrHrn GoNzerps BennóN

5.2 CONSECUENCTAS JURÍDTCAS

La importancia de determinar si un objeto es "accesorio" respecto
de un bien principal, se encuentra en la consecuencia jurídica que ello
produce: el accesorio sigue la suerte del principal (art. 889 CC), es decir,
aquel es atraído a la órbita jurídica de estel567l. La ley busca mantener el
enlace económico entre el bien principal y el accesorio, en el entendimiento
que de esta marlera se posibilita o facilita la utilización económica del bien
principal. En tal sentido, pueden señalarse los siguientes efectos concretos:
a) En los negocios jurídicos generadores de obligación de dar, como
la compraventa, la permuta -entre otros-, la entrega del bien
conrprende normalmente a sus accesorios (art. I134,2 CC), salvo
que algo distinto conste en la le¡ el título de la obligación o por
Ias circunstancias del caso.
b) Igualmente, en el caso de la garantía mobiliaria (Ley 26877),
anticresis (art. 1096 CC) e hipoteca (art. 1101 CC¡lsoal,la garantía
real se extiende al bien afectado )' sus accesorios, salvo pacto
en contrario.

15671 FERRARA, Francesco. Tcoría jurítlica dc la lt,tcicndtt ntercatttil, Op. Cit., p..11.
El maestro italiano agrega que la "relación de servicio" no produce efectos actuales
o inmediatos, sino únicamente constituve la prenrisa o la base de efectos futuros, en
cuanto expone al bien accesorio a quedar vinculado a todas las relaciones que tengan
por objeto el bien principal (lbíd., p. a).
ls68l El art. 1 101 CC señala que la hipoteca se extiende a los accesorios, pero no precisa cuá-
les son, por lo que debe recurrirse a la voluntad de las partes o a los usos del tráfico.
Esta situación, obviamente, puede generar serios problemas de orden práctico cuando un
mismo bien n.rueble es "hipotecado" corlro accesorio de un inmueble, y simultáneamente
gravado con 'garantía nlobiliaria'l Este conflicto puede solucionarse con la debida coor-
dinación entre el registro inmobiliario (donde consta la hipoteca) y el registro mobiliario,
y ello fue el propósito del art. 7,2 de la Ley 2402, sobre prenda agrícola: "Todo contrato
se inscribira en el Registro da la Propiedad Inntueble dcl departameúo a que pertenezca el
fundo en c1ue se hallen las cosas dadas en prenda. Para este efecto los registradores llevarán
un libro especial en el c1ue anotaran los contratos de prenda agrícola, consignutdo en el
asíento todos los detallcs y cirumstancias que pernitan identificar las cosas dadas en pren-
da, con arreglo al fornrulario que deberá expedir el Poder Ejecutivo. Esos tnisntos detalles y
circunstancias Jornnrán parte de los respectivos contratos. Para la anotación de los contratos
de prenda agrícola no es necesaria inscripción previa algunn"; que constituye una norma
pionera de la vinculación entre ambos registros, sin embargo, ha quedado derogada.
Posteriormente, el art. 3i de la Ley de Creación de COFOPRI, Texto Unico Ordeni¡do
aprobado por Decreto Supremo N' 009-99-N{TC: "Las prendas agrícolas que constitu-
yan Ios propietarios o poseedores de predios rurales inscritos en el Registro Predial de Litna,
se rcgistrarán exclusivamente en las partidas ragistrales de dichos predios. El Reglamento

348
 Vr¡¡curecróN ENTRE BTENES

establecerii los recluisitos y procedimientos para la insqipción y puesta en funcionamien-

to de Io dispuesto en este artículo". Sin embargo, el instituto de la prenda agrícola fue
derogado por la Ley de Garantía Mobiliaria, en consecuencia, aquella norma ha que-
dado sin vigor.
Sobre el particular, puede citarse la resolución del Tribunal Registral (N.
185-2003-SUNARP-TR-T, de fecha 11 de noviembre de 2003), que trata en forma di-
recta los problemas que surgen cuando un mueble es objeto de garantia mobilia¡ia e
inmobiliaria; en este último caso, como accesorio:
"PRIMERO: Ivlediante Ley 2402 se creó el Registro de Prenda Agrícola, siendo un
registro de bienes muebles (por propio mandato de la Ley 2402 y de 1a Ley 26366, que
creó el Sisten.ra Nacional de los Registros Públicos), es de suponer que son objeto de
prenda agrícola, bienes muebles. En efecto, el artículo 2 de 1a Ley 2402 establece que
pueden darse en prenda agrícola, las maquinarias e instrumentos de labranzu, usados
en la agricultura, beneficio, manipulación, transporte de los productos agrícolas o en
el corte o fabricación de maderas y las demás cosas muebles destinadas a la explota-
ción rural y los ganados de toda especie y sus productos. Todo estos bienes, confbrme
con el artículo 886 del Código Civil son bienes muebles, con lo cual se curnple el requi-
sito básico de la garantía real prendaria prevista en el artículo 1055 dei mismo cuerpo
normativo: que se constituya sobre un bien rnueble.
SEGUNDO: Sin embargo, el inciso c) del artículo 2 de Ia Ley 2.102 también incluye
como bienes susceptibles de ser dados en prenda, Ios lrutos de cualquier naturaleza, se
hallen pendientes o separados de la planta, 1'las ntaderas cortadas o por cortar.
Cuando los frutos están separados de la planta no existe mayor controversia, en tanto
tienen autonor¡ía esencial )'gozan de entidad propia en su categorización como bienes
muebles. Son bienes muebles por naturaleza, toda vez que pueden ser trasiadados de
un lugar a otro sin sufrir daño alguno. En cambio, cuando la norma hace referencia de
frutos pendientes o de maderas por cortar, el análisis no resulta ser el mismo pues se
incorporan otros elementos que seguidamente pasaremos a explicar.
Las plantas, en tanto se encuentran arraigadas a un terreno, constituyen partes inte-
grantes de aquel, conforme con el artículo 887 del Código Civil, pues no pueden ser
separadas sin destruirse, deteriorarse o alterarse. El separarlas del suelo implica, por
1o general, que sufran algún daño en su esencia. Mientras las plar.rtas están sujetas al
suelo se reputan partes integrantes de é1, o sea, son inmuebles. En este mismo orden,
los frutos adheridos a la planta son partes integrantes de ésta, pues si se extraen antes
del tiempo normal de su desarrollo es muy posible que se pierdan, desaparezcan o se
extingan. Existe un momento en el cual estos frutos logran obtener una entidad propia
que les Permite incorporarse al comercio de los hombres sin necesitar de estar vincu-
lados a la planta, y consecuentemente, al terreno que les dio existencia. Mientras ello
suceda, al igual que la planta, los frutos pendientes son partes integrantes del inmue-
ble, y como tales, no pueden ser objeto de derechos singulares, a tenor de lo dispuesto
por la parte in line del artículo 887 del Código Civil, aún cuando en algún momento
eventualmente van a desarrollarse y adquirir individualidad.
Pero la Ley', por su n.rinisterio, sí permite que los frutos pendientes y las maderas por
cortar sean considerados como bienes susceptibles de ser dados en prenda agrícola.
Creemos, sin embargo, que 1a ejecución de la garantía en estos queda sujeta a la condi-
ción suspensiva de que los bienes adquieran entidad propia como bienes muebles.
TERCERO: La constitución de prenda agrícola sobrc los frutos pendicntcs o las nta-
deras por cortar puede presentar ciertos problemas cuando dichos bienes, como partes
integrantes de un inmueble, han sido previamente hipotecados. En efecto, eI propieta-

349
 GuNrrrER GoxzeI-Es B,qnnóx

rio puede hipotecar su predio v esta garantia rcal se extiende por mandato legal a toclas
las partes intcgrantes dcl bien gravado, a sus accesorios, v al irr-rporte de las inclernniza-
ciones de los seguros y de la expropiación, sah'o pacto distinto, conforme lo establece
e1 artículo 1101 del Código Civil.
(que
¿Entonces cótno se resuelve cl conflicto entre la lúpotcca que recae soltre el irunucble
inclul'e partes iriegrantes y acccsorias), y la prenda que recde sobre losfrutos petrtlicntes
(gravados ro,Tls ¡7¡l¡r:ltles)? Es cvítlente (ftc eiltre una y otra garantía lny intersacción 1'
«tnJlicto de de reclrc¡s, tluc se rcsuelve ncdiante la aplicación de bs prhrcipíos de oponíbi-
lidatl y priorídad registralcs. La gararttía i¡tscrita cn pritner tértnint-¡ se oPonc a la htscrita
en segundo o ulteriL'¡res lugarcs.
AIgo sobre este asunto había señalaclo ei artículo 20 de la Ley 2402, actualrrente de-
rogado, cuando establecía que las hipotecas con que se gravan los funclos, no se ex-
tienden a las cosas dadas en prenda agrícola Por sus propietarios, con anterioridad a la
constitución de la hipotcca.
CUARTO: En este orden, si 1a prenda sobre frutos pendientes fue inscrita en prirner
térnrino, el acreedor hipotecario, que acePte una garantía real con posterioridad, ten-
drá que respetar los et'ectos de aquella pues le serán o¡ronibles. Es alli cuando adquie-
ren trascendencia cl artículo 7 de la Ley 2402,v artículo 10 de su Reglarnento, que obli-
gan a que tan pronto como se registre un contrato de ¡r¡g1tcl. agrícola, se tortte rrz(in
de él en el Rcgistro de Propiedacl Inluuet¡le rnecliantu. una nota rttarginal en la partida
registral del fundo del cual soll Partc los capitales tl¿tios en Ir'flda Tc'rl¡ritlrd. el cr¡rr-
trato, se cancelará la citada anotacicitl tll¿rqinal. Estir anot¿cit¡ll i'.rlllit!'il los t!'rceros
que contraelt rcsPecto del inn'ruebl.', conL)cer l.r situ.1.i!)i] iuriJ.i¡¡.i.'1.r prcndr, la quc
tendrán que resPetar hasta su total cancei¡ct,,n i'u.'s 1cs es t'i'olllble,
Si bien no es requisito de quir'll collstitulr. Ia 1'¡t'"tit tcll!'r ins'rito el dol¡inio del
inn-rueble donde se encuentran Ios sembrios o irutos pc'ndic'ntcs, dc'estario si c's itre-to-
rable que quien los grave acredite r'l dorr.rir.rio cicl ¡r¡¿¡116 o Ia relación,]urrclica que lo
vincula con el propietario con derccho inscrito (arrendarlliento, usutiucto, etc.) clue
lo legitime a prendar los sombríos, r'a que de 1o contrario se crearia la posibilidad de
admitir en el registro anotaciones cle gravánrenes sobre preclios cu,vos titr,rlares no Ios
han cor-rsentido, atentando registralrnente contra 1a segr-rridacl jurídica e'stática (princi-
pio de legitirnación) y el conjunto del sistenra juríclico, pues los inrtruebles padeceriirn
gravámenes que prácticamente les impedirían ir-rgresar al circuito couerci¿rl.
El.r este sentido, el constituyente de Ia prenda, a fin de hacer oponible su derecho frente
a terccros aclquirentes del inrnueble inscrito, dcbe precisar la partida registral de éste
a fin de que ef registrador verifi<tue las acciones que hicir-r-ros mención en este conside-
rando. Desdc luego que los terceros que contraten res¡recto del inn-rueble no se verán
perjudicados si estando inscrito éste, la prenda sobre los sembríos se hubiera inscrito
de buena o mala fe como si el predio sobre el cual recaen no estuviera registrado.
OUINTO: Ahora trien, si se ejecuta una hipoteca que grava un predio sobre el clue
también recae con preferencial rango prenda agrÍcola sobre los frutos pendientes, se
debe dejar a salvo el derecho del acreedor prendario. Sin ernbargo esta situación tendrá
que verificarse en sede judicial, pues en la rcgistral, conforme con el articulo 739 del
Código Proces¿rl Civil, el inrnucble se transflerc al adjudicatario dejando sin electo
todo gravamcn que (directa o indirectamcnte) pese sobre acluói, salvo la medida cau-
telar de anotación de dcntanda. Es en definitiva el órgano jurisdiccional quien debe
velar por la adecu¿rcla notihcación de qr-rienes tengan derecl-ros prcferentes, asPecto que
con.rpiende la regulariclad del proceso judicial, árnbito que está fuera clel alcance de la
calificación de las instancias registrales.

350
 VrNcur-ec¡óN ENTRE tsrENES

Si la hipoteca es anterior a 1ir prenda agrícola, de ejecutarse la primera tendrÍa prefe-

rencia sobre Ia segunda, respecto de aquellos bi.-nes sobrc'los culles e.riste intcrsección
entre las dos garantías (frutos pendientes y nrader¿rs por cortar), pues hasta ese nro-
nrento son, como Io habíarnos nrencionado, ¡rartes inlegrantcs del predio ejecutacic, y
como tales, innruebles. En este sutruesto, mientras no se ejccute la hi¡r61g6¿, el deudor
puede sembrar su tcrreno y recoger los lrutos naturales, los cuales una vez independi-
zaclos pucrlen scr ncgociirdos y hasta realizaclos si sr'ejecuta la ¡rr¿¡¿, agrÍcola.
SEXTO: No obstante, aún cuan<io se adjudiclue el bien corno producto de 1a ejccu-
cirin de la hi¡rotcca, la partida dc-l Registro de Prenda i\gricola donde está inscrita la
prcnda no pociría cancelarse como corlsecuenciir dc estc hecho, porquc l¡uede darse el
cirso cle que los quc fucron liutos penclientcs, en la lccha de la adjudicacirin 1'a no lo
scan, de rnodo que tcnsan una inde¡rcurlencia total de Ia ¡rl¡111¡ y dei suelo a los que
est¿¡ban arraigados. En este caso, el conflicto ya no existe, la intersección ha f'enecido,
quedando una prenda sobre biencs muebles por naturaleza, esto es, cosecha ), frutos
recogidos. No podrían-ros entonces cancelar la garantía l¡rendaria pucs es posible que
estemos recortando derechos al acreedor que tiene gravados esos b.ienes.
En cambio, Ia anotación que se l.rizo en la ¡rartida del innrueble v que vincula la prenda
con ei prcdio donde se encuentran los bienes dados en prenda, sí debe cancelarse, aún
en el caso anterior, ¡rues e'l innrueble acljudicado debe ser entrcgaclo al adjudicatario sin
ningún vestigio rle carga o grrvamen, s¿lvo la allotación de dernancla. De existir bicnes
mucbles gravados con prendr agrícola (clistintos de Ios tiutos v m¡clcras pendrentes),
se cnlielrde tlue dcben trirsiad¡rse a otro innrucble, 1o .1ue Podría clictuarse sir) l:r¡r'or
problenta en su con.lición dc bienes mur.bles por naturalcza.
SÉTIllO: En el caso nr¡teria de análisis. i.i hi¡ro¡.'¡x a i¿r'or del B¿nco Exterior cle los
¡\ndes vde Es¡raña lue ins¡rit¿ el 06-11-1991. Po:t.'riornlcnte iLre ratiljc¡cla a tavor
dcl Banco Stand¡r'd Chartered, nueva denomrnacion de la acreedora, el 12-1() 1998.
La pren.la sobre Ia producción de los cultivos de calia de azúc¿r sembrados en ei re-
ferido predio fue inscrita el 27-06'2000, es decir, con pcrsterioridad a ia hipoteca. En
ese orden, el banco opone sir-t nrat'or problema su garantia hipotecaria a la garantia
prendaria, en tanto fue inscrita con anterioridad.
Por tanto, al momento de adjudicarse el bien a su favor por orden judicial. debe cancelarse
tanrbién toda refirencia en Ia ¡ra¡¡¡i¡ del innlueble se hubiese heclro de la prenda agrícola.
Pero la prenda agricola como tal no puede cancelarse en virtud de clicha adjudicación,
pues si bien se corlstituyó sobre la producción dc los cultir.'os de cari¿r dc azúcar, de ha-
berse concretaclo la cosecha de estc bien, la garantía prentlaria autour¿iticamentc recaía
sobre ella. Por lo tanto, es posible que siendo ahora cosecha, la prenda recaiga sobre la
caña de azircar, no puditlndose c¡ncelar Ia particla rcgistral de la ¡rrcntli' (Finalrnente,
el Tribunal confirnró la tach¿ del registrador que denegó inscribir la cancelación de
la prenda agricola en la partida dcl registro prcndario; debic'ndo agregarse que ante-
riormcnte si se habÍa inscrito la cancelación cle la hipoteca en el registro de pr<rpiedad
inrnueble por virtud de su adjudicación judicial).
Sin embargo, el caso debatido se rcsolvía en forna sencjlla si tenernos en cuenta que
no existe prueba alguna que perrnita suponcr quc todos los bienes ¡rignorados son
accesorios de la hipoteca; por tal lnotivo, ¿cómo podría utiliz¿rse la orden judicial de
lev¿rntamiento de los graviímenes inmobiliarios ¡r¿¡¿ hacer lo propio con los grar'árne-
nes nrobiliarios si no existe certeza de la identidad del objeto?No obst¿rnte, la cuestión
plantea rnúltiples dudas en la práctica por virtud de la abundirnte casuística que existe
sobre el particular, tal como lo atestiguan las scntencias cor¡entadas por: GARCiA
GAITCÍA, losé NIanuel. "Teoría general de los bienes y las cosas'l Op. Cit., pp. 918-951.

351
 GuNrrlpn Go¡¡zerrs B¡,nnóN

c) Contrariamente al principio contenido en el art. 889 CC, el

embargo judicial NO se extiende a los accesorios o frutos del
bien afectado, salvo que el acreedor lo haya solicitado y el juez
lo conceda en forma €xpresals6eJ.

5.3 LA INNECESARIA FICCIÓN DE LOS "INMUEBLES POR

DESTINO"
En otros Códigos Civiles, especialmente decimonónicos (francés,
español), no se habla de la relación de servicio entre el bien accesorio
y el bien principal, y más bien se admite la ficción de considerar a los
accesorios o pertenencias como "bienes inniuebles por destino", por lo
que el mueble pierde su condición originaria. Aquí la ficción resulta exa-
gerada, pues los instrumentos de labranza, aperos, máquinas, tractores e,
incluso, los mismos animales se consideran inmuebles, por el solo hecho
de tener vínculo pertenencial con Ia finca a la que sirven o facilitan en su
explotación económica{s7o]. En nuestro caso, desde el Código Civil de 1936,
ahora reiterado por el vigente Código, se ha abandonado esta criticada
ficción, reemplazando la antigua doctrina francesa de los "innruebles por
destino", por la cie los "bienes accesorios", de inspiración germánica. Sobre
el particular, en su oportunidad se lustificó así la opción del lc'gislador:

"PIaniol critica justificadamente esta clasificación ("innruebles por

destino") y expresa que es una de las ficciones más innecesarias
del derecho; que a nada conduce declarar que determinados bienes
muebles deben ser considerados inmuebles, ya que éstos sólo lo son
por naturaleza. Que si 1o que se pretende con esta clasificación es
evitar que rijan normas distintas respecto a determinados bienes
que deben estar sometidos a las mismas, por ejernplo, el suelo y

{s6el ARIANO DEHO, Eugenia. El proceso de ejecución, Editorial Rhodas, Lima 1998,
pP. 341.
ls70l El concepto de "inmueble por destino" se ha extendido más allá del destino agrícola,
comprensivo de los elementos vivos del fundo (animales de labor o de re¡rroducción,
de leche o carne, etc.) y los elementos inanimados como las máquinas de riego, los
aperos, los simientes, etc.; pues ahora se comprende en él la pertenencia industrial
(referida a los establecimientos empresariales y sus elementos, máquinas, mobiliario,
etc.),1a pertenencia de los edificios, es decir, todo aquello que, sin ser parte integrante
del misnro, sirve a su destino especíñco como calentadores de bario, cocinas, artefactos
electrodomésticos, etc.: SANTOS BRIZ, Jaime.'ArtÍculo 334 del Código Civil'l En AL-
BALADEiO, Manuel (Director). Comentarios al Código Civil y contpilaciones foralcs,
EDERSA, Madrid 1980, Tomo Y-L', p.22.

3s2
 VrNcurectóN ENTRE BIENES

lo que está agregado a é1, es inútil la ficción de declarar que son

inmuebles ios muebies agregados, cuando es más simple y mejor
disponer que quedan sujetos a las mismas reglas aplicables a los
inmuebles y que no pueden separarse sin la voluntad del propie-
tario. Dice que así lo consignan los códigos alemán y suizo, los
cuales hablan de partes integrantes y accesorios, sin usar ficciones
que, en lugar de simplificar traen conflcitos"ts7rl.

5.4 PROPUESTANORMATIVA
En virtud de nuestros comentarios y críticas, las nonnas propuestas
para el tema de los accesorios, son las siguientes:

ART.888:
Son accesorios los bienes c1ue, sin perder su individualidad jurídica,
se encuentran pernxanentemuúe afectados a la fwtciórt económica
o social del principal.
La afectación debe realizarla el propietario de atnbos bienes por
virtud de declaración expresa, tácittt o por hecltos conclu¡'entes que
permítan inferir la existencid del acto jurídico real.
Los accesorios pueden ser objeto de derechos sitrgulares.
El aprovechantiento pasajero no otorga la calidad de accesorio,
ni la separación provisional de un accesorio le c1uita ese carácter.
ART.889:
Las partes integrantes de un bien, y sus accesorios, siguen la con-
díción del principal, salvo c1ue la ley o el contrato, según el caso,
permita su separación.

6. VINCULO DE DERIVACION: FRUTOS Y PRODUCTOS

6.1 DIVERSAS UTILIDADES DE LOS BIENES

Barbero deja constancia que todos los bienes son fuente de alguna
utilidad, pero esta utilidad puede tener diferente naturaleza y distintos
modos de manifestarse[s72]:

ls7'l Cit.ROMEROROMAÑA,Eleodoro.LosDerechosReales,sle,Limalg55,TomoI,p.28.
ts72l BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado, Op. Cit., Tomo I, pp. 326-327. Se
debe distinguir el "goce materializado" del bien, que da como resultado el fruto; y el

353
 GuNrr¡rn GoNzarrs BennóN

a) Ciertas utilidades se obtienen en el mismo acto en que se usa

o consume el bien (utilidad de ir vestido, utilidad de consumir
un p¡6du6¡o alimenticio, etc.). En estos casos, las "utilidades" del
bien no se nranifiestan en un nuevo bien derivado del anterior;
b) Ciertas utilidades se separan de una cosa conro "bienes", que a
su \rez pueden ser gozados en un momento posterior (crías de
Ios anirnales, productos de los árboles, etc.);
c) Hay otras utilidades que se recaban del hecho de conceder a otros
el goce de un bien propio (renta de alquileres de un bien, etc.).

Solamente Ia segunda y tercera categoría son considerados "frutos",

y pueden ser objeto de ulteriores relaciones jurídicas. Por tal motivo, es
erróneo considerar que los salarios, cornpensaciones o pensiones sean
"frutos"; en realidad, estos créditos son el resultado del trabajo humano, y
este no es "bien" dentro de la dogmática jurídica de los derechos realesf't731.

goce in ndtural que no da nacinriento a nur.\'os bienes (fr-utos), r'que nriis bi!-n es una
manifestación del concepto "valor de uso" utilizado por los econornist.rs: \lESSINEO,
Francesco. lvlnttual dc rlerccl:o civil t'ct'¡nt¡rcia/, Op. Cit., Tonro Il, p..jl3.
f5731 En este equír'oco incurren: CUADROS YILLEN.\, Carli¡s FerCinand. Dcrc¡lo-r R¿,r/es,
Op. Cit., Tomo I, p.159 r'R.\IIÍREZ CRL'2. Euqenio \larÍa. Iraln¡io r/c Dc'rr'c/¡os R¿a-
les, Op. Cit., Tomo I, pp. 2a0-2-11.
En puridad, es dudoso, incluso, que el interés devengado de una suma de dinero dada
en préstarno o la renta generada por un alquiler puedan ser considerados como "tiu-
tos" (civiles). Ttlngase en cuenta que estos provechos (interés, renta) provienen de una
reiación obiigacional en donde el "bien derivado" r'cndria a ser ur1 crédito, aun cuando
la ley pretende superar este escollo teórico estableciendo que ios frutos civiles se ad-
quieren cuando se recaudan, esto es, cuando se cobra el crédito (art. 892 CC). Por ello,
en el Derecho romano se consideró que el interés del dir-rcro no era un fruto, aunque sí
tcnía analogías con este. En ¡r¡¡¡¡.'r lugar, citamos un pasaje de )AVOLENO contenido
en D.50.16.121:"El hterés clue coltramos del dinero no esfrtLto. pues no proviene del mis-
mo dinero, sino de otra causa, esto es, de la nueva obligación [que nace del préstamo]":
D'ORS, Álvaro y otros. El Drges to de Justiniano. Versión Castellana, Editorial Aranzadi,
Parnplona 1968, Tomo III, p, 855. Un segundo fragnrento, interesante a este propósito
es de ULPIANO, está contenido en D.22.1.31 "Los intercses hacen |as veces de frutos y
no hay razón para separarlos de ellos, y así se observa en los legados y fideicomisos, en Ia
acción d¿ tutela y etr los demas juicios tle buena fe. Ltl tnistno dire tnos rcspecto a los otros
acrecintientos": Ibíd., Torno II, pp. 84-85 (los subrayados son nuestros).
Por otro lado, el "fruto civil" se identifica conro valor sr.rstitutivo por la falta de opor-
tunidad de contar con el "goce nraterializado'(frutos),v el "goce in natura'(valor de
uso) de un bien. Téngase en cuenta que en el arlendamiento, el inquilino no solamente
remunera por los eventuales frutos que pudiese percibir, sino fundamentahnente por
el valor de uso del bien. En consecuencia, resulta ¡ror lo menos sospL'6h65. -dcsde
el punto de vista dogmático- una categoría cor.no la de los "fiutos civiles'l en donde

354
 Vl¡{cur-¡clóx ENTRE BTENEs

El fruto, así entendido, es un rendimiento o provecho económico

que se extrae de un bien conforme a su destino y sin alterar su esencia,
ya inmediatamente (frutos naturales o industriales), ya como conse-
cuencia de una relación juridica destinada a conseguir esos provechos
(frutos civiles). Lo que se obtiene con perjuicio antieconón'rico respecto
al bien principal, o lo que no corresponde al destino económico del
mismo, no es fruto.

6.2 TRAUCIONAL DE FRUTO

CONCEPCIÓT'.¡
En el Derecho romanolsT'rl, son frutos los provechos naturales que
periódicamente suministran las cosas sin disminuir su esencia, como
por ejemplo los productos de las plantas, la leira de los bosques, la lana,
la leche, Ias crías de los animales, etc.; ¡ asinrisnro, comprende los ren-
dirnientos que se obtienen por la concesión a otro de la cosa, como son
claramente las rentas de alquileres, y que nrodernamente han venido a
llamarse provechos civiles, en contraposición a los anterioreslo'sl.

La tradición rornanista se recoge en el art. 5,{7 del Código Civii

francés, en donde se establece que los frutos naturales o industriales
de la tierra, los frutos civiles v las crías de los aninrales pertenecen al
propietario por derecho de accesión, es decir, 1o accesorio (fruto) sigue
ia suerte de lo principal (bien madre).

este concepto sustituye no solo a los frutos dejados de percibir, sino tan.rbién sustituye
valores econónricos ajenos a la noción jurídica de fruto, como es el caso del "valor de
uso'l La doctrina considera, efectivamente, que existen acusadas diferencias entre
los "frutos naturales o industriales" y los "frutos civiles", por lo que es muy difícil
conseguir una unidad conceptual para estas dos categorias: DÍEZ PICAZO, Luis.
Fundamentos de dereclto civil patrimonfuil, Op. Cit., Tomo III, p. 830.
Sin enrbargo, el legislador ha decidido mantener para fines prácticos ia unidad de los
"frutos civiles'l
rs7'tl IGLESIAS, )uan. Derccho romano, Editorial i\riei, Barcelona 1999, p. 146.
t57sl Podemos citar un texto de ULPiANO en D.7. I .59.1 : "Totlo lo que ilace en un fundo o cie
ol ttrrtfructtutrio. To¡nbién las pensiortcs de los cornpos orretulados
él se pcrcíbe, pertenece
con anterioridad si fueron expresamente com¡t¡sndifla5 (..)'1 D'ORS, Álvaro y otros.
Dígesto de lustiníano. \/ersíón Castellana, Op. Cit., Torno I, p. 318, Es tambiér-r intere-
sante el siguiente texto de ULPIANO citando al jurista de la época clásica SABINO:
D.71.12.2: "El uxtfructrrcrío pucde disfrutar la cosa por sí tnismo o pertrtitir a otro r1ue la
disfrute, y tanrbién arrend¡¡r o vender [el ejercicio del derecho de usL{ructo], Porque usa
el que arricnda y usa el que venile. (.,.) ": Ibíd., p. 306. Sin embargo, la cuestión no es tan
clara, pues muchos romanistas consideran que la renta por el goce de un bien ajeno no
era un "fruto", aunque se le consideraba así por analogía.
 GuNrr¡rn Gouz¡.rps BannóN

Esta misma concepción ha pasado a casi todos los Códigos civiles

vigentes, incluyendo el nuestro, en donde los frutos se definen como "los
provechos renovables que produce un bien, sin que se altere ni disminuya su
sustancia" (art. 890). Asimismo, se clasifica ios frutos en naturaies, indus-
triales y civiles, siguiendo en este caso ei criticado art. 355 del Código Civil
Español de 18891s761. En buena cuenta, se establece que son frutos naturales
los que provienen del bien sin intervención humana, son frutos industriales
los que produce el bien por la intervención humana, y son fiutos civiles los
que produce el bien como consecuencia de una relación jurídica (art. 891).

Las teorías jurídicas sobre el fruto son muy variadas[577]'

- El fruto es un producto orgánico de la naturaleza (Derecho Ro-

mano). De acuerdo con SAVIGNY, fruto es "lo que suele nacer
y renacer".
- El fruto es la parte separada de una cosa que constituye el rédito
de la misma (SCIALO)A). Según esta teoría, fruto es "la parte
destihada a separarse de Ia cosa, gue, según los usos sociales, se
considera como el rédito de la mislna".
- El fruto es lo que una cosa produce sin alterar su sustancia. Aquí
se plantea el problema de las minas. Sin embargo, según algunos

tsTul Se critica la distinción entre frutos naturales e industriales, por cuanto los provechos
espontáneos de un bien no tienen ma1,or relevancia económica, por lo que ambas ca-
tegorías pueden refur¡dirse en una sola, pues los provechos de un bien normalmente
se obtienen en mérito del trabajo humano: DÍEZPICAZO,Luis. Fundamentos de dere-
cho civil patritnonial, Op. Cit., Torno III, p. 830. Con toda razón BARASSI, Lodovico.
Instituciottcs de derecho civil,José María Bosch Editor, Barcelona 1955, Tomo II, p.
147) señala que Ios frutos naturales (incluye allí los Ilamados "frutos industriales") son
los producidos directamente y de un modo natural u orgánico por el desarrollo de la
propia cosa, 'ton la ayuda o no del obrar humano'l En vista a esta conocida crÍtica, el
Anteproyccto de VECA VELASCO, forgey CÁRDENAS QUIROS, Carlos, En COMI-
slÓN REFORI{ADORA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1936. Proyectos l,Anteprol,ectos de
la reforma del Código Civil, PUCR Lima 1980, Tomo I, pág. 905-906) siguió el art. 820
dcl Código Civil Italiano. En dicho Anteproyecto solo se reconocian dos clases de fru-
tos: los n¿turales o industriales definidos como: "ac1uellos que provienen directamente
del bien, concurra o no en ellos la obra del hombre, como las cosechas, las crías de ani-
males", y los civiles: "las rentas o intereses que se obtienen del bien como compensación
del goce que otro tenga de ello, como los intereses de los capitales, las rentas vitalicias o
perpetuas, el hnporte de los arrendamientos".
Is77l Pasa revista de ellas: CARCÍA GARCÍA,
José ltlanuel. "Teoría general de los bienes y
las cosas", Op. Cit., pp. 1016-1019.

356
 VINcU¡.ecróN ENTRE BTENES

autores franceses, los minerales deben configurarse como frutos,

aunque vayan agotando la mina, pues la disminución de la sus-
tancia se hace lentamente. En cambio, la carne de los animales
se considera un producto, pues esta se obtiene por destrucción
o alteración de la cosa, en este caso, mediante el sacrificio del
animal.
- Fruto es toda utilidad que constituye el rédito de la cosa según
su destino económico (FERRARA).
- El fruto es todo bien distinto del capital (PETRAZYCKI), y según
esta tesis, el fruto es la utilidad de ese capital según los designios
del titular del bien. Por ejemplo: si un usufructuario ha recibido
una finca con los graneros llenos, entonces se trata de capital y
debe devolver los graneros en la misma situación. En cambio, si
el usufructuario hace la recolección, entonces debe considerarlos
como parte de su derecho a los frutos.
- Luego de pasar revista por estas teorías, García García refunde
todas ellas para dar su propia definición de "fruto": "Es un bien
que se obtiene periódicamente o repetitivamente de una cosa
o de un derecho, a través de un ciclo regular o irregular, que
se considera un bien procedente de la cosa-madre (o derecho-
madre), pero como entidad separada de ella y con-]o rédito
de la misma, y que se produce teniendo en cuenta el destino
económico de la cosa o derecho que la produce, determinado
por el titular legitimado al efecto, y que mantiene la sustancia
de la cosa-madre".
Los frutos constituyen una categoría particular de bienes, caracte-
rizada por la "relación de derivación" de otro bien"[578], por tanto, no
todas las utilidades que produce un bien califican jurídicamente como
un "fruto". La definición que da el Código (art. 890) debe entenderse en
esta perspectiva, y aun cuando no mencione expresamente que el fruto
es un bien derivado del bien-madre, sin embargo ello se deduce de su
forma de producción. En efecto, si el "fruto" no se originase directamente
del mismo bien primigenio: ¿cómo se establece el requisito de no alterar
la sustancia del bien matriz?

rs78l BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado, Op. Cit., Tomo I, p. 327.

357
 GUNrH¡n Goxzel¡s BenRóN

El concepto de "fruto", entendido como derivado orgánico del bien,

separable de por la fuerza natural de las cosas, tiene como características
la neriodicidad. la conservación de [a suslancia del bien-madre v oue éste
sea respetado en su destino econónrico@. Estas tres notas distintivas se
hayan presentes, expresa o implícitan-rente, en Ia definición legal de "fruto"
contenida en nuestro Código, lo que incluye los productos orgánicos de los
bienes, tales como granos, frutos, crías de animales, leche, lana, estiércol,
tala ordinaria de árbolesi o los provechos obtenidos por el arrendamiento
de los bienestss0l. En tal sentido, los bienes fructíferos son una especie de
bien, susceptibles de originar una utilidad permanente,Pues se caracterizan
por Ia posibilidad de fructificar, esto es, de hacer nacer provechos perma-
nentes materializados en bienes autónomos, permanenciendo inalterado el
bien-madre y observando el destino econórnico al que están afectos. Así
opina García Cantero, quien sigue el documetrtado estudio del profesor
italiano Luigi Moscots8tJ.

6.3 CONCEPTO ECONÓMICO DE FRUTO

Para tratar de modernizar el concepto jurídico de "fruto", se Ie ha
tratado de vincular con Ia ide a econón-iica de "renta". En un sentido amplio,
la renta es un excedente econórttico, es decir, son ganancias derivadas de
Ia titularidad o de la utilización de un factor de la producción, deducien-
do la suma necesaria para mantenerlo en uso. A1 r'incular los conceptos
económicos y jurídicos, se ha sostenido que el "iruto" es el rendimiento
producido por insertarse un bien como factor específico de producción
o por virtud de su cesión a terceras personas, de acuerdo con el destino
económico objetivo y con la normalidad del uso socialls82l.
EI profesor francés RENÉ SAVATIER ha puesto de relieve los ar-
«fruto"ls83l'
caísmos del concepto jurídico de
El trabajo no se considera nunca un factor de producción o un
bien fructífero.

ls7'l I\'IESSINEO, Francesco. Manual de derecho civil y patrimonial,Op. Cit., Tomo II, p. 313.
15801 ENNECCERUS, Ludrvig y NIPPERDEY, Hans. "Derecho Civil (Parte General)'] En

ENNECCERUS, Ludt'ig, KIPP, Theodor y WOLFF, lvlartin. Tratado de dereclto civil,

Op. Cit., Tomo I-1', pp.572-573.
t58rl Cit. DÍEZPICAZO,Luis. Fundamentos de dcrccho civil patrinonial,Op. Cit., Torno III,
p. 832.
ts'x lbíd., pp. 833-83,1.
ls83l Cit. Ibíd., pp. 829-830.

358
 VrxcuraclóN ENTRE tsrENES

- Los frutc,: requieren un costo de producción (lrluestro Código

sí lo reconoce en el art. 893, ya que en el cómputo de los frutos
se deducen los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos).

- Los frutos están pensados como provechos de un solo bien,

cuando normallnente son la ganancia de todo un patrimonio
(empresa).

SAVATIER tiene razón cuando dice que Ia noción estricta o tradi-

cional de "fruto" es anticuada, pero es más dudosa su opinión cuando
intenta reemplazarla con la noción de "utilidad" o "ganancia" (de un
patrimonio o de una empresa).

En efecto, la definición económica no parece referirse al concepto

tradicional de "fruto" corno objeto derivado de otro bien, sino más bien al
concepto de "utilidad" de una actividad económica, en donde obviamente
existen bienes insertos como factores de producción. Las normas sobre "fru-
tos" son pertinentes cuando la causa principal del provecl-ro es el bien-madre.
En cambio, no son coherentes cuando se trata de ias utilidades empresariales,
pues su causa generadora principal es la iniciativa del ernpresario; por tanto,
es necesario distinguir entre el "fruto" y la "ganancia"[5¡i'1].

Si bien es cierto que el fruto es la producción de un bien por de-

rivación directa de otro bien; empero, en el fondo empresarial, como
conjunto de bienes con finalidad unitaria, la utilidad empresarial es obra
de la organización. En efecto, si la universalidad es un bien, entonces

ts84l No lo decimos nosotros, sino: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. ll Possesso,

Giuffré Editore, Milán 2000, p. 458.
Otra opinión en la misma 1ínea: "La diferencia entre beneficio y fruto empresarial, en
consecuencia, estriba en lo siguiente: el prirnero deriva directamente de la actividad
del hombre e indirectamente de los elementos organizados, mientras el fruto procede
directamente de tales elementos. En 1os beneñcios empresariales, los elernentos de la
empresa se colocan en la posición de medio a fin, teniendo, tales elementos, un mero
carácter instrumental con respecto a la actividad organizadora que les da coherencia
y de la que resultan directamente. Los beneficios, en definitiva, pertenecen al empre-
sario porque sin su concurso, sir-r su actividad, no se hubiesen logrado tales ganancias
empresariales, las cuales constituyen un derecho propio e independiente de la per-
cepción de frutos civiles o industriales o, en su caso, naturales que se obtendrian, o se
podrían obtener con el mero goce y disfrute de 1a empresa': IúARTÍN REyES, María
Ángeles. "La empresa como objeto de negocio jurídiio: El usufructo de empresa'l En
LAMBER, Rubén (Director). Usufructo. Aplicaciones civiles y comerciales, Editorial
Heliasta, Buenos Aires 2011, p. 161.

359
 GuNrupn GoNzerr,s BennóN

la utilidad es su fruto, en tanto resulta ser el bien nacido por efecto del
conjunto empresarial, cuya finalidad es precisamente el lucro. Por ejemplo,
en el caso del usufructo de empresa, puede decirse que las utilidades son
frutos, o no, pero en cualquiera de los casos, ambas partidas Ie corres-
ponden al usufructurio por su derecho de aprovecharse todo el disfrute
áel bien, sean frutos en su sentido tradicional, sean otros beneficiostsssl.

Por tanto, en este punto existen dos alternativas: mantener el concepto

tradicional de "fruto", con una importancia muy relativa en la economía
moderna; y Ia otra, es aggiornare (actualizar) el concepto.

6.4 CONSECUENCIASJURÍDICAS
El concepto jurídico de "fruto" se utiliza en nuestra legislación pri-
mordialmente para Ios siguientes efectos:
a) Determinar el c¡uantum de lo que el poseedor de mala fe debe
reembolsar al propietario a título de frutos (art. 910 CC¡tss6l' pn
sentido contrario, el poseedor de buena fe se apropia de los frutos
(art. 908 CC).
b) Deternrinar el c1uantunl de lo que el vendedor debe entregar al
comprador a título de frutos, además del bien mismo, siempre
que se haya producido demora en la entrega (art. 1554 CC)
c) Determinar desde qué momento se restituyen los frutos en caso
de ineficacia del negocio jurídico (nulidad, resolución o rescisión).
En el ámbito de nulidad, no existe norma expresa, por lo deberá
estarse al carácter retroactivo de la nulidad, con la consiguiente

"El usufructuario de una empresa tendrá, en consecuencia, la posibilidad de obtener,

por un lado, los frutos naturales, civiles o industriales que proceden de su particular
áerecho de goce, ¡ por otro, tiene derecho a los beneficios empresariales porque de-
rivan de su propia actividad organizadora, que dota a los elementos de ia empresa de
coherencia y adscripción a los fines empresariales perseguidos": Ibídem.
"Pero el concepto de fruto en sentido económico, como beneficio liquido, hace su
aparición en toáos aquellos PrecePtos que contemplan la'restitución de los frutos, pues
hu de plantearse no sólo como restituctón in natura, imposible en la mayor parte
"itu
de los supúestos, dada la norma consumibilidad de los frutos y el tiempo transcurrido
hasta que se produce la obligación de restitución, sino más bien como restitución de
la cantidad di dinero correspondiente a la diferencia entre el activo que representa la
producción de frutos y el pasivo que suponen los gastos necesarios para ello": GA RCiA
-CAnCÍe,
]osé Manuel. "Teoría general de los bienes y las cosas", Op. Cit., p. 1015.

360
 VrNcurecróNr ENTRE BTENES

devolución (in natura o en dinero -concepto económico-) de los

frutos. Igual situación debería producirse en la rescisión por su
carácter retroactivo (art. 1372,1 CC). En cambio, en la resolución
no cabe restitución de frutos, sino a partir del momento en que se
produce la situación resolutoria (art.1372,2 CC). Existen normas
especiales que regulan el tema, y que como taies, deben aplicarse
con preferencia a los preceptos generales (v.gr.: art. 1643 CC)tss?r.
d) Delimitar la esfera de actuación del usufructuario, quien tiene el
derecho de hacer suyos los frutos derivados del bien-madre (art.
999 CC), aunque cabe resaltar que las facultades del usufructuario
no se reducen a la percepción de frutos, conforme a veces se cree
por la influencia de la terminología: "usus-fructus»ls88l.
Los frutos, como derivación de un bien-madre, pertenecen normal-
mente al propietario de este, que lo ha originado o producido. Por ello, no
tiene ningún sentido el art. 892, 1 CC cuando diferencia en distintas clases
los frutos para atribuírselos al propietario, al productor o al titular de la
relación jurídica según se trate de frutos naturales, industriales o civiles.
Es un error decir que "el fruto industrial es de propiedad del productor", en
tanto ello implicaría que el campesino que labra la tierra sería elpropietario
de la cosecha, aun cuando se tratase de un arrendatario de mero uso, o de
un dependiente. En tal sentido, la norma deberá entenderse en el sentido
que el productor (en los frutos industriales) o el titular de la relación ju-
rídica (en los frutos civiles) es el mismo propietario del bien-madre, salvo
que exista un derecho de apropiación de los frutos originado por contrato
o por ley (lo cual reconoce el art. 892, I C.C. mediante la expresión "sin
perjuicio de los derechos adquiridos"), como ocurre en los casos concretos
del usufructuario o del poseedor de buena fel58'1.

La cuestión es debatible. En España, por ejemplo, "algunos autores y la jurisprudencia

mayoritaria, pero no unánime, aplican las normas de la posesión de buena o mala
fe, entendiendo que hay que integrar la interpretación de esos preceptos con los de
la posesión, e incluso con el del pago de lo indebido (arts. 1896 y 1897: DELGADO
ECHEVARRÍA)": Ibíd., p. t023.
El art. 1008 CC es clave en este asunto: el usufructuario tiene el derecho de "explotar"
el bien en la forma normal y acostumbrada. La explotación económica de un bien no
se reduce a recoger los frutos, sino que abarca servirse de su valor de uso, insertar el
bien en una actividad de empresa para obtener utilidades (distintos a 1os "frutos"), etc.
Los frutos'torresponden al propietario en base a Ia facultad de disfrute (art. 348 del
Código Civil -Español-), que el artículo 354 denomina accesión por producción. Pero
también pueden corresponder a los que se encuentren en otra relación jurídica con el

361
 Guxrurn GoNzeres B¡nnóx

Esta distinción entre frutos naturales, industriales y civiles no está

pensada en relación a quién es el sujeto apropiante, sino en función al
modo en que los frutos se adquierentsenl. Normalmente, la doctrina -que
no reconoce un fruto "industrial"-, señala que los frutos naturales se
adquieren con la separación o recojo del fruto, pues en este momento se
convierte en "bien autónomo". En cambio, los frutos civiles se adquieren
con la maduración del tien-rpo, por cuanto día a día se va ganando el
fruto conforme transcurre el plazo de duración del derechoiu''1.

En este punto, también nuestro Código sigue su propio criterio (art.

892, 2 CC), considerando en el primer caso que los "frutos naturales"
se adquieren cuando se recogen, 1o cual es dudoso, pues la autonomía
del fruto con respecto al bien-n-radre se produce con la "separación", sin
necesidad de que se haya producido el recojo o toma física del frutots'?1.

propietario: usufructu¡rio, usu¡rio, enñteuta, acreedor iurticrrltico, acreedor hipotecario

que tenga la adn-rinistración en el procedirniento, arrcnd¡rtario. Existe tantbién el supues-
to del poscedor de bucna fé, en que se discute si tiene un titulo de propiedad sobre los
frutos (los hará suvos: art..15l del Código Civil), o bren, se tr¿ta de que, perteneciendo al
propietario, se dispensa al po5ge¿.r de la obligación de restituirlos (CARR.{SCO). Den-
tro de la discutibilidad de I¿ cuestión' nos tncltnalllos nrás bien l'or Ia Prinlera ¡rosición'
pues el Código dice que el poseedor de buena t! 'los hará suvos; lo que apunt¡ al signih-
cado de propiedad más que de simple dispensa de i.r obligación de restitución": CARCIA
GARCÍA, José lrlanuel. "Teoría generirl de los bienes v I¡s cosas'l Op. Cit., p. 1021.
tseol El Código Civil habla de la "percepción de Ios frutos" (art. 892,2), lo cual es incorrecto.
La REAL ACADEN'IlA ESPANOLA. Diccionario de la Lengua Española,21'edición,
Espasa Calpe, Nladrid 1997, Tomo II, p. 1571, define el vocablo "percibir" en su pri-
rnera acepcitin colno: "recibir una cosa y encargarse de ellal Pues bien, 1o relevante
en el régirr.rer.r juridico de Ios frutos no es el momento f¿ictico de la recepción del bien
derivado, sino el de la adquisición de la propiedad de los frutos. Por ello, el Código
debió decir sirnplcmente: "se adquieren los lrutos..li
t5''l IVIESSINEO, Francesco. N[anual de derecho civil y conrcrcial, op. Cit., Tomo II, pp. 314-315.
I5e2l Sea al ntontento de la separación o de la recolección -como dice nuestro Código- es
posible encon'trar situaciones de clara injusticia. Piénscse en la hipótesis de un pro-
pietario del bien-madre que enajena prir.nero los frutos todar'ía no scparados, y luego
e1 bien rnisrno antes de la separación. En base a la norrrativa genérica, en el conflicto
entre esots dos adquirentes vence siempre el segundo, desde el momento que los frutos
no vendrán a existir en el patri¡nonio del enajenante, sino er-r el dcl segundo adquirente
al ntomento de la separación. La doctrina italiana considcra que el primer adquirente
pucde prevalcccr si el segundo conocía la antcrior venta de los frutos, o si el printer
adquirente consigue la posesión. Por su parte la jurisprudencia de ese misnto país
habla de un derecho personal "ad ret¡ hal¡endar.n" del primer adquirente, que lo hace
ser prelerido; y otras veces se ha considerado que la autonomía jurídica de los frutos
puede revisarse para ser colocada al rromento de la maduración, es decir, antes de la
separación: GAZZONI, Francesco. lvlanuale di diritto prittlfo, Op. Cit., pp. l9l-192.

362
a

VtNculecróN ENTRE BIENES

un ejemplo: el usufructuario hace suyo los frutos desde que existen,

y no desde el recojo, pues, antes de eilo, los frutos serían nttllius (d,e
nadie).

En segundo lugar, el código dice que los "frutos industriares" se

adquieren cuando se "obtienen", lo cual deberá entenderse corno el acto
de separación del fruto con respecto a su bien-madre, esto es, Ia referencia
será al momento en que el fruto "obtiene" autonomía jurídica mediante
su individualización o separación.

Por último, desde una perspectiva dogmática, que sigue el código,

es correcto decir que los "frutos civiles" se adquieren cuando la renta
o el interés se recaudan, esto es, cuando se cobran, pues,lo contrario
implicaría sostener que el fruto -"bien derivado de la productividad
del bien-madre"- pudiese ser un crédito (a cobrar intereies o renta), y
no un "bien" en sentido técnico. sin ernbargo, en este punto, hubiera
sido preferible una visión valorativa, pues el cobro de la reuta puede
frustrarse por incumplimiento del deudor; ). en r.irtud de ese hecho
coyuntural, la renta no se habría obtenido. Es preleribie, por tanto, el
criterio de lo der.e,gado, es decir, cuando el derecho se genera.
Por último, queda pendiente el problema relativo a los cambios
de titularidad cuando el fruto está en pleno proceso de producción,
es decir, cuando todavía no tienen autonomía juridica por falta de
separación con el bien-madre (así debe entenderse aunque el cc uti-
lice los erróneos términos de "recojo" y "obtención") o por no haberse
cobrado (o "recaudan" como dice el cc). por ejemplo: si er poseedor
de buena fe es citado con la dema.da para devolver el bien, o si el
usufructuario sufre la extinción de su derecho por vencimiento del
plazo pactado, ¿qué sucede con los frutos pendientes de separación
o de cobro? El título de "frutos u productos" dei Código (arts. g90 a
895) no acuerda una solución al problema. sin embargo, en Ia regula-
ción del usufructo se contempla una norma específica: "pertenecen al
usufructuario los frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el
usufructo; y al propietario, los pendientes a su término" (art.1016). Esta
norma invita a tres reflexiones:
1) si bien este precepto se halla ubicado en el títuro del "usufruc-
to", ello no obsta para que se le aplique por analogía a todos las
hipótesis similares, por ejemplo, el poseedor de buena fe.

363
 GuNrn¡R GoNzer¡s Bannóx

2) La norma se refiere a los frutos naturalesl5e3l y a los frutos mixtos,

¿qué significan estos últimos? Por descarte, debería referirse a
los frutos distintos a los naturales (mencionados expresamente),
esto es, a los frutos industriales y civiles.
3) Si los frutos mixtos comprende a los civiles, entonces cuando
estos queden pendientes de cobrar a la conclusión del usufructo,
entonces pertenecen al propietario, lo cual implicaría que la renta
pactada por un arrendatario con el usufructuario, le pertenecería
al titular de la cosa, pero no al arrendador, por lo que se habría
producido la figura de "cesión legal de derechos". De ser así, el
usufructuario perdería sin indemnización alguna el derecho de
cobro de una renta devengada durante el tiempo de duración de
su derecho (o de su posesión), sin que esta hubiese sido cobrada
por cualquier circunstancia ajena a sí mismoiseal.

6.5 PRODUCTOS
Por otra parte, en la sistemática del Código, los productos vienen a
ser "/os provechos no renovc,bles que se extrnen de utt bien" (art. 895 CC).
En este sentido, el fruto es un "provecho renovable", mientras que el pro-
ducto carece de esa cualidad. Sin embargo, la distinción tiene limitados
efectos, pues las disposicÍones sobre frutos se aplican a los productos,
siempre que no haya exclusión expresa de 1a ley o del contrato (art. 895
CC). La norma solo se refiere a la "falta de exclusión" por disposición
legal, y no dice si esta puede provenir de contrato. En nuestra opinión,
no caben dudas que es así, por cuanto la regulación de los frutos es
dispositiva, y no imperativa.

(5"1 Según el art. 1016 CC los frutos pendientes (antes de la separación) al inicio del usu-
fructo -por analogía, al inicio de cualquier situación jurídica- pertenecen al usufruc-
tuario; mientras los pendientes al término del usufructo, pertenecen al propietario.
Esta disposición está inspirada en el Código Civil Español (art.451). Aqui se da rele-
vancia absoluta al momento de 1a "separación'l es decir, se es propietario de los frutos
al que tiene el derecho en el momento de la separación. Una regla similar está prevista
en el BGB (par. 101- 1 ), aunque tiene un matiz diferencial importante'. "Quien está obli-
gado a Ia entrega de frutos puede exigir indetnnización de los gastos ltechos en la obten-
ción de los mismos, siernpre que correspondan a una ordenada economía y no sobrepasen
el valor de los mismos frutos".
Ise4l Los frutos civiles casi sier.upre consisten en prestaciones periódicas, cuya división en
el tiempo debe hacerse en pro¡rorción a la duración del derecho; es intrascendente la
circunstancia de haberse efectuado el cobro o no de [a renta. Esta es la solución del
BGB (par. 101-2) y del Código Civil Español (art.451,3).

364
 VrNcur-acró¡,¡ ENTRE BTENES

Los productos típicos son los que provienen de una cantera de piedra,
un yacimiento de sal, la carne de un animal sacrificado, etc. No se trata
de productos orgánicos, regenerables, que tienen su propio ciclo de vida
que se renueva periódicamente; por el contrario, se trata de la extracción
de partes de la cosa hasta agotarla totalmente.

La clásica distinción entre recursos renovables y no renovables se

aplica, mutatis mutandis, a los frutos y productos, respectivamente.

7. VÍruCUTO DE TRANSFORMACIÓN: BIENES FUTURoS Y

SU CONCRECIÓN

7,I ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL CONCEPTO "BIEN

FUTURO"
De acuerdo con una monografía clásica en Ia materia, se puede
hablar de "bien futuro" en un doble significadotsesl:
a) Bienes futuros subjetivos, son aquellos que existen in rerum
natura pero que no forman parte del patrimonio del disponente;
en todo caso se prevé o se confía que puedan pertenecerle en
algún momento, sin que esto sea considerado como condición o
presupuesto del negocio, el cual es r,álido sin más. Por tanto, en
puridad se trata de bienes ajenos (no corresponden al patrimonio
del disponente) ¡ en consecuencia, los negocios que sobre ellos
se celebren tendrán eficacia puramente obligatoria.

b) Bienes futuros objetivos, son aquellos que no existen ni en el

patrimonio del disponente ni en el de ningún otro; por tanto,
no están en la naturaleza (non in rerum natura) como entida-
des materiales o jurídicas, pero se prevé su futura existencia.
Los ejemplos típicos son la casa en proyecto, el crédito del cual
todavía no existe el título constitutivo, el derecho de autor de
un libro que aún no se inicia o culmina, los frutos naturales no
producidos o los frutos civiles aún no devengados.
Esta distinción tiene una antigua solera, pues el propio Derecho
romano admite, por ejemplo, que la hipoteca recaiga sobre cosas que

ls', BIONDI, Biondo. Los Bienes, Op. Cit., pp.264-265.

365
 Gu¡rrH¡R GoNzelrs BexnóN

todavía no existen pero han de existir, o con respecto a cosas que uno
tiene o va a tener. En el prirner caso estamos ante los "bienes futuros
objetivos"lsr6l, en cuanto no existen in rerum natLtra; mientras en el se-
gundo caso estamos ante ios "bienes futuros subjetivos", es decir, sobre
aquellos bienes que ya existen en la naturaleza, pero pertenecen a patri-
monio ajeno, sea que estos sean determinados (propiamente "ajenos") o
que simplemente recaigan en forma genérica sobre todos los bienes que
el constituyente tenga ahora o llegue a tener en el futurols"l.

Aquí vemos dos instituciones que en teoría son perfectamente

distinguibles, pcro que aparentet-nente se unifican bajo el concepto
arr-rplio de "bien futuro". Esta situación se presenta también en algunas
codificaciones modernas, fieles a la tradición histórica. Así se aprecia
específicamente en el Código Civil Francés (1804), pues si bien se pro-
híbe la hipoteca de bien futuro, empero, se le admite cuando el deudor
así lo manifiesta expresamente en el título constitutivo, y declara que
en garantía de una obligación quedarán hipotecados los inmuebles que
adquiera en el futuro. Igual ocurre en la hipótesis que el bien gravado
se deprecie, y el deudor nue\'.1ntente consienta en constituir una hipo-
teca general (en el sentido de "bienes futuros" que en la actualidad no
se encuentran en el patrinronio dei deudor) para efectos de asegurar el
cumplimiento de la obligación.

7,2 NOCIÓN ESTRICTA DE BIEN FUTURO

La categoría de "bienes futuros subjetivos" se encuentra enlazada
íntimamente con la posibilidad de celebrar negocios jurídicos generales,
esto es, aquellos que recaen sobre todo el patrimonio del constituyente.
Esta modalidad, sin embargo, presenta importantes diferencias con los
"bienes futuros objetivos", pues mientras en la primera no hay interés en
que efectivamente tal o cual bien llegue a situarse en el patrimonio del
disponente, ni eso perjudica la validez del acto; en cambio, en la segun-

lse6l D.20.1.15,pr: Pueden darse en hipoteca incluso las cosas que todavía no existen pero
han de existir, col¡o los frutos pendientes, el hijo que ha de nacer de una esclava, las
crías del ganado, de forma que Itan pronto] nazcan queden hipotecados...
t"'l D.20.1.1: Está adrnitido el convenio general de dar en prenda bienes Iactuales] y los
que se adquieran después.
D.20.1.6: En la hipoteca general de todas Ias cosas que uno tiene o va a tener no
entran aque'llas que nadie va a hipotecar en especial, como por ejemplo, e1 ajuar; igual-
mente hay que dejar a1 deudor los vestidos y aquellos esclavos de uso...

366
 \tNcur-ecróN ENTRE BTENES

da, al referirse a Lienes relativamente determinables, entonces existe un

interés esencial en el nacimiento del bien, pues la finalidad de Ia relación
jurídica es que el bien llegue a concretarse.
La importancia de esta segunda modalidad se encuentra ya estable-
cida por el propio Derecho romarlo> pues en las fuentes (D.20.1.15.pr) se
indica con toda claridad que en estos casos la cosa no existe pero ha
de existir, con lo cual los ef'ectos típicos de este son distintos a aquellos
negocios generales. En tal sentido, puede decirse que esta categoría
contiene el concepto estricto de "bien futuro". En el Derecho moderno,
tal situación se ha hecho todavía más visible, por cuanto en la mayoría
de los ordenamientos jurídicos se encuentra prohibida la celebración
de actos o contratos sobre "forJos los bienes de la pcrsotta, presentes o
futuros", o sobre "patrim()nios enteros"Í5e81. En efecto, la funcionalidad de
estos negocios genéricos en el Derecho Moderno (y cuy,o precedente es
romano) es cuestionable, y, por ende, llama Ia atención que hayan sido
introducidos en nuestro medio a través de la Ley' de Garantía lv{obiiia-
ria[see]. En nuestra opinión, esta modalidad resulta inc<¡nveniente en grado

Isesl Artículo 1406 CC: "Es nulo el cotltrdto por tl qtte -ie' ¿/i.'¡orr¡l¿ sttltre la totalidod o una
parte sustancial ,l¿ los bierrcs qrte uttd pe rsotttl ptrt'Lla tdc1uirir ur elJirturo".
tseel En efecto, una de las "novedadr's" nrás discutibic.s de la citada iey', Io constitut'e la ga-
rantía gcnérica que recae sobre todos los bienes del dcudor, Irresentes o tuturos (art.4).
Esta fiqur¿ no rcprescnta una inocente reiter¡ción de la resp.onsaLrilidad ¡ratrimonial
del deudor, por cuanto en esta hipótesis estamos ante un derecho real que afectará
a terceros. Asi ¡ru65, si un bicn inglesa al ¡.rr1.1,.,',onro dcl deudor, 1', por efecto de la
garantía, este queda automáticarnente alectado con el gravirmen, e'ntonces los terceros
adquircntes sufrirán tal consecuencia. Dos ejemplos bastarán para demostrar los pro-
blemas: Primero, si'A'constituye garantía sobre todos sus bienes, L)resentes o futuros,
entonces el saldo resultante de sus cuerrtas bancarias tarnbién cluedará afectado con
ia garantia )', por tanto, el Banco debería retencr los fondos para evitarse la responsa-
bilidad consiguiente frente al acreedor garantizado; lo rnismo ocurrirá con cualquier
crédito, inder¡nización de póliza de seguro, etc., que pueda circular en el mercado.
Segundo, una elrpresi constituye una garantía gr'nérica a favo¡ de detenninado acree-
dor. Esta situación implicará que todas las mercaderías que ingresen a su patri¡nonio
innlediatanrente quedarán gravadas. Dc esta manera, casi todos los bienes que cir-
culan en la econornía podrán estar afectados de una u otra lrirnera, con lo cual se
impondrá, en la práctica, un dcber de verificación sobre toda adquisición rnobiliaria,
lo que resulta verdade'¡amente irracional. La cuestión se agrava si tolnanros en cuenta
que, ante la pern.risividad de la le¡ Ia mayoria de los acreedores exigirii este tipo de
garantia para contar con una protección reforzada, sin etrbargo, la protección de uno
conllevará la destrucción dcl trálico en general. Por lo demás, un deudor sujcto a esta
garantía renuncia en la práctica a obtencr crédito de un segundo acreedor, pues este
sabe que lo ¡rs66 o mucho quc adquiera el deudor ya está afectado a favo¡ del primer

367
 GuNrsrn GoNzer-Es BennóN

sumo, por dos motivos: i) encadena al sujeto con todo su patrimonio, lo

que produce una asfixia en su libertad de actuación patrimonial, que es
contraria al derecho fundamental de libertad; ii) el peligro ,que encierra
a la seguridad y celeridad en las relaciones de tráfico patrimonialt6ooJ.
Aquí debemos recordar que las garantías genéricas prácticamente han
desaparecido en los ordenamientos derivados del Derecho rornano, y
no por una falta de ligamen con este, sino más bien como efecto de la
comprobación histórica de los problemas que ha planteado, y que en
la antigüedad no eran advertidos por tratarse de sistemas hipotecarios
sin publicidad, y en donde la hipoteca (y la prenda) era una garantía
subsidiaria frente a la fianza.

En su¡na, ora por el distinto efecto típico de cada una de las moda-
lidades de bienes futuros, ora por la supresión moderna de los negocios
genéricos, el hecho concreto es que actualmente se considera como "bien
futuro", en sentido estricto, a la cosa que no existe pero ha de existir
(D.20.1.15.pr). Esta fórrnula romana es bastante expresita, y ha sido
acogida en una serie de ordenamientos modernos, como es el caso del
artículo 1532 de nuestro propio Código Cl.r'tl: "Pueden venderse los bienes
existentes o c1ue puedan existir".

La expresión rolnana, sin embargo, ha sido criticada en el Derecho

moderno, pues se considera que el concepto es demasiado vago y, además,
no individualiza todas las hipótesis que encuadran propiamente dentro
de la figura. En tal sentido, se dice que: "este concepto está fundamenta-

acreedor. De esta forma, el deudor queda sin ninguna capacidad de crédito, y se sujeta
a un contrato de atadura que puede ser fuente de múltiples abusos, en tanto el primer
acreedor se convierte en un monopolista del crédito que no necesita competir en el
mercado por mejores condiciones o tasas por ese deudor, ya que, en la práctica, este
no puede obtener fi¡ranciamiento de otro acreedor.
Esta figura, afortunadamente, no es aplicable a la hipoteca en virtud del art. ll00
CC: "La hipoteca debe recaer sobre inmuebles específtcamente determinados".
t6ool Por 1o demás, y cómo ya ocurría en el Derecho rornano, lo más probable es que este
negocio genérico se convierta en una cláusula de estilo. Sobre el particular puede verse
el siguiente fragmento del Digesto: D.20.1.15.1: Lo que se dice de que el acreedor debe
probar que ia cosa pertenecía al deudor en el momento de convenirse la hipoteca, se
refiere a la que se conviene de manera especial, pero no a la que suele insertarse todos
los días en los documentos, de que, aparte las cosas especialmente dadas en hipote-
ca, queden también en garantía, como si se hubiese convenido especialmente una
hipoteca sobre ellos, los otros bienes del deudor que tiene actualmente o adquiera
después.

368
 Vtwcur¡.clót¡ ENTRE BIENEs

do únicamente en la simple circunstancia de la posibilidad de existencia

del bien. Sin embargo, si bien dicho concepto es correcto, no es útil ni
aconsejable utilizarlo (...), porque lejos de ser preciso, es confuso yvago,
ya que en términos generales, todo bien puede ser posible de existir; o,
lo que es lo mismo, todo bien puede tener posibilidad de existencia"l60r].
Sobre el particular, haremos un breve análisis.

En realidad, la primera crítica (vaguedad del concepto) carece de

fundamento real, pues resulta evidente que desde el Derecho Romano,
el bien futuro, en su sentido estricto, es aquel que no existe en la natu-
raleza, pero que podría existir (D.20.1.15.pr); esto es, no se trata de una
mera probabilidad teórica, especulativa o imaginaria (ejemplo: "te vendo
un dinosaurio, siempre que sea posible reproducirlo genéticamente"),
pues, en tal caso, todo podría ser susceptible de encajar como objeto
de un determinado derecho subjetivo a partir de las meras hipótesis;
sin embargo, las relaciones jurídicas son serias y razonables, no simples
juegos o artificios de palabras; por tal motivo, solamente se considera
"bien futuro" a aquellas entidades inexistentes en la realidad material,
pero que en el curso ordinario, normal y regular de las cosas, se espera
que lleguen a existir. En tal sentido, lo normal en el "bien futuro" es que
venga a la existencia, y no lo contrario. La frase romana, extraída de las
fuentes, es categórica: la cosa no existe, pero ha de existir. El profesor
español Mariano Alonso Pérez ratifica esta postura, que es propia de
los precedentes romanistas: "son, por tanto, cosas futuras aquellas que
se espera cobren existencia según la evolución natural de las cosas, pero
que al momento de celebrar el contrato todavía no son realidad"t602l.

La segunda crítica (distintas hipótesis que no entran en el concepto)

también es infundada, pues en las fuentes romanas se incluye los bie-
nes que ya existen en la naturaleza, pero que carecen de individualidad
jurídica. Sobre el particular, es bueno tener presente, una vez más, el
famoso fragmento de las fuentes (D.20.1.15.pr), en el cual efectivamente
se realiza un listado enunciativo de "bienes futuros", de entre los que
puede destacarse dos supuestos concretos: los frutos pendientes y las
crías del ganado.Los frutos pendientes son aquellos bienes existentes en

TORRES MÉNDEZ, Miguel. Estudios sobre el contrato de compraventa, Editora Jurídi

ca Grijle¡ Lima 2000, Parte II, p. 35.
Cit. Ibíd., p. 34.

369
 GuNrHpn GoNzer-ps BannóN

Ia realidad física, pero que, a pesar de ello, se les considera "futuros", por
cuanto carecen de individualidad jurídica; en efecto, el fruto mientras se
encuentra en la planta o en el árbol, sin haberse producido la separación,
se reputa como parte integrante del bien principal y, por tanto, no existe
como objeto autónomo de derechos. En suma, el fruto pendiente tiene
esencia material (es tangible, mensurable, apreciable por los sentidos, etc.),
pero no existe como objeto separado, ya que el único bien existente es
el principal, esto es, el inmueble al que adhiere el árbol o la planta. Esta
situacién se presenta tarnbién en el Derecho moderno, y así podemos
mencionar el art. B8Z 2 CC, por el cual,las partes integrantes no pueden
ser objeto de derechos singulares. En efecto, por una cuestión de mera
lógica y racionalidad del sistema, no podría admitirse un propietario de
la planta, y otro propietario distinto del árbol; o un propietario de la casa,
y otro propietario de los ladrillostuotl. En consecuencia, la parte no es un
bien individualizado (por ejemplo: Ios frutos pendientes de separación),
pues, sobre é1, no caben derechos singulares, por lo que se le reputa "bien
futuro", es decir, cosa que no existe (para e[ derecho), pero ha de exis-
tir. Por otro lado, en el caso de las crías de ganado, sería perfectamente
posible que el animal l'rembra no se encuentre en gestación, por tanto,
este es un bien futuro, en el que la cosa no existe (en el mundo físico),
pero ha de existir.

En resumen, la categoría estricta de "bien futuro" comprende

dos hipótesis concretas: a) los bienes que no existen hoy en la realidad
física; b) los bienes que existen hoy en la realidad física, pero que al ser
porciones de otro bien (principal), entonces carecen de individualidad
jurídica. En tal sentido, la definición romana (D.20.1.15.pr) comprende

1603l "En lo que respecta a los frutos pendientes y los árboles (aún no cortados), se podría
señalar que éstos existen ya en 1a naturaleza y que no parece correcto por tanto hablar
de cosas futuras. La objeción es fundada en abstracto. Sin embargo, no 1o es si se con-
sidera que, en la r-nente del legislador, una cosa puede ser cor-rsiderada futura, no sólo
cuando sea física o naturalmente inexistente, sino también cuando, existiendo física-
mente, no puede ser objeto autónomo de un derecho. Y ello ha sucedido precisamente
para las plantaciones (y consiguientemente, a fortiori, para 1os frutos pendientes) de
las cuales el legislador ha dicho que no se puede transferir la propiedad separadamente
de aquella del suelo. Para plantaciones y frutos por tanto, 1a existencia se identifica con
el corte o separación": FERRI, Lutgi. Lecciones sobre el contrato, traducción de Nélvar
Ca¡reteros Torres, Editora Jurídica Grijle¡ Lima 2004, p. 280.
A esa misma conclusión debe arribarse, en nuestro ordenamiento, por virtud al artícu-
lo 887, segundo párrafo, del Código Civil.

370
 VrNcur-.a,cIóN ENT'RE BiENES

ambas posibilidades, y el Derecho rlloderno, con toda razón, también las

reconoce. En palabras de Pietro Perlir-rgieri: "cosas futuras son las que
no tieuen existencia nraterial eu el r.uomento de celebrar el contrato (res
non in rerlml natura) o carecen de existencia jurídica autónoma (res in
rerutlt natura), como los frutos antes de la separación"[60{].
Por tal razón, la noción técnica de "bicn futuro" comprende los
siguientes elementos:

- Dato objetivo: Se trata de bienes que no existen en la realidad

material, o se trata de bienes que existen pero carecen de indivi-
dualidad jurídica por ser partes iritegrantes (cosa que no existe).
- Dato causal: Se trata de bienes que se espera lleguen a ser, de
acuerdo con el curso ordinario v regular de los aconteci¡nientos
(cosa que ha de existir).

7.3 EL BIEN FUTURO DENTRO DE LA TEORÍA DE LOS BIENES

En la misma nronografía clásica de Biondi, se ha señalado que den-
tro del concepto de "bienes" sc' incluve tambión el de bien futuro. Sobre
el particular, sin embargo, es necesario hacer algunas matizaciones. En
primer lugar, si dentro dei concepto "bien" (anrplio) estalnos aludiendo a
cualquier valor partrinronial que pueda ser objeto de un derecho subjetivo,
entonces la afirmación debe ad¡litirse como razonable. En segundo lugar,
por el contrario, si consideramos el concepto de "bien", en for¡na estricta,
esto es, como toda entidad extenla al sujeto, susceptible de apropiación
exclusiva, con individuaiidad y valor patrimoniai, entonces es indudable
que la conclusión es distinta.

E,n efecto, un "bien", en estricto, no puede ser futuro, pues, carece

de aptitud para ser soporte actual de derechos reales o titularidades ex-
clusivas, absolutas y concretas. Los bienes, en esta perspectiva, existen o
no, están en Ia realidad externa o no. La ficción no puede llegar jamás
al extremo, salvo con el abuso evideute de las palabras, de declarar que
el "no-ser" es igual que el "ser", esto es, que la nada se iguala con la
entidad. Por tal motivo, hay que tener mucho cuidado con la referencia
de "bien futuro", pues si se hace desde la perspectiva del derecho real,

le4l Cit. TORRES MÉNDEZ, lvliguel. Estudios sobre el contrato de compratenla, Op. Cit.,
Parte II, p. -l-1.

371
 GuNrnE n GoNz.lr-Es B¡.Rnox

entonces el derecho no existe, en cuanto falta la referencia objetiva sobre

el cual deben incidir las facultades y poderes del titular, así como los
mecanismos de protección.

La razón de esta conclusión es muy simple: no se puede ser

propietario de Ia nada. En tal caso, y desde este exclusivo mirador,
no puede hablarse de "bien futuro" dentro de la teoría de los bienes,
pues el objeto del derecho real ha de ser siempre un bien existente,
una realidad del mundo exterior, pues lo contrario irnplicaría reconocer
una prerrogativa que no puede ejercitarse. De esta suerte, el llamado
principio de especialidad o determinación se aplica a todos los de-
rechos realesluosl.

Por el contrario, desde la perspectiva de los otros derechos subjetivos

(básicamente, los de obligación), en los cuales el término "bien futuro"
no se toma como una realidad concreta, sino como una "abstracción",
es decir, como la representación común que tienen las partes respecto
de los valores comprometidos en una promesa determinada, entonces el
citado concepto tiene plena acogida I utilid¿dleoe].

Por tal razón, considerarnos que el concepto "bien futuro" no está

emparentado directamente con la teoría de los bienes, sino más bien con el
concepto general de objeto de la prestación, y alude a una representación
común de las partes, que se convierte así en un recurso técnico-jurídico
(nuevamente, se trata de una abstracción) que perrnite a los particula-
res formular promesas que hoy son vinculantes y obligatorias, resPecto

DÍEZ PICAZO, Luis. Fundatnentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo III,
pp.166-168.
El autor español nos da un interesante ejemplo de la determinación precisa, que es
propia de los derechos reales, en contraposición con la determinabilidad, que es ad-
mitida en el án-rbito de 1os derechos de obligación. Vale 1a pena transcribir el párrafo:
"¿Qué eficacia posee entonces un negocio jurídico que establece únicamente los cri-
terios de determinabilidad del objeto de la relación jurÍdico-real cuya constitución se
prevé? ¿Qué ocurre, v. gr., si yo lego el usufructo de una de las dos casas que poseo, a
elección del legatario, y si constituimos u¡ra servidumbre de paso que haya de gravar
aquella de mis fincas que un tercero, un técnico por ejemplo, determine como la más
adecuada o si pacto una prenda sobre uno de ios caballos de mi cuadra? Es evidente
que en todos estos casos nos encontramos ante un negocio jurídico plenamente efrcaz.
Se trata de una relación jurídico-real en estado de pendencia o de una relación
obligatoria instrumental, previa a la relación juridico-real definitiva": Ibíd., Tomo
III, p. 168.

372
 VrNcureclóN ENTRE BIENES

de bienes concretos que aún no existen. Esa es la utilidad (interés) que

cumple la noción de "bien futuro", y por ello el ordenamiento le reconoce
aprobación y tutela jurídica.

En tal sentido, dentro del ámbito de los derechos reales no existe

el bien futuro, mientras que en el ámbito de los derechos de obligación
la solución es totalmente distinta. En efecto, ya nadie sostiene que un
contrato sobre bien futuro implique la ausencia de objeto, o que el ne-
gocio se encuentre incompleto o en vía de formación. Esta postura se
rebate fácilmente si tenemos en cuenta que el objeto del contrato no es
la cosa en sí, en su materialidad (como sí lo es en los derechos reales),
sino la representación de la cosa, su símbolo. Por tal razón, el contrato
es perfecto, pero el derecho real, no.

La tesis que construye los negocios sobre futuros bajo el molde

de una condición suspensiva (legal) consistente en que el bien llegue a
existir, debe rechazarse de plano, pues no es cierto, ni acorde al mundo
de los negocios, que el yendedor deba mantenerse cÍuzado de brazos a
la espera del evento que haga nacer la cosa por mero influjo del azar;
por el contrario, el vendedor debe hacer todo cuanto sea necesario para
que el bien llegue a existir, es decir, su primera obligación es participar
de forma activa en el proceso de producciónt6071.

1607l "Es indiscutible que de un examen profundo sale a la luz que el vendedor de cosa fu-
tura está, ya desde ei momento de la celebración del contrato, obligado a hacer todo lo
necesario que esté en su poder a fin de que el cor.nprador adquiera la propiedad. Por lo
tanto, si la cosa no llega a existir a causa de 1a dehciente actividad de1 vendedor, que,
por su negligencia, no produce el esfuerzo necesario para fabricarla, para construirla,
para separarla, etc., el contrato, lejos de considerarse nulo, es considerado no-cum-
plido, y el comprador podrá pedir a su elección, que se ordene al vendedor cumplir,
o que el contrato se resuelva por incumplimiento; en an.rbas hipótesis, además, podrá
demandar la condena al resarcimiento del daño, por retardo en el cumplimiento o por
incumplimiento definitivo. Si la falta de nacir¡iento de la cosa no fuese imputable al
vendedor; que, por su parte, haya hecho todo lo necesario, entonces él quedará iibe-
rado (a menos que haya garantizado el resultado, y asumido el riesgo contractual) por
imposibilidad sobrevenida de 1a prestación': FERRI, Luigi. Lecciones sobre el contrato,
Op. Cit., pp. 281 -282.
En nuestro país.la solución propuesta por el profesor italiano es indiscutible, a tenor
del artículo 1410 del Código Civil, por el cual, a falta de existencia del bien, el enaje-
nante queda sujeto a las normas de responsabilidad por incumplimiento, 1o que impli-
ca obviamente que dicho enajenante estuvo obligado a la producción o construcción
del bien.

373
 GuNrur,R Goxzelr,s B¡nnóx

7.4 BIEN FUTURO Y "BIEN EN TRANSFORMACION"

El Código Civil de 1984 regula distintas situaciones jurídicas sobre
"bienes futuros", en todos las cuales asoma el concepto objetivo, es decir,
trata del bien que físicamente no existe en la actualidad, o carece de in-
dividualidad jurídica, pero se espera que llegue a existir en lo sucesivo, o
que se separe e individualice. El caso típico son los artículos 1409 y 1410.

En efecto, no puede constituirse un derecho real cuando falta el

bien, pues la primera característica de este tipo de prerrogativa es la in-
herencia eutre el derecho y la cosa. En cottsecuencia, el término técnico-
jurídico "bien futuro" es propio de los derechos obligacionales, o sea de
las promesas ("pror-neto vender un bien futuro"), y no de los reales ("soy
propietario de un bien futuro"), pues, en este últinlo caso, no se tendría
ref"erencia objetiva actual que preste alguna utilidad al titular. No es ca-
sual, por tanto, que las norlrlas reguladoras de esta figura se encuentran
en sede de obligaciones y contratos (arts. 1409, 1410, 1534 CC), y no en
el Libro V del Código.

No obstante, ¿qué quiere decir el art. 1106 CC cuando señala que

no se puedenhipotecar bienes futuros? No hav razón algulla Para que la
hipoteca, entendida conto título o negocio jurídico, se ellcuentre sujeto a
una consecuencia ntás rigurosa que la cornpra\-enta, pues, en este últin-io
caso, el acto sí puede recaer sobre cosa futura, desde el Derecho Romano.
Por tanto, el art. 1106 no puede leerse etr forltta aislada, cuando en realidad
existe un cottjut-tto sistemático que dice otra cosa, colllo ocurre con los
artículos 1132, 1409,1410 y 1-534 CC. Siendo así, el término "bien futuro"
del 1106 debe entenderse en el sentido, si se quiere, obvio, que no cabe el
derecho real sobre cosa futura, sin embargo, eso no impide que el negocio
jurídico, sobre tal cosa, sea válido, pues, en tal ámbito, Ia idea determinante
es la promesa, ¡ efectivamente, un conlpromiso es idóneo Para procurar
la construcción o fabricación de Ia cosa Para que llegue a existir.

En tal contexto, ¿qué pasa con las unidades inmobiliarias de los

edificios meramente proyectados o en curso de edificación? ¿son bie-
nes futuros o no? Sobre el particular, debe indicarse que estas unidades
proyectadas sí cuentan cou ulla base física objetiva, que es el suelo, sobre
el que necesariamente deberán aseutarse. Así, pues, aun cuando los de-
partamentos futuros no existan, sietnpre existe el suelo que constituye el
soporte físico de dichos departamentos; lo que se ratifica si tenemos en
consideración que el titular de Ia unidad inrrobiliaria en construcción ya

J/+
 VrNcur-RcróN ENTRE BTENES

esco-titular del sueloluutl. En consecuencia, no se trata de bienes futuros

absolutos, sino bienes en transformación o en germen, que ya cuentan
con una base material presente, lo que permite la existencia del derecho
real ¡ eventualmente, su inscripción en el registro. En tal sentido, es
perfectamente válido que Ia hipoteca, como derecho real, se constituya
sobre tal bien, que no es totalmente futuro, por lo que la prerrogativa
opera, ya, sobre la parte de la realidad física existente, sin perjuicio que se
extienda sobre la parte proyectada en cuanto esta también llegue a existir.

En suma, si el edificio proyectado tiene una base física parcial (sue-

lo), entonces Ia hipoteca tiene un objeto concreto al cual referirsel6oel, en
tal caso, es importante recordar que la inscripción de la pre-declaratoria

lo81 La siguiente opinión trata de llegar a la rnisma conclusión, pero se enreda en el camino:
'tsa existencia habría que relacionarla con Ia utilidad que dehne el objeto del derccho real.
Desde este punto de vista no se trataría de dar por cumplido el requisito de la existencia
soio con la existcncia actual de la utilidad que proporciona al sujeto un objeto actualnrente
inexistente, pero sí ptrdrÍa afirruarse que el grado de existencia clue se requerirá a la cosa
será únicanrente aquel que sea susceptible de pro¡ro¡6i¡¡ar a su titular la satisñcción de
str intcrés. De cste modo, por ejer-n¡rlo, si el titular de un solar que pretendc con5truir un
edificio y comenzar a vender los pisos sobrc el plano, tiene un provecto autorizado, con
las correspondientes licencias v puede cornenzar a negociar sobre este, no serJ necesario
exigir un nrayor grado de existencia al edihcio. O en el supuesto de unos frutos o unas
mejoras que nacerán o se realizarán o quedarán I'ri¡relscx¿m junto con la finca previa-
mente gravada, la mera potencialidad de su surginricnto podría considerarse un grado de
existencia suficiente,va que basándose en dicha existencia futura su titular podrá negociar
sobre ellos": IEI{RANDO NICOLAU, Esperanza. "Los bienes futuros corno objeto del
derecho real'l En DE REINA TARTIERE, Gabriel (Coordinador). Dercchos Reales. Princi-
pios, Elcrnertos ),Tendencias, Editorial Heliasta, Buenos Aires 2008, p. 190.
En efecto, esta tesis tiene el grar,e inconveniente cle subjetivizar e1 objeto, en el sentido
que una cosa pasa a ser existente cuando los individuos consideran que una expecta-
tiva, un derecho o un sinrple provecto son negociables. Sin er:rbargo, tal posibiiidad
de tráfico juridico no puede llevarse al ámbito de los dcrechos reales, sino a la de las
promesas licitas y válidas.
rdel Existen sentencias del Tribunal Su1.r¡sm6 Es¡rañol (de 30 de noviembre de 1990, de 01
de julio de 1992,09 de noviembre de 1993 y 1 1 de junio de 1998) que distinguen entre
"cosa futura e imprecisa" y "cosa futura determinada', en la que ya se da "la cxistencia
de una base material" sobre el terreno o solar sobre el que se va a construir el edificio.
Cfr: Ibíd., p. 198.
No obstante, d inportante avance técnico que rmpLca Ja citada distinción conceptual,
sin embargo, se da un paso adelante para inn-rediatamente retroceder, pues, la juris-
prudencia hispánica considera que tales negocios, incluso de cosa futura detetminirda,
solo producen efectos obligacionales. En el texto principal se da el salto que lalta a tal
doctrina: las unidades proyectadas son bienes en gerrnen o en transformación, pero
con una base material presente, por tanto, sobre ellos pueden recaer derechos reales.

-1 /3
 Gu¡-¡rHpn GoNzerrs BrnnóN

constituye un acto formal que delimita físicamente las distintas unidades

del predio, por lo cual cada una de esas unidades adquiere existencia
separada del resto y puede ser objeto de hipoteca. EI registro, específica-
mente los de folio real, solo inscriben realidades, por lo cual las unidades
proyectadas de una pre-declaratoria deben considerarse como bienes
presentes en cuanto al sustrato físico del suelo, o de una cuota de estel6l0l.

(6101
Es interesante la perspectiva teleológica que sustenta la apertura de hojas del registro
en caso de unidades innrobiliarias en edificios en construcción, lo que es análogo a la
inscripción de nuestra pre-declaratoria de fábrica. Así tenemos la resolución de1 5
de noviembre de 1982 emitida por la Dirección General de los Registros y del Notaria-
do Español, cuya parte pertinente indica que:
"(...) Cdo. que la difusión que ha adquirido la cornpra de viviendas o locales en pro-
piedad no ya sólo en edificios construidos, sino en gran meclida también cuando és-
tos se encuentr¿rn todavía en construcción o incluso rneramente proyectados, origina
una intrincada red de relaciones jurídicas dada la cornplejidad de los elementos que
intervienen, que empieza 1'a a manifestarse en la fase que la doctrina conoce con la
denominación de prehorizontalidad, y en la que junto a la regulación legal constituida
por las leyes de la Propiedad Horizontal e Hipotecaria, ofrece especial relieve la juris-
prudencia de los Tribunales que trata de resolver aquellas cuestiones que Ia práctica
jurídica ha planteado con el fin de alcanzar soluciones que garanticen el cumplimiento
de las obligaciones pactadas a trar'és de los medios adecuados.
Cdo. que esta situación de pre-horizontalidad que aparece centrada especialmente en el
solar cor¡ro realidad tangible 1'en el edificio en construcción o sim¡rlg¡1s¡te en provecto
conlleva un gran interés para 1os adquirentes de departanrentos o locales, futuros coti-
tulares del edi6cio, en cuanto que en esta fase se deternrina el propio objeto adquirido
con sus características fis.icas y linrites, los derechos sobre el mismo así como el régimen
estatutario que regulará la futura comunidad, o la lijación de Ia cuota de participación
que corresponda a cada piso o local e igualmente -dato sumamente importante- ia
responsabilidad hipotecaria ya distribuida por cada 6nca independiente de las que van
a existir en el edificio en caso de haberse constituido garantía real por los créditos per-
cibidos para la construcción, y todas estas circunstancias -aparte de otras no señala-
das- permanecerán sin la suficiente publicidad con ios riesgos que ello comporta, si no
¡rudieran tener acceso al Registro de la Propiedad, que es la institución adecuada para
darles a conocer a los terceros, lo que lógicamente ha de tener lugar, si no existe norma
legal que Io impida, a través del título constitutivo del régirnen de propiedad liorizontal.
Cdo. que sin entrar en el exarnen del supuesto de constitución de régimen de propie-
dad horizontal en edificio proyectado, por exceder del contenido de este recurso, es
indudable que el art. 8 de la Ley Hipotecaria en su mismo núm.4o establece como regla
general el acceso a los libros registrales de los títulos constitutivos de propiedad hori-
zontal e¡r los casos en que la construcción del edificio esté no solo concluida , sino por
lo menos comenzada, con lo que nuestra ley trata de atender las exigencias indicadas
en el Cdo. anterior y atemperarse a Io que constituye el objeto primordial del Registro
de la Propiedad de salvaguardar los derechos de terceros.
Cdo. que la incógnita que podría presentarse con respecto a la deterrninación del mo-
mento en que se entienda que la construcción ha comenzado, aparece despejada en los
propios términos granaticales empleados por la le¡ y al contener la escritura califi-
cada la declaración de que en el solar ha colnenzado la construcción del edificio no se

376
 VtNcurecróN ENTRE BTENES

Afortunadamente, en la actualidad no hay dudas que las unidades

inmobiliarias proyectadas o en curso de ejecución son bienes presentes
en transformación, por lo que sobre ellas pueden recaer los derechos de
propiedad o hipoteca. Así lo establece en forma textual la Resolución N.
340-2008-SUNARP/SN que aprobó la Directiva N" 009-2008-SUNARP/SN,
publicada el26 de diciembre de 2008, cuya exposición de motivos es elocuente;

"Es necesario distinguir dos hipótesis en apariencia iguales: la

primera, comprende el caso de un único predio sobre el cual
se levantan nuevas construcciones, en donde la hipoteca afecta
todo el conjunto, pues se entiende que estamos ante una unidad
jurÍdica; ello no obsta a que el predio pueda dividirse en dos o
más unidades inmobiliarias, en cuyo caso la hipoteca persigue
a cada una de las unidades o porciones resultantes del predio
original (Art. 1101 CC). La segunda hipótesis se refiere al caso
de un edificio proyectado o en fase de construcción -y de allí la
similitud con el supuesto anterior-, pero en el que se pretende
constituir una hipoteca distinta sobre cada uno de Ios distintas
fracciones o unidades que resultarán divididas luego de la cons-
trucción del edificio. Así pues, y en vía de ejemplo, una cosa es
hipotecar el terreno y, con e1lo, gravar todo 1o que se le incorpore,
especialmente las construcciones, e incluso si luego el ediftcio se
divide en varias fracciones, cada una de ellas mantiene la hipo-
teca primigenia (primera hipótesis), y otra cosa es hipotecar una
de las fracciones del edificio meramente proyectado o en estado
de construcción, o gravar todas las fracciones pero con hipotecas
distintas, sin que una afecte a la otra, de tal suerte que cada una
de esas fracciones o unidades goce de unidad jurídica para todos
los efectos, incluyendo la posibilidad de constituir una hipoteca en
forma separada al resto del edificio. En el primer ejemplo se grava
el predio y todas sus partes integrantes; en el segundo ejemplo,
por el contrario, se grava una fracción del predio, siendo que esa
fracción no tiene realidad física completa pues el edificio no está
iniciado o no está concluido.

observa obstáculo que impida el acceso al Registro del título constitutivo, así como que
una vez inscrito este título, puedan inscribirse como ñncas independientes los pisos o
locales del edificio conforme a 1o ordenando en el núm. 5 del mismo art. 8 de la Ley
Hipotecaria": GARCÍA GIL, Miguel Y GARCÍA GIL, Javier. Jurisprudencia registrai,
civil, mercantíl e hipotecaria, Librería Bosch, Barcelona 1989, pp. 905-906.
 GuNrupR Gorvz¡.lps BennóN

En el segundo caso, la opinión común considera que se trata de un

típico bien futuro sobre el cual no es posible constituir hipotecas
en virtud del art. 1106 CC. Esta interpretación se generalizó en el
Registro, por lo cual no se inscribían las hipotecas sobre unidades
inmobiliarias proyectadas o en construcción, aun cuando constase
inscrita la pre-declaratoria de fábrica, y ante lo cual siempre es
pertinente preguntarse cuál es su utilidad. En tal sentido, el proble-
ma detectado (imposibilidad de inscribir hipotecas sobre unidades
proyectadas) ha tratado de ser corregido a través de la Directiva
N" 002-2003-SUNARP/SN, referida a la inscripción de contratos
de compraventa de viviendas en proceso de construcción o en
planos, financiados por terceros, y de hipotecas. En efecto, de las
consideraciones expuestas en la propia directiva se señala que el
artículo 1106 CC influye negativamente en el tráfico de inmuebles,
pues si bien se admite que las unidades proyectadas son bienes
futuros, sin en-rbargo, se postula una interpretación que salva la
prohibición de hipotecar este tipo de bienes.
En los artículos 5.2 y 5.3 de la anterior directiva se establece que
el Registro puede albergar una anotación que contiene, no la ins-
cripción de la hipoteca, sino la OBLIGACIÓN DE CONSTITUIR
HIPOTECA, Ia cual se da cuando el precio no se ha cancelado
en su totalidad (hipoteca legal) o cuando exista financiamiento
de tercero y se acuerda Ia constitución del gravamen (hipoteca
convencional). Sobre el particular, no es criticable que se reconoz-
ca la obligación de perfeccionar la hipoteca, como deber jurídico
que emana del título de hipoteca antes de la inscripción, Pero
esta conclusión NO PUEDE ACEPTARSE cuando se toma como
premisa que las unidades inmobiliarias proyectadas son bienes
futuros, y esa circunstancia hace derivar la nulidad del título de
hipoteca en virtud del art. 1106 CC.
Por tal motivo es necesario aprovechar la aprobación de una
directiva integral sobre Ia propiedad exclusiva y común, a fin de
dar solución a un problen-)a que se mantiene latente.
Así, el predio es una superficie deslindada del suelo, lo cual incluye
también el subsuelo y el sobresuelo por ser estos el espacio físico
que se necesita para lograr su aprovechamiento y utilidad. En tal
sentido, el predio es un bien presente (arf. 954 CC), con o sin
construcciones, pues estas son solo un aprovechamiento más del
bien que ya existe, pero su existencia o ausencia en nada modifican

378
 VlxcurecróN ENTRE BTENES

la naturaleza y presencia del bien, el cual de por sí ya se extiende

en línea vertical hacia arriba y hacia abajo por todo su perímetro.
Las construcciones futuras o proyectadas en nada obstan a que
esternos ante un bien presente, ya existente, real, y no ante un
bien futuro. Por el contrario, la cosa es distinta, no cuando hay
edificaciones en curso, sino fundamentalmente cuando exista
prol'ectada la división de ese único predio en distintas unidades
o departamentos que se encuentran en curso de construcción.
En tal caso, efecti'amente, estamos ante un bien futuro, en la
modalidad de cosa que existe físicamente (er suelo y su extensión
vertical), pero en el que no existe separación material (unidad
inmobiliaria en proyección), por 1o cual esa porción o fracción
del predio no puede ser objeto de derechos singulares, ar ser una
parte integrante, ¡ por lo tanto, será considerada jurídicamente
corno bien futuro. Hasta aquí, esta prirnera perspectiva del tema
no nos aleja demasiado de la opinión común, aun cuando los
fundamentos invocados probabler-nente no sean 1os mismos (no
importa tanto la construcción futura, sino la futuridad de partes
integrantes que todavía no se han separado de1 bien matriz) (GON_
ZALES BARRÓN, Gunther. La Hipoteca sobre bierteslururos. Tesis
para optar e1 grado de doctor en derecho. pontificia unir.ersidad
Católica del Perú, Lima 2002 pp. 200-201).
Sin embargo, esta cuestión tiene una segunda perspectiva. Así
pues, el derecho de propiedad se ejerce sobre cosas u objetos del
mundo exterior que sean apropiables económicamente. Esas co-
sas u objetos tienen necesariamente 1ímites físicos que permiten
establecer con exactitud hasta donde se extienden las facultades
dei propietario, el cual puede hacer uso de su derecho hasta los
confines mismos de la cosa. En la propiedad sobre predios, esos
confines se determinan a través de los límites verticales y hori-
zontales, los cuales no necesariamente son naturales o intrínsecos,
sino convencionales o artificiales, esto es, fijados por el propio
ser humano en sus relaciones de atribución y tráfico. Téngase en
cuenta que la superficie territorial, por naturaleza, se extiende
ilimitadamente (para efectos jurídicos) y sin tener confines in-
trínsecos. Únicamente es el hombre quien pone límites al terreno
o a la extensión vertical de este, y ello con la finalidad de lograr
la demarcación del objeto sobre el cual se ejerce el derecho de
propiedad, y separar así los distintos objetos del mundo externo
susceptibles de apropiación. Por tanto, la delimitación de los pre-

379
 GuNrnsR Goxzer-r.s BennóN

dios o sus porciones o fracciones independientes (sea por trazos

horizontales o verticales) es un tema simplemente convencional,
en donde el propietario puede decidir libremente, dentro de los
límites de la ley (ibíd., pp. 201-202).
Siendo ello así, las unidades inmobiliarias o los departamentos
meramente proyectados o en curso de ejecución, pueden ser objeto
de división material antes de culminar la construcción, ya que el
punto decisivo no es este (que no es relevante para la existencia
física del predio), sino la voluntad del propietario en la delimitación
horizontal o vertical de las distintas fracciones, pues se trata de un
tema sir-nplemente convencional o artificial, pero siernpre que exista
un ELEMENTO OBIETIVO al cuai remitir en última instancia
la citada delimitación. En tal sentido, las unidades inmobiliarias
proyectadas SÍ CUENTAN CoN ESA BASE FÍSICA OBIETIVA,
que no es sino el SUELO sobre el que necesariamente deben asen-
tarse. Así pues, aun cuando los departamentos futuros no existan,
siempre existe el suelo que constituve el soporte físico de dichos
departamentos; ello se ratifica si tenemos en cuenta que el titular
de la unidad inmobiliaria en construcción 1A ES CO-TITULAR
DEL SUELO sobre el que se asentará el edificio, según el estatuto
normativo del régimen de propiedad exclusiva y común, y por
tanto la hipoteca no recae sobre un bien futuro (por 1o menos,
no totalmente), sino sobre un objeto cornplejo: una parte que \/a
tiene realidad física (suelo) y otra parte proyectada; en tal caso,
la hipoteca puede existir ya sobre Ia parte real, sin perjuicio de
extenderse sobre la parte proyectada cuando esta también exista.
PERLINGIERI y CALONGE hablan de las "cosas impropias o
parcialmente futuras" (Cit. PLANA ARNALDÓS, María del Car-
men. "La compraventa de cosa futura". En VVAA. Temas actuales
de derecho clvil, Normas Legales, Lirna 2005, p. 139), esto es, de
aquellas que ya existen en germen y, por ende, no puede aplicarse
en estricto la categoría de los bienes futuros, pues, en tal caso, se
desnaturalizaríala regulación del elemento objetivo que ya existe
in natura, Esta postura dogmática se encuentra, además, conforme
con la finalidad que modernamente pretenden las iegislaciones de
edificaciones, cuál es, tutelar la posición del adquirente.
Por tales consideraciones, la presente directiva deroga la anterior, y
a través de una mejor doctrina, establece que procede constituir
hipoteca sobre las unidades proyectadas o en construcción, pues
ya existe la base física del suelo. En caso que no se consume la

380
 VrNcuracIóN ENTRE BTENES

edificación, y se cancelen las anotaciones de hipoteca, entonces

se traslada el asiento registral a la partida matriz con respecto al
porcentaje de acciones y derechos que correspondía a la unidad
inmobiliaria en proyección"[6rr].

En la legislación francesa existe una figura idéntica en el código de

la construcción, que regula la venta en estado de futura terminación
(vente en état futur d'achévement), el cual supone la transmisión inmediata
al adquirente de los derechos sobre el terreno del vendedor, y el derecho
sobre las unidades proyectadas se va configurando conforme estas van
adquiriendo realidad físicat6r2l.

Por su parte, en Italia, también el legislador ha intervenido en esta

importante materia: el Decreto Legislativo 669, del 31.12.96 y la Ley 30,
de 28.2.97, han introducido modificaciones en el código civil de 1942,
ent¡e las cuales se encuentra )a permisión de transcribir (inscribir en el
registro) contratos preliminares de transferencia o constitución de de-
rechos reales (nuevo art. 2645-bis CC), e incluso esa trascripción puede
operar respecto de "edificios por construir o en curso de construcción"
(arl.2645-bis, inciso 4), siernpre que se cumpla el requisito de indicar la
superficie útil de la porción del edificio y la cuota del derecho expectante
al promisario adquirente en el edificio íntegramente construido. Esta
trascripción, además, tiene otro efecto: en caso de falta de ejecución del
contrato (así lo dice el art.2775-bís) el crédito del promisario adquirente
tiene un privilegio especial sobre el bien inmueble que es materia del
contrato preliminar.

Asimismo, el art. 2825-bis del Codice Civile prevé la inscripción de la

hipoteca sobre un edificio por construir o en curso de construcción, que
tiene preferencia, incluso, sobre la trascripción anterior de los contratos
preliminares previstos en el art. 2645-bis,lo que deroga la ventaja crono-
lógica del registro, y se justifica por el hecho de que no sería razonable
permitir que el promisario adquirente se sustraiga del vínculo hipotecario,
aun posterior, cuando necesariamente esa hipoteca está conectada con el

[6] l] La presente exposición de

motivos, prácticamente, sigue
al pie de la letra nuestra
investigación: GONZALES BARRON, Gunther. Hipoteca sobre bienes futrlros, Tesis
para optar el grado de doctor en derecho, PUCB Lima 2007.
[6t2) PLANA ARNALDÓS, María del Carmen. "La compraventa de cosa futural En WAA.
Temas actuales de derecho civll, Normas Legales, Lima 2005, p. i49.

38r
 GuNrssR GoNzer¡s BennóN

contrato preliminar de adquisición para una futura construcciónt6131. De

esta manera, el crédito del promisario no solo tiene un privilegio legal a
la devolución del dinero entregado, sino que su privilegio será más sólido
con una edificación culminada o, en todo caso, ese privilegio no será
necesario ante Ia debida ejecución del preliminar mediante la celebración
del contrato definitivo de compraventa.

Por su parte, el art. 2645-bis inciso 5 del Código Civil Italiano,

establece que una vez concluido el edificio, los efectos de la trascripción
se proclucen respecto de las porciones materiales correspondientes a las
cuotas de propiedad predeterminadas así como a las relativas Partes
comunes. Si bien esta norma ha sido criticada por identificar "porcio-
nes materiales" con "cuotas de propiedad", lo que sería aparentetnente
una contradicciónl6ral, en realidad, lo que se pretende sostener es que la
eficacia de la inscripción, que se logra desde Ia anotación del contrato
preliminar sobre las cuotas de propiedad, simplemente se transforma en la
inscripción sobre las porciones materiales una vez culr-l-tinado el edificio.
Es decir, el derecho (inscrito) sobre la cuota se transforma en el derecho
(inscrito) sobre la unidad construida. Se advierte, pues, que el legislador
italiano acoge la mistla tesis expuesta ell esta obra (r' anteS, en lluestra
tesis doctoral del año 2OO7), en el sentido que las unidades intnobiharias
proyectadas ya son un bien presente que cuenta colt sustrato físico (el
sueio) y sustrato jurídico (individualización de las drstintas fracciones del
edificio), por lo cual no Ie es aplicable el estatuto de los bienes futuros;
por eI contrario, hay continuidad de un mismo bien (presente) que es
objeto de transformación.
En suma, la hipoteca sobre unidades inmobiliarias proyectadas o
en curso de construcción, y de las que se prevé su división material,
solo podrá ser tipificada como una hipoteca de bien futuro cuando la
referencia objetiva del negocio no cuente con las bases fundamentales de
delimitación horizontal y vertical del predio, o aun cuando cuente con
esas bases, las partes, en uso de su autonomía privada, consideren que el

tur¡ CICERO, Cristiano. Lipoteca, Giuffré Editore, lv{ilán 2000, pp.207-209.

1614l TRIOLA, Roberto. Vend¡ta di imntobile da costruire e tutela dellhcc\uírente, Giuffré

Editore, lvfilán 2005, p. 33, quien señala que la ir.rscripción preventiva de1 contrato
preliminar está subordinada ila efectiva realizaciór.t del edificio, lo que no puede cotn-
partirse pues en tal caso 1a inscripción previa mientras la construcción se encuentra en
curso no tendría ningún sentido.

382
 VINcurecIóN ENTRE BIENES

negocio versa sobre una parte o fracción del predio, que deba considerarse,
por ahora, jurídicamente futura. En este caso, sin embargo, el título de
hipoteca será válido desde la perspectiva obligacional, pero el acto no
será inscribible ni producirá el nacimiento del derecho real.

Por el contrario, no serán considerados bienes futuros las ulii-

dades proyectadas o en curso de construcción que ya cuentan con las
bases fundamentales de delimitación horizontal y vertical de cada uno
de los predios resultantes (según el proyecto de construcción, planos,
memoria descriptiva y cuotas de propiedad horizontal: pre-declaratoria
de fábrica), pues en estos casos ya existe un elemento objetivo (suelo)
que constituye el punto de referencia de la hipoteca, y sobre el cual se
concentra la garantía en la hipótesis de que las unidades proyectadas
no lleguen a culminarse.

En el caso de las inscripciones de pre-declaratoria de fábrica, es

evidente que estamos per se en esta últin-ra hipótesis, pues la delimitación
proyectada de las unidades resultantes no solo cuenta con la aquiescen-
cia del propietario y la presentación formal de los documentos técnicos
requeridos para la delimitación física, sino, fundantentalmente, con Ia
atestación realizada por Ia municipalidad v el registro. Aquí, pues, habrá
una clarísima común intencióni.ttl, que denota la voiuntad de las partes
para dividir el predio, delimitar las porciones y atribuir titularidacies
sobre ellas; ya no en calidad de partes integrantes, sino de bienes pre-
sentes (cuota sobre el suelo) en curso de transformación. Por lo demás,
esa es la solución preconizada en los sistemas jurídicos francés, italiano
y español, conforme se ha visto.
En resumen, el bien futuro no es susceptible de configurar un de-
recho real, pero sí puede hacerlo el bien en transformación, pues tiene
base material que soporta la constitución de la relación jurídico-real.

{6151 La 'tomún intenciór-r de ias partes" es el prograrna ncgocial común que trasciende el
mero significado literal de las declaraciones de 1os contratantes: GRoNDoNA, Mau-
ro. "La común intención de las partes y el principio de buena fe en la interpretación del
contrato: Un panorama de la autonomía privada'l En VV.AA. Estudios sobre el contrato
en general (por los sesenta aítos del Código Civil italiailo), traducción de Leysser León,
ARA Editores, Lima 2003, p. 682.

383
CapÍruro V
LA POSESIÓN

385
L. EL SISTEMA DE DERECHOS REALES SE BASA EN DOS
REGLAS DE ATRIBUCIÓN: POSESIÓN Y PROPIEDAD
El Derecho tiene especial interés en regular las relaciones de la vida
que surgen respecto de la distribución de la riqueza en una sociedad, según
los valores que inspiran el reparto, tales como ei prerlio por el esfuerzo,
trabajo y n-rérito; el incentivo hacia la nlayor producción; la solidaridad
entre los miembros de Ia contunidad, entre otros.

En tal sentido, el sistema iurídico escoge un sujeto titular por efecto

de ciertos elementos de racionalidad y couvenicr-lcia sociai o económica.
A él se le atribuye una prerrogativa especialmente protegida, pues Ia
técnica jurídica en el ámbito de los bienes está siempre fundada en la
idea de prevenir o hacer cesar las interferencias de los sujetos extraños,
como un mecanislno para conservar y mantener el reparto de ia riqueza.
De esta forma, el titular goza de los mecanismos para hacer efectivo esa
situación pasiva de abstención, mediante la oportuna reacción contra
cualquier interferencia lesiva, o mediante la remoción de los obstáculos
que impedirían esta reacción. La situación jurídica, así creada, es obje-
to de tutela a través de diversos remedios o instrumentos destinados a
reconocer, nlantener o remover los obstáculos producidos por terceros
respecto del goce y disfrute de la cosa.

Pero, ¿cómo identificar a dicho sujeto privilegiado por el Derecho?

La individualización puede seguir dos criterios. EI primero, torna en

cuenta la situación de hechode la persona, respecto de un bien, en sus
relaciones con los terceros (¡tengo el bien en mi poderl). En esta lógica,
el suceso de la realidad es lo único relevante, que se extiende por todo
el tiempo que dure, sin interferencias ilegítimas, y nc más. La situación

387
 GUNrH¡R GoNzerps BannóN

pasada no es relevante y, por consiguiente, cesan los efectos. Esta es la

regla de la posesión.

Un segundo criterio es del todo diverso, la individualización del su-

jeto favorito pasa por una serie de circunstancias que Ie exigen un título
solemnelu'6r (¡soy propietario del bien o titular de un derecho real!). En
este caso, el sujeto no está limitado a mantener permanentemente una
relación de hecho con el bien, pues solo le basta contar con el título;
además, este asigna una protección sin límite de tiempo hasta cuando no
intervenga otra circunstancia sobreyenida que ponga fin a la tutelat6rTl.
Esta es la regla de la propiedad.

El Derecho puede escoger entre el sujeto que tenga una vinculación

de hecho con el bien o el sujeto que cuente con el título solemne. Cual-
quiera pensaría que estas dos soluciones son antitéticas y contrapuestas
entre sí; en cambio, la realidad demuestra que todos los ordenamientos
jurídicos relacionan ambos criterios, dando lugar a soluciones intermedias
de variado tipototsl.

El reparto de los bienes, por tanto, se basa en dos criterios jurídi-

cos fundamentales: la regla de la propiedad y la regla de la posesión.

En grandes líneas, se puede decir que los remedios posesorios pro-

tegen al sujeto que se encuentra en una deter¡ninada situación de hecho
respecto del bien; mientras los remedios o instrumentos reales protegen
al propietario o titular del derecho que está premunido de un título, in-
dependientemente de su vínculo de hecho con el bienlurel. Esta dicotomía
se justifica de forma muy simple: La protección de la posesión es algo
parecido a lo que ocurre con la ley de la gravedad en el mundo físico,
es decir, Ios bienes deben seguir en posesión (¡en poder de hecho!) de

16¡61 Las circunstancias que producen el llamado título solcmne (o más simplemente título
depropiedad) son de las más variadas. Por mencionar algunas, podemos citar las si-
guientes: a) ¡ocupé un bien que no tenía dueño anterior! (apropiación); b) ¡tengo en
poder el bien desde hace muchos añosl (usucapión); c) ¡compré el bien a su anterior
propietario! (contrato); d) mi causante dejó bienes a mi favor! (sucesión hereditaria).
1617l Esta circunstancia sobrevenida será cualquiera de las mencionadas en la anterior nota

a pie de página (u btras reconocidas por la ley), y conllevará que el nuevo sujeto favo-
rito cuente con su propio título solemne, que dejará sin et-ecto el anterior.
1618l Aqu'seguimos la excelente exposición de: SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il

Possesso, Giuff¡é Editore, Ivfllán 2000, pp. 3 ss.

lu'el Ibíd., p. 6.

388
 Le Pospsró¡¡

quien los tiene, hasta que no se justifique su desplazamiento hacia otra

p€rSon¿1620). Además, no se olvide que la relación de hecho normalmente
está destinada a la explotación productiva del bien, que en concreto es
más provechosa que la vacua titularidad.

Para este efecto, el ordenamiento jurídico consagra la asignación de

los bienes en dos planos. En un primer nivel, el ordenamiento atribuye
Ios bienes en forma provisional, y esta es la misión que cumple la pose-
sión considerada en sí rrlisma, pues, ella mantiene el orden de atribución
tal como se encuentran en un momento dado. Esto se consigue con la
protección del poseedor, pero desde un plano provisional, y mientras no
sea vencido por el titular de un derecho. En un segundo nivel, el ordena-
miento atribuye los bienes de manera definitiva, mediante la adquisición
de la propiedad y demás derechos reales. En este nivel, el solo poseedor
siempre será vencido por el titularl62rl.

La contraposición entre ambos planos es clara: la posesión es el

ejercicio de hecho sobre un bien (¡1o tengo en mi poder!) -art. 896 CC-,
mientras la propiedad o cualquier otro derecho reai es una prerrogativa
reconocida por la ley (¡tengo un título!) -art. 923 CC-.

En el Common Law, también se distingue claramente la propiedad y

la posesión, en cuanto aquella representa la "relación de derecho", r-uientras
esta, solo la "relación de hecho". Por la primera, el sujeto cuenta con un
título por el cual tiene derecho a la posesión; por tanto, está vested in
possession. Por la segunda, el sujeto disfruta de la cosa sin necesidad de
título, como simple hecho observable; por tal razón, se dice que está in
possessionl622l. Es claro que la relación de derecho se subsume en cual-
quiera de los derechos reales que otorga prerrogativas sobre el bien, por
lo que, en estos casos, la posesión queda subsumida por el derecho del
que se trate.

Por tanto, la posesión es un instituto autónomo en relación con la

propiedad; cada uno tiene sus propios fines, configuración y atributos.

t6201 D'ORS, Alvaro. Nueva introducción al estudio del derecho, Editorial Civitas, Madrid
1999, p. 103.
MIQUEL GONZÁLEZ, José María. La Posesión de Bienes Muebles (Estudio del art.
464, I del Código Civil), Editorial Montecorvo, Madrid 1979,pp.413-414.
WONNACOTT, Mark. Possession of Land, Cambridge University Press, Londres 2006,
pp.2-3.

389
 GuxrH¡R GoNz¡.r-ps B,rnnóN

Elio se reconocía desde el Derecho Rornano, conforme lo señala Ulpiano:

"La propiedad no tiene nada de común con la posesión" (D.41.2.12.1)t6231. Se
trata, entonces, de una atribución provisional de la riqueza, que tiene sus
propios medios de proteccíón para efecto de mantener el statu Quo,y a través
del cual, el poseedor mantiene su actividad gestora para el adecuado destino
de los bienes, en orden a la producción 1' aumento del bienestar general.

En el ámbito de todo el ordenamiento jurídico, cada día son más

conlunes diversas situaciones de hecho que no coustituyen un título pro-
piarnente dicho, pero sí producen importantes efectos o consecuencias
jurídicas. Así se habla del estado familiar de hecho (concubinato), del
administrador de hecho, del matrimonio de hecho, del acreedor de hecho
y de la sociedad de hecho (irregular). En tan arnplio abanico de figuras
se encuentra la posesión, que constituye la típica situación de hecho
del hombre respecto a los bienes; y cuya principal característica es que
produce alsulros efectos análosos a los del derecho referido: aunoue el
titular retenga siempre la facultad de hacer cesar esos efectos (parciales)
en cualquier nlornentot62ll. El sistema jurídico no cierra los ojos ante la
realidad vital, y por eso establece consecuencias jurídicas a las diferentes
relaciones que surgen en la vida, incluso cuando se encuentran al margen
de los derechos subjetivos regularnrente constituidos.

2. LAS DOS REGLAS DE ATRIBUCIÓN CUENTAN CON SUS

PROPIOS, Y DISTINTOS, MEDIOS DE PROTECCIÓN
La posesión es protegida, no por ser un ius (derecho), sino, por
tratarse de un factum (hecho) susceptible de tutela jurídica. Constituye,
pues, un hecho cierto y visible, comprobable en forma inmediata, de fácil
y reducida prueba; razón por la que se otorga una protección interina a
través de mecanisrnos rápidos y simples, en los que el juez decide una
controversia sumaria, pues el ámbito del conflicto (cognición) es limitado,
y las pruebas que abonan los hechos también se encuentran reducidos al
exclusivo fin que pretenden.

En cambio, la tutela del ius exige acreditar una relación no-visible

(ideal), esto es, una "titularidad jurídica" existente solo en el mundo de

I6231 RUSSOMANNO, IvIario. La posesión en los principales Códigos Civiles contemporóneos,

Abeledo Perrot, Buenos Aires 1967, p. 10.
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., p. 39.

390
 Ln Pos¡slóN

la abstracción dc los derechos subjetivos, y por ello opera en un plano

definitivo, previa controversia plenaria frente el juez. En consecuencia,
el buen sentido exige que antes de consentir una modificación de lo que
"es" (posesión), se debe previamente demostrar lo que "debe ser" (dere-
cho). La posesión no se tutela por ser un derecho, pu€s, no lo es, sino,
porque comprobado el hecho posesorio, entonces la otra parte, y no el
poseedor, es quien debe dar razón de su derechol62sl.

La defensa del estado posesorio exige que las cuestiones posesorias

(atribución provisional de los bienes) sean nítidamente separadas de las
cuestiones petitorias o de la titularidad del derecho real (atribución
definitiva de los bienes). De esta forma se impide la mezcla o acumulación
de unas y otras. Las lesiones a la posesión, sea el despojo o la perturba-
ción, son objeto de mecanismos de protección que se circunscriben a la
comprobación de la posesión, y que desde el Derecho romano se deno-
mina "interdictos". su única finalidad es resguardar el estado posesorio
actual, sin pronunciamiento sobre cuestiones petitorias, esto es, nada se
dice respecto a la causa legal que justifica esa posesión16261, lo que no es
relevante para resolver la controversia.

La tutela interdictal de la posesión es, por naturaleza, interina o pro-

visional, e incluso, en el Derecho romano, no era propiamente una acción
judicial, sino un medio de protección administrativo o de policía, en virtud
del cual el magistrado se limitaba a decretar que se hiciera, o no, alguna
cosa. En el Derecho moderno, los interdictos se ventilan ante Ia autori-
dad judicial, pero la controversia se centra exclusivamente en Ia posesión
(actual o anterior, depende del caso) del demandante, y en la lesión a la
posesión producida por acto del demandado. No es materia del conflicto
los derechos subjetivos ni los títulos de propiedad,ya que a través de los
interdictos se protege única y exclusivamente el statu quo posesorio, por
lo cual, la cognición del proceso es sumaria (limitación de controversia),
con restricción de medios probatorios y abreviación del procedimiento.

I62sl BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado,traduccrón de Santiago Sentís Me-

lendo, EJEA, Buenos Aires 1967, Tomo I, pp.380-381.
16261 «Cuando
la controversia se limita estrictámente a la posesión puede hablarse de ac-
ciones y juicios posesorios. En cambio, cuando el pránunciamiento definitivo sobre
la posesión es consecuencia del examen del examende los títulos o de los derechos se
habla de juicio y acciones petitorias": DÍEZ prcAzo, Luis. Fundamentos de derecho
civil patrimonial,Edítorial Civitas, Madrid 1995, Tomo IIl, pp. 642.

391
 GuNrHpR Gouzltrs BeRnóu

En cualquier caso, Ios interdictos tutelan una situación provisional

o interina respecto a la atribución de los bienes en la sociedad. Esta ca-
racterística hace que en el interdicto no se discuta los derechos subjetivos
subyacentes al estado posesorio; pero estos podrán ser objeto de una
acción plenaria Posterior.

La razón de los interdictos posesorios ¡ en general, de todos los procesos

de cognición sumaria, se encuentra en Ia valoración del legislador respecto de
ciertai materias (ejemplo: la posesoria), cuya tutela eficaz, a los fines de una
determinada necesidad social, hace conveniente reducir el contenido de la
controversia a un aspecto concreto del litigio, acudiendo así a la denominada
"tutela judicial provisional". Terminado el sumario, las partes pueden, si lo
estiman conveniente, acudir a un proceso plenario para contender sobre la
totalidad del conflicto que los enfrentalu2Tl, como ocurre con la reivindicatoria.

si el plenario significa un juicio sin limitaciones, en cambio, el suma-

rio es iguál a un juicio con limitaciones en cuanto a las alegaciones de las
partes, ob;.to de prueba, Ios medios probatorios e incluso la cognición
"1
judicial. Si el proceso sumario se centra en un aspecto parcial del conflicto,
entonces cabe la posibilidad de acudir posteriormente a un Proceso plenario
que discuta el conflicto en toda su amplitudt62sl. En el caso de los remedios
posesorios, la controversia se circunscribe a la posesión del lgmandante y
ias lesiones posesorias que haya producido el demandadot62el. Así, el art.
600,2 CPC: 'Zos medios probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a
probar la posesión y el acto perturbatorio o desposesorio (sic) o su ausencia".

Por el contrario, el derecho subjetivo, en tanto prerrogativa reconoci-

da por el ordenamiento jurídico, requiere de la existencia de una garantía

f627) El art. 601 CPC establece que prescrito el plazo de un año para instar Ia pretensión
interdictal, el que tiene'derecho a la posesión" puede accionar a través de un proce-
so de conocimlento. Téngase en cuenta que en este caso el actor debe contar con un
"derecho a la posesión' ($,y no Ie basta la mera posesión (factum.). Exactamente 1o
mismo o.ur.É.on el proceso plenario, posterior a un interdicto, en donde se discute el
'derecho a la posesióni
MONTERO AROCA, Juan. lntroducción al derecho jurisdiccional peruano, Enmarce,
Líma 1992,pp.203-204.
Esta cuestión es bien conocida por nuestra jurisprudencia. A título referencial puede
citarse la siguiente sentencia de la Corte Suprema: "Desde el punto de vista de la prue-
ba, en el inierdicto no tiene significación li prueba escrita de la posesión ni el título
posesorio, sino que se discuten únicamente la posesión fácticay actual del actor y el
irecho perturbatorio o de despojo' (Casación N'282-96).

392
 Le Pos¡stóN

externa que, de un modo u otro, asegure su reconocimiento y actuación.

Ahora bien, como esta garantía puede ser violada en los hechos, se hace
necesario contar con mecanismos de reacción cuando se produzca la lesión.
En tal sentido, cuando la transgresión del deber lesiona el interés del titular
del derecho subjetivo sin hacerlo desaparecer, el mecanismo de tutela tiene
como función eliminar el hecho que causa la referida lesión, pues, de esta
manera, se recompone el estado anterior de cosas anteriorl630l. Es el caso de
la llamada acción reivindicatoria (art. 927 cc), cuya función es dotar al
propietario de la herramienta que le permita la recuperación del bien que
se encuentra en posesión de cualquier tercero, ya sea con título o sin élt63rl.

La reivindicatoria es una pretensión real, es decir, que puede ser

dirigida contra cualquier tercero que posea el bien. En tai sentido, este
instrumento ofrece grandes ventajas con respecto a cualquier otra pre-
tensión de carácter personal, empezando por los remedios posesorios. El
proceso que ventila la reivindicatoria es uno de carácter plenarioi632l, es

Rodollo v CATERINA, Raffaele. // pos.icsso, op. Cit., pp. 163 165.

::::l
16rrl ltcC9,
Sinembargo'cu¡ndoia_tr.ansgr.esiondeldeberporpart;delteirlerposeedorlesionael
interés hasta el punto de hacerlo desaparecer, éntoices el mc-canismo de tutela ya
no
será la acción reivilldicatoria pucs el blen no existe nrás. En tal caso, el ordenamiento
prevé un mecanismo distinto de tutela, c-n cuanto \.a no es posible recomponer las
cosas al estado anterior mediante Ia eliminación del hecho obstativo o la remoción de
la situación anómala (ibid., pág. 165).
En este caso, la lunción de este mecanismo de protección es sustituir el bien por el valor
económico que representa. Así ocurre con el resarcimiento por daños (art. i969 cc).
,.,.,
ln"l Esta caractel'ística es muy importante para diferenciar la reivindicatoria
de otras accio-
nes en las que tanlbién se exige la prueba del dominio, pero sin que se trate de procescs
plen¡¡ios, por lo_que no opera cosa juzgada material iespecto áel derecho dó propie-
dad. Es el caso de las tercerías de propiedad y de la extinta oposición a la insáipóión
en los predios rurales regulado en el Dec. Leg. 667, ya derogaio en ese punto. En esta
última hipótesis, existe una ejecutoria de la Coite Supiema, dé fecha 30 de abril del 2004,
y publicada el 03 de enero del 2005 (Exp. N" 3679-0|-AREeUIpA): "eUINTO._
eue, en
puridad, para que se a.mPare la oposición a Ia inscripción de 1a prescripción adquisitiva
de predios rústicos debe demostrarse que el titular áel derecho inscritó no se encuentra
explotando económicamente el predio, ni poseyéndolo de acuerdo a lo regulado en el
artículo veinticuatro del Decreto Legislativo seiscientos sesentisiete. SEXT"O.-
eue, de
haberse aplicado las normas sustantivas denunciadas otro hubiera sido el sentidá de la
decisión. En efecto, los demandados durante el proceso han acreditado la posesión del
fundo en calidad de propietarios, corroborado con la inspección judicial y el dictamen
pericial actuados en este_proc€so judlcial, ¡ por ende, no ie puede en un pioceso de esta
naturaleza dilucidarse el titulo de propied¡d que esgrime él actor; coniecuentemente,
aquelloi tt esión..li Finalmente,
la Corte declaró fundado el recurso de casación, y actuando e, r.de de instancia declaró
INFUNDADA ia den-randa de oposición a la inscripción.

393
 GuNTne,n Goxz¡.r-¡s B¡,nnórq

decir, la controversia es amplia y no está sujeta a limitación de medios

probatorios. Por tanto, las diferencias con las pretensiones suntarias, como
aquellas referidas a la tutela de Ia posesión, son nítidas.

En resumen,la atribución provisional (posesión) conllevtr una protec-

ción interina (interdicto) que se realiza por medio de un proceso sumario,
con limitación de prueba y cuyo resultado final puede ser revertido en
otro proceso en el cual se evalúe el mérito de las prerrogativas jurídicas
sobre el bien. Por su parte, la atribución definitiva (propiedad y los demás
derechos reales) conlleva una protección absoluta, que se realiza en un
proceso plenario sin limitación de prueba, cuyo resultado es inmodificable.

Nótese la lógica y coherencia interna del sistema de los derechos

reales, pues ei tipo de atribución determina el instrumento de protección
que le corresponde. A nadie se le ocurre que la posesión se proteja con
la reivindicatoria, ni que la propiedad se defienda con los interdictos.

3. ASPECTO SOCIAL DEL CONFLICTO POSESORIO

El alto núnrero de procesos judiciales sobre la posesión constituye
la mejor prueba de Ia in-iportancia social que tiene este tipo de conflic-
tos en nuestro país. Por distintos problemas de orden socio-económico,
la riqueza material del Perú no necesariarnente está configurada por
nledio de títulos de propiedad reconocidos y formalmente registrados,
pero, muchas veces, cuando ello ocurre, en realidad se trata de títulos
construidos sobre el aire, en mérito de falsificaciones, apropiaciones de
tierras públicas, actos sospechosos; por el contrario, el nrejor título lo
constituye siempre el disfrute del hombre sobre la tierra, que se riega con
sudor y esfuerzo. Es más, un estudio económico reciente da cuenta que
la población no percibe que el registro sea especialmente relevante para
la seguridad jurídica, en comparación con el reconocimiento municipal,
por ejemplo, que presupone una posesión legal de la fincat633l.

«La
16331 evidencia, entonces, no apoya la tesis del papel decisivo que jugaría la titulación
registrada como llave para una serie de beneficios económicos y sociales. Y, en cuanto a
la pregunta que se hace al inicio de esta secciór.r, ¿cuán seguro es el derecho registrado?,
la respuesta parecéria ser que la seguridad es alta, pero que no se dit-erencia sustan-
cialmente de la seguridad que otorgan los títulos no registrados u otros documentos, e
incluso con los propietarios sin documento. Y detrás de esa respuesta hay una e.xplica-
ción:la diferenciación entre el título registrado y otros documentos es baja, porque 1a
segurid;rd del derecho se ha venido construyendo gradualmente y a través de múltiples

394
 L¡ PosrsróN

En efecto, Ia posesión es un valor patrirnonial de primer orden, pues

resulta frecuente que se trate, casi, del único activo de muchos peruanos[631].
En este orden de ideas, se acrecienta Ia necesidad de una respuesta juris-
prudencial coherente, y que sea percibida como justa por el colectivo social.
Por tanto, es inadmisible que los poseedores en concepto de dueño se vean

mecauisr¡os. ir'o se ha esperado la invención de un COFOPRI, y por eso, el título regis-

trado de COFOPRI no ha producido milagros en la vida de ese tercio de ia ¡roblación
urbana pobre be'neliciada ¡ror su progranra": WIIBB, Richard; BEUER\IANN, Diether
y REVILLA, Ca/ta. La construcciótt del derecln de propiedad. El caso de los asantartien-
tos hunnnos en el Perú, Colegio de Notarios de Lir.na, Lima 2006, p. 67.
Podríamos añadir que la construcción gradual del derecho de propiedad se configu-
ra por medio de la posesión continua, por lo que el tÍtulo formal, realntente, agrega
poco. Así, pues, el economista Hernando de Soto tiene una lórmula muv simple, casi
mágica, para salir de la pobreza y lograr el clesarrollo econónrico. Para é1, basta errtregar
títulos de ¡rropiedad a los pobres para "enrpoderarlos'l De csta fornra eI capital, antes
domrido, enlerge f se ¡re11e' en nrovimiento, circula, crca riqucza.El Estado Peruano
neo-liberal ha considerirdo quc su "labor cie apo)'o ¿1 ia pobr.'zi' se cuml¡le cort otorgar
papcles, con sellos y firrras. Este es el "nristerio del capital" según De Soto: todos los pe-
ruanos sonros grandes capit.rlistas lrL'stos ;r conquistar los llerc¿rdos n-runtlia1es, y a los
que "solo nos falta un título'l COFOPRI, entidad estatal creada en 1996, se ha dcdicado
durante todos estos años a titul¿r l¿ tierr¿ que oculran los asentantier.itos hurttanos;
pero ello no ha tenido incidencia significativa en el aumento de bienesta¡ de ias capas
históricamente desposeÍdas.Es fácil deducir la causa de este liacaso: la "entrega de un
pirpel" no puede n)ejorar Ia situación de una persona rlue carece dr'servicios b.isicos y
empl¿6. Un documento que se guarda bajo el colchón no signiflca nada. Los títulos,
así como las le1es, por sí so1os, sin nada nrás, r'ro crean hechos ni cambian la realidad.
Po¡ tal motivo, el documento de propiedad no hace rico.
La rnejora econórnica de los pobres solo se logra clotándoles de una base social y eco-
nómica mínima, que les pcrrnita desarrollarse. Para ello, el Estado dcbe prornover o
brind¿r directanrente salud, alimentación, educación dc calidad, tecnologica )'PrcPa-
rada para labores productivas; y exigir condiciones laborales justas.
En este punto querenros dejar en evidencia la falacia que propugna De Soto, y que
puede resumirse en la frase: "te doy lo que ya tienes". En ef'ecto, el lote de terreno ya es
de propiedad dcl pobre, y eso es incuestionable por la poscsión larga ,v consolidirda que
ha tenido por muchos años. La posesión es trabajo, esfuerzo, producción; I'es lógico que
el antiguo poseedor sca propietario. Entonces, resulta que el Estado no regala nrrda, I.ri
concede alguna renta o servicio al pobre. Con la propuesta de De Soto, sint¡rlernettte se
refrer.rda lo que el ciudadano ya tiene; pero no se redistribuye la riqueza nacional capta-
da por las tr¿rsnacionales. En conclusión, nada ca¡nbia y el statu qlro se mantiene.
ltt'l Según el profesor italiano Lodovico Barassi: "sc debe recor)ocer, pues, que general-
mente el estado de la posesión implica actr.ración de las energías productoras de una
cosa o de un patrirnorrio, prra su goce normal. Por consiguientc, esta activic-lad es
favorablemente con§iderada por las le1'es, en cuanto económica¡nente es mucho más
útil que la vacua tltularidad del derecho que representa uu estado de cosas in-r¡)¡6d¡,r-
tivo ... yque es considerado con razón como una pérdida dc'riqueza, colno un daño
social" (Cit. \ALENCIA ZEA, Arturo. La Posesiótt, Editorial Temis, 3o edición, Bogotá
1983, pp. 176-177).

395
a

GuNrsER Go¡¡z¡lrs BennóN

despojados en procesos sumarios, sin que puedan alegar todas las razones
de su ocupación. Recuérdese que el poseedor se reputa, en muchos casos,
como "cuasi-propietario", pues el ordenamiento jurídico-civil 1o presume
titular por la sola posesión; o, en todo caso, io habiiita para convertirse en
dómino por efecto de Ia usucapión o accesión, sin perjuicio de la apropiación
de los frutos y la irresponsabilidad por la pérdida del bien.

En buena cuenta, la posesión tiene un mérito intrínseco, que va más

allá de Ia buena o mala fe. El poseedor es un gestor o administrador que
causa riqueza, que invierte, que trabaja y proporciona trabajo, que tributa y
actiya la economía. La posesión se convierte en una institución humanista,
que combina el sujeto, la tierra y eI trabajo[63s]. Es innegable, Pues, que
la posesión se encuentra en el centro de la economíat6361. Por tanto, desde

lu35r ZELEDÓN, Ricardo. Sistemática del Derecho Agrarlo, Editorial Porrúa, lv{éxico 2002, p.260.
16-16l Hasta el análisis económico del derecho, visión neolil¡eral extremista y radical, reco-
noce la importancia de la posesión 1'la usucapión: ')Por qué no requerir al poseedor
ilegítimo que negocie la transferencia de pro¡risdad con el prolrietario? La respuesta
es obvia, cuando ei pro¡rigt¿¡ie abandona la p¡o¡rigi¡d, su actitud indica que r'¡lora la
propiedad en cero dólares o quizá ntenos, por 10 que cualquiera qu!' se toma el traba.jo
de tonrarla, la valora más. En un caso conlo éste,la negociación no es requerida para
demostrar la apropiación de la propiedad por tluien la encontró. Esto en realidad es una
maximización del r.alor, por lo clue Ia negociaciór.r sería un costo social perdido. Pero la
prescripciót-r adquisitiva es casi siempre de tierras, v 1a tierra como hentos rnencionado,
és raru r"z abandonada, perdida o extraviada. Cuando los costos de transacción son ba-
jos, 1as transacciones en el mercado son un método más eficiente de nrover la propieciad
hacia los usos sociales más valorados que las transacciones coercitivas. Pero los costos
de transacción pueden ser altos incluso cuando hablan-ros de transferencias de tierras.
Puede suceder que el propietario puede ser desconocido o que los lír¡ites a su derecho
sean desconocidos y el que va a adquirir 1a propiedad por prescripción no sabe cuándo
sobrepasa los límites de ésta y el propietario r.ro sabe que está siendo usurpado. Para
..ronáo el propietario se da cuenta y trata de imponer sus derechos, 1a evidencia puede
haber desaparicido y el poseedor puede conliar en que es e1 nuevo propietario, creando
una situación monopólica bilateral. (...) Savigny hace una interesante atingencia, la
intención de abandonar la propiedad puede muchas veces confundirse con un uso ne-
gligente de ésta. sería más simple decir que el ser un poseedor negligente implica, por
iu ionducta, que 1a propiedad no tiene mucho valor para é1 y crea la intpresión entre 1os
potenciales descubridores que la propiedad ha sido abar.rdonada y serÍa, por 1o tanto, un
juego justo. Considerar que la propiedad ha sido abandonada en estas circunstancias,
se co¡lvierte en un método de reducción de costos de tr¿rnsacciótt e incrententa las cir-
cunstancias por las cuales la propiedad puede ser transferida a un uso más valioso. Para
1a economíiia presbripción adquisitiva debe presentarse solo en caso que e1 poseedor
esté actuando de buena fe, esto es, que crea que electivamente la propiedad es suya.
De otra manera la doctrina alentaría transferencias de propiedad coercitivas de bajos
costos de transacción. En casos en los cuales no sea fácil identificar al verdadero dueño,
o que parezca que ha abar.rdonado la propiedad, 1a doctrina realiza una lunción tradi-

396
 Le PosesróN

una perspectiva funcional, la acción del poseedor es más valiosa que la del
propietario que se conforma con inscribir un título, pero que permanece
inactivo e improductivo, esto es, que literalmente se queda "con los brazos
cruzados", pues no realiza actos económicos de producción de riquezaf637l.

El reconocimiento final de la posesión tiene otro claro objetivo: la

pacificación de las relaciones sociales, mediante la identificación entre
el hecho (posesión) y el derecho (propiedad); sin que la disociación de
ambos llegue a desembocar en un predecible conflicto que ponga en cues-
tionamiento el orden jurídico y la subsistencia de la propia sociedad{6381.

cional de1 derecho concebida de manera econór-nica imitando al mercado en casos en

los cuales los altos costos de transacción previenen al mercado de realizar inversiones
eficientes o, cotl1o en el caso del abandono, se convierten en una pérdida total": POS-
NER, Richard. "Savign¡ Holmes yel análisis económico del derecho de posesiónl En
Théntis. Revista de Derecho, Segunda Época, N. 48, Lima, julio 2004, p. 67.
Sin embargo, la "buena fe" de la que habla Posner no es aquella de nuestro Código
Civil, esto es, la que se funda en un título; pues también inclul'e en este concepto a los
ocupantes de la tierra, sin tÍtulo, pero que reputan abandonado el bien por inactividad
total del titula¡ o por negliger.rcia en su disfrute. En tal sentido, solo quedarian excluidos
los usurpadores que des¡rojan una posesióD Lrrr'r'i¡, \'J qul. e11 ese cil:o si existía actiyi-
dad del titula¡ anterior. Sin embargo, dent¡o de la mis¡na concepción del economicista
norteamericatto, cuando el pro¡rig¡¿¡i6 no reclama el bien, r' aun cuando fuese un el
usurpador, Pero que se mantiene en la posesión pacífica, entonces se presenta 1a misma
situación de inactividad del prop¡s¡¿¡i., que habilita a Ia usucapión. Este es el descu-
brimiento que hizo el derecho romano postclásico, pues luego de permitir solo la
prescripción ordinaria, con justo título, sin embargo, terminó admitiendo la pres-
cripción extraordinaria, pues el largo paso del tiempo hace presuponer el abandono
total del propietario, en la misna lógica que la posición adoptada por Richard Posner.
t6371 El destacado agrarista costarricense Ricardo Zeledón,
Ivlagistrado del Tribunal Supremo
de su país )', en su momento, Presidente de la Unión N,lundial de los Agraristas Univer-
sitarios, dice sobre el particular (Sistematica del Derecho Agrario, Op. Cit., p. 260): "Las
variaciones fundamentales respecto del derecho civil radican en dejar de lado ios con-
ceptos del derecho romano acerca dei corpus y el anintus, por la incorporación de nuevos
criterios para determinarla existencia de la posesión. Se trata de los criterios de rnorada,
productividad, profesionalidad agrícola y muchos otros. (...) En virtud de lo anterior, la
posesión agraria ha dejado de ser el poder efectivamente ejercido por la persona sobre
la cosa o la posibilidad de alejar a cualquier otro del ejercicio de tal poder, para transfor-
marse en el poder efectivamente ejercitado unido a la explotación económica del bien'l
16381 Esto no es teoría. Los
conflictos surgidos por poseedores sin propiedad se han produ-
cido en toda América Latina, con resultados por todos conocidos. Recordemos a los
"sin tierra" de Brasil, a los "invasores" en el Perú, o 1os'desposeídos" de Argentina.
En todos estos'casos, el orden legal-formal ha terminado por reconocer los hechos,
Pues, en caso contrario, el sistema político-social se hubiese tambaleado. En Colombia
también existe el mismo problema de déficit de tierra para los pobres: MORCILLO
DOSMAN, Pedro Pablo. Derecho Urbanístico Colombiano. Historia, Derecln y Gestión,
Editorial Temis, Bogotá 2007 , pp. 52-53.
 GuNrttpn GohrzeL¡s Bennó¡r

El tema no es novedoso, y desde siempre se reportan graves conflictos

cuando el poseedor no puede llegar a ser propietario y el propietario
meramente abstencionista pero que extrae todas las rentas de la tierrat63el.
En la actualidad, por ejemplo, continúa siendo frecuente que en América
Latina se presenten una serie de problemas causados por la tenencia y
ocupación de la tierra, en los que se enfrentan los terratenientes contra
los poseedores de larga datat6a0).

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que un gran número de las
demandas judiciales recaelt sobre bienes inmuebles cuyo uso es la vi-
vienda. Este dato empírico conecta el desalojo con otro espacio vital del
ser humano: la vivienda conto centro de ias actividades más íntin-ras del
hombre, así corno de su desarrollo individual y familiar.

En consecuencia, el problema social de la posesión no se reduce a

Ia mejor o peor redacción de un artículo del Código Civil, ni a la inter-
pretación exclusivamente dogmática. En este tema se encuentran invo-
lucrados aspectos de orden social, econóntico y filosófico; sin perjuicio
de las cuestiones de estricto orden trorrnatir.o.

4. LOS VARIOS SENTIDOS DEL TÉRMINO "POSESIÓN"

Antes de avanzar en el tema, es nlenester aclarar los variados sentidos
jurídicos cori los que se utiliza nornrallnente el vocablo posesión, con el
fin de evitar posteriores equívocos.
Un primer sentido es la posesión per se, como relación de hecho
que le permite a un sujeto controlar el bien y excluirlo del poder de
terceros (art. 896 C.C.). En este ámbito no se necesita que la posesión
venga acompañada por ningún derecho o título solemne que la justifique
causalmente.

[63e]
La lucha entre los patricios y ¡rlebeyos rornanos tuvo como causa económica, entre
otras de distinta índole, el uso exclusivo del que disfrutaban los patricios de la tierra
pública ubicada luera de la ciudad de Roma (ager publicus). Una vez más, el conflicto
social que arnenazó con desarticular 1a naciente sociedad latina fue originado por la
pésima distribución del suelo: GROSSO, Giuseppe. Lezioni di storia del diritto rotnailo,
Giappichelli Editor.e,5" edición, Turín 1965, pp.90-91.
Incluso, es reciente el caso de un Presidente Constitucional (de Paraguay) que fue des-
tituido del cargo por el Congreso, bajo la causal de las muertes producidas en tales
enlrentamientos, aunque, claro está, tal sanción tiene más de política y vengativa, antes
que jurídica.

398
a

Le PosEslóN

un
segundo sentido habla de la posesión como contenido de ciertos
por lo que, la posesión es el contenido jurídico y económico
derechosl,at),
de un derecho. Por ejemplo: La propiedad es el poder de usar, disfrutar
y disponer un bien (art. 923), mientras el usufructo es el poder de usar
y disfrutar en bien ajeno (art. 999 C.C.); en ambos casos el titular -pro-
pietario o usufructuario- tienen derecho a poseer, cuya finalidad es el uso
y disfrute. Precisamente, el derecho subjetivo garantiza y tutela el goce
del bien, es decir, la posesión del mismólu42l.

un tercer sentido es como

requisito para la adc\uisición de dereclrcs
reales", por Io que la posesión se utiliza como supuesto de hecho deter-
minante para lograr la adquisición de los derechos reales. por ejemplo:
la transferencia de la propiedad de bienes muebles opera en el momento
de la tradición, esto es, con el traspaso posesorio (arf. 947); además, la
posesión continuada por un determinado número de años conlleva la
consumación de la usucapión, que es uno de los modos adquisitivos de
la propiedad (art. 950, 951 C.C.).

Según el contexto del discurso, podrá entenderse la acepción de pose-

sión que se utiliza, sin embargo, r,ale aclarar que el capítulo de "posesión"
regulado en el Libro \¡ del código Civil se aplica preponderantemente a
la posesión en sí, sin título; en canrbio, la posesión con título se regula
en el derecho específico que 1o subsurne o contiene; por ejemplo: el uso y
disfrute del propietario o del usufructuario se deriva de las reglas de tales
derechos reales, y no necesitan de la posesión, sino en tono subsidiario.
Así sucede con la posesión legítima, basada en el derecho a poseer, que
no merece regla alguna en el capítulo de "posesió11"16431.

{t1l HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras Cotnplelas, Tomo II: La Posesión, Espasa Calpe,
Madrid 1987, pp.20-21.
Iú'?1 SACCO, Rodololo y CATERINA, Raffaele. 1/ Posscsso, Op. Cit., p. 8.
Iúrl "Habria que preguntarse:
¿de qué sirve a Ia luz del derecho conceptuar al propieta-
rio como poseedor?, si las facultades de este derecho están establecidas en capitulo
correspondiente. Lo mismo cabe la pregunta: ¿de qué sirve considerar al titular de
un derecho distinto de la propiedad como poseedor con una calidad inlerior a la del
propietario?, si asimismo sus facultades están previstas en el capítulo correspondiente
a su derecho y además no está lacultado para convertirse en propietario del bien si su
posesión se funda.en ese derecho y no ha car¡biado la causa generadora de 1a posesión.
Podría decirse que existen ciertas reglas que son por igual aplicables a los poseedores
sin derecho, que a los poseedores con derecho, lo cual resulta cierto solo en determina-
dos casos. Como se verá más adelante, casi todas las reglas son exclusivamente aplica-
bles a ia posesión sin derecho, pero existen casos en los que es necesario lijar las reglas
 GuNrn¡n GoNzelps BennóN

5. CONCEPTO DE POSESIÓN

5.1 LA POLÉMICA SAVIGNY. IHERING

No es posible delimitar la noción jurídica de la posesión sin entrar
en algunos detalles de la clásica polémica sostenida sobre este tema por
dos grandes juristas alemanes del siglo XIX: Savigny y Iheringtunn). En
este apartado nos limitaremos a exponer los elementos caracterizadores
de la posesión según estos autores.

SAVIGNY publicó en 1803 su obra La Posesión [6'rs], en la cual hizo

un profundo análisis de las fuentes romanas, concluyendo que la pose-
sión se compone de dos elementos: el corpus y el animus. El corpus es la
posilrilidad física de actuar sobre la cosa, de disponer de ella y de defen-
derla de cualquier acción extraña. Por supuesto que este corpus requiere
una voluntad de tener y mantener el contacto físico. En caso de faltar la
voluntariedad -por ejemplo: se introduce un bien entre las ropas de una
persona dormida-, habrá una simple "yuxtaposición local", esto es, un
contacto físico involuntario. Pero, además de la existencia de un corpus
voluntario, se requiere la existencia del anin'tus donúni, es decir, de la
intención de poseer como propietario, esto es, de no reconocer en cabeza
de otro un mejor derechol6l6l. El aninnts no es una simple voluntad de

para dirimir la controversia entre dos o más derechos, es decir reglas de prelación de
derechos que conllevan a la recuperación de la posesión del bien, en las que el legis-
lador, en base a su concepto de 1os principios generales del derecho, debe determinar
a quién corresponden frutos y gastos o incluso el pago de daños y perjuicios. La ubi-
cación geográfica de esas reglas cabe en el capitulo de la posesión si se aclara que son
por igual aplicables a la posesión sin derecho que a la posesión con derecho": ALESSIO
ROBLES, Miguel. Tcmas de derechos reales,Editorial Porrúa, México 2012, p.94.
Es necesario aclarar que en estricto no se trató de una polémica, pues Savigny ya había
fallecido (1779-1861), cuando Ihering formuló su tesis posesoria con la publicación
de sus artículos; e1 prirnero, sobre 1a protección posesoria (1868); el segundo, sobre
1a voluntad en 1a posesión (1S89), por lo que Savignyjamás pudo contestar o refutar.
Estos datos 1o hemos extraido del excelente volumen que compiia artículos biográficos
de ambos juristas germanos, directamente traducidos por: GOROSTIAGA, Norberto.
"lntroducción".En Tres Vidas llustres. Hugo. Savigny. fircring, Editorial Depahna, Bue-
nos Aires 1945,pp.5 y ss., y que bien merecería una reimpresión, pues se trata, ho¡ de
una obra de casi imposible acceso.
De ese libro existe una traducción al castellano realizada en Madrid, 1845, y que Ileva
el título siguiente: Tratado de la posesión según los principios del Derecho romano. El
texto ha sido nuevamente publicado en Editorial Comares, Granada 2005.
Cit. MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de derechos reales,Zavalía Editor, Buenos
Aires 2000, Tomo I, pp. 116-117.

400
 Le PosrsróN

poseer el bien para sí, silro una voluntad cualificada para ser el señor o
el titular de la posesiónlua7l. Por tal motivo, según SAVIGNY, solo eran
poseedores el dueño, el que actúa como si fuese dueño (possessio ad usu-
capionem), el usurpador y el ladrón. Sin embargo, en el Derecho romano
se reconocían también como poseedores al enftteuta, al superficiario, al
acreedor prendario y al precarista; ninguno de los cuales tenía animus
domini. Para salvar la unidad de su teoría, SAVIGNY denominó a estos
supuestos anómalos como "poseedores derivados", por cuanto el titular
originario enajenaba la ¡rosesión para determinados efectos prácticos.
Según esta teoría, las otras categorías de sujetos que tuviesen contacto
con el bien (por ejemplo; arrendatarios, usufructuarios, depositarios)
eran "tenedores", y no gozaban de Ia protección posesoria. La cuestión
definitoria entre Ia "posesión" y la "tenencia" es la presencia del anintus
domini, salvo en los casos ya señalados de los poseedores derivados.
Por su parte, IHERING no recusa la voluntariedad en la posesión
(rectius: en el "corpus"), sino la existencia de una especial intención de
comportarse como propietario materializada en el anintus dontinilíasl .En
consecuencia, para IHERING no basta el contacto físico elitre el sujeto y
el bien, sino además es necesario ei ánimo de poseertu"l. En caso de au-

I#71 Cit. IHERING, Rudolf von. "La voluntad en la posesión'l En Id. La Posesiótt, tradr-rc-
ción de Adolfo Posada, Editorial Reus, l\fadrid, 1926, p. 305.
Iil8l Muchos de nuestros autores hablan desaprensivamente de que en la teoría posesoria
de IHERING "no se requiere voluntad". Esta ahrmación constituye un gra\:e equír'oco
como lo demuestra la siguiente cita textual del propio IHERING ("La voluntad en la
posesión'l Op. Cit., p. 280): "No cabe distinguir de una ntanera más clara la relación
posesoria y la mera relación de lugar; el contacto corporal, aunque sea inn-rediato,
cuando tal contacto se verifica sin conocirniento y sin voluntad, por parte de la perso-
na no produce la posesión. EI mero conocer no basta aún para este efecto. Por eso mis-
mo es por lo que e1 derecho romano no concede la posesión a las personas sin r,,oluntad
(incapaces), sin examinar si puede admitirse en ellas el conocitniento; conocer no es
querer, por lo que se exige también la voluntad. El prisionero cubierto con cadenas,
toca y ve sus cadenas; sabe que está sujeto por ellas; pero antes de decir que las posee,
más bien cabe afirmar que las cadenas Io poseen a é1. La relación exterior con la cosa
debe ser queridir; la relación posesoria, es la obra, el hecho de la voluntad'l
Uno de los autores r.¡acionales que sí deja en claro esta situación es: RAtvIiREZ CRIJZ,
Eugenio Nlaria.Tratado de derechos reales, Editorial Rhodas, Lima 1996, Tomo I, pp. 7-8.
leel El BGB Alemán también contiene implícitamente este mismo concepto, pues la pose-
sión requiere un contacto físico sobre el bien, que sea además voluntario, por lo menos
con una capacidad mínima (natural) de entender y querer. En tal sentido: "He dicho ya
cómo se explica, según esta opinión (GIERKE y ENDEITIANN), el deliberado silencio
del par. 85,1 acerca de1 elemento subjetivo de la posesión: es que hubiera sido peligroso,

401
 GuNrHrR GoNzerrs BannóN

sencia de este elemento subjetivo (como en el ejernplo del sujeto dormido),

entonces nos encontramos en presencia de una simple "relación de lugar",
análoga a la "yuxtaposición local" de la teoría de SAVIGNY, y la que no
tiene significado jurídico alguno. Ahora pues, si la persona manifiesta
su voluntad dirigida hacia el bien, esta toma la forma de relación fáctica
exclusiva y exteriormente reconocible. La relación posesoria se caracteriza
por la posibilidad de obrar por sí mismo sobre el bien (aspecto positi-
vo), y por la exclusión de todos los demás para obrar respecto al mismo
bien (aspecto negativo)16'501. De esta manera, el corpus y la voluntad (no
se refiere al animus domini) están fundidos indisolublemente, uno no
existe sin el otro; por ello, la posesión es la voluntad niaterializada en ia
relación fáctica. Dejemos a IHERING exponer su pensamiento:

"La posesión no es, pues, la simple reunión del corpus y del ani-
mus, lo que implicaría para cada una de esas dos condiciones una
existencia previa, sino que el corpus es el hecho de la voluntad;
no existe en e1 pasado, al modo que la palabra no existe antes
de ser pronunciada. E1 corpus y ei animus son entre sí corno la
palabra y, el pensanliento. En la palabra toma cuerpo el pensa-
miento, hasta entonces puramente interno; en el corpus tonra
cuerpo ia voluntad, hasta aquel nromerlto puramente interior;
ninguno de los dos existía antes de entonces para la percepción.
La relación de lugar no tiene otra importancia, que 1a de ser ia
co¡rdición indispensable de la voluntad de poseer; pero no se

hemos visto el por qué, mencionar expresa y distintanlente el 'animusl no tratándose

de uno con fin y objeto diferente de la potestad real misma; porque no se trata, conlo
en el conce¡rto clásico, del ejercicio de un señorío corporal por una parte y de afirrlar
un derecho por otra, que constituirían dos cosas distintas: se trata de'querer ejercer'
la potestad que es 'ejercidi; se trata de una voluntad enderezada al hecho, no en con-
templación al derecho; que no afirma derecho alguno especial, sino que se limita a la
conciencia del hecho. La voluntad que al poseedor se exige, y a esto se había llegado
con la teoría de IHERING, no es más que la conciencia de la potestad material que se
ejerce. Pero si l¡ relación de donlinación exterior sobre la cosa! una vez constituida y
adquirida, se conserva objetivar.nente y con independencia dela conciencia que pueda
haber de ella, es in.rposible adquirir ni siquiera extenramente señorío alguno sobre una
cosa si no hay conciencia de ser dueño de ella: el factor inicial de la pe¡¿51¿¿ sobre ias
cosas consiste en'el hecho de querer ser su dueño: axioma jurídico de que no tenía para
qué hablar el par. 85.1, y que hubiera sido peligroso recordar a causa de los equivocos
jurídicos y de los recuerdos de la concepción clásica": SALEILLES, René. La posesión de
los lsienes mueltles, Libreria General de Victoriano Suárez, .lvladrid 1927,pp.72-73.
t6s0l IHERING, Rudoif. "La voluntad en ia posesión'l Op. Cit., p. 284.

402
 Le PosaslóN

convierte en corpus, sino desde que Ia voluntad le imprime el

sello de la relación posesoria"t65rl.

Para IHERING, la distinción entre 'posesión" y "tenencia" no puede

estar, obviamente, en el anintus domini, que para él no existe. por tanto,
la frontera entre ambas figuras se delimita por obra del ordenamiento
jurídico -ya que en los hechos la relación posesoria y la de tenencia son
idénticas-, que en base a consideraciones prácticas o utilitarias establece
si una determinada dominación fáctica debe ser considerada con-io tenen-
cia o posesión. Normalmente, la posesión se presunre siempre que exista
corpus y voluntariedad. Sin embargo, en algunos casos el ordenamiento
degrada la relación posesoria para convertirla en tenencia. De esta ma-
nera, en el Derecho rolnano no hubo tutela posesoria en los casos del
depositario o mandatario (porque la relación de estos no tenía utilidad
propia, sino era en puro interés ajeno), del arrendatario (para debilitar su
posición contractual por razones de carácter sociai), del comodatario, del
usufructuario, etc. En eilos, fue la lev que decretó la existencia de una
simple relación de tenencia, a pesar de tratarse de auténticas relaciones
posesorias, según la realid¿rd vital, \' dejando a salvo las figuras en puro
interés ajeno.

En consecuencia, bien puede decirse que la doctrina posesoria de

SAVIGNY se haila construida de "abajo hacia arriba'| En la parte inferior
de la escala se encuentrala "tenencl¿z" conto concepto general, de esta
1,
se pasa a la escala superior constituida por la "posesión", siempre que
se tenga el animus domini. La posesión implica la tenencia, en cambio
la tenencia no necesariamente constituye relación posesoria. por el con-
trario, la doctrina de IHERING está elaborada de "arriba hacia abajo".
Lo normal, lo característico es la posesión, y solo en forma excepcional
hay tenencia cuando el ordenamiento jurídico decide, por cuestiones
de política legislativa, degradar una relación posesoria y convertirla en
mera tenencia. En buena cuenta, la tenencia es una situación residual,
mientras la posesión queda así potenciada. Es más, Ia tenencia y la po-
sesión comparten la misnra naturaleza intrínseca (¡son lo mismol), salvo
la declaración legal de excepcionalidadios2l.

r6st) lbid.,p.292.
rus4 HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras Compleras, Op. Cit., Tomo II, pp. 52-53.

403
 GuNrHpn GohrzeLE,s Ban nóN

Estas distinciones técnicas entre SAVIGNY y IHERING se mani-

fiestan en las siguientes cuestiones prácticas, lo que normaltnente no es
objeto de estudio:
i. En primer lugar, la tesis de SAVIGNY (con posesión y tenencia)
adrnite muchas hipótesis no protegidas. En cambio, la tesis de
IHERiNG, que entiende la tenencia como excepcional, puede
llevar a que todas (o casi todas) las hipótesis estén tuteladas con
los interdictos1653l.
En segundo lugar, la tesis de SAVIGNY vincula íntimamente
la propiedad con la posesión (por el animus domini), lo cual
se manifiesta en el concepto de la posesión (ejercicio de hecho
respecto al contenido de un derecho), pero no cuenta en los
fundamentos de la tutela posesorialusal. En cambio, para la tesis
de IHERING Ia posesión puede considerarse en alguna medida
autónoma de Ia propiedadtussl.

La consecuencia práctica en el Derecho ronlano era 1¿ siguiente: si A alquila una casa a B

por trcs años; transcurrido un año el arrenil¿dor rntilla a B ¡r.rra que desocu¡r.e, \'ante su
ienuencia procecle a desaloiarlo cxtraiudrcl¡ln-rc-r-ttc'. El inquilrno -como tenedor carecia
de protección posesoria, l'no podÍa obietar que según su contrato tenia derecho a man-
tener la posesi-ón. Por supuesto e1 inquilino podia exigir el abono de daños, Pero igual el
desalojoquedaba consuinado: SCFiULZ, Fritz. DerecJrc Rotnano Clásico, traducción de
)osé Santa Cruz Tejeiro, Bosch Casa Editorial, Barceiona 1960, p.412.
[6s1] A falta de anitnus domini estamos en presencia de un detentador. Un ordenan-riento ju-
rídico moderno que sigue a SAVIGNY es el italiano, y sobre el particular se señala que
e] detentador (o tenedor) es el sujeto que se encuentra en relaciótr material con el bien,
pero no tiene la intención de hacerla propia, y esto porque reconoce la ajenidad. Esta
afirmación vale tar¡bién para 1os casos en que el sujeto detenta en interés propio, y no
solo en interés ajeno (el caso típico es el del arrendatario, quien tiene un interés propio
en habitar e1 inmueble, aun cuando reconozca la ajenidad). En estos casos, la tutela
acordada a este detentador coincide con la posesoria (art. 1 168 CC Italiano). Esto no
sucede cuando se detenta en interés ajeno (por causa de servicio u hospitalidad), por-
que entonces la tutela debe ser invocada directamente por el poseedor: GAZZONI,
Francesco. Manuale di diritto privaro, ESI, Nápoles 1988, pp. 67-68.
f6s5l sin embargo, el mismo IHERING no llegó a separar en lbrma rotunda las nociones
de propiedad y posesión, aunque su postura tenía la potencialidad para ello al negar
la existlncia del "anitnus donúní" . Esta situación ha sido advertida brillantemente por
HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Obras Compleras, Op. Cit., Torno II, p. 55: "Todo el es-
fuerzo critico deSplegado por Ihering para combatir la tesis savigniana y construir la
propia descansa siempre en el mismo argumento, del que ofrece.múltiples facetas: al
aniirrrs domini no siive Para Pasar de la tenencia a la posesión; la voluntad de com-
portarse corno propietari,c no cuenta para nada. Y sin embargo, Ihering encuentra el
iundamento de-la protección posesoria en la propiedad: es un modo indispensable de

404
 Le Pos¡sróN

En resumen, podemos señalar que la tesis de SAVIGNY captó mejor

la esencia de la posesión romanai6s6l. En cambio, IHERING utilizó las
fuentes romanas para consagrar una teoría germánica de la posesión, ins-
pirada en la Gewerel657l. Esta constatación no descalifica per se a ninguna

contemplar la protección de ésta, aunque también resulte protegido el no propieta-

rio. Es decir, ambos autores someten la posesión al imperio de la propiedad.-Sól,c que
con funciones distintas o en aspectos diferentes. Para Savigny Ia profieclad no .,,.ntn
como fundamento de la tutela posesoria; el fundamento á.r.oni. án la persona del
deudor. Ahora bien, para discernir cuándo existe una relación posesoria -\, ,-ro
tenencia- es indispensable querer ser propietario. La propiedad opera en un plano
-..o
psicológico a tnodo de actitud o inclinación individual, es aquello ique ha de tender
quien detenta una cosa Para scr calificado corno poseedor. No se proi.g" con base en
esa actitud o inclinación, si bien por ellas se la deñne o identifica. En cimbio, Ihering
se-desentiende por completo de la inclinación volitiva dominical. El poseedor es idenl
tificado y definido al margen por con.rpleto de lo que piensa o quiere. Pero el derecl.ro
de propiedad es la ratio de las normas protectorás. La propieáad está siempre en 1a
base. Y se manifiesta, bien en ¡rrofundidad, conro títulá, o bien ja superhcie, como
posesión. La propiedad es, por ello, el pu¡¡6 de contircto entre arnbas tJorÍas. Aunque
se presenten cotllo antagónicas, hav entre las mismas una conexión, sin entbargo, la
conexión no quiere decir coincidencia, porque las funciones asignadas al ntisl¡o con_
cepto son divergetltcs. (...) Por eso las dc¡s teorías riva[,s ado]ecen de la ¡lisnra quiebra:
la necesidad de ia propiedad L.ara entender la posc'sión cuando ésta es una institución
socialmente prirnaria, antepuesta'l
16561 La clave de
esta opinión se encuentra er) que el Derecho rornano reconoció un'po-
seedor" protegido por los interdictos, nrientras que paralelamente exstía un "terteior"
(arrendatario, depositario, comodatario) desprovisto de dicha tutela.
¿Cómo se explica
esto? Toda Persona que tuviera una cosa corporal bajo su disponibilidad "como dueño"
estaba protegida por los interdictos, incluso el ladrón, ounqrre en su caso estaba ex-
ceptuado de tutela frente al agraviado con el hurto. Si la disponibilidad física "no era
cotrto ducño", éste sólo excepcionalmente gozaba de la protección de los interdictos:
SCF{ULZ, Fritz. Derccho Rotnano Clásico, Op. Cit., p. 410.
De Ia misma opinión es IGLESIAS, Juan. Derecho lTomano, Editorial Ariel, Barcelona
i999, p. 19'1: "El ius civile no conoce la possessio, que es hija de la práctica social; no
la conoce ni la protege; porque cae fuera del carn¡ro de los derechoi. Pero el ius ciyile
se sirve de este señorío socialmente sancionado, tomándola en considcración a los
efectos de la adquisición de Ia propiedad por usucapión. i\,Iás aún, to<ia la teoría de la
posesión es elaborada por los juristas con miras a este fin'l
IesTl Crr-ando IHERING propuso eliminar
del ordenamiento romano vigente en Alemania
la figura de la posesión cualificada con el anirnus dotnini, él introdujo una figura que
en verdad tenía raíces germanas, de la cual los juristas alemanes no habían perdido
memoria..El antiguo Derecho gerrnánico conocía una sola y simple figura <1i poder
de hecho: la Gewere, reducible a la sujeción física de la cosa por poite a. una persona.
La Gewere no podía comportar w animus domini,por cuanto la contraposición entre
propiedad y posesión faltaba; por eso result¿ba irnpensabie la existencii de un posee-
dor que no es propietario, pero con la intención de conrportarse como tal: sÁcco,
Rodolfo y CATERINA, Raffaele. 1/ Possesso, Op. Cir., pp. 54-55.

40s
 GuNrurR GoNzRLrs BennóN

de las teorías, ya que al margen del apego que tenga cada una de ellas
con el Derecho romano, bien puede considerárseles sistemas autónomos
sobre la posesiónlr'stl. No obstante, la ventaja de la tesis de IHERING
-en el punto específico de la naturaleza de la relación posesoria- se
encuentra en haber captado a la posesión desde el punto de vista de su
materialidad, y difuminado sus diferencias con la tenencia, por lo cual
el ordenamiento jurídico tutela un hecho material, socialmente público,
y merece ser protegido por sí mismo, de acuerdo a ias concepciones
imperantes en la sociedad.

sobre esta polémica, vale la pena hacer alguna precisión final para
entender su contexto: Tanto SAVIGNY como IHERING buscaban ex-
plicar la teoría posesoria del Derecho romano, esto es' habían partido
áe las fuentes tratando de encontrar los elementos caracterizadores de
la posesión, sus diferencias con la tenencia, la naturaleza jurídica de la
posesión y los fundamentos suby.acentes a la tutela posesoria. Sus con-
ilusiones fueron radicalmente distintas porque interpretaron de diversa
manera el mismo material jurídico. La pretensiórl de ambos no era
construir una noción posesoria "en abstracto", sillo colllelltar el derecho
entonces vigente. Téngase en cuenta que durante toda Ia vrda de estos
juristas no i. Ilegó a dictar el código Cir-il Alemán (promulgado en
1gg6 y en vigor desde 1900), por lo que durante el siglo xIX -espacio
temporal de ia polérlica-, estuvo en vigor el Derecho romallo como de-
recho comúnt6sel. Por tanto, cuando SA\¡IGNY 1'IHERING exPonen sus
respectivas teorías, ellos están comentando el derecho entonces vigente,
basado en las fuentes rolnanas. Las explicaciones dogmáticas que hacen
sobre el Derecho romano posesorio son distintas (diferente concepción
del corpus y animus, de Ia tenencia, de la naturaleza de la posesión, del
fundamento de la tutela posesoria, etc.), pero en ningún caso ponell en
duda las reglas concretas del Derecho rotrano[6u0]. Por ejemplo: ambos

La circunstancia de que una teoría esté más cercana al razonat¡iento de los juristas
rorlanas no la hace aüton.ráticamente adecuada (o nlejor que 1a otra) para regular 1as
actuales relaciones económicas con resPecto a los bienes. No se olvide que SAVIGNY
ha inspirado distintas codificaciones, táles como la italiana y la argentina' En cambio'
II-IERiNG ha sido tomado en cuenta por las codificaciones alemana, suiza y peruana.
En cuaiquiera de lo§ casos, los matices existentes entre los distintos ordenamientos
jurÍdicos es muy ar.r.rplio, y ninguno adopta un modelo irnico e infranqueable.
iVIp¡.CXER, Franz. Histária lel Dereclt-o Privttdo de la EdatJ Modcrna, traducción del
alemán de Francisco Fernández lardón, Editorial Comares, Granada 2000,p.417.
"... tanto Savigny con.ro Ihering formularon sus opiniones con subordinación al orde-

406
 Le PosrsróN

autores están de acuerdo en que el arrendatario, el usufructuario y el

comodatario no son poseedores -así lo dicen las fuentes romanas-, pero
discrepan en el fundamento que subyace en esta regla. Recuérdese que
SAVIGNY y IHERING están comentado e interpretando un derecho
vigente (romano), no están legislando ni haciendo filosofía,

5.2, tA DEFINICIÓN DE POSESIÓN DEt CÓUCO CIVIL PE-

RUANO ES INSUFICIENTE E IMPRECISA
Nuestro anterior Código (de 1936) fue preparado durante la segunda
década del siglo pasado. En ese mornento se encontraba en su máxinra
influencia el Código Civil Alemán (BGB) promulgado en 1896, y en
vigor desde 1900. Este Cuerpo legal impresionó vivamente a nuestros
codificadores, y precisatnente una de las materias en las que influyó en
alguna medida fue en la posesión. No existen dudas que en ese momento
los codificadores optaron por acercarse a la teoría de IHERING, conto
así lo demuestran claramente las actas de la Cornisión Reformadora; sitr
embargo, hubo mucha discusión respecto de la definición legal de la
posesión, la que se trabajó con los Códigos Civiles de Alemania, Suiza y
del Brasil. Finalmente, se tomó como modelo el art. 485 de este último
Código (1916, ya derogado en 2002), que define ai poseedor como aquel
que tiene de hecho el ejercicio pleno, o no, de alguno de los poderes
inherentes al dominio o propiedad. Nótese Ia identidad conceptual entre
esta definición y el arl. 824 del CC de 1936: "es poseedor el que ejerce
de hecho los poderes inherentes a la propiedad o uno o rnás de ellos"t66').
Asimisrno, no será difíciI inferir que el art. 896 del vigente Código es
casi una copia textual del anterior, repitiendo así Ia influencia brasileña:
"La posesión es el ejercicio de hecho de uno o ntás poderes inherentes a la
propiedad". El legislador de 1984 reconoce explícitamente esa influenciaj'El
Código de 1936 introduce respecto a su precedente una innovación, que
será mantenida en el Anteproyecto y que se afilia a la teoría objetiva de
la posesión de Ihering, que es la seguida por muchos Códigos modernos,

namiento juridico romano. No nos dicen cómo piensan ellos la posesión o cómo la vcn
en la ¡ealidad social. Tratan de explicar unos textos en donde se la configura. r\unque
desde otro punto de'vista ha de señalarse que si su labor fue de romanistas, sus opinio-
nes ejercieron influencia más allá de ese marco": HERNÁNDEZ GIL, Antonío. Obrns
Completas, Op. Cit., Tomo II, p. 56.
tstl Cit. CASTAÑEDA, )orge Eugenio. Los Derecho.s Rca/cs, Talleres Gráficos Villanueva,
Lima 1958, Tomo I, pp.74-75.

407
 GuNTFI¡R GoNzerps BannóN

entre ellos: el AIemán, artículo 854; el Suizo, artículo 919; el Mexicano,

artículo 790 y el Brasileño, artículo 485, que es precisamente fuente del
artículo 824 del Código Civil Peruano"[662].
según los comentaristas del código de 1936, la adopción de la tesis
de IHERING se justifica, pues tiene la ventaja de eliminar la distinción
entre posesión y tenencia, con lo cual desaparece el animus domini como
requisito de la relación posesoria[663]. Por su Parte, el codificador de 1984
explícitamente aplaude Ia reforma introducida en el Código anterior, en
cuanto eliminó el ya mencionado animus dominil66al. Con mayor amplitud,
Cuadros Villena explica que la diferencia entre posesión y tenencia ha
desaparecido del Código de 1984, con el consiguiente descarte del ani-
mus domini; además, Ia posesión se delinea como un concepto derivado
de la propiedad y que se ejerce como talt66tl. Para otro autor nacional,
la ventaja de la tesis de IHERING también se halla en que la distinción
entre posesión y tenencia no depende de un elemento subjetivo (animus
domini), sino de algo objetivo, como la ley; por tanto, normalmente hay
solo posesión, salvo en los casos en que la ley degrada Ia relación pose-
soria a una mera tenencial666l.

Después de haber revisado estas opiniones, podemos ahora exponer

nuestro propio criterio sobre el tema, Por cierto bastante particular en
una serie de aspectos.

En primer lugar, debemos indicar que el art. 896 CC (corno antes

lo fue el art. 824 cc de 1936) no define a la posesión en los términos
de Ihering; es más, nos atrevemos a afirmar que esta definición se
halla mucho más cerca de la tesis de SAVIGNY conforme pasaremos
a demostrarlo.

AVENDAÑO YALDÉL, )orge. "Exposición de Motivos del Anteproyecto del Libro de

Derechos Reales'lEn COMISIÓN RIFORIVIADORA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1936.
Proyectos y Antcproyectos en la Reforma det Código Civil, Fondo Editorial - Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lirna 1980 Tomo I, p1>.823-824.
[663] CASTAÑEDA, )orge Eugenio. Los Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, p' 79.
[664] AVENDAÑO VelbÉZ,lorge. "Exposición de lVlotivos del Anteproyecto del Libro de
Derechos Reales'l Op. Cit., Tomo I, p. 824.
cuADROS VILLENA, Car10s Ferdin and. Derechos Reales, cultural cuzco. Lima 1995,
Tomo I, p. 296.
MMÍRÉZ CRUZ, Euge,io Maria. Tratado ¡le Derechos Reales, Op. Cit', Tomo 1, p' 447 '

408
I
Le Pospslór,¡

En efecto, según SAVIGNY la posesión se determina cuando quien

tiene un bien bajo su dominación física, actúa o se comporta "como
proPietario". Es decir, el poseedor debe realizar una actividad análoga
a la que califica la actuación del propietariot66Tl. Pues bien, el art. 896
C.C. dice que es poseedor quien ejercita de hecho "uno o más poderes
inherentes a la propiedad". F,s decir, la posesión existe como derivación
de la propiedad, con lo cual debiera suponerse lo siguiente:

i. No basta el poder de hecho sobre algún bien,

ii. Es necesario que este poder de hecho sea ejercido en forma
análoga a como lo haría un propietarioluu8l,
iii. Para determinar si el poder de hecho se ejerce cómo propieta-
rio o cómo arrendatario es necesario conocer la causa de la
posesión o el animus. No hay otra forma de diferenciar una

t67l Contradictoriamente nuestra doctrina se muestra contraria a la tesis de SAVIGNY; sin

embargo, admiten la visión restrictiva de la posesión como un "reJlejo" de la propiedad.
16681 La noción restrictiva de
posesión contenida en el art. 896 CC, puede generar los si-
guientes problemas interpretativos:
- Si la posesión implica un poder de hecho, un señorio o vinculo efectivo sobre la
cosa, entonces ¿por que se requiere que ese poder fáctico se encuentra coloreado o
no con la intención de ejercer "un poder inherente a los de la propiedad'?
- Se insiste en confundir la "posesión" con el "uso" o "disfrute'l cuando es bien cono-
cido que esas nociones no son equivalentes. Por ejemplo: el propietario de un lote
de terreno que se limita a cercarlo, lo posee, aunque no realice ningún acto de uso
o de disfrute. En cambio, de seguirse una interpretación iiteral de Ia norma proyec-
tada, dicho propietario no sería poseedo¡ y careceria de tutela posesoria frente a
cualquier injerencia de un tercero.
- Igualmente, los depositarios o mandatarios (que no usan ni disfrutan) no podrían
ser calificados como poseedores, por cuanto en estricto no ejercen ningún poder
análogo a los inherentes de la propiedad.
En el año 1994 un grupo de investigadores de la Universidad de Lima propuso modifi-
car la definición legal de posesión. Sin embargo, la definición de la posesión contenida
en el Proyecto no era muy distinta a la actual, y por ello mereció la fundada crítica del
profesor español MIQUEL GONZALEZ: "si calificamos a la posesión como el ejercicio
de hecho del uso o del disfrute (artículo 27 delapropuesta que modifica el texto del ar-
tículo 896 del Código Civil peruano) contenidas en el derecho de propiedad y también
consideramos que el usufructo es el derecho de usar y disfrutar, no podemos distinguir
por el ejercicio de esos poderes una posesión de otra, no podemos distinguir una po-
sesión que tienda a la adquisición del usufructo de otra que tienda a la adquisición de
la propiedad. No podríamos decidir si un poseedor que ha usado y disfrutado de una
cosa, ha adquirido la propiedad o ha adquirido el usufructo": MIQUEL GONZALEZ,
Iosé María. "Derechos Reales: Comentarios a las propuestas de enmiendal En WAA.
Código Civil Peruano. Diez Años, Universidad de Lima - W.G. Editor, Lima1995,p.4l7.
t--
I

GuNru¡n GoNzer-E,s BennóN

posesión de la otra, por lo que el art. 896 CC se refiere aI ani-

mus dominl. Así lo dice la mejor doctrina italiana: el animus
domini es la voluntad de sujetar el bien como la sujeta el titular
del derecho real[6ue].
En cambio, nótese las grandes diferencias que existen entre nuestro
precepto legal y el que regula el tema en el Código Civil Alemán: "...
la posesión de una cosa se adquiere por la obtención de un poder de
hecho sobre ella" (par. 854 BGB). No existe punto de comparación con
la definición dada por nuestro Código. En éste se deriva la posesión
de la propiedad, tal como lo sostiene SAVIGNY[6T0]' en cambio ello no
ocurre en el BGB. En el Código Peruano se habla de un poder de hecho
que es análogo al del titular del derecho; en el BGB sólo se habla de
tn "poder de hecho".
A pesar de lo expuesto, nuestra errática definición legal puede ser
subsanada con el resto de las normas dedicadas a la "posesión" (inter-
pretación sistemática), de las cuales sí se infiere la influencia del Código
Alemán, aunque no necesariamente de IHERINGt6Ttl' El Código Civil
Peruano, al igual que el BGB, no alude a la distinción entre posesión
y tenencia, sino a la de posesión inmediata y mediata, de típico origen
germánicol672l. De esto se infiere que nuestro Código otorga protección

I*el SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. // Possesso, Op. Cit., p. 97.

16701 Véase la similitud existente con la deñnición del Código Civii Italiano, que acoge Ia te-
SAVIGNY: "El art. 1140 define la posesión como un poder sobre la cosa (corpus)
sis de
que se manifiesta en una actividad correspondiente al ejercicio de la propiedad o de
otro derecho real, acompañada del animus rem sibi habendi": GAZZONI, Francesco.
Manuale di diritto privatto,Op. Cit., p. 211.
IuTtl Recuérdese que dicho autor trabajaba con las fuentes romanas, y para él sí existía te-
nencia en ios casos en que la ley -por razones utilitarias- consintiere en degradar la
relación posesoria; e incluso de lege ferenda consideraba que la tenencia en "interés
ajeno", esto es, la que el tenedor realiza exclusivamente para interés de otro (por ejem-
plo: depositario, mandatario) no debería contar con tutela posesoria. En contraposi-
ción a la tenencia en "interés ajeno", se encontraba la tenencia "con interés propio", en
donde el tenedor reconocía el derecho superior dei poseedor, pero aun así obtenía
utilidad propia con la detentación del bien. Es el caso del arrendatario o comodatario.
En consecuencia, no es correcto decir que el Código Civil Peruano "sigue a lhering",
por cuanto existen sustanciales diferencias entre una y otra postura (como los casos
antes vistos). Más correcto es decir que en materia posesoria, el Código Civil Peruano
sigue el modelo del BGB, a su vez inspirado en Ihering, pero no igual a la doctrina
de este.
1674 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., p. 90.

410
 Le Pos¡sróx

a todos los tipos de relaciones de hecho con los bienes -excepto el

servidor de ia posesión: art. 897 cc-, independientemente del animus
domini. En este caso, el "poder de hecho" se corresponde con la pro-
tección jurídica más amplia que el sistema jurídico considera posible
conceder, y por ello se le llama a todas ellas 'posesión".En cambio, en
los sistemas inspirados en SAVIGNY existen diversos grados de protec-
ción -y desprotección-, por Io que sólo se reserva el término "posesión"
a aquellos tipos de relaciones de hecho que tienen la mayor protección;
las otras serán "tenencia"f673).

En resumen de lo expuesto, poden-ros señalar las siguientes notas

distintivas de nuestra regulación sobre la posesión:

El art. 896 CC contiene una definición inspirada en SAVIGNy,

y no en IHERING; prueba de ello es que se rechazó el texto del
BGB y se prefirió el híbrido concepto del Código Civil del Brasil
de 1916 (actualmente derogado)167+1.
ll. De la interpretación de los otros preceptos referidos a la ma-
teria posesoria -excepto el 1'a citado art. 896 CC-, se entiende
que nuestro Código se ha inspirado en el BGB, por cuanto no
se contiene la cl¿isica distinciólt enlre "tencttcitt" 1, "posesión", y
mas bien se reconoce la clasitlcación entre posesión mediata e
inmediata; además, se otorga la protección posesoria a todos los
que cuentan con un poder de hecho sobre el bien, excepto al
servidor de la posesión (art. 897 CC).

111. ¿Córno entender la contradicción entre un artículo (896 CC) y el

resto de las normas? Solamente cabe la interpretación sistemática
y, por lo tanto, debe suponerse que la influencia prevaleciente
es la del BGB, y no la doctrina de SAVIGNY. El art. 896 CC
debe entenderse dentro de este contexto. Además, esta es la

ruTx Ibid., pág.57-58.

t67al Esta afirmación nuestra ha sido confirmada por el trabajo de LEON, Leysser. El sentido
de la codiJicación civil, Palestra Editores, Lima 2004, pp. 1 1 8- 1 19: "la parentela con el
texto germano se reclujo al orden sistemático de la prescntación de los libros y a con-
tadísimas normas, leídas, ader¡rás, con la intermediación de los codiñcadores y juristas
brasileños, que habían producido un Código Civil en 1916; y con el auxilio de una
traducción francesa del Código Civil alemán'i

411
 GuNrseR GoNzelEs BennóN

explícita opinión del legislador de 1936 t¡ l9B4 (interpretación

histórica).
iv. Es correcto sostener que el CC Peruano está influenciado por
el BGB, el cual a su vez se inspira en IHERING, pero del que
mantiene importantes diferencias; por ende, es erróneo postular
desaprensiva¡nente que "'nuestro Código sigue la doctrina de IHE-
R/NG", lo que olvida las divergencias existentes con este autor,
y que han sido detalladas a lo largo de este apartado.

5.3 EN BÚSQUEDA DE UN CONCEPTO PRECISO DE POSESIÓN

5,3.7 NUEVO CONCEPTO DE POSESIÓN

Las definiciones normativas juegan un rol esencial en el sistema ju-
rídico, no solo de ordenación, sino también de sistemática y tipificación.
El art. 896 del Código Civil Peruano contiene la definición legal de la
posesió¡167s,, y, por tal efecto, permite identificar si una determinada hi-
pótesis se encuentra dentro o no de la figura. Por ejemplo, una situación
de la vida que sea calificada como posesoria produce el efecto de arrastrar
las reglas previstas para dicha institución, específicar-nente la defensa de
la posesión que regulan los arts. 920 v 921CC. Por el contrario, si dicha
circunstancia queda fuera de la definición, entonces el con-rplejo normativo
de la posesión no le será aplicable.

El problema, sin embargo, se encuentra en la pobreza de la definición

legal, por obra de su excesiva generalidad cuando dice que la posesión es
"el ejercicio de hecho de uno de los poderes inherentes a la propiedad"; lo
que casi es Io misrno decir que se trata de un "poder de hecho" o "señorío
de hecho"t676l. Es necesario superar este tipo de nociones que nada agregan
o que repiten e[ objeto definido con otras palabras. Si seguimos literal-
mente la noción legislativa, en nada se ayuda al intérprete, ni se facilita
las cosas al juez. En tal sentido, no estamos de acuerdo con la resignación
que a veces invade a la doctrilta en esta materia, pues, normalmente, se
piensa que la ley no puede ayanzar más allá de meras generalidades, en

Art. 896 CC: La.posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la
propiedad.
Así, ia generalidad de la doctrina que se contenta con definiciones circulares, tales
como: "se puede definir la posesión como un poder de hecho sobre una cosi': GAR-
CIA VALDECASAS, Guillermo. La Posesión, Editorial Comares, Granada 2006, p. l.

4t2
 Le PosrsróN

cuanto la posesión sería un noción propia de la conciencia general, lo

que le haría casi imposible de encerrar en una definición precisa. Esta
lamentación no es correcta, pues de antemano le estaría colocando una
cortapisa al entendimiento humano.

Por tal motivo, proponemos una definición realmente analítica (que

incluya los distintos elementos que configuran el objeto estudiado) ¡
además, anclada en la realidad de la vida, esto es, con utilidad práctica
y aplicación en el mundo de los Tribunales. Nuestra definición es la
siguiente: la posesión es el control voluntario y autónomo de un bien,
destinado a tenerlo para sí, en beneficio propio, con relativa perma-
nencia o estabilidad, cuya finalidad es el uso y disfrute, aunque sea
en modo potencial.

Haremos un análisis de cada uno de los elementos componentes de

la posesión.

En primer lugar, el control implica que el sujeto tiene injerencia

sobre el bien, esto es, la posibilidad de interferir físicamente sobre é1, en
cualquier momento, y de forma libre y voluntaria. Los alemanes dirían
que se tiene la "facultad de intervención". En otras palabras, la cosa se
encuentra bajo la disponibilidad y sujeción del poseedor, que puede usarla
o no. Se encuentra, pues, dentro de su esfera de dominación y afectación
de hecho.

Por ejemplo, alguien estaciona su vehículo en la calle por dos días

sin moverlo del lugar. Es cierto que no hay contacto físico del sujeto so-
bre el bien, pero ello no obsta para reconocerle el control del vehículo,
pues en cualquier momento puede ejercer su intervención. En tal caso, se
mantiene la posesión por la posibilidad de actuar sobre Ia cosa, pero no
por la interferencia directa en cada instante temporal. Cuando el Código
Civil dice que la posesión es el "ejercicio de hecho" (art. 896) entonces
hay que entenderlo referido al concepto más preciso de "control".

Distinto es el caso del huésped en un centro de hospedaje, pues

carece de control sobre la habitación que ocupa, cuya dominación fáctica
recae en el titular del hotel, que maneja las llaves, los horarios, los usos;
cuenta con personal que vigila y decide el destino del bien, etc. Por tan-
to, el huésped no es poseedor ya que no puede interferir por sí mismo
sobre la cosa, lo cual implicaría por ejemplo que pueda despedir a los
vigilantes o cambiar los usos de la habitación. Nótese que en este caso

4t3
 GtrNrH¡R GoNzer-¡s B¡nróN

paradigmático existe una persona que tiene conlacto flsico sobre el bien,
pero eso no lo convierte en poseedor pues carece de control o dominio
de la situación. Por tanto, queda en claro que el ténnino de "control"
resulta ampliamente preferible para significar la idea que está detrás o
subyace en la posesión.

En segundo lugar, Ia autonomía del control significa que el poseedor

no recibe instrucciones, órdenes ni indicaciones de tercero; razón por la
que su posesión se ejerce en interés propio, o destinado a tenerlo para sí.

Así, por ejemplo, el arrendatario es un poseedor porque tiene con-

trol autó¡romo sobre el bien, ya que lo ejerce en beneficio propio, para sí
mismo. Por el contrario, un trabajador o empleado es servidor de la pose-
sión pues el control que ejerce sobre el bien es subordinado, en beneficio
ajeno, y no autónonro. Igual ocurre con el pintor a quien se le entrega Ia
casa para que lleve a cabo su labor. El pintor es solo un sen.idor, aunque
su ingreso se sustenta en un contrato de Iocación de servicios y no de
trabajo, porqlle esta figura no se circunscribe a la dependencia laboral,
sino a la social, fanriiiar, civil, de hecho o de cualquier otro tipo.

El Código Civil, en efecto, descarta la condición posesoria cuando

hay dependencia (art. 897 CC), por lo que se deduce, en sentido contra-
rio, que la posesión necesita, en forma inexcusabie, la autonomía en el
ejercicio del control sobre el bic'n.

En tercer lugar, la posesión se constitu,ve mediante acto de voluntad,

pLres se trata de un hecho jurídico que exige la intención de suieción
con exclusión de los terceros. No hay posesiór-r de incapaces, nlenores
de corta edad, im¡rosibilitados para actuar Iibremellte o de los que se
encuentran privados de discernimiento, aunque sea en forma ternporal.
Este elemento se deduce del art. 896 CC cuando habla de "ejercicio de
hecho", y el verbo "ejercer" solo puede corresponder a un sujeto libre y
capaz de entender y querer.

La posesión es acto voluntario, sin embargo, no constituye negocio

jurídico, pues la voluntad posesoria no está destinada a lograr cierto
resultado jurídico mediante un reglamento de intereses sobre asuntos
propios. El negocio implica que la voluntad, por sí misma, tiene como
finaiidad la creación de una situación de derecho con carácter vinculante
("reglamento") para el protagonista. En cambio, el acto de posesión se
configura mediante una voluntad que no crea una situación jurídica

414
 L¡, Pos¡sróN

vinculante para el poseedor. No produce reglamento, lex contracta o lex

negotti.

En cuarto lugar, la situación que llegue a catalogarse como Poseso-

ria debe contar con una relativa permanencia o estabilidad, porque los
contactos fugaces o esporádicos no tipifican como posesión. Por ejernplo,
quien pide prestado un lapicero solo para estampar una firma no es po-
seedor. Otro caso análogo sucede cuando alguien entra en el jardín de
su vecino solo para guarecerse bajo un árbol del sol inclementet6TTl. El
art. 904 CCI678] señala que no se pierde la posesión cuando se producen
inrpedinrentos pasajeros. En efecto, el que recibe montentáneamente el
lapicero o el que se queda bajo el árbol no ponen fin a la posesión de
aquellos que la ejercen, por lo cual sus acciones se consideran solo como
impedimentos pasajeros. De esta norma se colige que la posesión requiere
una dominación de hecho que tenga la virtualidad de extenderse en el
tiempo, aunque no ocurra efectivamente. Así, pues, el que compra en la
mañana, para vender en Ia tarde, adquiere sin dudas la posesión, pues
la intención es conservar la cosa, mantenerla, y ello es suficiente para
contar con estabilidad o permanencia.

En quinto lugar, la posesión no inrplica uso )' disfrute actual e

ininterrumpido del bien, sino solo potencial o hipotético. Quien se va
de viaje por un año y asegura las puertas de su casa nrantiene la pose-
sión por cuanto el bien se encuentra bajo su control, aunque se carezca
de uso y disfrute real, en tanto no se sirva de é1, ni lo arrienda ni le da
algún destino económico. Por tanto, el poseedor tiene control, 1o que
otorga potencialidad en el uso y disfrute del bien, pues tiene iibertad
para aprovecharse de la cosa cuando lo considere conveniente, pero no
se requiere que el disfrute sea efectivo en todo momento.

En sexto lugar, la posesión es situación de hecho, por lo que la

existencia de un título jurídico es irrelevante.

A continuación haremos un desarrollo más profundo de los carac-

y claves para configurar la posesión:
teres distintivos

Un ejemplo perfectamente adecuado a la idea expuesta en el texto principal es el si-

guiente:'Asi v. gr., el que se prueba un sombrero en Ia tienda, u ocuPa una silla durante
la visita, no posee el sombrero ni la silla": Ibíd., p. 10.
Art. 904 CC: Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de
naturaleza pasajera.

4r5
 GuNrurR GoNzeLes Ban nóx

Control sobre el bien

Autonomía
Voluntariedad
Estabilidad
Potencialidad en el uso y disfrute
Irrelevancia de título jurídico

5.3,2 CONTROL SOBRE EL BIEN

El Código Peruano habla del "ejercicio de hecho" sobre un bien (art.
896 CC) como elemento característico de la posesión; pero será necesario
profundizar en este concepto. Por el ejercicio o poder de hecho se entien-
de usualmente la sujeción o señorío con el que actúa el sujeto respecto
del bien. Esta sujeción implica un constituyente material, exteriorizado,
llamado por los romanos possessio corpore, o más brevemente corpus.

La descripción del poder de hecho es dificultosa, y a menudo Ia doc-

trina abusa en formulaciones vagas y tautológicas. Según una extendida
y primera definición, el poder de hecho comportaría un señorío tlsico
sobre el bien. Este punto de vista es demasiado restrictivo, ,v por eso se
ha comenzado a hablar de un señorío econói¡rico sobre el bien, valorado
según los criterios sociales de carácter medio. E,mpero, Ias concepciones
de este tipo no ayudan mucho, pues transportan el problema del "poder
de hecho" a la noción del "señorío" (físico o económico)t0rel.

Una mayor precisión se logra con la palabra "control" en reemplazo

de la inocua "poder de hecho"tu80l, pues aquella expresa la idea de un
sujeto que domina, interfiere y actúa sobre la cosa, es decir, se trata de
una relación de dominación pública, recognoscible socialmente, visible
frente a los terceros, quienes, por tal motivo, se encuentran obligados a
respetar la dominación ajena, Este control no requiere de una relación
espacial determinada, o sea, una cercanía con la cosa, pues el poseedor
viajero que se aleja iargas temporadas de la casa, no pierde la posesión.
En realidad, el control se manifiesta como estado de injerencia o domi-

t67el SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. /l Possesso, Op. Cit., pp.73-74.

i60l EI término "control" lo hemos tomado del gran jurista español )osé María Miquel
González.

416
 Le Pos¡stóN

nación de una cosa, visibie, y que produce la consecuencia de exclusión

de los terceros.

5.3.2 biS GRADOS DE POSESIÓ¡,1: ,qITI Y BATA INTENSIDAD

Existen diversos cánones de intensidad en la posesión. Así, un sector
doctrinal opina que la posesión se identifica con la utilización del bien
de acuerdo con su normal destino económico, según lo había sostenido
Iheringtostl. Otro sector, mayoritario, considera que el poder de hecho
implica, en realidad, un control sobre el bien, pero no requiere que este
sea especialmente "cualificado" a través de la explotación del bien, pues
ello produciría problemas en la práctica, en cuanto habría rnultiplicidad
de casos en los cuales el poseedor dejaría de serlo. por eso, basta el mero
concepto de "control", pues el sujeto que levanta muros sobre un terreno
(solar) ya se le puede considerar poseedor, aun cuando no aproveche el
bien según su destinol682l; o aquel que asegura su tienda comercial con
cerrojos, sin utilizarla para ningún negocio, pues'se encuentra a la es-
pera de mejores oportunidades, también es poseedor. Así lo reconoce la
conciencia social en ambos casos, lo que es t¡articularlnente importante
para el Derecho y para tipificar las distintas situaciones jurídicas.

Sin embargo, el control de "baja intensidad" (po, llamarlo de

alguna manera) puede der,enir en pérdida de la posesión si no se
mantiene la suficiente y duradera vinculación con el bien. por ejemplo,

168¡l "Por exterioridad de la propiedad entiendo el estado normal externo de 1a cosa, baio
el cual cumple el destino económico de servir a los hombres. Este estado ton1a, scgri.l
la diversidad de las cosas, un aspecto exterior diferente; para las unas, se confunde
con Ia detención o posesión física de la cosa; para las otras, no. Ciertas cosas se tienen
ordinariamente bajo la vigilancia personal o real, otras quedan sin protección ni vigi-
lancia. El labrador deja sus mieses en pleno campo, el arquitecto de;a en sus obras los
materiales destl'nados a la construcción; pero nadie trata así sus objetos preciosos, sus
muebles, etcétera, todo el mundo Io encierra en su casa. El mismo estado, que para las
primeras cosas es normal, aparece para las segundas anormal, como un estado en el
cual la exterioridad de la propiedad no se manifiesta habitualmente con respecto a esas
cosas": )HERING, Rudolf von. La Posesión, Op. Cit., p. 207.
t6821 "Es señor de la cosa aquel que conforme a las ideas ámbientes (sic), a las costumbres
y a las relaciones sociales es considerado externamente como la persona de quien de-
pende la cosa. Se tráta de lo que yo llamaría un concepto'popular'o, si se quiere, un
concePto 'sociall El público es quien fija el señorío de la cosa, teniendo en cuenta el
estado de las costumbres, el medio ambiente, el grado de evolución de la vida social":
SALEILLES, René. La posesión de bienes muebles. Estudios de dereclrc alemán y de de-
recho francés, Op. Cit., p. 45.

417
 GuNrspn Gomzarps BennóN

se terminó de cercar el terreno, pero nunca más se realizaron actos

de limpieza, vigilancia o cuidado, con lo cual el víncuio posesorio se
terminó disolviendo; en tal circunstancia, la posesión se ha extinguido
por abar:dono.
Por otro lado, en algunas ocasiones se exige una posesión de "alta
intensidad", esto es, la explotación económica de los bienes, corro en
el caso de la usucapión de predios rurales, por la irnportancia social que
representa la producción en los bienes especialmente fructíferos.

El control implica que el sujeto tiene injerencia sobre el bien, esto es,
la posibilidad de interferir físicantente en cualquier mornento, de forma
libre y voluntaria; en otras palabras, la cosa se encuentra bajo la dispo-
nibilidad y sujeción del poseedor, que puede usarla o no. Se encuentra,
pues, dentro de su esfera de dorninación de hecho.Sin embargo, en ciertos
casos, la posesión como tal requiere de algún elemento adicional, como
bien puede ser la explotación económica o efectiva de la cosa, conforme
ya lo indicamos, y para ciertos fines. En tal caso, es una posesión de
"alta intensidad".

5.3.2 ter: RECONOCIMIENTO DE UNA NUEVA POSESIÓN:

CONTROL EFECTIVO O CONTROL POR PUESTA A DIS.
POSrcIÓN
Por cualquiera de los dos nredios se necesita obtener el mismo
resultado: lograr la posesión. Anteriormente, esta se ligaba con una
manifestación de poder efectivo, empero, SAVIGNY tuvo el mérito de
recordar que la sola posibilidad de entrometerse sin obstáculos sobre el
bien debía ser identificado con el ejercicio efectivo. De esta forma, se pasa
de Ia posesión "activa" a la concepción de posesión como potencialidad
latente o "rnera posibilidad". En buena cuenta, la posesión se obtiene a
través de control etectivo o de control por puesta a disposición.

El control efectivo implica obtener la posesión del bien conro hecho

material. Por el contrario, el controi por puesta a disposición se realiza
mediante complejas estructuras técnico-jurídicas, tales cor¡o el uso de
signos (llaves) o de cláusulas de investiciura (dejación y torna de posesión).
EI consenso perrlite que la posesión se adquiera mediante una conducta
sigrrificativa del tradens (abdicación), sin necesidad de un acto concreto
y material sobre el bien, pues el poseedor primigenio ha investido de
tal condición ¿rl nuevo poseedor, para lo cual se hace uso de los actos
418
 Le Pos¡sróN

simultáneos de renuncia y entronización; en tal caso, el nuevo sujeto ya

es poseedor por puesta a disposición, sin obstáculos.

Según esta línea de análisis, la dominación tiene dos elementos[6t']:

a) La injerencia, por lo menos eventual, del sujeto sobre el bien:

es el elemento más visible y característico;

b) La omisión de los terceros: requisito merai-nente negativo, por

el que los terceros están excluidos de toda interferencia.
La injerencia debe ser actual y efectiva en el momento inicial de
la posesión (¡se necesita un acto concreto o efectivo de toma de pose-
sión!), pero puede ser potencial o eventual en la fase ulterior (¡una vez
tomada la posesión no se necesita actos continuados y reiterativos para
mantenerlal)let+]. gr,u cuestión fue apreciada ya en el Derecho rontanoluttl.

Ahora bien, también existe una posesión por efecto de la apropiación

de las utilidades del bien, que se realiza en situación de preeminencia,
como es eI caso de la posesión mediata (art. 905 CC).

5.3.2 quater REGLAS PRÁCTICAS DE RECONOCIMIENTO DE

LA POSESIÓN
No es fácil determinar si en ciertos casos se produce posesión, o
no, por lo que tal juicio requiere el auxilio de las concepciones sociales
imperantes, tales como los siguientes criterios, si bien no son ciecisivos:

rusrl SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. I/ Posscsso, op. Cit., pp.75-76.

l6al Ibíd., p. 79.
t*tl E1 poder de hecho requiere un acto concreto y electivo en el momento inicial. PAULO
io estableció de esa manera en el conocido fragmento del D.41.2.3.1:'Adquirirnos la
posesión materialmente y por la intención, y no sólo por la intención o sólo mate-
rialmente. Lo que hemos dicho de que debemos adquirir la posesión material e in-
tencionalmente no siempre debe entenderse en el scntido de que el que quicre poseer
un fundo, deba recorrer todas sus partes, sino que basta entrar en cualquier parte clel
mismo, con tal de que esté pensado en querer poseer el lundo entero hasta sus limi-
tes": D'ORS, Alvaro y otros (traductores). E/ Digesto de lustiniano. \'ersión Castellantt,
Editorial Aranzadi, Pamplona 1968, Tomo III, p. 303.
El poder de hecho és meramente potencial en 1a fasc ulte¡ior. Asi POMPONIO, segúr.r
D.11.2.25.1: "También poseemos por mediación de nuestros colonos e inquilinos, o por
nuestros esclavos; v si se mueren o enloquecen o ceden en arrendanriento ¿i otro aque-
llo que ellos no tienen, se entiende que retenemos la posesión, sin que hava dilerencia
entre el colono y el esclavo por los que podemos retener la posesión": Ibíd., p. 309.

4).9
 GuNrs¡ii GoNz¡I-r,s BannóN

relación espacial, vinculación, posibilidad de acceso, recognoscibilidad

social de la relación de dominación16861.
Estos criterios ayudan a establecer si una determinada situación
califica como posesoria, lo que, en buena cuenta, exige responder favo-
rablemente las dos siguientes Preguntas, en este orden: ¿la relación entre
persona y cosa es de tal intensidad que los terceros deben considerarse
obligados a respetar Ia pertenencia ajena?; si aún existen dudas, entonces:
¿la situación de hecho es merecedora de protección posesoria?16871.
En efecto, es frecuente que el poseedor no se encuentre en relación de
inmediación con la cosa, pues resulta difícil suponer que alguien conserva
indefinidamente la posesión desde el extranjero. Sin embargo, este criterio
no es concluyente, Pues una Persona que sale de viaje de vacaciones por
dos meses, obviamente mantiene la posesión mientras aún se encuentra
en vinculación con la cosa. La ausencia de vínculo, rnás que la distancia
física, hace que se pierda Ia posesión. Así, por ejemplo, si el viajero no
echa un vistazo en la casa, ni siquiera con familiares o depetrdientes, o
no realiza labores de limpieza o manutención del inrrr,reble, entonces hace
cesar la vinculación pues va no existe intensidad alguna en la irlierencia;
esta ha desaparecido.

La posesión también queda en evidencia cuando el suieto tiene li-

bertad de acceso sobre Ia cosa. Es el caso de quien tiene las llaves que ie
permite el ingreso, por lo que, sin dudas, tiene Ia condición de poseedor.
Lo mismo ocurre en cuanto a la maleta del pasajero que se entrega a
la línea aérea; en tal caso, a pesar que la eurpresa tiene la posesión del
continente, sin embargo, no lo tiene del contenido, es decir, del equipaje
y demás elementos de uso personal del pasajero, Pues carece de autori-
zación legal para abrir la maletat688l.

Por último, también debe tenerse en cuenta la recognoscibilidad

social de la dominación, pues Ia posesión es un hecho público y notorio,
no clandestino ni oculto. Si la conciencia social Permite reconocer que

\VESTERMANN, Flarr¡ WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EIC-

KNIANN, D\eter. Derechos Reales,7" edición de 1988, traducción de Ana Cañizares
Laso, José María Miquel González, José Miguel Rodríguez Tapia y Bruno Rodriguez-
Rosado, Fundación Cultural del Notariado, Ivfadrid 2007, Tomo I, pp. 160-161.
I6871 Ibíd., p. 159.
I6881 WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EIC-
KMANN, Dteter. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, p. 163.

420
 La Posnslóx

una determinada situación implica pertenencia del sujeto sobre la cosa,

entonces se tratará de posesiónl68el.

En un caso interesante, resuelto en la jurisdicción penal, se condenó

por delito de usurpación a una persona que había lesionado (despojado)
la posesión ajena del agraviado, la que era fácilmente recognoscible con
las construcciones y trabajos realizados y por la ocupación intermitente,
pero continua del prediol6eol.
Estos criterios, sin embargo, varían según el tipo de cosa:
"Según las concepciones del tráfico, es menos necesario para los bienes
inmuebies y lds espacios cerrados que para los bienes muebles. De esta
manera, el agricultor tiene posesión de la pradera de la montaña, aunque
solamente la siegue una vez al año y aunque, por las circunstancias, sea
inaccesible en el invierno. Igualmente, el residente de una edificación o
de una vivienda conserva la posesión, aunque se ausente varios meses
por un viaje al extranjero. Respecto de los bienes muebles, su posesión
depende más de la manera habitual en que son tratados. Cuando más
corresponda Ia relación de poder a las concepciones de Ia vida, menos
requisitos hay que exigir y viceversa; por ejemplo, se conservan en ia
posesión ei arado en el campo o el ganado en una pradera; pero no, en
cambio, el libro oh'idado en un banco del parque, siernpre que el poseedor
anterior no sepa dónde ha dejado el li[¡s"lrst1.

lrssl "La posesión es la manit'estación externa de1 derecho, el signo o actos que lo revelan
ante los ojos de terceros": CORI'ES, Nlilciades. La Posesión, Editoriai Temis, Bogotá
2010, p. 1
t6eol Sentencia de la Corte Suprema del 15 de diciembre de 1998: 'que en el caso de autos
ha quedado debidamente acreditado que si bien la agraviada no domiciliaba en el bien
sub litis, sí venía ejerciendo la posesión de dicho inr.nueble a iravés de actos de dis-
posición, constituido por todas las construcciones efectuadas en e1 mismo, por orden
suya, constatadas en la inspección ocular realizada por el juzgado, no pudiendo alejar al
encausado que desconoció este hecho, pues conlorme es de verse del escrito de perición
de garantías que electúa este ante la Prefectura. E1 día en que decide tomar posesión del
bien sub-litis, esto es, según sus propios términos encontró a la agraviada en el mismo,
abriendo zanjas para realizar construcciones, siendo asi, está debidamente acreditado
el proceder doloso del encausado, quien pese a las negativas del aquella,'quien lla-
mó a la Policía y'Serenazgo de La Molina'l dias después tomó posesión de dicho lote":
REÁTEGUI SÁNCHEZ, fames y ESPEJO BASUALDO, Carlos. EI delito de usurpación
inmobiliaria en el Código Penal Peruano, lurista Editores, Lima2012, pp. 32-33.
I6e'l WESTERMANN, Harr¡ WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EIC-
KMANN, Dieter. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, p. 160.

421
 Guxrr¡En GoNzerEs B,q. nnó¡-

5,3,3 AUTONOMIA
De conformidad con el art. 897 CC "Aro es poseedor quien, encon'
trándose en relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión
en nontbre de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas".

En este caso, el servidor de la posesión ejerce el poder de hecho,

pero no es poseedor, por lo que carece de tutela posesoria. Por tanto, el
servidor de la posesión y el poseedor inrnediato coinciden en que ambos
detentan físicamente el bien, pero se diferencian en las diversas funciones
atribuidas a cada uno. En la posesión inrnediata hay autononlía (obvia-
mente, no absoluta) para gozar y disfrutar del biell, que es distinta en
cada supuesto. En cambio, el servidor de la posesión es un detentador
sin interés propio, bajo instrucciones y en dependencia social o jurídica
del principalleszJ; en buena cuenta, actúa en beneficio ajeno.

El servidor de la posesión es un dependiente, un subordinado, que

actúa en nombre del auténtico poseedor, o que recibe órdelles de este. En
esta figura se eucuadran los empleados de una entPresa con relación a
los bienes recibidos para llevar a cabo su labor; el obrero de construcción
civil respecto del predio donde trabaja 1. a las herramientas puestas a su
disposición; la empleada del hogar con refereltcia a los útiles de 1a casa;
el soldado o policía en cuanto a las armas recibidas, etc. En todos estos
ejemplos, el verdadero poseedor es el principal o el empleador; pero no
todas las hipótesis son tan claras, coltto ocurre en el caso del constructor
que realiza una obra por encargo (art. l77l CC). De una interpretación
literal del art. 897 CC, ei constructor no podría encuadrarse dentro de
la figura del servidor de la posesión, pues este exige "dependencia" como
requisito prirnario para subsumirse en el supuesto de la normatue3l.

El Código Civil Alemán (par. 855), fuente de inspiración de la fi-

gura, no hace mención a la palabra "dependencia", sino más bien al que
"ejercita por otro el señorío de hecho" o que se encuentra "en relación
semejante"t6ell. En esta definición entra el constructor (independiente)

toczr FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e irunediata, Editorial Dykinson, Ma-

drid 2002, p. 109.
tun'r RA^{ÍREZ CRyJZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales, Op, Cit., Tomo I, p. 481.
l6e{l La amplitud del concepto del BGB hace que en ese país se considere "servidor de la
poscsión" al niño con respecto a los juguetes que le haya dado su propio padre: EN-
NECCIRUS, Ludwig, KIPB Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Op.

All
 Ln PospslciN

respecto de los ; ratcriales proporcionados, lo cual es m¿is cercano a la

realidad del tráfico, en cuanto difícilmente puede tipificarse como "relación
posesoria" la vinculación existente entre una persona que recibe instruc-
ciones de otra, y en Ia cual, los bienes han sido recibidos exclusivamente
para cumplir el encargo del coniitente, que, por tal motivo, conserva la
condición de poseedor exclusivo. Nuestro Código,lamentablelnente, se ha
dejado influenciar por la traducción exacta del térrnino alemán Besitzdie.-
ner, que literalmente significa "servidor de Ia posesión"; sin embargo, las
traducciones literales no siempre llegan a captar el real contenido de los
vocablos jurídicos. En efecto, la exactitud literaria podría llevar a pensar
que el "servidor" se identifica, solo, con el trabajador dependiente; sin
embargo, esa visión restrictiva debe rechazarse por no encontrarse a tono
con los antecedentes dogrnáticos, lógicos e históricos de la figura.

Recuérdese la génesis histórica del precepto, pues el Besitzdiener

fue concebido en un Código promulgado en 1896, cuando ni siquiera
existía el Derecho del Trabajo, por lo que n-ral puede entenderse el tér-
mino "servidor" en clave o sentido laboralista. Por 1o demás, basta que el
detentador actúe por cuenta ajena, en el interés o nombre de un tercero,
para descartar su condición de poseedor, sin necesidad de acreditar la
existencia de un r'ínculo laboral.

Cit., Tomo III-1", p.48. ¿Puede considerarse que en este caso existe una relación de
dependencia? Sí, porque la "dependencia'no es solo de origen laboral, sino también
abarca las de carricter familiar, personal o social. Por su pirrte, el art. 1168 del Código
Civil italiano reconoce la figura del "tenedor por razones de servicio u hospitalidad']
que no goza de ningún tipo de protección posesoria. Según la doctrina más auto-
rizada, hay razón de servicio cuando el detentador desarrolla una labor a favor del
poseedor (empresa que detenta una oficina de otra empresa poseedora para limpiar el
piso) o cuando el poseedor desarrolla una labor a far,.or del detentador (paciente que
detenta por largos meses la habitación de una clinica): SACCO, Rodolfo y CATERI-
NA, Raffaele. 1/Possesso, Op. Cit., p. 195. Las razones de hospitalidad son invocadas
para negar protección posesoria a un sujeto que tiene e1 control del bien. Se ha dicho
que la hospitalidad irnplica un consenso a 1a injerencia ajena, madurada por el propio
placer de gozar de la con.rpañía del huésped, y también inspirada pcr la solidaridad. La
doctrina y jurisprudencia italiana reconocen que los otros rnientbros de la farnilia del
poseedor (cón1,uge, hijos) son detentadorcs "por razones cle hospitalidad'l aunque e1
asunto ciertamente es discutido. Téngase en cuenta que el recor-rocintiento de un poder
autónomo a los varios rniernbros de una mislna fantilia no tutela ningún valor suscep-
tible de protección; y adernás, conlleva ciertamente ur.ra multiplicación no deseada de
las fricciones judiciales: Ibíd., pp. 200-203.

423
 GuNrHpn GoNzel¡s BennóN

En suma, es necesario tener en cuenta las siguientes reglas con res-

pecto al servidor de la posesiónl6esl:
- El servidor puede ejercer el poder con amplia libertad (director
de sucursal, operario que trabaja en su casa, hijo del poseedo¡
etc.) o bajo estrictas órdenes del principal (dependiente de tienda,
chofer, etc.).
- Es irrelevante si 1a relación del servidor se basa en la simple cor-
tesía o se apoya en una relación jurídica (familiar o contractual).
- La duración de la relación entre poseedor y servidor puede ser
de corta o larga data.

La figura del servidor de la posesión produce dos efectos funda-

mentales: a) El primero, de carácter negativo: el servidor no posee, es
un tenedor; b) El segundo, de carácter positivo: el único poseedor es el
principal y/o empleador del servidor.
Es obvio, pues, que el servidor de la posesión no cuenta con los
remedios de protección posesoria -interdictos-, pues carece de la condi-
ción prevista en el art. 896 CC. Sin entbargo, en el BGB se pennite que
el servidor pueda ejercer la auto-tutela extraiudicial frente al despojo de
un tercero. En nuestro Código (art. 920 CC) no se dice nada sobre dicho
tema, sin embargo, en vía interpretatir.'a podria admitirse tal posibilidad
en favor del servidor. Así, tratándose el despojo de un acto ilicifo per
se, parece excesivo requerir que sea el mismo poseedor que se defienda
a través de las vías de hecho contra el tercero; por tanto, más lógico
suena admitir que el poseedo¡ o cualquier otra persona que actúa en su
interés, queda autorizado para repeler el ataque antijurídico. En buena
cuenta, si el tercero se pone al margen del sistema jurídico, entonces no
resulta equitativo exigir que sea solo el agredido quien se defienda. En
tal sentido, debe tenerse en cuenta que Ia legítima defensa (en este caso,
de la posesión) le corresponde al agraviado (poseedor) y a los terceros
(art. 20-3 Código Penal Peruano). Por tanto, el servidor de la posesión
realiza un acto permitido por la ley cuando repele la agresión ilegítima
en beneficio de su principal.

re5l ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil,
Op. Cit., Ton.ro IIi- 1', pp. 47 -48.

424
 Le PospsróN

Por otra parte, en el caso de Ia perturbación o despojo producido

por el mismo poseedor en contra del servidor, entonces este último no
puede oponerse a la decisión del principal o empleado¡ pues carece de
una situación protegible sobre el bien.

5.3,4 VOLUNTARIEDAD
La doctrina hace una atingencia irnportante: la injerencia inicial,
necesaria para fundar la situación de hecho, requiere propiamente de un
acto voluntario. En cambio, en la fase de injerencia sucesiva, cuando no
se realizan actos singulares de aprovechamiento (por ejemplo: el posee-
dor cercó el lote de terreno, pero nada más), se entiende que el poseedor
mantiene la voluntad de posesión basada en el acto inicial de interferencia
o de apro¡riación; siempre y cuando no exista una voluntad contraria que
haya puesto fin a su propio poder de hechot6e6l.

En tal sentido, el ejercicio de la posesión se constituye en acto vo-

luntario del poseedor, por lo cual se descartan aquellas hipótesis en las
cuales puede haber contacto físico sobre la cosa, pero en las que el sujeto
no tiene conocim\ento de ta\ hecho. Por elemp\o: \a persona dormida a
quien se le introduce un reloj robado sin que lo advierta, siniplenrente no
es poseedora. Lo mismo ocurre con los ninos pequeños que carecen de
capacidad natural (de entender v querer) no son poseedores de los bienes
que tienen bajo su control fáctico. La opinión contraria sería absurda,
pues de reconocerse la capacidad posesoria de ios niños, entonces ellos
también tendrían capacidad para disponer de la supuesta posesión que
ostentan. Por ejemplo: un pequeño "entrega voluntariamente" su bicicleta
a un desconocido, solo porque este se lo pide. Si le reconocemos cap¿-
cidad de poseer al menor, entonces, por lógica consecuencia, también
le deberíamos conceder capacidad de tradición. Esta consecuencia es
inadmisible, pues la conciencia social repudia que un sujeto con plena
capacidad pueda aprovecharse de Ia ingenuidad, falta de experiencia y
ausencia de discerr-rinriento de los pequerios. Si bien es cierto que el niño
actúa movido por su voluntad favorable, sin embargo, esa intencionali-
dad no es válida para el derecho, por lo que en lugar de tradición se ha
producido un despojo. En suma, si no hay capacidad para la possessio,
entonces tampoco la hay para la traditio.

I6e6l SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. 1/ Possesso, Op. Cit., p. 8a.

+z>
 GuNrHrR GoNz¡¡-es BennóN

La voluntad posesoria se manifiesta normalmente mediante compor-

tamientos, por lo que se trata de una manifestación tácita, en cuya virtud,
los actos externos permiten deducir o inferir la intención del sujetot6szl.

Por supuesto que la voiuntad puede "expandirse" (longa manu) por

medio de la representación. De esta forma se evitan los abusos en perjui-
cio de las personas jurídicas, que constituye un instituto técnico-jurídico
(ficción) para un fin valioso, pero cuya falta de voluntad directa haría
que sus bienes queden en situación de vacancia posesoria. Por tanto,
la mejor solución es dotarles de protección, pues, finalmente, siempre
encontramos seres humanos bajo el velo de las corporaciones, los que,
en última instancia, recibirán la tutela jurídica prevista por el sistema.

En conclusión, la posesión es un hecho jurídico voluntario, pues

requiere que el sujeto tenga la intención de sujetar la cosa para sí, en
forma autónoma, y ello irnplica una voluntad que se objetiva en la do-
minación de los bienes.

5,3,5 ESTABILIDAD
La situación posesoria debe contar con una relativa permanencia o
estabilidad, pues los contactos fugaces o esporádicos no tipifican como
posesión. Por ejemplo: el sujeto que pide un lapicero a préstamo, solo para
estampar su firma, no es poseedor. Otro caso análogo sucede cuando

l6e7l «La
voluntad posesoria puede ser deducida de hechos, de circunstancias; no es ne-
cesario que el poseedor exprese en forma directa la voluntad de adquirir la posesión
de cada cosa de las que adquiere, ni menos que en cada momento tenga conciencia
plena de todas y cada una de las cosas que se encuentran bajo su control o influencia.
Por este motivo, el dueño de un buzón adqulere la posesión de las cartas que en él
son depositadas, sin necesidad de que esté presente en el momento en que la carta
es depositada. No importa la falta de conciencia en tal momento; existe en todo caso
una voluntad tácita deducida del hecho de ser dueño del buzón y de haberlo hecho
colocar precisamente para que en él se depositen cartas, periódicos, etc. Es suficiente
que la cosa se encuentre en la esfera de dorninación del poseedor. Así, se estirna que
en relación con la casa donde una persona habita, el habitador posee todas y cada una
de ias cosas que en dicha casa se encuentren, ¡16¡ una parte, » por otra, las que alli le
son entregadas en su ausencia. La misma advertencia debe hacerse en relación con el
due'ño de un alnracén, de una fábrica, de un fundo o heredad (...) Con razón se advier-
te que no es necesaria siempre una voluntad singular o concreta, siendo suficiente en
nruchos casos una mera voluntad genérica, la que se aplica en general a todas las cosas
que se encuentran en la zona de influencia del poseedor": VALENCIA ZEA, Arturo.
La Posesión,3. edición, Editorial Temis, Bogotá 1983, pp. 31-32.

426
 Le PossslóN

alguien entra en el jardín del vecino para guarecerse bajo un árbol de

los efectos del sol abrasador.

En efecto, no cualquier contacto físico sobre el bien puede consi-

derarse "poder de hecho" o "ejercicio de hecho", como lo llama nuestro
art. 896 cc. Es una cuestión de sentido común que no puedan reputarse
como poseedores al cliente del negocio o del restaurante, al alumno de la
escuela o de la universidad, al usuario del ómnibus, entre otras hipótesis
similarest6etl. Por tal motivo, el socio del club puede ser impunemente
prohibido de ingresar a los locales, por cuanto no se le considera poseedo¡
según la conciencia social predominante. El socio podrá formular diversas
pretensiones, pero ninguna de ellas versará sobre la tutela de una posesión
que no tenía. Lo propio sucede con el automovilista que apuradamente
estaciona su auto en una zona privada de acceso a un edificio, pues, en
virtud de este solo hecho, nadie podría considerarlo poseedor. por tanto,
los comportamientos pasajeros, privados de funcionalidad o de cualquier
tipicidad social, no podrán pasar el examen de calificación de la relación
posesorial.eel. Estos contactos físicos no tipifican cor-no "poder de hecho
relevante" y,por tanto, se encuentran en una escala inferior al del servidor
de la posesión17001. No son poseedores ni servidores; tal r.ez podríamos

I6e8l Esta solución de sentido común ya era reconocida por GAyo desde la época del De-
recho romano clásico: "como principio general, cualquiera que esté en posesión en
nuestro nombre, como un procurador, un huésped o un amigo, se er-rtiende que somos
nosotros los que poseemos" (D.aL.29): D'oRS y otros (traductores). E/ Digcsto de lus-
tiniano. Versión Castellana, Op. Cit., Tomo III, p. 306.
r6eer SACCO, Rodolfo y
CATERINA, Raffaele. I/ possesso, Op. Cit., pp. t74-176.
17001 "Otros
autores han destacado también el carácter transitorio áe los actos <meramen-
te tolerados>. En atención a esta nota distingue Butera entre posesión precaria y actos
tolerados, pues la concesión precaria, aunque puede ser revocada razón del contra-
to en que se base, goza de mayor estabilidad. Por su parte, wolff "n
señala cómo ciertos
c_ontactos fugaces con las cosas no se valoran socialmente como posesorios: al tratar
delcorpus llama la atención sobre la estabilidad de la relación lnaierial: <un contacto
con la cosa que tenga desde el prirner momento un caráctcr fugazy pasajero no es un
señorío sobre la cosa> (por ejemplo, el amigo visitante respecto de la silla que ocupa).
Y se puede añadir con mayor motivo que un contacto de tal naturaleza nó puedeser
idóneo para potenciar la usucapión": MoRALES MoRENo, Antonio Manlel. pose-
sión y Usucapión, Consejo Superior de Investigaciones Cientíñcas - lunta de Estudios
Económicos, Jurídicos y Sociales, Madrid 1972, p. l2B.
El profesor español se muestra conlorme con la ausencia de posesión en todos las
hipótesis mencionadas, pero discrepa que la transitoriedad seá el criterio distintivo
de los "actos tolerados'l lo que efectivamente es un concepto distinto. No es lo mismo
'hcto tolerado" que'hcto transitorio'1

427
 GuNrsen GoNzar-Es BennóN

calificarlos como simples detentadores esporádicos o toleradoslT0rl, sin

ninguna tutela posesoriar.

¿Existe algún precepto en nuestro sistema jurídico que sirva para

fundar la exclusión del fenómeno posesorio a los comportamientos
pasajeros o tolerados? El artículo clave, eu nuestra opinión, es el 904 CC:
"Se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos de
naturaleza pasajera". Según esta nonra, si el poscedor pierde el contacto
físico con el bien por circunstancias "pasajeras", aun así mantiene la po-
sesión. Pero, ¿qué ocurre con el sujeto que llegó a mantener el contacto
pasajero con el bien? Evidentemente este no se convierte en poseedor, ni
en servidor, por carecer de los requisitos legales para ello, en cuanto el
otro retuvo la posesión. En consecuencia, se trata de un mero "detentador
esporádico", sin ningún tipo de protección posesoria.

La interpretación que norrlalmente se da al art. 904 CC es limitada

y estrecha. En efecto, es común ejemplificar esta norma con el viajero
que se ausenta por un tiernpo determiuado de uu bieu inuruc'ble qr.re
se halla bajo su posesión, señalándose que durante el ínteriu, el viajero
conserva y mantiene la ¡rosesión[;0r]. En este c'ienrpio, el poseedor retie-
ne la posesión "solo ánimo" por cuanto el pocler de hecho se identifica
con una "injerencia nleranrente potencial" durante la eta¡ra succsiva o
ulterior a la adquisición de la posesión, a lo cual se une la abstención
de los terceros. Por tanto, el viajero conser\¡a la posesión porque tiene
la posibilidad de interferir sobre el bien en cualquier momento. En tal
caso, el viajero no está impedido del ejercicio posesorio en virtud de una
interferencia ajena, pues el bien se halla a su disposición, y nada Ie impide
tomar el control físico en cualquier momento. Dichas circunstancias, en
las que no existe un tercero, carecen de especial relevancia, pues no hay
posibilidad de conflicto alguno.

Por el contrario, el art. 904 CC es pirrticularmente útil para casos

en los que, efectivamente, exista un tercero con tenencia física sobre el

[701] Los ejemplos se pucden multiplicar. Es el caso del cliente de un hotel, cuya detentación
es meramente provisoria, pues además carece del control exclusivo sob¡e 1a habitación.
Lo mismo ocurre con el abol-rado a los espectáculos teatrales frente al empresario, o el
asistente reqular a un estadio de tútbol: IbÍd., pp. 177-178.
t?o'?] VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales, Editorial San lvlarcos, Lima 2003,

Tomo I, p. 173. En el mismo sentido: CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Dere-

chos Reales, Op. Cit., Tomo I, p. 371.

428
 Le PosgsróN

bien, pero cuya naturaleza eventual, pasajera o meramente tolerada, no

hace variar el estado ¡rosesorio precedentelTo3].

En resumen, esta norma se refiere a hipótesis en las que el poseedor

no pueda controlar físicamente el bien, sea por cuestiones simplemente
materiales, sea por actuaciones ajenas fugaces.

5,3.6 POTENCIALIDAD DE USO Y DISFRUTE

La posesión no implica uso y disfrute actual e ininterruinpido del
bien, sino solo potencial o hipotético. Quien se va de viaje por un año y
asegura las puertas de su casa mantiene Ia posesión por cuanto el bien
se encuentra bajo su control, y retiene la vinculación, pero no lo usa ni
disfruta, pues no se sirve de é1, ni lo arrienda ni Ie da algún otro destino
económico. Por tanto, el poseedor cuenta con la potencialidad de usar y
disfrutar el bien en cualquier momento, cuando lo considere conveniente,
pero no requiere que el disfrute sea efectivo en todo instárlté.

La posesión y el uso no soir sinónirnos, ni conceptos que se subsu-

man el uno dentro del otro. Así, un poseedor no necesariamente usa el
bien (ejemplo: el sujeto que tiene en e1 depósito un juego de ajedrez que
no lo aprovecha hace varios años); r', r'icevc'rsa, un usuario podría no
ser poseedor (por ejerriplo: el sujeto que se sentó en la banca del parque
para descansar). Las nociones de "uso" y "posesión" no son coincidentes
ni se implican entre sí. La doctrina se muestra conforme con esta tesis:
"El uso, en primer lugar, reside en el aprovechamiento directo de
las cosas. El término alude a la circunstancia inmediata por la que
las cosas se reditúan, se emplean, al objeto de cumplir con alguna
de sus finalidades prácticas o económicas. E1 ordenamiento 1o
tiene en cuenta en r-núltiples pasajes, sin ir más lejos, a la hora de
perfilar el contenido de buena parte de los derechos reales; es el ius
utendi tantas veces referido. Sin embargo, no existe, propiamente
hablando, un instituto genérico de uso -no confundir con el de-
recho reai homónimo- donde se integra cualquier tipo de fórmula
que acredita Ia mera utilización de las cosas; exactamente, porque
para el legislador carece de sentido jurídico si se lo desvincula de

I'o'l Algunos autores solucionanestas hipótesis al calificar a los detentadores colÍro "ser-
vidores de la posesión': PAPAÑO, Ricardo y otros. Derechos Re¿les, Editorial Astrea,
Buenos Aires 2004, Tomo I, p. 64.

429
 GuNrr¡p,n GoNz¡.r-rs BannóN

aquellas otras figuras que 1o toman por base (usufiucto, anticresis,

arrendamiento, comodato, etc.).
La posesión, en cambio, muestra un concepto más elaborado.
Básicamente, consiste en la detentación de las cosas, en tenerlas a
disposición, pero sin que se requiera usarlas de un modo ininte-
rrumpido e inmediato. Así, se sigue siendo poseedor aunque no se
esté usando en un preciso momento de la cosa, o aun cuando otra
persona, especialmente autorizada, por ejernplo, un arrendatario, lo
venga haciendo. La posesión se entiende, en esta dirección, como
aigo más que el simple uso, y ese algo más es la distinta realidad
que contempla: el derecho, ei poder que yo tengo sobre una cosa
no puede depender ni obligar a que lo utilice en todo instante;
incluso podría poseer cosas de las que no estuviera facultado a
usar, corno de ordinario ocurre con el depositario o el acreedor
al que se le ha dado algo en prenda"tzo+).

Esta es la solución que se impone, además, por necesidades sociales

y econórnicas, en cuanto resultaría inaceptable que una persona pierda
Ia posesión por salir de viaje, o por cerrar su tienda comercial hasta que
mejore su situación económica o por solo dejar el bien inactivo hasta
evaluar las distintas posibilidades de disfrute. Si fuera así, entonces el bien
quedaría vacante, sin poseedor, y cualquier persona podría ocuparlo sin
cometer despojo. Por el contrario, en todos esos casos basta que el sujeto
mantenga firmemente el control del bien, lo que, por lógica derivación,
produce la potencialidad de usarlo y disfrutarlo, sin exigírsele más; por
lo menos, mientras no se trata de algunas hipótesis especialmente rele-
Yantes, como la usucapión agraria.

El art. 896 CC señala que el poseedor ejerce de hecho uno o más

poderes inherentes de la propiedad, pero ello debe entenderse como
potencialidad o circunstancia hipotética, pues sería absurdo imponer la
efectividad en todo momento.

5.3.7 TRRELEVANCIA DE T|TULO IURíDTCO

La posesión implica una situación fáctica de sujeción que se mani-
fiesta sobre un objeto de la realidad externa. No es relevante la existen-
cia de un título jurídico que la sustente. Por tanto, son tan poseedores

t70{r DE REINA TARTIÉRE, Gabriel. La Posesión,Abeledo Perrot, Buenos Aires 2010, pp. l-2.

430
 Le PospslóN

el propietario, ei arrendatario, el usurpador o el ladrón, siempre que

compartan una sola característica: mantengan la cosa bajo su alcance y
voluntad. Por ello, el Código Civil habla de "ejercicio de hecho" (art. 896),
en consecuencia, descarta la necesidad de contar con un acto originario
fundado en derecho.

No obstante, debemos precisar que las diferentes situaciones poseso-

rias no son r.aloradas de la misma forma; por tanto, el poseedor con título
válido y eficaz es catalogado como "legítimo", y recibe un tratamiento
jurídico muy diferente de aquellos otros que ingresan en la clase de los
ilegítimos. En buena cuenta, la posesión es una figura de alcance general,
que siempre tiene un substrato común que lo identifica; sin embargo, ella
permite categorías especiales. Por ejemplo, el propietario y el usurpador
son poseedores; y por esa virtud tienen una base normativa común que
los integra (tutela posesoria, reembolso de n-rejoras), pero otra que las di-
ferencia, pues el poseedor ilegítimo debe reernbolsar los frutos percibidos
o que debió percibir y responde por la pérdida producida hasta por caso
fortuito, salvo catástrofe general.

6. POSESIÓN AGRARIA
La posesión agraria se convierte en ad usucapionenr cuando el
sujeto realíza hechos o actos de contenido productivo sobre la finca.
Sin tal requisito, el poseedor no puede enrumbarse hacia la usucapión,
lo que constituye una diferencia sustancial con la posesión civil de
predios urbanos, en los que basta el control sobre el bien para alcanzar
la prescripción adquisitiva, aun cuando se encuentre desprovisto de
connotación económica o de trabajo (art. 896 CC). En consecuencia, la
posesión destinada a la usucapión requiere de explotación económica
del bien, según el vigente Decreto Legislativo 1089, del año 2008, que
reitera el mismo criterio seguido desde el Decreto Ley N" 17716, Ley
de Reforma Agraria, dictado en 1969. La necesidad de actos produc-
tivos directos se origina en la premisa que el fundo rural es un bien
de producción (fundus instructus)t'otl, y que ello ocasiona un beneficio
general a la sociedad.

I70sl «Como manifiesta Ballarín Marcial, la función social de la propiedad se cumple, ante
todo, poniendo a la finca en situación de producir, pero, además, se requiere alcanzar
ciertos índices o niveles con los cuales se liega a la adopción del principio del buen
cultivo. De este modo la productividad agraria alcanza el rango de principio general

431
 GuNtspn GoNzer.e s Brt RRÓN

Por otro lado, el plazo de la usucapión de predios rurales se ha establecido

en cinco años, por virtud del actuai Decreto Legislativo 653, que mantiene
así una tradición histórica de nuestro derecho agrario, que se inició en el ya
citado Decreto Ley 17716. Este plazo se aplica tanto a Ia usucapión ordinaria,
como a la extraordinaria, esto es, en aquellos casos con justo título o sin é1.
Por el contrario, en el caso de predios urbanos, Ia posesión de inrnuebles se
consuma solo a los diez años, salvo que se cuente con justo título y buena
fe, en cuya hipótesis el lapso exigido se reduce a cinco años (art. 950 CC)'

En suma, la diferencia de la prescripción civil y agraria se encuentra

en el contenido económico de la posesión y en el plazo.

La tierra no ha dejado de ser un elemento importante del Derecho

agrario, sin embargo, en la actualidad, el centro de gravedad se encuentra
en la empresa agrariat706l. En efecto, la disciplina regula, ho¡ temas tan

de1 derecho agrario y se constituve en la meta que deben alcanzar las normas jurídico-
agrarias": BREBBIA, Fernando y IlALANÓS, NanÜ'. Der¿clrc Agrario, Editorial As-
trea, Buenos Aires 1997, p. 209.
17061 El ámbito del Derecho Agrario se ha ampliado en los últimos decenios, r'hoy no se
circunscribe solo a la tierra o los rnedios dr'Producción (\.\TTIER FUENZALIDA,
Carlos y ESPÍN ALBA, Isabel. D¿rcci ¡ o .\grorio, Editorial Reus, \ladrid 2005, p. 15):
"En efecto, e1 primer bloque está formado por el régimen del suelo rústico, el derecho
de dominio y otros derechos reales, en especial, los retractos. A ello se añaden las
clásicas instituciones de la reforma y el desarrollo agrario, entre las que son de gran
actualidad la unidad míninta de cultivo, Ia concentración parcelaria y los Fondos de
Tierras. Este bloque comprende, además, las normas relativas a la empresa agraria y
sus modalidades, la explotación agricola y la explotación prioritaria, así como los agri-
cultoresjóvenes, la sociedad civil, en especial, la sociedad agraria de transformación y
las cooperativas agrarias. En fin, caben aquí las normas concernientes al uso del agua,
los montes y pastos, la agricultura de montaña, la reforestación y el medio at.r.rbiente.
El segundo bloque gira en torno a 1os contratos agrarios, tanto 1os que pern'riten cons-
tituir y ejercer la empresa agraria como las figuras que surgen con ocasión de la misma
y la comercialización de los productos agrarios. Así, jur.rto al arrendamiento rústico
(...), tenemos las diversas modalidades de aparcería; a estos contratos hay que añadir
los de crédito y seguros agrarios, así como las der.rorninaciones de origen, las refe-
rencias de calidad y los derechos sobre 1as obtenciones vegetales. Por último, la co-
mercialización se articula por la contratación de los productos agrarios, Ios acuerdos
interprofesionales y los contratos de integración, así cot¡o por la responsabilidad por
el consumo de alimer-rtos defectuosos y Ia seguridad alimentaria.
En fin, el último bloque es el r¡ás heterogéneo y evolutivo pues comprende las principales
vertientes y transformaciones del Derecho comunitario y su financiación, la absorción de
las distintas aludas previstas por las organizaciones cornunes de mercado (OCM) en el
pago único por explotación,1a panoplia de al.udas contempladas por el desarrollo rural sos-
ienible y su posible modulación, y la actuación de las diversas administraciones públicas'l

432
 La Pos¡sróN

diversos como la sanidad alimentaria, las semillas y los animales, las

aguas, los recursos forestales, el trabajo en el campo, el crédito agrícola,
Ias experiencias asociativas y cooperativas, la agroindustria, entre otras
actividades conexas y derivadas de la agricultura, y últimamente se incluye
los peligros derivados de los alimentos transgénicos, esto es, producidos
por virtud de organismos genéticamente modificados. Todo ello confor-
ma, sin duda, una rama jurídica con evidentes rasgos de autonomíat7071.

7. NATURALEZA JURÍDICA DE LA POSESIÓN: ZHECHO O

DERECHO?
La posesión, corrlo exclusivo poder de hecho (o control autónorno) que
tiene el sujeto sobre un bien, no requiere contar con algún derecho que lo
sustentelTosl, pero ello no impide que produzca importantes consecuencias
jurídicast7oel. En virtud de esta situación -en apariencia antitética- es que
la doctrina se ha dividido en cuanto a determinar la naturaleza iurídica
de la posesión: ¿es un hecl-io o un derecho?

SAVIGNY consideró que la posesión es un "/rccho", por cuanto se basa

en circunstancias puramente materiales, aunque su carácter productor de
consecuencias jurídicas le convierte en un "l¡cclt o jurídico", que se protege sin
consideración a la existencia de un derecho subjetivo. En cambio, IHERING
sostuvo que la posesión era un "derecho", partiendo de que se trata de un
interés jurídicamente protegido. En consecuencia, la posesión sería un derecho
porque reúne las características de tal (señorío de la voluntad reconocido
por la ley ó como un interés protegido por e11a), constituyendo una relación

"(El) Derecho agrario se orienta a individualizar Ia actividad agraria en cuanto en

ella se encuentra presente un ciclo biológico, donde opera la cría de anirnales y el
cultivo de vegetales, hacierrdo uso de los recursos naturales sea Lrrevia una o rnúlti¡rles
transformaciones. Por ello el ambiente, los recursos natu¡ales, y el equilibrio ecológico,
constitul'en elementos intrinsecos del agrario": ZELEDÓN ZELEDÓN, Ricardo. Slsfe-
matica del Deredrc Agrario, Op. Cit., p. 190.
El"derecho de poseer"NO signilica que se 'posea", esto es, que se tenga control efectivo
sobre el bien. Así sucede con ei ¡rlopietario que ha sufrido un roiro, o con el ¡rropietario
a quien no se le entrega el bien por renuencia del actual poseedor. En doctrina se h¿bla
del iusposse.s.sit»¡is conro posesión o contacto flsico con el bien; eir c¿nrbio, se denontina
ius possidendi a quien tiene "derecho a la poscsión", es decir, a reclamarla, pero que no
la tiene actualrnente: LACRUZ BERDE]O, fosé Luis y otros. Eletncntos de derecho ci"'il,
Ton.ro III-l': Posesión y Propiedad, José María Bosch Editor. Barcelona, 1999,p.33.
Todo poseedor tiene a su favor los mecanisnros de tutela posesoria (arts. 920, 921 CC)
y el reembolso de las mejoras (art. 917 CC).

433
 GuNrs¡R GoNz¡.rrs BennóN

tutelada por el ordenamiento jurídico, incluso en contra el propietario del

bientTrol. No se puede negar que actualmente la tesis de IHERING goza del
favor importante de la doctrinatzrrJ,basándose en el argumento que la po-
sesión es protegida por el Derecho objetivo a través de los interdictos, por
lo que se convierte en derecho subjetivotTr2l; o que simplemente no interesa
si el origen de la posesión es un hecho jurídico, pues todos los derechos se
originan en hechos, por lo que la causa posesoria no invalida el derecho
que subyace en la posesión17131. Tampoco faltan las posturas eclécticas, para
quienes la posesión es, en forma simultánea, hecho y derechstztal.

17tol Cit. DÍEZPICAZO,L¡Is. Fundamentos de derecho civil patrímonial, Op. Cit., Tomo III, p. 555.
lTrrl Sin embargo, en el Derecho romano se consideraba que la posesión era un "hecho'] por
lo menos esa es la postura prevaleciente de los romanistas (SERAFINI, SOHM, MIT-
TEIS, WENGER, KASER, IGLESIAS): FUENTESECA, C¡istina. La posesión mediata e
inmediata, Op. Cit., p. 13.
Las diferencias entre la propiedad (derecho) y la posesión (hecho) están bien claras
en el siguiente fragmento: "Dice POMPONIO, ¿habiéndose sumergido por naufragio
unas piedras en el Tíber, y habiendo sido extraidas retengo el dotninío, y no creo que la
posesión" (D. 41.2. 1 3,pr).
lttz) "yu posesión es un derecho real perfecto, autónomo e independiente. EI poseedor es
protegido porque es titular de un derecho, corno cualquier otro titular. Nada de apa-
riencia, sino rigurosa realidad. No ha1'engaño, no hav apariencia de reaiidad. No es
que el poseedor aparente otra cosa (por ei. propietario, usufructuario, arrendalario,
etc.), sino que exhibe un poder propio inherente a la titularidad de su derecho. Que es
claudicante el derecho de posesión. Claro; como cualquier otro. Todo de¡echo se aPo-
ya en un título o causa originadora de aquél. Si se demuestra que esa causa no existió
o que ha desaparecido, el derecho no habrá llegado a nacer o se habrá extinguido, pero
eso sucede con cualquier otro derecho subjetivo": BUSTOS PUECHE' José Enrique'
La doctrina de la apariencia jurídica, Editorial Dykinson, Madrid 1,999,p.60.
t7r3l '.<Como ya lo enseñaron Morineau en México y Hernández Gil en España, del aconteci-
miento del hombre protegido por el derecho, surge un derecho de carácter patrimonial,
que para ellos se esboza y para mí, sin duda, es un derecho real. En efecto, una vez actua-
lizada la hipótesis normativa, es deci¡ una vez que una Persona ejerce un poder de hecho
respecto de un bien o derecho, sin estar facultado por el ordenamiento jurídico, surge ne-
cesariamente para ella un derecho cuyas facultades subjetivas ya han sido analizadas. Ese
derecho reúne todas las características de los derechos absolutos de carácter patrimonial,
entiéndase de los derechos reales y carece por supuesto de todas las caracteristicas de los
derechos personales": ALESSIO ROBLES, Miguel. Temas de derechos reales, Op. Cit., p. 95'
lTtal También son populares las doctrinas eclécticas como la de MESSINEO, Francesco.
Manual de derecho civil y comercial, traducción de Santiago SentÍs Melendo, EJEA,
Buenos Aires 1979 Tomo III, pp.206-207: "la antigua disputa (que no tiene razón de
ser) de si la posesión es un hecho o un derecho subjetivo, se resuelve observando que
la misma nace como relación de hecho (aprehensión, o entrega, o uso); Pero, aPenas
nacida, se convierte en relación de derecho (aunque sea tendencialmente temporal),
en cuanto es inmediatamente productora de efectos jurídicos; y tan es así, que al po-
seedor, como tal, se lo admite a continuar poseyendo'l

434
 Le PosrslóN

No obstante, nuestra opinión es distinta, pues consideramos que la

posesión es un hecho, si bien con importantes consecuencias jurídicas.
La línea argumentativa para justificar tal argumentación se basa en las
siguientes cuestiones:

i. Si aceptamos que la causa posesoria es un hecho jurídico, pero

que la posesión es un derecho, entonces tendríamos el siguiente
callejón sin salida: un delito, como el robo o la usurpación per-
mitirían fundar derechos subjetivos. ¿cómo salvar esta incohe-
rencia? Desde una perspectiva filosófica no hay forma de lograrlo,
pues se infringe uno de los postulados base del razonamiento: el
principio de no-contradicción, pues un mismo suceso no puede
ser ilegal y legal de modo simultáneo. O es uno o es lo otro,
pero no los dos conjuntamente.
ii. si la sola posesión per se es un derecho subjetivo, ello quiere
decir que un poseedor legítimo tiene dos derechos; El primero,
producto de su título posesorio (que le da legitimidad), como
es el caso del derecho del arrendatario, del usufructuario o del
comodatario. El segundo derecho sería producto del solo hecho
de poseer. Demás está decir que esta afirmación encubre una
inconsecuencia lógica: La posesión legítima del arrendatario, o
incluso la del propietario, es una sola, producto del título pose-
sorio con que se cuenta.
iii. si la sola posesión fuese un derecho subjetivo, resulta absurdo
que todos los ordenamientos jurídicos hablen de la "posesión
ilegítima"t7lsl. De acuerdo con la tesis criticada, si el ladrón o
el usurpador tienen un derecho subjetivo de posesión, entonces
¿porqué se les llama poseedores ilegítimos? para dicha tesis, el
ladrón o el usurpador serían "poseedores legítimos", por cuanto
la posesión es por sí misma un " derecho", salvo si se llegase a
reconocer otra inconsecuencia lógica: el usurpador es un poseedor
legítimo de facto, e ilegítimo de derecholTrul.

t7r5l Art. 906 CC.

1716l Más o menos con los mismos términos se acoge a nuestro argumento: pASCo ARAU-
CO, Alan. "La suma de plazos posesorios en la prescripción adquisitiva de dominio'l En
Actualidad lurídica, Gaceta Jurídica, N" 229, Lima, diciemb re 2012, p. 62 (nota a pie de
página26), pero con la falta grave de no citar la fuente de donde se extrajo la idea.

435
 Guxrnr,n GoNzar-rs Bannó¡¡

iv. La sola posesión sería un curioso derecho subjetivo, por cuanto

solo se mantendría cuando el titular se encontrase en coutacto con
el bien; en caso contrario, se extinguiría el derecho y, al mismo
tiempo, se perdería la facticidacl. Esta conf usión de planos ¡ros lleva
directamente al convencimiento de que la posesión es un "hecho",
que nace y se extingue cor11o tal; lo cual no le priva de ser de un
hecho jurídico, es decir, productor de consecuencias jurídicasl717l.
La protección posesoria se otorga exclusivarnente a favor de la
persona que se halla en relación fáctica con el bien, sin importar
Ia titularidad jurídica -esté o no inscrita-; por tanto, esta situa-
ción de hecho no puede ingresar al Registro por ser carr-rbiante
y provisionallT'S]. Por tanto, y según Ia línea aquí trazada, la sola
posesión es un "hccllo", c'Jyo acceso al Registro inmobiliario se
encuentra negirdo. La posesión, al ser un poder de hecho sobre las
cosas o un señorío merarnente fáctico, corre por cuerda separada
con respecto al Registro, )/a que en este ingresan los derechos
amparados en un título. La posesión sólo aparecerá en el Registro
como una consecuencia del título de dourinio o del derecho real
que se inscriba; pero nunca se inscribirá una posesión en el vacío,
es decir, sin título, nreramente fáctica v provisional:'el. El Código
Civil exclul,e ternlin¿rmente la posesión del Registro inniobiliario
(art.202t)t?tol. En defensa de la solución legal, puede señalarse los

El no-titular solo cuenta con factuttt possessiorrls, no tiene i u-s. Al hablars e de "la Pose-
sión como un derecho" se conlunde el "dereclrc" conla "tutela jurídica dcl hecln". En ese
ca-so tar¡bié¡r el ladrón tendría "dercclto". En realidad, ese hipotetico derecho no es más
que un poder de hecho tutelado dentro de ciertos límites por Ia ley: BARBERO, Dome-
nico. Sislcrna de derccho privado, Op. Cit., Tomo I, p. 380. En resumen, la ¡rrotección
juridica del poder de hecho no lo convierte en "dereclrc".
[7r 8] ROCA TRÍAS. Encarna. "Las relacio¡res cntre la posesión y el Registro de la Propiedad'l
En Revisla Crítica de Dcrecho ltmtol,íliario, N" 5-10, Nl¡drid, cnero-fcbrerr¡ i979, p. 11.
ITlel Ibíd., p. 12.
l72ol
La Exposición de N,fotivos Oficial del Código señala -sobre el particular: "el derecho
de posesión (sic) no requiere clel registro para arrojar publicidad. La publicidad del
derecho de posesión se encuentra c'n el ejercicio misr-no de los hechos propios cle la
posesión. Consecuencia de ello es que a ningún poseedor se le va a ocurrir delender
su derecho de posesión si se encuentra inscrito, ni tampoco le está privado dcfenderlo
porque no se encuentre inscrito, ni pensar que ante la talta de inscripción su defcnsa
va a ser infructuosa. Por otro lado, un juez no debe arnparar una acción posesoria por
sólo el hecho de estar inscrita y no deberá desestimarla por falta de inscripción. Ante
todo esto, pareciera que no existe razón alguna para la inscripción de la posesión,
por cuanto no va a signifrcar ninguna mejora a este derecho, ni le va a otorgar una

436
I Le Pos¡sróN

grayes problemas que se generarían de tener acceso la posesión

en el Registro, o de perrnitirse que una finca sea inmatriculada
en virtud de la posesión17211.

Por las razones antes expuestas, el Código Civil Alemán no incluye

a la posesión entre los derechos reales considerados en sentido técnico; y
por ello, el Registro inn-robiliario no le es accesible. Es rnás, la posesión de
un non-domino no corrstituye gravamen sobre el bien, ni la transmisión
de la posesión implica acto de disposición sobreestetT22l.

En tal sentido, un sector de la doctrina alemana; sostiene lo si-

guiente:
"solo se debería hablar de un derecho subjetivo allí donde el Derecho
objetivo concede a un sujeto de derecho cualesquiera poderes jurídicos,
Sin embargo, no es este, precisamente, el caso de la posesión. La posesión

publicidad que de por sí tiene. Pt¡r otro lado, la inscripción de una posesiór'r sólo nos
puede indicar que, en el rnotnento en que se practicó, el tavorecido con la inscripción
se encontraba posevendo. Succ'de sin embargo, que eso lo ¡rr-rede probar el poseedor
Por cualquiera de los medios que el derccho pernrite; \'estos misnros rnedios le van
a permitir probar, casi con toda segurrdad, que su posesion es ntils antigua que la
inscripción de Ia ¡roscsión misr.na": COIIlSION REVISOR,{ DEL CóDIGO CIVIL.
ExposiciÓn de lv[otivos O.ficial dcl Cótligo Civil de 1981 - Libro de Reg,is/ro.s PLiblicos,
.f72r1 Scparata especial publicada en el diario oficial el día 19 de nor.iembre de 1990, p. 21.
"f)octrinal¡trente h¿r cle sostencrse Ia negativa,
1'ello sim¡rlemente por la razón i" qr.
(...) la posesión es un ltecho, v el Registro de la Propiedad es una institución dc publici-
dad de los actos v nc'gocios juridicos relativos a derechos, y precisantente a derechos de
carácter real inn-robiliario. Extrarregistralmente poderosas razones intponen al legisla-
dor atribuir cierta beligerancia jurídica a los estados posesorios, pero estas razones no
obligan a dar entr¿rda a la posesiór.r en el Registro. La coexistencia de un cloble tipo de
inmatriculaciones registrales, en propiedad y en posesión, no tiene consistencia. Si un
propietario carece de título adquisitivo de su dere'cho, arbítrese un ¡nedio de suplirlo,
pero siernpre a base de acreditar una titularidad dorninical o en propiedad. Sólo han de
penr-ritirse las inmatriculaciones e inscripciones dcl dor¡inio o dcrechos reales, pcro
nunca de la poscsión. A ésta, con la protección del derecho civil le basta. Este criterio
contrario a la inscripción de la ¡rosesión ha sido cor.rsagrado por la Ley Liipotecaria
vigente, lo que representa un importante cambio respecto de la legislación anterior, en
la cual la posesión era francamente admisiblc en el Registro": ROC¿ SASTRE, Ran.rón
María. Dereclto Hipotecario, Bosch Casa Edito¡ial, Barcelona 1954, Tomo I, p. 613.
I?2'?1 WOLFF, Martin. 'JDerecho de Cosas'l En
ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y
WOLFF, Martin. Tratado de Derccho Cívil, Op. Cit., Torno III-1., p. 32.
La sola posesión genera una situación prot'isional que no puede ser opuesta a la pro-
piedad o a los otros derechos reales. EI poseedor es protegido contra las intervenciones
ajenas, pero só1o provisionalmente.

437
 GuNrnsn GoNzer,ps BennóN

como tal no legitima un determinado comportamiento; en especial, no

legitima cualquier inmisión en la cosa y no confiere precisamente, en
contra de lo que sostiene E. Wolf, un poder jurídico Para tomar decisio-
nes respecto de la cosa, sobre la base del dominio fáctico sobre ella. La
posesión consiste más bien "solo en no ser perturbado arbitrariamente".
Por lo demás, Ia posesión no se puede clasificar razonablemente en las
divisiones habituales de los derechos subjetivos.

A pesar de todo, la jurisprudencia ha tratado la posesión desde siempre

-y,en concreto, durante mucho tiempo con casi completa aprobación de
la doctrina-, de acuerdo con una toma de posición en ese sentido de los
materiales legislativos (Mot. III 110), como "otro derecho" en el sentido
del par. 823.I. Esto es rechazable, ya que a la posesión como tal le falta
un contenido atributivo propio. Por tanto, el "otro derecho" del poseedo¡
lesionado por una privación de la posesión o por la destrucción de la cosa,
no puede ser la posesión como tal, sino solamente la posesión vinculada
concretamente con un derecho del titular a la tenencia y al aprovecha-
miento de la cosa. Como ha mostrado insistentemente Diederichsen,
conforme a su estructura, el derecho a la posesión de, por ejemplo, un
arrendatario es un derecho de dominación (relativo); con ello, reúne sin
dificultad los elementos constitutivos exigidos para el "otro derecho", en
el sentido del par. 823.I, consistentes en Ia función excluyente frente a
terceros y en un contenido de atribución propio"tzz:].

Si bien es cierto que el Código Civil Peruano, la "posesión" está

incluida dentro de la Sección Tercera denominada: "Derechos reales prin-
cipales", por lo que una interpretación sistemática (por ubicación de las
normas) podría llevar a la conclusión apresurada de que, efectivamente,
la posesión sí es un "derecho real»f7241. Sin embargo, obre este tema es
necesario tener ciertas precauciones: En primer lugar, la sola ubicación
de un instituto jurídico no puede ser tomado como elemento decisivo
para determinar su naturaleza, máxime cuando la definición legal del
art. 896 CC habla de la posesión como un "ejercicio de hecho", sin con-
siderarlo textualmente como un derecho. En segundo lugar, la posesión

f7271 WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EIC-

KMANN, Dieter. Derechos Reales, Op. Cit., pp. 132-133.
Este parece ser el argumento favorito de los autores nacionales que consideran que Ia
posesión es un'derecho'i Por ejemplo: MEJORADA CHAUCA, Martín. "Comentario al
art.897".EnVV.AA. CódígoCivilComentado,GacetaJurídica,Lima2003,TomoY,p.79.

438
 Le PospsróN

es una situación de hecho que se ejerce sobre los bienes, mientras que los
derechos reales son situaciones jurídicas sobre bienes, pero formalmente
reconocidos por la ley y, como tal, tutelados.

La posesión como hecho jurídico se acerca a la condición de los

derechos reales ¡ por ello, no causa extrañeza la ubicación de aquella
dentro de la sección referida a estos. sin embargo, la interpretación me-
ramente sistemática (por ubicación de las normas) no resulta suficiente
para zanjar la cuestión, por lo que ya hemos sustentado, líneas arriba,
nuestra adherencia a catalogar la posesión como hecho.

Por último, debe tenerse en cuenta que esta discusión no es mera-

mente teórica. Por ejemplo: en algunas oportunidades se han planteado
acciones de amparo en "protección del derecho de posesión". El tema ha
suscitado algún debate, pues la posesión no aparece consignado como un
"derecho" protegido por la Constitución17251, aun cuando se haya opinado
que la posesión, como "contenido del derecho de propiedad", debe ser
tutelada como si fuese esta. En nuestra opinión, sin embargo, la cues-
tión debe resolverse en sentido negativo, pues para ello basta recordar la
naturaleza jurídica de la posesión. En efecto, si se trata de un "hecho',,
conforme lo hemos sostenido aquí, entonces no caben dudas de que la
acción de amparo es inviable para tutelar un factum, cuya protección
está reservada exclusivamente a los remedios ordinarios establecidos en
la legislación civil.

B. SUIETOS DE LA POSESTÓN
La necesaria existencia de un sujeto como protagonista de todo hecho
jurídico voluntario, como es el caso de la posesión, no es una cuestión de
índole dogmática. simplemente, es el reconocimiento de que el hombre y
su libertad ontológica son el centro del ordenamiento jurídico (prius).La

Í72s1 La siguiente cita jurisprudencial es wa ratio decidendi pues sirvió como fundamento
ese¡cial para que el Tribunal declare improcedente una acción de amparo instada en
defensa del'derecho de posesión": "... en lo que respecta al derecho di posesión, dado
que el mismo es uno de naturaleza real contenido en la legislación infriconstitucional,
no corresponde a.este Colegiado evaluar si ese derecho es ejercido válidamente por eI
demandante...": sentencia del rribunal constitucional del 09 de septiembre del'2002,
expedida en el Expediente N" 1398-2001-AA/TC, y publicada en el diario oficial el 1g
de marzo de 2003. Más fácilmente debió decirse que la posesión no es un derecho,
sino un hecho tutelado dentro de ciertos límites por Ia legislación civil,

439
 GuNrllrn Go^-ze Les Bennóx

persona es un concepto metajurídico, un concepto que el Derecho no ha

elaborado ni puede elaborar; es anterior al Derecho y este simplemente
lo recoge y valora jurídicamentefT26).
En nuestro Código, la calidad de poseedor no se encuentra ligada a
ningún condicionamiento; por tanto, pueden ser poseedores las personas
naturales y las jurídicas. El art. 3 CC señala que toda persona tiene el goce
de los derechos civiles, y aunque la posesión es un "hecho juridico volun-
tario", no cabe¡l dudas de que este precepto no solo abarca los derechos,
sino también los hechos. Así lo indica un sano principio integrador de
normas jurídicas: "cluien puede lo más, puede lo rnenos", lo cual traducido
a nuestro caso significa que si la persona puede ser titular de derechos,
con mayor razón puede ser protagonista de hechos jurídicos voluntarios.
En el caso de las personas jurídicas, no existe una norma específica sobre
su capacidad de goce, aunque esta resulta innecesaria si tenemos en cuen-
ta que la persona jurídica, por autonomasia, es un sujeto capaz sin más
limitaciones que las inrpuestas por su propia naturalezafTrTl. Naturalmente,
los actos de adquisición y goce de la posesión de las personas jr.rrídicas
deberán ser re¿rlizados por intcnlredio de sus órganos o rcprescntanteslT?8].

i;261 VALLET DE COTTiSOLO, Iuan. Pent¡rontr¡ dcl dcreclrc cili/, Bosch Casa Editorial,
Barcelona 1973,p.96.
El frlósolb ETIENNE \\¡ILSON dice que el rasgo tundamcntal del mundo occidental
es la firme creencia en la eviclcnte dignidad del homb¡e. Esta creencia, elaborada en
la filosofía gric'ga por los estoicos, lue transplantada rápidamente al Derecho ronr¿rno,
luego aplicada por el pretor en el Derecho de gentes 1', en lin, posteriormente por la
doctrina cristiana que considera al hombre corno el más perfecto de los seres de la
Tierra, creado a imagen y semejanza de Dios, y con el logro de su salvación como el
más alto deber. Sin embargo, el tenra de la dignidad del ser hur.nano no pasaba, hasta
hace algunas decadas, de ser una discusión ñlosófica o de Derecho natural. Ahora, con
la dogmática jurídica creada alrededor de los derechos fundamentales de la ¡rersona,
se trata cle una materia íntimamente vinculada con el proyecto de r.ida de una conru-
niclad política, esto es, con la Constitucicin del Estado: Cit. Ibid., p. 88.
(t'z¡ ESPINOZA ESPINOZA,Jutn. D,:recho de las Pcrsottas, Editorial Huallaga, Lima 2001,
p.418.
{728i En el Derecho romano era debatida la posesión de las personas juridicas. PAULO lo
negaba basado en que la persona jurídica ("universitas") no tenía volur.rtad propia ¡
por ende, carecía de voluntad pose-soria (D.41.2.1.22). En carnbio, ULPIANO opinaba
que las personas'jurÍdicas sí podian poseer y usucapir, por cuanto ello era Io que se
observaba en la priictica (D.11.2.2): D'ORS, Álvaro y otros. E/ Digcsto de lustiníatto.
\rersión Castellana, Op. Cit., Tomo II1, p. 303. En el Derecho r'¡loderno 1a discusión
carece de senticlo, en tanto la noción de persona jurÍclica está plenamente consolidada
corno un sujeto con capacidad análoga a la pcrsona fÍsica.

440
 Le PosrsróN

9. REFERENCIA OBIETIVA DE LA POSESIÓN

9,I INTRODUCCIÓN
El derecho real tiene como término de referencia a los bienes; y la
posesión sigue la misma suerte, aun cuando no se trate de un derecho
real, sin embargo, sí es un hecho jurídico vinculado con los objetos de
la realidad externa, por 1o que la analogía se impone naturalmente. para
Barbero, el objeto "es la entidad -material o inmaterial- sobre la cual recae
el interés implicado en la relación, y constituye el punto de incidencia de
la tutela jurídi6¿"tzzer. Si bien esta definición se hace en materia de "dere-
chos subjetivos", no existe inconveniente para trasladarla a sede posesoria.

9.2 POSESIÓN SOBRE BIENES CORPORALES E INCORPORATES

Recordemos que el término "bien, en sentido estricto, alude a toda
entidad apta para satisfacer un interés económico, que tenga existencia
autónoma, y sea susceptible de vinculación jurídica con un individuolT30l,
esto es, susceptible dei señorío exclusivo por parte de un sujeto (apropia-
bilidad del titular y exclusión hacia los denrás).

Si tenemos en cuenta que el concepto "bien" intplica toda entidad

apta para satisfacer un interés econóntico, lo natural es que el ser humano
satisfaga esa necesidad a través de las entidades propias de la realidad
externa, esto es, de objetos corporales con valoración económica. Por
ejemplo: una finca, la madera de un árbol, un animal, etc. Los bienes
patrimoniales son todos aquellos que satisfacen una necesidad material
o espiritual del ser humano; le dan "bienestar", de allí su nombre. Sus
principales características son la materialidad, por lo que son perceptibles
a través de los sentidos; y la impersonalidad, es decir, hay ajenidad con
respecto a la persona. Sin embargo, en algunos supuestos específicos, el
legislador ha objetivado ciertas entidades ideales o incorporales con el
fin de considerarlas objeto de los derechos reales. De esta manera, se

172e)
BARBERO, Domenico. Sistema de derecho privado, Op. Cit., Tomo I, p. 280.
Para MESSINETTI, el objeto del derecho subjetivo es el ente del cual proviene la
utilidad que satisface el interés presupuesto de este último: Cit. ESCOBAR ROZAS,
Freddy. "Ei derecho subjetivo'l EnId. Teoría General del Derecho Civil. Cinco Ensayos,
ARA Editores , Lina 2002, p. 170.
17301
FERMRA, Francesco. Teoría jurídica de la hacienda mercantil, traducción de losé
lvlaría §avas, EDERSA, lVladrid 1950, p. 3.

441
 Guurnr,n GoNzelrs B¡,nnóN

busca dotarles de la especial tutela otorgada a la propiedad y, en general,

a la que corresponde a los derechos reales. Según este razonamiento,
los objetos incorporales son entidades ideales 1,, además, impersonales,
es decir, destituidas de personalidad, aun cuando sean el producto del
espíritu humano (como la idea de un inventor o autor), pero que ya se
encuentra "objetivado" a través de un valor patrimonial separadolT3rl.

No obstante, entre el régimen legal de los objetos corporales y los

incorporales existen profundas diferencias, tal como aparece del mismo
Código Civil: 'Zas prop¡edades incorporales se rigen Por su legislación
especial" (art. B84). Ahora bien, ¿cuáles son estas diferencias de naturaleza
que alejan el régimen jurídico de los bienes corporales e incorporales?
En prirner lugar, ei hecho originador del señorío es diferente. En los
bienes corporales el señorío se obtiene mediante la ocupación del bien,
mediante su dominación física, con lo cual los terceros quedan excluidos
de la apropiación del objeto. Por el contrario, Ios bienes incorporales no
pueden ser aprehendidos o sometidos físicamellte, por cuanto se trata de
cosas del espíritu, nteratnente ideales.

En efecto, si la posesión es un controi o dominación de hecho, en-

tonces resulta discutible Ia admisi(rn de 1a relación posesoria sobre los
bienes incorporales (por ejerrtplo: Ias obras del ingenio, Ias invenciones
industriales, los signos distintivos de una empresa, etc.). En estos casos
no puede hablarse de auténtica posesión, porque falta un objeto corporal
idóneo para la aprehensión, y Porque los bienes inmateriales no permiten
un goce exclusivo, en cuanto pueden ser disfrutados contemporáneamente
por diferentes personas, con independencia unas de otras. Ei profesor
italiano GIUSEPPE BRANCA observa que las ideas, aunque sean objeti-
vadas (pbr ejemplo: obra literaria), sin erlbargo, no pueden ser sometidas
a un poder exclusivo y excluyente. Es imposible hablar del despojo o de
la perturbación de la "posesión de un derecho de autor o de una marca".
Obviamente, en todas estas hipótesis habrá un acto ilícito, pero extraño
a la tutela posesoriatT32l.

En consecuencia, Ia posesión solo tiene por objeto a los bienes cor-

porales, a las "cosas ; y no a los incorporales.

I73'l Ibíd., p. 297.

t7r2l Cit. OipZptC¡ZO,Lrtis. Fundatnentos de derecho civil patrimonial, Op. Cit., Tomo III,
pp.596-597.

442
 Le Pospsrós

En el caso de los títulos valores se produce una conmixtión entre el

papel y el derecho, pero la tutela posesoria se reduce a Ia cosa corporal
(papel), por 1o que el poseedor puede acudir a ella para la recuperáción
del título. "La posesión del documento no implica, por tanto, ninguna
posesión de derechos"lTrtl.

9.3 POSESIÓN DE DERECHOS

La llarnada "posesión de derechos" se refería originariarnente a los
poseedores que detentaban una cosa, no en su totalidad, en condición de
propietarios, sir-ro con el tinte o concepto de un derecho real iimitado;
por tanto, en tales casos, se producía una equiparación impropia entre el
derecho real limitado y la posesión. Por ejernplo, el usufructuario tiene el
derecho a que se le entregue el bien, y una vez que esto se ha producido,
el usufructuario es poseedor de la cosa rnaterial; sin embargo, aquí se
habla de la posesión del derecho (de usufructo), cuando en realidad el
término de referencia objetivo es ia cosa nrisma. Lo propio sucede con
la superficie o las serviduurbres, en cuanto se habla indebidanrente de
posesión de derechos, cuando en puridaci se tr¿rta de Ia posesión de cosas,
con la única particularidad que la ejerce el titular de un derecho lirnita-
do[731], por lo que la detentación es restringida
1' destinada a la finalidad
jurídica de tal derecho.

La "posesión de derechos" es una nociólt surgida en el derecho

romano postclásico, por virtud de la confusión entre posesión de cosa
material, pero de dominación restringida, en cuanto se refiere a un de-
recho, legítimo o putativo, que no es el de propiedadlz:sl.

t73rl WESTERMANN, Harr¡ \\¡ESTERN,IANN, Flarm petcr, GURSKy, Karl-Heinz y EIC-

KMANN, Dieter. Derechos Reales, Op. Cit., p. 148
i73rl <'<B tiene un usufructo sobre el inn.rueble de E.
Entonces, tan pronto como le haya sido
entregado el inmueble, B tendrá posesión sobre el inmueble. No obstante, su posición
como titular del derecho de usufructo no se transforma en una posesión del áerecho;
._-_. gld9.i.,en
una expresión de la tenencia externa del derecho": fbid., pp. 147-14g.
t73sl 'En la época clásica, la posesión recae
sobre la rcs -posscssio rcl-, pcro no cabe sobre el
irs -possessio iuris-.La protección interdictal es extendida, por vía útil, al usufructo,
al uso, a la lnbitatio y a algunas de las principales servidumbres prediales, pero no se
habla, con relación'a estas figuras cleposscssio, sino de usus y de ¿r¡i. Cierto es todavía
que se habla de c¡uasi possesslo, en el sentido de que el usufiucto y cl uso implican un
goce de la cosa que es semejante al de la posesión, 1, sin que este lenguaje entrañe un
atentado contra lo que es cuestión sustancial. Los justlnianeos translormanla quasi
possessio -c1uasi possessio rel, cuarsi señoría sobre la res corporalis- en señoría sobre la

443
 GuNrHeR Goxz¡.r¡,s BennóN

Posteriormente, este concepto fue ampliado en el Derecho canónico

para las investiduras de corte religioso, por lo que se adrnitía la posibilidad
que el título constitutivo de una dignidad eclesiástica sea irregular, no
obstante, se le reputa existente en el mundo de los hechos;por tal motivo,
se empieza a decir que el sujeto se encuentra en "posesión del derecho",
aunque no tenga el derecho en sí como consecuencia de Ia invalidez del
título, en consecuencia, el poseedor cuenta con una acción (actio spolii
canonica) para recuperar el derecho que venía gozando, sin perjuicio que
posteriormente se debata a quién le pertenece realmentelT36l.

Sin embargo, Llna cosa es que se admita el término impropio de "pose-

sión de derechos" y otra cosa radicalmente distinta es que "la posesión sea
un derecho". EI análisis del lenguaje en la ciencia jurídica busca eliminar
los equívocos producidos por el frecuente error de utilizar térurinos con
múltiples acepciones o funciones, sin precisar su significado. Por tanto,
el reconocimiento de la posesión de derechos, con mayor fuerza en la
Edad Media, influenciada por el Derecho Canónico, en nada se vincula
con la teoría que considera a la posesión como derecho subjetivo. La pri-
mera es un tipo especial de posesión (un adjetivo del ser. de acuerdo con
el lenguaje); mientras tanto, ia segunda constitul'e la ¡rro¡'ria naturaleza
jurídica de la posesión (el ser rlrismo). En este contexto, la posesión de
derechos sigue siendo un hecho, r'i¿r¡-nás un derecho.

¿Cuál es el origen del probiema? El inadecuado uso del lenguaje

jurídico, sin claridad, confundiendo el adjetivo y el sustantivo, pues se
ha pretendido encontrar una hilación entre los términos "posesión de
derechos" y "la posesión es un d"..aho","'1, lo que es totalmente erróneo,
conforme se ha demostrado en este acápite.

res incorporalis -possessio usus fructus-. Ahora es posible, no solo la posesión de )os
corpora, sino también la posesión de los irra: posesión del usuliucto, del uso, de la
habitatio, de las servidumbres prediales, de 1a enfiteusis y de la superficie. Esta última
noción de lapos,sesslo tiene Ia amplitud de la más antigua noción de usr¡s": IGLESIAS,
luan. Derecho Romano, Editorial Ariel, Madrid 1999,p.204.
«Uno
17-16l de los logros de la influencia del D.'recho Canónico sobre Ia doctrina de los Glo-
sadores es la aml¡liación por parte de la doctrina canónica de la teoria de 1a posesión,
ampliando el concepto ciásico, alrlicándose a cosas incor¡ro¡¿ls5 couro por ejemplo:
prestaciones, derechos, beneficios, dignidades, diezmos, situaciones personales, y pro-
tegiendo este tipo de pe5s5io¡1 con la teoría de la buena fe": ACUILAR IIOS, Paloma y
HERRERA BRAVO, Ramón. Derecho Rotnano y Dereclto Canónictt. Ele rnentos.formati-
vos de las institucio¡tes iurídicas ettropc¿-c, Editorial Conrare-s, Granada 1994, pp. 43-44.
t7371 En tal ilusión óptica incurre: PASCO ARAUCO, Alan. "La suma de plazos posesorios

444
,

La PospslóN

9,4 POSESION SOBRE "PARTES O PORCIONES" DE BIENES

En los derechos reales, la referencia objetiva es el bien, y no partes
aisladas, sobre las que no caben derechos singularestT3sl. por el contrario,
la posesión, que solo constituye relación de hecho, puede manifestarse
sobre todo el bien, o sobre una parte. SAVIGNY reputó que en los fundos
rústicos era común que la posesión recayese sobre partes, y no sobre el
todo; por tanto, en ellos, cada porción de terreno de cierta extensión era
susceptible de ser poseída con independencia. un caso distinto es el de
la posesión de un carruaje, por ejemplo, en donde Ia toma de posesión
de la cosa no implica considerar la posesión de las ruedas como si fuese
una cosa independiente. Como conclusión de estos ejemplos puede decirse
que poseyendo el todo, se poseen también las partes; pero ia falta de la
posesión del todo no impide la posesión de una parte que se conserve
bajo señorío del sujeto, cuando tenga dotes de autonomíat73el.

En buena cuenta, la posibilidad de una posesión independiente de la

parte, es consecuencia de que se trata de un hecho, y no de un derecho.

otro ejemplo clásico es la pared utilizada para fines publicitarios.

La pared es parte integrante del edificio, y este a su vez lo es del
suelo. si el uso de la pared consiste solo en la colocación de anun-
cios, no deja por eilo de ser parte integrante, y puede ser poseída de
manera distinta a la posesión del edificio. Hernández Gil se pregunta
cómo hilvanar la existencia de una posesión de todo el edificio por
parte de un sujeto, y al misrno tiempo la posesión de una pared de
ese edificio por otro sujeto. ¿cómo se explica esta situación a la luz
de la exclusividad de control de la cosa, como nota distintiva de la
posesión? El mismo autor se responde considerando que el poseedor
del edificio ostenta la posesión de la pared como parte integrante del
todo, mientras la empresa anunciadora la posee por sí misma en virtud
a un uso circunscrito al fin de la publicidad. concurre una posesión

en la prescripción adquisitiva de dominio".En Actualidad Jurídica, Gaceta.[urídica, No

229, Lima, diciembre 2012, pp.62-63; quien pretende ampararse en la autoridad de
Ha¡old Berman, pero olvida que a este no le interesa el estudio de la naturaleza jurídica
de las instituciones, por lo que su comentario se rcfie¡e exclusivamente a la amfliación
del concepto posesorio mediante el reconocimiento de un nue\¡o tipo: la poscsión de
derechos, y no solo la de cosas.
j11] A{t 8871 2 CC: " Las partes integrantes no pueden ser objeto de rlerechos singLtlares".
t'r'r HERNÁNDEZGlL,Antonio. Obras Completas,Op. Cit., Torno lI,pp.2t4-2t5.

415
 GuNturn GoxzeLr.s B¡RnóN

en concepto de dueño coll otra posesión en concepto distinto, ambas

dotadas de la correspondiente tutela posesoriatTaol. En buena cuenta,
sobre la pared se ha producido el fenómeno de posesiones superpuestas,
por lo que la empresa anunciadora ha obtenido el uso temporal de la
pared en virtud de un títuio, convirtiéndose er1 poseedor inmediato;
en cambio, el que confirió el título es el poseedor mediato de la pared.
Cómo ambos son poseedores, entonces necesariamente cuentan con
la respectiva tutela posesoria. Por el contrario, respecto del edificio,
y excluida la pared en cuestión, allí no existe superposición de pose-
siones, pues sirnplemente habrá la posesión exclusiva del poseedor de
dicho inmueble.

9.5 POSESIÓN SOBRE BIENES DEL ESTADO

En relación a la posesión de los bienes estatales, la cuestión es am-
pliamente debatida, sin embargo, si los ordenamientos jurídicos admiten
un concepto posesorio en estrecha relación con el de propieclad, enton-
ces su respuesta ser'á negar Lr posesión prara el donrinio pirblico, por la
simple razón que sobre ellos no es posrble la propiedad de particul¿rres:
¡Si Ia posesión es reflejo de Ia propiedad, r, sobrc' los bienes denraniales
no hay propiedad priyada, entonces tan.t¡'rs¡¡ har posc'siónl Un ciemplo
de esta postura se encuerltra en ei Código italiano de 19-12 (art. 11-1,5),
aunque reconoce la tutela Lrosesoria cua¡rdo la acción de despojo 59 i¿
entre particularesi'n'1, v la niega cuando el despojo (o la inquietación) es
obra de la Administración Pública.

La criticada definición legal contenida en nuestro Código (art. 896)

da pie a la misma solución, en cuanto la ¡rosesión se elitiende corno reflejo
fáctico de la propicdad. Sin enrbarso, ya hemos criticado csta definición,
considerándola abiertar-nente contradictoria con el resto de Ia nornrativa
posesoria. En tal sentido, no ¡rodríamos utilizar el texto de un artícuio
(896) que en realiclad pretende -por el contexto-- clecir algo distinto, esto
es, que Ia posesión es un poder de hecho sobre los biencs (corporales),
un control fáctico que constituye un valor ¿rutónon1o -y no, reflejo-- de
las titularidades realeslT{21.

I7{ol ibíd., p. 216.

lto'l S;\CCO, Rodolfo y CATERINA, Raffacle. 1/ Possesso, Op. Cit., p. 105.
17421 Esta concepción se not¡ en nruchos a-s¡rectos; c'n este nlismo apartado hernos consi-
derado posible unc posesión sobre partes intcgrantes, mientras que dichas partes no

446
 Le PospslóN

una vez descartada la relación posesión-propiedad, entonces la

interrogante sigue abierta; ¿es posible la posesión sobre bienes estafales?
sobre el particular, el art. 599, I cPC establece una regla negativa: la
protección posesoria no alcanza a los bienes de uso público, por tanto,
en vía deductiva, por razonamiento contrario sensu, se entiende que es
legítimo plantear interdictos sobre bienes de dorninio púbiico. que no sean
de uso público (ejemplo: inmuebles asignados a sedes de las entidades),
y sobre los bienes del dominio privadetTa:).
Por tanto, no se reconoce posesión sobre los bienes de uso púbrico,
tales como las calles, plazas, playas, entre otros, por lo que tampoco
es posible la tutela posesoria, ni la usucapión; por lo que el contacto
físico no tipifica como posesión1744). Por el contrario, en los otros bienes

pueden ser objeto de titularidades reales singulares.

[71]l Con respecto a la otra categoría de bienes públicos, esto es,
los denorninados "bienes
de dominio privado del Estado" o "bienes patrirnoniales'l no caben dudas de que so-
bre éstos sí procede la posesión 1'la consiguiente tutela posesoria. Existe una reciente
sentencia de la Corte Su¡-r¡g¡1¿ que reconoce exPresamcnte Ia aludida categorización
de los bienes estatales: '... TERCERo: Que, sobre esre aspecto, en materiide bienes
del Estado debe distinguirse clararnente dos ti¡ro5 de bienes: los bienes de dorninio pri-
vado y los bienes de dorninio o uso público; res¡recto de los printeros el Estado puede
transferirlos o enajenarlos a particuiares u otros, ¡'a sea mediante contratos de com-
praventa, adjudicación, subasta pública entre otros, pudiendo incluso ser adquiridos
por prescripción adquisitiva de dominio; en cambio, tratándose de bienes de dominio
público cuyo uso es de todos el Estado no puede enajenarlos, rigiendo en este la prohi-
bición que se estableció en el artículo ciento veintiocho de la Constitución Políiica de
mil novecientos setentinucve y ha sido recogida en el artículo sctentitrés de la Cons-
titución Politica vigente, en cuanto disponen que los bienes dc don'rinio público son
inalienables e imprescriptibles. CUARTO: Que, el predio sub-litis no tiená el carácter
de un bien de don'rinio público a que hacen relerencia las normas constitucionales,
sino que se trata de un predio que puede ser otorgado a particulares, prueba de ello es
que la Tercera Disposición Corr.rplementaria de la ley núr.r.rero veintiséis mil quinien-
tos cinco y el artículo quince de su reglamento a¡rrobado mediante Decreto Suprento
número cero once -noventisiete- AG pernriten su adjudicación a particularcs meclian-
te subasta púb1ica o solicitud dirigida al Proyecto de Inversión corresponcliente; no
existiendo prohibición algur.ra para que dicho predio pueda ser adquiriclo mediantc
prescripción a que se contrae el Decreto Legislativo seiscientos sesentisiete..i': (CAS.
N" 2764-2001-LAMBAYEQUE, de fecha 20 de abril del 2004, y publicada el 3l de
enero del 2005).
t7'141 Con excelente criterió,
CASTA¡-EDA, Jorge Eugenio (los Derechos Reales, Op. Cit.,
Torno I, p. 95) no mezcla el efecto de la usucapión con la existencia de la posesión: "Se
ha afirmado que los bienes del dominio público no pueden ser objeto de la protección
posesoria Porque son imprescriptibles. Esta equivocada doctrina la contiene nuestro
cód. proc. cir'. en su art.992, por el cual los interdictos no son admisibles respecto

417
 GuxrnrR GoNzeres B¡nnóx

de dorninio pirblico, así como en los de dominio privado, sí cabe una

"posesión relativa", con tutela limitada a ef'ectos del interdicto. En tal
sentido, la norma actual es superior al art. 992 del derogado Código de
Procedimientos Civiles, por el cual no se admitían los interdictos respecto
de todas las cosas que no podían ganarse por prescripción, con lo cual
se confundía la posesión en general y la po-ssessio ad usucapionetn o en
concepto de propietariolT4sl,

Sin erlbargo, la norma procesal vigente es igualmente criticable

por el siguiente motivo: todas las cosas corporales debieron ser objeto
de tutela posesoria, por el sirnple hecho de encontrarse en posesión de
un tercero, sin más, pues se trata de relaciones de dominación fáctica,
en las que no se evalúa la titularidad o el derecho subyacente. Siendo
así, ¿qué pasa si el carácter de uso público no es evidente? ¿cómo po-
dría descartarse n priori la tutela interdictal por efecto de un suceso
jurídico, los títulos, que precisamente no son materia de cognición en
el interdicto? En consecuencia, Ia solución preferible hubiera sido do-
tar a los particulares de protccción posesoria, en sr¡s relaciones contra
otros particulares o contra la administración, incluso cuando se tr¿lta
de cosas de uso público. De esta nlarrera se losra el fin nrisnro de la
posesión: asegurar el statu 4ro, incentivar Ia adecuada conducta dei
poseedor y evitar la violencia.

Por último, la aprobación de una reciente ley que impide la usucapión

de los bienes de dominio privado, no cambia las conclusiones anteriores,
pues la citada norma presume que el Estado posee sus bienes, sean de

de las cosas que no pueden ganarse por prescripción. Esta confusión proviene de la
influencia que la posesión tiene en la usucapión; pero hemos de ex¡r¡s5¿¡ que no basta
sirnplemente poseer para poder prescribir, ya que deben concurrir otros elementos.
Existen, ernpero, bienes de uso público, que no son susceptibies de ser poseÍdos por
nadie. Así, las calles, las plazas, Ios caminos. Un bien inrprescriptible puede ser objeto
de posesión. Nada se opone a ello. (...) La irnprescriptibilidad de la cosa que se posee,
no impediría que el poseedor pudiera utilizar los interdictos a fin de deÍender, aunque
fuere momentáneamente, su posesión'l
t7'1sl El erro¡ se encuentra patente, también, en la Exposición de lvlotivos de1 abrogado Có-
digo de Procedinrientos de 1911: "Teniendo los interdictos por objeto Ia utilización
económica de la propiedad privada; respetando elios en la posesión una propiedad que
comienza; y teniendo por mira ulterior dispensar al poseedor de la prueba en el juicio
petitorio, es evidente que deben quedar fuera de su amparo todos aquellos bienes que
no se hallan en el comercio de los hornbres": Cit. CUZivlÁN FERRER, Fernando. Có-
digo de Procedimientos Civiles, Editorial Científica, Lima, s/l Tomo II, p. 1039.

448
 Le Pos¡sróN

cualquier tipo; sin embargo, esa presunción puede destruirse con la prueba
en contrario del yerus possessor, por lo que la posesión de un particular
lo habilita a la tutela posesoria, aunque se descarta la prescripción adqui-
sitiva. Téngase en cuenta que se mantiene \a possessio ad interdict¿?, pues
la norma procesd no ha sido modificada, por lo que su efecto se limita
a impedir la possessio ad usucapionem, lo que ciertamente no es extraño
en muchos fenómenos posesorios, conro puede ocurrir, por ejemplo, en
la posesión del arrendatario o, incluso, en Ia posesión en concepto de
dueño, pero que ha sido objeto de interrupción por el propie[ario.

449
a
 CapÍruro VI
CTASES DE POSESIÓN
t--
I. INTRODUCCIÓN
Según el art. 896 CC, son poseedores, el propietario, el arrendatario
legítimo o ilegítimo, el usurpado¡ el ladrón, el sujeto que recoge un ob-
jeto que se lo encuentra en la calle o aquel que compra de buena fe a un
falso propietario, etc. Todos ellos se encuentran dentro de las fronteras
de la posesión, sin embargo, es fácil advertir que los casos son diferentes
y exigen que el Derecho los trate de acuerdo con esa diversidad.

El fenóureno posesorio tieue alcances tan generales, que se inrpone

una regulación por deterntinados sectores o tipos de posesión.

En efecto, la heterogeneidad de situaciones de la vida hace que el

legislador reconozca diferentes clases de posesión, cuya valoración jurídica
dependerá de consideraciones económicas, sociales o éticas, tales como
la funcionalidad o beneficio que produzca Ia posesión (función social), ia
buena fe del poseedor, el tipo específico de bien o el perjuicio que sufra
el titular del derecho, si fuese el caso.

2. POSESIÓN Y SERVIDOR DE LA POSESIÓN

2.I SERVIDOR DE LA POSESIÓN: DEFINICIÓT.¡ Y ALCANCES

El art. 897 CC señala que: "No es poseedor rluien, encontrandose en
relación de dependencia respecto a otro, conserva la posesión en nombre
de éste y en cumplimiento de órdenes e instrucciones suyas". En este caso,
el servidor de la posesión ejerce el control del bien, pero no es poseedor
porque le falta autonomía, en consecuencia, no le corresponde la tutela
posesoria. Por tanto, el servidor de la posesión y el poseedor inmediato
coinciden en que ambos detentan flsica¡nente el bien, pero se diferéncian

453
 Gu¡¡rupR GoNz¡.LE,s BennóN

en las diversas funciones atribuidas a cada uno. En la posesión inmediata,

hay cierta autonomía para Sozar y disfrutar del bien, eso sí, distinta en
cada supuesto, de acuerdo al título posesorio. En cambio, el servidor de
la posesión es un detentador sin interés propio, bajo instrucciones y en
dependencia social o jurídica del principaltTa6J.

El servidor de Ia posesión es un dependiente, un subordinado, que

actúa en nombre del auténtico poseedor, o que recibe sus órdenes. En
esta figura se subsumen los ernpleados de una empresa con respecto a
los bienes recibidos para llevar a cabo su labor, el obrero de construcción
civil con relación al predio y a las herramientas puestas a su disposición,
la empleada doméstica respecto a los útiles de casa, el soldado en cuanto
a las armas recibidas, etc. En todos estos ejemplos el verdadero poseedor
es el principal o el empleador; pero ello no significa que la figura del
servidor se resuelva exclusivamente en los casos de dependencia laboral,
pues también comprende aquellos otros de dependencia jurídica, social
o familiar, en los cuales hay benevolencia, tolerancia o mera hospitalidad
a favor del alojado.

Sin entbargo, existen hipótesis dudosas, como ocurre en el caso del

constructor que realiza una obra por encargo (art. 1771 CC). En efecto,
de una interpretación literal del art. 897 CC, la doctrina peruana ha
sostenido que el constructor no puede encuadrarse como servidor de la
posesión, pues tal figura exige la "dependencia" como requisito prima-
rio para ingresar en el supuesto de la norma{7a7l. No obstante, el código
civil Alemán (par. 855) define al servidor como aquel que "ejercita por
otro el señorío de hecho" o que se encuentra "en relación semejante".
Esta definición comprende el constructor (independiente) respecto de los
materiales proporcionados por el comitente, lo que parece más cercano
de la realidad del tráfico, en cuanto difícilmente Puede tipificarse como
"relación posesoria" la vinculación existente entre una Persona que recibe
instrucciones de otra, y en la que los bienes han sido recibidos exclusi-
vamente para cumplir las instrucciones del comitente, quien retiene la
posesión exclusiva.

Irl6l FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e inmediata, Editorial Dykinson, N{a-

drid 2002, p. 109.
lzrzl M¡1ip¡ Z CRU Z, Eugenio Mar ía. Tr at ado d e D er echo s Re ale s, Edilorial Rhodas, Lim a

1996, Tomo I, p.481.

454
 CresE,s p¡ posrsróN

Si bien la palabra alemana Besitzdiener significa literalmente "servidor

del poseedor"; sin embargo, las traducciones literales no siempre llegan a
captar el real contenido de los vocablos jurídicos. Por tanto, es necesario
trp.ru. la idea referida a que "servidori' abarca solo a los dependientes
laborales, pues, ello no se muestra conforme con la realidad del tráfico, ni
con la génesis del precepto en el BGB, pues el Besitzdiener fue concebido
en un Código promulgado en 1896, cuando ni siquiera existía el Derecho
del Trabajo, por lo que mal puede entenderse el término "servidor" en
clave o sentido laboralista.

En suma, es necesario tener en cuenta las siguientes reglas adicionales

con relación al servidor de la posesiónf748l:
i. Es indiferente si el servidor ejerce el poder con amplia libertad
(director de sucursal, operario que trabaja en su casa, etc.) o bajo
estrictas órdenes del principal (dependiente de tienda, chofer,
etc.).

ii. Es indiferente si la relación del servidor es de cortesia o si se

apoya en una relación jurídica (familiar o contractual).

iii. Es indiferente si el bien pertenece al poseedor o a otro.

iv. Es indiferente la duración de la relación entre el poseedor y el
servidor.

Por su parte, la figura del servidor de la posesión produce dos efectos

fundamentales:

a) El primero, de carácter negativo: el servidor no posee, es un te-

nedor. Si bien es cierto que en el aspecto material, tanto poseedor
como servidor detentan la cosa, sin embargo, el primero lo hace
con autonomía y relativa independencia, según el caso; mientras
que el segundo actúa en dependencia social del primero, por lo
que su actuación se hace en beneficio ajeno, en interés de otro
y sin el poder de decidir sobre la cosa.
b) El segundo, de carácter positivo: el único poseedor es el principal
y/o empleador del servidor. En el Derecho romano se decía que los

t7481 WOLFF Martin. "f)erechos Reales'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIFP, Theodor y

\,VOLFF, N{artin. Tratado de derecho civil, traducción de Blas Pérez Golzálezy losé
Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, Tomo IiI-1', pp. 47-48.

455
t--
GuNrupp. GoNzeLss BennóN

detentadores para otro actuaban bajo la causa de "conservación",

esto es, su objetivo es mantener en forma pacífica la posesión de
otro, por lo que este último retiene la situación de poseedor.

2,2 SERVIDOR DE LA POSESIÓN Y RELACIONES FAMILIARES

La amplitud del concepto expuesto por el BGB, y que también debe
aceptarse en nuestro sistema jurídico, hace que se considere "servidor
de la posesión" al niño con respecto de los juguetes que le haya dado
su propio padrglz'Dl. ¿Puede considerarse que en este caso existe una
relación de dependencia? Sí, siempre que el término "dependencia" no
se circunscriba a la de origen laboral, sino que comprenda el án-rbito
familiar y social.
En el mismo sentido, el art. It6B del Código Civil italiano reconoce
la figura del "tenedor por razones de servicio u hospitalidad", que no
goza de ningún tipo de protección posesoria. Según la doctrina más au-
lorizada, hay razón de servicio cuando el detentador desarrolla una labor
a favor del poseedor (empresa que detenta una oficina de otra empresa
poseedora para limpiar el piso) o cuando el poseedor desarrolla una
labor en beneficio del detentador (paciente que detenta por largos meses
la habitación de una clínica)l;sol. Las razones de hospitalidad sirven para
negar protección a un sujeto que tiene el control del bien, pero que no
merece tutela posesoria. En tal sentido, se ha dicho que Ia hospitalidad
implica un consenso a la injerencia ajena, madurada por el propio placer
de gozar de la compañía del huésped, y también por la sensibilidad a la
necesidad de otras personas. Normalmente, la doctrina y jurisprudencia
italiana reconocen que los otros miembros de la familia del poseedor
(cónyuge, hijos) son detentadores "por razones de hospitalidad", aunque el
asunto es discutido. Téngase en cuenta que el reconocimiento de un poder
autónomo a los varios miembros de una misma familia no tutela ningún
valor que pueda convencer al intérprete; y además, conlleva ciertamente
una multiplicación no deseada de las fricciones judicialestTstl. Sin duda,
esta es Ia solución preferible, por lo que los familiares que ingresan al
predio, tienen la condición de alojados u ocupantes por benevolencia y

l7{'q1Ibíd., p.48.
t7s0l SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. I/ Possesso, Giuffré Editore, Milán 2000,
p.195.
r75'r Ibíd., pp. 200-203.

456
 Cles¡s oE pospslóN

gracia del principal, en consecuencia, tipifican claramente como servi-

dores de la posesión.

Este fundamento de la doctrina italiana resulta decisivo para asu-

mir una postura sobre las relaciones familiares ad extra (en relación con
terceros). En efecto, imaginemos lo absurdo que significaría alquilar un
bien a un arrendatario, quien posee en tal condición y por ese hecho
nunca puede convertirse en propietario, sin embargo, los hijos de ese
mismo arrendatario, que ingresaron al predio gracias a ese vínculo ju-
rídico, sin embargo, resultan poseyendo en condición de dueño y, por
cuya virtud, obtienen la propiedad. En tal caso, se derrumbaría por
completo la seguridad jurídica en el uso y disfrute de los bienes, pues
nunca un propietario tendría la certeza de mantener el dominio, ya que
sin él saberlo, y sin poder controlarlo o impedirlo, resultaría que los
alojados o huéspedes de los arrendatarios terminarían convirtiéndose
subrepticiamente en propietarios.

La ocupación por razón de servicio, hospitalidad, benevolencia o por

deber legal o moral son hipótesis propias del servidor de la posesión, por-
que en todos esos casos existe dependencia social o familiar; pues, incluso
la dependencia puede ser jurídica, como en el caso de los hijos menores
de edad; o, simplemente social cuando se trata de hijos mayores de edad.
Nótese que el término "dependencia" se utiliza en el sentido de que el
servidor se encuentra objetivamente bajo la dirección del poseedor, quien
tiene la dominación de hecho sobre el bien.Los Tribunales italianos han
tenido oportunidad de pronunciarse sobre un caso cuya discusión giraba,
precisamente, en torno a la naturaleza de la detentación de los familiares
(Tribunal de Salerno, 09 de octubre de 1980)t7szl: "El mero hecho de la
convivencia de terceras personas, a consecuencia de la hospitalidad a ellos
concedida por quien posee el bien, incluso determinada por íntimas rela-
ciones de parentesco, no hace existir de por sí un poder sobre la cosa que
pueda ser configurado como posesión autónoma sobre el mismo bien ¡
por tanto, no es válido para la adquisición por usucapión".

La decisión es absolutamente razonable, pues de esa forma se mantiene

en su estricto lugar a los usuarios de cosas que gozan de tal facultad por
buena voluntad, deber moral o deber legal. Sobre este último punto vale
señalar que la existencia de un deber jurídico (por ejemplo: asistencia entre

I7s4 POLA, Pao\a. Llusucapione, CEDAM, 3' Edición, Padua 2006, p. 25.

457
 G uN rr¡¿R Go^-zeLEs lie RtoN

cónyuges, o entre padres o hijos) no cambia la condición de servidor de

la posesión, pues la obligación opera intra ianúli¿7, y lto con ios terceros,
como sería el caso del arrendador. En buena cuellta, el propietario de Ia
casa es ajeno a ios deberes faluiliares; y en su ánrbito, el úrlico poseedor
es el inquilinoi sin elxbargo, este Puede ccder o perrllitir el uso de Ia cosa
por deberes legales o morales, pero ello opera en el interior de su familia.
Allí se agota el deber, por 10 que llo tiene repercusión en la eslera externa'
Un buen ejentplo de la bondad de esta doctrina se aprecia en el
alegato de los arrendatarios que solicitan la nulidad de las actuaciones
en el proceso de desalojo cuanclo no se ha emplazado a su cón)'uge. En
realidad, ese funclatlento debe rechazarse, pues el único poseeclor es el
arrendatario-poseedor inlnediato, por lo que ei poseedor mediato no
necesita enfrentarse a todos los ocupantes clel bien. Lo contrario gene-
raría la eterna duda de no saber cuántos sujetos deben euplazarse con
el desalojo. En algunos casos, nuestra Corte Suprema ha sido demasiado
flexible con los ocupalttes, 1, ha declarado 1a nulidad del proceso cuando
no se emplaza a la señora cónt.uge del detnandado, sin cnrbargo, ello
solo protege la ocultaci(rn de datos para sacarlos a flote etr el Il.tonlellto
estratégico para anular el proceso. Tatllpoco es argulllcllto coll\'illcente
que el actor conozca la existcncia de la cóni-uge, pues, cle igual iornla,
no hay interés relevante en su Participación en e1 litigio, cuvo debate se
centra en la posesión. Así, la Casación N'2166-2009, de 03 de agosto de
2010, se centra en consideraciolles irrelevantes, tales cotno que Ia dernanda
debió dirigirse, no solo contra el hermano del actor, sillo contra la cutia-
dal7s3l. Si bien el art. 587 CPC permite emplazar a los terceros, ello ocurre
cuando se produjo cesión de la posesióu, io que no ocurre en este caso,
pues evidentemente el arrendatario se mantiene couto posecdor. Tatnpoco

t75rl "Sexto.- Que, en relación al cargo expuesto en el punto a),la impugnante alirnla que se
afecta su derecho a la legítima defensa por no haber sido emplazacia en el prescnte pro-
ceso desde 1os mornentos previos a Ia dernanda con la convocatoria a la conciliación
prejudicial. Que, sobre el particular, de1 acta de conciliación corriente a fbjas quince,
expedida por el Centro de Conciliación'Acordemos'l del tres de mayo de dos mil seis,
seieriflca que solo lue invitado a la audiencia de conciliación fijada para dicha fecha,
al demandado Augusto Kishimoto Shimabukuro, no obstante, que el actor partic-ipó
co¡no testigo del riratrimonio cir,il según aparece de Ia particla presentada por 1a hoy
impugnante corriente a fojas trescientos seseltta y cinco de autos, a mérito dcl cual la
Saü iitegró a la recurrcnte a la relación procesal corno litiscor.rsorte del demandado"
(Finaln-rente, sc dcclaró fundada Ia casación, en consecuencia, nulo k¡ actuaclo hasta
que se notifiquc de la demanda a la litisconsorte)'

458
 Clesps o¡ posrs¡óu

es atendible el art. 6-5 CPC, referido a los patrimonios autónomos, pues

dicha norrna solo aplica a los bienes compartidos, entre los que no se
incluye una relación rteramertte obligacional de arrendalniento.

Por otro lado, distinto es el tema de Ia relación familiar ad intra,

pues la detentación que ejerce un pariente, sea cónyuge, conviviente o
hijos puede fundarse en el deber legal de asistencia y auxilio, por lo que,
aun tratándose de un servidor, sin embargo, tal detentación está prote-
gida por efecto de las norntas del Derecho de familia, que obviamente
interfieren en Ia posesión. Eu efecto, uu nurreroso grupo de sentencias
de la Corte Suprema, tales como la Casación N" 3191-2010-Cusco, de 07
de junio de 2011l7ttl), N" 336-02-LimatTssl y N' 3i35-99-LinraÍ7sul, señalan
que el deber de alimentos o la asistencia entre cónyuges constituye causa

t75{l «Décimo Cuarto.-

Qr.re, en el ci.rso concreto, conlorrre se tiene de la instrumental obr¿rn-
te a fbjas tres, el bien nrateria de litis tuc'adquirido por el denrandante por contrato de
venta de fecha veilttitrós de diciembre de mil novccientos setenta y cuatro de la seriora
Concepciótr Delgado Sosa de Santos; es decir, con iicha ¡nterior a 1¡ rclaciirn convi-
vencial iniciada con la deurand¿da Paula Quispe Cruz, por lo tanto, no pod¡i¿ 6orti-
derarse dicho innrucble conto bien soci¿l o [,¡rte d.'l¡ sociedad dr- gan¡ncirles habiJas
dentro de una cor.ivivertcia, dado que iue adquirido antes cle iniciar la untón de hecho.
Ahora, rcslrecto de las mejoras que alude la recurrente haber hecho en el r¡encionado
inmueble, se tietle que a nivel de todo el proceso, no se acreditó lehacienterlcnte di-
cha situación (artículo 196 de.l Código Procesal Civil); por lo que los argumcntos de
la recu¡rente, de considerar el bien sublitis conlo parte de la sociedad de gananciales
habidos durante su cortvivencia con el demandante, quedan enervados, Décinro Quin-
to.- Que, respecto del acta de conciliación otorgado en el proceso de violencia familiar
con fecha uno de diciembre de dos mil cuatro, seguido por ia recurrente, por el cual el
denrandante le autorizó el ingrcso, junto con sus menores hijos, al inr¡ueble ubicado cn
la Calle Bo1ívar núntero novecientos setenta (hogar conyugal o de hecho), a razór.r de
haberse reanudado sus relaciones convivenciales con la denrandada; constituye título
suficiente para no ser considerada como ocupante precaria, ya que ejercita su posesión
en dicl.ro inmueble cot.uo madre de los hijos del actor. Por tanto, el título que invoca la
demandada para poseer las dos habitaciones reclamadas no ha fenecido'l
t7s5l «La postcrior permanencia del (hijo) dernandado en el inrnueble, luego de surgir Ias
desavenencias y discusiones lamiliares que refiere el actor en su demanda, no convier-
te en precario al recurrente; no resultando pertinente en esta r,ía sumarisima deternti-
ni¡r la naturaleza de las relaciones juridicas existentes entre el propietario y los demás
ocupantes del ir.rmueble, y que autorizarían el derecho de uso a lavor dei dem¿ndado'l
t7sól «la posesión ejercida por el hijo nrcnor de edad sobre los bienes de propied¿d del padre,
nullca va a ser una posesión precaria, pues su título posesorio es justantente su calidad
de hijo (...) El solo hecl.ro de acudir a los l.rijos con ur)a pensión alintenticia, no exinte
al padre de la obligación de proporcionarles vivienda, pues este hecho debe tomado en
cuenta a efectos de fijar la pensión, y no tiene efecto alguno en la calidad posesoria del
hUo (. . .) De obtenerse el desalojo de la madre, que ejerce la tenencia del nieno¡ se estaría
obteniendo de forma indirecta el desalojo del hijo, quien no tiene la calidacl de precario'l

459
 GuNr¡¡e R GoNzel¡,s B¡nnóN

justificada de la detentación. Nótese que, en este caso, la protección se

da en la relación interna de los familiares.

Por lo demás, es usual que, al interior de la relación familiar, el pro-

pietario del bien, que también posee, solicite la desocupación al pariente
no-titular, quien se resiste a ello. En tal circunstancia, debe entenderse
que el rebelde, por efecto de su negativa a seguir las instrucciones, muta
su condición jurídica, y pasa de servidor a poseedor. Es el caso del padre
e hijo que habitan conjuntamente la misma casa; pues, si bien en princi-
pio se encuentran en relación de poseedor y servidor, sin embargo, luego
el segundo se convierte en poseedor autónomo por rechazo al padre.
Se produciría, entonces, una coposesión. También cabe que luego de la
rebeldía, el padre manifieste su aquiescencia o mera tolerancia al hUo,y
este lo acepte, con lo cual se convertiría en precario. Aquí surgiría una
dificultad dogmática en cuanto padre e hijo ocupan la casa, pero uno es
concedente-poseedor mediato y el otro es precario-poseedor inmediato, lo
que da origen a una co-posesión anómala: el padre es mediato, en parte,
y directo, en parte; mientras el hijo es inmediato, en parte.
En la jurisprudencia peruana se presentó el caso de un padre, titular
exclusivo de un inmueble, que demanda a su ex - esposa (por divorcio
judicial) e hijos mayores de edad, para que desocupen el inmueble a
través de la vía dei desalojo por precario. Los hechos denotan que el
padre abandonó en su momento el hogar conyugal, produciéndose luego
la crisis y rompirniento del vínculo matrimonial; a pesar de Io cual, la
ex - esposa y los hijos continuaron en ocupación del bien por muchos
años. Es evidente que, en este caso, el padre cesó todo vínculo con el
bien, por Io cual perdió la posesión. Siendo así, la sentencia debió ser
declarada infundada, sin ernbargo, la Corte Suprema casó la sentencia,
la declaró nula y ordenó que se vuelva a emitir resolución, pues "la Sala
Superior se ha limitado a consignar que no existe medio probatorio que
acredite la existencia de un contrato verbal entre el actor y los demanda-
dos, sin valorar las partidas de nacimiento de los hijos del demandante y
de la demanCada, habidos durante la unión matrimonial, quienes siguen
viviendo en el inmueble en la actualidad" (Casación N" 1588-2011-Lima,
del 05 de marzo de2012, publicada el 01 de octubre de2012). La verdad
es que no se entiende la necesidad del reenvío a la Sala Superior, pues
las citadas partidas de nacimiento solo sirven para confirmar que la
ocupación de los hijos y su madre se debió a una liberalidad nacida de
la vinculación farniliar, pero nótese que la madre ya no es cónyuge y los

460
 Cr¡.sEs os posEsróI¡

hijos son mayores, por lo que no existe obligación alimentaria o deber

de asistencia, mientras el padre al desinteresarse por el bien, ha perdido
la posesión.

2,3 EL SEGUNDO PLENO CASATORIO DE LA CORTE SUPRE-

MA Y LAS RELACIONES FAMILIARES EN LA POSESIÓN
Un caso nacional de relevancia discutió la condición de los hijos
ingresados en el predio por autorización de su padre, cuya situación ju-
rídica era de arrendatario. En tal hipótesis, si el padre es inquilino, ¿qué
condición tienen los hijos? Según los propios términos de la demanda,
la hija "se encuentra en ocupación del predio desde la fecha de su na-
cimiento en 1943", es decir, ella posee por obra y voluntad de su padre,
quien era arrendatario del predio. La Casació n N' 2229 -2008-Lambayeque,
de 23 de octubre de 2008, que dio origen al Segundo Pleno de la Corte
Suprema, niega que el padre y la hija tengan la condición de "poseedores
a título de propietarios" (Fundamento N" 58), pero es oscura respecto
de la situación de la hija, pues indica textualmente que: "en cuanto a la
hUu (...), la misma no tiene calidad de poseedora, toda vez que viene
ocupando el inmueble en virtud a la extensión del derecho de uso del
que goza su señor padre, en mérito a lo dispuesto por el artículo 1028"
del Código Civil" (Fundamento N' 5Z segundo párrafo).

Esta última afirmación es incorrecto, pues el derecho de habitación

es uno de carácter real, y no nace por virtud de un contrato de arrenda-
miento. La razón es simple: el arrendamiento es un contrato típico que
genera una cesión en uso con efecto obligacional (art. 1666 CC), mientras
que la habitación es un derecho real que nace de un contrato atípico
(puede tener otras causas de constitución) que produce un derecho real.
Por el contrario, una simple alojada, como la hija del inquilino, no posee
en calidad de habitator, pues ni siquiera su padre lo hace, cuyo título es
más débil, constitutivo solo de un derecho obligacional (arrendatario);
en consecuencia, la hija, que se encuentra en situación de dependencia,
no puede tener mejor condición que el propio cedente. En resumen, la
hija no posee como si fuese titular del derecho de habitación, pues su
situación depende de la del padre, que solo tiene derecho obligacional, y
no real, por lo que un derivado no puede estar mejor que el originador;
es más, la hija ni siquiera es poseedora por su dependencia social.

461
 GuNrHpn GoNzar.ns B¡.nnóN

Sobre la famosa sentencia de la Corte Suprema, se ha pretendido

impugnar la condición jurídica de la hija, pues se señala que una persona
mayor de edad no puede ser catalogada de servidor:

"Por ello, creo que, en general, los hijos no poseen el bien que
ocupan conjuntamente con sus padres cuando son menores de
edad, pues ocupan o residen en éi, lo hacen en virtud del interés
de los padres, quienes tienen el derecho -y el deber-- de tener a
sus hijos bajo su protección y cuidado. Sin embargo, cuando estos
adquieren la r-nayoría de edad, salvo los incapaces, y estos continúan
viviendo en el mismo inmueble conjuntamente con sus padres,
en principio -salvo excepciones--, usan el bien en interés propio,
para satisfacer, no la necesidad o requerimientos de los padres,
sino su propia necesidad de vivienda, no continúan residiendo
en el mismo bien para beneficio de los progenitores -quienes 1o
consienten por afecto, o por su sentimiento natural de los padres--,
por ello considero que son poseedores y no detentadores, como se
menciona en la sentencia rnateria de análisis"t's7].

Uno puede preguntarse, luego de leer 1a anterior opinión, ¿la condi-

ción de servidor de la pcsesión tiene relación con la minoría o mayoría
de edad de los hijos? ¿Acaso Ia dependencia solo opera cuando el hijo es
menor? La concepción de Lama Ilore sobre el servidor de la posesión, y
la posesión inmediata, adolece de los siguientes defectos de base:
i) El servidor puede ser mayor o menor de edad; eso es irreievante.
Es más, los ejemplos típicos dei dependiente laboral hablan a
las claras de personas con capacidad de ejercicio. Por tanto, no
hay razón alguna para que el tema se pretenda dilucidar por
virtud exclusiva de la mayoría de edad, ya que este hecho nada
significa en orden de mantenerse conlo servidor o no.
ii) Es absurdo pensar que los hijos mayores son "poseedores" por
ese simple hecho, ya que es bien conocido que el tipo de po-
sesión se funda en la causa jurídica, esto es, en cómo se inició
la detentación con el bien. EI arrendatario posee como tal, y
no como dueño, por su causa de posesión (contrato de arren-

{7s71 LAN,IA N,IORE, Héctor. "La usucapión de1 coposeedor".En Diálogo con Ia Jurispruden-
cia. Gaceta Iuridica, N" 132, Lima, scptiembre 2009, p.37.

462
 Clasrs ¡¡ posr'srów

damiento); y el vigilante no es poseedor, sino servidor, por su

causa o razón justificativa de posesión (contrato de trabajo), no
por su ntayoría o minoría de edad. Lo ntismo ocurre con los
hijos, pues su detentación tiene como causa la benevolencia o
tolerancia, o el cun-rplimielito de un deber moral o legal, pero
no un tÍtulo propio en relación con la cosa, y eso los cataloga
como servidores.
iii) La característica fundarlental del servidor de la posesión es su
dependencia social, familiar, laboral, mercantil, jurídica o de
facto, cualquiera que esta sea. Si una persona arrienda un bien
es poseedor inmediato, pero todos los otros indivtduos que in-
gresan con é1, están en relación de dependencia, pues detentan
el bien por virtud de Ia buena voluntad, hospitalidad, afecto o
libcralidad del arrendatario. Esta es una típica depeirdencia po-
sesoria, en cuanto el poder de hecho de los ocLlpantes nace por
benevolencia del poseedor. En consecuenci¿r, los hijos mayores
o mel)orcs son servidores si es que cstán dentro dei contexto
social de hospitalidad o cunrplintiento de deberes nacidos por
la farniliaridad.
iv) 'fal vez se piense que krs hijos ntavores de edad no reciben
instrucciones, )' por ello no son servidores. Una vez ntás aquí
hay un error conceptual. Es cierto que e1los probablentente no
reciban instrucciol'res de sus padres, pues )¡a gozan de capacidad
de ejercicio, pero ese elelnento no es relevante para configurar
la figura del servidor. En realidad, el solo hecho de que el hijo
haya entrado a poseer por gracia del padre, ya lo coloca en si-
tuación subordinada. Téngase en cuenta que esta situación de
dcpendencia se enlaza con la causa posesoria (benevolencia del
padre), y obviamente no se necesita acreditar la existencia real
de las instrucciones.
v) Otro equívoco es considerar que el hijo mayor tiene un interés
propio en la posesión, cuál es, satisfacer su necesidad de vivienda,
y que ese solo hecho ya lo descarta de su condición de servidor,
Falso. Por ejemplo, el vigilante que ocupa la casa con toda su
familia, y satisface con ello un interés propio de vivienda, ¿acaso
no es sen'idor? Lo propio acontece con el huésped, cuya situación
jurídica se origina con el contrato de hospedaje, y que a pesar
de tener un interés propio en contar con residencia temporal, sin

463
 GuNrurx GoNzerrs BennóN

embargo, no tiene autonomía y sigue instrucciones (el gerente

del Hotel puede ingresar en cualquier momento a la habitación
o realizar una verificación diaria; o tomar medidas especiales
de seguridad; por su parte, el huésped tiene el deber de decla-
rar las personas que ingresan, etc.). Por tanto, la condición de
servidor se determina por la falta de autonomía del detentador,
aun cuando pueda tener un interés propio en la ocupación del
bien.
vi) Un último argumento de carácter consecuencial: si el hijo mayor
de edad se convierte automáticamente en poseedor, pues enton-
ces habría que reputarlo como poseedor inmediato, igual que
su padre arrendatario, porque no podría tener mejor situación
posesoria que el tradens. Siendo así, en una hipotética demanda
de desalojo habría que considerar a todos los poseedores in-
mediatos, con el consiguiente aumento del conflicto en forma
absolutamente innecesaria, pues con ello no se tutela principio
fundamental alguno, conforme lo ha denunciado la doctrina
italiana. La consecuencia no es aceptable, por tanto, la premisa
se descarta.

Nótese que la posesión se adquiere por acto unilateral (apropiación

o despojo) o por acto bilateral (entrega o tradición), y así lo establecen
los arts. 900 y 901 CC. Ahora bien, ¿cómo adquirió la posesión la hija?
Si ella nació en el predio que su padre ocupaba como inquilino, es obvio
entonces que nadie le entregó el predio, y menos todavía pudo realizar un
acto de despojo cuando en realidad su padre ya gozaba de la posesión.
En consecuencia, la hija simplemente se limitó a conservar el statu quo
delegado por su padre, y si tenemos en cuenta Ia relación de subordi-
nación existente, entonces la situación de ella claramente se reconduce
a la de una servidora.

Otra opinión, sobre la misma sentencia, dice lo siguiente:

"Si un padre es dueño y poseedor de un vehículo y se los presta

a su hijo por un tiempo determinado, el padre sería poseedor
mediato y el hijo inmediato. El hijo tendría el bien temporalmen-
te y en mérito del título de préstamo. En cambio, si el padre le
da instrucciones al hijo para que use el vehículo de una manera
determinada, como sería el caso de llevar a la madre de compras

464
 Cresrs or posssróN

o para recoger a sus hermanos del colegio, el hijo sería servidor

de la posesión. En este último ejemplo, si el hijo viola y/o excede
las instrucciones impartidas, se convertiría en un poseedor -ile-
gítimo- del vehículo.
Trasladando el ejemplo del vehículo a la casa, es difícil sostener
que el hijo sea un poseedor inmediato de la casa, porque no Ia usa
temporalmente y en virtud de un títuio. Además, el padre también
usa la casa, por lo que sería jurídicamente inaceptable que el padre
sea un poseedor mediato (porque el hijo sería inmediato) y que a
la vez el padre posea directamente el mismo bien.
La figura del servidor de la posesión podría encajar en el caso del
hijo. Las órdenes no tienen que ser precisas sino que pueden ser
abiertas y generales. Podrá señalarse que el hijo tiene un mandato
general dado por el padre. Si bien el hijo no usa el bien de acuerdo
con instrucciones detalladas emitidas, sí lo hace conforme a una
instrucción general del padre. Así, el hijo no puede hacer deter-
minadas cosas que el padre no permite.
La figura del servidor de la posesión ofrece el inconveniente del
exceso de las instrucciones otorgadas por el padre. Como en el
caso del vehículo, si el hijo no usa el bien como le indica el pa-
dre, se convertiría en poseedor ilegítimo, lo que lo colocará como
coposeedor del padre"tzssl.

El comentario del profesor Avendaño Arana no puede compartirse

por los siguientes fundamentos:
En primer lugar, el servidor de la posesión no cambia su condición
por cuestiones subjetivas o por incumplir las instrucciones de su prin-
cipal. Imaginemos que un propietario contrata a un pintor para retocar
las paredes de su casa, pero este último se dedica a recibir a sus amigos
en el predio ajeno. ¿Cambió su calidad posesoria? Por supuesto que no;
las circunstancias subjetivas o el comportamiento concreto no cambian
la situación objetiva del poseedor, ya que lo relevante es la causa de
posesión, esto es, cómo entró a poseer, lo que colorea e identifica su
posición jurídica. Otro caso: un inquilino que a partir de determinado

r7s8l AVENDAÑO ARANA, Francisco. 'Aspectos grises sobre la coposesión y la prescrip-

ción adquisitiva. A propósito de la sentencia del reciente pleno casatorio". En Diólogo
con la Jurisprudencia, Gaceta Iurídica, Tomo 133, Lima, Octubre 2009, p. 98.
 GuNrurn GoxzaLEs Ban¡.óx

momento dice actuar en calidad de propietario, pues sub-arrienda el

predio, construye unas habitaciones sin pedirle autorización al domino,
entre otros actos. Es claro que la actuación concreta dei poseedor, o su
intención subjetiva, no canrbia su condición, pues lo contrario implicaría
una absoluta faita de seguridad jurídica. El carnbio del título posesorio
solo ocurre excepcionalmente, y para ello se necesitan actos notorios,
manifiestos, inequívocos, públicos y oponibles al poseedor. No bastan
los meros cor-nportamientos sobre el bien, equívocos o no-oponibles, o
los deseos psicológicos.

En segundo lugar, el padre que le presta el automóvil a su hijo

por un fin de semana, no celebra un contrato de "préstarno" (rectius:
comodato), ya que se trata de una relación que solo queda en el ámbito
social o familiar, pero no llega a la esfera jurídica; por tanto. el hijo
no es "poseedor", sino un detentador esporádico, por lo que el padre
conserva la posesión cuando existe impedin-rento pasajero (art. 904 CC).
Es obvio que en tal caso el padre mantuvo la posesión exclusiva, por
lo que el hijo no puede adquirir una posesión que otro rnantiene, en
consecuencia, el hijo es un detentador esporádico, pero no poseedor;
es más, ni siquiera llega a la condición de servidor porque carece del
control sobre el bien.

En tercer lugar, se sostiene que el hiio pierde la condición de servi-

dor si incumple las instrucciones del padre, r'se convierte en coposeedor
ilegítimo. Sin err-rbargo, el hijo no deja de ser servidor por incumplir las
instrucciones, pues su causa de detentación sier-t-rpre es la dependencia
social y farniliar que 1o vincula con el padre; al margen de los hechos
concretos, salvo que haya rorr-rpimiento absoluto.

No obstante lo expuesto, debemos reiterar que si bien los farniliares

del poseedor son servidores, sin embargo, esta calificación tiene efecto
particularmente en las relaciones ad extra, esto es, con los terceros. En
tal sentido, el arrendador que intenta la recuperación del inmueble por
virtud del desalojo, solo necesita emplazar al arrendatario-poseedor in-
mediato, pero no a todos sus parientes. Por el contrario, en las reiaciones
ad intra, esto es, al interior de la familia, el poseedor puede encontrarse
sumido en deberes legales respecto del cónyuge, conviviertte, padres o
hijos, de tal manera que ellos, según las circunstancias, podrían tener
causa jurídica suficiente que justifica la ocupación del bien (ejemplo: deber
de alimentos), al margen de la calificación jurídica de los parientes. En Ia

466
 Clasps or posrsró¡¡

Casación N" 3135-99-LimalTsel, se negó que un padre pudiese desalojar a

su hijo menor de edad a través de la patraña de plantear la demanda en
contra de la rnadre. En buena cuenta, la marná y el hijo son servidores
en la esfera jurídica ad cxtrd, sin embargo, pueden lnantenerse en la
detentación en la esfera ad intra.

2.4 SERVIDOR DE LA POSESIÓN Y PROTECCIÓN POSESORIA

E,s obvio, pues, que el servidor de la posesión no cuenta para sí con
los remedios judiciales de protección posesoria, pues no es poseedor (art,
921CC). Sin embargo, el BGB permite que el servidor eierza l¿r autotutela
extrajudicial frente al despojo de un tercero. En nuestro Código (art.
920 CC) no se dice nada al respecto, auuque en vía interpretativa puede
admitirse tal posibilidad en favor del servidor. En efecto, si el despojo
es un acto ilícito per se, parece excesivo requerir que sea el mistno po-
seedor quien se defienda utilizando las r,ías de hecho contra el tercero;
más lógico suena adrritir que el poseedor, o cualquier otra persona que
actúa en su interés, pueda repeler el ataque antijurídico. En buena cuellta,
si el tercero-despojar-rte se pone al nrargen del orden jurídico, no resulta
adecuado que solo el poseedor se defienda. En tal sentido, debe tenerse
en considerirción que la legítinra defensa penal (en este caso, posesoria) le
corresponde no solo al agraviado directo (poseedor), silto tantbién a los
terceroslT6ol. Así lo señala el art.20-3 de nuestro Código Penal. Por tanto,
el servidor de la posesión realiza un acto perrnitido por Ia ley cuando
repele la agresión ilegítima en beneiicio de su principa|Í;rti.

t75el «la
posesiór.r ejercida por el hijo nrenor de edad sobre los bicnes de propiedad del
padre, nunca va a ser una posesión precaria, Lrucs su tr'tulo poscsorio eslusiamente su
caliclad dc hijo (...) El solo hccho de acudir a los hijos con una pensión aliurenticia,
no exi¡ne al padre de la obligación de proporcionarles vivienda, pues este hecho debe
tonrado en cuenta a etectos de fijar la pensión, 1, no tiene efecto alguno en la calidad
posesoria del hijo (. . . ) De obtenerse el desalojo de la madre, que cjerce Ia tenencia del
menor, se estaría obteniendo de forma indirect¿ el desalojo del hijo, quien no tiene la
calidad de precario'l
tz6ol HURTADO POZO, losé. lv'lanuttl de dereclrc penal, EDDILI, Lima 1987, p. 375.
(7611 «En
De¡ecl.ro penal, y por exigencias del principio de iegalidad, la contradicción al or-
denamiento juridico procederá siempre v necesariamente de la verificación de una de
Ias conductas previstas como delikr en la Le;,irenal; es decir, de la vcrificación de una
conducta típica. Pero con eso no basta; es preciso además clue se contradiga el deber
ser ideal. Y es posible que la conducta tÍ¡rica se ajuste a ese deber scr ideal: sucederá en
aquellos casos en que la verificación de la misma resulte positiva Lrara las valoraciones
que, realizadas por el ordenar¡iento en su conjunto, constituven ese deber ser ideal.

467
 GuNrHsR. GoNzelps BennóN

Por otra parte, respecto de la inquietación o despojo producido por

el mismo poseedor en contra del servidor, debe recordarse que este último
no tiene Ia posesión, por lo que carece de mecanismos protectores de algo
que no tiene. El servidor se encuentra en una situación absolutamente
endeble frente al poseedor, quien puede despojarlo por acto unilateral y
aun contra la voluntad del servidor, salvo que utilice una violencia ex-
cesiva o no justificada. En suma, el servidor de la posesión cuenta con
el poder de hecho sobre un bien, pero en beneficio ajeno, por lo que la
tutela no se manifiesta en su personat762l.

2,5 HACIA UNA TEORÍN PU LA DETENTACIÓN

EI concepto de posesión se encuentra contenido en el art. 896 CC,
pero no el del detentador. En el Derecho romano, por el contrario, se
menciona específicamente a la posesión natural, tenencia o detentación
como la figura, que a diferencia de la posesión, no otorga tutela alguna.
En buena cuenta, el poseedor tiene a su favor los remedios de protección
posesoria, pero el detentador, no.

Por tanto, ¿cuál es la definición de detentador? Sobre el particular,

vale recordar que la ciencia trata de los entes, de lo qué es, y no del simple
vacío absoluto. Frente a las preguntas: ¿se puede estudiar la nada?, ¿se
puede decir y explorar la nada? ¿se le puede medir, contar o pesar?, la
respuesta obvia, desde la teoría del conocimiento, es no[763].

En este caso diremos que la conducta está justificada, por lo que no resultará contraria
a la norma objeto de valoración": CARBONELL MATEU, )uan Carlos. Dereclrc penal:
concepto y principios constitucíonales, Tirant Lo Blanch, Valencia 1999, p. 53.
Sin en.rbargo, 1a realidad ha su¡rerado la teoría. De otra manera no se puede calificar
la existencia de un proceso judicial de desalojo, de ca¡ácter especiai, para los casos en
Ios que e1 trabajador incumple su obligación de devolver el bien inmueble destinado
a casa-habitación proporcionado por el empleador. Este proceso se encuentra regu-
lado por el Decreto Supremo 0t l-91-TR: MUÑOZ WELLS, Jorge. "Sobre el proceso
autónomo de desocupación judicial de inmueble de acuerdo al D.S. 011-91-TRl En
Aequitas. Revista de Derecho y Ciencia Política, No 3, Lima 1996, p. 112.
Hasta los existencialistas reconocen que, en la filosofía de la ciencia, la nada carece
de sitio. AsÍ: "Precisamente, la ciencia rechaza la nada y prescinde de ella corno de algo
nulo. Ahora bien, al despreciar de este modo la nada, ¿no estamos precisamente admi-
tiéndola? Aunque, ¿se puede hablar también de admitir cuando lo que admitarllos es
la nada? Tal vez estos giros del discurso se muevan ya en un juego de palabras vacío.
Frente a eso, la ciencia tiene que volver a afirmar ahora su seriedad y lucidez; que lo
único que le importa es el ente. ¿Qué otra cosa le puede parecer a Ia ciencia 1a nada
más que un espanto y una fantasmagoría? Si la ciencia está en lo cierto, entonces una

468
 Cres¡s oe posrslóN

Pues bien, eso mismo pasa con el Derecho. Nadie regula las negacio-
nes, sino los hechos. La ley indica que el contrato es un "acuerdo"; pero,
normalmente, no se establecen normas para el no-contrato. Por tanto,
es lógico que el Código Civil omita regular la inexistencia del negocio
jurídico; sin embargo, ello no impide que tales negaciones tengan impor-
tancia práctica, pues con ellas se puede borrar la tenue apariencia de un
hecho, o poner fuera de sitio la pretensión de convalidarlotTual.

En el ámbito posesorio, el concepto antitético negativo es la deten-

tación.

Ahora bien, es cierto que la detentación es la negación de la posesión,

sin embargo, no llega al nivel de convertirse en la nada, pues tanto uno
como el otro existen en el mundo fenoménico, son hechos recognoscibles
en el ámbito social, por lo que si bien el art. 896 CC es el marco que
tipifica la posesión, empero, también permite construir el fenómeno ne-
gativo. Así, la detentación se define como el contacto físico voluntario
del hombre sobre la cosa, pero que no llega a configurar una situación
posesoria, ni le confiere la protección asignada a esta.

Las principales hipótesis de detentación son las siguientes:

i. El servidor de la posesión, pues le falta el requisito de la autono-

mía, en cuanto se encuentra sujeto a dependencia jurídica, social
o familiar.

cosa es segura: la ciencia no quiere saber nada de la nada. Al final, esa es la concepción
rigurosamente cientifica de la nada: la sabemos en la medida en que no queremos sa-
ber nada de el1a': HEIDEGGER, Martin. ¿Qué es la metafísica?, traducción de Helena
Cortés y Arturo Leyte, Alianza Editorial, Madrid 2012, pp. 17 -18.
17641 Por ejemplo, en la inexistencia del negocio jurídico, el tema tiene gran relevancia para
distinguirlo de la acción de nulidad. En efecto, la inexistencia es la nada para la ciencia,
y la nada siempre será una negación; simplemente el no-ser; por tanto, el plazo para
declararlo nunca se inicia, pues no existe en el mundo fenoménico; la nada impide el
inicio del cómputo; por lo que se trata de una pretensión imprescriptible, pero, ¿si la
ley no lo dice? ¿qué hacemos? En este caso, como en muchos otros, la regla se dedu-
ce, se obtiene desde 1os principios y la sistemática del derecho. Es muy fáci1 hacer Ia
deducción: En primer luga¡ si el acto juridico se declara nulo, entonces el no-acto se
declara inexistenté, pues la nulidad presupone que siquiera existe el hecho fenoménico
como tal. En segundo lugar, la nulidad del acto jurídico se puede declarar en el plazo
de diez años desde que la pretensión puede ejercitarse, o sea, desde que el hecho ocu-
rre en el mundo; en cambio, el no-acto es nada, no hay hecho, por lo que e1 inicio del
cómputo es imposible, por tanto, el remedio es imprescriptible.
 Gur'iturR GoNze¡-r,s Bennox

ii. EI detentador esporádico, pues le falta el requisito del control

estable, conlo ocurre en los contactos fugaces sobre la cosa.

iii. El detentador intermitente, pues le falta Ia relativa permarnencia,

corno ocurre con las situaciones de mera tolerancia, en las que
el poseedor no pierde la posesión, pero tolera algunas injerencias
no significativas de u1) tercero.
iv. El detentador sin control efectivo, pues se Iinrita a usar el bien,
pero no lo tiene para sí, ni intenta obtener la exclusividad.
Los contactos físicos involuntarios, como ocurre con la persona
dormid¿r a quien le colocan un reloj en el bolsillo, uo califican cono
detentación, por lo que se trata de una "simple conjunción". Esta misma
situación fue denomiirada "relación de lugar" o "yuxtaposición local",
según Savigny o Ihering, respectivamente.

En la filosofía del derecho, desde hace mucho tiempo se adrniten

las denornin¿rdas "nonnas inrpli6¡¡¿r", es decir, aquellas que no están
positivizadas, pero que debieran estarlo por coherencia r'¿rloratir'"t;65J; por
tanto, esa necesid¿rc'l deóntrca funcioua en la re¡lidad nonlratir'¿ conro si
tales presupuestos estuviesen presentL's. Sor.l como los descubrimientos de
Einstein; nadie los ha visto, pero por necesidad del sistenra (en su caso,
del sistema del universo; en el nuestro, de los valores), se supone que
están aquí y trhora. Ese es el caso de ia detentación.

Por su parte, la tesis de Ihering sobre la tenencia, entendida conro

posesión sustancial, pero degradada por el ordenarniento jurídico, l1o
tiene sustento alguno, pues construl,e la figura a través de la posesión
(ser), pero que por cuestiones coyunturales se le niega tal calificación (ser
sirr ser). Ese es el error, pues la tenencia o detentación es u¡ra fattispecie
ajena a la posesión, que nunca ha llegado a ser tal ni llegará a serio, es
un concepto negativo (no-ser). Es la no-posesión. En buena cuenta, no
es lo mismo el sargento que nunca alcanzó el grado de general, que el

f7651 "En el Derecllo hay fuentes (hechos y actos creadores de normas), pero no todo el
Derecho está basado en fuentes. FIal'normas cuya validez no descansa sobre criterios
lonnales, sino rnateriales. Este es el caso tanto dc- las nornr¿rs irnplícitirs como el de las
norntas necesarias. La juridicidacl de las norr.nas implicitas depende de su coherencia
valorativa con otras normas del sisterna que sí son válidas ft¡¡nraln-rente": AGUILÓ
REGLA, |osep. "Positivisrno y Postposítivisn-ro'l En LINFANTE VIDAL, Isabel. 1lrfdr-
prctackin juríLlica y tcoría del dcrcclto, Palcstra Editores, Lima 2010, p. 27.

470
 ClRs¡s o¡ posrsró¡-

general degradado por mala conducta. Para lhering, sin ernbargo, todas
las hipótesis se reducen a los generales degradados, es decir, son posesión,
pero con la ley en contra. Absurdo.

La tesis de Savigni' sobre Ia tenencia tarlpoco es aceptable. En

efecto, según ei jurista germano, la posesión se caracteriza por el corpus
y el anintus dotrritti; lnientras que la teuencia solo tendría corplts, pero
le faltaría la intcncióu de actuar conlo propietario. Esta doctrina no fue
cierta rri siquiera en el Derecho romano, pues resulta hoy arlplialnente
adnritido que lir posesión solo requería dd anintus possidendit;66).

Las tesis posesorias clásicas de Savigny y Ihering se ellcuentran

superaclas, pero en el Perú se les sigue enseñando como vigentes. Una
nruestra cltrra de subdesarrollo cultural.

3. POSESIÓN EN CONCEPTO DE PROPIETARIO Y POSE.

SIÓN EN CONCEPTO AJENO (A LA PROPIEDAD)
El poseedor con (trinr¿rs dotttitti no rr'quiere ser proPietario, \'tanl-
poco necesita creerse titular legítinro. En realidad, basta que tal posesión
constituya una representación o expresióti de la propiedird, en el selttido
de no reconocer una potestad superior. Por eso, el ladrón t'el usurpador
son poseedores en concepto de propietario. Es bueno dest¿car que el
aninrus domini no puede quedar circunscrito al ánrbito psicológico del
poseedor, ya que esa intención debe ntaterializarse a trar'és del compor-
tanriento del poseedortT6;1.

Nótese que el ttnitnus dontini sirve para configurar un tipo especitrl

de posesión, la que habilita para la usucapión; pero no caracteriza a Ia
posesión en general. Ese es el error de Savigny, razón por Ia que nunca
pudo explicar en forma convincente por qué en el Derecho romano se
reputaban poseedores al precarista, al secuestratario, ai acreedor prendario,
al superficiario y, en deternrinado momento, al usufructuario,

t'rer FERNÁNDEZDE BUJAN, Antonio. Derecho Privttlo Romano,Iustel, N{adrid 2011,p.352

176;) D|EZ PICAZO, Luis. Fundantcntos de derecln cít'il patritnonr¡l, Editorial Civitas, IVIa
drid i99,5, Tomo IIi, p.564.
47t
 GuNrur,R GoNzeLrs Ben¡.ó¡c

Las consecuencias más importantes de esta clase de posesión son

las siguienteslT6sl'

i. El poseedor en concepto de propietario hace suyos los frutos si es

de buena fe (art. 908 CC). Esta norma no hace distinción, pero
es evidente que no todos los supuestos posesorios habilitan a que
el poseedor se apropie de los frutos. Ello no ocurre, por ejemplo,
en la posesión del comodatario, del depositario, del precario, del
arrendatario de uso, etc., pues en tales casos rigen los respectivos
títulos constitutivos de derechos reales o de crédito.
ii. El poseedor en concepto de propietario está habilitado para
convertirse en propietario por usucapión, siempre que cumpla
con otros requisitos legales (art. 950, 951 CC).
iii. El poseedor en concepto de propietario se aprovecha de algu-
nas presunciones (art. 912 CC). Nuevamente el Código no hace
distinciones, pero resulta evidente que estas normas no pueden
aplicarse a todo tipo de poseedores. Por ejemplo: el poseedor en
concepto de arrendatario no puede gozar de la "presunción de
propiedad", pues ello sería lu.na contradictio in terminis.
Por último, debe mencionarse que la doctrina ha ideado una noción
más amplia que la de "poseedor en concepto de propietario", y por ello
actualmente se habla también del "poseedor en concepto propio" o "en
nombre propio". Este tipo de poseedor actúa con animus domini o de
ser titular de cualquier derecho real. Por tanto, el "poseedor en nombre
propio" abarca a quien posee como propietario, usufructuario o titular
de una servidumbre activa, sin importar que el derecho le pertenezca,
Esta categoría tiene como fin exclusivo, unificar a todos los poseedores
que se hallan habilitados para ganar por usucapión el derecho real si-
métrico en caso de posesión continua. Por ejemplo: el poseedor en con-
cepto de propietario puede adquirir tal derecho por usucapión (art. 950
CC); el poseedor como usufructuario puede adquirir el usufructo por
usucapión (aun cuando el CC no lo contempla expresamente, empero Ia
Corte Suprema lo ha reconocido, en pronunciamiento obiter dicta, en el
Segundo Pleno, mediante la Casación N" 2229-2008-Lambayeque, de 23

17681 PEñA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. Dereclns Reales. Derecho Hipotecario,CR-

PME,l\{adrid 1999, pp. 167-168.

472
 Cl¡.srs or- poseslóx

de octubre de 2008); el poseedor en calidad de titular de una servidum-

bre puede adquirirla también por usucapión (art. 1040 CC). En tal caso,
estaríamos en presencia de una posesión que corresponde al titular de
un derecho real, no reducido al animus domini, sino más bien al animus
rern sibi habendi (tener la cosa como suva). Esta figura se denomina en
el Derecho moderno como "posesión civil", pero no tiene exactamente
el mismo contenido que en el Derecho rornanolTu'1. Por ejemplo, el art.
432 CC Español consagra esta figura cuando habla de la "intención de
tener la cosa o derecho como suyos".

No debe confundirse esta clasificación con la de posesión mediata

e inmediata. La posesión en concepto propio se utiliza para la consecu-
sión de una de las funciones de la posesión, cuál es, la usucapión. Si la
posesión es ajena no será posible conseguir tal objetivo. En cambio, la
posesión mediata cumple una función diversa: destaca la relación jurídica
o "vinculación recíproca" entre los interesados, por lo que no es relevante
Ia adquisición de la propiedad. Como arnbas clasificaciones sor-I distintas,
entonces pueden conjugarse perfectamente de diversas maneras: el pro-
pietario que arrienda una finca es un poseedor "mediato" y en "actuación
propia", rlientras su arreudatario -que a su vez subarrienda-- es también
un poseedor "¡nediato', pero en "actuación ajena"i;io).

Queda la duda, por otro lado, si el poseedor en concepto ajeno

puede convertirse en poseedor ad usucapionem. Por ejemplo: un sujeto
entra a poseer como arrendatario y luego pretende que se le considere
como poseedor en concepto de propietario, con Io cual quedaría habi-
litado para ganar la propiedad por prescripción adquisitiva (usucapión).
¿Es posible esta modificación en el estado posesorio? La cuestión ha sido

Es bueno aclarar que en el Derecl.ro romano clásico, la posesión civil se identifica con
la del poseedor que cuenta con buena fe yjusta causa, pues solo con estos requisitos se
podría logrirr la usucapión. Sin enrbargo, en el Derecho justinianeo, la posesión civil
abarca a los poseedores que solo tienen defensa posesoria, así couro alos ad usucapio-
aerir (FERNÁNDEZDE BUJAN, Antorrio. Derecho Prit,ado Rttnano, Op. Cit., p. 350).
Por el contrario, ia llamada "posesión natural'l según el Derecho romano, es contraria
a la civil, por 1o que se ejerce sin intención de apropiarse del bien, ni actuar en condi-
ción de titular del derecho real. En Ia posesión natural, obviarnente, está neglda toda
posibilidad de usucapión, pues el Derecho no puede otorgar algo que el propio sujeto
rechaza. Asimismo, carece de la protección interdictal. Un tercer género es la posscssio
opossessio ad htterdicta,la que puede ser dct'endida a través de los interdictos.
FUENTESECA, Cristina. Lo posesión ntediata e irunadiata, Op. Cit., p. 10.1.

473
 GuNruEn GoNzeLrs BnnnóN

discutida. En el Derecho romano, de carácter eminentemente formal, no

era posible esta modificaciónl"'l,que se llamaba interversiolTT2). En el Dere-
cho moderno, más liberal en cuanto a las formas, la cuestión es admitida
con restricciones. En el capítulo referido a la usucapión, en la que esta
figura tiene especial incidencia, abordaremos el teura con más detalle.

4. POSESIÓN MEDIATA E INMEDIATA

4.1 CONCEPTO Y FUNCrÓN: ¡LA pOSESIÓN MEDTATA NO ES

ESPIRITUAL!
Una de las necesidades perentorias del ser humano es asegurar el
disfrute de los bienes que conforman la riqueza material, para lo cual
se dispone de diversos instrumentos jurídicos que aseguren tal fin. Uno
de esos instrumentos es la adquisición de la propiedad, pero no todos
están en condiciones de realizar una inversión de ese tipo, razón por la
que cabe acudir a un título temporal que garantice el uso del bien por
determinado lapso temporal; así ocurre con los negocios jurídicos de
arrenda¡niento o constitución de usufructo, por ejer:lplo.

En estos casos, el sujeto A entrega el bie¡r al sujeto B, con el fin

que este lo use o disfrute en forma temporal, por virtud de una relación

t77tt La opinión de PI\ULO está reproducida en D.41.2.3.19 "También es un precepto de los

antiguos que natlie puetla pt>r sí y a¡úe sí nrudar la causa de su posesíón": D'ORS, Álva-
ro y otros. El Digesto de Justiniano. Versión Castellana, Editorial Aranzadi, Parnplona
I968, Tomo III, p. 305.
I77zl Este término latino designa el canlbio de situación posesoria, por lo que muchos au-
tores lo han castellanizado como "interversión'i La Real Academia Española en su vi-
gésima primera edición (Diccionario de la Lengua Española, Espasa Calpe, Madrid,
Madrid 1977,Tomo II, p. I 182) no reconoce este vocablo. Desde una perspectiva pu-
rista, tal vez podría utilizarse el término similar (por fonética) "i¡rtenención", cuyo
significado es e1 de acción y efecto de intervenir. La quinta acepción de "intervenir" es
"soltrevcnir, ocurrir, aconteccr" (lbídem). En efecto, en esta ñgura se produce el sobre-
venir de un hecho que modifica radicalmente la situación posesoria. Por su parte, el
profesor ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales, Editorial
Civitas, lt{adrid 1986, Tomo I, p. 150, hace uso del término "inversión posesoria", que
parece especialmente adecuado para designar esta idea. Según la Real Academia Espa-
nola. Diccionario de la Lengua Española, Op. Cit., Tomo II, pp. 1185-1186, el vocablo
"inversión" signilica acción y efecto de "invertir", cuya primera acepción es: "alterar,
trastornar las cosas o el ordcn de ellas". Sin embargo, el neologisrlo "interversión" está
mu,v difundido dentro de la doctrir.ra jurídica, ¡ por ello, mantendremos su uso a 1o
Iargo de esta obra, pero haciendo la salvedad aquí señalada.

474
 Clasps oE posesróN

jurídica o social, y luego de vencido el plazo de la relación, entonces B

estará obligado a devolver el bien. Durante ese ínterin, ambas partes
mantienen la condición de poseedores. El que recibe el bien es el "po-
seedor inmediato" o "intermediario posesorio"; mientras que el tradens
(quien realizó la tradición), que tiene el derecho de exigir la devolución,
es el "poseedor mediato". Puede considerarse como intermediarios de Ia
posesión al usufructuario, al arrendatario, al comodatario, al precario, etc.

El reconocimiento legal de la posesión mediata tiene como fun-

damento la existencia de un estado posesorio superior, no de carácter
espiritual o ficticio, sino fundado en la circunstancia que la posesión
permite la actuación de diversas facultades o funciones, entre ellas, la
de aprovechar los frutos o conservar la cosa por persona interpuesta, 1o
que tarnbién denota posesión. En suma, si bien existe un fenómeno de
mediación entre el poseedor mediato y el bien, esta relación aparece siem-
pre bajo el ropaje de control o poder de hecho actual, y no de unasimple
expectativa de poder futuro. Según WOLFF, la entrega en concepto de
arrendamiento, comodato, prenda, etc., no representa una renuncia del
poder o señorío, sino una atenuación de este, por lo que la devolución
del bien a favor del poseedor n-iediato no significa la constitución de un
nuevo poder, sino, la confirmación de uno va existente.

En consecuencia, la posesión ntediata es posesión, y no mera espiri-

tualización, como a veces se sostiene. Por io demás, debe recordarse que la
posesión mediata, a lo largo de la historia, siempre ha sido reconocida
como auténtica posesión, por lo que no existen dudas que las sociedades,
en distintos momentos históricos, valoran positivamente este tipo de po-
der sobre las cosas materiales; en cambio, la inmediata, aún en muchos
sistemas jurídicos actuales, no llega a ser posesión. Por lo demás, en el
mismo Derecho romano se decía en forma muy expresiva que una cosa
es "poseer" y otra es "estar en posesión (o en detentación)"tzz:1. La primera
es la conternporánea posesión rnediata; y la segunda es Ia inmediata.

t"'l Ulpiano en D.41.2.10.1: "es muy distinto poseer una cosa, que estar en la mera posesión
o tenencia de una cosa, de modo que no posee el que tiene la cosa para asegurar su
conservación o el pago de legados . . ., sino que está en la mera posesión o tenencia de
ia misma, con una finalidad de custodia": FERNÁNDEZ DE BU]AN, Antonio. Dere-
cho Privado Romano, Op. Cit., p. 349.

475
 GuNrrrrn GoNzerps Bennóx

Por otro lado, el poder del poseedor inmediato es de carácter "de-

rivado" (deriva de quien le entregó el bien, aunque este no sea el titular
del derechotTTl)) y "limitado", en relación con el contenido del derecho
superior (un poseedor en concepto de arrendatario no puede ser poseedor
"mediato", pues ¿dónde quedaría la obligación de devolución?)tzzsJ.

4.2 LA CLAVE DE LA POSESIÓN MEDIATA: RELACIÓN JURÍ-

DICA O SOCIAL DE CARÁCTER TEMPORAL
Como habrá podido advertirse, el elemento clave de la mediación
posesoria es la relación jurídica o social,por cuya virtud se entrega un
bien en forma temporal, por lo que también nace el deber de restituirlo
luego de vencido el plazo. Por el contrario, no es intennediario de Ia po-
sesión el ladrón, ya que en este caso falta "conexión o vínculo jurídico"
entre las partes concernidas, y resulta obvio que la posesión del ladrón
no deriva de la del propietario. La misma situación se presenta entre el
que hailó un bien perdido en la vía pública, pues no existe vinculo algu-
no entre el que sufre la pérdida y el halladortTT6l. Tampoco hay posesión
mediata cuando el título es definitivo, )/ no temporal, conto ocurre con
la compraventa, aun cuando el contrato se anule, pues, en ta1 circuns-
tancia, el comprador será reducido a un poseedor ilegititno, pero ello no
quita que siempre tuvo el ttttitttus de quedarse con la cosa para sí, con
exclusión de los demás.

La relación que vincula al poseedor mediato e inmediato no nece-

sariamente es jurídica, en tanto la posesión mediata puede originarse
también en negocio ineficaz, o incluso nulo, requiriéndose solamente un
acuerdo de voluntades reconocible en el ámbito material, es decir, resulta
suficiente un traspaso posesorio consentido de carácter temporal, cuya
conclusión implique Ia devolución de la cosa. En buena cuenta, las partes
deben reconocer que la posesión tiene como causa el consentimiento, por
Io que subsiste la pretensión de restitución amparada en una gestión de

El art. 905 CC define a1 poseedor inmediato como el poseedor temporal en virtud de

un "títulol mientras el art.825 del Código derogado hablaba del poseedor inmediato
en virtud de un ".lerecho'l
WOLFF, It{artin. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPR Theodor y
WOLFF, IVlartin. Tratado de Derecho Civil,Op. Cit., Tomo III-1', pp. 58-59.
Í7761
HEDEIvIANN, lustus Wilhelm. "Derechos Reales'l En LEHIvIANN, Heinrich y HE-
DEN{ANN, Justus Wilhelm. Tratado de Derecho Civil, traducción de José Luis Díez
Pastor y N{anuel González Enriquez, EDERSA, Madrid 1955, Tomo II, p. 55.

476
 Cl¡.srs »p posrslóN

negocios sin poder o en el enriquecimiento injustot777l. MÜHL propuso,

justamente, distinguirentre una n-rediación posesoria "contractual" y otra
"extracontr¿6¡u¿] "tzza).

Con mayor precisión podría decirse que la posesión mediata requiere

solamente de u¡'r contacto social, o de una relación social; por lo que se
subsumen dentro de tal esquema, no solo las relaciones provenientes de
negocios nulos, sino además las relaciones meramente sociales, sin juri-
dicidad alguna ("pactos de caballeros" o "pacto de precario"). Lo esencial
no es la subsistencia válida de una relación jurídica, sino el modo en que
el poseedor inmediato se comporta en relación con el mediato, quien se
reserva Ia capacidad de influir sobre el bien por encima de la voluntad
del poseedor inmediato (WiLHEL¡4¡t"'1.

Por último, la posesión mediata es susceptible de varios grados, por

lo que puede resultar la siguiente serie: arrendador ("poseedor rnediato"
de segundo grado) - arrendatario ("poseedor rrediato" de primer gra-
do) - subarrendatario ("posecdor inmediato")it'ni. Según \VOLFF, puede
suceder que la misnla persona se halle a la vez en varios grados de Ia
escala posesoria. Si, por ejenrplo, el subarrendatario adquiere la finca, se
convierte en poseedor r-¡iediato en uonrbre propio (en segundo grado) y,
sigue siendo poseedor inmediato en nombre ajenoi;st,.

En buena cuenta:
"la construcción expuesta por la doctrina alemana consiste e¡r añadir
más grados cualrto r'rayor sea la distancia entre el poseedor innrediato y
el mediato. Así, el subarrerldatario sería, por ejemplo, poseedor inmediato,
el arrendatario ocuparía la posición de poseedor mediato de primer gra-
do, el usufructuario que arrendó sería el poseedor mediato de segundo
grado ¡ finalmente, el nudo propietario sería el poseedor mediato de
tercer grado. E incluso, cada uno podría ceder o transmitir su respectiva

177'1 ENNECCERUS, Ludrvig, KIPB fheodor y \VOLFF, Martin. Tratttdo de Derecho Ci,il,
Op. Cit., Tomo ill-1", p. 59.
tzusl FUENTESECA, Cristin a. Ld posesión m¿diata e iruncdiato, Op. Cit., pp. 86-.37.
r:-vl Cir. Ibíd., p. 97.
tzaol ENNECCERUS, Ludwig, KIPB Theodor y \VoLFF, Marrin. Trotado da Der¿clrc Civil,
Op. Cit., Tomo III-1', p. 60.
I78rj Ibídem.

477
 GuNrspn Goxzerps Bennóru

posición, presumiéndose, según Schlierven, que solo el poseedor mediato

más alejado es poseedor propio"l782l.

Esta figura se denomin a escala posesoria o edificio de posesiones, en la

doctrina alemana; nrientras que los portugueses hablan de superposición
de posesiones "siempre que la misma cosa sea poseída en los términos
de derechos con ámbito distinto"tTsrl.

4,3 POSESIÓN MEDIATA E INMEDIATA: ¿DOS POSESIONES

O DOS FUNCIONES DE LA MISMA POSESIÓN?
En el Derecho alemán se discute silos poseedores mediato e inmediato
constituyen dos posesiones distintas, cada una con sus peculiaridades; o
si se trata de una sola posesión cuyas funciones se dividen entre varios
sujetoslzt+1. En esta disputa, falvez sea pref'erible la tesis contemporizadora
de ERNST, quien niega la existencia de una posesión doble, pero admite
que ambas partes son poseedoras desde un punto de vista distintolT8sl.

El camino más simple para explicar estc fenónreno se halla en el

ejemplo del arrendador (poseedor mediato) y' el arrendatario (poseedor
inmediato). Aquí se a¡-:recia claramente la división de la ¡',65s51ón en fun-
ciones, es decir, el arrendador, pese a no ostentar la tenencia nlaterial del
bien, sigue desenrpeñando un papel posesorio en curnto no se desvincula
del bien; por tanto, el poseedor n'rediato es un auténtico poseedor, pero
dentro de un concreto ántbitol:E6J.

I78:l FUENTESECA, C¡istina. Lil posesión e ituncliata, Ediciones Legales, Lirna 2013, pp.
1 51 - 1 52. En este caso, hemos citado la reimpresión peruana de la obra, como testimo-

nio de agradecirniento a la p¡6fg5¡)¡¿ española por su aporte desinteresado a nuestra

cultura jurídica.
r?831 LEITÁO, Luis ]vlanuel Teles de NIenc'zes. Diraitos Rcai.s, Almedina, Coin.rbra 2009, p. 130.
t7841 Cit. FUENTESECA, Cristina. La posesión ntediata e iruncdiata, Editorial Dykinson,
Ivladrid 2002, pp. 7 2-7 6.
I78sl Cit. Ibid., p. 76.
r?sut |bíd., p.77 .
Sobre el particular, la profesora e.spañola Cristina Fuenteseca agrcga lo siguiente: "En-
tiendo que la nociór'r de poseedor mediato se explica partiendo de la posesión del due-
ño. Esta se conrl)one de la posesión ad usucapit»rerr t' de la tcnencia efectiva. l,ir pose-
sión que conduce'a la usucapión se denornina posesión propia. Pero como cabe que el
dueño no ostente el poder etcctivo sobre la cosa, este último quizá podría considerarse
colno una de las funciones o facultades que integran la totalidad de su posesión. Al
desprenderse, por ejernplo, de la tenencia efectiva quien la recib¿¡ ha de reconocer al
dueño o propietario como posee'dor propio )', por eso, sólo ostentará el recipiendario

478
 Crasns »p pospsróN

No obstante, el tema parece agotarse en una cuestión dogrnática, de

escaso relieve práctico.

4,4 FINALIDAD DE RECONOCER LA POSESION MEDIATA E

INMEDIATA
La finalidad principal de esta clasificación es conferir tutela posesoria
a las dos partes de la relación, esto es, al poseedor "mediato" y al "in-
mediato". En el Derecho romano, muchos de los poseedores inmediatos
eran simples "tenedores" o "poseedores naturales" (por faltarles animus
domini, según SAVIGNY; o porque la ley degradaba la relación a una
simple tenencia por razones utilitarias, según IHERING; o porque no
tenían la intención de poseer para sí con exclusión de los demás, esto
es, les faltaba animus possidendi, según la actual doctrina predominante),
desprovistos de la protección posesoriat"'1. Sin embargo, también en el
Derecho romano se admitieron hipótesis de mediadores que tenían la
condición de poseedores, conto el precarista, el secuestratario, el acreedor
prendario, el enfiteuta; y a los que SAVIGNY denominó "poseedores de-
rivados". Por tanto, bien puede señalarse que esta clasificación no es una
creación del Derecho alernán moderno -específicamente del BGB-, sino
una derivación de las bases que ya existían en el Derecho romanol788l,
incluso desde la etapa clásica según la doctrina expresada por GAYOtT8el.
Ello no impide reconocer que la terminología precisa corresponde al
Código Alemán, por lo cual es necesario realízar un somero análisis de
su contenido y antecedentes. En efecto, el primer proyecto del BGB había
admitido la tutela posesoria al arrendador y al arrendatario, por lo cual
la "tenencia" romana contaba con una protección análoga a la "posesión".
En ese estado de cosas, ¿valía la pena mantener una distinción sin ma-
yores efectos prácticos? A juicio del profesor alemán ERNST, esta situa-

una posesión ajena. La posesión se desmenuza en función del ámbito o de la posición

que correspoltda a cada sujeto, atendiendo fundamentalmente al contacto físico con la
cosa': Ibíd., p. 78.
t7871 HEDEMANN,
Justus Wilhelm. "Derechos Reales'l En LEHMANN, Heinrich y HE-
DEMANN, lustus Wilhelm. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo II, pp. 55-56.
17881 FUENTESECA, Cristin a.
La posesión mediata e irunediata, Op. Cit., p. 53.
178'l Léase con atencióri el siguiente fragmento contenido en G.2.93: "Pero cuando el po-
seedor de buena fe llega a usucapir el esclavo, como lo hace suyo puede adc1uirir para sí,
por mediación del esclavo todo lo que éste adtluiere, por cualquicr causa que sea. (...,)" (el
subrayado es nuestro): ORTIZ IvIÁRQUEZ, lulio. Comentarios a las Instituciones de
Gayo,Edictones Tercer Mundo - Universidad Libre de Colornbia, Bogotá 1968, p. 2l l.

479
 GuNrnpn GoNzer¡s BennóN

ción obligó a que el segundo proyecto decidiera llamar al tenedor como

poseedor, en virtud a la protección posesoria a él conferida. Al haberse
decidido aceptar distintos grados posesorios sobre un mismo bien, quedó
pendiente el nombre de quien no ejercía el poder de hecho sobre el bien,
pero que aun así se tipificaba como poseedor. La cuestión fue meramente
terminológica, y se le llamó "poseedor mediato"t"ol. En consecuencia, es
posible sostener que la posesión mediata no constituye una originalidad
del Derecho alemán, pues sus antecedentes se ubican claramente en el
Derecho romano[7'r]. Entonces, ¿por qué se introdujo esta clasificación en
el BGB? Siguiendo al misrno ERNST,la cuestión fue práctica: si se decidió
otorgar tutela posesoria al tenedor (= "poseedor inmediato"), entonces
había que rebautizar al poseedor (= "poseedor mediato").

4,5
LA POSESIÓ¡¡ TT'ITOIRTA Y tAS REGLAS GENERATES DE
LA POSESIÓN
El Código Civil Peruano dedica t-uuchas reglas a la posesión, Pero
ninguna a la posesión mediata, salvo la que define a la figura (art. 905
CC). La pregunta evidente es si tales norl.nas contprenden tantbién a la
posesión mediata e inrnediata. La cuestión no puede resolr'erse ell tornra
dogmática, o mediante arguntelttos tales cor-l-lo "donde la lev no distingue,
tarnpoco puede hacerlo el intérprete". En tal sentido, es necesario evaiuar
Ios intereses subyacentes en Ia nornta, \' su evel'ttual aplicabilidad a las
hipótesis de posesión intermediada o directal;e21. Por ejemplo, es dudoso si
la acción reivindicatoria instada por el propietario en contra el poseedor
inmediato, deba emplazar tan-lbién al mediato, o viceversa.

Es necesario, pues, ayanzar hacia algunas reglas derivadas de la

naturaleza de esta modalidad posesoria.

t7e0l Cit. FUENTESECA, Cristina. La posesión tnediata e inn¡cLliata, Op. Cit., p. 59.
l7e'l lbíd., pp. 81'82.
l7ezl Por ejer-nplo, en los siguicntes casos el término "posesión" comprende tambiér-r a la
"r.r.rediati':
- El poseedor r.nediato (en concepto de propietario) puede adquirir la propiedad de
un bien por usucapión, sin tener control lísico directo, bastándole poseer Por me-
diación de un poseedor inn-rediato (en cor.rcepto de arrendatario);
- El poseedor de buena fe (puede ser el mediato) hace suyos los frutos;
- El poseedor de buena fe, y en concepto de dueño (puede ser e1 mediato) adquiere la
propiedad del bien mueble si es que Io recibe, aunque el cnajenante no sea su titular;
etc. Esta última hipótesis, sin embargo, ha generado discusión en la doctrina.

480
 Crasps ot pospstó¡¡

Una primera regla, en línea de principio, es equiparar la posesión

mediata con la inmediatalTe3l, para efectos de la protección posesoria.

una segunda regla es que los otros efectos de la posesión favorecen a

la mediata, por su condición posesoria superior, entre lo que se incluye, el
derecho de apropiación de frutos cuando el poseedor, además, tiene buena fe.

una tercera regla señala que el poseedor mediato debe respetar al

inmediato, y no puede despojarlo en forma arbitrarialTeal. ¿A qué se debe
ello? Simplemente a la tutela que merece el que detenta el control físico
directo sobre el bien. En esa situación, el poseedor mediato no puede
justificar sus acciones por el hecho de ser "poseedor", pues, aun siéndo-
lo, deberá reponer en la situación anterior (o abstenerse de inquietar) al
poseedor inmediato.

4,6 PROBLEMAS QUE SURGEN CON LA CLASIFICACIÓN DE

POSESIÓN MEDIATA E INMEDIATA
Existen diversos sistemas posesorios en el Derecho comparado, sin
embargo, se aprecia un progresivo acercamiento entre todos ellos, pues,
finalmente, los fines pretendidos son los mismos.

En efecto,la posesión moderna es un concepto ampliado con relación

a la figura que recibía idéntico nombre en la antigüedad. Es el caso, por
ejemplo, del contrato de arrendamiento, que hoy goza de tutela posesoria
en prácticamente todos los sistemas jurídicos contemporáneos; por el
contrario, durante la vigencia del Derecho romano, el arrendatario era
un detentador, un poseedor natural, desprovisto de protección especial,
por lo que el propietario podía despojarlo de forma impune.

¿cuál es la razón de este profundo cambio en la mentalidad jurídica?

Muy simple: la sociedad avanza hacia modos de vida en los que se
excluya la violencia, por lo cual, primero se cuestiona, y luego se rechaza
absolutamente que el ocupante pacífico de una cosa material pueda ser
privado de la tenencia sin garantía alguna, por la solo fuerza fisica, sin
seguridad, con el peligroso problema de la explosión indiscriminada de

ENNECCERUS, Ludwig, KIPB Theodor y woLFF, Martin. Tratado de Derecho civil,

Op. Cit., Tomo III-1., p. 62.
DIEZ PrcAZo, Luis. Fundamentos de Derecho civil patrimoniar, op. cit., Tomo III,
p. 568.

481
 GuNlu¡R GoNz¡.rrs BennóN

la violencia entre el grupo de los propietarios y el de los tenedores o

cultivadores. En buena cuenta, la posesión moderna aumenta las hipó-
tesis protegidas, con eI fin de mantener y conservar la paz y estabilidad
de las relaciones sociales. En todo caso, si alguien pretenda obtener la
posesión que otro ejerce, entonces debe acudir ai sistema instituciona-
lizado de justicia para que resuelva el conflicto en un proceso plenario.
Para lograr la finalidad de defensa de la paz social, ios sistemas
jurídicos modernos adoptan diversas soluciones, pero cuyos propósitos
son similares. El Código Civil Alemán, seguido por el peruano de 1936
y 1984, introducen la posesión rnediata e inniediata, con lo cual el arren-
datario termina protegido como un poseedor. El Código Italiano, por el
contrario, mantiene la distinción romana entre posesión y detentación,
basada en la intención de comportarse como titular de un derecho real,
pero en la segunda figura crea un sub-tipo; el detentador con interés
propio, que cuenta con protección posesoria; y 1o diferencia del ocupante
por razones de servicio u hospitalidad. En resumen, el mismo objetivo
se logra con medios distintos: el arrendatario es protegido en el mo-
delo alemán como poseedor inmediato; e igualmente es protegido en
eI modelo italiano como detentador con interés.

Sin embargo, la clasificación de posesión mediata e inmediata ori-

gina serios inconvenientes de orden teórico y práctico, que se fundan,
básicamente, en la idea de superposición de posesiones; y esa es la razón
por la cual muchos ordenamientos jurídicos nacionales la rechazan.

En primer lugar, si existen dos poseedores, ¿qué pasa si el inrnediato

consiente el despojo de un tercero? ¿Puede actuar el mediato en la vía de
los interdictos cuando el inmediato prestó su conformidad? La respuesta
parece positiva, pues el mediato se encuentra en condición posesoria
preferente, por lo que la decisión del inferior no puede sobreponerse al
poseedor superior.

En segundo lugar, veamos la hipótesis inversa: si existen dos po-

seedores, ¿qué pasa si el mediato consiente el despojo de un tercero? En
tal caso, el inmediato queda sin sustento jurídico, pues é1 solo puede
existir mientras se mantenga la posesión mediata, pero esta ya cesó por
voluntad del poseedor superior. En teoría, si no hay mediata, tampoco
hay inmediata, y este, aun cuando fuese despojado por tercero, contra
su voluntad, nada puede hacer. Sin embargo, no parece aceptable que
el inmediato pueda ser desposeído arbitrariamente sin defensa alguna,

482
 Cl.qses ru, posr.sróN

pues, en tal caso, bien puede decirse que el mediato, al consentir, ha

despojado al inmediato.

En tercer lugar, si existen dos poseedores, ¿qué pasa si el mediato

pierde la posesión por desvinculación absoluta del bien? ¿El inmediato
puede convertirse en poseedor autónomo, pero en qué concepto? Parece
difícil suponer que se le pueda atribuir la condición de poseedor con ani-
mus domini, pues su intención y comportamiento no se han modificado
en lo absoluto, sin embargo, ¿puede haber inmediato sin mediato? Esa
desvinculación se produce, por ejemplo, si el mediato hace veinte años
no cobra rerlta, no está habido, no paga el impuesto predial ni contesta
los múltiples requerimientos del inmediato.

En cuarto lugar, si existen varios poseedores, y uno de los mediatos

muere, por Io que Ie hereda su hijo, que, además, es inmediato; en tal
caso, ¿el hijo puede tetrer ambas cualidades? ¿Una sola persona puede ser
inmediato y mitad mediato? Tratandose de una co-titularidad subjetiva-
mente compleja, parece que deba admitirse la hipótesis, sin que se pro-
duzca consolidación, pues ello presupone confusión absoiuta de derechos.

En quinto lugar, un propietario arrienda un inn:ueble a tres inquili-

nos, pero, poco tiempo después, uno de los arrendatarios compra el bien,
pero sigue en ocupación junto con los otros inquilinos que decidieron no
participar en la compra. ¿Se mantiene la coposesión primigenia de los
poseedores irrmediatos? Los ocupantes, ahora, no son de idéntico grado,
por lo que se descarta la co-posesión, a pesar que todos ellos comparten
el uso y disfrute del bien. Pero, si no son coposeedores, ¿qué son?

Los problernas jurídicos pueden seguir muitiplicándose, a pesar de

que nuestra doctrina no se ocupa de ellos. Por tanto, la conclusión es que
no basta copiar figuras y clasificaciones. Hay que entenderlas.

5. POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA. SUS DIVERSAS

VARIANTES

5,1 POSESIÓN LEGÍTIMA E ILEGÍTIMA

La posesión legítima no merece mayores comentarios, por ser aquella
fundada en un derecho (o en un "título", como dice ambiguamente el
Código, pues en realidad no basta el título, ya que este, además, debe ser
válido, eficaz y otorgado por el titular del derecho), Este tipo de posesión

483
 Guxrspn GoNzerrs BennóN

constituye el simple ejercicio de un derecho subjetivo; por tanto, los alcances

y limitaciones de la posesión legítima son exactamente los mismos que
los del derecho subyacente al estado posesorio. Así, el poseedor legítimo
"como arrendatario" o el poseedor legítimo "conlo propietario" tienen
Ios derechos y obligaciones propias de la relación obligacional arrendati-
cia o los de la propiedad. En estos casos se esfuma cualquier distinción
entre el estado posesorio y derecho, por lo que simplemente hablamos
de "arrendatario" o "propietario", en cuyos derechos está contenido -en
distinta magnitud, obviamente-- el control fáctico sobre la cosa. Esta es
la posición unánime en la doctrina: "la calificación de la posesión como
legítima carece de consecuencias prácticas, como lo señalan todos los
autores, porque las que resultan respecto de la posesión legítima serán
las que correspondan al derecho real de que se trate"[7es]. Por ello, en el
Derecho romano, ejemplo de pragmatismo racional, se habla excepcio-
nalmente del "poseedor legitimo" por ser un concepto innecesariolTe6l.

Con buen criterio, nuestro Código no hace mención expresa a la po-

sesión legítima, sino a su contraria; la posesión ilegítima (art. 906 CC), EI
legislador no mencionala razón de su elecciónt;e7), pero, indudablemente,
ello se debe a la poca relevancia de la categoría, confornre a los funda-
mentos expuestos en el párrafo anterior. En la posesión legitima, además,
no cabe hacer distinciones respecto de la buena fe o mala f-e del poseedor.
Así, el titular de un derecho subjetivo cuenta con la prerrogativa reco-
nocida por el sistema jurídico, por lo que es irrelevante cualquier dato
subjetivo referido a si el poseedor "cree o no" en su propia legitimidad.

I7e5l MARIANI DE VIDAL, Marina. Derechos Reales, Zavalía Edito¡ Buenos Aires 2000,
Torno I, p. 138.
[7e6] La categoría preferentemente es Ia de bona fdei possessío y su contrapue_sta, la posesión
de mala fe: IHERING, Rudolf von. "La voluntad en la posesión'l En Id. La posesión,
traducción de Adolfo Posada, Editorial Reus, Madrid 1926, pp.605-606.
Así 1o dice textualmente PAULO en el fragmento contenido enD.41.2.3.22: "aunque
puede dividirse en dos clases (la posesión): de buena fe y sin buena fe": D'ORS, Álvaro y
otros. E/ Drgesto de lustiniano. Versión Castellano, Op. Cit., Tomo III, p. 305.
En las pocas veces que lo menciona, el Derecho romano utilizó la expresión "posesión
justa" en lugar de "posesión legítima'l Por ejemplo, lo hace PAULO en D.41.2.11: "Po-
see justamente el clue posee con autoridad del pretor": Ibíd., p.306.
AVENDAÑO YALDÉL, Jorge.'Anteproyecto del Libro de Derechos Reales'l En CO-
MISIÓN REFoRIIIADoRA DEL CÓDIGo CIVIL DE 1936. Proyectos y Anteproyectos
de Ia Re.forma del Código Civil, PUCB Lirna 1980, Tomo I, p. 792.

484
 Crns¡s oE, pos¡slóN

Por el contrario, la posesión ilegítima es aquella que se tiene sin

título, por título nulo o cuando fue otorgado por un sujeto que no tenía
derecho sobre el bien o que no lo tenía para transmitirlolTe8l. En el caso
de invalidez del título, debe diferenciarse el régimen aplicable a la nulidad
con relación a la anulabilidad. En el primer caso, el negocio jurídico no
produce efecto alguno, y la nulidad es meramente declarativa, por tanto,
si el título es nulo, el poseedor será ilegítimo. En cambio, como la anu-
labilidad produce efectos provisionales, los cuales pueden consolidarse
con el transcurso del tiempo (prescripción extintiva de la pretensión
anulatoria) o por confirmación, entonces el poseedor será considerado
legítimo, para todo efecto, salvo que se declare judicialmente la nulidad,
en cuyo caso sí devendrá en ilegítimol7ryl.

En consecuencia, será considerado poseedor ilegítimo:

El que cuente con la posesión sin tener derecho subyacente (el
simple poseedor "sin título", por ejemplo: el usurpador).
11. El que cuente con la posesión cuando el derecho subyacente se
basa en un título nulo o ineficaz, o cuando el anulable ha sido
invalidado judicialmente.
I 11. El que deriva su título de un transmitente que carece de dere-
cho, esto es, de quien no tiene poder de disposición o le faita
legitimación para disponer[800].

I7e8l MARIANI DE VIDAL, Marina. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, p. 155.
ITeet Lajurisprudencia no siempre ha diferenciado con claridad los efectos de la nulidad y
de la anulabilidad en sede posesoria. Por ejemplo:"... La posesión puede ser legítima
o ilegítima, dependiendo de su conformidad o no con el Derecho, siendo la posesión
de buena fe y la posesión de mala fe, una subclasificación de la posesión ilegítima. La
ilegitimidad en la posesión no sólo está dada por Ia existencia de un titulo viciado,
es decir, que adolece de una causal de nulidad o anulabilidad, sino que además se
da cuando ésta se basa en un título en que el transferente ca¡ece de legitimidad para
ello, es decir, cuando el defecto es de fondo. Ambos casos parten de la existencia de
un título, que por presentar defectos de forma o de fondo convierten a la posesión en
ilegítima" (Casación N" 1437-99).
t8{01 Por ejemplo: si el sujeto que vende un bien no es propietario, entonces solamente
trans-
mitirá la posesión, más no la propiedad; por lo que el comprador será reputado como
poseedor ilegítimo. Sobre el particular, se dice: 'que el título o causa puede existir, ser
válido, y que la posesión haya sido transmitida por un modo suficiente para adquirir
derechos reales, y no obstante ello ser ilegítima por emanar el contrato de una persona
que no tenía derecho a poseer la cosa (p. ej., si el que la vende no era su verdadero pro-
pietario), o si no lo tenía para transmitirla (p. ej., si el usuario cede su derecho, ya que

485
 GuNrn¡,R GoNz¡,r¡s Benxóu

5,2 POSESIÓN DE BUENA FE Y MALA FE

El ordenamiento jurídico tiene especialmente en cuenta el estado
subjetivo del poseedor, pues al margen de la ilegitimidad, se considera
que el sujeto que actúa en forma honesta, aunque se haya equivocado sin
culpa, debe merecer un tratamiento favorable; ¡ en efecto, desde muy
antiguo, la ley le otorga una condición semejante a la de un "propietario
interino". Por el contrario, la mala fe desacredita la situación jurídica y
le pone a su cargo severas consecuencias.
La posesión ilegítima admite la sub-clasificación de posesión de buena y
mala fet80'1. Si el poseedor ilegítimo confía de modo honesto en el título que
aparentemente Ie ha permitido adquirir el derecho, entonces su actuación
será de "buena fe". Por ejemplo: el comprador de un bien que no advierte
la falta de titularidad del transmitente. En cambio, si el poseedor ilegítimo
conoce su falta de derecho, o debió conocerlo con una diligencia media,
entonces su condición es de mala fe". Por ejemplo, si elposeedor ha compra-
do una vivienda a una persona que todas las circunstancias sindican como
propietario, aunque luego se prueba que no Io era, entonces se trata de un
poseedor de buena fe, pues Ia situación se origina en una creencia honesta
motivada por un error común o generalizado. Por otro lado, si en el mismo
caso, el vendedor no tenía forma alguna de demostrar 1a propiedad que
aduce, pero aun así el comprador insiste negligentemente en la adquisición,
entonces se tratará de un poseedor de mala fe, pues la creencia subjetiva
se origina en un error no exclusable, del cual el poseedor debe responder.

Según nuestro Código, existe buena fe "cuando el poseedor cree en

su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio
que invalida su título" (art. 906 CC). De la aproximación legal es posible
obtener las siguientes conclusiones:

i. La buena fe requiere que el poseedor crea en su legitimidad.

ii. La buena fe requiere que el poseedor tenga un título, en el cual
fundar esa creencia.

tal cesión está prohibida)": PAPAÑO, Ricardo, KIPER, Claudio, DILLON, Gregorio y
CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Editorial Astrea, Buenos Aires 2004, Tomo I, p. 69.
terl Es una conclusión generalizada, por ejemplo: WESTERMANN, Harr¡ WESTER-
MANN, Harm Peter, GURSKY, Karl Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales,
traducción de José María Miquel Gonzále2, Ana Cañizares Laso y otros, Fundación
Cultural del Notariado, Madrid 2007, Tomo I, p. 381.

486
 Ctesps oE pospsróu

iii. La buena fe implica que el poseedor actúa por ignorancia, o por

error de hecho o de derecho.
La buena fe no es solamente una "creencia" fundada en un estado
psicológico (meramente interno) del poseedor. La buena fe es creencia,
pero también debe responder al modo de actuar honesto de una persona.
La buena fe no puede fundarse nunca en el error inexcusable, pu€s existe
un deber social de actuar con diligencia. por ello, se exige que el poseedor
ostente el título de adquisición, transmisión, constitución o cesión del
derecho real u obligacional (propiedad, usufructo, arrendamiento, etc.),
cuya apariencia de legalidad permita sustentar su creencia de legitimi-
dadl*o'1, pero, adicionalmente, que el común de los ciudadanos hubiese
confiado en tal adquisición.
En el caso alemán, por ejemplo, la doctrina dominante considera
que la compraventa inmobiliaria carente de forma, puede dar lugar a un
poseedor de buena fe. Por tanto, lo relevante es que el poseedor nlantenga
la creencia en que su posesión es conforme a derecho, sin que iniporie
la causa que haya impedido )a adquisición de )a posición juríáicat8o3). por
tanto, el título nulo puede mantener la buena fe del poseedor, si es que la
creencia social generalizada hubiese considerado que el adquirente tenía
apariencia de legitimidad.

En suma, el poseedor de buena fe es aquel que cuenta con un titu-

lo de adquisición socialmente recognoscible que, bajo los parámetros
normales de diligencia, habría permitido que cualquier ciudadano
confiase en la legalidad de la adquisición. para tal efecto, se necesitan
tres elementos: creencia subjetiva, dato objetivo, diligencia en la inda-
gación que haga excusable el error.

t8021 La exigencia del "título" en el poseedor de buena fe se encuentra en contradicción con

la simple presunción de buena fe del poseedor contenida en el art. 914 CC. En efecto,
según esta norma, la buena fe se presume con el solo hechc de la posesión, sin ningún
requisito adicional. Sin embargo, bien sabemos que ello no es ásí, pues la buená fe
requiere que el poseedor ostente un "título" por lo menos, según la conciencia social.
¿Cómo interpretar esta contradicción? La única fórmula viable es sumar los arts. 906
y-9L4 cc, porlo que deberá entenderse que la buena fe requiere posesión y título.
Quien no exhibe título socialmente recognoscible se reputa automáticamente como
poseedor de mala fe.
t8o, \,VESTERIvÍANN, Harry; WESTERMANN, Harm peter;
GURSKy, Karl Heinz y EIC-
KMANN, Dieter.Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pp. 385-386.
 Gu¡.¡rHrR GoNzerps BanRó¡q

La duda grave del poseedor respecto del derecho que le asiste, se

equipa con la mala fe, pero no así la simple sospechatsoal. Por tanto, la
exigencia no se agota con la simple "buena fe-creencia", sino que se avanza
hasta la "buena fe-diligencia" del poseedort8osl.

La posesión de mala fe está definida por contraposición a la de buena

fe, establecida en el art. 906 CC. Es decir, será poseedor de mala fe el
que conozca, o debiera conocer con una diligencia ntedia, Ia ilegitimidad
de su título, lo que haría el error inexcusable, o el que simplemente no
tenga títulot8o6l.

lao¿lAsí ocurre con la concubina del poseedor que ha nacido en el extranjero, por lo que
aquella tiene dudas sobre la condición de su pareja, recientemente fallecido, pues des-
conoce si tiene hijos o no en su país natal. Desvanecer esta duda demostraría una
alta diligencia que tal vez no sea justificable por las circunstancias, por lo que una
hipotética culpa leve no debe influenciar en la buena fe. Según DÍEZ PICAZO, Luis
(Fnttlamentos de Derecho Civil Púrimoníal, Op. Cit., Tomo lll, p. 586), los estados de
duda deben equipararse a la mala fe, si en la duda hubo culpa grave; v colocarse en el
campo de la buena fe, si es que la duda no fue despejada por culpa leve.
tm§l A veces esta condición subjetiva piantea ulteriores problenras si se trata de situaciones
pluripersonales o de personalidad interpuesta He aqui algunas hipótesis particulares
(lbíd., p. 588):
- Si el poseedor es una persona jurídica cu1'os socios son los transmitentes de la po-
sesión en calidad de personas naturales (o viceversa), y etos conocen la ilegitimi-
dad de la posesión, entonces no existe buena fe e de la persona jurídica. Faltaria la
"creencia honestd' en la situación.
- Si la posesión se realiza a trar.és de un representante voluntario, se exigirá que la
creencia honesta la tengan el representado y el representante (cuya actuación -aun
en el ámbito de la buena fe- repercute en la esfera jurídica del representado).
- Si Ia posesión se realiza a trar'és de un representante legal, y teniendo en cuenta
que la voluntad del representado no influye en la califrcación del estado posesorio,
entonces solamente se evaluará la creencia honesta del representante.
- Si la adquisición se lleva a cabo por medio de la representación orgánica de una
persona jurídica, la creencia honesta de la iegitimidad debe quedar referida a los
componente-s del órgano de representación decisorio en la celebración del acto ad-
quisitivo (directorio, gerencia, consejo directivo, etc.).
- Si la posesión se lleva a cabo por varias personas simultáneamente (coposesión), el
problerna se presenta cuando algunos coposeedores son de buena fe y los otros de
mala fe, por 1o que habría que individualizar y escindir los efectos de la posesión,
según el caso.
18061 En doctrina se hace una sub-clasificación de Ia posesión ilegítima: posesión de sim-

ple mala fe y posesión yiciosa. Esta última se produce en los bienes muebles cuando
ha existido hurto, robo o abuso de confianza; en el caso de los inmuebles, cuando ha
existido despojo violento (MARIANI DE VIDAL, Mariana. Derechos Reales, Op. Cit.,
Tomo I, p. i57). El Código de 1984 no reconoce esta sub-clasificación, ni atribuye
dit'erencias por las consecuencias jurídicas.

488
 CresEs op posrslóN

5.3 MALA FE (O BUENA FE) SOBREVTVINIENTE

En el Derecho Romano, el momento decisivo para valorar la buena
fe es el instante en que se inicia la posesión, y nada más, por lo que
es irrelevante cualquier acto posterior por virtud del cual el poseedor
descubriese la ilegitimidad de su estado, es irrelevante para modificar
la situación jurídica (mala fides superveniss non nocet). Esta solución ha
sido mantenida en ordenamientos jurídicos modernos, como es el caso
del Código Civil italianol8oTl.

El rnodelo romano tiene una evidente racionalidad; si una persona

posee de buena fe es porque tiene una dosis de legalidad muy alta, esto
es, la opinión común considera que su título es iegítimo. Si bien luego el
poseedor puede conocer que un tercero tiene otro título, sin embargo, ese
suceso no tiene por qué hacer cesar la buena fe, pues resulta razonable
suponer que cada uno de los supuestos titulares mantiene la confianza
en el propio derecho; adicionalmente, en principio, el poseedor de buena
fe tiene una ventaja decisiva para mantener esa condición: ¡él sí posee!

Sin embargo, nuestro Código ha recibido en este punto ia influencia

canónica y, por tanto, la posesión es de buena fe mientras se conserva
la creencia honesta, La mala fe sobrevenida modifica las consecuencias
de la posesión. En el Derecho alemán, que adopta esta postura, solo se
admite la transformación del estado subjetivo del poseedor cuando este
toma conocimiento efectivo de su ausencia de derecho. Ni siquiera la
culpa lata produce tal efectot8o8l. Nuestro art, 907 no enuncia una regla
tan clara, pero sería lógico suponer que siga la tendencia germana, en la
que de alguna manera se inspira, por lo que una vez iniciada la posesión
de buena fe, solo el dolo debería producir la conversión a la mala fe. La
norma nacional exige que se mantengan las circunstancias que hagan creer
al poseedor en su legitimidad, por lo que en vía interpretativa cabe exigir
que el poseedor haya tomado conocimiento real del hecho obstativo, sin
que se admita culpa o meras suposiciones.

Por otro lado, el art. 907 CC ha ido más allá que el modelo ger-
mano, por cuanto establece que la sola citación con la demanda, si

r8o7l GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privafo, ESI, Nápoles 1998, pp. 216-217.
t80sl WOLFF, Martin. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERU§, tudwig, ttme Theodor y
WOLFR Martin. Tratado de Derecho Civil,Op. Cit., Tomo III-1", p.580.

489
 GuNrspR GoNzetss BennóN

es que la sentencia la declara fundada, también modifica la situación

posesoria. En cambio, el Derecho alemán mantiene las dos categorías,
sin confundirlas: el poseedor de mala fe y el poseedor demandado.
La razón de ello se encuentra en que la citación con la demanda no
puede implicar necesariamente la mala fe del demandado, por cuanto
este podría encontrarse convencido de su propio derecho; si bien a
partir de ese momento se encuentra obligado a custodiar y conservar
la cosa en forma particularmente diligente para cumplir el deber de
restitución, si fuese el caso. Con la demanda, solo se plantea una "ad-
vertencia" que agrava la responsabilidad del poseedor en cuanto a la
conservación y adecuada administración de la cosa, pero aun podría
mantener la buena felto'].

En los casos de modificación del estado, de buena fe a mala fe, el

régimen de los frutos se entenderá variado, y a partir de tal momento
el poseedor deberá reembolsar los frutos percibidos o los que debió
percibir. Esta situación genera importantes problemas de orden práctico
cuando los frutos se hallan en pleno proceso de producción, es decir,
cuando estos no cuentan todavía con autonomía jurídica por no haberse
producido la "separación" del bien-madre (a este concepto se refiere el
arf. 892 CC cuando utiliza los términos de "recojo" y "obtención"), o
cuando los frutos civiles no se hubiesen cobrado (o "recauden" como
dice el CC). Por ejemplo: si el poseedor de buena fe es citado con Ia
demanda para devolver el bien, ¿qué sucede con los frutos pendientes
de separación o de cobro? El título de "frutos o productos" del Código
(arts. 890 a 895) no acuerda una solución del problema,sin embargo,
en la regulación del usufructo se contempla una norma específica,
aplicable a nuestro caso por analogía: "pertenecen al usufructuario
lós frutos naturales y mixtos pendientes al comenzar el usufructo; y al

Propietario, los pendientes a su término" (art. 1016)' En consecuencia,

ios frutos pendientes a la citación con la demanda, o al momento de
tomar conocimiento de la lesión del derecho ajeno, le corresponden al
propietario, y no al poseedor de buena fe.

En un importante sector de la doctrina latina se considera que la

situación opuesta, esto es, que un poseedor de mala fe se convierta a la

ls0el WESTERMANN, Harry WESTERMANN, Hann Peter, GURSKY, Karl Heinz y EIC-
KI\'IANN, Dteter.Derechos Reales, Op' Cit., Tomo I, p. 384.

490
 Cres¡,s ou pospsróN

buena fe, es virtualmente imposible. Algún autor español propone que

no hay inconveniente para que la transformación se produzca respecto
de los herederos o causahabientes, pues la buena o mala fe -"creencia
honesta" o su ausencia-- no se transmitenl8ro]. Sin embargo, este ejemplo
es equivocado, pues el causahabiente de la posesión, cual tal figura es
admitida, se coloca la misma situación de hecho que tenía el causante,
ni más ni menos, por lo que la mala fe se mantiene. Por el contrario,
en el Derecho alemán, está extendida la opinión de que el poseedor de
rnala fe puede convertirse en uno de buena fe cuando se modifica la
causa posesoria. Por ejemplo, el mero poseedor compra el bien de quien
aparece como propietario, pero que en realidad no lo es. En consecuencia,
la posesión originaria de mala fe se transfonna en una de buena fe si es
que el poseedor originario obtiene un título jurídico, cuyo transmitente
se encuentra rodeado de una fuerte apariencia de legitimidad. Hay que
convenir que esta última es la postura correcta.
Por el contrario, es incorrecto el ejemplo por el cual un poseedor
de mala fe (usurpador) se muta a uno de buena fe por virtud de compra
que lo convierte en propietario. En tal caso, en realidad, el poseedor
ilegítirlo (de mala fe) se ha trastocado en uno legítimo, por lo que el
adjetivo "buena fe" sale sobrando. Por tanto, se trata de un ejemplo falso.

5,4 CONSECUENCIAS DE tA POSESIÓN DE BUENA FE O DE

MALA FE
Los efectos de Ia posesión de buena fe son los siguientes:
a) El poseedor hace suyos los frutos (art.90B CC¡tsttl, esto es, se
apropia de ellos en forma legítim¿lstzl. El fundamento de esta

DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial, Op. Cit., To¡no III,
p. 588.
¿Qué es el fruto? Vale la pena recordar que es un bien derivado directamente de otro
bien, es un goce materializado en una realidad objetiva, no es el simple "valor de usoi
¿Esto indica que el poseedor de buena fe debe restituir todas las otras utilidades del bien,
distintas de los frutos? La norma debe interpretarse en el sentido que el poseedor de
buer.ra fe se apropia de la utilidad natural que produce el bien, y no solo de los frutos
en definición técnica. La justificación no solo se encuentra en la literalidad de la le¡ sino
en la idea, luego enunciada, que la posesión es un poderoso título para fundar 1a riqueza.
{8t21 "Existe también el supuesto del poseedor de buena fe, en que se discute si tiene un tí-
tulo de propiedad sobre los frutos (los hará suyos: art.451 del Código Civil), o bien, se
trata de que, perteneciendo al propietario, se dispensa al poseedor de la obligación de

491
 GuNrur,R GoNzatrs Bennóu

norrra ha sido discutido, ya que una corriente doctrinal iniciada

con POTHIER considera que el poseedor solo retiene los frutos
que sirvan para su consumo, por lo que resulta imposible su
restitución en especie. Sin embargo, el art. 908 no contiene una
limitación de este tipo, y por ello la buena fe es título suficiente
para la adquisición dominical de todos los frutos. El poseedor
de buena fe es un cuasi-propietario que se limita a devolver la
cosa si es que no llega a obtenerla por usucapiór-r; por lo que, en
tal caso, la posesión le sirve para los frutoslt'31.
b) En caso de pérdida del bien, el poseedor de buena fe está li-
berado de cualquier indemnización frente al propietario, por
cuanto aquel se comporta como si fuese el titular misrnols"l.

restituirlos (CARRASCO). Dentro de la discutibilidad de la cuestión, nos inclinamos

más bien por la primera posición, pues el Código dice que el poseedor de buena fe
'los hará sul.osl lo que apunta al significado de propiedad más que de simple dispensa
de la obligación de ¡estitución": CARCÍA GARCÍ.{, )ose lrl.rnuel. "Teoria general de
los bienes y de las cosas'l En Revista Crítica tle Derecln lnmobilíarío, N' 676, I\ladrid,
marzo-abril 2003, p. lQl1.
t8'31 ALVAREZ CAPEROCHIPI,
Jose Antonio. Curso t{¿ Dereclrcs Re,r/cs, Editorial Civitas,
Ivladrid 1986, Torno I, p. 98, fundantenta Ia atribución de los frutos en cuanto este
aspecto es solo una manitestación del principio por el cual ei e.iercicio 1' disfrute de
los derechos no se tundan en la propiedad, sino en Ia posesión. Esta idea se vincula
estrechamente con la primacía de la posesión sobre Ia propiedacl, en tanto aquella
es la linalidad de esta. Nadie es propietario "para ser propietario'; en cambio, todos
son propietarios "para ser poseedores". En Ia rnisma línea se encuentra ÍIERNÁNDEZ
GIL, Antonio. OLtras Cotnpletas, Tomo II: La Posesión, Espasa Calpe, lvladrid 1987,
p. 319, quien dice:'A nuestro juicio, el fundamento básico del derecho a los frutos
radica en que el ordenamiento reputa factor relevante la realidad de la conducta en
la adscripción y disfrute de 1as cosas. El ideai sería que hubiese siempre una completa
adecuación entre las situaciones de hecho y el régimen de los derechos, de ntanera
que todos y cada uno de los bienes estuvieran adscritos a quienes legítimanrente les
corresponden. Pero este ideal no es siempre alcanzable. Y la ley se ve forzada a preferir,
al menos de ¡nanera provisional, al que ejerce un poder o señorio sobre la cosa. La
percepción de los frutos es el modo de expresarse la posesión misma. Respecto de los
frutos industriales y civiles, que son el resultado de la iniciativa y el trabajo, la justifi-
cación radica especialmente en haber asumido el poseedor la explotación económica
y útil de los bienes. Los frutos han sido posibles gracias a la actividad del poseedor. No
puede decirse exactanlente Io nrismo cle los frutos naturales. Sin embargo, en nruchas
ocasiones estos frutos se integran en el conjunto de la gestión económica, de suerte que
ésta coopera en su posibilidad y los hace ¡entables".
t8r{1 Por su parte, el Código Civil Español (art. 457) no exonera totalmente al poseedor de
buena fe, pues le exige resarcir los daños cuando actúa con dolo. Esa norma ha dado
lugar a quebraderos de cabeza en la doctrina de ese país, pues no resulta tácil conciliar
1a buena fe del poseedor con el dolo en su actuación. Sin embargo, el notable jurista

492
 CLesps »s pos¡slóNr

Téngase en cuenta que el dueño de la cosa nunca responde

ante sí mismo de la pérdida; y la misma lógica se utiliza res-
pecto del poseedor de buena fe, que se reputa un propietario
interino. Esta solución solo puede aplicarse al poseedor en
concepto de dueño, en tanto solo el propietario o el presunto
propietario pueden invocar esta regla, pero no el poseedor alieno
nornine, sea que su título pretenda constituir derecho real u
obligacional. En este último caso, el poseedor está obligado a
conservar diligentemente la cosa, de acuerdo con la naturaleza
del supuesto derecho que inspira la posesiónt8rsl. El silencio de
nuestro Código no es óbice para entender que resulta aplicable
la misma restricción, esto es, que la norma actúa exclusivamente
en los casos de poseedores con animo domini, por tanto, esta
conclusión no se extiende al poseedor alieno nomine, pues los
principios generales no podrían tolerar que este se encuentre
en mejor situación que el verdadero titular del derecho[816], pues
sería francamente absurdo, por ejemplo, que el arrendatario

Rodríguez Ádrados ha propuesto una solución convincente: normalmente el poseedor

de buena fe no indemniza, sah'o que realice actos de dolo o abuso del derecho. La
razón es simple, pues, si el abuso del propietario sobre la cosa se rechaza, entonces
también ocurre lo propio con el poseedor de buena fe ("Ni al propietario, ni al posee-
dor de buena fe, les está permitido, por ejemplo, como casos más graves, destruir ar-
bitrariamente la cosa, ni tornarla baldía, ni desmerecerla porque sí; no tienen, en una
palabra el ius abutendi en el sentido no romano, sino vulgar actual, de 1a expresión; si
el verdadero propietario comete estos abusos, podrá ser objeto de divers¿s sanciones
jurídicas, pero no tendrá que indemnizar a otro los daños causados, porque se los ha
causado a sí mismo; y si estos abusos los ha realizado voluntariamente, con dolo, un
poseedor de buena fe, con independencia de las otras sanciones, responde de los daños
en cuanto aparece e1 verdadero propietario, porque resulta que ha causado un daño,
con dolo, a un tercero, el propietario": RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio. "El dolo
del poseedor de buena fel En: Íd. Escritos lurídicos, colegios Notariales de España,
Madrid i996, Volumen V pp. 232-233.
r8'sl Ibíd., p.221.
[816] Por ejemplo: el arrendatario está obligado a conservar
la cosa con diligencia y respon-
de por la pérdida hasta que pruebe la causa no imputable (art. 1683 CC); pues 6ien,
el arrendatario aparente (por causa ce título conferido por non-domiro) no podría
estar en mejor condición que el verdadero arrendatario, esto es, liberado de toda res-
ponsabilidad por pérdida o deterioro. Sobre esta materia, el Código Suizo contiene la
disposición más razonable;más clara y más elegante del Derecho comparado: Art. 938
código civil Suizo.- "El poseedor de buena fe, que ha gozado de la cosa de conformi-
dad con su dérecho presumido, no debe por ello ninguna indemnización a aquel a
quien está obligado a restituirla. No responde ni de las pérdidas ni de los deterioros".

493
 GuNrur,R GoNzarps Bennón

putativo no responda por la pérdida del bien, pero sí lo haga

el arrendatario verdadero (art. 1683 CC).
c) La posesión de buena fe, conjuntamente con otros requisitos,
acorta el período necesario para adquirir la propiedad del bien
por usucapión (arts. 950, 951 CC).
Los principales efectos de la posesión de mala fe son los siguientes:

a) El poseedor de mala fe está obligado a devolver los frutos perci-

bidos ¡ si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que
los debió percibir (art. 910 CC).
b) El poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento
del bien, aun en las hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor,
salvo si el siniestro se hubiese producido de todas maneras, sin
importar el sujeto que lo hubiese tenido en detentación (art.
909 CC). Esta agravación de la responsabilidad es una sanción
por la situación del poseedor, y su aplicación no se circunscribe
al Derecho de bienes, pues tarnbién se encuentra una resPuesta
simétrica en el Derecho de obligaciones (art. 1336 CC). Aquí
se produce un claro ejemplo de responsabilidad ultra-objetiva,
más severa incluso que la regulada en el art. 1970 CC, pues el
responsable-poseedor deberá indemnizar aun en los casos de
rompimiento o fractura del nexo causal (por ejemplo: un asalto
a mano armada)lstz1, con Ia sola excepción de los hechos catas-
tróficos. Por ejemplo: la casa usurpada se destruye por efecto
de un sismo de altísima intensidad, lo que hace irrelevante si
el bien se hubiese encontrado en posesión del usurpador o del

IsrTl Sobre esta cuestión, existen disquisiciones de orden terminológico: "Se afirma, enton-
ces, que 1a peculiaridad de la responsabilidad bbjetiva' es, en realidad, la admisibili-
dad, como únicas circunstancias eximentes, del caso fortuito ylafuerza mayor. Desde
otro ángulo visual, se replica que Ia presencia del caso fortuito y la fuerza mayor son,
verdaderamente, demost¡aciones de la inexistencia de culpa del imputado; y siendo
así, la responsabilidad sigue siendo subjetiva, sólo que la misma resultará 'agravada'.
Por tales razones, yo soy de la idea de que los únicos casos de responsabilidad'objetiva'
son aquellos en los cuales ni siquiera el caso fortuito o la fuerza mayor son admisibles
para librar al imputado del resarcimiento que se Ie impone. En el ordenamiento ita-
liano, la figura se presenta, por ejemplo, en los casos de daños ocasionados por la ma-
nipulación de la energía nuclear. En el nuestro, puede citarse el supuesto del artículo
tSSt del Código Civil": LEÓN, Leysser. La responsabilidad civil. Líneasfundamentales
y nuevas persPectivas, No¡mas Legales, Lima 2004, pp.27 -28.

494
 Cresps or posrsróN

propietario, pues igual se habría producido la destrucción de la

cosa. Solo en estos casos excepcionales, el poseedor de mala fe
no responde. Por el contrario, si el inmueble se destruye por
efecto de un acto terrorista, entonces el poseedor es responsable,
auque obviamente el hecho tipifica como caso fortuito, pues, en
manos del propietario hubiese sido psoble todo tipo de medidas
de previsión, incluso con diligencia extraordinaria, con el fin de
evitar la pérdida. En cambio, el sismo no puede impedirse por
ninguna fuerza o previsión humana, y Io misrno pasa en cuanto
a las consecuencias si se trata de un movimiento de magnitud
extraordinaria.
c) En cuanto a la usucapión, el poseedor de mala fe requiere un
mayor tiernpo de control sobre el bien, junto a otros requisitos,
para que se produzca el efecto de adquisición dominical (arts.
950, 95i CC).

En buena cuenta, las reglas de la posesión de buena o mala fe se

aplican exclusivamente a la posesión civil del Derecho romano, o possessio
ad usucapionem, por lo que se acude a las reglas establecidas en el capí-
tulo de la posesión, a falta de relación entre las partes; por ei contrario,
en el ámbito de las posesiones derivadas, las reglas de los frutos, gastos
y responsabilidad "serán las establecidas en las disposiciones jurídicas
que regulan los actos en virtud del cual son los bienes detentados"l8rsl.

6. POSESIÓN EXCLUSIVA Y COPOSESIÓN

Existe posesión exclusiva cuando en un mismo grado posesorio se
encuentra un solo poseedo¡ aunque haya otros que posean en grados
superiores o inferioreslsrel. Por ejemplo: el arrendatario es poseedor exclu-
sivo, pues en su grado posesorio (inmediato) no existe otro que controle
el bien. El que confirió Ia posesión al arrendatario es también poseedor
exclusivo, ya que dentro de su grado (mediato) no existe otro individuo.
En cambio, existe coposesión cuando varias personas dominan el mis¡r-lo
bien como poseedores inmediatos o como poseedores mediatos de idén-

[818] DE LA MATA PIZAÑA, Felipe y GARZÓN JIMÉNEZ, Roberto. Biencs 1'dereclns

reales,Editor\al Porrúa, 4. edición, N{éxico 201 1, p. 436.
WOLFF, Martin. "Derecho de Cosas". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPB Theodor y
WOLFF, Martin. Tratado de derecho civil, Op. Cit., Tomo III-1', p. 65.

495
 GuNrH¡n GoNrzeLss BaxxóN

tico Como Ia posesión es una relación de hecho sobre un bien,

gradot82ol.
entonces la coposesión implica una relación de hecho correspondiente a
varios sujetos; en ningún caso se puede hablar de coposesión "por cuo-
tas" (como sí ocurre con Ia propiedad) en vista de que no estamos en
presencia de un derecho o titularidad jurídica, susceptible de abstracción
o relación ideal.
Por tanto, la coposesión tiene tres notas esenciales: el ejercicio con-
junto de varios poseedores, la homogeneidad del poder y la unidad del
objeto poseído. Por tanto, no hay coposesión si el objeto aParece dividido
en partes materiales (por ejemplo: un fundo es dividido en tres partes
materiales, cada una de las cuales es explotada por un poseedor con ex-
clusión de los demás, pues aquí habrá posesión exclusiva por cada parte,
y no coposesión). Tampoco se presenta esta hipótesis en el ya citado caso
de los distintos grados posesoriosls2'1.

El art. 899 CC define la coposesión como el hecho por el cual dos

o más personas poseen un mismo bien en forma conjunta y con grado
homogéneo. Sin embargo,los problemas prácticos de la coposesión pueden
dividirse en dos ámbitos:
i. En el ámbito externo, es decir, en la relación entre los coposee-
dores y los terceros, el Código no contempla norma alguna; sin
embargo, la lógica indica que deban aplicarse por analogía las
disposiciones previstas para la copropiedad, excluyendo las normas
referidas a la "división por cuotas" del bien. Por ejemplo: si los
coposeedores son despojados, ¿se necesita Ia demanda conjunta
de todos ellos? La respuesta es que cualquier coposeedor está
legitimado por aplicación analógica del att.979 CC. Un ejemplo
inverso: cada copropietario puede Poner fin a Ia copropiedad
mediante Ia partición (art. 983 CC); empero, esta norma no se
aplica a Ia coposesión, pues esta es una relación de hecho.
ii. En el ámbito interno, es decir, en la relación entre los propios
coposeedores, las dificultades son más intensas. El art. 899, 2
CC señala: "Cada poseedor puede ejercer sobre el bien actos po-
sesorios, con tal que no signifiquen la exclusión de los demás".

t82ol Ibídem.
teu rl HERNÁNDEZGlL,Antonio. Obras Complefas, Tomo ll La Posesión, Op. Cit., p. 158.

496
 Cles¿s or, pospsróN

En virtud de este precepto, cada coposeedor debe respetar a los

demás, con la consecuencia evidente de gozar de Ia tutela po-
sesoria extrajudicial o judicial, en caso de producirse el despojo
o la privación arbitraria (arts. 920, 921 CC). Sin embargo, el
juez tendrá una labor compleja cuando pretenda restablecer la
situación anterior en la misma forma y modalidad en Ia que los
coposeedores venían compartiendo la posesión. Por otro lado,
la doctrina entiende que no existe protección posesoria contra
las perturbaciones procedentes de los propios coposeedores; en
consecuencia, la protección se limita a la privación de la pose-
sión18221. Esta doctrina tiene asiento en nuestro art. 899, 2 CC,
en cuanto se circunscribe la tutela del coposeedor con el fin de
remediar los actos que impliquen la exclusión de la posesión,
por tanto, solo permite el interdicto cuando un tercero despoja
el bien a los coposeedores o cuando un coposeedor despoja a los
otros; pero no aplica en los casos de discusión sobre los límites
o alcances del uso[8"], esto es, sobre las perturbaciones entre
coposeedores, En tal sentido, "si A y B poseen en común un
coche, y A se empeña en usarlo diariamente, y B se opone, ni
A puede formular una dentanda posesoria para que B lo tolere,
ni este para que aquel se abstenga. A no tiene derecho a romper
por la fuerza la resistencia de 8"{82{1.

r822rCit. FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e irunediata, Op. Cit., p. 106.

«Las
{8231 relaciones con la cosa están lo suficientemente entrelazadas con 1as relaciones
personales existentes entre los coposeedores, como para que pudiera ser aplicable el
puro derecho de protección de la posesión de manera ilimitada entre ellos, ya que el
derecho de protección de la posesión excluye las cuestiones personales de los partíci-
pes y las del derecho a la posesión. A partir de aquí, la protección posesoria solo se
da, por principio, cuando uno de los coposeedores excluye completamente a los otros,
pero no respecto de los límites del uso": WESTERMANN, Harr¡ WESTERMANN,
Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales, Op. Cit.,
Torno I, p. 283.
tsxl WOLFF Martin. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y
WOLFF, Martin. Tratado de derecho civil,Op. Cit., Tomo III-1., p. 123.

497
 CapÍrur.o VII
CTASES DE POSESIÓN
(CoNr): LA POSESIÓN pRECARTA
L, INDETERMINACION DEL CONCEPTO DE PRECARIO
La situación actual del concepto de "precario", y los contornos in-
definidos que padece, constituye, sin duda, un grave atentado contra la
seguridad jurídica y, por ello, tarnbién, un déficit de justicia que el sistema
institucional debe corregir.y enrumbar.
En efecto, la situación actual es claramente desesperanzadora, pues
nadie sabe a ciencia cierta qué es un "ocupante precario". No está delineado
en la doctrina, ni en los Tribunales, ni siquiera en el sentido común de
los particulares a quienes, finalmente, se dirige el ordenamiento civilístico.

El edificio conceptual del precario judicial se encuentra sostenido

sobre tan débiles cimientos, que ya hace agua por todos lados, y no
podrá mantenerse en pie por mucho más tiempo. Buen ejemplo de ello
son las constantes idas y venidas (un día se declara que una hipótesis
es precario y al día siguiente que ya no), las incongruencias (el desalojo
es acción posesoria pero con la carga de probar el dominio) o la incer-
tidumbre producida por esta peligrosa inseguridad jurídica (nadie sabe
qué es precario).

Debemos recordar que la categoría jurídica de los derechos reales

agrupa el sistema normativo sustentado en valores, que ordena las distin-
tas situaciones jurídicas que relacionan a los hombres con respecto a los
bienes que conforman la riqueza material. Este sistema se basa en atribuir
las cosas dentro de la sociedad, ya sea en forma definitiva (propiedad)
o provisional (posesión); dentro de las bases de justicia, retribución al
mérito y trabajo. Para dilucidar la primera se requiere de un proceso
plenario en el que se actúe la regla de propiedad (art. 923 CC); mientras
que la segunda necesita solo un proceso sumario que actúe la regla de
posesión (art. 921 CC).

501
 GuNrusn GoNz,cLes Ben nóN

El desalojo es una acción posesoria en la que se hace efectiva la situa-

ción jurídica del poseedor mediato que exige la restitución del bien frente
a uno inmediato (art. 586 CPC). Se trata de un instrumento sumario de
tutela basado en la reducción de la controversia (cognición limitada a la
posesión) y en la abreviación del procedimiento (restricción de prueba,
menores trámites). Sin embargo, la tesis "judicial" de precario, permite
una perversión, pues el desalojo termina protegiendo el dominio, por
lo que las acciones posesorias serían también "propietarias". Esta solución
contraviene los artículos 921 y 923 CC.

En efecto, el concepto judicial dice que el precario puede ser un

invasor o cualquier sujeto sin título, aunque Posea en concepto de
dueño (art.91l CC). Pues bien, esta tesis desarticula totalmente la
ordenación jurídica de los derechos reales, basada en las reglas de la
posesión y Ia propiedad, pues el desalojo se convierte en una "reivindi-
catoria encubierta", en tanto y en cuanto se necesita probar el derecho
de propiedad del demandante frente al supuesto precario; sin embargo,
ello se hace con limitación de cognición y de debate probatorio, Io
que es incompatible con la prueba del dominio. Además, el desalojo,
por ser acción posesoria, no produce el efecto de clausurar el debate
respecto a la propiedad, ni siquiera entre las mismas partes; ,v ello en
virtud, reiteramos, de la anotada cognición limitada del proceso. Sien-
do así, el demandante de un desalojo puede vencer por efecto de la
prueba preliminar de la propiedad, no obstante, luego podría terminar
perdiendo una reivindicatoria o prescripción adquisitiva. Por tanto, la
mayor incoherencia se encuentra en reconocer que el demandante pueda
invocar la propiedad a su favor (mediante título), pero se rechaza que
el demandado haga lo propio, pues en ese caso se dice: "tiene expedita
la vía pertinente". Nótese lo absurdo del argumento, pues uno sí se
vale del sumario para acreditar la propiedad; mientras al otro se le
niega esa posibilidad y se le reenvía al plenariot82sl. Si hubiese un mí-

l82sl Nótese tal error en esta ejecutoria de la Corte Suprema: "Séptimo.- Que, previamente,
debemos señalar que en el proceso sumarísimo, por su propia naturaleza, los plazos
procesales son más breves, las actuaciones procesales están reducidas en atención al fin
que se propende mediante esta vía, de tal modo que el debate probatorio se encuentra
limitado. Siendo así, si el demandado por desalojo por ocupante precario en esta vía
procesal, señala que no tiene ia condición de ta1, alegando haber adquirido Ia pro-
piedad por prescripción adquisitiva de dominio, adjuntando medios probatorios y, el
solo hecho de admitirlos desnaturalizaría el proceso sumarísimo, abriendo un debate

502
 Cres¿s pr pos¡sróN (CoNr): Le pos¡sróu IRECARTA

nimo de congruencia, entonces ninguno podría acudir al sumario para

decidir el dominio (solución correcta), o en todo caso ambos podrían
hacerlo (solución que crearía desorden y una gran inseguridad por las
limitaciones estructurales del proceso de desalojo, pero tendría cierta
coherencia). En todo caso, lo que sí resulta inaceptable es la tercera
opción, precisamente aquella de la jurisprudencia nacional, por la cual
el demandante tiene el dominio a su favor; mientras el demandado no
puede invocar las mismas razones cuando le falta un título meramente
formal. De este modo se contraviene el principio de igualdad, que es
uno de los cardinales del Derecho procesal.

La situación es alarmante, conforme el siguiente resumen:

i. Un grupo de sentencias dice que el arrendatario con plazo de
contrato vencido es precario, pues "el título ha fenecido", como la
Casación N'4078-2006-Lima, de 03 de diciembre de 20071826i, o
la N" 2165-2009-Lima, de 12 de noviembre de 2009t8271; mientras

que necesita de un proceso más amplio, salvo que como prueba se adjunte la sentencia
judicial o escritura pública que contenga la declaracicin de propietario por usucapión
efectuada por notario público (sic), Conro es claro, la presentación de tales documen-
tos no generan mavor controversia por ser públicos, que crean cerfeza en el juez como
culnlinación de un proceso judicial o de un procedimiento notarial que solo se han
limitado a declarar un derecho y'a existente" (Casación N' 5656-2007-Lima, de 01 de
diciembre de 2008).
¿Cómo puede explicarse que al demandado no se le permita probar la propiedad, a pe-
sar de presentar medios probatorios con tal fin; mientras que el demandante si puede
hacerlo? Esta notoria injusticia conlleva que la parte demandada sea desalojada abrup-
tamente en vía surnaria, a pesar de su co¡rdición posesoria, lo que implica violación de
las garantías judiciales (específicamente, la de igualdad) del art. 6" de la Convención
Americana de Derechos Humanos, concordante con el art. 139 de Ia Constitución.
t8261 "Décimo.-
Que, sin embargo, la naturaleza del proceso, como ya se ha dicho, es ia del
desalojo por ocupación precaria, esto es, cuando el dernandado ejerce la posesión sin
título alguno o cuando el poseído ha fenecido; siendo que, según las instancias, en este
caso, el título del demandado ha fenecido con la resolución del contrato por incurn-
plimiento de pago de arriendos, por parte del recurrente; por ende, en esta sede no se
puede revertir los efectos de la declaración antes anotada'l
t8271 «Und'c'mo.-
Que, de lo expuesto en el considerando precedente es de tenerse en
cuenta que con la decisión adoptada por la demandante, los efectos del contrato de
arrendamiento quedaron sin efecto, y de conformidad con lo señalado en el último
párrafo del artículo 911 del Código Civil (Nota: es un error, pues la norma solo tiene
un párrafo), la ocupación de los demandados deviene en precaria, interpretación que
protege la posibilidad del pleno dislrute del derecho a la propiedad por el adquirente,
reconocido y amparado por el articulo 70 de la Constitución de 1993, sin más trabas
que las establecidas expresamente por la ley'i
 GuNrrrrn GoNzr r.ps B¡,nnón

otro grupo dice lo contrario, confornle la Casación N" 9lB-2002-

Limai828l.

11. Algunas sentencias sostienen que el contratante con título ma-

nifiestanrente ilegítimo (tesis de Héctor Lama More) es precario;
pero la inmensa mayoría de las decisiones opina exactamente lo
contrario, por ejernplo, que basta cualquier acto jurídico, incluso
nulo, para evitar la precariedad (Casación N' 1074-2004-La Li-
bertad, de 24 de mayo de 2006, publicada el 04 de diciembre de
2006); o que ni siquiera se requiere título putativo o falso, pues
resulta suficiente cualquier circunstancia, de mero corte social
o familiar, que otorgue una remota apariencia de legitimidad.
Otro caso en el que se negó la precariedad es la del poseedor
que ha entablado una denranda de nulidad del título que ostenta
el demandante, pues la compraventa se habría logrado a través
de la falsificación del poder en su perjuicio, según la Casación
N" 2854-2010-Ucayali, de 24 de junio de 2011t82e1.
llt. Existen sentencias en las que se reputa precario a quien invoca un
título afectado de nulidad absoluta (Casación N' 2009-2002-lu-
liaca, de fecha 06 de julio de 200-1, publicada en el diario oficial
el 31 de enero de 200518101); pero otras lo niegan (Casacrón N'
1074-2004-La Libertad, de fecha 24 de ma1'o de 2006, publicada

l8r8l "Una vez concluido el plazo del contrato de arrendamiento, la condición del arrenda-
tario no es ia de un ocupante precario, ya que el contrato de arrendamiento -si antes
no se ha solicitado la devolución del inmueble- sigue vigente y bajo las condiciones en
un inicio pactadas, siendo que en tal supuesto el arrendador ¡ruede solicitar la devolu-
ción que debe hacerse valer a trar,és de la vía legal correspondiente, según lo prevé el
artículo 1700 del Código Civil'l
"Sexto.- Que, consiguientemente en el presente caso, resulta evidente que si bien los
acto¡es han acreditado ser propietarios con derecho inscrito en los registros públicos
del bien inmueble sublitis, sin ernbargo, tal derecho de propiedad es negaclo por el
demandado quien incluso viene cuestionando en sede judicial la validez del título que
escolta a la demanda, por lo que se incumple el tercer requisito del proceso de desalojo
por causal de ocupación precaria aludido en el considerando precedente, toda vez que,
al alegar el demandado derecho de propiedad y cuestionar judicialmente la vaiidez del
titulo del demandante se da una especial circunstancia que justifica la posesión del
demandado sobre el bien inmueble materia de la demanda'l
La Corte razonó de la siguiente forr.na: "siendo nulo el contrato de anticresis, los de-
mandados resultan ser precarios, de conformidad con el artículo 911 del Código Civil,
que establece que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el
que se tenía leneció'l

)u{
 Cr-esns oE posEsróN (CoNr): Le posrsróu pRECARTA

en el diario oficial el 04 de diciembre de 2006). En ambos casos,

el debate se centró en un contrato de anticresis que constaba en
instrumento privado, cuando el art. 1092 CC exige la escritura
pública, bajo sanción de nulidad.
Un grupo de sentencias dice que el poseedor carente de título es
precario, esto es, a quien adolece de negocio jurídico justificativo
de la posesión, aunque sea nulo, como lo indica la Casación No
4I7-2009-Icat83rl); pero, otras muchas la desmienten, pues señalan
que la posesión no es precaria cuando la ejerce la ex - conviviente
del propietario, con quien tiene hijos, pese a que no cuenta con
título iurídico alguno, salvo el acta de conciliación por violencia
familiar (Casación N" 3191-2010-Cusco, de 07 de junio de 2011it'21),

I83rl "Décimo.- (El) articulo 911 del Código Civil, establece que la posesión precaria es la
que se ejerce sin titulo alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. La norma acotada
exige que se prueben dos condiciones copulativas: que la parte demandante sea Ia ti-
tular del bien cuya desocupación pretende; ,v que la parte emplazada ocupe el mismo
sin título o el que tenÍa ha fenecido. EI 'titulo" a que se refiere Ia segunda condición
copulativa es el que emana de un acto jurÍdico por el que se otorga al poseedor la pro-
piedad, arrendar-niento, usufructo, uso, comodato, superficie, anticresis, entre otros, del
bien que detenta, ¡ror lo que reiteradas ejecutorias de Ia Corte Suprema de iusticia han
establecido que la posesión precaria es la que se ejerce de facto, sin contar con titulo que
justifique la posesión, entendiéndose co¡no tal a la ausencia absoluta de cualquier cir-
cunstancia que permita advertir la legitimidad de la posesión que detenta el ocupante'l
t8r2l «Décimo Cuarto.- Que, en el caso concreto, confo¡me se tiene de la instrumental obran-
te a fojas tres, e1 bien materia de litis fue adquirido por el demandante por contrato de
venta de fecha veintitrés de diciembre de mil novecientos setenta y cuatro de Ia señora
Concepción Delgado Sosa de Santos; es decir, con fecha anterior a la relación conviven-
cial iniciada con Ia demandada Paula Quispe Cruz, por lo tanto, no podría considerarse
dicho inmueble como bien social o parte de ia sociedad de gananciales habidas dentro
de una convivencia, dado que fue adquirido antes de iniciar la unión de hecho. Ahora,
respecto de las mejoras que alude la recurrente haber hecho en el mencionado inmueble,
se tiene que a nivel de todo el proceso, no se acreditó fehacientemente dicha situación
(artículo 196 de1 Código Procesal Civil); por 1o que 1os argumentos de la recurrente, de
considerar el bien sublítis como parte de la sociedad de ganancíales habídos durante
su convivencia con el demandante, quedan enervados. Décimo Quinto.- Que, respecto
del acta de conciliación otorgado en el proceso de violencia familiar con fecha uno de
diciemb¡e de dos mil cuatro, seguido por la recurrente, por el cual el demandante le
autorizó el ingreso, junto con sus menores hijos, al inmueble ubicado en la Calle BolÍvar
número novecientos setenta (hogar conyugal o de hecho), a razón de haberse reanuda-
do sus relaciones convivenciales con la demandada; constituye título suficiente para no
ser considerada como ocupante precaria, ya que ejercita su posesión en dicho inmueble
como madre de Ios hijos del actor. Por tanto, el título que invoca la demandada para
poseer las dos habitaciones reclamadas no ha fenecido'l

505
 GuNrspn GoNzeLEs B¡,nnóN

pues basta, según una mención muy usual de la jurisprudencia,

"cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien",
lo que va más allá de la necesidad de título como negocio jurídico.
En este tema familiar existen otras sentencias como la Casación
N" 336-02-Limal833l y la N" 3135-99-Lima[834], en las que también
se niega Ia precariedad. Por otro lado, la Corte Suprema aduce
que no hay precario cuando el poseedor discute los derechos
hereditarios que le corresponderían en una casa que fue otorgada
en anticipo de herencia a otro de los hijos del causante, pues se
encuentra pendiente una demanda judicial por "colación", por
cuya virtud,la Sala Superior establece, en argumento confirmado
por el Tribunal Supremo, que "los demandados poseen un bien
colacionable de su causante, situación que justifica su posesión
de modo que mediante desalojo por ocupante precario no resulta
posible su restitución" (Casación N" 4072-2010-Cusco, de 09 de
marzo de 2012).
v. Unas sentencias indican que es precario el comprador, incluso con
inscripción registral, a quien el vendedor Ie resolvió el contrato de
fbrma extrajudicial y unilateral, confornte la Casación N' 396-04-
Lima, de 07 de septiembre de 2005:8r¡: r'la No 1705-2010-Lima,

[8]31 "La posterior permanencia del (hijo) demandado en el inmueble, luego de surgir las
desavenencias y discusiones familiares que refiere e1 actor en su demanda, no convier-
te en precario a1 recurrente; no resultando pertinente en esta vía sumarísima determi-
nar la naturaleza de las relaciones jurídicas existentes entre el propietario y los demás
ocupantes del inmueble, y que autorizarían el derecho de uso a favor del demandado'l
[83.r] "la posesión ejercida por el hijo menor de edad sobre ios bienes de propiedad del
padre, nunca va a ser una posesión precaria, Pues su título posesorio es justamente su
calidad de hijo (...) El solo hecho de acudir a los hijos con una pensión alimenticia,
no exime a1 padre de la obligación de proporcionarles vivienda, Pues este hecho debe
tomado en cuenta a efectos de fijar la pensión, y no tiene efecto alguno en la calidad
posesoria del hijo (...) De obtenerse el desalojo de la madre, que ejerce la tenencia del
menor, se estaría obteniendo de forma indirecta el desalojo del hijo, quien no tiene 1a
calidad de precariol
"Décimo Tercero.- Que, la demandante sustenta su demanda precisamente en e1 he-

cho de que el contrato de compraventa que suscribió con el demandado ha fenecido a

consecuencia de haber operado la resolución del mismo por falta de pago de las cuotas
acordadas, lo cual fue pactado expresamente en su cláusula cuarta, entonces es lógico
y congruente concluir que era necesaria la cita, interpretación y análisis del artículo
1430 del Código Civil, que efectuaron las instancias de mérito, por ser pertinente dicha
norma para efectos de establecer la vigencia del título que justifica la posesión'l

506
 Cr"esEs oE posrsróN (CoNr): Le pospsróN IRECARTA

de 31 de mayo de 2011tt361; mientras otras sostienen exactamente

lo contrario, como la Casación N" 1144-2005-Limal8r7l.
vi. una sentencia llegó a resolver un caso de doble venta mediante la
vía del desalojo; por lo cual se consideró precario al comprador
que celebró el contrato en primer lugar, pero que no había inscrito
su derecho (Casación N" 1352-2004, de l3 de septiembre de 2005).
vii. una reciente sentencia de la corte suprema avala la posición
de la Sala Superior, pues "no revisa hechos", en cuanto el de-
mandado con título sobre las edificaciones, igual es precario
(Casación N' 3741-2010-Tacna, de 14 de marzo de 2011). Esta
decisiún es contradictoria con una sentencia anterio¡ en la cual
se dijo que el autor de la edificación, no es precario (Casación N"
l3ll-z}}g-Lambayeque, de 02 de noviembre de 2009). Es decir,
hoy nadie sabe a qué atenerse en el tema del precario. Un día
es a favor, y el otro en contra.

t8r6l "Quillto.- Que, revisados los actuados, de lojas r-eintisiete a treinta y nueve, se advierte
el cor¡trato de contprat'enta sujeto a condición susPensi\.a, celebrado entre el deman-
dante Lumiere lfaritime Inc. a lavor del demandado Fe¡nando Zevallos Gonzales, ve-
rificátrdose en la cláusula cuarta, que las partes contratantes, de conforntidad con el
artículo 1583 del código civrl, pactaron que en caso de incumplimiento por parte del
comprador de abonar dos o nrás cuotas mensuales consecutivas o no, otórgaiá la po-
sibilidad al vendedor, de resolver el contrato de compraventa de pleno derecho, y por
ende, exigir la desocupación del inmueble, bastando para ello, 1a comunicación nota-
rial al comprador conforme a lo pactado en la referida cláusula cuarta. Hecho que se
produjo como consecuencia que el demandado no cumplió con pagar las últimas tres
cuotas de la parte fraccionada del precio de venta, ni el saldo deudor como era su obli-
gación contractual, lo cual se acredita con las cartas notariales cursadas al demandante
obrante a fojas cuarenta y dos, sesenta y cinco, ochenta y ocho, ciento once, ciento doce
y ciento trece, configurándose así la causal de resolución de contrato contenida en la
cláusula cuarta del contrato en mención. Siendo así, resulta aplicable al presente caso el
artículo 911 del Código Civil, al haber sido resuelto el contrato de compraventa sujeto
a condición suspensiva y no habiendo objetado el demandado las comunicaciones que
se le cursaron en tal sentido, por lo que tiene la condición de precario porque el título
-civil'l
que tenía ha fenecido, de acuerdo con los articulos 1428 y 1429 del coáigo
.--_. «En
t8371 cuanto a la referencia al artículo 911 del Código Civil, se sostiene qire el compru-
dor que Posee un inmueble no tiene la calidad de poseedor precario, pues la sola ábli-
gación de enajenaer un inmueble hace al acreedor propietario del mismo, conforme al
artículo citado, siendo que la posesión precaria debe entenderse para los poseedores
temporales con título, como los casos del usufructuario, usuario, superficiario y acree-
dor anticrético, no alcanzando la norma al caso sub-materia en donde las paries cele-
braron un contrato de compraventa en donde la restitución del inmueble córresponde
ser accionada en la vía de la acción reivindicatoria'l
 GuNts¡R GoNz¡.I-E,s BennóN

No solo son incoherentes las definiciones de precario, sino también

las del desalojo como "acción principal, inmobiliaria, posesoria, personal
y de contenido real" (Casación N" 3741-2010-Tacna). Primero, es contra-
dictorio que una pretendida acción sea real y personal en forma simul-
tánea. Segundo, no se entiende cómo una acción es posesoria, pero la
propia Corte seguidamente exige la prueba del dominio en el desalojo
por precario. Tercero, no sabemos por qué esta acción se aplica solo a
Íos inrnuebles. ¿Cuál es la solución frente al despropósito del "precario
judicial"? Muy simple: dejar que el edificio se caiga como un castillo
de naipes, pues nada lo salva; y empezar con la construcción de una
nueva definición, acorde al sistema general de los derechos reales y a la
igualdad de las partes.
por tanto, en la actualidad, el demandante no tiene seguridad alguna
de obtener un resultado exitoso; y el demandado malicioso tiene todas las
armas para cornplicar el pleito hasta hacerlo de significado inciertol838l.
Sin embargo, los problemas también vienen por el lado contrario. Así, no
descartamos la hipótesis de demalrdantes avelltureros, que, rápidaulente,
pueden inscribir un título de propiedad en el registro, incluso falsifica-
do, o que inventan una causal de resolución contractual, con Io que se
encuentran en posibilidad de reclatnar Ia posesión del bien mediante la
figura sobredimensionada del precario (un caso paradigntático es Ia 1,a
citada casación N. 1352-200-1, en Ia que se discutió el problema de la
doble venta a través de ¡un desalojo Por ocupante precariol).

Esta lamentable situación de la jurisprudencia es la que patrocinan

Lama More, Mejorada Chauca y Pasco Arauco; quienes, probablemente,
tampoco saben qué es precario, pues todo lo dejan librado a la "discreción
judicial", sin que se hayan tomado la molestia de establecer un catálogo
de hipótesis de la precariedad, 1o que demuestra que no tienen claro el
concepto que cllos mismos postulan.

t8rsl En la práctica, como nadie sabe qué es precario, entonces resulta que el demandado
puede complicar el asunto hasta que la demanda sea declarada improcedente, por lo
(ue el propietario tiene que iniciar un segundo proceso judicial, lato, de reivindicación
ó mejor derecho. En el ámbito judicial ya se tiene noticia de este problema: "basta-
ría que cualquier.demandado por desalojo por ocupación precaria Presente un título
cualquiera, otorgado por cualquier persona incluso ajena, incluso falsificado, para que
la demanda sea declarada improcedente": ABANTO TORRES, |aime David. "La nuli-
dad de oñcio declarada por eljuez en el Código Civil de 1984'l En Actualidadlurídica,
Gaceta Jurídica, Tomo 219, Lima, febrero 2012,p.33.

508
l
Cles¡s oe pos¡slóN (CoNr): Le poseslóN uRECARTA

2, CAUSA DE LA SITUACIÓN ACTUAL DE INDETERMINACIÓN

El Código Civil de 1936 no definió el ocupante precario, pero sí lo
hizo antes el Código de Procedimientos Civiles de 1911, cuyo artículo
970 se refería inequívocamente a esta figura, en cuanto hablaba del "pre-
cario que no pagaba pensió¡"ts:rl, esto es, el poseedor gratuito que había
recibido el bien por mera liberalidad del concedente[t'o].

I83elArtículo 970 Código de Procedimientos Civiles de 19i1: "Hay acción de desahucio

para recllperar bienes sujetos a enfiteusis, usufructo, uso o habitación en 1os casos de
los artículos 1002, 1006 y 1174 del Código Civil, sin necesidad de juicio anterior en
que se declare el comiso o la conclusión o pérdicia de la enfiteusis o de las servidum-
bres mencionadas. Hay también acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles
que usa otra persona de modo precario y sin pagar pensión'l
teol Recientemente, sin embargo, luego de veinte años de ia derogación del viejo Código
adjetivo de 191i, ha aparecido un comenta¡ista de la norma abrogada, que sostiene
una postura fuera de contexto. Así, dice, sobre el entonces desahucio: "Claramente en
este rubro se incluía a toda persona que estuviese en posesión de un bien sin pagar
renta alguna (como sería el caso del usurpador), independientemente de la existencia
de una mediación posesoria": PASCO ARAUCO, Alan. "Sobre la posesión precaria, el
desalojo y los intolerantes'l En .4ctuolidatl lurídrca, Gaceta Jurídlca, Tonto 219, Lirna,
febrero 2012, p.68.
Vamos a refutar de modo consistente esta absurda y anti-histórica interpretación:
En primer lugar, es curioso que una persona que nunca ha estudiado esa norma pueda
hacer afirmaciones tan rotundas sobre su contenido, va que ni siquiera domina los
artículos de1 Código de 1936, pues en su ensayo habla del inexistente art. 1970 (lbíd.,
p. 67, último párrafo).
En segundo lugar, es menester superar 1as interpretaciones antojadizas de las normas
del pasado, pues en tal caso la actitud correcta irnpone acudir a los propios comenta-
ristas de las reglas sobre las que se quiere hablar. En efecto, uno de los más eminentes
civilistas durante la vigencia del Código de Procedimientos de 1911, menciona clara-
mente cuál es la postura correcta en torno al precario: "Un poseedor que ha prescrito
el inr¡ueble, pero que la prescripción longissimi tetnporis no ha sido declarada en su
favor, es incuestionable que posee sin título, por 1o que puede ser lanzado, a pesar de
ser propietario por usucapión treintenaria; y no obstante de que el propietario que
perdió el inn.rueble a manos del prescribiente, sí accionara mediante el juicio ordinario
de reivindicación, vería enervado su dominio mediante la excepción suficientemente
probada de prescripción. Asimismo, un propietario que no puede ofrecer los títulos
por 1os que posee puede ser privado de la posesión en vía sumaria por aquel que se
dice propietario en virtud de un tÍtulo que no le serviría para reivindicar. Es obvio que
una jurisprudencia que conduce a tales absurdos no debe subsistir": CASTAÑEDA,
)orge Eugenio. "El concepto de ocupante precario'i En Revista de Jurisprudertcia Perua-
ra, No 60-61, Lima, enero-febrero 1949, p.8.
En tercer lugar, el art. 970 del Código adjetivo derogado, jamás podía referirse al usur-
pador, conforrre cree ingenuamente el contradictor, pues la norma habla de "precario']
y este tiene una definición uniforme en Ia historia del derecho y en los ordenamientos
jurídicos modernos. En el Derecho inglés, por ejemplo, no existen mayores diferen-
 GuNru¡R GoNz,q.lrs BennóN

Por tanto, el concepto de precario, bajo la vigencia del Código de 19i1,

era técnicamente irreprochabletsarl. Sin embargo, en algún momento, la
vulgarización de los conceptos jurídicos hizo -tal, como ocurre hoy- que
la jurisprudencia tambalease de forma lamentable. Es decir, en el pasado
se incurrió en el mismo error que se repite el presente; y que consiste en
estudiar soio normas, pero no Derecho, no Filosofía, no Moral, no Historia.

Luego, el tema se complicó con la legislación especial de arrenda-

mientos forzosos, emanada principalmente de los gobiernos dictatoriales
que se sucedieron a lo largo del siglo XX, que estuvo inspirada en moti-

cias en este punto, respecto de los sistemas de la tradición jurídica continental, pues
tambión se reconoce una figura por la cual el poseedor actúa por licencia o permiso del
dueño (RIDALL,l.G. Land Law, Lexis Nexis UK, 7'edición, Londres 2003, p. 586). Por
tanto, se trata de un concepto casi universal. Siendo así, ¿de dónde puede deducirse
que un precario, cuyo contenido es el misr-rro en los últir-r-ros dos mil años, sea identifr-
cado con un usurpador?
En cuarto lugar, es necesario conocer ¡'comprender el contexto bajo el cual se dictaron
las normas del pasado. En efecto, el Código de Enjuiciamientos de i352 solo permitia
el desahucio para algunos pocos casos en Ia relación de arrendall-liento, por 1o que
el Código de Procedimientos de 1911 lo amplió para todos los poseedores nrediatos
(usufructo, enfiteusis, uso, habitación, cL)nlod¿to i', obviarr-rente, el precario). En tal
sentido, el precario no es una "e.xcepción" de Ia nt.'diación posesoria, sino Ia ratihca-
ción de que 1os procesos de desahucio o desalojo están destinados a Ia restitución del
bien en los casos de posesión mediata e inmediata. Para llegar a esta conclusión, hubie-
se bastado con leer las actas del Comité de Reforma Procesal que explica claramente
las modificaciones: "Las leyes en vigencia (referencia al Código de Enjuician.rientos de
1852) solo permiten demandar el desahucio directamente en vía sumaria, en algunos
casos de los artículos 1602y 1606 del Código Civil, que tratan de las causas por las qu_e
se rescinde y acaba la locación': COMITÉ DE REFoRIVIA PROCESAL. Exposición de
Motivos del Código de Procedimientos Civiles, Casa Editora de Sanmartí, Lima 1912, p.
287. Luego agrega que: "el procedimiento sumario de desahucio se ha extendido en el
proyecto a la desocupación de bienes sujetos a enfiteusis, usufructo, uso y habitación,
en los casos de los artículos 1902, 1906 y 1174 del código civil (art. 970), atendiendo
a 1a semejanza entre estos casos y los de rescisión y terminación del arrendamiento.
No hay diferencia de naturaleza entre el derecho a recuperar bienes locados por feneci-
miento del tiempo de la locación, y el de recuperar fincas enfitéuticas cuando concluya
el periodo de duración de la enfrteusií'(lbíd., p.291).
t8.rrl No sé la razón por la que se dice que el autor de este libro considera que el concepto
de precario del Código de 1911 era "vulgar" (Asi lo dice: PASCO ARAUCO, Op. Cit',
p. 67), cuando en realidad, siempre hemos sostenido que el art.970 de dicho Código
iuro rrnu definición correcta del instituto. La vulgaridad comenzó cuando un sector de
la jurisprudencia de ese entonces, se ancló en el positivismo más lineal. La vulgaridad
continúa con la doctrina de Pasco. Por tanto, el problema no fue la 1e¡ sino la interpre-
tación desviada que se le dio a partir de cierto momento. Es necesario pasar en forma
previa por un curso acelerado de comprensión de lectura.

510
 CLesrs »¡ posEsróN (CoNr): Le posnsrór,¡ pRECARTA

vaciones de interés social, pero que vinieron acompañadas de inconsis-

tencias teóricas. En tal sentido, en esas leyes se impidió que el propietario
pudiese desalojar al inquilino, salvo causas justificadas, entre las que se
encontraba el singular hecho que el inmueble lo ocupase un tercero, y no
el arrendatario, que era el único protegido por la legislación especial de
vivienda. Este tercero fue denominado, errónearnente, como "precario",
y esa es la causa de las confusiones que sufrimos hasta la actualidadt8a2l.
Es obvio, pues, que el codificador de 1984 estaba contaminado con
la jurisprudencia desorientada y con la legislación especial de arrenda-
miento, por lo que la definición "legal" que pasó al art. 911 no guarda la
debida coherencia con el resto del Código, ni con las normas procesales.

Por tanto, tenemos dos opciones para encontrar una salida:

La primera, se linrita a mirar la norma legal de definición del pre-

cario, y sobre esa base dar una y mil vueltas para encontrar algo que nos
ilumine. El positivismo imperante en nuestro país ha pretendido cerrar
el debate de la posesión precaria mediante la simple lectura del art.911
CC. El argumento se reduce a dura lex, sed lex, esto es, si la ley lo dice,
entonces no queda nada más que discutir. Ei problema, para ellos, es que
el Derecho no se reduce al art. 911[8{rj.

{8.{ 2 l
En todo caso, llama poderosamente Ia atención que PASCO ARAUCO. "La def'ensa del
poseedor precario en el proceso de desalojo'1 En Revista Jurídica del Perú, Ton.ro 1 19,
Lima, enero 201I, pp. 288 ss., rechace el Derecho romano, a pesar de la conlinuada
influencia que este tiene en el mundo jurídico moderno por su gran rigor y coherencia;
sin embargo, sí se someta a las leyes de emergencia dictadas por dictaduras militares.
Es decir, no le gusta la gloriosa historia juridica romana como marco jurÍdico común
para empezar a entender y perfeccionar las normas actuales, y todo por el simple he-
cho de ser historia, pero, en una cont¡adicción total, sí alega a favor de su tesis del
precario, la historia de los decretos-leyes. Luego de nuestra crítica formulada sobre
este tema (por ejemplo: GONZALES BARRÓN, Gunther. La Posesíón Precaria,lurrsta
Editores, Lir¡a 2011, pp. 90-91), el contradictor ha optado por el silencio (Véase: "So-
bre la posesión precaria, el desalojo y los intolerantes'l En Actualidad Jurídictt, Gaceta
]urídica, Tomo 219, Lima, febrero 2012,pp.63-90, en donde no dice una sola palabra).
"Por lo que se refiere a la teoría del Derecho, un repaso a las concepciones del Dere-
cho más características del siglo XX permite, en nri opinión, concluir que ninguna de
ellas puede dar cuenta satisfactoriamente de la dimensión argumentativa del Derecho.
Dicho en forma extremadamente concisa: El formalismo (conceptual, legal o jurispru-
dencial) ha adolecido de una visión extremadamer.rte simplificada de la interpretaiión
y aplicación del Derecho y, por tanto, del razonanriento jurÍdico. El iusnaturalismo
tiende a desatenderse del Derecho en cuanto fenómeno social e histórico, o bien a pre-
sentarlo en forma mlrtificada, ideológica. Para el positivismo normativista (de autores

511
 GuNrunn GoNz¡.rEs BennóNr

La segunda alternativa busca mirar las cosas desde una perspectiva

distinta; esto es, dirigirse a lo alto del sistema jurídico; desde los princi-
pios que lo subyacen. Si lo anterior ya fracasó, entonces intentemos esta
nueva posibilidad. Así, pues, la crítica situación actual hace que no po-
damos continuar por el primer camino. Es necesario destruir 1o andado
y comenzar de nuevo.

3. EL DESALOIO NO PROTEGE LA PROPIEDAD

En el ámbito de los derechos reales, las normas y principios se cons-
truyen alrededor de la idea de propiedad o de la posesión. Esa es la base
de la ordenación jurídica que regula la asignación, uso y circulación de
los bienes conformantes de la riqueza material.

La propiedad es la atribución definitiva que el ordenamiento re-

conoce sobre los bienes, con Ia finalidad de obtener su goce y disfrute;
mientras tanto, la posesión es la atribución provisional o interina, que
otorga protección para esa nrisma finalidad, pero hasta que un tercero
exhiba un título mejor. Por ejemplo, el poseedor puede repeler los ataques
de cualquier sujeto que pretc'nda despojarlo, hasta del titular, por la r'ía
de los interdictos, sin e¡nbarqo, su protección cesa cuando se enfrenta al
propietario en un proceso en el cual se discute ei dominio. En resumen,
el poseedor es, metafóricamente, un "cuasi-propietario", pues se opone
a todos los terceros, excepto contra quien pueda invocar eficazmente la
regla de la propiedad.

¿Ycórno se invoca esta regla? La propiedad es una atribución defi-

nitiva, lo que exige que este derecho se dilucide a través de un proceso
amplio, sin límites de pruebas ni de cognición, que produzca cosa juz-

como Keisen o Hart), el Derecho -podríarnos decir- es una realidad dada de antemano
(las normas válidas) y que el teórico debe simplemente tratar de describir; y no una
actividad, una praxis, configurada en parte por los propios procesos de argumentación
jurídica. El positivisrno sociológico (el realismo jurídico) centró su atención en el dis-
curso predictivo, no en el justificativo, seguramente como consecuencia de su fuerte
relativisrno axiológico y de la tendencia a ver el Derecho corro mero instrumento al
servicio de fines externos y carente de valor moral. Y las teorías críticas del Derecho
(marxistas o no).han tropezado siempre con la dificultad (o imposibilidad) de hacer
compatible el escepticismo jurídico con la asunción de un punto de vista cc'rr.nprometi-
do (interno) necesario para dar cuenta del discurso juridico justificativo": ATIENZA,
Iv{anuel. 'Argumentación y Constitución'l En VVAA. Derecho Procesal Constitucional,
Ius et Veritas - Ediciones Legales, Lima 2011, pp. 58-59.

512
 CLesEs pp posESróN (CoNr): Le posrsróN IRECARTA

gada entre las partes. Ese mecanismo es Ia reivindicación o la acción

declarativa de dominio, que en nuestro país a veces se confunde con el
liamado "mejor derecho de propiedad" (art. 923 CC).

Por el contrario, la posesión se protege a través de un medio sim-

plificado (art. 921cc), pues el carácter de atribución provisional soporta
que la posesión se dilucide por medio de un proceso sumario y limitado,
en cuanto la materia controvertida es simple y sencilla; máxime, cuando
este tipo de procesos no genera cosa juzgada.

En resumen, si el demandante solo cuenta con título de propie-

dad, sin posesión, entonces debe acudir a la reivindicatoria o la acción
declarativa. Por su parte, si el demandante tenía la posesión, pero fue
despojado, sin in-rportar las razones del dorninio, entonces puede acudir
al interdicto posesorio.

No obstante, sigue la pregunta en pie: ¿el desalojo protege la

propiedad o la posesión?

Vamos a analizar un caso recurrente para ayanzar hacia una res-

puesta: La jurisprudencia ha entendido que el conflicto entre un propie-
tario, que rlunca fue poseedor, frente a un ¡roseedor sin título, se resuelve
a través del desalojo por ocupación precaria. Nótese que el demandante
solo exhibe el título de propiedad, pues no ha srdo poseedor, por 1o que,
en tal perspectiva, el desalojo se conr.ierte en un mecanislt-to de protección
de la propiedad, anáiogo a la reivindicatoria, pues en antbos instrumentos
judiciales se discute la propiedad, y no la posesión.

Sin embargo, la asimilación de ambos remedios no puede admitirse,

por los siguientes fundamentos:
i) El desalojo por precario se decide en proceso sumario, incompatible
con la naturaleza y fines de la reivindicatoriatsaal. En efecto, la reivin-

te{l Esta conclusión no admite objeciones. Véase, por ejemplo, las características del pro-
ceso de desahucio desde el código de Procedimientos de i9ll, hoy convertido en
desalojo: 'Al adoptar la reforma se ha tenido presente que no hay dilerencia apreciable
desde el punto de vista del procedirniento, entre los diversos casos o modos de resci-
sión que enumeran 1os mencionados artículos, pues, todos dan origen a controversias
cuyo esclarecimiento es relativamente fácil y no exige el prolongado debate del juicio
ordinario": COf,,llTÉ DE REFORMA pROCESAL. Expisición áe Ltotivos del Córtigo
de Procedintientos Cit,íles, Op. Cit., p. 282.

513
 GuNruEn Goxz¡lss BeRRoN

dicatoria cierra el debate sobre Ia propiedad del bien, por 1o que se

produce cosa juzgada entre las partes. Por el contrario, es bien cono-
cido que el desalojo no clausura, ni puede hacerlo, el debate sobre ei
dominio, precisamente ptrr la sumariedad del proceso que io contiene.
ii) Si el desalojo por precario fuese un proceso de tutela de la
propiedad, entonces, tanto el dentandante, como el demandado,
est¿irían habiiitados para exponer, alegar y probar sus razones
sobre la propiedad. Así lo impone el principio de igualdad de
armas (dereciro procesal fundanrental, consistente en la igual-
dad que preside ias relaciones de las partes en el proceso, y que
configura el debido proceso). Por ejer-nplo, el demanclado podría
considerar que las construcciones realizadas lo han convertido
en propietario, o que la posesión en concepto de dueño ha con-
suurado la usucapión, y eso también debería controvertirse en
los ¡rrocesos dc' desalojo. Sin eirbargo, eso no ocurre, pues en
tales hipcitesis se deciara fundada la demanda, y 1a pretensión
que tuviese cl demandado (por usucapión o accesión) se reenvía
a "otro proceso nliis l¿rto". Por tanto, el desalojo por precario
pennite, hov por hor', que el denlandante exhiba la prueba del
dontinio, pero esa ulislla prerroq.rtiva no sL- Ie reconoce al de-
mandado. Siendo ¿rsí, el dentandante que lalsificó un título de
propiedad, puede gozar del rápido desalo¡o trente a uu poseedor
con medio siglo de ocupación, pues a este ie dirán que hoy se
va,va del inrnueble, y qlle, en todo caso, "reclame después". Este
es u¡r clamoroso ejemplo de injusticiu[8as), ¡ror el cual no solo se

tsrsl Pasco Arauco prctende "legalizar" la injusticia, diciendo que 1os

I.oseedores también
podrÍan corrleter fraude en agravio de 1os propietarios. En consecuencia, ensaya un cu-
rioso medio de "corrpensación", por virtud del cual, las injusticias permitidas a un lado
se corllpens¿n con Las injusticias del otro. En realidad, aquella "interpretación" olvida
tener en cuenta que el ¡rropietario siem¡rre verá reparado su derecho con la reivindi-
catoriir; nlientras que el poseedor sí podrÍa ser alectado con un desaiojo acelerado. La
satisfacción de uno, en nra)'or o menor plazo (para remediar ese problema existen las
cauteiares, dicho sea de paso), contrasta con la posibilidad de afectación que sufre el
otro. Por tanto, la tesis del contradictor está herida de muerte en cuanto reconoce las
injusticias que se collsurnan contra el poseedor, las que se "justifican" simple i, llana-
mente por e1 hecho de que "el propietario también puede sufrir fraudes'i En cambio,
nuestra tesis e.stá pensada para que el propietario ejerza su derecho, cuando lo tenga,
correspondiente; mientras que también se deflende al poseedor, pues no
Lrero en la r,ía
¡rodrá ser despojado en fo¡ma abusiva mediante un proceso sumario. El gran número
de injusticias quc'se vuelven inevitables en la "doctrina" de Pasco Arauco, se enfrenta a

l,l-l
 CLesrs o¡ pos¡slóN (CoNr); L¡, posrsrós pRECARTA

desconocen los derechos adquiridos de quienes ya son propietarios

por la posesión, sino, también se violan las garantías procesales
de carácter fundanrental, previstas en la Constitución de 1993 y
en ia Convención Americana sobre Derechos Humanos.
iii) Si el desalojo conlleva la pérdida dei hogar de vivierrda, erltonces se
produce, adicionalmente, una violación del derecho humano a una
vivienda adecuada. En efecto, dentro del contenido protegido de
este derecho se encuentra la prohibición de los desalojos forzosos,
"cuando estos vioian el debido proceso". El Estado Peruano, por
tanto, infringe el Pacto Interuacional de derechos econólnicos,
sociales y culturales (de 1966), cuando el Poder fudicial ordena
este tipo de desalojos, en los que escucha a una de las partes,
pero se cierra frente a Ia otral8'61.
ir) Los poseedores en concepto de dueño no pueclen ser desalojados
por la vía sumaria, va que cuentail con un valor patrirroniai au-
tónonro de relevancia social. Por tanto, la titularidad ¡rrovisional
que representa ia posesión solo puede ser desvirtuadr urccliante
una titularidad definitiva, lo que exige actLlar la prr.rcba de la
propiedad a trar-és de lr rcivilldicatoria Er:]. Sic'nclo asi, r.rn pc'r-
seedor enrumbado a 1a usucir¡.ión no ¡rucde scr privado de tai

la racionalidad de nuestra propuesta, que busca evitarlas todas, a travrls dc ia ct¡heren-

cia de los remedios puestos a disposición de las partes, según la regla eue invoqucn: la
posesión o Ia ¡rropiedad.
En la actualid¿rd, el derecho a la vir.ienda puede exigirse judicialmente en los siguientes
ámbitos rrínir.nr¡s (ONU. Comisión de Derechos Hur¡anos. lrr/ónne dei Relairtr Espe-
cial sobre una vivienda adecuada, cotno parte ,lel dcrecln a un nir,'el tlc viio atlccLtatlo,
Sr. ]vfiloon Kotlnri,l'de marzo dc 2002, E/CN.,1/2002/59, p. 13):
i. Protección de las personas vulnerables para que no queden sin techo, debido a una
mcdida arbitraria o tiiscrirninrtoria
ii. Garantía del derecho a una vivienda adecuada, inciuida la prestación no-discri-
minatoria de servicios cír'icos, y asegurar que no haya una política de regresión
en el derecho a la vivienda. Aquí, por ejernple, se advicrte un grave problema de
discriminación racial o de migrantes respecto al acceso a la vivienda alquilada
iii. Prohibición de desalojos forzosos rnasivos, salvo en casos excepcionales, y
siempre con preaviso razonable, audiencias antes del desalojo, derecho al debi-
do proceso y reconocirniento del derecho a la vivienda en otro lugar
[8{7] La protección de la posesión es algo parecido a lo que ocurre con la lev de la gravedad
en el munclo flsico, es decir, los bienes del¡en seguir en posesión de quicn los tiene
hasta que no se justiñque su desplazamiento hacia otra persona, lo tlue solo ocurre cotl
la reivindicatoria: D'ORS, Álvaro. Nuct'a introducci(ttt ttl csfu¿Jir.r tlel dtrtcittt, [,ditori¡l
Civitas, I{adrid 1999, p. 103.

51_5
 GuNru¡n Gouzel¡s Bennóu

condición por el desalojo, que no es reivindicatoria. Recuérdese

que la posesión tiene una irnportancia de primer orden en nuestra
sociedadlsa8l, máxime por la dificultad de obtener títulos regis-
trados, por lo que la indiscriminada estimación de las demandas
de desalojo por precario hace que se infrinjan los derechos del
poseedor en concepto de dueño, que en muchos casos podría
oponer la usucapión, la accesión, las mejoras u otra pretensión.
En tal caso, quien se considera propietario deberá acudir ne-
cesariamente a la reivindicatoria, por lo que el actor no puede
utilizar una vía sumaria para recuperar con tanta facilidad una
posesión que nunca ha tenido, y que podría ser una señal de que
tampoco cuenta con el derecho. La controversia, así planteada,
debe resolverse erl un proceso plenario con todas las garantías.
v) Un últirno argumento, de esos que gustan a los positivistas, se
encuentra en el art. 587 CPC, que señala en forma contundente:
"si el prcdio es ocupado por Ltn tercero ajeno a la relación es-
tablecida entre el demandante y la persona a quien este cedió
la posesión, el demandante debe denunciarlo en su detnonda".
Esto significa, fuera de toda duda, que el desalojo está habilitado
para la relación entre cedente v cesionario de la posesión, lo que
solo ocurre en la posesión nrediata e inlnediata. Luego de esta
inequívoca voluntad del legislador: ¿qué dirán ahora todos 1os
fieles seguidores del positivismo a ultranza?

En resumen, el desalojo, por cualquier causal que fuese, incluyendo

el precario, no protege la propiedad[8're], sino la posesión. El tema hace
tiempo está resuelto en el sentido que el desalojo es acción posesoria

Véase el imprescindible texto de: iIERNÁNDEZ GIL, Anton io. La función social de la
posesión (Ensayo de teorización sociológico-jurídico), Ahanza Editorial, Nladrid i969,
pp. 147 ss.
En el Derecho comparado, es dificil encontrar un sistema por el cual los procesos
análogos a nuestro desalojo puedan servir para discutir o defender la propiedad, pues,
en tal caso, ¿para qué existiría la reivindicatoria? Además, se ocasionaría la siguiente
paladoja: ¡la protección de la sola posesión (sin derecho) se haría a través de un
proceso surnario,'cómo lo es el interdicto, mientras que la defensa de la propiedad
(con necesario estudio y examen de un título fehaciente, entre otras consideracio-
nes relevantes y de complejidad) se haría ¡también por un sumario (desalojo)! El
Perú se convertiría así en un sisterna anómalo en el que la posesión y la propiedad se
ventilan y dilucidan, en la práctica, en un mismo tip6 ¿. proceso.

5t6
 CLests oE pos¡sróN (CoNr): Le posesróN pRECARTA

y sumaria, esto es, resulta incompatible con la reivindicatoria o con Ia

tutela del dominiot8sol.

4. EL DESALOIO ES ACCrÓN POSESORTA

Las situaciones jurídicas consolidadas y definitivas requieren de
procesos plenarios; mientras que las situaciones interinas se conforman
con procesos sumarios, más breves y expeditivos; por tanto, la estructura
técnica del desalojo calza perfectamente con la protección de la posesión.

Esta conclusión es reforzada por los artículos 585 y 586 CPC, en

cuanto el desalojo permite la restitución,lo que implica que el demandado
devuelve el bien al demandante, quien antes le había cedido voluntaria-
mente la posesiónt8srl. Por tanto, se trata de un instrumento de tutela de

l8s0l La doctrina 1o reconoce desde siempre: "El juicio de desahucio por prccario es un pro-
ceso de cognición, especial por su brevedad 1'sun-rariedad, aunque cón cierta mezcla
de matices propios del cautelar i, del de ejecución; I'posesorio en cuanto su fin es am-
parar Ia posesión": IvIORENO XIOCHOLi, \1iguel. El Prccario, Bosch Casa Editorial,
Barcelona 1951, p.,116.
t"'l Alguien por al.rÍ ha sostenido la "cuadratura" dei cÍrculo, esto es, que el tén.nino "res-
titución" no significa lo que dice el Diccionario de Ia Lensua v ia doctrina juridica
(PASCO ARAUCO, Op. Cit., pp. 65-66). Esto implica afirrna¡ que 2 más 2 son 5, o que
el gato es un planta. Este solo hecho desbarata cualquier "doctrina" que te¡rga como
punto de partida el uso de planteamientos falsos.
En efecto, el propio Diccionario nos da la razón cuando señala 1as tres acepciones del
vocablo restitución", pues todas ellas aluden al acto de volver una cosa a su posición
anterior. Por tanto, cuando un arrendador entrega el bien al arrendatario, y este lo
devuelve, entonces se produce un "acto de restitución'l Por el contrario, un propietario
que nunca ha poseído, pero que intenta y logra la reivindicatoria, entonces l.ra ejercido
su derecho, pero no se le ha "restituido" una posesión de la que nunca gozó antes.
Vamos a poner un poco de filosofia: la "restitución" es un hecho de la realidad física,
pues se refiere a volver las cosas al punto primigenio, por tanto, su aplicación se pre-
senta en la posesión, que es un hecho. En cambio, los derechos se ejercen, protegen,
tuteian o actúan, pues son prerrogativas del mundo juridico, por ende, son abstractos.
Los derechos no se "restituyen' porque ya se tienen; mientras que ia posesión se logra
(si nunca se tuvo) o se restituye (si antes se le tuvo). En consecuencia, la restitución del
Código Procesal solo puede referirse al tándem: "entrega-devolución'l
Vamos a poner un poco de Derecho: 1a restitución es un deber esencial que surge
en todos los contratos de uso o disfrute temporal de bienes. Por ejemplo, la doctrina
habla de la obligación de restitución en cierto tipo de contratos en los que el deudor
se queda en podet de la cosa dese el inicio de Ia obligación hasta que se deba produ-
cir la devolución (GHERSI, Carlos Alberto. La responsabilidad por la restituciónule la
cosa, Editorial Ad Hoc, Buenos Aires 1988, p. 91). El propio Código Civil Peruano se
refiere en varias non¡as a la "restitución", aun cuando utiliza el térmir.ro equivalente
de'devolución'l corno en los contratos de ntutuo (art. 1648 CC), arrendarniento (art.

517
 Guxrur,R GoNzel¿s BennóN

1681-10 cc), conrodaro (arr. 1728 CC) o depósito (art. 1814 CC). Incluso, e1 art.953
CC se refiere a lo misnto, pues se trata de un poseedor que ocupaba e1 bien, Pero es
despojado por acto ilícito, en cuyo caso 1a senter.rcia "le restituye" la posesión que antes
guz..rba el pcrju.lic.rdo.
Volvie¡dó a nuestro tema, Ia obligación de restitución consiste en el deber de liqui-
dación asurnido por el deudor en virtud de título jurídico o social, y que se hace
exigible luego del vencimiento del periodo de la relación o de su finalización por
cualquier cius" o de la voluntad contraria del concedente. EI desalojo sirve para
haceielcctir.a la restitución del bien, por lo que se trata de una típica acción posesoria,
1'no reivindicatoria.
For otro lado, se cucstiona nuestra interpretación con el aislado arl.9l7 CC, sobre me-
joras, pues allí se habla de "restitución', cuando es evidente que el deber de reembolsar
io, -.;o.., puede originarse, tafirbién, cuando e1 propietario no ha sido poseedor.
Sobre el partlcular, debc indicarse que el término se usa en sentido limitado, Pero no
equivocado, lo que que es distinto. En efecto, los poscedorcs están obligados al reem-
bólso por mejoras, sea clue hir1.a restitución por entrega ¡rrevia, o sea que nunca ha1'a
habidó entrega. El Código clice io correcto cuando se refiere a la l-ripótesis de "restitu-
ción]pero e1l-o no excluye que tanrbién se aplique a la segundahipótesis por cfecto de
la propia sistelnática dcl ordenamiento civil, l¡ues el rr-eml¡c¡lso de Illejoras se incardina
con .i sin causa, r', en ta1 contexto, abarca a cualquier Pose'edor. La
",-.,riquecintiento
ciel 917 se corrige, en tbrnla silrr¡rlc' 1-sencilla' con ei ár¡bito de a¡r116¿61en
Iinlitación
del 1954 CC. Ljnii vez ntás, ia posicirin literai de contradictor lo 1leva a ir.rrocrr utl¿
norl.nii aislada, con lo quc' se r!'siriilqc a ver el árbol' ¡"'¡¡' no el bosque El Código Civil
pretende scr un sistet.¡-ta, Lrero cSo ¡r¡¡g6s que no se cl.ltic'nde' r'a nt¡ s¿benlos si por
áolo, culpa o tal vcz por encargo. Con-ro quiera que sea, hav que darse una vuelta por
1¿rs nort-nas del propio sistetlla legal antes de opinar'

Asimismo, vornos poner un poco de comparación: La obligación de restitución es

"
bien conocida, y .n,.ritit,r1'" una de 1as modalidades de las obligaciones de dar, entre
las que se encuentran la de transférir, entregar, otorgar y la propia de restitución.
"Obbligazioni_(Diritto Priva-
¿quion 1o dice? Nada menos que: RESCIGNO, Pietro.
io) (f,'or). En Enciclopcdía del Diritto, Giuffré Editore, l\{ilán 1979, Volumen XXIX,
p.'tiO. Tarnbién podómos mencionar la mejor doctrina latinoar¡ericana, por la cual
ias obligaciones <ie dar pueden tener cuatro finalidades diferentes: constituir derecl.ros
reales, áansferir el uso,iransferir la tenencia y restituir ia cosa a su dueño (CAZEAUX,
peclro y TRiGO REPRESAS ,Félix. Compendio de Derccl"Lo de las Obligaciones, Librería
Editor; Platense, La Plata 1977, Tonro I, p. aS-r). La doctrina alemana también tiene
claro el significacio de las "obligacior.res de restitución o devolución" en los contratos
"De-
de uso terit¡roral, cor.r-ro es el ciso del arrendamiento: ENNECCERUS, Ludrvig.
reclro de otligacioncs'l En ENNECCERUS, KIPq WOLFF. Tratado de Derecho ci'il,
Bosch Casa Eáitorial, Barcelona 1966, traducción de Blas Pérez Conzález y Iosé AI-
guer, Ton.ro III-2", Prir.r.rera Parte, p. 285.
Én buenu cuenta, si lalta teoría yTalta lógica, entonces el debate se convierte en diá-
logo de sordos. Así, el contradictor dice textualmente: ')Si nosotros pretendemos que
.r! Iu,lrón o usurpador nos devuelva aquello que veniamos poseyendo, no se trataría
acaso de una restiiución? ¿No es obvio que en este caso, nuestra pretensión será 1a res-
titución de aquello que nos fue arrebatado" (PASCO ARAUCO, Op. Cit., p. 65). Nótese
que en esos.urur,.l perjudicado tenía 1a posesión, era poseedor,.pero ha sufrido un
despojo, por tanto, ,il..o...rponde invocar la regla de posesión, esPecifrcamente
el interdicto, pues ha cont¿rdo con la Posesión y se supone que no ha transcurrido el

518
 Clesrs or i'ospsróN (Cour): Le posrsróN IRECARTA

la posesión mediata, a ef'ecto que el cedente obtenga Ia posesión directa

por virtud de la devolución que deberá realizar el demandado. El art. 587
CPC ratifica esta conclusión: se necesita un acto de cesión de posesión
entre demandante y dernandado. Esa circunstancia solo se encuentra en
la posesión mecliata (art. 905 CC), cuya configuración ocurre cuand<¡ un
sujeto entrega voluntariamente el bien a otro, en virtud de un título jurídico
o social (contractual o extracontractuai, scgún la doctrina alet-nana), de
carácter temporal, por Io que el receptor queda obligado a su rcstitución.

Nadie discute que el concepto de precario solo tiene sentido crr relacirin
con la norma procesalt8s2l, pues el desalojo es el cauce instrumcntal que
sirve para recuperar la posesión. Por tanto, la ley procesal cont¡,lcluenta
la norma civil, y no puede realizarse la construcció¡l del con.L,i):o a par-

plazo anual. Aquí, el clcr-nandante pide Ia rcstitucitin dc la posesión, p.'r,) fr,rl r:1(!io
del despojo, por lo que sc le habilita el intcrilicto. Sin cnrb¿rqo. no lc cstrl pcrnriticlo
el dcsalojo, pues no son acciones intelcaurbi¡blc',s (lc1as.'ei art.9l1 CC, quc l¿s distin.
gue). EI af'cctado, ert buetta cLr.l)tr, s('cn.u!'ntr,t \uli.iünt(.ll(i,tc l)rotr'-i(lo contra el
acto ilicito. Por tantt¡. la oblig¿crr,;r rlc';c¡ii.,.¡itr¡', -;c ¡rorluce ¡r¡r¡ ¡1s's¡rojo () por iicbcr
convcncional, pur-s, r-n anrbos aJsLr:. r'l :. ....r;lt.i;'ti¿ ha .j.io fiosec-dor o cs pr)sacdor
(mediato). En el prinrcr a¿s() .(i:r-c:1', ,'.: .l ::r:rrtli.to: r'n el sL.qundo. el dcs¡lojo.
Por otro lado, nuestra tesis sirve Prrr¿ ri;h¡zar el ejenrplo del propietario que no es
poseedor, ni lo ha sido. Sir'r',.1o a:t. cl .l-i.¡r¿n.lrnte no puede actuar unir p('se -i!)rt qLre
no tuvo o que sinr¡.l¡¡1'runi. \.r l 'l,.,rL'. rr,r; l¡r QLle solo Ie qucda i:tvr¡car la rccla de la
propiedad, r'cso 1c¡ conliuc!' .r la rcivilrtijc¿cirln o a 1a accioi-r de.l¡rativa. Ert cl cjent¡rlo
dcl contradictor, el allctaclo se r-ncuentra sullcicnternr-t-rtc prot('gialo colt el interdicto
posesorio, si es que exhibe solo la posesión; o tanrbión puede actuar por reivindicacir'rn
si exhibe la regla de la propiedad. An.rbas son r.necanisrnos clc protccción diversos,
pues se fundan en hechos y normas distintas. En la prirnera ir-r-r¡rorta solo la posesión;
mientras en la segunda, solo el dominio. Por el contrario, Pasco Arauco pretende quc
el propietario, en ese mistno caso, pueda actuar e1 interdicto o el desalojo [.or frrec.lrlo,
todo en fon¡a alternativa (recuérdese que é1 habla de un usurpador o ladron), sin ha-
cer diferencias. Por tanto, para é1, los derechos realcs sot-r una conmixtión, cn Ia curri.
un no-¡roseedor puede invocar la posesión; o un inierdicto se convierte en cicsalojo, y,
finalmente, un proceso sumario sin,e para lo mismo que la reivinclicación, a pesar de
sus diferencias como el día a la noche. Es una curiosa lógica en la qr.re el clesalojo por
precario tiene función "muiti-usos", pues sirve cor-no interdicto, dcsalojo l.reir.indica-
toria; pero, no vaya a ocurrir que en un próxirno artículo lcautos que tantbién sir','e
para 1a protección de derechos constitucionales, al estilo del arnparo.
La sistemática civil es clara: el poseedor despojado acude al interdicto (art. 921
CC), el poseedor mediato al desalojo (arts. 921 CC, 985, 986 y 987 CPC), y el pro-
pietario a la reivindicación o acción declarativa (art. 923 CC). Por esc, unas son
sumarias, y las otras, plenarias; por eso, unas no atribulen cosa juzgada sobre el
dominio, las otras, si.
l8s2l Hasta PASCO ARAUCO, con toda su errática doctrina, Io admite expresantente (Op.
Cit., p. 65).

519
 GuNrstn GoNzerrs BennóN

tirdel aislado art. 9i1 CC. En consecuencia, la norma procesal permite

construir el desalojo como una acción posesoria especial, que protege la
posesión mediata del demandante.

Si el desalojo es acción posesoria, entonces el demandante debe

ser poseedor, ¿pero qué clase de poseedor? Si el actor es poseedor, y el
demandado también Io es, pues se busca restituir la posesión que tiene
el segundo a favor del primero, entonces la conclusión evidente es que
ambas partes del proceso son poseedores, Io que solo puede ocurrir
cuando uno es mediato y el otro mediato. Esta afirmación se ratifica
con el térrnino "restitución" que utiliza claramente los arts. 585, 586 y
587 CPC, que es Ia característica de la posesión mediata (art. 905 CC).

Por el contrario, la actual configuración (judicial) del desalojo in-

curre en un error insalvable; reconoce que esta vía tiene la condición de
acción posesoria, pero, el demandante no es poseedor, por lo que basta
exhibir un título de propiedad. Aquí, Ia confusión jurisprudencial es
grave, pues tenemos sentencias de Ia Corte Suprema que, en el nrismo
texto y en forma simultánea, dicen que el desalojo es acción posesoria,
pero el demandante debe exhibir el título de propiedad, por lo que carece
de posesióntss:J. ¿Puede reconocerse acciones posesorias a favor de quien
no es poseedor? La respuesta es obviamente negativa, aunque no para
algún "autor" cuya lógica ha sido extraviadals5{1.

[853] Casaciór.r N" 3471-2010-Tacna, de fecha 14 de marzo de 2011, y publicada en el diario

oficial el dÍa 01 de agosto de 201 1: "El proceso de desalojo por ocupante precario es
una acción principal, ir.rmobiiiaria, posesoria, personal y de contenido real, que tiene
por finalidad próxima el lanzamiento del demandado y consiguiente desalojo de per-
sonas y enseres, y couro fin ¡emoto )a recuperación por parte del propietario de la po-
sesión naturai de ia posesión objeto de litis; en consecuencia, en el proceso de desalojo
por ocupante precario, corresponderá al titular de la acción acreditar su condición de
propir'tario con la lrresentación del título respectivo que Io avale como tal']
En efecto, para PASCO ARAUCO (Op. Cit., p. 75), la lógica no existe ni debe existir,
pues según su "teoría'] los que no poseen pueden interponer acciones posesorias; ylos
que invocan la regla de propiedad pueden interponer acciones posesorias. Es más, en
el mismo ensayo sostiene una cosa distinta a la que acababa de decir lineas antes. En
efecto, Iuego de señalar que el desalojo es proceso sumario, con limitación de cogni-
ción, por ende, acción posesoria; ahora indica que en el desalojo se puede controvertir
la usucapión del demandado: 'iqué habría que hacer cuando el demandado en un
proceso de desalojo, sostiene que viene poseyendo un inmueble por 20 años (corro
ocurrió en el caso que comentamos), cumpiiendo con todos los requisitos de la usu-
capión? Sencillamente, se tendrá que evaluar tales argumentos en el proceso' (lbíd,,
p. 88). O sea, dentro del nrismo desalojo también se va a discutir la usucapión, y si

520
-
Cr¡,srs o¡ pos¡sróN (CoNr): Le posrsróN IRECARTA

5. Et CONCEPTO JURISPRUDENCIAL DE PRECARIO NO

ES COMPATIBLE CON LA PROTECCIÓN qUr GENERA
EL DERECHO HUMANO A LA VIVIENDA ADECUADA
El erróneo concepto de precario judicial se ha expandido tanto
que abarca múltiples hipótesis, tales como los poseedores autónomos en
concepto de dueño, los compradores a quienes se les resolvió el contrato
por efecto de una simple carta, los poseedores que ya consumaron a su
favor el plazo de la usucapión, los constructores en suelo ajeno, los po-
seedores que pasaron la anualidad, por lo que están protegidos contra el
interdicto, entre otros. En la inmensa mayoría de los casos, estamos en
presencia de ocupantes que disfrutan el bien en condición de vivienda,
por lo que corresponde analizar tal hipótesis a la luz del derecho humano
a la vivienda adecuada.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 ya reco-

noce el derecho a Ia vivienda en su art. 25.1: "Toda persona tiene derecho
a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la sa-
lud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la yivienda, la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios". Por su parte, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
de 1966, reitera una disposición en similares términosl85sl. Así, el art.
11.1 del Pacto dice: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona a un nivel adecuado para sí y su familia, incluso
alinrcntación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de
las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apro-

el demandado tiene la razón, ¿se le declarará así en la sentencia? En buena cuenta,

según é1, el proceso de desalojo es acción posesoria, sin embargo, el propietario,
sin posesión, la puede invocar, por lo que ya no es acción posesoria, pues se con-
vierte en reivindicación encubierta. Luego dice que el demandado también puede
aducir sus razones de dominio, por lo que se convierte en acción declarativa o de
usucapión, y lo de la acción posesoria parece que ya pasó a mejor vida. Por último,
el mismo autor dice que esta via sirve para reparar el despojo sufrido por medio de
usurpadores o ladrones, esto es, reemplaza al interdicto. En resumen, según Pasco,
el desalojo por precario sirve de interdicto, desalojo, reivindicación, mejor dere-
cho de propiedad, prescripción adquisitiva y hasta para la resolución unilateral de
contrato. Nunca antes nos habíamos topado con una incoherencia de este tipo. En fin,
luego de esta contundente nota a pie de página, creemos que ya no existe mucho más
por discutir.
t9sst LóPEZ RAMÓN, Fernando. "Sobre el derecho subjetivo a la viviendal En Id. (Coor-
dinador). Construyendo el derecho a la vivienda, Marcial Pons, Madrid 2010, p. 11.

521
 GuNrHpn GoNzerrs BexnóN

piadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este

efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en
el libre consentimiento".

El derecho a la vivienda es de aquellos denominados de "segunda

generación", esto es, los que en un primer momento fueron considera-
dos programáticos y no-exigibles; pero sobre los que hoy la comunidad
internacional tiene el convencimiento de que se tratan de derechos sub-
jetivos propiamente dichos, pero con eficacia progresiva, que el Estado
debe cumplir en forma gradual, con el deber concreto y específico de
atenderlos en el menor tiempo posible, con igualdad de condiciones, y
con la cláusula de "no regresividad". El Comité de derechos económicos,
sociales y culturales de la ONU aprobó la Observación general No3 en
1990, respecto al arf. 2.1 del Pacto que obliga a adoptar medidas "para
lograr progresivamente (...) la plena efectividad de los derechoi'. El mismo
Comité señala que el Pacto establece claras obligaciones de los Estados
para lograr la plena efectividad de los derechos económicos, sociales y
culturales, e irnpone el deber de actuar lo más rápida y eficazmente posi-
ble para conseguir ese objetivo. En buena cuenta, los Estados no pueden
aplazar en forma indefinida los esfuerzos hacia 1a realización de esos
derechos sobre la base de la limitación de recursos. No obstante, en los
Principios de Limburgo ). en las Directrices de \laastrich, se establece con
claridad que algunas de las obligaciones son de cur-nplimiento inmediato,
tales como la no-discrirrinación o de no retirar Ia protección jurídica
que ya se hubiese otorgadols56l.

En diciembre de 1991, el Comité aprobó la Observación general

No 4, por el cual se aconseja a los Estados Parte a no interpretar el
derecho a la vivienda adecuada en sentido restrictivo, como el "lnero
hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o (...) como una
comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en
seguridad, paz y dignidad en alguna parte" (párr.7)r8s7). Basándose en
esta interpretación amplia, el Comité enuncia siete aspectos del derecho

l8s6l ONU. Cornisión de Derechos LIumanos. Informe del ReLator Especial sobre una vivitn'
da adecuaLla, corno parte del dcrecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kotlnri, l"
de marzo de2002,ElCN.412002159, p. 14.
I8s7l ONU. Comisión de Derechos Humanos. Irforme del Relator Especial sobre la vivienda
adecuada, como eletnento integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. lvliloon
Kotlnri,25 de enero de 2001, E/CN.4/2001/51, p.8.

522
,

Crrsts o¡ pos¡slór'l (CoNr): Le posrslóN IRECARTA

a la vivienda adecuada que determina su "conformidad" con el Pacto

(párr. g)lasel, entre los que se encuentra la protección legal contra el
desalojo forzadolssel.
El derecho a la vivienda se basa en la tenencia efectiva de la unidad
inmobiliaria que sirve de ámbito material de la vida del ser humano, así
corrro de sustento para la paz y tranquilidad individual y familiar.

El desalojo está claramente configurado en nuestro sistema jurídico

como una acción posesoria (arts. 921 CC, 586 CPC), ¡ en tal contexto,
curnple la finalidad de proteger a los poseedores mediatos. Pero cuando
se enfrenta un supuesto propietario contra un poseedor autónomo, en-
tonces se invoca y actúa la regla de propiedad, por lo que el desalojo es
una vía impertinente. Siendo así, constituye una infracción al derecho a
la vivienda que se pretenda privar del disfrute a poseedores consolidados
mediante instrumentos sumarios cuyo diseño legal no permite ventilar
cuestiones referentes al dominio; máxime cuando nuestra jurisprudencia
infringe el derecho a la igualdad, pues el demandante sí invoca razones
referidas a la propiedad, mientras que al demandado se le prohíbe invocar
Ias mismas razones.

Por tal razón, el concepto judicial de precario (extra-large) provo-

ca desalojos indebidos, violatorios del debido proceso que la propia ley
nacional reconoce, pues infringe Ia indispensable igualdad de armas.
Por virtud de lo expuesto, se termina afectando el derecho humano a
Ia vivienda adecuada, consagrado en el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales.
Solo queda, por tanto, adecuar la noción de precario a los justos
lo hagan compatible con las obligaciones internacionales del
lín-rites que
Estado Peruano en materia de derechos humanos.

t8s8l Ibíd., p. 9.
l85el Nótese 1a importancia que se otorga a 1a prohibición de los desalojos forzosos, lo que
motivó que el Comité de la ONU aprobase mediante Observación general N' 7, de1
año 1997,la definición de tal figura como: "el hecho de sacar a personas, familias y/o
comunidades de 1os hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o provi-
sional, sir.r ofrecerles medios apropiados de protección legal o dc otra índole ni permi-
tirles su acceso a ellos" (párr.4): Ibíd., p. 9.

523
 GuNrHsn Go¡¡zelr,s Bennór.¡

6. PROPUESTA DE DEFINICION DE PRECARIO

Elart.911 dice que es precario todo aquel que posee un bien sin título
o cuando su título ha fenecido; sin embargo, la tipificación de precario solo
tiene utilidad en el ámbito procesal, pues habilita el desalojo. Los artículos
921 y 923 permiten deducir que la regla de Ia posesión se actúa en proceso
sumario (interdicto y acciones posesorias); mientras que Ia reivindicatoria
requiere de proceso plenario. Si el desalojo es proceso suntario, entonces
se trata de una acción posesoria. En tal contexto, el art. 586 CPC señala
que el precario es uno de acluellos sujetos obligados a la restitución del
bien, 1o que irnplica su carácter de poseedor (inmediato); mientras tanto,
el demandante tiene el derecho de exigir la restitución, lo que presuPone
que entregó el bien en forma voluntaria, por lo que también es poseedor
(mediato). El art. 587 CPC es todavía más enfático, pues establece que
el demandante y demandado se encuentran vinculados por una relación
por virtud de la cual el primero cedió la posesión al segundo. ¿Podría
pensarse que la cesión de la posesión no es acto voluntario?

Si ambas partes del proceso son poseedores, elltonces solo puede

tratarse de la hipótesis de posesión mediat¿r e inr-nediata (art. 905 CC).

En consecuencia, es precario todo poseedor inmediato que recibió

el bien en forma temporal por acto voluntario realizado por el con'
cedente o poseedor mediato, cu1'a finalidad es proporcionar el goce
por liberalidad, gracia o benevolencia. Sus notas distintivas son que
el precario se origina por título social o, excepcionalmente por título
jurídico de carácter obligatorio que ha fenecido por nulidad manifiesta.
El precario es un poseedor inmediato, temporal, gratuito y que
obtuvo el disfrute por acto de voluntad del poseedor mediato, pero
que no constituye un título jurídico. Esta definición tiene la ventaja
de hacer corlpatible los artículos 911, 921 y 923 CC, así como los ar-
tículos 585, 586 y 587 CPC. A ello se suma la hipótesis específica de
títulos jurídicos temporales, de finalidad obligacional, que sufren de
causal de nulidad.

Por tanto, la propuesta define en forma precisa las hipótesis específicas

de precario, lo que otorga seguridad a Ios Particulares, quienes conocerán
de antemano las posibilidades de éxito, o no, cuando interporlgan una
demanda de desalojo por precario. En el mismo sentido, los magistrados
del Poder |udicial tendrán a su disposición una guía segura para f'undar

524
 CLesEs or pos¡sróN (CoNr): Le posrslóN IRECARTA

sus decisiones. En buena cuenta, se ganará predictibilidad, con la subsi-

guiente elevación de la confianza ciudadana en el sistema judicial.

Otra ventaja es que el resultado del pleito no dependerá,ya, de fac_

tores impredecibles o de la mala fe de una de las partes, pues las reglas
quedan claras desde el inicio: el demandante que invoca la regla de la
propiedad, pues no cuenta con posesión, deberá acudir a la reivindicatoria;
y el acto¡ que solo invoca la regla de la posesión, acude a los interdictos
o el desalojo, según el caso. De esta forr-na, se reducirán sustancialmente
las declaraciones de improcedencia, o los "reenvíos a otro proceso".

7. CASOS REGULADOS POR NUESTRA PROPUESTA DE

PRECARIO
El concepto propuesto de ocupante precario, como poseedor inme-
diato, comprende las siguientes hipótesis de la realidad sociológica:
i) Situaciones posesorias nacidas en el contexto de relaciones sociales,
amicales o familiares. El caso típico es ei pariente que le presta
el bien a otro, por sintple gracia o liberalidad, en forn-ra inde-
terminada o por un periodo de tientpo, sin ninguna obligación
subyacente; por mero far.or o deber moralitt0l. Estos casos caizan
perfectamente con el art.911, en el sentido que ei "poseedor
carece de título", pues tales ocupantes precarios no se fundan
en título jurídico, sino en "relaciones de cortesía o amistad"ls6tl.

18601 Así, la sentencia del Tribunal Supremo Español de 30 de novientbre de 1964: "es nor-
mal y frecuente que los padres de familia, al casarse los hijos, ies entreguen una vivien-
da para que vayan a habitar en e1la, y esta cesión del uso y disfrute de la misma, sin
exigencia de pago de renta, constituye técnicamente un verdadero precario, que cesará
cuando quiera ponerle fin el cedente": Cit. BELLO JANEIRO, Don.ringo. El prccario.
Estudio teórico y práctlco, Editorial Cornares, Granada 1997, p. 63.
186rl Sin embargo, un cierto sector pretende cuestionar esta afirmaiión (PASCO
AIIAUCO,
Op. Cit., pp. 69-70) señalando que, en tales casos, el precario es un comodatario, por
lo que sí cuenta con títulojurídico. En consecuencia, el precario no se encuerltra en la
hipótesis del art. 911 sobre la carencia de titulo. Vamos a refutar tal afirmación:
En primer lugar, es conocido que el precario no se funda en un vinculo juridico, sino
social. Así, por ejemplo: GUZlvlÁN BRITO, Alejandro. Dereclrc Privado konnno,Edi-
torial )urídica de Chile, Santiago i997, Tomo i, p. 511. ¿A quién le creemos, entonces,
a Pasco o al eminente profesor chileno, una autoridad mundial en Derecho Civil y
Derecho Romano?
En segundo lugar, unos ejemplos a¡rdarán a entender la diferencia entre tÍtulo jurídico
y título social. Prinrero: si una persona le pide a otra, por simple favor, que la traslade en

525
 GuNrnpR GoNzerps Ben nóN

su automóvil a casa (auto-stop), o que la recomienden para la obtención de un crédito

(art. 1904 CC), ¿acaso existe contrato de transporte o de franza? Segundo: si un padre le
dice a su hija y respectivo esposo, que residan en ia casa paterna, ¿existe, acaso, contrato
de comodato? En arnbos caios, la respuesta es negativa. No existe contrato, ni vinculo
jurídico, pues nadie quiso entrar al mur.rdo del derecho, sino circunscribir la relación
al á¡-rbitosocial o fanliliar. ¡Qué triste la visión de algunos sobre la vida humana, pues
todo es derecho y relaciones jurídicas! La circunstancia de que existan títulos jurídicos
gratuitos no autoriza a pensar que cualquier relación gratuita sea jurídica. I-o relevante
is 1a i¡tención de obligárse o lJjuridicidad, conforme el término tan caro para Miche-
lle Giorgianni; y en los ejemplos señalados, no hay esa intención. La mejor doctrina
ratifica ésta conclusión: "en las relaciones de cortesía, lo que prima facrae se presenta
cofito una relación contractual (porque existe acuerdo sobre una materia patrimonial),
no lo es porque falta la intención de vincularse jurídicamente": RoPPO, Vincenzo.
El Contrato, traducción de Nélvar Carreteros Torres, Gaceta Jurídica, Lima 2009, p. 62.
El resultado preter.rdido por las partes debe estar dirigido a conseguir un deterrninado
electo en el d^erecho, en áaso contrario, es simple relación social o afectiva. Así, la doc-
trina alemana: "La experiencia de los que obran juridico-r-regocialmente a menudo no
son conscientes de eí qué figuras jurídicas incluye el ordenatnietrto jurídico su regla-
mentación negocial, sin duda ha contribuido de fonna esencial a la opinión de que en
Ias declaracioñes de voluntad r-regociales la voluntad solamertte sc dirige a un resultado
económico o social, y no a uno jurídico, que solantente existe una irltencicill "empiri-
cal o conto quiera que de otra manera se hai'a forntuiado. Para la deternlin¿rción del
contenido de'u¡a deilaración de yoluntad siem¡rrs hav que Lrreguntarse a que resultado
material, por regla general econórrica, se dirige Ia declaración de voluntad. Pero sola-
mente existe -aparte de los casos patológicos de error, etc.- un acto juridico negocial,
una declaración de r.oluntad, cuando es voluntad del declarante que el resultado ma-
terial preter.r<lido debe valer, es decir, debe valer como Derecho" (FLUNIE, \\'erner. E/
negocio jurídico, Fundación cultural de1 Notariado, N{adrid 1998, traducción de José
IV{ária lV{iquel Gonzílezy otros, pp. 82-83). En consecuencia, el
"pacto de caballeros" o
las "relaciónes de cortesia u hospiialidad" o los "deberes morales o familiares" no cons-
tituyen un contrato, por lo que ie tratan de supuestos típicos de precariedad, cuando el
ocupar.rte lo hace poi liberalidad, licencia o tolerancia del concedet.rte de la posesiór.r..
En iercer lugar, Ioi propios alemanes reconocen que existen poseedores inmediatos de
origen extraiontraciua[(Cit. FUENTESECA, Cristina. La posesión mediata e h¡nediata,
Editorial Dykinson, Madrid 2002, p.86), esto es, los que recibie¡on el bien por acto
voluntario áel concedente, pero sin que medie contrato alguno. En tal sentido, Pasco
incurre en falsedad cuando dice que: "la doctrina es uniforme (sic) en cor.rsiderar que
la relación que da lugar a la mediación posesoria siempre es una relación jurídicd' (Op.
Cit., p. 71). Ño saberios cómo el opositor puede realizar una afirmación tan aventurada,
.rur1io sus citas se circunscriben a obras en lengua castellana; y, además, en esa suPues-
ta "unanimiclad" no cita a r-radie en su apoyo, salvo a él mismo, lo que es poca cosa. Por
ta¡to, quien no colloce otros idiolnas, sin embargo, en una actitud nada científica se
atreve á realizar afirmaciones rotundas, que, por supuesto, son desmentidas fácilmente.
ya henros visto que hasta en los sistemas del Common Law se conoce a los precarios,
pues se reconoce una figura por la cual el poseedor actúa por licencia o perrniso del
dueño: RIDALL,J.G. taid Law,7'edición, Lexis Nexis UK, Londres 2003, p' 586)'
En cuarto lugar, PASCO AMUCO (Op. Cit., p. 71) se "sorPrende" por.el uso del tér-
mino 'lítulo social" en lugar de "poseedor inmediato extracontractual". Por supuesto
que la crítica es baladí, puis los n-ombres o etiquetas no son relevantes en el Derecho,

526
 CL¡sEs or posr,sróN (CoNr): L¡, posnsróN IRECARTA

ii) Situaciones posesorias nacidas de relaciones jurídicas cuya fina-

lidad directa no es la posesión. Es el caso de los socios que se
vinculan por un negocio jurídico de sociedad, pero en el que
uno de ellos le cede la posesión (precaria) al otro con la fina-
lidad de realizar ciertas labores conexas del negocio. Es obvio
que las partes comparten una relación jurídica, pero en ella la
posesión solo resulta accesoria o incidental. Debe asimilarse a
la "posesión carente de título", pues el contrato de sociedad no
autoríza Ia posesión, sino que es la causa indirecta de ella, pero
sí permite fundar la precariedad.
iii) Situaciones posesorias nacidas de deberes morales de apoyo o
auxilio. Un ejemplo común se presenta cuando el ex cónyuge
propietario concede la posesión exclusiva (precaria) al otro ex

sino las esencias. Esta es la discusión que propucna cierto tipo de doctrina, basada en
cuestiones formales intrascendentes. Por lo dernás, el concel¡to "titulo social" es bas-
tante expresivo de su significado: Primero, explica que la vinculación entre ias partes
no es jurídica. Segundo, Ia relación en cuestión se concentra, sintplenrente, en el ám-
bito social: de Ia familia, de los arnigos, del antor. Si seguintos unir visió¡r hipertrofiada
de1 derecho, entonces todas las relaciones sociales se reconduciri¿rn al mundo jurídico,
por lo que tendríamos que reconocer que dos enamorados "han celebrado un contrato
de locación de servicios recípr¡66'l Tercero, la palabra "título" hace recorclar que el
acto es voluntario, perrritido o tolerado. En consecuencia, el tórmino "título social"
resulta adecuado para la idea que busca referi¡.
En quinto lugar, el opositor ya ha perdido 1a brújula cuando argumcnta de la siguiente
forma: "el títu1o pertenece al mundo de los hechos, el derecho pertenece al mundo
de 1as consecuencias jurídicas" (PASCO ARAUCO, Op. Cit., p. 70). Esta "ex¡rlicación
dogmática" ni siquiera es correcta desde la dogmática, pues un grupo importante de
hechos jurídicos requieren ser valorados positivamente por el ordenamiento, y no
basta el solo hecho fáctico de existir. Por ejentplo, el testamento requiere ser válido,
antes de ser eficaz jurídicamente, y ello solo puede ocurrir por virtud de un juicio del
derecho. Por tanto, no es cierto que eI "título pertenece (asi, er.r general y en todos los
casos) al mundo de los hechos", pues en ciertos hechos se requiere el reconocimiento
del sister.r.ra jurídico de forma simultánea.
En sexto lugar, el opositor critica la aclaración o concreció¡r de los plantearnielttos sobre
el importante concepto de "titulo social'i lo que tilda de "actitud de conveniencia" (¿con-
veniencia de qué?). Nunca habíamos leído tamaño dislate. El trabajo científico exige
Ia duda metódica, el afán de llegar a la verdad, la incesante deliberación. La ciencir es
incom¡ratible con el dogma o la cerrazón. Entonces, ¿córno puede decirse que profun-
dizar en las investigaciones es "una actitud de conveniencia"? Sin duda, solo un pseudo
investigador que §e encuentra en pañales puede opinar de esa forma, sin sonrojarse.
Para concluir, un consejo a todos los otros que en forma directa o indirecta preten-
den'tolgarse" del saco ajeno: Dedíquense a escribir algo con cierto sentido, para
lo cual hay que trabajar y reflcxionar, no vociferar por vociferar, menos cuando por
falta de laboriosidad se pretende vivir del esfuerzo de otro.

527
 GuNrnrn GoNz¡.1.¡,s B,qnnóN

cónyuge y/o sus hijos, pues constituye una "posesión carente de

título", pero en la que se distingue nítidamente el pacto de precario
(Casación N' 3191-2010-Cusco, en la que contradictoriamente se
sostuvo que la poseedora no era precaria, por lo que el desalojo
se declaró infundado)f8621. Otro caso interesante, jurisprudencial,
es el de un poseedor que entró en ocupación pues el propietario
le prometió informalmente que le donaría el inn-rueble. ¿Qué
relación jurídica existe en este caso? Ninguna, en cuanto nunca
se otorgó la donación, por lo que la posesión se encontraba des-
provista de toda juridicidad, sin embargo, no puede negarse que
el poseedor actúa por cesión yoluntaria del titular, por lo que
se trata de un evidente precario, pues su situación se origina en
la voluntad graciosa del concedente; pese a ello, no posee con
animus donúni, en consecuencia, le está vedada la usucapión,
conforme reconoció con buen criterio la Corte Suprema, en la
Casación N'4675-2010-Lima, de 0l de diciembre de 2011t86r1.

18621 Por Io dernás, es usual que, al interior de h rel¿ción l¿miliar, el ¡-¡6¡ri¿¡¿¡1¡ del bien,
que tan'rbién posee, solicite la desocupación al l,¿riente no-titulirr, quicn se rcsiste a
ello. En tal circunstancia, debe entcnderse que ei reb.'lde, por efecto de su negativa
a seguir las instrucciones, muta su condrción iurÍdica, \'lrasa de servidor o nrL.ro
alojado a poseedor. Es el caso del padre e hijo que habitan conjuntarnente ia misma
casa; pues, si bien en principio se encuentran en relación de poseedor y servidor, sin
ernbargo, luego el segundo se convierte en poseedor autónomo por rechazo al padre.
Se produciria, entorlces, una coposesión. También cabe que luego de Ia rebeldía, el
padre rnanifieste su aquiescencia o nrera tolerancia al hijo, y este 1o acepte, con 1o
cual se convertiría en precario. AquÍ surgiría una dificultad dogmática en cuanto
padre e hijo ocupan la c¿rsa, pero uno es concedente-poseedor mediato y el otro es
precario-poseedor inmediato, lo que da origen a una co-posesión anómala: el padre
es medi¿rto, en parte, y directo, en parte; mientras el hijo es inmediato, en parte.
En la jurisprudencia peruana se presentó el caso de un padre, titular exclusivo de
un inmueble, que demanda a su ex - esposa (por divorcio judicial) e hijos nrayores
de edad, para que desocupen el inmueble a través de la vía del desalojo por preca-
rio. Los hechos denotan que el padre abandonó en su momento el hogar conyugal,
produciéndose luego la crisis y rompimiento de1 vÍnculo matrimonial; a pesar de Io
cual, la ex - esposa y los hijos continua¡on en ocupación del bien por muclios años.
El abandono prolongado de1 padre hace que pierda la posesión, por lo que no cabe
acudir al desalojo por precario. La Corte Suprerna, mediante casación N" I 5 58-201 1 -
Lima, de 05 de marzo de 2012, anuló la sentencia de vista sin resolver el tema de
fondo.
{8631 'Sexto.- En el presente caso, se tiene del propio dicho del actor, en la demanda (fs.297-

306), el inmueble le fue entregado en fornra voluntaria por el propietario con lecha
veintitrés de junio dcl año mil novecientos noventa para que 1o ocupe; inrnueble que
manifiesta le iba a ser donado, reconociendo de esta manera la existencia del titular

528
 Clesrs o¡ posrslóx (Corvr): Le pospslóN pRECARTA

iv) Situaciones posesorias nacidas en forma general de la aquiescen-

cia. Desde siempre la figura dei precario se ha caracterizado por
la cesión graciosa, liberal y por mera tolerancia o licencia del
concedente de la posesión. Un ejemplo: el invasor que ingresa
a poseer en contra de ia voluntad del propietario, pero, llegado
un punto, este empieza a otorgarle un permiso tácito, pero sin
ningún carácter vinculante o jurídico, por Io que se trata de una
"posesión carente de título"l86ti, pero consentida, precaria.

v) Situaciones posesorias nacidas de contratos cuya finalidad es la

entrega y restitución del bien, con carácter obligacional, pero
que resultan notoriamente nulost865l. Estos casos se subsumen
en el art.9l1, en cuanto se trata de "poseedor con título fenecido
(nulo)"lseel. Vale acotar que se ha criticado nuestra afirmación
en el sentido que el desalojo no puede esclarecer la nulidad
de los negocios jurídicos, por cuanto se trata de una materia
compleja que resulta incompatible con el sumarioleezl. La crítica

del i¡rmueble cuva prescri¡rciirn se p¡¡¡¿¡¡le, \'que le tue entregado en base a la con-
fianza depositada cn el accionantc'para que 1o ¡.1r5.t.r. en resguardo cle dicho bien;
siendo asi, y habiéndose efectuado un reconocil-t.liento exl¡r..so del derecho del due ño,
no puede pretendcr usucapir el inmuebLc al no habcrse conducido como propietario
del mismo, sino como una persona que se encargó de cuidarl (. . . )'1
t86{l En tal caso, obviamente, el precario reconoce una posición jurídica superior a la su1'a,
por 1o que ya no puede adquirir por usucapiórt o adverse possessioz¡r \\¡ONNACOTT,
Mark. Possessi on of Land, Can.rbridge Univcrsity Press, Carnbridge 2006, p. 135.
t86sl Si el contrato es de transmisión de bien, y no de restitución, entonces no puede
considerarse que el adquirente frustrado sea precario, pues el vendeclor ya otorgó un
título de posesión dellnitivo, no ter.nporal, por lo que dejó de poseer. Si el negocio
jurídico se declara nulo, entonces se destruyen los efectos del título, pero la pose-
sión continúa en manos del cornprador, que por la caracteristica de su ánirro, es un
poseedor en concepto de dueño que puede recurrir a Ia usucapión. Desde siempre
es conocido que un poseedor ad usucapionel, no es precario. Ambas posiciones son
incompatibles: IGLESIAS, Juan. Dereclto Rotnano, Editorial Ariel, Barcelona 1999,
p. t97.
18661 Uno de los'grandes" argumentos de Pasco Arauco en contra de esta tesis es que el

Diccionario de la Lengua dice que "fenecer" solo aplica a las cosas que han existido y
luego terminan, 1o que no ocurriría con la nulidad. ¿O sea el Derecho, con su importan-
te función de asegurar la justicia, tiene que regirse exclusivamente por 1o que diga un
diccionario? ¿No puede salir de ese estrecho marco? Parece que se ha olvidado que tales
obras tienen la finalidad de guiar los sentidos del habla común. El Derecho tier.re que ir
por sus propias rutas, sin tener que linritarse por la doctrina "a lo Martha Hildebrandt'l
t8671 PASCO ARAUCO, Op. Cit., p.82.

Este argumento, sin er.r.ibargo, resulta paradójico en su autor, pues ahora sí lo utiliza

529
 GuNrnrn GoNzar-rs BennóN

es injustificada, desde una perspectiva general, pues el art. 220

CC perrnite que el jrez, en cualquier tipo de proceso, incluso el
desalojo por precario, invoque la nulidad como acto previo para
resolver un litigio, siempre que Ia causal sea evidente y notoria. En
consecuencia, el juez del desalojo podría apreciar la nulidad del
contrato y,por consiguiente, declarar que el poseedor es precario
por "título fenecido". El profesor Morales Hervias ya justificó
plenamente que el juez puede invocar la nulidad dentro de los
fundamentos de la decisión, pero sin declararla ni pronunciarse
sobre ello en la parte resolutiva, pues esta última circunstancia
implicaría violación de las garantías procesalesr86sl. Por supues-
to, que en la mayoría de los casos no podrá considerarse que el
demandado es precario por nulidad del título, sin embargo, en
algunas hipótesis de manifiesta invalidez, sí podrá estimarse por
virtud del mencionado art. 220 CC. En buena cuenta, todos los
que posean por virtud de un título obligacional de restitución,
pero afectado de nulidad evidente, serían precarios; por Io que
se excluye a todos aquellos que poscan en concepio de dueño, o
de otro derecho real, prues, en tal c;tso, se enrumban a la usuca-
pióntaorl.

para ncgar que el desalojo pueda ventilar cur'stiones referentcs a la nulidad del nego-
cio jurídico; errpero, Io mis¡no no se o¡ri¡¿ cuanCo se pretende indebidamente que la
regla de propiedad, y todas sus vicisitudes, se incorporen en el sumario del desalojo.
Es decir, lo que sirve para sostener la propia tesis, ¡-r6¡ lo que se le considera correcto;
ahora sirve para criticar al contrario, por lo que se le acusa de incorrecto. Parece que
el principio elemental de 1a lógica, el de no contradicción, ha quedado derogado para
algunos.
ttu'l 'lngenu unente sc ha interpretado que el juez puede o debe "declarar" de oficio ia
nulid¿d Ccl contrato en la misma sentencia sin mayor detalle adicional. Es decir, el
segundo párrafo clel artículo 220 delr CC se ha interpretado falazmente sin tomar
en cuents cl contenido real de este poder jurídico y sin darse cuenta que esta in-
terpretación quebranta 1os principios procesales de iniciativa de parte y de contra-
dicci(rn. Es necesario cambiar el nrodo de interpretar la norma en estudio. Es fun-
damei-iial hircer una interpretación correctora y en particular una interpretación
sistenrátic-a 1,unir interpretación adecuadora': IvIORALES HERVIAS, Rómuio. "La
inconsistente "declaración" de oficio de la nulidad del contrato en el Código Civil
peruano de 1984'1 En Actualidad Jurídica, Gaceta ]urídica, N'219, Lima, febrero
2012, p.23.
Itrel También se ha pretendido inrpugnar que el usufructo pueda adquirirse por usucapión:
"Resulta ader.r.rás bastante cuestionable que el usufructo pueda ser adquirido por pres-
cripción adquisitiva. Sería una adquisiciór.r por cuánto tiempo? Por el que la ley esta-
blece conto máximo? Esto es posible tratándose de una adquisición originaria corno

530
 Clesrs o¡ posEsrór,r (CoNr): Le pos¡slóN pRECARTA

B. CASOS EXCLUIDOS POR NUESTRA PROPUESTA DE

PRECARIO
La definición propuesta conlleva que se descarte una serie de hipótesis
de poseedores considerados tradicionalmente como precarios:

i) No es precario el poseedor en concepto de dueño o autónomo,

pues la inexistencia de título entre demandante y demandado
(no hay relación de poseedor mediato e inmediato), sumado a
la circunstancia que el actor no sea poseedo¡ hace que el pri-
mero solo pueda exigir la entrega del bien cuando acredite ser
propietario, 1o que implica el ejercicio de la acción reivindica-
toria (plenaria)lazol. En el desalojo, por su carácter sumario, uo

loes la prescripción adquisitiva? Puede tener límites ten.rporales? Esto resulta ntás que
cuestionable": PASCO ARAUCO, Op. Cit., p. 81.
Vamos a responder estos cuestionamientos:
En prirner lugar, la Corte Suprer.na del Perú, en el Segundo Pleno Casatorio, de octubre
de 2008, ha señalado "obiter dicta" que cl usufiucto puede adquirirse ¡ror usucapión.
Hay que 1eer, pues.
En segundo lugar, Ia sistemática civil ratiljca esta posibilidad: si se pennite la adquisi-
ción por usucapión dcl derecho mavor (¡rropi..dad) v del derecho menor (servidurn-
bres), entonces debe ocurrir lo pro¡rio con el derecho inte¡ntedio (usufructo). Eso se
llama coherencia valorativa dei sistema jurídico.
En tercer lugar, debemos recordar que las servidumbres también pueden adquirirse
por prescripción adquisitiva, incluso cuando media justo titulo y buena t'e (art. 1040
CC). ¿Y qué pasa cuando el títuio de la servidumbre dice que es temporal? Pues, rnuy
sirnple, la servidumbre se obtiene según el refleio de1 titulo. Lo mismo pasa con el
usufiucto; ¡ en tocio otro caso, se adquicre en forrra vitalicia, que es su plazo natural.
No existe ningún inconveniente para que las soluciones aplicables a las servidumbres,
lo sean también en el usufructo.
En cuarto lugar, recordemos lo que dice el contradictor (lbíd., p. 86): "Lo correcto es
definir algo por 1o que es, y no a partir de las consecuencias que genera'l Pues bien,
aquí parece que se olvidó de su propio argumento (equivocado, por lo demás, confor-
me se verá luego), pues, en el caso del usufructo, pretende descartar 1a usucapión por
las consecuencias que se producen en caso de ocurrir (¿qué plazo tiene?), y no por lo
'que es'i La pregur.rta es si la usucapión es compatible con el usufructo, v la respuesta es
que son compatibles, desde siempre.
t8701 Veamos cómo se desinforma a ios menos avisados: "como consecuencia de la tesis
de Gonzales, los usurpadores se encuentran en mejor posición que aquellos que sí
entraron de forma legitima al bien, pero que luego ya no quieren desalojarlo (sic),
en la medida que contra estos sí podrá interponerse el desalojo, pero contra aquellos
no' (PASCO ARAUCO, Op. Cit., p.76).En realidad, los usurpadores quedan sujetos
al interdicto de recol¡rar (art.92l CC), e incluso a las acciones penalcs, por 1o que
no necesita el desalojo. Por lo demás, ya hemos argumentado respecto de la insólita

531
 GuNrnpR. GoNzer¡s BannóN

se controvierte la propiedad. Téngase en cuenta que en el caso

propuesto, el dernandante carece de la posesión, por lo que no
puede recurrir a las acciones posesorias[87r].
ii) No es precario el propietario vendedor de ün bien que no cum-
ple con realizar Ia entrega, a pesar de su obligación contractual.
La razón es muy sin-rple: el comprador no es poseedor, aún. El
mecanismo de tutela para el comprador no es el "desalojo por
precario", sino la demanda de cun-rplimiento de contrato.
iii) l'lo es precario el contratante que mantiene la posesión del bien
luego que el contrato ha sido resuelto en forma extrajudicial y
unilateral. Si el vendedor ya entregó el bien, entonces, carece de
la posesión y, por ende, no puede ejercer acciones posesorias,
como el desalojott;zl. Por tanto, solo corresponde la pretensión

equiparación, nunca antes vista en doctrina, pero sostenida por ei o¡-rositor, entre el
ir.rterdicto y el desalojo.
I87rl Otra falacia: "entonces, habría clue preguntarnos, ¿el solo clicho del dcrtrarrdado, ale-
gando estar en ¡rosesión del bicn l.or el tienrpo nc.!'sario i.ar¿ adquirir la propiedad
del misrno por usucapión, es razóll suhciellte Plril que ej ctes¿lojo no ¡r¡6cgcl.1 ¡,
respuesta, naturalmente es, no" (PASCO AR.{UCO, Olr. Cit., P. SS).
El problema del opositor está nral planteado, l.ues sique callando en todos los idiomas
la siguier-rte objeción decisiva: ¿cór-no se explica que un no posec'dor invoque una acción
posesoria? Esta irnportante cuestión lleva a rechazar el desalojo cu¡rndo el actor invoca
la regla de propiedad, por 1o que, en tal hipótesis, la discusió¡r sobre ¿qué puede l.racer e1
den.randado, alegar tarnbién un título o no?, carece de todo sentido. En efecto, si e1 de-
m¿rndante r-ro puede plantear el desalojo, entonces no sabemos para qué discutimos las
acciones que poclría emprender un demandado. Por lo demás, en el caso concreto que
se discute (Casación N" 417-2009-lca, de fecha 22 de septiembre de 2009)' se cometió
una gran injusticia, cuancio se a¡royó un demandante con título formal, sin nada más, y
se olvidó quc el poseedor 1o era en concePto de dueño por mucho tieml.ro. No se trata
de menospreciar el argurnento del demandado, cuat.rdo en realidad este exhibió un cer-
tifrcado de posesiórr. En todo caso, el conflicto, con la constancia de posesión o sin ella,
debió r.:cnviarse a la reivindicatoria, pues e1 actor nunca fue poseedor, por 1o que no le
corres¡roude invocar o plantear acciones posesorias (art.921 CC). Por el contrario, si
el actor hubiese sido un poseedor despojado, pero eso no se desprende de 1a sentencia,
entonces tendría abierta 1a puerta del interdicto. Un amplio análisis de esta sentencia se
encuentra en: GONZALES BARRÓN, Gunther. La Posesiótt Precaria, Jurista Editores,
Lima 2011, pp. 95-100.
t8721 Esa es la razón principal por la que el instrumento del desalojo no sea pertinente

en tal hipótesis, pues el demandante no cuenta con la posesión, por lo que mal
podría ejercitar las acciones posesorias. Por otro lado, si un vendedor declara me-
áiante carta notarial que el contrato está resuelto, entonces el juez del desalojo no
tiene por qué creerle a pie juntillas. Si bien el Código Civil permite la cláusula reso-
lutorii expresa (art. 1430 cc), sin embargo, no permite que la versión de una de las

532
 Cles¡s oe posrsróN (CoNr): L,q pos¡slóu pRECARTA

declarativa de resolución de contrato, en la que se constate lo

ocurrido en sede extrajudicial, y se ordene la restitución de las
prestaciones, entre ellas, la entrega del bien. Sobre el particular,
se ha pretendido confundir la voluntad revocatoria del conce-
dente de la posesión con el fenómeno jurídico de la resolución
unilateral de contrato, pero eso no es correcto[87]1.
iv) No es precario el contratante temporal cuyo plazo de contrato
ha vencido, lo que origina el deber de restituir el bieni8Tnl. En
tal caso, el plazo de cumplimiento se vence, pero no la relación
jurídica en su aspecto funcional, pues quedan pendientes todos
los deberes de liquidación propios de la terminación del plazo,

partes se imponga sobre la otra. ¿Por qué le creo al vcndedor y no al cornprador? En

tal caso, la controversia debe plantearse en un proceso plenario, salvo que se preten-
da romper Ia igualdad de las partes, con el subsiguiente sor.nctinliento de uno hacia
la versión del otro.
Por otro lado, carece de toda realidad la ailrrnación de PASCO ARAUCO (Op. Cit., p.
81), en el scntido que el suscrito descarta¡ía que el desalojo Lrueda ventilar la resoluciór1
de contrato, pues el cot-nprador podría enrur-nbarse a la usucapión. Este es un típico
argumento inventado para luego suponer que se le destruve. Eso es contrario a la cien-
cia y a la honestidad intelectual. Nunca hemos dicho que la resolución extrajudicial del
contrato sea materia inviable en el desaiojo por causa de la usucapión, sino por el sirn-
ple hecho que el t.endedor no es poseedor 1', adernás, porque nadie puede valerse de su
propia versión para estit.nar una demanda, por cuanto ello infringe la igualdad procesal
de armas. Por lo dernás, Pasco incurre en contradicción insalvable cuando considera
que el propietario inscrito, por ese solo hecho, va tiene a su fat'or el desalojo, con toda
probabilidad de éxito (lbid., pp. 88-89), sin en-rbargo, en forma contradictoria, no existe
la misma lógica para el caso del comprador inscrito, pues allí si procedería el desalojo
amparado en una carta enviada por el vendedor. Curioso caso de incongruencia que tie-
ne una explicación: ¿quiénes son los que resuelven las compraventas sobre predios? Las
constructoras, inmobi-liarias y las entidades financieras en contratos de leasing; lo que es
muy del gusto de ciertos Estudios Jundicos dedicados a esos ternas. En suma, e1 proble-
ma no es ideológico, ni doctrinal, ni cientÍfico, sino de costo-beneficio. Asi de simple y
sencillo: ü¿¿silcss is üusiircss.
l87rl Asi, se plantea el caso de un precario que ha permitido e1 acceso de toda su familia en
contra de las expresas órdenes del concedente. En tal caso, el contradictor dice que
procede el'desalojo por resolución de contrato" (lbíd., p. 82). El error es ostensible.
EI precario es título social, y no necesita "resolr.erse", pues basta la voluntad contraria
del concedente de la posesión. Es algo así como el retiro de confianza, que ni siquiera
necesita de un "incumplimiento'l
[87a] Pasco (lbíd., p. 87) ni siquiera está seguro de que el contratante con plazo vencido sea
precario o no: "En el caso del arrendatario con contrato vencido, no es precario porque
el CPC claramente Io distingue, pero en todos los demás casos sí habría una suerte
de precariedad por vencirniento del plazo'l Qué más se puede decir cuando se usa e1
condicional. Sobran comentarios.

)JJ
 GrrNrsr,R GoNz¡.1¡s B¡nnóN

entre los que se encuentra, señaladamente, la propia obligación

de restituciónt8751. El dernandante deberá instar el desalojo por
vencilniento de contrato; y si la parte se equivoca, entonces el
juez puede encausar la pretensión para lograr que el proceso
logre su objetivo.
v) No es precario el comprador de un bien, aunque el contrato
se declare nulo. La razón es simple: el enajenante ya entregó el
bien, por lo que perdió Ia posesión, y, en tales circunstancias,
no puede invocar una posesión de la que carece. El comprador
es un típico poseedor en concepto de dueiro, que avanza hacia
la usucapión, lo que es incompatible con la precariedad.
vr) No un bien por cuenta de
es precario el trabajador que detenta
su principal, y que después de extinguido el vínculo jurídico no

It"l EI art. 170-l CC presuPone esta doctrina, cuando indica que, a pesar del vencinriento
del plazo contractual, el arrendamiento continúa bajo sus mismas estipulaciones. Es
decir, la ¡elación jurídica no e.stá extinta en fo¡ma absoluta. ¿Cómo se pretende negar
esta afirrnación? "Es una figura excepcional'l dice Pasco (lbÍd., p. 87), pero elio oh'ida
que el arrendamiento es una institución "trans-iÍ¡.ica" (¡ralabras de Giovanni Battis-
ta Ferri), esto es, sus normas exceden su solo tipo contractual, pues están pensadas
para la generalidad de relaciones de uso v dislrute de las cosas. Lo ¡nismo ocurre con
la compraventa, respecto de los contratos de translerencia de bienes o derechos. Por
tanto, es diticil suponer que esa norrna sea aplicable al arrendamiento, pero no al co-
modato tnutatis mutandis, en lo referente, por ejemplo, a la penalidad en caso de no
devolverse el bien en el plazo convenido.
Por su parte, el obstinado cont¡adictor se opone a esta nueva doctrina con a¡gumentos
de poca monta: "nadie lo ha sostenido en 1a doctrini' o "ei plazo es el plazo" (lbíd., pp.
85-87). En realidad, la doctrina no ha protirndizado mucho sobre e1 tema, y normal-
mente se lirnita a escribir pocas líneas para reafirmar que el contrato se extingue con el
venci¡niento del plazo. Eso es correcto dentro de ciertos límites, pues en los contratos
de duración (cuya caracteristica es que el plazo permite cunrplir el fin o Ia causa del
negocio) pueden presentarse situaciones lratológicas, y de hecho son frecuentes los
casos en los que no se liquida la reiación por efecto de la inacción de las partes o por la
simple negativa de una de ellas. En tales circunstancias, el contrato está extinguido en
su dimensión sustancial, pero esa no es la única dimensión de una relación jurídica,
pues se encuentra la perspectiva formal, por la que nacen los deberes de liquidación,
cuando Ia relación se mantiene en la vida jurídica. Por tal motivo, la relación sigue sin
agotarse, sin culminarse, es más, los deberes de liquidación, fundados en el contrato,
se mantienen incumplidos. ]ustamente, el derna¡rdante puede solicitar la restitución
o devolución del bien por efecto del contrato, en cuanto no se cumple una de sus
obligaciones, cuál es, la liquidación mediante la debida restitución. De la misma for-
ma, el denrandante podría pedir el pago de la cláusula penal y la indemnización que
corresponda por virtud del contrato, cuya dimensión sustancial está agotada, pero no
ia fornlal. Si no fuera así, entonces nos preguntamos: ¿si el contrato ya se extinguió,

534
 CL¡srs ne postsróN (CoNr): L¡ pos¡sróN IREcARTA

entonces el deber de restitución es extracontractual? ¿i, el deber ernanado de la cláu-

sula penal es, talt-rbién, extracontractual? En ambos casos, se llegan a callejones sin
salida. La restitución se basa únicamente en el contrato, y ni qué decir de la penaiidad,
por lo que es necesario mantener la dimcnsión formal del contrato. La circunstancia
que la doctrina le haya dedicado poca atención al terna no es motivo legítinlo para
descartar esta tesis, cuva racionalidad y eftcacia práctica son evidentes.
Por ejemplo, la doctrina argentina clice: "El artículo 584 del Código Civil establece la
responsabilidad dcl deudor ¡ror la filta de restitución cle la cosa (incun.rplimiento); de
ello se deduce que aquei debe¡á conservarla hasta el cumplirniento de Ia obligación
asumida; así surge de lo expuesto en Ios artículos 1154, 2210 y 2271dcl Código Civil.
La inclusiórr del deber de conse¡vación entre el momcnto de forrlación de la obliga-
ción y la restitucitin, constituve un cleber cornplernentario y prin.rordial. Es de suma
importancia en el tratamiel-rto del telna y con relación a los riesgos, auntentos, fiutos
y me.joras de Ia cosi': GIIERSI, Carlos Alberto. La responsabilida,l por la restitución
cle la cosa, Op. Cit., pp. 70-71. Es decir, a pesar que el contrato se extinguió sustan-
cialmente por virtud del plazo, sin ernbargo, Iuego de ello sigue operando el deber
contractual de conservación del arendatario. Esto significa que la doctrina 1'a tie-
ne en mente la idea que aqui se plasma de modo expreso.
Igual ocurre con Ia doctrina alerniula antigua: "Sj e1 arrendat¡rio no devuelvc la cos¡r
arrcndada después de tern'rinado el arrendarniento, el arrendador puede exigir en con-
cepto de indemnización, ¿runque no rredie culpa dei arrendataric¡, el alguilcr que hu
biera devengado ¡ror el tier-t-t¡ro dcl retraso en el supuesto de habe¡ cc¡ntinuado el arren-
darniento": ENNICCERUS, Lud*'is. "Dereciro t]r'Obliqaciones'l En ENNECCERUS,
Ludn'ig, KIPI', Theodor 1'\\-OI-FF, Ilartin. Trat¿,7o de Dcrecfu¡ Cilil, O¡r. Cit., Tor.no
III-2", Primera Parte, p. 286.
La doctrina contractual rrás mode¡na ernPig2¿ a preocuparse dr-l tc'rna, con el norrbre
de 'bbligaciones poscontractuales", lo que demuestra el acie¡to de nuestro plantea-
¡niento, que ya se estudia en entornos jurídicos cercanos, como el colonrbiano, pero
que nos lleva gran ventaja en cuanto a seriedad v profr.rndidad. En tal sentido, puede
citarse: "Es con-rún cóncebir que extinguido el contrato, habrán tenecido la totalidad
de las obligacioncs. Sin embargo, dcbe reconocerse que hay eventos en los que a la
extinción del contrato 1e sobreviven algunas obligaciones, ya por disponello la ley o
por haberlo convenido las p¡¡¡g5, las que podríarnos llar-r-rar obligaciones poscontrac-
ruales": GAI\IBOA IVIORALES, Luis Carlos. "Extinción del contrato'l En CASTI{O DE
CIFUENTES, Ivlarcela (-Coordinadora-). Derecln de las Obligaclorcs, Editorial Te-
rr.ris, Bogotá 2009, Tomo 1,p.729.
En buena cucnta, el plazo linal extingue la actuación de la relación obligacional en
su fase de normalidad, pero hace nacer los derechos de liquidación que se mantie-
nen hasta su agotamiento.
Sin ernbargo, fíjense en el argumento contrario de PASCO ARAUCO (Op. Cit., pp.86-
87): "Lo correcto es delinir algo por lo que es,1'no a ¡rartir de 1as consecuencias que
genera. Un contrato cuyo plazo de vigencia llega a su hn; un contrato que es resuelto
por una de las partes valiéndose de una cláusula resolutoria expresf,i y un contrato al
cual los sujetos contratantes le ponen fin de fbrma voluntaria, son todos supuestos en
los cuales Ia relación juríclica se extirrgue, llega a su fin, desaparece, pero de ninguna
manera elio significa que no se puedan denrandar los montos dinerarios devengados'l
Sobre lo primeró ("no se puede definir por consecuencias"), se trata de un arguntento
dogmático, pero erróneo, y que muestra un absoluto dcsconocimiento de la ciencia y

535
 GuNrrr¡r CoNzer-rs BennóN

lo restituye. Téngase en cuenta que el servidor de la posesión no

es poseedor (art. 897 CC), ni siquiera precaristsze). Sin embargo,

la ñlosolía. Por ejerrplo, Einstein descubrió la teoría de Ia relatividad por pura deduc-
ción de los electos que se obscrvan en el universo actual, ¡rues obviarnente no lo midió
ni estuvo presente en su origcn. Sin en'rbargo, de acuerdo con Pasco, el señor Albert
Einstein está profundamente "equivocado'l Es obvio quién está en el error, y ni siquiera
vale gastar tinta en decirlo.
Sobre lo segundo, e1 contradictor solo dice que "no es necesario que Ia relación jurídica
subsista para poder hacer electivo el cobro de l¿r cláusula penal o de los denrás dere-
chos cuya ejecución queda pendiente" (lbid., p. 84). Sin embargo, no explica cómo se
Puede exigir obligaciones contractuales que nacen luego de la extinción del contrato,
pues no se trata de "clerechos cuya ejecución queda pendiente'l En efecto, una cosa es
la renta pendiente de pago antes de la extinción clel contrato, que no se pagó en su mo-
rnento, pero otra cosa muy distinta es la cl¿iusula penal que nace luego de la extinción.
Sobre el particular, el opositor simplemerrte incurre en absoluto silencio.
Fíjense en este otro argurnento, sin r.navor brillo, del opositor (lbíd., p. 85): "Por eilo, la
ejecución de las prestaciones nacidas del contrato es una situación juridica autónorra
que se produce con independencia de Ia duración de aquel. Un contrato puede haber
llegado a su fin, independient.-mente de si están ¡rendientes de ejecución determina-
das plestacioncs'l Este razonamiento no tiene pies ni cabeza, pues la ejecución de
las prestaciones se encuentra vinculada causalmente con el negocio. En todo caso,
rc.itcramos que'la lrase d.-l contradictor solo se qucda en irs prc'staciones penciientes de
ejecución durante el ¡rl¿26 del contrato, pero no dice nada rcspecto de las prestaciones
que se der'.'ngan h.rego cic'l¡ conclusión d.-l lrl¡zo. ;Son obligaciones contractuales o
extracontractuales? EI problema real se encuentra en este último ánrbito: ¿córno
entendemos que un contrato "fenecido'l y cu)'as prestaciones fueron integramente
ejecutadas hasta el plazo de vencimiento (por ejemplo: se pagó la re¡rta por adelan-
tado), resulta subsistiendo para Ia ejecución de las prestaciones sucesivas, luego de
la cul¡ninación del plazo? ¿Es que recién en ese momento cobran vida?
Proponemos un ejemplo adicional para redondear el tema: A y B celebran un con-
trato de arrendanriento, pero cul'o plazo de duración vence, sin que el arrendatario
devuelva el bien. El contrato habia establecido que la mora del deudor conlleva que
toda pérdida del bien sea susceptible de resarcimiento, incluso por caso fortuito si el
siniestro se produce cuando el bien se encuentra en manos de1 arrendatario. Es una
tipica prestación de garantía, que solo se funda en la voluntad de 1as partes. Pues bien,
si el contrato está extinguido por vencimiento dcl plazo, entonce-s la cláusula no puede
regir. Sin embargo, es obvio que todos 1os autores están de acuerdo en que la presta-
ción de garantía es aplicable en este caso, pues lo contrario inrplicaria que estos pactos
sean insen'ibles, pues solo rigen luego de la extinción del plazo de1 contrato (mora,
indemniz¿rcioncs, garantías, penalidades, etc.). ¿Cónlo explicamos esta situaciór-r? Sin
duda, se trata de un avance que ellrl)ecernos a hablar de dos perspectivas diferentes,
la formal 1'la sustancial er.r el árnbito de los contratos de duración, y que tiene su ori-
gen en 1as patologías que surgcn por el incun.rplimiento. Por una parte, se extingue
las prestaciones de actuación de la relación obligacional, sitr embargo, por la otra,
nacen los deberes de liquidación.
l8i6l El servidor de la posesión carece de tutela posesoria, lo cual signilica que su principal
puede retirarlo del control del bien por acto de propia autoridad, en lorma unilaterai

536
 Cresrs o¡ posrsrór{ (CoNr): La pos¡slóN pRECARTA

esta condición solo se tiene respecto de los bienes necesarios

para llevar a cabo la prestación laboral, y para aquellos bienes
que solo indirectamente facilitan, y no sirven, para la ejecución
del deber (ejemplo: casa del trabajador minero).

9. EL NUEVO DESALOIO POR PRECARIO

El nuevo desalojo por precario exigirá la comprobación por el joez
de los siguientes elementos:

DEMANDANTE: es poseedor mediato, pero con la especial carac-

terística que entregó el bien por causal de liberalidad, gracia, tolerancia,
aquiescencia o benevolencia, por virtud de relaciones sociales, familia-
res, amicales, o en circunstancias análogas. Por tanto, en este contexto

y sin previo aviso. Si el servidor rel-rúsa entregar el bien al prir-ner requerimier-rto de su

titula¡ entonces colnete un acto de des¡rojo, pues de la condicirin de no-poseedor pre-
tende convertirse en [¡oseedor (ilcgitimo). En consecuencra, el alectado puede recurrir
a la defensa posesoria cxt¡aiudicial (art. 920 CC), o a [¿ judicial ntedianie el interdicto
de ¡ecobrar (art. 911 CC). Esta hi¡.u¡.t,r se denornina "abuso de confianzi' por la
doctrina argentina, r'sus Tribunales h¿n señalado en fonna reiterada que procede el
interdicto de recob¡ar cuando se ¡1166l¡6. Ia negativa de restituir el bien rror parte del
que, por ejemplo, realizó reparaciones en el mismo (tipico servidor): TINTI, pedro
León. Dcfensas Posesorl¿¡s. Intcrtlictos t' Acciones Posest'¡rias, Editoriai Ábaco de Rodol-
fo Depalma, Buenos Aires 2004, p. 106.
Por tanto, en este caso, no se necesita de la reivindicatoria, ni siquiera del desalojo por
precario, como inútilmente argumenta PASCO ARAUCO (Op. Cit., p. 77). Este dice
que bajo nuestra posición, "ios servidores de la posesión estarían mejor protegidos que
ios poseedores'i En realidad, no sabemos de dónde ha sacado esa conclusión, pues en
múltiples ocasiones hemos serialado que el titular puede recuperar el bien por acto de
propia autoridad, sin siquiera pasar por e1 iuzgado, por lo que le bastaría acudir a 1a
fuerza pública o a la fuerza privada, inclusive, con la constatación de un notario, para
retomar la posesión directa (art. 920 CC); y lu razón de ello es muy sin'rple: el sen idor
de la posesión carece de protección posesoria, en tanto no es poseedor. Lógica pura y
simple: el verdadero poseedor no requiere una vía específica para lograr algo que
ya tiene, esto es, la posesión. E¡r todo caso, si el servidor consuma ur-r despojo, enton-
ces el afectado tiene suficiente defensa con los mecanisl¡os extrajudiciales (recupero
de posesión, ex art. 920 CC) o judiciales mediante e1 ir.rterdicto (art. 92 1 CC).
Sobre los que pretenden ganar fama rápida e inmerecida con el trabajo ajeno, me-
diante discursos falsos, con argumentos inventados del contrario y con lenguaje
fuera de lugar;'pero sin que nunca hayan escrito algo relevante por sí mismos, in-
vitamos a la lectura de nuestro crucial artículo: "La doctrina bruta y achorada (DBA)
pierde los papeles'l En www.gunthergonzalesb.com. También vale para los que tienen
revistas de derecho registral, pero, curiosamente, han desaprobado exámenes para in-
gresar al registro.

537
a-

GuxrrrpR GoNzelps B¡nnóN

solo existe un título social, o el título jurídico que exigía Ia restitución

es nrarrifiestanente nulo (art. 220 CC), por 1o que se entiende fenecido.

Si el demandante no es poseedor, o invoca exclusivatnente el título

de propicdacl que ostenta, entonces Ia demattda de desalojo por ocupatlte
precario es Ir\{PROCEDENTE, de plano; pucs el niedio pertinente, para
taies pretensiones, es la acción reivindicatoria, la declarativa del dominio,
o eventual¡rente, las acciones cotttractuales (curnplimiento, resolución,
rescisi(in, nulidad, etc.)t8771.

IsiTl Nuevan.rcnte PASCO ARAUCO (Op. Cit., p. 75) se confunde cuando cor.rsidera que el
sujotri que recibe el bien en forma voluntaria por acto de liberalidad no se diferencia
del usurpador, pues "las situaciones no sor-r parecidas, son exactamertte iguales'l Real-
mente constitu),e un acto de ceguera pretender que dos cosas totalmente distintas
sean igualadas dc manera forza<la. Uno ha tor¡ado e1 bicn a trar'és dc acto ilícito, por
lo que el actcr puede recurrir al intcrdicto; nrientras ci citro goza de la ¡ro5g5i[p p,l¡
iicencia dci dueño, csto es, no ha,v ilicitud, por lo c1u,: el denrandante recurrr' ai p¡6¿.to
de dcsaioio por precario. Si ei propietario ha sidr¡ dcspcj.rdo, conkrntle irrrc.r- ocurrir
en ei ejentplo que prclrone Pasco, entoncc-s trrnr¡-.c,ec irc'rrsi'1.1 ¡i dcsaloio, pu!'s cLt!'nta
con la tutela clelos interdictos. Ert iodo casr¡, 1r, qu!'I.c\xilii tl.'1.:,:l::il.l.'c'S Prc'tc'llrlr'r tluc-
el desaiojo l'el inierdicto se¡rn Io nrisr.lrt¡, con't..) ¡r ..- iuii.s.:t !' t:a('t- J,iai-ll.iitVJillc'llie,
a gusto dcl clientr.. \' ntás llantatir',r resuiia q,j. L':i.1 '..,'.:.tt'¡1 i'tL,\r'lr'jJ. rl.'iiir '-'o'it1\ l.tl
ex1r.nr.-,, que rinde culto a 1¡ ier-r'se inciin¿,riri.'ei i:l¿:r.,¿l,r i¿, icci'l;.1.,r, I)u.'s L.ien,
a ur-r positivista cotlvicto v cotll!so Ilo sr'le ceL'¿l'l¿ el.ilall¿'l¡ del ¡rt'
':'¿!rJ:.'¡ '-'r'1clt
921 CC (para é1, el Dcrecho son coniunto de ór.:cre:), q'.re diter,'ncia cl¿rantctltr'elltre
el intcrdicto 1'lars otras acctones posesorriis. Por ianio, Llrl¿ \'otr.l tlo puedetl igualarse,
ni cur-¡ll¡ien la urisr¡a función. I.a dc¡ctrina pr'ruiirlii, de nivcl. se ha d¡do cuent¡ que
es i¡rpósible idcntificar ambas hipóresis: "Estos (1os invaiiidos) no podrán rc-currir al
dcsal.rjo silto a los interdictos. Si bien anrbos tienen u¡t nrodelo sur.¡tarísitrto y br-rscan la
restiiución del bien despojado, rlicha restitución busca tutelar Ia poscsión de hccho, sin
ton.iar eu cuenta el dcr,:cho a la posesión que tuviere": LEDESI\lA NAR\AEZ, Ilari¡ne-
lla. Cattt,:ttt,trírts al Código Procc-sa/ Cilll, Gaceta lurídica, Lirna 2011, Tonlo II, p 3-50).
Distinio cs t,l caso si el ¡r¡c¡pl¿t¿¡io nunca ha poseído, pues aquí no pucde t'jercer las
accioncs pr¡scsorias, por lo que soio l: queda exhibir las razorres cle 1a propieclad. \¡ea-
mos 1o qre clice un grarn jurista italiano sobre el particular: "Nuestro derecho conoce
una pc,scsi.irr couro requisito de legitrmación pasiva de la acción de rcivindicación, y
una poscsirin conto fundarlento de la acción de reintegración. Los dos tipos de p.o-
Rodolfo' "Possesso (Diritto Privato)" (Voz)' En
se.sic»r
i,uclicn ¡ro coincidir": SACCO,
f¡1¡;!;!,t¡t:tLd Llcl Díritto,Editore Giuffré, N{i1án 1985, \'olumen XXXIV, p. 50'1. Es decir,
ll rntjr-,i rloctrina iiene colno premisa obvia que existen distintos tipos de poscsión de1
,jeir,rncla<l¡, unas pert-niten actuar la acción rcivindicatoria, y otras, la posesoria. ¿De
quó depende? Si el dernandante tiene, o tuvo la ¡--ose sión, o no la tuvo. Eso precisatnen-
tl ocurre con el riespojo, pues el afectado puede recurrir al interdicto, sin necesidad del
desaloio, y no es que 1os usur¡radrrres se encuentren mejor que los poseedores intne-
diatos, pues, en rcaiidad, el perjudicado tienen múltiples mecanismos para reacciottar
eficazmente. El problema no está en la 1e1,, ni en la interpretación que se haga de ella,
sino en la postura de Pasco, quien pretende decir que un usurpador se encuentra en
situación intpu¡1s, io que es totalnrente falso. El invadido tiene una seric de medios a

s38
 Cr ¡sus o¡ posFsroN (Cox r ): L¡ posrsróx IRECARtA

si el demandante entregó el bien en forma voluntaria, con carácter

temporal, pero en virtud de título jurídico (contrato de arrendamiento,
comodato o cualquier otro anáiogo), entonces la demanda de desalojo es
procedente, pero por la causai de falta de pago, vencimiento de contrato,
entre otras. si la demanda menciona la ocupación precaria, entonces la
pretensión deberá ser encausada por ei juez, si fuese posible por razones
de competencia jurisdiccional.

DEN{ANDADO: es poseedor inrrediato, pero con la característica

que recibió el bien en forma graciosa, con mero título social, o el título
jurídico, de carácter obligacional, es notoriamente nulo.

Asimismo, todos los terceros que ingresaron al bien, por obra y gra-
cia del precario, sufren las rnislnas consecuencias, esto es, se encuentran
sujetos al resultado del desalojot8Tsl. Así lo indica la legislación procesal
(arts. 587 y 593 CPCI87'l).

f'ambién puedcn ser de.randados los sub-posecdores derivados del

precario, pues, en tal caso, ei demanCante mantiene la posesión r-nediata,
por lo que se aplican los principios generales. Aquí, la situación es análoga

su a]cance, et-npezando por el interdicto, pe¡6, obviamcnte no el desalojo. El rechazo de

este instrulneltto no significa que no cuentc colt otros renredios jurídicos. El indicado
argulnento es una falacia. En resurnen, ia sisten-rática racional de Ia ley es clara v cohe-
rente. Cada cosa en su lugar. El dcmandante que in,,,oca posesión acu.ie a la
regla posesoriir; mietttras que el den-randante que exhibe propiedad, "nton.".
entonces invoca la
.-- . regla simétrica. No caben mescolanzas que ller.an a notorias injusticias.
18781 Por tanto, el caso planteado por PASCO ARAUCO (op. cit., p. 75) no sc resuelve cor.r.ro
él piensa. Si el precario perrnite el ingreso de una terceri persona, entonces este no es po-
seedor autónomo (¡ha1 que estudiar los concr:ptosl), sino derivado, por lo que el desilo-
jo lo comprende también, y, por tal motivo, sufrirá el lanziimiento, ie" qre-.e incorpore
al^proceso, sca que no lo haga (art. -593 CPC). La preocupación del contridictor es in;us-
tificada, pues el tercero derivado sufre las mismas consecuencias que su causante; y lo
misr-no podria ocurrir, no solo con el precario, sino con cualquier poseedor que cuente
,^-^. ignuntítulojurídico,puessusderivadosolaspersonasqueél hospedasufrenel desalojo.
t87el «La sentencia de desalojo no puede ejecutarsi
contra ei der¡anáado que no hava teni-
do oportunidad de intervenir en el proceso, sea por hallarse afectado de irregúlarida-
des el acto de notificación, sin embargo, esta exigencia no es extcnsir.a a loiterceros
que ocupen el bien, sin ser demandados. (...) Elio es atcndible porque el a¡tículo 5g7
regula la oportunidad para la incorporación de estos terceros al debate. Uno de ellos es
por obra del propio actor, quien tier.re el deber dc denuncit¡r a estos, ajenos a la relación
establecida entre él y ia persona a quien cedió la posesión; la otra posibilidad de in-
corporación de los terceros ocupantes es cuando son noticiados porel propio auxiliar
judicial encargado de notificar el admisorio de la derr-rand¿i': LEDESj\iA ñenvÁ¡2,
Marianella. Cotnentarios al Código Procesal Civí1, Op. Cit., Ton.lo II, p. 36g.

-539
 GuNrrt¡n Goxzelr,s BenróN

a la que se presenta en el sub-arrendamiento, pues la norma civil pern'rite

expresamente la acción directa el arrer-rdador contra el sub-arrendatario
(art. 1693 CC)tatol.

oBJETO: El objeto del desalojo por precario lo constituyen los bienes

inmuebles o muebles registrados (art. 921 CC).

PRUEBA DE LA POSESIÓNI PRECARIA: Se ha sostenido que la

prueba de la posesión precaria, como acto voluntario del concedente
con intención graciosa o liberal, es muy con-rplicada, pues normalmente
en ese tipo dá relaciones no se guarda prueba instrumentall88rl. La
objeción, nuevan-)ente, es errada, Pues para eso existen, desde hace
mucho tiempo, las máximas de experiencia en el derecho procesal,
lo que da origen a presunciones probatorias de origen judicial. Preci-
samente, el profesor espairol Bello laneiro argumenta de forma per-
suasiva que las posesiones otorgadas en ei contexto familiar, social o
amical se entienden realizadas por acto de licencia o aquiescencia, sin
necesidad de mayor prueba, esto es, se presllrne la ocupación precaria
por el solo hecho de probar el contextot8ri:r. Por ejemplo, si u¡ hijo
por"" la casa del padre, o un antiguo conlPanero de estudios hace io
propio respecto del predio del colcga, entonces dcbe entenderse que
ia posesión sin renta se cedió en forrlla I'oiutltaria, pues así 1o indica
la máxima de experiencia consistente en asunrir que 1as relaciones
sociales generan liberalidades entre los que se involucran en eilas.
Nadie asurre en principio que el padre quiere lucrar con el hijo, o
que entre el compañero y su colega se produio una usurpación, salvo
que se presente la prueba en contrario.

Isml El imaginativo contradictor <1ice que hemos sostenido 1o contrario, esto es' que los
sub-pnieedores no pueden ser demandados por e1 desalojo (PASCO ARAUCO, Op.
cit., p. 82), p.ro ,lu.roIrl.nte se inventa un molino de viento para luchar contra é1, a1
nrejor estilo del Quijote y sus locas andanzas.
l*t'l Ibíd., p. 89.
tsszl 'i1r51ir,.1mente, cuando la ocupación de la vivienda sobre la que se ejercita la acción
de desahucio viene condicior-rada por una relación familiar o de parentesco, es razona-
ble presun-rir la existencia de graciosa concesión por el dueño y condición de precario
del poseedor que ocupa el inn-rueble por acto de simple liberalidad, tolerancia o con-
desier.rdencia áe su familiar": BELLO JANEIRO, Domingo. El Precario. Estudio teórico
práctico, Op. Cit., P. 76.

540
 Cl¿,s¡s o¡ posEsróN (CoNr): L¿ posrsrólJ eRECARTA

Por tanto, no hay problema alguno de prueba, pues una vez que se
ha acreditado el contexto social o familiar, se presume que el demandado
se encuentra en condición de precario, facilitándose el éxito del proceso
de desalojo. La prueba en contra recae en el demandando.

10. MENOR INCIDENCIA DEL PRECARIO, MAYOR DE LA

REIVINDICATORIA
Es evidente que la nueya definición contempla un número de situa-
ciones radicalmente menor de las que, actualmente, se admiten como
precario. Por tanto, los procesos de desalojo por precario verán reducida
su incidencia, a cambio de un aumento de las demandas de reivindicación.
Esta sin-rple constatación demuestra que se está produciendo un abuso del
instrumento procesal del desalojo, hasta el punto de que todo conflicto
de propiedad pretende llevarse a cabo mediante esta vía. El desalojo se
ha converüdo en acción real, posesoria y contractual.

A veces, nuestra propuesta es criticada, precisamente, porque se dice

que la reivindicatoria es un proccso lato que dificultará el ejercicio del
derecho de los propietarios.

Las objeciones se desvanecen de la siguiente forn-ia:

i) La propiedad se defiende por ntedio de acciones reales, y no por

acciones posesorias. No queda otra opción. La sumariedad no
puede obtenerse de modo forzado, en desmedro de la justicia y
la seguridad jurídica.
ii) Ho¡ existe un elevado porcentaje de desalojos que son declarados
improcedentes, precisamente, por la indeterrninación conceptuai
que existe en la materia. Esto implica que, en la práctica, los
procesos demoran más, pues no solo se recorre la vía del des-
alojo, sino, que, luego del fracaso de este, también se necesita la
reivindicatoria. Por tanto, se acude a dos procesos, en lugar de
uno solo.
Por tal motivo, sería recomendable que la jurisprudencia señale
en forma expresa que la remisión a la acción reivindicatoria para la
solución de los conflictos de la propiedad, no intplica pérdida de la
tutela judicial efectiva, pues siempre existe la posibilidad de recurrir a

541
 GuNrun,R Goxz¡.tss Ban nóx

las medidas cautciarcs cuando se aprecie la apariencia de derecholss-rl.

E,n buena cuenta, las providencias anteladas también proceden en los
litigios dominicales, pues en la actualidad es inusual encontrar una
cautelar Jrosesoria en Ia reivindicatoria. ¿Cuál sería el momento preciso
parir el adelar-rto dc opinión de Ia cautelar? Parece que ello, normalmente,
podría ocurrir cuando se tenga a la mano la demanda l'la contestación,
pues, en ese mol-nento, el juez puede evaluar y decidir sobre Ia fortaleza,
debilidad o duda que le prciduce la pretensión del actor.
En suma, deutro de ia acción reivindicatoria e s perfectalnente posible
que se dicten medidas cautelares de puesta en posesión del bien a favor
del demandante, siempre que se acredite la verosimilitud de su derecho,
ei peligro en la demora, la razonabilidad de la actuación y se proponga
una contracautela adecuada y equitativa. Los males de la falta de celeridad
del Poder ludicial no se rentedian con interpretaciones erradas, sino con
la aplicación estricta de las instituciones con justicia.

11. DEBEMOS SUPERAR LA ACTUAL TESIS JURISPRUDEN-

CIAL SOBRE EL PRECARIO
La tesis "judicial" de ¡.¡.'.".to Lr.'nllitc urlr ¡r¿¡1'¿¡sitin, coltsistente
en que el desalojo protcia el don-rinio, f'ror lo iluc las acciottcs ¡r¡r:c-Soriils
serían también, en realidad, "propietarias". tn etecto, el concepto iudicial

18831 Se ha criticado esta solución de Ia siguiente nranera: "Si como dice Gonzales, el mistl-lo
resultado rápido y favorable qlre uno obtiene en el proceso c1c desalojo, podria ser ob-
tenido también en un proceso plenario cle reivindicación a trar'és dc Ia tutela cautelar,
entonces para qué seguimos teniendo regulado el desalojo en nuestro sisterna juridico"
(lbíd., p. 76).
Esta afirn-ración demuestra un protundo desconocirricnto de las categorías procesales.
E) desa)ojo es proceso sutnario por Ja )jmitaciót't de cognición (posesjón) ¡ de prucba.
La reivindicación es plenario por Ia arnplia cognición (propiedad) y material probato-
rio que puede actuarse. En el prir-nero se invoca la sola razón de la posesión, mientras
que el segur.rdo exige e1 plantear.r.riento de las razones de la propiedad. Por tanto, es im-
posible refundir antbos procesos, rnáxime cuando uno no genera cosa juzgada sobre el
dominio, pero el otro sí. En consecuencia, si el demandante es propietario, y nunca fue
poseedor, entonces, quiérase o no, solo Ie queda exhibir su título en la reivindicatoria.
No hay otra alternativa. El sumario t-ro puede recmplazar al plcnario por puro placer
o para aumentar la cuent¿ bancaria de los Estudios que se declican a def-ender a cons-
tructoras o inmobiliarias. Sin entbargo, a pesar de la necesidad del plenario, el Derecho
ha ideado mecanismos para evitar que Ia lentitud clel proceso collsume injusticiirs de
todo tipo, eñ tal sentido, 1a tutela cautelar busca atajar el litigio malicioso, pero no hace
inneccsario el desalojo, cuya linalidad y efectos son rlistilltos'

542
 Cl,rsls o¡ posnslóx (CoNr): L¡. pos¡sróx IRECARTA

dice que el precario es un invasor o cualquier sujeto sin títuio, aunque

posea en collcepto de dueho. Pues bien, la tesis criticada solo logra la
desarticulación completa del sistema de los derechos reales, qu. r. boro
en las reglas de la posesión y 1a propiedad, pues el desalojo se convierte,
por arte mágico, en una "reivindicatoria encubierta", en tanto y en cuanto
se necesita probar el derecho de propiedad del demandante frente al su-
puesto precario; sin embargo, ello se hace con limitación de la cognición
1'dei debate probatorio, lo quc es incompatible con la prueba del dónrinio.
Adernás, el desalojo no produce el efecto cle ciausurar el clebate res-
pecto de la propiedad, ni siquiera entre las misrnas partes, por virtud de
la cognición limitada del proceso y por tratarse de una acción posesoria.
Siendo así, el actor del desalojo puede ganar por efecto de la prueba
sumaria de propiedad, pero luego perder un¿r reivindicatoria o ulla pres-
cripción adquisitiva, con prueba amplia de propiedad y de razones. Es
decir, el Derecho peruano terrninaría reconociendo dos instrurnentos de
protección de la propiedad, uno sumario y otro plenario. La prequnta es:
¿para qué sirve, entor.rces, el l¡rinrer proceso? El resultado es un auténtico
caos. Eu nucstro País, la jurisprudencia y la doctrina ntayoritaria, sin d¿rrse
cuenta, han creado dos }r¡s1-c-56s cuvo tc.nta dcb¡rtido cs la pro¡rt96l¡.[. ¡1
problema es que el r-cncedor de uno, puede ser derrotado en el sesundo.
Por otro iado, 1a priictica de nuestros Tribunirles hace pasirr por
precario a un invasor, o a un sujeto con posesión antiquísima pcro sin
título formal, o un comprador con título supuestamente resuelto, a un
contratante cuyo negocio jurídico se pretende declarar nulo, pero que
no consta con er.idencia plena, a uno que no inscribió en la doble \.enta,
a un arrendatario con plazo vencido, a un poseedor que ha superado el
plazo anual, entre otros. Así, pues, figuras tan disímiles se unifican dentro
de la categoría omnicomprensiva de "precario judicial", pues en ella se
incluyen poseedores legítirnoslss{1, ilegítimos, compradores en un caso de
doble venta, usucapieutes o constructores, poseedores viciosos, poseedores
con título temporal o definitivo, familiares, divorciados con hijos, entre
otras muy diversas hipótesis. La pregur"rta que flota en el ambiente es si
una catcgoría así, tan extendida, presta realmente utilidad, o solamente

f"ol supóngase que el propietario de un bien inmueble se lo ercarga a un amigo para que lo
custodie en forma indefinida, y también Io autoriza a usarlo. Es el típicoiaio de
i.,ose-
sión.graciosa o por liberalidad que en ningún caso podría considerarse ilegítirna, pues se
funda en la propia voluntad del titular, pero cuya lalta de título lormal la hacc
1.,recaria.

543
 GuNrHrn GoNzelps BannóN

es fuente de las mayores injusticias por Ia incoherencia en relación con

las acciones de protección de la propiedad y de la posesión.

Por último, no debemos pasar por alto que el actual proceso de

desalojo, según la predonrinante concepción judicial, afect¿r las garantías
constitucionales procesales, pues permite que el demandante invoque
las razones de la pro¡-riedad, pero rechaza esa misma prerrogativa al
demandado, cuando se trata de hechos jurídicos constitutivos del do-
minio (usucapión, accesión). Es decir, no reconoce la igualdad procesal.
Esta indefensión constituye, además, violación del derecho humano a
la vivienda adecuada, cuando el desalojo recaiga, Io que es rruy usual,
sobre predios con finalidad de vivienda, en tanto se está tolerando que
se ejecuten lanzamientos contrarios al debido proceso, y esta es una de
las manifestaciones de dicho derecho fundamental.

12. DEBEMOS RECHAZAR LA TESIS DE HECTOR LAMA

MORE, SOBRE EL PRECARIO
El magistrado Lama Niore considera que los graves detectos se soiu-
cionan con un parche. Esa es la razón por la cual las qr¿rves dudas que se
presentan en la jurisprudencia sobre el conccpto de p.,¡¿¡l,.1o, se pretenda
solucionar con la srnple idea que ei art. 911 CC es ps¡¡¿¿¡., pero que solo
falta añaclir dentro de su ámbito, los casos de "títulos ln¿rnifiestamente
ilegítimos", que los define con.ro aquellos "pre-fabricirdos"i885i.

Sin perjuicio de la falta de técnica jurídica cuando se l-rabla de "títulos

pre-fabricados" (¿qué cosa sigrlifica?), queda la obvia cerfeza de que este
añadido nada cambia ni remedia la actual situación de zozobra judicial.

En primer lugar, la existencia de "títulos pre-fabricados" no dice nada

respecto de los propietarios que invocan el desalojo contra poseedores
autónomos en concepto de dueño, esto es, no soluciona la existencia de
una acción posesoria que se otorga a favor de quien no es poseedor.

En segundo lugar, los "títulos pre-fabricados" nada solucionan res-

pecto de los contratos resueltos, nulos, anulables, o de los hechos jurídicos

18851 LA¡vfA NIORE, Héctor. La posesión y la poscsión prccnria en el derecho civil peruano,
Tesis para optar el grado de J\{agíster en Derecho Civil, Pontificia Universidird Católica
del Perú, I-ima 2006, p. 105.

544
 CresEs o¡ poseslóN (CoNr): Le pos¡sióN IRECARTA

que interfieren en el caso, como la usucapión o accesión que invocan los

demandados.

En tercer lugar, esta propuesta no resuelve la desarticulación del

sistema de derechos reales, en los que las acciones posesorias protegen
al propietario, por lo que las acciones reales devienen en innecesariastss6l.

En cuarto lugar, Lama incurre en un error técnico, pues considera

"título manifiestamente
que el juez puede declarar de oficio la nulidad del
ilegítimo", lo que contraviene las garantías procesales, en tanto el juez
termina pronunciándose sobre un punto no controvertido, incluso, aun
cuando se trate de tercero que no es parte del litigio. Hace tiempo el
profesor Morales Hervias demostró convincentemente que el art.220 CC
permite que el juez "estime" la nulidad dentro de los fundamentos de la
decisión, pero jamás podrá emitir pronunciamiento definitivo sobre ellot887l.

En conclusión, la tesis de Lama More se centra en el lo/o de los

casos conflictivos sobre el ocupante precario (lo que él llama "título
pre-fabricado"), pero deja sin ninguna definición el restante 99o/o, sin
perjuicio de los nuevos problemas que ocasionaráLa definición caso por
caso de ese concepto.

ts6l Nótese la confusión conceptual en Ia que navega LAMA MORE, Héctor. "La
posesión
precaria y Ia posesión ilegítima 1 En Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta ]uridica, N.
28, Lima 2001, p. 53: "se puede afirmar que con ia mencionada regulación normativa,
se ha proPorcionado al propietario de un predio una mejor posibllidad de restituir la
posesión del mismo. vía la acción de desalojo, de quien lo conduce sin que le asista de-
recho alguno para continuar poseyendo'i Luego agrega en el mismo articulo: "tampo-
co será precario, cuando la invalidez del título, que porta el poseedor no sea evidenie y
existan elementos que permitan apreciar que e1 poseedor en virtud de su título, puedá
discutir el mejor derecho de propiedad o de posesión. En este caso. el mejor deiecho.
j]]]¡ecado por el poseedor. corresponderá ser dilucidado en otro proceso" (Ibíd., p. 63).
En la primera parte dice que el desalojo permite la defensa de la propiedad del déman-
dante (sic), pero en la segunda parte señala que cuando la partá demandada invoque
el dominio, entonces el tema debe ser reenviado a otro procéso.
¿En qué quedamosi si
el desalojo es acción real, pues tiene que serlo para ambas partes, y no soló en "algunas
ocasiones".
I88a MOMLES HERVIAS, Rómulo. "La inconsistente "declaración'de oficio de la nulidad
del contrato en el Código Civil peruano de 1984'l En Actualidad Jurídica, Gaceta |urí-
dica, N" 219,Lima, febrero 2012, pp. 16-17.

545
 GuNrn¡R GoNzerrs B¡,nnóN

13. DEBEMOS RECHAZAR LA TESIS DE MARTÍru rUU¡OnnnA

SOBRE EL PRECARIO
El profesor Martín Mejorada cree que el precario es un "concepto
procesal", en virtud del cual, el juez puede decidir quién tiene "mejor
derecho a poseer" a través de un proceso de desalojo{s881. En realidad, lo
que se pretende es otorgar una facultad discrecional al juez con el fin
de que evalúe, en cada caso concreto, qué sujeto está en mejor situación
que otro respecto de la posesión. El problema de esta postura es que
produce absoluta inseguridad jurídica, pues dota a Ia magistratura de una
potestad casi omnímoda, ya que en virtud de su leal saber y entender, el
juez podrá decidir "el mejor derecho a poseer".

Por lo demás, esta tesis no explica la siguiente incongruencia, que

en buena cuenta lleva a descartarla: ¿cómo se pueden ejercer acciones
posesorias por parte de quien no es poseedor?

En diciembre de 2011, la Corte Suprema convocó a un Pleno Casa-

torio que pretende poner fin a la incertidumbre del precario mediante un
conjunto de detiniciones sustentadas en razones. Pues bien, la propuesta de
Iúejorada va contracorriente de esa búsqueda de predictibilidad, en tanto
el precario, según é1, es un "concepto procesal", que deberá definirse en
cada situación.Hace tres décadas que se dictó el Código Civil (de 1984),
y aún estamos definiendo caso por caso qué cosa es ocupante precario,
sin embargo, no arribamos a conclusiones definitivas. La pregunta es si
deberíamos insistir en esa ruta.

14. CONCTUSIONES
EI artículo 911 CC, en sentido literal, no encaja con el resto del
ordenamiento jurídico (artículos 921 y 923 CC; 985, 986 y 987 CPC;
Convención Americana de Derechos Humanos, sobre la igualdad como
elemento esencial del debido proceso; Pacto Internacional de derechos
económicos, sociales y culturales, sobre el derecho humano a la vivienda
adecuada).

t888r MEJORADA CHAUCA, Ivlartín. "Precario, ¿y qué?'l En Actualidad Jurídica, Gaceta

luridica, N'151, Lirna,junio 2006, pp.57 ss.

546
 Cleses »p posnsróN (CoNr): L¡, posrslóN pRECARTA

Por tanto, es necesario avanzar hacia una definición que pueda in-
sertarse dentro de nuestro sistema constitucional y civil. un solo precepto
legal no puede sobrevivir inalterado, si con ello se desmorona el edificio
inspirado en la justicia y racionalidad del entero sistema jurídic6t88eJ.

En tal sentido, si el concepto de precario solo tiene utiridad en

cuanto sirve para lograr el desalojo, entonces se requiere complementar
la visión civil con la procesal.

El desalojo es un proceso sumario que protege la situación jurídica

del poseedor mediato, que exige la restitución del bien frente al inmediato
(arts. 585, 586 y, fundamentalmente, e|587 CPC). Se trata, por tanto, de
un instrumento de tutela basado en la reducción del tema controvertido
(cognición limitada referida a la posesión) y en la abreviación del proce-
dimiento (restricción de prueba, menores trámites).

Si el desalojo por causal de precario solo protege la posesión me-

diata, pues solo en esta última surge el deber de restitución, entonces el

{88e1 El argumento consistente en izar la bandera del art. 911 CC, a costa de que el barco se
hunda, se expresa así: 'Aquella labor por medio de la cual una ley que eitablece ABC,
termina diciendo DEF, no es una interpretación extensiva, ni creadora ni innovadora.
Por el contrario, se trata de una derogación legislativa por medio de la interpretación"
(PASCO ARAUCO, op. Cit., p. 73).
Esa afirmación se inspira en la tesis de Savign¡ hace bastante tiempo superada por la
nueva concepción del Derecho, basado en normas y argumentación, pero dentio del
marco de principios y valores que sustentan la Constitución. Sin embargo, aun dentro
del limitado ámbito de Savign¡ la opinión transcrita es errada, pues la modificación
de conte_nido que sufre el art. 9l I CC no se hace por discrecionáhdad del intérprete,
como falsamente pretende desacreditar al contrario, sino por virtud de otras normas
del sistema jurídico, como los artículos 921,923 CC, 585, 586,587 CpC, así como por
la Constitución y los Tratados de Derechos Humanos. En consecuencia, ei 911 se mo-
difica en su contenido literal por mérito de las normas y principios señalados.
Es curioso que el opositor no diga una sola palabra de Ios artículos 921 o 923 cc,
o del fundamental art. 587 cPC, que lo aclara todo, o del debido proceso que exige
igualdad de armas, o del derecho humano a la vivienda adecuada. Sobre tales puntoi,
que son la base de nuestra argumentación, Pasco simplemente mantiene sileniio. Por
tanto, su limitada visión de la teoría hermenéutica tampoco es de recibo, pues aquí no
se pretende inventar el contenido del art.911 CC, como él dice falseando ]a vérdad,
sino que la citada norma se complementa con otras disposiciones y principios, que son
el sustento de nuestra tesis. Una supuesta "refutación'que omite trátar efmeollo de la
posición contraria es simplemente un acto que no calza con la honestidad ir.rtelectual
que se requiere en todo trabajo científico.

s47
 GuNrHEn GoNzerss Ber.nóN

precario es necesariamente un poseedor inmediato. Con este punto de

partida es que recién podemos entender el art' 911.

En tal contexto, el precario por falta de título alude a cualquier sujeto

que recibe un bien por gracia o benevolencia del concedente (recuérdese
que debemos mantenernos dentro de los límites de la posesión mediata
e inmediata), y aunque no hay título jurídico, sí existe uno de caráctet
social; de esta forma se entiende que el precario sea aquel que "carece
de título" (art. 911 CC), pero que actúa con el permiso del titular. Por
otro lado, el precario por "título fenecido" es el sujeto obligado a restituir
por título obligacional notoriamente nulo, en cuyo caso se entiende que
este ha fenecido.

En suma, e§ precario todo poseedor inmediato que recibió el bien

por acto voluntario del poseedor mediato, específicamente por gracia,
liberalidad o tolerancia, esto es, sin título jurídico o cuando el título
obligacional que sustentaba la devolución sea nulo (art. 9ll CC); por lo
que se trata de un poseedor temporal que está obligado a la restitución
al primer requerimiento del concedente (arts. 585, 586 y 587 CPC)' El
desalojo es acción posesoria (art.92l CC), y en é[, obviamente, no se
ventilan las razones de la propiedad.
De esta forma, evitamos todas las incongruencias denunciadas, esto
es, se descarta que el proceso de desalojo ventile el tema de la propie-
dad, por lo que se impiden las reivindicatorias encubiertas o anómalas;
se elimina la dualidad de los desalojos, Pues en unos resulta decisiva
la prueba del dominio (precario), y e, otros no. Esta última situación
g.r.ru desigualdad entre las partes procesales, pues en el desalojo por
precario, el demandante puede invocar las razones del dominiot Pero
no el demandado cuando su título consista en hechos jurídicos, como
la accesión o usucapión.
En buena cuerlta, la ordenación de los derechos reales vuelve a ganar
en claridad, sistemática y justicia, pues se distingue nítidamente la regla
de la propiedad, para lo cual hay que exhibir un título de dominio; y la
regla de la posesión, que defiende la sola posesión o la posesión mediata.
Así, las cosas vuelven a su verdadero nivel: el poseedor despojado recurre
a los interdictos; el poseedor mediato que requiere la devolución, acude a
la acción posesoria de desalojo; ¡ finalmente, el propietario, que no goza
de Ia posesión, solo puede invocar la regla de Ia propiedad por medio
de una reivindicación o acción declarativa.

548
-

CnpÍruro VIII
NACIMIENTO, C ONSERVACI ÓN
Y PÉRDIDA DE tA POSESIÓU
L. NACIMIENTO DE LA POSESION
El nacimiento de la posesión requiere de un acto de injerencia o in-
terferencia decisiva, que permite el control o dominio de un sujeto sobre
alguna parte concreta del mundo externo. Este acto de injerencia puede
ser de carácter unilateral o bilateral. La adquisición unilateral se funda
en el solo acto de voluntad del adquirente de Ia posesión, sin pedir per
miso o autorización al anterior señor de la posesión, si es que 1o hubiesc.
En cambio, la adquisición será bilateral cuando se produzca una doble
actuación: la del precedente poseedor, quien voluntariamente traslada el
poder de hecho al nuevo poseedor, ,v Ia del nueyo poseedor, quicn recibe
el control sobre el bientt'o]. El Código Civil reconoce ambos modos de ad
quisición de la posesión en el art. 90018e'1, pero denomina a la adquisicii»r
bilateral como "tradición", de acuerdo con la secular tradición romanista.

Por cualquiera de los dos medios se necesita obtener el mismo

resultado: lograr la posesión. Anteriormente, esta se ligaba con una
manifestación de poder efectivo, empero, SAVIGNY tuvo el mérito de
recordar que la sola posibilidad de entrometerse sin obstáculos sobre el
bien debía ser identificado con el ejercicio efectivo. De esta forma, se pasa
de la posesión "activa" a la concepción de posesión como potencialidad
latente o "mera posibilidad".En buena cuenta, la posesión se obtiene a
través de control efectivo o de control por puesta a disposición.

DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Edilorial Civitas,

Madrid 1995, Tomo III, p. 603.
[8el] No son los únicos, porque la doctrina y la ley reconocen otros modos adquisitivos de
la posesión, no catalogables en ninguna de estas dos categorías. Es e1 caso, por ejemplo,
del acto judiciai de investidura de la posesión.

551
 GuNrnr,n GoNzerrs BannóN

El control efectivo implica obtener la posesión del bien como hecho

material. Por el contrario, el control por puesta a disposición se realiza
mediante complejas estructuras técnico-jurídicas, tales como el uso de
signos (llaves) o de cláusulas de investidura (dejación y toma de posesión).
El consenso permite que la posesión se adquiera mediante una conducta
significativa del tradens (abdicación), sin necesidad de un acto concreto
y material sobre el bien, pues el poseedor primigenio ha investido de
tal condición al nuevo poseedor, para lo cual se hace uso de los actos
simultáneos de renuncia y entronización; en tal caso, el nuevo sujeto ya
es poseedor por puesta a disposición, sin obstáculos.

Según esta línea de análisis, la dominación tiene dos elementost8e2l'

i. La injerencia, por lo menos eventual, del sujeto sobre el bien:

es el elemento más visible y característico;
ii. La omisión de los terceros: requisito meramente negativo, por
el que los terceros están excluidos de toda interferencia.
La injerencia debe ser actual y efectiva en el momento inicial de
la posesión (¡se necesita un acto concreto o efectivo de toma de pose-
sión!), pero puede ser potencial o eventual en la fase ulterior (¡una vez
tomada la posesión no se necesita actos continuados y reiterativos para
mantenerla!)tae:i. ¡rru cuestión fue apreciada ya en el Derecho romano[8e'].

r8e4 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffré Editore, Milán 2000,
pp.75-76.
t8e3l Ibíd., p. 79.
t"nl El poder de hecho requiere un acto concreto y efectivo en el momento inicial. PAULO
lo estableció de esa manera en el conocido fragmento del D.41.2.3.1: 'Adquirimos la
posesión material¡¡ente y por Ia intención, y no sólo por la intención o sólo mate-
rialmente. Lo que hemos dicho de que debemos adquirir la posesión material e in-
tencionalmente no siempre debe entenderse en el sentido de que e1 que quiere poseer
un fundo, deba recorrer todas sus partes, sino que basta entrar en cualquier parte del
mismo, con tal de que esté pensado en querer poseer el fundo entero hasta sus lími-
tes": D'ORS, Alvaro y otros (traductores). E/ Dígesto de Justiniano. Versión Castellana,
Editorial Aranzadi, Pamplona 1968, Tomo III, p. 303.
El poder de hecho es meramente potencial en la fase ulterior. Así POMPONIO, según
D.41.2.25.1: "También poseemos por mediación de nuestros colonos e inquilinos, o por
nuestros esclavos; y si se mueren o enloquecen o ceden en arrendamiento a otro aque-
Ilo que elios no tienen, se entiende que retenemos la posesión, sin que haya diferencia
entre el colono y el esclavo por los que podemos retener la posesión': Ibíd., p. 309.

552
 N¡,crureNro, coNSERVACTóN y pÉRoroe DE LA posESróN

I.I NACIMIENTO UNILATERAL DE LA POSESION

El nacimiento unilateral se realiza mediante un acto de aprehensión
material del bien, en la que solo interviene la voluntad y acción del nuevo
poseedor.

La aprehensión opera cuando el bien se encuentra en vacancia pose-

soria, es decir, no es objeto de posesión por sujeto algunottes)' o cuando
se realiza en contra de la voluntad de un actual poseedor actual, por lo
que se consuma a través de un acto de despojotar6l. En cualquiera de los
casos, se trata de una conducta de injerencia material sobre la cosa me-
diante un comportamiento comisivo, pues nunca puede ser suficiente una
simple intención o deseo psicológico. Se requiere el acto externo, tangible,
observable por los sentidos que denota, eso sí, el ánimo de apropiarse de
la cosa y de ingresaria al círculo de influencia del poseedor.

La adquisición unilateral de la posesión necesita corpus y animus

possidendi, pues se requiere un hecho decisivo de interferencia en Ia rea-
lidad que conlleva la toma de posesión del bien; ¡ asimismo, la intención
de actuar en tal sentido. Un sujeto dormido, sonámbulo o un niño muy
pequerio carecen de la voluutariedad necesaria para aprehender, por lo
que el bien, en tales casos, sigue en situación de vacancia posesorial8ez).
No obstante, debe aclararse que solo se requiere la voluntad natural o
discernimiento; no se necesita la voluntad propia para la autorregulación
de intereses privados, esto es, la capacidad de obrar o ejercicio, pues la
aprehensión no es negocio jurídico.

El Código regula la adquisición unilateral de la posesión mediante

la "extraña" norma contenida en el art. 900 CC, cuya redacción cierta-
mente llama Ia atención. En efecto, la disposición señala que esta moda-
lidad adquisitiva se produce solo en los casos establecidos por la ley, 1o
que interpretado en forma literal sería claramente un error, pues la sola

Si el acto de aprehensión se realiza sobre una cosa mueble sin dueño (res nullius\, en-
tonces la toma de posesión convierte al sujeto en propietario: art. 929 CC.
[8e6] GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Civile,ESl, Nápoles 1998,p.212.
I8e7l "Ninguna necesidad práctica impone atribuir a una persona 1a posesión de las cosas
que le hayan sido metidas en los bolsillos, mientras estaba durmiendo, ni tampoco la
de otorgarle pretensión contra un tercero que le quite aquellas mientras siga durmien-
do': WOLFF, Martin. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPB Theodor
y WOLFF, NIartin. Tratado de Derecho Clvil, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971,
Tomo III-1", ¡r. 69.

5s3
 GuNrHr,n GoNzeI-¡s BennóN

aprehensión unilateral sobre un bien da lugar al nacimiento ex novo de

la posesión del ocupante, sin necesidad de formalislrlos o de autorizacio-
nes legales. Se trata, por tanto, de un hecho de Ia realidad, sin necesidad
de tomar en cuenta su legitimidad, pero que trae como consecuencia la
innovación de la posesión en cabeza del sujeto ocupante, aun cuando
este sea ilegítimo.

Tal vez el origen de esta confusión se halla en la figura algo similar,

pero claramente distinta, de la "apropiación" (art. 929 CC), cuya eficacia
sí está subordinada al cumplimiento de los requisitos señalados en Ia ley,
pues a través de ella se adquiere una titularidad jurídicamente reconocida
(propiedad). En tal sentido, algunos autores confunden el modo de adqui-
sición unilateral de la posesión con el modo análogo de adquisición de la
propiedadt$81, lo que parece ser el origen de la confusión del legislador.

Por su parte, el supuesto de la norma aquí estudiada es Ia aprehen-

sión; mientras que la consecuencia viene atribuida en forma directa por
el ordenamiento jurídico: la adquisición de la posesión' Por tanto, el acto
de apropiación no es negocio jurídico, pues no se requiere Que la voluntad
vaya dirigida a producir los efectos.

En teoría se reconoce, adernás de ia aprehensión física, una nodalidad

"ficta". Por ejemplo: los peces entran en posesión del pescador solo por
caer en la red tendida por él; igual ocurre con los animales apresados en
la trampa del cazadoi, aunllue este no se halle cerca del lugar. En puridad,
sin embargo, esta modalidad no debe entenderse como "ficticia", por cuan-
to el pescador o el cazador han realizado actos materiales notorios para
coger las piezas y tomar posesión de ellas, aunque no sepan el Inomento
exacto de la ocurrencia. Esta era la solución del Derecho romano, pues
no importaba si la trampa o los lazos habían sido puestos en el.propio
fundo del cazador o en pleno camPo. Es la misma solución en el Dere-
cho modernolseel, cuya idea subyacente es que las cosas han ingresado

RAMÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de derechos reales,Editorial Rhodas, Lima

1996, Tomo I, p. 613. En el mismo equívoco incurre SALVATIERRA \ALDIVIA, Glo-
ria ("comentario al art. 900'1 En WAA. Código Civil Comentado, Gaceta Jurídica,
Lima 2003, Tomo V p. 93), quien conlunde la adquisición unilateral de 1a posesión con
la adquisición originaria de la propiedad.
"El qúe, por ejemplo, destina un recipiente (buzón de cartas, aparato automático) para
que se déposlien én él cosas de determinada clase, se convierte en poseedor. por solo la
introducción de tales cosas (no de otras). Así también los peces entran en la posesión

554
 NecrnrrrNro, coNSERVACTóN y pÉRoro,a. op re posesróN

en el ámbito de una organización, que, como tal, representa una esfera

de dominaciónleoo], por lo cual los objetos que caen en el ánlbito creado
por el propio sujeto, entran en su posesión (buzón de correo, trampa de
aninrales, etc.). No se exige una apropiación corporal de la presa, puesto
que la posesión del cazador puede comenzar en su ausencia; por tanto, es
erróneo creer que la acción física inmediata sea una condición absoluta
de la aprehensiónt'otl.

Si bien el concepto de "ámbito de organización" resuelve muchos

problernas, no obstante, en ciertos casos límite lleva a soluciones irra-
zonables. Por ejernplo, una persona pierde una joya en un hotel y otra
extravía un billete en un supermercado. Ambos objetos quedan extrema-
damente escondidos en la habitación o en un estante, respectivamente,
de tal suerte que el personal de limpieza no los encuentra. ¿Quién es el
poseedor, el dueño de cada uno de los establecimientos? No hay duda
que el propietario de la cosa ha perdido la posesión, pero, ¿aiguien
la adquirió? Con la doctrina del ámbito de organización, habría que
responder afirlnativamente a Ia interrogante, sin embirrgo, esa postura
suena irrazonable si tenemos en cuenta que faltan los actos de exclusión
míni¡namente necesarios para entender que ingresaron a un ámbito
de organización. Por tal motivo, si un nuevo huésped encuentra la joya
y otro ciiente halla el billete, entonces realiza actos de aprehensión que
lo convierten en poseedor, pero no consuman el despojo del dueño del
negocio, quien nunca poseyó. Esta solución se ratifica con el sigr.riente
ejemplo, esclarecedor de la doctrina alemana: si el sujeto que perdió el
billete regresa al supermercado, y lo encuentra, es obvio que no cornete
despojo alguno. Ello implica que el negocio nunca aprehendió la cosateo2l.

del pescador solo por caer en Ia red tendida por é1. El zorro que quede apresado en mi
trampa, y los animales fieros que están dentro de mi cercado, están en mi posesión":
WOLFF, Martin. "Derecho de Cosas'i En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y
\,VOLFF, N{artin. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo III-1", pp. 69-70.
WESTERT\,IANN, Harr¡ WESTERI\'1ANN, Harm-Pete¡, GURSKY, Karl-Heinz y
EICKMANN, Dieter.Derechos Reales, traducción de Ana Cañizares Laso, Iosé María
Miquel González y otros, de la 7'edición alemana, de 1998, Fundación Cultural del
Notariado, Madrid 2007, Volumen I, p.190.
IHERING, Rudolf von. "El fundar¡ento de la protección posesoria'l EnÍd. La posesión,
traducción de Adólfo Posada, Editorial Reus, Ivladrid 1926, pp. 191-192.
leo2 I
Las ideas de este párrafo resumen el excelente texto de: WESTER\IANN, Harr¡ WES-
TERI\{ANN, Harm-Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Rea-
le.s, Op. Cit., Volunren I, pp. 190-191.

s55
 Gur¡mrn GoNzerrs BennóN

En conclusión, el arts. 900 debe modificarse con la siguiente redacción

alternativa, de mayor simplicidad, pero acorde con la materia reguladaleo3l;

ART. 900: La posesión se adquiere por la tradición o aprehensión.

7.2 NACIMIENTO BILATERAL DE LA POSESIÓIV: IE TRADI-

CIÓN

1,2.1 CONCEPTO
La tradición es el acto de consenso bilateral, causalmente enlazado,
nrediante el cual el poseedor precedente (tradens, transferente) pone en
control del bien al poseedor sucesivo (accipiens, adquirente). No existe
tradición que no concluya en la puesta en posesiónlr0rl, por lo que el re-
sultado exige que e\ accipiens cuente con el corpus y animus possidendi.
Sin control del bien, ni voluntad destinada a ese efecto, no se produce
1a tradición.

Por ejemplo, se celebra una compraventa, y se acuerda que el

vendedor entregará al día siguiente la mercadería en el domicilio del
comprador; sin embargo, llegado el momento, el vendedor espera inú-
tilmente la llegada del comprador, por lo que decide dejar el bien en el
jardín externo de la casa, de acceso a cualquier viandante; en tal caso,
no hay tradición. Distinta situación se produce si el convenio prevé
en forma expresa tal solución, irrazonable por lo demás, en tanto, el
vendedor puso a disposición la cosa tal y como se pactó, por lo que
hay tradición. Lo mismo sucede si el bien, muy pequeño, es ingresa-
do bajo la puerta de la cosa del comprado¡ pues entró a su esf-era de
dominación; sin embargo, aquí el problema podría encontrarse en la
prueba dei hecho.

La tradición puede reputarse la hipótesis normal para la adquisición

de la posesión; así como, el contrato (causal) es el modo normal para

Sobre el particular, puede consultarse nuestra obra: GONZALES BARRON, Gunther.

Código Civil y Refornra. Libro V (Derechos Reales) y IX (Registros Público), Jurista Edi-
tores, Lima 2011.
"La entrega corporal requiere la obtención del poder de hecho, al igual que la adqui-
sición originaria, pero, a diferencia de esta, con la voluntad del poseedor anterior":
WOLFF, Martin. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y
WOLFF, .lt{artin. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo III-1", p.72.

556
,

Nacllrr¡xro, coNSERVACIóN y pÉnorpe op le pospstós

la circulación de la propiedad; por tanto, la entrega viene a ser el modo

natural para la circulación de la posesiónteosl. Esta primacía se nota en
el art. 900 CC: "La posesión se adquiere por la tradición, salvo los casos
de adquisición originaria que establece la ley".

La tradición consta de un consenso bilateral, expreso o tácito, y de

una ejecución material; aun cuando este consenso no puede calificarse
como negocio jurídico o "acuerdo contractual" (arts. 140 o 1351 CC), por
cuanto no versa sobre la creación o modificación de relaciones jurídicas,
sino de un acto debido que tiene como antecedente un negocio jurídico
precedente o simplemente una voluntad con causa nula o sin causa. La
tradición incide sobre situaciones de hecho, y esta factualidad da lugar a
hipótesis simples, fácilmente verificables, no-retroactivas y carentes de un
programa establecido de antemano por voluntad de los sujetos; por ello,
las normas sobre los vicios de la voluntad, por ejemplo, no le son aplica-
bles, y de esa forma se descarta que la tradición sea negocio juríclic6lsoel.

La tradición se produce por entrega material, mano a mano; o

por entrega virtual (la doctrina alemana prefiere llamarla "por simple
convenio"), cuando el adquirente, por virtud del consenso, se halla
en la situación de controlar el bien, a sola r,oluntad[e07]. Por ejernplo:

t'051 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Ii Possesso, Op. Cit., p. 236.

t{61 Ibíd., p. 238.
La doct¡ina mayoritaria se muestra conforme en negar naturaleza negocial de la tra-
dición. Esta se ubica más bien dentro de la categoría de los "actos jurídicos en sentido
estrictol esto es, aquellas declaraciones de voluntad cuya ocurrencia conlleva unos
efectos jurídicos anudados por mandato de 1a le¡ e independienter.nente del "querer"
de los agentes: FLUME, Werner. El negocio jurídico, tradtcción de José lvf aría Miquel
GonzáLez y Esther Gómez Calle, Fundación Cultural del Notariado, lVladrid 1998, p.
139. Vale la pena destacar que los actos de voluntad conocidos en doctrina corlo "ac-
tos jurídicos en sentido estricto" no se identilican con nuestro acto jurídico (art. 140
C.C.), que en realidad se refie¡e al negocio jurídico. En tal sentido, 1a traclición no
constituye un negocio jurídico, y mas bien se le califrca de "acto debido'i en cuanto
constituye normalmente la ejecución de un negocio, por 1o que debe identihcársele
corro un acto solutorio o de pago: DÍEZPICAZO,Luis. Fundamentos de dcreclut civil
patrimonial, Op. Cit., Tomo III, p. 625.
Iq)71 "Un terreno abierto, una cantidad de leña depositada en el bosque, pueden pasar
a
la posesión de otro, por mero convenio. No ei necesario que el ionvenio se óstipule
en ei mismo lugar, ni en las cercanías; puede hacerse, por ejemplo, en las olicinas del
registro inmobiliario y frecuentemente está contenido en el consentimiento de trans-
misión. Puede celebrarse, aunque en el momento dado, el ejercicio del poder sea pa-
sajeramente imposible (inundaciones, nevadas, etc.): porque un acontecimiento que
se oponga a 1a adquisición originaria de la posesión, pero no a la subsistencia de una

557
 GuNrusR GoNzelrs BennóN

se considera sujeto del poder de hecho al que recibe las llaves de una
casa, aunque no haya entrado en contacto físico con el inmueble; Pues,
quien ha recibido las llaves tiene un poder de hecho consistente en
la mera posibilidad de la injerencia. El comprador de la casa es po-
seedor cuando obtiene las llaves, mientras un ladrón de las llaves no
tiene el poder de hecho sobre el inmueble, salvo que este se precipite
a abrir la puerta y penetrar en el inmueblete0sl, ¿Cuál es la diferencia
entre el comprador y el ladrón de las llaves? Muy simple: el consen-
timiento del precedente poseedor en el caso del comprador. En este
mismo ejemplo, WOLFF considera que la relación de hecho se basa
en el "vínculo jurídico", al cual se suma la conexión física entre la
persona y el bien representativo ("las llaves") de otro ("inmueble'>)leoel.
La aprehensión física por parte del adquirente no es necesaria para
el perfeccionamiento de la tradición, pero sí lo es Ia posibilidad de
disponer físicamente del bien en cualquier momento, sin embargo,
ello es consecuencia del consenso.
Si el consenso es pura apariencia, ya que ha sido prestado por un
niño pequeño o por un incapaz absoluto, entonces el can-rbio posesorio
se produce igual, pues la posesión es un hecho, Pero no en virtud de
tradición, sino mediante dos actos aislados, uno, la pérdida de posesión;
otro, la adquisición unilateral de la posesiónl"0l. Por tanto, es evidente
que la tradición requiere de un consenso bilateral causalmente enlazado:
el primero es causa del segundo.

En la detentación tolerada (por ejemplo: préstamo de lapicero para

escribir un número telefónico), se produce un consenso a Ia injerencia
ajena, pero no significa una verdadera entrega (art. 904 CC), pues el
tolerante retiene la posesión, mientras el detentador se limita a ocupar
o retener el bien en forma pasajera hasta que el poseedor revoca su acto
social de tolerancia. Sin embargo, si el detentador resiste la devolución
física del bien ante el requerimiento del poseedor, entonces se produce

posesión constituida, no se oPone en rigor a la transmisión de la posesión existente":

iVOlf¡, Martin. "Derecho de Cosas". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y
WOLFF, Martin. Tratado de derecho civil,Op. Cit., Tomo III-1', p. 73.
{m8l SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., p. 48'
¿Derecho
Ieoe] WOLFF, Martin. de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y
WOLFF, Martin. Tratado de derecho civil,Op. Cit., Tomo III-1", p. 44.
Ier0] Ibid., p. 73.

558
 NectN.rteNro, coNSERvACIóN y pÉRoloe DE LA posESIoN

un auténtico despojotet'], y .l detentador temporal pasa a convertirse en

poseedor ilegítimo.

El Código presupone el consenso y el traspaso posesorio en el ar-

tículo 901 CC: "La tradición se realiza ntediante la entrega del bien a
quien debe recibirlo o a la persona designada por él o por la ley y con las
formalidades que ésta establece". Sin embargo, la norma exige, además,
que la tradición cumpla con "las formalidades que esta (la lev) establece".
¿A qué cosa se refiere? Un autor nacional ha opinado que la referencia
alude a las actas de embargo o de subasta en la tradición judicial o en
los documentos estiurados como solemnes por la le¡ como la escritura
pública de anticresis o de donaciónte'2]. Por otro lado, se indica que las
formalidades de Ia tradición del art. 901 CC, deben concordarse con las
formalidades ad-solemnitatem del negocio jurídico (arl. 140-4 CC¡rq:1.

Los dos anteriores criterios son errados. La tradición opera con

el simple consenso bilateral y la consiguiente puesta a disposición de la
cosa. No puede confundirse el plano fáctico en que discurre la posesión
(y sus vicisitudes, como es el traspaso posesorio), con el plano jurídico de
la transmisión de derechos. Aunque la donación sea un contrato formal,
la falta de forma solo ataca la validez del negocio, pero no revierte los
efectos factuales como es el tránsito de la posesión en virtud del con-
senso. En tal sentido, el "acuerdo" de traslación de la posesión no tiene
formalidad alguna que cun-rplir, por cuanto se trata de la circulación de
bienes en el plano dg los sucesos de la realidad. Lo contrario implicaría la
mayor de las incoherencias: ¡la producción de un mero hecho se subordina
al cumplimiento de "formalidades legales"! Por tal razón, resulta poco
menos que absurdo sostener que la tradición (¡un hechol) tenga formas
solemnes propias de detern-rinados negocios jurídicos.

No hay interpretación razonable por Ia cual pueda salvarse el requisito

de las "formalidades legales" en la tradición, cuando esta es un hecho y
no un título formal. En consecuencia, el art. 901 debe reformarse con
el siguiente tenor:

Ierll SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. 1/ Possesso, Op. Cit., p. 241.

tet'?l CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Realcs, Cultural Cuzco, Lima 1995,
Tomo I, p. 344
re'3r SALVATIERRA VALDIVIA, Gloria. "Comenrario a1 art. 901'l En VVAA. Código Civil
Comentado, Gaceta ]urídica, Lima 2003, Tomo V pág.99.

559
 GuNrupR GoNzerps BennóN

ART. 901: La tradición es el acto voluntario bilateral por el cual

se produce el traspaso de posesión mediante la entrega rtctiva o la
puesta a dísposición material del bien según los usos o convenio, a
favor de quien debía recibirlo o de la persona autorizada por él o
la ley, o por los medios legalmente previstos para que se le repute
producida.

1.2.2 ENTREGA Y TRADICIÓN

En el Derecho romano se distinguía entre la entrega y la tradición;
la primera solo implican un cambio posesorio; la segunda, por el contra-
rio, es el acto dispositivo que produce la transferencia de la propiedad,
en su origen, mediante el traspaso de la posesión. Por tanto, el término
"tradición" solo podría utilizarse para los actos dispositivos que se con-
suman con la entrega de cosas; pero no para la simple entrega material.
Por ejemplo: la transferencia de propiedad de bienes muebles se produce
con la tradición (art. 947 CC), pero la cesión de uso en el arrendamien-
to se consuma con la entrega. La tradición tendría, de esta forma, un
significado técnico muy preciso.

En tal sentido, la doctrina inspirada en las fuentes romanas se ex-

presa así:

"La tradición no es un acto que tenga una significación unívoca.

Aunque consista en el traspaso posesorio, para los derechos reales es un
auténtico acto dispositivo en el que se concentra la potencia transmisiva.
Es sobre este punto sobre el que existe acuerdo en ia doctrina romanista,
es decir, en la vertiente dispositiva de la tradición. La tradición no es un
mero acto material; es, además, un auténtico acto dispositivo que recla-
ma la concurrencia de una serie de requisitos. Cuestión distinta es que
la doctrina no esté de acuerdo en todos ellos (fundamentalmente en el
requisito de la iusta causa) atribuyendo unos naturaleza negocial al acto
de disposición, mientras que otros conciben su naturaleza como acto de
disposición unilateral. Por tanto, a los efectos de la localización del poder
de disposción, lo relevante es la constatación de Ia vertiente dispositiva
de la tradición como modo de adquirir.

La tradición, en este sentido, no es la simple entrega que se añade

al negocio obligacional sobre el que recae la potencia transmisiva, sino
que el negocio obligacional precedente o iusta causa constituye solo un
elemento integrante de la tradición traslativa, único acto de disposición

560
 Nec¡lrlrNrro, coNSERVACTóN y pÉnproe op ra pospstóN

que, junto a la usucapión, produce Ia transmisión derivativa de los de-

rechos reales>'[e14].

La jurista española tiene razón: la tradición romana no es sinónimo

de entrega. La primera es acto dispositivo, la segunda es acto material.
La primera puede ocurrir con traspaso posesorio o no, la segunda sí lo
requiere. La primera es productora de los derechos reales, la segunda es
la consumación de los derechos obligacionales. La diferencia trata de ase-
gurar la coherencia mediante la radical separación entre acto dispositivo
y acto obligacional, por lo que un contrato no es idóneo para transmitir
la propiedad, conforme se sostiene erradamente, según la autora, en los
sistemas francós e italiano.

No obstante, la visión romanista de las cosas no exige que debamos

mantenerla necesariamente en el presente, máxime cuando nosotros no
contamos con una norma como el art. 609 del Código Civil EspañolletsJ.
En tal sentido, en el Derecho moderno, la tradición ha pasado a tener
una importancia de carácter meramente instrumental con respecto al
contrato, que hoy se identifica como el portador, actual o en potencia,
según el sistema, de Ia eficacia transmisiva. Así opina el civilista español
Vila Ribas, incluso en referencia de su propio Códigolqrl. En mi opinión,
este es eI criterio correcto, por varios motivos adicionales:

i. La importancia del contrato, en desmedro de la tradición como

acto dispositivo propio, se encuentra en la actual preponderancia
del sujeto y su libertad para actuar en el tráfico mediante su propia
voluntad o mediante las conductas que objetivan esa voluntad. por
el contrario, la tradición como acto dispositivo que concentra vo-
luntad y hecho material preponderante, se encuentra en declivelerTl.

re¡41 CUENA CASAS, Matilde. La función del poder de disposición en los sistemas de trans-
misión onerosa de los derechos reales,lM Bosch Editor, Barcelona 1996, p. 31.
tersl Los códigos romanizados, como el chileno,
tienen 1a misma idea de trádición, 1o que
influye en su doctrina. Así: "En suma, la tradición es el modo de adquirir el dominio
de las,cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ella a otro, hibiendo por una
parte la facultad e intención de transierir el dominio ¡por otra, 1a capacidad e iniención
de adquirirlo": PESCIO VARGAS, victorio. Los modos de adquirir el dominio, actuali-

,^.-.
d1po. Aldo Topasio Ferretti, Universidad de Valparaiso, Valparaíso 1984, p. 59.
te'61 CUENA CASAS, Matilde.
La función del poder de disposiciónin los sistemai cle trans-
misión onerosa de los derechos reales, Op. Cit., p. 251.
tetl Bajo 1a concepción romana, o de los códigos romanizados, la tradición no es solo
hecho material, pues requiere condiciones propias de un negocio jurídico: a) capaci-

561
 GuNrris¡t GoNzetps BannóN

11. Se trata de la corriente que siguen las legislaciones modernas' como

la alemana, en Ia cual se considera que la tradición es el u"lodo de
transmitir la posesión. En tal sentido, se dice: "Por 'tradición', en
el sentido del parágrafo 929, hay que entender -en todo caso, en
principio, y únicamente según la concepción originaria del legisia-
dor- un cambio posesorio que se produce de manera consensuada
entre la parte que pierde la posesión v la parte que la obtiene"tetsl.
ill. Es Ia corriente de nuestro propio Código Civil, pues la tradición
se considera medio para trasladar o desplazar la posesión (art.
901 CC); y no solo la propiedad. Por lo demás, en nuestro siste-
rra es difícil sustentar la diferencia entre acto dispositivo y acto
obligacional, pues la transtnisión de la propiedad se produce por
efecto del solo consenso (art. 949 CC).

1.2,3 FORMAS DE TRADICION: REAL Y FICTICIA

La tradición convierte al accipiente (adquirente) en poseedor. La
lbrma más notoria de tradición es la "real o etcctiYrt" (art. 901 CC), que
consiste en producir la entrega nraterial de la cosalnre', que se desplaza de
la esfera del sujeto que da a Ia esfera del sujcto quc'recibe.

La entrega de llaves del inmueble o del altllacén dorlde se encuentran

las cosas son hipótesrs de tradición real, pucs resulta evidente que 1as llal'es
proporcionan a1 accrpiens 1a dol-llillacióll de tales cosas, Por 1o que se en-
tiende que ).a se tienen en posesión lnaterialier0l. Esta conclusión es col'recta
sienrpre que e1 cedente o tradens haya dejado libre de obsáculos Ia cosa, por
Io cual el sujeto que recibe las llaves tiene, ahora, ia piena disponibilidad'
Por tanto, si ei cedcnte entrega las llaves, pero é1 reiiene la posesión física,

dacl clei iraciente;b) entrega de la cosa; c) voluntad rccíproca de enajenar y adquirir:

PESCIO \ARG]\S, Victorio. Los modos de adquirir el dominio, Op' Cit', p' 67, alo
que habría que agregar el poder de disposición, que se inlegra.en la tradición, único
ncgocio rrarisnlisivo, y no en el negocio obligacional. En efecto,
"la doctrina romanista
coirsidcra cie ¡todo ur.ránime al poder de disposición del transmitente conlo requisito
de ia tracliciór.r traslativa": CUENA CASAS, iv{atilde. La fimciórt dcl poder de dísposi-
ción en los sístetnas de transmisitln onerosa de los derechos reales, op. cit., p. 33.
IgIS] \VESTER]VÍANN, HArrY, WESTERIV{ANN, HATM-PCICT, GURSKY, KATI-HCiNZ Y EIC-
KlvlANN, DietenDereclns Reales' Op' Cit', Volumen I, p. 193.
lerel NAVAIIRO CASI'RO, Il{iguel. La tradición instrurnental, JM Bosch Editor, Barcelona
1996, p.91.
Ie,ol Ibíd., p. 97.

562
 Necrnrr,Nro, coNSERVACióx y pÉnoroa o¡ le pos¡,slós

o esta le corresponde a un tercero, entonces no se ha producido tradición,

pues la cosa no está disponible para el receptor o accipiens.

Un interesante problerla surge cuando el tradens entrega las llaves

equivocadas, pero el inmueble se encuentra vacío y a disposicíón del acci-
piens. En tal caso, debe entenderse que la tradición se entiende efectuada
con la voluntad inequívoca del primero para abdicar de la posesión, en
conjunción con el acto material de poner la cosa a voluntad del segundo.
En tal sentido, prima Ia esencia (voluntad y acto material), antes que la
forma (llaves como signo); por tanto, el accipiens podrá romper y cam-
biar ias cerraduras, sin cometer despojo, pues el tradcns ya renunció a
la posesión, la rual quedó a nterced del accipiens.

Al lado de la tradición real se encuentran variadas formas de tradición

ficticiale2ll. Estamos hablando de la traditio brevi fttanu y del constituto
posesorio (art. 902-l CC), de la cesión de la pretensión de entrega o de
restitución (art. 902-2 CC) y de la tradición documental (art. 903 CC).
En la Ley General de Sociedades se regula una quinta modalidad: la
tradición escrituraria (art. 25).

En la printera, traditio breyi nnnu, el poseedor ntediato renuncia a

su señorío, y el poseedor inmediato canrbia su condición posesoria, con-
virtiéndose en poseedor exclusivo. Esta figura opera automáticanrente, sin
necesidad que sobre este extrenro hava un consenso bilateral específico;
la razón de ello es simple: si el poseedor superior transfiere su derecho
al poseedor inmediato, es obvio que aquél renuncia al derecho y a la vo-
luntad de poseer en tal condiciónle22l. Por ejemplo: el arrendatario compra
Ia cosa inrnueble que ya viene poseyendo. En este caso no es necesaria

rI'l R ,\N{ÍREZ CRUZ, Eugenio Niaría. Tratado tle los Derechos Reales, Op. Cit., Tor¡o I,
p. 617.
te22l SACCO, Rodollo y CATERINA, Raffaele. // Possesso, Op.
Cit., p. 243. Si el propietario
vende el bien a1 arrendatario, entonces el primero ya r.ro tiene derecho a pedir la resti-
tución del bien (art. 905 CC), y, por ende, la posesión mediata -única que retenía-- ha
quedado extinguida; mientras tanto, el poseedor inmediato -ya sin relación de media-
ción-- se convierte simplemente en "poseedor'i En tal sentido, tiene razón OVEIERO
(Cit. CASTAÑEDA, )orge Euger.rio. Los Derechos Rcalcs, imprenta Villanueva, Lima
1958, Tomo I, p. 115) cuando manifiesta quela traditio brevi nanu carece de objeto
en los sistemas gerrnánicos, por cuanto el poseedor i¡rmediato -antes de la tradición
ficticia-- ya era poseedo¡. En cambio, en los sistemas latinos, la traditio breyi manu
es de vital importancia para detenninar el cambio de situación jurídica de tenedor a
poseedor.

563
 GuNruen GoNzeLr,s B¡.nnóN

la entrega de la cosa, por cuanto el adquirente la posee. Por tal razón, se

entiende efectuada una tradición ficticia.

La traditio brevi manu se considera en el Derecho alemán como un

subrogado (equivalente) de la tradición, que opera Por mero acuerdol'231.

En cambio, la segunda se origina en una relación de mediación

posesoria, constituyendo en poseedor mediato al adquirente, a pesar que
nunca ha tenido contacto físico con el bien. Para que ello ocurra se ne-
cesita un consenso bilateral expreso, nacido por virtud de dos relaciones
jurídicas entre las partes: primera, aquella en donde el poseedor del bien
dispone de este; segunda, aquella en donde el poseedor primigenio retiene
el bien a título temporal con la obligación de restituírselo al adquirente,
con lo cual nace una relación de poseedor mediato e inmediato' Por
ejemplo: el propietario vende un bien inmueble, y simultáneamente se
conviene con el comprador en celebrar un contrato de arrendamiento,
por el cual el vendedor (ex - propietario) permanece en la posesión del
bien en su nueva calidad de arrendatario. No es necesario que el vendedor
le entregue el bien al comprador, para que éste a su vez se Io vuelva a
entregar al vendedor, ahora convertido en arrendatario. Para el'itar este
inútil circuito, se entiende que el vendedor ha efectuado una tradición
ficticia a favor del comprador.
La constituto posesorio es un supuesto típico de adquisición de la
posesión mediata, y en ella se busca ahorrar el siguiente ifer posesorio:
existe un contrato de compraventa, por 1o que el bien debería ser entregado
por el vendedor al comprador, y como además existe una segunda relación
jurídica, por la que el vendedor retiene el bien en calidad de poseedor
inmediato (arrendatario, comodatario, depositario, etc.), entonces el com-
prador debería nuevamente entregarle el bien al poseedor inmediato (ex -
vendedor). Al final, y luego de dos traspasos posesorios, la situación sería
idéntica a la primigenia, por lo cual se busca la simplificación mediante
un simple convenio o acuerdo entre las Partesle24l. No es necesario que

{"rl WESTERMANN, Harr¡ WESTERMANN, Harm-Peter, GURSKY, Kari-Heinz y EIC-

KMANN, Dteter.Derechos Reales, Op. Cit., Volumen I, p. 551.
ie24l BADENES GASSET, Ramón. EI contrato de compravenfa, Editorial Bosch, Barcelona
1 995, Tomo I, pp. 451r'452.

IHERING, nuáótf von. "La voluntad en la posesión1 En Íd. La Posesión, traducción

de Adolfo Posada, Editorial Reus, Madrid 1926, p.441, consideraba muy peligrosa la
constituto pose.sorio en cuanto deja la posesión en el ámbito de la voluntad individual,

564
 Nect¡utteNro, coNSERVACIóN y pÉn»Ioe o¡ te pospslów

la relación de mediación posesoria se base en un negocio jurídico válido

de arrendamiento o comodato, pues el adquirente puede haber obtenido
una pretensión de entrega incluso si el contrato es nulote2sl, por cuanto
lo importante es que el hecho sea socialmente reconocible como tal, es
decir, el inmediato se sienta obligado a restituir la cosa al mediato. La
razón es simple: la posesión es hecho, no derecho.

La constituto posesorio requiere que el enajenante sea poseedor, pues,

de lo contrario, ¿qué posesión se desplazaría? Las ficciones de tradición
nunca son ficciones de posesiónle26l.

La constituto posesorio se considera en el Derecho alemán como un

sustituto de la entrega a través de la creación de una relación de mediación
posesoriale2Tl. Nótese que no se trata de un equivalente de la tradición,
sino de un sustituto, es decir, de una figura distinta, que la reemplaza,
pero que surte los mismos efectos.

1o cual puede llevar a un estado de anarquía de1 Derecho. La voluntad individual libre
puede hacer de la relación posesoria lo que Ie plazca, desligando ésta del irnprescindi-
ble elemento de facticidad.
Ie':sl \\¡OLFF, NIartin, "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludxig, KIPP, Theodor y
WOLFF, Martin. Tratado de dereclrc cilil, Op. Cit., Tomo III-1", pp..110-411.
Después de esta cita, no entendemos la opinión de un "autor" nacional, que es abso-
Iutamente desinformada y fuera de foco: "la doctrina es uniforme (sic) en considerar
que la relación que da lugar a la mediación posesoria siempre es una relación juridi-
ca": PASCO ARAUCO, Op. Cit., p. 71. Es necesario que este señor diga dónde está la
unanimidad que pregona, pues la realidad es que la gran mayoria de autores acepta la
tesis contraria, es decir, que los negocios nulos pueden fundar la posesión mediata; o,
en todo caso, si aún cuenta un mínimo de dignidad, debe retractarse y aceptar que ha
mentido dolosamente o que ha realizado afirmaciones sin investigar, lo que demuestra
culpa inexcusable y deshonestidad científica.
le26l «En principio el enajenante tiene que ser poseedor en el momento de Ia enajenación. Sí
en ese momento hubiera perdido la posesión, no podrá transmitir por constituto. Si no
ha adquirido aún la posesión, puede transmitir por medio de un constituto anticipado.
Entonces el adquirente obtiene la propiedad en el mismo momento en que el enaje-
nante adquiere la posesión (y con ello la propiedad), sin necesidad de que se concluya
un nuevo contrato. En tal caso, sin en-rbargo, la concordancia de voluntades entre el
enajenante y el adquirente debe subsistir aún en el momento en que el enajenante ad-
quiere la posesiór.r. Se emplea principalmente para la transmisión, a fines de garantía,
de almacenes de mercancías, en orden a procurar a1 acreedor, mediante constituto, la
propiedad de las cosas subrogadas que hayan ingresado en el almacér.r en el decurso
del tiernpo': WOLFF, Il'lartin. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludwig, KiPP,
Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de derecho civil,Op. Cit., Tomo III- 1", pp. 441-442.
1,,4 WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm-Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EIC-
KMANN, Dieter.Derechos Reales, Op. Cit., Volumen 1, p. 553.

565
 GuNrurn GoNzerE,s Bannóu

Otro mecanismo de tradición ficticia, denominada "cesión de la

pretensión de entrega o de restitución", se produce "cuando se transfiere
el bien que está en poder de un tercero. En este caso, la tradición produce
efecto en cuanto al tercero sólo desde que es comunicada por escrito" (art.
gO2-2 CC). Esta modalidad presupone la posesión de un tercero. El ejemplo
clásico es el siguiente: X ha dado en arrendamiento un inmueble a Z, pero
lo vende a Y. Para Y, la tradición se entiende efectuada con el mero convenio
de cesión de la pretensión de entrega del bien, o más precisamente de ia
restitución que Z debía a X, y que ahora se lo debe a Y. Esta cesión debe
comunicarse por escrito aZ, en una regla análoga a la cesión de derechos.

Por regla general, se trata de un sistema de traslado de la posesión

mediata que opera cuando se enajena una cosa arrendada, depositada o
pignorada; por tanto, se transfiere el derecho del poseedor mediato, y
asimismo se cede la pretensión que correspondía al mediato en mérito
del contrato de arrendamiento, pignoración o depósitote28).

En buena cuenta, el transferente del bien esposeedor mediato, Por

tanto, el adquirente recibe la misma condición. Este es otro supuesto
de adquisición de 1a posesión mediata, a trar'és de 1a "trarlsurisión de la
pretensión de entrega o de restitución", Ia que no puede ser coniundida
con la traditio brevi ntanu, que produce un fenómeno totalnlente inverso:
se pone fin a la posesión mediata.

Por el contrario, si el transferente no es poseedor, entonces el ad-

quirente no recibe posesión alguna, ni siquiera ficticia. Por ejemplo: un
bien inmueble es controlado por un usurpador, quien tiene la condición
de poseedor exclusivo; en este caso, si el propietario -que no es Posee-
dor-- vende el inmueble, entonces el adquirente no podrá convertirse en
poseedor aunque comunique la transferencia al usurpador. Esta solución
se basa en la regla: quien no tiene algo (posesión), no puede transmitirlo.

Sin embargo, es usual sostener, con fuente en los Precedentes roma-

nos, que Ia cesión de la acción reivindicatoria suple la entrega del bien
cuando esta es imposible, por encontrarse en poder de un tercerole2'].

WOLFF, Martin.'"Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludrvig, KIPP, Theodor y

WOLFR Martin. Tratado de dereclto cit,il, Op. Cit., Tomo III-1", p. 443.
GIN1ENEZ ROIG, Eusebio. "El vendedor desposeído y el artículo 1462.2 del Código
Civif i En Revista Crítica de Derecho lrunobiliario, N' 677. Iv1adrid, rnayo-junio 2003,
p.1491.

566
 Necnvupxto, coNSERVACTót{ y pÉnprpe op re pos¡stóN

Esta interpretación tiene un problema de orden lógico: si en un sistema

legal de título y ntodo (tradición) no se ha realizado la entrega del bien,
entonces el comprador no es propietario; sin embargo, ¿córno podría
convertirse en titular de la acción reivindicatoria -por cesión--, si todavía
no es propietario? Para salvar esta dificultad, podría entenderse que la
tradición (modo) es sustituida por la cesión de la acciór-r reivindicatoria,
con lo cual, en la práctica, ya no tenemos un sistema de título y modo,
pues basta que en el título se consigne una cláusula de cesión a fin de
lograr la transferencia dorninical. En suma, estaríamos en presencia de un
sistema consensualista. Esta incoherencia se aprecia también en el sistema
jurídico alemán, que reconoce conlo sucedáneo de la entrega, la cesión de
la pretensión derivada de la propiedad, "si el enajenante no es poseedor
mediato, sino que por ejemplo, ha perdido la cosa o le ha sido robada,
la propiedad se transmite sin que el adquirente obtenga posesión alguna,
único caso en que el C.C. deja de exigir la transrnisión de la posesión
para la transmisión del derecho sobre cosas rnuebles"ls¡ol. Empero, no
se puede negar que esta solución curnple un fin práctico relevante, pues
permite la transferencia de la propiedad de bienes cur.o titular carece de
la posesión, sea que la cosa se encuentre en posesión autónonta de ur-r
ladrón o usurpador, contra quien, en pura tcoría, se dirigiría la pretensión
de reivindicación; o sea que la cos¿ r1o sea poseída por nadie, en cu)'o
caso no hay una pretensión transmisibleiestl.

La doctrina considera que es necesaria la cesión de la pretensión de

entrega como pacto distinto del negocio de transmisiónl"'l; sin embargo,
qucda la duda sobre tal exigencia en el caso de la "cesión de la pretensión
derivada de la propiedad" o cesión de la pretensión reivindicatoria, pues
tal figura no pasa de ser una ficción, en cuanto bien podría ocurrir que
el transferente desconozca que la cosa ya no se encuentra en su posesión
(ejemplo: A vende a B, pero el bien está arrendado a C, sin embargo,
antes de la venta, el bien le fue robado a C, con 1o que se ha perdido la
posesión mediata e inmediata), o bien podría ocurrir que nadie sea po-

WOLFF, Martin. "De¡echo de Cosas". En ENNECCERUS, Ludrvig, KIPP, Theodor y

WOLFF, N{artin. Tratado de derecho civil,Op. Cit., Tomo III-1., p.444.
WESTERMANN, Harry, WESTERIT{ANN, Harrn-Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EIC-
KMANN, Dieter. Dereclrcs Reales, Op. Cit., Volumen I, pp. 566-567 .
{e321 "La cesión y el acuerdo sobre la transmisión de la propiedad, a pesar de que coinciden
ampliamente en el contenido, son dos partes indepeudientes del negocio juridico de
tr¿rnsmisión, aunque, por regla general, tienen lugar en un solo acto": lbíd., p. 569.

567
 GuNru¡n GoNzerrs BennóN

seedor, pues el ladrón arrojó la cosa, por lo que es imposible ceder una
pretensión contra nadiele33l.

Asimismo, es bueno mencionar que la "cesión de la posesión me-

diata" o "cesión de la acción reivindicatoria" (según la interpretación
que se adopte del art. 902-2 CC, esto es, como solo mecanismo de
traslado de posesión mediata y/o de cesión de la pretensión derivada
de la propiedad) solamente tiene irnportancia en los sistemas de trans-
ferencia de la propiedad que requieren Ia tradición, pll€S, justamente, la
norma citada pretende facilitar la transferencia do¡ninical aun cuando
no exista tradición real. En cambio, en los sistemas consensualistas,
dicha norma carece de sentido, pues con tradición o sin ella, se ha
producido la transmisión de propiedad por mérito del solo contrato[e3a].
Por tanto, el art. 902-2 CC, sea cual fuese la interpretación que se
adopte, tendrá importancia en el caso de los bienes muebles -en donde
sí se adopta la teoría del título y modo--, pero carecerá de relevancia
para los inmuebles.

Algunos casos interesantes son los siguientesteri]:

i. Cesión parcial de la pretensión de entrega: A entregó el bien en
depósito a B, Iuego A vende acciones l,derechos a C, pactándose
que la restitución del depositario deberá hacerse conjuntamente
con A y C. En realidad, A cedió solo la coposesión mediata.
ii. Cesión de la pretensión de entrega y cortstituto posesorio: A arrendó
a B, y luego A vende a C, pero con el añadido que A se quedará
en posesión del bien como arrendatario y C como arrendador,
por lo que B se convierte en subarrendatario. Por tanto, en la
relación entre A y C se produce la constituto posesorio, pero
con el fin de originar una posesión mediata de segundo grado;
mientras tanto, en la relación entre C y B se produce la cesión
de la pretensión de entrega.

WOLFF, lvlartin. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y

WOLFR l{artin. Tratado de derecho cívil, Op. Cit., Tomo III-1', p. 444.
GIMÉNEZ ROiG, Eusebio. "El vendedor desposeído y e1 artículo 1462.2 del Código
Civil'l En Revisttt Critíca de Derecho lnmoltiliario, N'677. Nladrid, mayo-junio 2003,
p.1473.
Iel5l WOLFF, Martin. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y
WOLFF, Ir1artin. Tratado de dereclrc civil,Op. Cit., Tomo III-1', p.443.

568
 Nectrrr¡Nto, coNSERVACIóN v pÉnolpe or te pos¡sIó¡l

Un tema interesante es determinar el efecto de la comunicación que

debe realizarse al tercero. ¿Es constitutiva de la tradición, o solo consti-
tuye un requisito de eficacia de una tradición ya válidamente realizada?
La literalidad del art. 902-2 CC permite sostener que la consumación de
la tradición se realiza con la transferencia del bien en poder de tercero,
mediante la cláusula de cesión de la pretensión de entrega; mientras
que Ia comunicación solo es un presupuesto de eficacia con relación al
tercero, por 1o que solo a partir de tal hecho la pretensión es exigible
frente a é1. Es decir, la eficiacia se circunscribe a liberar al deudor, no
notificado, si es que este restituye el bien al poseedor mediato primigenio,
justamente por desconocimiento de la transferencia. Pero, la tradición se
entiende realizadaterul.

Ahora bien, ¿quién realiza la notificación, el enajenante o el adquiren-

te? La ley no lo dice, pero es de suponer que lo haga el titular del derecho,
es decir, el adquirente. Sin embargo, ¿qué pasa si lo hace el enajenante?
El tema formal no debe exagerarse, por lo que en dicha circunstancia,
debe entenderse que el enajenante ha actuado en calidad de rnandatario
del adquiriente, por virtud de un mandato tácito derivado del contrato
de transferencia, por lo que la tradición ya es eficaz frente al tercero,

En todo caso, debe insistirse en que la norma en cuestión solo busca

simplificar la entrega, a fin de lograr siempre el tránsito del dominio;
sin embargo, en ningún caso el art. 902-2 CC elimina la obligación del
transferente de poner en posesión del bien al adquirente. Es decir, el ven-
dedor -por ejemplo-- no podrá sostener que ha cumplido su obligación
contractual sin haber entregado nada, y por el solo efecto de la cláusula
de cesión.

La cesión de Ia pretensión de entrega también se considera un

sustituto de la tradiciónl"'1, como el constituto posesorio, pero no un
subrogado, pues se trata de una figura distinta de la tradición, pero con
efectos análogos.

"Por tanto, si en el caso citado D restituye el libro a V sin tener conocimiento de la ce-
sión de la pretensión de entrega, quedará también liberado de su obligación de entre-
ga respecto de E": WESTERMANN, Harr¡ WESTERMANN, Harm-Petet GURSKY,
Karl-Fleinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales, Op. Cit., Volumen I, p. 570.
WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm-Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EIC-
KMANN, Dteter.Derechos Reales, Op. Cit., Volumen 1,p.564.

569
 GuNrspn GoNzel¡s B,q,nnóN

El último mecanismo de tradición ficta que regula el Código Civil es

la denominada "documental" (art. 903 CC), o con más precisión "cartular",
conforme veremos luego, que es aplicable a ia entrega de las mercaderías
en viaje, objeto de transporte terrestre, marítimo o aéreo, la que es reem-
plazada por la entrega del documento representativo de las mercaderías.
Por ejemplo: el remitente de mercaderías por mar recibe un conocimiento
de embarque, esto es, un título otorgado por la empresa naviera encargada
del transporte y que autoriza a quien lo tenga en su poder legítimamente
(de acuerdo a su ley de circulación) a recoger la mercadería. Por tanto,
ia transferencia del documento (v. gr.: conocimiento de embarque) hace
operar la tradición de la mercadería; la entrega del símbolo-representativo
sustituye la entrega de la cosa misma. Esta figura simplifica el tráfico
comercial de los bienes muebles, dotando de seguridad a las operaciones
contractuales sobre las mercaderías en viajetr:tl.

La doctrina del Derecho mercantil dice sobre el particular:

"Lo que ocurre es que, con el envío de los documentos, se transfiere
la posesión de las mercancía al cornprador en armonía con la función
propia de los títulos representativos, a cuya clase pcrtellece el conocimiento
de embarque. Si Ia prestación del vendedor se concentra en la entrega
de los documentos al comprador, esto quiere decir que la entrega de los
documentos representativos equivale a la entrega de Ia mercadería misma.
La posesión del conocimiento de embarque r'¿rle tanto cotno la posesión
de la llave del almacén en que las mercaderías estuviesen depositadas.
Los documentos representan, a todos los efectos jurídicos, a las mismas
mercancías embarcadas, de tal modo que quien dispone de los documentos
disponde de las mercancías. Poseer el título significa, Por tanto, Poseer
la cosa y disponer de ella, aunque sea mediatamente, es decir, a través
de la posesión efectiva que tiene el capitán del buque"te:r).

"Una ulterior forma de transmisión -concretamerrte, la entrega de 1os llamados títulos

de tradjción- sirve a las especiales necesidades del comercio, que requiere una forma de
trairsmisión más simple y más segura para el adquirente. Mediante e1 acoplamiento de
los efectos jurídico-reales de 1a tradición de estos títulos con la obligación del librador,
propia del título valor, el adquirente del título obtiene una amplia seguridad, alavez
que.queda gararttizado que solo aquel que pueda presentar el tÍtulo obtendrá la entrega
de las mercancías": WESTERMANN, Harr¡ WESTERMANN' Harm-Peter' GURSKY,
Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales, Op. Cit., Volumen I' p. 57 1.
GARRIGUES, |oaquín. Curso de derecho mercantil, Editorial Temis, Bogotá 1987,
Tomo V pp.278-279.

570
I
Necr¡ar¡Nro, coNSERvACTóN y pÉnoroe op re pospslóN

La tradición documental opera exclusivamente con títulos valores de

tradición, es decir, representativos de las mercaderías en viaje o almace-
nadas (conocimiento de embarque, carta de porte, certificado de depósito,
warrant), por lo que en realidad no basta cualquier documento referido a
la entrega de un bien, sino el título circulatorio de los bienes, por lo que
en puridad esta figura debería denominarse tradición cartular.

¿cuál es la diferencia entre la tradición ficticia por comunicación

al tercero (art.902-r cc) y la tradición documental o cartular (art. 903
CC)? lJna visión superficial dei fenómeno haría pensar que ambos son
hipótesis similares, por cuanto en ellos existen poseedores mediatos que
transfieren los bienes, » por ende, el adquirente se convierte en el nuevo
poseedor mediato. Si bien esta analogía es cierta, sin embargo, no puede
olvidarse la existencia de una diferencia muy importante: la posesién
mediata de cualquier bien requiere la comunicación al poseedor inme-
diato, haciéndole conocer la existencia de un nuevo poseedor mediato.
Esta comunicación surte los efectos de la entrega. En cambio, la tradición
documentai no requiere la citada comunicación, pues el deudor (trans-
portista, poseedor inmediato) solo restituye las mercaderías al que ostenta
el título, por lo que le resultan irrelevantes las sucesivas transmisiones
de los bienes, pues, finalmente, termina liberado de responsabilidad con
la entrega al sujeto acreditado con el título. Si no existiera la tradición
documental, entonces las mercaderías en viaje solo podrían ser objeto
de traspaso posesorio con la hipótesis general del art. 902-2 CC, esto es,
con la comunicación al tercero, esto es, a Ia empresa naviera, terrestre o
aérea encargada del traslado. Esta situación conllevaría una innecesaria
dilación en el tráfico comercial, ¡ por ello, la práctica de los negocios
ideó hace mucho tiempo que las mercaderías se entiendan representadas
por títulos valores, una de cuyas funciones es evitar la notificación de
la cesión al deudor de la obligación, en este caso al transportislulrao).

te40l «Una
exigencia básica desde este punto de vista consiste en articular un sistema trasla-
tivo de esas posiciones jurídicas que supere en agilidad y seguridad al sistema común
de transmisión de derechos patrimoniales representado por el régimen de la cesión
de créditos y demás derechos incorporales": ALONSO ESPINOSA, Francisco losé.
Mercadoprimariodevaloresnegociables,jMBoschEditor,Barcelona 1994,p. l53.En
la misma línea de ideas se señala que: "Es la incorporación del derecho al soporte lo
que caracteriza a los valores. La incorporación se realiza con la finalidad de permitir
la transmisión y el ejercicio del derecho incorporado por unas reglas exorbitantes res-
pecto del Derecho común. Frente al régimen general de la cesión de créditos, tuitivo
de la posición del deudor, se dota a los derechos representados de unas propiedades

571
 GuNruEn GoNz.tl¡s BannóN

Recuérdese que la doctrina de los títulos valores permiten "objetivar un

crédito", a través de su desvinculación de la relación obligatoria causal, sin
importar quién es el acreedor de la prestación, por lo cual no se requiere
la notificación al deudor de cada transmisión del título. De esta manera,
se facilita grandemente la circulación de los títulos, y Ia movilización del
crédito y de la riquez¿lertJ.

Existen otros mecanismos de tradición ficta previstos en leyes espe-

ciales. Es el caso de la "tradición escrituraria" establecida en el art. 22, in
fine, LGS, por la cual se entiende efectuada la entrega de bienes inmuebles
aportados al momento de otorgarse la escritura pública, operando así la
tradición ficticia (art. 25 LGS). Nótese que esta norma señala la entrega
se reputa efectuada al otorgarse la escritura, por Io que no se trata de
una simple presunción relativa de haberse realizado la entrega, sino de
un mecanismo de tradición fictatea2l. ¿Cuál es la diferencia entre una
"presunción" y la "tradición ficta"? Muy simple: la presunción puede ser
destruida con prueba en contrario; en cambio, la tradición ficta, no, Pues
al haberse establecido una ficción por mandato legal, entonces resulta
irrelevante si la tradición real se produjo o no.

Ahora bien, para que realmente se trate de una modalidad especial

de tradición, y no anómala, que concluye en Ia puesta en posesión del
adquirente, se requiere que el socio aportante sea poseedor al momento
de otorgarse la escriturale43].

especiales mediante las cuales se trata de garantizar materialmente la posición jurídica

del adquirente y facilitar el ejercicio de sus derechos, todo elIo con la finalidad de in-
.r.m.ntu. la agilidad y la seguridad en su circulación': DE CARLOS BERTRÁN, Luis.
Régimen jurídico de las ofertas públicas de suscripción y venta de valores negociables,
Editorial Civitas, Madrid 1998, p. 165.
t'1'1 BONFANTI, ivlario Alberto y GARRONE, José Alberto. De los títulos de crédito,Edi-
torial Abeledo Perrot, Buenos Aires 1970, Tomo I, p. 9.
te{21 Por tal razón, es equivocada la opinión de ELÍAS LAROZA, Enrique. Derecho Socie-
tario Peruano, Normas Legales. Trujillo 2000, Tomo I, pp. 79-80: "En su primer párra-
fo, el articulo 25 establece que la entrega del inmueble aportado se reputa efectuada
al otorgarse la escritura pública en la que conste el aporte. Es una presunción iuris
tantum, que admite pacto y prueba en contrario. En consecuencia, si en la escritura
de aporte nada se dice, funciona la presunción. Y si en elia se establece otra fecha de
entrega, que no'sea la de la escritura, también el pacto es válido'l
te43l «Por supuesto, y como estamos hablando de ia tradición como entrega, partimos de la
base de qu,e el tradens es poseedor, porque en caso contrario, y con independencia de
que la tradición instrumental tenga o no efectos como requisito necesario para la trans-
misión de los derechos reales, nos parece claro que lo que no se puede admitir es una

572
 NectutrNro, coNSERvACTóN y pÉnoroa op r¡. pos¡sróN

Como resumen, la tradición ficticia solo opera en el ámbito del

desplazarniento corporal de la cosa, pero no constituye una ficción de
posesión, pues en todas sus hipótesis se advierte que el accipiens finalmente
goza del poder de hecho sobre el bien, sea mediato o directo. En buena
cuenta, la tradición (medio) es ficticia, pero no la posesión (resultado) no
lo esteaal. La ficción se constituye, entonces, en una operación abstracta
simplificadora, pero no inventa la realidad, ni cambia las cosasteasl.

7.2.4 ¿LA TRADICIÓN TRANSMITE LA POSESIÓN?

La transmisión es un concepto aplicable a Ia fase dinámica de los
derechos, cuya naturaleza permite que el sujeto-titular pueda transferirlo
o cederlo a otro, quien de esa forma se convierte en el nuevo sujeto-
protagonista del derecho. Todo lo contrario ocurre con un hecho, que
es realidad material, por lo que no es objeto de cesión o transmisión.

En tal sentido, la tradición como "modo derivativo" de adquisición

de la posesión no pasa de ser una metáfora, desde una perspectiva
dogmática. La posesión como hecho no se transmite (aplicable a las
realidades jurídicas abstractas); sino se obtiene o se logra (aplicable a las
realidades materiales). Por tanto, en estricto, "la posesión del adquirente
no es la del poseedor anterior, sino una nueva posesión propia"te46l.
No hay fenómeno transmisivo, sino mera unión circunstancial de dos
hechosteaTl.

transmisión de la posesión por parte de quien no la tiene, pues le faltaría legitimidad

para ello": NAVARRO CASTRO, Miguel. La tradición instrumental, Op. Cit., p. 156.
{e'r4l Sobre la traditio brevi manu, por ejemplo, "es necesario que, al verificarse
el acuerdo,
el adquirente sea todavía poseedor y tenga ya la posesión': WOLFF, Martin. "Derecho
de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPB Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de
derecho civil, Op. Cit., Tomo III-1", p. 435.
Ie4sl Es inaceptable una ficción que sea pura arbitrariedad legal.
le4o WESTER.IVIANN, Harr¡ WESTERMANN, Harm-Peter, GURSKy, Karl-Heinz y EIC-
KMANN, Dieter.Derechos Reales, Op. Cit., Volumen I, p. 187.
te17) «La posesión en sí, como estado de hecho, no es susceptible de transmisión.
Como
asevera Savign¡ 'la posesión no puede ser objeto de una transmisión propiamente
dicha, (. . . ) un poseedor no puede jamás, como tal, ser llamado el sucesor del poseedor
anterior; é1 adquiere, por el contrario, por sí mismo una nueva posesión, independien-
te de aquella de su antecesor' (...)": SOLIGO SCHULER, Nicolás. Cesión de derechos
posesorios, Ad Hoc, Buenos Aires 2008, p. 38.

573
 GUNTHER GoNzeI-Es BannóN

Por ello, no es extraño que desde el Derecho romano se hable de

Ia "accesión de posesiones", y no de su transmisién, en los casos que un
primer poseedor realiza tradición a un segundo poseedor; Por lo que el
previo se suma al posterior, pero reconociendo que son hechos distintos,
en el que uno se incorpora metafóricamente al otro, "accede" a é1, se le
une; pero no se trata de una misma situación jurídica que ha cambiado
de manos, como en el caso de los derechos.

El derecho vivo, sin embargo, supera esta concePción teórica, Pues,

la práctica jurídica indica que la posesión se concibe como un valor pa-
trimonial autónomo, con sustantividad propia, que es negociable y cedible
por negocio entre particulares. En efecto, se ha discutido la validez de
un contrato, cuya única finalidad es lograr el desplazamiento posesorio,
llamado impropiamente "cesión o traspaso de posesión". (Jn sector dog-
rnático lo pone en duda, pues el contrato versa sobre relaciones jurídicas,
y no sobre hechos como la posesiónte'ttl. Sin embargo, la respuesta debe
ser afirmativa, en el sentido que el acuerdo tiene como finalidad lícita
desplazar la materialidad de la cosa en forma voluntaria, sin sobresaltos,
por medio de la tradición que implica consenso bilateral, por lo que se
trata de un contrato que pretende un concreto efecto jurídico en la rela-
ción entre las dos partes: lograr el nacimie¡rto de una nueva posesión sin
cuestionamiento sobre su origen pacífico, sin violencia, ni acto de despojo.
Por lo demás, dicho contrato va ha obtenido una relevante tipicidad social
por su recurrenciatelel. Se trata, por tanto, de un contrato de tradición,
cuyo único efecto jurídico -por lo que sí crea relación jurídica (art. 1351
CC)- es lograr la entrega consensuada de la cosa; esto es, su único fin
es consumar la tradición.

te4sl <'<Bajo la premisa de que el contrato se refiere a una 'relación jurídical desencadena el
reflejo condicionado de que este se refiera a un derecho subjetivo (considerado, por
costumbre, como término que no se puede eliminar de la relación). Y entonces: ¿son
contratos los acuerdos que se refieren no a derechos sino a situaciones de hecho, como
la posesión o la detentación (por ejemplo, el acuerdo con el que se establece que la
posesión de la cosa -sit-t tocar el derecho correspondiente- pase de A a B en un deter-
minado momento y en determinadas condiciones)?": ROPPO, Vincenzo. El Contrato,
traducción de Nélvar Carreteros Torres, a cuidado de Eugenia Ariano Deho, Gaceta
Jurídica, Líma 2009, p. 42.
te''el SOLIGO SCHULER, Nicolás. Cesión de derechos posesorios, Op. Cit., p. 52.

574
 Nacl¡.rrpNro, coNSERvACTóu y pÉnoloe op re pospsróN

1.3NACIMIENTO DE LA POSESION POR HERENCIA

Normalmente se reconocen dos sistemas históricos sobre la adqui-
sición de la posesión a través de la herencia, cuya finalidad es proteger
la situación posesoria que había obtenido el causantetes0l.

Según el sistema romano, la muerte del causante permite la conti-

nuación posesoria del heredero aceptante, siempre y cuando este llegue
a poseer los bienes hereditarios, por lo cual se entiende que lo mantiene
en su poder luego del fallecimiento del de cujus. En el Derecho romano,
la posesión era una noción corporal (corpus), por lo que se hacía difícil
concebir que un sujeto sea reputado poseedor por ficción o mandato le-
gal, sin que hubiese el poder físico sobre la cosa. "Repugnaba al espíritu
romano, lógico y claro, una posesión desprovista de toda materialidad,
ni aun aplicada a los herederos necesarios"lesrl.
Por el contrario, en el sistema germánico, la posesión que tiene el
causante antes de fallecer se transmite a los herederos sin interrupción
desde la muerte, sin que sea relevante que el heredero ocupe el bien o
no; e incluso se le reputa poseedor a pesar de la detentación efectiva de
Ia que goza otro sujeto en ese transcursoie5rl.

En el prinrero, se necesita que los herederos lleguen a poseer los

bienes hereditarios ), acepten Ia herencia, con lo cual se entenderá que los
poseen sin interrupción desde la muerte de su antecesor. En el segundo,
el poseedor muere y transmite su posesión a los herederos sin necesidad
de corporeidad, en forma automática luego de la muerte, ipso iure. Nótese
la gran diferencia teórica, pues en aquel sistema se necesita la posesión

tesol «La
muerte del poseedor termina con un señorío fáctico sobre la cosa; ni siquiera
puede evitarlo la existencia de una mera relación de servicio posesoria. Ahora bien,
la ausencia de posesión respecto de la herencia haría caer la protección posesoria
precisamente cuando, por virtud de la desaparición de ese señorío conectada con la
apertura de la sucesión, es más necesaria': WESTERIvIANN, Harr¡ WESTERMANN,
Harm-Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EICKMANN, Dieter. Derechos Reales, Op. Cit.,
Volumen 1,p.203.
lestl FORNIELES, Salvador. Tratado de las Sucesiones, EDIAR, Buenos Ai¡es 1950, Tomo I,
p.212.
le52l Así opina, por ejemplo, lv{ariano Yzquierdo Tolsada: "El he¡edero aceptante se entien-
de que ha sido poseedor desde la muerte del causante, aunque no haya tenido contacto
material con las cosas, y con independencia de quién haya poseído de hecho durante
el tiempo intermedio': Cit. GÓIUEZ DÍEZ, fusto José. La posesiórt de los bienes heredi-
tarios,Editorial Reus, Madrid 2010, p. 17.

575
 GuNrnEn GoNzer-rs BennóN

del causante y también la del causahabiente; y probablemente también

un título jurídico que justifique el carácter de "bien hereditario" sobre
el cual se ejerce la posesión[es3]. En el último sistema, basta la posesión
del causante, sin necesidad de posesión del causahabiente.

El problema surge si luego del fallecimiento del causante, un tercero

ocupa los bienes. La posesión era del causante, pero el despojo lo sufre el
heredero. Para este fin práctico sirve la figura de la "posesión civilísima",
pues permite que el heredero reaccione a pesar de no haber tomado pose-
sión del bien: "Su finalidad no es otra que evitar un vacío en la posesión
de los bienes desde el momento del fallecimiento del causante hasta el
de la aceptación por el heredero; se perfila como lógica consecuencia de
la sucesión del heredero en la personalidad jurídico-patrimonial del de
cujus"Íestl ,

Distinto es el caso del causante que en vida sufre el despojo o per-

turbación, por cuanto el causahabiente será heredero de Ia pretensión
posesoria, que como elemento activo de la herencia también Ie pasa a él
como parte integrante de la sucesión.

El Derecho francés, inspirado en este punto en el derecho germá-

nico antiguo, incorpora el art. 721 del Co¿le ("los herederos legitinros r-
naturales quedan investidos de pleno derecho de ios bienes, derechos r-
acciones del difunto, con la obligación de pagar las cargas...), por el cual
la posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida en forma
automática por el causante a favor de los herederos, por simple ministerio
de la le¡ y sin necesidad de que se produzca la aprehensión sobre el bien.
Sin embargo, modernamente se rechaza la idea de que se trate de una
transmisión propiamente dicha, pues, en rectitud, la norma simplemente
habilita al heredero para tres efectos: a) adquirir por sí mismo la posesión,
sin necesidad de orden judicial; b) ejercer las acciones posesorias, aunque
no haya aprehendido el bien; c) no interrurnpir el plazo de la prescripción
ganada por el causantetessl.

tesrl Ibíd., p. 60.

re511 DE REINA TARTIERE, Gabriel. La Posesión,Abeledo Perrot, Buenos Aires 2010, p. 45.
l's5l VALENCIAZEA, Arturo. La Posesión,3'edición, Editorial Temis, Bogotá 1983, pp.
207 -208.

576
 Nlcrlrrrruto, coNSERVACTóN y pÉRorpa oe te pospstó¡l
El Código Civil Español tomó la idea subyacente en esa figura y
la reguló en el art. 440, disponiendo que los bienes de la herencia se
transmiten al heredero sin interrupción desde el mismo momento de la
muerte del causante, en caso de adherirse la herencia. Esta figura -de
sucesión de la posesión- da lugar a la ficción que los juristas españoles
denominan "posesión civilísima"tes.l, pues el sujeto no necesita poder de
hecho sobre el bien, pues le basta su calidad jurídica de herederotesTl. En
virtud de de la "posesión civilísima", por ejemplo, el heredero deviene en
propietario y poseedor, sin necesidad de juicio, ni aprehensión material
sobre las cosas. De esta forma, el heredero está habilitado para plantear un
interdicto, sin necesidad de probar su posesión; o de adicionar la posesión
ad usucapionem que venía ejerciendo el causante, sin contar con posesión
efectiva logra sumar el plazo de la prescripción adquisitiva, siempre que
no haya un tercero que rompa esa continuidad meramente ideal.

siguiendo sus precedentes históricos, el código civil alemán (1g96,

vigente desde 1900) incorpora una terminante disposición en el parágrafo
857: "La posesión se transmite a los herederos" (Der Besitz geht auf den
Erben über). Sin embargo, la doctrina más moderna impugna la idea
de que la sola muerte transmita la posesión, pues ello implicaría una
ficción contraria a la naturaleza, en tanto se reputaría que una persona
posee, cuando en realidad no lo hace. Esas razones motivaron que hoy la
doctrina alemana sostenga que la transmisión recae sobre la facultad
de tomar los bienes de la herencia, y de protegerlos mediante acciones
posesorias, a pesar de no haber adquirido la posesiónlsstl. Así, "el pa-
rágrafo B5Z sin embargo, solamente puede disponer una sucesión en la
posesión en el sentido de tratar a la posesión como una posición jurídica,
es decir, atribuir al heredero todas las consecuencias de la posesión de
un poseedor. No es posible una sucesión en la potestad de hecho"tesel.

tes6l DUALDE, foaquín. La posesión civilísima, Editorial Aries, Barcelona 1959, p. 13.
IesTl «La ley convierte en poseedor de una cosa a una persona que no ha tenido cóntacto al-
guno con ella, suprimiendo por una ficción el corpus posesorio. Más todavía, suprime
también el animus, puesto que el heredero se encuentra siendo poseedor aun cúando
ignore que la herencia le ha sido deferidd': FOURNIELES, salvador. Tratado de las
Sucesiones, Op. Cit., Tomo I, pp.209-210.
Iettl ImPorta¡tes citas en tal sentido pueden verse en la magnífrca obra
del profesor colom-
biano: VALENCIAZEA, Arturo. La Posesión,Op. Cit., p. 204.
resel WESTERIvIANN, Harr¡ WESTERMANN,
Harm-petei, GURSKY, Karl-Heinz y EIC_
KMANN, Dieter.Derechos Reales, Op. Cit., Volumen 1,p.204.
 GuNru¡R GoNz¡,r¡s Bannóx

En el Derecho italiano existe también la misma noción en el art. 1146

CC, por virtud de) cua), )a posesión cont)núa en cabeza óel he¡ede¡o con
efecto desde la apertura de la sucesión. Esta regla tiene una importante
repercusión para favorecer la usucapión del heredero del poseedor. Así lo
han sostenido los Tribunales de ese país (Corte de Casación, sentencia No
147 de 30 de enero de 1963)leeol: "En virtud del principio de la successio
possessionis la posesiór: de los sucesores a título universal va acumulado
con aquel del originario poseedo¡ a los fines de la adquisición por usu-
capión del fundo".

Por su parte, en Argentina se dice que el problema se encuentra en

la confusión de la sucesión del heredero en la posesión y la posibilidad
de este para recurrir a las acciones posesorias, incluso antes de haber
tomado la posesión. Ello se originaría por la redacción oscura del art.
3418 del Código de Yélez Sarsfield. En tal sentido, se propugna que el
sucesor ejercite las acciones posesorias con las que contaba el antecesor,
pero ello no justifica las pretensiones surgidas luego de la apertura de
sucesiónleutl. Por tanto, se niega que la posesión se transmita por causa
de muerte; por lo que en realidad estatnos en presencia de un concreto
efecto legal (que no regula el Código Peruano) referido a la particular
protección posesoria de la que goza el heredero luego de la muerte de su
causante, pero nada másie62l.

Si bien en nuestro sistemajurídico no existe norma sobre la posesión

civilísirna, sin embargo, es posible llegar al mismo resultado práctico por
otra vía dogmática. En efecto, si tenemos en cuenta que la muerte del
causante no impide que subsistan las circunstancias fácticas por cuya
virtud este poseía; y, por tanto, el heredero bien podría encontrarse en
la posibilidad de interferir sobre la cosa a su voluntad, aun cuando no
asuma de manera efectiva el poder de hecho. Siendo así, el heredero au-
sente o alejado, que no ha aprehendido materiahnente el bien, pero tiene
la voluntad de tenerlo, retiene la posesión en vista del contexto objetivo
que le permite mantener el controlte63l. Como decía el jurista romano

I*01 POLA, Paola. L'usucapione, CEDAM, Padua 2006, pp. 38-39.

I%11 ADROGUÉ, Manuel. "La transmisión de Ia posesión por causa de muerte'l En ADRO-
GUE, Manuel; GUTIÉRREZ ZALDÍVAR, ÁlvaTo; ÁRR¡CN PENIDO, ]VIaTio; AMUY,
Juan Carlos. Temas de Dereclns Reales, PIus Ultra, Buenos Ai¡es 1986, pp.3l-32.
l%21 Ibíd., p. 35.
ix¡l GÓMEZ DÍEZ, Justo José. La posesión de los bienes hereditarios, Op. Cit., p. 91 .

578
 NecI¡vtr¡Nto, coNSERVACIó¡,¡ y pÉnoIoe pr re posrsróN

Paulo, la posesión se retiene solo animo; y el heredero la mantiene por

la sola intención de aprovecharse de la cosa.

Pero, si el heredero no conoce el bien o no tiene la intención de

aprovecharse de é1, entonces la posesión no nace.
Otro tema importante está referido a la usucapión y la posesión
civilísima. ¿El causahabiente continúa la posesión ad usucapionem de
su causante, aunque nunca haya ocupado el bien? Muchos lo niegan, a
pesar que en sus ordenamientos jurídicos sí contemplan la figura, y ello
porque es difícil aceptar que pueda consllmarse la usucapión sobre la
sola base de una posesión ideal. Se citan los siguientes casos que sirven
para ahondar las dudas:
"Por ejemplo, el causante llevaba dos años poseyendo un inmueble
con justo título, verdadero y válido, pero de mala fe; los herede-
ros, que aceptan pura y sirnplemente, sin tardanza, desconocen
que el causante adquirió esa cosa inmueble y que al morir estaba
poseyéndola; transcurren diez años desde la muerte del causante
y la cosa permanece vacante de posesión real.
También puede darse un error de hecho sobre el título o causa
de la propia posesión. Si el heredero tiene en su poder ia cosa
creyendo que el causante la poseía por causa de depósito, cuando
en realidad la poseía como dueño, ¿posee el heredero como dueño?
En este caso, no es un acto de aprehensión lo que falta, sino la
intención de haber la cosa como propia"leeal.

La tesis germanista hace sucesores de la posesión a todos los herede-

ros, incluso sin detentación efectiva. En cambio, la tesis romana es más
sencilla, pues si bien la muerte interrumpe la usucapión, sin embargo, el
heredero puede continuar el plazo transcurrido por su causante, siempre
que haya adquirido la posesión real, y no media alguna interferencia de
tercero, ante lo cual se entenderá que la posesión ha continuadote6sl. En
caso contrario, si el heredero no tiene la po§esión, entonces no habrá
completado el plazo de la usucapió¡terel.

[%4] Ibid., p. 111.

Ie6sl Ibíd., p. 134.
Ie66] "No hay por qué exagerar la protección del heredero del usucapiente. A1 heredero que
no llega a tomar posesión no se le entiende transmitida la posesión de su causante y
por ta¡1to no continúa la usucapión comenzada por este. Es indiferente a este respecto

579
 GuNrHrn GoNzer,E.s BannóN

Sin embargo, la concepción más mesurada de los comentaristas

alemanes, y franceses, hace que la originaria distinción entre ambos
sistemas se difumine. En efecto, con toda razón se ha sostenido lo
siguiente: "ivlas para resolver tales problemas prácticos no es necesario
desnaturalizar la noción jurídica de posesión. Basta, como lo hace el nuevo
código civil italiano, dictar normas claras que prescriban: a) el heredero o
el legatario quedan autorizados para entrar en posesión de las cosas que
poseía su autor; b) pueden defender con las acciones posesorias las cosas
de la herencia aunque todavía no se haya tomado la posesióu c) pueden
sulnar sin interrupción al tiempo de su posesión la de su causar¡."leez).

En buena cuenta, la adquisición de la posesión por herencia no debe

buscar que el heredero se convierta por pura ficción en poseedor, sino,
en defender al causahabiente mediante los mecanismos de protección de
la posesión, aunque él técnicamente no tenga tal condición. El heredero
no es poseedor, solo se protege la situación posesoria del causante.

En el Derecho peruano vigente no tenemos una nonra como aquella

del sistema francés, español, italiano o germano, referido a la adquisición
de la posesión por herencia. Por tanto, debe considerarse que esta figura
no se aplica en nuestro ordenamiento jurídico civil, con ias atingencias
que se han señalado líneas arriba.

No obstante, existe una reciente sentencia de la Corte Suprema que

reconoce la posesión de los herederos, por esa sola condición, aun cuan-
do no tuviesen control de hecho sobre el bien. Es decir, judicialmente
se creó una posesión de ficción que, sin embargo, no está sustentada en
norma alguna (sucesión en la posesión de tipo "germánico"). Tal vez los
Tribunales se dejaron llevar por las ansias de hacer justicia para el caso
concreto, pues, efectivarnente, resultaba inicuo que el padre, fallecido, que
estaba cerca de consumar la usucapión, sin embargo, no pudiera hacerlo
por el hecho fortuito de su muerte, ya que los herederos no ocupaban
el bien y, por ende, toda la posesión transcurrida se debió perder en
forma irremediable. La citada resolución dice Io siguiente (Casación N"

que la entrada o <interferencia> de un tercero en los bienes que poseyó el causante ad

usucapíonem,acaezca antes o después de transcurrir, tras la muerte del poseedor, el
tiempo que faltara para la usucapión. Si el heredero no llega a adquirir la posesión, no
puede usucapir. En rigor, en ese caso, no se ha completado el plazo': Ibíd., p. 148.
r%7r VALENCIAZÉ.A, Arturo. La Posesión, Op. Cit., p. 211.

580
 N¡cinrnNt o, coNSERVACIóN y pÉRotoe pE te pospstóN

1449-2003-Moquegua, emitida el 28 de marzo de 2007 y publicada en

et diario oficial el01 de octubre de 2007¡teest.

"QUINTO: Que, siendo ello así, debe tenerse presente que por
disposición del artículo 660 del Código Civil al fallecer el causante,
todos sus bienes, derechos y obligaciones de los cuales era titular
en vida pasan a ser ahora de sus herederos; por tanto, el derecho
de posesión que el causante ejercía sobre el predio materia de la
demanda, pasó lpso iure, sin solución de continuidad a los here-
deros de aquel, por tal razón, resulta irrelevante acreditar cual de
los herederos efectivamente estuvo en reiación directa del predio
para los efectos de Ia prescripción adquisitiva de dominio, pues
por ficción legal, los demás herederos que no están en relación
efectiva con la cosa, conservan la posesión mediata o posesión
legal sobre los bienes hereditarios. SEXTO: Que, el hecho que ia
' demandada esté en posesión del predio materia de Ia demanda y
que haya obtenido su declaración de propietaria del predio en el
procedimiento administrativo de prescripción adquisitiva que se
tramitó de acuerdo a las normas previstas en el Decreto Legislativo
número 667; en rnodo alguno constituy.e una valla jurídica para
preterir el derecho de los dentás herederos que no están en pose-
sión efectiva de la cosa; por el contrario, por efecto del derecho
de petición de herencia, los herederos tienen expedito el derecho
que les confiere la ley para concurrir junto a la demandada en
la propiedad del inmueble materia de la demanda, bien que les
fue transmitido desde el ntomento mismo de la apertura de la
sucesión; SÉTIUO: Que, en consecuencia, queda claro que en el
presente caso se ha aplicado indebidamente el artículo 923" del
Código Civil al sostenerse que no se ha demostrado el derecho de
propiedad del causante, ya que por efecto de Ia sucesión hereditaria,
no solo se transmiten derechos de propiedad, sino otros derechos
como el que se tiene explicado en los considerandos precedentes;
razón por las cuales debe ser de aplicación en el presente caso Io
previsto en el artículo 664" del mismo cuerpo de leyes".

t%81 Bueno es mencionár que en esta sentencia se produjeron dos votos en discordia, cuy,a
parte medular dice: "los actores no han probado el derecho de propiedad originario
de su causante respecto del predio rústico denominado 'El Nlajuelol mientras que 1a
demandada ejerce la titularidad del bien no en condición de heredera sino de propie-
taria" (5' considerando).

581
-

GuNrupR GoNzeLr,s Bennó¡¡

Ahora bien, al margen de las razones de equidad invocadas en la

sentencia del Máximo Tribunal, lo concreto es que el sistema legal perua-
no no contempla la posesión civilísima; y si la sola posesión, sin ningún
título, es un hecho, entonces resulta claro que no puede trasmitirse ni
heredarse, porque no se trata de un derecho objeto de sucesión (art. 660
CC;leeel. Sin embargo, y como ya lo habíamos señalado, sí resulta admisi-
ble que el heredero sea considerado poseedor por la especial situación en
la que se encuentra respecto de la cosa, eventualmente sujeta a su libre
disponibilidad. Pero este es otro tema.

1.4 NACIMIENTO DE tA POSESIÓru TUEOIRTE

El Código Civil no regula separadamente los modos de adquisición
de la posesión mediata,y, por ello, la materia se halla refundida en forma
genérica dentro de los arts. 900 a 903 CC. Sin embargo, es posible reconocer
las hipótesis propias de la adquisición de la posesién mediata en cuanto
esta se constituye al crearse una relación jurídica en donde una de las
partes recibe en forma temporal un bien, con la respectiva obligación de
restitución (art. 905 CC). Igual sucede cuando, ya constituida la relación
jurídica, la parte activa de la relación es objeto de transmisión a un tercero.

Podemos resumir los modos de adquisición de Ia posesión mediata

en los siguientes casos[e7o]:

i. Un poseedor se convierte en poseedor mediato cuando entrega

el bien por título generador de la obligación de restitución. Esta
tradición genera una posesión inmediata, y asimismo constituye
la correspectiva posesión mediata.

Nuestra Corte Suprema no ha tomado en cuenta la enérgica doctrina que niega la

usucapión del heredero que no posee. Aquí la reproducimos Por su claridad: "Parece
absuráo que la posesión de un inmueble tomada por el autor por violencia (v. gr.),
poco antes de su fallecimiento, facultara al heredero que jamás supo de su causante,
ni d. lu cosa, a hacerla suya Por prescripción a contar del año vigésirno primero de
la adquisición de la posesión de éste (...). Como se ha dicho, ningún juez en su sano
juiciopuede declarar adquirida la propiedad en tales circunstancias. El sentido común
se subieva contra e1lo', (ADROGUÉ, Manuel. "La transmisión de la posesión Por cau-
sa de muerte'iEn ADROGUÉ, Manuel; GUTIÉRREZ ZALDÍVAR, Áivaro;ÁRRAGA
PENIDO, Mario; AN{UY, }uan Carlos. Temas de Derechos Reales,Op. Cit.' pp' 29-30).
WOLFB Martin. "Derecho de Cosas". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPR Theodor y
WOLFR Martin. Tratado de derecho civil,Op. Cit., Tomo III-1", pp. 86-87.

582
 NecrulpNto, coNSERVACTóN y pÉn¡toe op t¡ posE,sróN

ii. Constituto Possessorio, típico mecanismo de tradición ficticia por

el cual un poseedor exclusivo se convierte -en virtud de conve-
nio-- en poseedor inmediato; recíprocamente la contraparte queda
investida de la posesión mediata. Este tema ha sido estudiado en
el apartado precedente.
iii. Un no-poseedor adquiere simultáneamente para sí la posesión
inmediata y para otro la mediata, por ejemplo: el que en calidad
de tutor acepta la tradición de un bien.
iv. Un poseedor mediato puede trasladar esta condición a otro sujeto,
quien pasará a convertirse en poseedor mediato. Es la hipótesis
de la llamada "tradición por comunicación a tercero" o por
"transmisión de la pretensión de restitución" (art. 902-2 Cc)re?t)
y de la tradición documental (art. 903 CC), ambas estudiadas en
el apartado anterior.

2. CONSERVACIÓN DE LA POSESIÓN
Luego de la adquisición de Ia posesión, esta se conserva mediante
la sola posibilidadde injerencia sobre el bien. En efecto, en el Derecho
romano ya se decía que la posesión se adquiere con el corpus et animo,
pero puede conservarse solo con eI anintoie;2]. Esta doctrina es plenamente

feTrl Algunos autores (ejemplo: HEDEMANN, |ustus \\'ilhelm. "Derechos Reales'l En LEH-
MANN, Heinrich y HEDEMANN, )ustus Wilhelm . Tratado de Derecho Civll, traducción
de Iosé Luis Díez Pastor y Manuel GonzáIez Enríquez, EDERSA, Ivfadrid 1995, Tomo II,
p. 64) definen a esta figura como 'tesión a1 adquirente de la acción reivindicatoria'l
fe72l
En el Derecho romano, se reconocieron tres casos de conservación de la posesión solo
animo (SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clásico, traducción de José Santa Cruz Tei-
jeiro, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1960,p.423):
- E1 poseedor continuaba poseyendo aunque no se hallase en un lugar próximo al
del objeto, con tal de tener el llamado "ánimo de retorno". El caso típico era el de
las casas de verano o de invierno.
- Si alguien poseía un predio mediante un esclavo o arrendatario, la posterior muer-
te o enajenación mental del mediador no ponía fin a la posesión. La lógica indicaba
que en estos casos se debía perder la posesión por cuanto la muerte o locura del
mediador (esclavo o arrendatario) ponía fin a la voluntariedad necesaria en la rela-
ción posesoria. Sin embargo, el Derecho romano optó por la solución diferente en
mérito a l,a utilitas causa, esto es, por razones prácticas.
- Un caso especial era el del esclavo fugitivo, en cuanto este seguía en posesión de
ia persona de cuyo poder había escapado, pero era solo una posesión ad usuca-
pionem; igualmente se mantenía la posesión sobre todas las cosas llevadas por el
esclavo en su huída y que pertenecian al dominus.

583
 GuNrnEn GoNzer,ss Bennóx

válida en la hora actual, aun cuando sea necesario aclarar que la innece-
sariedad del corpus significa que el poseedor no necesita una injerencia
actual sobre el bien, pero siempre se necesita una injerencia potencial, a lo
cual se le añade la abstención de los terceros. En aplicación de cuanto se
ha dicho, el sujeto conserva la posesión aunque haya perdido el contacto
físico sobre el bien, siempre que se encuentre en grado de retomar el con-
tacto en cualquier momento[e73]. Por ejemplo, Ticio deja la bicicleta a un
lado de la calle para tomarla poco después, en cuyo caso ha conservado
la posesión. Otro caso: se conserva la posesión en aquellos períodos de
tiempo en los cuales el bien sea temporalmente inidóneo para sufrir la
dominación física o económica del hombre (por ejemplo: fundo ubicado
en una zona montañosa accesible solo en verano)le74l. En cambio, si un
tercero adquiere el poder sobre el bien ("falta de abstención de los terce-
ros"), entonces el sujeto primigenio habrá perdido la posesión.

Por el contrario,la imposibilidad de injerencia es incompatible con la

conservación de la posesión, pero ello debe entenderse como pérdida de
toda vinculación, incluso potencial, sin que exista la mínima posibilidad
de injerencia. Ejemplo: el sujeto deja caer involuntariamente el bien y se
pierde en un camino público. En tal caso, ha perdido toda vinculación
con la cosa, por lo que posesión ha cesado.

El art. 904 CC es la única norma del Código prevista para regular Ia

conservación de la posesión. Según este PrecePto, si el poseedor pierde el
contacto físico con el bien por circunstancias "pasajeras", igual mantiene la
posesión. Entonces, surge la siguiente pregunta: ¿qué ocurre con el sujeto
que mantuvo el contacto físico pasajero con el bien? Evidentemente si el
impedido temporal retiene la posesión, entonces es lógico inferir que el
detentador pasajero no se convierte en poseedor, ni en servidor, por lo
que carece de todo tipo de protección posesoria.

Es muy común citar el caso del viajero que conserva y mantiene la

posesión durante su ausenciateT5l. En este ejemplo, el poseedor retiene
la posesión "solo animo" por cuanto el "poder de hecho" se identifica

te73l Así opinaba SAVIGNY al interpretar los textos dei Derecho romano (Cit. RAMÍREZ
CRUZ, Eugenio Maria. Tratado de Derechos Reales, Op' Cit', Tomo I, pág. $a).
re74r SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., pp. 81-83'
l'7sl VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales, Editorial San Marcos, Lima 2003,
Tomo I, p. 173.

584
 N.qcllrrr,Nto, coNSERVAcTóN v pÉnor»e DE LA posESIóN

con una "injerencia meramente potencial" durante la etapa sucesiva o

ulterior a la adquisición de la posesión, a lo cual se une la "abstención
de los terceros". Por tanto, el viajero conserva la posesión en cuanto
mantiene esa posibilidad de injerir sobre el bien en cualquier momen-
to; puede decirse figuradamente que la cosa se halla bajo el señorío de
su voluntad[e76]. Como puede advertirse del citado ejemplo, así como
de cualquier otro análogo, la posesión se conserva aunque el poseedor
pierda pasajeramente el contacto físico con el bien, siempre que no
exista injerencia de tercero.
Sin embargo, ¿la única hipótesis del art. 904 CC es aquella por la cúal
el poseedor está impedido de ejercer acto de posesión, sin intervención
alguna de tercero? En nuestra opinión, la norma también incluye el caso
de un tercero con tenencia física sobre el bien, pero la naturaleza even-
tual, pasajera o meramente tolerada de su detentación no hace variar el
estado posesorio primigenio. El 904 señala que el ejercicio de la posesión
"está impedido", lo cual presupone que el poseedor no puede controlar
físicamente el bien por una cuestión fáctica involuntaria, pero también
por la intromisión no relevante de un tercero ajeno, por Io cual, quedan
excluidas del ámbito posesorio las detentaciones pasajeras o toleradas.
En estos casos, existe un tercero que impide provisoriarnente el ejercicio
físico de la posesión, mientras en el caso del viajero no existe ningún
tercero, simplemente hay una abstención del ejercicio de hecho, pero con
la posibilidad de regresar al control físico en cualquier momento.

Por tanto, la interpretación que normalmente se hace del art. 904

CC resulta injustificadamente limitada. Así, pues, es común ejemplificar
la norma con el viajero que se ausenta por buen tiempo del inmueble
que se halla bajo su posesión, señalándose que, durante el ínterin, el
viajero conserva y mantiene la posesiónte77l. En tal caso, el poseedor
retiene la posesión solo animo por cuanto el "poder de hecho" se
identifica con una "injerencia meramente potencial" durante la etapa

CASTAÑEDA, Jorge Eugenio (Ios Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, p. l16) da los
siguientes ejemplos: "la inundación temporal de las tierras que se poseen; la pérdida o
extravío del bien mueblel El ejemplo del viajero es citado por CUADROS VILLENA,
Carlos Ferdin and (Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, p. 371 )
le77l VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales, Op. Cit., Tomo 1, p. 173. En el mismo
sentido: CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I,
p. 37 L.

585
 GuNtsrp GoNzeLss BexnóN

sucesiva o ulterior a la adquisición de la posesión, a 1o cual se une la

"abstención de los terceros". Por tanto, el viajero conserva la posesión
porque "tiene la posibilidad de interferir sobre el bien en cualquier
momento". En el caso del viajero, este no se halla impedido del ejercicio
posesorio en virtud de una interferencia ajena, pues el bien se halla
'la su disposición", y nada le impide tomar en cualquier momento el
control físico del bien. En toda situación en la que falta un tercero, los
problemas no son particularmente relevantes. En efecto, ¿si no existe
un tercero que interfiera sobre el bien, entonces qué conflicto real se
puede presentar cuando la ley sanciona la conservación de la posesión?
La respuesta es obvia.

Por el contrario, el art. 904 CC es útil Para casos en los que,

efectivamente, exista un tercero con tenencia flsica sobre el bien, pero
en donde la naturaleza eventual, pasajera o meramente tolerada de
su detentación no hace variar el estado posesorioteTsl. Es una cuestión
de sentido común que no son poseedores el cliente del negocio o del
restaurante, el alumno de la escuela o de la universidad, el usuario del
omnibús, entre otras hipótesis similaresleTel. Por tal motivo, el alumno
del colegio, o el socio del club, pueden ser impunemente prohibidos
de ingresar a los citados locales, por cuanto a ninguno de ellos se le
considera poseedor según la conciencia social predominante, lo que en
el ámbito jurídico se traduce con el "contacto fugaz o esporádico". El
alumno o el socio podrán hacer valer diversas pretensiones, pero nin-
guna de ellas versará sobre la tutela de una posesión que no tenían. Lo
mismo sucede cuando el alumno le presta un Iápicero al profesor, con
el fin de consignar una nota. Por tanto, los comportamientos pasajeros,
privados de funcionalidad o de cualquier tipicidad social, no podrán
pasar el examen de la relación posesoriatesol. Estos contactos físicos no
tipifican como "poder de hecho" relevante y, Por tanto, se encuentran

Algunos autores solucionan estas hipótesis al calificar a los detentadores como "ser-
vidlres de la posesión": PAPAÑO, Ricardo, KIPER, Claudio, DILLON, Gregorio y
CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2004, Tomo I, p' 64'
Esta solución de sentido común ya era reconocida por GAYO desde la época del Dere-
cho romano clásico: "Como principio general, cualquiera t¡ue esté en posesión en nuestro
nombre, como un procurador, un huésped o un amigo, se entiende que somos nosotros
los que poseemos"-(D.4l.29): D'ORS, Álvaro y otros. El Digesto de Justiniano. versión
Castellana, Op. Cit., Tomo III, p. 306.
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., pp.174'176'

586
 Necr¡'rIpNTo, coNSERVACTéN y pÉRoroa p¡ te pospsróN

en una escala inferior al del servidor de la posesión. No son poseedores,

ni servidores, por lo que se califican como detentadores esporádicos o
toleradoste8rl, sin ninguna tutela posesoria.

Por ello, el art. 904 CC se refiere a todo caso en el cual haya im-
pedimento en el ejercicio de la posesión, lo que supone que el poseedor
no pueda controlar físicamente el bien, sea por cuestiones simplemente
materiales o por intromisiones ajenas.

En suma, pues, el 9O4Le82) sirve para excluir del ámbito posesorio las
situaciones con impedimento objetivo (ejemplo: no puedo llegar al predio
por virtud de una catástrofe) y las de impedimento subjetivo, sea por acto
de voluntad del poseedor (ejemplo: salir de viaje) o por acto de voluntad
de tercero (ejemplo: detentaciones pasajeras o toleradas). En este último
caso, un tercero impide provisoriamente el ejercicio físico de la posesión,
pero ello no convierte a este detentador en poseedor. Las características
de esta detentación son la transitoriedad, la intermitencia y el permiso
del titular del derecho. Tal permiso puede obtenerse mediante una simple
tolerancia, inactiva, de acuerdo con las circunstancias concretas, lo que
se traducirá en una mera condescendencia del dominus, en tanto este
siempre se reserva [a potestad de rer.ocar su permiso y prohibir cualquier
contacto del tercero sobre el bient'831.

3. PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

3.1
PÉRDIDA VOLUNTARIA E INVOLUNTARIA
Deben distinguirse los supuestos de pérdida voluntaria de los de
pérdida involuntaria de la posesión.

La pérdida voluntaria puede realizarse por acto bilateral, esto es,

a través de la tradición (modo adquisitivo de la posesión para quien
recibe, pero, al mismo tiempo, causa de pérdida de la posesión para el

fesll Los ejemplos se pueden multiplicar. Es el caso del cliente de un hotel, cuya detentación
es meramente provisoria, pues además carece del control exclusivo sobre la habitación.
Lo mismo ocurre con el abonado a los espectáculos teatrales frente a1 empresario, o al
asistente regular de un estadio de fútbol: Ibíd., pp. 177-178.
La norma en cuestión se tomó del art. 826 del CC de 1936, y esta a su vez del art. 856,
2 del BGB.
GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato, Op. Cit., p.212.
 GUNrH¡n GoNzerps BennóN

que entrega), o mediante acto unilateral, también llamado "abandono"

o "derelicción".
Si un incapaz absoluto (por falta de discernimiento) "entrega" el
bien a un tercero, entonces no se habrá producido una tradición, sino la
adquisición unilateral de la posesión a través de la ocupación, por cuan-
to faltó el elemento de la voluntariedad en el tradens. Igualmente, si el
mismo incapaz absoluto hace dejación de la cosa, entonces no se tiene un
abandono, sino un extravío. Con respecto al requisito de la voluntariedad,
vale aquí recordar todo lo señalado en sede de definición de la posesión,
es decir, se considera "acto voluntario" cuando se realiza con la capacidad
natural para entender y querer del sujeto; por tanto, no es necesaria la
capacidad plena para contratar. Por ejemplo: el niño con discernimiento
o el mayor de edad declarado incapaz por prodigalidad podrán realizar
perfectamente actos voluntarios de entrega o dejación de bieneslesal.

En la doctrina italiana se distingue entre el "abandono" y la

"renuncia"[ets]. EI primero es la voluntaria dimisión del poder de hecho
sobre el bien; mientras el segundo es la manifestación de la voluntad de
no querer más el poder de hecho, En el abandono (o derelicción) faltan
los dos elementos de la posesión, esto es, el sujeto no quiere ser poseedor
(falta de voluntariedad) y, además, deja de ejercitar el poder de hecho.
Normalmente, este abandono conllevará también la pérdida de la propie-
dad -si el poseedor era dominus-, por cuanto sería ilógico admitir que el
propietario-poseedor tenga la intención de ser titular para los efectos de
conservar el dominio, pero tenga la intención opuesta de poner fin a la
posesión. Solamente en casos excepcionales el abandono de la posesión
no originará la pérdida de la propiedad; por ejemplo: cuando la propie-
dad no pueda ser extinguida por acto voluntario unilateral o cuando el
abandono requiera una forma negocial solemne. Por otro lado,la renuncia
es una manifestación de la voluntad destinada a abdicar de la posesión,

Ie84l Las razones que explican esta solución ya han sido señaladas con anterioridad, y nue-
vamente se repiten: ia posesión es un hecho, no un derecho. Además, el art. 1358 CC
faculta a que los incapaces con discernimiento puedan celebrar contratos para las ne-
cesidades ordinarias de la vida, mientras el art. 197 5 CC responsabiliza por sus actos al
incapaz con discernimiento. Por tanto, si la capacidad natural de "entender y querer"
(discernimiento) es suficiente para obligarse y ser responsable, con mayor razón la
consecuencia será idéntica cuando se trate de un "hecho" como la posesión.
Ie85r SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. ll Possesso, Op. Cit., p. 249.

588
 Necttu¿Nro, coNSERVACIóN y pÉRproe op te posEslóN

por lo cual en este caso -a diferencia del abandono- solo existe pérdida
del animus possidendi,lo que igualmente conlleva la pérdida de la pose-
sión en cuanto ello representa un beneficio para terceros. Esta figura es
relevante, especialmente, en sede de posesión mediata, por cuanto aquí
el poseedor no tiene contacto físico con el bien, por lo que el cese de su
posesión puede producirse a través de la renuncia, mediante la sola au-
sencia del animus. Sin embargo, si el elemento material ha permanecido
intacto, el retorno del animus en el sujeto, reconstituye la posesión[e86].

La pérdida involuntaria de la posesión se produce cuando el bien

queda fuera del ámbito de poder fáctico del poseedor sin existir un acto
querido por este. Aquí se incluyen los bienes extraviados, los animales
escapados, los bienes robados, los bienes entregados por incapaces natura-
les, etc["']. "La cosa que haya quedado fuera de la posesión del poseedor
inmediato, sin su voluntad, se llama técnicamente cosa ,*¡ror¡ojo"Ít88).
De por sí, el extravío asigna a los bienes un estatuto protectivo: el ha-
llador del bien deberá comunicarlo a la autoridad competente, y si no lo
hace su posesión será ilegítima (art. 932 CC). La irreversibilidad de la
pérdida, según un juicio social probabilístico, determina la pérdida de
la posesión y la disociación entre la propiedad y la posesióntesel. Existen
dudas respecto de la situación jurídica presentada durante el período que
va desde el extravío del bien hasta que un tercero lo encuentra y ocupa.
¿Qué ocurre en el ínterin? Por ejemplo: si una joya cae de los bolsillos del
poseedor, la pregunta inmediata es si la posesión se pierde en el instante
de la caída o ello solo opera cuando un tercero toma control del bien.
Ninguno de los dos extremos son razonables: el primero significaría
entender el "poder de hecho" como un mero contacto físico con el bien;
mientras el segundo implicaría entender el "poder de hecho" en una forma
tan espiritualizada que llega a perder su verdadero contenido; así pues, el
poseedor que perdió un bien hace dos años, y cuyo paradero desconoce,
seguiría siendo poseedor por el solo hecho de que ningún tercero halló el
objeto. Piénsese en las cosas perdidas en el mar o en una zona de difícil
acceso, ¿seguirían en poder del poseedor que las perdió? Indudablemente

Ie86] Ibíd., pp. 24e-251.

Íe871
WOLFF, Martin. "Derecho de Cosas". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y
WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Op. Cit., Tomo III-1", p. 90.
Ie88] Ibídem.
Ie8e] SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. II Possesso, Op. Cit., pp. 250-251.

589
 GuNrsrn GoNzetns BenxóN

una solución de ese tipo sería una intolerable ficción. Por ello, la mejor
solución pasa por descartar los extremos y entender que el extravío del
bien conlleva la pérdida de la posesión cuando no exista una posibilidad
razonable de que el poseedor pueda encontrar el objeto. ¿Existe alguna
base normativa para esta solución? En nuestra opinión, ese PrecePto es
el art. 904 CC, por el cual se establece que los impedimentos pasajeros
en el control del bien'no conllevan la pérdida de la posesión. Por tan-
to, el momento inicial del extravío no significa el cese inmediato de la
relación posesoria, pero una vez transcurrido un tiempo que implique
una razonable posibilidad -según un juicio social probabilístico- de no
encontrar el objeto, entonces queda consumada la pérdida de la posesión.

La distinción entre "pérdida voluntaria" o "pérdida involuntaria"

de la posesión no es meramente académica; por el contrario, tiene im-
portantes efectos prácticosteeol. En primer lugar, la pérdida involuntaria
de la posesión (bienes robados, perdidos, etc.) impide que se verifique la
transmisión de propiedad a non domino, prevista en el art. 948 C.C. En
segundo lugar, los bienes extraviados (pérdida involuntaria de la posesión)
obligan al hallador a ponerlos a disposición de la Autoridad (art. 932 CC).

9.2 REGULACIÓru ETV NUESTRO CÓDIGO CIVIL

El Código Civil habla impropiamente de la "extinción de la pose-
sión" (art. 922 CC), pudiendo prestarse a que esta norma se interprete
en el sentido que la posesión es un derecho susceptible de extinguirse
por determinadas causales[e'¡]. En tal sentido, hubiera resultado preferible
utilizar la frase "pérdida de la posesión", en cuanto la referencia alude a
un hecho que se juzga de acuerdo con valoraciones puramente fácticas.
Por ejemplo: es impropio decir que el ladrón "extinguió" la posesión del
agraviado mediante su acto ilícito; allí, simplemente, existe una cuestión
factual que conlleva la pérdida de la posesión.

Piénsese en los casos discutibles como el menor de edad que entrega ei bien "volunta-
riamente'l Si el menor tiene capacidad de entender y querer se estará ante una pérdida
voluntaria de la posesióU en el supuesto contrario, ante una pérdida involuntaria. Igual
ocurre con las cosas dejadas por el arrendatario en el inmueble arrendado. ¿hay abandono
o no? De esta respuesta depende calificar el caso como pérdida voluntaria o involuntaria.
leel] Esta incorrección se hizo notar a poco de la entrada en vigor del Código de 1984:
AVENDAÑO YALDÉZ, )orge. "La posesión en el Código civil de 1984'i En VV.AA.
Libro Homenaje a José León Barandiarán,Cultural Cuzco, Lima 1985, p. 38.

590
 NRct¡trt¡Nro, coNSERVACIoN y pERDIDA or te posrslót¡

Al margen del problema terminológico, el art. 922 CC menciona los

siguientes eventos productores de la pérdida de la posesión:

i. La tradicién, esto es, el acto voluntario (bilateral) de dejación del

tradens y nacimiento en el accipiens del poder de hecho sobre
un bien.
ii. El abandono, esto es, el acto voluntario (unilateral) de abdicación
del poder de hecho y/o del animus posesoriotee2l.
iii. La ejecución de resolución judicial.
iv. La destrucción total o "pérdida" del bientee3l.
La desordenada fórmula utilizada por el legislador de 1984 hace
extrañar el art. 848 del Código de 1936, por el cual la posesión se pierde
con el abandono del bien o cuando se pierde el ejercicio de hecho. Con
mayor precisión técnica podría decirse que la posesión se pierde cuando
se produce renuncia del poseedor (falta de animus possidendi, pero con
la salvedad expuesta líneas arriba) o cuando se pierde el poder de hecho
(falta de corpus). Esta solución implica dar la razón, una vez más, al genio
jurídico romano, en cuanto la posesión se pierde simplemente "a falta de
corpus o del animus, cualquiera de ellos"lee'rl.

En todo caso, Ias hipótesis de pérdida de la posesión no contempladas

en el art. 922 CC (por ejemplo: la renuncia, con la salvedad ya expre-
sada) deberán producir el mismo efecto, pues ante la falta de previsión
normativa deberá tomarse en cuenta la definición institucional de la re-
lación posesoria (art. 896 CC). Si una determinada situación no cumple
los requisitos de la definición legal, entonces ha dejado de ser posesión,
o con mayor precisión, se ha perdido, En tal sentido, el listado del art.
922 CC debe considerarse meramente enunciativo.

A diferencia de la doctrina italiana que distingue entre el abandono y la renuncia,

nuestro legislador no hace distinción expresa entre una y otra figura.
Ie3] Este numeral es defectuoso por cuanto confunde la "pérdida" con el 'txtravío' del bien.
Iee.l] "Siendo la concurrencia del corpus y animus necesaria para la adquisición de la pos-
sessio, es lógico que cuando cesaban ambos elementos, se perdía la posesión. Como
relación de hecho la posesión también podía extinguirse por la falta de uno de sus ele-
mentos integrantes. Se perdÍa solo corpore, si el poseedor no contaba con la disposición
material o con el señorío de hecho sobre la cosa, o so/o aninto, cuando había desapa-
recido la intención de poseer la cosa para sí ..1': ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manuai de
Derecho Romano, Editorial Astrea, Buenos Aires 1996, p.213.

591
 GuNrsEn GoNzer,ss BennóN

3.3 EL DESPOJO
Un punto importante es el caso del despojo de la posesión, y si este
hecho (ilícito) conlleva la inmediata pérdida de la posesión. Luego de una
revisión del listado del art. 922, podemos advertir que esta hipótesis no
se encuentra expresamente prevista. ¿Qué quiere decir ello? fal vez el
legislador pretendió establecer un supuesto de conservación de la posesión
solo animo en el caso del poseedor despojado? La tesis podría reforzarse
con el art. 904 CC, en cuanto señala que la posesión se conserva aun
cuando existan impedimentos pasajeros para controlar el bien, lo que
significaría el mantenimiento de un estado posesorio "espiritualizado"
durante el tiempo de ocupación del despojante, salvo que este consoli-
de su situación mediante una posesión de más de un año, ante lo cual
quedaría inmune frente a los interdictos.

Una solución de este tipo es extraña al Derecho romano, para el cual

la posesión se pierde tan pronto como deja de existir cualquiera de los
elementos que la integran. Sin embargo, esta solución sí está consagrada
en algunos ordenamientos jurídicos nacionales, específicamente inspira-
dos en el instituto germánico de la GEWERE, ya que esta se conservaba
en forma ideal durante el año y un día siguientes al despojo. Según
GARCÍA VALDECASAS, en el año siguiente a Ia privación posesoria,
habrá una situación de interrogante que solo se cierra con el ejercicio o
ia falta de ejercicio del interdicto. Hasta que al año transcurra, el antiguo
poseedor podrá recurrir a la defensa interdictal ¡ si la ejercita con éxito,
deberá entenderse que continúa poseyendo, con todas sus consecuencias
jurídicas, como son la continuidad de Ia usucapión y su derecho a los
frutosteesl. Por ejemplo, el art. 460-4 del Código Civil Español señala que
la posesión de un año y un día engendra la pérdida de la posesión aun
contra la voluntad del antiguo poseedor. Consiguientemente, y según
el Derecho español, el mero acto de violencia (despojo) no engendra la
pérdida ni la adquisición de Ia posesión, por tanto, el poseedor despojado
continúa siendo poseedor durante ese plazo del año y un día; mientras
que una vez transcurrido dicho plazo, el despojante sanea su situación
y se convierte en poseedorlee6l.

Cit. D|EZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo
III, p. 635.
HERNANDEZ GIL, Antonio. Obras Completas, Tomo II: La Posesión, Espasa Calpe,
Madrid 1987, p. 3l l.

592
 NectlrlrNro, coNSERvACTóN y pÉnptpa oE re pospsróN

¿Puede llegarse a esta interpretación en nuestro Código Civil? En

primer lugar, la citada interpretación conlleva reconocer una especie de
"posesión incorporal" en el despojado, incompatible con la definción le-
gal de la posesión (art. 896 CC), de corte eminentemente fáctico. En tal
sentido, una espiritualización tan radical de la posesión necesitaría de un
precepto expreso que falta en nuestro ordenamiento para la posesión en
generalteeTl. En segundo lugar, el hecho de que el despojo no se encuentra
mencionado entre Ias causales de pérdida de la posesión, constituye un
muy débil apoyo, pues es bien conocido que el listado del art. 922 CC
es meramente enunciativo, y no taxativo.

Por tanto, si no hay poder de hecho, no puede haber posesión, en

tanto el poder fáctico es el presupuesto imprescindible para la existencia
de la relación posesoria (art. 896 CC). Por otro lado, el apoyo normativo
del art. 904 CC no llega a convencer; pues, los impedimentos pasajeros
en el control del bien no hacen perder la posesión a favor del tercero,
pero, la pregunta inmediata es: ¿puede considerarse al despojo como
un impedimento pasajero? Por supuesto que Ia respuesta es negatita;
el despojo con toda su carga negativa significa el inicio de una nueva
posesión, tutelada sin restricciones con ios interdictos, aun cuando sea
claudicante frente al poseedor despojado durante el plazo de un año
subsiguiente al despojo. En tal sentido, difícilmente puede considerarse
como un "impedimento pasajero" el hecho de que un tercero se invista
como poseedor y controle el bien en forma autónoma. Es más, nuestro
ordenamiento vigente no reconoce la excepción de posesión viciosa, por
la cual, el poseedor despojado queda facultado para recuperar la posesión
por acto de propia autoridad. Los españoles PÉREZ GONZÁLEZ y AL-
GUER, traductores y anotadores de la monumental obra de Ios profesores
alemanes ENNECCERUS, KIPP y WOLFFr'gesl, se preguntan con toda
razón: ¿qué efectos produce esta posesión sin tenencia material, alejada

leeT) El art. 953 CC señala que la privación de la posesión no surte efectos si el poseedor pri-
migenio recupera el bÍen antes de un año del despojo, o si por sentencia se le restituye.
Sin embargo, esta norma está prevista exclusivamente para efectos de la usucapión, y
tratándose de una ficción jurídica, no es posible extender su ámbito de aplicación por
analogía, pues estamos en presencia de una norma excepcional (art. IV tÍtulo preli-
minar CC). Además, el art. 953 CC constituye una hipótesis muy especial en cuanto
busca beneficiar al poseedor ad usucapionem.
Nota en: WOLFF, Martin. "Derecho de Cosas". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPB
Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil. Op. Cit., Tomo III-1', p. 96.

593
 GuxtrEn GoNzerrs BennóN

de todos los preceptos referidos a la posesión? En realidad, el único efecto

que produce el despojo es habilitar en el despojado la pretensión sumaria
de reintegración a través de un interdicto, e incluso apoyándose en un
autor alemán (HEUSLER), señalan que esta posesión incorporal es una
de las "más violentas ficciones jurídicas frente a la situación de hecho"t'eel.

3.4 PÉRDIDA DE tA POSESIÓN MEDIATA

En el caso de pérdida de la posesión mediata, podemos distinguir
las siguientes hipótesislroooi:

i. Si el poseedor inmediato pierde la posesión, pero existe vínculo

jurídico con el poseedor mediato, entonces se producen tres sub-
hipótesis:
a) Si lo pierde involuntariamente, el bien se considera "extravia-
do", tanto para el poseedor inmediato, como para el mediato.
b) Si el poseedor inmediato abandona o renuncia al bien, con
el asentimiento del poseedor mediato, entonces para ambos
se considera producido el abandono o la renuncia.

c) Si el poseedor inmediato abandona o renuncia al bien, pero

sin el asentimiento del poseedor mediato, entonces no se
produce el abandono para este (falta el elemento subjetivo).
Si bien es cierto que el poseedor superior no perdió el bien,
sin embargo, lo hizo su mediador posesorio, por lo que
igualmente debería entenderse como un extravío para aquel'
ii. La posesión mediata se extingue cuando el poseedor inmediato
modifica su condición posesoria, sea por acto bilateral (traditio
brevi manu) o por acto unilateral (interversión). Sobre la inter-
versión, con más detalle, lo estudiaremos en el capítulo referido
a la usucapión.

lcegl En la doctrina nacional, el tema se ha tratado poco, aunque los pocos autores inte-
resados comparten nuestra posición. Así por ejemplo, se señala que la usurpación es
un medio de poner ñn a la posesión: RAMÍREZ CRUZ, Eugenio Matia. Tratado de
Derechos Reales,Op. Cit., Tomo I, pp.650-651' Este autor se aPoya en una posición
similar sostenida por LUCRECIA MAISCH VON HUMBOLDT. Incluso, se asimila la
usurpación dentro del concePto de "pérdida de la posesión' (att. 922-4 CC).
It00ol WOLFR Martin. "Derecho de Cosas". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPB Theodor y

WOLFR Martin. Tratado de Derecho Civil. Op. Cit.' Tomo III-1'' p. 92.

594
 Necturr,Nro, coNSERVACTóN v pÉxpron o¡ te poseslóN

iii. La posesión mediata se extingue para quien cede la pretensión de

entrega a un tercero (art. 902-2 CC), con lo cual nace a favor de
este una nueva posesión mediata. Igual situación se produce con
la tradición documental (art. 903 CC), en donde la transmisión
del título valor representativo de bienes, conlleva la transmisión
de la pretensión de entrega o de restitución.

3.5 CASOS PRÁCTICOS DE PÉRDIDA DE LA POSESIÓN

La posesión se pierde en el mismo momento de falta de vincula-
ción del sujeto con el bien (elemento objetivo de la relación posesoria),
lo que se prodtrce cuando el contacto físico ya no existe, o cuando la
injerencia "potencial" (clásico ejemplo del viajero) queda descartada
por la injerencia de un tercero. En cualquiera de los casos, reiteramos,
es necesaria la ausencia de control, pero definitivo, no pasajero. "La
posesión se conserva, por tanto, si el poseedor hace un viaje, si tiene
que cumplir una condena, si su finca queda inundada o si de momento
no se encuentra un libro"lroorl.
Más dudas genera Ia hipótesis de pérdida de la voluntariedad de
seguir poseyendo, lo que se produce específicamente cuando se renuncia
a la posesión, aun cuando se conserve el control sobre el bien. Aquí se
aprecia una conducta incoherente del sujeto, pues mientras retiene el
poder de hecho, por otro lado renuncia voluntariamente al ejercicio de
dicho poder.Talvez la mejor solución será disociar las consecuencias de
acuerdo con el interés de los terceros y del tráfico en general. Por ejemplo:
si un tercero aprehende la cosa de un poseedor renunciante, entonces
este no podrá ejercer los remedios de tutela de la posesión, pues luego
de realizar una declaración en determinado sentido no puede luego ir
contra sus propios actos (recuérdese el viejo brocardo romano: non venire
contra factum proprium).

Por otro lado, si un tercero desea ejecutar los bienes en control del
poseedor, por virtud a la presunción propietaria que juega a favor de la
posesión, entonces el tercero no podrá ser afectado por el acto de renuncia,
pues ello se encuentra en contradicción con la conducta de mantener el
poder de hecho. En consecuencia, y tras el análisis propuesto, debemos

t'ootl WOLFF Martin "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y

WOLFF, Martin Tratado de derecho civil, Op. Cit., Tomo III-1', p. 89.
 GuNrHrn GoNzerEs B¡,xnóN

colegir que en los casos de falta de voluntariedad para Poseer -Por re-
nuncia del poseedor-, sin que este se hubiese desprendido del poder de
hecho, entonces los terceros no serán afectados, quienes, no obstante,
podrán prevalerse de la renuncia cuando esta les fuese favorable.

No ingresa en la hipótesis anterior la pérdida de capacidad del sujeto

(ejemplo: el poseedor deviene en incapaz absoluto), pues aquí funciona
la conservación de la posesión solo animo, tomando en cuenta la última
voluntad válida del poseedor, de acuerdo con los precedentes romanistas
plenamente aplicables en el Derecho moderno.

596
 C^q.pÍruro IX
EFECTOS DE LA POSESIÓN
l
 L. TUTELA POSESORIA
1.T INTRODUCCIÓN
Los derechos reales son un conjunto ("haz") de poderes, facultades
e inmunidades que tutelan la atribución o pertenencia sobre los bienes.
Mediante su normativa se establece la esfera jurídica de los sujetos con
relación a las realidades del mundo externo. Ahora bien, esta atribución
se realiza en dos planos o niveles.

En un primer nivel, el ordenamiento atribuye los bienes en forma

provisional, esto es, mantiene el orden de atribución tal como se encuen-
tran en un momento dado. Esta es la importante misión delegada a la
posesión, en sí misma considerada. En el plano provisional, nos encon-
tramos ante una fotografía de la situación, sin importarnos de momento
la razón por la cual el poseedor ha llegado a ella; basta, simplemente, que
el sujeto controle el bien con independencia, y no sometido a instruc-
ciones de otro. El poseedor debe contar con la posibilidad de acceder al
bien en cualquier momento a través de un acto voluntario, y al mismo
tiempo, debe estar en la capacidad de excluir a los extraños de su control.
La posesión cumple la función de atribuir los bienes en forma interina,
de tal suerte que el poseedor será tutelado provisionalmente por su sola
condición de tal. A estos efectos la posesión no necesita ser caracteriza-
da como "manifestación de la propiedad"; basta la situación de control
independiente. Es suficiente que el sujeto ostente un poder táctico sobre
el bien, para que en su calidad de poseedor merezca protecciónuoo2].

lr002l Aquí seguimos 1a clarificadora exposición de MIQUEL GONZÁLEZ, iosé María. "De-
rechos Reales: Comentarios a las propuestas de enmiendal En W.AA. Código Civil
Peruano. Diez Años, Universidad de Lima - WG Editor, Lima 1995, Tomo I, pp. 413-
414.En este punto, vale resaltar que las definiciones de posesión como "manifestación
 GuNrHsn GoNzeLss B¡.nnóN

En un segundo plano, el ordenamiento jurídico asigna los bienes

en forma definitiva, a través de la propiedad y de los demás derechos
reales reconocidos por la ley. En este nivel definitivo, el poseedor será
necesariamente vencido por el titular del derecho. La contraposición entre
ambos planos es clara: la posesión es el ejercicio de hecho sobre un bien
(¡lo tengo en mi poderl) -art. 896 CC-; mientras la propiedad o cualquier
otro derecho real es una prerrogativa jurídico reconocidapor el sistema
jurídico (¡tengo un título!) -art.923 CC-.
La tutela provisional de la posesión no se hace como si esta fuese
un i¿rs (derecho subjetivo), sino como lo que es: un factum, es decir, un
hecho cierto y visible, que es objeto de protección interina en tanto se
trata de una situación cierta y comprobable en forma inmediatattoo3l. En
cambio, la tutela de cualquier ias exige acreditar una relación no-visible
(ideal), esto es, una "titularidad jurídica" existente solo en el mundo de
la abstracción de los derechos subjetivos. Por ello, Ia protección del ias
solo opera en un plano definitivo, cuando se demuestre la existencia del
derecho superior a la sola posesión. Un elemental buen sentido exige
que antes de consentir en una modificación de lo que "es" (posesión), se
debe previamente demostrar lo que "debe ser" (derecho). La posesión no
se tutela por ser un derecho, que no lo es; sino, porque comprobado el
hecho posesorio, no es el poseedor quien debe dar razón de su derecho,
sino aquel que manifiesta lo contrario, esto es, quien afirma que Ia po-
sesión se realiza sin derecho o que tiene un mejor derecho a poseerlroo4l.

En la doctrina alemana, OERTMANN sostiene que la tutela posesoria

protege el estado de hecho como tal, incluso en oposición del derecho; Por
tanto, no se protege a la posesión como apariencia de derecho, sino por sí
misma, como representación del orden social de hecho, que no puede ser
perturbado por el arbitrio privadetroosl. De esta manera, queda sentado que
la posesión no se protege Por ser apariencia (de propiedad), pues las situa-

de la propiedad" (art. 896 cc) son reductivas para los fines de la posesión, en tanto
restringen el ámbito de la tutela posesoria.
froo3l La tutela posesoria cuenta con una serie de instrumentos de protección ("remedios")

delfactum possessionis: arts. 920 y 921 CC.

lr0o4l BAiIBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado,traducción de Santiago Sentís Me-

lendo, EJEA, Buenos Aires 1967, Tomo I, pp. 380-381.

rroosl Cit. MIQUEL GONZÁLEZ, José MarÍa. La posesión de bienes muebles (estudio del ar-

tículo 464,1 del Código Civil,Editortal Montecorvo, Madrid 1979, p. 454.

600
 Er¡ctos op Le posssróN

ciones derivadas de la apariencia soio benefician a los terceros que confiaron

en ella, pero jamás benefician al mismo sujeto que creó la apariencia -en
este casó, el poseedor-, pü€s, evidentemente, este cdhoce la ie¿ii¿uirriiirol.

I.2 FUNDAMENTOS DE tA TUTELA POSESORIA

iHERING inicia su famosa obra, preguntándose lo siguiente:

"¿Por qué se protege la posesión? Nadie formula tal pregunta para la

propiedad. ¿Por qué, pues, se agita respecto de Ia posesión? Porque
la protección dispensada a la posesión tiene a primera vista algo
de extraño v contradictorio. En efecto, la protección de Ia posesión
irnplica además la protección de los bandidos y ladrones: ahora
bien, ¿cómo el derecho que condena el bandidaje y el robo puede
reconocer y proteger sus frutos en las personas de sus autores? ¿No
es eso aprobar y sostener con una mano lo que con ia otra se re-
chaza y persigue? Cuando una institución existe después de siglos,
ningún hombrre dotado de juicio imparcial puede sustraerse a la
convicción de que debe estar fundada en motivos imperiosos, y de
hecho, la necesidad de la protección posesoria no ha sido nunca
puesta seriamente en duda. Pero se está muy lejos de haber llegado
a un acuerdo unánime respecto de sus motivos"lro07l.

Siguiendo la clásica distinción del mismo IHERING, las teorías que

buscan explicar la tutela posesoria son de dos tipos: relativas, por cuanto
la protección dispensada por la ley no tiene su fundamento en la posesión
misma; y absolutas, en cuanto la posesión es protegida por sí mismau008l.

Las teorías relativas más importantes son las siguientes:

i. La posesión se tutela con el fin de impedir la violencia, por lo

que la perturbación posesoria es un acto ilícito contra el poseedor
(SAVIGNYt'oo't¡'

t'ooór Ibíd., pp. 452-453.

It007l IHERING, Rudolf von."E1 fundamento de la protección posesorial En La Posesión,
traducción de Adolfo Posada, Editorial Reus, Madrid 1926,p.29.
lroosr Ibíd., pp. 32-34.
tro@l Textualmente SAVIGNY dice: "No constituyendo por sí la posesión un derecho, la

perturbación de la misma no es en rigor un acto contrario al derecho: no puede llegar

a serlo, más que si a la vez se viola la posesión y un derecho cualquiera. Ahora bien:
eso es lo que ocurre cuando la perturbación producida en la posesión es el resultado

601
 GuNtspR GoNzerps Bannón

ii. La posesión se tutela como complemento necesario a Ia protección

de la propiedad (IHERINGitotol).

Por su parte, las teorías absolutas más importantes son las

siguientesllolll:

i. La posesión es tutelada por ser una voluntad en su encarnación

real (PUCHTA).
ii. La posesión sirve a la satisfacción de las necesidades humanas por
medio del control de los bienes, y, en consecuencia, se tutela la
posesión con el fin de conservar el estado de hecho de las cosas
(STAHL).

iii. La posesión no se inventó Para ser baluarte de la propiedad,

pues fue anterior a ella. La posesión es tutelada para defender
los intereses económicos de todos aquellos que disfrutan de una

de la violencia: en efecto, siendo toda violencia iniusta, contra esta injusticia es contra
la que se dirige el interdicto -Los interdictos posesorios suPonen un acto que, Por su
miima formi es injusto-. El poseedor tiene derecho a exigir que nadie le perturbe
violentamente. No hay ahí violación de un derecho subsistenie por si, tuera de 1a per-
sona, sino un estado de ésta que se encuentra modificado perjudicándola;1'si se quiere
reparar completamente, y en todas sus consecuencias, la injusticia resultante del acto
de violencia de que la persona ha sido víctima, es indispensable restablecer o Proteger
el estado de hecÉo contra el cual la violencia se hubiere dirigido': Cit. Ibíd., pp. 37 -38.
trorol IHERING defrende su tesis de la siguiente manera: "La protección posesoria ha sido,
según esto, introducida teniendo en cuenta la propiedad. Pero es imposible conceder
est"aprotección al propietario sin que los no propietarios se aprovechen de ella al mis-
mo tiempo. Y en efecio; si la prueEa realmente necesaria de la propiedad se limita a la
demostrición de su exterioridad, esta facilidad resulta en pro de todo individuo que
esté en situación de prevalerse personalmente de tal elemento. La posesión adquiere
de esta manera frenti a 1a propiedad una independencia tal, que no sirve só1o y ex-
clusivamente a la propiedad, sino que puede también volverse contra ella. (...) Hay un
paralelisnro qu. ,oltu'u la vista entie Ii posesión y los -títu.los a1 portador. Éstos deben
iu introducción al n.rismo motivo de simplificar y de facilitar la prueba que es, en mi
sentir, la primera base de la protección posesoria. La prueba de que se es acreedor, está
en la simple presentación del título. Pero por esto mismo, precisamente, esa ventaja fa-
vorece lo'miimo al ladrón y al bandido que al verdadero propietario. Aquí también una
institución creada en interés del verdadero derecho habiente, puede volverse contra é1,
porque permite al que no tiene el derecho de realizar a su costa sus propósitos. Pero
nadie pánsara fundár sobre esta circunstancia la opinión de que el finde los títulos sea
facilitár a 1os ladrones la obtención de tales valores. Todos verán aquí la distinción que
es necesario establecer las consecuencias de una institución que el legislador'ha queri-
dol y aquellas que é1'no ha querido', Pero que'no se puede evitar' ("')": Ibíd', pp' 92-93'
t10rtl Ibíd., p. 34.

602
 Eppcros or re posrstótl

apropiación reputada suficiente, sin tener en cuenta la propiedad

(SALEILLES)ttotzt.

iv. La posesión se tutela por interés de la sociedad en incentivar una

adecuada custodia de la cosa, que permita la creación de riqueza
(SACCO y CATERINA).

Existen muchas teorías que intentan explicar los fundamentos de

la tutela posesoria, y en buena medida todas ellas tienen parte de ra-
zón, aunque obviamente algunas están más cerca que otras de lograr
ese objetivo.

En el caso de la tesis de SAVIGNY, esta tiene una gran dosis de ver-

dad: el ordenamiento jurídico no puede tolerar actos de violencia, aunque
ellos provengan del titular del derecho o dei propietario. sin embargo,
este capta una "parte" del problema, pero no el "todo". Así, pues, si la
protección posesoria solo se justificase por la interdicción de la violencia,
entonces bastaría la tutela penal como medio idóneo para reprimir las
conductas ilícitas y restituir las cosas al estado anterior de la violación.
En tal sentido, es cierto que la tutela posesoria se halla comprendida
dentro del ámbito general de prohibición de los actos de violencia, p€ro
este fundamento no abarca, ni explica en su totalidad, el instituto de la
tutela de la posesión.

con respecto a IHERING, las críticas a su tesis sobre los funda-

mentos de la protección posesoria sí son insalvables. Recordemos que
para este, la posesión se tutela como "forma de simplificar la prueba
de la propiedad, como posición avanzada de la propiedad". En primer
lugar, si la posesión gira en torno a la propiedad, entonces un mínimo de
lógica nos obligaría a sostener que el dominio habría debido originarse
históricamente antes que la posesión. sin embargo, la historia muestra
todo lo contrario, pues la posesión precedió a la propiedad. si ello es
así: ¿cómo se explica la existencia de una posesión como "puesto de
avanzada de Ia propiedad", cuando en determinado momento histórico
no existía aún la propiedad? En segundo lugar, si tenemos como cierto
que la posesión sirve para "simplificar la prueba de la propiedad", en-
tonces ¿cómo explicar la tutela posesoria concedida incluso al ladrón y

lr0r2l cit. RAMÍREZ CRUZ, Eugenio Maria. Tratado de Derechos Reales, Editorial Rhodas,
Lima 1996, Tomo I, p. 726.

603
 GuNrnnR GoNzerps Bennóx

al usurpador si estos desde el principio no muestran ningún título de

fin de la propiedad, por
propiedad?lrot3l En tercer lugar, la posesión es el
lo que todos son propietarios con el objetivo de poseer; sin embargo,
según Ia doctrina criticada, la relación es inversa, pues se privilegia la
propiedad, Io que es erróneo. En nuestra opinión, estos tres argumen-
tos son decisivos para descartar la tesis de IHERING sobre la tutela
poseso ri¿lrol'tl.

Para otro grupo de autores (GANS, STAHL, SALEILLES), por su

parte, la posesión se tutela como valor en sí mismo considerado. Las
teorías "absolutas"trorsl cuentan con mejores argumentos para explicar los
fundamentos de la tutela posesoria, sin olvidar que esta es la relación de
hecho por excelencia, y su relevancia se encuentra precisamente en ello.
En efecto, la posesión se justifica, bajo esta perspectiva, como un bien
social. Abundando en este tema, HECK dice que la continuidad de una
situación constituye un bien social en sí mismo, con independencia de
que tras dicha situación exista o no un derecho subjetivo. El poseedor
quecarezca de derecho cederá ante el titular o propietario, pero sólo una
vez que el litigio haya sido ventilado ante los Tribunales. Todo ataque
arbitrario a la continuidad se constituye en daño a un interés vital. Por
ende, el ataque a la continuidad debe ser impedido hasta que la existen-
cia de un mejor derecho se haga patente ante los órganos judiciales del
Estadott0'61. Esta tesis, incluso, ha llegado a ser sostenida por la Corte
Costitucional de ItalialtolTl.

I'0'31 BENEDETTI, Julio César. La Posesión. Teoría y práctica de su artparo, Editorial As-
trea, Buenos Aires 1 976, pp. 26-27 .
I'o'ol A pesar de que en el Derecho comparado se ha abandonado la tesis de IHERING sobre
el fundamento de la protección posesoria, en nuestro país se la sigue admitiendo sin
mayor crítica.
lr0tsl Se les llar.ua así porque la posesión se tutela por ser un valor en si mismo, a diferencia
de las teorías "relativas'l en donde la posesión se protege en función de un valor distin-
to a ella. Por ejemplo, SAVIGNY es un "relativista" ¡rorque explica la prots66¡5, ¿. l.
posesión como una manifestación más de la prohibición de la violencia.
rr0161 Cit. DÍEZPICAZO,L¡is. Fundantentos de Derecho CiviI
Patrimonial,Editorial Civitas,
Madrid 1995, Tomo III, pp. 552-553.
10r7l «La
f
posesión es tutelada incondicionalmente contra despojos violentos o clandestinos
por parte de terceros, incluso comprendido e1 propietario o el titular de otro dere-
cho real, que quisiese reapropiarse de la cosa robada a é1. É1, en efecto, habiendo sido
despojado, no puede a su vez despojar, sino debe obrar en juicio. La explicación de
la tutela posesoria hasta a favor del ladrón está en el hecho que la ley quiera sobre
todo restablecer el orden social turbado y evitar que allí se pueda hacer justicia por sí

604
 Erpcros oe ta posrsróN

Por otro lado, la doctrina italiana considera que existe un interés

de la sociedad, e, incluso, el interés "típico" del propietario, para tutelar
la situación del poseedor, pues de esta manera se incentiva la adecuada
custodia sobre el bien; en buena cuenta, el poseedor es un gestor, un
"administrador de hecho", que saldrá castigado, indemne o premiado
según la honestidad o diligencia con la cual operatrorsl. En efecto, en mu-
chos casos es preferible la explotación económica eficiente de los bienes,
aunque se realice mediante una posesión "sin título", antes que una mera
titularidad formal improductiva y sin contenido económicoltots]; máxim€
en los bienes productivos, en los que existe un interés general por su
aprovechamiento con fines de generación de riqueza.

Adicionalmente, debe reconocerse que la posesión cumple también

una función básica de protección de la paz social respecto del control
de los bienes. Con la protección posesoria se hace efectiva la prohibición
de que cada uno se tome la justicia por su propia mano, y se impone la
necesidad de que los ciudadanos acudan a los Tribunales para reclamar
sus pretensiones sobre los bienes, a través de los remedios procesales
correspondientes Iro2o].

En consecuencia, la posesión se tutela como valor patrimonial

autónomo, que incentiva la custodia adecuada de los bienes y la crea-
ción de riqueza; pero, adicionalmente, como fórmula de compromiso

mismo (Corte cos. 2511992). Restituida la cosa al poseedor despojado se podrá luego
discutir si él tiene o no tiene (es el caso del ladrón) un titulo para poseerla o si quien
ha despojado sea o no sea titular de un derecho real sobre la cosa. Por tanto, el ladrón
despojado de la cosa vencería en el juicio posesorio, sin embargo sucumbiría en aquel
llamado petitorio, que se refiere a la existencia del derecho real": GAZZONI, Frances-
co. Manuale di Diritto Privato, ESi, Nápoles 1998, p. 67.
I'0'81 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. II Possesso, Giuffré Editore, Milán 2000, pp.
526-527.
lr0rel Según BARASSI, se debe reconocer que el estado de posesión impiica actuación de las
energías productivas de una cosa para su goce normal. Por consiguiente, esta actividad
es favorablemente considerada por el ordenamiento jurídico en cuanto económica-
mente es más úti1 que Ia vacua titularidad, muchas veces improductiva, productora
de daño social y pérdida de riqueza. Por su parte, DUSI considera que la posesión
revela Ia utilización del capital o el consumo de bienes destinado a la satisfacción de
necesidades;la gestión posesoria se convierte en el presupuesto esencial del bienestar
económico: Cits. VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil, Tomo IlI: Derechos Reales,
Editorial Temis, Bogotá 1976, p.203.
t'o'ol MIQUEL GONZALEZ,
losé Maria. "Derechos Reales; Comenta¡ios a las propuestas
de enmienda". En VV.AA. Código Civil Peruano. Diez Años, Op. Cit., Tomo I, p. 414.

605
a

GuNruEn GoNzer¡s B¡.nnóN

para mantener Ia paz social, salvo que el órgano institucional de justicia

dictamine lo contrariot'0211.
La posesión goza de una especial protección del ordenamiento jurídico,
la cual se dispensa a quien se ve privado o perturbado de la posesión sin
su voluntad. Estos instrumentos de defensa de la posesión vienen a ser los
"remedios", es decir, los mecanismos destinados a tutelar Ia posesión. En
los apartados subsiguientes profundizaremos el estudio de estos "remedios".

1.3 TESIONES A LA POSESIÓN

La posesión implica un orden de atribución de los bienes en clave de
provisionalidad, esto es, según la situación existente en un momento dado.
Esta atribución interina es objeto de tutela en cuanto se trata de un hecho
notorio y comprobable en forma inmediata, a diferencia de la atribución
definitiva, propia de los derechos subjetivos, y cuya constatación es más
dificultosa, pues se necesita el cumplimiento de diversos requisitos legales.
En tal sentido, eI ordenamiento jurídico garantiza al poseedor seguir
poseyendo hasta que se realice una atribución definitiva del bientro22l.

El Código Civil no señala los varios tipos de lesión a Ia posesión

(arts. 920, 921 CC), pero el intérprete puede deducirlo de las reglas que
preven los remedios de protección a la posesión (art. 598 CPCIto2rl) en

tt02tl En nuestro medio, algunas sentencias han intentado desarrollar los fundamentos de
la protección posesoria, pero ello obviamente debe tenerse como obiter dicta,y nunca
como la ratio decidendi. Así, podemos citar la siguiente sentencia de la Corte Suprema
(Casación N" 282-96): "El interdicto tiene dos fundamentos: por un lado, la necesidad
de restabiecer la tranquilidad social alterada por el conflicto posesorio, y por otro, ase-
gurar la posesión actual a favor del que la está ejercitando, sin perjuicio de que después
se ventile el mejor derecho de posesión. Para la defensa de ia posesión por internedio
de los interdictos no es necesario evaluar los títulos de los que nace el derecho a la
posesión (causa possessionis)..ii
¿5.¡
1rozul poseedor, por sí mismo y sin otro título, inviste al sujeto de un derecho a seguir
poseyendo, a no ser privado de la situación de contacto físico con la cosa en que se
halla, sino por los medios jurídicos oportunos. Cuando le arrebatan 1a cosa, le queda al
sujeto ese áerecho a seguir poseyendo que, como se ve, no necesita, Para ser realizado,
el contacto con la cosa, aunque nace de é1": LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros.
Elementos de derecho civil, Volumen III-1': Posesión y Propiedad, JM Bosch Editor,
Barcelona 1990, p. 36.
lr02rl Art. 598.- "Legitimación activa.- Todo aquel que se considere perturbado o despojado de
su posesión pue.de utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos
reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación".

606
 Eppcros os ra pos¡sIóN

sus diversas variantes. En efecto, si el ordenamiento jurídico atforiza

que el poseedor siga poseyendo, entonces deberá garantizársele contra
todo acto que pretenda despojarlo o inquietarlo de su posesión. En
el Derecho alemán se agrupan estas lesiones posesorias bajo el con-
cepto genérico de "actos de autoridad propia prohibida", las cuales se
presentan cuando alguien despoja o inquieta en la posesión, sin la
voluntad del poseedor, y sin que la ley autorice el acto de despojo o
inquietaciónlr.24]. con el fin de proteger al poseedor de estas lesiones
a la posesión, el ordenamiento ha establecido un instrumento típico de
tutela (remedi6ltoztl) que se llama "interdicto". Además, y según una
opinión bastante difundida, la acción resarcitoria por daño extracon-
tractualtr026l es también un instrumento de protección de la posesión
(en nuestro Código: art. 1969 CC). Sin embargo, es bueno aclarar que
el remedio típico de tutelada posesoria es el interdicto, pues con este
se recupera o mantiene la posesión misma, como hecho jurídico con
autonomía propia y que es materia de protección por parte del orde-
namiento. En cambio, el remedio indemnizatorio protege la posesión,
pero no solo a esta, sino a una serie de otros derechos subjetivos e

i'0211 WOLFF Martín. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludrvig, KIPB Theodor y

WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, traducción de Blas Pérez Gonzálezy José
.Ir02s] Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, Tomo III-1", p. 102.
«La
palabra'tutela'es, como indica BIGLIAZZI, empleada, fundamentalmente, para de-
signar dos cosas muy distintas. En efecto, se utiliza dicha palabra como sinónimo de
reconocimiento (rectius: calificación de juridicidad) que la norma realiza respecto de
un interés, elevándolo al rango de 'presupuesto' de cierta situación jurídica su6.;etivr, a
la verificación de determinadas condiciones -de hecho-. Así, se suele hablar de intereses
merecedores de tutela, para designar a intereses que son susceptibles de ser tomados en
cuenta Por la norma a efectos de acordarles situaciones juridicas subjetivas de ventaja.
Pero se utiliza también la referida palabra como sinónimo de protección que, a manera
de reacción, la norma otorga a quien ha visto lesionado -de algún modo- un interés
previamente tomado en cuenta por la misma. Así, se suele habiar de intereses objeto
de tutela, para designar a intereses que son defendidos por el ordenamiento ante una
lesión o ante el peligro de que ésta se produzca. Ahora bien, conforme 1o indica la autora
mencionada, y con ella la más autorizada doctrina, la paiabra 'tutela' desde un punto de
vista técnico, debe ser entendida en este segundo sentido": ESCOBAR ROZAS, Freddy.
"El derecho subjetivo (consideraciones en torRo a su esencia y estructura)'l Enid. Teoría
general del derecho civil - 5 ensayos, ARA Editores, Lima 2002, p. 163.
.t1026r
SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. 1/ Possesso, Op. Cit., p. 267. Los autores ita-
lianos citan otros remedios posesorios, difícilmente encuadrables en tal categoría den-
tro de nuestro ordenamiento. Tal es el caso de la petición de herencia y la pretensión
de restitución de la cosa perdida

607
 GuNrHpR GoNzelps BennóN

intereses legítimos, por lo que se trata de un remedio general, y no

específico de la posesión.

El poseedor, a través de estos remedios posesorios, recibe una tutela

tan extendida como aquella que recibe el propietario a través de las accio-
nes suyas. Empero, la defensa del poseedor tiene una intensidad menor,
pues frente al demandado no le basta probar su estado posesorio, debe en
cambio desarrollar una completa crítica de la conducta del demandado
para demostrar que este se ha puesto en el lado del acto ilícitott027l.

1,4 TUTETA EXTRAIUDICTAL O AUTOTUTELA DE LA pO-

SESIÓN

7,4,7 CONCEPTO Y ALCANCES

La autotutela implica que el propio beneficiado con el derecho sub-
jetivo o con la situación jurídica (aquí se ubica la posesión), realiza por
sí mismo la acción de defensa y protección. El art. 920 CC señala tex-
tualmente lo siguiente "El poseedor puede repeler la.fuerza que se ernplee
contra él y recobrar el bien, sin intert,alo de tietnpo, si _iuere desposeído,
pero en ambos casos debe abstenerse de las t'íns de lte cho no lu-¡t;ll;¡c?,;-r
por las circunstancias".
La autotutela del poseedor coniiere dos posibilidadeslt0:6i:
i. DEFENSA: es lícito que el poseedor rechace por la fuerza los
actos arbitrarios e ilícitos de los terceros; sin embargo, no puede
utilizar una violencia excesiva de acuerdo con las circunstancias.
ii. REACCIÓN EQUIVALENTE: En este caso, el ataque ha cesado sin
haberse evitado Ia desposesión. Empero, en tal circunstancia, el or-
denamiento jurídico autoriza el contra-ataque del poseedor, siempre
que se realice sin intervalo de ticmpo y, nuevamente, sin recurrir
a una violencia excesiva de acuerdo con las circunstanciasfro2el.

r102?t lbíd., p. 269.

t'0281 HEDFMANN, Justus Wilhelm. "Derechos Reales'i En LEHMANN, Heinrich y HE-
DEMANN, Justus Wilhelm. Tratado de Derecho Civil, traducción de ]osé Luis Díez
Pastor y Manuel González Enríquez, EDERSA, Madrid 1955, p. 66.
lr02el Normalmente, la recuperación de la posesión requiere el auxilio de la fuerza pública,
es decir, el apoyo de las fuerzas de orden interno (Policía Nacional). Según un extendi-
do uso de esta entidad, la recuperación inmediata de la posesión debe realiza¡se en un

608
 Erscros o¡ Le pospsróN

En el caso de "defensa" de la posesión, el poseedor actuará en el

mismo momento en que se está produciendo el hecho arbitrario e ilícito.
En el caso de la "reacción equivalente", el tercero ha culminado el hecho
arbitrario, pero, en ese caso, el poseedor queda autorizado a recobrar el
bien sin intervalo de tiempo o en forma inmediata. Este requisito no puede
entenderse como sinónimo de "en forma instantánea", ya que en realidad
este dispositivo debe interpretarse racionalmente, pues apunta a que el
poseedor obre con toda la rapidez posible según un criterio objetivotr0:01.
si entre el acto arbitrario y la reacción del poseedor no pudiese mediar
ningún intervalo de tiempo, por más pequeño que este fuese, entonces
la autorización legal de reaccionar no pasaría de la retórica. por ello, la
sana interpretación de este requisito temporal ("sin intervalo de tiempo")
debe hacerse de acuerdo con los intereses en conflicto que la norma busca
proteger, sin embargo, cuando \a tardanza en la recuperación excede el
tiempo objetivamente razonable para una respuesta del poseedor, entonces
debe entenderse que el despojo queda consumado y, en consecuencia, el
afectado solo podrá recurrir a la defensa interdictaltro3rl.

La tutela de los derechos e intereses legítimos está delegada, normal-

mente, en los órganos judiciales. De allí la creciente importancia del derecho
a la tutela judicial efectiva (art. 139-3 Constitución), cu1,o presupuesto
es la
igualdad natural en que se encuentran todos los sujetos, lo cual hace necesario

plazo máximo de 24 horas desde la ocurrencia del despojo. Transcurrido ese término,
la cuestión es derivada al Poder )udicial. ¿Cuál es el origen de ese plazo de 24 horas?
Como ya 1o dijimos, se trata de un plazo nacido del uso.
rr030l No se admiten criterios "subjetivos" por la inseguridad que produciría la discusión
sobre el conocimiento o no por parte del poseedor respecto de la situación de despojo
producida por obra de un tercero. Por ejemplo: el poseedor se va de viaje y deii su
finca cerrada. A su regreso, luego de un año, se encuentra con que ha sido despojado
hace varios meses. Si aceptáramos el criterio subjetivo, entonces el poseedor -recién
enterado del despojo- podría reaccionar amparado en el art. 920 CC. Esta situación
conllevaría que el estado posesorio (y su protección) quedase lib¡ado a una cuestión
subjetiva, de difícil prueba y de constante litigiosidad. En tal sentido, el ordenamiento
jurídico, en aras de tutelar el statu quo posesorio, ha optado por un criterio objetivo,
esto-es, olorgar al poseedor la posibilidad de reacción "sin intervalo de tiempo" (en-
tendido funcionalmente) con respecto al hecho, y no con respecto del conocimiento
que pudo o no tener el poseedor. Lo contrario llevaria a soluciones absurdas: el sujeto
que se entera luego de diez años podría acudir a la autotutela, a pesar que se opondría
a una posesión absolutamente consolidada, y que habría consumado la adquisición del
derecho mediante la usucapión. Véase, además, 1a anterior nota a pie de página,
tl03'l WOLFF Martín. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS,
Ludwig, KIpB fheodor y
WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo ill- 1., pp. 110- t 1 1.
 GuNrnp¡' GoNzerps BennóN

que no sean ellos, sino un tercero imparcial -especialmente investido de

autoridad y por medio de un proceso dotado de garantías mínimas-, quien
declare o ejecute los derechos o intereses reconocidos por el ordenamiento
jurídico a través de las leyes aprobadas por la voluntad popular según sus
representantes elegidoslr032l. La excepción a esta regla Ia constituyen algunas
pocas hipótesis en las que el legislador reconoce la posibilidad de autotutela
por propia mano (o "por propia autoridad", como dicen los alemanes), tal
cual sucede efectivamente en el art. 920 CC. Sin embargo, no es el único
caso; también tenemos el art. 967 CC, en el cual se autoriza a que todo
propietario pueda cortar las ramas de los árboles extendidos sobre su fin-
ca, y solo cuando sea necesario, de acuerdo con 1as circunstancias, estará
obligado a recurrir a la autoridad municipal o judicialr¡o33l.

7,4.2 LEGITIMACIÓ¡,I PIN¡ LA AUTOTUTELA. EL CASO DEL

SERVIDOR DE LA POSESIÓN
El legitimado para ejercer la autotutela es el poseedor, pero cabe
la duda si el servidor de la posesión (que no es poseedor: art. 897 CC)
puede realizar el acto de autotutela en beneficio de su principal. El
Código guarda silencio sobre el particular (art. 920 CC), aunque en vía
interpretativa debe admitirse tal posibilidad. En efecto, si el despojo es
un acto ilícito per se, parece excesivo requerir que sea el misnro po-
seedor quien se defienda utilizando las vías de hecho contra el tercero;
más lógico suena admitir que el poseedor, o cualquier otra persona
que actúa en su interés, pueda repeler el ataque antijurídico. En buena
cuenta, si el tercero-despojante se pone al margen del ordenamiento
jurídico, entonces resulta equitativo que la defensa pueda realizarse por
terceros, incluyendo naturalmente al servidor de la posesión. La doctrina
nacional se muestra partidaria de esta tesis, de la cual puede rescatarse
el siguiente interesante argumento: "En la mayor parte de los casos el
servidor de la posesión tiene por misión defender la posesión para el
poseedor y evitar las perturbaciones o el despojo. ¿Cómo entonces se
le puede privar del ejercicio de la legítima defensa posesoria destinada

«El
tr032l derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le 'haga
justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esa pretensión sea atendida por un órgano
jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas": GONZÁLEZ PE-
REZ, ]esús. El dereclto a la tutela jurisdiccional, Editorial Civitas, Nladrid 200i, p. 33.
I'0331 WOLFF Martín. "Derecho de Cosas". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y

WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo III- 1", pp. 360-361.

610
 Ertcros os LA, posrsróN

precisamente a que pueda realizar ese objetivo?"[1034]. Estamos de acuerdo

con esta posición. Por lo demás, debe tenerse en consideración que la
legítima defensa (en este caso, posesoria, a fin de evitar la consuma-
ción del delito de usurpación) le corresponde no solo al directamente
agraviado (poseedor), sino también a los terceroslro3sl. Así lo señala el
art. 20-3 de nuestro Código Penal, por tanto, e[ servidor de la posesión
realiza un acto permitido por la ley cuando repele la agresión ilegítima
en beneficio de su principalttorel.

Por otra parte, respecto de la inquietación o retiro de la posesión

producido por el mismo poseedor en contra el servidor, es claro que se
trata de un acto lícito, pues el poseedor simplemente actualiza su poder;
por tanto, el principal o empleador puede despojar impunemente al ser-
vidor, salvo que utilice una violencia excesiva o no justificada, en cuyo
caso este podría ser agraviado de un delito, pero en ningún caso tendría
la posibilidad de ser restituido en la posesión. En resumen, el servidor
de la posesión cuenta con un poder de hecho que no es susceptible de
tutela en su personalro:zJ.

1to:rl CLIDROS VILLENA, Carlos Ferdin and. Derechos Reales, Cultural Cuzco, Lima 1995,
Torno i, p. 392.
t'0151 HURTAD O POZO,losé. Manual de derecho penal,EDDILI,Lima 1987, p.375.
t1016l «En Derecho penal, y por exigencias del principio de legalidad, la contradicción al or-

denamiento jurídico procederá siempre y necesariamente de la verificación de una de

las conductas previstas como delito en la Ley penal; es decir, de Ia verificación de una
conducta típica. Pero con eso no basta; es preciso además que se contradiga el deber
ser ideal. Y es posible que la conducta típica se ajuste a ese deber ser ideal: sucederá en
aquellos casos en que la veri6cación de la misma resulte positiva para Ias valoraciones
que, realizadas por el ordenamiento en su conjunto, constituyen ese deber ser ideal.
En este caso diremos que la conducta está justificada, por lo que no resultará contraria
a la norma ob;eto de valoración": CARBONELL MATEU, Juan Carlos. Derecho penal:
concepto y principios cortstitucionales, Tirant Lo Blanch, Valencia 1999, p. 53.
lr037l Sin embargo, la realidad ha superado la teoría. De otra manera no se puede calificar la

existencia de un proceso judicial de desalojo, de carácter especial, para los casos en que
el trabajador incumple su obligación de devolver el bien inmueble destinado a casa-
habitación proporcionado por el empleador. Este proceso se encuentra regulado por
el Decreto Supremo 011-91-TR: MUÑOZ WELLS, |orge. "Sobre el proceso autónomo
de desocupación judicial de inmueble de acuerdo al D.S.011-91-TRl En Aequitas.
Revista de Derecln y Ciencia Política, No 3, Lima 1996, p. ll2.

611
 G ur.¡ rHp R Gotqz.a,rps B.ornR.ó)r

1.5 TUTELA JUDICIAL DE LA POSESION: VISION GENERAL

DE tOS INTERDICTOS

7.5,1 ANÁLIflS PRELIMINAR

Ya hemos visto que la tutela de la posesión no se realiza porque
este sea un las, sino simplemente como un factum: hecho cierto y vi-
sible, el cual es objeto de una protección interina en tanto se trata de
suceso comprobable en forma inmediata. En cambio, la tutela del ius
exige acreditar una relación no-visible (ideal), esto es, una "titularidad
jurídica", que existe solo en el mundo de la abstracción de los derechos
subjetivos, y,por ello, opera exclusivamente en un plano definitivo, previa
controversia plenaria ante el juez. En consecuencia, el buen sentido exige
que antes de consentir en una modificación de lo que "es" (posesión), se
debe previanlente demostrar lo que "debe ser" (derecho). La posesión no
se tutela por ser un derecho, que no Io es, sino porque comprobado el
hecho posesorio, no es el poseedor quien debe dar razón de su derecho,
sino aquel que manifiesta Io contrarioll038l.

La defensa del estado posesorio exige que las cuestiones posesorias

(atribución provisional de los bienes) sean nítidamente separadas de las
cuestiones petitorias (atribución definitiva de los bienes), 1' que se impi-
da la mezcla o acumulación de unas y otras. Las lesiones a la posesión,
sea el despojo o Ia perturbación, son objeto de remedios exclusivamente
posesorios, los que se llaman "interdictos" desde el Derecho romano. Su
única finalidad es resguardar el estado posesorio actual, sin que el juez
se pronuncie sobre cuestiones petitorias (si el poseedor cuenta con causa
justificada para poseer, si existe un tercero con mejor derecho sobre el
bien, si existe otro propietario, etg.)lro:rl.

La tutela interdictal de la posesión es, por naturaleza, interina o

provisional, e incluso en el Derecho romano no era propiamente una
acción judicial, sino un medio de protección administrativo o de policía,
en virtud del cual el magistrado se limitaba a decretar que se hiciera

t'0r81 BARBERO, Domenico. Sistema de Derecho Privado, Op. Cit., Tomo I, pp.380-381.
«Cuando
Ir0rel la controversia se limita estrictamente a Ia posesión puede hablarse de ac-
ciones y juicios posesorios. En cambio, cuando el pronunciamiento definitivo sobre
la posesión es consecuerlcia del examen del examen de los títulos o de los derechos se
habla de juicio y acciones petitorias": DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho
Civ il Patr imottial, Op. Cit., Tomo lIl, p. 642.

612
 Epecros op ra poses¡óN

o no se hiciera alguna cosa. En el Derecho moderno, y desde mucho

tiempo atrás, los interdictos se ventilan ante la autoridad judicial, pero
la controversia se centra exclusivamente en la posesión (actual o anterior,
depende del caso) del demandante, y la lesión a la posesión producida por
acto del demandado. No son materia de conflicto los derechos subjetivos
ni los títulos de propiedad, pues, a través de los interdictos se protege
única y exclusivamenfe el statu {uo posesorio, por tanto,la cognición del
proceso es sumaria (limitación de controversia) y su trámite simplificado
(limitación de medios probatorios).

En cualquier caso, los interdictos tutelan una situación provisional

o interina respecto a la atribución de los bienes en una comunidad.
Esta característica de provisionalidad implica que los derechos subje-
tivos subyacentes no se discutan en el interdicto, pero, eventualmente
podrán ser objeto de una acción plenaria posterior. Esta situación ha
dado lugar a que la moderna doctrina del Derecho procesal plantee la
hipótesis de que los interdictos vienen a ser, en realidad, procesos cuya
finalidad es lograr a favor del poseedor una tutela similar a la del proceso
cautelar (provisional o interina), la cual dura hasta que en el proceso
plenario se diluciden los derechos subjetivos de las partes enfrentadas.
Esta concepción es ampliamente de recibo, pues la naturaleza jurídica
de la pretensión interdictal apunta a ser un proceso autosatisfactivo,
similar a uno cautelar.
Los llamados procesos o "medidas autosatisfactivas" se originan en
situaciones de urgencia, en las que el peligro en la demora es de tal inten-
sidad que no caben medidas aseguradoras para una posterior y detenida
composición de la litis -como ocurre con las medidas cautelares--, sino,
que se caracterizan por imponer una solución inmediata sobre el fondo
del pedido que sustenta la medida (sentencia). La cognición en este tipo
de procesos es sumaria, y no se requiere contar con certeza -justamente
por su carácter de urgencia--, sino de mera probabilidad. Como se habrá
observado, además, las medidas "autosatisfactivas" generan un proceso
autónomo, pues carecen del rasgo de instrumentalidad respecto de otra
controversia judicial, propia del mecanismo cautelarlroaol. Nuestro orde-
namiento jurídico regula los remedios interdictales en forma análoga a lo

II040l MoNRoY PALACIOS, Juan Iosé. Bases para la formación de una teoría cautelar,Edi-
ciones Comunidad, Lima 2002, pp.273-277.

613
 Gul¡rHsR GoNzerrs BennóN

que vendría a ser una "medida autosatisfactiva", no dependiente de otro

proceso principal; se trata, pues, de un Proceso "autónomo" dentro del
ámbito exclusivamente procesal; pero que sí guarda una nota de depen-
dencia en el ámbito sustantivo, en cuanto el perjudicado con la posesión
ajena puede cambiar la situación si invoca el derecho subjetivo que lo
ampara (atribución definitiva de los bienes).

7,5,2 ¿POR QUÉ EXISTE UN PROCESO IUDICIAL EXCLUSTVA'

MENTE SOBRE LA POSESIÓN?
posesorios y, en general, de todos los
La razón de los interdictos
procesos de cognición sumaria, se encuentra en la valoración del legislador
respecto de determinadas materias (ejemplo: la posesoria), cuya tutela eficaz
a los fines de una específica necesidad social, hace conveniente limitar
el contenido de la controversia a un aspecto concreto del litigio, por lo
que se acude a la denominada "tutela judicial provisional". Terminado el
pro..so sumario, las partes pueden, si lo estiman conveniente, acudir a
un proceso plenario para contender sobre la totalidad del conflicto que
los enfrentalro4ll. En efecto, Io contrario del juicio plenario (por ejemplo:
reivindicatoria de propiedad) es el juicio sumario (por ejemplo: interdicto
posesorio).

Si el plenario significa un juicio sin limitaciones, sumario es igual a

un juicio con limitaciones en relación a las alegaciones de las partes, en
el objeto de prueba, en los medios probatorios, e incluso en la cognición
judicial. Si el proceso sumario se centra en un asPecto parcial del con-
flicto, entonces cabe Ia posibilidad de acudir posteriormente a un Proceso
plenario en el que se pueda plantear el conflicto en toda su amPlitudtlo42l.
En el caso de los remedios Posesorios, el conflicto se circunscribe a la
posesión del demandante, y a las lesiones de la posesión que haya Produ-

lr04rl El art. 601 CPC establece que vencido el plazo de un año para instar la pretensión
interdictal, el sujetoque tiene'derecho a Ia posesión'puede accionar_a través de un
proceso de conocimiento. Téngase en cuenta que en este caso el actor debe contar con
un'derecho a la posesión' (ius),y no le basta la mera posesión (factum). Exactamente
1o mismo ocurre coh el proceso plenario, posterior a un interdicto, en donde se discute
el'derecho a la posesión', o sea, la existencia de un derecho real u obligacional, cuyo
contenido o manifestación externa sea la posesión.
tto4rl MONTERO AROCA, Itan. lntroducción al derecho jurisdiccional peruano, ENMAR-
CE, Lima 1999, PP. 203'204.

6t4
,

Eprcros or te posEsróN

cido el demandado[toe:J, conforme indica el art. 600, 2 CpC: 'Zos medios

probatorios deben estar referidos, exclusivamente, a probar la posesión y
el acto perturbatorio o desposesorio o su ausencia".

La tutela provisoria de la posesión se origina en el Derecho romano

como una medida policial o meramente administrativa, en la cual sim-
plemente se prohibía u obligaba a realizar algo. No se discutía un rils,
simplemente se trataba de mantener un estado actual sin alteraciones,
un factumlloaal. Sin embargo, en el Derecho moderno la importancia
adquirida por la tutela judicial para discutir los derechos e intereses,
hace que los interdictos no puedan considerarse como una simple acción
policial o administrativa, pues son objeto de conocimiento por el poder
|udicial, aunque la naturaleza de este proceso sea sumaria en su objeto, y
simplificada en su procedimiento. En tal sentido, la tutela interdictal de
la posesión se realiza a través de la "tutela judicial" (art. 592 CPC¡trorsl.

IrMrlEsta cuestión es bien conocida por nuestra jurisprudencia.

A título referencial puede
citarse la siguiente sentencia de la corte suprema: "Desde el punto de vista de la prue-
ba, en el interdicto no tiene significación la prueba escrita áe la posesión ni el título
posesorio, sino que se discuten únicamente la posesión fáctica 1'actual del actor y el
hecho perturbato¡io o de despojo" (Casación N" 282-96).
t'o*l El
Procedimiento interdictal comenzaba con una petición formal de quien cree tener
interés en la misma. Ante esta solicitud, el magistrado, al igual de Io que sucedía con
otras medidas pretorias, y después de una somera investigación del asunto, concede
o deniega la tutela procesal solicitada. El pretor hace, pues, de órgano juzgador. La
denegación del interdicto contituia una decisión definitiva que daba por concluida la
controversia. Por el contrario, la concesión del interdicto no tenía carácter defrnitivo,
p.ues el destinatario podía obedecer la orden interdictal o contravenirla y oponerse a
ella: MURGA GENER, José Luis. Derecho Romano clásico. Tomo II: El proceso,L)ni-
versidad de Zar agoza, Zar agoza I 983, pp. 356 - 3 57 .
t'.asl El código civil Argentino, luego de la modificación
de laLey 17.7fi de 196g, hace la
siguiente distinción (MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de derechos reales, Zavalía
Editor, Buenos Aires 2000, Tomo I, p. 200):
- Acciones posesorias propiamente dichas: otorgadas solo a los poseedores anuales
no-viciosos.
- Acciones policiales: concedida a todo tipo de poseedores, anuales o no, y también
a los tenedores con interés ("poseedores inmediatos"). A pesar de su nomen iuris,
el mecanismo se plantea en sede judicial, aunque con menores requisitos formales
para formular la demanda y con un trámite más simple. Esta aclión procede en
los casos de desposesión violenta y clandestina, sea a favor del poseedoi o tenedor,
incluso el vicioso; lo que está regulado en los arts. 610 a 618 del Código Procesal
civil-y comercial de la Nación: ADROGUÉ, Manuel. "La protección posesoria en
la reforma del Código Civil'l En ADROGUÉ, Manuel, CÚflÉnnfZ 2elOÍVen,
Álvaro, ARMGA P-ENIDO, Mario y AMUY. Temas de derechos reales, Editorial
Plus Ultra, Buenos Aires 1986, p.46.

615
 GuNrusR GoNz¡.r¡s BennóN

1.5.3 BIENES OBTETO DE LA TUTELA INTERDICTAL

La tutela judicial de la posesión no abarca a todo tipo de bienes, y se
limita a los bienes inmuebles y a los bienes muebles inscritos (att. 921
CC, art. 599 CPC). Ahora bien, como la posesión recae solo en objetos
corporales ("cosas"), pues se trata de un señorío de hecho que implica
injerencia y exclusividad, entonces se descarta la tutela posesoria de los
bienes incorporales.

En este punto, el legislador de 1984 optó por una solución intermedia,

en cuanto no llegó al extremo (amplio) del Derecho romano justinianeo,
que autorizaba la protección interdictal para todo tipo de bienes; ni tam-
poco se alcanzó el otro extremo (restrictivo), propio del Derecho francés,
que limita la protección a los bienes inmuebles, por cuanto en los muebles
"la posesión vale como título", por lo que en ellos resulta innecesaria una
tutela posesoria distinta de la tutela propietaria. El art. 831 del código
de 1936 había optado por la solución francesa, esto es, restringir la tu-
tela posesoria a los bienes inmueblesttol6l, Pero el legislador de 1984 optó
por ampliar su ámbito de aplicación a los bienes muebles registrables.
Esta solución no es relevante desde un punto de vista práctico, Pues no
se conocen procesos de tutela posesoria referidos a yehícu.los, buques o
aeronaves (bienes muebles registrables).

t1016l MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia.'Anteproyecto del Libro de Derechos Reales'l

En VV.AA. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del código civil, PUCP, Lima I 980,
Tomo I, p. 843.
EI art.8j1 del CC de 1936 limitaba los interdictos a los "inmuebles'l pero el art. 1010
del Código de Procedimientos de 1911 se refería genéricamente a las'tosas'l lo que
originó ulgunu, sentencias de la Corte Suprema que declararon la procedencia de la
tutela interdictal para los bienes muebles. Por ejemplo, puede citarse un muy antiguo
caso, cuyo dictamen fiscal se pronunció a favor de la demanda interdictal: "... se ha
acreditado en autos que eI27 de noviembre de 1946 el demandado (...) extrajo del ga-
raje donde se encontraba depositado un automóvii de placa de rodaje (...) que,poseía
la demandante (...), quien interpone la acción de interdicto de recobrar. Los hechos
están fehacientemente acreditados con la prueba ¡elacionada en Ia sentencia, solo resta
establecer si puede interponerse acción de interdicto para recuPerar bienes muebles.
En concepto del Fiscal, el art. 1010 del c. de P.c., que se refiere genéricamente a to-
sasl no há sido modificado por el art. 831 del C.C., que se refiere especialmente a los
inmuebles, y que por tanto no es excluyente para de allí deducir que no hay acciónde
interdicto pu.á r.trp.rur bienes muebles'i La Corte Suprema hizó suyos los funda-
mentos del dictamen fiscal, y declaró fundada la demanda mediante sentencia del 02
de junio de 1948: Revista de lurisprudencia Peruana, 1948' p. 532.

616
 Errcros o¡ le posesióN

Por su parte, en el prin-rigenio Derecho roma.:ro no se otorg.i protcc-

crón interdictal para la recuperacióll de ccsas muebles, pues bastó para
ello la acción de hurtott0{7i. En 1a actualidad puede decirse exactamente
lo mismo: el despojo de los bicnes rnuebles encuentra rnejor y más ade-
cuada protccción con Ia tutela penal prevista para los delitos contra el
patrimonio (¿alguien accionaría mediante un interdicto, si fuese posible,
en el caso del hurto o robo de un bien mueble?). Una vez más, pues, Ios
romanos muestran así su insuperable vena pragm¡tic'rlr048l.

Por ctro lado, y a dif'erencia de lo que ocurre con los derechos rea-
les en donde la titularidad recae sobre todo el bien, y no sobre partes
aisladastron'l; en ia posesiirn, el poder de hecho -justanrente por ser solo
una relación táctica- se puede manifestar sobre todo el bien, o sobre una
parte de este, siempre que sea inmueble o mueble inscrito (art. 921 CC,
art. 599 CPC). SAVIGNY reputó como supuesto típico de la posesión de
una cosa por partes independientes a los fundos rústicos. En ellos, cada
porción de terreno de cie¡ t¿t extensión errr susceptible de ser poseída con
independencia. Siendo ello así, pucdc clecrrse que poseyendo el todo, se
poseen tambiérr las partes; Pero la thlta de la posesion clel toCo nc impi-
de la posesión d¡ una parte que se conserva bajo seirorio del suietotr050l.

La posibilidad de una posesrón independiente de la parte integrante,

sin que esta deje de serlo, depende de aquello en 1o que se nlanifieste
el hecho posesono. Ei ejenrplo clásico es la pared utilizada para fines
publicitarios. La pared es parte integrante del edificio, y este a su vez
lo es del suelo. Si el uso de la pared consiste sólo en la colocación de
anuncios, no deja por ello de ser parte integrante, y puede ser poseída de
manera distinta a como la posee ei poseedor del edificio. HERNIÁI.IDEZ

HER¡JÁNDEZ GIL, Antor.rio. Obras Conplefas, Tomo II: La Posesión, Espasa Calpe,
t'0{71

Madrid 1987,p.625.
I'M) El fragmento corresponde a ULPIANO y está contenido en D.43.16.I.6: "Lo c\ue no
ofrece duda es que este interdicto (unde vi - vi armata) no se refere a cosas muebles, pues
entonces compete la acción de hurto o de cosas robadas, y puede ejercitarse también la
acción exhibítoria. Claro que si hay algunos objetos en el fundo o en Ia casa de donde uno
ha sido expulsado, no hay que dudar que también compete el interdicto por tales objetoi':
D'ORS, Alvaro y otros. El Digesto de lustíniano. Versión Castellana, Editorial Aranzadi,
Madrid 1968, Tomo III, p. 399.
Iro4el Art. 887 ,2 C.C: " Las partes integrantes no pueden ser objeto de derechos singulares".
{'osol HERI§ÁNDEZ GIL, Antonio. Obras Complefas, Tomo lI: La Posesión, Op. Cit., Torno
ll, pp.214-215.
617
 GuurspR GoNzer-rs BennóN

GIL se pregunta cómo hilvanar la existencia de una posesión de todo el

edificio por parte de un sujeto, y al mismo tiempo la posesión de una
pared de ese edificio por otro sujeto. ¿Cémo se explica esta situación a
la luz de la exclusividad de control de la cosa, como nota distintiva de la
posesión? El mismo autor se responde considerando que el poseedor del
edificio ostenta la posesión de la pared como parte integrante del todo,
mientras la empresa anunciadora la posee para sí misma en virtud del
uso circunscrito con el fin de la publicidad. Concurre una posesión en
concepto de dueño con otra posesión en concepto distinto, ambas do-
tadas de la correspondiente tutela posesoriatlot'1. En nuestra opinión, la
solución es más sirnple: sobre la pared se ha producido el fenómeno de
posesiones superpuestas -ya estudiado-, en donde la empresa anunciadora
ha obtenido el uso temporal de la pared en virtud de un título, convir-
tiéndose en poseedor inmediato; en cambio, el que confirió el título es
el poseedor mediato de la pared. Cómo ambos son poseedores, entonces
necesariamente cuentan con la respectiva tutela posesoria. Con respecto
al edificio, y excluida la pared en cuestión, allí no existe superposición
de posesiones, simplemente habrá la posesión exclusiva del poseedor
respecto de dicho inmueble.

En cuanto a las universalidades de bienesito5rl, el derecho consuetu-

dinario francés admitió la posibilidad de utilizar ios remedios posesorios
para toda la unirersalidad. En la actualidad, empero, este criterio no se
mantiene, pues resulta valor entendido que el conjunto de bienes, aun
cuando respondan a una finalidad común, no tiene "unicidad ontológi-
ca", sino "lógica", por lo que cada uno de ellos deberá ser tutelado en
forma independienteuos3l. Por ejemplo, un empresario podrá defender la
posesión que ostenta en virtud del interdicto, pero las materias primas
y existencias no podrán seguir la suerte del principal, por lo que estas
no podrán ser tuteiadas por esa vía.

I'os'l lbíd., p. 216.

«Es
Ir0s2J considerada universalidad de muebles la pluralidad de cosas (muebles) que perte-
necen a una persona y tienen un destino unitario. Las singulares cosas componentes
de la universalidad pueden formar objeto de acto y relaciones jurídicas separadas":
GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privafo, ESI, Nápoles 1998, pp. 192-193.
tt053l RODRÍGUEZ-SOLANO ESPfN, Federico. "La posesión como objeto de los interdic-

tos de retener y recobrar'l En VV.AA. Centenario de la Ley del Notaríado, ]unta de

Decanos de los Colegios Notariales de España - Instituto Editorial Reus, Madrid 1962,
Tomo II, pp.286-287.

618
 Er¡ctos or ra posrsróN

En relación a la posesión en los bienes estatales, la cuestión es am-

pliamente debatida, sin embargo, si los ordenamientos jurídicos admiten
un concepto posesorio en estrecha relación con el de propiedad, enton-
ces su respuesta será negar la posesión para el dominio público, por la
simple razón que sobre ellos no es posible la propiedad de particulares:
¡Si la posesión es reflejo de la propiedad, y sobre los bienes demaniales
no hay propiedad privada, entonces tampoco hay posesiónl Un ejemplo
de esta postura se encuentra en el Código italiano de 1942 (art. 1145),
aunque reconoce la tutela posesoria cuando la acción de despojo se da
entre particulares['ota], y la niega cuando el despojo (o la inquietación) es
obra de la Administración Púbiica.

La criticada definición legal contenida en nuestro Código (art. 896)

da pie a la misma solución, en cuanto la posesión se entiende como reflejo
fáctico de Ia propiedad. Sin embargo, ya hemos criticado esta definición,
considerándola abiertamente contradictoria con el resto de la normativa
posesoria. En tal sentido, no podríamos utilizar el texto de un artículo
(896) que en realidad pretende -por el contexto-- decir algo distinto, esto
es, que la posesión es un poder de hecho sobre los bienes (corporales),
tun control fáctico que constitu\/e un valor autónomo -y no, reflejo-- de
las titularidades realestrossl.

Una vez descartada la relación posesión-propiedad, entonces la

interrogante sigue abierta: ¿es posible la posesión sobre bienes estatales?
Sobre el particular, el art. 599, I CPC establece una regla negativa: la
protección posesoria no alcanza a los bienes de uso público, por tanto,
en vía deductiva, por razonamiento contrario sensu, se entiende que es
legítimo plantear interdictos sobre bienes de dominio público, que no sean
de uso público (ejemplo: inmuebles asignados a sedes de las entidades),
y sobre los bienes del dominio privado.
Por tanto, no se reconoce posesión sobre los bienes de uso público,
tales como las calles, plazas, playas, entre otros, por 1o que tampoco es
posible la tutela posesoria, ni la usucapión; por lo que el contacto físi-

t'0s1r SACCO, Rodoifo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., p. 105.

(r0ssl
Esta concepción se nota en muchos aspectos; en este misrno apartado hemos consi-
derado posibie una posesión sobre partes integrantes, mientras que dichas partes no
pueden ser objeto de titularidades reales singulares.

619
 GuNrsrn Go¡¡zere s BennóN

co no tipifica corno posecls¡lt0seJ. Por el contrario, en los otros bienes

de dominio público, así como en los de dominio privado, sí cabe una
"posesión relativa", con tutela iimitada a efectos del interdicto. En tal
sentido, la norma actual es superior al art. 992 del derogado Código de
Procedimientos Civiles, por el cual no se admitían los interdictos respecto
de todas las cosas que no podían ganarse por prescripción, con lo cual
se confundía la posesión en general y la possessio ad usucapionent o en
concepto de propietarioIros7].

Sin embargo, la norma procesal vigente es igualmente criticable por

el siguiente motivo: todas las cosas corporales debieron ser objeto de tutela
posesoria, por el simple hecho de encontrarse en posesión de un tercero,
sin más, pues se trata de relaciones de dominación fáctica, en las que no
se evalúa la titularidad o el derecho subyacente. Siendo así, ¿qué pasa si
el carácter de uso público no es evidente? ¿cómo podría descartarse a
priori la tutela interdictal por efecto de un jurídico, Ios títulos,
suceso
que precisamente no son materia de cognición en el interdicto? En con-
secuencia, la solución preferible hubiera sido dotar a los particuiares de
protección posesoria, en sus reiaciones contra otros particulares o contra
la administración, incluso cuando se trata de cosas de uso público. De
esta manera se logra el fin mismo de la posesión: asegurar el statu qua,
incentivar la adecuada conducta del poseedor v elitar la violencia.

tr056l Con excelente criterio, CASTAÑEDA, |orge Eugenio. Los Derecltos Reales, Op. Cit.,
Tomo I, p. 95, no mezcla el etbcto de ia usucapión con la existencia de la posesión: "Se
ha afirmado que 1os bienes del dominio público no pueden ser objeto de la protección
posesoria porque son imprescriptibles. Esta equivocada doctrina la contiene nuestro
cód. proc. civ. en su art.992, por el cual los interdictos no son admisibles respecto
de las cosas que no pueden ganarse por prescripción. Esta confusión proviene de la
influencia que la posesión tiene en la usucapión; pero hemos de expresar que no basta
simplemente poseer para pocier prescribir, ya que deben concurrir otros elementos.
Existen, empero, bienes de uso público, que no son susceptibles de ser poseídos por
nadie. Así, las calles, las plazas, los caminos. Un bien imprescriptible puede ser objeto
de posesión. Nada se opone a ello. (...) La imprescriptibilidad de la cosa que se posee,
no impediría que el poseedor pudiera utilizar los interdictos a fin de defender, aunque
fuere momentáneamente, su posesión1
tr057l El error se encuentra patente, también, en la Exposición de Motivos del abrogado Có-
digo de Procedimientos de 19ll¡'Teniendo ios interdictos por objeto la utilización
económica de la propiedad privada; reqpetando ellos en Ia posesión una propiedad que
comienza; y teniendo por mira ulterior dispensar al poseedor de la prueba en el;uicio
petitorio, es evidente que deben quedar fuera de su amparo todos aquellos bienes que
no se hallan en el comercio de los hombres": Cit. GUZMAN FERRER, Fernando. Có-
digo de Procedimientos Civiles, Editorial Científica, Lima, s/f, Tomo II, p. 1039.

620
,

E¡¡ctos or Le posnstót¡

Por último, Ia aprobación de una reciente ley que impide la usucapión

de los bienes de dominio privacio, no cambia las conclusiones anteriores,
pues la citada norma presume que el Estado posee sus bienes, sean de
cualquier tipo; sin embargo, esa presunción puede destruirse con la prueba
en contrario del verus possessor, por lo que la posesión de un particular
Io habilita a la tutela posesoria, aunque se descarta la prescripción adqui-
sitiva. Téngase en cuenta que se mantiene la possessio ad interdicta, pues
la norma procesal no ha sido modificada, por lo que su efecto se limita
a impedir la possessio ad usucapionem,lo que ciertamente no es extraño
en muchos fenómenos posesorios, como puede ocurrir, por ejemplo, en
la posesión del arrendatario o, incluso, en la posesión en concepto de
dueño, pero que ha sido objeto de interrupción por el propietario.

1.6. REMEDIO CONTRA Et DESPOJO DE LA POSESTóN

1,6.1, DESPOJO
El despojo es todo acto unilateral de tercero que priva de la posesión
a quien venía ejerciéndola, sin que medie la volul'rtad o asentimiento del
poseedor afectado. significa extraer la cosa de la esfera de dominación
material de una persona, sin tradición o entrega. Puede conilevar la pér-
dida total o parcial de la posesión «, cle la coposesión. Por ello, no comete
despojo quien se niega a restituir una cosa a su anterior poseedor que Ia
había perdido involuntariamente. ¿Cuál es la razón? El anterior-p:seedcr
había extraviado la cosa, por tanto, el acto unilateral del hellador no
puede lesionar una posesión inexistente. Por otrc lado, ito es esn:ncial a
este concepto que el despojante se apodere de la cosa misma p:.r-, un fin
específico, pues es posible tomarla para tirarla despuisrrosa).

El despojo es ilícito aunque provenga,1tl proprer:iric que.;e.talle

premunido de una sentencia de constatació;; Je su dere,.:ro (ar ,r98
-PC:
"Todo acluel que se considere perturbado o ciesprt.!qjs,:,.i SilposrJSiln ouede
utilizar los interdictos, incluso contra quienff artetfÍ_t1t:l:9;_de) e,_:_a. -eales
de distinta naturnlezo sobre el bien objeto cle la .-pertti,bc.ciór")

Por otro lado, es necesario preguntarse si la lesión de la posesióir da

lugar a tutela, aun cuando el actual poseedor haya despojado al poseedor

r'0581 WOLFF, Martin. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPR Theodor y

WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo III-1., p. 102.

621
 GuNrsrR GoNz¡,rrs BennóN

previo, quien por tal hecho, recurre a la vía de hecho para recuperar la
posesión perdida. Este caso se presenta cuando el poseedor es despojado
por un tercero (acto ilícito), y con el fin de remediar esta injusticia, el
ex - poseedor realiza un nuevo acto de despojo para rePoner las cosas
al estado primigenio. ¿Es válido este mecanismo de autotutela? En el
Derecho romano, la cuestión estaba permitida mediante la llamada
"excepción de posesión viciosa", es decir, el poseedor actual no podía
reclamar la tutela posesoria cuando él mismo había tomado la cosa por
violencia, en forma clandestina o cuando era un precario renuente a
la devolución, por lo cual podía ser impunemente despojado por obra
de quien, a su vez, había sufrido el despojo anteriortlosel. En el Derecho
moderno, sin embargo, la mayor parte de los autores entiende inviable
la antigua excepción por cuanto permitiría una expansión intolerable de
la autotutela de los derechos, con el riesgo de incrementar la violencia
y la ausencia de respeto por la ley y por los sistemas institucionalizados
de justicia. En efecto, de mantenerse la "excepción de posesión viciosa",
cualquiera podría despojar a otro alegando que la posesión de este es
"viciosa", y el lesionado en su posesión a su vez podría intentar un nue-
vo despojo, con lo cual la cadena de violencia se volvería interminable.
Por tal razón, aunque el demandante fuese un poseedor vicioso, ello no
justifica la acción arbitraria del demandado, 1'este no puede oPonerse a
Ia pretensión alegando el anterior vicio de posesión. Si la justificación de
la defensa posesoria se encuentra en la protección de Ia paz jurídica y en
la prohibición de la arbitrariedad, entonces Parece consecuencia necesaria
que la posesión, aun viciosa, goce también de Ia protección interdictallro6ol.

En nuestro ordenamiento jurídico, no existen dudas respecto a la

inviabilidad de la "excepción de posesión viciosa", por cuanto la autotutela
está limitada a la recuperación del bien sin intervalo de tiempo. En tai
sentido, luego que la nueva posesión del despojador se consolida por el
transcurso de un prudencial período de tiempo, entonces ya no cabe que

(<Supóngase
Irosel que A fuese poseedor de un fundo y que B le hubiese expulsado del mismo
poilu fir..r.. Más tardJB era a su vez expulsado por C. Entonces B demandaba a C
con el interdicto'unde vil Aunque B hubiera obtenido la posesión por la fuerza, no era
la suya una 'posseessio vitiosal Puesto que B no la había adquirido de C con violen-
cia": SCHULz,Fritz. Derecho Romano clásico, traducción de José Santa cruz Teijeiro,
Bosch Casa Editorial, Barcelona 1960' p. 428.
to60) D|EZ PICAZO, Luis. Fundatnentos de Derecho civil Patrimonial, op. cit., Tomo III,
p. 648.

622
 Erncros op t,r posesróN

el anterior poseedor proceda al despojo reparador del entuerto, y solo le

quedan las vías judiciales de tutela posesoria, en este caso, el interdicto
de recobrar. Además, el art. 603,2 CPC establece la recuperación del bien
sin intervalo de tiempo (art. 920 CC) como único mecanismo válido de
autotutela, de lo cual se infiere que si el demandado demuestra la recu-
peración del bien sin intervalo de tiempo (erróneamente el CPC habla de
"despojo"), entonces la demanda de interdicto de recobrar será declarada
improcedente. Pues bien, se concluye, entonces, que la autotutela poste-
rior a la consolid¿cióil de la posesión viciosa no es válida, y no puede ser
opuesta ni siquiera al poseedor vicioso. Esta cuestión no es meramente
académica o teórica, por cuanto la negativa en reconocer la vieja excep-
ción del Derecho romano conlleva necesariamente que la tutela posesoria
abarque a todo poseedor, inclusive vicioso, por 1o que no es necesario el
cumplimiento de requisitos de tiempo mínimo para su protección, como
sí ocurre en otros ordenamientos jurídicos en donde se exige un plazo de
posesión (un año) para tutelar la situación del poseedortto6tJ.

El despojo como acto de privación unilateral de la posesión, sin la

voluntad del último poseedor, se entendió históricamente como un acto
violento. El Derecho moderno ha ido atenuando este rigor, influenciado
sin duda por el régirnen canónico, v considerando ahora que el despojo
de Ia posesión no requiere materializarse a trar,és de Ia violencia. Por
ejeniplo: la doctrina se muestra conforme en señalar que la "interversión"
del título (por ejemplo: arrendatario que niega su condición posesoria de
tal, y empieza a poseer "como propietario" en virtud de comportamientos
notorios, manifiestos e inequívocos), esto es,la modificación unilateral de
la condición posesoria, constituye una auténtica hipótesis de despojolto6zJ.

[106r] En el Derecho francés se consideraba hasta hace poco como caracteristica de las ac-
ciones posesorias modernas Ia condición de poseedor anual. El demandante debía de-
mostrar e1 carácter anual de su posesión, sumando inclusive la de sus causantes, aun
en el caso de que el demandado no justificase ninguna posesión útil anterior (lbid.,
p. 6a9). Esta figura, sin embargo, es sumamente peligrosa porque deja al poseedor
no-anual sin tutela posesoria, por lo cual puede ser despojado impunernente. En el
Derecho argentino se distingue entre la "posesión anual no-viciosa" y la "simple pose-
sión'; la primera es objeto de tutela posesoria mediante acciones con eficacia absoluta,
la segunda es objeto de defensa sumarísima mediante acciones policiales con eficacia
Iimitada al despojante y a los causahabientes de mala fe: MARIANI DE VIDAL, Mari-
na. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo l, p.235.
t1062l «También se decidió que mediaba despojo (¡ por consiguiente, delito de usurpación)

en Ia hipótesis de un locatario que adulteró documentos firmados por el locador pro-

623
 GuNrusx Goxzel-ss B¡nnóN

En la "interversión" dei título no existe acto de violencia, sino abuso de

confianzat'0631, por cuanto se produce un cambio (notorro) del concepto
posesorio por el cual se venía poseyendo. Esta necesidad de que el des-
pojo se realice contra la voluntad del poseedor, sirve para recordarnos
la eficacia eximente del consenso con respecto a la lesión. Por otro lado,
esta reiterada exigencia de "contrariedad a la voluntad del poseedor" es
mencionada para recordar de algún modo la supresión del requisito de
la violencia en el acto de lesiónlrouol.

En efecto, la violencia no es necesaria en el acto de despojo, basta

el acto objetivo de actuar sin la voluntad del poseedor. Sin embargo,
distintas son las cosas en el ámbito penal, pues el tipo del delito de
usurpación sí requiere de violencialt06sl, amenaza o abuso de confian-

pietario y poseedor, haciéndolos aparecer corno un boleto r'ie compraventa, que utilizó
para resistir la ¿ccicin accicin de desalojo intentaci¿ l.or el 1c¡¿dc¡r. EiLr, ¡r¡¡¡- crrstir in
terversión del título'r'haberse conYertido el locatarrr¡ ten!'drrr efl ¡r¡5."¿or por abuso
de confianza': Ibid., p. 165.
lr063l
La conducta serÍa sancionable en la via ¡rg¡¿l f.ues el abuso tj,!'c(rnhanza !'s un nrr'dio
para lograr la usurpacicin. \canros io que tlicc'1a iloctrilr.r .sf!'-r"r-za'a'"Por ei con-
traripo, qué sucecie cuanclo ei autr¡r que es !il vrgilanic -r'rlue vive con su ieinrlia- r'
está en posesión del inn-ruebl.'r'luego de un tic'r;rpo por l.r conianza que tiene con el
d.ueño del terreno se queda aproxirnadarnentc di!'z años en lrosesión, r'fror este lapso
'ie tiempo y,a el vigilante no qui,:re rctir¿rrsc dc'l innruebl.'aduciend.o clue ha rc'alizaLlo
rnejoras y obviarrrente por el tiempo que viene pernranccicndo en el inmucblc'; aqr.rí
lo relevante es que la posesión del vigilante es plevia I'ta¡nbién coetánea al abuso cle
confianza que el vigilante realiza. E,s decir, cl vigilante ingresó en primer iugar por ia
confianza que tenía con el autor al bien inmueble (sic), luego se produce por parte ciel
vigilante un abuso de esa confianza lo que pernrite qr.redarse tr davia en posesión del
inmueble. Sin embargo, en este caso nos preguntamos: ¿existe delito de usurpación de
ininuebie tal como lo plantea el Código penal peruano? Entendenros que sí 1'a que en
ia mayoría de veces el abuso de conlianza por parte del autor no se frresenta al inicio de
una posei;ión que generalnente es a través de los r-ncdios licitos'¿ pacificos el ingreso a
Ia posesión de un innrueble; sino que rnás bien dcspués de un lapso de tiempo el autor
o los autores se quieran quedar -dolosamcnte- con el terreno abusando ahora si dc la
confianza previa que ha existido entre las partes, y eso es lo que castiga el Código penal
peruano": REÁTEGUI SÁNCHEZ, ]ames. "El deiito de usurpación inmobiliaria en el
Código Penal Peruanc. ,\spcctos sustantivos y proces;ales'l En Id. y ESPEIO BASUAL
DO, Carlos. El delito de usurpación inmobiliaria en el Cótligo Penal Peruano, )urista
Editores, Lima 2012, pp. 60-61.
i10611 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele, i/ Possesso, Op. Cit., pp. 300-301.
!Íó:;l
Sin embargo, también en rl Derecl.ro Penal el requisito de "violer.rcia'se ha flexibilizado,
?ues una corrrente considera quc no es necesaria la violencia contra personas, y bas-
t¿ la violencia ejercida ccin'rra las cosas. Por ejemplo, trascribimos la presente cita, en
su integridad, a pesar de la extensión, pues resulta paradigrnático del nuevo concepto

¡:4
 Eprcros D¡ rR posEsróN

za, como medios materiales que permiten lograr Ia desposesión ajena

(art. 202 Código Penal). Así, la tutela posesoria en el ámbito civil se
produce por el soio hecho del despojo, esto es, por cualquier invasión
a la esfera posesoria ajena, contra Ia voluntad real o presunta del po-
seedor; de tal manera que Ia situación posesoria resulta alterada en
ténlinos de privación posesoriair066l. No es necesario que haya existido
violencia, dolo o n-rala fe; en vista de ello, un despojo que sea objeto
de tutela posesoria civil, puede no tipificar corno delito de usurpación.
Por ejenrplo: el tercero que entra en posesión del bien por virtud de
un título faisificado, io que él desconoce, con lo cual invade un terre-
no cercado, sin apariencia de posesión ajena, no comete delito alguno

de violencia, menos personaiizado en ataques a la persona, pero más funcional para

efecto de la represión penal en un acto que constituve, sin duda, en contravención a la
volr.rntad lracífica del poseedor: "La colocación de un ca¡rclado para inrpedir su goce a
los inquilinos de una pieza, clausurándola, también es violencia. En todos esos supues-
tos, en otros de cierres de entrad¿s al innrueble lror nredios senrejantes, sostenemos
que hay fue¡za fisica en las cosas, pues el agente tienCe a modificar la situación creada
por el ocufrantc ¡ctu¿1, con cl ob.jcto C.'desporarlo. Ilal'una evidr'nte transformación
en el innrucble, que irrrprde al titula:'gozar de su.ierccho. En conciusrón, es evidente
que ha1'r'it¡lcnci¡, \' esta r's 1¡ nlt rai, \J (iue aolt)o certeramr'nte se dice en un fallo de
Nlendoza, la actitud decid.i,l¡ de conrcter el acto de desporo. a pcsar de la oposición
pcrsonal, crtegórica r-r-nanilestada, inrplica un acto ¡'r de suvo violento,1'que involucra
un riesgo, una aurenazir en caso de resistc'ncia, que obliga a ceder a pesar de la voluntad
contraria para evitar una incidencia nrayor. Dada a las características de un determina-
do inmueble estimamos que la sola presencia de quien procedió al despojo, constituye
por si un nredio intimidatorio, puesto que quien intentaría recuperarlo, nuncar sabe qué
reacción puede csperarle. Esta es la conclusión, ya que si bien no hay nin{una amenaza
expresa, siempre la posibilÍdad está latente. Si existe la permanencia en el interior, con
la consiguiente y firrne voluntad de no desocu¡rarlo e impedir la entrada a quien go-
zaba la posesión o tenencia, constituye un medio coactivo. Imaginémonos que por un
<lescuido dejar.nos abierta la puerta o ventana de nuestra pro¡riedaci, y que al regresar
encontramos un extraño que impide la entrada, pretendiendo instalarse allí. No ha
recurrido a Ia violencia, engaño ni abuscr de confianza pirra el acceso, pero al volver a la
casa no nos deja ent¡ar, y manifiesta expresa o inrplicitamente su voluntad de vivir allí.
Es evidente que hasta <1ue el innrueble no sale de la esfera de custodia, no se perfecciona
el despojo, de modo que ese impedir.nento, ante nuestra exigencia dc dej.rr el bien cc'».ts-
tituyerr ur-ra actitud necesaria para consurnar el delito. Quedando claro <1ue Ia violencia
debe ser para despojar y el despojo se está cometiendo rnientras tratemos de recuperar
el inmueble": ESPE]O BASUALDO, Carlos. "El delito de usirrpación en la legislaciór.r
peruanal En REÁTEGUI S,,iNCHEZ, James e id. fl det¡to de usurpación inmobiliaria
en el Códígo Penal Peruano, Jurista Editores, Lima 2012, pp. 2a0 241. No obstante, esta
postura no parece haber sido asumida por la jurisprudencia dominante.
r'06u1 HERNÁNDLZ GlL, Antonio. Obras Complefas, Tomo ll La Posesión, Op. Cit., Tomo

If, p.626.

62s
 GuNrspn GoNzeI-rs BennóN

por falta de dolo, es decir, de conocimiento y voluntad para infringir

la norma penal. Es más, el acto de despojo no requiere ser doloso ni
culposo, pues incluso quien entiende obrar en el ejercicio de un dere-
cho, puede cometer un despojo. No se requiere ttn animus spoliandi,
ni una intención especialmente cualificada[1067]' aunque como ocurre
en el caso de la posesión, el acto de deppojo siempre será voluntario,
por cuanto las conductas o comportamientos humanos son propias de
seres racionales, y no de autómatas. Por ejemplo: el sonámbulo que
arrebata una joya no comete despojo por faltar voluntariedad al acto;
sin embargo, si luego de despierto, el sujeto se niega a restituir el objeto,
entonces allí el despojo queda consumado. Sin embargo, esa voluntad
no se identifica con un especial animus.

No obstante, el conceplo de animus spoliandl se niega a desapare-

cer, y,en muchos sistemas jurídicos se entiende que la ausencia de esta
especial intención constituye motivo fundado para denegar el interdicto.
Por ejemplo: se dice que falta el animus cuando falta Ia posesión del su-
jeto hipotéticamente lesionado, o que falta cuando susbistía el consenso
del supuesto despojado, o cuando el bien se encontraba aparentemente
en abandonolro68l. De estos ejen-rplos, puede deducirse la irrelevancia de
calificar al despojo en virtud del aninus spoliturdi, pues todas esas hipó-

troorr Ibíd., pp. 626'627.

Sin ernbargo, la doctrina no es uniforme en este punto. Por ejemplo MESSINEO, Fran-
cesco. N[anual de derecho civil y comerclal, traducción de Santiago Sentís Melendo,
EJEA, Buenos Aires 1979, Tomo III, pp.234-235, opina que: "es necesario también,
para que haya despojo susceptible de acción posesoria, que exista e1 animus spoliandi,
ó r.u .l conocimiénto y la intención de privar arbitraria e injustamente a otro de 1a
posesión. Si falta este animus y quien ha entrado en la detentación de la cosa lo ha
hecho en interés del poseedor (por ejemplo, para poner a salvo de un peligro la cosa)
y está dispuesto a la restitución al poseedor, o si ha sido puesto en posesión en virtud
de acto aáministrativo que 1o autorizaba (por ejemplo: requisación), no hay ahÍ ni des-
pojo, ni por consiguiente, títu1o para ejercitar la acción correspondiente. Asimismo,
no hay lugar a acción de despojo, si está en duda la existencia del animus spoliandi del
dernandado'l Este último criterio no puede compartirse, por cuanto 1a tutela posesoria
tiene como finalidad atajar las consecuencias negativas del despojo -sin importar la
voluntad que tenga el sujeto productor del agravio-- o de la inquietación de la pose-
sión. Además, ¿cómo constatar la existencia de un etéreo animus spoliandi dentro de
un proceso sumario y con limitación de medios de prueba como es el interdicto? Por
último, el art. 600, 2 CPC establece que los medios probatorios deben estar referidos
exclusivamente a la posesión, y al acto perturbatorio o desposesorio. No existe men-
ción alguna de| animus sPoliandi.
r'ousr SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. I/ Possesso, Op. Cit., pp.306-307.

626
 Errcros »E ra posrsróN

tesis pueden resolverse lácilmente mediante el expediente de considerar

inexistente la posesión alegada por el actor (ejemplo: por abandono del
bien, según una apariencia socialmente significativa, sin importar la vo-
Iuntad interna o psicológica del anterior poseedor), o considerar que la
posesión del bien ha sido transmitida por consenso o "tradición", sei por
manifestación de voluntad expresa, por comportamientos concluyentás o
por la simple tolerancia expresada a través de algún signo inequívoco.
En cambio, cuando el sujeto cree erróneamente que el bien estaba en
abandono, entonces sí incurre en despojo, objeto de remedio civil pero
quedaría exonerado de la responsabilidad penal por farta de dolo.

Ahora cabc preguntarse, ¿qué sucede si el consenso del poseedor viene

prestado "a futuro"? Podemos imaginarnos una cláusula estipulada en un
contrato de arrendamiento en el sentido que el arrendatario consiente el
despojo realízado por el arrendador una vez culminado el plazo estable-
cido para la relación contractual. En realidad, ningún intérprete estaría
dispuesto a admitir todas las consecuencias derivadas de la irrevocabilidad
del consenso, por el que se autoriza en forma anticipada la realización
del despojo. Por tanto, el consenso iirturo despojo no exime de ilicitud
al acto, por cuanto el legislador ha individualizado un interés de orden
público en la relación entre posesión y tutela posesoria; y por ello, no se
deja a la libre disposición de los privados Ia regulación autónoma ilc las
situaciones posesorias del futurotr06el.

1,6.2 INTERDICTO DE RECOBRAR

A. CARACTERÍSTICAS Y LEGITIMACION
El poseedor despojado puede acudir al remedio procesal del inter-
dicto de recobrar (art. 603 cPC). Esta tutela es, por naturaleza, interina o
provisional, pues la controversia se centra exclusivamente en la posesión
(actual o anterior, depende del caso) del demandante, y en la lesión a la
posesión producida por acto del demandado. No es materia de conflicto
los derechos subjetivos ni los títulos de propiedad, pues a través de los
interdictos se protege única y exclusivamente el statu quo posesorio, por
lo cual, la cognición del proceso es sumaria (limitación de controveriia)
y su trámite simplificado (limitación de medios probatorios).

l'o6el Ibíd., pp. 301-302.

627
 GuNrurR Golz¡.rrs B¡, nnóN

En cualquier caso, los interdictos tutelan una situación interina res-

pecto a la atribución de los bienes en una comunidad. Esta característica
de provisionalidad implica que los derechos subjetivos subyacentes al
estado posesorio no se discuten, por ahora, pero eventualmente podrán
ser objeto de una acción plenaria posterior. La razón de los interdictos
posesorios y, en general, de todos los procesos de cognición sumaria,
se encuentra en la valoración del legislador respecto de determinadas
materias (ejemplo: la posesoria), cuya tutela eficaz a los fines de una
necesidad social, hace conveniente limitar el contenido de la contro-
versia a un aspecto concreto del litigioitoT0l. En efecto, lo contrario del
juicio plenario (por ejemplo: reivindicatoria de propiedad) es el juicio
sumario (por ejernplo: interdicto posesorio). En el caso cie los rernedios
posesorios, el conflicto se circunscribe a la posesión del demandante,
y a las lesiones de la posesión que haya producido el demandadolr0T'1,
conforrrre seriala el art. 600, 2 CPC: 'Zos medios probatorios deben estar
referidos, cxclusivamente, a probar la posesión y el acto perturbatorio o
desposesorio o su ausencia".

Tiene legitimación activa para denrandar, todo aqr,rel que se considera

despojado de la posesión (art. 598 CPC). Están erchuclos, obr.ianrente,
los servidores de la posesion, los detentadorcs esir(lradicos o toler¿rcios, y
los detentadores de bienes de uso público.

Sin embargo, el Código guarda silencio respecto a la legitimación

pasiva, esto es, quién puede ser ei demandado. Sin embargo, no caben
cludas de que el despojante es el denlandado natural eu este proceso;
no obstante, la cuestión no es tan clara tratándose de tercercls causa-
habientes del despojante. En surlta, el renredio interdictal se piantea
sin problenras colltra el clespojante, pero ¿qué ocurre si este desplazó

I10701 El art. 601 CPC establece que una r.ez vencido el plazo de un año para instar la preten-
siór; inte«iicl¿1, el sujeto que tiene "derecho a la posesión" puede acciona¡ a través de
un proccsc t1e conocimiento. Téngase en cuenta que en este caso el actor debe contar
corr un "cle¡ccho a la ¡rosesión" (ius), y no le basta la mera posesión (factum). Exacta-
ntente 1o misnro ocurre con el proceso pler-rario, posterior a un interdicto, en donde se
rii-scute el "derecho a la posesión'l
Ir07rl Esta cuestión es bien conocida por nuestrajurisprudencia. A título referencial puede
citarse la siguiente sentencra de la Corte Suprema: "Desde el pu¡1e de tista de la prue-
ba, en el interdicto no tiene signihcación 1a prueba escrita de la posesión ni el título
posesorio, sino que se discuten únicamente la posesión fáctica y actual de1 actor y el
hecho perturbatorio o de despojo" (Casación N' 282-96).

628
a

E¡pcros ¡¡ re posgslóN
la posesión a terceros? Cuando el tercero es un heredero del despojante
o un causahabiente de mala fe, entonces ia cuestión parece inclinarse
decididamente por la procedencia del interdicto. El problema se concentra
en los causahabientes de buena fe. Por ejemplo, para los profesores espa-
ñoles MarínPérez y De Los Mozos, Ia soiución es negativa por cuanto
el tercero adquiere una nueva posesió¡ltoz'1. Igual opinión mantiene
Wolff en el Derecho alemán, en donde la posesión viciosa mantiene esa
calidad en caso de cualquier sucesor universal (aunque sea de buena fe),
y es igualmente viciosa solamente para el causahabiente singular que al
recibir la posesión conozca sus vicios. Este conocimiento efectivo del
vicio no se equipara con el desconocimiento por culpa inexcusable; ni
tarnpoco perjudica el conocimiento obtenido después de la adquisición
de la posesióntro73l.

Por el contrario, LACRg2t'o'al piensa que la legitimación pasiva

abarca a todo poseedor, aunque para ello se basa en una peculiaridad
del ordenamiento jurídico español (art. 460-4 C.C.), por el cual, el des-
pojado se mantiene como poseedor incorporal durante el lapso anual
posterior al despojo. Por su parte, un sector especialmente calificado d
ela doctrina italiana, ha realizado un consistente esfuerzo para demostrar
la eficacia erga omiles de Ia tutela posesoria interdictal. En tal sentido,
la posesión es defendida en forma absoluta, porque su situación es for-
tísima en todas las direcciones, ). solo se encuentra desarmada frente a
la reivindicaciónt'o7s]. Además, se agrega que Ia tendencia actual refuerza
el carácter "realista" del remedio, pues Ia posesión aparece como una
pertenencia. Como tal, el remedio posesorio tiene en realidad una doble
función: sancionatoria y recuperatoria. De allí se deduce que el legitimado
pasivo frente al despojo es tanto el despojante como el actual poseedor
(causahabiente del snterior)tlo7el. Esta es la posición que suscribimos. La
posesión es una situación tutelada por el ordenamiento jurídico porque
se trata de una atribución provisional, en tal sentido, es oponible frente

I'0721 Cit. DfEZPICAZO,Lús. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial,Op.Cit., Tomo I,

p.646.
t'073! WOLFF Martin. "Derechos Reales'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP,
Theodor y
WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil,Op. Cit., Tomo III-1., p. 105.
l¡0741
LACRUZ BERDE)O, José Luis y otros. Elementos de Derecho Cívil, Tomo III- 1": Pose-
sión y Propiedad, Op. Cit., pp. 60-61.
tt07s1SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., p. 347.
t1076r Ibíd., pp. 523-524.

629
 GuNrHr,R GoNzarEs Bexnóx

a todos, incluso los causahabientes, salvo proceso plenario que diga otra
cosa. Por posesión tiene una natural fiierza expansiva en
lo demás, la
cuanto se identifica con la realidad misma de las cosas.

B. PROCEDIMIENTO

No es pertinente hacer aquí una síntesis del proceso de interdicto de

recobrar, sus distintas etapas, plazos y características, lo cual es propio
de los cursos de Derecho procesal (o de "Derecho jurisdiccional" como
prefiere llamarlo la más moderna doctrina). Sin embargo, es necesario
dejar constancia que este remedio procesal se tramita en la vía sumarí-
sima, y su finalidad es lograr la reposición del despojado (art- 604 CPC:
"declarada fundada la demanda, el juez ordenará se rePonga al demandante
en el derecho (sic) de posesión del que fue privado..."). Sin embargo, antes
de la sentencia puede obtenerse una medida cautelar.

En el Derecho comparado, se observa la existencia de una fase de

proveimiento urgente, incorporada dentro del mismo proceso principal, y
en la cual se adopta una decisión preliminar con respecto del despojo y la
reposición. Solo después de concluida esta fase inicial, con su providencia
urgente, recién se inicia Ia etapa propiamente de cognición, limitada a
Ia controversia posesoria[oTTl. Obviamente se trata de una medida abso-
lutamente racional, pues la urgencia de la tutela conlleva que se tomen
medidas inmediatas, entre ellas la reposición si existiese verosimilitud,
para luego pasar, recién, al proceso en sí. Por el contrario, en el caso
peruano, la demora en la conclusión del proceso (¡pueden pasar años

lro77l Esel caso del Derecho italiano: "El juicio se desarrolla en realidad en dos sucesivas fa-
ses de las cuales la primera termina justamente con la orden de reintegración. Se trata
de una fase de urgencia, de competencia en todo caso dei pretor, el cual debe constatar
sobre todo el acóntecido despojo asumiendo noticias incluso informalmente, y de-
biendo ser notorio el hecho. En segundo lugar, sobre el plano jurídico, el pretor debe
valorar exclusivamente si existe un fumus boni iuris del recurrente, esto es por decir la
no-manifiesta improcedencia de la pretensión desde el punto de vista de la legitima-
ción (...) Emitido la providencia de urgencia que, como tal, es provisoria y meramente
cautelar, se inicia la segunda fase del juicio, aquella de mérito que desarrolla sobre todo
el juez competente pór cuantía (que puede ser el mismo Pretor, Pero_puedetambién
sei el Tribunal) que termina con una sentencia definitiva que valora la procedencia
de la pretensi¿n á la luz de las normas de derecho y puede, eventualmente,rechazar
la deÁanda incluso si la reintegración hubiese sido ordenada provisionalmente por el
pretor: es claro que una cosa es valo¡ar el fumus boni iuris, y otra cosa es juzgar en vía
áefrnitiva en base a una completa instrucción sobre los hechos": GAZZONI, Frances-
co. Manuale di D¡ritto Privato, Op. Cit.' pp.219-220.

630
 Eppcros op re posrsró¡l

hasta que la corte suprema decida el asunto, pues la sentencia de segun-

do grado en este proceso es recurrible en casación!) ha llevado a que el
legislador prevea una medida cautelar específica -aunque a diferencia del
caso italiano, se trata de una medida paralela al proceso principal y que
no constituye una etapa de este-- en el art. 68l CPC: "En el interdicto
de recobrar, procede la ejecución anticipada de la decisión final cuando
el demandante acredite verosímilmente el despojo y su derecho a la resti-
tución pretendida". una buena prueba de la dificultad de recepcionar en
nuestro medio los avances de la ciencia procesal, y más bien, continuamos
apegados a los moldes tradicionales.

C. SENTENCIA FUNDADA O ESTIMATORIA

La sentencia estimatoria del interdicto de recobrar tiene por objeto
reestablecer la situación posesoria alterada por el despojo, y, asimismo,
desaparecer sus efectostt,Ts), como el reembolso de frutos o la indemni-
zación por los daños.

Sin embargo, el problema más complejo se presenta en los casos de

despojo en contra de quien venía poseyendo una servidumbretrorel. Aquí
la lesión es dada por una actividad humana reiterada o contínua, por lo
que el juez debe exigir que el responsable desarrolle un comportamiento
comisivo de reestablecimiento de la posesión, o por lo menos que soporte
la posesión de la servidumbre{10801. Por tanto, en alguna medida se requie-
re una dosis de colaboración del demandado con el fin que la sentencia
pueda cumplirse a cabalidad; no obstante, la falta de dicha colaboración,
puede hacer difícil que se ejecute la sentencia. En tal caso, deberán venir
en ayuda medidas coercitivas complementarias, tales como las multas,
astreintes, denuncias penales, etc.

D. DESTRUCCIÓN O PÉRDIDA DEL BIEN. ¿PROCEDE EL

INTERDICTO?

Si la cosa material ha sido destruida, y la reintegración es imposible,

entonces la acción es improponible o inadmisible. Al no existir la cosa,

l'0781 HER¡{ANDEZ GlL, Antonio. Obras Complefas, Tomo Il: La posesión, Op. Cit., Tomo
II, p. 629.
tro7el El art. 599,2 CC establece que los interdictos son procedentes para tutelar la posesión
de servidumbres, cuando estas sean apa¡entes.
t'0801 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele.
I/iPo55¿rro, Op. Cit., p. 370.

631
 GuurHpn Goxzeles Bennóu

no hay más posesión, y el juez no puede ordenar o hacer revivir ia rela-

ción posesoriauo8ll. En tal caso, solo cabe el resarcimiento de los daños.

El sujeto que despoja ai poseedor originario es evidentemente uno

de mala fe, \,, por ello, responderá en los casos de pérdida o detrimento
del bien, aun en las hipótesis de caso fortuito o fuerza m¿1yor, salvo que
dicha pérdida se hubiera producido incluso si el bien hubiese estado en
poder de su titular (art. 909 CC). Esta agravación de la responsabilidad
es una sanción a la deshonestidad dei poseedor, y su aplicación no se
circunscribe al Derecho de bienes, pues también encuentre respuesta
simétrica en el Derecho de obligaciones (art. 1336 CC). Aquí se proCuce
un claro ejemplo de responsabilidad ultra-objetiva, más severa incluso
que la regulada en el art. 1970 CC, pues el responsable-poseedor deberá
indemnizar aun en los casos de falta de casualidad (por ejemplo: un asalto
a mano armada), salvo la hipótesis excepcional antes vista.

E. PRETENSIONES ACUMULADAS DE PAGO DE FRUTOS E

INDEN'INIZACIÓN: ¿SON LO I{IS}ÍO?

El Código procesal civil (art.60.1) permite que Ia sentencra dc rees-

tablecimiento de la pcsesión se pronuncie, adicionaln.]erlte, sobre el paco
de frutos y 1a indemnización de daños. Obviamente, esta situación se
producirá solamente cuando dichas pretensiones havan sido acumuladas
coñ la demanda, en virtud de los principios procesales dispositivo v de
congruencia.

Ahora bien, si tenemos en cuenta que el despojante es un poseedor

de mala fe, entonces debemos concluir que este siempre estará obligado
al reembolso de los frutos percibidos y de los dejados de percibir (art.
910 CC), sin embargo: ¿porqué se diferencia el pago de frutos respecto
de la indemnización de daños?, ¿se trata de dos conceptos distintos?, o
¿el reconocido principio de
"integridad" de la indemnización de daños
subsume al pago de frutos? Esta cuestión, evidemente, no está resuelta
por el legislador procesal (art. 604 CPC), pero en doctrina son conceptos
claramente diferenciables. Por ejemplo: el deterioro del bien se tipifica como
un daño indemnizable, y ello no es asimilable al "pugo de frutos". Sobre
el particular, debe recordarse que las normas sobre frutos son adecuadas

r'08'l Ibíd., p.371.

632
 Erpcros oe ra pospsróN

cuando la causa principal del provecho es el mismo bien-madretr082l, pero

no cuando se trata de utilidades o ganancias que no provienen de una
relación de derivación material, y más bien se originan en la iniciativa
del sujeto-empresario (utilidades) o en el valor de mero uso del bien.
¿Qué devuelve entonces el poseedor de mala fe? si la norma se refiriese
exclusivamente a los "frutos" derivados del bien, entonces la sanción al
poseedor no es muy estricta, por cuanto este podría retener todas las
otras ganancias producidas por el bien, excepto los provechos naturales
originados por el "proceso de fructificación". Sin embargo, la racionalidad
de la ley busca sancionar la conducta deshonesta del poseedor y, en con-
secuencia, imputarle el reembolso de todas las utilidades obtenidas con
el bien, incluso las que no percibió, pero debió percibir con una gestión
administrativa diligentelt0s3).

La acumulación de las pretensiones indemnizatorias y de frutos, con

la propiamente restitutoria de la posesión, no es un tema de por sí acabado.
La discusión debe plantarse, por lo menos, desde una perspectiva de lege
ferenda. En efecto, la ventaja principal de la acumulación procesal tiene el
propósito de abaratar los costos de la justicia en general, y el del litigante
en particular, por cuanto no necesitará dos o tres pleitos para resolver el
conflicto de intereses. Sin embargo, en este caso específico la cuestión no
puede decidirse tan fácilmente en base del criterio antes señalado. Así, pues,
la tutela posesoria tiene como principal característica la urgencia de las
providencias del juez, con la consiguiente simplificación del procedimien-
to y la sumariedad del objeto de controversia. Desde este punto de vista,
no parece de recibo sostener que esta limitación en la fase de cognición
se concilia con la controversia de otros temas, especialmente dados a la
amplitud del debate y de las pruebas por aportar, tal como ocurre con la

t'0821 Ibíd., p. 458.

Ir083l La responsabilidad del poseedor de mala fe con respecto de los frutos no sigue los
criterios de la responsabilidad civil extracontractual (arts. I 969- 1 970 CC). El poseedor
responde de los frutos (incluso civiles), independientemente de los daños próducidos
al propietario. Por ejemplo, A cierra el inmueble del que es propietario yie va al ex-
tranjero con la decisión de no darlo en goce a terceros; ante ello, B se posesiona del
inmueble y lo da en arrendamiento; es más, poco antes del regreso del propietario, B
arregla y pinta el inmueble; en tal caso, los daños sufridos por Á serían nuloi, desde la
perspectiva de la responsabilidad extracontractual; empero, siempre el poseedor que-
dará obligado a reembolsar los frutos por efecto de la interferen-ia ilegltlma áoru
ajena' Tenemos aquí un ejemplo de acto ilícito que genera una consecuencia "n diversa
de la responsabilidad aquiliana: Ibíd., p. 459.
 GuNrnpR GoNzetr,s BennóN

indemnización de daños y el pago de frutos. En la hipótesis de producirse

esta acumulación, el proceso se convertirá -de facto-- en uno de cognición
amplia, debiendo probarse la buena o mala fe del demandado, los daños
causados, la relación de causalidad entre el hecho y los daños y la impu-
tación. Es decir, de la simplificada controversia posesoria pasaremos a la
compleja discusión sobre daños indemnizables y frutos.

El antiguo código de Procedimientos también preveía la acumulación

(arts. 1008, I015), pero el legislador de 1911 fue consciente del problema,
e intentó solucionarlo a través de una sentencia simplemente estimatoria
de los daños, pero cuyo contenido económico (quantum indemnizatorio)
se fijaría en ejecución de senten.lulrosa). Esta solución tamPoco resultaba
conveniente, en la medida que dejó librado un asPecto fundamental de la
controversia a la fase de ejecución de sentencia, cuya característica obvia
es la limitación del debate, de las pruebas y de las instancias recurribles;
sin embargo, y aun así, esta parece ser una solución preferible a la regla
vigente del Código procesal.
F. DESPOJO JUDICIAL

El tercero desposeído como consecuencia de la ejecución de una

orden judicial expedida en un proceso en el que no ha sido emplazado
o citado, puede interponer interdicto de recobrar en su modalidad de
"despojo judicial" (art. 605, 1 CPC). Producida la privación de la po-
sesión a un tercero, este debe acudir ante el juez que dispuso la orden
de lanzamiento, a fin de solicitar su restitución. Si este juez estima
procedente el pedido accederá inmediatamente a é1. En caso contrario,
lo rechazará, quedando expedita la posibilidad de que el tercero inste la
pretensión de interdicto en otro proceso (art. 605, 2 CPC). Es decir, la
reposición por despojo judicial se produce, en estricto sentido, dentro del
mismo proceso que dio lugar al lanzamiento del poseedor. Es decir, se
trata de una vía incidental dentro de un proceso sumario ya concluido
con sentencia firmetro8sl. Por ende, cuando el juez rechaza la reposición,

lr084l La Exposición de Motivos del derogado Código de Procedimientos decía: 'tomo Ia

sustanciación admitida en el proyecto permite fácilmente la doble discusión y prueba,
se ha establecido que ambas reclamaciones se hagan conjuntamente, y que en caso de
deficiencia de la prueba respecto del monto, se subordine éste, en la sentencia, al que se
fije por peritos": Cit. GUZMÁN ¡PRRER, Fernando. Código de Procedimientos Civiles,
Editorial Científica, Lima, s/f, Tomo II, p. 1068.
t108sl El lanzamiento ordenado en una medida cautelar no puede ser reformado a través de

634
 Ep¡cros or L¿. posEslóN

entonces concluye la figura regulada en el art. 605 CPC, sin perjuicio

que se inste "otro proceso". La pregunta obvia es: ¿qué tipo de proceso
se puede iniciar cuando se rechaza la reposición por "despojo judicial"?
En nuestra opinión, debe tratarse de un plenario en donde el despojado
exhiba un título de posesión (ius possidendi), y no la simple posesión. El
fundamento de esta postura se encuentra en que rechazadala sola posesión
en el mismo proceso en que se ordenó el desalojo, ya no cabe insistir
en idéntica pretensión (tutela simplemente posesoria). En buena cuenta,
si el despojado no fue amparado por la cuestión posesoria, entonces ya
solo le queda invocar la petitoria; por tanto, el "otro proceso" a que se
refiere el art. 605 no puede ser un nuevo interdicto, y la jurisprudencia
parece asumir tal criterio, cuando señala que la citada norma constituye
una vía especial, distinta a la sumarísima utilizada para el interdicto
común; por lo que si el juez del desalojo rechaza la reposición en vía
incidental, entonces el derecho queda intacto para promoverse en otro
proceso (Casación N" 1760-2010-Ayacucho).

Cabe señalar que esta modalidad de reposición se presta a conductas

fraudulentas. Por ejemplo: Si se declara fundada una demanda de desalojo
por ocupación precaria, y el demandado, estando próximo a ser objeto de
la diligencia de lanzamiento, traspasa la posesión real o simuladamente
a un tercero; en tal caso, Iuego de ejecutado el lanzamiento, el tercero
se apersona al proceso aduciendo el "despojo judicial". ¿Qué hacer para
evitar la connivencia maliciosa? En nuestra opinión, la salida pasa por
realízar una interpretación estricta, o diríamos mejo¡ estrictísima, del
art. 605 CPC. Dentro de este contexto, la citada norma puede entenderse
de la siguiente manera:

i. El proceso que dé lugar a la privación de la posesión sólo puede

ser uno de carácter sumario, nunca puede referirse a los plenarios
(por ejemplo: reivindicatoria, etc.), ya que estos últimos agotan la
controversia sobre un derecho subjetivo, y mal podría un proceso
de cognición sumaria dejar sin efecto los alcances de un proceso
plenario.

la figura del art. 605 CPC, pues toda cautelar es, por naturaleza, provisional y variable;
es decir, en este caso el despojado no solo puede apelar de la providencia, sino, además,
solicitar en cualquier momento un re-examen de la situación.
 Gururrt¡x Gouz¡.r,E,s Be¡rnóN

ll. Empero, esta modalidad de interdicto de recobrar tampoco será

de aplicación a todos los procesos sumarios que concluyan en la
privación de la posesión del demandado. En efecto, el desalojo
tiene norma específica: el art. 587, 2 CPC, por el cual se esta-
blece que si durante Ia notificación de la demanda se advierte la
presencia de terceros, estos serán instruidos del proceso iniciado,
así como el derecho a participar en él y "el efecto que va produ-
cirle la sentencia". Por tanto, cualquier ocupante del bien objeto
de desalojo -durante el acto de emplazamiento--, tiene la carga
procesal de apersonarse al proceso, y en caso de no cumplir
tal deber, entonces la sentencia necesariamente lo afectará por
mandato legal. Si ello es así, el ocupante en cuestión no puede
ser considerado "tercero"[10861.
lll. Existen más restricciones en cuanto al legitimado activo ("tercero
desposeído por orden judicial") para plantear esta modalidad de
interdicto. En efecto, si el despojo judicial se produce en contra
de los herederos, o de los servidores de la posesión, o los parien-
tes del poseedo¡ entonces no habrá propiamente un "tercero" y,
en consecuencia, la demanda deberá ser declarada infundada.
De estos casos, tal vez, Ilama más a duda la situación de los
"parientes" del poseedor. Un sector importante de Ia doctrina
(MONTEL, GRECO) considera que la situación de hecho de los
familiares y convivientes es improductiva de efectos jurídicos,
pues se hallan en una situación asimilable a la posición de
huéspedes. De esta manera, el intérprete busca poner un freno a
la proliferación de acciones de restitución de la posesión, negando
legitimación a quien tenga un poder de hecho demasiado marginal
o subordinado. Lo contrario implicaría una multiplicación no

troel Contrariamente a 1o que sostiene CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand (Derechos

Reales, Op. Cit., Tomo l, p. a20), el ejemplo dado en su obra no es objeto de tutela po-
sesoria mediante el inte¡dicto por'despojo judicial": "En no pocas veces el poseedor
que no ha sido parte en el proceso es objeto de desposesión ordenada por el juez, tal
el caso del subarrendatario al que no se le notifica el juicio de desahucio seguido al
arrendatario'l Ei error se encuentra en lo siguiente: el subarrendatario se encuentra en
posesión inmediata del bien cuando se produce la citación con la demanda, dirigida
al arrendatario. En tal caso, este subarrendatario tendrá la carga de apersonarse al
proceso, y en cualquier caso -se apersone o no--, la sentencia le afectará (art.587,2
CPC). En consecuencia, si el subarrendatario es afectado por la sentencia por virtud
de mandato judicial, entonces no puede considerársele como "tercero'.

636
 Eppcros or te posssróN

deseada de fricciones judiciales en una dirección que no conduce

a tutelar ningún valor que pueda convencerlro8Tl.

En resumen, el "tercero" despojado por orden judicial solo puede

provenir de un proceso sumario, pero no de todos ellos, pues es necesario
exceptuar el caso del desalojo cuando el tercero se encuentra ocupando
el bien al momento de la citación con la demanda. Una vez restringido
el ámbito de aplicación de los tipos de procesos en los que se puede
rectificar el despojo por orden judicial, es necesario llamar la atención
sobre el concepto estricto de "tercero", esto es, del legitimado activo para
instar esta modalidad de interdicto de recobrar. Dentro de ese concepto
de "tercero" deben excluirse los servidores de la posesión, los parientes
del poseedor, los causahabientes a título universal (herederos), e inclusive
los causahabientes a título singular de mala fe. Estos últimos no pueden
merecer protección del ordenamiento jurídico, aun cuando no exista
norma expresa que los excluya.

En la doctrina nacional, empero, se ha criticado la aplicación res-

trictiva del despojo judicial para los casos en que el tercero despojado no
haya sido citado en el proceso; considerándose preferible la fórmula del
derogado Código de Procedimientos (art. 1016), en el cual se incluían los
casos cuya desposesión se hubiese producido sin observar las formalidades
prescritas en interés del poseedor, o contraviniendo las disposiciones de Ia
leyttoaal. Esta opinión no puede compartirse, pues la citación judicial del
poseedor hace que este pueda remediar cualquier irregularidad a través
de los recursos procesales, resultando ilógico habilitar un nuevo cauce
procesal cuando el poseedor ya ha sido citado, oído y vencido en juicio;
todo ello, sin perjuicio de recurrir en forma excepcional a la vía del am-
paro constitucional por violación al debido proceso, si fuese pertinente.

G. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

De conformidad con el art. 601 CPC, la pretensión interdictal pres-

cribe al año de producido el hecho que fundamenta la demanda, esto es,
al año de producido el despojouosel. Esta misma regulación, aunque con

rl087r Cit. SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., pp. 201-203. Sin
embargo, estos autores italianos no se muestran plenamente de acuerdo con la doctri-
na citada en el texto principal.
tr088l RAMÍRIZCRUZ,Eugenio Maria. Tratado de Derechos Reales,Op. Cit., Tomo 1,p.768.
tro8el Se entiende por prescripción, "el modo de extinción de las pretensiones por la falta
de

637
 GuNrnrn GoNzerr,s BennóN

texto distinto, ya estaba prevista en el art. 921, Z CC: "si su posesión es de

más de un año puede rechazar los interdictos que se promueyan contra é1".

La norma procesal ha establecido que el breve plazo de ejercicio del

remedio interdictal sea uno de prescripción extintiva, y no de caducidad
como lo reclama la doctrina más autorizadatloeol. La solución de nuestro
ordenamiento jurídico implica que el juez no puede rechazar de oficio
la demanda (arl. 1992 CC), aun cuando advierta con claridad que el
despojo aconteció hace más de un año, por lo cual el demandado tiene
la carga de instar la correspondiente excepción procesal; en cambio, en
la caducidad el juez de oficio debe rechazar la demanda. Por otro lado, la
prescripción extintiva puede ser objeto de suspensión o interrupción en el
cómputo del plazo (arts. 1994, 1996 CC), mientras que en la caducidad,
el transcurso del plazo es fatal, sin interrupciones o suspensiones, salvo
alguna hipótesis excepcional (art. 2005 CC).

Otro punto interesante es determinar desde qué momento se ini-

cia el cómputo de la prescripción extintiva. Pueden sostenerse dos tesis
sobre el particular, La primera, considera que el cómputo corre desde
el momento en que se produce el despojo, esto es, desde la ocurrencia
del hecho (dato objetivo). La segunda, establece que el cómputo se inicia
desde el instante en que el originario poseedor toma conocimiento del
despojo (dato subjetivo). De una interpretación literal del art. 601 CPC
debe preferirse Ia primera interpretación, pues en ella se hace mención
claramente del "hecho" (despojo), y no del "conocimiento del hecho". La
segunda interpretación se ve favorecida por el arf. 1993 CC, por el cual
la prescripción comienza a correr desde el día en que puede ejercitarse la
acción,lo cual alude a un dato subjetivo. Por su parte, nuestra opinión se
inclina decididamente por la primera postura, no solo porque la norma
especial (art. 60i CPC) se prefiere frente a la norma general (art. 1993
CC),lo que es un criterio meramente dogmático, sino fundamentalmente
porque el criterio "subjetivo" conllevaría una grave inseguridad en cuanto
siempre podría discutirse el conocimiento o no del poseedor respecto de

ejercicio de su titular, unida a la falta de reconocimiento por parte del sujeto pasivo en
el tiempo fijado por la ley": CAÑIZARES LASO, Ana. La caducidad de los derechos y
acciones, Editorial Civitas, Madrid 2001, p. 25.
{r0eol Para D|EZ PICAZO, Luis, Fundatnentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo

III, p. 651, esta hipótesis debe encuadrarse en la caducidad, por cuanto esta figura cua-
dra mejor con el interés público subyacente en la posesión como situación jurídico-real.

638
 Eppcros o¡ re posrstóN

la situación de despojo producida por obra de un tercero. por ejemplo:

el poseedor se va de viaje y deja su finca cerrada. A su regreso, luego de
un año, se encuentra con que ha sido despojado hace varios meses. si
aceptáramos el criterio subjetivo, entonces el poseedor -recién enterado
del despojo--, podría reaccionar amparado en el interdicto de recobrar.
Esta situación conllevaría que el estado posesorio (y su protección) quede
librado a una cuestión subjetiva, de difícil prueba y de constante litigio-
sidad. En tal sentido, el ordenamiento jurídico ha optado por un criterio
objetivo, relacionado al hecho en sí, y no al conocimiento que pudo o no
tener el poseedor originario.

L,7 REMEDIO CONTRA LA INQUIETACIÓN O PERTURBACIÓN

DE LA POSESIÓN

1.7.1 TNQUTETACTÓU O ZERTURBACTóN

El art. 598 cPC establece que todo poseedor puede recurrir ante el
juez (mediante el remedio denominado "interdicto de retener") cuando
haya sido perturbado en su posesión. La doctrina también habla de in-
quietación, turbación o molestia de la posesión. De conformidad con el
art. 606 CPC, la "perturbación" debe consistir en actos materialest,oell,
o de otra naturaleza como la ejecución de obras o las construcciones
en estado ruinoso. Estas dos últimas clases de perturbación también
tipifican como actos materiales, y,por ello, no se entiende la distinción
realizada por el legislador respecto de los "actos materiales" y los "actos
de otra naturaleza".

La "perturbación" es cualquier limitación, modificación o turbación

de la esfera del poseedor; por tanto, es una molestia en su actividad
de goce o un cambio de la situación de hecho que le impide ejercer la
posesión como lo venía realizando antes, o que la hace más incómoda,
difícil, gravosa o restrictiva respecto del modo de ejercicio anterior. para
entender correctamente la noción de "perturbación" es necesario ver
con nitidez dos umbrales. El umbral superior separa la perturbación de
la lesión más grave, cuál es, el despojo. En el umbral inferior habrá de
separar la perturbación de la injerencia lícita en la posesión ajenatrorzJ.

lroeri El "acto material" alude a un hecho concreto de la realidad. No alude a los derechos
subjetivos, a ios negocios jurídicos, ni a las abstracciones de cualquier índoie.
. ---.
t'0e21 SACCO, Rodolfo y CATERINA,
Raffaele. Il possesso, pp.286-287.
 GuNrHrR GoNzeLss BennóN

Para definir el umbral superior es conveniente proceder por exclusión,

utilizando la definición del despojo, por la cual la perturbación será toda
molestia en la posesión ajena que no llegue a ser despojo. En cuanto al
umbral inferior,la práctica ha enseñado que existe perturbación cuando
la injerencia sobre el bien se realiza de un modo que sería ilícito si el
poseedor fuese el titular del derecho; en cambio, no hay perturbación
cuando la injerencia fuese lícita aun en contra del titular del derecho.
Así, por ejemplo, si la injerencia de un tercero fuese realizada a tal altura
del suelo que esta no pudiese constituirse en lesión de la propiedad (art.
954 CC), menos aun podría ser calificada como acto de perturbación
posesorialroe3l.

Es necesario acudir a un parámetro objetivo para enjuiciar lo qué son

"perturbaciones lícitas" y "perturbaciones ilícitas", para lo cual se sigue el
molde de las interferencias sobre el propietario, en atención a la laguna
que existe respecto a la definición de tales actos, por tanto, [a laguna
axiológica, pero que debe ser corr-rpletada, se integra con los derechos v
obligaciones que le corresponden al titular del dominio.

Esta definición no está exenta de la necesidad de algunas aclaracio-

nes adicionales[toe'r]'

1. La definición bajo examen tiene lamentablenrente un lado débil,

pues no siempre es fácil saber qué injerencia es Iícita. El art. 961,
2 CC establece la prohibición de las inmisiones entre predios
vecinos, pero solo de los que excedan Ia normal tolerancia en
atención con el caso concreto. Tratándose de una norma genérica,
es difícil que el juez del sumario pueda establecer qué injerencia
se reputa lícita o no. Aquí existe un evidente paraleiismo entre
el contenido de Ia acción inhibitoria concedida al propietario
frente a los actos que excedan la norma tolerancia (art. 961, 1
CC) y la inhibitoria concedida al poseedor en virtud de la tutela
interdictal (art. 607 CPC).
ll. Se ha visto que la perturbación (de hecho) es, en esencia, una
injerencia sobre la cosa, sin que represente una disminución
sustancial del goce o disfrute del poseedor, ni un real obstáculo

rloex Ibíd., pp. 287 -289.

Iloe4l lbíd., pp. 289 -292.

640
t--
Eprcros or re posrsló¡.1

o restricción para ello. Por ejemplo, es común que los Tribu-

nales concedan el remedio interdictal en los casos de lesión de
las distancias mínimas entre ciertas edificaciones (o artefactos)
colocadas cerca de los linderos divisorios de dos fincas (art.
963 CC), o en los casos de ofensa al decoro arquitectónico de
un edificio. En estas hipótesis, el poseedor no ve disminuido o
restringido su goce sobre el bien, pero aun así, se le otorga la
tutela del interdicto de retener.
iii. La lesión posesoria debe ser real y efectiva. por tanto, no es mo-
lestia aquella que provoca solo un genérico temor, pues las reglas
de tutela de la posesión no protegen la intangibilidad psíquica
y nerviosa del sujeto. Por ejemplo, no es molestia el cambio en
el destino del bien operado por el propietario vecino, aunque
dicho cambio no sea del agrado del poseedor por generar ruidos
o el pasaje de más personas. En cambio, sí es molestia el acto
que crea un serio peligro para la posesión de la víctima, como
ocurre en el caso del agente que pone en duda el ejercicio de
una servidumbre, o que implica la tentativa de despojo. En estas
hipótesis, la tutela interdictal cumple una función preventiva.

Por otro lado, así como no hay despojo cuando existe una voluntad
conforme del poseedor, tampoco existe molestia o perturbación cuando
el poseedor ha prestado su asentimiento expreso o mediante actos con-
cluyentes. Esta proposición no se basa en una específica disposición de
la ley; sin embargo, por virtud de los principios generales, la calificación
de un hecho como lesivo viene regularmente excluida si el hecho es vo-
luntariamente permitido por el pretendido afectado. En consecuencia, la
perturbación posesoria solo se produce contra la voluntad del poseedor, lo
que sirve para recordarnos la eficacia eximente del consenso con respecto
de la lesión. Por otro lado, esta reiterada exigencia de "contrariedad a la
voluntad del poseedor" viene mencionad a para recordar de algún modo
la supresión del requisito de la violencia en el acto de lesiónttoesl.

La perturbación de la posesión, por su propia naturaleza, no puede

ser pasajera o eventual; por tal razón, el remedio interdictal solo proce-
de cuando son de temer fundadamente ulteriores perturbaciones. si los
efectos de la perturbación subsisten materialmente (por ejemplo: se ha

t'os, Ibíd., pp. 300-301.

641
 GuNrr¡rn GoNzerns BennóN

realizado una instalación en finca ajena), surge sin más la pretensión por
perturbacióni10e6l. En tal sentido, no se acuerda la acción interdictal si no
existe la probabilidad de que la injerencia se reitere. Por ejemplo: quien
incrusta su automóvil en una vitrina ajena producto de un accidente, no
podrá ser demandado a fin de no perturbar en lo sucesivo al poseedor del
negocio en donde se hallaba la vitrinattoeTl. Aquí, el suceso es claramente
eventual, y no reiterativo, de acuerdo con los cánones sociales.

El art. 606 CPC ha definido que Ia perturbación posesoria se limita

a los "actos materiales", esto es, a las molestias de hecho. Sin embargo,
en la doctrina se habla también de las llamadas "molestias de derecho",
definidas comúnmente como el acto judicial o extrajudicial con el cual
se contesta la posesión ajena. Ejemplos típicos son la notificación dirigida
por el propietario al poseedor advirtiéndole de la próxima reivindicatoria.
Evidentemente, no puede constituir molestia posesoria la intimación al
notificado para que se comporte de acuerdo con un pretendido derecho
invocado por el notificantetl0e8l. Como ya hemos señalado, la cuestión
está claramente resuelta por la ley procesal (art. 606,2 CPC), así como
tarnbién lo estuvo en el derogado Código de Procedimientos de l91l
(art. 1003)ltoeel.

7,7,2 AMPLIACIÓW OM CONCEPTO DE PERTURBACTÓN

Hasta antes de Ia vigencia del Código Procesal Civil, nuestro or-
denamiento reconocía otros dos rernedios posesorios de larga tradición
histórica: el interdicto de obra nueya y el interdicto de obra ruinosa. El
primero tenía por objeto irnpedir la continuación de una obra o conse-
guir la demolición de lo ya edificado en cuanto dañase la propiedad del

l'0%l WOLFF, Martin. "Derecho de Cosas". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPB Theodor y

WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil,Op. Cit., Torno III-1', p. 113.
l'0e71 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. I/ Possesso, Op. Cit., p. 309.
r'0e81 Ibíd., pp. 292-293.

lroeel La exposición de motivos del viejo Código decía 1o siguiente: "El hecho de la posesión

no desaparece ni modifica por palabras, sino por vías de hecho. Prácticamente no tie-
ne, pues, cabida la perturbación presunta, como no la tiene tampoco el temor fundado
de ser despojado. Si ese temor proviene de actos efectivos de perturbación, la citada
frase resulta inútil, y si no son de esa naturaleza los actos que engendran el temor, la
acción judicial no está justificada, y además sería peligrosísima. El proyecto supone,
pues, la perturbación por actos m¿teriales y exije la indicación clara y precisa de ellos
en la demanda": Cit. GUZMÁN FERRER, Fernando. Código de Procedimientos Civiles,
Op. Cit., Tomo II, p.1057.

642
 Erucros »r te pospsróu

demandantellr00l.El segundo tenía como finalidad la demolición total o

parcial de una construcción que amenaza ruina, o la adopción de medi-
das de seguridad por el mal estado de un edificio, canal, camino, árbol,
columna o cualquier otra cosa análogafttotl.

Sin embargo, la supresión de los interdictos específicos de obra nueva

y de obra ruinosa es solamente una apariencia. En efecto, el legislador
procesal ha preferido tipificar estos hechos como "actos de perturbación
posesoria", y en consecuencia, el remedio idóneo resulta ser ahora el
interdicto de retener. Si bien esta solución parece discutible desde la
perspectiva dogmática, el art. 606,2 CPC no deja lugar para la duda: "La
perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza como
la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado ruinoso.
Si así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuacíón
de la obra o la destrucción de lo edificado, aunque se puede acumular
ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá en el cese
de estos 66¡6g"[rto2).

El concepto de "obra" es lato, y se extiende a las construcciones,

excavaciones y demoliciones; en buena cuenta, comprende la acción de

l¡r0ol La exposición de motivos del a¡t. 1018 del derogado Código de Procedimientos de 1911
decía: "Se comprende, desde luego, que la facultad del demandante no se extiende a exi-
gir la paralización absoluta, ni la demolición total de la obra comenzada o terminada.
Si su interés es precaverse del daño, su derecho no va sino hasta donde es necesario e
inevitable, respetando en lo demás la libertad y el derecho ajenos": Ibid., p. 1093.
lrr0rl La exposición de motivos del art. 1027 del derogado Código de Procedimientos de
1911 decía: "Tiene este interdicto el doble objeto de precaverse del daño que puede
sufrir uno en su persona o en sus bienes raíces; y de ahí que, si en el segundo caso
se requiere para promoverlo Ia calidad de propietario, como en el inte¡dicto de obra
nueva, en el primero no se exige esa calidad, bastando invocar la necesidad del tránsito
por las cercanías de la obra ruinosa. El interdicto, si es procedente, se resuelve o en la
demolición total o parcial de la obra, o en la adopción de medidas de seguridad, si
éstas se juzgan suficientes": Ibíd., p. 1 101.
trr02l Sobre el particular, es bueno tener presente que Ia normativa procesal se ha limitado
a regular el cauce ante la justicia de ias perturbaciones posesorias, siendo el contenido
concreto de estas definido por el ordenamiento sustantivo. El art. 956 CC establece la
posibilidad de pedir la reparación, demolición o la adopción de medidas preventivas
en el caso de obras ruinosas. Por su parte, el art. 96 I CC establece la restricción para no
perjudicar la seguridad, el sosiego y Ia salud de los habitantes de las fincas contiguas,
lo cual inciuye el caso de las obras nuevas. Por lo tanto, estas dos normas ('tláusulas
generales") constituyen el 'tentro del sistemi' que deberá tener en cuenta el juez para
valorar la conducta del demandado, y de esa manera considerar el acto como "pertur-
bación" o no.

643
 GuNrn¡n Goxz¡.r-¡s BennóN

edificar o des-edificar sobre un predio, con Ia intención de modificar

su realidad material a través de instalaciones, estructuras o desmonta-
jes. La obra nueva debe comportar el razonable temor de un daño; este
razonable temor es una noción diversa de daño cierto, y todavía más
diversa de daño actual. Si la obra esta concluida, no tiene sentido la
petición de providencia urgente en el caso de que se hubiese pretendido
paralizarl¿tttoiJ.

Respecto del daño temido (obra ruinosa), esta da lugar al remedio

interdictal cuando el daño sea ilícito, lo que ta¡nbién se aplica a la obra
nueva. Por tanto, la amenaza de peligro debe provenir de un bien perte-
neciente al demandado, e interesar a un bien del ¿61s¡[rtor).

En la actualidad, la complejidad de la normativa jurídico-urbanística

hace que la declaración de ilicitud de las obras nuevas, o el calificativo
de ruinosidad de las obras, sean materias propias de conocimiento de
la Autoridad Adrninistrativa, especialmente municipal. Ante ello, la
solución dada por Ia tutela interdictal parece estar desfasada con los
nuevos tiempos, pueslos particulares prefieren formular las denuncias
directamente a la Administración, con el fin que esta actúe de acuerdo
con sus potestades legalesit'o;l' con lo cual los Tribunales muy pocas \eces
resuelven conflictos derivados de las perturbaciones por obra nueva y
ruinosa. Sin embargo, la atracción que ejerce la jurisdicción respecto
de todo tipo de conflictos jurídicos, hace pertinente que el juez pueda
paralizar una obra, u ordenar su demolición, aun cuando el propietario
cuente con las licencias municipales respectivas. Recuérdese que aquí
no se está ventilando ni cuestionando la legalidad de las autorizaciones
administrativas del priopietario, sino, las perturbaciones posesorias que
sufre un vecino de ese propietario. Por tanto, la existencia o ausencia

tt'0n SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., pp.435-436.

En ia doctrina se distinguen dos fases: si la obra no está terminada, es procedente el
interdicto; en cambio, si la obra está terminada, entonces ya no es procedente la ac-
ción de obra nueva, sino las comunes por perturbación de la posesión: MARIANI DE
VIDAL, Marina. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, p.242. En nuestro ordenamiento,
esta distinción carece de objeto, pues el "interdicto de retener" sirve para ambos ñnes:
evitar perturbaciones posesorias y paralizar obras nuevas.
t'rMl SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., pp.437-438.
Ir10s] Las potestades de carácter urbanístico con que cuentan las Corporaciones locales se

hallan previstas en el art. 93 de la ley 27972, Orgánica de Municipalidades.

644
 ErEcros pp re posssróN

de licencia municipal de obra no será determinante para evaluar la

procedencia del interdicto.

1.7.3 INTERDICTO DE RETENER

A. CARACTERÍSTICAS Y LEGITIMACIÓN
El poseedor perturbado o inquietado puede acudir al remedio procesal
del interdicto de retener (art. 606 CPC). La tutela interdictal de la posesión
es, por naturaleza, interina, pues la controversia se centra exclusivamente
en la posesión del demandante, y en la lesión a la posesión producida por
acto del demandado. No son materia dei conflicto los derechos subjetivos
ni los títulos de propiedad. sin embargo, terminado el proceso sumario,
las partes pueden, si lo estiman conveniente, acudir a un proceso plenario
para contender sobre la totalidad del conflicto que los enfrentatrlo6l.

Tiene legitimación activa para demandar todo aquel que se considere

perturbado de la posesión (art. 598 CPC). Están excluidos, obviamente,
los servidores de la posesión, los detentadores esporádicos o tolerados, y
los detentadores de bienes de uso público.

Sin embargo, el Código guarda silencio respecto a la legitimación

pasiva, esto es, quién puede ser el demandado. Aquí la cuestión no se
plantea dramática como en el caso del despojo y la posibilidad (o no)
de demandar a los causahabientes del despojante. Por ello, el legitimado
pasivo 1o será siempre el perturbador de la posesión, o de quien sea de
temer las perturbaciones futuras. Por ejemplo: si X ha instalado en su
predio una herrería en la cual se producen nueve horas diarias de rui-
dos molestos, pero luego esta finca es vendida a Y que sigue ejerciendo
el mismo oficio ruidoso, entonces la acción interdictal ya no se dirigirá
contra X, sino contra Y. Finalmente, si Y cierra la herrería, entonces ya
no se tendrá acción contra nadietrroTl.

irrftlEl art. 601 CPC establece que prescrito el plazo de un año para instar la pretensión
interdictal, el que tiene'derecho a la posesión" puede accionar a través de un proce-
so de conocimiento. Téngase en cuenta que en este caso el actor debe contar con un
'derecho a la posesión' (ius), y no le basta la mera posesión (factum). Exactamente io
mismo ocurre con el proceso plenario, posterior a un interdicto, en donde se discute el
'derecho a la posesión'l
t1'071 WOLFF Martin. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPR Theodor y

WOLFR Martin. Tratado de Derecho Civil,Op. Cit., Tomo III-l', p. 113.

645
 GuNrur« CoNz¿l¿s BennóN

B. PROCEDIMIENTO

No es pertinente hacer aquí una síntesis del proceso de interdicto

de retener, sus distintas etapas, plazos y características, lo cual es propio
de los cursos de Derecho procesal, sin embargo, es necesario dejar cons-
tancia que este rernedio procesal se tramita en la vía sumarísima, y su
finalidad es ordenar el cese de los actos perturbatorios (tutela inhibitoria),
conforme Io indica el art. 607 CPC: " declarada fundada la demanda,
el juez ordenará que cesen los actos perturbatorios...". El ordenamiento
procesal no ha previsto en forma expresa una medida cautelar para este
propósito -al contrario de lo que ocurre en el interdicto de recobrar con
el art. 681 C.P.C.-, pero ello no impide que pueda dictarse una medida
temporal genérica sobre el fondo de la controversia, aunque su carácter
excepcional hace que deba cornprobarse en forma palmaria y justificarse
de manera más exigente (art. 674 CPC).

El art. 606 CPC señala que una vez admitida la demanda, el juez or-
denará, en decisión inimpugnable, que se practique una inspección judicial.
La jurisprudencia ha señalado que Ia omisión de esta diligencia conlleva la
nulidad de la sentencia, según la Casación N" 3891-2010-Lambaveque, de 06
de septiembre de 2011tttoe], sin embargo, ello olvida que la ausencia de un
trámite no conlleva necesariamente la invalidez del proceso, pues primero
habría que justificar la afectación al debido proceso. Por ejemplo, supongamos
que la contestación de ia demanda exprese una aceptación de los hechos, en
tal caso, otra prueba, incluyendo la inspección, ya no es relevante.

C. SENTENCIA FUNDADA O ESTIMATORTA

La sentencia estimatoria del interdicto de retener tiene por objeto
ordenar el cese de los actos perturbatorios. Aquí el actor pide la cesación,
para el futuro, de las injerencias ilícitas producidas por el demandado.
Empero, si las molestias han dejado obras lesivas, no cabe duda que el
juez podrá disponer, también, el reestabiecimiento de la situación anterior

trr08l ('Sexto.-
Que, estando a lo expuesto en las consideraciones ya anotadas, se puede co-
legir, que se ha configurado Ia aducida infracción de la norma procesal contenida en
el artÍculo 606 del Código Procesal Civil, pues del examen de los actuados, se advierte
que no se ha llevado a cabo la inspección judicial ordenada en el auto admisorio de
la demanda, a fin que el juez de primera instancia aprecie personalmente los hechos
relacionados con los puntos que son materia de controversia en el presente proceso'l

646
 Eppcros or re pospsróN

mediante una acción positiva de destrucción de lo edificadoltroe). pn el caso

de perturbaciones posesorias originadas por "obra nueva", la suspensión
debe referirse a la obra misma, pero también puede exigirse la ejecución
de obras protectorastrrrol. Para el caso de daño temido por "obra ruinosa",
se considera como providencias válidas la destrucción misma de la obra, o
la realización de obras protectoras a cargo del demandado o por terceros
a costa de este.

Si bien la ley procesal calla respecto de las "medidas positivas", ello

no puede tomarse como un dato decisivo para negarlas. El juez debe re-
solver los conflictos de intereses o eliminar las incertidumbres jurídicas,
haciendo efectivos los derechos sustanciales, en cuanto esa es la finalidad
concreta del proceso (art. III título preliminar CPC) y,por ende,la laguna
procesal, nunca puede tomarse como negativa de un derecho sustantivo.

D. PRETENSIONES ACUMUTADAS DE PAGO DE FRUTOS E

INDEN{NIZACIÓN
El Código procesal civil (art. 607) permite que la sentencia de inhibi-
ción se pronuncie, además, sobre el pago de los frutos y la indemnización
de los daños. Obviamente, esta situación se producirá solamente cuando
dichas pretensiones hayan sido acumuladas con la demanda, en virtud
de los principios procesales dispositivo y de congruencia.

Por otro lado, y conforme ya se señaló en sede de interdicto de recobrar,

ambas pretensiones son diferentes: el pago de frutos pretende reembolsar
el disfrute obtenido por la interferencia ilícita, como podría ocurrir si se
colocó una antena que impide el adecuado goce del segundo piso del predio,
lo que obligó a desocuparlo; mientras tanto, la indemnización constituye
el resarcimiento de los daños patrimonial y moral del poseedor afectado,
como, por ejemplo, los daños a la salud por ruidos o inmisiones molestas.

E. PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

De conformidad con el art. 601 CPC,la pretensión interdictal prescri-

be al año de producido el hecho que fundamenta la demanda, esto es, el
cómputo se inicia con la molestia o perturbaciónlrrrrl. Si estas es de natu-

t"oer SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. II Possesso, Op. Cit., p. 376.

{tttol GAZZONI, Francesco. Manuale di Diritto Privato, Op. Cit., p. 222.
rrtrtl Se entiende por prescripción, "el modo de extinción de las pretensiones por la falta de

647
 GuNrurR GoNzeLrs BnnnóN

taleza continuada, entonces el plazo PrescriPtorio correrá solo cuando haya

cesado el último acto de perturbación. Esta misma regulación, aunque con
texto distinto, ya estaba prevista en el art. 92t, 2 CC: "si su posesión es de
más de un año puede rechazar los interdictos que se promueyan contra é1".

La norma procesal ha establecido que el breve plazo de ejercicio del

remedio interdictal sea uno de prescripción extintiva, y no de caducidad
como lo reclama la doctrina más autorizada[rl2l. La solución de nuestro
ordenamiento jurídico implica que el juez no puede rechazar de oficio la
demanda (art. 1992 CC), aunque se advierta con claridad que Ia pertur-
bación aconteció hace más de un año, por lo cual el demandado tiene la
carga de instar la correspondiente excepción procesal; en cambio, en la
caducidad, el j'tez de oficio debe rechazar la demanda. Por otro lado, la
prescripción extintiva puede ser objeto de suspensión o interrupción en
el cómputo del plazo (arts. 1994, 1996 CC), mientras que en la caducidad
el transcurso del plazo es fatal, sin interrupciones o suspensiones' salvo
alguna hipótesis excepcional (art. 2005 CC).

Conforme ya se ha indicado, el cómputo de Ia prescripción extintiva

se hace a partir del momento en que se produce la perturbación, esto es,
desde la ocurrencia del hecho. Esa es la solución que impone Ia letra de
la ley (art. 601 CPC) ¡ también, la adecuada ponderación de los intereses
en juego, pues la otra opción, esto es, comPutar la prescripción desde el
conocimiento del hecho, resulta absurda, en cuanto si el poseedor ni si-
quiera supo de la molestia cuando se produjo, entonces no se entiende que
afectación sufriría por haberse enterado luego por un hecho culminado'

1.8¿EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE LOS INTERDICTOS Y

LAS ACCIONES POSESORIAS MENCIONADAS POR Et
ART. 921 CC?
El art. g2l, I CC establec e: "Todo poseedor de muebles inscritos y de
inmuebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdlcfos". ¿Existen
diferencias entre ambos remedios, o se trata de términos sinónimos? Según

ejercicio de su titular, unida a la falta de reconocimiento por parte-de] sujeto pasivo en

.i ti..po fijado por Ia ley'': cAÑlzARIS LASO, Ana. La caducidad de los derechos y
acciones, Op. Cit., p. 25.
rnr2r para DÍEZ pICAlO, Llis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo
III, p. 651, esta hipótesis debe encuadrarse en la caducidad, por cuanto esta figura cua-
dra mejor con el interés público subyacente en la posesión como situación jurídico-real.

648
a

Eprcros o¡ te posrslóN

el profesor |orge Avendaño, es posible distinguir entre la acción posesoria

y los interdictos. De acuerdo con su interpretación, la acción posesoria
ordinaria versa sobre el "derecho a la posesió n" (ius possidendijlse trata,
entonces, de un proceso plenario, en el que es necesario acreditar el
citado derecho a la posesión mediante un título legal. por otro lado, los
interdictos son procesos sumarios, de cognición limitada, cuya función
es tutelar la posesión como hecho lfactum possessionis o ius possessionis).
Este criterio es compartido por cuadros villena, para quien la diferencia
entre la acción posesoria y el interdicto es la misma que existe entre el
petitorio y el posesorio, respectivamentetrlrsl.

No opina lo mismo Eugenio Ramírez[,,a]. Este autor admite la dis-

tinción. entre acción posesoria e interdicto, considerando que el primero
defiende el ius possidendi, mientras que el segundo tutela el ius posses-
sionis. sin embargo, hasta allí llegan sus concordancias con la postura de
Avendaño, por cuanto incluye dentro de la categoría de "acción posesoria"
a la acción publiciana y al viejo interdicto de adquirir, regulado por el
código de Procedimientos de 1911r"ts1, pero suprimido por el código
Procesal Civil. También es del mismo criterio Vásquez Ríost,,,ul.

Por nuestra parte, debemos manifestar un total desacuerdo con tales

opiniones. La razón de ello es simple: si la posesión se regula como una
relación de hecho que permite al sujeto controlar el bien y excluirlo del
poder de los terceros (art. 896 cc), entonces no se comprende cómo se
puede hablar de una acción posesoria ordinaria, destinada a tutelar el
ius possidendi. La protección de la posesión, mientras se trate exclusi-
vamente de acción posesoria, y no de otra cosa, no necesita de títulos,

ttrt3l CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos

Reales,Op. Cit., Tomo I, p. 395.
l"'41 RAMÍRXZCRUZ,Eugenio María. Tratado de Derechos
Realei,Op.Cit., Tomo I, p. Zet.
Irttsl El art. 995 del antiguo Código decía: "El demandante
presentará con la demandi el tí-
tulo que acredita el derecho con que solicita la posesión, e indicará quién es el poseedor o
tenedor actual o la persona a cuyo cargo se hallan los bienes".La exposición de motivos 1o
explicaba de la siguiente manera: 'Acatando la disposición de carátter civil que faculta al
poseedor de más de un año, para no ser demandado sino en juicio ordinario, prescribe el
artículo 994 que el interdicto de adquirir no puede emplearse contra el poseedor anual.
No se deduce de aquí que el poseedor de menos de un año carece de defensa en este
interdicto, sino que no le bastará invocar y probar su posesión, que tendrá que acreditar,
además, que el título de su posesión prevalece sobre el de su contendo¡ o qre el de éste
noes suficiente para adquirir la posesión, según se establece en el art. 999t': cit. G\JZ-
MAN FERRER, Fernando. código de Procedimientos civiles, op. cit., Tomo II, p. 1043.
rtt'6] VÁSQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales, Op. Cit., Tomo
l, pp. Z3l-232.
 GuNrupR GoNznLps BannóN

pues solo se refiere al hecho de poseer. En cambio, si la posesión es el

simple contenido del derecho, entonces aquella pierde autonomía y se ve
absorbida por estelrrrTl.

La llamada "acción posesoria ordinaria" no protege la posesión, sino

más bien los derechos subjetivos cuyo contenido implique la posesión. En
tal sentido, la protección se realiza directamente sobre- la propiedad, el
usufructo, la superficie o cualquier otro derecho real; mientras que solo
indirectamente -y por reflejo- se busca conseguir la posesiónurr8l. En
suma, no puede admitirse la existencia de una "acción posesoria" cuya
tutela no sea la posesión, sino un derecho subjetivo.
gll
CC señala que todo poseedor de muebles inscritos y de in-
El art.
muebles puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. La pregunta
queda subsistente: ¿cuál es la acción posesoria a que se refiere tal norma?

El proceso de desalojo (art. 585 CPC) es un típico instrumento de

tutela de aquellas situaciones jurídicas en las cuales existe un sujeto con el
derecho de exigir la restitución del bien (demandante); mientras que, por el
otro lado, existe un sujeto obligado a la restitución (demandado), siempre
por virtud y efecto de un título temporallrrrel. La controversia en el des-

lrrrTl En otros sentidos se habla de la posesión como "contenido de ciertos derechos" o como
"requisito para Ia adquisición de derechos reales'l En el primero, la posesión es el con-
tenido jurídico y económico de un derecho. Por ejemplo: La propiedad es el poder de
usar, disfrutar y disponer un bien.(art. 923), mientras el usufructo es el poder de usar
y disfrutar en bien ajeno (art. 999 CC); en ambos casos e1 titular -ya sea propietario o
usufructuario- tiene el "derecho a poseer" con el fin de usar y disfrutar. Justamente, lo
que el derecho subjetivo garantrza y tutela es el goce del bien, es decir, Ia posesión del
mismo. En el segundo, la posesión se utiliza como supuesto de hecho determinante
para lograr la adquisición de los derechos reales. Por ejemplo: La transferencia de la
propiedad de bienes muebles opera en el momento de Ia tradición, esto es, con el tras-
' paso posesorio (art. 947); además, la posesión continua por un determinado número
' de años conlleva la consumación de la usucapión, uno de los modos adquisitivos de la
propiedad (art. 950,951 CC).
lrlrsl Si Ia llamada "acción posesoria ordinaria" protege el ius possidendi, entonces la rei-
vindicatoria pertenece también a esta categoría. No debemos olvidar que ia acción
reivindicatoria busca, además, investir de la posesión al propietario.
trtlel Art. 585 CPC: "La restitución de un predio se tramita con arreglo a lo dispuesto para el
proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en este sub-capítulo".
Artículo 586 C.P.C.: "Pueden demandar: el propietario, el arrendador, el administrador
y todo aquel que, salvo lo dispuesto por el artículo 598, considere tener derecho a la res-
titución de un predio. Pueden ser demandados: el arrendatario, el sub-arrendatario, el
precario o cualquier otra persona a quien le es exigible la restitución".

650
 Er¡cros or te posssróN

alojo queda centrada, pues, en una cuestión muy específica y delimitada:

la obligación de restitución del bien, por lo que se reduce drásticamente el
tema cognoscente, el ámbito de Ia prueba y los medios probatorios.

En tal sentido, y de acuerdo con la terminología posesoria de nuestro

Código Civil, la restitución posesoria es una consecuencia que se produce
en las relaciones entre poseedor mediato e inmediato; por tanto, el des-
alojo se convierte en el instrumento procesal de tutela de la posesión
mediata; y que, en otros ordenamientos jurídicos, con distintas categorías
posesorias, se convierte en el medio de tutela de la posesión civiltu2ol.

El término "restitución" tiene un significado jurídico muy preciso:

consiste en la obligación de devolver algo que anteriormente se había
recibidotlt2tl. La única categoría posesoria en la cual existe entrega tem-
poral de un bien por medio de un título, con la subsiguiente potestad
de exigir la restitución, es la posesión mediata (art. 905 CC). Dentro de
este contexto, y según una doctrina muy autorizada:

"en el juicio de desahucio (desalojo) el reclamante no es un po-

seedor despojado, sino uno que cedió voluntariamente el contacto
fisico con la cosa. Del proceso en cuestión, que tiene las mismas
o mayores ventajas que los interdictos en punto a rapidez y sim-
plicidad, puede servirse un conjunto heterogéneo de concedentes
de la posesión: el titular aparente del dominio, etc., que dejó en
precario la finca a otro o toleró sobre ella actos posesorios de un
sujeto que reconocía su titularidad y no pretendía tener derecho
autónomo a realizarlos; o el que se dirige contra un arrendatario
vencido el plazo de vigencia del contrato con sus prórrogas, o
contra el titular del usufructo extinguido (...)"tttzz1.

Articulo 596 CPC: "Lo dispuesto en este sub-capítulo es aplicable a Ia pretensión de

restitución de bienes muebles e inmuebles distintos a los predios, en lo que corresponda".
I't201 LACRUZ BERDEIO,
|osé Luis y otros. Elementos de Derecho Civil, Tomo III- 1o: Pose-
sión y Propiedad, Op. Cit., p. 99.
Itt2'l RIBÓ DURAN, Luts. Diccionario de Derecho, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1987,
p. 553. Además, es el sentido gramatical del vocablo, conforme se puede apreciar de
su primera acepción: "Volver una cosa a quien la tenía antes": REAL ACADEMIA ES-
PAÑOLA DE LA LENGUA. Diccionario de Ia Lengua Española, Espasa Calpe, Madrid
2001, Tomo II, p. 1785.
tttz:l LACRUZ BERDEJO, /osé Luis y otros. Elementos de Derecho Civil,Tomolll-1": Dere-
chos Reales, Op. Cit., p. 99.

65r
 GuNrHrR GoNzelps BennóN

Todas las posiciones jurídicas activas cuentan con un determinado

mecanismo de protección que perrnita reconocer o actualizar el derecho
invocado, lo que posibilita hacerlo efectivo en Ia realidad de la vida ¡ de
esa forma, revertir las infracciones o violaciones en su contra. Pues bien,
cuando un poseedor inmediato se resiste en forma indebida a cumplir el
deber de restitución que le compete, entonces el poseedor mediato cuenta
con un instrumento creado por el legislador para alcanzar tal fin; y ese
no es otro que el proceso de desalojo.

El desalojo es una típica acción posesoria, puesto que defiende la

situación de un poseedor, en este caso, mediato. No creemos que alguien
pueda sostener con un mínimo de coherencia que el desalojo permita la
protección o defensa de la propiedad. En el Derecho comparado es difícil
encontrar un sistema por el cual los procesos análogos a nuestro desalojo
puedan servir para discutir o defender ia propiedad, pues en tal caso ¿para
qué existiría la reivindicatoria? Además, se ocasionaría una paradoja que
lleva directamente al absurdo, y es la siguiente: ¡la protección de la sola
posesión (sin derecho) se haría a trar.és de un proceso surnario, cómo lo
es el interdicto, mientras que la defensa de la propiedad (con necesario
estudio y examen de un título fehaciente, entre otras consideraciones
relevantes y de complejidad) se haría ¡también por un sumario (des-
alojo)! El Perú se convertiría así en un sistema anómalo en el que la
posesión y la propiedad se ventilan y dilucidan, en la práctica, en un
mismo tipo de proceso.

La historia también juega un rol importante: el antiguo juicio de

desahucio, propio de las leyes de enjuiciamiento españolas, y que fue
trasplantado a nuestro país con ese mismo nombre (Código de Proce-
dimientos de 1911) y luego con el de desalojo (Código Procesal Civil de
1993), ha sido moldeado prácticamente para efecto de las relaciones entre
arrendador y arrendatario, esto es, para la tutela de la posesión mediata:
"Históricamente, en la Ley de Enjuiciamiento Civil el juicio de desahucio
se encontraba regulado en los arts. i561 y siguientes, presuponiendo un
proceso que no se definía, si bien del contexto y de la tradición jurídica
se desprende que estaba pensado para el arrendamiento de fincas rústicas
o urbanas o de establecimientos fabriles o industriales»[rr23].

fttBtDÍEZPICAZO,Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Civitas - Thomson

Reuters, Madrid 2010, Tomo IV p. 290.

652
 Eprcros op re pospsróN

Un estudio específico sobre la materia, de acuerdo con la vieja Ley de

Enjuiciamiento española, concluye exactamente en lo mismo, esto es, que
el desahucio (o desalojo) sirve para reintegrar la posesión inmediata, ya
sea que se origine por relaciones arrendaticias o similares, o por precario:

"Distinguíamos, el desahucio por rescisión, resolución y precario;

los dos primeros en las relaciones arrendaticias de cosas y ser-
vicios, y destacamos como en el último resalta más, la nota de
pro[eeeión a la posesión, fin en que se inspira en todos los casos;
pues así como en los demás casos ha de enjuiciarse sobre la causa
resolutoria o de rescisión, de carácter personal aunque relacionado
directamente con la consecuencia. o sea la restitución de Ia posesión
inmediata desplazada por el vínculo que se resuelve o rescinde;
cuando el motivo es el precario, se analiza directamente la causa
por la cual el demandado tratado de precarista disfruta la cosa,
lo cual se marca hoy como nunca, dada la tendencia del Tribunal
Suprerno hacia el precario de sentido propio en que desaparece
aquel de tono contractual»trr21l.

La actual ley española, aunque subsume el desahucio en el llamado

juicio verbal, mantiene la idea originaria de este proceso sumario, de
cognición limitada y restricción probatoria, cu\¡o destino es la protección
del poseedor mediato:

"En la Ley de Enjuician-riento Civil vigente, el juicio de desahucio,

que ya no recibe este nombre, ha sido situado en el ámbito del
juicio verbal, si bien esporádicamente la idea de desahucio se sigue
utilizando (cfr. Art. 493,3" "no se admitirá la demanda de desahu-
cio"). El art. 250 LEC, define el ámbito del juicio verbal y dice en
el primero de los apartados de dicho precepto, que se deciden por
el juicio verbal las demandas en "/¿zs que, con fundamento en el
impago de la renta o cantidades debidas por el arrendatario, o en
la expiración del plazo fijado contractualmente, pretendan el dueño,
usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer ufia
finca rústica o urbana, dada en arrendarniento, ordinario o finan-
ciero, o en aparcería, recuperar la posesión de dichafinca" (...¡",rrzs).

t'124r MORFNO MOCHOLÍ, Miguel. El Precario,Bosch Casa Editorial, Barcelona 1951, pp.
4t3-4t4.
fttzs) D|EZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo IV, p. 290.
 GuNruEn GoNzer-Es BennóN

Si estamos de acuerdo en que el desalojo es un instrumento de

defensa de la posesión mediata, entonces, el demandante no necesita
acreditar la condición de propietario; pues, le resulta suficiente la
prueba posesoria; que en este caso específico significa la exhibición de
un título temporal (caso recurrente: contrato de arrendamiento), por el
cual una de las partes entrega un bien y, consecuentemente, genera en
la otra la obligación de devolverlo, o de un título social como el pacto
de precario, que vive extramuros de la juricididad, como una relación de
cortesía a través de la cual se cedió la posesión por gracia, liberalidad o
benevolencia. El art. 586 CPC señala con toda claridad que el desalojo
puede ser demandado por quien "considere tener derecho a la restitución
de un predio»ltt26). Desde el lado pasivo puede ser demandado el sujeto al
que "le es exigible la restitución".

No puede confundirse el desalojo, incluso por precario, con la rei-

vindicatoria, pues, el primero actúa la regla de la posesión, mientras el
segundo lo hace con la regla de la propiedad. Es posible que el deman-
dante del desalojo también pueda ejercer la reivindicación, pues además
del título de posesión mediata, tiene otro de dominio; sin embargo, ese
hecho en nada permite confundir o identificar ambos medios de tutelatl127l.

Una hipótesis típica es la siguiente: se celebra un contrato de arren-

damiento con la particularidad que el arrendador no es el propietario
del bien, por lo que en su oPortunidad el arrendatario se niega a la
restitución, alegando que solo puede hacerlo a favor del verus dominus.
Este argumento efectista es recurrente en los Tribunales, pero su refuta-
ción es muy simple: el desalojo es un instrumento que tutela la posesión

ttr26l No es argumento para rebatir nuestra posición, la circunstancia de que el art. 586 CPC
señale que tienen derecho. a exigir la restitución, entre otros, 'tl propietario'; pues si ei
desalojo no es acción plenaria, sino posesoria, entonces la referencia debe entenderse
al poseedor que invoca la calidad de propietario. Sin dudas, es una mención anti-
técnica, pero con esta sencilla interpretación se salva la coherencia de 1a norma.
«El
trr27l titular de un derecho puede actuar como tal propietario valiéndose de la acción
reivindicatoria con la ventaja de la amplitud sin límites en la defensa, y posibilidad de
contradecir en los mismos términos el derecho o fundamento que alegare el deman-
dado, sin otro inconveniente que la complicación del trámite que el juicio ordinario
lleva consigo por.imperativo de la plenitud de garantías de que está adornado; más, al
propio tiempo, le es dable utilizar la delensa de su derecho a_poseer, por los trámites
ibréri.dor del desahucio, presentándose, no como titular del derecho mismo, sino a
base del fundamento que superfrcialmente justifica, de su facultad posesoria': MORE-
NO MOCHOLÍ, Miguel. El Precario, Op. Cit., p. 418.

654
 Er¡cros or re pospslóN

(mediata), y no la propiedad; por tanto, el arrendador, domino o no, está

plenamente habilitado para recuperar la cosa que en su momento entregó
al arrendatario. Téngase en cuenta, además, que el inquilino tampoco es
el propietario, por tanto, carece de la misma razón que él invocaría frente
al arrendador. En otras palabras, si la propiedad no favorece a ninguna
de las dos partes en conflicto, entonces no cabe que una de ellas pueda
utilizar las razones del dominio. Caso contrario, llegaríamos al siguiente
absurdo: el arrendatario se niega a devolver el bien porque el arrendador
no es dueño, p€ro él tampoco lo es, sin embargo, podría terminar benefi-
ciándose con la retención de la cosa sin tener la condición de titular. En
consecuencia, el argumento de la propiedad está vedado para uno y para
otro contendiente, lo que ratifica que el desalojo es una acción posesoria,
pues en ella no se invoca las razones del dominio.

Ahora bien, ¿qué justifica la devolución de la cosa al arrendador?

En primer lugar, el respeto de la palabra empeñada, pues la posesión
mediata surge normalmente por virtud de un título jurídico o social
(consentimiento) que vincula a las partes. Es atentatorio contra la más
elemental buena fe que alguien acepte un pacto y prometa cumplirlo, y
luego lo desconozca. En segundo lugar, la posesión inmediata conlleva
un grado posesorio inferior a la mediata, pues el primero posee gracias
a la voluntad del segundo; esto es, aquel no tendría nada si no fuese
por la acción de este, quien le perrnitió ocupar el bien por mérito del
título temporal. Siendo así, y poniendo en la balanza las dos posiciones
jurídicas, es evidente que el poseedor mediato se encuentra en una situación
prevaleciente, por lo que el inmediato, al margen de la propiedad, está
obligado a la devolución.

El desalojo protege la situación jurídica del poseedor, y no la del

propietario; 1r si bien es cierto que ambas calidades pueden coincidir,
ello no pasa de la anécdota, pues sea dueño o no, la restitución favorece
a quien ejerce la posesión mediata.

En consecuencia, la acción posesoria del art. 921 CC es el proceso

de desalojo.

2. ACCIÓN PUBLICIANA: MEIOR DERECHO DE POSESIÓN

Los orígenes de la acción publiciana se encuentran, cómo no, en el
Derecho romano, y su objetivo fue facilitar la prueba de la propiedad

655
 GuNrnsn GoNzarEs BenpóN

mediante la invocación de w quasi dominiolltzsl. Así, pues, la usuca-

pión era la causa más sencilla para adquirir (y probar) la propiedad,
pues bastaba poseer por el término legal para invocar la usucapión. Sin
embargo, antes de haber transcurrido el tiempo legal, el poseedor civil
-actualmente: "poseedor en concepto de dueño"- solo quedaba defendi-
do a través de los interdictos, sin embargo, si transcurría el breve plazo
establecido para invocar Ia tutela interdictal, el poseedor civil quedaba
totalmente desamparado, salvo que contase con otra causa de adquisición.
El Pretor remedió esta situación concediendo a quien había perdido la
posesión una acción petitoria en cuya fórmula ordenaba ali',tez que finja
el transcurso del término legal de la usucapión. De este modo, el que ha
recibido de buena fe una cosa por tradición, y perdía la posesión antes de
cumplir la usucapión, dispone de una acción petitoria como si fuese un
propietario civil. La acción publiciana concedida por el Pretor no tenía
la misma eficacia contra todos los poseedores: si el poseedor demandl-
do es el propietario civil, este puede rechazarla mediante la excepción
de propietario civil (exceptio iusti dominll), pero si había conservado Ia
propiedad por ausencia de alguna formalidad (el caso de una res mancipi
simplemente entregada, sin haberse realizado la "mancipatio o la in iure
cessio), entonces el demandante podía replicar, si era comprador, con la
replicatio rei venditae et traditae; y si había recibido Por otra causa con
la replicatio doli{tt2e).
La acción publiciana se concede, pues, a todo despojado que hubiese
contado anteriormente con una posesión ad usucapionem (en concepto de
dueño) de buena fe, pero que al haber perdido la posesión ya no tuviese la
protección interdictal por el transcurso del breve plazo anual para instar
la acción. En tal caso, el Pretor romano prefería entregar el bien a quien
lo había poseído de buena fe y que se encontraba en ruta de obtener la
usucapión a su favor. En cambio, el demandado era un poseedor actual

lrr2sl GAYO define a la acción publiciana de la siguiente manera en el fragmento G.4.36:

"También hay otra f cción, aquí de usucapión, en la acción clue se llama publiciana. Tie-
ne esta acción el c1ue, privado de la posesión, pide una cosa que le fue entregada en virtud
de una causa jus,ta, pero no tuvo tiempo de usucapirla, Pues, cottlo no puede pretender
que es suya en propiedad civil, se fnge que usucapió la cosa, y de este modo redacta la
pretensión co*i si s, hubiese hecho propietario civil..."'. ORTIZ MARQUEZ' Julio. Co-
'mentario
a las Instituciones de Gayo, Ediciones Tercer Mundo - Universidad Libre de
Colombia, Bogotá 1968, P. 47 4.
ttr2el D'ORS, Alvaro. Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona 1997, pp.239-240.

656
 Erpcros pp le pospsróN

de menor solidez, sea por carecer de la cualid ad ad usucapionem, o por

tener mala fe, o por contar con un breve período posesorio, etclrr¡ol.

En la doctrina nacional, Eugenio Ramírez aboga decididamente

por reconocer la acción publiciana a favor del poseedor usucapiente que
ha sido despojado injustamente del bien, a fin de recuperarlo y entrar
nuevamente en goce de él; claro está, si el demandado no es dueño
con título, ni poseedor con igual o mejor derecho que éllrr3rl. Esta tesis
in-rplica necesariamente admitir un "mejor derecho a poseer" por el
poseedor usucapiente de buena felrr32l. sin embargo, tal pretensión es
inconsistente, pues el poseedor ad usucapionem es unoilegítimo, en el
mejor de los casos de buena fe; pero ello no impide que su posesión sea
un simple hecho, e incluso antijurídico por cuanto lesiona el derecho
ajeno de un propietario. Téngase en cuenta que la posesión en vías de
usucapión nunca es derecho, ni ocasiona un "mejor derecho a poseer";
menos aún si el pretendido usucapiente perdió la posesión y dejó de
instar en tiempo oportuno la vía interdictal. por tanto, Ia conclusión
es inevitable: un "no-derecho" (como la posesión ad usucapionem, ya
irremediablemente perdida) no puede identificarse con un "derecho".
La opinión favorecedora de la acción publiciana olvida esta elemental
inferencia, y pretende en tal medida el reconocimiento de un arbitrario
"mejor derecho a poseer". Por otro lado, es suficientemente indicativo
para descartar la vigencia de la acción publiciana Ia circunstancia de
que nuestro ordenamiento jurídico no la regule, ni la mencione siquiera.
Además, los precedentes del Derecho rotnano resultan, en este caso,
contraproducentes a la tesis admisora. Así, pues, es bien conocida la
distinción romana entre un dominio riguroso ("propiedad civil") y un
dominio de equidad ("propiedad bonitaria" u otras situaciones jurídicas

Itr]01 En el Derecho romano existían muchas reglas jurisprudenciales para determinar quién
tenía una causa superior de posesión frente a otro. Así pues, el demandado no pérdía
el proceso en todos los casos en que el demandante hubiese acreditado su pretensión
(el desposesído que antes de perder la posesión hubiese estado en vías de usucapir),
pues podía ocurrir que el demandado tuviese un título superior, o fuese propietario, o
el actor tuviese mala fe, o el demandado hubiese recibido la cosa en primir lugar si los
dos litigantes eran adquirentes, etc.: PETIT, Eugene. Tratado Elemeital de Deiecho Ro-
mano,tradttcciórt de José Ferrandez GonzáIez, Editorial Albatros, Buenos Aires 1961,
pp. 890-893.
tr'r'l RAMÍRFZ CRUZ, Eugenio Maria. Tratado de Derechos Reales, Op. Cit., Tomo
I,
p.801.
r"3'z1 VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, p.234.

657
 GuNrsrn GoNzeL¡s BennóN

protegidas); pues mientras el prirnero se protege con la acción reivindi-

catoria, en cambio, el segundo lo hace con la acción publiciana, como
ficción de la primera (GAYO). El Derecho moderno, por el contrario,
no presenta esta distinción ¡ en consecuencia, no existe el presupuesto
habilitante para la subsistencia de la acción publiciana.
Tampoco constituye argumento favorable para Ia admisión de la
publiciana el.art. 601 CPCiltr3): "La pretensión interdictal prescribe al año
de iniciado el hecho que fundamenta la demanda. Sin embargo' vencido
este plazo. el demandante puede ejercer su derecho a la posesión en un
proceso de conocimiento" (el subrayado es nuestro). Léase que esta norma
deja a salvo el derecho a la posesión de quien no haya instado la vía
interdictal en tiempo oportuno. El poseedor ad usucapionem, aun de
buena fe, no tiene derecho alguno, ni siquiera a ia posesión. Es más, el
art. 601 CPC sirve de base para demostrar la hipótesis contraria, esto es,
refutar definitivamente la pretcndida subsistencia de la acción publiciana.
En tal sentido, si la norma establece que la prescripción extintiva de la
vía interdictal solo deja como único camino la invocación de un "derecho
a la posesión", entonces por una simple interpretación a contrario, debe
rechazarse el mantenimiento de una acción como Ia publiciana, cuvo
objeto nunca es tutelar un "derecho a la posesión", sino simplemente
favorecer la situación fáctica representada por un despojado poseedor ad
usucaPionem de buena fe.

Desde el punto de vista dogmático, conforme ya se ha visto, es no-

toria la imposibilidad de admitir una acción como la publiciana. Ahora
bien, cabe que esta acción no se justifique desde Ia perspectiva teórica,
pero sí desde la práctica. Sobre este punto, la doctrina ha señalado que la
publiciana se fundamenta en la necesidad de aligerar la prueba rigurosa
del dominio exigida en la acción reivindicatorialrr3a]. Sin embargo, no
parece convincente menospreciar la situación del poseedor actual, con
más de un año, por la situación meramente expectaticia del anterior po-
seedor ad usucapionem que no recurrió oportunamente al interdicto. Por
otro lado, esta solución "práctica" conllevaría un aumento innecesario de
la litigiosidad, en tanto cualquier dudosa expectativa podría merecer la

Irr3rl Invoca este artículo en favor de su tesis: MMÍRIZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de
Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, p. 801 .
trr31l PUIG BRUTAU, José. Fundame ntos de derecho civil, Editoriai Bosch, Barcelona 1994,
Tomo III-1', p. 239.

658
I
Erpcros op ra posrsróN

endeble tutela del ordenamiento jurídico. En todo caso, y además del ya

comentado silencio legislativo, nuestra jurisprudencia tampoco muestra
precedentes en favor de la acción publiciana.

3. TUTELA RESARCITORIA DE LA POSESIÓN

3.1 REMEDIO GENERAL
El código civil no señala los varios tipos de lesión a la posesién
(arts. 920, 92r cc), pero el intérprete puede deducirro de las reglas que
preven sus remedios de protección (art. 598 cp6t",51), .n sus diversas
variantes. En efecto, si el ordenamiento jurídico autoriza que el poseedor
siga poseyendo, entonces el poseedor estará garantizado contra todo acto
que pretenda despoiarlo o inquietarlo de su posesión, siempre que no
exista una atriubución definitiva de los bienes. con el fin de proteger
estas lesiones, el ordenamiento ha establecido un instrumento típico de
tutela (o remedio), llamado "interdicto", cuya principal característica es
que permite la recuperación o subistencia de la posesión misma, como
hecho jurídico con autonomía propia.

El interdicto protege la posesión, y nada más; por tanto, es un ins-

trumento típico de tutela de este hecho jurídico.

Por otro lado, según una opinión bastante difundida, la posesión

también puede protegerse mediante la acción resarcitoria por daño extra-
contractualttr36l (en nuestro código: art. 1969 cc). si bien es cierto que
el remedio indemnizatorio defiende la posesión, sin embargo, se trata de
un mecanismo que no está dirigido exclusivamente a la posesión, sino,
se trata de un medio que protege cualquier derecho subjetivo e interes
legítimo, incluyendo los derechos reales, obligacionales o los de la per-
sonalidad; por lo que se trata de un remedio general, y no específico
de tutela la posesión.

lrrrsl Art. 598.- "Legitimación activa.- Todo aquel que se considere perturbado o despojado de
su posesión puede utilizar los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos
reales de distinta naturaleza sobre el bien objeto de la perturbación".
Ir'361 sACCo, Rodolfo y GATERINA, Raffaele. Il possessi, op. cit., p.267.Losautores ita-
lianos citan otros remedios posesorios, difícilmente encuadrablés en tal categoría den-
tro de nuestro ordenamiento. Tal es el caso de la petición de herencia y la pretensión
de restitución de la cosa perdida
 GuNlHsn GoNz¡l-Es B¡,nnóN

Una tradición que se remonta al Derecho romano vincula la lesión

posesoria con la razón de tipo resarcitoriolrrrTl. En Roma la condena
resarcitoria opera conforme al espíritu de aquel sistema, pues cuando
la condena a la restitución de la cosa hubiese sido emitida en vano, se
ordenaba subrogar la restitución in natura por una suma de dinero, sin
perjuicio de penalizar la falta de obediencia por parte del demandadollB8l.

3.2 RESARCIMIENTO POR "DAÑO INTEGRATIVO" Y POR

.DAÑO
SUSTITUTIVO"
Aquí es necesario diferenciar la indemnización de daños sufridos
por el poseedor como "pretensión accesoria" de la tutela interdictal,
y la indemnización como "pretensión principal" sustitutiva del valor
económico del bien, sea por su pérdida o destrucción. En forma más
reciente, al primero se Ie denomina "daño integrativo", en el sentido de
daño no-eliminado por el reestablecirniento de la situación posesoria. Al
segundo se le denomina "daño sustitutivo", esto es, aquel invocado cuando
el reestablecimiento de Ia situación posesoria no puede /a acaece¡ttt:e].

No existen dudas de que el "daño integrativo" es resarcible en

cualquiera de las hipótesis de lesión posesoria (despojo o perturbación),
pues así lo señalan expresamente los arts. 604 y 607 CPC. Es opinión
dominante que el despojo es un hecho llícito per se, y que por ello el
autor queda obligado al resarcirniento de los daños, consistente en la
disminución patrimonial sufrida por el despojolttrol, específicamente los
detrimentos sufridos en la cosa por el despojo y posesión ajena, o las
ganancias dejadas de percibir, o por la salud quebrantada o gastos mé-
dicos sufridos por el acto de dcspojo, etc. Análoga solución se presenta
para el caso de las perturbaciones de la posesión, aun cuando aquí el
juicio de valor respecto a la licitud o ilicitud del hecho es bastante más
complejo, en tanto es necesario relacionar la "posesión que se ejerce" con
el "derecho-reflejo" al que hipotéticamente corresponde dicha posesión.

[rr37i Un fragmento de ULPIANO contenido en D.43.16.1.31 dice: 'El que ha sido expul-
sado por Ia violencia debe reatperar todo el daño que hubiera sufrido por Ia expulsión,
pues debe ser restituido en la condición en que se lnllaría si no hubiese sido expulsado":
D'ORS, Álvaro y oftos. El Digesto de lustiniano. Versión Castellana,Editorial Aranzadi,
Pamplona 1968, Tomo III, p.401.
{rr38r SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. 1l Possesso, Op. Cit, p.377.
lrr3el Ibid., p. 389.
Itt{l Ibídem.

660
t-

Er¡cros pE re posesróN

Por otro lado, si tenemos en cuenta que el despojante es un poseedor

de mala fe, entonces debemos concluir que éste ,i.-p.. estará obligado
al reembolso de los frutos percibidos y de los dejados de percibir (art.
910 CC), pero este es otro tema, vinculado con el enriquecimiento sin
causa y no con la responsabilidad extracontractual.
La figura del resarcimiento por "daño sustitutivo" se produce cuando
la cosa se pierde o destruye, por tanto, se trata de un valor patrimonial que
lo sustituye en vista de la imposibilidad para reponer el estado posesorio.
En línea de principio podemos distinguir los siguientes casos (disímiles):

Un propietario despoja al poseedor titular de un derecho real,

y en esa situación se pierde o destruye el bien.
It. Un propietario despoja al poseedor titular de un derecho obli-
gacional,y en esa situación se pierde o destruye el bien.
ul. lJn propietario despoja al poseedor de buena fe, y en esa si-
tuación se pierde o destruye el bien.
iv. Un propietario despoja al poseedor de ntala fe, y en esa situa-
ción se pierde o destrul'e el bien.
v. Un titular de derecho real despoja al poseedor propietario, y
en esa situación se pierde o destruye el bien.
vi. Un titular de derecho real despoja al poseedor titular de otro
derecho real, y en esa situación se pierde o destruye el bien.
vii. Un titular de derecho real despoja al poseedor titular de un
derecho obligacional, y en esa situación se pierde o destruye
el bien.
viii. Un titular de derecho real despoja a un poseedor de buena fe,
y en esa situación se pierde o destruye el bien.
lx. Un titular de derecho real despoja a un poseedor de mala fe,
y en esa situación se pierde o destruye el bien.
x. Un titular de derecho obligacional despoja al poseedor propie-
tario, y en esa situación se pierde o destruye el bien.
xl. Un titular de derecho obligacional despoja al poseedor titular
de derecho real, y en esa situación se pierde o destruye el bien.
xii. Un titular de derecho obligacional despoja al poseedor titular

661
 GuNrn¡n GoNzeLrs BennóN

de otro derecho obligacional, y en esa situación se pierde o

destruye el bien.
xiii. Un titular de derecho obligacional despoja al poseedor de buena
fe, y en esa situación se pierde o destruye el bien.
xiv. Un titular de derecho obligacional despoja al poseedor de mala
fe, y en esa situación se pierde o destruye el bien.
xv. Un sujeto con título putativo despoja al poseedor propietario,
y en esa situación se pierde o destruye el bien.
xvi. Un sujeto con título putativo despoja al poseedor titular de un
derecho real, y en esa situación se pierde o destruye el bien.
xvii. Un sujeto con título putativo despoja al poseedor titular de un
derecho obligacional, y en esa situación se pierde o destruye el
bien.

xviii. Un sujeto con título putativo despoja al poseedor de buena fe,

y en esa situación se pierde o destrul,e el bien
xix. Un sujeto con título putativo despoja al poseedor de mala fe,
y en esa situación se pierde o destruye el bien.
xx. Un sujeto sin título despoja al poseedor propietario, y en esa
situación se pierde o destruye el bien.
xxi. Un sujeto sin título despoja al poseedor titular de un derecho
real, y en esa situació¡r se pierde o destruye el bien.
xxii. Un sujeto sin título despoja al poseedor titular de un derecho
' obligacional, y en esa situación se pierde o destruye el bien.
xxiii. Un sujeto sin título despoja al poseedor de buena fe, y en esa
situación se pierde o destruye el bien
xxiv. Un sujeto sin título despoja al poseedor de mala fe, y en esa
situación se pierde o destruye el bien.
La gran variedad de supuestos exige fijar unas reglas generales para
tratar de dar solución a los diversos problemas planteados:

Primero, si el despojado es el titular de un derecho obligacional,

real o propietario, entonces el despojante que pierde o destruye el bien
se encuentra obligado al resarcimiento por las normas de responsabilidad
extracontractual, pero sin que el autor pueda exonerarse Por caso fortuito

662
 Erpcros oe ra posrsrót'l

o fuerza mayor, salvo catástrofe generai. En efecto, el sujeto despojante es

evidentemente uno de mala fe, y por ello responderá en los casos de pér-
dida o detrimento del bien, aun en las hipótesis de caso fortuito o fuerza
mayor, salvo que dicha pérdida se hubiera producido incluso de haber
estado el bien en poder de su titular (art. 909 CC). Esta agravación de la
responsabilidad es una sanción a la deshonestidad del poseedor, por lo que
se produce un claro ejemplo de responsabilidad ultra-objetiva, más severa
incluso que la regulada en el art. 1970 CC, pues el responsable-poseedor
deberá indemnizar aun en los casos de rompirniento del nexo causal (por
ejemplo: un asalto a mano armada), salvo la hipótesis excepcional antes vista.

Segundo, ¿qué se indenrniza al propietario, titular de derecho real u

obligacional despojado? El resarcimiento comprenderá el ámbito econó-
mico del derecho afectado; ¡ si concurren varios sobre una misma cosa,
entonces al propietario le corresponderá el saldo del'valor económico.
En efecto, el resarcimiento del daño no tendrá el mismo quantum si el
despojado es el propietario, usufructuario o arrendatario.

Tercero, en algunos casos cabe la interferencia con las relaciones

contractuales entre alguno de los sujetos involucrados. Por ejemplo, el
arrendador puede ser resporrsable frente al arrendatario por el despojo
del tercero, en cuailto aquei no fue mantenido en el goce del bien por
culpa del arrendador o por deber de garantía. El arrendatario tiene dere-
cho a una indemnización contractual frente al arrendador, pero también
tiene derecho a un resarcimiento extracontractual por destrucción de un
valor patrirnonial. Si opta por el prirnero, entonces el arrendador tiene
derecho a que le cedan el commodus representationis, o sea la acción
para solicitar la indemnización frente al tercero despojante por el valor
económico afectado. Si el arrendatario opta por lo segundo, entonces el
valor del contrato frustrado ya quedó resarcido, por lo que el arrendador
ya no indemnizará nada, o su obligación resarcitoria quedará reducida a
las ganancias dejadas de percibir o el daño moral.

Cuarto, ¿qué pasa si el propietario despoja al simple poseedor, y luego

el bien se pierde o destruye por obra del mismo titular? En este caso, no
existe resarcimiento, pues el resultado es justo (el propietario devino en
poseedor), aun cuando el modo haya sido antijurídico (despojo). Por tanto,
el propietario responde, a 1o nlás, por los daños ocasionados en el mismo
acto del despojo, pero no por la posesión, ya que el simple poseedor no
tenía derecho alguno en relación con el propietario. La tutela posesoria no

663
 GuNrrHrn GoNz¡.I-E s B¡.nnóN

tiene el fin de garantizar incondicionalmente al poseedor sin título por las

ventajas económicas del goce del bien. En efecto, si el poseedor pidiese el
valor del bien, entonces pide más que el daño sufrido, Pues no es el dueño.
Si pide el valor del goce que se aprestaba a obtener del bien, entonces dicho
valor dependería del tiempo que ese goce estaría destinado a durar; pero,
tratándose de un poseedor sin título, el goce no tiene un tiempo previsible, y
por ende sería un daño aleatorio, no susceptible de tutela; salvo que se haga
el cálculo de la demora de los procesos judiciales, pero tal circunstancia de
ineficiencia estatal no puede fundar un interés jurídico merecedor de protec-
ción. En buena cuenta, la posesión sin título es una situación objetivamente
lesiva, y esa lesividad no permite solicitar resarcimiento Por un bien sobre el
que no se tiene derecho algunoltt'ttl. La misma solución se aplica para todos
los casos de titulares de derechos, despojantes, frente al simple poseedor.

Quinto, ¿qué pasa si el poseedor despojado es de buena fe? Según

la concepción universal, el poseedor de buena fe no responde cuando él
pierde la cosa; pero ese principio no le permite obtener una indemniza-
iión frente a cosa ajena, la que corresponde a su proPietario conforme el
brocardo res perit domino (la cosa se Pierde para su dueño). La solución
sería igual que la regla anterior.

Sexto, ¿y si el despojante es un sujeto sin derecho frente al poseedor?

Aquí parece que el poseedor puede ejercitar la acción de resarcimiento
contra los terceros, Pero no contra el propietario o contra el titular de
algún derecho. Esta solución se halla conforme con la construcción de
la posesión como un derecho gestorio e interino, poderoso frente a los
su;itos ajenos, pero subordinado a la propiedadllr42l. Ahora bien, una vez
producido el daño, ¿qué se indemniza? ¿El valor del bien o el valor de la
posesión? No existe un claro deslinde entre ambas Posturas. La primera
ii.n. u su favor que de esa forma, el poseedor se libera de responsabili-
dad frente al propietario, pues este repetirá el monto obtenido (valor del
bien). La segunda se justifica en cuanto el valor aProximativo del disfrute
del bien, es en realidad el único daño sufrido por el poseedor. solo en
estos casos se produce una tutela resarcitoria de Ia posesión, pues en
los otros el objeto protegido es el derecho real u obligacional'

ttr4r1 SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., pp. 382-383.
l"a2l Ibíd., p. 387.

664
 Er¡ctos ou re pospsróN

3.3 ¿rA TUTELA RESARCTTORTA DE LA POSESIóN SE RrcE

POR tAS NORMAS DE RESPONSABILIDAD EXTRACON.
TRACTUAL?
La doctrina está dividida en dos direcciones: la primera ve en el
resarcimiento del daño a la posesión, una típica aplicación del remedio
general de responsabilidad extracontractual (en nuestro caso: art. 1969
cc); la segunda considera que la obligación resarcitoria se halla conte-
nida en forma autónoma dentro de la normativa de tutela posesoriallt43l.

Por su parte, una reciente postura prefiere individualizar este tema

en el ámbito de las acciones posesorias, pues estas también comprenden
"los valores sustitutivos del disfrute de la cosa", lo cual se resume en el
término "daño" para los promotores de la primera corriente. En el plano
procesal, la consecuencia más importante es que la acción para la resti-
tución de tales valores ("daño" para la primera corriente) sigue la suerte
de las acciones posesorias. Dentro de esta perspectiva, es todavía posible
reconocer la autónoma acción de responsabilidad extracontractual, pero
los presupuestos y los propósitos de las dos acciones (posesoria y resar-
citoria) son distintas: la posesoria está dirigida a restablecer la situación
anterior al despojo o la perturbación; la meramente resarcitoria exige la
prueba del dolo o culpa, y ia lesión de esa situación subjetiva que es la
posesión considerada en sí misma[rrar].

La mejor solución es mantener la autonomía de ambas acciones,

pero recordando que el objeto protegido no es una cosa material, sino
la posesión.

lrr43l Por el contrario, la distinción es clara entre el "resarcimiento por daño extracontrac-
tual" y el "reembolso de frutos'l La responsabilidad del poseedor de mala fe con res-
pecto a los frutos no sigue los criterios de la responsabilidad civil extracontractual
(arts. 1969-1970 CC). El poseedor responde de los frutos (incluso civiles) indepen-
dientemente de los daños producidos al propietario. Por ejemplo, A cierra el inmue-
ble del que es propietario y se va al extranjero con la decisión de no darlo en goce a
terceros; ante ello, B se posesiona del inmueble y lo da en arrendamiento a terceros;
es más, poco antes del regreso del propietario, B arregla y pinta el inmueble; en ese
caso, los daños sufridos por A serían nulos o muy limitados (desde la perspectiva de
la responsabilidad extracontractual); empero, siempre el poseedor quedirá óbligado a
reembolsar los frutos. Tenemos aquí un ejemplo de acto ilicito que genera una conse-
cuencia diversa de la responsabilidad aquiliana: Ibíd., p. 459.
I"441 ALpA, Guido. Resporsabilidad civil y daño. Lineamientos y
cuestiones, traducción a
cargo de |uan Espinoza, Gaceta Jurídica, Lir¡a 2001, pp.227-228.
 GuNrusp GoxzeLrs Bennón

4. LA ACCESIÓN O UNIÓN (SUMA) DE POSESIONES

4.1 LA POSESIÓI.¡ TT¡O SE TRANSMITE, SOLO SE UNE
La transmisión es un concepto aplicable a la fase dinámica de los
derechos, cuya naturaleza permite que el sujeto-titular pueda transferirlo
o cederlo a otro, quien de esa fortna se convierte en el nuevo sujeto-
protagonista del derecho. Todo io contrario ocurre con un hecho, que
es realidad material, por lo que no es objeto de cesión o transmisión.

En tal sentido, la tradición como "modo derivativo" de adquisición

de la posesión no pasa de ser una metáfora. La posesión como hecho
no se transmite, pues tal concepto es aplicable a las realiCades jurídicas
abstractas, por lo que solo cabe obtener o lograr }a posesión, que es
realidad material. Por tanto, en estricto, "la posesión del adquirente no
es la del poseedor anterior, sino una nueva posesión propia"[r14s]' No hay
fenómeno transmisivo, sino mera unión circunstancial de dos hechostila61.

El derecho vivo, sin etnbargo, suPera esta collcepción teórica, pü€S,

la práctica jurídica indica que Ia posesión se concibe como un vaior pa-
trimonial autónomo, con sustantividad propia, que es negociable y cedibie
por negocio entre particulares. En eiecto, se ha discutido Ia validez del
contrato, cuya única finalidad sea lograr el desplazamiento posesorio,
al que se le llama impropiamente como "cesión o traspaso de posesión".

Un sector dogmático lo pone en duda, pues el contrato versa sobre

relaciones jurídicas, y no sobre hechos como la posesió¡trtr7l. sin embargo,

trr'r5lWESTERMANN, Harr¡ WESTERMANN, FlanTr-Peter, GURSKY, Kari-Heinz y EtrC-

KMANN, Dieler.Derechos Reales, Op. Cit., Volumen I, p. 187.
«La
tr146l posesión en sí, como estado de hecho, no es susceptible de transmisión. Como
useuéru Savigny, 'la posesión no puede ser objeto de una transmisión propiamente
dicha, ( . . . ) u-n por..áor no puede jamás, corlo ta1, ser llamado el sucesor del poseedor
anterior; él adquiere, por el contrario, por sí mismo una nueva posesión, independien-
te de aquella de s,, antecesor'(...)": SOLIGO SCHULER, Nicolás. Cesión de derechos
posesorios, Ad Hoc, Buenos Aires 2008, p. 38.
truzli'gu¡o ]a premisa de que el contrato se refiere a una'relación jurídical desencadena el
reflelo cóndicionado de que este se refiera a un derecho subjetivo (considerado, por
costumbre, como.término que no se puede eliminar de la relación). Y entonces: ¿son
contratos los acuerdos que se refieren no a derechos sino a situaciones de hecho, como
la posesión o la detentición (por ejemplo, el acuerdo con el que se establece que Ia
poiesión de la cosa -sin tocar el derecho correspondien!.:!1t.- 9. A a B en un deter-
minado momento y en determinadas condiciones)?": ROPPO, Vincenzo. El Contrato,

666
 Er¡cros os re pospslór.J

la respuesta debe ser afirmativa, en el sentido que el acuerdo tiene como

finalidad lícita desplazar la materialidad de la cosa en forma voluntaria,
sin sobresaltos, por medio de la tradición que implica consenso bilate-
ral, por lo que se trata de un contrato que pretende un concreto efecto
jurídico en la relación entre las dos partes; lograr el nacimiento de una
nueva posesión sin cuestionamiento sobre su origen pacífico, sin violencia,
ni acto de despojo.
Por lo demás, dicho contrato ya ha obtenido una relevante tipici-
dad social por su recurrenciaurlsl. se trata, por tanto, de un contrato
de tradición, cuyo único efecto jurídico -por lo que sí crea relación
jurídica (art. 1351 cc)- es lograr la entrega consensuada de la cosa;
esto es, su único fin es consumar la tradición. De esta forma, logramos
superar en forma convincente la objeción de falta de juricidad de estos
negociostrr4el.

traducción de Nélvar carreteros Torres, a cuidado de Eugenia Ariano Deho, Gaceta

Jurídica, Lima 2009, p. 42.
trr4sl SOLIGO SCHULER;Nicolás. Cesió¡r de
derechos posesorios,Op. Cit., p. 52.
Irr'lel Por el contrario, este mismo problema se pretende resolver r.ñdunáo que la trans-
ferencia de posesión es un acuerdo bilateral patrimonial, pero no es conirato, lo que
es incomprensible (PASCO ARAUCO, Alan. "La suma de plazos posesorios en la
prescripción adquisitiva de dominio'1 En Actualidad Jurídica, Gaceta Juridica, N' 229,
Lima, diciembre20l2,p. 6a). ¿Qué dice el art. 1351 cc? eue los acuerdos bilaterales,
patrimoniales y que crean una relación jurídica, son contratos; y si le faltase juridici-
dad, entonces no serían contratos válidos. Por tanto, no existen "acuerdos patrimonia-
les, válidos, pero que versan sobre relaciones no juridicas"; en tal caso, serían pactos
de caballeros, relaciones de cortesía, como ocurre con el famoso pacto de pricario,
que está excluido del mundo del derecl.ro. El error se encuentra en olvidar que la po-
sesión es hecho jurídico, y crea una relación posesoria, por tanto, puede sei matéria
de contrato en cuanto a los privilegios de la posesión. Ef mismo auior cita a Rodolfo
Sacco y Raffaele Caterina, quienes le dan la solución correcta frente a sus ojos, pero él
los interpreta erróneamente. Los italianos sostienen: "aquello que crea la suceiión es
la entrega, es decir, la intención común de transferir y recibir la posesión'i En buena
cuenta, los llamados "trasPasos de posesión'son contratos con finaiidad de tradición,
conforme lo hemos sostenido en el texto principal, esto es, hacen nacer una posesión
Por consenso bilater.al, lo que tiene importantes consecuencias jurídicas, taleJ como la
imposibilidad de alegar el despojo o de pretender revertir la entrega. Una vez resuelto
el tema referido a la validez de los contratos de solo tradición, sin embargo, queda la
duda si estos podrían fundar la suma de plazos posesorios. La respuesta negativa a esta
pregunta la explicamos en el texto prir.rcipal.

667
 GuNrurR GoNzel¡s Bannóu

4,2 FINALIDAD Y REQUISITOS DE LA ACCESIÓN DE POSE.

SIONES
Por ello, no es extrario que desde el Derecho romano se hable de
la "accesión de posesiones", y no de su transmisión, en los casos que un
primer poseedor realiza tradición a un segundo poseedor; por lo que el
previo se suma al posterio¡ pero reconociendo que son hechos distintos,
en el que uno se incorpora metafóricamente en el otro, "accede" a é1, se
le une; pero no se trata de una misma situación jurídica que ha cambiado
de manos, como en el caso de los derechos.

La finalidad de la accesión de posesiones es conceder al poseedor

actual la facultad de aprovecharse de la posesión del anierior tituiar a
efectos de facilitar el cumplimiento del término legal de la usucapiónlrls0l,
u otro término posesorio. En nuestra doctrina, esta figura se conoce con
el nombre de "suma de plazos posesorios", y está reconocida en el art.
898" CC: "El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel
clue le transmitió válidanrcnte el bien".

La accesión de posesiones requiere: i) transmisión válida del bien;

el poseedor anterior y el poseedor actual; iii) homo-
ii) tradición entre
geneidad de posesiones.

El primer requisito, la "transmisión r'á1ida", alude a la existencia

de un negocio jurídico traslativo, válido, lo que presupone un negocio
estructuralmente perfecto (art. 140 CC) destinado a transmitir la pro-
piedad, aunque en el caso concreto no pueda transferirse el derecho por
falta de legitimación o poder de disposición del transmitente. La idea
subyacente es lógica: el negocio jurídico de transmisión (de dominio)
es el único que puede sostener una posesión superior, y solo esta sirve
para adicionar plazos, pues la posesión inmediata solo existe en tanto y
en cuanto haya la mediata, que la apoya, que la soporta; por Io que es
irrelevante unir posesiones inmediatas cuando estas ya se sustentan en
la superior, y no lo necesitan.

No se entiende cómo el ténnino "transmisión válida del bien" -o

negocio dispositivo sobre toda la cosa, io que alude claramente al derecho
de propiedad- pueda terminar convirtiéndose en negocio de transferencia

tr'sol HERNÁNDEZGIL, Antonio. Obras CotnpleÍ¿¡.s, Vol. lI: La Posesión, Op. Cit., pág.281.

668
 E¡Ecros or ra posE,sróN

de otros derechos reales, de derechos obligacionales, o, peor aún, de la

simple posesióntrrstl. En la doctrina italiana, con toda razón, se niega que
exista "venta de posesión", pues claramente esta no versa sobre un derecho,
sino, sobre un poder de hechol"t2l. Los alemanes, adicionalmente, señalan
que los negocios sobre posesión no tienen el carácter de transmisivos, ni
constituyen gravámenes sobre la cosa poseída.

Por lo demás, no tiene sentido la suma de un poseedor mediato con

uno inmediato (por ejemplo: celebración de contrato de arrendamiento),
pues el primero mantiene la posesión, y la accesión de posesiones sirve
para unir dos hechos distintos, dos posesiones diferentes, pero, en el
caso planteado, la posesión superior se mantiene como única. La suma
se produce cuando hay dos elementos positivos (1 + 1), no cuando hay
uno solo (1 + ...?). A nadie se le ocurre sumar un solo factor.
Un primer ejemplo; el comprador de un bien, por medio de negocio
válido, pero ineficaz, adiciona su plazo posesorio con el que su vende-
dor, siempre que este también haya poseído en concepto de dueño. Aquí
claramente se produce 1 + 1.

Un segundo ejemplo: el poseedor en concepto de propietario arrienda

el bien, en tal caso, no hay necesidad de sumar plazos, pues el primigenio
ocupante mantiene la posesión, ahora mediata, pero posesión al fin y al
cabo, por lo que no hay accesión o unión de posesiones. En este caso,
la potencial suma es de factor único: 1 + 0. Resultado: no hay adición,
unión o accesión.

lrrsrl <<el
acuerdo de transferencia de la nuda posesión no estaría excluido como sustento
para que el nuevo poseedor pueda vaierse de la suma de plazos posesorios": PASCO
ARAUCO, Op. Cit., p. 64; luego se agrega: "el negocio traslativo de1 que habla el artícu-
lo 898 del CC deberá ser un acuerdo de transferencia de nuda posesión' (Ibíd., p. 65).
En primer luga¡ la inexistente transferencia de "nuda posesión'] ¿constituye transmi-
sión válida del bien, si justamente 1as partes excluyen causalmente el efecto que Ia ley
impone como requisito esencial, es decir, la intención de transmitir? La respuesta ob-
viamente es negativa. En segundo lugar, no existe el concepto de "nuda posesión I pues
la posesión es hecho, que existe o no, pero los hechos jamás existen en forma "nudal
pues son realidades materiales, existentes y comprobables; en cambio, los derechos sin
efectividad posesoria, sin materialidad, sin hecho, sí pueden calificar como tales; así, el
caso de la nuda propiedad. En buena cuenta, los derechos nudos son los que no tienen
posesión, pues la han desgajado de su contenido natural; por tanto, la "nuda posesión'
sería una posesión sin posesión, lo que significauna contradictio in terminis.
rts'z) CAPOZZI, Guido. Dei singoli contratti, Giuffré Editore, Milán 1988, Volumen I,
pp.41-42.
 GuNrr¡sn GoNzerps BennóN

Un tercer ejemplo: el poseedor en concepto de dueño constituye

un usufructo, lo que hace nacer una posesión inmediata, Pero aquel no
necesita adición alguna pues se mantiene como poseedor, ahora mediato.
Nuevamente la hipotética suma es: 1 + 0. Sin embargo, ¿qué pasa con el
usufructuario? Su posición jurídica está en comunicación con el mediato,
se le aplica sus privilegios por reflejo o simetría, pero no se suman los
plazos de uno u otro. En buena cuenta, el usufructuario putativo tendrá
los mismos privilegios que el mediato, como el plazo de Ia posesión, pero
no se trata de la misma figura, en cuanto no hay unión de posesiones,
conforme se explicará con más detalle líneas abajo.
Un cuarto ejemplo: el poseedor que reconoce su condición de no-
propietario, se limita a celebrar un negocio de "traslado de posesión" o
contrato de tradición. En tal caso, no cabe la suma de plazos posesorios
porque no se ha produido un negocio traslativo de dominio, requisito
exigido por el art. 898 CC. Obviameute un "traspaso de posesión" no
es contrato transmisivo, ni se asimila a una compraventa, permuta o
donación, por lo que falla el enlace. Aquí la operación es: 1-1. Sobre el
particular, debe indicarse que el poseedor, en este caso, puede comPor-
tarse como propietario, pero el negocio celebrado impide la adición, por
lo que el plazo del poseedor primigenio se pierde. También cabe que un
poseedor autónomo no posea en concepto de propietario, pese a carecer
de la cualidad de mediador, pues podría haber renunciado a la posible
usucapión, o haber reconocido al titular; en cuyo caso falta la intención
de ser propietario. Indudablemente un negocio de mera tradición podría
significar un claro indicio de que el poseedor no cuenta con animus domini.
Un quinto ejemplo: el poseedor en concepto de dueño celebra una
compraventa, pero vendedor y comprador reconocen que se trata de bien
ajeno; en tal caso, un sector doctrinal, en base al art' 1537 CC, sostiene
que dicho negocio es una "promesa de la obligación o del hecho de un
tercero", lo que tiene causa de aseguramiento, pero no transmisiva. Si ello
fuera así, entonces no podría haber suma de plazos posesorios por la co-
nocida exigencia del negocio traslativo (art. B9B CC)tttsrt. Sin embargo, la

conclusión a 1a que llega PASCO ARAUCO, Op. Cit., p. 66' 1o que da iugar
trrsrl Esta es la
a una incoherencia que él no advierte. En efecto, sostiene que la venta de bien ajeno
no puede dar lugar a Ia suma de piazos posesorios, a pesar de la intención de venta,
puei sobredimensiona el art. 1537 CC; sin embargo, "acuerdo de transferencia de nuda
posesión' sí permite la adición de plazos (lbÍdem). Es decir, la venta de lo ajeno no es
negocio de transmisión; pero sí lo es la transferencia de la posesión; en resumen, lo
más es menos; y lo menos es más.

670
 Erpcros »E le posr,sró¡¡

ley no puede interpretarse de tal forma que lleve al sin sentido, por tanto,
un contratante que se obliga a transferir la propiedad y entregar la cosa, es
un vcndedor, y no puede desnaturalizarse arbitrariamente el efecto querido
por los particulares en la celebración de su negocio, pues ello implicaiía una
inaceptable intromisión estatal en el fin del contrato. En buena cuenta, la
venta de bien ajeno, aun cuando ambas partes conozcan esta circunstancia,
es igualmente venta, lo que de modo uniforme se reconoce desde el Derecho
romano, y no cabe transformar y desnaturalizar la causa, convirtiéndolo
en otro negocio. El que vende es vendedor, aunque sea de bien ajeno; y
no se le puede transformar en promitente de hecho ajeno, salvo que ello
se deduzca de la común intención de las partes (art. 1362 cc). Exilusiva-
mente en este caso tendría aplicación el incomprensible art. 1537 cc. Es
preferible una interpretación reductora de un precepto equivocado, con lo
cual se restringe el ámbito de lo absurdo; antes que convivir en forma na-
tural con el absurdo. Por tanto, en nuestra opinión, la venta de bien ajeno
es venta, por lo que constituye el negocio de transmisión del art. B9B cc.

El segundo requisito, la homogeneidad, deriva de Io anterior, pues

solo pueden unirse posesiones de carácter superior, que obviamente son
homogéneas entre sí, máxinre cuando la finalidad de esta figura es la
usucapión, por lo que se requieren posesiones ad usucapionent. por ejem-
plo, quien posee como propietario a título de compra podrá efectuar un
acto de transmisión r'álida (donación) a otro poseedor en condición de
propietario; aquí existen dos posesiones homogéneas. En cambio, no se
cumple este requisito cuando el poseedor en concepto de dueño transmite
el bien a un poseedor en concepto de usufructuario.
sin embargo, esta figura también tiene alguna relevancia para efec-
tos de computar el año con el cual todo poseedor puede rechazar los
interdictos que se promuevan contra él (art. 921 cc). sobre el particula¡
se ha sostenido que, para efecto de los interdictos, las posesiones que
se suman no requieren el concepto de dueño, pues bastaría serlo como
arrendatario, por ejemplo, en virtud de que la tutela de los interdictos
alcanza a todo tipo de posesió¡trrsol, y no solo a la que cuenta con animus
domini. Por supuesto que esta postura no encaja con el requisito del art.
898 CC, que habla de la "transmisión válida del bien", sin embargo, el

lt"'l 'Entonces,Ia conclusión es que en todos aquellos casos en que la suma de plazos po-
sesorios sea invocada para llegar a una finalidad distinta de la prescripción adquisiiiva
del dominio, queda plenamente descartada la exigencia de que el negocio trislativo
deba tener como finalidad la transferencia de la propiedad": Ibíd., p. 61.

671
 GuNru¡n GoNzeres BennóN

solo positivismo no basta, por lo que tanrbién expondremos otros argu-

mentos en las siguientes líneas.

Primer ejemplo: el poseedor primigenio, en concepto de dueño, tiene

dos años de posesión, ), €n tal condición, vende el bien a favor del nuevo
poseedor. Este último tiene, ya, los dos años de la posesión anterio¡ por
1o que puede rechazar los interdictos que se promuevan contra él en
cuanto se ha superado el plazo anual del art. 921 CC,

Segundo ejemplo: el poseedor en concepto de dueño, que ya lleva

dos años, arrienda la casa a un inquilino. No hay suma de plazos pose-
sorios, porque no se ha producido la "transmisión válida del bien" (art.
898 CC), pues en realidad el poseedor superior continúa en tal condición.
Sin embargo, ¿qué pasa con el arrendatario? Ya hernos dicho que no hay
accesión de posesiones, pero el poseedor mediato puede repeler todos
los interdictos que se promuevan contra é1, por tanto, la misma defensa
tiene el inmediato, pues se trata de un poseedor derivado o mediador
posesorio. Si el superior se encuentra en situación de inmunidad, pues Ia
misma condición tiene el inferior, pero no por suma de plazos posesorios,
que no corresponde, sino por tratarse de posesión vinculada r', tanrbién.
obviamente, por coherencia del sistc-ma.

Tercer ejemplo: La misma situación anterior se presenta cuando el

poseedor en concepto de arrendatario, con un año 1'un día de ocupación,
subarrienda el bien a un tercero. Nuevamente no es posible la accesión
de posesiones por falta de transmisión válida del bien (art. 898 CC), pero
la posesión superior vincula a las demás y conlunica su inmunidad o
invulnerabilidad frente a los interdictos.

¿Cuál es la diferencia práctica entre la comunicación de la posesión

superior y la suma o accesión de posesiones? Vamos a aclararlo de la
siguiente forma: El negocio de usufructo o arrendamiento, que da lugar
a la posesión inmediata, puede anularse, pero ello no elimina la media-
ción posesoria, la misma que subsiste a través de la posesión inmediata
extracontractual. Esta figura se encuentra ampliametrte reconocida en
la doctrina cuando se mantiene un acto voluntario como hecho recono-
cible; por tanto, el arrendatario o usufructuario putativo, cuya posición
viene contunicada o coloreada por el poseedor mediato, igual pueden
rechazar los interdictos que se promuevan contra cualquiera de ellos,
porque el mediato ha superado la anualidad, y los inmediatos obtienen
esa condición; en cambio, si esta misma figura recibiera el tratamiento de

672
 Errcros »p t¿. pos¡sIóN

la accesión de posesiones, entonces la nulidad del negocio de usufructo

o arrendamiento traería como consecuencia que no se pueda sumar el
plazo del constituyente del derecho, por 1o que tales titulares anulados
quedarían expuestos a los interdictos, pues no podrían adicionar el plazo
de la posesión previa.

El tercer requisito, la tradición, no está mencionado específicamente

en el art. 898 CC, pero se deduce claramente del sentido de la norma,
pues si se pretende sumar posesiones, entonces resulta evidente que se
necesita el desplazamiento posesorio del antiguo hacia el nuevo poseedor,
lo que solo puede producirse con la tradición.
La falta de tradición impide la accesión de posesiones. por tanto,
no pueden acogerse a esta figura los despojantes, los ocupantes por acto
unilateral o los que ingresaron al bien con el nulo consentimiento del
poseedor anterior, sea por incapacidad absoluta o falta de discernimiento.
En tal sentido, el usurpador o ladrón no suman el plazo posesorio del
ocupante previo.

4.3 ACCESIÓN DE POSESIONES Y MODATIDADES DE USU-

CAPIÓN
La Corte Suprema, en la Casación No 887-99, señaló que la suma
de plazos posesorios solo se aplica en Ia usucapión ordinaria, por cuanto
sería la única modalidad en la que existe justo título, en cuanto el art.
898 CC exige la transmisión válida del bienl"ssl.

La decisión ha merecido la siguiente crítica: "La suma de plazos

posesorios es posible tanto en la prescripción ordinaria como en la ex-
traordinaria, en la medida que en ambas el poseedor pueda contar con un
justo título a su favor. Pero en el caso de la prescripción extraordinaria
la particularidad consiste en que pese a existir un justo título, el nuevo
poseedor prescribiente carece de buena fe»lrrs6l.

trrssl «Que, todos los requisitos señalados en los considerandos precedentes deben concu-
rrir copulativamente en el lapso de diez años para que se pretenda adquirir la propie-
dad a través de la usucapión, debiendo señalarse que como en Ia prescripción larga no
se requiere Ia existencia de justo título, no es posible la suma de plazos posesorios, ya
que esta adición solamente es posible cuando exista una transmisión válida del bien'l
I'1561 PASCO ARAUCO, Op. Cit., p.69.

673
 GuNrusR GoNzar-Es B¡,nnóN

Si bien podría pensarse que la accesión de posesiones está pensada

para la usucapión ordinaria, en razón de la exigencia por el justo título
o negocio transmisivo válido, sin embargo, esta figura puede presentarse
también en la usucapión extraordinaria, ora cuando uno de los poseedores
sea de mala fe, ora cuando lo sean ambos, pero entre ellos ha debido
cumplido el inexcusablé requisito del negocio transmisivo válido.

En este tema, por cierto, son posibles tres grandes combinaciones,

pero sin tomar en cuenta el orden de cada una de las posesiones, pues
el resultado no cambiaitlsTl;
i. Posesión de buena fe - Posesión de buena fe: Suma de plazos
posesorios con reglas de la usucapión ordinaria.
ii. Posesión de buena fe - Posesión de mala fe: Suma de plazos
posesorios con reglas de la usucapión extraordinaria, pues la
mala fe contamina el periodo u obliga a cumplir el plazo de la
prescripción larga.
iii. Posesión de mala fe - Posesión de mala fe: En teoría se aplica
el ítem anterior, pero en muchos casos tal combinación pueda
fundarse en simples "traspasos de posesión, que no sirven para
unir posesiones; o en negocios nulos por causa ilícita (ambos
conocen ajenidad del bien 1' se coluden para perjudicar al pro-
pietario), por lo que no hay transmisión válida.

IrtsTl Aquí vale citar las hipótesis y soluciones de 1a doctrina francesa (JOSSERAND, Louis.
Derecho Civil, traducción de Santiago Cunchillos y Manterola, E)EA-Bosch y Cía.
Editor, Buenos Aires 1950, Tomo I, Volumen III, pp. 320-321):
"a) Un individuo comienza una prescripción sin justo título o sin buena fe, por con-
siguiente, una prescripción de treinta años; después de ocho años, vende el inmueble
y el adquirente tiene justo titulo y buena fe; este último no podrá tener la pretensión
de haber prescrito después de dos años de posesión; deberá poseer personalmente
durante diez años; b) Si se modifica la hipótesis precedente y se supone que el primer
poseedor tenía veinticinco años de posesión, el comprador podrá, después de cinco
años de posesión personal, alegar, no la usucapión abreviada, sino Ia prescripción de
treinta años; c) Si se invierte la hipótesis, si es el primer poseedor quien tenía justo tí-
tulo y buena fe y si su causahabiente no reúne estas condiciones, este último no puede
absolutamente usucapir por diez a veinte años; su único recurso será la usucapión de
treinta años, pero, para realizarla, podrá hacer estado de la posesión de su predecesor;
d) En fin, si ambas posesiones son de la misma calidad, toda dificultad desaparece; y
esto es lo que se produce cuando el nuevo poseedor es un sucesor a título universal del
primero; hay entonces sucessio in possessionem; hay una sola posesión caracterizada
de una vez para siempre por sus orígenes".

674
t-

Erpcros or re posEsIóN

La suma de plazos es una potestad del poseedor, Quien decide ha-

cer uso de ella o no; por tanto, son perfectamente imaginables algunas
situaciones en las que no convenga la adición. por ejemplo: un poseedor
de mala fe, de tres años, transmite válidamente el bien a un poseedor de
buena fe, que ya cumple cinco años en posesión. si no se hace la suma,
el poseedor con justo título y buena fe es beneficiado con la usucapión
ordinaria, pues ya adquirió la propiedad; en cambio, con la suma, recién
iría en 8/10, pues la mala fe comtamina todo el periodo, por lo requeriría
de la usucapión extraordinaria, que aún no se encuentra consumada.
La directiva a seguir en la suma de posesiones de buena y mala fe es
la siguiente: "el tiempo de posesión que se tiene en cuenta para la usu-
capión abreviada puede ser utilizado para la usucapión de ireinta años
(extraordinaria), pero sin reciprocidad"trrssl.

4,4 ACCESIÓN DE POSESIONES Y SUCESIÓN HEREDITARIA

Por último, una importante sector de la doctrina distingue entre
la accesión de posesiones, o suma de plazos posesorios, de la llamada
"sucesión universal de la posesión", producto esta del fenómeno here-
ditario. sus diferencias serían las siguientes, según el profesor español
HERNÁNDEZ GlLfltse):
En la sucesión universal continúa la misma posesión; mientras que
en la accesión de posesiones ha¡ en realidad, dos posesiones con-
jugadas o unidas por efecto de la transmisión. El sucesor a título
universal no hace más que mantener la posesión de su causante,
pues el heredero ocupa la misma posición jurídica que el de cujus.

I t.) La sucesión universal es una consecuencia necesaria del fenóme-

no hereditario, y se produce ex lege, pues una vez que fallece el
poseedor la ley busca atribuir los derechos y situaciones jurídicas
a un titular sustituto; mientras tanto, la accesión de posesiones
es una facultad del poseedor actual, por lo que su causa es er
voluntate (art. 898. C.C.: "el poseedor puede ..."),

lr's8l Ibíd., p. 320.

t"se) HER¡]ÁNDEZ GrL, Antonio. obras complefas, Tomo l: La posesión, op. cit., pp.
28t-282.
Estas diferencias teóricas presuponen que la posesión puede ser objeto de "sucesión
hereditaria", lo que resulta áltamente disiutiblé si sostenemos que la posesión es hecho,
y no un derecho.

675
 GuNrHrR GoNz¿,t-ss BennóN

iii) En la sucesión universal, la posesión (única) mantiene sus ca-

racteres, por ejemplo, conserva la condición de buena o mala fe,
según sea el caso; mientras que en la accesión de posesiones, cada
posesión mantiene su propia individualidad y características.

5. PRESUNCIONESPOSESORIAS

5,1 INTRODUCCIÓN
Según COViELLO, puede definirse como presunción toda inducción
obtenida a partir de un hecho concido, y por medio del cual se reputa
como existente un hecho desconocido. Esta operación inductiva se basa
en una máxima de la experiencia fundada en el cálculo probabilístico de
que un hecho conocido suele ir acompañado por la existencia de un hecho
desconocido. En tal sentido, y siguiendo el curso ordinario de las cosas,
de tenerse por cierto el primer hecho (en doctrir-ra se le llama "afirmación-
base" o hecho conocido) normalmente también es cierto el segundo hecho
(en doctrina se Ie llama "afirmación-resultado", o hecllo desconocido)ttteol.

Las presunciones "legales", conlo es el caso de las posesorias (arts.

Y.2-915 CC), y corro su propio nombre lo indica, se deben a una norma
jurídica que dispone dar por cierto algún hecho (consecuencia jurídica),
siempre que otro hecho, indicador del anterior, ha1'a sido probado en
forma suficientetr16ll. Enseguida analizaremos separadamente cada una
de las denorninadas "presunciones posesorias".

5.2 PRESUNCIÓru NE CONTINUIDAD

La posesión nace de la ocupación, tradición o despojo. En tal caso,
el poseedor debería probar cualquiera de los actos genéticos antes ci-
tados. Empero, la posesión no es un derecho en el que basta la prueba
del título (o del acto causal), sino es un hecho permanente cuyo acto
genético por sí mismo no prueba la existencia actual de Ia posesión. Por
tal circunstancia, el legislador se ha visto obligado a establecer Presun-
ciones facilitadoras de la prueba del estado posesorio. En realidad, aun

rttñ) ZAYALA TOYA, Salvador. "l.as presunciones en el derecho civil'l En Derecho. Revista
de Ia Facultad de Derecho de la PontiJicia Universidad Católica del Perú, N" 48, Lima
1994, pp.96-97 .
l"6tl Ibíd., p. 113.

676
 Erpcros oE Ln posssróN

cuando la posesión pueda sufrir modificaciones con el transcurso del

tiempo, la ley con afán sirnplificador presume Ia continuidad de la po-
sesión. Incluso puede hablarse de este principio, con un doble reflejo
o proyección: primero, la presunción de continuidad de la posesión en
Ia fase intermedia; segundo, la presunción de continuidad en la causa
de la posesióntrr62l. Enseguida veremos si estas dos presunciones están
consagradas en nuestro ordenamiento jurídico.

El art. 9i5 CC establece que la prueba del "poder de hecho" actual y

Ia prueba de Ia posesión en cualquier momento anterior (prueba del acto
genético) hace presumir Ia posesión durante todo el tiempo intermedio, saivo
prueba en contrario. Por ejemplo: si X prueba su posesión actual ¡ asimis-
mo, prueba el acto genético acaecido hace diez años (ocupación, tradición,
despojo), entonces se presume la posesión de X durante todo el período
continuado de diez años, y no solo en los dos instantes sobre los que existe
prueba concretalr163]. En el caso del art. 915 CC, la afirmación-base (objeto
de prueba) esla siguiente: "el poseedor debe acreditar que poseyó el bien
antes )/ ahora", mientras la afirmación-resultado (presunción) es: "se presume
que poseyó en el tiempo intermedio". Esta presunción tiene naturaleza iuris
tantum, por cuanto admite prueba en contrario. ¿Y cuál podría ser esta?
La prueba en contrario puede atacar la afirmación-base o Ia afirmación-
resultado (presunción). En el primer caso, por ejemplo, puede demostrarse
que el sujeto no poseyó ni antes ni después; en el segundo caso, en cambio,
se puede demostrar que el sujeto no poseyó en el tiempo intermedioirr6al.

La segunda presunción no tiene asiento expreso en nuestro Derecho

positivo, a pesar de ser asaz importante. Por ella, la doctrina entiende
que la posesión se sigue disfrutando por el mismo concepto adquirido,
mientras no se pruebe lo contrario. Por ejemplo: un sujeto entra a poseer
como arrendatario y luego pretende que se le considere como poseedor

rtt62tDÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derccho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo III,
pp.615-616.
{r16rlSe trata de una auténtica "presunción legal'l esto es, una consecuencia jurídica que
cabe dentro de 1o normal, según las máximas de la experiencia que están subsumidas
en la norma concreta. La presunción opera a través de una relación que enlaza un
hecho conocido y cierto, con un hecho desconocido e incierto (una afirmación-base
se enlaza con una afirmación-resultado, que es el objeto de la presunción): ZAYALA
TOYA, Salvador. "Las presunciones en el derecho civil'l En Derecho. Revista de la Fa-
cultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Op. Cit., p. 98.
I'rel Ibíd., p. 113.
 GuNrHrn Gouznres Bennóu

"en concepto de propietario", con lo cual queda habilitado, inclusive,

para
ganar la propiedad por prescripción adquisitiva (usucapión). posible esta ¿Es
modificación en el estado posesorio? La doctrina denominá a esta figura
como "interversión", y se le define como el cambio de la condición juráica
(o del "título") de quien viene poseyendo un bien. De conformidad con las
normas generales, la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos
configuradores de su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos
hechos (art. 196 cPC). siendo ello así, quien invoca la causa áe la posesión
no necesita más que probar el acto genético del estado posesorio; por tanto,
si se prueba que la causa de la posesión es un contrato de arrendamiento, eso
será suficiente para descartar la posesión en concepto de dueño. En cambio,
quien contradiga esta situación deberá alegar y probar los nuevos hechos;
ergo, quien niegue que la causa posesoria sea el contrato de arrendamiento
deberá probar 7a realización de Ia "interversión". Es evidente, pues, que las
normas generales sobre la carga probatoria son suficientes para admitir la
existencia de un principio de continuidad de la causa posesoria.

En todo caso, no existe inconveniente en forzar el lenguaje para

reconocer la presunción de continuidad en la causa de posesión, la iual
se deriva en vía interpretativa del mismo art. 915 cc, En efecto, la pre-
sunción de posesión por tiempo intermedio solamente se justifica ii la
posesión en el momento actual y en el momento anterior es homogénea.
De poca o nula utilidad sería probar una posesión actual como arren-
datario y una posesión de hace diez años como propietariotr.sl. En tal
sentido, la continuidad del tiempo en la posesión conlleva implícitamente
la continuidad en Ia causa de la posesióntr166l.

lr165l En efecto, la doctrina se muestra conforme en considerar que esta presunción se aplica
principalmente en la usucapión extraordinaria (o larga), béneficiando al poseedoi que
solamente deberá probar el hecho de la posesión actual y el acto genétiio originaáor
de la posesión. Con la prueba sobre esos dos extremos, se presumiiá la continuidad en
la posesión (art. 915 CC).
1'661 <(siendo
f
la posesión la inmediatividad misma del derecho como apariencia, es evidente
que se puede cambiar el modo_de ejercicio y extensión del derecho, pero ello requerirá
siempre un acto exPreso socialmente significativo. En la medida e¡aque no exista este
acto expreso o no sea socialmente significativo, se estima inalterado eLtítulo posesorio.
Esta presunción es inseparable de la establecida en el artículo 469 (del C.C. Español,
similar a nuestro art. 915 C.C.) (...); se trata no sólo de una presunción de continuidad
en la posesión, sino también de una presunción de continuldad en su forma de ejerci-
c.io. Basta la prueba de.la posesión en cualquier momento anterior para que existien-
do una posesión actual se presuma la continuidad también .n ru ,nodo de ejercicid':
ALVAREZ CAPEROCHIPI, fosé Antonio. Curso de Derechos Reales, Op. Cit., Tomo

678
a

En¡cros or le poseslóN

En nuestro Derecho positivo, la presunción de continuidad -en sus

dos variantes- solo opera en cuanto a determinados elementos de la po-
sesión: la continuidad del estado posesorio entre dos puntos temporales
(art. 915 CC) y la continuidad de la causa posesoria o del acto genético
de la posesión (interpretación del art. 915 CC). Es bueno advertir que
en ningún caso se presume la posesión misma, es decir, el interesado
siempre deberá probar -sin ampararse en presunción alguna- el poder
de hecho actual y el poder de hecho anterior, así como la causa de la
posesión (o el acto genético). Como diceDíezPícazo, en palabras plena-
mente aplicables a nosotros: "la posesión anterior o remota no aparece
favorecida ni presumida y ha de ser objeto de la necesaria prueba"t1167). La
ley no dice cómo se prueba la posesión misma, por lo que esta cuestión
queda librada a la valoración conjunta y razonada del juez respecto a
los medios probatorios aportados durante el proceso (arf. 197 CC¡tttesl.

l, pág. 93-94. De la misma opinión es DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho

Civil Patrimonial,Op. Cit., Torno III, p. 617.
t"671 Ibíd., p. 616.
tt168l El art. 991 del derogado Código de Procedimientos de 1911 contenía una norma-guía

sobre el tema: "la posesión de los itutrucltles dcltera probarse por hechos positivos cott;o
son el cortes de maderas, la cottstntcciótr tle ediJ'tcios, el arnojonamiento, las plantaciones,
la crianza de ganado y otros de igual sigrtificación, ejectttados por el mistno poseedor o
por orden o encargo suyo".La exposición de motivos de este Código señalaba sobre el
particular: "La determinación de los actos positivos por parte del poseedor que exterio-
ricen su posesión es de la más alta importancia (art. 991). La posesión, jurídicamente
considerada, no es un simple poder de hecho; es la relación de hecho entre la persona y
la cosa, tal como ella se utiliza bajo el aspecto económico. Este elemento económico es
el objeto práctico de la protección a la posesión, e inquirir los actos que 1o significan, es
la función primera del juez en ias controversias posesorias": Cit. GUZMÁN FERRER,
Fernando. Código de Procedimientos Civiles, Op. Cit., Tomo II, pág. 1038. Nótese que la
norma y los motivos se encuentran inspirados en la doctrina de IHERING, cuya obra
ya habÍa sido t¡aducida al idioma castellano desde ñnes del siglo XIX. Nuestros auto-
res, incluso los recientes, siguen operando bajo estos mismos términos. Por ejemplo,
CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, p. 293,
dice que la prueba de la posesión "es una prueba de hechos, objetiva, que consiste en
la demostración de ios actos de utilización económica del bienl Sin embargo, en la ac-
tualidad debe entenderse que la concepción de la posesión como reflejo económico de
la propiedad no es correcta, por lo que las pruebas de la posesión no pueden limitarse
a los actos de significación económica respecto del disfrute o explotación del bien. La
posesión es más amplia, es un control independiente sobre el bien, con exclusión de
los terceros. En tal sentido, un poseedor que cerca un lote de terreno o cierra su local
comercial a la espera de mejores tiempos seguirá siendo poseedor aunque no realice ni
ejecute actos concretos de explotación económica. Sostener lo contrario -al estilo de
IHERING- significaría que en 1os casos citados el bien carece de poseedor ¡ por ende,
puede ser objeto impune de ocupación unilateral. No parece admisible una concep-

679
 GuNrnpn GoNzerrs BennóN

En todo caso, sobre este punto, Podemos hacer una remisión a otra
obra nuestratrt6el.

5.3 PRESUNCIÓru NE LOS ACCESORIOS

El art. 913 CC señala qrue "la posesión de un bien hace presumir la
posesión de sus accesorios". El concepto de accesoriedad está definido en el
art. 888, 1 CC y corresponde a los los bienes que, sin perder su individua-
lidad, están permanentemente afectados a un fin económico u ornamental
con respecto de otro bien. El accesorio se encuentra al servicio del fin
económico (u ornamental) del bien principal. Existe, Pues, una permanente
"relación de servicio" de uno a favor del otro. La determinación de esta
relación queda normalmente sujeta a la declaración de las partes o a lo que
prescriban los usos del tráficot'1701; aunque en algunos casos esa función es
realizada por vía normativa. La "relación de servicio" exige que exista una
"relación de espacio", esto es, una cercanía de lugar entre el principal y el

ción posesoria que incentÍva -o, Por Io menos, pern-rita- la violencia sin sanción. En
realidad, para entender adquirida la posesión basta tener el corpus y la "r'oluntad" de
controlar el bien en forma independiente 1'con exclusión de los demás. No es necesario
pruebas "tasadas" de la posesión, y menos reducir esta a hechos de contenido económi-
io de disfrute. No obstante, debe recordarse que la posesión admite un control de "baja
intensidad" y otro de "alta intensidad'l La baja intensidad, de mantenerse, puede llevar
a |a desvinculación sujeto-objeto, con 1a consiguiente pérdida de la posesión. La alta
intensidad puede ser un requerimiento en ciertos bienes productivos, especialmente
importantes para la economía, como los predios rurales.
trrrel 5ot.. la prueba de la usucapión, en específrco, con desarrollo sobre 1a prueba-de la
posesión, en general, puede verse: GONZALES BARRON, Gunther. "La prueba de
ia prescripción adquisitiva'l En vv.AA. La prueba en el proceso civil, Gaceta Jurídica,
Lima 2010, pp.ll-57.
trr70l Por ejemplo: si se hipoteca una explotación industrial, también sirven para su finali-

dad las máquinas y utensilios destinados a dicha explotación, ias cuales pasan a tener
la condición de "accesorios". Por tanto,la ejecución judicial de la hipoteca comprende-
rá el bien principal (inmueble) y los accesorios (máquinas y utensilios). Si bien el art.
1101 CC séñulu qu. la hipoteca se extiende a los accesorios, no precosa cuáles son, por
1o que debe recurrirse a la voluntad de las partes y los usos del tráfico'
En iambio, las materias primas no son accesorios de la explotación industrial, son bie-
nes independientes de la fábrica y de igual condición de esta. En consecuencia, el aco-
pio de maderas no es accesorio de la fábrica de muebles. Esta es la posición dominante
en Alemania con.respecto a las materias primas. Distinto es el caso de la provisión de
piezas de repuesto de 1a fábrica y reservas de material en un edificio en construcción,
ias cuales sise consideran accesorios: ENNECCERUS, Ludwig y NIPPERDEY, Hans
Carl. "Parte Generaf i En ENNECCERUS, Ludwig, KIPR Theodor y WOLFF, Martin.
Tratado de derecho civil, Op. Cit., Tomo l-l', p. 567 .

680
a

Eprcros oE, re posr,sróN

accesorio, de tal suerte que este posibilite o facilite la utilización económica

de aquéI. Basta la "posibilidad", no la "efectividad", esto es, no se requiere
que los accesorios se hayan empleado realmente al fin pretendido. Por
ejemplo, el ganado destinado a la explotación agrícola es accesorio desde
que llega a la finca{rr7rl. Para que opere esta presunción no basta probar la
posesión del bien principal, es necesario también probar la condición de
"accesoriedad" del bien secundario, lo cual requiere la comprobación del
acto de afectación del propietario (art. BB8.CC) y la "relación de espacio"
o cercanía física entre el bien principal y otro afectado a su servicio.
La presunción de posesión sobre los bienes accesorios es un principio
general cuya aplicación específica puede advertirse en el art. 9L3,2 CC:
"La posesión de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se
hallen en é1". Esta regla es de suma importancia en los casos de embargos
judiciales sobre bienes muebles, puesto que el afectado podrá rechazar la
medida de afectación si prueba la posesión sobre el bien inmueble, debiendo
presumirse que los bienes muebles hallados en su interior también están
bajo la esfera del mismo poseedor. Los problemas se suscitan, empero,
cuando la posesión del inmueble está desdoblada en posesión mediata
e inmediata (ejemplo: arrendador y arrendatario), ante lo cual surge la
duda de que el desdoblamiento posesorio se reproduzca en el ámbito de
los bienes muebles introducidos en el inmueble. Esta consecuencia debe
negarse, pues la posesión de los muebles corresponde exclusivamente al
que ejerce la posesión inmediata del inmueble. Si el poseedor mediato
pretende sostener lo contrario (por ejemplo: que es el poseedor, también
mediato, de los muebles), a él le incumbe probar lo contrariolrrT2l.

La importancia de determinar si un objeto es "accesorio" respecto

de un bien principal se encuentra en la consecuencia jurídica que ello
produce: el accesorio sigue la suerte del principal (art. 889 CC), es decir,
aquél es atraído a la órbita jurídica de estelrl73l.

Irr711 Ibídem.
tt'7'l MIQUEL GONZALEZ, José María. "Derechos Reales: comentarios a las propuestas de
enmienda'l En W.AA. Código Civil Peruano - Diez Años. Balances y Perspectivas, Op.
Cit., Tomo l, pp. a22-423.
Ittz:l ttO*OA, Francesco. Teoría jurídica de la hacienda mercantil, traducción de
José
María Navas, EDERSA, Madrid 1950, p. 41. El maestro italiano agrega que la "relación
de servicio" no produce efectos actuales o inmediatos, sino que únicamente constituye
la premisa o ia base de efectos futuros, en cuanto expone al accesorio a estar vinculado
a todas las relaciones que tengan por objeto el bien principal (Ibíd., p. a4).

681
 GuNrnrn GoNzer-ss B¡n¡.óN

5.4 PRESUNCIÓN¡ NT BUENA FE

5.4,7 FUNDAMENTO
La presunción de buena fe se fundamenta en Ia "prerrogativa de
probidad" que rige las relaciones jurídicas (argumento teórico), y también
en la evidencia resultante que la prueba de la mala fe es más sencilla que
la prueba de la buena fe (argumento práctico)tttznl.

Sobre este último punto,

bueno mencionar que la buena fe, como
es
estado psicológico del poseedor, es un hecho de difícil probanza, mien-
tras que la mala fe es también un estado interno del sujeto, pero cuya
prueba requiere siempre un dato concreto de la realidad: el conocimiento
del poseedor (o la posibilidad de conocimiento, según una diligencia
ordinaria en las relaciones del tráfico) respecto del vicio que afecta a la
causa de su posesión.

En este sentido, la prueba se circunscribe a ese hecho, con la con-

siguiente simplificación del debate probatorio: si se tiene la prueba, el
poseedor es de mala fe; por el contrario, si falta esa prueba, el poseedor
es de buena fe.

Nuestra doctrina justifica los alcances de esta presunción señalando que esta es una
'derivación o consecuencia lógica del principio de accesoriedad": RAMÍREZ CRUZ,
Eugenio Maria. Tratado de Derechos Reales, Op. Cit., Tomo 1,p.578. El mismo funda-
mento se halla en CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Op. Cit.,
Tomo I, pp.331-332 y VÁSQUEZ RÍOS, Alberto. Los Derechos Reales, Op. Cit., Tomo
I, p.2r3.
Itt?4) D|EZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo III,
pp.586-587.
Esta es la misma opinión de los anteproyectos legislativos: "el artículo 22 del antepro-
yecto es una innovación importante, consagra la presunción de buena fe dei poseedor,
Ia cual no está consignada en e1 Código de 1936. La presunción de buena fe del posee-
dor se justifrca por razones teóricas y prácticas. Las primeras aluden a la conveniencia
de que en esta materia, al igual que en todos los territorios del derecho, la buena fe sea
Ia regla y la mala fe la excepción . La razón práctica fundamental es que, en Ia realidad
procesal, los jueces se ven forzados a aplicar la presunción de buena fe del poseedo¡
aun cuando el Código no Ia consigne. Así, en juicios de declaración de prescripción
adquisitiva o de pago de frutos, el poseedor es reputado de buena fe sin necesidad
de probar esta úllima. Y es que, prácticamente también, la prueba de la buena fe re-
sulta mucho más difícil que la prueba de la mala fe": AVENDAÑO VefOÉ2, Jorge.
'Anteproyecto del Libro de Derechos Reales'l En COMISIÓN REFORMADORA DEL
CÓDIGO CIVIL DE 1936. Proyectos y Anteproyectos de la Reforma del Código Civil,
PUCB Lima 1980, Tomo 1,p.794.

682
t.-
Erpcros os te posssróN

5.4.2 PRESUPUESTOS DE LA BUENA FE

En nuestro ordenamiento, la buena fe consiste en la creencia errónea
del poseedor respecto de la legitimidad de su títulorrTsr (art. 906 cc). Esta
situación puede ser encuadrada desde su aspecto positivo: la buena fe es
una creencia o una convicción de haber adquirido la titularidad del dere-
cho que se está ejercitando externamente sobre el bien. En tal contexto, el
poseedor de buena fe es quien mantiene la creencia de obrar con justicia
en la posesión y que no lesiona el interés legítimo de otra personatrlT.). El
art. 906 cc se refiere a la buena fe como si fuera un estado meramente
psicológico del poseedor, una creencia. sin embargo, no parece admisible
tutelar a un poseedor cuya buena fe (creencia) se sustenta en su propio
descuido o negligencia, esto es, un poseedor cuya opinión persond soúre
la buena fe no se encuentra amparada en datos externos que hagan vero-
símil esa creencia. Por ejemplo: el vendedor carece de todo comprobante
de adquisición de una maquinaria de gran valor ¡ además, no acredita
de forma alguna haberse dedicado a la explotación de la industria para
la cual está destinada dicha máquina. Es cierto que el comprador podría
desconocer la existencia del verdadero propietario, pero su creencia mera-
mente personal no merece ser tutelada en cuanto no se corresponde con
un modelo honesto de conducta. Por lo tanto, de una buena fe basada en
la mera creencia como "estado psicológico", es necesario avanzar hacia una
buena fe entendida como "creencia diligente". En el propio concepto de la
buena fe va implícita la imposibilidad de alegar la ignorancia de lo que todos
conocen, si con un mínimo de diligencia se pudo tener un conocimiento
exacto[,77]. En tal sentido, "la buena fe no puede nunca fundarse en un
error inexcusable, pues existe un deber social de actuar diligentemente
¡
por consiguiente, de desvanecer aquellos tipos de errores que una persona
medianamente diligente no hubiera sufrido"lrrTsl.

En nuestra opinión, el código civil consagra claramente la buena fe

como "creencia diligenlg"[rr7e), pues no basta el mero estado subjetivo del

rttTst DÍEZ PlcAZo, L,¡is. Fundamentos de Derecho civil patrimoniat, op. cit., Tomo III,
p. 585.
I'1761 Ibíd., pp. 585-586.
Itt77l LACRUZ BERDEJO, /osé y otros. Elementos de Derecho civil,Tomo l1-Lo: posesión y
Propiedad, Op. Cit., p. 107.
rtt78) D|EZ PICAzo, L,tis. Fundamentos de Derecho civil patrimonial, op. Cit., Tomo III,
p. 586.
IrtTel En la doctrina se ha discutido mucho la distinción entre "buena fe objetiva" y "buena
 GUNrH¡R GoNzer-ss BennóN

poseedor; es necesario exhibir un título que haga confiar legítimamente

en la honestidad de la situación jurídica. Por tal razón, sólo existe buena
fe "cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de
hecho o de derecho sobre el vicio c1ue invalida su títule" (art. 906). La
norma permite extraer las siguientes conclusiones:
i. La buena fe requiere que el poseedor crea en su legitimidad.
ii. La buena fe requiere que el poseedor tenga un título en el que
funde esa creencialrrtol.

fe subjetiva'i La primera es un modelo de conducta según el parecer de personas razo-

nables y honradas en base de los usos sociales imperantes en una determinada circuns-
tancia (ejemplo: art. 1362 C.C.: "Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse
según las reglas de la buena fe...'). La segunda es una creencia honesta respecto de una
posición que se supone conforme con el ordenamiento jurídico (ejemplo: art. 907 CC).
Esta distinció¡r se ha puesto en duda, y reputados autores propugnan la construcción
de un concepto unitario de buena fe. Para tal hn, se recuerda que toda remisión a la
buena fe supone siempre la puesta en r.'igor de estimaciones por virtud de las cuales
el derecho legislado se abre a la realidad ético social subvacente. Cualquier aplicación
que se haga de la buena fe envuelve una apreciación; o es juicio de valor o es nada. Po¡
tanto, aunque no se prescriba que el conlportantiento hat'a de ser de buena fe (como
en el caso de la llamada "buena fe sub,¡c'tiva"), la sola mención de esta presupone un
juicio de valor. El valor se encuentra mínimamente normativizado en la propia buena
fe como categoría ético-social. Para apreciar si una persona actúa de buena fe hay que
analizar las motivaciones y Ias exteriorizaciones de su comportamiento; pero a tal fin
es preciso que tenga encaje en el modelo de conducta que en el plano de las estimacio-
nes ético-sociales asumidas por el Derecho sea calificable como tal. La honradez per-
sonal se da en ia medida en que se atenga a las reglas de la moral social: HER\IÁNDEZ
GIL, Antonio. "La concepción ética y unitaria de la buena fd'. En Obras Completas,
Espasa Calpe, Madrid 1987, Tomo I, pp. -559-566.
trrel Normalmente, se entiende que dicho "título" debe consistir en un acto jurídico válido,
esto es, aquél en donde se hallen reunidos todos sus elementos estructurales (art. 140
CC). La duda se presenta en el llamado "título putativd' o "aparentdl en donde el po-
seedor está convencido de que este existe por ignorancia o error. Por ejemplo: un here-
dero instituido en testamento, que posee los bienes de la herencia, ignora la existencia
de un testamento posterior que revoca el primero. Aquí es claro que el título no existe,
pues el testamento ha sido revocado por el testador. Otro caso se presenta cuando el
título existe, pero no se aplica a la cosa poseída, aun cuando obviamente la hipótesis
es bastante más infrecuente. Por ejemplo: A compra un terreno de alguna lotización,
el cual cree que está poseyéndolo. Tiempo después se descubre que la compraventa
('lítulo') no se refería en verdad a dicho lote de terreno: MARIANI DE VIDAL, Mari-
na. Dereclrcs Reales, Op. Cit., Tomo I, p. 155. Thmbién puede considerarse como título
putativo el falsificado o a«lulterado. Sin embargo, la cuestión sigue abierta: ¿Se puede
considerar al título putativo como suficiente para fundar la buena fe del poseedor?
Pareciera que la literalidad del art. 907 CC no permite aceptar el título putativo por
constituir una manifestación de "título inváiido" en su modalidad de inexistencia o

684
 Er¡cros o¡ Le posrstóN

iii. La buena fe implica que el poseedor actúa por ignorancia o

por error excusable, de hecho o de derecho; pues la negligencia
no puede ser tutelada, ni constituye conducta ética valiosa, por
tanto, el error inexcusable conduce necesariamente al ámbito de
la mala fe.
Conforme se advierte de los elementos señalados, la buena fe no es
solamente una "creencia" fundada en un estado psicológico del poseedor.
La buena fe sí es creencialrr8rl, pero debe responder al modo de actuar
honesto de una persona. La buena fe no puede fundarse en el error
inexcusable, pu€s existe un deber social de actuar diligentemente. por
ello, se exige que el poseedor ostente el título de adquisición de algún
derecho (propiedad, usufructo, arrendamiento, etc.), que puede sustentar
su "creencia honesta"; pero, además, el error del poseedor es uno que se
funda en circunstancias extrínsecas que avalan la supuesta legitimidad
del título y que habrían engañado a cualquier persona normal.

La exigencia de "título" en el poseedor de buena fe está en apa-

rente contradicción con la simple presunción de buena fe del poseedor
contenida en el art. 914 CC. En efecto, según esta norma la buena fe se
presume con el solo hecho de ser poseedor, sin ningún requisito formal
ulterior. Sin embargo, bien sabemos que ello no es así, pues la buena
fe requiere que el poseedor ostente un "título". ¿Cómo interpretar esta
contradicción? La única formula viable es sumar los arts. 906 y 914 CC,
entendiendo que la presunción solo opera a favor de quien exhibe dos

ineficacia, según el caso. No obstante, esta solución es discutible. En el Derecho ar-

gentino, por ejemplo, el título putativo puede dar origen a una posesión de buena fe
cuando se tenga "razones suficientes" para creer en él (art.2357): PAPAñO, Ricardo,
KIPER, Claudio, DILLON, Gregorio y CAUSSE, Jorge. Derechos Reales, Editorial As-
trea, Buenos Aires 2004, Tomo I, p.71.
Irrsrl 'Qué pasa si el poseedor duda? La duda del poseedor respecto de su legitimidad, nor-
malmente debe equipararse con ia mala fe, salvo que la duda solo pueda ser desva-
necida con una diligencia superlativa que no se justifique por las circunstancias. Por
ejemplo: la concubina del poseedor nacido en el extranjero, tiene dudas de su pareja
recientemente fallecida, respecto de si tiene o no herederos en su país natal. Desvane-
cer esta duda demostraria una diligencia no justificable por las circunstancias (por los
ga_stos), por 1o que una hipotética culpa leve no debe influenciar en su buena fe. Según
DIEZPICAZO,LTis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo III, p.
586, los estados de duda deben equipararse a la mala fe si en la dudá hubo culpa grave,
y colocarse en el campo de ia buena fe si es que la duda no fue despejada por culpa leve.
 GUNIH¿n Gouzerrs Be«nóN

cosas: posesión y título. Por tanto, no basta la sola posesión, por lo que
la falta de título hará que el poseedor sea reputado de mala fe.

5.4,3 LA INSCRIPCION CONTRADICTORIA NO ELIMINA NECE-

SARIAMENTE LA BUENA FE DEL POSEEDOR
La presunción de buena fe del poseedor está prevista en el art.
9L4, I CC, y como no podía ser de otra manera se admite la prueba
en contrario (iuris tantum)urczl, aun cuando la falta de título descalifica
automáticamente la presunción.

Asimismo, la presunción de buena fe no se aplica al poseedor del

bien inscrito a nombre de otra persona (art. 914, 2 CC). Esta excepción,
que se ha originado en una mecánica aplicación del art. ,Or, 66ttta3l, sin

Irr82l La doctrina más atenta ha advertido que esta norma no contiene una presunción, sino
una irrversión de la carga probatoria ("verdad interina"). SERRA DOMÍNGUEZ explica
que vía la presunción el juzgador ext¡ae de la afrrmación declarada que ha sido probada
otra afirmación dilerente, en mérito a un cierto enlace e¡rtre las dos. Es condición im-
prescindible la exlstencia, como mínimo, de dos afirmaciones. En los casgs como el art.
914 CC, no hay afirmación-base de la cual se induzca la afirmación-resultado. El error
se encontraría en identificar la factibilidad de la prueba en contrario con la existencia
de una presunción. Pero la "prueba en contrario" es solo uno de los efectos naturaies
de la presunción, pero no es el único ni el más importante. Para poner en evidencia el
error del legislador, es suficiente retirar de la norma la palabra "presunción'yvariar
el contexto literal de la misma. Se observa que pese a ello, el precepto legai continúa
teniendo sentido, y el artículo así obtenido no puede confundirse con una presunción:
ZAVALA TOYA, Salvador. "Las presunciones en el derecho civil'l En Derecho. Revista
de la Facultad de Derecho de la Pontifcia Universidad Católica del Perú, N'48, Lima
1994,pp. I l0-1 12. A pesar de la solidez dogmática de la tesis expuesta, la cuestión teé-
rica no es especialmente relevante en este caso, y para efectos didácticos continuaremos
denominando a la figura contenida en el art. 914 CC como una "presunción'i
trrsrl Se dice que esta excepción constituye "una consecuencia natural del principio de pu-
blicidad que rige la institución registral (art. 2012). Nadie puede alegar ignorancia de
aquellos derechos que están inscritos, registrados. Quiere decir que aquel que posee un
bien registrado a nombre de otra persona, no puede alegar buena fe, necesariamente
es poseedor de mala fe, puesto que su título es ilegitimo": RAMÍRIZ CRUZ, Eugenio
Maria. Tratado de Derechos Reales,Op. Cit., Tomo I, pp. 581-582. De similar opinión
es CUADROS VILLENA, Carlos Ferdin and. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, p. 335:
"En el análisis de las normas de] artículo 914 in fine y del articulo 2012 del código, se
enfrentan una presunción juris tantum y una presunción juris et de jure. No se trata de
que una presunción.se apoye en otra, sino de que la presunción que admite prueba en
contrario, queda desvirtuada de puro derecho por la inscripción en el Registro que se
supone, sin prueba en contra, conocida por todos'l
Más recientemente se mantiene la misma opinión: "tratándose de un terreno debida-
mente inscrito en los registros públicos a nombre de persona distinta del constructor,

686
 Er¡cros or re pospsróN

embargo, causa una serie de problemas interpretativos, no suficientemente

advertidos por nuestra doctrina. Así, pues, el solo hecho de que exista un
propietario inscrito, no elimina automáticamente la buena fe del posee-
dor. Por ejemplo: podemos estar en presencia de un poseedor inmediato
no-inscrito derivado del mismo propietario inscrito, como ocurre si el
arrendatario deriva su derecho del usufructuario, y este del propietario; o
de un poseedor inmediato derivado del propietario no-inscrito, como, por
ejemplo, el titular que no inscribió su derecho y luego arrienda el bien.
Acaso, ¿ello convierte en poseedor de mala fe al mismo propietario -no
inscrito- o al arrendatario? otro tanto sucede cuando las circunstancias
son abrumadoras a favor de la realidad material, y no de la formal, tal
como acontece con el poseedor de cincuenta años que toda la comunidad
considera propietario, por lo que el comprador es claramente un poseedor
de buena fe. En Ios ejemplos citados,la norma comentada lleva a soluciones
verdaderamente inicuas, y será el juez quien finalmente deberá corregir estas
consecuencias a través de la interpretación racional de la ley (ratio legis).

El art. 2012 CC, por virtud del cual se presume que conocen las
inscripciones registrales, no puede imputar mala fe de forma absoluta,
pues ello contraviene las garantías procesales establecidas por la consti-
tución.En efecto,la buena o maia fe es un hecho que se encuentra sujeto
a prueba (art. 896, 906 CC), y nunca un estado fáctico puede saldarse con
el fácil argumento que existe una presunción que lo da por comprobado o
rechazado. En tal caso, la presunción de buena fe dejaría de ser un hecho,
sujeto al régimen de libre valoración de la prueba, y se convertiría en una
situación jurídica saldada de antemano. Cabe preguntarse: ¿desde cuándo
un hecho como la mala fe no puede ser objeto de prueba en contra? ¿Des-
de cuándo la buena fe puede venir predeterminada por Ia ley sin modo
alguno de contradecirla? Esa conclusión es simplemente inaceptable. En
tal contexto, la inscripción contradictoria a la posesión, en el mejor de los

la buena fe con que podría actuar este, queda completamente desvirtuada por la pre-
sunción del artículo 2012,1a cual no admite prueba en contrario; es decir, el construc-
tor no podrá alegar que construyó sin saber que el terreno era ajeno, y dicha hipótesis
se encuentra negada expresamente por el Código Civil, ya que al tratarse de un predio
inscrito, se presume irremediablemente que el constructor conocía (o valgan verdades,
debía conocer) la ajenidad del terreno": PASCO ARAUCO, Alan. "Edificación en te-
rreno ajeno: Entre la buena y la mala fe del constructor. ¿Convirtiendo las presuncio-
nes absolutas en presunciones iuris tantum?",En Actualidad Jurídica, Gaceta |urídica,
N" 183, Lima, febrero 2009,p.70.
 GuNrHpn GoNzelEs BennóN

casos y siendo benevolente, podría hacer suponer que el poseedor conocía el

¡
registro, en tal sentido, es un elemento del cual se puede derivar la mala
fe, pero no es el único elemento a tomar en cuenta, pues existen muchos
otros: la propia posesión consolidada, la realidad juridica que conozca el
interesado, Ias circunstancias concretas del caso, ia información catastral
o extraregistral que sea fácilmente accesible, entre otros.
Por tanto, el sujeto que posea en contra de Ia información del registro,
puede aportar prueba que la descalifique, ora por ser contradictoria con
la realidad, ora por no haberse inscrito actos o negocios jurídicos que se
tienen a la vista, ora porque la descripción registral no coincide con la
situación material del predio, entre otros motivos. En tales casos, y de
acuerdo con las circunstancias, es perfectamente lícito que el poseedor
sea reputado de buena fe.

Por lo demás, el art. 2012, si bien da lugar a una presunción absoluta

de conocimiento, sin embargo, la veracidad del registro solo se presume
iuris tantum, por lo que es susceptible de prueba en contrario (art. 2013
CC). Siendo así, el sistema registral peruano implica que se presume el
conocimiento de las inscripciones, sin admitir prueba en contra, pero esas
inscripciones solo se presumen relativamente exactas y concordantes con la
realidad. En consecuencia, es posible (y hasta usual) encontrar un titular
no-inscrito (poseedor legítimo) enfrentado a un propietario inscrito que
no tiene derecho a poseer. La información del registro no es perfecta ni
absoluta; muchas veces, este se encuentra desfasado en relación con la rea-
lidad jurídica, y en otros muchos casos es abiertamente contradictoria. Por
tanto, no puede sostenerse (salvo en un inexistente "mundo ideal") que en
todos los casos el poseedor contradictorio a la inscripción sea de mala fe.

Una reciente Sentencia de la Corte Suprema ha marcado un ex-

celente derrotero, digna de todo elogio, cuando establece que la mala
fe del constructor es un tema de prueba al interior del proceso, y que
la presunción de conocimiento de las inscripciones no resulta suficiente.
Así lo dice con toda claridad:

"se deberá acreditar fehacientemente la mala fe con que obró;por esta

razón, debe dilucidarse adecuadamente en el presente proceso, si se
ha acreditado la mala fe del demandado constructor, esto es, que se
haya demostrado que el demandado edificó en elpredio materia de la
demanda a sabiendas que el terreno no le pertenecía y que era propie-

688
I
Erscros p¿ re pospsróN

dad de Ia empresa demandante; determinación que resulta de interés

capital en la presente litis, ya que tal circunstancia no puede dejarse
librada a la presunción de publicidad establecida en el artículo 2012 del
Código Civil" (Finalmente, se declaró nula la sentencia de instancia a
efecto que se emita nueva resolución en la cual se evalúe la mala fe, o
no, del demandado, sin reducir el tema a la aplicación del art. 2012:
Casación N, 1174-2007, de fecha 05 de junio de 2008 y publicada en
el diario oficial el 04 de septiembre de 2008, 8o considerando).

Esta sentencia ha merecida la siguiente crítica (injusta): "la corte

Suprema no solo desconoce los alcances de la presunción normada en el
artículo 2012, sino que también se pronuncia en manifiesta oposición a
lo establecido por dicha norma, mediante la cual el legislador estableció
una presunción que no admite prueba en contrario; no obstante ello, la
corte suprema termina destruyendo dicha presunción iuris et de iure,
convirtiéndola en una presunción iuris ¡or¡urn"l$a).

En realidad, la buena o mala fe es un hecho que, por definición,

se encuentra sujeta a prueba, porque se trata de una circunstancia que
debe evaluarse en cada caso concreto. No puede aceptarse una "mala fe
tasada" que sería una imposición abusiva de la ley; además pecaría de
inconstitucional por una razón muy simple: el derecho al debido proceso
incluye la importante prerrogativa de los justiciables consistente en ofre-
cer y actuar todo el material probatorio que sea conforme a sus alega-
ciones y pretensiones. En otras palabras, no puede prohibirse la prueba
pertinente y legal, salvo específica causa justificativa que también deba
tener basamento en la Constitución. Por tal motivo, la buena o mala fe
puede presumirse en forma relativa por mandato legal, pero jamás en
forma absoluta, pues ello implicaría une evidente violación del derecho
fundamental a la prueba, uno de los integrantes del omnicomprensivo
derecho al debido proceso.

La mejor doctrina dice lo siguiente:

"el derecho a presentar todas las pruebas relevantes es parte esencial

de las garantías generales sobre la protección judicial de los derechos
y del derecho de defensa, pues la oportunidad de probar los hechos

tr'&l Ibíd., p. 70.

689
 Gu¡¡rur,x GoNzer-ps BennóN

que apoyan las pretensiones de las partes es condición necesaria

de la efectividad de tales garantías. Un claro argumento que apoya
este principio es que las garantías procesales de las partes serían
meramente formales y vacías si se les impidiera presentar todos los
medios de prueba relevantes que necesitan para acreditar sus versio-
nes de los hechos en litigio. Por consiguiente, el derecho a presentar
todos los medios relevantes que estén al alcance de las partes es un
aspecto esencial del derecho al debido proceso y debe reconocerse
que pertenece a las garantías fundamentales de las p&rtes"lrtas].

Es frecuente que los tribunales pretendan excluir la prueba por

cuestiones meramente procesales, por lo que se produce un conflicto
entre la búsqueda de la verdad y la necesidad de contar con un proceso
eficiente. En tal caso, debe tenerse en cuenta que el derecho a la prueba
tiene carácter fundamental, por lo que la balanza debe inclinarse a favor
de la admisión de todas las pruebas relevantes. Por tanto, solo podría
anularse el derecho a la prueba en algunos pocos casos específicos, en
los cuales la ley busque proteger otro derecho fundamental de tanta
importancia, en cuyo caso el juez deberá realizar la evaluación en el
casolrrs6l. Nuevamente caemos en cuenta de que el argumento moral
es valorativamente superior al simple voluntarismo legislativo o a las
construcciones teóricas que aíslan el Derecho de su ser y esencia.

En todo caso, la inscripción contradictoria podría originar una leve

presunción de mala fe del poseedo¡ en cuanto se supone que ha cono-
cido el registro, pero siempre debe conservarse la posibilidad de que el
poseedor pruebe en contra, conforme ya lo hemos señalado, ora porque el
registro no sea acorde a la realidad, ora por no haberse inscrito los actos
o negocios jurídicos que se tienen a la vista, ora porque la descripción
registral no coincide con la situación material del predio, entre otros
motivos. En tales casos, debe reputarse que el poseedor es de buena fe.

Es más, el Tribunal Constitucional ha señalado enfáticamente que

cualquier norma legal que establezca una presunción de verdad absoluta,
sin admitir prueba en contrario, resulta incompatible con la Constitu-
ción, pues "vulnera, en forma evidente, el derecho de defensa y el debido

tltstTARUFFO, Michele. La Prueba, traducción de Laura Manríquez y Iordi Ferrer Bel-

trán, Marcial Pons, Madrid 2008, p. 56.
tt'861 Ibíd., pp. 57-58.

690
 Erecros op tn pospsróN

proceso". Por el contrario, las partes siempre deben tener la posibilidad

de cuestionar o contradecir la prueba o el hecho presumido (sentencia
TC de 21 de septiembre de 2005; Exp. No 57t9-2005-AA, en el caso de
Pesquera Mistral contra Ministerio de la Producción, referente al Decreto
supremo N" 012-200I-PE, que consideró que los informes satelitales de
ubicación de las embarcaciones pesqueras eran prueba absoluta). pues
bien, lo mismo sucede con el art. 2012 CC, que jamás puede fundar una
presunción absoluta de mala fe, pues ello implicaría que el sujeto quede
inerme frente a la calificación jurídica de su conducta, realizada por
norma abstracta, a rajatabla, sin posibilidad de refutar la presunción o
desvirtuar los hechos mediante la oportuna prueba en contra.

En resumen,la sola existencia de un propietario inscrito no puede

significar que se elimina de forma automática la buena fe del poseedor.

5.4.4 BUENA FE Y MALA FE EN LA ACTUACIÓN CON REPRE-

SENTANTES
La prueba de la mala fe en el caso de la actuación posesoria mediante
representantes o administradores y socios de personas jurídicas, presenta
las siguient es car acter ístjcas:

i. Si una persona jurídica viene poseyendo un bien, cuyos socios son

los trasladaron la posesión en su calidad de personas naturales
(o viceversa), y estos conocían la invalidez o defectos del título,
evidentemente aquí la persona jurídica también estará poseyendo
de mala fe. No puede alegarse la formalidad referida a que "las
personas jurídicas son distintas a sus socios".

ii. Si la posesión se ejerce por medio de representante voluntario,

entonces el conocimiento de la invalidez del título podrán tenerlo
el representado o el representante, y en cualquiera de los dos
casos habrá mala fe. No se olvide que la actuación del represen-
tante -aun en el ámbito de la buena fe--, repercute en la esfera
jurídica del representado.
iii. Si Ia posesión se ejerce por medio de representante legal, entonces
la voluntad del representado no influye en la posesión, salvo si
el representado cuenta con la capacidad natural de entender y
querer, y por ello solo se evaluará el conocimiento que pudiese
tener el representante.

691
 GuNrHr,R GoNz¡.rps BennóN

iv. Si la posesión se ejerce por medio de la representación orgánica

de una persona jurídica, el conocimiento de la invalidez del
título debe quedar referida a los componentes del órgano de
representación (directorio, gerencia, consejo directivo, etc.).
v. Si la posesión corresponde a varios sujetos simultáneamente y
en el mismo grado (coposesión), deberá entenderse que la bue-
na fe (o la mala fe), como cuestión estrictamente personal, no
se transmite de un coposeedor a otro; por lo cual, en caso de
existir coposeedores de buena fe éstos mantienen su condición;
y si existen condóminos de mala fe, estos serán penalizados.
El análisis se ha circunscrita a la actuación representativa en la mala
fe, pues recuérdese que la posesión de buena fe se presume.

5.4.5
¿RETROACTIVIDAD DE LA MALA FE?
Por último, queda en duda si la prueba de la mala fe desvirtúa la
"presunción" con efectos retroactivos hasta el momento de inicio del
estado posesorio.

Por ejemplo: X comenzó a poseer el 0l-1-2002, Pero Y demuestra

que aquel conocía el vicio de su titulo desde el 01-i-2003. En ese caso,
la prueba en contrario no destruye la buena fe, más que a partir del
momento sobre el cual existe probanza de la n-rala fe; por lo tanto, el
período anterior queda indemne.

Para destruir la buena fe durante el íntegro del período posesorio

habría que demostrar el conocimiento del poseedor de la invalidez de su
título, desde el momento del acto genético de la posesión.

5.5 PRESUNCIÓ¡¡ UP PROPIEDAD

El art. 912 CC establece que el poseedor es reputado propietario,
mientras no se pruebe lo contrario[rr87]. La doctrina de nuestro país suele

trrsTl Según VEGA VELASCO, )orge y CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos. "Lineamientos del
anieproyecto de pian general dei libro de 1os Derechos Reales'l En COMISIÓN RE-
FORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL DE 1936. Proyectos y Anteproyectos de la Re-
forma del Código Civil, PUCB Lima 1980, Tomo I, p. 910, la presunción de propiedad
se sustenta en la doctrina objetiva de IHERING, para quien la posesión constituye
la exteriorización de la propiedad. Una posición análoga fue sostenida por MAISCH

692
 Errcros os re posrslóN

mostrarse favorable a esta presunción. Para tal efecto, se invocan consi-

deraciones de índole jurídica, económica y práctica.

Desde el punto de vista jurídico, la presunción se fundamenta en la

apariencia y en la función de legitimación que la posesión cumple. Desde
el punto de vista económico, serían las necesidades del comercio las que
imponen consagrar esta presunción. Desde el punto de vista práctico,
la presunción habría sido reconocida por la dificultad que presenta en
muchas ocasiones lograr la prueba absoluta del derecho de propiedad
(p r ob at i o d i ab ol i c a)tttttt .

Sin embargo, la presunción de propiedad, apoyada en la posesión,

ha sido, y es, materia muy discutida. Es conocido que SAVIGNY llegó a
admitirla y luego a rechazarla en las sucesivas ediciones de su conocida
monografía sobre la posesión. Un sector importante de la doctrina, en
efecto, niega la idoneidad de una presunción de este tipo, considerándola
en el mejor de los casos como una regla de distribución de la carga de la
prueba. Para llegar a esta conclusión se argumentade Ia siguiente manera:
en la acción reivindicatoria no incumbe al poseedor la prueba, mientras
el demandante no acredita su derecho. Por tanto, si el demandante no
prueba su pretensión, entonces el poseedor debe ser absuelto. La demanda
es desestimada no porque el poseedor haya probado su propiedad, sino
porque el demandante no ha probado lo que le correspondía. Si existiera
una verdadera presunción por virtud de la cual el poseedor probara su

VON HUMBOLDT Lucrecia. 'Anteproyecto de plan general para el libro de los De-
rechos Reales", de la misma obra citada, Tomo I, p. 833. Este argumento solo podria
admitirse si fuera cierta la proposición de IHERING respecto a que la posesión es
tutelada por ser, normalmente, una exteriorización de la propiedad. Sin embargo, esta
doctrina ha sido superada totalmente: en primer lugar, si la posesión gira en torno a
la propiedad, entonces un mínimo de lógica nos indica que el dominio debió aparecer
históricamente con antelación a la posesión. Sin embargo, la historia nos muestra que
la posesión apareció antes, en cuyo caso si aún no existía la propiedad, ¿cómo se expli-
ca ia existencia de una posesión como "puesto de avanzada de la propiedad'] si esta no
existÍa?; en segundo lugar, si tenemos como cierto que la posesión sirve para "simpii-
ficar la prueba de la propiedad'l entonces ¿cómo explicar ia tutela posesoria concedida
incluso al ladrón y al usurpador si éstos desde el principio no muestran ningún título
de propiedad?
{rr81 Estas ideas han sido tomadas de la tesis (inédita) para optar el grado de bachiller en
derecho de: MORALES VALENTÍN, Guillermo. Las presunciones legales de propiedad
y buenafe en materia posesoria en el Código Civil Peiuano de 1984,tesís baihiiierato,
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima I 991 .

693
 Gu¡¡rnpR GoNzerps BennóN

propiedad por medio de Ia posesión, entonces deberíamos admitir este

efecto no sólo cuando el poseedor actúa como demandado, sino también
cuando lo hace como demandante, aun cuando este último caso sea in-
frecuente. En tal caso, debería admitirse que el poseedor pudiera instar
un proceso de cognición para obtener una declaración de propiedad a su
favor, sin otra prueba más que la posesión. Sin embargo' el Código exige
que el poseedor haya obtenido la usucapión para entablar en juicio que
se le declare propietario (art. 952 CC). No es la simple posesión la que
prueba la propiedad, por cuanto el poseedor sólo puede ser declarado
propietario cuando cumple los requisitos legales de la usucapión, pero no
antes. Por tanto, esta figura no contiene una verdadera presunción, sino
sólo una regla sobre carga de la prueba respecto de la cual, el reivindi-
cante está obligado a aportar la prueba del dominio para obtener éxito
en su demanda; en caso contrario, el poseedor conservará la situación
de hecho de la que venía gozandotrrsel.

Los autores italianos también se muestran contrarios a una pre-

sunción de propiedad apoyada en la posesión. Sus fundamentos son los
reol:
siguientestr

l. En primer lugar, el demandante en una reivindicación debe probar

su título, a él le incumbe acreditar el sustento de su pretensión
como ocurre en todo proceso judicial ("quien alega un hecho debe
probarlo": art. 196 CPC). La llamada "presunción de propiedad a
favor del poseedor" no mejora la posición del demandado, este
simplemente se ve favorecido con el rechazo de la acción si el
demandante no prueba su derecho. La eventual propiedad del
demandado, apoyada en su Posesión, permanece fuera del juicio,
por cuanto el juez solo debe pronunciarse sobre el derecho del
actor. Aunq,r. ál d.-u,rdado esté privado de algún títülo, también
se rechazará la demanda si el actor carece de título suficiente.
t1. En segundo lugar, la propiedad no se asegura a través de la sola
posesión, sino por medio de un título más fuerte y mejor. En
realidad, la posesión asegura el mantenimiento de la situación

lrrasl ¡,{leUEL GONZÁLEZ, }osé María. "Derechos Reales: Comentarios a las propuestas
de enmienda'l En vv.AA. código civil Peruano. Diez Años, universidad de Lima -
WG Editor, Lima 1995, Tomo I, P. 422.
rrreol SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. ll Possesso, Op. Cit., pp.469-472.

694
 Erecros op ra pos¿stóN

fáctica en las relaciones con los terceros, pero no contra el pro-

pietario o contra el que tiene un título mejor (art. 914, I CC).
iii. En tercer lugar, la "posesión actual" no podrá nunca hacer
presumir la propiedad, y menos aún ponerse en la base de una
reivindicación, ya que en este proceso -por definición--, el actor
no es poseedor actual, sino ¿qué reclamaría?
Las opiniones de MIQUEL, SACCO y CATERINA son contundentes
para el fin que se proponen: negar la existencia de una auténtica presunción
propietaria apoyada en la posesión. Esta afirmación se comprueba con
el mismo tenor del art. 91.i in fine CC, en el cual se consideian amplias
excepciones a la regla general, como es el caso de los bienes inscritos y
de los poseedores inmediatos.

6. EFECTOS ULTERIORES DE LA POSESIÓN

La posesión no Benera una presunción de propiedad entendida en
términos estrictos, sino una inversión de la carga probatoria con respecto
a quien niega la situación jurídica dei poseedor. Sin embargo, esta acla-
ración no obsta para que la posesión, en su calidad de molde de todas
Ias relaciones de hecho entre el hombre y los bienes (señorío fáctico),
sirva como un mecanismo legitimador de situaciones de hecho a través
de su conversión en situaciones jurídicas, siempre que se cumplan con
requisitos adicionales establecidos por el legislador, y que tengan como
base la tutela de una apariencia socialmente significativa.

¿Por qué hacemos referencia a estos requisitos adicionales? La raz6n

es muy sencilla: la posesión por sí misma no hace presumir la propiedad.
Según el profesor italiano SALVATORE PUGLIATTI, Ia posesión solo
representa un índice externo (ei señorio de hecho), sienipre insuficiente
y ambiguo para fundar la presunción de una titularidadlrrerl. La posesión
construye una realidad equívoca, necesaria de integración con elementos
espirituales (por ejemplo: buena fe) o con elementos jurídicos (por ejemplo:
justo título). En tal sentido, la posesión puede servir como mecanismo
de adquisición de la propiedad a través de Ia usucapión, siempre que se
cumplan requisitos adicionales a la sola posesión (arts. 950 a 952 CC).

lrrerl Cit. MIQUEL GONZÁLEZ, José ]t{aría. La posesión de bienes muebles (estudio del ar-
tículo 464, 1 del Código Civil), Editorial lt{ontecorvo, }v{adrid 1979,pp.460-461.

695
 GuNrs¡r. GoNzer¡s BennóN

Por otro lado, la posesión puede también constituirse en mecanismo de

adquisición de bienes muebles ajenos con el fin de tutelar la confianza
de un tercero basada en Ia apariencia socialmente significativa, pero en
la que se exigen requisitos adicionales a la sola posesión (art. 948 CC).

La posesión como relación fáctica genera una apariencia, que por sí

sola no es decisiva, pero que unida a otros requisitos puede zanjar posi-
bles discusiones en caso de hipótesis dudosas, y en la que la apariencia
pueda convertirse en la realidad misma. En tal sentido,la posesión es una
apariencia cuyo objetivo no es tutelar a quien genera la apariencia (posee-
dor), como pretendidamente ocurre con la mal llamada "presunción de
propiedad en virtud de la posesiór1", sino más bien proteger a los terceros
que se fían en una situación legitimada por la apariencia posesoria y por
otros hechos externos socialmente significativos. La apariencia jurídica es
una institución que favorece a los terceros fiados en la situación aparente;
no favorece al sujeto generador de Ia situación aparenteure2l. La razón
de ello es evidente: una nrera apariencia no puede vencer a la realidad,
máxime cuando el sujeto de ia situación aparente, normalmente conoce
la discordancia existente con la realidad. En cambio, el tercero confiado
en la apariencia puede ser tutelado incluso contra el sujeto de la situación
real, siempre que se produzcan hechos adicionales ("requisitos adicionales")
suficientemente explícitos para preferir a la apariencia posesoria. Como
dice Bustos Pueche en su recomendable monografía, Ia apariencia jurídica
es: "aquella institución por cuya virtud el ordenamiento jurídico reconoce
eficacia a una situación jurídica que, de suyo, habría de ser ineficaz por
apoyarse en otra situación que por resultar incierta, pero que se ofrece
externamente como regular, por aparecer adornada de signos exteriores
suficientemente verosímiles"[r re3].

La usucapión y las adquisicion es a non domino, apoyadas en la

posesión, tienen relación entre sí; en todo caso, son mecanismos de ad-
quisición de derechos.

tt'e2l BUSTOS PUECHE, José Enrique. La doctrina de la apariencia jurídica, Editorial Dy-
kinson, Madrid.l999, p.40. Como dice PAU PEDRÓN, Antonio. "Esbozo de una teo-
ría general de la oponibilidad'l En Íd. La publicidad registral, CRPIVIE, Ir{adrid 2001, p.
329, Ia tutela de Ia apariencia busca proteger al tercer adquirente de buena fe, y no al
transmitente, por ser el sujeto creador de la situación aparente.
t"erl BUSTOS PUECHE, )osé Enrique. La doctrina de la apariencia jurídica, Op. Cit., p. 40.

696
I

Capiruro X:
LIQUIDACIÓN DEL
ESTADO POSESORIO
L. RELACIONES ENTRE PROPIETARIO Y POSEEDOR: LA
LLAMADA "LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO"
El propietario cuenta con la reivindicatoria para recuperar el bien
frente a cualquier persona que lo tenga en posesión. Sin embargo, este
conflicto abarca otros aspectos, tales como la atribución de los frutos que
se devengaron durante la posesión ajena, la indeninización de los daños
sufridos por el bien, y el reembolso de las rnejoras a favor del poseedortttea).
En suma, queda en debate la liquidación del estado posesorio.

La idea que suby,ace en este tema, con fuerte tradición histórica en

el Derecho Romano, es favorecer a los poseedores de buena fe, quienes
actúan en la confianza de que tienen el derechot're5l, aun cuando luego
resulte que la adquisición haya quedado frustrada.

El poseedor es un gestor del bien que resultará castigado, indemne

o premiado según la honestidad y diligencia con la cual opera. La pro-
tección de la posesión tiene una raíz netamente utilitaria, por cuanto la
tutela del poseedor incentiva la eficiente custodia que este hará sobre el
6l.ntttee). La administración ejercida por el poseedor debe ser evaluada
al momento de la conclusión del estado posesorio, esto es, debe rendir
cuentas y liquidarlas. La Iey regula no solo la relación entre el poseedor y
los terceros, sino también la relación entre el poseedor y el propietario.

t"e{r SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso, Giuffré Editore, Milán 2000,
p.449.
l"esl WESTERMANN, Harr¡ WESTERT,IANN, Harm Peter, GLIRSKY, Karl-Heinz y EICK-
MANN, Dieter. Derechos Reales, traducción de Ana Cañizares Laso, José María Miquel
González y otros, Fundación Cultural del Notariado, Ivladrid 2007, Tomo I, p. 380.
ttts6r SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. Il Possesso, Op. Cit., pp.526-527.
 GuNrupn GoNzeLss BaanóN

Para ello, se hace preciso distinguir en primer lugar el título (o la falta

de título) de la posesión. Las obligaciones legales que nacen al momento
de terminar la posesión, en t,ista de la entrega del bien, tienen diverso
contenido según la situación del poseedor.

La liquidación del estado posesorio tiene particularmente en cuenta

Ia condición subjetiva del poseedor, es decir, si actúa de buena fe o no.
En el primer caso, el ordenamiento jurídico coloca en situación especial-
mente favorable al poseedor, que se asemeja a un "propietario interino".
Por el contrario, la mala fe desacredita la posición jurídica y le pone a
su cargo las consecuencias desfavorables.

Z. ¿EN QUÉ CASOS SE APLICAN LAS NORMAS SOBRE

LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO?
La doctrina discute si las reglas legales sobre liquídación del estado
posesorio (frutos, gastos, i.nejoras, etc.) se aplican exclusivamente a las
relaciones entre propic'tario y poseedor (de buena o mala fe), o si dichas
normas también solucionan el conflicto derivado de todo supuesto de
cese de la posesión, incluso de los derir,'ados de relaciones obligacionales
con tinte posesorio (ejemplo: contrato de arrendanrierito) o la restitución
de prestaciones derivada de la nulidad o ineircacia de relaciones contrac-
tuales (por ejemplo: resolución de contrato de conrpraventa, rer-ocación
de donación, etc.)lrre7l.

En nuestra opinión, la sistemática del Código exige que las reglas

de liquidaciórr del estado posesorio se apliquen a las situaciones gene-
radas por un poseedor que debe entregar el bien fiente al propietario
reivindicante, sin que exista una relación jurídica previa entre ellos. La
lógica que ampara este criterio es muy simple: los conflictos derivados
de relaciorres obligacionales con posesión (arts. 1683, 17l1 CC)ltte81, o

¡te7) DÍ87, PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrirnonlal, Editorial Civitas, lla-
drid 1995,'ibmo III, p. 67-5.
Irre8] Una norma particular que deroga la regla general de liquidación del estado posesorio,
es ei art. 1643 CC referido a la revocación e invalidación de donaciones: "¿osf¡rlc)-i
de las donaciones revocadas pertenecen al donante desde r1ue se comunica en forma in-
dubitable la reyocación; y en caso de invalidación de plentt derccho, tlesde c1ue se cita
con la demanda de restitución del bien donado". Esta disposición tiene claramente un
origen francés, en donde no se reconoce ia retroactividad respecto de los frutos: "cies-
pués de vacilaciones y divergencias, se ha llegado a la conclusión de que el donatario

700
 LrquroecróN DEL ESTADo PosESoRIo

las restituciones de prestaciones por resolución de contrato (arts. 1372

CC), tienen normas específicas que priviiegian la autonomía privada
o el equilibrio de las prestaciones. Por tal razón, en tales ámbitos,
no será de aplicación la normativa genérica de liquidación del estado
posesoriotrreel, sino aquella de la relación contractual.

Sin embargo, tal normativa deberá entrar en juego excepcionalmente

cuando se produzca una laguna del derecho, por cuanto es necesario
mantener la coherencia valorativa del sistema jurídicaituooJ.

For ejemplo, ¿qué pasa con la restitución de los frutos en caso de

nulidad del negocio jurídico? El Libro II del Código Civil nada dice,
por lo que este tema constituye un claro ejemplo de laguna sistemática,
pero que puede ser subsanada mediante la entrada de las normas sobre
el pago indebido, lo que, además, tiene tradición en el Derecho Civil. En
este caso, una persona ejecuta por error alguna prestación, en cuanto tiene
la intención de cumplir una obligación que en realidad no existe o que
ya estaba extinguidalt2orl. El Derecho alernán no tiene problema alguno
en admitir que el pago indebido se aplica a los casos de inexistencia del
crédito por ia simple razón de que el contrato es nuloi"o'1. Sin embargo,
la doctrina italiana, con otros presupuestos, no está conforme en que el
pago indebido sea la consecuencia automática de la nulidad del nego-

o el legatario conservan los frutos hasta el día de la demanda de revocación, o de la

puesta en mora formulada contra él; en cuanto a los terceros adquirentes, adquieren
los frutos según los principios generales, por una percepción realizada de buena fe":
JOSSERAND, Louis. Derecho Civil, traducción de Santiago Cunchillos y Manterola,
Ediciones Jurídicas Europa Arnérica y Bosch Cía. Editores, Buenos Aires i950, Tomo
III, Volumen lII, p. 246.
I"eel ALVARFZ CAPEROCHIPI, Iosé Antonio. Curso de derechos reales,Editorial Civitas,
Madrid 1986, Tomo I, p. 98.
Ir2ml En España, por ejemplo, "algunos autores y la jurisprudencia mayoritaria, pero no
unánime, aplican las normas de la posesión de buena o n.rala fe, entendiendo que hay
que integrar ia interpretación de esos preceptos con los de la posesión, e incluso con
del pugo de 1o indebido (arts. 1896 y 1897: DELGADO ECLIEVARRÍA)": GARCÍA
"1
GARCÍA, ]osé Manuel. "Teoria general de 1os bienes y las cosas'l En Revista Crítica de
Derecho lnmobiliario, N'676, Madrid, marzo-abril 2003, p. 1023.
It20'l ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. "Derecho de Obliga-
ciones". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPB Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de
Derecho Civil, traducción de Blas Pérez Gonzálezy Iosé z\lguer, Bosch Casa Editorial,
Barcelona 1971, Tomo II-2' -2', p. 981..
It202l MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionalcs, traducción de Ángel Mar-

tínez Sarrión, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1995, Volumen I, p. 680.

701
 GuNrupn GoNz¡.us Benxóu

Al margen de la discusión doctrinal, en nuestro caso se impone la

ciolr203l.
necesidad de utilizar las reglas de la condictio para establecer los efectos
de la invalidez, por lo menos de algunas de sus hipótesis.

Por tanto, cuando se realice un pago por error, pero con la inten-
ción de cumplir una obligación que no existe por efecto de la invali-
dez, entonces el sujeto activo tiene el derecho de exigir la restitución
(art. 1267 CC). Nótese que el pagador actúa voluntariamente, pero
por error según la exigencia de nuestro Código Civillr2o4l. Por tanto,
estas normas (arts. 1267 a 1276) se aplicarán a la nulidad del negocio
jurídico, siempre que el solvens realice el pago por error de hecho o
de derecho (por ejemplo: vicio de la voluntad, capacidad disminuida).
Sin embargo,existen casos en los cuales la prestación se ejecuta, no
por error, a pesar de la nulidad del título de la obligación, como es
el caso de la simulación (existe la voluntad de ambas partes dirigida
expresamente a producir el engaño), la causa ilícita, la inexistencia de
voluntad del sujeto contratante (por suplantación de identidad) o su
incapacidad absoluta. En tales hipótesis no hay pago por error y, Por

lr203lSe considera que la nulidad da lugar a un efecto recuperatorio, de alcance real, reivin-
dicativo de los bienes; mientras que la disciplina de la condictio conlleva un obstáculo
a la concesión de una acción de naturaleza rea1, por cuanto se considera que el receptor
ha obtenido "lo suyo'l aunque sea en forma indebida: jUOSCATi, Enrico. Fonti legali e
fonti prívate delle obbligazionl, CEDAM, Padua 1999, p. 28.
tr204l De eJta forma se sigue la tendencia romanista (ARGÜELLO, Luis Rodolio. lvlanual de

derecho romano, Editorial Astrea, Buenos Aires 1996, p. 349) y francesa; pero que ya ha
sido abandonada en el Derecho alemán e italiano, con algunas diferencias. En el caso
alemán, por ejemplo, se dice que el error no es indispensable para funda¡ la condictio,
pues solo el conocimiento de la ausencia de deuda excluye el derecho a repetir: EN-
NECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. "Derecho de Obligaciones'l
En ENNECCERUS, Ludwig, KIPR Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Derecho
Civil,Op. Cit., Tomo 1l-2o-2",p. 98a). Por el lado italiano, la condictio no se excluye por
el simple conocimiento, pues se establecen otras hipótesis de exclusión. Así, la doctri-
na de ese país dice que la exigencia del error se justificaba porque el pago voluntario
se identifica con una liberalidad del solvens, pero eso no ocurre necesariamente de esa
forma, pues alguien puede pagar por encontrarse obligado por virtud de una sentencia
provisoriamente ejecutiva, o por amenazas, o por cumplimiento de una obligación
natural o de un deber moral, o incluso cuando se ejecuta un contrato nulo en el que
igualmente se tiene el derecho a la contraprestación (por ejemplo: contrato de trabajo):
GALLO, Paolo. "lstituzioni di Diritto Privato'i En LEÓN, Leysser. Derecho de las rela-
ciones obligatorias (lecturas seleccionadas y traducción), |urista Editores, Lima 2007, p.
477. Nótese que el conocimiento de la ausencia de obligación no excluye la condictio
en algunos casos narrados por el profesor Gallo.

702
 Ltqur»eclóN DEL ESTADo posESoRro

consecuencia, según el ordenamiento jurídico peruano, no se actúa la

condictio indebitirt2os).

Los supuestos de nulidad que excluyen el pago indebido producen

una verdadera laguna respecto de la restitución de los frutos. En tal
caso, sí deberán aplicarse las reglas propias de la liquidación del
estado posesorio, y para las otras consecuencias debiera actuarse la
figura del enriquecimiento injusto. Empero, en este último caso, la
pobre regulación hace que poco o nada se avance con remitir a dicha
normativa subsidiaria.

La diferencia entre el pago indebido y la liquidación del estado po-

sesorio es notable, y conlleva serios problemas sistemáticos. En el pago
indebido, el acreedor que recibió la cosa de buena fe debe restituir, ademis,
los frutos percibidos, y responde por la pérdida o deterioro de la cosa
en cuanto se hubiese enriquecido con ella (art. l27l cc). Aquí la regla
no es simétrica al poseedor de buena fe, pues, en esta última hipótesis,
no se devuelve los frutos ni se indemnizaal propietario, pero en el pago
indebido, sí. Por el contrario, el que recibe la cosa de mala fe, adémás
de restituir Ia cosa misma, hace lo propio con los frutos percibidos o los
que ha debido percibi¡ y responde por la pérdida o deterioro motivada
por cualquier causa, salvo que la cosa igual se hubiese afectado en manos
de quien la entregó (art. 1269 cc). Aquí la regla es equivalente al del
poseedor de mala fe.

Por otro lado, la diferencia entre el pago indebido y el enriquecimiento

injusto, por lo menos en el ámbito doctrinal -ya que en nuestro Código
hay ausencia de normas sobre esta última figura-, es de importancia: La
primera otorga una "tutela fuerte", pues se restituye todo lo entregado,
con frutos e intereses, esto es, todo el lucro obtenido a expensas de otro;
mientras la segunda confiere una "tutela débil", pues solo se reembolsa

Ir205l «Para
poder entablar \a condictio indebiti, es necesario que medie un error acerca de
la existencia de la deuda, por parte del que hace efectiva la prestación (o de su repre-
sentante). El que paga a sabiendas que nada debe, no puede repetir lo pagado,,: VbN
THUR, Andrea. Derecho civil, Tomo lY: Tratado de las obligaclones, tráducción de
wenceslao Roces, .Editorial Reus, Madrid 1934, p. 306. sin embargo, el desplazamiento
' patrimonial voluntario, si bien descarta el pago indebido, puede activar el enriqueci-
miento injusto cuando no exista causa jurídica suficiente para retener la prestáción
(condictio sine causa), o cuando no se logra el objetivo planeado (condictio causa data
causa non secuta).
 GuNrH¡x GoNzerps BannóN

hasta el límite del enriquecimiento efectivo, por 1o que propiamente no

existe una obligación restitut6¡i¿ttzoel.

3. REEMBOLSO DE FRUTOS

3.1 POSEEDOR DE MALA FE

El poseedor de mala fe está obligado a devolver los frutos percibidos
y, si estos no existieran, a pagar su valor estimado al tiempo que los per-
cibió o los debió percibir (art. 9i0 CC). Por ejemplo: el poseedor deberá
restituir los frutos perdidos por falta de diligencia, o deberá restituir los
frutos civiles (renta) no percibidos al no haber alquilado una parte del
bien que se dejó en estado improductivo, etc.

El poseedor reembolsa los frutos (incluso civiles), independientemente

de los daños producidos sobre la cosa misma. Un ejemplo bastará para
entender la diferencia: A cierra el inmueble del que es propietario y se
va al extranjerb con la decisión de no darlo en goce; ante ello, B toma
posesión del inmueble y lo da en arrendamiento a terceros; es ntás, poco
antes del regreso del propietario, el invasor B arregla \-piltta el inmueble;
en ese caso, los daños sufndos por A serian nulos (desde la perspectiva
de la responsabilidad extracontractual), pues el predio está en nrejor si-
tuación que antes, y tampoco se ha producido un desmedro económico
en los intereses del propietario, pues su intención era ntantener el bien sin
goce; empero, a pesar de lo expuesto, el poseedor igual queda obligado
a reembolsar los frutos, por cuanto este ha obtenido un enriquecimien-
to en su esfera patrimonial (uso de bien ajeno), sin que existiese causa
lícita para retener ese provecho (por la falta de autorización del titular).
Tenemos aquí un supuesto de acto ilicito, que deriva de la intromisión
sobre cosa de otro, pero que genera una consecuencia diversa a la res-
ponsabilidad aquilianait2oz).

Otro ejemplo en Ia misma línea: el acto ilícito que agravia un

derecho de la personalidad (ejernplo: ataque contra el honor) genera
daños que son resarcidos por medio de la responsabilidad extracon-

r''?061 MOSCATI, Enrico. "Verso il recupero dei cuasicontratti" (Hacia la recuperación de

los cuasicontratos). En LEON, Leysser. Derccho de las relaciones obligatorias (lecturas
seleccionadas y traducción), Op. Cit., p. 469.
tr207l SACCO, Rodolfo y CATERINA, Rafaelle. I/ Possesso, Op, Cit., p. 459.

704
 LreuroecróN DEL ESTADo posESoRIo

tractual (así: daño moral por angustia de la víctima), pero también

produce otras consecuencias: el perpetrador debe sufrir el retiro de las
ganancias obtenidas en forma ilícita (así: un medio de comunicación
que lucra con el rating que obtiene con la difusión de la vida privada
de ciertos personajes). Este concepto se reembolsa, no mediante la in-
demnización, sino, a través del enriquecimiento injusto, pues el medio
televisivo obtiene una cuantiosa utilidad por la sintonía del programa,
por lo que en un cálculo costo-beneficio le resulta conveniente invadir la
esfera íntima de las personas, ya que el daño irrogado podría ser menor
a todo el lucro obtenido, Por tanto, es necesario que el Derecho evite
una situación injusta mediante la figura de Ia condictio, por el cual se
dispone el retiro de las ganancias ilícitas que no tienen causa jurídica
lícita que permita su retenciónlr2o8l.
En consecuencia, el reembolso de los frutos percibidos no se
identifica con la responsabilidad extracontractual, pues, en el primer
supuesto, no se produce merma patrimonial del sujeto pasivo, sino, el
enriquecimiento o ahorro de gastos por el sujeto activo, quien por tal
motivo deberá restituir ese disfrute o su valor económico en vista que
no tiene causa justa para mantenerlo en su esfera jurídicall2oel; en carnbio,
en el segundo supuesto, la indemnización por daños pretende invalidar
el detrimento sufrido por el perjudicado.

En efecto, el enriquecimiento del poseedor no lleva aparejado, ne-

cesariamente, el empobrecimiento del propietario. En efecto, este puede
mantener incólume su acervo patrimonial, ya que nada sufre por obra de
la intromisión ajena, en tanto puede ocurrir que este no requiera el disfrute
de la cosa; sin embargo, el ahorro del costo que benefició al poseedor es
objeto de la acción de reembolsolr2rol. La doctrina alemana dice con toda

t'zotl ZIMN{ERNIANN, Reinhard. Europa y el Derecho Romano, traducción de Ignacio Cre-

mades, Marcial Pons, M¿drid 2009, p. 110.
r"oel ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. "Derecho de Obligacio-
nes". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, N{artin. Tratado de Dere-
cho Civil, Op. Cit., Tomo II-2'-2', p. 956.
tr2rol «Evidentemente, quien usa una cosa ajena obtiene un provecho. La restitución in n a-

tura -err ausencia de título legitimador- alcanza la cosa misma, pero ¿debe restituir el
provecho derivado'de su uso? Quien usa una cosa ajena se ahorra un gasto, es el gasto
que debió haber empleado para utilizarla, y en esa medida debe restituir. Si conside-
ramos, como hemos señalado en capítulos anteriores, que la acción no está limitada
por el correiativo empobrecimiento, la restitución se debe con independencia de que
 GuNrnpn GoNz¡LE,s BepnóN

claridad: "Las ventajas que consisten en el uso o consumo de cosas ajenas

o de fuerzas de trabajo significan también un enriquecimiento desde el
ounto de vista de semeiante ahorro ds s¿5¡ss"[tzttl.
TT

En consecuencia, el reembolso de frutos se asimila al enriquecimien-

to injusto, empero, cuando se trata de frutos que no se percibieron Por
negligencia o por el uso descuidado del poseedor, entonces el Código
Alemán considera que este se trata de una indemnización por daños,
lo que requiere el título de la culpa.
Pero, ¿qué ha pasado en nuestro país? Hace poco la Corte Suprema
dictó la sentencia recaída en la Casación N' 1042-2010-Lima, de fecha 30
de marzo de 2011, publicada en el diario oficial el 0t de septiembre de
2011, en la cual señala, con cita del autor de esta obra, que el reembolso
de frutos por el poseedor de mala fe es una figura autónoma en relación
con la la responsabilidad extracontractual, "siendo la interpretación co-
rrecta de la norma que el pago del valor de los frutos, cuando estos ya
han sido consumidos, se asimila a la figura del reemplazo ola reposición,
pues el obligado al pago de los frutos debe dar, en su lugar, otra cosa de
igual valor" (11o considerando).
Esta disquisición dogmática tiene relevante importancia en la
práctica, por ejemplo, en Ia prescripción extintiva. Así, en el caso de la
indemnización por daños, el plazo de prescripción opera a los dos años
(art. 2001-4 CC) o la producción de intereses se produce desde el hecho
ilícito (art. 1985 CC), pero ello no actúa para el reembolso de frutos, cuyo
supuesto debe enmarcarse en la norma genérica establecida para todas
las acciones personales, por lo que la prescripción, en este caso, oPera a
los diez años (art. 2001-1 CC), y el nacimiento de los intereses requiere
que la deuda sea líquida.

La misma Casación N' 1042-2010-Lima establece un criterio im-

portante para el inicio del cómputo de la prescripción extintiva, pues
si la posesión de mala fe se determinó por sentencia judicial (ejemplo:

el titular del derecho estuviese o no en condiciones de un aprovechamiento efr,caz d,e

la cosa o de que el uso se haya efectuado con su complacencia o conocimiento ': ZIM'
MERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Romano, Op. Cit., p. 145.
t'2tt1 ENNECCERUS, Ludwig, revisada por LEHMANN, Heinrich. "Derecho de Obligacio-
nes". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de Dere-
cho Civil, Op. Cit., Tomo II-2o-2" , p. 954.

706
 LtquloecróN DEL ESTADo posESoRro

nulidad de contrato), entonces el decurso prescritorio recién comienza

cuando concluye este proceso, por lo que el nuevo litigio (de reembolso
de frutos) puede plantearse hasta diez años luego del primero.

3,2 POSEEDOR DE BUENA FE

Por otro lado, cuando el poseedor actúa de buena fe, entonces se
apropia del íntegro disfrute, por lo que solo queda obligado a entregar
la cosa misma al propietario (art. 908 CC).

El código Alemán, por el contrario, no contiene una salida tan

radical. El poseedor de buena fe se apropia del disfrute normal, pero no
del extraordinario, pues en tal caso, el propietario tiene el derácho de
exigir la devolución de ese exceso. En el caso peruano, podría avanzarse
hacia esta solución, pues el poseedor retiene los frutos, pero siempre
que se entienda que se refieren a los obtenidos en el aprovechamiento
acostumbrado que se realiza sobre el bien. La misma solución podría
darse para el poseedor de mala fe, esto es, que si bien está obligado a
restituir los frutos o disfrute natural de la cosa, sin embargo, no debería
devolver la ganancia que proviene de una fuente qu. ,up.ru el canon
medio de uso, como ocurre con las utilidades obténidas por la buena
gestión empresarial de quien posee el bien. Esta salida, propiu del Dere-
cho germánico, es francamente preferible pues nuevamente vincula a la
posesión como el título preferido para consolidar la propiedad.

En la jurisprudencia y doctrina alemana se ha impuesto la concepción

por la que el reembolso de frutos se reputa una pretensión autónoma;
en consecuencia, no se le aplican las reglas del enriquecimiento injus-
16[r2r2l. Sin embargo, en algunos casos, la propia normativa de las rela-
ciones entre propietario y poseedor, remite directamente a la normativa
de enriquecimiento injusto, específicamente si el poseedor de buena fe
cuenta con título adquisitivo gratuito, en cuyo caso debe entregar todo
el disfrute obtenido, o si el mismo poseedor de buena fe, pero áe título
oneroso, debe restituir el disfrute extraordinario, esto es, el que no se
manifiesta como rendimiento de una explotación ordenada (parágrafos

tt2'4 Ibíd., p. 1007.

No obstante, un sector minoritario de la doctrina alemana admite la concurrencia
de ambas pretensiones: MEDICUS, Dieter. Tratado de las relaciones obligacionales,
Op. Cit., Volumen 1,p.709.

707
 GuNrrlrn GoNzeLps BennóN

ggg y 993 BGB¡trzrrl. No obstante, desde una perspectiva doctrinal se trata

obviamente de hipótesis análogas, sino directamente subsumiblesll2r4l, en
cuanto estamos en presencia de un enriquecimiento en la modalidad de
"intromisión»u2lsl.

En efecto, en el caso comentado tenemos una persona que Se entrO-

mete en el disfrute de un bien ajeno, sin contar con título que lo legitime,
por lo que obtiene enriquecimiento patrimonial sin causa jurídica. Ante
esa circunstancia, el sistema Ie otorga al perjudicado una condictio (pre-
tensión de reembolso). Recuérdese que la condictio en Derecho Romano
le correspondía a quien había perdido una cosa o la daba por perdida,
por lo que actuaba con el fin de lograr el reembolso económico; por el
contrario, \a reivindicatio era propia de quien se consideraba titular y
pretendía la restitución, no del reembolso, sino de Ia cosa *itt rultztsJ.

La misma autonomía de hipótesis se impone para el caso Peruano,

en cuanto las relaciones entre propietario y poseedor se regulan en el Libro
de Derechos Reales, y el enriquecimiento sin causa solo opera a falta de
otra pretensión reconocida en el ordenamiento jurídicotr2ril. Sin embargo,

I12r3l ENNECCERUS, Ludrvig, revisada por LEHIf ANN, Fleinrich. "Derecho de obligacio-
nes". En ENNECCERUS, Ludrvig, KIPP, Theodor i'\\'OLFF, Ilartin. Tratado de Dere-
cho Civil, Op. Cit., Tomo II-2'-2' , pp.976-977 .
I12r'tl Con relación al enriquecimiento injusto, se comenta la siguiente hipótesis: "De ahí

que la utilización sin contrato de un local ajeno para vivienda u otro uso, obligue
ui pugo de una retribución en la cuantía del alquiler usual que se ha ahorrado, sin
consiáeración a que el propietario hubiera o no podido emplear lucrativamente sus
locales": Ibíd., p. 956.
tr2rsl «Si el enriquecimiento se opera, sin Ia voluntad del perjudicado, por obra de otra
persona, ei injustificado cuando la adquisición, según el ordenamiento jurídico de
ias atribuciones patrimoniales, corresponde al perjudicado. Así, por ejernpio, el or-
denamiento jurídico atribuye al propietario las ventajas de uso de una cosa y, Por
1¿¡to, aquel que por una intromisión injustificada usa. disfruta. consume o reali-
za un bien ajéno, debe entregar al propietario el enriquecimiento obtenido de este
modo": lbid.,p.974.
tr2r6t ÁLVARFZ CAPEROCHIPI, )osé Antonio. El enriquecimiento sin causa,Editoríal, Co'
mares, 3o edición, Granada 1993, pp. 39-40'
trzr7j El art. 1955 CC señala que la figura del enriquecimiento sin causa no procede cuando
el perjudicado puede ejercitar otra acción para obtener la repetición. En base de esta
noi,ru r. habla de una pretensión "subsidiarial es decir, casi la ú1tima posibilidad de
remediar una injusticiaiegún el Derecho Civil. Esta apreciación se funda superficial-
mente en el hecho de que la prestación adeudada por un contrato o la pretensión
reivindicatoria tienen fundamentos jurídicos propios que hacen innecesario acudir
ala condictio propia del enriquecimiento injusto. En realidad, esta figura tiene sus

708
I
Ltqur»ecróN DEL ESTADo posEsoRro

no puede negarse la vinculación de supuestos, y a veces hasta la aparente

superposición (especialmente, con la normativa sobre pago indebido).

3.3 REEMBOTSO DE FRUTOS: ¿OBLIGACIóN ¡¡r¡ NATURA O

IN VALORE?
El art. 910 cc establece que el poseedor de mala fe está obligado
a entregar los frutos. Esta redacción nos hace suponer que la obligación
se cumple in natura, es decir, el poseedor entrega materialmente los
frutos percibidos a favor del propietario. Es más, la norma agrega que
si los frutos "no existen", se debe pagar el valor estimado al tiempo que
los percibió; es decir, solo en esta hipótesis subsidiaria, el poseedor de
mala fe se convierte en obligado a reembolsar el valor equivalente de los
frutos. La ley considera que la obligación opera, en principio, in natttrra,
y subsidiariamente se convierte en obligación in yaloreltztsl.

¿Qué es lo que se entrega o restituye? Normalmente se refiere a

lo "otitenido",;esto es, los frutos realmente percibidos o su equivalente
económico. En el primer caso, es deuda de "cosa"; mientras en el se-
gundo es "deuda de valor", regulada por el arl. 1236 Cctr2rel. No se

presupuestos particulares (enriquecimiento o ahor¡o de gastos, ausencia de causa)

que no se dan en los casos anteriores. Por tanto, la pretensión de enriquecimiento no
es subsidiaria: ENNECCERUS, Ludrvig, revisada por LEHIüANN, Heinrich. "Dere-
cho de Obligaciones'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIpB Theodor y \VOLFF, Martin.
Tratado de Derecho civil,op. cit., Tomo Ir-2"-2', p. 955). por tanto, el art. 1955 debe
entenderse referido a Ia existencia de diferentes hipótesis reguladas en el Código
civil que se vinculan con el enriquecimiento sin causa, pero que al contar con re-
gulación especial, entonces se rigen por ella, y no por la normativa, bastante pobre
dicho sea de paso, del enriquecimiento. Por tanto, el pago indebido es un supuesto
autónomo, aunque obviamente relacionado por su análogo fundamento que e1 enri-
quecimiento. Lo propio ocurre con el reembolso de lrutos por el poseedor de mala fe,
que de esa forma se constituye en una hipótesis autónoma.
lr2r8l Esta es la opir.rión mayoritaria. Por ejemplo:
LACRUZ BERDEIO, )osé Luis y otros.
Elementos de Derecho civil,Tomo IIr-1.: Propiedad y posesión, Editorial Bosch, Barce-
lona 1990, p. 114;DÍEZPrcAZo,L,¡is. Funáamentos de tlerecho civil patrimonial, op.
Cit., Tomo IlI, p. 679.
t'2tel NUSSBAUM ha perfilado una neta distinción entre las obligaciones cuyo objeto de la
prestación viene inicialmente concretado por una suma o cantidad (deudas de dinero
o de moneda), y aquellas otras donde el contenido de la prestación viene integrado
por un valor patrimonial de otras cosas, bienes o derechos, el cual se ha de coniretar
al momento del pago en una cantidad de dinero equivalente (deudas de valor): Cit.
MossET ITURRASPE, lorge y LORENZETTI, Ricardo Luis. Derecho Monetario,Ru-
binzal Culzoni, Santa Fe i989, pp.69-70.
 GuNrsE,n GoNz¡,rE,s BennóN

incluye las ganancias que el poseedor pudo lograr con aquel disfrute, o
el commodum negotiafionis (sustitución del fruto mediante su contra-
prestación, en caso de haberse dispuesto la cosa a favor de un tercero,
o mediante la indemnización, en caso de pérdida), pues el valor de
la cosa es una partida patrimonial que actúa en lugar de cualquiera
de los otros conceptbs, y no abáfca las utilidad€§ que produjo la cosa
o el resarcimiento que deben los terceros, salvo que el propietario
se dirija en forma directa contra el causante del daño, en cuyo caso
no tendría nada que repetir del poseedor si el valor fuese satisfecho
íntegramente.

Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el valor de los frutos
sirve como dato inicial para el cálculo contable del beneficio neto que le
corresponde al propietario. En efecto, si el poseedor estuviese obligado
a devolver el valor íntegro de los frutos, sin posibilidad de descontar
los gastos invertidos en su producción, entonces se produciría un en-
riquecimiento injusto del propietario, y se condenaría a una situación
penosa al poseedor -aunque sea de mala fe, quien no solo perdería
las utilidades de su inversión, sino además la inversión mismatr22ol. pn
nuestro ordenamiento, la solución no admite dudas, pues el montante
del reembolso sufre Ia deducción de los gastos: "Para el cóntputo de los
frutos industriales o civiles, se rebajarán los gastos y desembolsos reali-
zados para obtenerlos" (art. 893 CC). La norma no incluye a los frutos
naturales, en cuanto estos se obtienen sin intervención humana, por
ende, sin inversión previa.

Esta distinción sirve para solucionar en forma diversa los casos de alteración de la mo-
neda (por ejemplo: depreciación monetaria por inflación): si se trata de una "deuda de
dinerot', el obligado cumplirá entregando las monedas necesarias para sumar el valor
nominal de Ia obligación adeudada. Entonces, si debo 100, pago con 100, aunque esa
suma de dinero se encuehtre totalmente depreciada (art. 1234 CC), salvo la aplicación
excepcional de la teoría de la excesiva onerosidad de la prestación. Por otro lado, si se
trata de una 'deuda de vaior'l el obligado cumplirá pagando con las monedas rePresen-
tativas del valor estimado de la cosa, bien o derecho (art. 1236 CC). La mejor doctrina
se muestra conforme en tipificar la obligación de reembolso de frutos como una típica
'bbligación de valor", salvo para el caso específ,co de los frutos civiles, en donde estos
se fijan ab origine en dinero: sACCo, Rodolfo y GATERINA, Raffaele. 1l Possesso, Op.
Cit., p.459.
l'2201 LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de Derecho civil, Tomo III-10: Pose-
sión y Propiedad,Op. Cit., P. 115.

7t0
 LrqutoectóN DEL ESTADo posESoRIo

4. INDEMNIZACIÓN DEL POSEEDOR A FAVOR DEL PRO.

PIETARIO
Si no hubiese nomlas especiales en el Libro de Derechos Reales
referidas al conflicto entre propietario y poseedor, entonces este debería
indemnizar a aquel por cualquier daño que sufriera la cosa, siempre que
se le imputase el dolo o culpa (art. 1969 CC). Sin embargo, una solución
de este tipo no le parece justa al legislador, en cuanto reputa que el po-
seedor de buena fe, como propietario interino, debe tener la potestad de
influir libremente sobre la cosa, sin quedar expuesto a las pretensiones
indemnizatorias del verdadero dueño, pues se valora positivamente la si-
tuación subjetiva. Sin embargo, algunos ordenantientos jurídicos (España,
Suiza) contienen previsiones por las cuales el propietario puede solicitar
una indemnización al poseedor de buena fe cuando la cosa sufra des-
trucción o pérdida intencional o un uso notoriamente desacostumbrado.
En el Derecho alemán, la solución es radical: no cabe indemnización, ni
siquiera por destrucción dolosa, como tampoco se responde por la ena-
jenación o el gravamen de la cosa a favor de un tercerolr22rl.

Por tanto, solo el poseedor de mala fe queda obligado al resarcimiento

de daños, lo que se regula por el art. 909 CC. En tal caso, la obligación
de indemnización surge en forma objetiva, incluso en las hipótesis de
daños no imputables, sea que la cosa sufra un desmedro o que desapa-
rezca íntegramente.

Aquí se aplican las reglas de la responsabilidad extracontractual,

pues se ocasiona daños en la esfera patrimonial ajena por efecto de un
hecho contrario al ordenamiento jurídico, o simplemente no autorizado.
Sin embargo, en el caso de solo menoscabo, es posible que se acumule
la pretensión reivindicatoria con la indemnizatoria y Ia de reembolso
de frutos, pues el bien existe y podrá ser objeto de entrega a su titular,
pero la compensación solo puede ser completa cuando se indemniza la
disminución del valor de la cosa. Por el contrario, en caso de destrucción
total, el bien no existe, por lo que no cabe plantear la reivindicatoria, y
el perjudicado debe limitarse a la indemnizatoria, salvo que el bien se
haya perdido o destruido luego de la litis contestatio, esto es, cuando el
proceso judicial ya estaba planteado, en cuyo caso, la solución lógica es

t'22'l WOLFF Martin. "Derecho de Cosas". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPB Theodor y

WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Citil,Op. Cit., Tomo III-1., p. ,580.

711
 GuNrnrn GoNz¡.rps Bexnón

continuar el litigio según los hechos expuestos por las partes cuando se
fija la controversia, aunque en la ejecución de sentencia deberá estimarse
el valor de la cosa ante la pérdida del bien.

El art. 909 CC impone una responsabilidad ultra-objetiva al po-

seedor de mala fe, pues no se libera ni siquiera con la prueba del caso
fortuito. Sin embargo, existe una excepción: si el daño igual se hubiese
producido aunque el bien estuviese en manos del propietario, entonces
el poseedor queda liberado. Esto alude a situaciones catastróficas, por lo
que es indiferente que uno u otro sujeto ostente la posesión. Por ejemplo,
si un bien inmueble desaparece por efecto de un tsunami, entonces da
lo mismo que la cosa se le hubiese devuelto al propietario o no, porque
igualmente se habría producido la destrucción. Solo en estas hipótesis
excepcionales, el poseedor de mala fe se libera.

Llama la atención la rigurosidad de nuestro régimen normativo sobre

el poseedor de mala fe, pues en el Derecho alemán el mismo supuesto
tiene como consecuencia que este responda por culpa, salvo el caso del
poseedor "delincuente", esto es, el que obtuvo Ia cosa por acto punible
o por despojo.

5. CONTRAPARTIDA A tA DEVOLUCIÓN DE TODO EL

DISFRUTE: EL PROPIETARIO DEBE REEMBOTSAR tAS
MEJORAS

5.1 GASTOS, REPARACIONES Y MEJORAS

Puede definirse una "mejora" como toda actividad voluntaria del
poseedor que produce una modificación material del bien, y que desem-
boca en su aumento de valortr222l.

Debemos distinguir el "gasto", que es el desembolso pecuniario que

se refiere al coste asumido para hacer frente a las reparaciones o de au-
mento de funcionalidad del bien; de Ia "mejora", que es toda modificación
material u obra (en este último caso los italianos le llaman "adición")
que aumenta dicho valor. En cualquiera de las dos hipótesis, el substrato
común es el aumento de valor respecto de la cotización previa del bien.

rt222t DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo III,
pp.679-680.

712
 Lrquroecróu DEL ESTADo posEsoRro

Por ejemplo: el arreglo de una tubería es "gasto", en tanto no implica la

modificación material del bien. Por el contrario, la instalación de una
nueva tubería, distinta de la anterior, constituye una "me;or¿"t,rrrl.

Con relación a este ejemplo, se ha criticado lo siguiente: "no estamos

de acuerdo con que el arreglo de una tubería sea un gasto. El desembolso
dinerario efectuado por el poseedor para el arreglo de la tubería será un
gasto, pero el arreglo en sí de la tubería, constituye una mejora necesaria,
de conformidad con lo establecido en el primer párrafo del artículo 916
del Código Civil"tr224l.

Pasco utiliza un concepto de "gasto" como antecedente o causa de

la "mejora". Así, el gasto viene a ser la inversión que realiza el poseedor;
mientras el aumento de valor (mejora) es la consecuencia de la inversión.
uno es el antecedente y el otro es el consecuente. Esta opinión sigue el
criterio asumido por un cierto sector de la doctrinalr22sl. Por el contrario,
nosotros asumimos el concepto de "gasto" como paralelo a "mejora", es
decir, como nociones diferenciadas, en tanto el gasto es la inversión que
sirve para la reparación, ordinaria u extraordinaria, del bien; mientras
tanto, la mejora es una inversión con aumento de valor, pero que culmina
con una obra o con la modificación material del bientt226l.

f 12231
Por otro lado, no pueden incluirse en el concepto de 'gasto" o de "mejora" los aumen-
tos de valor originados por cuestiones extrínsecas a lá actuación del poseedor, como
sería el caso de la construcción de un camino, o de obras sanitarias, o el trazado de una
vía de ferrocarril por actuación estatai o de terceros, etc.: GAZEAUX, pedro y TRIGo
REPRESAS, Félix. Compendio de derecho de las obligaciones,LibreríaEditora Platense,
La Plata 1979, Tomo I, pp. 509-510.
lr224l PASCO AMUCO, Alan. "Edificación de
mala fe, mejoras y posesión ilegítimal En
con la Jurisprudencía, Gaceta furídica, N' 143, Lima, agosto 2010, p. l3l.
.lr22sl.Diálogo
«Las
mejoras son las que producen un aumento de valor de lacosa o un ádorno. No
constituyen un concepto idéntico al de gasto, pues éste se relaciona con el coste, y la
mejora es el resultado de ese coste. Aparte de que puede existir mejora derivada de la
naturaleza o del tiempo, que ceden en favor del que haya vencido en la posesión (art.
456 cc Español). Y puede también darse el caso de que la mejora alcance en un de-
terminado momento un valor distinto del gasto, al ser éste e1 coste, y aquella un objeto
que va cambiando de valor. Esto puede tener importancia, si la mejora es separable':
GARCÍA GARCÍA, fosé Manuel.l'Teoría generui de los bienes y de ias .orur;: En Rr-
vista Crítica de Derecho Inmobiliario, N" 676, Madrid, marzo-abril 2003, p. 1030.
lr22ól Thmbién existen las definiciones absurdas como la siguiente: "Las mejorai son modifi-
caciones materiales realizadas por actividad humanio por obra de 1á naturale za (alu-
vión), que hacen que el bien mantenga o incremente su valor económico": LEDESMA
NARVÁEZ, Marianeila. Comentarios al Código Procesal Civil, Gaceta furídica, Lima
2011, Tomo 11,p.376. Cabe preguntarse, ¿si las mejoras son modifrcaciones "por obra

713
 GuNrHpn GoNzer,ss BennóN

Los italianos señalan que "gasto" es el monto desembolsado por

.el poseedor a efecto de reparar ei bien. En el caso de las reparaciones
extraordinarias, se considera que todo poseedor tiene derecho a pedir su
reembolso; en cambio, Ias reparaciones ordinarias se reputan un pasivo
inherente al goce del bien por parte del poseedor de buena fe, quien, a
cambio de ellas, se apropia de los frutos. Por su parte, el poseedor de
mala fe, que debe restituir los frutos al propietario, conserva el derecho
de reembolso de los gastos ordinarios. Nótese que aquí "gasto" está re-
Iacionado con reparacióu mientras "mejora" es toda cantidad invertida
en el bien que lleva a un aumento de valor por virtud de una obra o
modificación material de la cosa. Es claro y evidente que la concepción
italiana no es aquella que vincula las dos figuras en orden a la relación
causa-efectotr227l.

La sistemática del Código Civil peruano permite deducir que la opi-

nión correcta es la asumida por la doctrina italiana. En primer lugar, la ley
regula por separado los gastos de reparación y las mejoras, lo que resulta
incompatible con una regulación unitaria (por ejemplo: arts. 1013, 1014,
1015 CC). En segundo lugar, la noción legal de mejora está relacionada
con obra y modificación material del bien, Por eso, el art. 917 CC señala
que el poseedor, cualquiera que fuese, tiene derecho al valor actual de las
mejoras, lo que inmediatamente evoca Ia idea de una adición material
que tiene un valor claramente individualizado con relación al resto del
bien; e incluso pueden retirarse las mejoras de recreo, lo que ratifica esta
impresión. ¿Podría retirarse un gasto desembolsado por una reparación?
La respuesta obviamente es negativa.

5.2 LAS MEIORAS: ELEMENTOS CONFIGURADORES

En virtud de lo expuesto, podemos tipificar a las "mejoras" de acuerdo
con las siguientes notas distintivas:
Es un acto voluntario del poseedor que consiste en un desem-
bolso económico que se invierte en el bien (gasto). Por tanto, no

de la naturaleza', entonces por qué habría que reembolsarlas? ¿Si nadie gastó en ellas
cómo se justifica que el propietario deba pagarle al poseedor por un hecho fortuito en
el que no tuvo injerencia? Por otro lado, también es incomprensible sostener que las
mejoras "mantienen el valor'l pues, en tai caso, ¿qué cosa se reembolsaría si el propie-
tario no ha aurhentado su patrimonio por virtud de la mejora?
u227) SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Op. Cit., p. 463.

714
 Lrqur»ecróN DEL ESTADo posEsoRro

se consideran cono tales, los incrementos físicos o de valor del

bien que se hayan producido por obra de la naturaleza o de la
autoridad, esto es, sin que exista un sacrificio patrimonial del
poseedo¡lrzzal.

El gasto produce una modificación material del bien o una

obra física recognosciblelr22el, es decir, se trata de algo nuevo
que el bien no tenía antes; de un cambio, de una res nova. ¿De
dónde se deduce ello? No vamos a recurrir a la historia o al
Derecho comparado, lo que podría ser suficiente para lograr el
propósito, sino a nuestro propio Código: el art. 917 CC señala
que el poseedor tiene derecho al "valor de las mejoras"; no dice
que se tenga derecho "al mayor valor que tenga el inmueble
gracias a las mejoras"; pues bien, ello implica que las mejoras son
entidades cuantitativa y cualitativamente recognoscibles por sí,
que no se pierden en el inmueble; con lo cual se demuestra que
se trata de modificaciones materiales u obras físicas. Por tanto,
no se consideran mejoras, las intervenciones sobre la cosa, pero
de mínima magnitud, sin relevancia, las reparaciones, los gastos
jurídicos o de servicios sobre la cosa. Por ejempio, se descarta
como tal, el pintado de las paredes, el cambio de las griferías
desgastadas, la poda del césped, el cambio de ventanas rotas, eI
arreglo general de las puertas. Por el contrario, son mejoras la

I1228] La Corte Suprema ha tenido oportunidad de realizar esta distinción en la Casación N'
570-97: "Son distintas las pretensiones de pago de mejoras y adquisición de la propiedad
de un bien por accesión. Existe aplicación indebida de las normas sobre accesiótt, cuando
se las aplica a una pretensión de pago de mejoras".
tr22e1 Las mejoras consisten en obras que, sin crear distintas entidades, determinan un in-

cremento cualitativo del bien, acreciendo en modo duradero su productividad y la ca-

pacidad de rédito (... ), o bien aumentan la utilidad, Ia belleza o el valor económico del
bien, sin modificar en modo sustancial su condición": CIAN, Giorgio. Commentario
Breve al Codice Civile, CEDAM, Padua 2009, p. 959.
Ejemplos de mejoras son la recuperación de tierras, las excavaciones, el relleno, los
sistemas de avenamiento o construcción de zanjas o cañerias para el retiro de aguas
muertas o de excesiva humedad en los terrenos, la colocación de adornos o la apertura
de ventanas: Ibídem.
El Derecho italiano conoce otro concepto, próximo a las mejoras, llamado "adiciones'l
que consisten en óbras que se incorporan al bien, que mantienen su propia entidad y
se resuelven en un aumento de carácter cuantitativo, por lo que determinan un nota-
ble aumento de productividad. Ejemplos de ellos son las construcciones, obviamente
hasta cierto límite; las plantaciones, las estructuras de irrigación, las líneas eléctricas,
etc.: Ibíd., p. 960.

715
 GuNruEn GoNzeL¡s B¡,nnóN

colocación de un tanque elevado o de una cisterna, la construcción

de una estancia para lavandería o de una piscina, la instalación
de adornos o estatuas, la colocación de mármoles, la edificación
de una chimenea, la instalación de un ascensor.
1ll. El fin de la mejora siempre es la reforma del bien, ampliarle su
utilidad; Pero no repararlo. Los actos de sola conservación no
son mejoras, pues ingresan en el régimen de las reparaciones, sea
ordinarias o extraordinarias[r230]. El art. 916 CC señala en forma
equívoca que son mejoras necesarias, las que "tienen por objeto
impedir la destrucción o deterioro del bien". Este concepto Parece
aludir a las reparaciones. Sin embargo, no puede confundirse el
régimen jurídico de ambas figuras (véase, artículos 1013, 1014,
1015, 1682, que las diferencia claramente). Por tanto, es necesario
una interpretación correctora en el siguiente sentido: si el gasto
tiene como exclusivo fin la conservación, destinada a evitar la
destrucción o deterioro, entonces se trata de reparación. Por el
contrario, si se trata de una inversión que busca impedir la des-
trucción o deterioro, pero, además, la reforma o modificación
del bien, entonces se trata de mejora necesaria. Por ejemplo: si
la casa amenaza ruina, y el poseedor instala una estructura de
apoyo o refuerzo, entonces se trata de reparación extraordinaria;
en cambio, si el poseedor, en ese mismo caso, hace una modifica-
ción integral de la casa, con nuevas estructuras, nuevos acabados,
nuevas edificaciones, entonces se tratará de mejora necesaria'
No basta el desembolso pecuniario del poseedor, que culmina en
modificación, pues resulta necesario, además, que el bien obtenga
un incremento de valor que deba existir todavía al momento
de la devolución del bien (art. 917 CC: "el poseedor tiene derecho
al valor actual de las mejoras necesarias y útiles qte existan al

«No
lr230l pueden considerarse mejoras las obras impuestas por 1a necesidad de conserva-
ción y manutención de la cosa, y en particular las obras de reparación: donde, por tan-
to, en la ejecución de estas últimas, el usufructuario no se haya limitado a cumplir lo
estricto indispensable para la conservación de la cosa, las sumas por él erogadas por las
obras e intervencione's no necesarias para 1a conservación de la cosa constituyen gastos
por mejoras (DE MARTINO, ivi, 209) según el cual, se tiene, por ejemplo, mejoras
iuando en la ejecución de la reparación, el usufructuario utiliza materiales mejores de
aquellos precedentemente empleados": CIAN, Giorgio. Commentario Breve al Codice
Civile, Op. Cit., p. 959.

716
 Lieuro,q,cróN DEL ESTADo PosESoRro

tiemoo de la restitución...").
Por último, ¿cuánto debe reembolsar el propietario? Si bien el art.
917 señala que el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras,
empero, este valor tiene como limite el monto de la inversión, debidamente
actualizado. La razón de este límite es que el enriquecimiento sin causa
sirve para evitar una injusticia, pero no para crearla, lo que ocurriría si
el poseedor termina obteniendo lucro. Recuérdese que la figura de las
mejoras sirve para evitar un enriquecimiento, no para lograr lucrou231l.

Unos ejemplos servirán para aclarar la exposición:

Caso (1): El poseedor invierte 100 en una mejora, pero cuando

llega el momento de la entrega, la mejora ha sido objeto de un
robo. En tal situación, no hay derecho a reembolso alguno, pues
el mayor vaior no subsistió hasta la entrega.
Caso (2): EI poseedor invierte 100 en una mejora, pero cuando
llega el momento de la entrega, Ia modificación se ha depreciado
por el uso, por lo que hoy solo vale 10. En tal situación, el pro-
pietario deberá reembolsar 10.
Caso (3): El poseedor invierte 100 en una mejora, pero cuando
Ilega el momento de la entrega, la modificación se ha revaluado
en 300. En tal situación, el propietario deberá reembolsar 100
más la actualización por depreciación monetaria, si fuese el caso,
pero jamás los 300, pues el reembolso sirve para evitar pérdidas,
pero no para lucrar.

5.3 EL REEMBOLSO POR MEIORAS FAVORECE, TAMBIÉN,

AL POSEEDOR DE MALA FE
para efecto del reembolso, se necesita que el in-
Recuérdese que
cremento de valor deba existir todavía al momento de la devolución del
bien (art. 917 CC: "el poseedor tiene derecho al valor actual de las mejoras
necesarias y útiles que existan al tiemPo de la restitución..."). Por ejemplo:
el poseedor realiza un cambio total de las tuberías de agua de la finca,

la opinión de la doctrina italiana: "El propietario tiene una verdadera y propia

[r23tl Esta es

facultas solutionis, pudiendo él libremente escoger entre el importe de los gastos y el

aumento de valor conseguido por la cosa" (DE MARTINO)": Cit. Ibídem.

717
 GUNTHE,R GoNzetps Bennó¡r

pero al momento de la devolución, la tubería nuevamente presenta desper-

fectos por el uso continuo. En ese caso, no estamos frente a una mejora
reembolsable por cuanto el aumento de valor, efectivamente producido,
no se mantiene al momento de la restitución del bien.
El reembolso por mejoras opera en beneficio de cualquier poseedor,
incluso el de mala fe. La razón de esta solución es muy simple: se trata
de evitar el enriquecimiento injusto del propietario, en cuanto este
recupera el íntegro del disfrute, por lo que se encuentra en situación de
total indemnidad, por tanto, no existe causa justificada para que retenga
el mayor valor del bien.

Esa es, además, la solución del Derecho romano justinianeo, en

cuanto el poseedor de mala fe tenía derecho al reembolso, por lo menos
de las impensas o mejoras necesarias, lo que está fundado en la idea de
contrapesar el enriquecimiento injustolrz:zJ.

Recientemente se ha opinado que el poseedor de mala fe, no puede

ser beneficiado con la restitución del valor de las mejorastr2sl, en tanto la
buena o mala fe no debiera tener las mismas consecuencias. Sin embargo,
esta propuesta debe rechazarse, pues el poseedor de mala fe ya está
obligado a la restitución de todo el disfrute obtenido, y con ello com-
pensa la detentación indebida del bien. En otras palabras, si el poseedor
de mala fe devuelve todo el disfrute obtenido, entonces Ia conclusión es
que, económicamente, el propietario ha gozado de la cosa, ha recibido los
frutos percibidos y que debió percibir; por tanto, no hay razón jurídica
alguna para que, adicionalmente, retenga las mejoras. En buena cuenta,
si el propietario disfrutó de la cosa mediante el reembolso económico,
entonces ya no hay inmoralidad alguna que deba "sancionarse".

Por tal motivo, los italianos sostienen que el propietario debe

reembolsar, inclusive, los gastos por reparaciones ordinarias realizadas

«Con
[12]21
]ustiniano y por influencia cristiana, se produce una nueva forma de entender el
enriquecimiento injustificado: todo enriquecimiento que provenga de un daño ajeno y
que no haya supuesto un empleo de medios o sacrificio patrimonial es considerado in-
justificado, sin que.se tenga en cuenta la actuación de aquel que gastó, prescindiendo de
toda valoración de culpa o mala fe en su comportamiento. EI hecho del enriquecimiento
es Io decisivo": GONZÁLEZ-PALENZUELA GALLEGO, María Teresa. Las impensas en
el Derecho Romano Clásico, Universidad de Extremadura, Cáceres 1998, p. 248.
t'2331 pASCO ARAUCO, Op. Cit., agosto 2010, p. 135.

7t8
--

LlquroeclóN DEL ESTADo posESoRro

por el poseedor, en cuanto este ya devolvió todo el goce, por lo que no

hay razón alguna para que el titular termine enriqueciéndosetr23aj. En
efecto, la restitución de los frutos pone al domino en situación de total
indemnidad, por lo que no hay razónjustificativa para que su patrimonio
se vea incrementado con las mejoras realizadas por el poseedor. En la
doctrina es prácticamente unánime el criterio por el cual el régimen de
mejoras se sustenta en el principio general que prohíbe el enriquecimiento
injustificadotl23sJ.

Por su parte, el Derecho alemán considera que siempre son necesa-

rios ciertos sacrificios económicos para conservar el bien y poder usarlo.
En este ordenamiento, tales sacrificios se hacen para el mantenimiento,
reparación o mejora de la cosa, que Ia ley los denomina en forma genérica
como "gastos", ¿Qué restitución asume el propietario frente al poseedor?
Aquí se aplica el principio por el cual el deber de indemnizar se en-
cuentra relacionado con el interés del propietario en el biéri.'Por tanio,
el poseedor de buena fe obtiene la restitución de los gastos necesarios;
mientras que el resto de los gastos se le abonarán en la medida que el
aumento de valor del bien todavía se encuentre presente al momento de
la devolución del bien al propietario. En cambio, el poseedor de mala
fe y el poseedor demandado -ambos en nuestro sistema tienen idéntica
condición-, cuentan con la pretensión que tendría un gestor de negocios,
respecto de los gastos necesarios que hubiese asumido, como si fuese un
mandatario. con respecto a los gastos no-necesarios, el poseedor de mala
fe no obtiene ninguna restitución (parágrafos 994.II,683,684 BGB;trz:ot.

Alguien dirá que esta regulación da la razón a quienes opinan por

la "inmoralidad" de nuestro régimen vigente. Falso. El mayor experto
en el Derecho de obligaciones Alemán, el profesor Reinhard zimmer-
mann ha señalado que las normas del BGB sobre las relaciones entre
poseedor y propietario, tomadas del Derecho Romano pero en un mar-
co dogmático-jurídico modificado, siguen un modelo "marcadamente
infeliz"; y que hubiera sido preferible seguir la simplicidad del modelo

r'2341 SACCO,
Rodolfo y CATERINA, Raffaele, Il possesso,Op. Cit., p.463.
lr2r, CIAN, Giorgio, Commentario Breve del Codice Civile, p. f f Oe, quien
cita la obra de
Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli. En el mismo sentido se pronuncia: BIANCA,
Massimo. Diritto Civile, 6. La Proprietá, Giuffré Editore, Milán 2005, p.775.
tr23ól WESTER.IUANN,
Harry; WESTE-RMANN, Harm Peter; GURSKy, Kárl Heinz; EICK-
MANN, Dieter. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pp.404-406.

719
 GuNruEn GoNzeres BennóN

francés basado en las reglas del enriquecimiento injustottz:zl. En efecto, el

Derecho alemán proscribe el reembolso del poseedor de mala fe, a Pesar
que este ya se encuentra obligado a devolver todos los frutos percibidos
o que debió percibir durante el estado posesorio, lo que conlleva un di-
recto enriquecimiento sin causa de propietario, pues este recibe todos los
frutos ¡ además, se queda con las mejoras y los gastos. En tal sentido,
Zimmermann da cuenta que el BGB no ha sido interpretado literalmente
por la jurisprudencia, sino en base de las normas sobre enriquecimiento
injusto, a pesar del texto de la ley; y, en consecuencia, los parágrafos 812
y siguientes dan como resultado una regulación más flexible y ajustada
al caso. De esta fornta, la regla general es que el poseedor cuenta con la
pretensión de enriquecimiento, Pero con la salvedad de que el poseedor
de mala fe no puede exigir todo el valor obtenido por el propietario a
través de la inversión realizada por el poseedor, sino que el resarcimien-
to se limita al provecho concreto que el propietario ha obtenido por
incremento de su patrimonio[r238]. Pues bien, da la casualidad que ese es
precisamente el régimen del Código Civil Peruano cuando señala que:
"el poseedor tiene derecho al valor actualizado de las nrejoras necesarias
v útiles que existnn al tientDo de ln restitución" (art. 917').
Nótese que el printipio general que los Códigos europeos asumen es
el resarcimiento por enriquecimiento injusto, Pero con limitación respecto
del monto de la indemnización debida, ya que se trata de un "enrique-
cimiento impuesto" al propietario, quien no manifestó quererlo ni nació
por acto de voluntad suyo (en la terminología clásica: "cuasi-contrato").
Este es el actual régimen de nuestro sistema jurídico, por lo que no hay
razón alguna para cambiarlo.

5.4 REGLAS DEL REEMBOLSO DE MEIORAS

El régimen de reembolso de mejoras se reduce a las siguientes re-
glas{r2:e};

i. Antes de la citación judicial para devolver el bien: Todo posee-

dor (sea de buena fe o mala fe) tiene derecho al reembolso del

lr237l ZIMMERMANN, Reinhard. Europa y el Derecho Romano, Op. Cit., p. 62.

lr238l Ibíd., pp. 62-63.
lr23el Sin embargo, esta regulación puede ser objeto de convenio entre las partes, y de esa ma-
¡era puede modificarse, derogarse o suprimirse el régimen estatutario de las mejoras.

720
 LrquroecróN DEL ESTADo posESoRro

valor actual de las mejoras necesarias y útilestt24ol que existan

al tiempo de la restitución; y a retirar las mejoras de recreolr2arl
que puedan separarse sin daño, salvo que el dueño opte por
pagar su valor ¿61u¿l[tzazJ (art. 9I7, 1 CC). Sin embargo, existe
jurisprudencia que niega el reembolso de las mejoras útiles al
poseedor de mala fe, y aunque las haya efectuado antes de la
citación con la demanda, empero, fue objeto de requerimiento
extrajudicial para Ia devolución del bienlt2a3l. Esta interpretación

u24ol Las mejoras scn "necesarias" cuando tienen por objeto impedir la destrucción o el
deterioro del bien (art. 916, t CC). Son mejoras útiles, las que sin pertenecer a la cate-
goría de las necesarias, aumentan el valor y la renta del bien (art. 916, 2 CC).
tr24rl Son mejoras de recreo las que, sin ser necesarias ni útiles, sirven para ornato, lucimien-
to o mayor comodidad (art. 916, 3 CC).
lr242l Con el nombre de ius tollendi se conoció en el Derecho romano la facultad del po-
seedor de retirar las mejoras introducidas por él en una cosa ajena. El Código Civil
establece que el derecho de retirada solamente existe en las n-rejoras de recreo. Este de-
recho tiene dos lír.nites: prirnero, que la retirada de las n.rejoras puede hacerse sin que
la cosa sufra dcterioro o detrimento; segundo, que el propietari,o no prefiera adquirir
la mejora abonando su valor. En la doctrina se ha discutiáo si el i¿rs follendi a]canza a
las mejoras útiles o si por el contrario respecto de estas últimas no se produce. Algunos
autores han entendido que acluÍ existe una laguna legal, la cual puede ser salvada a
través de la analogía, con Io que se ampliaría el derecho de retirada a las mejoras úti]es.
La solución de nuestro Código, sin embargo, se encuentra bien fundada. Ei legislador,
al hacer referencia a las mejoras útiles, lo que concede al poseedor es la posibilidad de
ser reembolsado económicamente, pero no el i¡.¡s tollendi. Aqui existe una importan-
te consideración económica-social, pues hay un interés merecedor de tutela en que
Ias mejoras útiles se mantengan en Ia cosa para determinar un mayor rendimientó y
productividad. Por e_so, l¡s mejoras útiles no son retirables in natura, y el poseedoi
solo tiene Ia posibilidad de reclamar su valor económico. En cambio, la ietiráda de las
T,el$T sunjuarias, siempre que sean separables, no patrimonial,
determina perjuicio para nadie:
DIEZ PlcAZo, Luis. Fundamentos de Derecho civil op. cit- Tomo III,
pp.682-684.
l2a3l
f
Sentencia de la Corte Suprema de fecha 03 de abril d,el2002 y publicada el 28 de febre-
ro del 2003 (Cas. N. 2796-2000-PIURA): "OCTAVO: eue, por ende, la posesión de
hecho de los demandantes es una posesión iiegítima por .uanto no cuentan con título
que los ampare o autorice en la posesión que detentan, no procediendo hacer valer
en el presente caso la presunción de buena fe que se señalien la sentencia de vista
ni mucho menos amparar el pago de mejoras. NovENo: eue las mejoras útiles son
aquellas que sin pertinecer a-lalategoríá de necesarias, aumentan e1 valor y la renta
del bien, como es en el presente caso, asimismo, dichas mejoras serán reembolsables
según el artículo novecientos diecisiete del Código Civil siempre que sean realizadas
antes del emplazamiento judicial. DEclMo: eue en consecuencii, se infiere que la
Sala que emite la sentencia de vista, ha interpretado erróneamente el artículo ócho-
cientos noventiséis del Código Civil, por cuanto el poseedor demandante no ostenta
una posesión pacífrca sino que se ha negado reiteradamente a salir del predio sobre el

72t
 GuNrurR Got¡z¡,ms BannóN

es inaceptable, pues el poseedor de mala fe ya está obligado a

la devolución de todos los frutos, conforme se explica en el ítem
3 de este capítulo.
ii. Después de la citación judicial para devolver el bien: Todo
poseedor tiene el derecho a ser reembolsado solo de las mejoras
necesarias o imprescindibles (art. 9L7, 2 CC). Aquí la idea de
sanción a la mala fe prima sobre Ia idea de evitar el enriqueci-
miento. La mala fe supone que la inversión en mejoras útiles o
de recreo ha sido un riesgo asumido y calculado voluntariamente
por el poseedor.
El Código establece un plazo perentorio para reclamar el reembolso
económico o la separación material de las mejoras. Así pues, una vez
restituido el bien, entonces se pierde la posibilidad de separar (ius tollen-
di) las mejoras de recreo o suntuariasu244l. Con resPecto a las mejoras
necesarias o útiles, la pretensión de reembolso económico prescribe a
los dos meses contados desde la restitución del bien (art. 919 CC). La
claridad de esta norma ha sido empañada con una oscura y deficiente
regulación procesal. En efecto, el art. 595 CPC establece que el poseedor
puede demandar el pago de rnejoras en la vía del proceso sumarísimo'
Hasta allí no existen inconvenientes, Pero el problerna viene enseguida:
"... si antes (el poseedor) es demandado por desalojo, deberá interponer
su demanda (de pago de ntejora) en un plazo que vencerá el día de la
contestación. Este proceso no es acumulable al de desalojo". Sobre esta
norma cabe hacer algunas precisiones:

cual reclaman mejoras fuera de1 proceso de reivindicación que ha sido necesario in-
terponer, no configurándose el presupuesto del artículo novecientos diecisiete citado
precedentemente para amparar la pretensión sobre pago de mejoras (...)'i Finalmente,
la Corte declaró infundada la demanda de pago de mejoras.
tt2{41 En este caso no eúste acción
f udicial) de reembolso, simplemente existe la posi-
bilidad de retirar las mejoras de recreo mediante un derecho de autotutela. Por otro
Iado, el dueño tiene el derecho (no, la obligación) de pagar el valor actual de la mejora
de recreo, e impedir su retiro. Si el dueño no paga el valor de dicha mejora, entonces
el poseedor puede retener el bien (art. 918 CC contrario sensu). ¿Cttándo se entiende
restituido el bien? Según ME)ORADA CHAUCA, Martín. "La posesión y las mejoras
en el Código Civil Peruano".En lus et Veritas, N' 17, Lima, noviembre \998, pp.244'
245, la restitución implica un acto voluntario, y solo en ese momento prescribe el ius
tollendi. Por nuestra parte, consideramos que la norma comprende cualquier hipótesis
de restitución del bien, sea voluntaria ojudiciai. Lo que no está comprendido en el tér-
mino "restitución'es, evidentemente, los casos de pérdida involuntaria de la posesión
o de pérdida voluntaria cuando el poseedor primigenio retiene la posesión mediata.

722
 LrquroacróN DEL ESTADo posESoRro

El plazo de prescripción extintiva de dos meses previsto en el art.

9I9 CC, para el reembolso por mejoras, no puede ser alterado
por una norma procesal que se limita a regular el momento de
interposición de una demanda.
u. Si la norma procesal no modifica la regla de la prescripción
extintiva, entonces aquella deberá entenderse en el sentido que
la fecha de contestación de la demanda de desalojo es el plazo
máximo para que el reembolso de mejoras se solicite por la vía
del proceso sumarísimo. Luego de ello, solo quedan las vías
ordinarias según la cuantía pretendida.
iii. Por tanto, es absurdo pensar que la fecha de contestación de la
demanda, de "otro proceso", sirva como límite para el reclamo
jurídico de las pretensiones civileslr2asl.
El obligado al reembolso de mejoras es el propietario del bien (véase
la mención expresa que se hace con el art. gr7 cc), mientras que el acree-
dor resulta ser el poseedor que efectuó las mejoras, y no el poseedor que
restituye o entrega el bienlr2a6l. sin embargo, la hipótesis de un por..áo,
que reclama las mejoras, sin ser el restituyente, es de muy difícil aplicación
práctica, pues el derecho de pedir el reembolso prescribe apenas a los dos
meses desde la entrega. En el caso de las mejoras de recreo, la hipótesis
es imposible, pues luego de producida la restitución, la pretensión de
frzs
tollendi se extingue.

u2451 La norma procesal ha sido objeto de fundada crítica: "el propio artículo vincula uno
y otro proceso en una extraña forma: cuando medie una previa demanda de desalojo,
el poseedor demandado deberá interponer su demanda áe mejoras en un plazo que
vencerá el día de la contestación, entonces, por qué se constriñe al poseedor demán-
dado en desalojo a demandar las mejoras en el momento indicado en el artículo 595
del CPC, si luego, una vez pendientes, no se pueden reunir y cada uno vivirá su propia
vida sin interferir con el otro?, ¿dónde está la racionalidad de este plazo "vinculado'i?":
ARIANO DEHO, Eugenia. "Las mejoras entre el cc y el cpc: traiando de desenredar
una madeja muy enredada". En Diálogo con Ia Jurisprudencía, Gaceta )urídica, No 7g,
Lima, marzo 2005, p. 80.
11246l MEIORADA
CHAUCA, Martín. "La posesión y las mejoras en el código civil perua-
no'i En lus et Veritas, N. 17, Lima, noviembre 1998, p.245.

723
 GuNrHen GoNzems BennóN

5.5 RETENCTON POR MEIORAS

El art. 918 CC señala que en todos los casos en donde el poseedor
deba ser reembolsado de mejoras, tiene el derecho de retención. Es decir,
mientras el propietario no abone el valor actual de las mejoras al posee-
dor, este puede retener el bien hasta Ia cancelación del crédito, o hasta
que se halle suficientemente garantizado (art.Ll23 CC). La retención le
corresponde a todo poseedor, incluso de mala fe (art. 917 CC).

Es decir, la existencia de mejoras implica necesariamente la posibi-

lidad de ejercer el derecho de retención, pues estas son dos instituciones
que van coligadas. Sin en-rbargo, el derecho de retención no se aplica a las
mejoras de recreo, en cuyo caso el poseedor solo tiene la posibilidad de
retirar la mejora (ius tollendi) hasta el momento de la restitución o entrega
del bien; si no Io hace, prescribe ese derecho (art. 919 CC). No obstante,
puede existir retención en las mejoras de recreo cuando el propietario ha
optado por pagar su valor, pero no lo hace ef'ectivamente. En tal caso,
se extingue el ius tollcndi del poseedor, pero nace a su favor un derecho
de retención por la falta de reembolso del valor de la mejora de recreo

La inadecuada regulación del proceso de pago de mejoras, y la con-

siguiente ineficacia del derecho de retención, r'a han sido comentados en
el apartado anterior, y allí nos remitimos.

724
 Capiruro XI
EL DERECHO DE PROPIEDAD:
DE LA CONCEPCIÓN
LIBERAL A LA SOCIAL
1. BASE ECONOMICA DE LA PROPIEDAD LIBERAL
El espíritu capitalista empieza a adueñarse de los hombres a partir
del siglo XV, específicamente en las grandes ciudades marítimas cuyo
florecimiento tiene como causa el comercio. Paralelamente, la concepción
medieval de la vida se resiste a desaparecer. Las sociedades evolucionan,
pero a un ritmo lento, pues detrás de la idea entonces imperante se tiene
una tradición subyacente que se arrastra por muchos siglos; además, la
influencia religiosa todavía es grande para que se produzcan cambios
dramáticos. Pero, ¿qué significa este naciente espíritu capitalista? "Pues,
nada menos, que el objeto principal de la acción humana era la búsqueda
de la riqueza»Ít217).

No es que antes no existiese el espíritu mercantil, sino que la Edad

Media se encontraba dominada por la religiosidad, la tradición, la as-
piración suprema a la vida ultraterrena o por el el honor. La sociedad
estamental, sin cambios, tiene como característica que ricos y pobres
lo son de generación en generación; sin movilidad social, en donde la
riqueza no se explota a su máximo potencial, pues no existe el crédito,
ni la Banca, ni los préstamos a interés; en donde el máximo valor es ia
vida contemplativa y monacal, y no la burguesa del comerciante. Todavía
se piensa en la noblezapor razón de sangre, lo que es incornpatible con
el trabajo, el esfuerzo y la aventura. La hidalguía se emparenta con la
ociosidad; y las faenas de trabajador, artesano o comerciante constituyen
oficios poco menos que despreciables. En ese mundo existe la idea de
lucro, pero no ganado a través de la producción, sino por medio de la

tt24, LASKI, Harold El Liberalistno Europeo, Fondo de Cultura Económica,

J. 12. reimpre-
sión de la primera edición española de 1939, México 1992,p, 19.

727
 Guursrn GoNz,ttEs BepnóN

nobleza, los privilegios o los derechos de conquista que implica la cesión

de extensos territorios a los latifundistastr2atl.

En el Antiguo Régimen, Iiquidado por la burguesía liberal, las trans-

misiones de la tierra eran escasas, o simplemente no podían hacerse, ya
que el suelo estaba vinculado con la nobleza, la casta y el estamento.
Esas clases eran perpetuas, no había movilidad social; y en tal sentido,
no era usual que la tierra cambiase de manos. En un mundo de esas
características no existía razón alguna, económica o jurídica, para dotar
de especial seguridad a unas transferencias que simplemente no se rea-
lizabanlr2ael. Pero eso pronto habría de cambiar.

En el siglo XIX, el liberalismo económico había triunfado en forma

decisiva. "La riqueza de las naciones" de Adam Smith era un libro de
cabecera, y describía el éxito a través del libre cambio de mercancías y
capitales; fomentando el comercio, el crédito, la producción a través de
la liberalización de la economía, pues los empresarios deberían decidir,
al margen del control estatal, qué producir, qué comPrar' qué vender,
qué salarios pagar. El mercado, en buena cuenta, decide sobre todos y
cada uno de esos ámbitos en forma espontánea, fuera de intervenciones

"Porque dentro de
¿Por qué triunfa el espiritu capitalista sobre el espíritu antiguo?:
tr24sl

los límites del antiguo régirnen Ias potencialidades de la producción no podían ser ya
explotadas. Paso a paso, Ios hombres nuevos, con sus métodos, adelantaban camino
haiia ,rn volumen de riqueza inalcanzable para la sociedad antigua. Las atracciones de
esta riqueza despertaban apetitos que aquella vetusta sociedad, dada su contextura, era
incapaide satisiacer. En consecuencia, los hombres pusieron en tela de juicio la legiti-
midad de aquella contextura. La actitud para con la usura, la aceptación de los gremios
como un me{io racional de controlar la producción, la noción de que la Iglesia era la
fuente natural del criterio ético, todo comenzó a parecer inadecuado, Porque todo ello
se atravesaba en el camino de las potencialidades que el espíritu nuevo revelaba. La
idea del capitalisn.ro-no cabía dentro de los muros de la cultura medieval. Y el capita-
lismo, en consecueÍrcia, emprendió la tarea de transformar la cultura de acuerdo con
sus nuevos propósitos. Para el1o tuvo desde luego que proceder por etapas; ¡ desde
luego también, no se puede decir que tenga éxito mientras no destruya una resistencia
qr.l .n resumidas cuentas, ha durado tres siglos. Su afán es establecer el derecho a la
.iqrr.ru con el minimo de interferencia de cualquier autoridad social, sea la que fuere.
En este empeño, el capitalisrno se ve obiigado, hablando en términos generales, a Pasar
por dos grándes fases; por un lado pretende transformar la sociedad, mientras por el
otro trata de apoderarse del Estado": Ibíd.'pp.2l-22.
lr2{el La economía áe la época no pedía más. Lai inajenaciones no eran frecuentes y la de-
manda de capitales estaba reducida a Ia mínima expresión: LACRUZ BERDEJO, José
Luis y SANCFIO REBULLIDA, Francisco de Asís. Derecho Inmobiliario Registral,José
MarÍa Bosch Editor, Barcelona 1984, p. 39.

728
 Er oeRscuo DE pRopIEDAD: DE LA coucrpclóN LTtsERAL A LA socIAL

o reglamentaciones, que solo impedirían que las inmensas fuerzas pro-

ductivas puedan desarrollarse a su máxima plenitud. La diferencia con
el anterior sistema, basado en el estamento, la religión y el desprecio por
la actividad mercantil, era evidentelr2sol.

No debemos olvidar que la corriente liberal está marcada por la

liquidación y venta de una serie de bienes públicos y privados, ya sea los
vinculados (cuya venta estaba prohibida), Ios de Ia Iglesia, los estatales
y comunales. La idea es formar una masa de propietarios que inviertan
en la agricultura, la industria, la minería o la construcción. para ello se
necesita también darles seguridad, garantías, protección frente a cualquier
reclamo de lcs antiguos titulares basados en las normas del régimen
jurídico que se desplomaba. La liberación de la propiedad tiene un rol
fundamental para desactivar el poder terrateniente de las clases esta-
mentales, de la Iglesia, de la nobleza; y disolverlos mediante el traspaso
en masa de tierras a favor de burgueses, comerciantes y productores. Es
el triunfo de una clase basada en el esfuerzo individual sobre otra clase
que seguía pensando en la vida de tiempos pasados, y que la ociosidad
era el mejor signo de honor y prestigio sociallr2s,l.

tr2rl Nuevamente recurrimos a la claridad del profesor inglés para que explique
estas dife-
rencias: 'Antes del advenimiento del espiritu capitalista, Ios hombres vivian dentro de
un sistema en que 1as instituciones sociales efectivas -Estado, Iglesia o gremio- juzga-
ban el acto económico con criterios ajenos a este mismo acto. El interés individual no
se presentaba colno argu[lento concluyente. No se aceptaba la utiiidad material como
justificación de la conducta económica. Aquellas instituciones sociales trataban de im-
poner, y en parte lo imponían, un cuerpo de reglas para gobernar la vida económica,
cuyo principio animador era el respeto al bienestar social en conexión con la salud
del alma en la vida futura. Ante esta consideración, se estaba dispuesto a sacrificar el
interés econótnico dcl individuo, puesto que ello aseguraba su destino celestial. Con
este propósito a la vista, la competencia era controlada, el número de clientes para cada
comerciante era limitado, habían prohibiciones al comercio por razones religiosas, se
prefijaban los precios y los tipos de interés, los dias festivos eran obligatorios, se regu-
laban los salarios y las horas de la jornada laborable, y se evitaba la especulación dén-
tro de ciertos límites. Estos ejemplos, escogidos al azar entre muchos otros preceptos
de aquel sistema, bastan para demostrar que la conducta económica se regía éonfoime
a normas no económicas. Todo este armazón de reglas se cuarteó porque no era capaz
de contener el impulso de los hombres hacia la satisfacción de cierias expectativas
que, dados Ios medios de producción, aparecieron como realizables en cuanto el ideal
medieval fuera sustituido por e1 de la riqueza como bien en sí": LASKI, Haroid f. E/
Liberalismo Europeo, Op. Cit., pp.23-24.
Ir25r1 Pero no es el triunfo de los pobres.
El Registro está vinculado con una concepción
liberal del mundo, para dotar de la mayor libertad posible a la producción, con el
consiguiente aumento de los bienes y la industrialización de la economía, pero sus

729
 GuNrupn GoNzrr-rs BennóN

Existe, pues, un nuevo modo de ver la vida y la sociedad. Una idea

de progreso basada en la libertad y en la fe de la razón, hace que las
élites crean que el camino al desarrollo se encuentra servido con solo
mantener esa receta.

La liberalizaeión de los factores de producción hace que estd§ se

sometan a la lógica del mercado, lo que incluye desterrar las vinculacio-
nes de la tierra; permitir la libre circulación del capital, dejar librado a
la oferta y la demanda los salarios de los obreros; cerrar los gremios y
sus regulaciones asfixiantes. En el mundo del Derecho estos cambios se
aprecian dramáticamente:

"Los códigos civiles liberaron la riqueza de los antiguos vínculos,

suprimiendo el dominiutn directum de la tierra y haciendo del
dominium utile, es decir, de la propiedad burguesa, la única forma
de propiedad, expropiable por los poderes solamente por necesidad
pública legah-nente constatada. En el derecho sucesorio se introdujo
el principio de igualdad entre los coherederos, 1o que quebró las
grandes propiedades de tierra y transfortró para 1a burguesía la
riqueza inmobiliaria accesible, que después de algunas generaciones
habría asumido el control integral. La introducción ett los códigos
civiles del principio de la igualdad entre los hourbres valió para
crear las condiciones necesarias para la instauración de una eco-
nomía de mercado, basada en el intercambio entre igualeS, como
es el intercan-rbio de mercado. Sus valores ho dependen más de
los status subjetivos de los contratantes, sino que vuelven al libre
juego de las fuerzas económicastr2s2l".

El Perú no es ajeno a estas corrientes y establece, por mandato

constitucional, la libertad de comercio e industria, así como la iibre
enajenación de los bienes, específicamente de la tierralt2s3l. Por su parte,

normas estrictamente técnicas y formalistas no sq.ávienen a Ia ponderaci(n de otros

intereses en juego, pue's su mecanismo de actuación.está reducido a la primacía de una
forma pública (inscripción), sin alma, sin espíritu. Solo modernamente se empieza a
cuestionar estas bases frlosóficas.
It2s2l GALGANO, Francesco. La globalización en el espejo del derecho, Rubinzal-Culzoni

Editores, Sar.rta Fe 2005, traducción de Horacio Roitman y María de Ia Colina, p. 56,

tr253l Durante la Colonia, el mayorazgo era una institución por Ia cual se vinculaba un bien

inmueble a una familia, de modo Perpetuo e irreformable, generalmente a favor de la

sucesión del hijo mayor. La aristocracia logró, de esta forma, mantener y acrecentar su

730
t
El »sRrcuo DE pRoprEDAo: Dp re coNcppcróu LTBERAL A LA socrAL

la necesidad de dotar de crédito a las iniciativas empresariales hace que

surjan las primeras entidades financieras luego de la mitad del siglo die-
cinueve; y los Bancos Hipotecarios recién tendrán una ley g¡ lgg!lrzsal.

poder económico. Además de los mayorazgos se tenían otras vinculaciones clviles y

eclesiásticas de la propiedad, tales como las capellanías, las fundaciones de misas, las
obras pías, así como las adquisiciones a favor de las entidades llamadas "manos muer-
tas", como las iglesias, que no tenían capacidad de disponer de los bienes. Todas estas
vinculaciones tenían el dramático efecto de paralizar la economía, que no invertía en
bienes que estaban destinados a un fin específico en forma indefiniáa, sin posibilidad
de redimirse. Desde finales dcl siglo XVIII, la legislación española había prohibido las
vinculaciones. La Novísima Recopilación, de principios del siglo XIX, e inspirada en la
ideología liberal, prohibió las rnanos muertas en forma más enérgica. por su parte, una
leyperuana de 20 de dicienrbre de 1829, promulgada el 11 de enero de tg:ó, dispuso
que los actuales poseedores de las vinculaciones civiles pudiesen disponer de la mitad; y
el saldo quedaba reservado hasta que pasase a manos dá su próximo poseedor. La cons-
titución de i828 estableció qre no se reconocían vinculaciónes laicáles, y que todas las
propiedades eran enajenables. una ley de 04 de septiembre de 1g49 llegó mls lejos, pues
determinó que, sin excepción, todas las propiedades eran libremente iransferibles.'Esta
norma se fue aplicando a mayorazgos, capellanÍas y demás vinculaciones laicales; con el
consiguiente resultado que la riqueza territorial pasó al mercado libre de tierras. Hasta
fines del siglo XIX era relativamente usual entonirar ejecutorias supremas referidas a la
desamortización de la propiedad v el consiguiente reparto y venta de los inmuebles. El
Código Civil de 1852 continuó con la misma tendencia, i'a imparable. El Código dispuso
la redención de los censos consignativo v reservativo. La lei,de 15 de diciembie de iSO¿
continuó esa tendencia, e iutrodujo fórmulas para que los censatarios se liberen de los
censos, si bien con grave perjuicio a los propietarios. La norma fue modificada por las
leyes de 30 de marzo de 1867 y 20 de agosto de lBT2.Elpunto final lo puso laley de tz
de octubre de I 893, que declaró comprendidas en la ley de redención no solo los censos
y capellanías, sino toda fundación de carácter perpetuo, cualquiera fuese su objetívo.
Según Basadre, la primera plutocracia republicana se origina por una serie de factores: la
riqueza temporai del guano, el pago de los vales de manumisión de esclavos y de la deu-
da interna a los colaboradores durante la independencia. Todo ello no estuvo exento de
corrupción y fraude. Este nuevo capital, que no dio lugar a la industrialización del país,
sino al consumo de lujo estéril, se invirtió en cierta medida, en 1a agricultura mediante
la adquisición de bienes inmuebles, lo que fue promovido por las distintas normas que
eliminaron las vinculaciones de 1a propiedad (BASADRE, lorge. Historia de la Repúb[ica
del Perú (1822-1933), El Comercio, Lima 2005, Tomo III, pp.228-232).
tr2nl Los primeros Bancos Hipotecarios que operaron en nueitro país
fueron el de Crédito
Hipotecario y el Territorial Hipotecario, en una época en la cual todavía no se en-
contraba organizado el Registro Inmobiliario. La guerra con Chile marcó el final de
su trayectoria, aunque desde 1875 se había iniciado la crisis de ambas entidades con
motivo de la alteración de la moneda circulante por la inconvertibilidad del billete y
la depreciación del papel moneda. Los Bancos y los tenedores de bonos exigían que el
pago se haga en plata o su equivalente; mientras que los terratenientes deudoreJ pre-
tendían hacerlo con billetes a 1a par: Ibíd., Tomo X, pág. 35.
Por su parte, la Ley de 1 BB9 subsistió cuatro décadas, hásta que se dictó la Ley N" 6 I 26
de l6 de marzo de 1928, que la derogó. Esta creó el Banco central Hipotecario del

731
 GuNrne¡ GoNz¡.rps B¡,nxóN

Un año antes, y eso no es casualidad, se instaura el Registro de la Pro-

piedad Inmueble mediante Ley de enero de lSBBIr2ssl, cuyo considerando
escueto dice: "que es necesario dar seguridades a los que contratan sobre
las propiedades inmuebles".

Pues bien, ¿cómo sería posible que el ideario liberal se cumplatr2s6]?

No basta eliminar las reglamentaciones, los privilegios, las vinculaciones
a Ia tierratlzszJ, loS gretnios, los estamentos mercantiles contrarios a la
libertad de comercio. Se necesitan también medidas positivas que impli-
quen una acción efectiva, y una de ellas es asegurar que el inversionista
pueda adquirir, o dar un ¡rréstamo, con seguridad razonable de su retorno.

En el caso ltucstro, se buscó levantar o modernizar Ia infraestruc-

tura productiva a efecto que los empresarios se inserten en los mercados
mundiales de la exportación; o en la búsqueda de inversionistas que
desarrollen ia industria o la minería, que en esa época se desarroliaba
de forma artesanal y precaria; en fin, todo gira en torno a la idea de

Perú, de tanta importancia p¿¡¿ la economía del ¡rais v el crecinriento de las ciudades,
hasta que la hiper-inl1ación dcl gobierno de 19S,;- 1991r Ia puso en situ¿ción de quiebra.
En los inicios de Ios 90's iue declarada en liquidación.
ll2ssl Decimos sir-n¡rlerneltte "ene¡o" porque no se conoce con precisión ia techa de su pro-
mulgación y publicación en el diario oficial. Así, l¿ lecha tradicional que se atribuye es
de OZ de enero, pero el Reglarnento del Registro de Propiedad Inmueble (publicado en
ei diario oficial el 22 de septier.nbre de 1888) señala que la ley es de 20 de enero; mien-
tras que en algunas reproáuccior-res de la norma se señala que la promulgación por el
Presiáente dJla República Andrés Avelino Cáceres ocurrió el 28 de enero. En todo
caso, la ley finalmente aprobada estuvo inspirada grandemente en el ante-proyecto
preparado por el jurista Miguel Antonio de la Lama. Véase el texto que este Propuso
en la revista de su dirección y propiedad: EI Derecho. Semanario de Legislación / Juris-
prudencia, Ario I, N' 36, Lima, 28 de agosto de 1886, p' 1.
trusel lin embargo, cl liberalismo económico de nuestro país decimonónico era, en muchos

casos, sin-rplernente formal, pues en realidad la naciente clase empresarial actuaba en

forma mercantilista, esto es, apoyado por los privilegios legales del Estado o mediante
relaciones sociales de poder.
lr2s7l .Qué son estas vinculaciones? "es ia unión y sujeción de los bienes al perpetuo do-
minio en alguna familia, con prohibición de enajenarlos; y también el gravamen o
carga perpetua que se impone en alguna fundación. Los principales vínculos que se
han cónoiido son: 1. Los mayorazgos; 2'Las capellanías eclesiásticas y laicales; 3'Las
fundaciones de misas, liestas de santos, limosnas y otras, conocidas con el nombre
de obras pias; 4" Las adquisiciones de bienes Por manos muertas, con prohibición de
enajenar. Estas diversas fundaciones concentraban 1a fortuna en pocas manos, y Perj!-
dicában a 1a industria y a la riqueza": GARCÍA CALDERON, Francisco. Diccionario de
la Legislación Peruana,Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Lima 2007, reimpresión
de la segunda edición de 1879, Tomo II, pp. 1836-1837.

/)z
 Et orR¡,cgo DE pRopIEDAo: D¡ Le coNcppctóN LIBERAL A LA socIAL

promover la producción y fomentar la más rápida y segura circulación

de la riquezalr2s8J.

No es casualidad, por tanto, que el siglo XIX sea aquel en el cual

se generaliza Ia adopción de los sistemas registrales sobre bienes inmue-
bles, por cuanto en ese montento la tesis económica imperante postula
la necesidad de liberalizar el comer.iolrzseJ, permitir la circulación de los
bienes por virtud de la oferta y la demanda, el libre cambio con el ex-
tranjero, atraer inversiones, des-regular, abrir la producción a las fuerzas
del mercado, fontentar el crédito mediante sistemas modernos de garantía
real (ejemplo: la hipoteca inscrita en un registro público, a diferencia de
las garantías reales del pasado, ocultas y generales). Se pretende como
necesidad prioritaria que el capital se dirija hacia los propietarios de la
tierra, pero no a los aristócratas o barones del antiguo régimen, que solo
querían mantener el honor del status, sino que perrnita el desarrollo de
los burgueses inspirados en la idea de ganar dinero. De esa forma, eI
capital permitiría modernizar las explotaciones agrícolas e industriales
a través de la tecnología, con la subsiguiente obtención de eficiencia que
posibilitaría participar con éxito en el mercado mundial.

tr2s8l «Cuando
no existieron registro de la propiedad ni ley hipotecaria, fue reacio el capital a
auxiliar a los dueiros de fondos rústicos y urbanos. Temió la existencia de gravámenes
ocultos y cornplejos, las preferencias concedidas al Estado, los derechos de menores,
de mujeres casadas y de terceros. Existia el precedente de sonados pleitos que die-
ron resultados inconvenientes para el capital. En buena parte de la paralización o el
estancamiento del trabajo en el campo se reflejó la dificultad para que se pudieran
celebrar contratos de mutuo simple o de préstamo hipotecario, coincidiendo con la
improductividad de1 dinero disponible, ei menoscabo de las fortunas particulares e,
indirectamente, con la inopia de Ias rentas públicas. Esta situación comenzó a cambiar
mediante 1as leyes de registro de la propiedad de 1888 y de bancos hipotecarios de
1889": BASADRE GROI'IMANN, |orge. Historia de la República del Perú (1522-19i3),
Op. Cit., Tomo X, p. 130.
tr2sel «la propiedad y la producción agrarias quedan liberadas de un golpe del interven-

cionismo, más o menos intenso, tradicional y pasaron a una econolnía de mercado

libre. A la sociedad estamental sucedió la capitalista en la que tierras y trabajadores
(empresarios o proletarios) eran simples factores de producción. Por otra parte -yesto
no es menos esencial- se trató de una reforma real, no meramente legal, puesto que
la propia sociedad se encargó de llevarla a cabo con una velocidad pasnrosa": NIETO,
Alejandro. "Desamortización ilustrada y desamortización liberal'l En DE DIOS, Salus-
tiano, INFANTE, Javier, ROBLEDO, Ricardo y TORIIANO, Eugenia (Coordinadores).
Historia de la Propiedad en España. Bienes Comunales, Pasado y Presente. Centro de
Estudios Registrales, Madrid 2002, p. 285.

733
 GuNrnsn GoNzer¡s Bennó¡¡

El sistema económico se basa en los sucesivos intercambios de bienes

y servicios, que se producen entre los distintos sujetos a efecto de satis-
facer las crecientes necesidades e intereses de la vida. El hombre requiere
de una base material que permita la subsistencia; en consecuencia, todos
necesitan de la riqueza, ya sea material o intelectual, para conservar ade-
cuadamente el ser físico e interno de cada uno, Pues, obviamente, no es
posible el auto-sostenimiento. En la economía de especialización del trabajo
que impera con el capitalismo, cada quien produce algo, pero necesita
de muchas otras cosas, por lo cual se hace imperativo las relaciones de
cooperación entre ellos. Pues bien, en este sistema generalizado de inter-
cambio, los particulares buscan precaverse con el fin que las promesas
sean finalmente cumplidas, esto es, que las legítimas pretensiones de los
contratantes no queden defraudadas. Así surge Ia necesidad de asegurar
los intercambios, de reducir a la mínima expresión el riesgo de los
productores y comerciantes, de proteger sus adquisiciones.

2. BASE IDEOLÓGICA DE LA PROPIEDAD LIBERAL

La modernidad trae como consecuencia que el Derecho pretenda
convertirse exclusivamente en una "ciencia racional", cuvo modelo son
las matemáticas, y su fin, la exactitud, que conlleva Ia ansiada seguridad
jurídica para el mundo de los negocios y del reciente capitalismo.

El hombre se define como ente racional, y el conocimiento humano

es una actividad intelectiva puramente racional (en sentido estricto). El
objeto final de todo conocimiento es contemplar el mundo en su tota-
lidad, como sistema único y cerrado; y sobre el cual siempre es posible
emitir juicios verdaderos, para toda la eternidad, que son adecuados a su
representación. Es el racionalismo, que inaugura la modernidad, puesto al
servicio del Derecho. Esta es la base filosófica del jusnaturalismo secular,
y con ello de las primeras codificaciones.
El racionalismo cartesiano ubica en el centro la razón del hombre
que piensa, sin siquiera preocuparse en el mundo que lo rodea. En tal
sentido, la racionalidad es la que permite conocer un Derecho Natural,
con las características de absoluto, universal y suprahistóricott260l. El

tr2el Descartes inaugura un racionalismo idealista, en el cual el "yo" no necesita de las cosas;
puede existir sin nada alrededor. La crítica de Ortega y Gasset señala que: "el idealismo
tiene perfecta razón al afirmar que yo no puedo saber de las cosas más que en tanto en

734
 EL opnrcHo DE pRoprEDAD: DE LA coNcrpcróN LTBERAL A LA socrAL

Derecho "correcto" se extrae de la naturaleza (empírica), y luego de allí

por vía deductiva se aprehende los "derechos naturales" del hombre.
Los grandes Códigos jusnaturalistas son el de Baviera (1765), Prusiano
(1794), Francés (1804) y Austriaco (iSi1¡t""1. En buena cuenta, los Có-
digos responden a un Derecho Natural, que primero ubicaba en Dios,
pero luego se encuentra presente en la razón del hombre, más allá del
tiempo y la experiencia. Una buena propaganda de ello se encuentra en Ia
supervivencia del Derecho Romano, lo que solo podría justificarse por su
entronque con la razón revelada, y que supera la prueba de los tiempos.
No extraña, por tanto, que la ciencia jurídica del siglo XIX pretendiese
"racionalizar el Derecho Romano", apartando de él todo lo contingente,
coyuntural o histórico. De esta premisa encuentra explicación Ia obra de
Savign¡ "Sistema de Derecho Romano Actual", esto es, el mantenimiento
de la ciencia de los antiguos jurisprudentes romanos y su estudio actual
por encontrarse fuertemente emparentado con la racionalidad.
Para Hegel (1770-1831),la filosofía se resume en los pensamientos de
cada época, por Io que existe una "conciencia histórica" que determina
las ideas, pero con una constante y progresiva evolución dialéctica (tesis,
antítesis, síntesis), basada en la razón, ,y que lleva al espíritu absoluto, La
historia no es sucesión casual de acontecimientos, sino concatenada y con
una finalidad: alcanzar la verdad a trar'és de la ciencia de Io sensibie y de
la libertad de lo humano. El ideal de racionalidad lo constituye el Estado,
que es la realidad más perfecta, la "realidad de la idea moral", y con ello,

cuanto estoy presente en ellas. Las cosas -al menos en cuando yo las sé y tiene sentido
hablar de su realidad- no pueden ser independientes de mi. Pero en 1o que no tiene
razón es en afirmar la independencia del sujeto. No puedo hablar de cosas sin yo; pero
tampoco d.e un yo sitt cosas. Yo no me encuentro nunca solo, sino siempre con las cosas,
haciendo algo con ellas; soy inseparable de las cosas, y si estas me necesitan, yo las ne-
cesito a mi vez para ser. De un modo iguamente originario y primitivo, me encuentro
con mi yo y con las cosas. La verdadera realidad primaria -la realidad radical- es la dei
yo con las cosas. (...) Y no se trata de dos elementos -yo y cosas- separables, al menos
en principio, que se encuentran juntos por azar, sino que la realidad radical es ese que-
hacer del yo con las cosas, que llamamos la vida. Lo que el honlbre hace con las cosas es
vivir.Lse hacer es la realidad con que originariamente nos encontramos, la cual no es
ahora ninguna cosa -material o espiritual, porque también el ego cartesiano es una res,
sib\en cogitans-, sino actividad, algo que propiamente no es, sino que se hace. La reali-
dad radical es nuestra vida. Y la vida es lo que hacemos y lo que nos pasa. Vivir es tratar
con el ntundo, dirigirse a é1, actuar en el é1, ocuparse de é1": MARÍAS, )ulián. Historia de
la Filosofía, Editorial Revista de Occidente, 26" edición, Madrid 1974, pp. 434-435.
I'2611 KAUFMANN, Arthur. Filosofía del Derecho,lJniversidad Externado de
Colombia, Bo-
gotá2006, traducción de Luis Villar Borda y Ana María Montoya, pp. 68-69.

735
 GuNrurn Gouzelrs BennóN

se le ubica en la cúspide del valor jurídico. De esta forma, el Derecho

Natural, del que no se renuncia, se convierte en norma estataltr262l.
Posteriormente, se produjeron distintas reacciones contra el idealismo
alemán, una de las cuales está representado por el positivismo encarnado
por Auguste Comte (1798-1857), padre de la filosofía positiva. Según é1, el
conocimiento pasa por tres estados; teológico, metafísico y positivo. Por el
primero, Ias causas del mundo se buscan en cuestiones lejanas e inexpli-
cables; casi en soluciones mágicas o divinas. La idea central es Dios. Por
el segundo, Ias explicaciones se buscan en entidades abstractas que lleven
a conocimientos absolutos; así, nacen conceptos como causa, sustancia,
esencia, principio, que en general designan algo distinto a las cosas de la
naturaleza, pero inl-rerente a ellas. La idea central es Ia Naturaleza. Por el
tercer estado, la mente humana se atiene a las cosas; la imaginación queda
subordinada a la observación; solo se busca los hechos y sus leyes, pero
no las sustancias, esencias o trascendencias. El positivismo se liga con
lo positivo, con Io dado. El espíritu positivo es relativo, pues se atiene a
los fenómenos, y no busca el absoluto o el fin supremo de las cosaslr2usl.
El positivismo es una modalidad de empirismo.
Comte clasifica las ciencias de acuerdo a un orden ierárquico, ba-
sado en la historia'y en su ascenso al estado positir-o: i) nratenráticas 1'
astronomía; ii) física-química; iii) biología'sociología. En tal contexto, Ia
filosofía, como estudio de los hechos dados, se convierte, principalmente,
en una reflexión de la cienciatr26rl.
Esa misma situación se presenta con la filosofía del derecho, que
prácticamente desaparece bajo el influjo del positivismo, ya que la justicia
es un valor metafísico, no alcanzable por la razón, y en tal condición
alejado de la ciencia. En el siglo XIX no hay filosofía del derecho, pues
se le reemplaza por una "teoría general del derecho" como ciencia formal,
sin contaminaciones, pura y científicatt26sl. No extraña que en esta época
florezca la "jurisprudencia de los conceptos", por Ia cual el Derecho se

l1262l Ibíd., pp. 7 l -72.

r'263r MARÍAS, )ulián. Historia de la Filosofía, Op. Cit., pp. 339-340.
t12641 Ib'd., pp. 34I -342.
Ir26sl Los conceptos a priori del Derecho, tales como los de derecho subjetivo o deber for-
man parte de la "Teoria General del Derecho'l cuyo primer exponente fue Adolf lt'fer-
kel. Esta teoría reemplazó a la filosolia durante la época del positivismo: RADBRUCH,
Gustav. Introducción a la flosoJía del derecho, traducción de Wenceslao Roces, Fondo
de Cultura Económica, N'léxico 2005, p. 12.

736
 Er osnrcHo DE pRopIEDAp: Dp te coNc¡pcIóN LTtsERAL A LA socrAL

reduce al artificioso malabarismo de las definiciones, clasificaciones y

abstracciones; mientras que la aplicación de las normas se convierte en
operación lógica, específicamente de subsunción de un conjunto de cir-
cunstancias en el precepto legalttz66l . El juez debe deducir sus decisiones
solo de la le¡ sin preconceptos, sin metafísicaf1267l. Del conceptualismo
jurídico de mediados y fines del siglo XIX existe un cordón umbilical con
el positivismo de inicios del siglo XX. Hans Kelsen se limitó a traspasar
una puerta que estaba entreabierta para quien pudiese perfilar las bases
teóricas de lo que ya estaba preliminarmente desarrollado.

Otra reacción contra el idealismo es la ética utilitarista, cuyo centro

de gravedad se concentra en la búsqueda incesante de la felicidad. Aquí
tenemos a los ingleses Jeremy Bentham, fohn Stuart Mill y otros. En el
ámbito jurídico, esta tendencia tuvo rápida acogida a través de la llama-
da "jurisprudencia de intereses", por la que se privilegiaba cuestiones
prácticas, económicas o de finalidad utilitaria. Así nace el positivismo
empirista, de la segunda época de Rudolf v. |hering (1818-1892) y Phillip
Heck (1858-1943¡rtzett. El actual economicismo jurídico no es más que
una nueva versión de Ia ética utilitaria, que identifica la justicia con las
soluciones que "evitan el desperdicio de recursos", que "reducen costos de
transacción", que llevan a la felicidad con la maximización de las fuerzas
productivas, psro lo cual hay que liberarlas de trabas.

En suma, del jusnaturalismo secular se pasa a un Derecho racio-

nal vinculado con el Estado, y de allí al positivismo en sus diferentes
versiones, incluyendo el empirista. El resultado final de'la modernidad
apunta a un Derecho formalista.

lt2(6) La neo-dogmática que florece en nuestro país, no se ha dado cuenta que se inspira en
un modelo agotado de ciencia jurídica, exageradamente teórica y positivista. Aquí una
opinión que parece sacada del siglo XIX, por cuanto se considera que los valores o la
moralidad son: 'tonsideraciones (que) no pueden tener relevancia alguna a efectos de
solucionar un conflicto entre situaciones jurídicas, para esto están las normas jurídicas
y aquellas subjetividades no encuentran concretización en ninguna de estas": RON-
QUILLO PASCUAL, Jimmy'.'Análisis del conflicto entre derechos de distinto conteni-
do que recaen sobre un mismo bien inmueble inscrito'l En Actualidad lurídica, Gaceta
Jurídica, Tomo 190, Lima, Septiembre 2009, p. 86.
I1267l KAUFMANN, Arthur. La filosofía del derecho en la posmodernidad. Editorial Temis,
Bogotá 2007, traducción del alemán de Luis Villar Borda, p.26-28.
tt2681 IQ{UFMANN, Arthur. Filosofía del Derecho, Op. Cit., pp.75-76.

,/-)/
 Gu¡.rrHrn Goxzerps BennóN

3. BASE LEGAL DE tA PROPIEDAD LIBERAL

Los Códigos encarnan los valores del liberalismo y cumPlen la función
de normas fundamentales dentro de ese sistema; tienen un valor cuasi-
constitucional, pues concentran las garantías del individuo frente al Estado
y las reglas de juego básicas que sancionan y Protegen esa libertadll26el.
Los sistemas jurídicos plasmados en los Códigos civiles reconocen
la iniciativa privada como principio fundamental de la economía, lo cual
significa que son los particulares los protagonistas de la producción, cir-
culación, consumo y asignación de Ia riqueza, lo que conlleva dotarles de
un ámbito de libertad económica que se traduce en el poder de regular sus
relaciones jurídicas en forma propia. Por su parte, y desde la perspectiva
jurídica, las instituciones del contrato y la propiedad privada son aquellos
instrumentos que aseguran la libertad económica de los particulares.

En tal sentido, se dice que la pertenencia de los bienes no se agota

en el aspecto patrimonial o económico, sino que guarda una estrecha
relación con la libertad individual y con la dignidad de la persona. El
hombre se sirve de las cosas y de los objetos de la naturaleza para satis-
facer sus necesidades, y de esa manera lograr el pleno desarrollo de su
personalidadtr2Tol. La pertenencia de las cosas es algo que se reconoce como
propio de la dignidad del hombreir2Trl. La propiedad es un presupuesto de
la libertad económica y, en consecuencia, de la libertad política; por tanto,

«Los
lr26el Códigos Civiles han aparecido, en la historia europea de los últimos dos siglos,
como los supremos garantes de la seguridad jurídica. La seguridad proviene de la es-
tabilidad, uniformidad y organicidad de la regulación: las normas del Código Civil no
son cambiantes, hacen referencia a la figura abstracta y general del "ciudadano" y se
componen en un sistema coherente y riguroso. Los particulares no deben ya temer Ia
variedad y fluidez de las normas consuetudinarias, no ya la multiplicidad de los esta-
tutos de grupo o de categoría. El Código Civil, predisponiendo modelos de conducta
y determinando su relevancia jurídica, permite valorar anticipadamente los riesgos y
Ias ventajas de una determinada acción. La seguridad está en la posibilidad y en la fia-
bilidad de este juicio de pronóstico, que elimina y reduce las incógnitas del futuro. No
se trata solo de un valor 1ógico, o de una refinada técnica en la redacción de las leyes:
el Código Civil refleja una sociedad no lacerada por los conflictos, en la que dominan
intereses e ideas de la burguesía liberal": IRTI, Natalino. La edad de la descodificación,
traducción de Luis Rojo Ajuria, Iosé María Bosch Editor, Barcelona 1992, p.79.
tr270l DE LOS lvlOZOS, José Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición

jurídica, EDERSA, Madrid 1993, p. i45.

Ir27tl ALVARFZ CAPEROCHIPI, Iosé Antonio. El registro de la propiedad y el sistema de
preferencias crediticias, Editorial Comares, Granada 1995, p. 80'

738
 El opRrcuo DE pRoprEDAo: D¡ tn coNcspcróN LTBERAL A LA socIAL

se considera que existe una directa relación entrelo que "uno posee" y
en el poder o capacidad de ordenar la propia vida, que es justamente la
libertad social y políticatt272l.

El período liberal es compatible con la idea que la propiedad

responde al sentimiento humano de apropiación de ios objetos de Ia
naturaleza, por lo que se regula jurídicamente el instrumento que Per-
mite la apropiación de las cosas u objetos que rodean al hombre, cuyo
fin es precisamente satisfacer sus necesidadestr2T3l. Recuérdese que es
un "derecho natural" del hombre; que vence el tiempo y que ningún
legislador puede obviar.

Por tanto, el derecho a la propiedad, en su versión clásica, es un

ámbito de libertad del ciudadano frente al Estado y los terceros:

"Los efectos de estos derechos consisten en crear un árnbito exento

para el individuo titular, donde nadie está autorizado Para rea-
lizar una intervención, o en su caso sólo puede hacerlo a través
de un procedirniento lleno de garantías. Los grandes valores que
informan a estos derechos son la libertad y la seguridad jurídica
principahnente, y si los comparamos con los establecidos en el
criterio anterior, podríamos encontrar derechos de no interferencia
entre los derechos personalísimos (la libertad de pensamiento o la
libertad religiosa), entre los de sociedad, comunicación y partici-
pación (inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicacio-
nes), entre los derechos de seguridad jurídica (algunas garantías
procesales) y entre los derechos económicos, sociales y culturales
(el derecho de propiedad). La finaiidad genérica de favorecer la
autonomía moral, la libre elección de planes de vida se hace en
este caso desde la abstención de comportamientos, desde el no

t''z721 ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho público económico, ARA Editores, Lima
2004, pp. 207-208.
Ir273l En la presentación del Proyecto de Código Civil Francés de 1804, ante el Consejo de
Estado, se conñrma la conclusión del texto principal: "El hombre nace con necesida-
des; es preciso que pueda alimentarse y vestirse: tiene, pues, derecho a las cosas nece-
sarias para su subsistencia y conservación. He aquí el origen del derecho de propiedad.
(...) El derecho de propiedad es en sí, por consiguiente, una institución directa de la
naturaleza, y Ia manera en que se ejerce es un accesorio, un desarrollo, una conse-
cuencia del derecho mismo": PORTALIS, |ean Etienne Marie. Disc¡¡rso preliminar al
Código Civil Francés, Editorial Civitas, Madrid 1997, traducción de I. Cremades y L.
Gutiérrez-Masson, p. 1 02.

739
 GuNrs¡n GoNzel¡s Bennó¡r

hacer de otros que hace posible el hacer del titular. Evitando los
maleficios del poder se favorecen los beneficios que el titular puede
realizar por sí mismo"tr274l.

La doctrina civilista tradicional establece como fórmula que la pro-

piedad es ilimitada, pero admite restricciones (Windscheid). Con ello se
denota la existencia de un derecho absoluto reservado a la voluntad del
propietario, | €n el cual las restricciones son simples anomalías. Una
vez que el ordenamiento jurídico atribuye una prerrogativa, entonces ya
no cabe analizar la forma en que se ejerce el derecho, pues el único que
puede decidir ese tema es el propietariotr2Tsl.

La concepción jurídica expresa claramente la ideología imperante, por

más que aquella se pretenda neutra y objetiva. Sin erlbargo, en realidad se
esconde la dominación efectiva de una clase social, basada en la riqueza
y la propiedad; mientras que los pobres deberán seguirlo siéndolo para
asegurar sus privilegios, y a quienes se les puede ayudar, no por obra del
Estado, sino por espíritu de solidaridad o humanidad, como ocurría por
ejemplo con las Sociedades de Beneficencia. La propiedad es el medio para
asegurar ese poder. En efecto, en el constitucionalismo decimonónico, el
ciudadano por excelencia es el propietario, )'a que es el único que tiene
interés en que el Estado funcione adecuadamente, porque es quien arriesga
su fortuna con la elección de los políticos que conducirán el gobierno. Por
tal motivo, solo los propietarios podían participar en el debate político.
Según algunos cálculos, en la España de la Constitución de Cádiz, solo el
Io/o del total de la población era propieta riatt276), por lo que el Estado liberal,
en sus orígenes, era oligárquico y discriminador por razón de la riqueza.

El Derecho civil codificado exalta Ia "patrimonialización"Í12771, por

encima de las circunstancias sociales. Se asume, por tanto, una perspectiva
reduccionista del fenómeno jurídico, pues se estudia el derecho subjetivo

tr274l PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría Ge-

neral,Uníversidad Carlos ili de Madrid - Boletin Oficial del Estado, Madrid 1999, pp.
459-460.
It'?7sl RODOTÁ, Stefano. El terril¡le derecho. Estudios sobre la propiedad privada,
, traduc-
ción de Luis Díez Picazo, Editorial Civitas, Madrid 1986,p. 127.
11276)PÉRF.Z ROYO, lavier. Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid 2009,
11. edición revisada y puesta al día por Manuel Carrasco Durán, pp.75-76.
r'2771 ARCE Y FLÓRIZ YALDÉZ,loaquín. El Dereclrc civil constitucional,EditorialCivitas,

Madrid 1991, p. 55.

740
 Er ortrcHo DE pRoplEDAp: Dp re coNcepcló¡¡ LIBERAL A LA socIAL

como potestad del individuo, como si este viviera solo o aislado de la

comunidad. Pero, el sistema legal es un fenómeno histórico, vinculado
con la sociedad a la que se integra. Para el liberalismo, es preferible que
el Estado no intervenga, pues los individuos en sus relaciones particulares
son los que mejor pueden guiarse hacia la felicidad personal, y con ello
a la prosperidad general. Las reglas contrarias a la libertad del domino
solo desaniman la iniciativa privada, paralizan los negocios y entraban
la propiedad. Es Ia doctrina liberal del "dejar hacer, dejar pasar" qr.
predomina en esa época, ya sea en la legislación o en la filosofía que ia
insPirattzzaJ.

Revisemos, por ejemplo, el caso francés.

El liberalismo triunfante en la Francia revolucionaria, desde fines del

sigloXVIII, impregna todos los órdenes de la vida social. se reconoce la
libertad e igualdad (formal) de todos los seres humanos para intervenir
en el circuito económico, desde la producción, comercio y consumo. Esta
circunstancia resulta especialmente notoria en el Perú, cuya independencia
nace bajo la égida liberal por imitación de los modelos políticos de moda
en ese entonces, la propia Francia y los Estados Unidos.

El Estado liberal tiene muy clara su misión: defender las libertades

individuales y proteger a los propietarios. Lamentablemente, uno y otro
se circunscribe a las pocas personas para las cuales la libertad tiene sen-
tido. Los desposeídos, los campesinos y los siervos del campo, que son
la inmensa mayoría, solo tienen derechos teóricos, pues en la práctica
nada pueden oponer frente al terrateniente, al burgués, al militar o al
político. Igual ocurre con la propiedad, pues la protección alcanza a los
poquísimos beneficiados con el reparto de la riqueza territorial. El Estado
liberal es profundamente discriminatorio, oligárquico, anti-democrático
e inmune a los problemas sociales.

«se
[1278] gobierna mal cuando se gobierna demasiado. un hombre que trata con otro hom-
bre debe ser precavido y prudente; debe velar por su interés, hácerse con las informa-
ciones convenientes y no descuidar lo que es útil. El oficio de ia ley es el de protegernos
contra el fraude'de otro, pero no el de dispensarnos de hacer uso de nuóstra propia
razón. Si fuera de otro modo, la vida de los hombres bajo la vigilancia de las leyes no
sería más que una larga y vergonzosa minoría; y esa misma vigilancia degenerarÍa
en inquisición': PoRTALIS, Jean Etienne Marie. Discurso preliminar al código civil
Francés, Op. Cit., p. 102

741
 GuNrspn GoNzerps B¡.xnóN

Portalis, uno de los autores del Código Francés, por ejemplo, selló
el tema con una frase que contiene una analogía reveladora: "al ciuda-
dano le pertenece la propiedad y al soberano el imperio". En efecto, los
teóricos de esa época estaban conformes en que la soberanía era absoluta
por propia definición, ya que un sujeto que ostenta esa calidad, ya sea el
Pueblo o el monarca, no tiene que pedirle permiso a nadie. Pues bien, si
el soberano tiena la plena Potestas, entonces lo mismo le corresponde al
propietario en el mundo doméstico de sus relaciones privadas en torno
a una cosa. La defensa de la voluntad del domino constituye la principal
función de la normativa del derecho privado.

La visión de la propiedad del Código de Napoleón de 1804 se inspira

en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de L789,
cuyo art. 17 estableció que la propiedad es inviolable y sagrada, por lo
que solo cabe su privación mediante causa de necesidad pública cons-
tatada por ley, y bajo la condición de una indemnización justa y previa'
Este concepto de dominio sacrosanto, tiene un claro origen burgués. La
naciente clase capitalista busca proteger sus intereses y construir una
sociedad basada en la propiedad privadatt2Tel.

En resumen, con un liberalismo teórico o libresco, la seguridad de

la circulación sale sobrando, pues en realidad existe un gruPo oligárquico
que domina las relaciones sociales. En cambio, si se pretende romper Ia
oligarquía de la tierra, fomentar las iniciativas emPresariales, aumentar la
eficiencia y productividad, capitalizar la tierra, levantar obras de infraes-
tructura, entonces se necesita de una clase financiera que pueda mover
la economía a través del crédito; y Para ello, se hace imprescindible con-
figurar una garantía sólida que recaiga sobre la tierra misma Para efecto
de asegurar a los capitalistas en su inversión.

«La
Ít27e) consideración tan relevante que la propiedad tiene en la Declaración puede tener
varias razones. Una de ellas, de orden teórico, es la influencia del contractualismo y
concretamente de Locke, que había escrito que el primer deber de todo gobierno es
proteger Ia libertad, pues dicha defensa es lo que justifica la entrada del individuo en
sociedad. Una segunda razón qtizá tenga que ver con cuestiones de orden pragmá-
tico: los diputados temían que Ia revuelta a favor de los derechos terminara Por no
reconocer ningún límite y que los afanes igualitarios del movimiento revolucionario
pudiera poner en peligro la propiedad de la burguesía en manos de los campesinos":
CARBONELL, Miguei. Para comprender los derechos. Breve historia de sus momentos
clave,Palestra Editores, Lima 2010, p. 192.

742
 Er oenrcuo DE pRopIEDA»: Dr Le coNcEpcIót¡ LTtsERAL A LA socIAL

El Código de 1804 representa una transacción con el conservadu-

rismo[r28o]. En los hechos, la etapa imperial ve con agrado el regreso a
la oligarquía.

Ahora, revisemos el caso alemán.

El Código Civil Alemán de 1896 (vigente desde 1900) rambién está
inmerso en la idea liberal de propiedad liberal, con una definición om-
nicomprensiva del dominio, sin enunciar las posiciones normativas que
definen el derecho, pues se limita a utilizar un concepto amplio y general,
por virtud del cual, el titular puede realizar casi lo que desee sobre la
cosa: "El propietario de una cosa, en tanto que la ley o los derechos de
terceros no se opongan, puede proceder con la cosa según su voluntad y
excluir a otros de toda intromisión" (parágrafo 903 BGB).
El Código alemán es tan liberal como el francés, o tal vez lo
sea en mayor magnitud, pero uno contiene la institución del registro
de [a tierra, y el otro, no. ¿Por qué la diferencia? La explicación es
la siguiente: Francia de inicios del siglo XIX quiere un liberalismo
conservador (¡todos somos iguales, pero sin exageraciones!), mientras
que Alernania de fines del siglo XIX pretende un liberali§iiro agresivo
en lo económico (¡todos somos iguales para la economía, para hacer
negocios, pero no en lo políticoltr2srl).

En cualquiera de los casos, las leyes contienen definiciones basadas

en el poder casi absoluto que se le otorga al propietario de la cosa, con
lo cual se tutela "su voluntad de señor o domino". Los Códigos Civiles,
antiguos o modernos, siguen anclados en el voluntarismo como causa

«El
Ir28ol l8 de brumario del año VIII (9 de noviembre de 1799) produjo un giro en la polí-
tica juridica del nuevo Estado francés, que busca a partir de ese momento una suerte
de compromiso entre la vieja monarquía y la república, un nuevo Derecho que aso-
cie, en proporciones variables según los campos, el legado del Antiguo Régimen y los
avances de la Revolución.El Code Civil (y el resto de las codificaciones napoleónicas)
va a enmarcarse en ese proceso de estabilización política y amplia reforma institucio-
nal y administrativa auspiciado por Bonaparte. La Constituci ón de 22 de frimario del
año VIII (13 de diciembre de 1799) supuso el primer paso en esa via estabilizadori':
NUñEZ IGLESIAS, Álvaro y ANDRÉS SANTOS, Francisco J. "Estudio preiiminar y
Notas'l En Código Civil Francés/Code Civil (Edición Bilingüe), traducción de Álvaro
Nuñez Iglesias, Marcial Pons, Madrid 2005, pp. XLVIII-XLIX.
tr28rl Ese fenómeno es recurrente en distintas épocas, pues nosotros mismos
lo hemos teni-
do a fines del siglo XX, con un Estado n.o-lib..uirulvaje en lo económico, pero que no
respetaba los derechos individuales ni las Iibertades políticas.

743
 GuNTH¡R Gottz¡tps BennóN

principal del reconocimiento de los derechos, incluyendo la propiedad

que se ejerce como una libertad casi sagrada de uso y disfrute' En tal
orden de ideas, propio del liberalismo y del positivismo, no se concibe que
el dominio se justifique a través de los intereses generales; pues se trata
de un coto cerrado a la discrecionalidad pura y simple del domino, y que
fácilmente podía llegar al abuso, para lo cual recuérdese la facultad de
ius abutendi que se admitía dentro del concepto romano de propiedad. El
Código Alemán lo señala exPresamente cuando indica que el propietario
puede proceder sobre la cosa "según su voluntad". Es la autonomía de la
voluntad, soberana, pero aplicada a la propiedad, así como, en paralelo,
ocurrió lo propio con los contratos.
Asimismo, Ias definiciones de los Códigos son enunciados en los
cuales la propiedad es un "todo"; mientras que los límites legales se
reputan excepciones casi anómalas y fuera de contexto, irracionales y
derogatorias del buen sentido común y jurídico. Por tanto, se reputa
que dichas Iimitaciones no debieron existir, Pero Por razones meramente
coyunturales se introducen de mala gana por un legislador que actúa
con el ceño fruncido. De allí el origen de las siguientes frases trilladas:
"la propiedad solo se limita por ley €Xpres¿"[tzez], "los reglamentos no

Ir282l Una opinión fuera de época, pero que increíblemente pertenece a la doctrina perua-
na del siglo XXI es la siguiente: "Sin lugar a dudas las autoridades pueden establecer
límites al derecho de propiedad, Pero no por medio de cualquier mecanismo, sino
solamente a través de una ley. Considerar que normas de inferior jerarquía pueden
también limitar el derecho de propiedad, implicaría asumir límites que no se encuen-
tran reconocidos en la Constitución (...).Consideramos que los iímites al derecho de
propiedad deben interpretarse restrictivamente": NINAMANCCO CÓRDOVA, Fort.
iEL qr. puede lo más, puede lo menos? Notas sobre el derecho de propiedad y la
servidumbre de paso a propósito de Ia STC Exp. N" 01994-2008-PA lTC". En Gaceta
Constitucional, Gaceta )urídica, Tomo 32, Lima, agosto 2010, p. 300.
Para rechazar esta opinión, basta señalar que en el Estado Constitucional y Social exis-
ten muchos órganos con potestades para intervenir en la propiedad, por defensa del
bien común, pero que obviamente no emiten leyes en sentido formal. ¿Qué hacemos
en estos casos, por ejemplo con las medidas de la Superintendencia de Banca y Se-
guros? ¿Las declaramos inconstitucionales para beneficio de los neo-liberales? Igual
ócur.", por ejemplo, con la Superintendencia del Mercado de Valores, y las graves
medidas que impone, por ejemplo, respecto de la suspensión de derechos poiíticos de
los accionlstas. Por lo demás, está fuera de época la "lnterpretación restrictiva" de las
limitaciones, pues en realidad la función social insufla de vida al sistema de la propie-
dad, y no se trata de una excepción anómala.
La anterior cita de un dogmático se emparenta con Ia de una economicista que todavía
cree, en pleno auge del constitucionalismo y de Ia protección de los derechos socia-

744
a

El opRpcuo DE pRopIEDAo: Dp re coNc¡pctóN LIBERAL A LA socIAL

pueden establecer límites al dominio", "los límites son excepcionales y se

interpretan en forma restrictiva", "los límites no integran el contenido de
la propiedad", "la función social es externa del dominio", "la propiedad
es absoluta", "la propiedad es un señorío", entre otros.

4. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN LOS CÓDIGOS CIVILES

PERUANOS
Un sistema de propiedad puede definirse como el conjunto de reglas
que gobiernan el acceso y el control de los bienes o recursos materiales, en
el entendido que éstos son objetos capaces de satisfacer alguna necesidad o
deseo humano[r283]. Pues bien, ante ello, surge la pregunta siguiente: ¿cuál
es la justificación del sistema de propiedad que reconocen los códigos?

Durante el siglo XIX, la burguesía ha derrotado al Antiguo Régimen

de carácter estamental, absolutista y feudal; por lo cual se ha erigido la
primacía del individuo, "por su capacidad para desarrollarse sobre las
cosas externas, para correr el riesgo del éxito o del fracaso, y así integrar-
se en la laboriosa continuidad de las generaciones"lr28'r]. Aquí, el Estado
se encuentra ausente, su única función es permitir que el individuo se
labre su futuro y su destino ("dejar hacer y dejar pasar"); y para ello
la propiedad juega un rol de primera importancia para perrnitir que la
libre iniciativa de cada quien, valorando sus acciones mediante cálculos
de costo-beneficio, logre la "riqueza de las naciones" bajo el entendido
que el beneficio de uno se torna a la larga en beneficio de todos. El
régimen liberal de la propiedad se justifica en cuanto la búsqueda de la
prosperidad, y hasta de la felicidad, está ligado a la máxima libertad en
el régimen jurídico sobre las cosas y su apropiación por los particulares.
La propiedad privada, especialmente la agraria y terrateniente, se encuen-
tra en el centro mismo del sistema civilístico; los contratos se ordenan

ies, en la existe¡rcia de derechos subjetivos como cotos cerrados del titular para que
este decida conforme a su libre y soberana voluntad. Aqui reproducimos 1a insosteni-
ble opinión: "Quien es titular de una facultad tiene una prerrogativa para desarrollar
determinada conducta según su discreción y para satisfacer un intérés específico":
O'NEILL DE LA FUENTE, Cecilia. "No hay cláusulas abusivas sino mal informadas (o
no leídas). ¿Hasta dónde regular la contratación en masa?". En vvAA. Libro Homenaje
. .q Felipe Osterling Parodl, Volur¡en I, Palestra Editores, Lima 2008, p. 829.
:l:::l
W4 DRON, Jeren-r¡ Tlrc rigli to private property, Ctarendon papeibacks, 1988, p. 32.
I'284r IRTI, Natalino. La edad de la descodifcación,JoséMaría
Bosch Editor, Barcelo na'1992,
traducción de Luis Rojo Ajuria.

745
 GuNrrlrR GoNzerps Bennó¡q

como mecanismos para transferir los bienes; Ia familia y las sucesiones

hereditarias son instrumentos Para conservar la propiedad y trasladarla
a las generaciones sucesivasfr2stl; por su parte, casi no existen normas
sobre derecho de las personas.

El Código Civil Peruano de 1852 fue tan liberal (teórico), que en la

definición de propiedad se omitió establecer la posibilidad de limitarla
mediante leyes o reglamentos, a diferencia de lo que ya reconocía el Có-
digo Francés de 1804. En efecto, el art. 460 del Código de 1852 señaló
que la propiedad atribuye el derecho de gozar y disponer de las cosas,
sin más, lo que fue criticado hasta Por un jurista liberal de la época
(Toribio Pacheco), pues claramente se trataba de un exceso, incluso para
el siglo XIXt1286l.

Sin embargo, el contexto peruano es el de un liberalismo que no

quiere desprenderse de la tradición previa, por lo que la idea, por ejemplo,
de un registro que publique los derechos de los terratenientes no resul-
ta apetecible para los intereses de la época. Es el misrno caso francés,
cuyo supuesto Código liberal de lB04 rechazó la institución del registro,
a pesar que ya había sido incorporada en la legislación revolucionaria
(1798), por lo que tuvo que esperar medio siglo para ser reincorporado
en el ordenamiento de ese país (1855). Esta situación es el justificante de
que en nuestro país, el registro se creó, recién, a finales del siglo XIX
(ley de 1BBB, inauguración en Lima en 1889, implantación progresiva
en los años siguientes), y bien puede decirse que solo funcionó en todo
el territorio con el advenimiento del siglo XX. Este retraso es llamativo
si comparamos la situación de Chile, Colombia o, incluso, los países de
Centroamérica, pues en algunos de ellos se contaba con registro desde
mediados del siglo XIX.

El registro no prospera en casi todo el siglo XIX por cuanto nuestro

país se encontraba inmerso en un liberalismo teórico, que en realidad
protegía la oligarquía. Probablemente, la situación se hubiese mantenido
por algún tiempo adicional, pero el desastre de la guerra del Pacífico

1r'z8, PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalitá costituzionale, ESI, Nápoles 1984,
p.66.
lt286l RAMOS NUÑEZ, Carlos Augusto. Toribio Pacheco. lurista peruano del siglo XIX,

PUCP. Instituto fuva Agüero - Fundación Manuel Bustamante De La Fuente, Lima

2008, p.220.

746
 Et p¡REcuo DE pRopIEDAD: DE LA coNcrpcróN LIBERAL A LA socIAL

(1879-1B83) hizo que se buscasen soluciones radicales frente a los males

del pasado. Los oligarcas, en apariencia, ya no tenían títulos para retener
sus privilegiosu2sTl.

La defensa de la clase privilegiada no se hacía en forma soterrada,

sino era parte de la ideología oficial. Por ejemplo, el civilista peruano
por excelencia del siglo XIX, Toribio Pacheco, señala que la desigual
distribución de la riqueza es una cuestión natural, porque siempre los
más Iaboriosos e inteligentes podrán acumular más bienes, y sería injusto
privarlos del fruto de su actividad. Agrega, que esas diferencias alientan
el progreso y que gracias a la pasión por adquirir sin lirnites, entonces el
hombre produce descubrimientos y adelantos. En surna, la pobreza es un
bien y no hay porque hacerla desaparecer, salvo la caridad voluntaria que
la atenúa en los casos más graveslr288l. Dentro de esta lógica se mueven
los Códigos de la primera época, pero cuyos principios inspiradores, en
gran medida, se mantienen en la nueva época que surge con el siglo XX.

En efecto, los Códigos Civiles de 1852 y 1936 se concentran en el

aspecto patrimonial, pero descuidan el ámbito de la persona misma.
Además, la propiedad es un "derecho-voluntad" del dornino, por lo que
este puede decidir con la discreción de un soberano sobre el destino y
aprovechamiento de la cosa. Este vicio ha sido parcialmente subsanado
con el Libro I del Código de 1984 gracias a la persistencia de Carlos
Fernández Sessarego; a pesar de lo cual, la codificación ha quedado re-
basada y ernpequeñecida por la Constitución, los Tratados de Derechos
Humanos, la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y de las
Cortes Internacionales, así como por los valiosos reportes e informes de

Ir287l En el Perú, el origen del registro se vincula con el estado desastroso de la economía
nacional, luego de la guerra con Chile, que había destruido el aparato productivo de
las explotaciones agrÍcolas y mineras, sin perjuicio de la descapitalización reinante,
así como la marcha de peruanos adinerados a Europa, Ia indigente recaudación fiscal
y la pérdida de optimismo a todo niveI. Por tanto, había la necesidad de establecer
reformas urgentes a fin de superar la difícil situación previa. Aquí un cuadro de la
situación del país: "La economía nacional sufría las consecuencias de la depreciación
continua del papel moneda, la emigración en masa de capitales visibles desde 1880 y
ios tremendos daños causados a la agricultura, la ganadería, la minerÍa, la industria y
el comercio por la guerra, la ocupación y la guerra intestina': BASADRE, Jorge. Histo-
ria cle la República del Perú (1822-1933), El Comercio, Lima 2005, Tomo X, p. 33
t'2881 RAMOS NUÑEZ, Carlos Augusto. Toribio Pacheco.
lurista peruano del siglo XIX, Op.
Cit., pp. 218-219.

747
 GuNrr¡¡n GoNzems BennóN

los órganos de control, comisiones o relatores pertenecientes al sistema

universal o americano de protección de los derechos humanos.

5. LOS DERECHOS HUMANOS Y SU INFLUENCIA EN EL

NUEVO MODO DE SER DEL DERECHO
La Carta de las Naciones unidas, luego de la segunda guerra mun-
dial, supuso un cambio trascendental para el Derecho, ya que a partir
de ese momento el centro del sistema lo constituye el ser humano y su
inalienable dignidad. Toda construcción jurídica se basa en esta idea.
Por eso, "la filosofía del derecho de la época posmoderna debe estar
determinada por la preocupación por el derecho y esto significa: "la
preocupación por el hombre, aún más: la preocupación por la vida en
general en todas sus formas"fr28el.

La tutela del hornbre se da en sus distintas facetas: como actor privado

(derechos de la persona), como actor público (derechos políticos), como
actor económico (derechos de libre empresa, contratación, propiedad,
herencia), como actor débil en el mercado (derechos del consumidor),
como actor débil en la producción de la riqueza (derechos laborales y
de seguridad social), como actor en defensa de sus propios derechos o
de otros (garantías judiciales y del procedimiento administrativo), como
actor partícipe de su sociedad (deber de contribución y principios que
rigen la tributación), entre otros.

La concepción del derecho, alejado de formalismos y del "respeto

irrestricto a la ley", se vincula con este nuevo ser del Derecho, en el cual
la primacía indudable la tiene el ser humano. Por tanto,la nueva corriente
se asienta en el reconocimiento y protección de los derechos humanos,
y con ello el fenómeno del neo-constitucionalismo que surge luego de la
Segunda Guerra Mundialt'2eol.

rr2sel KAUFMANN, Arthur. La Filosofía del derecho en la posmodernidad, op. cit., p.72.
Ir2erol Sobre el particular, se dice: "Y bien, este cambio de paradigma, 9u: h.u hecho posible
el aludidó papel de las Constituciones como garantía de la división de los poderes y de
Ios derechós iundamentales, se ha producido con esa verdadera invención del siglo XX
¡
que ha sido Ia rigidez de la Constitución (o, si se quiere, la garantía de dicha rigidez)
por tanto, la sujeción al Derecho de todos los poderes, incluso el poder legislativo, tan-
io en e1 plano del derecho interno como en el del derecho internacional. Su sujeción,
precisamente, a1 imperativo de la paz y a los principios de justicia positiva, primeros
entre todos los dereihos fundamentales, establecidos tanto en 1as Constituciones esta-

748
 Er ppR¡ctlo DE pRoprEDAo: Dr ra coNcspclóNr LIBERAL A LA socrAL

En tal sentido, la filosofía del derecho debe buscar la solución de los

problemas vitales del ser humano, los que se encuentran en el mundo
real. Y esas soluciones, creemos, son las aspiraciones del hombre para
una vida digna. Aquí el entronque con los derechos humanos es de toda
evidencia, por lo que resulta imperativo que la filosofía:

"se preocupe de los verdaderos problemas, de las cuestiones decisivas

y que hoy conciernen realmente a los hombres y a la humanidad:
paz, alimento suficiente para todos, vida segura, problemas de la
energía nuclear, la biotecnología, la genética humana (...) ¿no son
estos acaso problemas de la filosofía del derecho, de la doctrina
sobre la justicia? ¿No se requieren en todas partes por Io que se
denomina justicia sociai y bienestar común? ¿Y a quién corres-
ponde su cuidado? En primer lugar por cierto, a los filósofqs del
derecho»tr2erl.

Los derechos humanos no requieren ser tutelados o reconocidos

por leyes positivas, y ello no exige una justificación jusnaturalista, pues
debemos recordar que estamos ante un hecho histórico innegable: los
('tener"
seres humanos siempre han luchado por o "hacer" cosas. En
efecto, los distintos Pueblos han buscado alcanzar ciertas pretensiones o
reivindicaciones que se exigen como algo "justo" o inspirado en el valor
de la justicia. Los derechos humanos son un hecho social históricamente
reiterado y vitahnente importante. Por tal motivo, su ausencia o falta de
reconocimiento trae como consecuencia que s¿ cuestione fundadamente
la legitimidad de un orden jurídicsttzezi.

Los derechos humanos de primera generación, las llamadas "liber-

tades negativas", son abstenciones del Estado para otorgar una amplia
capacidad de actuación al individuo, ya sea en su vida privada, social,
política, económica o de producción. Pero ya vimos que la sola libertad
no es suficiente para alcanzar la justicia. Por eso hubo la rápida necesidad

tales como en esa embrionaria Constitución del mundo que es la Carta de la ONU y la
Declaración Universal de los Derechos Humanos" FERRAJOLI, Luigi. El garantismo y
lafilosofía del derecho, traducción de Gerardo Pisarello y otros, Universidad Externado
de Colombia, Bogotá 2001, pp. 162-163.
t¡2e'l KAUFMANN, Arthur. La Filosofía del derecho en la posmodernidad, Op. Cit., p.
73.
rt2e2) LÓPEZ CALERA, Nicolás Maria. Introducción a
los Derechos Humanoi, Editoiial Co-
mares, Granada 2000, pp.3-4.

749
 Guurspn GoNz¡.rss BexnóN

de reconocer los derechos de segunda generación -sociales, económicos,

culturales- cuya finalidad es dotar al hombre de una situación acorde con
su dignidad, por lo menos mínima, de tal suerte que el Estado garantice
derechos como los de salud, educación, seguridad social, vivienda, tra-
bajo, subsidios, etc.[tzs:]. Ya no basta ser "libre", sino además se necesita
un sustento de materialidad económica y social que haga posible ejercer
de manera efectiva esa libertad. Estos derechos sufrieron fuerte embate
pues se consideraba que eran meras líneas programáticas, ideales o reco-
mendaciones para el legislador, pero que no alcanzaban la categoría de
derecho subjetivo, por cuanto no eran exigibles en la vía jurisdiccional.
Sin embargo, el Derecho internacional de los derechos humanos pronto
avanzó a considerarlos "verdaderos derechos", con eficacia progresiva de
acuerdo a las capacidades del Estado, pero negando categóricamente que
se trate de solo retórica.

La distinción tradicional entre los derechos de primera y segunda

generación se resume en lo siguiente: Los primeros son obligaciones
negativas del Estado, de contenido preciso, de cumplimiento inmediato,
y que no requieren de recursos económicos. Por su parte, los segundos
son obligaciones positivas del Estado, que están condicionados a la exis-
tencia de recursos económicos, de cumplimiento progresivo y de conte-
nido general o indeterminado. Aunque la distinción tiene fundamento,
sin embargo, hoy las diferencias se han matizado y ambas categorías
de derechos son entendidas desde una perspectiva más amplia. Por
ejemplo, Ios derechos sindicales son de índole social, pero no generan
gastos al Estado, ya que este se limita a reconocer las libertades de sin-

Ir2e31 Ahora bien, ¿cómo llegamos a determinar el contenido de los derechos humanos?
Ese es un grave problema desde la perspectiva filosófica. Para los impulsores del dis-
curso (Alexy), la verdad sale a relucir mediante el diálogo y el consenso. Sin embargo,
con buenos argumentos se ha cuestionado que un método "procesal" o "formal" pueda
alcanzar resultados sobre contenidos. Las reglas para el discurso racional no aseguran
Ilegar a la verdad, pues de esa manera solo podrían lograrse "derechos humanos com-
pietamente huecos'l reducidos a fórmulas de etiqueta. Por tanto, desde una perspec-
tiva contraria (Kaufmann), se considera que los derechos humanos son un problema
de contenido, de justicia imbricada, que solo puede obtenerse de manera empírica a
partir de la experiencia histórica. Aunque siempre tendremos que contentarnos con
proposiciones problemáticas, sin embargo, los teóricos del discurso tampoco aseguran
mucho más, y probablemente menos, por cuanto la verdad emanada de un consenso
(algo ideal) no es comprobable de manera empírica: KAUFMANN, Arthur. La Filoso-
fía del derecho en la posmodernidad, Op, Cit., pp.76-77.
750
 EI- »rRpcr¡o DE pRoplEDAo: Dp re coNcppclóN LTBERAL A LA socIAL

dicalización, negociacién colectiva o huelga; por el contrario, algunos

derechos civiles como la información de las causales de detención o Ia
asistencia jurídica gratuita sí exigen el gasto de recursos públic65ttzenl.
Por los demás, los derechos económicos, sociales y culturales no se
consideran, ya, simples programas de acción gubernamentales, pues se
les reconoce un contenido inmediatamente exigible, entre los que se
encuentra un contenido mínimo, igualdad de prestaciones, progresivi-
dad, no regreso, entre otros.

Una visión estática del Derecho, y casi fosilizada, podría pensar que
solo los derechos civiles ("libertades", en el constitucionalismo liberal)
influyen en el Derecho civil, pero no los derechos económicos y sociales.
El enunciado es incorrecto, pues el derecho a la salud, a la educación, a la
vivienda, pueden ser reforzados mediante la tutela de resarcimiento que
recibe la víctima que padece la violación del respectivo derecho humano,
lo que es propio de Ia técnica civilística. No es casualidad, por tanto, que
la Corte Interamericana de Derechos Humanos preste cada día mayor
importancia a las reparaciones como mecanismo para revertir, en cuanto
se pueda, la afectación producida. Por ello, las Cortes Internacionales
ya empiezan a utilizar los conceptos propios de la responsabilidad civil
extracontractual, y es de esperar que en el futuro aumente la interdepen-
dencia de ambas disciplinastluesJ.

En el caso de la protección de los derechos sociales, el problema

para las reparaciones podría encontrarse dificultada por la perspectiva
de considerarlas prerrogativas "líricas", "programáticas", "declaraciones
políticas", que carecen de exigibilidad. Si fuera así, efectivamente,la tutela
civilística no podría operar.

tt2e41 SEPÚLVEDA CARMONA, Magdalena. "La supuesta dicotomía entre los derechos
civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales a la luz de la evolu-
ción del Derecho Internacional de los Derechos Humanos". En: COURTIS, Christian,
HAUSER, Denise y RODRÍGUEZ HUERTA, Gabriela (Compiladore s). Protección In-
ternacional de Derechos Humanos. Nuevos Desafíos, Editorial Porrúa - Instituto Tec-
nológico Autónomo de México, México 2005, pp. 283-285.
lr2esl En la Corte Intéramericana de Derechos Humanos, se ha iniciado una corriente
de
reparación del 'daño al proyecto de vida'] fundamentalmente desarrollada por los vo-
tos razonados de los magistrados Cangado Trindade y Abreu Burelli: FERNÁNDEZ
SESSAREGO, Carlos. Los 25 años del Código Civil Peruano de 1984, Motivensa Editora
Jurídica, Lima 2009, p. 597.

751
 GuNrupn GoNzerps BennóN

Sin embargo, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Cultu-

rales de la ONU -órgano de control del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, de 1966- ha señalado que el criterio
de "progresividad" está ligado con el de "gradualidad". En tal sentido,
el art. 2.1 dei Pacto (y el art. 26 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos) reconoce que la plena efectividad de los derechos
no puede lograrse en forma inmediata, sino que requiere la toma de
medidas legisiativas y administrativas de carácter paulatino, así como la
gestión de recursos escasos que obliga a optar entre distintos objetivos.
No obstante, el Comité ha interpretado el alcance de esta obligación "de
progresividad" en dos sentidos (Principios de Limburgo relativos a la
aplicabilidad del Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales
y culturales, adoptada por reunión de expertos realizada en Maastrich,
del 2 al6 de junio de 1986, y adoptado por las Naciones Unidas -UN
Document E/CN.4/ 198 7 I 17 -Tttzset'
El condicionamiento de la progresividad no se aplica a todas
las obligaciones que surgen del Pacto Internacional; por tanto,
existen algunas obligaciones de cumplimiento inmediato, tales
como "la adopción de ciertas medidas, Ia prohibición de discri-
minación y, el aseguramiento de niveles esenciales de cada uno
de esos derechos". Entre tales medidas se encuentra la adecuación
del marco legal a las disposiciones del Pacto, el relevamiento
de información, la vigilancia efectiva, la formulación de planes,
la provisión de presupuesto, incluido lo que se requiera para la
adecuada tutela judicial.
I l. La progresividad no queda librada a la discrecionalidad del Esta-
do, sin exigencia alguna, por lo que se le dota de un contenido.
Por tanto, la progresividad implica la obligación de avanzar Lo
más rápida y eficazmente posible para alcanzar la plena efec-
tividad de los derechos económicos, sociales y culturales; con
la consiguiente prohibición de adoptar medidas regresivas o de
"desmantelamiento" de derechos.

ttz96l COURTIS, Christian. "La protección de ios derechos económicos, sociales y culturales
a través del artículo 26 dela Convención Americana sobre Derechos Humanos". En:
COURTIS, Christian, HAUSER, Denise y RODRÍGUEZ HUERTA, Gabriela (Com-
piladores). Protección lnternacional de Derechos Humanos. Nuevos Desafíos, Editorial
Porrúa - Instituto Tecnológico Autónomo de México, México 2005, pp. 46-49.

752
 Er onR¡cno DE pRopIEDAp: Dr re coNcppclóN LIBERAL A LA socIAL

Ahora bien, la "progresividad" aparenta ser incompatible con la

provisión de instrumentos judiciales para la tutela de estos derechos; sin
embargo, el Comité identifica una serie de derechos que tienen aplicación
inmediata y, en consecuencia, son justiciables. Así sucede con el principio
de igualdad aplicable a este tipo de derechos, el salario equitativo e igual
por trabajos del misrno valor, la efectividad de los derechos sindicales,
incluida la huelga; el derecho de los niños a recibir asistencia sin dis-
criminación; el derecho a la educación obligatoria y gratuita; el derecho
de los padres de elegir el centro educativo de sus hijos; el derecho de
los particulares de fundar instituciones de enseñanza,la libertad en la
investigación científica, etc. Estos derechos "de aplicación inmediata"
no requieren <ie desarrollo normativo en el Derecho interno, y basta el
instrumento internacional para su recnocimiento y protección.

Pero, existen otros derechos que "requieren de desarrollo normativo",

específicamente la puesta en funcionamiento de una autoridad que ad-
ministre el servicio público (derechos a la salud, alimentación, vivienda).
Sin embargo, estos derechos necesitados de normativa pueden ser justi-
ciables en algunas de sus manifestaciones, tales como la búsqueda de de
medidas reparadoras frente a Ia contaminación de aguas, desalojo forzoso
de sectores enteros de población a través de medidas poco transparentes,
o la privación de alimentos a sectores muy vulnerables. La falta de de-
sarrollo normativo no elimina la posibilidad de acudir a los Tribunales;
pero, cuando se irnplementa Ia legislación, lo que ocurre es que aumenta
la justiciabilidad del derecho: permite controlar la compatibilidad entre
la norma de desarrollo y el contenido mínimo esencial del derecho; el
respeto de los principios generales, entre ellos, los de razonabilidad y
proporcionalidad; así como la prohibición de discriminación y de regre-
sividad{t2'71. En tal sentido, la lenidad del legislador para implementar
los derechos sociales da lugar, en ocasiones, a que los jueces asuman
esas tareas, resolviendo en el caso concreto las situaciones individuales
de desatencióntr2e8l.

tr2e7l Ibíd., pp. 45-47.

I'298] CANOSA USERA, RAúI Constitución y Medio Ambiente, |urista Editores, Lima 2004,
p. r32.

753
 GuNrnrR GoNzRLps BennóN

El Comité de Derechos económicos, sociales y culturales ha expresado

una opinión importante en esta materia (Observación General N'3 -1990-,
sobre la naturaleza de las obligaciones de los Estados Parte -párrafo 1
del artículo 2 del Pacto Internacional-):

"No hay ningún derecho reconocido en el Pacto que no se pueda

considerar que no posee en la gran mayoría de los sistemas algunas
dimensiones significativas, por lo menos, de justiciabilidad. A veces
se ha sugerido que las cuestiones que suPonen una asignación de
recursos deben remitirse a las autoridades políticas y no a los tri-
bunales. Aunque haya que respetar las competencias respectivas de
los diversos poderes, es conveniente reconocer que los tribunales ya
intervienen generalmente en una gama considerable de cuestiones
que tienetr consecuencias importantes Para los recursos disponibles'
La adopción de una clasificación rígida de los derechos económicos,
sociaies y culturales que los sitúe, por definición, fuera del ámbito
de los Tribunales sería, por lo tanto, arbitaria e incompatible con
el principio de que los dos grupos de derechos son indivisibles e
interdependientes. También se reduciría drásticamente la capacidad
de los tribunales para proteger los derechos de los grupos más vul-
nerables y desfavorecidos de la sociedad"il2t'1.

En esta misma línea podemos dar cuenta de una reciente Sentencia

del Tribunal Constitucional Federal Alemán (BVerfG, I BvL 1/09 de fecha
09 de febrero de 2010) sobre las subvenciones Para desempleados (Ley
Hartz IV), que garantiza el derecho a un mínimo existencial digno. Ello
implica que todos los ciudadanos alemanes, incluyendo los inmigrantes,
deben tener acceso a una vivienda adecuada, alimentación, vestido y
prestaciones de asistencia médica. Lo más importante es que, según el
Tribunal, el Estado debe preocuparse por esta distribución que impida
que los niños deban sufrir por Ia Pobreza de los padres. Los Tribunales
Constitucionales están en la obligación de observar su realidad, y sobre
esa base pueden avanzar por etapas en la consecución de los fines sociales

tr2eel Cit. SEpúLVEDA CARNf ONA, Magdalena. "La supuesta dicotomía entre los derechos
civiles y políticos y los derechos económicos, sociales y culturales alaluz. de la evolu-
ción del Derecho Internacional de los Derechos". En: COURTIS, Christian; HAUSER,
Denise RODRÍGUEZ HUERTA, Gabriela (Compiladores). Protección lnternacional de
Dereclns Hwnanos. Nuevos Desafíos, Op. Cit., pp.295-296.

754
 Et peRrcuo DE pRopIEDAo: DE re coNc¡pcró¡¡ LTBERAL A LA socIAL

queridos por la Constitución[1300]. Pero ello no sería posible sin el nuevo

modo de ser del Derecho, materializado en este caso por los derechos
humanos sociales, económicos y culturales.

Los derechos humanos y su relación con el Derecho civil ya produ-

cen fructíferas consecuencias en el orden de personalizar las relaciones
sociales y económicas, proteger los valores sustanciales sobre los que
se asienta el hombre y su dignidad, o dar entrada a nuevos derechos o
intereses susceptibles de tutela. En tal sentido, se dice que:

"La toma de conciencia del carácter expansivo de los intereses

económicos, multiplicados por las posibilidades derivadas de la
tecnología, ha hecho que el número de valores de justicia que
puedan entrar en colisión con los derechos económicos se haya
incrementado mucho con respecto al pasado. La salud puede ser
perjudicada por ciertas formas de organización del trabajo; el me-
dio ambiente, por ciertos tipos y ciertos modos de producción; la
dignidad del hombre, por la comercialización de órganos o de su
imagen; la libre conciencia individual, por medios de persuasión
oculta; la vida, por la experimentación médica con seres humanos
(y no humanos) r'ivos; los "derechos" de las generaciones futuras al
goce de condiciones físicas 1'afectivas no alteradas arbitrariamente,
por la tecnología genética y por las distintas formas de procreación
artificial; Ia paz, por la producción y comercialización de armas
que llevan consigo la condena de su utilización"u3orl.

La primacía del ser humano en el sistema de los derechos humanos

trae como consecuencia resaltable en el Derecho civil, la centralidad
ontológica de los derechos existenciales (derechos de la persona), y por
consiguiente, la "funcionalización" de las situaciones patrimoniales,
como la propiedad y la empresa, que ya no solo deberían estar pre-
ordenadas para el lucro, sino para cumplir Ia función más general
de garantizar la libertad de iniciativa, frente a cualquier intento de

lrrml ALEXY, Robert (Entrevista preparada por Juan Manuel Sosa Sacio y Yolanda Soledad Tito
Puca). En Gaceta Constitucional, Gaceta )urídica, Tomo 32,Lima, Agosto 2010, p. 351.
t'r0tl ZAGRFBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, traducción de Ma-
rina Gascón, Editorial Trotta, Madrid 2009, p. 103.

755
 GuNrnrR GoNz.qr¡s B¡.nnóu

absolutismo estatal, pero con respeto a la dignidad del hombretl3o2l.

Este fenómeno ya es imparable como se da cuenta en el siguiente texto:

"Originahnente, los derechos fundamentales, es decir, los derechos

humanos encarnados en tratados internacionales de derechos
humanos y derechos constitucionales guardados en Constitucio-
nes nacionales; y el Derecho privado fueron considerados como
muy lejanos debido a la aguda distinción entre los Derechos
Público y Privado. Es por esto que por mucho tiempo el Derecho
Privado fue considerado inmune a los efectos de los derechos
fundamentales, siendo su función limitada a ser una garantía
contra el ojo vigilante del Estado. Sin embargo, recientemente
en muchos sistemas jurídicos europeos, y particularmente en el
Derecho alemán los derechos fundamentales y ei Derecho Pri-
vado han comenzado a converger a una velocidad inusitada. La
influencia creciente de derechos fundamentales en Ias relaciones
entre los agentes privados bajo el Derecho Privado, es decir, el
efecto horizontal de los derechos fundamentales en el Derecho
Privado, el cual puede ser rastreado ahora en muchos sistemas
jurídicos, nos hace posible hablar de 1a tendencia a 1a constitu-
cionalización del Derecho Privado y claramente nos muestra que
ya no existe aislamiento entre los derechos fundamentales y el
Derecho Privado"{13orl.

Incluso, desde la dogmática civilista, se reconoce que el Derecho

constitucional está en condiciones de influenciar en el Derecho civil, y
para ello basta reiterar el ejemplo paradigmático de las reglas de respon-
sabilidad civil extracontractual, y los derechos que de ellos se derivan,
pues definitivamente han sido influenciados o transformados por efecto
de la Constituciónlr3oal.

lr302l PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalitá costituzionale, Op. Cit., p. 94.
tt303l CHEREDNYCHNKO, o1ha. "Derechos Fundamentales y Derecho Privado. ¿una re-
lación de subordinación o complementariedad?'i En Palestra del Tribunal Constitu-
cional. Revista de doctrina y jurisprudencia, Palestra Editores, Número 1, Lima, enero
2008, p. 104.
ltro4l LEÓN, Leysser. El problema jurídico de la manipulacíón de información personal,Pon-
tificia Univrsidad Católica del Perú - Palestra Editores, Lima 2007 , p. 363.

756
 El »pnecno DE pRoprEDA»: D¡, re coNcrpcróN LIBERAL A LA socIAL

6. EL DERECHO DE PROPIEDAD EN EL SISTEMA CONS.

TITUCIONAL Y DE DERECHOS HUMANOS
La propiedad, según el derecho civil, es una atribución directa, ex-
clusiva, absoluta e inherente que recae sobre t¡ienes, y cuyo interés es el
disfrute y aprovechamiento de los mismos, siempre dentro de los límites
que establezca puntualmente el bien común y el interés social (art. 923 CC).

La definición civil, fundada en el absolutismo del propietario y en

la protección de su libérrima voluntad, hace tiempo ha quedado desfa-
sada. La propiedad no se protege por causas meramente individualistas
o egoístas, ni por efecto de la voluntad del dueño. Ho¡ la propiedad se
reconoce en el hombre con el fin que cumpla una misión social acorde
con su dignidad en el mundo; con sus derechos de libertad e igualdad
sustancial, y para lograr una sociedad justa con posibilidades mínimas
para todos. En tal contexto, la propiedad solo tiene sentido en tanto
"función", que permita satisfacer las necesidades del ser humano dentro
de un ambiente de solidaridad, paz, tranquilidad, seguridad y bienestar
material. La propiedad debe servir para Ia construcción de una sociedad
justa e igualitaria; no para que el propietario haga lo que se le antoje o
para aumentar la pobreza hasta niveles atentatorios contra la dignidad
humana.

Siendo así, Ia definición de propiedad, dentro del ámbito de los

derechos humanos, ha redirnensionado Ia noción civil, liberal y propia
de las codificaciones. Por tal motivo, en Ia actualidad ha dejado de ser
un "derecho-voluntad', para convertirse en "derecho-función". De ello
tenemos que la propiedad ha dejado de ser absoluta o ilimitada; o un
simple derecho de libertad sobre las cosas, o en donde las limitaciones
al dominio son excepciones. Todo lo contrario, la propiedad pasa a con-
vertirse en una prerrogativa reconocida por el sistema legal, pero condi-
cionada al cumplimiento de deberes sociales, a la función de promover
la riqueza general, a resguardar los intereses generales. Tiene que haber
un reconocimiento a la prerrogativa individual, pero subordinado a la
prevalencia del bien común

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte

IDH) ha señalado recientemente que:

"60. El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro

del contexto de una sociedad democrática donde para la prevalencia

757
 GuNrn¡,R GoNzer¡s BennóN

del bien común y los derechos colectivos deben existir medidas

proporcionales que garanticen los derechos individuales. La fun-
ción social de la propiedad es un elemento fundamental para el
funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin
de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia
para una sociedad específica, puede limitar o restringir el de-
recho a la propiedad privada, respetando siempre los supuestos
contenidos en la norma del artículo 21 de la Convención, y los
principios generales del derecho internacional" (Sentencia de ex-
cepciones preliminares y de fondo de 6 de mayo de 2008, Caso
Salvador Chiriboga vs. Ecuador).

La definición de la propiedad, voluntarista en los Códigos, pasa a

convertirse en una función con miras al interés general, lo que se apre-
cia en las Constituciones y en los Tratados de Derechos Humanos. Esta
nueva concepción de la propiedad no solo tiene efectos en su definición,
sino que además se irradia en toda la institución; y así se aprecia en
la regulación que empieza a dictarse. Por tanto, ahora se reconoce la
extinción de la propiedad, sin indemnización, cuando median motivos
de equidad (abandono), y además este derecho empieza a ser protegido
siempre y cuando el titular cumpla con las funciones socio-económicas
que se Ie impone, tales como el trabajo permanente, Ia explotación eco-
nómica con fines de bienestar general. El trabajo es la justificación de la
propiedad, razón por la que se revitaliza la importancia de la posesión
y de la usucaPiónlt:osJ.
La noción actual de propiedad (constitucional o del sistema de los
derechos humanos) pulveriza aquella plasmada en los Códigos, en tanto
se aleja de su concepción absolutista, individualista y egoísta. Ho¡ la
función social atraviesa el contenido mismo de la propiedad, ya que esta
cumple un objetivo de bien común. Así lo ha dicho el Tribunal Consti-
tucional del Perú:

t30sl
f
CAICEDO ESCOBAR, Eduardo. "Función social y derechos humanos económico-so-
ciales" (Ponencia). En W.AA. Derecho Agrario y Derechos Humanos, Libro de Ponen-
cias del Congreso Internacional de Derecho Agrario y Derechos Humanos celebrado
en Lima y Cusco del 7 al 12 de septiembre de 1987, Cultural Cuzco, Lima 1988, p. 231.

758
 EL orRr,ctIo DE pRopIEDA»: Dp re coNcppclóN LTBERAL A LA socIAL

"El funcionamiento del sistema económico en armonía con los

principios constitucionaies depende de que los bienes sean desti-
nados a los fines económicos y sociales que su naturaleza exige. La
propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con
la explotación del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se
restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan
al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde
con la Constitución, es fundamental que el propietario reconozca
en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial.
Así en la propiedad no solo reside un derecho, sino también un
deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza
que le es intrínseca, pues solo de esa manera estará garantizado
el bien común. Ello requerirá la utilización de ios bienes conforme
a su destino natural en la economía»[r306].

El reconocimiento de los derechos de segunda generación, da lugar

al Estado Social de Derecho, que se caracteriza por la regulación consti-
tucional de la economía, lo que incluye a Ia propiedad y libre iniciativa;
pero que es materia de intervención por razones de justicia, esto es, para
la protección de intereses generales y con el fin de alcanzar un bienestar
material que se difumine entre todos ios miembros del cuerpo social.
Entre tales exigencias se encuentran aquellas que buscan inrpedir que
la economía actúe por su cuenta, movida por el egoísnto, abandonada a
sus propias reglas y lógica; con el consiguiente perjuicio de los intereses
públicos y socials5lr:o;).

Por otro lado, las necesidades del hombre para subvenir sus nece-
sidades, hace que los recursos se exploten a niveles superiores a los que
el ecosistema puede resistir; y en consecuencia, se producen cambios
climáticos, desastres ecológicos, pérdida de biodiversidad, inutilización de
aguas y suelos, empobrecimiento de recursos, etc. Esta amenaza latente a
nuestra civilización, y especialmente a las generaciones venideras, hace que
debamos moderar la explotación de los bienes, por lo que Ia propiedad
empieza a ser objeto de severas restricciones. No cabe invocar alegremente

tr36l Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. No 0008-2003-AI/TC, sobre acción de

inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representación de más
de 5,000 ciudadanos, contra el artículo 4. del Decreto de Urgencia N' 140-2001,26"
fundamento juridico.
l'r0z ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Op. Cit., p. 102.
 GUNrH¡R Go¡'rzarts Bennó¡¡

"la libertad del dominio" cuando la naturaleza misma está en juego, y con
ello la suerte del hombre. Si la propiedad hace mucho tiempo dejó de ser
el reino de la arbitrariedad del propietario (ius abutendi), ahora el tema
se agudiza con Ia necesidad irnpostergable de proteger el medio ambiente:

"Hasta la época presente, el hombre ha vivido con la tranquiliza-

dora e inco¡rciente convicción de que, cualesquiera que fuesen sus
obras (guerras o artificios), la naturaleza ofrecía una base segura
desde la que se podría reempreder continuamente cualquier otra
enrprcsa futura, dado que era capaz de regenerarse por sí sola.
Hoy en día, el hombre debe tratar la tierra con sus técnicas para
aliviar los destrozos que é1 mismo ha causado"lr¡ot¡1.

En tal contexto, se impone que los llamados "derechos-voluntad",

esto es, aquellos que son reconocidos a los particulares para gatantizar
"el señorío de la voluntad", sean más mesurados y prudentes en su
ejercicio, pues de otro modo se lesiona el propio recurso que se quiere
proteger, no solo en cabeza del dueño, sino de toda la humanidad. La
voluntad ya no se tutela como un derecho "por sí misnro", en virtud de
su carácter intrínseco, naturai o sagrado; y por tal motivo sin límites,
ya que en prinrer lugar no es ilimitado ei ámbito fisico en el que se n-ra-
terializa. En consecuencia, estos derechos reconocen hoY la referencia a
marcos estrictos que aseguren la supervivencia del recurso, v que además
permitan su utilización generalizada por la comunidad. Ello no impide
reconocer el derecho, sino desconfiar de la sola voluntad, en tanto no es
la única fuerza constitutiva del sistema jurídico, pues existen principios
de justicia material que obligan a la moderacióntl3oel.

Una institución puede ser justificada en cuanto protege bienes o

intereses del titular del derecho (intereses dignos de protección para ese
o cualquier individuo); o cuando protege bienes o intereses colectivos,
es decir, distintos a los del titular; o cuando protege ambos bienes que
se integran en el contenido de determinada posición normativa. Un
derecho subjetivo cuya justificación es del primer tipo es el derecho
de todos a "no ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos
o degradantes"; aquí se protege la dignidad del hombre, nadu más. [Jn

l'rGl Ibíd., p. 10-1.

I'rü'l Ibid., pp. 10{ 106

760
a--
Et opREcHo DE pRopIEDAo: DE ta coNcEpctóN LIBERAL A LA socIAL

derecho subjetivo cuya justificación es del segundo tipo es "la cláusula

de conciencia y al secreto profesional" de la que gozan los periodistas.
Aquí se protege fundamentalmente un bien público, incentivar el flujo
de información. Por último, un ejemplo de derecho subjetivo del ter-
cer tipo es la propiedad, pues en este caso intervienen consideraciones
referidas al interés del titular del derecho, así como referidas a bienes
públicos. De esta manera se permiten severas restricciones a la pro-
piedad, básicamente en tres ámbitos: Primero, respecto de los bienes
susceptibles de convertirse en propiedad privada de alguien. Segundo,
respecto del alcance y magnitud de las libertades del dominio y de
los poderes normativos, tales como el uso del suelo o la transmisión
de los bienes. Tercero, respecto de la posibilidad de acumulación
desigualitaria de la propiedadlr3rol.
Sin embargo, el liberalismo salvaje, el individualismo grosero o el
egoísmo, como quiera llamársele, no pueden derrotarse tan fácilmente y
se niegan a morir. Por eso, a finales del siglo XX,y con todos los tratados
de derechos humanos puestos en la mesa de trabajo, la Constitución pe-
ruana de 1993 no pudo escapar a la sacrosanta defensa del propietario, y
por ello estableció una formula llamativa, pero lamentable: "la propiedad
es inviolable". Sobre el tema, se ha dicho lo siguiente:

"El exacerbado individualismo reinante en el siglo XIX y en la

primera mitad del siglo XX que, como se sabe, es expresión de un
momento histórico, condujo, como era natural, a una concepción
predominantemente patrimonialista del Derecho. Lo que intere-
saba primordialmente al legislador, hombre de su tiempo, era la
protección normativa de la propiedad individual, privada. Esta se
erigió como el centro de atención de los sistemas jurídicos positivos.
Baste recordar) como penosa anécdota, que en las Constituciones
peruanas de 1979 y 1993 se sigue aún considerando al derecho de
propiedad como un derecho "inviolable", situación que, paradójica-
mente, no se menciona tratándose de los derechos fundamentales
de la persona, como son los derechos a su vida o a su libertad.
Ello denota la vigencia, en la mente de los legisladores, de una
concepción patrimonialista del Derecho que aún no se disipa, a

t'3'01 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, l,a,an. llícitos atípicos, Editorial Trotta, Madrid
2006, pp. 50-52.

76t
 GUNrH¡n GoNzer¡s BnnnóN

pesar que se advierten síntomas de una transición a una época

signada por el humanismo personalista"ltrttl.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 21) con-

sagra el derecho de propiedad privadatr312l, y regula simultáneamente sus
restricciones, así como su privación legítima. La Corte IDH tiene declarado
sobre el particular una importante doctrina por Ia cual la propiedad, a
través de la función social, es un instrumento para la preponderancia del
bien común (Sentencia de excepción preliminar y fondo de 6 de mayo
de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60. fundamento jurídi-
co). Acertadamente se ha opinado que esta declaración de la Corte tiene
fundamental importancia en un continente aquejado por la pobreza, y
al margen del "maquillaje" estadístico al que son tan afectos algunos
gobernantes de la región, la propiedad se erige en la base que permite
la autonomía de las personas; en consecuencia, la miseria excluye a im-
portantes capas sociales de una libertad real, condiciona su autonomía,
y en la práctica los excluye del pleno goce de sus derechos hunlanos[r3r3].

7. LA IRREMEDIABLE DECADENCIA DE LA CODIFICACIÓN

FRENTE A LA CONSTITUCIÓN
La codificación es una técnica legislativa que se caracteriza por
regular una determinada parcela de la vida social con la pretensión de
integridad, claridad, orden, sistemática y seguridad; de tal suerte que
todos los conflictos jurídicos puedan resolverse mediante la simple con-
sulta de ese texto legal. En buena cuenta, es como un libro en el cual se

I'3r'l FER¡JÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Los 25 años del Código Civíl Peruano de 1984, Op.
Cit., p. 137.
lr3r2l Art. 21.- Derecho de propiedad privada
2I .I . Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, excepto mediante el pago
de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los
casos y según las formas establecidas por Ia ley.
21.2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos
y según las formas establecidas por Ia ley.
2l .3. Tanto 1a usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hom-
bre, deben ser prohibidas por la ley.
I'I3INASH ROJAS, Claudio y SARMIENTO RAMfREZ, Claudia. "Reseña de la jurispru-
dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2008)'1 En Anuario de De-
rechos Humanos, Número 5, Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile, Santiago 2009, p. 127.

762
,

Et orRscuo DE pRopIEDAo: Ds re coNCEpcIóN LTtsERAL A LA socIAL

encontrará de manera fácil y sencilla todas las respuestas que se buscan.

Los códigos se basan en las ideas de universalidad (medio) y seguridad
(fin); pero su trasfondo filosófico no es otro que el positivismo y el for-
malismo. En efecto, todo se resuelve con la ley en la mano y no existe
nada más que buscar.

El neo-constitucionalismo, los derechos humanos y las modernas

concepciones filosóficas del derecho han producido el estallido de la co-
dificación, pues al superarse el positivismo que se concentra en normas
simples cuyo fin es la certeza, entonces se produce el fenómeno denominado
de "indeterminación del derecho", por lo que hoy no se sabe a ciencia
cierta cuál será la solución de alguno de los llamados "casos difíciles",
pues no solo entra en juego una norma del código, sino también uno
o más principios elásticos contenidos en la constitución, o una norma
internacional de derechos humanos, o la jurisprudencia de un Alto Tri-
bunal o corte, o incluso el informe de un relator temático del sistema
universal de derechos humanos que tiene incidencia en la hermenéutica.
A ello se suma que el juez no es más la boca de la le¡ sino el centro del
sistema jurídico como último garante de los derechos fundamentales del
hombre. La falta de certeza es una consecuencia directa de la aplicación
de los derechos fundamentales en la solución de los conflictos civileslr3r¿1.

Las fuentes del derecho se han expandido verticalmente (más nor-

mas y más decisiones; algunas de las veces superpuestas entre sí), pero
también en sentido horizontal (el contenido de cada norma legal, que
debe adecuarse a la constitución o a un tratado de derechos humanos
interpretado por una corte Internacional, se ha vuelto indetermina-
do). Así pues, en el Estado constitucional, los casos jurídicos se vuelven
complejos, pues en muchos casos se resuelven por virtud de los principios

tr3t4l 'Al derecho privado, que hasta ahora determinaba en solitario la configuración de las
relaciones juridicas y la decisión de los conflictos jurídicos, se le sobrepone otro or-
den jurídico; éste tiene incluso primacía sobre é1, si bien consiste solotn principios
jurídicos, además de escasos, muy amplios y frecuentemente indeterminados, cuyo
significado para el caso concreto siempre será de más difícil determinación que el
correspondiente a las normas pertinentes del Derecho privado: la claridad y la certe-
za jurídica, necesarias justamente para el tráfico jurídico-privado, resultan afectadas
de modo no irrelevante. La falta de claridad se incrementa por la peculiaridad de la
constelación de los derechos fundamentales": HESSE, Konrad. Derecho Constitucional
y Derecho Privado, Editorial Civitas, Madrid 2001, traducción de Ignacio Gutiérrez,
pp. 59-60.

763
 GuNru¡p. GoNzeLrs B¿,nnóN

que requieren de la técnica de ponderación de derechos fundamentales; y

yu ,ro por reglas técnicas establecidas en un Código. El Derecho actuado
por medio de principios abiertos y de difícil concreción, y no por reglas
exactas y de aplicación incondicionada, es la negación misma del espíritu
que animó en su momento el fenómeno de la codificación. Por tanto,
no .r q.r. los Códigos estén en problemas o desfasados con relación a la
tecnología moderna o a la nueva sociedad, sino que la idea misma de un
código es la que se encuentra en profunda crisis de justificación; y por
ahora parece una idea en declive, talvez ya superada.

En consecuencia, el Derecho se ha problematizado, y eso no cuadra

con la concepción de reglas claras y sencillas que anima a los códigos.

En buena cuenta, una mayor preocupación por la justicia, conlleva

necesariamente una dosis creciente de incertidumbre, pues entran a
tallar los principios, la argumentación, Ias distintas fuentes normativas,
lo que produce inseguridad en la solución. Ya no se admite que una
regla específica pueda responder a cada problema jurídico. En suma:
-más
a justicia, menos seguridad; a más seguridad, menos justicia. El
neo-constitucionalismo actual opta por lo primero; el positivismo oPtó
decididamente por lo segundo.

Algunos ejemplos Para comProbar estas afirmaciones:

El Derecho de Familia del código civil de 1984 prácticamente no ha
sufrido variaciones. El texto se mantiene casi inalterable, sin embargo, su
significado ha variado radicalmente. Por ejemplo, la regla de impugnación
dJ la paternidad matrimonial impone que el marido la cuestione en el
brevísimo plazo de noventa días contado desde el nacimiento del hijo.
La idea de un plazo tan reducido es eliminar de una vez la controver-
sia, pues en una época en la que no se contaba con medios tecnológicos
apropiados para comProbar o negar la paternidad, entonces resultaba solo
,.,u i.or,ía áejar abierto indefinidamente el plazo de impugnación. Igual
no era posible la prueba, ni en mucho ni en poco tiempo. Por tanto, una
mejor solución era cerrar rápidamente la duda, unir a la familia (a veces,
de modo forzado), y dar por aceptado que el marido es el padre del niño'

Sin embargo, en la actualidad, la prueba del ADN ha revoluciona-

do las concepciones tradicionales del Derecho de Familia, incluyendo
la presunci ón pater is (se presume que el hijo nacido en el matrimonio
tiene como pidr. al marido), que ya casi no es necesaria. Por tanto' la

764
 Et oE,Rpcuo DE pRoprEDAo: Dp re coNcppclóN LTBERAL A LA socrAL

verdad genética se puede conocer en cualquier momento, no solo en

los noventa días que señala la le¡ sino diez, veinte o treinta años luego
del nacimiento; incluso, cuando el padre o el hijo hayan fallecido. Los
Tribunales de |usticia, en la práctica, han abrogado la norma codifica-
da, pues siempre dan pase a las demandas para conocer o impugnar la
filiación, basándose en la convención Internacional de los Derechos del
Niño o en el derecho a la verdad, creado en otro contexto por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

La jurisprudencia ha jugado un rol importante en esta materia. En

la década de los 90's se presentó el conocido caso de una vedette y un
periodista que, supuestamente, tuvieron un encuentro ocasional que dio
lugar al nacimiento de un hijo. La vedette demandó el reconocimiento
judicial, solicitando que el periodista se someta a la prueba del ADN. Este
se defendió mediante la regla legal, por la cual, el reconocimiento solo
podía plantearse judicialmente cuando el caso se encontraba en algunos
de las pocas hipótesis tipificadas, tales como existencia de prueba escrita,
vida en común de la madre con el supuesto padre, y otras pocas más.
La idea del Código de 1984, nuevamente, se basaba en la imposibilidad
de conocer la verdad genética, por lo que era inútil una demanda de ese
tipo, salvo que que entre las partes involucradas existiese una relación
afectiva, relativamente estable que permita deducir el acto sexual. En
consecuencia, una prostituta, o una amiga ocasional, no podían deman-
dar el reconocimiento. Por tanto, la ley no solo admitía la pobreza de los
medios tecnológicos de la época, sino que, también, tomaba partido por
una especial moral sexual, propia de las relaciones estables; y terminaba
castigando los encuentros accidentales.

Pues bien, en ese caso, la jurisprudencia avanzó decididamente en

remozar la ley. Primero, no importaba más las causas tipificadas para
solicitar el reconocimiento, por tanto, el encuentro sexual aislado dejaba
de estar penalizado por una determinada concepción de moral individual.
Segundo, se admitió la prueba del ADN, a pesar de la falta de norma.
Tercero, cuando el emplazado se negó a someterse a la prueba, entonces
se valoró negativamente esa conducta, en el entendido que la renuencia
tenía como única finalidad, frustar el conocimiento del hecho, por lo
que, ante tal actitud, se le reputaba probado.

Posteriormente, la ley se modificó para permitir la prueba del ADN.

Los cambios fueron incesantes, y hoy, incluso, existe una vía procesal

765
 GuNrnER GoNzerEs BennóN

específica para el reconocimiento de hijo extramatrimonial, en el cual

se invierte la carga de la prueba, Pues si el supuesto padre no contesta la
demanda o no paga el costo de la prueba, entonces se le declara padre.

Un ejemplo más reciente se ha dado con relación a las deudas por

obligaciones alimentarias, cuya prescripción extintiva opera a los dos
años, según el Código Civil. Sin embargo, una reciente sentencia dei
Tribunal Constitucional ha originado un debate respecto de esta norma
y su constitucionalidad, pues, efectivamente, parece incoherente que la
prescripción de las obligaciones comerciales se produzca en mucho mayor
tiempo que los alimentos. Es una curiosa fórmula en la que se discrimina
a los acreedores, dándose preferencia a los Bancos frente a los niños y
mayores en estado de necesidad. El tema, sin duda, y sobre la base de
esta importante decisión, tendrá que repensarse y replantearselr3r5l.

«Sobre
tr3r51 el particular, el Tribunal Constitucional estima que la medida estatal adoptada
(artículo i001, inciso 4 de1 Código Civil), que limita el derecho a 1a efectividad de las
iesoluciones judiciales y el derecho de los niños v adolescentes a percibir alimentos
-determinados en una sentencia-, no resulta absolutamente necesariLT para la consecu-
ción del objetivo que pretende, pues este pudo haber sido conseguido mediante otras
medidas igualmenie iáóneas, pero menos restrictivas del aludido de¡echo fundamen-
tal, como-por ejemplo el establecímiento de un plazo de prescripciót_r nral'or, más aún
si se tienein considiración qtre 1'a el inciso 1) del mencíonado artículo 2001 del Códígo
Civil establece la precripción de la accíón que nace de una ejectttoría (r1ue ptrede v,ersar
sobre cualquier isunto) en un plazo de diez anos. Resulta arbitrario que el legislador
del Códigó Civil haya fijado un plazo de prescripción de 2 años para aquella acción
qr. nu.."d. una sentencia que fiJa una pensión de alimentos, Pero_ que en el caso de
la acción que nace de una ientencia que fija cualquier otro tipo de pago haya esta-
blecido uíplazo de l0 años, más aún si se toma en consideración que el principio
(el
constitucional de protección del interés superior del niño, niña y del adolescente
mismo que se dcsprende del artículo 4 de la Norma Fundamental) exige un trato es-
pecial respecto de tales menores de edad, no solo en el momento de la producción de
nor-ur, sino también en el momento de la interpretación de las mismas. No se puede
sostener que en un Estado Constitucional se respeta el principio de interés superior del
niño y dei adolescente cuando se verifica que existen, de un lado, leyes que establec-en
la prescripción en 2 años de ia acción para cobrar las pensiones de alimentos de los
niños y aáolescentes ¡ de otro lado, leyes que establecen la prescripción en 10 años
de la acción para cobrar cualquier otro tipo de deuda establecida en una ejecutoria.
por tanto, hatiéndose verificaáo que la medida estatal examinada no supera el exa-
men de necesidad, y consecuentemente que tal medio restringe injusti6cadamente los
derechos de los niños y adolescentes a la efectividad de las resoluciones judiciales y a
percibir alimentos, debe declararse la inconstitucionalidad de tal medida estatal (nor-
ma o sentido interpretativo), por resultar incompatible con la Constitución' (Exp. N"
OZ13Z-2008-PA/TC-lCA, Seniencia de 09 de mayo de 2011,36" fundamento jurídico).

766
 EL »pRpcuo DE pRoprEDAo: Dp re coNcspcróN LTBERAL A LA socrAL

Por tanto, un estudiante que quisiera conocer a cabalidad el Derecho

de Familia no podría limitarse a estudiar el Libro III del Código, pues su
conocimiento resultaría imperfecto y desactualizado. Ho¡ el Derecho no
se puede reducir a las normas codificadas. En tal sentido, se ha perdido
seguridad, pero en contrapartida existe una más acentuada búsqueda de
la justicia.

En resumen, la visión positivista del Derecho, el'lcerrada en puras

normas, sin contenido, sin morai, sin valores, que no centraliza al ser
humano, y que se basa en el puro y más descarnado formalismo, es una
propuesta que en la actualidad se encuentra agotada. En este contexto, la
propia idea que sustenta los Códigos Civiles entra en grave crisis.

767
I

CapÍruro XII
EL CONCEPTO JURÍDICO DE
PROPIEDAD EN EL DERECHO
CIVIL DE LA MODERNIDAD
1. IDEA DE MODERNIDAD
La modernidad se inaugura en el siglo XVII con Descartes y su fe
en la razón del hombre corno medio para conocer la verdad, alcanzar
el conocimiento y lograr el progreso. Se plantea, así, la ciara diferencia
entre sujeto que conoce y el objeto de conocimiento. En tal perspectiva,
el hombre es el arno y señor del universo que puede, a trar'és de la ra-
zón, alcanzar todas las metas. Esta idea se cortecta con 1a otra referida
al progreso del hombre, que puede dominar sus inrpulsos, ia técnica y
la naturaleza.
El racionalisrno conlle'a el nacin:iento de una nueva fornla dg enten-
der la ciencia, cuyas características son la observación, experimentación
y la causalidad. Por el contrario, la ciencia aristotélica, de fines, de tras-
cendencias, de pura especulación, queda enterrada definitivams¡¡s[rrte1.
Por ejemplo, la derrota de Galileo en el Tribunal de la Inquisición, en
el siglo XVI, fue en realidad el adelanto de un triunfo definitivo de la
nueva ciencia.

El Derecho fue influenciado rápidamente por esta nueva concepción

filosófica de la vida y del mundo. El racionalismo jurídico nace con su

tt3'ól GOÑI, Carlos. Breve historia de lafilosofía, Ediciones Palabra, Madrid 2010, p. 138,
dice: "Se conoce por Racionalismo la corriente filosófica moderna inaugurada por
Descartes, que abarca los siglos XVII y XVIII (momento en que se transforma en idea-
lismo) y que tiene estas características generales:
- Confianza plena en la razón como único medio de explicar la realidad.
- Desconfianza en el conocimiento sensible y la experiencia.
- Creencia en la existencia de ideas innatas.
- Aplicación del método deductivo, teniendo como paradigma las matemáticas'l

771
 GuNrr¡rR GoNzeLrs BennóN

fe en la razón del hombre para dotarse de reglas de convivencia, justas

y razonables, que vence el tiempo y el espacio, pero que se aparta del
jusnaturalismo de carácter religioso. Así, a partir del siglo XVII, precisa-
mente, surgen Hugo Grocio{""1 y Samuel Puffendorf; así como el civilista
)ean Domat; y en el XVIII, Robert /oseph Pothier.

El Derecho romano, por ejemplo, es considerado un triunfo de la

razón en el rnundo antiguo, por lo que sus reglas sorl rescatadas para la
modernidad, pero se elimina aquello que solo fue contingente o histórico,
y que ya no tenía actualidad. Toda Europa fue romanizada precisamente
en esa época, incluso las naciones que no tenían precedentes en tal sentido,
como las germánicas o del Norte. Por tanto, no es de extrañar que en
el siglo XIX, Savigny escriba la monumental obra: "sistema de derecho
romano actual", con lo cual se conectaba el pasado y el presente, pero a
través de un conjunto de reglas que se consideraban eternas.

El racionalismo, ademá§, parte de la base del ho¡lb¡e, deJ individuo,

de su poder como ser racional. La famosa frase ergo cogito sunl (pienso,
luego existo) es una buena muestra del lugar centrar del hombre. En
consecuencia, el Derecho de Ia modernidad otorga una fuerza irresistible
a la voluntad como elemento fundacional de los derechos subjetivos, del
Derecho objetivo y del propio Estado. En efecto, el contrato nace de la
sola voluntad; Ia propiedad es el respeto de la voluntad sobre una cosa; la
transferencia de la propiedad opera por la voluntad del señor de la cosa;
la ley nace de la voluntad del soberano o del Parlamento; y, finalmente, el
Estado surge del contrato social, es decir, de la voluntad de los hombres.

El Derecho moderno es netamente individualista, y eso no es casua-

lidad, pues se debe a las bases teóricas que lo justifican.

El individualismo se relaciona, además, con el capitalismo econó-

mico, cuya base es dejar en libertad ("confiar en el hombre, y no en el
Estado") las fuerzas productivas para crear riqueza; en tal sentido, cada
persona decide qué producir, en qué invertir, cuánto pagar y con quién

«Lo
I13r71 que hizo Grocio, en realidad, fue generalmente reconocido por los humanistas
cuando redescubrieron a los estoicos. Sobre esta visión de conjunto fundó su trata-
miento del derecho internacional como aquel al cual los soberanos deben sujetarse
por la razón": FRIEDRICH, Carl ]oachim. La Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura
Económica, México 1997 , pp. 101- 102.

772
 EL coNcppro JuRÍorco DE pRopIEDAD EN EL DERECHo crvrl DE LA MoDERNTDAD

contratar. El mercado es una suma de individualidades que actúan en su

propio beneficio, lo que conlleva un beneficio colectivo.

sin embargo, el libre desarrollo de las fuerzas productivas necesita un

Derecho instrumental para sus fines, por tanto, que asegure la propiedad
privada y las inversiones, que dote de instrumentos legales a la iniciativa
privada y que respete los contratos. No basta el individualismo como
trasfondo de las normas, pues se requiere seguridad jurídica; ¡ para ello,
se hace imprescindible un cuerpo legal que condense todo el derecho de
la propiedad, de los contratos y la herencia. En él se encontrará la solu-
ción de todos los problemas con su simple consulta. El juez se convierte
en un autómata que subsume hechos en normas y da soluciones que ya
están previstas en la ley.

En buena cuenta, el Derecho moderno es individualista en extre-

mo; respetuoso de la voluntad, aunque sea para engañar o envilecer;
asegurador de las libertades de contratación y de dominio; encerrado en
códigos completos e inmutables. De esta forma, se logrará la "riqueza
de las naciones" (Adam Smith), la prosperidad y el p.og..ro.

2. IDEAS ECONÓMICAS SOBRE EL ORIGEN Y FUNCIÓN

(UTILIDAD) DE LA PROPIEDAD PRIVADA
La modernidad considera que la propiedad aparece por virtud de
la primas y recursos naturares, lo cual hace ne-
escasez de materias
cesario establecer instituciones que aseguren la colocación y asignación
de los recursos en manos de quienes mejor sabrán explotarlos, sin que
por ello padezca la seguridad del tráfico. La asignación de derechos de
propiedad implica otorgar la explotación de un recurso solo a un sujeto,
excluyendo a todos los demástt3l8l. De esta manera, el propietario tendrá
la seguridad de que la inversión realízada en la explotación del recurso
no se perderá, y en caso de producirse la amenaza o vulneración de su
derecho podrá contar con un marco institucional que le permita solicitar
tutela y protecciónlr,rel. La falta de asignación de derechos de propiedad

t3t8l
f
SCHWARTZ,Pedro. "Derechos de propiedad o ei círculo de tiza caucasi ano".En Infor-
mación Comercial Española, Madrid, enero 1979, p. 67 .
Ir3tel Esta es la posición áe los economicistas, que son representantes del Derecho de la
modernidad: "En un mundo en el se han abolido los derechos de propiedad, el
-que
agricultor que siembra la tierra, la fertiliza, y construye espantapájaros, se encontrará

773
a

GuNrHpR GoNzerps BannóN

retrae o impide las inversiones, o, en todo caso, lleva al fenómeno inverso

de la sobreexplotación del recurso, también ineficiente en términos del
economicismo.

Otro de los tnotivos económicos que se aduce para la aparición de

Ios derechos de propiedad es el fenómeno llan,ado de la "internalización
de las externalidades". La externalidad implica el coste de una actividad
productiva que es cargada a una Persona ajena ("externa") a dicha actividad.
Por ejemplo: si una fábrica contamina el ambiente, los daños ecológicos
irrogados a los vecinos son un coste más de la actividad productiva; sin
embargo, si la fábrica no asume dicho coste mediante las reglas institu-
cionales del ordenamiento jurídico, entonces la externalidad será asumida
por el vecindario ajeno al negocio. ¿Cómo saber si la continuación de
la actividad de esa tábrica es conveniente en términos económicos? La
mejor forma de maximizar la eficacia productiva en Ia creación y uso
de recursos es responsabilizar a los propietarios de las consecuencias de
sus actos y compensarles por sus esfuerzoslr320l. En el ejemplo citado, si
Ia externalidad producida por el dueño de la fábrica es asumida por él
mismo ("internalización de las externalidades"), entonces la subsistencia
de la actividad productiva será consecuencia de un cálculo racional: si
asumidos los dairos ecológicos, ia actividad todavía es rentable, entonces el
dueño continuará su explotación; en caso contrario, ei dueño se dedicará
a otra actividad o venderá su fábricalrsll.

Otro ejemplo típico de los economicistas en cuanto al efecto de no

internalizar las externalidades es en el caso de la propiedad comunal o
Públic¿lt:zzl'

que cuando el maíz esté listo para ser cosechado sus vecinos vendrán y se lo llevarán
sin que pueda hacer nada para evitarlo. Obviamente, no habrá ningún incentivo para
volver a-sembrar y el carnpesino abandonará la agricultura. Así, no se crearán los in-
centivos necesarios para conseguir las inversiones requeridas para la subsistencia de
todos 1os integrantes de la sociedad": BULLARD, Alfredo. "un mundo sin propiedad'l
E¡ Estudios de anólisis económico del derecho, ARA Editores'Lima1996'p.76.
ur20l SCHWARTZPedro. "Derechos de propiedad o el círculo de tiza caucasiano".En Infor-
mación Comercial Española, Op' Cit., pp.67-68.
tr32u La "internalización di las externalidades" es una regla económica que tiene su correla-

to, por ejemplo, en el art.961 CC.

Ir3r¡ "rOHN BURTON señala que el desierto del Sahara se viene expandiendo peligrosa-
mente, trayendo hambre y desolación a cuatro o cinco países africanos. Uno de ellos es
Libia, cuyo territorio actual está cubierto en un 90% de desiertos; pero esto no siempre
fue así, pues, según él dice, durante el Imperio Romano el territorio de la actual Li-

774
l-

Er coNcrpro ¡uníorco DE pRopIEDAD EN EL DERECHo cIVIL DE LA MoDERNTDAD

La doctrina económica intenta explicar la utilidad de un sistema

de propiedad privada; sin embargo, algunos cultores del economicismo
plantean sus teorías como si fuesen "novedades" o "descubrimientos
recientes", los que serían necesarios "implementar" en forma inmediata

bia estaba-cubierto por árboles y cl pastoreo era productivo. La región no ha sufrido

cambios climáticos que expliquen estc fcnómeno. por ende, BURÍON atribuye este
cambio a la difcrente regulación jurídica del derecho de propiedad. En la actr¡ilidad,
en virtud dc la organizeción trib¡I, el uso de los pastos y li tierra es común, y su efecto
es el sobrepastoreo y la extinción de las escasas fuentes de agua, cuya consecuencia
final es el avance del desierto. Por el contrario, durante la doñinación romana hubo
un régimen de propicdad privada, donde cada titular contaba con la seguridad de la
explotación para sí mismo, con exclusión de los demás, por lo cual cadá propietario
cuidaba el mantenimiento de las fuentes de agua y evitaba que el sobrepastoreo arrui-
nase la tierra": cit. BULLARD, Alfredo. "un mundo sin propiedad'i EnÍd. Estudios de
análisis económico del derecho, Op. Gt., p. 73.
Esta apreciación de BURToN, seguida en nuestro medio por BULLARD, no constitu-
novedad
{guna, como parecieran creer algunos seguidores del economicismo jurí-
y-e
dico. Desde fines del siglo XVIII los Estados Europeos iniciaron una agresiva campaña
deprivatizar la tierra, e impedir que esta se encontrase bajo un régimen de comunidad
o de uso común. EI profesor español ALVAREZ cAPERocHIpl, ]osé Antonio. curso
de derechos reales,Editorial Civitas, Madrid 1 986, Tomo I, pp. 36-37 , explica este fenó-
meno: "El segundo proceso histórico en la formación del concepto de propiedad en el
código civil es la desamortización. Fue la venta en pública subasta de todá propiedad
corporativa para que estuviese fecundada por la iniciativa individual. Responde a ia
filosofía liberal de considerar Ia propiedad de las corporaciones como rrn. rérno." pa.u
el progreso (propiedad amortizada de las manos muertas) y su entrega a los ciudada-
nos privados como propiedad privada desvinculada. (...) La desamortización fue una
cuestión-de Estado ligada a la supresión de las corporaciones (en particular religiosas)
y a la reforma agraria (la obra de IovELLANoS fue particularmente decisiva). En la
desamortización civil se enajena las extensas propiedades comunes y municipales que
eran una de las características específicas de la organización de la tierra en Eipaña. La
mayor parte de los bienes de los Ayuntamientos en el antiguo régimen eran bienes de
'propiosl llamados así en oposición a la propiedad señorial, y eran en general bienes de
uso común y dedicados a pastos. Dichos bienes -como baldíos- tuvieron la enemiga
de la Ilustración que los tachaba de improductivos. Su desamortización se encuadia
también en la transformación hacia cultivo de extensas zonas hasta entonces dedica-
das preferentemente a la ganadería".
En el Perú se dio también un fenómeno similar, iniciado prácticamente desde los pri-
meros momentos de la República. En efecto, si bien desde antes ya existía legislación al
respecto, el código civil de I 852 prohibió de modo general los censos y viniulaciones,
así como la fundación de capellanías y patronatos, declarando de libre enajenación
todos los bienes (art: 1194): FIGALLO ADRIANZEN, Guillermo . Derecho Agrario pe-
ruano,Gráfica Horizonte, Lima, s/l pp. 194-195.
No obstante lo expuesto, recientes estudios económicos demuestran la eficiencia
de la propiedad comunal. Es el caso de los trabajos de Elonor óstrom, Nobel de
Economía.

/ /5
 GuNrHen GoNz.alE,s BennóN

para lograr el desarrollo económico. Es más, plantean sus ideas como si

estuviesen en contradicción con la doctrina jurídica tradicional, a la que
muchas veces atacan por considerarla anticuada, obsoleta y excesivamen-
te conceptual. Por nuestra parte, hemos comprobado que la "moderna"
doctrina económica de la propiedad privada no tiene nada de tal, por
cuanto esas mismas ideas, con otros nombres y conceptos, ya era plena-
mente conocida por los juristas dei sigio XIX, e incluso antes; todos ellos
inspirados en los materiales jurídicos del Derecho rolrlano, exponente
típico de un concepto liberal de la propiedad. Por tal razón,los economi-
cistas no están descubriendo nada nuevo, y se limitan a reproducir ideas
existentes desde hace mucho tiempo en la doctrina jurídica[1323]. Es más,
el carácter liberal del Derecho de propiedad romano es anterior a que
exista la econoinía como conocimiento científicou324l. En este punto, por

tr323l U'no de los más importantes autores del Código Civil Francés de 1804, hace más de dos
siglos, explicó la importancia del derecho de propiedad con ideas claramente econó-
micas: "El hornbre nace con necesidades; es preciso que pueda alimentarse y vestirse:
tiene, ¡rues, derecho a las cosas necesarias para su subsistencia y conservación. He aquí
el origen dcl derecho de propiedsd. Nadie habria plantado, sembrado ni edificado, si
las tie¡ras no hubieran sido divididas 1'si cada individuo no hubiera estado seguro de
poseer pacificamente su dominio. El derecho de propiedad es en sÍ, por consiguiente,
una institución .lirccta de la naturaleza, ¡'la manera en que se ejerce es un accesorio,
un desarrollo, una consecuencia del derecho mismo": PORTALIS, Jean Etienne Marie.
Discurso prelirttinar al Código Civil Francés, traducción de I. Cremades y L. Gutiérrez-
Masson, Editorial Civitas, ltf adrid 1997, p. 102.
Esta doctrina no era inusual en la época, conforme se prueba con la exposición
de motivos de Ia famosa Ley Hipotecaria de 1861, que instauró el Registro de Ia
Propiedad en España, y en 1a cual se desarrolla todo un conjunto de proposiciones
económicas sobre la función de la propiedad y su asignación a través del registro.
He aqui una breve cita de los motivos: "Pocas reformas en el orden civil y eco-
nómiéo son de más interés y urgencia que las leyes hipotecarias. Las actuales se
hallan condenadas por la ciencia y por ia opinión, porque ni garantizan suficiente-
mente 1a prosperidad, ni ejercen saludable influencia en 1a prosperidad pública, ni
asientan en sólidas bases el crédito ter¡itorial, ni dan actividad a la circulación de
la riqueza, ni rnoderan e1 interés del dinero, ni facilitan su adquisición a los dueños
de la propiedad inmueble, ni dan la debida seguridad a los que aquella garantía
prestan sus capitales": Cit. GARCÍA GARCÍA, )osé Manuel. "La función registral
y la seguridad del tráfico inmobiliario".En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario.
Número cottmemorativo de los 50 años de la reforma hipotecaria de 1944' CRPME,
lvladrid 1995, pp. 100-10i.
trr2'rl El carácter eminentemente liberal del Derecho romano de propiedad ha sido desta-
cado por SCHULZ, Fritz. Derecho Romano Clósico, traducción de José Santa Cruz
Teijeiro, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1960, pp. 322-323, mediante las siguientes
notas distir.rtivas:
- La propiedad es sacrosanta, y aunque no hubo una declaración explícita sobre el par-

776
 Er coNc¡,pto ¡uRÍorco DE pRoprEDAD EN EL DERECHo cIvrL DE LA MoDERNTDAD

tanto, el Derecho bien puede ser considerado como antecesor o fuente

de conocimiento para la economía.

como conclusión de este apartado pueden señalarse las dos propo-

siciones siguientes:

Las instituciones jurídicas tienen un evidente elemento económico

que las subyace; pero esta cuestión no es monopolio de los eco-
nomistas, y más bien su tratamiento primigeno fue desarrollada
desde antiguo por los juristastt32sl, por supuesto, sin el rigor actual.

11. Sin embargo, la conexión económica de las instituciones jurídicas

no significa que el Derecho "deba ser económico", o "deba ser
estudiado a través de un análisis económico"u326l. El Derecho y

ticular, ello se infiere del carácter excepcional de la expropiación, de la estrechez de

límites para perder la propiedad por usucapión (no operaba en caso de bienes robados,
hurtados o bajo posesión viciosa) y de la aplicación estricta de la regla "nemo plus
iuris", esto es, no se puede transmitir la propiedad por parte de quien no es propietário.
- Las limitaciones a la propiedad fueron mu,v pocas, reconociéndose una amplia esfera
de acción v de iniciativa individual al propietario.
- El derecho del propietario a irnponer cargas o gravámenes a favor de otras personas
fue seve¡amente limitado. El usufructo lue limitado en su tiempo de duración, y las
servidumbres prediales fueron limitadas en cuanto a su contenido.
- La tendencia liberal no favoreció la copropiedad. En este caso, cada copropietario po-
.t""l. día disponer de su parte y pedir la división de la cosa común en cualquier momento.
EI profesor alemán SCHULZ (lbid., pp. 323-324) se expresa de la siguiente manera: "El
carácter liberal de Derecho clásico relativo a la propiedad es innegable. Un estado de
cosas tal como el que existía en Alemania, Austria y Francia cuando, con anterioridad
a la legisiación agraria de fines del siglo XVIII y comienzos del XIX, la propiedad de
la tierra se hallaban prácticamente sofocada por la acumulación de gravámenes, no
podía darse en el Derecho de Roma. No nos es posible precisar hasta qué punto, el
liberalisn.ro de este Derecho, produjo efectos perjudiciales y en qué medida fue un
factor importante en el desarrollo de los 'latifundia' italianos. Sea lo que fuere, es in-
dudable que el carácter liberal del Derecho clásico de propiedad ha hecho de éste un
monumento perenne en la historia jurídica de Europa'l
lt3x1 El desprecio de los economicistas por la dogmática jurídica
es bien conocido. Una
consistente refutación puede encontrarse en el excelente artículo del catedrático es-
pañol de derecho mercantil: GONDRA ROMERO, )osé María. "Tiene sentido impar-
tir justicia con criterios de economía?" En GONZALES BARRóN, Gunther Hernán
(Compilador) Estudios jurídicos en homenaje al Dr. Rubén Guevara Manrique, Gráfrca
Horizonte, Lima 1999, pp.22O-222:
"1. En primer lugar, permite un control de la consistencia de las decisiones judicia-
les, lo cual no es poco. Ello asegura la previsibiiidad del sentido de la aplicación de
la norma, es decir, la seguridad jurídica. Un valor éste esencial para la convivencia
social (...). La dogmática jurídica es la que permite hacer 'manejable' el valor de la
 GuNrnrn GoNzer-rs BennóN

la Econornía son conocimientos distintos en cuanto a sus lógicas,

sus categorías conceptuales, su método y su objetivo.

justicia, el valor que preside e informa todo el sistema jurídico. La ¡eferencia valorativa
dominante, consustancial con la idea misma del Derecho. Ella es la que hace posible
una fundamentación objetivamente racional de las decisiones. Una justicia aplicada
intuitivamente, con arreglo a la convicción personal de cada juez, lo que postulaba la
Escuela de Derecho Libre, ya sabemos a donde nos lleva (...) a la arbitrariedad y a la
inseguridad jurídica.
Es más. La dogmeitica jurídica garantiza in extremis la subsistencia del siste-ma jurídico
como un subsistema social diferenciado, respecto de otras esferas o subsisten.ras que
componen el macro-sistema de ordenación social. Algo que no se debe echar en saco
roto, pues esa diferenciación -sin llegar a extremarla como LUHN{ANN propende a
hacer- constituye, sin duda, un logro de las sociedades democráticas modernas. Por
lo menos tanto o más importante que el del mercado, tan idolatrado por los analistas
económicos del derecho. Asegura que las esferas de la economía, de la política, del
derecho no se confundan y se mantengan separadas, aunque no estén plenamente in-
comunicadas. (...)
La Política pide flexibilidad, el Derecho estabilidad. Algunas de sus zonas, como la del
Derecho privado, en cuanto ordenador de las relaciones juridicas del 'hombre común',
aún más. La manipulación partidariamente 'política' de éste, cua)quiera que sea su
signo ideológico, no es deseable. En menos de una década hernos podido ver teorias
'ideologizadas' radicalrnente opuestas, que patrocinaban todas ell;rs un uso 'alterna-
tivo' del Derecho privado. Las de antes promor,ían valores sociales colectivos. Las de
ahora, valores individuales, bajo e1 r'estido de la 'eficiencia econóntical De hacer caso
a unos y otros en su pretensión de '¡eorientar' el ¡nismo Derecho 'dado' e¡r una y otra
dirección, todos ellos convencidos de que su orientación ideológica es la socialmente
más progresiva, lo que es claro es que el ciudadano común, en cuestión de poco tiem-
po, se veria perpLejo y deconcertado. (...) Pero hagamos un esfuerzo de imaginación
-más de bien de ciencia ficción- y tratemos de figurarnos cómo sería nuestro sistema
jurídico y nuestra vida social si se optara por una reconfiguración de1 entero sistema
jurídico, reemplazando el valor de 1a Justicia por el de la Eliciencia. ¿A dónde nos
conduciría el análisis económico del derecho de POSNER, llevado a sus últimas con-
secuencias? No es que vaya a suceder, pero no sería malo que nos lo representáramos
por un momento.
Sería un sistema en el que las controversias jurídicas se resolverían por un criterio ex-
trajurídico, un criterio de economía'política'¡ además, rodeado de no pocas inseguri-
dades en su aplicación y, por tanto, políticamente manipulable. La Econornía, la Políti-
ca y el Derecho aparecerÍan en ese escenario confundidos en un toturn revolutum. No
creo que fuera muy distinto del sistema jurídico del irnperio faraónico de las primeras
dinastías. Sólo falta ligarlo a la divinidad. Clara e inequívocamente significaría un re-
troceso a un estadio mucho más primitivo de la Sociedad. Si a eso le añadirnos que ni
los espacios sagrados de la libertad individual tendrían en ese sistema una posición
garantizada, al menos si no concuerdan con la eficiencia económica, la verdad es que
no parece que ese mundo al que apunta el análisis económico del derecho sea un lugar
demasiado placentero para vivir'1
La idea expuesta es clara y contundente.

778
 EL coNcppro IuRÍotco DE pRopIEDAD EN EL DERECHo crvll- DE LA ¡,IoDERNIDAD

3. CONCEPCION MODERNA DE LA PROPIEDAD PRIVADA

El derecho de propiedad se identifica como la pertenencia más intensa
de un sujeto sobre una realidad externa del mundo físico; es la suma de
poderes proyectados de un individuo sobre un objeto determinado dei
cosmos['327].La propiedad moderna se construye como un derecho de
atribución sobre las cosas o los bienes que confiere a su titular un poder
o haz de facultades para actuar en su beneficio, resultando especialmente
protegido por el ordenamiento jurídicott328l.

La propiedad moderna se define en forma subjetiva e individualista.

Es subjetiva por cuanto Ia propiedad se considera un derecho, a

diferencia de lo ocurrido en el Derecho romano, cuyo concepto de pro-
piedad se confundía con el objeto mismo: la propiedad era Ia cosa. Por
otro lado, la definición es individualista porque el derecho de propiedad
se identifica con un individuo como sujeto titular, a diferencia de lo
acontecido en otras épocas históricas. La propiedad, desde la moderni-
dad, ya no corresponde a una familia, un estamento social o un grupo
indeterminado.

La concepción subjetivista de la propiedad exige la existencia de un

universal absoluto (el Estado) a cuya voluntad se liga el otorgamiento de
la propiedad cor¡o derecho. El individualismo de la propiedad representa
la crisis de 1as titularidades corporativas, lo cual es una manifestación
concreta de la destrucción de los grupos intermedios entre el individuo
y el Estadolrr2el. Los Códigos Civiles responden a esta concepción de la
propiedad, incluyendo obviamente el nuestro (arf. 923 CC).

4. DEFINICIÓru NT LA PROPIEDAD PRIVADA

Sobre la definición de la propiedad privada existen dos grandes
corrientes en el Derecho comparado.

t'r271 GROSSI, Paolo. la propiedad y las propiedades. Un análisis histórico, traducción de

Luis Díez Picazo,.Editorial Civitas, Madrid 1985, pp.95-96.
lr328l DE LOS IV{OZOS,
José Luis. El derecho de propiedad: Crisis y retorno a la tradición
jurídica, EDERSA, N{adrid 1993, p. 224.
t'32e1 ALVARFZ CAPEROCHIPI,
]osé Antonio. Curso de Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I,
pp.25-27.
 GuNrHpn Go|¡zeLss BennóN

La primera, originaria del Código civil francéslr330l, define la propiedad

mediante la individualización de cada uno de sus poderes o facultades. La
segunda, originaria del Código civil alemánlt::lJ, la define como síntesis
de poderes, sin contenido precisable. La cuestión no es meramente dog-
mática, y puede traer importantes consecuencias de orden práctico, sin
contar el elemento histórico presente en cada una de estas perspectivas['332].

Nuestro Código Civil de 1852 (art. 460), por cuestiones temporales,

no tuvo opción de elegir, y se inspiró en el texto del Código francés:
"Propiedad o dominio es el derecho de gozar y disponer de las cosas". Sin
embargo, evitó incluir la posibilidad de limitaciones, lo que constituye
un ejemplo de exageración, pues nunca la propiedad ha sido absoluta.
Por su parte, durante los trabajos de reforma del Código de 1852, los
legisladores se dividieron entre distintas fórmulas. Solf y Muro propuso
inspirarse en el Código Civil Alemán; mientras que Oliveira recusó el
concepto del BGB por considerarlo anticuado y no representativo de la
noción contemporánea de la propiedad.
Oliveira, quien sin duda era un adelantado al nuevo modo de ser
del Derecho, sustentó su crítica sobre la base que la propiedad ya no es
un derecho ilimitado, sino más bien un derecho que, además de otorgar
facultades, impone obligaciones. En la fórmula alemana no aparecería
incorporada la función social adosada al concepto de propiedad. En rea-
lidad, el propietario -según Oliveira-- tiene el derecho de disponer de la

lrsrol Art. 544 CODE: "Es el derecho de gozar y de disponer de las cosas de la manera mós
absoluta, con tal que no se haga de ellas un uso prohibido por las leyes o por los regla-
mentos".
fr33rl Art. 903 BGB: "El propietario de una cosa, en tanto c¡ue la ley o los derechos de terceros
no se opongatr, puede proceder con la cosa según su voluntad y excluir a otros de toda
intromisión".
[1332] En el Código civil francés se produce una mezcla entre el antiguo régimen y el dere-
cho nuevo. El antiguo régimen se manifiesta en la definición de 1a propiedad como
conjunto de facultades (uso y disfrute), recordando así a la propiedad feudal como
pertenencia hacia una facultad específica de la cosa, y en la que podian coexistir va-
rias pertenencias. El derecho nuevo se advierte en ia definiciór.r de propiedad como
un derecho único (abstracto), aplicable a todo tipo de cosas sin la multiplicidad de
formas dominicales presentes en el régimen feudal. Por el contrario, en e1 Código civil
alemán repugna toda definición de contenido, y su abstracción es total. La propiedad
se entiende corno un poder supremo de cualidad diversa a la suma de poderes, ya que
los compendia a todos y los supera: GROSSI, Pao|.o. La propiedad y las propiedades. Un
análisis histórico, Op. Cit., pp.124-130.

780
 El coNcppro ¡unÍoIco DE pRopIEDAD EN EL DERECHo cIvIL DE LA MoDERNIDAD

cosa, dentro de los límites señalados por la ley; además, está obligado a
abstenerse de causar daño a otro con el abuso manifiesto de su deiecho,
y a usar racionalmente de la cosa conforme a su naturaleza. La propiedad
dejaría de ser una relación de fuerza, para convertirse en una relación
económica fundada en la utilidad socialtr333l.

solf y Muro respondió señalando que la definición de la propiedad

a través de Ia enumeración de las facultades no es adecuada, pues resulta
imposible determinar la suma de facultades que abraza el concepto de
propiedad; por lo que, citando a SAVIGNY y PUCHTA, considera que
la propiedad es el derecho completo de dominación que comprende io-
das las facultades relativas a las cosas, de tal forma que Ia enumeración
deviene en inútillt33al.

El código civil de 1936 no optó por ninguna de las dos posiciones:

"El propietario de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir sus
frutos,
reivindicarlo y disponer de él dentro de los límites de la ley" (art. 850 cc).
La definición se mantiene en Ia clásica enumeración de facultades, con
la perspectiva que las limitaciones son excepcionales.

EI Código Civil de 1984 ha mantenido prácticamente la misma

definición, con una leve tendencia solidari5¡¿lt3:sl. El art. 923 del vigente
Código díce: "La propiedad es el poder jurídico que permite usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés
social y dentro de los límites de la ley".

Para la concepción moderna o tradicional del Derecho civil, la pro-

piedad se descompone de los siguientes elementos:
i. La propiedad es un derecho subjetivolt336l, que implica el reco-
nocimiento normativo del interés de un sujeto sobre un bien, y

I'333] COMISION REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL DE \852, ACTAS CIC IAS SESiONES
de la Comisión Reformadora del Código Civil Peruano,cuarto fascículo, Imprenta Cas-
trillón, Lima 1928, pp. 152-160.
Irr34r Ibíd., pp. 171-173.
t'33s1 AVENDANO VALDEZ, )orge. 'Anteproyecto del Libro de Derechos Reales'l En co-
MISION REFORMADORA DEL CÓDIGO CIVIL. PTOYCC\OS Y ANtCPTOYCCtOS dC IA
Reforma del Código Clvil, PUCB Lima 1980 Tomo I, p. 796.
tr336l según BARBERO, Domenico. sistema del derecho privado, traducción de Santiago
Sentís Melendo, EJEA, Buenos Aires 1967, Tomo I, pp. 172-173, el derecho subjetivo
es un ámbito de actuación licito (agere licere). Es un concepto positivo, no negativo.

781
 GuNrurR GoNz.c.Les Ben nóN

en virtud del cual, los terceros quedan colocados en situación de

extraneidad total. El profesor italiano Comporti ha reconocido
que el interés fundamental proptegido por cualquier derecho
real es el aprovechamiento de la cosa. El art. 923 CC habla de
la propiedad como un "poder jurídico", y no obstante la posible
imprecisión terminológica del legislador, es evidente que está
reconociendo la existencia de un derecho subjetivolr33Tl.

tt]rl ESCOBAR ROZAS, Freddy. 'Algunas cuestiones fundamentales sobre el deber jurí-
dico'] En Teoría general del derecho civíl - cinco ensayos, ARA Editores, Lima 2002,
pp. 27 -29, sostiene que las situaciones jurídicas subjetivas de ventaja pueden ser, a su
vez, activas o inactivas, cosa que depende de la posibilidad de obrar de su titular en
relación con la satislacción de iu intelés. Así, es "activa" Ia situación que permite obrar
para realizar el interés que le sirve de presupuesto; e "inactiva" si es que no permite
tb.r. pu.u obtener dichó resultado. Siendo ello asi, constituyen situaciones de ventaja
"acti.,,ás" el dcrecho subjetivo y el poder jurídico; mientras que ei interés legítimo cons_-
titul,e Ia típica situación de ventaja "inactiva'l con respecto al..derecho de propiedad,
este autoria cataloga como una situación jurídica de ventaja "innornir-rada" -esto es.
no lo considera un derecho subjetivo- por cuanto el propie-tario carcce de facultad
de obrar para satisfacer su interés. Asi, es reconocido que el interés del propietario se
concentra en la no-intcrfcrencia de los terceros en su libre goce del bien, aunque este
propietario no tcnga pretensión alguna frente a dichos terceros, \'a que no puede exi-
girles la realización de conducta alguna durante la situación de normalidad; es decir,
el propietario carece de pretensiones contra los terceros que de hecho puedan actuar
sobre el bien que le pertenece; claro que el propietario podría obrar si se viola el deber
de no-interlerir, pero se hará mediante acciones posesorias o interdictales, las cuales
reconducen la cuestión a Ia tutela de la posesión.
Incluso, dentro del puro conceptualismo, tal opinión es discutible por los siguien-
tes fundamentos:
- En una situación de normalidad, el titular de una situación jurídica siempre carece de
pretensioncs. Por ejen-rplo: si se celebra un mutuo, y el mutuatario paga la deuda en el
plazo cor.nenido, ¿qué pretensión tiene el acreedor? La respuesta es ninguna, ya que el
cumplirniento escrupuloso por parte del obligado hace innecesario recurrir a a cualquier
mecanisrno de tutela. Es más, en un "mundo perfecto' (esto es, la "situación de normali-
dad") no habría Derecho objetivo ni Tribunales que lo apliquen, por cuanto las relaciones
sociales se cumplirían en total armonía. Por tal razón, este argumento, llevado al extremo,
implicaria la inexistencia de cualquier derecho subjetivo, y no solo el de propiedad.
- Esta tesis esconde un error de partida, que puede llevarnos directamente a la postu-
ra reduccionista del derecho subjetivo, emparentando este con los medios de protec-
ción. Según esta criticada tesis, el derecho solo existe cuando se produce su violación
y es necesaria la intervención del orden jurídico. Esta doctrina no se concilia con la
realidad, pues todos estamos de acuerdo en la existencia del derecho mientras nadie
interfiere en él; es más, la no-interferencia se debe en gran n.redida a la existencia del
derecho. Los n.redios de protección son instrumentos de tutela de un derecho ya exis-
tente y reconocido; estamos frente a un prius (el derecho subjetivo) que origina su
consecuencia o posterioris (instrumentos de tutela). Como dice BARBERO, Domeni-
co. Sistuna dc Derecho Privado, Op. Cit., Tomo I, p. 173,\a propiedad no es impedir

782
 Er co¡¡c¡pro IURÍotco DE pRoplEDAD EN EL DERECHo cIVIL DE LA MoDERNIDAD

La propiedad es un derecho que se ejerce sobre cosas, sin relación

con tercerosu33sl. Es el exótico mundo del hombre aislado y que

que alguien nos robe, sino principalmente un ámbito lícito de actuación referido a una
cosa o un bien, aunque esto ú1timo también incluya lo otro.
- El origen histórico del concepto de "derecho subjetivo" se encuentra en la genera-
lización y abstracción del derecho de propiedad; Por tanto, resultaría ilógico que el
concepto especílico que sirvió para delinear el concepto genérico, la propiedad, fi-
nalmente no pertenezca a esta última categoría. Sería algo así, como sostener que el
contrato no es negocio juridico, pese a que se trata de 1a noción específrca que sirvió
pára construir 1a noción genérica.
- Tampoco convence e1 argumento de que las interferencias de los terceros se remedian
solo con 1as acciones interdictales y, por tanto, el propietario carece de pretensiones
propias. En realidad, el propietario que no puede acudir a la tutela sumaria de la po-
sesión cuenta para sí con la clásica acción reivindicatoria, con la cuai pone fin a la
interferencia indebida de los terceros. Además, el propietario afectado puede solicitar
una tutela inhibitoria en contra de los propietarios vecinos que producen molestias
intolerables en el ejercicio de su derecho (art.961 CC). Por otro lado, ni siquiera es
necesaria una interferencia de terceros para que el propietario cuente con remedios
legales en tutela de su derecho, tal como es el caso de la llamada acción declarativa de
dominio, cuya naturaleza es de mera ceÍteza, comprobación o declaración, sin necesi-
dad dc intcrlcrencias o injcrencias ajenas.
I13]81 La doctrina conceptualista dice sobre el particular: "el hecho de que la propiedad (¡

en nuestra opinión, las dernás situaciones reales) no de lugar a relaciones entre el

titular y sujetos determinados )'que no tenga sentido hablar de una relación que se
establecería 1'de un poder que se investiría a cada propietario (o titular de una situa-
ción in re) dirigido frente a todos, no debe hacer pensar -como, sin embargo se ha
pensado- que ella (o las otras situaciones en cuestión) sea incornpatible con la figura
del derecho subjetivo. Toda vez que esta afirmación se muestra viciada por la con-
cepción, repetidamente citada, que hace de la ¡elación el centro del universo jurídico
y del dcrecho subjetivo una situación ligada a una correspondiente situación de de-
ber, ontológicamente considerado como causa eficiente, prius iógico, factor condi-
cionante de su surgimiento. La verdad es que la que importa en esta materia (...) es
la situación de PODER asignada al portador del interés. PODER que (...) se perfila
del todo autosuficiente en cuanto es idóneo para permitir la satisfacción del interés-
presupuesto, vale decir, la realización del resultado útil, inmediatamente y sin el
concurso -ni siquiera en la fase inicial- de un sujeto distinto colocado en una situa-
ción de necesidad. Y el comportamiento de los terceros, tendencialmente indiferente
para los efectos de 1a obtención del resultado, puede adquirir una relevancia negativa
sub specie juris sólo en el momento en que un tercero, sin estar autorizado de ma-
nera alguna o rebasando los límites de su derecho, impida, obstaculice, controvierta
o de cualquier otra forma perturbe el ejercicio del derecho ajeno, emprendiendo un
comportamiento lesivo, contra el cual reacciona el ordenamiento, concediendo al
titular del derecho 1os medios para superar la lesión (...) o para la reaflrmación de la
propia posición sustancial": BRECCIA, Umberto, BIGLIAZZI GERI, Lina, NATOLI,
Ugo y BUSNELLI, FrancescoD. Derecho Civil, Tomo l-lo: Normas, Sujetos y Relación
lurídica, traducción de Fernando Hinestroza, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá 1992, pp. 399 -400.

783
 GuNrurn GoNz¡.ms BannóN

vive solo, fuera de la sociedad y del contexto, en el que existen

relación hombre-cosa.
iii. Con respecto a la discusión existente entre la definición de esta
institución por suma de facultades individuales o por síntesis de
todos los poderes sin enunciación; es bueno tener en cuenta que
la propiedad como derecho subjetivo no es idéntico a la suma
de todas las facultades particulares; en este sentido, se le puede
definir como un derecho abstracto, igual para todo tipo de
bien, sin perjuicio de la multiplicidad de formas de dominio y
uso, correspondientes al gran número de peculiaridades fácticas
y jurídicas de los objetos. La propiedad es reducida al contenido
común, típico y esenciallr33el. Con el fin de eliminar los privi-
legios, el derecho codificado creó una sola propiedad, con un
contenido idéntico, sin negar las variaciones concretas, que no
son institucionales. En términos escolásticos, se diría que mudan
los accidentes, pero no la esencia de la propiedadtt3aol. La pro-
piedad adquiere un significado predominantemente económico,
convirtiéndose en una categoría abstracta y general que confiere
a su titular un valor pleno sobre el bien. La propiedad es una
prolongación de la libertad del individuo, pero en esta ocasión
referido a los bienes. Como consecuencia de Ia desaparición de los
estamentos feudales y de los diversos privilegios en la atribución
de los bienes, la propiedad moderna se alza como consecuencia
de la desaparición del antiguo régimen, y la libertad del hombre
se enlaza con la libertad de dominación sobre los bienes (pro-
piedad = síntesis de todos los poderes, de toda libertad sobre el
bien), además ese nuevo ordenamiento de la propiedad es igual
para todos.
iv. La abstracción del dominio tiene una consecuencia inmediata:
la propiedad es "libre" e "igual"[r34r], por tanto, a mejor defini-

t'33e1 WOLFF Martin. "Derecho de cosas". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y

WOLFF, Martin. Tratado de derecho civil, fradu,cción de Blas Pérez González y losé
Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971 , Tomo III-1", p. 327 .
tt310r MONTÉS PENADES, Vicente. La propiedad privada en el sistema del derecho civil con-
temporáneo,Editorial Civitas, Madrid 1980, p. 68.
{r34ll DE LOS MOZOS, losé Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradición
jurídica, Op. Cit., pp. 60-62. El profesor italiano GROSSI, Paolo. Ia propiedad y las
propiedades. Un anólisis histórico, Op. Cit., pp. 129-131, explica este fenómeno de Ia

784
 Et coNcppro JuxÍolco DE pRoplEDAD EN EL DERECHo ctvrL DE LA MoDERNTDAD

ción de propiedad será aquella que haga mención a la síntesis

de poderes sobre el bien, sin necesidad de individualizar cada
uno de estos. La propiedad es "el derecho real cuyo ámbito de
poder comprende, en principio, todas las facultades posibles
sobre la cosa»[1342i.

Es evidente que no compartimos la posición teórica adoptada por el

legislador al momento de definir la propiedad (art. 923 CC). Esta cues-
tión, además, es fuente de algunos problemas como los que analizamos
a continuación:
- La definición del art. 923 CC es incompleta, cómo los son todas
aquellas definiciones que pretenden reducir la propiedad a la
enumeración de facultades. La gran pregunta que no tiene res-
puesta es: ¿para qué enumerar si el listado resultante siempre será
incompleto? La doctrina ya se percató de esta incorrección técnica,
y por ejemplo se señala cinco actos de dudosa inclusión dentro
del concepto legal: la cesión gratuita de un bien, la realización de
actos de mera administración, la constitución de servidumbres a
título gratuito, la constitución de garantías reaies y la interposi-

siguiente manera: 'Aquí la propiedad deviene en criatura juridica connatural al 'homo

economicus' de una sociedad capitalista avanzada: un instrumento ágil, descarnado,
funcionalísirno, caracterizado por simplicidad y abstracción. Simple como es el sujeto,
realidad unilineal sobre la que se modela y de la que es como la sombra en el nivel de
los bienes; abstracta como el individuo liberado de la nueva cultura, del cual quiere ser
una manilestación y un medio validísimo de defensa y ataque. Es en esta modelación
en el sujeto donde ella reclama su unidad y su inescindibilidad: una e inescindible
como é1, porque como él es sintesis de virtudes capitales y poderes. Una modelación
tan estrecha como para parecer casi una identificación: la propiedad es soiamente el
sujeto en acción, el sujeto a la conquista del nlundo. Idealmente las barreras ente yo
y mío caen. (...) Síntesis de poderes, no tiene un contenido precisable y le repugna
toda definición de contenido. Su abstracción es total: abstracto es su sujeto titular y
abstracta es su linea maestra con una capacidad ilimitada para tolerar los contenidos
más variados: de aquí la ridiculez de quien hubiese comenzado a hace¡ el elenco de
poderes. Esta construcción jurídica sin ambigüedades, que desciende razonablemente
en todos sus aspectos de las premisas programáticas de índole ético politica, es un mé-
rito histórico de la pandectística madura; un mérito porque finalmente con esta gran
operación doctrinal, la sociedad burguesa podrá proclamar que tiene también sobre el
plano juridico una propiedad auténticamente burguesa, que ha, después de demasia-
dos siglos, enviado al desván el modelo técnico medieval y lo ha sustituido con uno de
nuevo culio'l
{13'¡21 PEñA BERNALDO DE QUIROS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario,CR-
PME, Madrid 1999, Tomo 1,p.192.

785
 GuNtspn GoNzelss BennóN

ción de remedios de tutela de la propiedad distintos a la acción

reivindicatoriatr343l. La no incorporación de estos actos dentro
del concepto de la propiedad puede traer dificultades prácticas
adicionales, pues es bien conocido -aunque no compartamos Ia
interpretación literal- que la posesión se define como un reflejo
fáctico de la propiedad (art. 896 CC). Si la posesión es el ejercicio
de hecho de alguna de las facultades inherentes a la propiedad,
erltonces la realización -por ejemplo-- de actos de administración
no se reputaría como posesión del bien, y en consecuencia, el
"pseudo-poseedor" podría ser despojado impunemente.

- El intento de enumeración "exhaustiva" de todas las facultades

incorporaclas en Ia propiedad es imposible ¡ además, el excesi-
vo afán casuístico hace comprender "facultades" que en forma
dudos¿r forman parte del contenido de la propiedad o, en todo
caso, r1o son privativos de este derecho. Los casos típicos son las
llauradas facultirdes de "disposición" y de "reivindicación" (art.
923 CC)lt3r4l.

5. EL TÍMIDO RECONOCIMIENTO DEL ABUSO DEt DE.

RECHO DE PROPIEDAD
La ex¡rosiciór-r de motivos del Código de 1984 hace referencia a Ia po-
testad de Ios jueces para decidir si el propietario ha violado [a "obligación"
de armonizar su derecho con el interés social (o con el bien común, según
el art. 70 de la Constitución). Para llegar a esta afirmación se emparenta

PIZARRO ARANGUREN, Luis. "Un estudio preliminar sobre la modificación inte-

l'r'r'rl
gral del Libro de f)erechos Reales del Código civil de 1984'1 En VV.AA. El Derecho
Civil P¿ruano. Pcrspectivas y problemas actuales, P_UCP, Lima 1993, pp. 231-232.
Irr4rl lla llar¡¡do Ia atcnción sobre e1 tema: AVENDANO VALDEZ,lorge. 'Atributos y ca-
racteres del derecho de propiedad'l En VVAA. Biblioteca para leer el Código Civil,
PUCP, Lima 1988, Tomo I, pp. 99-100, si bien solo hace una crítica referente a la rei-
vindicabilidad. En efecto, el autor considera que la reivindicación es una materializa-
ció¡r dc la persccutoriedad y corresponde a todo derecho real, y no solo a la propiedad.
Por tal razón, no resulta acertado colocar este atributo en el mismo nivel que los demás
atributos que sí tipifican y distinguen a la propiedad en especÍftco. Esta critica se limita
a exponer una cucstión de tipo formal, pero no anahza si en ve¡dad la reivindicación
es una facultad inherente al contenido del derecho subjetivo de propiedad; además,
no se dice n¡da sobre el "poder de disposición'l lo cual implica que para el profesor
Avendaño, este sí se halla correctamente incluido dentro de la definción legal del art.
923 CC.

786
 El coivcnpro IURÍDICo DE pRopIEDAD EN EL DERECHo clvrt, DE LA MoDERNTDAD

la "violación del interés social" con la "violación por abuso del derecho".
De esta manera, en ia concepción del codificador, el ejercicio contrario
al interés social (o al bien común) conlleva la aplicación de la teoría del
abuso del derecho (art.924 CC;lt:'tsl, por tanto, el afectado puede solicitar
la paralización o suspensión dei acto y el resarcimiento, si fuese el caso,
para Io cual eljuez tiene la delicada misión de decidir los casos de abuso
de acuerdo a las circunstancias del caso concreto.

La tesis del legislador no ha sido aceptada de modo uniforme por

la doctrina.
Algunos emparentan el interés social y el abuso del derecho, con-
siderando que una de las vías para poner límites a la propiedad es,
precisamente, la teoría del abuso del derecho, en la cual aparece leve-
mente la función social como un deber moral, una especie de templaza
de la propiedadlr-1461.

Otros, por el contrario, consideran que los actos tipificados como

"abuso dei derecho" nunca formaron parte del contenido natural del
derecho de propiedad, esto es, del goce )/ aprovechamiento cornpleto
sobre un bien, es decir, se trata de actos ilícitos per se ),, por lo tanto,

«Una
Ir345] crítica que se hizo con referencia al art.34 de la Constitución antigua (de 1933)
es que no contenía una sanción. Es decir, se limitaba a establecer un precepto de ca-
rácter dcclarativo al disponer que el ejercicio de la propiedad debía armonizar con
el interés social. Pero no decía que ocurría en caso que un determinado propietario
ejerciese su derecho sin guardar la necesaria armonía con el interés social. Los críticos
de la Constitución de 1933 señalaron en algunas ocasiones que la norma carecía de
eficacia en razón de no tener sanción. Tampoco hubo leyes posteriores que recogieran
para casos específicos el principio del interés social como elemento rector. (...) El art.
924 del nuevo Código Civil pretende salvar la omisión constitucional y establece que
cualquier persona o entidad que sufra o esté amenazada de un daño porque otro se
excede o abusan en el ejercicio de su derecho, pueda exigir al juez que las cosas se
restitul.an al estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la
indemnización por los daños irrogados. El ejercicio excesivo o abusivo de la propiedad
no necesariamente alecta el interés social. Podría vulnerar tan sólo un interés parti-
cular o privado, en cuyo caso el grupo social perjudicado tendría expedito su derecho
para exigir que las cosas se repongan al estado anterior o que se adopten las medi-
das correctivas a.juicio del juez, sin perjuicio de la indemnización que corresponda":
AVENDANO VALDÉZ. 'Atributos y caracteres del derecho de propiedad'l En VV.AA.
Bibliotcca para leer el Código Civil,Op. Cit., Volumen I, pp. 102-103.
l'36] PÉRFZ PER.EZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca Registral, CRPME, Madrid
1995, p.98.

787
 GuNrnsR GoNzer-ss BennóN

escapan del ámbito propio del derecho de propiedadlr34Tl, aunque, esa

falta de precisión en los linderos que delimitan el alcance de cada derecho
subjetivo siempre sea fuente de dudas y conflictos, lo cual ha tratado de
ser remediado mediante la conocida teoría del abuso del derecho.

Sobre esto vale la pena hacer un poco de historia: Los textos roma-
nos habían establecido que no causa daño quien ejercita de su derecho.
No obstante, en la jurisprudencia francesa del siglo XIX se puso límites
al derecho de propiedad cuando este se ejercitaba con la intención de
perjudicar a otro. Se cita el famoso caso del Tribunal de Colmar en 1855,
el cual afirmó que el ejercicio de todo derecho ha de mantenerse dentro
de los límites de satisfacer un interés serio y legítimo. De esta manera, se
evitó que un propietario levantara una falsa chimenea frente a la ventana
de un vecino, sin más finalidad que la de incomodarle; de la misma forma,
un Tribunal de Lyon de 1856 sancionó el hecho de vaciar continuamente
el agua de un pozo solo para dejar sin agua el pozo del vecinolrsa8l.
En estos casos, prototípicos de la teoría, lo que en realidad ocurre
es que loslínrites naturales (o intrínsecos) del derecho subjetivo no están
claramente fijados; en muchas hipótesis, el único límite eficaz es juzgar
la conducta del titular según los criterios objetivos de la buena fe. Se ha
observado, con razón, que si el derecho subjetivo contuviese los límites
dentro de los cuales el titular puede actuar legalmente, entonces el abuso
del derecho sería una imposibilidad lógica. Pero en la realidad los confi-
nes de cada derecho no están precisados, por lo que la teoría del abuso
del derecho sirve para impedir el reconocimiento de situaciones inicuas
que se reputan extrañas al contenido mismo del derecho, pero que ante
su indeterminación de linderos pudieran ser considerados aparentemen-
te como lícitoslr3ael. Con toda razón, dice el profesor italiano Antonio
Gambaro que el abuso del derecho ha sido utilizado para declarar ilícitos
los comportamientos que formalmente se presentan como el ejercicio de
derechos absolutos, pero que, en realidad, tales hipótesis se reabsorben
fácilmente dentro del ilícito civil, una vez reconocido que el ejercicio

¡txzt ppp¡[§DEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho, Editora Iuridica Grijle¡ Lima
1999, p.283-284.
I'3481 PUIG BRUTAU, José. Introducción al derecho civil, Bosch Casa Editorial, Barcelona
1981, p. 423.
l'3ae1 Ibíd., p.424.

788
 Er coNc¡pto Juníorco DE pRopIEDAD EN EL DERECHo crvrl DE LA MoDERNTDAD

del derecho no ofrece una inmunidad absoluta al titularlr3s,l. La teoría

del abuso del derecho se consagró en el código civil alemánlr3stl y en el
suizol"t'1, pasando de allí a nuestro Código de 1936 y luego al vigente
Código de l984t'r5rl.

una institución como el abuso del derecho se origina por las necesi-
dades de la vida práctica y por la idea de humanización del ordenamiento
jurídico. Por encima de cualquier discrepancia doctrinal, se encuentra la
noción fundamental de que los derechos subjetivos nunca son ilimitados,
ni pueden ocasionar daños gratuitos a terceros, bajo pena de convertirse
en actos ilícitos, máxime cuando no se tiene en cuenta deberes morales
y sociales. Sin embargo, para el Derecho civil tradicional se ve con re-
celo que una teoría tan amplia e indeterminada lleve a la arbitrariedad
judicial, contraria al valor de la seguridad jurídica. Por fal razón, desde
un principio se buscó establecer los elementos configuradores del abuso
del derecho. sobre el particular, existe una famosa sentencia del Tribunal
Supremo Español, del 14 de febrero de 1944, en el que se desarrollaron
los elementos propios de este institutotrssal:
i. Uso del derecho subjetivo de una manera e-xternantente legal.
ii. Daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa
Iegalir:ssJ'

iii. Carácter inmoral o antisocial del daño, manifestado en forma

subjetiva (intención de perjudicar o simplemente la actuación sin
un fin serio y legítimo) o en forma objetiva (el daño proviene
de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).

tt3s0l Cit. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ensayos sobre teoría general del Derecho y los dere-
chos de las personas, Editorial Huallaga, Lima 1996, p. 47 . El mismo Gambaro opina
que el abuso del derecho, en una segunda óptica, ha sido utilizado para declarar in-
eficaces actos jurídicos que de otra manera hubieran obtenido el resultado jurídico
querido por el agente.
r3srl Art. 226.- "El ejercicio
f
de un derecho no es admisible cuando sólo puede tener por objeto
causar daño a otro".
Ir3s2lArt. 2-2: "el man{iesto abuso de un derecho no está protegido jurídicamente".
tr3s3lArts. II título preliminar, 924 C.C.
It3sl PUIG BRUTAU, Iosé. Introducción al derecho civil, Op. Cit, p. 426.
trrssl La exigencia del daño es discutible, pues si fuera así no podria prevenirse un daño que
no se ha realizado a través de Ia tutela inhibitoria. En todo caso, el daño es un presu-
puesto para el remedio indemnizatorio: FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. A&¿rso
del derecho, Op. Cit., p. 283.

789
 GuNrsen GoNzeLes Bennón

En la misma sentencia se enlaza el abuso del derecho y su conse-

cuencia jurídica: la responsabilidad extracontractual por el daño causa-
do. De esta manera, el acto abusivo queda fuera del ámbito del derecho
subjetivo y, en consecuencia, se vuelve un acto ilícito, susceptible de ser
reparado mediante una inde¡nnización si se ocasiona daño. El art. II del
Título Preliminar del Código Civil va más allá, pues no solo concede al
perjudicado la tutela resarcitoria por los daños, sino tarnbién la tutela
inhibitoria para evitar o suprimir el abusot'3s61. La misma solución está
prevista para los casos de ejercicio abusivo del derecho de propiedad
(art.924 CC).

Sin embargo, en cualquiera de los casos, un sector neoliberal de

nuestra doctrina, anclada en el Derecho de la modernidad, se ha mostrado
especialnrente preocupada por esta hipótesis["t'], por cuanto desconfian
de las excesivas potestades que se le habrían otorgado a\ jtez. Sin duda,
ellos siguen pensando que los Códigos Civiles contienen las reglas que
solucionan todos los conflictos vitales y que el juez es solo y exclusiva-
mente una "boca de la ley". IrIo obstante, el art. 924 es una cláusula que

«El
tt356l artículo II del Titulo Preliminar del Código Civil vigentc' introduio en su versión
primigenia una irrportante innovación como es la de establecer Ia posibilidad de ac-
cionar para er.itar que se produzca un acto abusivo o prra suprilriir rquel en curso.
En este sentido, el numeral autorizaba al interesado a solicitar se adopten las medidas
que fueren necesarias para in-rpedir la realización de un acto que estaria destinado a
lesionar sus intereses (...). Estirnamos un acierto, que constitLl)'e un valioso precedente
en la lcgislación comparada, que el Código Civil de 1984 prescribiese en su versión ori-
ginal la tutela preventiva de los intereses que pudieran verse afectados con una posible
acción abusiva, así como el que se permitiese tanrbién la su¡rresión del abuso eu acto":
Ibíd., pp. 28t-282.
La misma postura se mantiene con la nueva redacción del art. il del Título Prelirninar
del Código Civil en virtud de la modificación de 1993 por obra de 1as disposiciones
finales del Códígo Procesal Civil.
lr3s7l 'Una empresa quería hacer una inversión inmobiliaria importante. Tenía que escoger
dónde hacer esta inversión entre varios países de Latinoamérica y redujo sus opciones
Iinalntente a Chile, Argentina y Perú. Los abogados peruanos trataron de explicarle
qué quiere decir el artículo 923 del Código Civil. Según este artículo,1a propiedad es el
poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, poder que
debe ejercerse en armonía con e1 interés social. Cuando el inversionista pidió que le
explicaran qué cosa quiere decir el'interés sociall la explicación no tue Inuy clara y la
interpretación en la jurisprudencia nacional sobre cuáles eran los alcances de dicho
término era virtualmente inexistente. No se le podia explicar a qué linrites quedaba
sujeto el ejercicio de su propiedad. El resultado fue que invirtió en Chile": BULLARD
GONZÁLEZ, Alfredo. "Sobre el Código Civil y los dinosaurios'l En VV.AA. ¿Por qué
hay que cambiar el Código Civil?,UPC, Lima 2001, pp.27-28.

790
 Er coNcEpro JunÍorco DE pRoprEDAD EN EL DERECHo ctvrL DE LA MoDERNTDAD

permite paralizar los excesos del propietario, pero tratándose de una

regla de alcance general y que solo aplica el juez en casos individuales,
entonces tiene escasa incidencia. Por tal motivo, el temor de los econo-
micistas no tiene justificación.

6. CARACTERES DE LA PROPIEDAD
Los siguientes caracteres o notas configuradoras de la propiedad
delinean este derecho subjetivo, de acuerdo con la visión tradicional:
DERECHO REAL: es un ámbito de poder que se ejerce en forma
directa e inmediata sobre un bien, generando ia pertenencia de
este a un sujeto.

11. DERECHO ABSOLUTO: es la síntesis de todos los poderes

sobre un bien ¡ por ello, es el derecho real de contenido más
amplio. Según Wolff, este es el "núcleo positivo" de la propiedad
privada, en vista de que el titular puede proceder de acuerdo
con su arbitrio, dentro de los límites impuestos por el ordena-
miento jurídicaltrssl. La propiedad cornprende todas las facul-
tades jurídicas posibles (absoluto), ), por ello tiene la vocación
de asumir todas las facultades que lo constrilien (elástic6)irr;sl.
Sin embargo, deben-ros estar precavidos para no identificar ei
carácter de "absolutez" con el de "ilimitación". En ef'ecto, Ia ley
establece limitaciones del dominio por motivaciorres de interés
social o por armonía con el bien común (art.923 CC); pero, aun
contando todas estas limitaciones, el propietario goza dei ámbito
de poder más absoluto que el ordenamiento reconoce sobre los
bienes; se trata de un derecho absoluto, pero limitadol'3uol. Esto

t'is8l WOLFF ]Vlartin. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludrvig, KlPfl Theodor y

WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo III-1', p. 335.
tt35el ALVARFZ CAPEROCHIPI,
José Antonio. Curso de Derecltos Rcrzle.s, op. Cit., Tor¡o I,
p.39.
1136'01 "La propiedad es un derecho absoluto porque conliere todos los atributos sobre el

bien. E1 propietario puede usar, disfrutar y disponer. Tiene sin enrbargo Iimitacio-
nes, algunas de las cuales ya vimos a propósito del art. 923 dei nuevo Código. Allí se
consigna la neceóaria armonía entre el ejercicio de 1a propiedad y cl interés social; y
se indican asimismo los límites que la ley puede poner, y de hecho pone, al ejercicio
de los poderes del propietario. La propiedad sigue siendo, sin ernbargo, un derecho
absoluto porque comparativamente con todos los demás derechos reales, ella confiere
la plenitud de las lacultades sobre la cosa. (...) Puede entonces decirse que la propiedad

79t
 GuNrurx GoNzerEs Benn.óN

último semanifiesta a través de la invariabilidad del concepto, a

pesar de las limitaciones o restricciones, por lo que no depende
de circunstancias accidentales; por tanto, cuando se elimina la
restricción, entonces el derecho de propiedad se expande sobre
el poder ahora recuperado. Por esa misma razón,la propiedad
es un concepto unitario, aplicable a todos los objetostl30tl.
lll. DERECHO EXCLUSIVO: Como consecuencia del "ser" de la pro-
piedad, las ventajas de un bien son reservadas a una sola persona.
El propietario tiene un monopolio, sólo él tiene la posibilidad
de servirse y sacar provecho del bien que le pertenecetr3t2l. Por
tanto, dicho titular puede oponerse a la intromisión de cualquier
tercero sobre su pertenencia,y para eso el ordenamiento le otorga
los oportunos remedios de tutela, como es el caso típico de la
acción reivindicatoria (art. 923 C.C.). Esta facultad de exclusión
constituye el "núcleo negativo" de la propiedad privadatrs6r).
lv. DERECHO PERPETUO: Significa que la propiedad está llamada
a durar indefinidamente a favor del propietario, Pero esto no
impide las hipótesis excepcionales de algunas propiedades tem-
porales. Por eso se habla de que la propiedad es "tendencialmente
perpetua".

es un derecho absoluto, si bien este carácter no es irrestricto o ilimitado porque tiene

distintas limitaciones que derivan del interés social, de la necesidad y utilidad públi-
cas": AVENDAÑO VALDEZ, )orge. 'Atributos y caracteres del derecho de propiedad'l
En VV.AA. Biblioteca paraleer el Código Civil,Op. Cit., Volumen I, pp. 103-104.
It36rl DE LOS MOZOS, Iosé Luis. EI derecho de propiedad: crisis y retorno a la crisis jurídica,
Op. Cit., pp.214-245.
ttr62l Ibíd., p. 246.
trr:l 1y6¡p¡ lvlartin. "Derecho de Cosas". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP' Theodor y
WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil,Op. Cit., Tomo III-1", P' 335.

792
 CnpÍruro XIII
Et CONCEPTO IURÍDICO DE
PROPIEDAD EN Et DERECHO CIVIL
DE LA POSTMODERNIDAD
 1. IDEA DE LA POSTMODERNIDAD
La postmodernidad nace en el siglo XX como reacción frente a la
comprobación que la razón no ha solucionado los problemas del hom-
bre. En efecto, el avance del conocimiento, de la técnica y de la ciencia,
que tanto ha contribuido al crecimiento de la riqueza, aunque en forma
muy desigual entre los distintos estamentos de la sociedad, sin embar-
go, no ha logrado la felicidad privada, amenazada por el consumismo y
la angustia; ni la honestidad pública, aquejada por la corrupción; ni la
libertad política, sojuzgada por las fallas notorias de la democracia; ni
tampoco se ha logrado la igualdad entre los hombres, socavada por las
diferencias entre la clase dominante, minúscula, frente a los despoieídos,
que son la gran mayoría.

El sigo XX marca el punto de mayor riqueza de objetos en la historia

del hombre, de mayor conocimiento, de la sociedad global por la rapidez
de las cornunicaciones; pero al mismo tiempo representa la época áe las
guerras más sangrientas, de los totalitarismos más feroces, de las mayores
perversiones, del ocaso espiritual y moral. Estas contradicciones, tan mar-
cadas, hacen que el hombre dude y abandone el proyecto del modernismo;
por tanto, queda de lado la idea del progreso imparable, la unificación
de las sociedades bajo parámetros y éticas comunes, la absorción de los
países satélites por la fuerza expansiva del mundo occidental.

Enbuena cuenta,los ideales de la modernidad no se han cumplído.

La unidad social se disuelve en las minorías, cadavez más importantes y
con agenda propia; la ética de las naciones occidentales ya no es la única
que se tiene en cuenta, y, por el contrario, se critica hoy la falta de los
mismos valores que permitieron la construcción de esas sociedades; la
transparencia e información de los medios, que si bien transmiten los

795
 GuNrnsn GoNz¡.rEs BennóN

hechos en tiempo real, empero, todo ello se desvanece con la banaliza-

ción de los contenidos, con la multiplicidad de versiones; y,por último,
la realidad, única y objetiva, no existe, solo quedan los subjetivismos.
La idea clave del progreso incesante e imparable, dominado por la
razón, no se concreta. En cambio, se constata que la historia no es una
línea ideal que avanza desde el primitivismo hasta la conciencia absoluta,
sino, más bien, es el conjunto de historias diversas, no ensambladas, ni
lineales. La supuesta historia del progreso no es otra que la contada por
los vencedores occidentales, ideologizada, reducida a grandes sucesos
que importan a las clases dominantes; es claro, pues, que los vencidos
no forman parte de la historiatt36al.

La postmodernidad plantea "deconstruir", en palabra de |acques

Derrida, el edificio conceptual de la razón. Si antes había totalitarismo de
la ética, en el presente hay relativismo; si antes había mundo occidental
dirigente, en el presente hay muchos mundos; si antes había historia lineal,
en el presente hay multitud de historias que no conducen necesariamente
al progreso; si antes había la pretendida seguridad para la vida, en el
presente hay debate, diálogo problemático, difícil consenso.

El Derecho no ha sido inmune a la postmodernidad.

El cuestionamiento de Ia racionalidad conlleva que suceda lo propio
con los conceptos jurídicos basados en ella, tales como la codificación,
el positivismo, el individualismo, la libertad absoluta, la solución única y
correcta en las controversias jurídicas, la seguridad jurídica como valor
prevaleciente.

«Pues
11364l bien, en la hipótesis que yo propongo, la modernidad deja de existir cuando
-por múltiples razones- desaparece la posibilidad de seguir hablando de la historia
como una entidad unitaria. Tal concepción de la historia, en efecto, implicaba Ia exis-
tencia de un centro alrededor del cuál se reúnen yordenan los acontecimientos (...)
La crisis de Ia idea de la historia lleva consigo Ia crisis de Ia idea de progreso: si no hay
un decurso unitario de las vicisitudes humanas, no se podrá ni siquiera sostener que
avanzanhacia un fin, que realizan un plan racional de mejora, de educación, de eman-
cipación. Por lo demás, el frn que la modernidad pensaba que dirigía el curso de los
acontecimientos era también una representación proyectada desde el punto de vista
de un cierto ideal del hombre": VATTIMO, Gianni. "Posmodernidad: ¿una sociedad
transparente?'l En VVAA. En torno a la posmodernidad, Anthropos Editorial, Barce-
lona 20 I I , pp. 1 0- I 1 .

796
-

EL coNcEpro JunÍpIco DE pRopIEDAD EN EL DERECHo cIvIL DE LA posTMoDERNIDAD

Por tanto, el nuevo modo de ser del Derecho se construye sobre

la base de los derechos humanos, valores de alto contenido ético, pero
que sufren de gran indeterminación. En tal contexto, la codificación, el
normativismo y la seguridad jurídica liberal pierden sentido. También
sufren las ideas de soberanía y democracia parlamentaria como medios
para construir la voluntad estatal, pues, ho¡ tales absolutos se derrumban
frente a las Constituciones o los tribunales.

Asimismo,la postmodernidad reconoce las diferencias, las minorías,

los "otros", que también son incluidos en un proyecto conjunto, pero
no común. La tolerancia pasa a convertirse en valor fundamental; pero
ello tarnbién trae preocupación por los pobres y los marginados. Los
derechos humanos no solo son libertades frente al Estado, sino también
prestaciones con la meta de una igualdad sustancial y real, por tanto, el
individualismo cede su lugar a la solidaridad.
La postmodernidad derrumba las bases teóricas del Derecho civil liberal.

2. CONCEPTO DE PROPIEDAD
Según ATIENZA y RUIZ IvIANERO: "el derecho de propiedad sobre
una cierta cosa es un título que constituye el fundamento de un complejo
de posiciones normativas (...), no sujetas a límite temporal, en relación a
esa cosa y frente a todos los demás"lt36sl. En Ia tradición jurídica norteame-
ricana se dice algo muy parecido, en tanto se considera que la propiedad
es un conjunto de derechos, libertades, poderes y deberestt366l. Nótese que
el vocablo "propiedad", dentro de este contexto, abarca cualquiera de los
derechos reales con los que comparte el mismo molde.

Por tanto, la propiedad está integrada por una serie de situaciones

que se entrelazan entre sí[r367]:

l'r6sl ATIENZA, N1anuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos atípícos, Editorial Trotta, Madrid
2006, p. 48.
rtr66l WALDRON, Jeremy. The right to private property, Clarendon Paperbacks, 1988, p.27.
t'167r ATIENZA, Manuel yRUIZ MANERO,
luan. Ilícitos atípicos, Op. Cit., pp.48-49.
Vale señalar que 1os citados autores colocan en situación de primacia "el derecho a no
ser interferido'l dentro de la idea de Hohfeld, que sigue a Kant, en el sentido de que
no "existen derechos con las cosas, sino entre personas'l En nuestra exposición, el ele-
mento determinante de la propiedad es la posibilidad de ejercer las facultades de
aprovechamiento y disfrute, ya que esta característica identifica e individualiza el
derecho. Es una razón práctica, y no frlosófica.
 GuNrgrn GoNzer-p,s B¡,nnóNr

i. Una serie de libertades, tales como usar la cosa, percibir los

frutos, edificar sobre el terreno, entre otras, cuyo correlativo es
el no-derecho de los demás sobre dichas conductas.
ii. Una serie de poderes normativos sobre la cosa que permiten
producir cambios en el status normativo de la cosa, tales como
donar, vender, constituir una garantía sobre ella.
iii. El derecho a no ser interferido en el uso y disfrute de la cosa,
así como en la actuación de las libertades y poderes normativos.
Correlativo a este derecho es el deber de todos los demás a no
injerir sobre la cosa.
iv. Una inmunidad referida al status normativo de la cosa, que
no puede ser alterado por los demás, en virtud de lo cual, por
ejemplo, el propietario no puede ser privado de esa condición,
salvo determinadas circunstancias y de un procedimiento legal.
Correlativo a esta inmunidad se encuentra la incompetencia de
los demás para alterar este status normativo.
La propiedad, en su condición de título complejo que agrupa diversas
posiciones normativas alrededor de una cosa, no es más reino del indi-
vidualismo a ultranza, pues las prerrogativas que otorga se encuentran
afectadas en orden al bien común, que ahora pasa a formar parte del
concepto de dominio, con toda naturalidad, en tanto la función social
asignada a la propiedad se identifica con la búsqueda del bien común,
esto es, la conciliación de los intereses individuales y sociales.

En el nuevo orden jurídico, la propiedad protege la posición indivi-

dual del titular, pero en la misma medida, también protege otros bienes
colectivos de rango constitucional que se agrupan bajo el omnicomprensivo
término de la "función social". Uno no se puede entender sin el otro.

3. FUNCIÓN SOCIAL DE LA PROPIEDAD

Los Códigos Civiles han quedado superados, y esto se nota claramente
con el influjo e importancia que gana la función social en la delimitación
de las libertades y poderes del propietariolr36sl. Esta configuración, antes

11361 Compárese, por ejemplo, el Código Civil Austriaco de 1811: "Como consecuencia de
su derecho de disponer libremente de su propiedad, el propietario pleno puede, como
regla general, hacer uso de ia cosa o no hacer ningún uso de ella, a su arbitrio; él puede

798
 Et coNcrpro ¡unÍolco DE pRopIEDAD EN EL DERECHo clvrl DE LA posrMoDERNrDAD

excepcional y anómala, pasa a convertirse, no solo en natural, sino en el

fin justificativo del dominio y de los derechos que se reconocen sobre las
cosas u objetos de la naturaleza. En pocas palabras, no hay propiedad
sin función social.
El Tribunal Constitucional Español (en adelante, TCE) señala que la
"función social" es un elemento estructural de la definición constitucio-
nal de la propiedad, por lo que se descarta que el señorío del titular sea
un simple ámbito subjetivo de libre disposición del bien. En realidad, la
constitución protege la propiedad como un haz de facultades individuales
sobre la cosa, pero simultáneamente constituye un conjunto de deberes y
obligaciones, fijados por las leyes, en atención a los valores o intereses de
la colectividad. La utilidad individual y la función social configuran el
nuevo concepto de propiedad (SSTC de España 3711987, de 26 de marzoi
22711988, de 29 de noviembre; 17011989, de 19 de octubre)ltreo).

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelan-

te, TEDH) considera que los Estados tienen la potestad de reglamentar
el uso de los bienes de conformidad con el interés general, adoptando
las leyes que juzguen necesarias (Sentencia de 13 de junio de 1979, Caso
Marckx/Bélgica). En consecuencia, la ley cuenta con una gran amplitud
para intervenir en la propiedad, siempre que respete un justo equilibrio
entre las exigencias del interés general de la comunidad y la salvaguardia
de los derechos fundamentales del individuo (Sentencia de 23 de sep-
tiembre de 1982, Caso Sporrong y Lónroth/Suecia)1t3701. En esta decisión
se sostiene la importante doctrina referida a que la propia naturaleza de
la propiedad consiente un amplio espectro de limitaciones fundado en
el interés generallr3Trl. ¿La razón de ello? El interés general forma parte
(inherente) del derecho mismo. Este es el punto final del liberalismo y

destruirla, transmitirla totalmente o en parte a otras personas o bien, deshacerse de

ella, abandonándola" (art. 362).
Nada diferente ocurría con nuestro Código Civil de 1852, cuya definición de la pro-
piedad permite a su titular el uso y goce de la cosa, pero sin incluir la posibilidad de
Iimitaria por medio de la ley o los reglamentos (art.460).
{'3ó91MARTÍNEZ.PEREDA RODRIGUEZ, Iosé Manuel, GONZÁLEZ RIVAS,
Iuan }osé y
otros. Constitución Esp añola, Editorial Colex, Madrid 2002, pp. 363 -364.
t'370r Ibíd., pp. 369-37 0.
t137rl ÁLVARFZ-OSSORIO MICHEO, Fernando. La construcción del derecho de propiedad
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (documento), pág. 5.
 GuNtspn GoNzeI-r,s BennóN

de la justificación de la propiedad sobre la base exclusiva de la voluntad,

discrecional y hasta arbitraria, del titular.

Aquí reside la diferencia sustancial entre la propiedad-voluntad

de los Códigos liberales y la propiedad-función social de las Consti-
tuciones y de los tratados de derechos humanos. Los Códigos admiten
limitaciones, sí, pero lo hacen casi como si fuese un mal necesario, de
mala gana, por una anomalía del sistema por razones de emergencia que
debieran pasar pronto, pues solo se justifica en situaciones excepciona-
les, de crisis o para impedir un mal social notable; en cambio, en las
Constituciones sociales, las delimitaciones son el contorno natural de la
propiedad, pues el derecho'se justifica en tanto y en cuanto se cumpla la
función social de distribuir la riqueza, asegurar la dignidad del hombre
y resguardar la igualdad real.
El Tribunal Constitucional del Perú señala en forma reiterada que la
cláusula del bien común prevista en el art. 70" de la Constitución, hace
alusión al concepto universal de "función social", por el cual se supera
el individualismo clásico que cobijó inicialmente la idea de propiedad.
Por ejemplo: "la referencia al bien común establecida en el artículo 70'
de la Constitución, es la que permite reconocer la función social que el
orden reserva a la propiedad" (Sentencia de 11 de noviembre de 2003,
Exp. N" 0008-2003-AI/TC, 26' fundamento jurídico).

La propiedad es un derecho individual que se justifica por la

función social. ¿Y cuál es esa función?Alcarrzar el bien común. Esta
idea nos hace recordar que la riqueza material nunca ha sido obra de
una persona, de quién la compró, la heredó o la poseyó, pues el valor se
origina en contexto, por las generaciones del pasado en conjunción con
la presentelr3T2J.

t,rrrl EI siguiente comentario se realiza bajo la tesis que 1os bienes privados tienen un alto
comfonente social en su obtención, por 1o cual ei individualismo pierde su principal
"Nadie
baluarte, esto es, que las cosas solo le importarían a su dueño. En tal sentido,
es dueño en excluiiva de sus facultades, porque tendrían ur.r desarrollo totalmente di-
ferente si no hubiera podido cultivarlas en sociedad. La voluntad y el ingenio, e1 senti-
miento y Ia razón no serían siquiera los de ese 'eslabón perdido' humano que ya vivÍa
con otros semejantes. Nadie ei dueño en exclusiva del producto de esas facultades,
socialmente deiarrolladas, ni tampoco de los bienes que le l1egan por herencia. Por
herencia familiar o por herencia po1ítica, que ningún mérito tienen quienes nacen en
Estados unidos o en Europa paia reclamar como propios, en exclusiva, esos bienes

800
 Er co¡¡c¡pro JunÍorco DE pRopIEDAD EN EL DERECHo crvll DE LA posTNIoDERNIDAD

El bien común está entrelazado con la propiedad, no es una anomalía

ni "excepción", por tanto, el derecho sobre las cosas no es absoluto, pues
viene ya "reglamentado" ab origine, o con potencialidad de ser regulado.
sin embargo, el problema es de medida: ¿cuánta es la utilidad individual
asegurada? ¿cuánto es el goce colectivo que se permite?

En tal sentido, la injerencia del legislador mediante restricciones a la

explotación económica de los bienes, no constituye afectación del derecho
fundamental, siempre que se trate de medidas proporcionales y razonables
(criterio de la corte Interamericana de Derechos Humanos -en adelante,
corte IDH- en el caso Salvador chiriboga vs. Ecuador). Así ocurre, por
ejemplo, con los predios que se encuentran en áreas naturales protegidas
o en zonas paisajísticas o de conservación ambiental, o en patrimonio
cultural o monumental. un titular no podría reclamar por la inconsti-
tucionalidad de la medida que solo le permita construir un piso en su
terreno, pues ya tiene un uso que le asegura una rentabilidad sobre la
cosa, o incluso cuando no le permíte realizar construcción alguna con
fines de vivienda, pues tal predio podría tener fines turísticos, paisajís-
ticos, ambientales, sin romper la armonía con el entorno.

Sin embargo, existe la necesidad de ponderar la justificación de la

medida intervencionista, y su proporcionalidad; pues el legislador o la
administración no pueden establecer restricciones arbitrarias, discrecio-
nales o que no respondan a un fin legítimo y plausible.

materiales e inmateriales que ni sueñan en América Latina, no digamos en África. La

'lotería social'es un hecho que no legitima a quienes salen favorecidos con los mejores
premios para creer que es suyo lo que tienen, porque no lo es. Aunque en muchas oca-
siones haya aplicado su trabajo, el premio en su conjunto era también el producto del
esfuerzo social. Los bienes de la tierra son, pues, bienes sociales y por eso tienen que
ser socialmente distibuidos. Y no solo en un país, sino en el conjunto de la humanidad,
que a fin de cuentas es la que los produce; más en tiempos de globalización, en los que
se echa de ver que nadie hace nada en exclusiva, que la interdependencia es la clave
de la producción y el consumo, aunque personas y países sigan aferrados a la falsa
ideología del individualismo posesivo, sigan convencidos de que los productos son
suyos. Por eso se permiten vetar posibles acuerdos que favorecerian a los más despro-
tegidos, porque les conviene hacer creer que los bienes de ia tierra son suyos (capitales
financieros, patentes), que ellos los han producido y hacen con lo suyo lo que bien les
parece. Sin tener en cuenta que todos somos deudores de los excluidos, como mínimo,
porque no se esfuerzan en arrebatarnos lo que tenemos tanto en el ámbito local como
en el mundial": CORTINA, Adela. Alianza y Contrato, Editorial Trotta, Madrid2OO5,
pp. 160-161.

801
 GuNrnrn GoNz¡.r,ps B¡.x.nóN

Por ejemplo, el parágrafo 14 GG (Groundgesetz, Ley Fundamental,

Constitución de Alemania) garantiza la propiedad y la herencia con el
contenido y limitaciones que la ley determine. Luego agrega que: "La
propiedad obliga. Su uso deberá servir, al mismo tiempo, al bien común".
Sobre esta cláusula, el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha señalado
que la propiedad se caracteriza por la utilidad privada, pues sirve a
los intereses del propietario, sin embargo, el postulado constitucional
del bien común comprende el mandato de considerar, también, los
intereses de aquellos otros ciudadanos que estén implicados en el uso
de los bienes. Esta afirmación está en directa relación con el tipo de bien
y la necesidad de interferir sobre él para atender los intereses colectivos
(Sentencia de la Sala Primera de 12 de junio de 1979)trtztt.

El Tribunal Constitucional Peruano ha señalado que la propiedad

debe cumplir una función social, lo que se justifica dentro del contexto
de un Estado Social de Derecho que busca la realización de los valores de
la igualdad sustancial, el bienestar material y la solidaridad. Siendo así,
la propiedad se justifica en cuanto medio para lograr el "bien común", y
no solo el interés individual y egoísta del titulartl3Tal. Se trata, en realidad,

tr373lEn el caso concreto se analizó la obligación de los propietarios para mantener a los
arrendatarios de pequeñas huertas de 300 m2 por 2,50 malcos al mes. Aquí no existe
proporcionalidad entre ia severa restricción que sufre el propietario y el interés que se
iutela en el arrendatario. AsÍ la sentencia: "Si el deseo y el interés del arrendatario en
particular, de poseer una pequeña huerta, no es tan grande y legítimo, entonces no se
podrá hablar áe que é1 requiére del uso de la propiedad ajena en la misma forma que
por ejempio de una vivienda, que representa un presupuesto indispensable
puru uru
"n "i.uro
digna y para las condiciones de vida personales- A pesar de que la
"lrtencia
vivienda es de gran significado para el arrendatario, como lo es también para el arren-
datario de Ia huerta, el derecho vigente le atribuye a los horticultores una posición
legal considerablemente más fuerte, que no es compatible con el mandato de iograr
uña igualdad y una relación equilibrada de los intereses dignos de protección de ambas
purt.i. E1 sistema reglamentaiio protege en su actual estructura en forma unilaterai
ios intereses re.onocldos al arrendatario para conservar la huerta, que le sirve a sus
necesidades predominantemente ideales, sin tener en cuenta suficientemente los inte-
reses del propietario; esto ha llevado a que la sustancia de la propiedad, garanti,¡da
constituci,cnálmente, se vea ampliamente demeritada (...) El sobrepeso unilateral de
la posición legal del arrendatario no se encuentra en consonancia con el principio
constitucionafde Ia proporcionalidad": SCHWABE, ]ürgen (Compilador). Cincuenta
años de jurisprudeniia áe tribunal constitucional federal alemán, Ediciones Jurídicas
Gustavolbañez - Konrad Adenauer stiftung, Bogotá 2003, traducción de Marcela An-
zola Gil, pp.298-299.
tlr7al Los ..ont.irtu, progresistas aceptan que la libertad no se justifica por el antecedente
(autonomía del su;etó), sino por lis consecuencias (libertad que dota y permite la am-

802
 Er coNcppro IURÍDICo DE pRopIEDAD EN EL DEREcHo crvIL DE LA posrMoDrRNIDAD

de un concepto-finalidad que abarca todas las actuaciones interventoras

o reguladoras inspiradas en el interés social, general, colectivo o común.

4. FUNCIÓN SOCIAL E INTERÉS SOCIAL

La doctrina nacional de Derecho civil advirtió rápidamente una in-
congruencia entre el art. 70 dela constitución de 1993, en cuanto señala
que la propiedad "se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los
límites de ley", con relación al art. 923 del código civil, pues establece
que la propiedad "debe ejercerse en armonía con el interés social". En
forma inrnediata se comenzó a especular sobre la supuesta inconstitu-
cionalidad del código en vista de que ambas nociones no coincidirían
por tener distinta definición. La distinción sería la siguiente: mientras el
bien común abarca el bien general o de todos; el interés social se refiere
solo a un grupo social determinado. De tal suerte que un programa de
vivienda para personas de escasos recursos podría fundarse en el interés
social, que favorece a un grupo concreto de personas, pero no en el bien
comúntl375l.

Sin embargo, la propia Corte IDH ha señalado que las sociedades

democráticas buscan el bien común y para ello intervienen sobre la

piiación de capacidades): "Si los derechos liberales a intercambiar y a hacer negocios

libremente han de ser protegidos, las actividades de mercado han de ser admitidas sin
que los demás (incluido el Estado) las permitan o las impidan. se pueden defender,
entonces, los mercados en razón de los derechos que las personas tienen (a saber, que
habrían de ser libres de hacer negocios) y no por sus efectos en la generación de bien-
estar. Así ¡rues, si se aceptan estos derechos como fundamentales (como por ejemplo
en la teoría liberal de Nozick 1974), entonces la concepción entera de la valoración del
mecanismo de mercado se tendrá que cambiar. Los mercados se justificarían, enton-
ces, por los derechos antecedentes y no por los resultados o utilidades (tal como la efi-
ciencia paretiana) consecuentes. (. . . ) ciertamente, es posible que ocurran hambrunas
generalizadas sin que se violen los derechos liberales de nadie y sin que deje de operar
un mecanismo de mercado libre. La reivindicación de los derechos liberales de una
forma independiente de ios resultados es, pues, susceptible de ser puesta seriamente
en cuestión en términos de su aceptabilidad ética": SEN, Amartya. Bienesta¡ justicia y
mercado, traducción e introducción de Damián Salcedo, Ediciones Paidós, Barcelona
1997, p. 134.
En tal sentido, la propiedad (libertad sobre las cosas) no se justifica por la autonomía
irresponsable del propietario, sino por las consecuencias benéficas que las prerrogati-
vas reconocidas al titular produce en orden al bien común: aumento de las capacidades
en el individuo, con lo que se potencia su bienestar.
t'r7sr AVENDAÑO VelOÉ2,
|orge. 'Artículo 923". En VV.AA. Código Civit Comentado,
Gaceta Iurídica, Lima 2003, Tomo V pp. 189-190.

803
 GUNtHER GoNzeLEs B.cnnóN

propiedad, pero no en forma arbitraria, sino con medidas proporcio-

nales fundadas en el interés social (Scutencia de excepción preliminar
y de fondo de 6 de rnayo de 2008, Caso Saivador Chiriboga vs. Ecuador,
60" fundamento jurídico). Esta es una importante decisión del Tribunal
Internacional, pues arroja luces sobre las siempre problemáticas vincula-
ciones entre ambos conceptos; y en la cual claramente se considera que
las medidas estatales concretas se basan en los intereses colectivos, ya
sean generales, sociales, culturales, ecológicos, de bienestar, entre otros;
y todo ello apunta siempre al bien común. En consecuencia, el "interés
social" -o el "colectivo", "cultural", "ecológico" o "general"- justifica
las medidas reguladoras y delimitadoras de la propiedad por parte del
Estado; y cuya finalidad es lograr una aspiración de siempre: el "bien
(s1¡f¡"[137e]. No son conceptos contrapuestos o antitéticos, sino que se

[t]761 No es extraño, por tanto, que hoy se hable de un'derecho al mínimo vital" o al "mí-
nimo existencial", en tanto la libertad de los seres humanos requiere de una libertad
táctica que la posibilite (Alexy), esto es, que les permita actuar y tomar decisiones sin
estar sujeto a urgencias aprenriantes o necesidades básicas que nublen o impidan el
ejercicio de su autonomia. Por ejemplo, la Corte Constitucional Colombiana señala en
la Sentencia C-400/03, que: "el concepto de mínimo vital, desarrollado por la Corte,
encuentra una doble naturaleza: de un lado, es un verdadero derecho fundamental,
entendido como la necesidad que tiene toda persona a gozar de unos elementos ma-
teriales mínirnos que garanticen su subsistencia, Y de otro, es un PresuPuesto para el
ejercicio de otros derechos fundamentales": Cit. INDACOCHEA PRIVOSI Ursula.
"El derecho al mínimo vital. Un análisis de su posible fundamentación como derecho
humano". En: GRÁNDEZ, Pedro (Editor). El Derecho frente a Ia pobreza. Los desafíos
éticos del constitucionalisnto de los derechos, Palestra Editores, Lima 201 I , p. 265.
La atribución de la riqueza material es un medio para lograr un segundo objetivo:
distribuirla en fo¡ma equitativa, de tal suerte que todos los hombres tengan derecho a
un conjunto base de cosas materiales que le sirvan para su subsistencia, y como Punto
de partida para el ejercicio de sus otros derechos humanos. Hace poco (Sentencia de
09 de febrero 20 I 0, sobre las subvenciones para desempleados respecto de la Ley Hartz
IV), el Tribunal Constitucional de Alemania ha consagrado el derecho fundamental
al "rnínimo existencial digno", que abarca incluso a los inmigrantes. Se trata de un
derecho por el cual la sociedad alemana se preocupa en que no existan pobres. Robert
Alexy se ha mostrado a favor de esta sentencía, en cuanto setiala que la labor de las
Cortes Constitucionales es mantenerse a tono con los tiempos y acorde con la concien-
cia social (SOSA SACIO, luan Manuel y TITO PUCA, Yolanda Soledad. "Entrevista
a Robert Alexy'l En Gaceta Constitucional, Gaceta jurídica, Nu 32, Lima, agosto 2010,
p. 351). Por lo demás, el a¡rtecedente de este derecho social se encuentra en el llamado
"derecho a 1a propiedad", del que ya habla la Declaración Universai de Derechos Hu-
manos, de I 948. Si bien las declaraciones internacionales no tienen el carácter de trata-
dos, sin embargo, es opinión común que la citada Declaración Universal desarrolla los
derechos hunranos, cuya protección constituye uno de los propósitos de las Naciones
Unidas según su Carta Constitutiva de 1948. Así pues, la Carta no establece claramen-

804
 El coNcppto iunÍorco DE pRoprEDAD EN EL DERECHo crvrL DE LA posTMoDERNIDAD

encuentran estrechamente vinculados, ya que los primeros son los fines

concretos que se pretenden, mientras el segundo es el fin abstracto que
toda legislación busca alcanzar, en el pasado, presente y futuro, con
miras a la propiedad o referida a cualquier situación jurídica de ventaja
individual. Por ejernplo, una norma sobre renovación urbana está fun-
dada en el interés social de dotar de viviendas dignas a los más pobres,
y eliminar los tugurios, lo que permite alcanzar el bien común a través
de una sociedad más justa, más igualitaria, con menor violencia por la
igualdad de oportunidades y respeto de los derechos humanos de todos,
especialmente para los desfavorecidos de la riqueza.

Las medidas intervencionistas sobre la propiedad justifican por se

el logro del bien común, por lo que este constituye su fundamento,
pero también su límite. Así pues, el acto estatal debe fundarse en el
bienestar general, pero no puede salir de este marco, por lo que también
representa el límite de la intervención. Por tanto, la injerencia que ar-
monice la utilidad individual con la función social, no es indemnizable,
pues se encuentra dentro de las prerrogativas del legislador dentro de un
Estado Constitucional y Social de Derecho, cuya finaiidad es lograr la
consecución de intereses generales para la colectividad. Por otro lado, si
la medida no se inspira en el bien común, entonces sería ilegítima, y la
consecuencia de ello necesariamente es mantener intacto el disfrute sobre
el bien. La garantía constitucional de la propiedad implica resguardar el
uso del bien en sí nrismo considerado; lo que no puede suplirse a través
de una compensación económica. La propiedad es el bien, y no una in-
demnización, salvo en el caso de la expropiacióntr377l.

te cuáles son y qué debe entenderse por derechos y iibertades fundamentales a los
que hace alusión, por 1o que esta laguna se llena a través de la Declaración Universal
de Derechos Humanos, que de esta forma alcanza carácter vinculante: ORTIZ AHLF,
Loretta. "Fuentes del Derecho internacional de los derechos humanos'l En MARTIN,
Claudia; RODRÍGUEZ-PINZON, Diego; GUEVARA, José. Derecho Internacional de
los Derechos Hwnanos, Universidad Iberoamericana - Academia de Derechos Hu-
manos y Derecho Internacional Humanitario, Washington College of Law American
University - Fontamara, México 2006,p.43.
(t:z7l
El Tribunal Constitucional Federal Alemán, en sentencia de la Sala Primera de 02 de
marzo de 1999, ha sentado con toda claridad esta doctrina: "(C) (l) 2.- El legisladoa
para ia determinación del contenido y límites de la propiedad en el sentido del art. 14
num. 1 frase 2 LF, debe tener en cuenta en forma igual y en una relación de equilibrio,
los intereses del propietario, dignos de ser protegidos y los intereses del bien común.
Para tales efectos él debe tener en cuenta todas las otras normas constitucionales; y
se encuentra sujeto de manera especial a los principios de la proporcionalidad y de la
 GuNrsE,R GoNzer¡s Bennóu

El Tribunal Constitucional del Perú señala en forma reiterada que la

cláusula del bien común prevista en el art. 70" de la Constitución, hace
alusión al concepto universal de "función social", por el cual se supera
el individualisnro clásico que cobijó inicialmente la idea de propiedad.
Por ejemplo: "la referencia al bien común establecida en el artículo 70"
de la Constitución, es la que permite reconocer la función social que el
orden reserva a la propiedad" (Sentencia de 1l de noviembre de 2003,
Exp. N" 0008-2003-AI/TC, 26" fundamento jurídico).

Otra sentencia del Tribunal agrega que la función social de la

propiedad tiende a lograr fines concretos de interés público, los cuales
permiten arribar al fin abstracto y general consistente en el bien común:

"15. (...) Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad

de la propiedad privada y señala que debe ser ejercida en armonía
con el bien común y dentro de los lírnites legales, no hace más que
referirse a esa función social que el propio derecho de propiedad
comprende, integra e incorpora, en su contenido esencial.
16. Esta función social explica la doble dirnensión del derecho de
propiedad y determina que, además del comprorniso de1 Estado de
proteger la propiedad privada ,v las actuaciones legítirnas que de ella

igualdad consagrados en e[ art. 3 num. I LF. El bienestar de la comunidad no es solo el

fundamento, sino también el lÍmite para las cargas que se le imponen a la propiedad.
Las ¡estricciones a los derechos del propietario no pueden ir más allá de alcanzar la
protección, a la que sirve la regla. EI núcleo de la garantía de la propiedad no puede
quedar socavado. Dentro de este se encuentran la utilidad privada, así como la ads-
cripción del objeto de la propiedad a un portador de derechos, que fundamenta la
iniciativa para el uso, como también el derecho fundamental de disponer del bien
objeto de la propiedad (... ) Las competencias reglamentarias del legislador se encuen-
tran sometidas a diversas restricciones. En tanto que la propiedad asegura la libertad
personal del particular en el ámbito patrimonial, goza de una especial protección (. . . ).
Por el contrario, la libertad para reglamentar que tiene el legislador será tan grande,
como sea Ia función social de la propiedad; en ese punto tiene un significado decisivo
su característica y función (...). Las limitaciones a los derechos de propiedad como
emanación de la función social de la propiedad (art. 14 num. 2 LF), se deben soportar
en ese marco en principio, sin ninguna indemnización. Si e1 legislador, en la deter-
minación del contenido y lírnites de la propiedad, traspasa los límites ya señalados,
entonces la reglamentación legal no tendrá efecto (...), las restricciones o cargas que
se apoyan en esta son ilegales y pueden ser contrarrestadas por la vía de la protección
primaria del derecho. Con base en la Constitución no se genera el derecho a una in-
den.rnización": SCHWABE, lürgen (Compilador). Cincuenta años de jurisprudencia de
tribunal constitucionalfederal alemán, Op. Cit., pp. 317-318.

806
 Er coNcrpro JURÍolco DE pRoprEDAD EN EL DERECHo crvll DE LA posTMoDERNIDAD

se deriven, tales como las facultades testamentarias, pueda exigir

también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su
ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la Nación. De
allí, que el bien común y el interés general sean principios compo-
nentes de Ia función social de la propiedad y de la herencia"ll378l.

El Tribunal Constitucional ha señalado que la propiedad debe cumplir

una función social, Io que se justifica dentro del contexto de un Estado
Social de Derecho que busca lograr la realización de los valores de la
igualdad sustancial, el bienestar material y la solidaridad:

"76. Nuestra Constitución reconoce a la propiedad no solo como

un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artículo
2' dela Constitución, sino como una garantía institucional, a tenor
del artículo 70o, según el cual el Estado garantiza Ia inviolabilidad
de la propiedad, Ia cual debe ser ejercida en armonía con el bien
común y dentro de los límites que establece Ia ley.
77. Dicho artículo es acorde con las finalidades del Estado Social
y Democrático de Derecho, que reconoce Ia función social que
el ordenamiento reserva a la propiedad, la cual es inherente al
derecho mismo. (...)"lt3tel.

Por tanto, la palabra "bien común" engloba el "interés social",

y no se encuentran en contradicción. En efecto, la "función social"
de la propiedad significa la atención del bien común, el logro de sus
propósitos, ponerlo al servicio de la comunidad, con el fin de lograr la
solidaridad, la igualación económica y otros valores relevantes (Senten-
cia del Tribunal Constitucional de Perú, de 01 de abril de 2005, Exp.
N" 0048-2004-PI/TC, sobre inconstitucionalidad de la Ley de Regalía
Minera, 80" considerando). En buena cuenta, son conceptos interde-
pendientes, y no antagónicos.

{tr78l Sentencia de 17 de marzo de 2010, Caso Pontificia Universidad Católica del Perú sobre
el testamento de Riva Agüero, Exp. N' 03347-2009-PA|TC.
lr37el Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 01 de abrii de 2005, en la acción de

inconstitucionalidad interpuesta por )osé Miguei Morales Dasso en representación de

cinco mil ciudadanos, contra la Ley N' 28528, de Regalía Minera, Exp' N" 0048-2004-
PI/TC.
 GuNrnrR GoNzarrs BannóN

La función social de la propiedad tiene como finalidad alcanzar el

bien común, y este último se concreta a través de medidas inspiradas en
el interés social, el interés general, el interés cultural o ecológico, etc.

La restricción inconducente respecto de la noción de "bien común",

en el sentido que no abarca los beneficios a grupos sociales, ha origi-
nado, por ejemplo, que en nuestro país no se pueda expropiar terrenos
urbanos faltos de aprovechamiento por 20 o 30 años, cuyos titulares
solamente buscan lucrar con la plusvalía generada por el crecimiento
de la ciudad, mientras esta crece en forma desordenada con ausencia
de servicios básicos y con una extensión que cada vez los hace más
onerosos. Lo grave es que la utilidad de un particular es financiada
con el pago de los impuestos de todos, que son los que generan la obra
pública y, en consecuencia, la plusvalía. En España, por ejemplo, se acaba
de sancionar una nueva Ley Estatal del Suelo 812007, de 28 de mayo
pasado, que busca enfrentar estos problemas sin complejos ideológicos
ni recetas ultraliberaleslr3sol. Igual sucede, seguramente para horror de
nuestros neo-liberales, nada menos que en los Estados Unidos, en donde
una sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2005 (Caso Kelo
vs. I'{ew London) consideró válida la expropiación de un conjunto de
fincas por parte de un ayuntamiento para efectos de renovación urbana,
ya que el "desarrollo económico" autoriza la intervención del Estado
sobre la propiedad pues se considera que esta es una nlodalidad de
"uso público" que permite Ia expropiación, según la Quinta Enmienda
de la Constitucióntr38rl. Cómo para hacernos reflexionar respecto de la
necesidad de superar dogmas.

Por lo demás, el tema queda zanjado si tenemos en cuenta que la

Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en forma
expresa que el uso de Ia propiedad de los bienes queda sujeto a las me-
didas de limitación o intervención fundadas en el interés social (art. 21).
En consecuencia, el interés social justifica la imposición de restricciones
y deberes al propietario.

rrr80l Sobre el particular, puede verse el artículo de: SÁNCHEZ GOYANES, Enrique. "La
Propiedad Inmobiliaria en la Nueva Ley del Suelo'l En Revista Critica de Derecho In-
mobiliario, N" 701, mayo-junio 2007,pp. 1225 ss.
lr38rl Véase el caso en: LAGO NUÑEZ, Guillermo. "Kelo y el Agente Urbanizador'l En Re-
vista Próctica Urbanística,LaLey, mayo 2006.

808
 Et coNcepro IURÍDICo DE pRopIEDAD EN EL DERECHo cIvIL DE LA posTMoDERNIDAD

En suma, el bien común y el interés social son conceptos vinculados

en donde uno engloba al otro, por tanto, el Código Civil se complementa
con la Constitución, pues ambas nociones son compatibles, y una es la
causa eficiente de la otra.

Por último, vale mencionar que el "bien común", que abarca todo
tipo de intereses generales o colectivos, no se identifica con el Estado
o con los intereses públicos. Se trata de cosas distintas. En efecto, la
protección del propietario cede frente a las necesidades de los otros seres
humanos, del grupo en sentido colectivo, pero no frente al Estado, que
constituye una entidad organizativa de los recursos y funciones públicas.
Así, por ejemplo, se limita la propiedad para que todos podamos disfru-
tar la belleza de una obra de arte, o para que contemos con un medio
ambiente saludable, o para gozar de un mínimo de calidad de vida en la
ciudad, o para acceder a un mínimo existencial en el reparto de la riqueza
material. Todos ellos son intereses vitales, humanos, de la colectividad
social compuesta por hombres concretos o por las generaciones futuras;
y que a veces se contraponen con el ámbito de libertad del propietario
individual. Entonces, el conflicto se da entre personas, sea entre el in-
dividuo aislado y el grupo de individuos, pero no entre un hombre y
una abstracción. Por tanto, aquí no se busca tutelar Ia preeminencia del
Estado o el simple ejercicio del poder públicattts:].

5. CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD

5.1 CONSIDERACIONESGENERALES
La propiedad ha variado radicalmente con el tiempo, y en virtud de
los cambios sociales, Ias nuevas situaciones, el reconocimiento universal
de los derechos humanos y la conciencia del hombre. Hoy no se tiene
la misma noción de propiedad que aquella imperante durante el Estado
liberal, y que aún permanece en los Códigos Civiles. Nuestro Tribunal
Constitucional se ha encargado de recordarnos la concepción clásica:

tr382l La Administración del Estado sirve a la colectividad, y no se incluye en ella, por cuanto
se trata de una persona jurídica quid aliud (ajena): GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo
y FERNÁNDEZ, Tomás-Ram ón. Curso de Derecho Administrativo,Thomson - Civitas,
Madrid 2004, Tomo 1,p.374.
 GuNrspR GoNz.rr¡s B¡,xnóN

"43. De acuerdo con el ámbito civil, el derecho de propiedad

confiere a su titular cuatro atributos respecto del bien: usar,
disfrutar, disponer y reivindicar, cada uno de los cuales permite
un ejercicio pleno de este derecho. Asimismo, la doctrina civil
analiza los caracteres de la propiedad, en tanto que es un derecho
real, absoluto, exclusivo y perpetuo. Asi, es un derecho real por
excelencia, porque establece una relación directa entre el titular
y el bien, ejercitando el propietario sus atributos sin intervención
de otra persona. Además, Ia propiedad es erga omnes, esto es, se
ejercita contra todos, cualidad denominada "oponibilidad". Es un
derecho absoluto porque confiere al titular todas las facultades
sobre el bien: usa, disfruta, dispone. Es exclusivo, porque descarta
todo otro derecho sobre el bien, salvo que el propietario 1o auto-
rice. Y es perpetuo, pues no se extingue por el no uso" (Exp. N'
005-2006-PI-TC, sobre proceso de inconstitucionalidad interpuesto
por )orge Santistevan de Noriega, en representación de 5000 ciu-
dadanos, contra los artículos 2 a 7 de la Ley N' 28476 y artículos
5 y 10 del Decreto de Urgencia N" 122-2001).

Pero, la definición de la propiedad ha evolucionado hacia una pers-

pectiva social, y ello ha modificado su contenido, contbrme 1o reconoce
el propio Tribunal en otra Sentencia, de gran importancia pues desarrolla
los conceptos-base de la llamada "Constitución Económica":

"Establecido en los incisos 8) y 16) del artículo 2' de la Consti-

tución, (la propiedad) es concebido como el poder jurídico que
permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su
bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición
conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades
en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos
por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado
de él sin derecho alguno. (...)
Ahora bien, la referencia al bien común establecida en el artículo
70' de la Constitución, es la que permite reconocer la función
social que el orden reserva a Ia propiedad.
El funcionamiento del sistema económico en armonía con los
principios constitucionales depende de que los bienes sean desti-
nados a los fines económicos y sociales que su naturaleza exige. La
propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con

810
 Er coNcppro iuRÍDICo DE pRoprEDAD EN EL DERECHo crvrl DE LA posTMoDERNIDAD

la explotación del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se

restringe a aceptar Ia existencia de límites externos que impidan
al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde
con 1a Constitución, es fundamental que el propietario reconozca
en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial.
Así, en la propiedad no solo reside un derecho, sino también un
deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza
que le es intrínseca, pues solo de esa manera estará garantizado el
bien común. Ello requerirá la utilización de los bienes conforme
a su destino natural en la economía"
(Sentencia de 1lde noviembre de 2003, Exp. N" 0008-2003-AI/TC,
sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta
Brero, en representación de más de 5,000 ciudadanos, contra el
artículo 4' del Decreto de Urgcncia No 140-2001; 26. fundamento
jurídico).

Hoy, la propiedad se encuentra sometida desde su propio interior a

una serie de limitaciones y restricciones en orden al bien común. El pro-
pietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo exclusivamente
suyo. El propietario disfruta de bienes económicos por obra de muchos
factores ajenos a quienes les debe su actual situación de prerrogativa, tales
como la protección del Estado, la actuación de la Administración; las
obras y construcciones realizadas por la comunidad; el esfuerzo conjunto
de la sociedad; el desarrollo científico y tecnológico de las generaciones
pasadas; el esfuerzo ajeno, etc. En buena cuenta, el titular del derecho de
propiedad ya no podrá utilizar los bienes en la manera que estime más
adecuada para la satisfacción de su interés individual, pues su decisión
ha de tener presente la simultánearealización del interés social de la co-
lectividad. De esta forma, la relevancia social que puede tener el ejercicio
de la propiedad sobre determinadas categorías de bienes, orienta y dirige
la actividad de su titular hacia el destino económico más adecuado para
la satisfacción de las necesidades de la colectividad.

Dentro de la concepción de la propiedad como derecho individual

que justifica por medio de la función social que busca alcanzar el bien
se
comúni entonces, solo queda reconocer que la Constitución garantiza
un mínimo de rentabilidad del propietario sobre la cosa: pues el uso y
disfrute está sujeto a los intereses colectivos, razón por la cual no puede
alegarse aféctación en el caso de imponerse severas restricciones en la
explotación económica, siempre que se trate de medidas proporcionales

811
 GuNrurR GoNz¡.lps Bnpnón

y razonables (criterio de la corte IDH en el caso salvador chiriboga

vs. Ecuador). Por supuesto que ese mínimo, que constituye una severa
restricción, debe encontrarse justificado por otro valor constitucional
relevante. Así ocurre, por ejemplo, con los predios qqe se encuentran
en áreas naturales protegidas o en zonas paisajísticas o de conservación
ambiental, o en paúimonio cultural o monumental. Un titular no puede
reclamar por la inconstitucionalidad de la medida que solo le permite
construir un piso en Su terreno, PueS ya tiene un uso que le asegura
una rentabilidád sobre la cosa, o incluso cuando no le permite realizar
construcción alguna con fines de vivienda, Pues tal predio podría tener
fines turísticos, paisajísticos, ambientales, sin romper la armonía con el
entorno.

El contenido de la propiedad, garantizado por ia Constitución es

el mínimo disfrute para que el bien mantenga rentabilidad; Por lo que
dicha medida será "la base-" la "esencia", el "parámetro para reconocer el
derecho". ¿Y cuál es ese mínimo? La doctrina del Tribunal Constitucional
ayuda a encontrarlo: "Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a to-
dos los seres humanos; quedando éstos habilitados para usar y disponer
autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los mismos, así
como también transmitirlos por donación o herencia" (Sentencia de 11
de noviembre de 2003; Exp. N' 0008-2003-AI/TC¡tt:s:1.

Sin embargo, la cláusula de la función social no autoriza a inter-

venir por intervenir, esto es, sin justificación razonable y proporcional.

La propiedad tiene como finalidad natural el disfrute y el goce de

los bienestr384l. La Constitución lo presupone en cuanto considera que

Ir38rl En doctrina se dice que: "el contenido esencial Parece comPrender dos elementos ines-
cindibles:|a rentabilidad económica, que trae su origen de la explotación de los bienes,
alcanzada de tai modo que haga accésible a todos el disfrute y participación en los
bienes económicos; aprovechamiento del titular que permita la difusió-n de los bienes
y sus utilidades; rentibilidad económica y rendimiento social; fin individual y utili-
áad social; es decir, aprovechamiento económico ejercido con eficacia_social difusiva':
BARNÉS VÁSQUEZ, Javier. "La propiedad agraria: a propósito de la sTC 3711987, de
26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza'l En Revista de Administración
Púbtica, N' 119, Madrid, mayo-agosto 1989, p. 285'
f t3s4l «Dicho derecho corresponde, poi naturalezá, a todos los seres humanos; quedando

éstos habilitados para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y..de

los
frutos de los mismos, así como fambién transmitirlos por donación o herencia": Sen-
tencia del Tribunal constitucional del Perú, de 11 de noviembre de 2003; Exp. N'
0008-2003-AI/TC.

812
 Et coxcppro IURíDICo DE pRopIEDAD EN EL DERECHo crvrl DE LA posrMoDERNrDAD

este derecho confiere una libertad de acción al propietario. En los Có-

digos Civiles liberales, el contenido de la propiedad solo sufre límites
excepcionales, pero con el constitucionalismo moderno, el derecho se ha
"funcionalizado", se ha vuelto función social. Esto significa reconocer una
amplia extensión de restricciones y delimitaciones de la propiedad, por lo
que la doctrina habla que su contenido será aquel disfrute que permita
obtener del bien una rentabilidad básicatt38sl.

Este ámbito de actuación es protegible por los remedios jurídicos

de reconocimiento, recuperación y restitución de la situación jurídica;
aunque vale recordar que en todo este radio de acción se entremezcla
con la función social de la propiedad, que sin dudas puede delimitar,
recortar, limitar e imponer deberes al titular, siempre que no se afecte
el contenido esencial.

En resumen, puede decirse que el derecho de propiedad otorga las

siguientes prerrogativas (contenido) a su titular, aunque ellas son de dis-
tinta índole y confieren diversos poderes:
i. Aprovechamiento o contenido intrínseco (libertad de disfrute
delimitada).
ii. Disposición (poder para decidir sobre modificaciones jurídicas).
iii. Aseguramiento (inmunidad frente a agresiones estatales o de
terceros).

rr38sl Ninguna proporcionalidad podría justificar que el derecho de propiedad quede re-
ducida a la nada. En tal caso, esa medida de intervención sería inconstitucional. La
doctrina dice: "el contenido esencial parece comprender dos elementos inescindibles:
la rentabilidad económica, que trae su origen de Ia explotación de los bienes, alcanzada
de tal modo que haga accesible a todos el disfrute y participación en los bienes eco-
nómicos; aprovechamiento del titular que permita Ia difusión de los bienes y sus uti-
lidades; rentabilidad económica y rendimiento social; fin individual y utilidad social;
es decir, aprovechamiento económico ejercido con eficacia social difusiva": BARNES
VÁSQUEZ, |avier. "La propiedad agraria: a propósito de ia STC 3711987, de 26 de mar-
zo, sobre la ley de reform a agraria andaluza '. En: Revista de Administración Pública,N"
119, Madrid, mayo-agosto 1989, p. 285.

813
 GuNrusn GoNzeI-rs B¡,nnóu

5.2 APROVECHAMIENTO O CONTENIDO INTRÍtr¡SrCO (U-

BERTAD DE DISFRUTE DELIMITADA)
Todos los derechos subjetivos o las situaciones jurídicas de ventaja
sirven para algo, cumplen un fin, están destinadas para cierto cometido
que el sistema legal considera valioso. Pero, este disfrute no es absoluto,
pues la propiedad se justifica por la ineludible función social (concepto-
medio) que debe alcanzar en resguardo del bien común (concepto-fin).

El interés del propietario se centra en realizar actividades de apro-

vechamiento y explotación material sobre el bien, lo que en buena cuenta
equivale a los clásicos atributos del dominio, consistentes en el uso y
disfrute, aún hoy presentes en la definición civil de Ia propiedad (art.
923 CC Peruano). En el ámbito de la filosofía se dice que estamos en
presencia de una "serie de libertades (por ejemplo, de usar la cosa, de
percibir sus frutos, de edificar sobre el terreno, etc.) cuyo correlativo es el
no-derecho de los demás a exigir al propietario que realice o se abstenga
de realizar dichas conductas"[r386].

El aprovechamiento del bien, como ya se ha señalado en forma

reiterada, no es absoluto, y se encuentra sujeto a crecientes y variados
límites. Según nuestro Tribunal Constitucional, la función social tiene
por finalidad armonizar: a) el derecho de propiedad individual con el
ejercicio del mismo por parte de los demás individuos; b) el derecho de
propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades indivi-
duales, c) el derecho de propiedad individual con el orden público y el
bien comúnl'3871.

Por tanto, el aprovechamiento de la riqueza material es la función

misma de la propiedad, pero sin que ello se reduzca al ámbito estrictamente
individual o utilitarista privado, pues, también se pretende la consecución
de aspectos sociales, tales como el bienestar material colectivo, el aumento
de la producción, la creación de riqueza, el goce y disfrute sostenible, la
armonía con el medio ambiente, la protección de otros intereses generales

lr3s6l ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, l:uan.Ilícitos atípicos, Op. Cit., p.48.
rr387l Sentencia de 11de noviembre de 2003, Exp. N' 0008-2003-AI/TC, sobre acción de
inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en rePresentación de más
de 5,000 ciudadanos, contra ei artículo 4. del Decreto de Urgencia N" 140-2001;26'
fundamento jurídico.

814
 Er co¡.¡cspro Juníotco DE pRopIEDAD EN EL DERECHo cIVIL DE LA posrMoDERNrDAD

y culturales, etc. En buena cuenta, la propiedad se desenvuelve en un

contexto social y no puede renunciar ¿ sllolt:seJ.

La Corte IDH ha señalado que la propiedad privada no es el reino

soberano del titular, sino que se encuentra afectada por la función social
que permite imponer límites por razones de interés social o utilidad pú-
blica (Sentencia de excepción preliminar y fondo de 6 de mayo de 2008,
Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60" fundamento jurídico).

El Tribunal Constitucional ha sido todavía más explícito en una

serie de sentencias, de las cuales citamos la siguiente:

"5. Por ello, el derecho de propiedad faculta a su titular para usar,

gozar> explotar y disponer de ella, siempre y cuando a través de
su uso se realice la función social que le es propia. De ahí que el
artículo 70' de la Constitución precise que el derecho de propiedad
se "ejerce en armonía con el bien común". Y no solo esto; además,
incluye el derecho de defender la propiedad contra todo acto que
tenga efectos de privación en la integridad de los bienes protegidos.

6. Teniendo presente ello resulta r'álido afirmar que el constituyente,

al haber establecido función social del derecho de propiedad,
1a
ha querido que la propicdad privada, corno institución jurídica y
derecho subjetivo, Ito irttist¿tq¿t únicantente los intereses privados
de sus titulares, sino rlrLc al propio ticntpotambién satisfaga los
intereses sociales o coL'cii'''os (lLle rcsulten involucrados en el uso
y disfrute de c¿ilil ti¡r¡; .i. l)r)'1"';r¡e .

Por tanto, el contenido intrínseco de la propiedad reúne dentro de

sí, tanto la utilidad individual de la que goza el titular (aprovechamiento

{"*l EI profesor Avendaño considera que el aumento incesante de las limitaciones de la

propiedad obligan a eliminar el concepto de "propiedad absoluta' y reemplazarlo por
el de "propiedad reglamentadal correspondiendo a la ley administrativa la reglamen-
tación de Ia propiedad. En tal sentido, opina que la ley o la administración simple-
mente hacen efectiva Ia restricción que en potencia está presente ya en el derecho de
propiedad, y por eso la obligación del propietario consiste en admitir tal limitación:
AVENDAÑO YALDÉZ, Jorge. "El derecho de propiedad en la Constitución de 1993'l
EnThémis. Revista de Derecho, N'30, Lima, 1994, p. 118.
[r38e] Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. N" 5614-2007-A4; en el proceso de amparo
seguido por Aspíllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desarro-
llo y Proyecto Especial lequetepeque-Zaña.

815
 GUNIH¡n GoNzerss Bennó¡¡

del bien), como la función social que condiciona el derecho mismo (de-
limitaciones, restricciones o deberes, protección de intereses generales,
impulso de la producción o generación de riqueza, defensa de los pobres,
etc.). Siendo así, el sistema constitucional, o de derechos humanos, no
asegura un disfrute máximo sobre la cosa, pues en tal circunstancia las
limitaciones serían simplemente externas y excepcionales, sino que protege
un contenido de aprovechamiento suficiente para que la explotación del
derecho permita lograr una rentabilidad, siquiera mínima.

La garantía constitucional de la propiedad, en el ámbito del apro-

vechamiento, se circunscribe a dotar al propietario de una utilidad
individual o de disfrute que asegure un beneficio o rentabilidad base,
de acuerdo con el tipo o clase de objeto y las consideraciones de orden
social o general. La circunstancia de que la propiedad sea un derecho
individual intervenido, regulado y delimitado por su relevante función
social de asegurar el bien común, lleva a considerar que el propietario
tiene la garantía de un disfrute básico o esencial, ya que el resto del
aprovechamiento queda afectado a los intereses colectivos o generales,
siempre que se cumpla el principio de proporcionalidad. El Tribunal
Constitucional Federal Alemán Io ha dicho con toda claridad: "EI art. 14
num. I LF no protege el uso más lucrativo de la propiedad" (Sentencia
de la Sala Primera de 02 de marzo de 1999)rt3eol.

El Tribunal Constitucional, sobre el particular, ha asumido este

importante criterio:

"El funcionamiento del sistema económico en armonía con los

principios constitucionales depende de que los bienes sean desti-
nados a los fines económicos y sociales que su naturaleza exige. La
propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con
la explotación del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se
restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan
al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde
con la Constitución, es fundamental que el propietario reconozca
en su propiedad Ia funcionalidad social que le es consustancial.
Así, en la propiedad no solo reside un derecho sino también un
deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza

tt¡sol SCHWABE, |ürgen (Compilador). Cincuenta años de jurisprudencia de tribunal cons-

titucionalfederal alemán, Op. Cit., p. 318.

816
 Et coNcppro IURÍDrco DE pRopIEDAD EN EL DERECHo cIVIL DE LA posrMoDERNrDAD

que le es intrínseca, pues solo de esa manera estará garantizado el

bien común. EIlo requerirá la utilización de los bienes conforme
a su destino natural en la economía»lr3er].

En una posterior sentencia, el Tribunal ha sido más explícito cuan-

do reconoce que el titular tiene derecho a "supuestos mínimos de uso,
usufructo y disposición. Así lo dijo:

"3. (...) Este Colegiado considera pertinente puntualizar, en pers-

pectiva de futuras demandas constitucionales referidas al derecho
de propiedad, y que constitucionalmente resulta amparable de
dicho atributo fundamental está constituido esencialmente y como
se puso de relieve en la sentencia recaída en el Exp. N. 0008-
2003-AAITC (fundamento 26), por los elementos que la integran
en su rol tanto de instituto sobre el que el Estado interviene bajo
determinados supuestos, como de derecho individual de libre
autodeterminación. Con lo primero se garantiza que el poder
estatal o corporativo no invada los ámbitos de la propiedad fuera
de lo permisiblemente aceptado por Ia Norma Fundamental. Con
lo segundo, que la propiedad pueda responder a los supuestos
mínimos de uso, usufructo y disposición" (Exp. N" 3773-2004-
AA/TC, 3o fundamento jurídico)tt3eul.

Por su parte, el Tribunal Constitucional Español tiene señalado lo

siguiente:

"Debe ser rechazada la idea de que la previsión legal de restricciones

a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute,
consumo y disposición, o la imposición de deberes positivos al
propietario hagan -sin más- irreconocible el derecho de propie-
dad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito. No
hay razón para entender que infrinja el contenido esencial aquella
regulación legal que, restringiendo las facultades de decisión del

lr3etl Sentencia de 11 de noviembre de 2003, Exp. N" 0008-2003-AA/TC, sobre acción de

inconstitucionalidad interpuesta por Roberto Nesta Brero, en representación de más
de 5,000 ciudadanos, contra el artículo 4. del Decreto de Urgencia N" 140-2001;26"
fundamento jurídico.
tt3e2r LANDA ARROYO, César. los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribu-
nal Constitucional,Palestra Editores, Lima 2010, p. 233.

817
 GuNrsrR Go¡¡zelrs BnxnóN

propietario con relación al uso, destino y aprovechamiento de los

fundos rústicos, imponga a este o permita imponerle determinados
deberes de explotación ¡ en su caso, de mejora, orientados a la
obtención de una mejor utilización productiva de la tierra, desde
el punto de vista de los intereses generales, siempre que quede
salvaguardada la rentabilidad del propietario o de la empresa
agraria"tr3esl'

Nótese que el Tribunal Español salva la constitucionalidad de las

medidas interventoras por función social de la propiedad agraria, siempre
y cuando quede a salvo la rentabilidad, se supone por lo menos esencial
o básica, del dueño. La razón por la cual el disfrute del propietario solo
se asegura en un nivel base o mínimo, se encuentra en la prevalencia
del bien común. Esta doctrina ha sido asumida por nuestro Tribunal
Constitucional:

"37.(..,) Tanto el Estado como la sociedad se organizan y toman

decisiones teniendo como centro al ser humano. Cuando entran
en conflicto la generación lucrativa o la mayor rentabilidad de
ciertos grupos económicos, con el bienestar colectivo o la defensa
de los bienes que resultan indispensables para que la vida humana
siga desarrollándose, la interpretación que de la Constitución se
haga, debe preferir el bienestar de todos"lr3e'tl.

En cierto tipo de bienes la intervención es de relevancia, pues el

interés general se encuentra presente en mayor magnitud. Es el caso tí-
pico del suelo, en el que está especialmente marcada la función social de
consecución del bien común, según lo señala una sentencia del Tribunal
Constitucional Federal Alemán de 12 de enero de l967rt3esl. En suma,

t're3l ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de cosas. José María Bosch, Barcelona, 1999, p. 118.
Ir3e{] Sentencia de 01 de abril de 2005; Exp. N'0048-2005-AI/TC, sobre inconstitucionali-
dad de la Ley de Regalía Minera.
«La a la opinión del recurrente, que el
lr3esl Ley Fundamental no ordena, contrariamente
tráfico inrnobiliario rural deba ser tan libre como el tráfico de otros bienes 'de capital'l
El hecho de que el suelo y la tierra sean indispensables y no sean susceptibles de acre-
centarse, impide dejar por completo su uso al libre juego de las fuerzas y deseos de los
individuos; un ordenamiento social y legal justo obiiga además a que el interés general
por el suelo sea tenido en cuenta en mayor medida que para el caso de otros bienes
patrimoniales. El suelo y la tierra no son comparables, ni en su significado económico
ni social, con otros valores patrimoniales; no se puede tratar en el tráfico legal como

tJ 18
 El coNc¡pro Iuníolco DE pRopIEDAD EN EL DERECHo crvrL DE LA posTMoDERNIDAD

la relevancia social de ciertos bienes, orienta y dirige la actividad de su

titular hacia el destino económico más adecuado para la satisfacción de
las necesidades de la colectividadtr3e6l.

Ho¡ la propiedad no garantiza el uso y disfrute indiscriminado, pues

la ley delimita su contenido en orden a la función social. Por tal motivo,
la función social puede imponer, por un lado, la productividad en el uso
de la tierra, sin menoscabo de la conservación del suelo y protección del
medio ambiente; y por otro lado, la consecución de explotaciones agrarias
económicas y socialmente rentablestr3eTl.

Un ejemplo de ello es el deber de arrendar que se impone a los pro-

pietarios que mantienen los inmuebles en situación de improductividad.
Esta es una típica medida interventora sobre la autonomía del propieta-
rio, pero que se justifica ampliamente por la función social a la que se
encuentra afecta toda la riqueza material. En el análisis costo-beneficio la
medida es altamente razonable, pues la intervención sobre el dominio es

un bien mueble. Del art. i4 num.2, frase 2 LF en concordancia con el art.3 LF no se

puede derivar una obligación del legislador de someter todos los bienes patrimoniales
valorables económicamente, a los mismos principios legales (...)
La Ley Fundamental misma le atribul'e al legislador para la determinación del con-
tenido de 1a propiedad en el art. 14 num.2 LF un espacio de reglamentación amplio.
De ahí oue la propiedad no solo conlleva obligaciones sino que "su uso debe servir
también al bienestar general'l El que el constituyente tuvo en cuenta ante todo el or-
denamiento de suelos, io evidencian los documentos respectivos (...) El mandato de
un uso orientado sociah¡ente no es, sin embargo, solo una indicación para el compor-
tamiento en concreto del propietario, sino ante todo una directriz para el legislador,
para que en la reglamentación del contenido de la propiedad tenga en cuenta el bien-
estar general. Aquí se evidencia el rechazo a una reglamentación de la propiedad en
la que los intereses individuales primen incondicionalmente sobre los intereses de la
comunidad": SCHWABE, fürgen (Compilador). Cincuenta años de jurisprudencia de
tribunal constitucional fcderal alemán, Op. Cit., pp.286-287.
lr3%l «En la configuración del sistema de reglas de la propiedad el legislador dispone, pues,
de un amplio margen de discrecionalidad: pues, con el límite del respecto al'tonteni-
do esencial'l puede -para dar cumplimiento a las diversas directrices en que consiste
la "función social" de Ia propiedad- dictar reglas que lijen de mane¡a más o menos
amplia o más o menos restringida, respecto de unas u otras categorías de bienes, el
alcance de los derechos subjetivos en sentido estricto, libertades, poderes normativos e
inmunidades que constituyen la condición de propietario": ATIENZA, Manuel y RUIZ
MANERO, Iuan. Ilícitos atípicos, Op. Cit., p. 54.
tr3e7r BARNÉS VÁSQUEZ,
Javier. "La propiedad agraria: a propósito de ia STC 3711987, de
26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluzai En Revista de Administración
Pública, N. 119, Madrid, mayo-agosto 1989,p.272.

819
 GuNrnsn GoNz¡tLss BennóN

mínima, o en el peor de los casos es media, pues el propietario siempre es

compensado mediante una renta, máxime cuando el bien se encontraba
en situación de abandono; pero el fin obtenido es de gran relevancia pues
se dota a los más desfavorecidos de una vivienda adecuada. Un examen
desde una perspectiva puramente individualista obtendría como conclusión
de que se trata de una acción contraria a la autonomía del propietario,
pero el argumento es erróneo en cuanto la propiedad no tutela solo la
libertad del titular, sino también, y fundamentalmente, la consecución
de bienes colectivost'3e81.

La ponderación no es ajena a la Corte IDH, la cual considera admi-

sible las restricciones de la propiedad siempre que la medida se ajuste al
principio de legalidad, el fin sea legítimo y el acto resulte necesario en
una sociedad democrática. En este último requisito se analiza la necesidad
de la medida y la proporcionalidad en sentido estrictolr3eel.

El examen que realiza la Corte IDH es una técnica de control ya

conocida, y que con anterioridad ha sido aplicada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos. La misma consiste en determinar
las injerencias sobre el dominio y su comPatibilidad con el respeto del
derecho de propiedad contenido en el artículo 1' del Protocolo N" I al
Convenio Europeo de Derechos Humanotltroo). p¿¡¿ ello se hace una
evaluación en tres etapas:

lr3esl El Tribunal Constitucional Federal Alemán, mediante sentencia de Ia Sala Segunda de

04 de febrero de l975,ha tenido oportunidad de enfrentar este problema, decidiéndo-
se por la constitucionalidad de las medidas que exigen una autorización para cambiar
el uso de las viviendas, pues se considera relevante el interés de satisfacer la necesidad
de morada de amplios sectores de la población, sin embargo, siempre debe respetarse
el principio de proporcionalidad: "La exigencia constitucional de utilizarla propiedad
elbeneficio del bien común (art. 14 num. 2 LF), comprende el mandato de considerar
los intereses de aquellos conciudadanos que se encuentran implicados con la utili-
zación del objeto de la respectiva propiedad (...) Esta implicación fundamenta una
distribución social y una especial función social del objeto de la propiedad. Grandes
partes de la población, sobre todo en las ciudades, no están en capacidad de propor-
iiorurse po. sus propios medios, una vivienda y, por consiguiente, se ven abocados in-
eludiblemente a iomar en arriendo una vivienda": SCHWABE, )ürgen (Compilador).
Cincuenta años de jurisprudencia de tribunal constitucional federal alemán, Op. Cit.,
p.281.
tl3rti.J456¡1 ROJAS, Claudio y SARMIENTO RAMIREZ, Claudia. "Reseña de la juris-
prudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2008)': En Anuario de
Derechos Humanos, Universidad de Chile' Santiago 2009, p' 126.
{raml Art. 1.: "Toda persona fisica o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie po-

820
 Er coNcppro iunÍprco DE pRoptEDAD EN EL DERECHo cIVIL DE LA posrMoDERNrDAD

i) La limitación debe sustentarse en una ley.

ii) Debe constatarse si dicha limitación cumple un fin legítimo en
una sociedad democrática.
iii) Debe apreciarse si la medida resulta proporcional, en cuanto
mantiene el equilibrio entre el interés general de la colectividad
y el interés individual.
La legalidad constituye una condición primordial, la primera, para
que la medida interventora sea considerada compatible con el Protocolo
(Senterrcia TEDH, de 9 de diciembre de 1994, Iatridis/Grecia). lJna vez
que se ha verificado el respeto por el principio de legalidad, y que el acto
estatal no es arbitrario, recién puede examinarse las otras condiciones.
El Tribunal de Estrasburgo, sin embargo, cuenta con una competencia
limitada para evaluar el cumplimiento del derecho interno, y ello por la
simple razón de que no se trata de un Tribunal Constitucional que eva-
lúa el ordenamiento estatal, sino de una Corte Internacional (Sentencia
TEDH, de 21 de febrero de 1990, Hiikansson et Sturesson/Suecia). En
efecto, una revisión minuciosa de la legalidad interna podría entenderse
como una exagerada interferencia en la soberanía estatal, pues ello sig-
nificaría, incluso, evaluar la regularidad de las normas dentro del rnarco
de actuación que establece el derecho interno.

drá ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pública y en las condiciones
previstas por 1a ley y los principios generales dei Derecho internacional.
Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los
Estados de dictar las leyes que estimen necesarias para la reglarnentación del uso de los
bienes, de acuerdo con el interés general o para garantizar ei pago de los impuestos, de
otras contribuciones o de las multas'l
En efecto, esta disposición contiene, en realidad, tres normas. Una primera, de alcan-
ce general, que consagra el uso y goce pacífico de 1os bienes; una segunda referida a
Ios requisitos exigidos para privar de Ia propiedad a sus titulares; y una tercera so-
bre el reconocimiento a los Estados del poder de controlar el uso de los bienes. Estas
normas no son excluyentes, sino complementarias, y las dos últimas se refieren a las
interferencias en el goce, la que se conecta con la primera respeto al derecho de todo
titular a ser respetado en sus bienes (Sentencia del TEDH de 13 de noviembre de 2008,
definitiva 4 de mayo de 2009, Caso Devecioglu contra Turquía): ALONSO NUÑEZ,
Manuel. "El Derecho Turco. Una aproximación al sistema registral turco a propósito
de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo de fecha
13 de noviembre de 2008 (definitiva 4 de mayo de 2009)'1 En Revista Crítica de Derecho
Inmobiliario,N" 71 8, Madrid, marzo-abril 2010, p. 664.

821
 GuNr¡rpn GoNzer-rs BennóN

Ahora bien, el control de legalidad implica que la previsión de una

ley previa debe complementarse con la circunstancia de que la disposición
sea lo suficientemente "accesible, precisa y previsible" (Sentencia TEDH,
de 22 de septiembre de L994, Hentrich/Francia)l"o'1. Esto se encuentra
íntimamente relacionado con la certeza del derecho, esto es, con la se-
guridad jurídica que se produce como efecto de la claridad normativa.

Por otro lado, la justificación implica que la medida interventora debe

inspirarse en cualquiera de los fines u objetivos que pretende alcanzar
una sociedad democrática en orden al bien común. Esto se refiere a la
existencia de una finalidad plausible según los principios fundamentales
del ordenamiento jurídico, tanto en la protección del hombre como en
la organización del Estado.
Con relación a la proporcionalidad, se reconoce en los Estados un
amplio margen de disposición para ordenar las medidas de injerencia,
sin que se produzca una carga desproporcionada o excesiva en relación
al derecho del individuo. Este criterio se deduce del propio artículo 1' del
Protocolo No 1. En buena cuenta, no basta que la medida privativa persiga
un fin legítimo, y que la medida sea idónea Para conseguir el fin, pues se
requiere una relación de proporcionalidad entre los medios y el finit402l.

Esta doctrina, consolidada por el Tribunal de Estrasburgo, acaba de

ser confirmada en una reciente Sentencia de 28 de junio de 2011 (Caso
Ruspoli contra España), por la cual se considera válido el derecho de re-
tracto que tiene el Estado respecto de los bienes del patrimonio cultural
cuando pretendan ser vendidos por sus titularestrao3l.

En consecuencia, el TEDH ha sancionado el amplio margen de

intervención de los Estados para regular el uso de los bienes, pero en
tal caso debe existir una razón de proporcionalidad entre medio y fin,
correspondiendo al Tribunal la evaluación de la proporcionalidad. Así
se señala en el caso Agosi/Reino Unido (Sentencia de 24 de octubre de

IUOII ¡1APJJ§EZ-PEREDA RODRÍGUEZ, José Manuel, GONZÁLEZ RIVAS, Juan JOSé Y

oIros. Constitución Española, Editorial Colex, Madrid 2002, pp. 369-370.
tr{orl ÁLVAREZ-OSSORIO MICHEO, Fernando. La construcción del derecho de propiedad
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (documento), p. 8.
trro:tlpgpTg¡ MONTORO, Fernando. "Comentario a la sentencia "Ruspoli contra Espa-
ña" del Tribunai Europeo de Derechos Humanos'l En: El Notario del siglo XXI, Revista
del Colegio Notarial de Madrid, N' 39, Madrid, septiembre-octubre 2011, pp. 88-89.

822
 Et coxcppto Iuníolco DE pRopIEDAD EN EL DERECHo crvrl DE LA posrMoDERNrDAD

1986), en la cual se juzgó una confiscación de piezas de oro introducidas

ilegalmente en Reino Unido, y que eran objeto de reclamo por la empresa
alemana que las introdujo. La Corte co¡rsidera que los Estados tienen la
potestad de "regular o limitar el uso de los bienes por el interés general",
y que la confiscación no es más que la consecuencia de tal limitaciónlr1o4l.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo reafirma los extraordinarios

poderes que reconoce a los Estados para imponer restricciones en el uso
de los bienes, de forma que difícilmente podría conciliarse con los cri-
terios más liberales de Ia Corte IDH, y menos aún con los del Tribunal
Constitucional Peruano.

En relación a las restricciones de la propiedad fundadas en el interés

general, se considera válido, por ejemplo, que un Estado impida cons-
truir una segunda vivienda en el terreno de propiedad de un particular,
por el lapso de más de veinte años, mientras la administración decide la
planificación del lugar. Según el TEDH, toda actividad de planeamiento
urbanístico viene soportada por un interés general legítimo (Sentencia de
25 de octubre de 1989, Caso Allan lacobssotr/Suecia). EI caso más dra-
mático se centró en una ley austriaca de 1981 sobre alquileres, que fijaba
con efecto retroactivo una renta máxima para deterninadas viviendas,
reduciéndolas por rnandato legal a las que y'a habían sido pactadas. En tal
hipótesis, no hay expropiación, por lo que la ley de alquileres constituye
una típica regulación sobre el uso de los bienes. La Corte dice que en
todo caso respetará la decisión de los Estados, salvo que se demuestre
desprovista de toda base de razonabilidad. No se examina si el legisla-
dor pudo establecer otras medidas menos gravosas para lograr el mismo
fin, pues ello es competencia propia del órgano legislativo estatal (Caso
Mellaher y otros /Austria)Ír+ost.

Un caso realmente interesante sobre el análisis de la proporcionalidad

fue decidido en la sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán,
de 12 de junio de 1979, que evaluó la situación de los propietarios que
debían mantener el arrendamiento sobre pequeñas fincas dedicadas a
la labor de huerto, a cambio de una irrisoria renta y sin posibilidad de
resolver el contrato, salvo autorización administrativa. La Corte declaró

l'{0{l ÁLVAREZ-OSSORIO MICHEO, Fernando. La construcción del derecho de propiedad

por el Tribunal Europeo de Derechos Hwnanos (docurnento), p. 10.
I'4051 lbíd., pp. 1 1-13.

823
 GuNrunn GoNzetps Brnnón

que tal medida era inconstitucional pues el sacrificio de la propiedad no

era equilibrado con el interés puramente gratificante de contar con un
huerto. La sentenciarazona en el sentido que el bien común es el funda-
mento de la propiedad, pero también su linrite, en el entendido que una
severa restricción motivada por razones nimias o dudosas constituye un
ataque frontal contra la propiedad, pues no estaria fundado en el bien
comúnllao6].

Vale acotar lo siguiente: si la intervención sobre la propiedad es

de gravedad, sin llegar a la anulación del disfrute, entonces la medida
podría mantener su constitucionalidad siempre que la injerencia se
base en un fin particularmente relevante que pueda justificar la acción
contraria.
Por el contrario, una hipótesis distinta se presenta cuando alguna
norma o acto administrativo anula sustancialmente el disfrute del bien,
hasta convertirlo en una prerrogativa teórica, pero sin expropiarlo ni
indemnizar al perjudicado. Aquí, la falta de transferencia coactiva de la
propiedad haría que tal medida no se considere formalmente una expro-
piación, pero en sustancia el bien carece ya de todo contenido econórl-rico,
por lo que veladamente se produce una sustracción integral de las facul-
tades del dominiotraoTl. Es el caso de las denonrinadas "expropiaciones
regulatorias" o "indirectas", esto es, una norma anula el disfrute de un
bien, pero sin expropiarlo ni indemnizar la privación. Aquí, la falta de
transferencia coactiva de la propiedad haría que tal medida no se considere
una expropiación, pero en sustancia el bien carecería de todo contenido
económico, por lo que veladamente se produce una sustracción integral
de las facultades del do¡nino. La doctrina italiana, entre muchas otras,
reconoce tal hipótesistr408l. Sin embargo, una exageración en esta hipótesis

l'1061 SCH\\ABE, )ürgen (Compilador). Cincuenta años de jurisprudencia de tribunal cons-

títucional federal alemán, Op. Cif ., p. 297.
r'40¡ GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privafo, ESI, Nápoles 1998,p.202.
«Ningún
It108) problema surge cuando los límites y obligaciones mantienen íntegra la posi-
bilidad de ejercitar el derecho de propiedad y restringen sólo su ámbito, pero el discur-
so llega a ser más complejo cuando los límites son a ta1 punto incidentes para impedir
su mismo ejercicio, así que a la propiedad formal (que es incluso siempre mantenida)
no corresponde más una utilidad concreta. En este caso, la funcionalización ops¡¿,
desde un punto de vista sustancial, como una expropiación, empero luego que formal-
mente no se asiste a una transferencia coactiva de propiedad no habría indemnización
alguna': Ibídem.

824
 Et coNcnpro JunÍoIco DE pRopIEDAD EN EL DEREcHo cIvIL DE LA posTMoDERNIDAD

puede llevar a cuestionar una serie de medidas interventoras legítimas

del Estado, con el consiguiente retorno a la concepción de propiedad
como poder absoluto. En el capítulo sobre "expropiación", este tema será
estudiado con más detalle.

5.3 DISPOSICIÓTV: PONER PARA LOGRAR MODIFICACIONES

luRiDrcAs
La propiedad es un título juridico que constituye el fundamento
de un complejo de posiciones normativas, no sujetas a límite temporal,
respecto de un bien. Ese cornplejo comprende las libertades del ,ro y
disfrute, así como los poderes normativos que posibilitan cambios en el
status normativo del bien; lo que incluye donar, vender, arrendar, entre
o1.orlreorJ. se trata de actos que modifican la situación jurídica de la cosa;
ya sea transfiriéndola, constituyendo derechos reales limitados sobre ella,
o estableciendo derechos personales de uso y goce.

El código civil
señala que el propietario cuenta con la potestad
de disponer sobre el derecho (art. 923 cc). sin embargo, existen dudas
respecto a si los denominados "poderes normativos" del propietario a los
que se refieren los filósofos del derecho, constituyen, o no, un sinónimo
de los "actos de disposición" que se utiliza en el Derecho civil.

Así, se dice que "negocio de disposición" es un concepto surgido

en el Derecho alemán, como antitético del "negocio de obligación»[r4ro].
Por tanto, el primero abarca a los actos que transfieren derechos en for-
ma inmediata (negocio abstracto real); mientras el segundo tiene como
finalidad la generación de obligaciones. De esta suerte, la compraventa
y la donación son negocios obligatorios; y el negocio real es de disposi-
ción. Esta diferenciación, basada en el sistema abstracto de atribuciones
patrimoniales, no es aplicable en nuestro derecho, y casi en ningún otro
inspirado en el causalismo. En efecto, para el derecho alemán, todos los
negocios traslativos (compraventa) no ingresan dentro de la categoría de
los de disposición. Quedan fuera los traslativos mediatos, y solo abarca a
los traslativos inmediatos[r4r1]. Por el contrario, en el derecho italiano, más

I'40er ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, luan. Ilícitos atípicos, Op. Cit., p. 48.
Ir4'01 MENGONI, Luigi. 'htto di disposizionel En Enciclopedia del Diritto, Óiuff.é Editore,
Milán 1964, Tomo XIII, p. 189.
I''"tl Ibid., Tomo XIII, pp. 190-191.

825
 GuNTHER GoNzerps BlnnóN

próximo al nuestro, se dice que el negocio obligatorio (de compraventa)

constituye el punto de referencia causal del efecto traslativo del derecho
y, por tanto, concurre con el hecho sucesivo, que determina la transfe-
rencia, a formar el supuesto traslativotlal2l. Si este negocio e§ parte del
fenómeno de la transferencia, por su carácter causal, entonces Parece
lógico considerar que se trata de acto de disposición.
Por su parte, el Tribunal Constitucional ha señalado que el conte-
nido esencial de la propiedad comprende los actos de transferencia, lo
que incluye obviamente los de adquisición y disposición, ya sea a título
de donación o herencia, por ejemplo (Sentencia de 01 de noviembre de
2003; Exp. N" 0008-2003-AI/TC). Nótese que según la decisión de nues-
tra Alta Corte, los actos de disposición son aquellos que producen la
"transferencia del derecho".

Los negocios de transferencia son aquellos que trasladan todo o

parte del derecho a favor de un tercero; entre los que se encuentra la
compraventa (negocio traslativo integral) o el usufructo (negocio tras-
lativo parcial); sin embargo, queda la duda respecto de los contratos de
arrendamiento o comodato.

La doctrina más moderna formula interesantes consideraciones sobre

este tema. Así, se dice que la constitución de un derecho real limitado
y la transmisión de un derecho patrimonial en general son negocios
dispositivos; y cuyas características serían: la actuación sobre un derecho
que es su objeto, y la producción de un efecto perjudicial en quien era
su titular. Este sacrificio patrimonial se advierte en el ámbito jurídico y
económico: Por el primero,la disposición se relaciona sobre el derecho del
que es objeto, y con el efecto de transmitirlo, gravarlo o extinguirlo. Por
el segundo, el acto de disposición se considera en relación con el patri-
Inonio al que pertenece el derecho; pero no al patrimonio de destinotlal3l.

Sin embargo, es posible objetar que el requisito de perjuicio patri-

monial sea elemento típico en todos los negocios de disposición. Por

r'{'21 Ibíd., Tomo XIII, p. 192.

-Ferrán.
tr4rrl BADOSA COLL, "Ei poder de disposició en el dret civil catalá. La constitució i
la transmissió negocials dels drets reals". En: BADOSA COLL, Ferrán y GETE-ALON-
SO CALEM, Máría del Carmen (Directores). La adquisición y la transmisión de de'
rechos reales. Estudio del derecho catalán y otros sistemas jurídicos, Colegio Notarial
de
Cataluña - Marcial Pons, Madrid 2009, p. 41.

826
I
Et coNcEpto Jun͡rco DE pRopIEDAD EN EL DERECHo cIvIL DE LA posTMoDERNIDAD

tal motivo, se habla de los actos dispositivos "neutros", en los cuales

existe organización u ordenación del derecho. Se trata de un negocio de
disposición sin sacrificio económico. Es el caso de los actos de división,
constitución de regímenes inmobiliarios, configuración de los derechos,
entre otros. Por tanto, el elemento común de todos los negocios dispo-
sitivos es la actuación jurídica sobre el derecho que es su objetoltrtrl.

Por su parte, el poder de disposición es la habilitación jurídica para

celebrar actos dispositivos que sean eficaces sobre un derecho patrimonial.
El poder de disposición tiene dos componentes: objetivo y subjetivoll4lsl.

El primer componente (objetivo) es la "disponibilidad del derecho" o

la aptitud de este para ser objeto del negocio de disposición, constitución
y transmisión (por ejemplo, nuestro art. 1532 CC, sobre bienes cuya ena-
jenación no esté prohibida). La disponibilidad es una calidad general de
los derechos patrimoniales, aunque se le excluye en los siguientes casos:
i) bienes fuera del comercio; ii) el propio derecho, según su configuración
legal; iii) el estatuto legal de un derecho que siendo disponible en sí, está
vinculado a una adquisición futura (reversión, fideicomiso)ttato).

El segundo componente (subjetivo) significa que el autor del negocio

tenga la habilitación de una persona determinada para realizar eficaz-
mente negocios dispositivos respecto de ella. La facultad de disposición
se refiere al ámbito jurídico, y no al poder de disposición material sobre
el objeto del derecho. Normalmente Ia facultad dispositiva ("ordinaria")
corresponde a la titularidad del derecho; mientras que en algunos casos
la facultad está conferida a personas ajenas al derecho ("extraordinaria").
La habilitación ordinaria es plena, salvo para casos de transmisiones gra-
tuitas; y la habilitación extraordinaria requiere de una fuente de creación.
En algunos casos se presentan conflictos entre ambostralTl.

La facultad de disposición es general en los derechos patrimoniales,

realesy de crédito; y corresponde naturalmente al titular del derecho.
En caso de titularidad compartida, la facultad de disposición sobre el
derecho es mancomunada. Hay una regla importante: el conjunto de las

l'4'41 Ibíd., pp. 41-42.

lratsl Ibíd., p.43.
I'4'61 Ibíd., pp. 44-45.
r'{'71 Ibíd., p. 47.

827
 GuNrr¡¡n GoNz.¡r r-rs B¡.nnóN¡

titularidades de todos los derechos sobre un objeto determina el derecho

pleno sobre el objeto y el correspondiente poder de disposición sobre é1.
Por ejemplo, la suma de todas las unidades inmobiliarias de la propie-
dad horizontal permite la disposición plena del edificio; o la suma de la
propiedad y sus gravámenes determina la disposición de la propiedad
plen¿ttatsl.

La vinculación de la facultad de disposición con la titularidad del

derecho tiene tres consecuenciasuarel' i) la facultad no es suprimible por-
que atentaría contra la mencionada titularidad, pero sí es limitable, en
razón de limitaciones legales o "ex voluntate" mediante la técnica de la
prohibición de disponer; ii) La facultad se extingue con la titularidad, y
si bien no hay norma expresa, el sistema jurídico presupone que al mo-
mento de la transmisión del derecho, el transmitente conserva la facultad
inherente a la titularidad; iii) EI ejercicio de la facultad ordinaria es una
apariencia del ejercicio del propio derecho.

Por su parte, la facultad extraordinaria se presenta en el Derecho

sucesorio, de familia y en el estrictamente patrimonial; en algunos casos,
mediante figuras próximas a las de un administrador de bienes o de
patrimonio, en los que muchas veces se despoja de la facultad al propio
titular. Por el contrario, en otras hipótesis, un derecho ajeno retiene la
facultad de disposición respecto de otro bien. Es el caso del "ius dis-
trahendi" en los derechos reales de garantía; en los cuales el titular del
derecho mantiene la facultad dispositiva. En otras situaciones se Presenta
la facultad de disposición sobre un derecho ajeno, accesoria a otro derecho
de gravamen. Es el caso típico del usufructo con facultad de disposición,
reconocido en el Derecho españollra2ol.

La diferencia entre la disponibilidad y la facultad de disposición es

notoria en las limitaciones. Así pues,la falta de disponibilidad es inherente
al derecho; mientras que la ausencia de facultad dispositiva se refiere a la
persona, y no al objeto. Es evidente que la limitación del primer elemento
es excepcional; razón por lo que se tiende a identificar, erróneamente, el
poder de disposición con la facultad de disposición del declarantetra2ll.

tt4'81 Ibíd., pp. 48-49.

Ita'el Ibíd., p.49.
tt42ol Ibíd., p.50-51.
rr42'r lbíd., p.43_44.

828
l-

Et coNcEpro JunÍorco DE pRopIEDAD EN EL DERECHo crvIL DE LA posrMoDERNrDAD

La situación inicial de un derecho puede dar lugar a su propagación

o repercusión mediante los actos de transmisión. Ello se expresa en dos
reglas propias del concepto de "adquisición derivativa", tales como la
"nemo plus iuris" (nadie puede dar más derecho del que tiene) o "reso-
luto iure concedentis resolvitur ius accipientis" (la extinción del derecho
antecedente determina la extinción del derecho consecuente)tr'rzzl.

El poder normativo de disposición no es hoy el reino de soberanía

del titular, de su voluntad omnímoda; por lo que el legislador puede
intervenir para efecto de la consecución del bien común (art. 70 const.).
Por ejemplo, el art. 72 Const. permite que los bienes, que normalmente
son objeto de libre tráfico privado, puedan someterse a restricciones
temporales o prohibiciones específicas. Es una norma cuya hipótesis se
centra exclusivamente en circunstancias de excepción. Las limitaciones
eran consideradas situaciones anómalas y de interpretación estricta, sin
posibilidad de la analogía para extender sus disposiciones. La visión ac-
tual de las cosas es distinta: el contenido de la propiedad ya se encuentra
delimitado desde el interior, se trata de un derecho-función, por tanto,
admite limitaciones de todo orden siempre que se justifiquen por interés
social, interés general o por defensa de otro valor constitucional. No hay
interpretación restringida, ni excepcionalidad.

Así tenemos un pronunciamiento importante de la Corte IDH sobre el

particular: "La función social de la propiedad es un elemento fundamental
para el funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin
de garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para una
sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho a Ia propiedad
privada (...)" (Sentencia de excepción preliminar y fondo de 6 de mayo
de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60" fundamento jurídico).
Esas limitaciones también pueden recaer, sin dudas, sobre los poderes de
disposición del propietario.

El Tribunal Constitucional Peruano ha señalado que el contenido

esencial de la propiedad comprende los actos de transferencia, lo que
incluye obviamente los de adquisición y disposición, ya sea a título de
donación o herencia, por ejemplo (Sentencia de 01 de noviembre de 2003;
Exp. N' 0008-2003-AI/TC). En el contexto de la función social, todo el

tta22l Ibíd., p. 59.

829
 GuurnEn GoNz¡Lus B.qnnóN

contenido de la propiedad está "funcionalizado", por lo que cabe imponer

restricciones a la disposición.

En efecto, los Tribunales Regionales de Derechos Humanos (Corte

IDH y Tribunal de Estrasburgo) reconocen que el poder de disposición
también es susceptible de limitaciones por el bien común. En tal caso,
se requiere que la medida esté prevista en una le¡ se funde en un inte-
rés legítirno y sea necesaria de acuerdo con un justo equilibrio entre el
interés general de Ia colectividad y la protección del derecho individual.
Podemos mencionar una reciente sentencia del Tribunal Europeo de De-
rechos Humanos de 28 de junio de 2011, por la cual se confirma como
válido el derecho de retracto que tiene el Estado Español respecto de los
bienes del patrimonio cultural cuando pretendan ser vendidos por sus
titulares. En virtud de este mecanismo, España adquirió una pintura de
Goya llamada "La Condesa de Chinchón", pero el pago se retrasó por
18 meses, lo que fue impugnado por el anterior propietario, quien exigía
una actualización del precio por la demora. La Corte Europea rcchazó
la demanda porque el plazo de espera para el cumplirliento del pago,
en el caso concreto, se ajustó a la ley española (que prer'é el pago en dos
ejercicios presupuestarios), e incluso el abono se terminó de realizar antes
del tiernpo máximo, y que esa demora no es una carga desproporcionada
que rompa el justo equilibrio entre las exigencias del interés general y el
interés individual, máxime cuando la naturaleza del bien hace más pa-
tente la necesidad de asegurar el disfrute público de una obra de u.¡slt'r2rJ.
Nótese, finalmente, que la medida interventora recae sobre el poder de
disposición del titular, en cuanto este no puede ejercerlo en forma ab-
solutamente libre y discrecional, pues debe conceder una preferencia a
favor del Estado, y con ello someterse a las restricciones presupuestales
para hacer efectivo el pago del precio.

Otros casos de la jurisprudencia internacional de los derechos hu-

manos, sobre las limitaciones a los poderes normativos de disposición
del propietario, son los siguientes:

En el caso Marckx contra Bélgica (Sentencia del 13 de junio de 1979),

el TEDH estableció el derecho de la madre natural (no-casada) de disponer

tr{231 IRURZUN MONTORO, Fernando. "Comentario a la sentencia "Ruspoli contra Espa-

ña" del Tribunal Europeo de Derechos Humanos". En El Notario del siglo XXI, Revista
del Colegio Notarial de Madrid, N" 39, Madrid, septiembre-octubre 2011, pp. 88-90.

830
 Et coNcEpto ¡uníotco DE pRopIEDAD EN EL DEREcHo crvll DE LA posTMoDERNIDAD

de sus bienes por testamento a favor de su hija. Por tanto, el derecho de

disponer de los propios bienes, en este particular caso por testamento,
está integrado en el contenido sustancial del derecho de propiedad. No
se puede excluir el poder de disposición de una madre por su carácter de
soltera, pues ese hecho significaría una injustificada discriminacióntra2al.

Esta sentencia es la primera que emitió el Tribunal de Estrasburgo

respecto a la violación del derecho de propiedad, y en ella se dijo tex-
tualmente que: "la facultad de disposición de sus bienes constituye un
elemento tradicional fundamental del derecho de propiedad". Siendo así,
es preciso incluir dentro del contenido de la propiedad la capacidad de
testar, que, en principio, es libre.

Ahora bien, el artículo l" del Protocolo N" 1 adicional a la Convención

Europea de Derechos Humanos, reconoce la potestad del Estado de limitar
el contenido del derecho en aras del interés general. Sin embargo, otro
artículo del Convenio (N" 14), referido a la igualdad, resultó determinante
para la solución del caso. En efecto, si bien el Estado puede limitar la
propiedad, empero, ello no puede ocurrir hasta el extremo de sancionar
discriminaciones que no se funden en una justificación objetiva y razo-
nable. Por tanto, es incompatible con la Convención que la condición de
hijo legítimo o ilegítimo modifique la capacidad de testarlla25l.
En el Caso lnze (Senfencia del 28 de octubre de 1987), el TEDH
discutió una ley austríaca dictada para evitar el excesivo fraccionamiento
de la propiedad predial, la cual establecía que los bienes no podían ser
objeto de partición hereditaria, sino, que el predio debía atribuirse a un
solo hijo, con la obligación de indemnizar a los demásit426l. En el caso
concreto, un hijo natural había sido pospuesto por un hijo legítimo, en
virtud de una precisa norma legislativa. Sin embargo, la Corte acoge la
demanda en cuanto señala que se ha producido la violación del art. 1. del
Protocolo, en cuanto la propiedad es entendida como titularidad pro-cuota

t'1241 MOSCARINI, Anna. Proprietd privata e tradizioni costituzionali comuni, Giuffré Edi-
tore, Milán 2006, p.233.
1,,*l ÁLVARFZ-OSSORIO MICHEO, Fernando. La construcción del derecho de propíedad
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, (documento), p. 2.
{''t261 MOSCARINI, Anna. Proprietd privata e tradizioni costituzionali comuni, Op. Cit., pp.

233-234.

831
 GuNrurR Golvzel¡s BannóN

de una parte del fondo común hereditario. Nótese que en estos casos la
medida legal se encuentra afectada por una elevada dosis discriminatoria.

La Corte IDH también se ha pronunciado sobre el poder de dispo-

sición del propietario, en cuanto un acto judicial (providencia cautelar)
impidió al titular la cesión de sus acciones, lo que resulta contrario aI
artículo 2t de la Convención Americana, pues tal medida no se sustenta
en el interés social:

"126. Las consecuencias de la medida cautelar fueron inmediatas

y evidentes: se impidió al señor Ivcher Bronstein a actuar como
director y presidente de la compañía, por lo que no pudo con-
tinuar dirigiendo la línea informativa de Canal 2; e igualmente
quedó privado de la posibilidad de participar de las reuniones de
la junta directiva, en las que los accionistas minoritarios tontaron
decisiones importantes, tales como la remoción de los miembros
del directorio, entre los que figuraba el señor Ivcher, el nombra-
miento de nuevos miembros e, inclusive un aumento de capital de
la cor-npañía; finalmente, no pudo transierir sus acciones, recibir
dividendos de éstas y ejecer otros derechos que pudieron corres-
tr:-..
ponderle como accionista de la conlpañía"

Es decir, Ia restricción de la propiedad, en este caso, orisinada por

acto judicial, no pasa el test de proporcionalidad, pues el fin de Ia medi-
da no era compatible con algún bien constitucional, ni se fundaba en el
interés social, por lo que se trató de una acción simplemente arbitraria'

5.4 ASEGURAMIENTO: INMUNIDAD FRENTE A AGRESIONES

DEL ESTADO O DE TERCEROS
La propiedad es un título que compendia un conjunto de posiciones
normativas en relación a un bien, no sujeta a límite temporal, y que exige
la no-interferencia de todos los demáslta28l. Dentro de estas posiciones se
encuentra: "una inmunidad referida al status normativo de la cosa (o,
más precisamente, de las conductas relacionadas con ella) que no puede
ser alterado por los demás: por ejemplo, nadie puede ser privado de Ia

tta27l Sentencia de fondo, Corte Interamericana de Derechos Humanos, de 6 de febrero de

2001, Caso Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú.
rr4'?8r ATIENZA, N{anuel y RUIZ MANERO, Iuan' Ilícitos atíPicos, Op. Cit., p. a8'

832
 EL coNcEpro IuRÍoIco DE pRoptEDAD EN EL DERECHo cIVIL DE LA posrMoDERNrDAD

condición de propietario de un cierto bien si no es en determinadas

condiciones, por determinado procedimiento y mediante indemnización.
Correlativa a esta inmunidad es la incompetencia de los demás para
alterar tal status normativo"lla2el.
El Tribunal Constitucional Peruano ha referido que la propiedad es
un derecho irrevocable, con lo cual alude a que la ley le otorga un manto
de protección o de especial aseguramiento frente a intromisiones extrañas:

"7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho

de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (...) b) un
derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción
o transmisión depende de la propia voluntad del titular y no de la
realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero,
salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución
Política"tta3ol.

Nótese que el aseguramiento del derecho no solo puede aplicarse a

los casos de intervenciones estatales a través de restricciones ilegítimas o
expropiaciones de hecho, sino que también constituye un "escudo" (in-
munidad) frente a las intromisiones de terceros o producidas por causas
extrañas. En efecto, de nada valdría el reconocimiento de Ia propiedad
si es que el sistema podría ser perforado fácilmente por acción de los
terceros, o por errores del sistema, que lograsen alterar, menoscabar o
derogar el derecho ajeno, sin necesidad de la voluntad del titular. Esto
tiene que ver, en una parte, con las llamadas "adquisicion es a non domino,
donde se produce la extinción del derecho en contra de la voluntad del
dueño, y muchas veces sin que éste tenga culpa de ello o que la pérdida
le pueda ser imputable de alguna manera.

Las infracciones a la inmunidad de la propiedad se presentan, fun-

damentalmente, por medio de tres frentes:
i) las extinciones arbitrarias impuestas por el legislador o actuadas
por la administración pública.

tta2el Ibíd., p.49.

Ira3ol Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. N" 5614-2007-AA/TC; en el proceso de ampa-
ro seguido por Aspíllaga Anderson Hermanos SA contra Instituto Nacional de Desa-
rrollo y Proyecto Especial |equetepeque-Zaña.
 GuNrnE,n GoNzer,rs BennóN

ii) las hipótesis irrazonables de adquisiciones a non domino, ya qne

la admisión indiscriminada de esta figura relaja la defensa de la
propiedad y permite diversas interferencias de terceros sin una
adecuada causa justificativa;

iii) las interferencias ilegítimas realizadas por causa extraña, esto es,
por errores de la administración que en algunos casos consuman
despojos en contra del propietario por obra de una exagerada
(rectius: errada) interpretación judicial o administrativa. Esta
causal no se identifica con la antes mencionada de "extinciones
arbitrarias impuestas por el legislador o la administración", ya
que en esta última existe actuación pública, ilegal, pero con una
voluntad estatal destinada a extinguir el dominio; en cambio, en
las "interferencias por causa extraña" hay un simple error que
se pretende como creador o generador de derechos. Ese error se
presenta en el caso típico de discrepancia entre el negocio jurí-
dico inscrito y Ia propia inscripción; pues resulta absurdo que la
mala actuación de la administración pública genere un derecho
a favor de tercero, cuando éste se encuentra vinculado con el
derecho transmitido, tal como es, y no conlo aParece pubiicado
por obra de un funcionario público.
La inmunidad del derecho de propiedad puede derogarse, sin embargo,
por distintos medios (abandono de la tierra, confiscación Por acto ilícito,
etc.), a través de la expropiación, o de otros mecanismos surgidos de la
le¡ siempre que tengan amparo directo o indirecto en la Constitución.
El Tribunal Constitucional Español en la sentencia 30111993, de 21 de
octubre, señala claramente que la expropiación no es la única hipótesis
de ablación del dominio, aunque se trate de un caso específicamente
reguiado, pues el legislador puede establecer sanciones civiles o penaies
que afecten el patrimonio de las Personas. La propiedad no es un reducto
intangible para las sanciones previstas por el ordenamienlelt+3t).

Por ejemplo, en el ámbito del imperio estatal en orden de las confis-

caciones o anulaciones de permisos, se reputa legítima la retirada de una
licencia de venta de bebidas alcohólicas por anomalías contables y fiscales
(sentencia de 7 de julio de 1989, caso Tre Traktórer/suecia). Asimismo,

TTAITI¡1¡P1J¡EZ-PEREDA RODRÍGUEZ, JOSé MANUCI, GONZÁLEZ RIVAS,IUAN }OSé Y

otros. Constitución Española, Op. Cit., pp.365-366.

834
 Et coNc¡pro JuRÍprco DE pRopIEDAD EN EL DERECHo crvIL DE LA posrMoDERNrDAD

se considera una confiscación no arbitraria, el hecho que el Reino unido

ordenase la confiscación y destrucción de los ejemplares de una obra
destinada para escolares, considerada obscena y que no podía venderse a
menores. El rribunal Europeo, en sentencia de 07 de diciembre de 1976,
caso Handyside, seinló que la protección de la moral de artícul o 10.2
de la convención está comprendida en la idea más amplia de "interés
general", por lo que la limitación de la propiedad en contra del editor
del libro está justificada en cuanto el Estado juzgue que ciertos bienes
son ilícitos o peligrosos, según el interés generaltr432l. Lo propio ocurre
con el comiso de los bienes de contrabando (TEDH, sentencia de 24 de
octubre de 1986, Agosi/Reino [Jnido)tnttt.

Muchas veces el Estado puede ocupar bienes por considerarlos de

carácter público, esto es, sin reconocer la titularidad privada de sus
poseedores. En tales casos se ha serialado que una evidencia relevante
para atribuir la condición de bien privado es comprobar la existencia de
propietarios particulares en el pasado, o si las adquisiciones se realizaron
mediante el uso de fondos privados. Este es un importante criterio para
descartar las posiciones simplistas por las cuales la ausencia de un título
formal podría consumar una arbitrariedad, en tanto se podría entender
que el bien tiene la condición de estatal. Así se dijo en el caso ex - Rey
de Grecia y otros contra Grecia (Gran Sala TEDH, 23 de noviembre de
2000¡tt+r+l'

'98. El Tribunal considera que el Gobierno no ha justificado de

forma convincente por qué las autoridades griegas no indemnizaron
a los demandantes por la incautación de sus bienes. Admite que el
Estado griego pudo considerar de buena fe que las circunstancias
excepcionales justificaban la ausencia de indemnización, pero esta
apreciación no está fundamentada de manera objetiva.
En primer lugar, el Tribunal recuerda que al menos una parte de
los bienes expropiados fue adquirida por propietarios anteriores a

tr'r32r RFY MARTÍNEZ, Fernando. La propiedad privada en la Constitución Española, Bo-

letín Oficial del Estado y Centro de Estudios Constitucionales, Madrid 1994, pp. 378-
379.
tr{3rr MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, )osé Manuel, GONZALEZ RIVAS, }uan }osé y
otros. Constitución Española, Op. Cit., p. 370.
tt434) DÍAZ REVORIO, Francisco Javier (Compilador). Jurisprudencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos, Palestra Editores, Lima 2004, pp. 823 ss.

835
 GuNrnr¡. GoNzarrs B¡.nnóN

los demandantes con sus propios fondos. Se fijó una inderhnizaciÓn

la últirna vez que los bienes fueron expropiados en 1973, El Tri-
bunal considera pues que los demandantes podían, legítimamente,
contar con que el legislador previera una indemnización por las
fincas expropiadas".

Por otro lado, en algunos casos hay renuencia del Estado Para cum-
plir las resoluciones judiciales de reconocimiento de la propiedad privada,
o los mandatos emanados de leyes. El TEDH ha estimado la demanda
por violación del derecho de propiedad (Sentencia Papamichallopoulos
contra Grécia), aunque la infracción se centra, fundamentalmente, en el
derecho de tutela judicial efectiva, ptles las sentencias no terminaban de
ejecutarsettrasl.

rr43t ÁLVARFZ-OSSORIO MICHEO, Fernando. La construcción del derecho de propiedad

por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (documento), p' 15'

836
 CapÍruro XIV
RESTRICCIONES A LA PROPIEDAD
 L. LA FUNCIóI.¡ socral coMo rÍruro pARA DELTMITAR
EL CONTENIDO DE LA PROPIEDAD
La disposición de los propios intereses en el ámbito de las relaciones
sociales y económicas es un elemento esencial de la libertad, por lo que
no cabe duda que la propiedad está al servicio de la utilidad individual
de su titular. Por ello, no llama la atención que el primer constitucio-
nalismo haya reconocido a Ia propiedad como un derecho fundamental
de la persona.

sin embargo, hace mucho tiempo se descartó que ese interés sea
el único que deba tenerse en cuenta.

El reconocimiento de los derechos de segunda generación, da rugar

al Estado social de Derecho, que se caracferiza por la regulación consti-
tucional de la economía, lo que incluye a la propiedad y libre iniciativa;
pero que es materia de intervención por razones de justicia, esto es, para
la protección de intereses gencralcs y con ei fin de alcanzar un bienestar
material que se difunrine cntrc todos los miembros del cuerpo social.
Entre tales exigencias se encucutran aLluellas que buscan impedir que
la economía actúe por su cuenta, movicla por cl egoísmo, abandonada a
sus propias reglas y lógica; con el colisiguienir i,.riuicio de los intereses
públicos / sociale5trr:eJ.

Por otro lado, las necesidades del hombre para subvenir sus nece-
sidades, hace que los recursos se exploten a niveles superiores a los que

t'1161 zAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, Editorial rrotta,
Nladrid 2009, traducción de lVlarina Gascón, p. 102.

839
 GuNrHsR GoNzeI-rs BennóN

el ecosistema puede resistir; y en consecuencia, se producen cambios

climáticos, desastres ecológicos, pérdida de biodiversidad, inutilización
de aguas y suelos, empobrecimiento de recursos, etc. Esta amenaza la-
tente a nuestra civilización, y especialmente a las generaciones venideras,
hace que debamos moderar la explotación de los bienes, por lo que Ia
propiedad empieza a ser objeto de severas restricciones. No cabe invocar
alegremente "la libertad del dominio" cuando la naturaleza misma está en
juego, y con ello la suerte del hombre. Si la propiedad dejó hace mucho
tiempo de ser el reino de la arbitrariedad del propietario (ius abutendi),
ahora el tema se agudiza con la necesidad impostergable de proteger el
medio ambientetra3Tl.

En tal contexto, se impone que los llamados "derechos-voluntad",

esto es, aquellos que son reconocidos a los particulares para garantizar "el
señorío de la voluntad", sean más mesurados y prudentes en su ejercicio,
pues de otro modo se lesiona el propio recurso que se quiere proteger,
no solo en cabeza del dueño, sino de toda la humanidad. La voluntad ya
no se tutela como un derecho "por sí mismo", en virtud de su carácter
intrínseco, natural o sagrado; y por tal motivo sin límites, ya que en
primer lugar los recursos no tienen carácter ilimitado. En consecuencia,
estos derechos reconocen hoy la referencia a marcos estrictos que asegu-
ren la supervivencia del recurso, y que además permitan su utilización
generalizada por la comunidad. EIlo no impide reconocer el derecho, sino
desconfiar de la sola voluntad, en tanto no es la única fuerza constitutiva
del Derecho, pues existen principios de justicia material que obligan a
la moderacióntr438l.

Una institución puede ser justificada en cuanto protege bienes o

intereses del titular del derecho (intereses dignos de protección para ese
o cualquier individuo); o cuando protege bienes o intereses colectivos,
es decir, distintos a los del titular; o cuando protege ambos bienes que
se integran en el contenido de determinada posición normativa. un
derecho subjetivo cuya justificación es del primer tipo es el derecho de
todos a "no ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o
degradantes"; aquí se protege la dignidad del hombre. Un derecho sub-
jetivo cuya justificación es del segundo tipo es "la cláusula de conciencia

I'{371 Ibíd., p. 104.

l''r381 Ibíd., pp. 104-106.

840
 RrsrRIccIoNES A LA pRopIEDAD

y al secreto profesional" de la que gozan los periodistas. Aquí se protege

fundamentalmente un bien público, incentivar el flujo de información.
Un ejemplo de derecho subjetivo del tercer tipo es la propiedad, pues en
este caso intervienen consideraciones referidas al interés del titular del
derecho, así como referidas a bienes públicos. De esta manera se permiten
severas restricciones a la propiedad, básicamente en tres ámbitos: Primero,
respecto de los bienes susceptibles de convertirse en propiedad privada
de alguien. Segundo, respecto al alcance y magnitud de las libertades del
dominio y de los poderes normativos, tales como el uso del suelo o la
transmisión de los bienes. Tercero, respecto a la posibilidad de acumu-
lación desigualitaria de la propiedadltr:eJ.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra en

el artículo 21 el derecho de propiedad privadalrl4ol, y regula simultánea-
mente sus restricciones así como su privación legítima. La Corte IDH
tiene declarado sobre el particular una importante doctrina por la cual
la propiedad, a través de la función social, es un instrumento para la
preponderancia del bien común:

"60. El derecho a la propiedad privada debe ser entendido dentro

del contexto de una sociedad denlocrática donde para la prevalencia
del bien común y los derechos colectivos deben existir medidas
proporcionales que garanticen los derechos individuales. La fun-
ción social de la propiedad es un elemento fundamental para el
funcionamiento de la misma, y es por ello que el Estado, a fin de
garantizar otros derechos fundamentales de vital relevancia para
una sociedad específica, puede limitar o restringir el derecho a la
propiedad privada, respetando siempre los supuestos contenidos en
Ia norma del artículo 21 de ia Conveción, y los principios generales

t'1re1 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, luan. Ilícitos atipicos, Editorial Trotta, Madrid
1996, pp. 50-52.
Ir{'{01 Art. 21,- Derecho de propiedad privada
21.1.Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos
y según las formas establecidas por la ley.
212. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indem-
nización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según
las formas establecidas por la ley.
21.3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre,
deben ser prohibidas por la ley.

841
 GuNrHrn GoNzer-Es Bnnnón

del derecho internacional" (Sentencia de excepción preliminar y

fondo de 6 de mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador).

Acertadamente se ha opinado que esta declaración de la Corte tiene

fundamental importancia en un continente aquejado por la pobreza, y
al margen del "maquillaje" estadístico al que son tan afectos algunos
gobernantes de la región, pues la propiedad se erige en la base que per-
mite la autonomía de las personas; en consecuencia, la miseria excluye a
importantes capas sociales de una libertad real, condiciona su autonomía,
y en la práctica los excluye del pleno goce de sus derechos humanos['oa'].
El derecho de propiedad ha dejado de ser el reino de la voluntad; y
hoy se le protege por la función que cumple, esto es, para asegurar un
bienestar individual que produzca bienestar colectivo, que aumente la
productividad, que genere riqueza, que proteja el medio ambiente, que
respete los intereses generales, colectivos y sociales que están en juego.
La propiedad se justifica, no solo por ser derecho individual, sino por la
función que se le delega en el Estado Social de Derecho y en la democracia
representativa e inclusiva. "Aprovechar el bien de manera socialmente útil,
promoviendo el disfrute económico. Tal es el alcance técnico-jurídico de
la fórmula constitucional»lu42l.

Larazón de ser de la propiedad, basada en Ia función social, ha sido

reconocida por nuestro Tribunal Constitucional:

"12. El Estado social y democrático de derecho, como alternativa

política frente al Estado liberal, asume los fundamentos de éste,
pero además le imprime funciones de carácter social. Pretende
que los principios que 1o sustentan y justifican tengan una base y
un contenido material. Y es que Ia libertad reclama condiciones
materiales mínimas para hacer factible su ejercicio. Por ejemplo,
la propiedad privada no solo debe ser inviolable, sino que debe

lr4'rrl NASH ROIAS, Claudio y SARMIENTO RAMÍREZ, Claudia. "Reseña de la jurispru-

dencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (2008)': En Anuario de De-
rechos Humanos, N',5, Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de Ia
Universidad de Chile, Santiago 2009, p. 127.
tr¿¿¡ BARNÉS VÁSQUEZ, Javier. "La propiedad agraria: a propósito de la STC 37 11987 , de
26 de marzo, sobre la ley de reforma agraria andaluza'l En Revista de Administración
Pública, N' 1 19, Madrid, mayo-agosto 1989, p.277.

842
 RsstRtccIoNES A LA pRopIEDAD

ejercerse en armonía con el bien común, y dentro de los límites

de Ia ley.
La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura
económica adecuada que haga posible estos principios.
La configuración del Estado social y democrático de derecho
requiere de dos aspectos básicos: la existencia de condiciones ma-
teriales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación
directa con las posibilidades reales y objetivas del Estado y con
una participación activa de los ciudadanos en el quehacer estatal;
y la identificación del Estado con los fines de su contenido social,
de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los
contextos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando
tornarse en obstáculo para el desarrollo social.
La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del
principio del Estado social y constitucional de derecho (artículo
43" de la Constitución), que encuentra en el bien común (que es
idéntico al interés de la sociedad) su ratio fundamental"
(Sentencia de 1i de noviembre de 2003, Exp. N' 0008-2003-AI/
TC, sobre acción de inconstitucionalidad interpuesta por Rober-
to Nesta Brero, en representación de más de 5,000 ciudadanos,
contra el artículo 4. del Decreto de Urgencia N" 140-2001; 2§"
fundamento jurídico).

2. ¿CABE DIFERENCIAR ENTRE DELIMITACIONES Y

LIMITACIONES DE LA PROPIEDAD?
En el sistema jurídico se conocen múltiples restricciones legales de
la propiedad, motivadas por diversas causales e intereses. En tal sentido,
un sector importante de la doctrina distingue entre las delimitaciones"
y las "limitaciones a la propiedad".
La "delimitación" vendría a ser el contorno natural de la propiedad,
que es fijado por la ley o disposiciones reglamentarias de desarrollo. Esto
implica que la propiedad no se explica bajo el molde absolutista, pues en
tal caso, el propietario, por el solo hecho de ser tal, podría aprovechar
y explotar el bien en todas las formas posibles; pero no, la propiedad,
desde su propio origen, ya tiene la base de la comprensión por la razón
genérica de la función social, es decir, toda la propiedad se encuentra
afectada al bien común.
843
 GuNrr¡sn GoNz¡,rss BannóN

Por el contrario,la "limitación" tiene como presupuesto las facultades

naturales que le corresponden al dominio, que se encuentran comprendi-
das dentro de este; sin embargo, una o varias de esas facultades resultan
excluidas por mandato legal en virtud de situaciones de interés general,
colectivo o emergencia.

El problema de esta clasificación se encuentra en la dificultad práctica

de establecer hasta qué punto llega el contenido normal del derecho de pro-
piedad, y cuándo se trata de una facultad natural que ha quedado excluida.
En tal sentido, se dice que los "límites" marcan eI punto natural de las pre-
rrogativas del dueño, mientras que las "limitaciones" Serían injerencias' por
tanto, excepcionales. En nuestra opinión, esta distinción es incorrecta, o por lo
menos, cuestionable, "al estar montada sobre la base, falsa, de que es posible
conocer, en todo caso e infaliblemente, el contenido normal del derecho de
propiedad, no apareciendo reflejada en nuestro Derecho positivo"lr443l.

En realidad, la única clasificación admisible es la que distingue

entre: restricciones válidas y restricciones inválidas, a la luz de la legi-
timidad constitucional. Las primeras son aquellas que se fundan en un
valor constitucional contrario (medio ambiente, seguridad nacional, etc.),
siempre que la medida sea proporcional y razonable. Las segundas, Por
el contrario, adolecen de justificación por considerarse intromisiones
excesivas al derecho de propiedad (desproporcionadas), o sustentada en
valores no esenciales (irrazonables) o que vacían de contenido al derecho,
de tal suerte que lo hacen irreconocible'

3. CLASIFICACIÓN DE LAS RESTRICCIONES

No es posible emprender aquí el estudio de cada una de las inter-
venciones sobre la propiedad, por lo que vamos a utilizar una tipología
que las agupe:

Restricciones contenidas en las normas sobre construcción y

seguridad de edificaciones.
ll. Restricciones por razones medioambientales y de conservación
de la naturaleza.

tr4{rl ROGEL VIDE, carlos. Derecho de cosas, José María Bosch Editor, Barcelona 1999,
p. t20.

844
 RsstRlccroNES A LA pRoprEDAD

iii. Restricciones impuestas por sanidad e inocuidad alimentaria.

iv. Restricciones impuestas por salubridad y disposición de rellenos
sólidos.

v. Restricciones impuestas a ciertas actividades intrínsecamente

peligrosas, como el uso de armas.
vi. Restricciones fijadas por productos químicos riesgosos.
vii. Restricciones establecidas por salud pública, como el uso y
comercialización de productos farmacéuticos.
viii. Restricciones impuestas por el ejercicio de la actividad indus-
trial, lo que incluye prevención de riesgos, medidas de seguridad
y prohibición de inmisiones peligrosas.
ix. Restricciones impuestas, a partir del siglo XX, en virtud de
los fenómenos del urbanismo, zonificación, uso de la tierra,
fraccionamiento de predios y conservación del suelo urbano.
x. Restricciones impuestas por el adecuado uso del suelo agrario,
aguas, bosques y tierras en general.
xi. Restricciones establecidas por razones de defensa nacional.
xii. Restricciones fijadas con el objeto de facilitar la prestación
de los servicios públicos de agua, desagüe, teléfonos, energía
eléctrica.
xiii. Prohibiciones de especulación y acaparamiento, en el caso de
bienes de primera necesidad.

La doctrina tradicional, representada por el civilista español PEÑAtt444l

señala que las limitaciones legales pueden operar: a) dentro del contenido
mismo del derecho de propiedad, esto es, las leyes imponen al propietario
un modo de ejercicio, por lo que este sirve, él mismo, a la función social
de los bienes; b) desde fuera, pueden fijarse las fronteras del poder del
propietario, el cual se ve privado de cierto ámbito de poder a fin de servir
a los intereses públicos o comunes; c) como restricciones del poder de
disposición del propietario[144s].

lt4't41PEñA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario,CR-

PME, Madrid 1999, Tomo 1,p.245.
[r44s] Por ejemplo: las restricciones, o imposibilidad jurídica en algunos casos, a la subdi-

845
 GuNrn¡n GoNzerps BennóN

Esta clasificación incurre en el error de considerar que existen lími-

tes naturales de la propiedad, y limitaciones que escapan del contenido
normal del derecho.

4. RESTRICCIONES EN EL SUELO URBANO

4.I APLICACIÓN CONCRETA DE tA FUNCIÓN SOCIAL

La función social de la propiedad se manifiesta claramente en el
ámbito de la propiedad predial, ya que este es una de los activos más
relevantes para el desarrollo de las distintas actividades económicas; ade-
más, de ser el sustento sobre el que se asienta la vivienda del ser humano.

La importancia del fenómeno social y económico del urbanismo ha

dado lugar al nacimiento del Derecho urbanístico, el cual puede definirse
como "conjunto de reglas a través de las cuales la Administración, en
nombre de la utilidad pública, y los titulares del derecho de propiedad
en nombre de la defensa de los intereses privados, deben coordinar
sus posiciones y sus respectivas acciones con vista a la ordenación del
territorio"{raa6l. Esta disciplina jurídica se basa en la figura del planea-
miento o planificación territorial, cuya finalidad es dotar al hombre de
las condiciones apropiadas para el desenvolvimiento de sus actividades
en cuanto se apoyen en el ámbito espacial.

El objetivo del Derecho urbanístico se centra en limitar el derecho

de los propietarios a través de actos de planificación y ordenación; por
consiguiente, no podrán construirse los edificios en donde se quisiera,
ni para cualquier finalidad (residencial, comercial, industrial), ni en
el volumen o estilo arquitectónico que pudiese romper la armonía del
conjuntoltaazJ, ni en contra del entorno o sin seguridad. Esta acción de
planeamiento se realiza sobre la base del Plan de Regulación, esto es,
el acto del Poder Público que ordena el territorio, establece previsiones

visión libre de fincas, los retractos legales, etc. El art. 1599 CC señala las hipótesis en
que se reconoce el retracto, debiendo el propietario otorgar derecho de preferencia a
determinada persona antes de proceder al acto de disposición. Se trata, pues, de una
típica restricción.al "ius disponendi'l
t'4461 CARCELLER FERNÁNDEZ, Antonio.Instituciones de derecho urbanístico, Editorial

Civitas, Madrid 1982, p. 22.

tt447r MARTÍNEZ VÁSQUEZ DE CASTRo, Luis.La propiedad en las leyes del suelo,Thom-

son-Civitas, Madrid 2004, p. 32.

846
-

RpsrnIccroNES A LA pRopIEDAD

sobre el emplazamiento de los centros de producción y residencia; en

suma, regula la utilización y desarrollo del suelo para su destino público
/ privad6ttrasl. Este Plan no es un mero proyecto o sugerencia de la Ad-
ministración a los particulares; todo lo contrario, es una norma jurídica
vinculante a todos los propietarios['nn'], y que debe complementarse con
la correspondiente clasificación del suelotrasol.
Por tal razón, una gran parte de las limitaciones legales de la pro-
piedad se concentra en el fenómeno del urbanismo. En efecto, el art.
957 C.C., sin antecedentes en nuestros anteriores Códigos, establece que
la propiedad predial está sujeta a la zonificación, a los procesos de ha-
bilitación y subdivisión de tierras. Esta regulación estuvo contenida en
un diversos Reglamentos de urbanizaciones que se iniciaron en 1924, y
actualmente se rige por el Reglamento Nacional de Edificaciones apro-
bado por Decreto Supremo N' 011-2006-VIViENDA, conjuntamente con
la Ley N' 29090, sobre Habilitaciones y Edificaciones, así como la pro-
fusa legislación complementaria, específicamente de carácter municipal,
pues la Constitución ha establecido que los Gobiernos Locales tienen la
potestad de actuación en materia de urbanismo. Por su parte, el art.957
CC debe entenderse, no como la admisión del Código a las limitaciones
urbanísticas -lo cual es innecesario, pues las limitaciones a la propiedad
tienen sustento en la propia Constitución-, sino como una simple norma
de remisión que coordina el contenido de toda una materia jurídica,
prevista en una la ley general pero influida por las disposiciones de una
serie de leyes especiales.

En tal sentido, AVENDAÑO VALDÉZ considera que el aumento in-

cesante de las limitaciones de la propiedad obligan a eliminar el concepto

Irr¡¡l I:r, .'.' i rrrr ic dice lo siguiente:"Las Comunas redactan un PLAN REGULADOR GE-
NEli,il. r.rir,.1o para todo el territorio comunal con los cuales se individualizan las
zonas destinirdas a la expansión del agregado urbano y se determinan los vínculos y
las características de cada zona. En ejecución del plan general elaboran luego los PLA-
NOS PARTICULARIZADOS, zona por zona, donde son puestos en consideración
singulares unidades de suelo, así que todo propietario puede conocer cual es la suerte
reservada al propio": GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto Privato, ESI, Nápoles
1984, p. 203.
rt{'tel CÓRDOVA BELTRÁN, Flor de María. "El contrato de compraventa de lotes preurba-
nos'l En GONZALES BARRÓN, Gunther (Compilador). Estudios jurídicos en home-
naje aI Dr. Rubén Guevara Manrique, Gráfica Horizonte, Lima 1999, pp.454-455.
t¡'t501 MARTÍNEZ VASQUEZ DE CASTRo, Luis. La propiedad en las leyes del suelo, op.

Cit., p. 33.

847
 GuNru¡n GoNzer-ss B¡,nnóN

de "propiedad absoluta" y reemplazarlo por el de "propiedad reglamentada",

correspondiendo a la ley administrativa la regulación de la propiedad.
El profesor peruano, siguiendo en este punto a BIELSA y MAYER, opi-
na que el poder administrador simplemente hace efectiva la restricción
que en potencia está presente ya en el derecho de propiedad, y por eso
la obligación del propietario consiste en admitir tal limitaciónt'asll. Esta
necesidad de armonizar el ejercicio de la propiedad con el bien común
se hace patente en determinadas clases de bienes, especialmente en los
medios de producción o en los recursos naturales, en donde el legislador
impone obligaciones de hacer, a la vez que contempla sanciones para los
casos de incumplimiento['as2]. En nuestro caso, efectivamente, el Código
Civil contempla limitaciones legales de la propiedad, pero en general todas
ellas se refieren a los bienes inmuebles, tradicionalmente considerados
como medios de producción, fuente de riqueza y de especulación por su
escasez natural.

4.2 tA FACULTAD DE URBANIZA6¡I¡¡IIAS:I

Históricamente, el derecho a urbanizar, esto es, a fundar ciudades,
reformarlas o ampliarlas, ha correspondido a la autoridad estatal, y no
al propietario. En Roma, por ejemplo, el ager publicus consistía en te-
rrenos conquistados que requerían de una ley votada por las asambleas
a efecto de dividir la tierra, señalar el perímetro y adjudicar las parcelas
a los colonos. Más recientemerlte, en la Legislación de Indias se atribuyó
al Adelantado la potestad de fundar ciudades, erigir y poblar, lo que le
da una evidente connotación pública (Ley I, Título VII, Libro X, de la
Recopilación de Leyes de Indias)ttasr).

t'15'l AVENDAñO VALDEZ, Jorge. « El derecho de propiedad en la Constitución de 1993 ».

EnThémis. Revista de Derecho, Segunda Epoca, N'30, Lima 1994, p. 118.
l'4s21 COLINA GAREA, Rafael. La
función social de la propiedad privada en la Constitución
española de 1978, ) M Bosch Editor, Barcelona 1997, p. 148.
It4s3l En este acápite seguimos a: PARADA, Ramón. Derecho Administrativo, Marcial Pons,

Madrid 2004, Tomo III, pp. 298 ss.

tr{s4l <A partir de la población española en América, la ordenación de los centros de pobla-
ción experimentó una fusión de estilos: indígena y español. La legislación de Indias
previó disposiciones que regulaban la fundación de nuevos centros de población en
Ios territorios conquistados que se aplicaron a las principales ciudades españolas. A
grandes rasgos, el modelo europeo de ciudades consistió en la concentración de la po-
61ación en un pequeño espacio de suelo en torno al que se desarrollaban las activida-
des agrícolas, ganaderas y comerciales": JIMÉNEZ DORANTES, Manuel. Autonomía
municipal y planeamiento urbanístico, Fontanamara, Méúco 2007, pp.26-27.

848
 RsstRIccroNES A LA pRopIEDAD

En el derecho decimonónico, la ideología liberal hace prevalecer una

concepción sacrosanta de la propiedad, por virtud de la cual el propietario
era un coto cerrado de atribuciones absolutas sobre el bien, entre lo que
se incluía la urbanización y edificación. Es absurdo pensar que el pro-
pietario privado pueda apropiarse de las inmensas plusvalías producidas
por el fenómeno del urbanismo, a pesar que el Estado es quien afronta
los gastos de equipamiento urbano, de dotación de viales y parques, de
custodia de la salud pública, de la instalación de alcantarillados y otros
elementos propios de la ciudad. Pues bien, mientras el Estado gasta, el
particular es quien acumula inmensas fortunas gracias al esfuerzo y
trabajo de todos los ciudadanos que han financiado el crecimiento de la
ciudad y la necesidad de su ampliación.

No obstante, en Europa se reconoce comúnmente que la actividad de

urbanización constituye una potestad pública, pues implica construir una
malla urbana funcional y ecológicamente adecuada, con fines de interés
general, por lo que rebasa las facultades del propietario individual. Es el
caso de Alemania, Francia, Holanda y España, entre otras legislaciones,
en donde se distingue la potestad de urbaniza¡ que corresponde pro-
piamente al Estado, y la facultad de edificar en terrenos ya urbanizados.

En el Perú, sin embargo, tenemos aún una legislación decimonónica

en la cual el propietario privado es el gestor de la urbanización, y es obvio
que su principal interés es potenciar la especulación sobre la tierra, y no
satisfacer el interés general en el crecimiento armónico del entorno urbano.
Por tal razón, en nuestro caso la plusvalía de la urbanizaciín va a parar
en manos del propietario, a pesar que él no ha participado en los costos
que significan el crecimiento de la ciudad y su necesidad de expansión.

Por tanto, un solo individuo, en contra del bien común, recoge los
beneficios que toda la sociedad ha pagado, sin que asuma ningún riesgo
o inversión que justifique el lucro obtenido. En tal sentido, hay grandes
extensiones de suelo que no se urbanizan, pues se espera el mejor mo-
mento para la especulación. Lamentablemente mientras se siga privile-
giando regular procedimientos administrativos, y no la función social
de la propiedad en materia urbanística, esto es, privilegiar la forma por
sobre el fondo, entonces seguiremos con una legislación liberal superada
en casi todo sistema legislativo moderno.

Téngase en cuenta que el fenómeno de las invasiones de terrenos

privados o públicos no se debe a que los peruanos sean "intrínsecamente
 GuNrH¡R GoNzeLss BannóN

informales" o "no les guste pagar, sino invadir", pues ellas son explica-
ciones ingenuas o interesadas por ciertas ideologías ultraliberales.

En realidad, a nadie le gusta invadir, ni pagar un cupo por acceder al

asentamiento humano y luego abonar una cuota indefinida por protección
o mantenerse en la asociación; ni vivir en situaciones de absoluta preca-
riedad. Lo que ocurre es que la privatización del urbanismo, en contra del
bien común, ha llevado a una especulación creciente e inmoral sobre un
recurso escaso como el suelo, razón por la cual las ciudades han crecido
en forma desordenada, ya que existían lotes y urbanizaciones Para clases
adineradas, pero no para los sectores más vulnerables.

La salida a este problema pasa Porque el Estado asuma su potestad

urbanizadora con terrenos de su propiedad, o Por expropiación, a bajo
costo, sin interés lucrativo, y dando la posibilidad a que muchos Peruanos
accedan a la vivienda digna a un precio asequible. Cuándo los pobladores
advierten que no hay salida a su necesidad de contar con un lote de terreno
formal, pero barato por interés social, entonces se empuja a la invasión.
Por tanto, el fenómeno de la informalidad de Ia tierra no se da porque el
Estado permite las invasiones con la expedición de ciertas nornlas, sino
que el problema es anterior, e imputable al propio Estado, pues durante
el siglo XX no se dio ninguna política general o consistente para asumir
la pátestad urbanizadora, y' todo se entregó a Ia discrecionalidad de Ios
propietarios privados y a su afán de lucro.

El resultado es que ahora se dice que los pobres son los culpables
de erosionar la propiedad privada, cuando en realidad el Estado nunca
hizo nada para que esos pobres accedan a la propiedad en condiciones
socialmentá justas, sin embargo, se insiste en que ellos deben quedarse
con las manos vacías a favor de un propietario ausente en el mejor de
los casos, o muchas veces simplemente egoísta o especulador.

Es de esperar que pronto nuestro legislador, Por fin, tome cartas en

el asunto y rá d.;. áe tanta ideología neoliberal, con el fin que regule la
función social en los procesos de urbanización, y abandone la actitud de
.,dejar
hacer y dejar pasar" que solo beneficia a un pequeño número de
grandes propietarios. EI urbanismo es de interés público, pues autoriza y
órd.na eicrecimiento de la ciudad, por lo que no constituye una facultad
inherente del proPietariou4ssl.

rr.rssr Conforme: CASTRO-POZO DLAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbanísticos.

850
 R¡srRlccroNES A LA pRoprEDAD

4.3 CIUDAD E INTERÉS GENERAL

El ser humano requiere de los espacios habitabres para desarrollar
sus distintas actividades, incluyendo la de residencia, por lo que el or-
denamiento jurídico cuenta entre sus fines esenciales, el aseguramiento
de un mínimo de calidad de vida al hombre en relación a su espacio
físico de vivienda o trabajo y su entorno vital. Ese objetivo no puede
lograrse a través de soluciones contractuales, ya que en tal caso, sería
imposible que todos los propietarios se pongan de acuerdo sobre el uso,
aprovechamiento y destino del suelo; por tal razón, ante la imposibilidad
de encontrar una solución consensuada, entonces se impone que sea el
Estado quien ordene y racionalice el uso de la superficie terrestre a efecto
de lograr el objetivo de asegurar vida saludable, grata, segura, sostenible;
para lo cual se hace necesario utilizar instrumentos normativos y de ges-
tión que lleven a cumplir dicha meta. Todo ello dentro de un conjunto
de lineamientos o directrices técnicas que la ciencia del urbanismo ha
desarrollado, pero siempre que se respete la legalidad y )a primacía de
los derechos fundamentales.

El urbanismo abarca todas las actividades dirigidas al uso y trans-

formación del suelo; y por tanto tiende a compatibilizar los diversos usos
de la tierra (ambientales, culturales, militares, sanitarios, etc.), lo que
solo puede lograrse a través de la normativa obligatoria y vinculante.
Esos usos diversos deben ser objeto de composición teniendo en cuenta
algunos límites constituidos por los destinos u obligaciones referidos al
territorio, aunque también obedecen a finalidades específicaslras6l. En tal
sentido, el interés general (que es un vocablo preferible a "público") es
consustancial al urbanismo, esto es, a la ordenación y crecimiento de las
ciudades. Por tanto, desde hace tiempo se considera que la transformación
del suelo no es una facultad inherente al dominio, sino producto de la
decisión de ordenación del poder públicot¡¿szl.

Conceptos de proceso y procedirniento. Remisión a la materia urbanística i En Actua-

lidad lurídica, Gaceta Jurídica, N. 185, Lima, abril 2009,pp.214-215.
t'156l ASSINI, Nicola y.MANTINI, Pierluigi. Manuale di diritto urbanistico, Giuffré Editore,
Milán 2007, p. 16.
tt4s7l CASTRO -POZO DÍAZ, Hildebrando. "Los procedimientos urbanísticos. Conceptos
de proceso y procedimiento. Remisión a la materia urbanística'l En Actualidad lurídi-
ca,GacetaJurídica, N" 185, Lima, abril 2009,p.214.

851
 Guurnnn GoNznr¡s BennóN

Es evidente, pues, que toda sociedad tiene la necesidad de contar con

un sistema de ordenación del uso del suelo. El urbanismo es la ciencia
que tiene como finalidad la organización del territorio, lo que va desde
el planeamiento general de la ciudad hasta llegar a la concreción en el
destino particular de una finca. El Derecho, como ciencia normativa
basada en valores, es guiado, pero no decidido, por la técnica urbanís-
tica; y en tal sentido, se trata de un complejo tándem que debe tratar
de convivir armónicamente. Uno de los problemas recurrentes es que
los urbanistas pretenden decidir las normas, p€ro también se observa el
fenómeno contrario, esto es, abogados que buscan desconocer los avances
y desarrollos de la técnica. Ni uno ni otro extremo resultan convenientes.
En cualquier caso, ho¡ "la ordenación de los centros de población forma
parte esencial del sistema jurídico contemporáneo"[r4s8].

La ordenación territorial planificada es el medio más idóneo para

conciliar el interés individual, que busca el máximo aprovechamiento y
disfrute del suelo, con el interés general, cuya Pretensión es lograr el uso
racional de Ia tierra ("función social"), aunado al hecho que solo mediante
una ordenación reguladora se pueda crear el equipamiento necesario para
el beneficio de la comunidad, en tanto así se satisface la necesidad de los
servicios mínimos indispensablesu45el.

Las actividades de urbanización y renovación urbana, no pertenecen

al contenido intrínseco del derecho de propiedad privada; en cuanto se
trata de potestades inherentes de la Administración, pues ella tiene en
sus manos la tutela del interés general. Con toda razón se ha dicho lo
siguiente:

"La lógica de las situaciones dominicales está definida por los lí-
mites mismos de la cosa o bien concreto que constituye su objeto
y funcionalizada por el interés propio de su respectivo titular'
por 1o que se desenvuelve en plano distinto al propio de la lógica
de los procesos propios de la forma urbana de aprovechamiento
del territorio (que son de carácter colectivo y apelan al interés
general) y de las decisiones y acciones de transformación que

It4s8l
JIMENEZ DORANTES, Manuel. Autonomía municipal y planeamiento urbanístico.
Op. Cit., p. 19.
tusrl 6g¡RAf CIJóN, José María. La publicidad registral de las situaciones jurídicas urba-
nísticas, CRPME, Madrid 1996' pp. 34-36.

852
a-

RpsrRlccIoNES A LA pRopIEDAD

comportan. De esta suerte, al ser dichos procesos de urbanización

(transformadores incluso de bienes concretos y, por tanto, de las
situaciones dominicales sobre ellos existentes) tanto trascendentes
a cada una de dichas situaciones consideradas a sí mismas, como
ajenos incluso a la mera suma o agregación de tales situaciones,
no es posible concluir como constitucionalmente no ya obligada,
sino siquiera acertada, Ia configuración de las decisiones y acciones
correspondientes como facultades propias de los diferentes derechos
subjetivos de propiedad»rr4óol.

En consecuencia, la lógica urbanística no puede entregarse alegre-

mente a las fuerzas del mercado, cuando en realidad esta constituye una
función pública propia de la Administración con miras a la defensa de
los intereses colectivos involucrados en la gestión y manejo del suelo, así
como de los servicios vinculados.

4,4, DERECHO HUMANO A UN HÁBITAT CON CALIDAD DE VIDA

La corriente liberal entendía que la vivienda es un bien individual
o familiar que satisface una necesidad concreta del ser humano: el alber-
gue, el descanso, la intimidad. Empero, esta es una visión unilateral del
fenómeno, y, por tal motivo, es incompleta y reduccionista. Así lo vienen
señalando desde hace mucho tientpo las declaraciones internacionales
(soft law):

"Una vivienda adecuada significa algo más que tener un techo

bajo el que guarecerse. Significa también disponer de un lugar
privado, espacio suficiente, accesibilidad física, seguridad adecua-
da, seguridad de tenencia, estabilidad y durabilidad estructurales,
iluminación, calefacción y ventilación suficientes, una infraestruc-
tura básica adecuada que incluya servicios de abastecimiento de
agua, saneamiento y eliminación de desechos, factores apropiados
de calidad del medio ambiente y relacionados con la salud, y un
emplazamiento adecuado y con acceso al trabajo y a los servicios
básicos, todo ello a un costo razonable (Programa adoptado por la
Segunda Conferencia de las Naciones Unidas sobre Asentamientos
Humanos, Estambul 1996, punto 60).

l'4601 PAREJO ALFONSO, Luciano. Reivindicación del Urbanismo. Liberalización del suelo al
servicio del interés general, Instituto Pascual Madoz, Madrid 1997, p. 14.

853
 GuNrn¡n GoNzer¡s Bennóu

La vivienda tiene también una perspectiva colectiva, pues esta se

incardina dentro del entorno urbano, de la ciudad, del hábitat, urbano
o rural. No es posible hablar de vivienda adecuada o digna cuando se
encuentra en un barrio degradado por la delincuencia o contaminado
por la sobreexplotación industrial. En tal sentido, se necesita analizar
el fenómeno desde una visión "macro", y no solo como la necesidad de
contar con un inmueble higiénicotra6tl. Hoy el medio ambiente, incluso
el urbano, es un aspecto fundamental para lograr ciudades sostenibles
en el tiempo, con adecuado aprovechamiento de los recursos, sin sobre-
explotarlos, con la obligación de utilizar progresivamente un mayor
porcentaje de energías limpias, con mantenimiento del hábitat natural.

Igualmente se requiere mirar las cosas bajo la premisa de que la

vivienda individual o familiar es un instrumento, un objeto, un bien
material, parte del patrimonio de una persona; pero que en tal condición
no constituye un fin en sí mismo. En efecto, la vivienda constituye un
instrurnento destinado a dotar de calidad de vida al hombre. Por tanto,
los problemas de vivienda deficiente (y no solo tugurios) se refieren más a
condición de vida que al bien físico. Según Manuel Castells, la renovación
urbana que actúa sobre la expresión material de la pobreza, esto es, los
inmuebles, pero sin modificar Ias condiciones sociales y económicas de

I116r] La visión antigua hacía notar que la vivienda en condiciones aceptables permitía
mantener la salud física y mental. El problema no se enfocaba desde la dignidad del
hornbre, sino en la necesidad estrictamente economicista de contar con obreros salu-
dables. Así, por ejemplo, léase este texto de hace más de cincuenta años: "Es notoria,
por otra parte, la influencia que la mala vivienda ejerce sobre la salud mental de la
gente. Los índices elevados de morbilidad, en las grandes ciudades, se dan justamente
en las zonas de tugurios. La criminalidad y el alcoholismo registran sus más altas cifras
en los barrios cuyas viviendas están hacinadas y promiscuas. Pero no soio argumentos
fundamentalmente humanos de justicia social nos deben inclinar a prestar preferente
atención al problema de la vivienda, sino incluso consideraciones económicas, puesto
que además del acondicionamiento sanitario y social que significa la casa para el hom-
bre, eleva su capacidad de trabajo y por ende su rendimiento. Así como la vivienda
adecuada es una de las consecuencias de una situación económica floreciente, todo
desarrollo económico está directamente influenciado por las condiciones de vida de
los trabajadores. Cbmo las viviendas malsanas y la mala alimentación inciden directa-
mente sobre las facultades físicas y morales del trabajador, se engañan quienes llevados
por razones miopes de orden económico contribuyen en mantener a las clases traba-
jadoras en condiciones inferiores de nutrición y alojamiento': CÓRDOVA, Adolfo' Ia
Vivienda en el Perú, Comisión para la Reforma Agraria y la Vivienda, Lima 1958' p' 12'

854
a-

RrstnrccloNES A LA pRopIEDAD

los pobladores, no resuelve los problemas de fondo, sino que desplaza el

tema a uno solo de los ámbitostra62l.

Desde la Primera conferencia de las Naciones unidas sobre Asen-

tamientos Humanos (vancouver, 1976), se ha entendido claramente que
la política pública en esta materia debe basarse en la mejora de la ca-
lidad de vida de los seres humanostra.3l, y no solo en el reemplazo de
las estructuras urbanas caducas o en la rehabilitación de las viviendas.

La segunda conferencia de las Naciones unidas sobre Asentamientos

Humanos (Estambul, 1996), mantiene la visión sistémica del problema,
que se limita a la vivienda adecuada para todos, sino que pretende lograr
el desarrollo de asentamientos humanos sostenibles en un mundo en
proceso de urbanización. En este caso, se reconoce que la causa es la
pobreza extrema que existe en el mundo por la injusta distribución de

tr'1621 Cit. CASTRO-PoZoDÍAZ,Hildebrando. Derecho Urbanístico,Editorial Grijlev, Lima

2007, p.534.
tra6rl Principios Generales de Vancouver,
1976 (aprobados en la Primera Conferencia de
las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos):
1. La mejora de la calidad de vida de los seres humanos es el objetivo primero y más
importante de toda política de asentamientos humanos. Estas politicas-deben facilitar
la rápida mejora continua en la calidad de vida de todas las personas, comenzando
con la satisfacción de las necesidades básicas de alimentación, vivienda, agua potable,
empleo, salud, educación, educación, seguridad social, sin discriminación alglna por
motivos deraza,color, sexo, idioma, religión, ideología, origen nacional o social u ótra
causa, en un marco de libertad, dignidad y justicia social.
2. En el esfuerzo para lograr este objetivo, se debe dar prioridad a las necesidades de las
personas más desfavorecidas.
3. El desarrollo económico debe conducir a la satisfacción de las necesidades humanas y
es un medio necesario para lograr una mejor calidad de vida, siempre que contribuyan
a una distribución más equitativa de sus beneficios entre los pueblos-y naciones. En
este contexto, particular atención debe prestarse a la acelerada transición en los países
en desarrollo (...)
10. La tierra es uno de los elementos fundamentales en los asentamientos humanos. Todo
Estado tiene el derecho de tomar las medidas necesarias para mantener bajo control
público el uso, posesión, disposición y asignación de tierras. Todo Estado tiene el de-
recho a planificar y regular el uso de Ia tierra, que es uno de sus recursos más impor-
tantes, de tal manera que el crecimiento de los centros de pobiación urbana y rural se
basan en un plan de ordenamiento territorial integral. Dichas medidas deberán garan-
tizar- el logro de los objetivos básicos de la reforma social y económica de cada país, de
conformidad con su sistema de tenencia de la tierra.

855
 GuNrupR GoNzer¡s BennóN

la riquezat''r641, a lo que se aúna el problema de la desatención estatal

motivada por corrientes ideológicas[r46s].

En la actualidad no puede pensarse que la vivienda es un problema

aislado que se resuelve con dotar de techo a cada poblador. No. El tema
debe verse en un ámbito contextual, de interdependencia entre campo y
ciudad, vivienda y trabajo, espacio interior y espacio público, privacidad
y disfrute social, medioambiente sostenible, belleza natural y arquitectó-
nica. Todo ello está relacionado y da como resultado una calidad de vida

tr{el Declaración de Estambul, 1996 (aprobada en la Segunda Conferencia de las Nacio-

nes Unidas sobre Asentamientos Humanos):
4. Para mejorar ia calidad de vida en los asentamientos humanos, debemos luchar contra
el deterioro de condiciones que, en la mayoría de los casos y sobre todo en 1os países en
desarrollo, han alcanzado dimensiones criticas. A tal fin debemos encarar de manera
amplia las modalidades de producción y consumo insostenibles, sobre todo en los
países industrializados; los caml¡ios dernográlicos insostenibles, incluidas la estruc-
tura y la distribución de la población, prestando atención prioritaria a la tendencia a
una concentración excesiva de la población; las personas sin hogar; el aumento de la
pobreza; el desempleo; la exclusión social; Ia inestabilidad de la familia; la insufrciencia
de recursos; la lalta de infraestructura v servicios básicos; la ausencia de una planifica-
ción adecuada; el aumento de la inseguric.lad ¡'la violencia; Ia degradación del medio
ambiente y el aumento de la rulnerabilidad ante los desastres.
trtosl Declaración de Estambul, 1996 (aprobada por la Segunda Conferencia de las Na-
ciones Unidas sobre Asentamientos Humanos), en Ia cual los Ieles de Estado y 1os
Jefes de Gobierno se comprometen:
7. Como el ser humano es e1 aspecto más importante de nuestras preocupaciones res-
pecto del desarrollo sostenible, es también la base de nuest¡a acción para dar efecto
al Programa de t{ábitat. Reconocemos que las mujeres, los niños y los jóvenes tienen
una necesidad especial de vivir en condiciones seguras, salubres y estables. Intensifi-
caremos nuestros esfuerzos por erradicar la pobreza y Ia discriminación, por promo-
ver y delender los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos y por
satisfacer sus necesidades esenciales, como la educación, la nutrición los servicios de
salud durante todo el ciclo de la vida humana, y, en especial, una vivienda adecuada
para todos. Para ello nos comprometernos a mejorar ias condiciones de vida en los
asentamientos humanos de forma compatible con las necesidades y realidades 1ocales,
y reconocemos que es preciso tener en cuenta l¿s tendencias económicas, sociales y
ambientales mundiales a fin de garantizar la creación de un entorno mejor para todos.
Trataremos también de lograr la participación plena e igual de todas las mujeres y de
todos los hombres, y la participación efectiva de los jóvenes en [a vida politica, eco-
nónrica y social. Propiciaremos el acceso sin restricciones de los discapacitados y la
igualdad entre los hombres y mujeres en las políticas, los progranras y los proyectos de
vivienda y de desarrollo de asentamientos humanos sostenibles. Asumimos estos cont-
promisos, en particuiar, ante los más de mil millones de hombres y mujeres que viven
en condiciones de pobreza absoluta y ante los grupos vulnerables y desfavorecidos que
se mencionan en el Progran.ra de Hábitat.

856
 RpsrnrccroNEs A LA pRopIEDAD

compatible con la naturaleza del hombre. El Programa Hábitat de las

Naciones Unidas (Estambul, 1996) tiene claro que la falta de vivienda
no agota la temática de la ciudad, el entorno y el €spacioltro6l.

A raíz de la Conferencia de Vancouver, la Organización de Naciones

Unidos creó en 1977la Comisión de asentamientos humanos y el Centro
de las Naciones Unidas para los asentamientos humanos (Hábitat), que
comenzó sus trabajos en 1978. Luego, la Asamblea General de la ONU,
por Resolución No 561206 de 2001, decidió que la anterior entidad pase a
convertirse en órgano subsidiario de la ONU, bajo el denominado Progra-
ma para los asentamientos humanos (ONU-Hábitat), en vigor desde 2002.

tt'*l Programa de Estambul, 1996 (aprobado por la Segunda Conferencia de las Nacio-
nes Unidas sobre Asentamientos Humanos):
8. Para superar los problemas actuales y velar porque no se detenga la mejora de las con-
diciones económicas, sociales y ambientales de los asentamientos humanos, debemos
comenzar por reconocer las dificultades a que se enfrentan las ciudades y los pueblos.
Según las proyecciones actuales, a comienzos del siglo próximo (se refiere al XXI) más
de tres mil millones de personas, es decir, la mitad de la población mundial, vivirán y
trabajarán en zonas urbanas. Los problernas más graves a que se enfrentan las ciudades
ylos pueblos,junto con sus habitantes, comp¡s¡ds¡ la escasez de recursos financieros,
la falta de oportunidades de empleo, el aumento del número de personas sin hogar y
asentamientos de precaristas, el incremento de la pobreza y el desequilibrio creciente
entre ricos y pobres, el aumento de 1a inseguridad y de los indices de delincuencia,
las deficiencias y ei deterioro del patrimonio de viviendas y de los servicios e infraes-
tructuras, la falta de instalaciones sanitarias y docentes, el uso indebido de la tierra, la
inseguridad en la tenencia, la creciente congestión del tráfico, el aumento de la conta-
minación, la falta de zonas verdes, las defrciencias en el abastecimiento de agua y el sa-
neamiento, la falta de coordinación del desarrollo urbano y la creciente lulnerabilidad
a los desastres. Todos estos factores han puesto a prueba la capacidad de los gobiernos
a todos los niveles, en particular en los países en desarrollo, para alcanzar el objetivo
del desarrollo económico y social y la protección del medio ambiente, componentes
interdependientes del desarrollo sostenible que se potencia mutuamente y constituyen
e1 marco de nuestro empeño por mejorar la calidad de vida de todos los pueblos. Los
altos índices de migración internacional e interna y el crecimiento de la población en
las ciudades y los pueblos, sumados a las pautas insostenibles de producción y consu-
mo agudizan particularmente esos problemas. En las ciudades y los pueblos de todo el
mundo, grandes sectores de la población viven en condiciones deficientes y padecen
graves problemas, inclusive de orden ecológico, que se ven agravados por la falta de ca-
pacidad de planificación y gestión, la falta de inve¡siones y tecnología, la movilización
insuficiente y la asignación incorrecta de recursos financieros, además de la escasez
de oportunidades sociales y económicas. En el caso de la migración internacional, los
emigrantes tienen necesidades de vivienda y servicios básicos, educación, empleo e
integración social sin menoscabo de su identidad cultural, y debe dárseles protección
y atención adecuadas en los países de acogida.

857
 GuNrHsR Gorvzerps BennóN

ONU-Hábitat tiene el mandato de la Asamblea General de promover

ciudades sostenibles en el ámbito social y medioambiental, con el obje-
tivo de proveer vivienda adecuada para todos. Concretamente, trata de
mejorar el entorno de vida y trabajo, mediante la gestión y el desarrollo
de los asentamientos humanos de manera más efícaz, participativa y
transparente, en el contexto general de la disminución de la pobreza en
los sectores urbanos y el fin de la exclusión socialtta6Tl.

En buena cuenta, "nuestras ciudades deben ser lugares en que los

seres humanos disfruten de una vida plena en condiciones de dignidad,
buena salud, seguridad, felicidad y esperanza" (Declaración de Estam-
bul, 1996, punto 5). Nótese que la ciudad amigable o agradable excede la
sola vivienda. En efecto, un ser humano podría contar con instalaciones
residenciales cómodas, salubres y con servicios básicos; pero dentro de un
barrio degradado, sin áreas verdes, contaminado, con ausencia de política
de residuos sólidos. En tal caso, lo uno no valdría nada sin lo otro.

Aquí se aprecia una vez más la insuficiencia de la visión individua-

lista. La sola vivienda es un problema solitario y aislado, que olvida la
naturaleza del Derecho como fenómeno social, que interrelaciona personas.
Por tanto, el tema de la vivienda adecuada pasa a un estadio superior:
el tema del entorno urbano que asegure un mínimo de calidad de vida
al poblador.

Sin embargo, queda por hacer la pregunta: ¿el derecho a un hábitat

con calidad de vida tiene reconocimiento constitucional en nuestro país?

En el Derecho internacional de los derechos humanos se habla, hoy,

del "derecho al desarrollo", pues toda persona debe gozar de una vida
acorde a la dignidad humana, esto es, con calidad de vida, especialmente
en términos de salud, educación, nutrición, medio ambiente, igualdad de
oportunidades y vida cultural fructífera. De esta manera, el cumplimiento
de los derechos económicos, sociales y culturales implica obtener, con
plenitud deseable, el derecho al desarrollo[1468].

lr{671 Datos tomados: wwrv.maec.es/es/MenuPpal/Asuntos/ConozcaNNUU/Paginas/PRO-

GRAA,{A%2... (consulta: 22 de junio 2011).
..EI
I146S] RODRÍGUEZ ESPINOZA, Héctor. derecho aI desarrollo,i En MÉNDEZ SILVA,
Ricardo (Coordinador). Derecho internacional de los derechos humanos. Memoria del
VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucionai, Instituto de Investigacio-
nes Juridicas - UNAM, México 2002, p.528.

858
 RsstntccroNEs A LA pRoprEDAD

La Asamblea General de las Naciones Unidas en sesión de 04 de di-

ciembre de 1986 proclamó la "Declaración sobre el derecho al desarrollo",
que si bien no tiene el carácter de un tratado con normas vinculantes,
sin embargo, constituye un importante reconocimiento universal de la
existencia de tal derecho, por lo que, aun cuando se trate de una ma-
nifestación de soft law (derecho débil), permite que sobre la base de tal
documento se construya una doctrina y jurisprudencia, que finalmente
impactará en las legislaciones nacionales de cada Estado.

El art. 1.1" de la Declaración dice: "El derecho al desarrollo es un

derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos
los pueblos están facultados para participar en el desarrollo económico,
social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos
los derechos humanos y libertades fundamentales, a contribuir a ese
desarrollo y a disfrutar de é1".

El art. 8.1" de la Declaración señala: "Los Estados deben adoptar,

en el plano nacional, todas las medidas necesarias para la realización del
derecho al desarrollo y garantizarán, entre otras cosas, la igualdad de
oportunidades para todos en cuanto al acceso a los recursos básicos, la
educación, los servicios de salud, los alimentos, la vivienda, el empleo y
la justa distribución de los ingresos. Deben adoptarse medidas eficaces
para lograr que la mujer participe activamente en el proceso de desarrollo.
Deben hacerse reformas económicas y sociales adecuadas con objeto de
erradicar todas las injusticias sociales".

En el caso peruano, efectivamente, el soft law ha pasado al hard

law, pues la Constitución de 1993 reconoce expresamente el "derecho al
bienestar" (art. 2-1'¡t'ou't.

Es claro, pues, que el derecho al bienestar, o al desarrollo, permite

construir deductivamente el derecho humano a un hábitat con calidad de
vida, pues, precisamente, aquel pretende asegurar que todos los hombres
gocen de condiciones vitales compatibles con su dignidad, lo que abarca

lr{6el «Este
derecho de toda persona a su bienestar nos recuerda ei concepto de desarrollo
humano postulado por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD)":
KRESALJA, Baldo y OCHOA CARDICH, César. Derecho Constitucional Económico,
PUCR Lima 2009, p. 38.

859
 GuNrn¡n GoNzerps BennóN

la vivienda, el medio ambiente y, en general, las oportunidades de desa-

rrollo en situación de igualdad y justicia.
El derecho humano a un hábitat con calidad de vida, deducido del
art. 2-1" de nuestra Constitución, es la llave maestra del urbanismo. Se
trata, pues, del principio matriz, conjuntamente con el derecho a la vi-
vienda adecuada, que posibilita el desenvolvimiento de toda la disciplina
jurídica del derecho urbanístico.

En tal sentido, la planificación de la ciudad, la defensa de los es-

pacios públicos, la ausencia de contaminaciónl'n'0], la protección de los
monumentos culturales y otros aspectos directamente vinculados con el
interés colectivo, no pueden fundarse solo en la propiedad o posesión de
una vivienda, pues el fenómeno de la ciudad y su organización son más
amplios. En consecuencia, se necesita de un entronque más general que
el derecho a la vivienda; y ese lugar central lo ocupa el derecho humano
a un hábitat adecuado.

4,5 DERECHO HUMANO A UNA VIVIENDA ADECUADA

El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra para
solventar sus necesidades más elementales de albergue, morada, descanso,
intimidad y hasta felicidad como individuo con mundo interno, inseparable
a é1, y también dentro de un contexto social pues sirve de albergue a la
familia. La tierra es, muchas veces, la adquisición de toda una vida de
trabajo y esfuerzo, que otorga paz, tranquilidad y permite que se cumplan
en la práctica, otros derechos humanos que le corresponden a la Persona
y su dignidad intrínseca.

«El
tr'r701 concepto tradicional de dominio supone la facultad de utilizar, disfrutar y dispo-
ner de la cosa de la que se es propietario y de oponer este derecho a cualquier tercero
que atente en su contra. En el caso de los ecosistemas y recursos naturales, habrá que
protegerlos más allá de esa facultad de disposición absoluta, pues de_su conservación
á"p..,d.n intereses más valiosos que los personales o económicos, al permitir la vida
de una gran cantidad de especies vegetales y animales y la del propio ser humano":
CANTON ZETINA, Oscar. "Derecho a un medio ambiente adecuado y Ia Comisión
Nacionai de derechos ambientales en México'i En CARBONELL, Miguel (Coordina-
dor). Derechos Fundamentales y Estado. Memoria del VII Congreso Latinoamericano
de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones |urídicas - UNAM, México
2002, p.170.

860
l
RpsrnrcctoNES A LA pRoptEDAD

La vivienda se encuentra en el mismo plano de esencialidad que

otros valores vitales de la existencia, tales como la alimentación, el
vestido, la salud y la educación. Por esta razón, todos los Estados se
encuentran obligados a facilitar el acceso a estos bienes, a promoverlos,
financiarlos y subvencionarlos, si fuese el caso; en fin, a intervenir en
los mercados, y en ciertos casos a prestar directamente los bienes o
servicios requeridostraTtl.

La falta de vivienda adecuada no solo atenta contra la dignidad del

hombre, sino que impide el goce de muchos otros derechos humanos,
tanto civiles, políticos, económicos y sociales. La Organización de las
Naciones Unidas advierte que la inobservancia del derecho a la vi-
vienda se debe, entre otras causas, a la especulación de la vivienda, las
mega-compras con fines de inversión y rápido retorno, los proyectos de
desarrollo de infraestructura a gran escala[ra72]. Mientras la humanidad
está tratando de hacer efectivo el acceso a la vivienda de los más pobres,
otros siguen bajo la perspectiva de impulsar la especulación del suelo
como único mecanismo de desarrollo y riqueza (para algunos). En tal
sentido se dice que:

"De acuerdo con el derecho internacional relativo a los derechos

humanos, toda persona tiene derecho a una vivienda adecuada
como componente del derecho a un nivel de vida adecuado. El

u47t) La sumisión al mercado no es compatible con la protección de los derechos económi-

cosy sociales. Así en múltiples declaraciones internacionales, que si bien son de sof
law, sin embargo, tienen gran valor para efecto interpretativo de los derechos conte-
nidos en los tratados de derechos humanos. Puede citarse la Primera Conferencia de
las Naciones Unidas sobre Asentamientos Humanos (Vancouver 1976), cuya Declara-
ción, en la parte pertinente, dice lo siguiente: "lll. Directrices para la acción: (. . . ) 8. Vi-
vienda adecuada y servicios son un derecho humano básico que impone la obligación
a los gobiernos a velar por su cumplimiento para todas las personas, comenzando por
la asistencia directa a los menos favorecidos a través de la orientación de programas
de auto-ayuda y la acción comunitaria. Los gobiernos deben esforzarse por suprimir
todos los obstáculos que dificultan el logro de estos objetivos. De especial importancia
es la eliminación de la segregación social y racial, entre otras causas, mediante la crea-
ción de comunidades mejor equilibradas en que se combinen distintos grupos sociales
con ocupación, vivienda y servicios'i
¡trzl Q§fJ, Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Relatora Especial sobre una vi-
yienda adecuada como elemento integrante del dereclrc a un niyel de vida adecuado,
Sra. Rac1uel Rolnik, y sobre el derecho de no discriminación (A1631275), 13 de agosto de
2008, p. 6.

861
 GuNrn¡R GoNzarps BennóN

derecho a una vivienda adecuada incluye, entre otras cosas, el de-

recho a la protección contra la injerencia arbitraria o ilegal en su
vida privada, familia, hogar y el derecho a la seguridad jurídica
de la tenencia»u4731.

Nótese que se habla de seguridad de la tenencia, esto es, de la pose-

sión de la vivienda, como elemento clave del derecho humano, y no por
el solo efecto de inscripciones o formalismos legalesttezal.

Existen múltiples formas en las que encontramos condiciones injustas

respecto de la vivienda. Mencionaremos algunos de estos casos:

- Falta absoluta de vivienda.

- Vivienda en condiciones materiales de vetustez y falta de man-
tenimiento.
- Vivienda en condiciones de insalubridad o faltos de higiene.
- Vivienda con espacios reducidos o hacinamiento.
- Vivienda en contextos urbanos degradados social y económica-
mente.
- Viviendas en contextos urbanos sin sen'icios públicos, vías o
Parques.

II473l ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda
adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, apli-
cación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, Anexo
I: Principios bósicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por ei
desarrollo (A/HRC/4/18),5 de febrero de 2007, p. 18'
tr171l La posesión, la ocupación de ia tierra tiene un valor por sí mismo, pues está vinculado
a lis necesidades esenciales de1 hombre, y que por tal razón merece protección. Con
toda razón, se ha dicho que: 'A la repulsa del normativismo en cuanto abandona los
hechos y los valores ha deunirse la del inmovilismo a que propende. Las categorías del
pensar jurídico tampoco constituyen moldes invariables. En cuanto creaciones inte-
iectuales, porque son fruto de quienes actúan como sujetos históricos. El pensamiento,
aun el mái abitracto, no queda sustraído de estímulos y fórmulas cuiturales latentes
que insensiblemente se traducen y vierten en io pensado mismo. si pensamiento y
uoli.ió.,, al producirse, se historifican en la creación de las categorías jurídicas que
reciben esa influencia, tanto más experimentan el influjo del contenido que encierran.
La relatividad, por otra parte, no concierne solo a lo que se cambia y en cuanto cam-
bia, sino también a uqrréllo en que consiste el cambio o el pensamiento acerca de é1":
HERNÁNDEZ GIL, Antonio. La función social de la posesión (Ensayo de teorización
ioló gico -j ur í tlic a), Alianza Editorial, IV1adrid 1 969, pp. 1 47 - 1 48.
so c

862
a-
RssrRtcc¡oNEs A LA pRoprEDAD

- Vivienda en contextos urbanos contaminados.

Muchas veces se pretende englobar todas estas hipótesis como "tugu-
rios", pero no es correcto. Normalmente se entiende por tal a la "vivienda
precaria que no tiene las mínimas condiciones de habitabilidad, caracte-
rizada por sus habitaciones reducidas, sub-divididas, carentes de servicios
de agua, desagüe, así como de luz natural y ventilación y construido con
materiales deficientes o deteriorados"[1475]. Nótese que esta definición no
abarca los contextos urbanos sin servicios o contaminados. por tanto,
el problerna de la vivienda o del hábitat se extiende mucho más que los
fenónrenos exclusivos y propios de la tuguri zación. sin embargo, no puede
negarse que la práctica internacional usualmente identifica el término
"tugurio" con cualquier supuesto de vivienda deficientelraT6l.

A nivel normativo, la Constitución de 1979 consagró por primera vez

en nuestra historia constitucional, el derecho fundamental a la vivienda
decorosa; con lo cual se reconoció que el ser humano tiene necesidades
vitales que el Estado debe coadyuvar a que se realicen; er-rtre ellas la vida,
la alimentación, la salud y, cómo no, la vivienda. si el honlbre carece de
vivienda entonces su vida se conr.ierte en indigna, por cuanto carece de
albergue, descanso, intimidad, resguardo de su ser individual y familiar,
etc. sin embargo, esa norma fue atacada por los neo-liberales como ejem-
plo de concesiones a los socialistas v comunistas que participaron en la
Asalnblea constituyente de 1979, por lo que debía eliminarse. En efecto,
la constitución de 1993 eliminó todo rastro del derecho a la vivienda,
en el entendido que de esa forma el Estado peruano se liberaba de sus
obligaciones sociales, a efecto de centrarse en desarrollar la inversión,
mejorar las condiciones de negocios, facilitar la entrada de capitales ex-
tranjeros; aun cuando los peruanos no tuviesen vivienda.

No obstante, la intención de la Asamblea de 1993 no se logró, fe-

lizmente. El Perú es Estado Parte de una serie de Tratados de derechos
humanos que contemplan el derecho a la vivienda, por lo que éste igual
tiene rango constitucional por virtud de Ia famosa cuarta disposición

Ir''7sl CASTRO -POZO DÍAZ, Hildebrando. Derecho LJrbanístico, Op. Cit., p. 529.
[tt76] oNu-Hábitat maneja actualmente un proyecto clenominaio: "ciudades sin ba-
rrios de tugurios'l por el cual se pretende asegurar que los pobres cuenten con una
vivienda adecuada y servicios básicos. Véase: translate.googleusercontent.com/
translate-c?hl=es&langpair =en7o7ces&rurl=tr... (consulta:24 déjunio de 2011).

863
 GuNrs¡n GoNzer¡s BennóN

transitoria y final de la Constitución, que incorpora todos los instrumentos

de derechos humanos. Por último, también hubiera bastado invocar la
cláusula del bien común (art. 70 Constitución), que permite la interven-
ción del legislador ordinario sobre el derecho de propiedad, ya sea para
moldearlo, configurarlo, reglamentarlo, restringirlo y también extinguirlo
cuando se produzcan hipótesis que atentan contra el interés general. Si el
bien común propende que la riqueza alcance a todos mediante políticas
redistributivas y de justicia social, entonces resulta evidente que también
debe propenderse a cubrir la necesidad de vivenda.

La Declaración universal de los Derechos Humanos de 1948 ya reco-

noce el derecho a la vivienda en su art.25.l: "Toda persona tiene derecho
a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda,la
asistencia médica y los servicios sociales necesarios". Por su parte, el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)
de 1966, reitera una disposición en similares términostraTTl. Así, el art.
11.1 del Pacto dice: "Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el
derecho de toda persona a un nivel adecuado para sí r'su familia, incluso
alirnentación, vestido y vivienda adecuados, \' a una mejora continua de
las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apro-
piadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este
efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada
en el libre consentimiento".

Por tanto, la supresión nominal que realizó la Constitución de 1993

no tuvo efecto práctico alguno, pues los tratados de derechos humanos
igual obligan al Perú y tienen rango constitucional.
EI derecho a la vivienda es de aquellos denominados de "segunda
generación", esto es, los que en un primer momento fueron considerados
programáticos y no-exigibles; pero sobre los que hoy la comunidad inter-
nacional tiene el convencimiento de que se tratan de derechos subjetivos
propiamente dichos, pero corl eficacia progresiva que debe ir cumpliendo
el Estado de acuerdo con el deber concreto y específico de atenderlos en
el menor tiempo posible, con igualdad de condiciones, y con la cláusula

ttl??) LóPEZ RAI\'IÓN, Fernando. "Sobre el derecho subjetivo a Ia viviendal En Íd. (Coor-
dinador). Construyendo el derecln a la vivienda, Marcial Pons, Madrid 2010, p. I l.

864
 RrsrRlccio¡lES A LA pRopIEDAD

de "no regresividad". El Comité de derechos económicos, sociales y cul-

turales de la ONU aprobó la Observación general No3 en 1990, respecto
al art.2.1 del Pacto que obliga a adoptar medidas "para lograr progre-
sivamente (...) la plena efectividad de los derechos". El Comité señaló
que el Pacto establece claras obligaciones de los Estados para lograr la
plena efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, e
impone el deber de actuar lo más expedita y eficazmente posible para
conseguir ese objetivo. En buena cuenta, los Estados no pueden aplazar
en forma indefinida los esfuerzos hacia la realización de esos derechos
sobre la base de la limitación de recursos. No obstante, en los Principios
de Limburgo y en las Directrices de Maastrich, se establece con claridad
que algunas de las obligaciones son de cumplimiento inmediato, tales
como la no-discriminación o de no retirar la protección jurídica que ya
se hubiese otorgadotr4Tsl.

En diciembre de 1991, el Comité aprobó la Observación general N'

4, por el cual se aconseja a los Estados Parte a no interpretar el derecho
a la vivienda adecuada en sentido restrictivo, como el "mero hecho de
tener un tejado por encima de la cabeza o (...) como una comodidad.
Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, pazy
dignidad en alguna parte" (párr.7)it17e). Basándose en esa interpretación
amplia, el Comité enuncia siete aspectos del derecho a la vivienda ade-
cuada que determina su "conforrnidad" con el Pacto (párr. B)tt180l'

i. la seguridad jurídica de la tenencia, con inclusión de la protección

legal contra el desalojo forzadol"t'1,

t''t781 ONU Comisión de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivien-
tla adecuada, cotfio parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, T"
de marzo de 2002, El CN.4 I 2002 I 59, p. | 4.
lr.rTel ONU, Comisión de Derechos Humanos. Infonne del Relator Especial sobre la vivienda
adecuada, como elemento integrante del derecln a un niyel de vida adecuado, Sr. Miloon
Kothari,25 de enero de 2001, E/CN.4/2001i51, p. 8.
t'{8ol Ibíd., p. 9.
tr'r8Il Nótese la importancia que se otorga a la prohibición de los desalojos forzosos, 1o que
motivó que el Comité de la ONU aprobase mediante la Observación general No 7,
dei año 1997,\a definición de tal figura como: "el hecho de sacar a personas, familias
y/o cornunidades de los hogares y/o las tierras que ocupan, en forma permanente o
provisional, sin ofrecerles medios apropiados de protección legal o de otra índole ni
permitirles su acceso a elios" (párr. 4): Ibíd., p. 9.

865
 GuNrnrr. GoNzerps BannóN

ii. la disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraes-

tructura,
iii. los gastos soportables,
iv. la habitabilidad,
v. la asequibilidad para los grupos en situación de desventaja,
vi. el lugar,
vii. la adecuación cultural.
El derecho a la vivienda se define para fines operativos, según los
informes de la ONU, como: "eI derecho de todo hombre, mujer, joven y
niño a tener un hogar y una comunidad seguros en que puedan vivir
en paz y dignidad»1r4821. El Relator Temático de la ONU explica que se
trata de una definición muy amplia pues la vivienda tiene una impor-
tancia decisiva para los seres humanos y es compatible con el carácter
indivisible de los derechos humanos. Antes, la Asamblea General de las
Naciones Unidas aprobó mediante Resolución N" 431181 de 1988, la Es-
trategia Mundial de la Vivienda hasta el año 2000, en Ia cual se afirma
que: "LJna vivienda adecuada significa (...) disponer de un lugar donde
poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, ilumi-
nación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y
una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos.
Todo ello a un costo razonable"["83].

El hombre necesita como elemento vital la vivienda y la tierra para

solventar sus necesidades más elementales de descanso, intimidad y
hasta felicidad como individuo con mundo interno, inseparable a é1, y
también dentro de un contexto social pues sirve de albergue a la familia.
La tierra es, muchas veces, la adquisición de toda una vida de trabajo y
esfuerzo, que otorga paz, tranquilidad y permite que se cumplan en la
práctica, otros derechos humanos que le corresponden a la persona y su
dignidad intrínseca.

Ir482l Ibíd., p. 5. El propio Relator admite que la definición se inspira en la Campaña Nacio-
nal Ináia de promoción de los derechos en materia de vivienda, la Coalición Interna-
cional Hábitat y el Comité de derechos económicos, sociales y culturales.
rrl8rl Ibíd., p. 14.

866
 RrstRrccroNES A LA pRopIEDAD

El derecho a la vivienda se basa en la tenencia efectiva de la unidad

inmobiliaria que sirve de ámbito material de la vida del ser humano,
sustento de paz y tranquilidad individual y familiar. La falta de vivienda
adecuada no solo atenta contra la dignidad del hombre, sino que impide
a Ios perjudicados el goce de muchos de sus otros derechos humanos,
tanto civiles como políticos, o los económicos y sociales. La organización
de las Naciones unidas advierte que Ia inobservancia del derecho a la
vivienda se debe, entre otras causas, a la especulación con la vivienda,
las mega-compras con fines de inversión y rápido retorno, los proyectos
de desarrollo de infraestructura a gran escala[t181]. Mientras la humani-
dad está tratando de hacer efectivo el acceso a la vivienda de los más
pobres, otros siguen bajo la perspectiva de impulsar la especulación del
suelo como único mecanismo de desarrollo y riqueza (para algunos). En
tal sentido se dice que: "De acuerdo con el derecho internacional relati-
vo a los derechos humanos, toda persona tiene derecho a una vivienda
adecuada como componente del derecho a un nivel de vida adecuado. El
derecho a una vivienda adecuada incluye, entre otras cosas, el derecho a
la protección contra la injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada,
familia, hogar y el derecho a la seguridad jurídica de la tenencia»tr4851.
Nótese que se habla de seguridad de la tenencia, esto es, de la posesión
de la vivienda, como elemento clave del derecho humano, y no por el
solo efecto de una inscripción.

En el Perú seguimos encerrados en categorías conceptuales creadas

en el siglo XIX, de "protección del tráfico", de "movilizar la riqueza
territorial", de "asegurar a los terceros adquirentes", pero nos hemos
olvidado de los hechos, de la realidad vital, de la protección del hombre,
y no solo del patrimonio como instrumento de especulación y lucro fácil
para trasnacionales, capitalistas y financieros. El derecho humano a la
vivienda es un ejemplo de triunfo de la categoría del ser humano por

lt48'tl ONU Consejo de Derechos Humanos. Informe de Ia Relatora Especial sobre una vi-
vienda adecuada como elemento íntegrante del dereclrc a un nivel de vida adecuado,
Sra. Raquel Rolnik, y sobre el derecho de no discriminacíón, A1631275 de l3 de agosto
de 2008, p. 6.
Itl8sl ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivienda
adecuada como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari, apli-
cación de la Resolución 60/251 de la Asamblea General de 15 de marzo de 2006, Anexo
I: Principios básicos y directrices sobre los desalojos y el desplazamiento generados por el
desarrollo, A/HRC/4/18 de 5 de febrero de 2007, p. 18.

867
 GuNrHrn GoNzelss Bennón

encima de la fácil tutela de los latifundios y de las emPresas. Por tanto,

cabe rechazar el positivismo legalista que pretende mantener el statu quo
para beneficio de los privilegiados.

La posesión, la ocupación de la tierra, tiene un valor por sí mismo,

pues está vinculado a las necesidades esenciales del hombre, y que Por
fal razón merece protección.
En la actualidad, el derecho a la vivienda puede exigirse judicialmente
en los siguientes ámbitos mínimoslra8ul:

i. Protección de las personas vulnerables Para que no queden sin

techo, debido a una medida arbitraria o discriminatoria;
ii. Garantía del derecho a una vivienda adecuada, incluida la pres-
tación no-discriminatoria de servicios cívicos, y asegurar que no
haya una política de regresión en el derecho a Ia vivienda. Aquí,
por ejemplo, se advierte un grave problema de discriminación
racial o de migrantes respecto al acceso a la vivienda alquilada;
iii. Prohibición de desalojos forzosos masivos, salvo en casos exceP-
cionales, y siempre con preaviso razonable, audiencias antes del
desalojo, derecho al debido proceso y reconocimiento del derecho
a la vivienda en otro lugar.

En un Informe más reciente se da cuenta de una serie de decisio-

nes jurisdiccionales de distintos Tribunales del mundo, en los cuales se
invoca el derecho humano a la vivienda adecuad¿ltaaz]. [¡5sguida los
mencionaremos en forma breve.

La protección contra los desalojos forzosos es un importante moti-

vo de litigio, y en el cual se empieza a tomar en cuenta el derecho a la
vivienda. Así, el Tribunal supremo de Bangladesh con fecha 29 de julio
de 2001, determinó, en la causa ASK c. Bangladesh, que antes de llevarse

tra86l ONU, Comisión de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivien-
da atlecuada, como parte del derecho a un nivel de vida adecuado, Sr. Miloon Kothari,l"
de marzo de2002,ElCN.412002159, p. 13'
tr487l ONU, Consejo de Derechos Humanos. Informe de la Sra. Rac\uel Rolnik, Relatora Es'

pecial sobre ina vivienda adecuada como elemento integrante del derecho a un nivel
'de
vida adecuado, y sobre el derecho de no discriminación a este respecto, l3 de agosto
de 2008, A1631275;,pp. 17-|9;cuyos datos, de gran importancia, seguimos en el texto
principal.

868
 RpsrnrccIoNES A LA PRoPTEDAD

a cabo el desalojo masivo, era necesario que el Gobierno formulase un

plan de reasentamiento, disponga el desalojo gradual y tenga en cuenta
la capacidad de los perjudicados para encontrar alojamiento en otro sitio;
sin perjuicio de notificar el desalojo con la debida antelación.

Otro caso importante es la decisión del Tribunal Constitucional

de Sudáfrica en la causa Ayuntamiento de Port Elizabeth c. ocupantes
varios, en la cual el Tribunal se negó a emitir la sentencia de desahucio
respecto de 68 personas que ocupaban tierras de propiedad privada. El
Tribunal tomó en cuenta tres consideraciones: las circunstancias por las
cuales los ocupantes tomaron la tierra y construyeron las estructuras, el
período en que habían residido en la tierra, y la disponibilidad de otras
tierras ocupadas. Por tanto, llegó a la conclusión que el ayuntamiento no
se había esforzado por tomar en cuenta los problemas de los ocuPantes.

El Comité Europeo de Derechos Sociales ha emitido varias decisiones

en las que concluyó que distintos desalojos habían constituido violaciones
a la Carta Social Europea, específicamente de los derechos a la vivienda
y a la prohibición de discriminación de los grupos de rumanos asentados
en Bulgaria, Grecia e Italia.

El Tribunal Supren-ro de los Estados Unidos (Ciudad de Cleburne c.

Cleburne Living Center Lnc,473, US 432 <1985>) derogó un estatuto muni-
cipal que prohibía el establecimiento de una residenciapara personas con
discapacidad intelectual por considerarlo discriminatorio. Por su parte, los
Tribunales Federales de los Estados Unidos han aplicado reiteradamente
la Ley sobre Viviendas fustas, que prohíbe la discriminación.

La Corte Constitucional de Colombia ha emitido diversas sentencias

relativas a la situación de miles de deudores morosos amenazados con
la ejecución de su vivienda; por lo que declaró que el plan de reajuste
de los pagos de las hipotecas era abusivo y constituía una violación del
derecho constitucional a la vivienda (Sentencia C-388199, de 27 de mayo
de 1999; Sentencia C-700199, de i6 de septienibre de 1999; Sentencia
C-747-99 de 06 de octubre de 1999; Sentencia C-955l00 de 26 de julio
de 2000). En la misma línea, los tribunales superiores del Brasil han
protegido los derechos de los compradores de viviendas frente a tasas de
interés injustificadas y abusivas.

El Tribunal Constitucional de Sudáfrica (Gobierno de la República

de Sudáfrica y otros c. Irene Grootboom y otros,4 de octubre de 2000)

869
 GuNrnpR GoNz¡.r,¡s B¡.nnóN

determinó que el plan de vivienda del Gobierno no era razonable, y por

tal motivo era inconstitucional, en tanto no tenía en cuenta la situación
de los sectores más vulnerables.

Asimismo, tenemos el caso de un gruPo de desplazados que estaban

bajo la amenaza de un desalojo masivo, por lo que la Corte Constitucional
de colombia declaró que el incumplimiento generalizado de la ley por
parte del Gobierno de Colombia, constituía un "estado de cosas inconsti-
tucional" y le exigió que adoptara medidas administrativas y financieras
para suministrar alojamiento inmediato a las familias desplazadas, se
abstuviera de aplicar medidas coercitivas para el retorno o reasentamiento
de personas, y les garantizara un regreso seguro a sus lugares de origen
(Sentencia T-025104, de 22 de enero de 2004).

En conclusión, y respecto a estas sentencias innovadoras puede

decirse que:

"la jurisprudencia del derecho comparado pone de relieve la vincu-

lación entre el derecho a una vivienda adecuada y otros derechos
humanos, como los derechos a ia intimidad, la vida familiar y
el hogar, el derecho a la propiedad, el derecho a la libertad de
movimiento y residencia, y el derecho a no ser objeto de tratos
o penas crueles, inhumanos o degradantes' Además, el derecho
a una vivienda adecuada también ha sido protegido en el ámbito
nacional mediante su relación con los derechos del consumidor o
la legislación relativa al ordenamiento zonal"tra88l.

El derecho efectivo a la vivienda digna, con control judicial incluido,

empieza a reconocerse en algunos casos. Puede mencionarse los casos de
Francia y Escocia (Homeless Act).

La experiencia española también puede relatarse. España reconoce

expresamente en su Constitución de 1978 el derecho humano a la vivienda
adecuada, cuya comPetencia corresponde a las Comunidades Autónomas.
En tal sentido, ellas vienen aprobando las leyes que desarrollan y actúan
este derecho. Aquí cabe resaltar la ley catalana de 2007 sobre derecho a
Ia vivienda, o la ley de Andalucía. Esta última reconoce que el individuo
pueda acudir ante los Tribunales para reclamar al ayuntamiento que elabore

tt{sl Ibíd., p. 20.

870
 RrsrnIccIoNES A LA pRopIEDAD

un plan de viviendas. Pero, el anteproyecto de ley de vivienda presentado

por el Gobierno del País Vasco al Parlamento el 2l de enero de 20ll va
mucho más allá. En efecto, se trata de una propuesta consensuada entre
un centenar de entidades sociales y empresariales vascas que firmaron un
"Pacto Social por la Vivienda", lo que de alguna manera otorga grandes
posibilidades que la ley se apruebe finalmentetrasel.

Ir48el 'En qué consiste el anteproyecto vasco? Vamos a detallarlo (Aquí seguimos Ia reseña
de: Diario El Pak, Madrid, 22 de enero de 201l, p. 30):
a) Toda persona en la comunidad tiene derecho a una unidad inmobiliaria en alquiler
dentro del mercado protegido, o a una prestación económica para que el beneficiario
pueda arrendarlo en el mercado libre. Para ello se requiere estar empadronado en
el País Vasco, carecer de una vivienda digna y estar inscrito más de cuatro años en
el registro oficial Etxebide. Los sujetos comprendidos son aquelios que tengan una
familia de tres o más miemb¡os y sus ingresos anuales sean inferiores a 15,000 euros
anuales; luego en el segundo año abarcará a las familias de dos miembros cuyos
ingresos anuales sean inferiores a 12,000 euros anuales, y para el tercer año ei sujeto
individual con menos de 9000 euros anuales. Si la administración incumple, enton-
ces el afectado puede recurrir al juez para que haga efectivo el derecho individual a
la vivienda.
b) Se regula la declaración administrativa de vivienda deshabitada, para las que no ten-
gan uso por dos años continuos. Los anrntamientos podrán exigir un canon anual
de l0 eu¡os por cada metro cuadrado útil, cuyos ingresos se destinarán a patrimonio
municipal del suelo, o a imponer el alquiler forzoso al propietario, una figura que ya
existe en Cataluña.
c) Otra novedad es la expropiación forzosa de las viviendas de protección oficial si los
beneficiados han mejorado sustancialmente sus ingresos.
d) Las viviendas protegidas no costarán lo mismo y, por tanto, se establecen distintos
tramos de acuerdo al ingreso.
José García Montalvo, catedrático de economía de la Universidad Pompeu Fabra, hace
las siguientes apreciaciones sobre esta propuesta: "Las técnicas más controvertidas de
estas leyes son las relacionadas con la posibilidad de expropiación forzosa de las vi-
viendas que incumplen su función social (vacías, sobreocupadas, infraviviendas o que
incumplan el deber de conservación). De hecho, en el País Vasco ya se han expropiado
viviendas de protección oficial (VPO) vacías o alquiladas irregularmente a partir de
una adicional de la Ley del Suelo vasca. La definición de vivienda vacía siempre genera
un problema práctico. El anteproyecto vasco señala que una vivienda está deshabitada
cuando está desocupada por más de dos años de forma continuada, siempre que no
esté en situación excepcional (segunda residencia, traslado de domicilio por motivo
Iaboral, etc.). En las viviendas deshabitadas se establece un canon que se frja en 10
euros por metro cuadrado útil. También se establece el alquiler forzoso para viviendas
declaradas deshabitadas en ámbitos de acreditada demanda que se mantengan desocu-
padas un año desde Ia declaración. La expropiación de viviendas de protección oficial
se produce por diversas causas (como las señaladas más arriba). Pero el apartado más
innovador e interesante es la posibilidad de expropiación si sobreviene una situación
de mayor capacidad económica (ingresos duplican los máximos para tener una VPO
durante tres años). Una idea similar se quiere aplicar en el Reino Unido. El proyecto

87r
 GuNrnr,R GoNz¡,rps BennóN

5. RESTRICCIONES EN EL SUELO AGRARIO

Los predios rústicos se rigen por la Ley 26505 "Ley de Tierras", el
Decreto Legislativo 653, el Decreto Legislativo 1089, y la frondosa legis-
lación especial dictada en los últimos u¡orttnroJ.

La Ley 26505, de Tierras, estableció en su artículo 3 que "por nin-

gún motivo se podrá imponer limitaciones o restricciones a la propiedad
de las tierras distintas a las establecidas en el texto de la presente Ley".
Sin embargo, esta Ley prácticamente no estableció restricciones al uso
o ejercicio de las libertades, privilegios e inmunidades del propietario, e
incluso en la cuarta disposición final de dicha norma se derogan todas las
disposiciones sobre intangibilidad y cambio de uso o propiedad de tierras
agrícolas, aun en el caso de áreas agrícolas periféricas. No obstante ello,
el Ministerio de Agricultura y otros operadores jurídicos han admitido

vasco de 2008 ya establecía la posibilidad de expropiación de una VPO por la compra

de una vivienda iibre": GARCÍA A.IONTAL\¡O, Iosé. "Expropiaciones deseables'l En
Diario El País, Madrid, 22 de enero de 201 l, p. 30.
{¡4e01 Por ejemplo, laLey 28259, publicada el 26 de junio del 2004, tiene por objeto revertir a

favor del Estado los predios rústicos declarados en abandono o que no ha1'an cumpli-
do los frnes para 1os que fueron otorgados qratuitamente en adjudicación. Los preciios
así revertidos podrán ser transferidos a favor de particulares a título oneroso (art. 1).
EI Nlinisterio de Agricultura, de oficio o a pedido de parte, declarará el abandono y ia
reversión a favor de1 Estado, previa resolución de los contratos de adjudicación a título
gratuito de los predios abandonados o que no cumplieron el fin de la adjudicación
(art.2). Posteriormente, se aprobó el reglamento a través del Dec. Sup. 035-2004-AG
(publicada el 30-9-2004). Contrariamente a lo que normalmente sucede, el reglamento
ha limitado el ámbito de aplicación de la ley. En efecto, esta tiene por objeto revertir
los predios abandonados o adjudicados en forma gratuita que no habían cumplido sus
frnes (art. 1);1o cual se encuentra ratificado por la propia exposición de motivos de la
ley'. "Durante los gobiernos anteriores, grupos de personas fueron benefciadas con la ad-
judicación de grandes extensiones de tierras del Estado, a través de los llamados contratos
de adjudicación a título gratuito. Estas adjudicaciones gratuitas de tierras del Estado, se
efectuaron con la fnalidad que sean destinadas a fnes exclusivamente agrícolas-ganade-
ros. Estableciéndose, en cada caso, que el incumplimiento de tales condiciones acarrearía
la rescisión de los contratos de adjudicación de tierras y, en consecuencia, la reversión de
las mismas al patrimonio del Estado. No obstante, lo señalado, las autoridades adminis-
tratiyas no han exigido el cumplimiento de las cláusulas de rescisión o resolución, respec-
tivamente, lo cual ha generado que en varios casos los beneficiarios de las adjudicaciones
gratuitas de tierras le den un uso y fnalidad distintos a los pactados con el Estado, como
es el de estar lotizóndolos para fines urbanos-comerciales, lucrando indebidamente con
tierras que el Estado les ad¡udicó gratuitamente y parafines específicos y claramente Pac-
tados enlos respectivos contratos". No obstante, el art. 3 del reglamento establece que
la ley solo se aplica a los predios adjudicados gratuitamente en virtud del proceso de
reforma agraria, o de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario.

872
 RpsrnlcctoNES A LA pRopIEDAD

Ia subsistencia de distintos límites legales a la propiedad de los bienes

rústicos, amparados para ello en el Dec. Leg. 653 y otras normas. El art.
88 de la constitución permite fijar límites a la extensión de la tierra,
según las peculiaridades de la zona. De una interpretación literal de esta
norma constitucional, alguien podría sostener que el único límite legal
admitido tiene relación con la extensión superficial de los predios, y nada
más. Sin embargo, una interpretación sistemática de los arts. BB y 70 de
la constitución conducen a sostener que toda propiedad es susceptible
de limitaciones inspiradas en el bien cornún. No es posible sostener que
la tierra agraria, a pesar de su importante función social, está más
liberalizada que los predios urbanos o, incluso, que los bienes muebles.
En buena cuenta, el art. 70 constitucional también se aplica a la tierra.

La intervención del legislador en la propiedad agraria viene normal-

mente impuesta por las siguientes necesidadestraerl:
i. Conseguir el adecuado desarrollo de la producción agraria en
función de criterios técnico económicos (conformación ordenada
de las unidades agrarias de producción, estabilidad de los mer-
cados).

ii. Conseguir que la agricultura sina a la paz y el bienestar social:

elilninar latifundioslt{r2), garattizar nivel de vida equitativo a la
población agrícola, defender el medio ambiente.
La determinación de un predio como rústico es de gran importancia
práctica, pues ello activa un conjunto normativo propio.

Por ejemplo, el art. 1599-7 CC establece el derecho de retracto a

favor del propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta
de una finca rústica cuya cabida (área) no exceda de la unidad agrícola o
ganadera mínima respectiva, o cuando aquella y ésta reunidas no excedan
de dicha unidad. La unidad agraria mínima en determinadas zonas es
3 hectáreas, por lo que si el bien colindante tiene menos de esa super-
ficie, entonces procede el retracto; pero esa situación podría promover

t¡''ell PEñA BERNALDO DE QUIROS, N{anuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Op.
Cit., Tomo 1,p.295.
Ir1e2l El art. 8B Const. trata de evitar ]os latifundios mediante la imposición de límites de su-
perficie máxima de 1os predios rurales pertenecientes a un mismo propietario o grupo
econór.nico, sin embargo, aún no aprueba la ley de desarrollo.

873
-

GuNrsEn GoNzalrs BennóN

el latifundio a favor de los grandes predios agrícolas que tengan como

vecinos a pequeños inmuebles. Por tanto, parece lógico que se requiera
conjuntamente el segundo requisito consistente en que los dos predios
involucrados tampoco sumen dicha superficie.

Otra diferencia fundamental se encuentra en el plazo de la prescrip-

ción adquisitiva de predios rurales, establecido en cinco años por el Decreto
Legislativo 653, aun cuando se trate de la usucapión extraordinaria, esto
es, sin título alguno; empero, la posesión agraria requiere, adicionalmente,
de explotación económica para que conduzca hacia la prescripción (De-
creto Legislativo 1089), es decir, se necesitan actos productivos directos,
bajo la premisa que el fundo rural es un bien de producción (fundus
instructus)lt{e31. Por el contrario, en el caso de predios urbanos, la posesión
de inmuebles se consuma a los diez años, salvo que se cuente con justo
título y buena fe, en cuya hipótesis el plazo se reduce a cinco años (art.
950 CC); por Io demás, la posesión urbana solo exige el control del bien,
sin que sea necesario llevar a cabo actos de producción (art. 896 CC).

6. RESTRICCIONES A LA PROPIEDAD POR RAZONES DE

VECINDAD

6.I NOCIÓN DEL TEMA

La teoría de las relaciones de vecindad surge en un entorno agrario
para regular los problemas cotidianos entre los propietarios de fincas
rústicas colindantes. Modernamente, empero, los problemas entre los
titulares de las fincas contiguas se multiplican en vista al carácter in-
dustrial de nuestra sociedad. El desarrollo tecnológico Presenta nuevas y
más peligrosas posibilidades de agresión; por otra parte, en una econo-
mía fundamentalmente agraria las perturbaciones se limitan a las fincas
colindantes, pero en una sociedad industrial la noción de vecindad se
amplía. Por esto mismo, la regulación de esta materia, originariamente

«Como
tr4e3l manifiesta Baliarín Marcial, la función social de la propiedad se cumple, ante
todo, poniendo a la finca en situación de producir, pero, además, se requiere alcanzar
ciertos índices o niveies con los cuales se ilega a la adopción del principio del buen
cultivo. De este modo la productividad agraria alcanza el rango de principio general
del derecho agrario y se constituye en la meta que deben alcanzar las normas jurídico-
agrarias": BREBBIA, Fernando y MALANOS,'Nancy' Derecho Agrario, Editorial As-
trea, Buenos Aires 1997, p. 209.

874
 RrstRrcctoNES A LA pRoprEDAD

privativa del código civil, pasa a ser crecientemente impuesta por leyes
administrativas profusas y dispersasir4e4l.

En doctrina común señalar que las limitaciones de la propiedad por

razones de vecindad están impuestas en interés privado. Esta terminología,
sin embargo, puede llevar a graves confusiones por cuanto la constitución
(art.70) solo permite la imposición de limitaciones en cuanto se armonice
el ejercicio del derecho con el BIEN coMúN, y no con el simple interés
privado. En realidad, la cuestión puede superarse si entendemos que las
normas referidas a las relaciones de vecindad también se inspiran en el
bien común, pues el adecuado uso y disfrute de los predios, así como
el impedimento de los abusos, constituye una materia propia del interés
general, que se sustenta en el derecho humano a contar con un hábitat
con calidad de vida, sin ruidos, contaminaciones o interferencias inde-
bidas,y en el derecho fundamental a la salud.
En tal sentido, los daños y rnolestias causados por el titular de un pre-
dio a su vecino nunca pueden considerarse "ejercicio de la propiedad". En
consecuencia, la regulación jurídica de las relaciones de vecindad descubre
la existencia de ACTos ILÍcITos "per se", ante los cuales el ordenamiento
jurídico reacciona a través de los oportunos mecanismos de tutela.

Las limitaciones legales por razones de vecindad se fundamentan

básicamente en dos tipos de consideraciones[r'res].

i) La explotación normal de las unidades económicas obliga a

tolerar limitaciones recíprocas en el ámbito de las inmisiones o
repercusiones imponderables (ruidos, sacudidas, gases, olores,
humos). Por ejemplo: art. 961 CC.
ii) El ordenamiento impone limitaciones a los propietarios con
respecto a determinadas facultades de sus fincas, cuyo fin es la
mejor explotación de las unidades económicas. Por ejemplo: arts.
959,960 CC.

t'{'g''lALVAREZ CAPEROCHIPI, Iosé Antonio. Curso de Derechos Reales, Editorial Civitas,

Madrid 1986, Torno I,pp.70-71. La absorción de este tema por normas de Derecho
público hace que los afectados con perturbaciones de sus vecinos prefieran recurrir a
la Administración Pública, antes que a la tutela civil. Por ello, son escasos los conflictos
de este tipo que llegan a los Tribunales.
tr'lesl PEñA BERNALDO DE
QUIRóS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Op.
Cit., Tomo I, pp. 236-237.

875
 GuNru¡n GoNzer¡s BennóN

6.2 CLÁUSULA GENERAL DE PROTECCTÓN (ART. 961 CC)

Nuestro Código contiene un precepto de aplicación general a las
relaciones de vecindadi se trata del art. 961, cuya fuente de inspiración
es el art. 906 del Código Civil alemán y el art. 844 del Código italiano.
En efecto, el derecho de cada uno de conducir a su libre arbitrio su fin-
ca, choca con el derecho del otro de prohibir influencias ajenas sobre Ia
suya. Ante este eventual conflicto de intereses, la vida social exige una
transacción: tanto la actividad de un vecino (el "núcleo positivo" de su
propiedad), como el derecho de exclusión del otro ("el núcleo negativo"
de su propiedad) requieren limitaciones recíprocas[r1e6]. La normativa
sobre relaciones de vecindad protege al propietario de toda intromisión
ilegítima (ruidos, emisiones desagradables, invasiones, etc.) realizada por
sus vecinosllaeTl.

Según el art. 923 CC, el propietario puede desarrollar cualquier ac-

tividad productiva o explotación económica dentro de su finca y dentro
de los lírnites impuestos por la ley'; empero, ¿qué sucede si en ejercicio de
su actividad el propietario produce hunros, elnanaciones, ruidos, conta-
minación u otras molestias análogas? El art. 961 CC considera que estas
"inmisiones" (o "interferencias") son inevitables i', por tanto, los vecinos
deben tolerarlas con el fin de pernitir el rnáxirno aprovechamiento de
cada finca. No obstante ello, estas "inmisiones" están prohibidas cuando
excedan de la normal tolerancia que se deban mutuamente los vecinos
en razón de las circunstancias y perjudiquen las propiedades contiguas
o vecinas, la seguridad, el sosiego y la salud de sus habitantes.

¿Cómo se determina el exceso de la normal tolerancia? La discusión

referida a si la perturbación supera este nivel, debe tomar en cuenta la
naturaleza y finalidad propia de las fincas involucradas en la contro-
versiau4e8l (el art. 961 señala que el examen se realiza "en atención a las
circunstanclas"); pero ello no significa descender a la opinión personal o
subjetiva del propietario que alega el perjuicio. En tal caso, el desarrollo

t'{'61 WOLFF Martin. "Derechos Reales'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y

WOLFF, N1artin. Tratado de Derecho Ciril, traducción de Blas Pérez González y José
Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, Torno III-l', p. 349.
t'1e7r CANOSA USERA, RauL Constitución y Medio Ambiente, Jurista Editores, Lima 2004,
p.180.
t'1e81 WOLFF Martin. "Derechos Reales'l En ENNECCERUS, Ludrvig, KIPP, Theodor y
WOLFF, Iv1a¡tin. Tratado de Dereclto Civil, Op. Cit., Tomo III-1", P. 351.

876
 R¡srxIccIoNEs A LA pRoptEDAD

de las distintas actividades económicas en cada finca quedaría librado

al veto de los vecinos. como esa solución es inadmisible, el operador
jurídico debe interpretar la norma desde una perspectiva "objetiva", est«r
es, de acuerdo a la naturaleza y fines de las fincas, no de los sujetos. En
el Derecho comparado -específicamente en el caso italiano- los jueces
complementan su valoración de la tolerancia norrnal debida entre los
vecinos, a través del recurso al "uso normal". En tal sentido, se consi-
deran "tolerables" las inmisiones provenientes de un aprovechamiento
normal de la propiedad. Este criterio de normalidad del daño causado
está vinculado con la situación del lugar; por tanto, las inmisiones en las
localidades de preeminente carácter industrial imponen mayor tolerancia
que las permitidas en otras zonas. También es utilizado el criterio de la
"sensibilidad común", es decir, Ias molestias producidas en un fundo son
admitrd,as cuando éstas sean habitua\es según e\ ambiente de\ \ugarilass\.

Los criterios señalados son, en alguna medida, seguidos por la le-

gislación urbanística, ya que el uso del suelo asignado por los planos de
zonificación, contienen además un índice adicional de usos permitidos.
Es decir, existe una especie. de- "tolerancia" de usos, los cuales deberán
ser tomados en cuenta por el juez cuando pretenda decidir si una intro-
misión es excesiva o no, "de acuerdo a las circunstancias". por ejemplo:
de acuerdo a la legislación urbanística, el suelo puede ser calificado para
uso residencial, industrial, comercial y para otros usos especiales. A pesar
de ello, la zonificación industrial puede permitir algunos otros usos como
vivienda o comercio, de acuerdo a ciertos parámetros. obviamente, en
tal caso, un inmueble destinado a vivienda, pero ubicado en zonificación
industrial, deberá ser más permisivo en la tolerancia a las interferencias
de las industrias vecinas. Así, puede citarse el art. 1.5.1 del antiguo Re-
glamento de Zonificación General de Lima Metropolitana aprobado por
Res. Sup. No. 045-79-VC-5500: "Para establecer los usos permitidos en
cada zona, se aplicará las normas pertinentes de la zonificación diferen-
ciada de acuerdo con las Áreas de estructuración urbana, el Índice para
la ubicación de actividades urbanas y el cuadro de niveles operacionales
para fines industriales del Reglamento Nacional de Construcciones"rlsoo).

It{"1 VISINTINI, Giovanna. "La protección lrente a las inmisiones nocivas en el ordena-
miento jurídico italiano'l En Íd. Respon sabilidad Contractual y Extracontractual, tra-
ducción de Leysser León, ARA Editores, Lima2002,p.443.
Itsml Análoga disposición se encuentra en cl art. 28 de la Ordenanza No. 620-MML, sobre

877
 GuNrurn GoNzerE,s BennóN

El art. 961 CC es la cláusula general que prohíbe una serie de in-

tromisiones que excedan la tolerancia normal que se deben los vecinos.
¿Cuáles son esas intromisiones? La norma señala los humos, hollines,
emanaciones, ruidos, trepidaciones y molestias análogas. Esta última
frase implica que las intromisiones ilegítimas son de amplio alcance, y
no taxativas. En este caso, podrían encontrarse los "olores" y las "inva-
siones de paredes u otros elementos", las cuales se encontrarían incluidas
dentro de las llamadas molestias análogas. Un caso particula¡ incluido
dentro de la norma en comerttario, lo sería el de un vecino que coloca
andamios sobre la pared colindante, a pesar que ésta no es medianera.

Ahora bien, una vez que se produce una "inmisión" que supera la
normal tolerancia debida entre los vecinos, cabe preguntarse: ¿qué me-
canismos de tutela contiene el Código Civil? EI art. 961 CC no contiene
una solución específica, aunque el hecho de "prohibir los humos, ruidos
y demás molestias" da a entender que la tutela civil es de naturaleza
inhibitoria, esto es, el juez se halla autorizado para impedir la conti-
nuación de la actividad perturbadora. Sobre el particular, no Parecen
existir dudas, y no sólo por la literalidad del precepto comentado, sino
también por la procedencia en estos casos del interdicto de retener, típico
renredio posesorio de carácter inhibitorioir5orl. El art. 607 CPC establece
que de ser declarada fundada la den-randa de interdicto de retener, el juez
ordenará el cese de los actos perturbatorios. Sin embargo, si los efectos
de la inmisión son irreversibles, entonces ei perjudicado podrá acudir
a la tutela resarcitorialtsozl; incluso, es posible acumular ambas formas

acondicionamiento territorial y desarrollo urbano, publicada el 04-4-2004: "La zoni-

fcación regula el ejercicio del derecho de uso del suelo de la propiedad inmueble y se
'concreta
ei Planos'de zonificación urbana, Reglamento de zonrficación e fndice de usos
!arn la ulricacíón de actividades urltanas. Ninguna norma puede establecer restricciones
al uso de suelo no consideradas en los planos de zonifcación".
t'50'r ALVARFZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales,Op. Cit.' Tomo I,

P.73.
trs021 Normalmente, se ha entendido que la responsabilidad del propietario por inmisiones
tiene carácter objetivo, pues la ley (art. 961 CC) prohibe las inmisiones sobre el presu-
puesto de1 exceso de la tolerancia normal debida entre los vecinos, sin necesidad de1
ingrediente subjetivo de la culpa (VISINTINI, Giovanna. "La protección frente a las
inmisiones nocivas en el ordenamiento jurídico italiano 1 En Responsabilidad Contrac'
tual y Extracontractual, Op. Cit., p. aaz). En el Derecho francés también se considera
que existe una responsabilidad objetiva por los daños causados en virtud de perturba-
.ione. uno.males de vecindario: LE TOURNEAU. La responsabilidad civil, traducción
de )avier Tamayo ]aramillo, Editorial Legis, Bogotá 2004, p. 45.

878
 RpsrRIccIoNES A LA PRoPIEDAD

de tutela. Un ejemplo de ello es el mismo art. 607 CPctlso3l. Respecto

al cálculo de la indemnización, GIOVANNA VISINTINIIT5o4I opina que
ésta casi nunca se halla vinculada con el daño efectivamente sufrido; la
valoración es desarrollada de manera equitativa. También se recurren a
criterios equitativos cuando se trata de daños proyectados al futuro, y
por lo tanto, de difícil determinación.
En este tema, existe cierta confusión con respecto a la intervención
administrativa y su influencia en la actuación judicial. Por ejemplo, si el
ocupante de la finca vecina cuenta con licencia municipal para condu-
cir determinado negocio o explotación comercial, ¿puede el propietario
vecino oponerse a la continuación del negocio a través de las normas
sobre relaciones de vecindad o debe impugnar la licencia municipal?

Sobre el particular, DÍEZPICAZO,Luis. Derecho de daños, Editorial Civitas, Madrid

1999, pp. 56-57, diferencia entre "indemnización de daños" e "indemnización por sa-
crificio", entendiendo por esta última a las compensaciones que las leyes atribuyen a
dctcrminados sujetos como consecuencia de la pérdida, ablación o limitación fo¡zosa
de derechos subjetivos o corno recompensa parcial del sacrifrcio que se exige a los
titulares. La mavor particularidad de la "indemnización por sacrificio" es que el bene-
ficiado con el sacrificio del derecho ajeno dc-be realizar Ia compensación económica
en forma objetiva, sin requerir ningún facto¡ de atribución de responsabilidad, y pre-
cisamente porque no estamos en el campo de1 Derecho de daños. La "indemnización
por sacrificio" es la consecuencia presente en las hipótesis de los arts. 959 y 960 CC,
pero no en el caso de la cláusula general prevista en el art. 96 I CC en donde existe cla-
ramente un acto ilícito: la intromisión hacia una finca vecina mediante molestias que
superan la tolerancia normal debida según las circunstancias. Igual sucede en los arts.
962,963 y 964 CC.
La doctrina italiana (SCADUTO, RUBINO, MIRABELLI) ha individualizado la ca-
tegoría de los "actos LÍCITOS dañosos'l en los cuales el daño se debe a la realización
de una conducta que es permitida por el derecho, dentro de ciertos límites: LEÓN,
Leysser. La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevqs perspecfivas, Normas
Legales, Lima 2004, p. 47.
tr3orl "'Cabe invocar la prescripción extintiva de la acción real de defensa que incumbe al
propietario que sufre la inmisión ilegítima? Cabe opinar que cuando el fundo desde
el que se emiten las intromisiones ilegítimas tiene por sí ca¡acterísticas permanentes
de centro emisor de las mismas, entra en juego, desde el inicio de las intromisiones,
1a posible prescripción de la acción real de defensa de la propiedad que las sufre. Más
también cabría oponer que el no haber reprimido actos de inmisión excesiva en el
pasado (actos tolerados) no constituye obstáculo para accionar contra ios nuevos ac-
ios de inmisión.excesiva": PEÑA BERNALDo DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales.
Derecho Hipotecario, Op. Cit., Tomo I, p. 240.
t's011 VISINTINI, Giovanna. "La protección frente a las inmisiones nocivas en el ordena-

miento jurídico italiano'l En Íd. Responsabilidad Contractual y Extracontractual, Op.

Cit., pp. 443-444.

879
 GuNrs¡R GoNzRl-¡s BennóN

La solución depende del interés que se juzgoe como preferente por el

legislador. En el caso de Alemania, una antigua ley industrial limitó el
derecho de exclusión del propietario, pues el vecino carecia de pretensión
para suspender la explotación que contase con licencia, aun cuando se
produjesen influencias considerables y contrarias al uso de la localidad.
sólo podía exigirse la supresión de las molestias susceptibles de evitar-
se, y la consiguiente instalación de dispositivos de protección; en caso
de perjuicios inevitables, el propietario debía conformarse con la tutela
resarcitoriat"otl.Aquí obviamente el legislador alemán se mostraba favo-
rable a los intereses de la clase industrial y de producción de la riqueza,
siendo sacrifcado el interés de los propietarios de viviendas. La idea que
subyace en esta solución es aumentar la riqueza del país como factor
fundamental. En el caso italiano, el artículo 844 del Código Civil tuvo
el mismo propósito, pues establece que en la evaluación de la tolerancia
normal entre propietarios es necesario hacer referencia a la condición del
lugar, lo cual permite elevar el umbral de la tolerancia normal, y permite
negar la protección cuando la zona implicada tenga carácter industrial.
Además, el juez podrá "ponderar las exigencias de la producción y los
intereses del propietario", estableciendo una condición favorable al agente
de la inmisión cuando se trate de un industrial, ,v postergando así los
intereses del propietario de uso privado o, incluso, del agrícola. El sistema
propone que los vecinos toleren de manera indiscriminada los costos de
las inmisiones causadas por actividades productivas. En caso de conflicto
entre vecinos productores, el interés de la producción debería coincidir
con el interés de la mayor producción, entre ambosits06l.

En nuestro país, no existe norma expresa que solucione el conflicto

entre el industrial con licencia administrativa ir el propietario de uso
privad6ltsozl; empero, debe recordarse que la jurisdicción ordinaria es

t'50s1 WOLFF l\{artin. "Derechos Reales'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y

WOLFF, Martin. Tratado de Derecln Civil,Op. Cit., Tomo III-1., p. 353.
t15061 VISINTINI, Giovanna. "La protección f¡ente a las inmisiones nocivas en el ordena-
miento jurídico italiano'l En Íd. Respor sabilidad Contractual y Extracontractual, Op.
Cit., pp. 439-440.
I'5071 A diferencia de otros Códigos que conternplan esta hipótesis, como es el caso del Ar-
gentino (art.2618, I según su nueva redacción): "Las molestias r1ue ocasionen el humo,
calor, olores, Iuminosidad, rLtidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de acti-
vidades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta
las condi¡ioncs dcl lugar ".
Sobre el particuiar, véase: ADROGUE, Manuel. "Las molestias entre vecinos en la ¡e-

880
a

RpstrlccloNES A LA pRoprEDAD

fuente o raíz de las demás, y tiene "vis atractiva", de lo cual se infiere

que la concesión de licencia municipai no precluye la controversia. En
efecto, mientras la actividad adrninistrativa tutela intereses colectivos, la
actividad jurisdiccional tutela la propiedad privada, evitando inmisiones
particulares que restringen singularmente el derecho del propietario. por
lo tanto, no existe razón para que la jurisdicción civil higa dejación de
su potestad frente a la actividad administrativalrsosl.

si bien esta cláusula general de protección contra inmisiones (art.

961 cc) se ubica dentro de las garantías institucionales del derecho de
propiedad, ello no impide que una visión constitucional del temarrsoel,lleve
a reconocer que la protección de esta norma abarca no solamente a los
propietarios, sino también a los demás habitantes eventualmente víctimas
de la contaminación; por lo que el artículo en cuestión debe mirarse a
la luz de los valores constitucionales, específicamente, el derecho funda-
nrental a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo
de la vida (art. 2-22 const.), así como el derecho de proiección a la salud
(art. 7 const.). Igual necesidad de ampliar la legitimación está presente
en la tradicional necesidad que las normas de relaciones de vecindad se
apliquen a predios contiguos, de tal nranera que ahora esta nornlativa
pueda alcanzar, incluso, a propietarios v poseedores de predios que se
ubican a cierta distanciail5ro,.

fo¡ma civil (Ley t77tl)'1 En ADRoGUÉ, tr,tanuel, GUTIERREZ ZALDÍVAR, Álvaro

y ARRAGA PENIDO, Mario y AI'lUY. Temas de Derechos Reales, Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires 1986, p. 64.
r'5081 ALVAREZ cAPERocHIPI, /osé Antonio. curso de Derechos Reales, op. cit., Tomo I,
pp.73-74.
Ir50el La eventual inconstitucionalidad
de la cláusula general de protección contra 1as in-
misiones por no abarcar a todas las victimas de la contaminación ha sido negada por
la Corte Constitucional italiana, siempre que se complemente la nonnu deiCódigo
civil con los valores expresados en el texto fundamental: vlslNTINI, Giovanna. .,ia
protección frente a las inmisiones nocivas en el ordenamiento juridico italiano'1 En Íd.
.trsrol. Re sponsabilidad Contractual y ExtracontractLtal, Op. Cit., pp. 44g-449 .
Esta amplia legitimación en el caso de las relaciónes de vecindad, también ha sido
proPuesta en la doctrina española a través de una lectura 'tonstitucional" del Código
Civil: "Por lo demás, el tradicional entendimiento de las relaciones de vecindad impá-
sibilita por esta vía determinadas reclamaciones medioambientales. Sería necesarii la
superación de la idea de contigüidad entre los predios contaminante y contaminador,
la ampliación de los bienes tutelables y la ir.rtroducción de la responsabilidad objetiva,
que haga posible pretensiones no fundadas en culpa o negligeniia del contamina<ior.
La evolución jurispruderrcial apuntada es, sin embargo, posible si se aprovecha la muy
amplia legitimación que el art.7 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece, co-

881
 GuNrnnn GoNzerrs BexnóN

En general, sobre este tema debe tenerse en consideración que la

profusa legislación especial dictada con miras a la protección del medio
ambiente no elimina el art. 961 CC; por ende, es lícito afirmar que el
juez deberá realizar un trabajo de integración, adecuando los criterios
expresados en la cláusula general con los valores reconocidos en las leyes
contra la contaminación. En tal sentido, por ejemplo, el criterio elástico
del límite de la tolerancia normal debida entre los vecinos (art. 961 CC)
no ha sido sustituido por un criterio fijo en lo concerniente a la inten-
sidad de las inniisiones permitidas; simplemente el juez goza ahora de
la facilidad de contar con un estándar normativo para determinar si se
ha superado el nivel de la tolerancia[r5rr]. Empero, es necesario apuntar
que la sola normativa sobre relaciones de vecindad es insuficiente Para
tutelar los bienes protegidos por Ia legislación administrativa del medio
ambientetrsl2l. Por lo demás, la protección del medio ambiente (art. 22
Const.) es autónoma a la tutela de la propiedad, según la Sentencia del
Tribunal Constitucional de 17 de marzo de 2003 (Exp. 0964-2002-AAITC).

nectada con el art. 24.1 cE": CANOSA USERA, RaúI. Consfilr¡ ción y Medio Atnbiente,
Op. Cit., p. 182.
ttsttl yi51N1¡¡I, Giot.anna. "La protección frente a las inmisiones nocivas en el ordena-
miento jurídico italiano'i En Íd. Rcaon sabilidad Contractual y Extracontractual, Op.
Cit., pp. 4s6-457.
tlsr2l En tal sentido, se ha dicho que en las propuestas para utilizar exclusivamente las nor-
mas sobre relaciones de vecindad en Ia protección del medio ambiente, "... laten ideo-
logías temerosas de la actividad del Estado que consideran peligrosa para el ambiente
y ón..oru para el erario público. La concepción liberal pretende limitar la actividad
administrativa de vigilancia medioambiental y encomendar su protección a los pro-
pios particulares. Desconfian de la acción estatal y prefieren que sean los particulares
quienes, cada cual, defendiendo su propiedad frente a otros propietarios, mantengan
ese medio ambiente adecuado, al que se refiere la Constitución. (...) No parece posible,
a pesar de 1o seductor que resulta, encomendar sólo a las relaciones de vecindad la
priservación del medio, por varios motivos. En primer lugar, porque la Constitución
(art. 45) impone a los poderes públicos obligaciones ambientales, concretas y exige de
ellos acciones positivas. En este sentido, se precisa al menos, la regulación de mínimos
de contaminación admisibles que de no fijarse, serían superados por los particulares.
Ante la ausencia de normativa que impusiera esos mínimos y de Administración que
vigilase su cumplimiento, los propietarios se ampararían en sus Potestades dominica-
lelpara dar a sus bienes el uso que desearan, aunque fuera_contamina¡te. Las recla-
¡1uiion.. de los vecinos no tendrían entonces amparo ante los tribunales, porque los
jueces civiles no podrían por su cuenta imponer límites al goce de la propiedad, en
virtud de criterioi medioambientales. A 1o sumo, protegerían contra emisiones peli-
grosas o insoportables, es decir, garantizarían mínimos que, a menudo, ya asegura con
creces la normativa existente y verifica la Administración': CANOSA USERA' Raúl'
Constitución y Medio Ambiente, Op. Cit', p. 181.

882
I
R¡srnrcctoNES A LA pRopIEDAD

6.3 CIÁUSULAS PARTICULARES DE PROTECCIÓN

El art. 961 contiene la cláusula general de protección contra las inmi-
siones intolerables, pero el Código regula algunas hipótesis particulares:

i. El propietario tiene la obligación de permitir la ejecución de

actos para servicios provisorios en las fincas vecinas, que eviten
o conjuren un peligro inminente, pero se le indemnizarán los
daños que sufriera (art. 959 CC). La fuente de este precepto se
encuentra en el art. 587 del Código Civil del Brasil (de 1916, ya
derogado en 2002), y en buena cuenta constituye una auténtica
excepción a la típica facultad del propietario de excluir a los
terceros. Empero, no debe exagerarse esta conclusión, pues estos
actos de intromisión son excepcionales y revisten carácter tem-
Poraltrsl3l'
ii. El propietario tiene la obligación de permitir el paso de materiales
para labores de construcción o edificación de una finca vecina,
pero también se le indemnizarán los daños (art. 960 CC).
iii. El propietario tiene la obligación de abstenerse en abrir pozos
susceptibles de causar ruina en la finca vecina, o de perjudi-
car las plantaciones existentes, para Io cual queda obligado a
guardar las distancias de seguridad mínimas, sin perjuicio de la
indemnización de daños (art. 962 CC). Igualmente, el propietario
tiene la obligación de conservar las distancias mínimas cuando
construya hornos, chimeneas o instalaciones análogas cerca de
los linderos con una finca vecina; y en caso contrario queda
sujeto a los remedios de naturaleza inhibitoria o resarcitoria
(art. 963 CC).
iv. El propietario tiene la obligación de abstenerse de hacer discurrir
las aguas correspondientes a su predio en una finca vecina (art.
964 CC). La norma ha sido criticada por regular un supuesto
ajeno a la sistemática original del Código Civil. Si bien es cierto
que el art. 883 declaró que los predios rústicos se regían por su
legislación especial, y el derecho de aguas tradicionalmente es

tts', RAMÍREZ CRUZ, Eugenio. Tratado de Derechos Reales, Tomo 1l: Propiedad - Pose-
sión, sle,Lima 1999, p.326.

883
a

GuNtrrER GoNzarns B¡,nnóN

parte del Derecho agrarioltst4J, sin embargo, el Dec. Leg. 653 del
año 1991 derogó el art. 883, y la posterior Ley 26505 ratificó que
los predios rústicos se rigen por esa ley y por el Código Civiltrsrsl.
En consecuencia, el art. 964 tiene perfecto asiento en el Código,
máxime cuando regula solo el uso del agua, y no su propiedad, lo
que no podría hacer por su condición de bien de dominio público.

v. EI propietario tiene la obligación de impedir que las ramas y

Ias raíces de los árboles se extiendan a la finca vecina; en caso
contrario, el perjudicado puede proceder directamente al corte o,
en su caso, recurrir a la autoridad municipal o judicial (arf. 967
CC[tst6l). Éste es uno de los pocos casos (los otros son los arts.
917, 1, y 920 CC) en donde el propietario tiene la posibilidad de
tutelar su derecho por sí rrismo, esto es, actuando directamente
con el corte de las ramasirsr'1. Cabe mencionar que este derecho
corresponde al propietario, y no al poseedor. En el ordenamiento
alemán, el propietario que corta las ramas y raíces puede apro-
piarse de ellasl's"1. Nuestro Código, en cambio, nada dispone
sobre el particulr..r.

lrsr11 "Se trata de una nortrra que revela nuevanrente Ia politica incoherente vpoca cuidado-
sa del codificador, puesto que ella se afrlica a predios rústicos; ditlcilmente a un predio
urbano": Ibid., Tomo II, p. 328. Por virtud de lo expuesto en el texto principal, la
crítica no es justificada.
tt5rsl Un Proyecto de Ley de Aguas trabajado por el Nlinisterio de Agricultura había enten-
dido e¡rónearnente que esta norma 1'a no tiene cabida en la sistemática de los Códigos
de Derecl.ro privado, por lo cual propone su derogatoria. Este proyecto fue publicado
en separata especial del diario oficial el 25 de abril del 2003. La refutación de esta idea
consta en el texto principal.
trsr6l Esta norma de nuestro Código Civil no se halla dentro del sub-capítulo referido a las
"limitaciones por razón de vecindad'l pero en doctrina se le considera como una hipó-
tesis particular de este tema.
t's'7r PÉREZ PÉREZ, Emilio. PropiaLlad, Cotnunidad y Finca Registral, CRPME, Madrid
1995, p. 155.
El Código considera factible que el propietario pueda recurrir a la autoridad municipal
o judicial para el ejercicio del derecho de corte de ramas y raíces. No se aclara si este
catálogo de opciones queda sujeto a la discrecionalidad del propietario, o si existen
algunos casos en donde éste deba recurrir a la autoridad necesariamente. Por nuestra
parte, preferinros esta segunda interpretación, puesto que el propietario recurrirá a la
autoridad en los casos necesarios según 1a propia literalidad del art. 967 CC. ¿Cuándo
se produce esta necesidad? Por ejernplo: cuando el ejercicio del derecho requiera que
el perjudicado se introduzca en la finca ajena, como ocurre en ei corte de raíces.
t'5"31 \\¡OLFF Martin. "Derechos Reales'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPB Theodor y

\VOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil,Op. Cit., Tomo III-1', p. 361.

884
 CapÍruro XV
EXPROPIACIÓN
L. ASEGURAMIENTO DEL DERECHO DE PROPIEDAD
La propiedad es un título jurídico que compendia un conjunto
de posiciones normativas favorables a un sujeto con relación a bienes
determinados; no sujeto a límite temporal, y que da lugar a la ausencia
de derecho de todos los demást'srel. Dentro de estas distintas posiciones
jurídicas se encuentra:

"una inmunidad referida al status normatit'o de la cosa (o, más

precisamente, de las conductas relacionadas con e1la) que no puede
ser alterado por los demás: por ejemplo, nadie puede ser privado
de la condición de propietario de un cierto bien si no es en deter-
minadas condiciones, por determinado procedimiento y mediante
indemnización. Correlativa a esta inmunidad es la incompetencia
de los demás para alterar tal status normativo"l's2o].

El Tribunal Constitucional Peruano ha referido que la propiedad es

un derecho irrevocable, con lo cual alude a que la ley le otorga un manto
de protección o de especial aseguramiento frente a intromisiones extrañas:

"7. En este orden de ideas este Tribunal destaca que el derecho

de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: (...) b) un
derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción
o transmisión depende de la propia voluntad del titular y no de la
realización de una causa qxtraña o del solo querer de un tercero,

t'5'el ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, J:uan. Ilícitos atipicos, Editorial Trotta, Madrid
2006, p. 48.
It52ol Ibíd., p. 49.

887
 GuNrs¡n GoNz¡rps Bennóx

salvo las excepciones que prevé expresamente la Constitución

Política" (Sentencia de 20 de marzo de 2009, Exp. N" 5614-2007-
AA/TC; en ei proceso de amparo seguido por Aspíllaga Anderson
Hermanos SA contra Instituto Nacionai de Desarrollo y Proyecto
Especial |equetepequ e-Zaña).

El aseguramiento del derecho no solo puede aplicarse a ios casos de

intervenciones estatales a través de restricciones ilegítimas o expropiaciones
de hecho, sino que también constituye un "escudo" (inmunidad) frente a
las intromisiones de terceros. En efecto, de nada valdría el reconocimiento
de la propiedad si es que el sistema podría ser perforado fácilmente por
acción de los particulares que busquen alterar, menoscabar o derogar el
derecho ajeno, sin necesidad de la voluntad del titular.

Las infracciones a la inmunidad de la propiedad se presentan, fun-

damentalmente, por medio de tres frentes: a) las extinciones arbitrarias
impuestas por el legislador o actuadas por la administración pública; b)
las hipótesis irrazonables de adquisición a non domino, ya que la admisión
indiscrirninada de esta figura relaja la defensa de Ia propiedad y permite
diversas interferencias de terceros sin una adecuada causa justificativa;
c) las intromisiones por causa extraña o Por errores del sistema legal.

2. NOCIÓN Y REQUISITOS DE LA EXPROPIACIÓN

La expropiación es una de las posibilidades de interferencia válida
que el Estado retiene sobre el derecho de propiedad, por lo que, en este
caso, la garantía de inmunidad cambia de técnica, ya que si bien se pierde
el dominio, sin embargo, se obtiene a cambio, su valor económico, por
lo que el propietario no sufre perjuicios. Nótese que el sistema jurídico
no exceptúa o elimina la garantía de inmunidad, sino que lo sustituye
por su valor; 1o que constituye una alternativa racional y justa en el caso
de enfrentamiento de intereses, Pues finalmente la propiedad se reduce a
una cuestión pecuniaria, y en ella no existe un valor espiritual que sea
materia de especial proteccióntts2rl. En otras palabras, la propiedad como

lr52rl «En la n-redida en que el objeto del derecho de propiedad no tiene un valor en sí mis-
mo, salvo de contenido patrimonial, este objeto puede ser sustituible e intercambiable
por otro bien que tenga el mismo valor económico. Así, si el titular del bien afectado
por una expropiación recibe la indemnización justipreciada, no existe perjuicio patri-
mor.rial alguno ni, en consecuencia, lesión al contenido esencial del derecho de propie-

888
 ExpnoplacróN

titularidad jurídica puede sacrificarse con miras a la consecución del

bien común.

Esta operación de traslación forzada se basa en la primacía del interés

general o social respecto del interés individual del titular. Así lo señala
el Tribunal Constitucional:

"resulta válido afirmar que el constituyente, al haber establecido

la función social del derecho de propiedad, ha querido que la
propiedad privada, como institución jurídica y como derecho
subjetivo, no satisfaga únicamente los intereses privados de sus
titulares, sino que al propio tiempo satisfaga los intereses sociales
o colectivos que resulten involucrados en el uso y disfrute de cada
tiPo de bien"lrs22l.

El código civil contiene solamente una norma sobre la expropiación,

la que simplemente remite toda esta materia a la legislación especial (art.
928). Esta voluntaria abstención se fundamenta en la extendida opinión
de que la expropiación es una institución típica del Derecho adminis-
trativo, y no del Derecho privado. Este criterio se justifica por cuanto la
expropiación implica una voluntad superior a la del propietario, quien
no puede oponerse a la privación de su derecho. A diferencia de lo que
ocurre en el Derecho privado, en donde hay igualdad, en el presente
caso hay primacía estatal fundada en el bien común, y no en la simple
arbitrariedad. Así lo señala claramente el art. 2 delaLey 27117, General
de Expropiaciones, que lo define como: "la transÍerencia forzosa del de-
recho de propiedad privada, autorizada únicamente por Ley expresa del
congreso en favor del Estado, a iniciativa del Poder Ejecutivo, Regiones o
Gobiernos Locales y previo pago efectivo de la indemnización justipreciada
que incluya compensación por el eventual perjuicio".

La expropiación representa el máximo grado de intervención estatal

en la propiedad, porque extingue el previo dominio, pero no es la mayor
de las intervenciones, pues existen las hipótesis sin compensación, como

dad": KRESALJA ROSELLó, Baldo y OCHOA CARDICH, César. Derecho Constítu-

cional Económico, PUCP, Líma 2009, p. 270.
Its22l sentencia de 20 de marzo de
2009, Exp. N'05614-2007-PAlrc,caso Aspíllaga Ander-
son Hermanos SA, 6. fundamento jurídico.

889
 GuNrspn GoNz¡,rrs B¡,nnóN

ocurre con la confiscación, la requisa o la pérdida del dominio por lavado

de activos u otros actos ilícitos.

La expropiación es la privación forzosa del dominio, debidamente

indemnizada, aunque ello sólo proceda cuando existan ciertas garantías
de razonabilidad en la actuación del Estado, con lo que se trata de im-
pedir la discrecionalidad, el voluntarismo inmotivado o la arbitrariedad.
En buena cuenta, se proscribe, así, el abuso de poder que podrían ejerce
Ios órganos legislativos. El art. 70 de nuestra Constitución establece las
garantías necesarias para la operatividad de esta institución, las que han
sido desarrolladas y complementadas por medio de la Ley 27117, General
de Expropiaciónlr523l :

- Reserva de ley, es decir, solo puede declararse por Ley del Con-
greso de la República, que es la expresión de la voluntad popular
elegida en forma democrática.
- Causales justificativas de la expropiación, que son dos según
la Constitución de 1993: Ia seguridad nacional y la necesidad
pública, que serán declaradas por el órgano legislativo median-
te una ley expresa. La Convención Americana sobre Derechos
Humanos de San |osé, habla también del "interés social" como
causa exProPiandi (att. 21.2), por lo que ésta se complementa con
aquellas previstas expresamente en el texto fundamentallrs2al.
- Pago de la indemnización justipreciada ("compensación econó-
mica" o "resarcimiento") según valor de mercado' y que podrá

trs23l Aunque algunas de las garantías establecidas por la Constitución, han sido ampliadas y
exagáradai po r laley 27 117 , aprobada en los 90 's, y que estuvo claramente influencia-
da por la en1o.,ce, dominante doctrina económica neoliberal del Consenso de Wash-
ingion. Es de esperar que la nueva correlación de fuerzas poiíticas, que representa la
voluntad populár, permita la aprobación de una nueva le¡ fundada en la propiedad
como función social.
trs24l En tal contexto, no se entiende el desconocimiento que muestra el Tribunal Consti-

tucional cuando sigue señalando que nuestro sistema jurídico solo reconoce dos cau-
sales de expropiación, con lo que olvida lo prescrito por la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Así por ejemplo: "El acto de expropiación, para que sea
constitucionalmente válido, requiere que existan motivos de seguridad nacional o de
necesida«l público definidos por el Congreso de Ia República mediante una ley espe-
cial porqué la naturaleza de las cosas así lo exige" (STC Exp. N" 03258-201o-PA/TC,
fundaménto jurídico 8.). ¿Y el interés social establecido en el art. 2l de la Convención
Americana?

890
 Expnopl¡,cróN

incluir la compensación adicional por el eventual perjuicio. Ade-

más, el afectado tiene la posibilidad de acudir al Poder fudicial
para contestar ("contradecir") el valor del bien que haya fijado el
Estado, o sus dependencias, en el procedimiento expropiatorio.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reafirmado la exi-

gencia de los tres requisitos configuradores de una expropiación válida;
por ejemplo, en la sentencia expedida con motivo del expediente N"
0018-2007-PI/TC (publicado en el diario oficial el t3 de junio de 2008), se
validó la constitucionalidad de una ley que declaró de necesidad pública
la expropiación de unos terrenos que servirían para la implementación de
lagunas de oxidación que eviten la contaminación del medio ambiente.
Más recientemente tenemos la sentencia referida al expediente N" 03258-
2010-PA/TC.

3. PRIMER REQUISITO DE LA EXPROPIACIÓN: RESERVA

DE LEY ABSOLUTA
La Constitución establece que la expropiación se aprueba por ley (art.
70), sin dar mayores detalles respecto a dos interrogantes de gran impor-
tancia: Primero, si la expropiación se decide por medio de ley material
(rango o jeraquía legal) o de una ley formal (aprobada por el Congreso).
Segundo, la expropiación se acuerda por una norma de carácter general
(aprueba una generalidad de expropiaciones con una definición abstracta
de hipótesis) o de carácter especial (aprueba expropiaciones sobre bienes
específicos). Para este segundo problema se dice que, o bien las leyes
"autorizan a expropiar" (general) o "expropian directamente" (especial).
No obstante, en cualquiera de los casos, siempre se requiere de un acto
administrativo que concrete o haga efectiva la expropiación, ya sea para
efectuar la tasación, realizar el pago, o gestionar las inscripciones[rs2s].

La Ley 27117 trata de aclarar ambas interrogantes. Así, respecto al

tipo de norma que aprueba la expropiación, se ha establecido que solo
puede hacerse por Ley del Congreso (art. 2), con lo que se descarta el
decreto de urgencia, el decreto legislativo o la ordenanza municipal. Pero,
nótese que en este caso se trata de un agregado de origen legislativo, y

t's'zsl PEÑAILILLO AREVALO, Daniel. La expropiación ante el derecho civil, Editorial furí-
dica de Chile, Santiago 1995, p. 15.

891
 GuNrHrR GoNzerps BannóN

no constitucional, por lo que la ley perfectamente pudo admitir las leyes

en sentido arnplio o material. La lógica de esta solución es dificultar en
grado sumo la expropiación, en el entendido (liberal y decimonónico)
que toda privación de la propiedad es anómala y, por tanto, se necesita
entrabarla en mayor medida a efecto de proteger y tutelar el interés del
dueño, aun a costa del bien común. El Tribunal Constitucional ha reafir-
mado esta interpretación, señalando que la mención de "ley" que establece
el art. 70 de la Constitución debe entenderse en sentido estricto, esto es,
ley emanada del Congreso. A ello le denomina "reserva de ley absoluta"
(Sentencia de 23 de septiembre de 2004, Exp. N" 0031-2004-AI/TC, Caso
Observatorio de |icamarca, 6" fundamnto jurídico).

Con relación al carácter general o especial de la norma, nueyamente

la ley avanza más que la propia Constitución, pues aquella indica que la
expropiación se autoriza "únicamente por ley expresa del Congreso" (art.
2). De esto se deduce que el acto de traslación forzosa se realiza caso
por caso, es decir, la ley indica en forma específica ("expresa") los bienes
concretos y determinados sobre los que recae la intervención estatal; por
lo que estamos ante una "ley que expropia directamente", y no ante "una
ley que autoriza a exprop.iirr". Nuev&rr€nte Ia lógica de esta disposición
pretende dificultar la acción estatal, en beneficio del interés individualista
del propietario. Por tanto, Ia regla en esta materia es la expropiación es-
pecial, pero, como esta prescripción ernana de una norma de rango solo
legal, es posible que otra ley (excepcional) venga a modificar ese criterio
para las hipótesis que dicha norma establezcalr526l.

Un ejemplo de ley que expropia directamente es aquella que indica

el inmueble, con ubicación precisa, que es materia de la afectación; y
justamente por ese rigor pro-individualismo, incluso se han visto leyes
que han aclarado la primigenia en el sentido de indicar el área o cabida
real del predio, ya que había alguna discrepancia. Esta situación es im-
pensable en cualquier régimen moderno de la expropiación, inspirado
en el bien común.

115261 Ya se han presentado casos de leyes excepcionales que autorizan expropiaciones en

cierta medida generales. Es el caso, por ejemplo, de la Ley 29339, publicada el 3l de
marzo de 2009, que declara de necesidad pública la expropiación de inmuebles nece-
sarios para la ejecución de proyectos de inversión durante el bienio 2009-2010. El art.
1o señala que se comprende en la expropiación a "los bienes inmuebles de dominio
privado adyacentes o necesarios para la ejecución de los proyectos de inversión...'l

892
 ExpnoprncróN

Por el contrario, las leyes que autorizan la expropiación, son aquellas

en las cuales se indica una hipótesis abstracta que, en caso de cumplirse
en la realidad, autoriza a un órgano ejecutor para que lleve adelante la
expropiación. La ley es general, para indeterminados casos que se realicen
en el futuro, no pensada para una situación concreta. Es evidente que
este sistema, natural en casi todos los ordenamientos jurídicos, facilita la
expropiación, pues se entiende que esta figura tutela el interés general.

Un ejemplo típico de normas de expropiación general se encuentra

en Ia Ley de Minería (Texto Único Ordenado aprobado por Decreto Su-
premo N" 014-92-EM), cuyo art. V del Título Preliminar señala que "la
industria minera es de utilidad pública y la promoción de inversiones en
la actividad minera es de interés nacional". En virtud de esta declaración,
y dentro del contexto de la Constitución de 1979, el concesionario minero
podía solicitar la expropiación de los inmuebles destinados a otro fin
económico, si el área fuera necesaria para la racional utilización de la
concesión, y se acreditase la mayor importancia de la industria minera
sobre la actividad afectada (art. 37-7 LGM). Sin embargo, la entrada en
vigencia de la Constitución de 1993 dio lugar a una larga polémica, aun
no del todo resuelta, respecto a si aún hoy puede expropiarse inmuebies
de acuerdo con las reglas de Ia ley minera. La opinión más difundida es
la negativa pues la causal de "utilidad pública" ya no está reconocida en
la Constitución como justificativa de la expropiación; en consecuencia,
dichas normas se reputan derogadasl's271. Esa es la misma opinión que
tiene el Consejo de Minería que así lo declaró en la temprana Resolución
N" 1345-95-EM/CM de 13 de noviembre de 1995, por cuanto la conce-
sión minera, que es de utilidad pública, no habilita para la expropiación
pern itida por causales de necesidad pública y seguridad nacional['s28].

En nuestra opinión, la solución es distinta: la posibilidad de expropiar

por medio de leyes generales ha quedado descartada con la Ley 27117,
que es de fecha posterior y desarrolla el art. 70 de la Constitución de
1993. En consecuencia, Ias normas anteriores han quedado derogadas,
en cuanto permitían la expropiación general, es decir, que autorizaba
la intervención en forma abstracta para casos futuros indeterminados.

r1s271 Así por ejemplo: GARCÍA MONTÚFAR, Guillermo y FRANCISKOVIC INGUNZA,

Militza. Derecho Minero Común, Gráflca Horizonte, Lima 1999, p. 98.
tts'z8l BELAÚNDE MOREYRA, Martin. Dereclrc Minero y Concesión, Editorial San Marcos,
Lima2007,p.91.

893
 GuNrHrn GoNz¡,r¡s Ben nóN

Siendo así, la "expropiación minera de alcance general" está derogada por

efecto del art. 2 de la Ley 27117, pues exige "ley expresa del Congreso".

Ello no impide, sin embargo, que el Congreso pueda dictar una ley
especial por la cual se sancione la expropiación por necesidad pública
respecto de un inmueble específico, a fin de llevar a cabo una actividad
minera o de hidrocarburoslrs2el. Pero, en el caso que esta medida legislativa
se refiera a territorios de pueblos indígenas, entonces deberá aplicarse
el Convenio N" 169 de la OIT y la jurisprudencia que a ese respecto ha
dictado la Corte IDH (Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam, excepciones
preliminares, fondo, reparaciones y costas, de fecha 2B de noviembre
de 2007, fundamento 134). En ese caso, bien puede reputarse que un
proyecto de tal envergadura, y que justifica su declaración de necesidad
pública por parte del Congreso, tipifica como un "megaproyecto" según
los precedentes de la Corte de derechos humanos, por lo que no basta el
"derecho de consulta", sino que se requiere el consentimiento libre, previo
e informado de la comunidad afectada bajo sanción de inconstitucionali-
dad de la Ie¡ aun cuando Ia tierra no fuese propiedad de Ia comunidad.
Alguien dirá que Ia necesidad del consentimiento hace innecesaria la
expropiación, pues en tal circunstancia es perfectamente factible arribar
a un negocio jurídico sobre la ocupación del predio superficial entre las
partes en conflicto; y ello en cierta medida es cierto, pero igual podrían
presentarse situaciones complicadas, tales si los directivos de la comunidad
no están de acuerdo con la actividad minera, pero la mayoría del pueblo,
sí; o podrían subsistir discrepancias en cuanto a la contraprestación por
el uso de la tierra, entre otros casos.

Un ejemplo de ley que expropia directamente es aquella que indica

el inmueble, con ubicación precisa, que es materia de la afectación; y
justamente por ese rigor pro-individualismo, se han necesitado leyes
que aclaren la primigenia en el sentido de indicar el área o cabida real
del predio, ya que había discrepancias. Esta situación es impensable en
cualquier régimen moderno y democrático de la expropiación, inspirado
en el bien común.

I,52,] Conforme: GARCÍA MONTUFAR, Guillermo yFMNCISKOVIC INGUNZA, Milit.

za. Derecho Minero Común, Op. Cit., p. 99.

894
 ExpRoprecróN

Por el contrario, las leyes que autorizan la expropiación, son aquellas

en las cuales se indica una hipótesis abstracta que, en caso de cumplirse
en la realidad, autoriza a un órgano ejecutor para que lleve adelante la
expropiación. La ley es general, para indeterminados casos que se realicen
en el futuro, no pensada para una situación concreta. Es evidente que
este sistema, natural en casi todos los ordenamientos jurídicos, facilita la
expropiación, pues se entiende que esta figura tutela el interés general.

La necesidad de una ley para cada caso concreto de expropiación,

ha dado lugar a cuestionamientos respecto a la necesidad que las leyes
se dicten para hipótesis abstractas, por la naturaleza de las cosas, y
no en relación a personas concretas cuando el trato que se le otorga a
éste es discriminatorio. Es decir, para consumar un acto legislativo en
abuso de poder, no basta la afectación de un propietario particula¡ lo
que ocurriría en todos los casos, sino que ese propietario resulte perjudi-
cado por una discriminación evidente respecto de otros titulares vecinos
a quienes se les beneficia con la exoneración del sacrificio. Así ocurrió
con la Ley N" 27816, que dispuso la expropiación de 1,900 hectáreas
pertenecientes a la Comunidad Campesina de Jicamarca y del Relleno
Sanitario de Huaycoloro, con el fin de establecer un área de protección
especial para el Radio Obserr.atorio de Jicamarca, a cargo del Instituto
Geofísico del Perú.

El debate se centró en la supuesta discriminación que ocasionaba

expropiar un terreno inocuo, cuando en realidad bien se pudo expropiar
otros terrenos colindantes que realizaban actividades económicas conta-
minantes que sí afectaban significativamente la labor del observatorio. Las
razones parecen atendibles, pues, en este caso, se terminó expropiando
a los pobres, pero se dejó intacto a los ricos, sin mayor justificación. El
Tribunal saldó el tema de manera rápida: "el artículo 2" dela Ley No 27816
no identifica a los sujetos pasivos de la expropiación (...), simplemente
consigna la ubicación, linderos y medidas perimétricas del inmueble a
expropiar"Its3oJ.

El argumento es inaudito: no se afecta a los propietarios específicos,

sino a los predios; pero, ¿a quién pertenecen esos predios? ¿le pertenece

trs30l Sentencia de 23 de septiembre de 2004, Exp. N'0031-2004-AI/TC, Caso Observatorio

de Jicamarca, 17'-b fundamento jurídico.
 GUNTHER Got¡zer¡s BexRóN

o no a un propietario específico? Lo que nunca respondió el Tribunal

Constitucional es porque se expropió las tierras de una comunidad, Pero
no los de una refinería, concretera y demás empresas aledañas; es decir,
no se dijo una sola palabra resPecto al trato preferente que recibieron
algunos propietarios vecinos, y sobre los cuales pesaba la denuncia de
ser los agentes contaminantes que habían originado la necesidad de la
expropiación.

4, SEGUNDO REQUISITO DE LA EXPROPIACIÓN: CAUSA

JUSTIFICATIVA
El art. 70 de la Constitución señala que la privación de la propie-
dad sólo es pertinente cuando exista causal de necesidad pública o de
seguridad nacional declarada Por ley. La Ley 27117 ha precisado que
esta declaración debe realizarse por medio de Ley del Congreso, y no
por cualquier otra norma jurÍdica, con lo que se descartan los Decretos
de Urgencia, las ordenanzas municipales o cualquier otra disposición.

Con respecto a la "CAUSA EXPROPIANDI", debenlos indicar que

esta sirve de sustento racional de la expropiación, Pues no se justiiica la
"privación" por sí rnisma, sino por el destino posterior a que se atecta el
bien luego del proceso expropiatorio. Por tanto, la expropiación sienlpre
está sujeta a la transformación posterior de los bienes, siendo que esta
puede ser material (por ejemplo: construcción de obras) o simplemente
jurídica (cumplir un determinado fin público). Es tan importante la
destinación de los bienes al fin de la expropiación, que esta puede ser
objeto de REVERSIÓN si es que, dentro de un plazo determinado, no
se hubiese dado al bien afectado el destino que motivó la intervención o
se hubiera iniciado la obra que la causó. En tal circunstancia, el anterior
propietario o sus herederos Pueden instar la reversión del bien (att. 532,
I CPC). La norma no dice si se trata de una petición formulada en eje-
cución del proceso de expropiación o en proceso autónomo, empero, se
deduce que se trata de esta última hipótesis, de acuerdo con el arl. 532,
2 CPC: "Dentro de los 10 (diez) días útiles de consentida o ejecutoriada la
sentencia que declara fundada la pretensión del demandante. éste deberá
consignar en el Banco de la Nación el monto percibido con deducción de
los gastos y tributos". El derecho de reversión caduca a los tres meses
coniados inmediatamente luego del año posterior a la terminación del
proceso de expropiación (art. 532, 3 CPC). En el caso de expropiacio-
n., pu.u titular Posesiones informales la reversión se produce a los tres
896
 ExpRoprecróN

meses desde la publicación de la ley autoritativa siempre que no se haya

producido la consignación judicial de la indemnización justipreciada (art.
21.8 Ley 28687, modificada por Ley 29320).

La Constitución reconoce textualmente solo dos causas de expropia-

ción. La primera es la llamada "seguridad nacional", que puede definirse
como: "el fin primario y elemental del Estado. Alude a una situación en
la cual el cuerpo político logra el control de la pluralidad de influencias
atentatorias contra los objetos de preservación, desarrollo y continuidad
de la nación peruan¿"lrs3t]. El concepto de seguridad nacional está clara-
mente relacionado con la función de defensa del orden interno y externo
encomendado a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional (arts. 163,
165,166 Const.). Por tal razón,la expropiación por esta causa se justifica
en cuanto la privación del derecho de propiedad coadyuva directamente
a mantener la defensa nacional.

La segunda causa de expropiación es la "necesidad pública", y su

definición también se hace complicada en atención a su carácter de nor-
ma de contornos indeterminados. Se dice que la necesidad pública es el
conjunto de: "medidas que redundan en beneficio, r,entaja o utilidad a
favor de la ciudadanía; por ejemplo, la realr .-run de obras públicas. En
puridad, en este específico aspecto hir. , . -,icrencia a las acciones que el
Estado realiza en el campo de Ia consrr ..¡ción de infraestructura que luego
pone al servicio de la población"[1s32]. En efecto, un sector importante de
la doctrina de nuestro país considera que la noción de necesidad pública
está vinculada exclusivamente a las obras de infraestructura requeridas por
la colectividad. Por ejemplo: construcción de carreteras, vías de acceso,
aeropuertos, ampliación de edificios públicos, etc.

Nuevamente la idea es mantener una propiedad sacrosanta, casi in-

vulnerable; por virtud de la cual se resguarda el voluntarismo soberano
del dueño, sin límites, con una reducida y opaca función social entendida
como "restricción excepcional y expresa". En tal contexto se inscribe la
pretensión de reducir las causas de expropiación, con el consiguiente
entorpecimiento de la actuación estatal.

t's3tl GARCÍA TOMA, Yictor. Análisis sistemático de la Constitución Peruana de 1993,Uni-

versidad de Lima, Lima 1995, Tomo II, p. 140.
tIsr2l Ibíd., pp. 140-141.

897
 GuNrupn GoNzerps BennóN

Cuando se discutió la constitucionalidad de los tratados bilaterales

de libre comercio,los demandantes impugnaron que solo se hable de una
causa de expropiación. Así, en la Constitución se sanciona la necesidad
pública y la seguridad nacional; pero en el tratado Perú-Chile, se menciona
solo el "propósito público"ttss:1, pe.o no la seguridad nacional. El tema se
saldó con el rechazo del motivo, Pues Por vía interpretativa se consideró
que "propósito público", vista su amplitud, comprende también la seguridad
nacional (Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional,
de 05 de febrero de 2010, Expediente N' 00002-2009-AI/TC, en la de-
manda de inconstitucionalidad interpuesta por 40 Congresistas contra el
Acuerdo de libre comercio entre el Gobierno de la República del Perú y
el Gobierno de la República de Chile, 22" a 26" fundamentos jurídicos).

Pero, el constituyente de 1993 no se dio cuenta que el Perú no

estaba aislado de la comunidad internacional, por tanto, el Estado se
encuentra obligado a cumPlir una serie de tratados intenacionales de
derechos humanos. Siendo así, la idea de liberalizar la economía hasta
niveles cercanos a la época del capitalismo industrial no podía tener éxito.
Así, el art. 21.2 de Ia convención Americana sobre Derechos Humanos,
incorpora una tercera causal de expropiación en nuestro ordenamiento,
en cuanto establece que ninguna persona puede ser privada de sus bienes
excepto mediante el pago de una indemnización justa, por razones de
utilidad pública (embebida en el concepto de "necesidad pública, aunque
más amplia) e interés social, en los casos y formas establecidas por la
ley. En el próximo apartado volveremos con más detalle sobre el famoso
problema del "interés social".

El art. 23.1 de la Ley 27117 permite que el sujeto pasivo de la expro-

piación (el propietario afectado) pueda demandar judicialmente Ia nulidad
áe la expropiación cuando ésta no haya sido dispuesta conforme con los
arts. 3 y 4 de la le¡ lo que habilita discutir la existencia de la causal de
expropiación. El acto legislativo queda sujeto a la revisión judicial, lo que
constituye un nuevo mecanismo en defensa del propietario; aun cuando
es bueno reconocer que la vía más utilizada es el amParo constitucional.

f rsr3l
El uso del término "propósito público" tiene su origen en una traducción literal del
idioma inglés, de donde se han tomado distintos modelos de convenios de libre co-
mercio.

898
 ExpnoptacróN

4, BIS EL INTERÉS SOCIAL COMO CAUSA DE EXPROPIACIÓN

El rribunal constitucional del Perú señala en forma reiterada que la
cláusula del bien común prevista en el art. 70" de la constitución, hace
alusión al concepto universal de "función social", por el cual se supera
el individualismo clásico que cobijó inicialmente la idea de propiedad.
Por ejemplo:

"la referencia al bien común establecida en el artículo 70" de la

Constitución, es la que permite reconocer la función social que
el orden reserva a la propiedad" (Sentencia de 11 de noviembre
de 2003, Exp. N. 0008-2003-AIITC, 26" fundamento jurídico).

otra sentencia del rribunal agrega que la función social de la

propiedad tiende a lograr fines concretos de interés público, los cuales
permiten arribar al fin abstracto y general consistente en el bien común:

"15. (...) Cuando nuestra Constitución garantiza la inviolabilidad

de ia propiedad privada y señala que debe ser ejercida en armonía
con el bien común y dentro de los límites legales, no hace más que
referirse a esa función social que e1 propio derecho de propiedad
comprende, integra e incorpora, en su contenido esencial.
16. Esta función social explica la doble dimensión del derecho de
propiedad y determina que, además del compromiso del Estado
de proteger Ia propiedad privada y las actuaciones legítimas que
de ella se deriven, tales como las facultades testamentarias, pueda
exigir también un conjunto de deberes y obligaciones concernientes
a su ejercicio, en atención a los intereses colectivos de la Nación.
De alií, que el bien común y el interés general sean principios
componentes de la función social de la propiedad y de la herencia"
(Sentencia de 17 de marzo de 2010, Caso Pontificia Universidad
Católica del Perú sobre el testamento de Riva Agüero, Exp. N"
03347-2009-PAlTC).

Sin embago, nuestra doctrina tradicional creía ver que la sola men-
ción de las causales de expropiación por "necesidad pública" y "seguridad
nacional", conllevaba una reducción significativa de las hipótesis expro-
piatorias, especialmente por la eliminación del "interés social" previsto en
el art. 125 de la constitución de 1933, pero eliminado de la constitución
de 1993. En tal sentido, se dice en forma recurrente que la "necesidad
 GuNrr¡pn GoNzaI-¡s BannóN

pública" implica un asunto de interés general a la comunidad (ejemplo:

ampliación de una vía, construcción de un Parque, ejcucién de obra
pública o de infraestructura, etc.); pero descarta las hipótesis que solo
beneficiaban a un grupo de personas, tales como la expropiación para
efectos de titulación de asentamientos humanos o para renovación urbana,
que terminan siendo útiles solo al conjunto de personas que habitan en
el asentamiento o en la parte de la ciudad que se mejora. En tal sentido,
se dice: "Como consecuencia de lo anterior, es distinto que el ejercicio
de la propiedad armonice con el interés social o con el bien común. En
el primer caso, por ejemplo, el ejercicio de la propiedad e incluso su
subsistencia pueden ceder ante un programa de vivienda para personas
de escasos recursos, lo cual ciertamente no se daría cuando está de por
medio el bien común»[rs34].
En la misma línea se sostiene que: "necesidad pública alude a lo
indispensable, a lo que es necesario para la subsistencia de la sociedad
en su conjunto. Ello permite distinguir clarantente la necesidad pública
de la utilidad pública; implicando esta última más bien una situación
únicamente conveniente para la sociedad. A su vez, la utilidad social
favorece a solo un grupo social determinado')[r535].

Esta opinión reductiva de la expropiación es insostenible conforme

lo explicamos a continuación.
EI Tribunal Constitucional ha señalado que la propiedad debe cumplir
una función social, lo que se justifica dentro del contexto de un Estado
Social de Derecho que busca la realización de los valores de la igualdad
sustancial, el bienestar material y la solidaridadtrs36l. Siendo así, el "bien

tt53''l AVENDAÑO VALDÉZ, )orge. "Comentario al artículo 923".8n \ry.AA. Código Civil
Comentado, Tomo V Gaceta Jurídica, Lima 2003, p. 190.
r'53s1 GUZMÁN NAPURÍ, Christian. "Expropiación y derecho de propiedad según ia ju-
risprudencia del Tribunal Constitucional Peruano". En /US Constitucional, Editorial
Grijle¡ No. 7, |ulio 2008,p.202.
fts36)«76. Nuestra Constitución reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjeti-
vo, conforme a los incisos 8) y 16) del artículo 2" de Ia Constitución, sino como una
garantía institucional, a tenor del artículo 70', según el cual e1 Estado garantiza la
inviolabilidad de la propiedad, la cual debe ser ejercida en armonía con el bien común
y dentro de los iímites que establece la ley.
77. Dicho artÍculo es acorde con las finalidades del Estado Social y Democrático de
Derecho, que reconoce 1a función social que el ordenamiento reserva a la propiedad,
la cual es inherente al derecho mismo. (...)" (Sentencia del Pleno del Tribunal Cons-

900
 Expnopr¡,cróN

común" es la causa justificativa de la propiedad; por lo que ésta tiende a

lograr ese fin, y no solo el interés individual y egoísta. Se trata, en realidad,
de un concepto-finalidad que abarca todas las actuaciones interventoras
o reguladoras inspiradas en el interés social, general, colectivo o común.
La propia Corte IDH ha señalado que las sociedades democráticas
buscan el bien común y para ello intervienen sobre la propiedad, pero
no en forma arbitraria, sino con medidas proporcionales fundadas en
el interés social (Sentencia de excepción preliminar y de fondo de 6 de
mayo de 2008, Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, 60" fundamento
jurídico). Ésta es una importante decisión del Tribunal Interamericano
de Derechos Humanos que arroja luces sobre las siempre problemáticas
vinculaciones entre ambos conceptos; y en la cual claramente se considera
que las medidas estatales concretas se basan en los intereses colectivos, ya
sean Benerales, sociales, culturales, ecológicos, de bienestar, entre otros;
y todo ello apunta siempre al bien común.
En consecuencia, el "interés social" -o el "colectivo", "cultural",
"ecológico" o "general"- justifica las medidas reguladoras y delimitado-
ras de la propiedad por parte del Estado; y cu),a finalidad es lograr una
aspiración de siempre: el "bien común", No son conceptos contrapuestos
o antitéticos, sino que se encuentran estrechamente vinculados, ya que
uno es el fin concreto que se pretende, mientras el segundo es el fin
abstracto que toda legislación busca alcanzal en el pasado, presente y
futuro, con miras a Ia propiedad o referida a cualquier situación jurídica
de ventaja individual. Por ejemplo, una norma sobre renovación urbana
está fundada en el interés social de dotar de viviendas dignas a los más
pobres, lo que permite alcanzar el bien común a través de una socie-
dad más justa, más igualitaria, con menor violencia por la igualdad de
oportunidades y respeto de los derechos humanos de todos, hasta de los
desfavorecidos de la riqueza.

El interés social tiende a lograr el bien común; no son conceptos

contrarios o que se repelen, sino vinculados en relación de causa a
efecto. Por tanto, la palabra "bien común" engloba el "interés social",
y no es que ambas se encuentren en contradicción. Por su parte, la

titucional de 0l de abril de 2005, en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por

|osé Miguel Morales Dasso en representación de cincó mil ciudadanos, contra ia Ley
N'28528, de Regalía Minera, Exp. N' 0048-2004-PIITC).

901
 GuNrHsn GoNzarEs B,cnnóN

"función social de la propiedad" pretende lograr que Ia riqueza material

se ponga al servicio del bien común.

Cuando nuestra Constitución señala que la propiedad se ejerce en

armonía del bien común, entonces resultan válidas las medidas interven-
cionistas fundadas en el interés social, ya que éstas conducen o persi-
guen el bien común, que es el fin mismo del derecho de propiedad. En
consecuencia, la expropiación por razón de interés social siempre estuvo
implícita en la noción de bien común que informa, justifica y delimita
el derecho.

Por otro lado, la "intención del legislador o del constituyente" para

reducir la expropiación por influjo de la ideología neo-liberal, choca
contra las otras cláusulas del texto constitucional o con la interpretación
evolutiva en clave del Estado Constitucional y Social de Derecho. Por eso,
en Ia doctrina se admite perfectamente que concePtos cerrados como el
de "necesidad pública" terminen expandiéndose en vía interpretativa para
asumir hipótesis propia de los conceptos más abiertos y flexibles como
utilidad pública o interés social. He aquí Ia opinión vaiiosa del profesor
español )esús González Pérez sobre los nuevos contenidos que evolutiva-
mente alcanzan las antiguas figuras jurídicas, 1o que exPone en el lejano
año de I955, esto es, hace más de medio siglolrs:;l'

"Una de las notas más acusadas que nos ofrece Ia evolución de

la legislación sobre expropiación forzosa la constituye el aumento
de las causas de la misma. La institución se ha ido empleando
cada día con más frecuencia, para finalidades insospechadas en
la primera época de su regulación. Esta evolución se tradujo en
en la sustitución de la expresión <necesidad pública> por la de
<utilidad pública>, primero, y después en la enumeración, al lado
de la utilidad pública, de otras posibles causas de expropiación. En
Derecho español se emplea la expresión <interés social> al lado de
la <utilidad pública> para indicar las causas de Ia expropiación.
Si estas nuevas expresiones pueden explicarse por el deseo de
reflejar (sobre todo en textos de rango constitucional) el progre-
sivo aumento del ámbito de la expropiación, carecen de sentido,

tts37l Sin embargo, medio siglo después, un sector de nuestra doctrina mantiene la bizantina
distinción entre "necesidad pública'e "interés social".

902
 Expnopr¡,clóN

partiendo del amplio concepto de utilidad pública e incluso de

necesidad pública. Ni siquiera hubiera sido necesaria la sustitución
de una expresión por otra, si tenemos en cuenta que el concepto
de <necesidad pública> es variable y depende de circunstancias
sociales y políticas y que el fenómeno reflejado en la legislación
expropiatoria no es otro que el del progresivo aumento de las ne-
cesidades públicas. Lo que hoy se entiende por necesidad pública
es algo radicalmente distinto de lo que se entendía hace un siglo.

Si desde el punto de vista conceptual no había necesidad alguna

de hablar de una expropiación por causa de interés social, al lado
de una expropiación por causa de utilidad pública o incluso de
necesidad pública, por ser estos términos lo suficientemente am-
plios para comprender los supuestos que hoy se incluyen como
de <interés social>, desde el punto de vista del régimen jurídico,
tampoco se aprecia, en principio, necesidad alguna de una dife-
renciación radical, pues unas mismas reglas deben aplicarse'á uno'
y otro tipo de expropiación"lrs38l.

Estamos totalmente de acuerdo con el autor español. Un sector de

nuestra doctrina sigue anclada en definiciones decimonónicas, y parecen
no haberse enterado que el Derecho ha cambiado en su modo de ser; antes
formalista y conceptualista; y hoy convertido en un sistema de justicia,
de valores, de protección del hombre y de sus derechos intangibles. Eso
conlleva que existan más "necesidades públicas" que atender, y cuya meta
última es el logro del bien común. Esas nuevas necesidades justifican la
expropiación. Por ejemplo, el derecho a la alimentación es un derecho
humano consagrado en diversos tratados internacionales, y del cual se
deriva el derecho a la tierra. Pues bien, una reforma agraria quedaría
perfectamente justificada por razón de necesidad pública, pero no la de-
finida por el liberalismo jurídico del siglo XIX, sino por la que privilegia
al ser humano y sus derechos. Igual ocurre con el derecho humano a la
vivienda adecuada, que podría justificar la expropiación por necesidad
pública consistente en formalizar las posesiones de los pobres, con el fin
de dotarles de un requerimiento básico para la subsistencia digna.

rr538r Cit. PEñAILILLO AREVALO, Daniel. La expropiación ante el derecho civil, Op. Cit,
P.24.
 Guururn Goxzerss BennóN

¿O acaso la expropiación para el ensanche de carreteras es una

finalidad más valiosa que atender los derechos humanos de un grupo de
personas a la tierra o a la vivienda? Por tanto, no importa en lo absoluto
que se trate de la protección de toda la sociedad o de un grupo de ella,
pues Ia necesidad pública se encuentra vinculada, hoy, con el fin que tiene
todo Estado desde que se aprobó la Carta de la ONU de 1948, cuál es, el
respeto y la protección de los derechos humanos. Un Estado se justifica
cuando cumple ese objetivo, por lo que la expropiación para tal logro
es perfectamente válida y sustentable por la vieja causal de "necesidad
pública", hoy renovada por virtud del Nuevo Derecho.

Por lo demás, el tema queda zanjado si tenemos en cuenta que la

Convención Americana sobre Derechos Humanos establece en forma
expresa que la privación de los bienes puede llevarse a cabo por razones
fundadas en el interés social (art. 21).

Por tanto, nuestro sistema jurídico reconoce una tercera causa de

expropiación, si ello fuera necesario, prevista expresamente en la Conven-
ción de San José, e implícitamente ya contenida en la propia Constitución
dentro de la noción finalista de "bien común", o dentro de la causal textual
de "necesidad pública", interpretada conforme a la Constitución Social.

5. TERCER REQUISITO DE LA EXPROPIACIÓN: INDEM.

NIZACIÓN IUSTIPRECIADA
La indemnización justipreciada es la diferencia que existe entre la
expropiación y la confiscación, ya que en ambos casos se trata de actos
de intervención estatal sobre la propiedad.

La indemnización debe pagarse en efectivo y en forma previa, sin

excepciones (art. 70 Constitución de 1993), a diferencia de lo que ocurría
con la anterior Carta Fundamental de 1933, reformada en la década de
los 60's, que permitía el pago a plazo diferido mediante la entrega de
bonos obligatorios. El incumplimiento de pago que se produjo con las
expropiaciones originadas por reforma agraria, hizo que el Constitu-
yente de 1993 rechace esa posibilidad, aun cuando en gran medida ese
fracaso se debió a la inflación desmesurada que sufrió nuestro país en
la década de los 80's, pues luego de eso los bonos ya carecieron de toda
significación económ ica.

904
 ExpxoprecróN

Sin embargo, cabe mencionar que en muchos sistemas jurídicos

sí es posible realizar expropiaciones con indemnizaciones diferidas en
el tiempo, e incluso en algunos casos se exceptúa la compensción por
especiales razones de equidad. Por tal razón, no se entiende cómo el
Tribunal Constitucional del Perú señalé que el régimen del pago con
bonos de la reform a agraría, sin actualización monetaria, era incompatible
con la ley fundamental, si en realidad ese complejo normativo se basó
perfectamente en el art. 29 de \a Constitución de 1933, modificado por
la Ley de Reforma N" 15242, así como en el Código Civil de 1936 que
consagró el nominalismo en las obligaciones pecuniarias, y que son las
normas bajo cuyo imperio se realizaron los actos de expropiación y de
emisión de los bonos. Por lo demás, recuérdese que la reforma agraria
se sustentó en razones de fondo referidas al bien común pues la tierra
estaba pésimamente distribuida entre unos pocos terratenientes; y además
las relaciones sociales en el campo eran casi de vasallajetts:r).

Por su parte, y de acuerdo con el régimen vigente de Ia Constitu-

ción de 1993, el Tribunal Constitucional ha establecido la necesidad de
la indemnización plena y completa, según la Sentencia de 28 de agosto
de2009, Exp. N'0864-2009-PA/TC, Caso Negociación Mamacona SAC:

'27. El Estado está en Ia obligación de indemnizar en forma plena

y completa al titular del derecho de propiedad privada, por el daño
que no tenía el deber de soportar (sic), toda vez que las entidades
de la administración pública tienen el deber constitucional de res-
petar el derecho de propiedad. Esto viene a significar que cuando
el Estado requiera bienes inmuebles debe obrar con sujeción al
principio de legalidad y al derecho al debido procedimiento para
que puedan expropiarse, caso contrario, no será constitucional".

trssel Aquí el inaudito argumento expuesto en la Sentencia de 15 de marzo de 2001, Exp. N"
022-96-llTC, Caso Bonos de Reforma Agraria, que pretende aplicar la Constitución de
1993 a un hecho acaecido nada menos que tres décadas antes:
"2. Que, el artículo 2" dela LeyNo 26597 tiene el propósito, por un lado, de conva-
lidar el sistema dei <justiprecio> representado en bonos, y, por otro, el de otorgar al
<justiprecio> un tratamiento inalterable y ajeno a las circunstancias de tiempo. A este
respecto y si bien el propósito de utilizar bonos como medio de pago, no era incons-
titucional cuando se estipuló, pues la Constitución de 1933, entonces vigente, lo auto-
rizaba; e1 régimen cancelatorio al que se sometió dicho procedimiento, sí fue y sigue
siendo inconstitucional, por las razones de fondo expuestas en la demanda y en cuya
virtud se convirtió en un régimen confiscatorio".
 GuNrHEn GoNzerps Bennó¡¡

Asimismo, el Tribunal ha sentado la doctrina referida a que la

expropiación puede ser originalmente válida, pero defectuosa en su eje-
cución si no se consuma el pago previo de la indemnización. Así lo dice
la Sentencia de 28 de agosto de 2009, Exp. N" 0864-2009-PAITC, Caso
Negociación Mamacona SAC:

"26. Este Tribunal también ha señalado en su jurisprudencia (fun-

damentos 11.b y 12 de la STC 5614-2007-PAITC), que el Estado
se encuentra obligado a pagar previamente una indemnización
justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compen-
sación por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida
en el procedimiento expropiatorio. Solo a través del mencionado
desembolso, Ia expropiación podrá considerarse como válida en
tanto límite del derecho a la propiedad".

6. SUIETOS DE LA EXPROPIACIÓN
El sujeto activo de la expropiación (expropiante) es la dependencia
administrativa que tendrá a su cargo la ejecución del proceso de expro-
piación (art. 10.1 Ley 27117). Aquí debe distinguirse entre el Congreso
que agusba Ia ley a instancia del Poder Ejecutivo, Regiones o Gobiernos
Locales (art.2 Leytts'tol¡, y la dependencia administrativa que se encuentra
obligada a ejecutar Ia expropiación (art. 6 Leytt;rtl¡.

Solamenle la entidad ejecutora es considerada sujeto activo. Sobre

el particular se ha dicho con toda claridad que: "La razón de que la
titularidad de la potestad expropiatoria se limite a los entes territoriales
nos es conocida: solo este tipo de entes representan los fines generales
y abstractos de la Administración y por ello sólo tales entes pueden ser
titulares de los poderes públicos superiores, entre los cuales, indudable-
mente, está el expropiatorio. Por lo demás, el ejercicio de este poder no

Irs{ol.La ley só1o puede dictarse a instancia de esos tres órganos? ¿El Congreso no tiene
capacidad para dictar la ley a instancia de sí mismo? Aquí existe un evidente error
dátécnica iegislativa, y la interpretación correcta será aquella que se realice en clave
"constitucionai",estoes,concordando elart.2de1aleyconelart.107deIaConst.,por
el cual se atribuye iniciativa legislativa a cualquier congresista.
Íls'rtl El inicio de ]a ejecución de Ia expropiación se aprueba por Resolución Suprema con el
voto aprobatorio del Consejo de Ministros, si se trata del Poder Ejecutivo, de la norma
correspondiente en el caso de las Regiones, y de un Acuerdo de Concejo para los Go-
biernos Locales.

906
 ExpnoplecróN

se adecua a los demás sujetos. Los entes institucionales ya nos consta

que son simples organizaciones instrumentaies en manos de un ente
territorial"trsa2l. Demás está decir que el sujeto activo de la expropiación
sólo puede serlo una dependencia estatal (art. 10.2 Ley), y la propia ley
declara nula (art. 10.3) cualquier expropiación realizada a favor de una
persona natural o jurídica de derecho privado. En el caso de las expro-
piaciones para titulación de posesiones informales, el sujeto activo lo
será COFOPRI o las municipalidades provinciales (art. 2t.t Ley 28687,
modificada por la Ley 29030).

El sujeto pasivo de la expropiación (expropiado) es el propietario del

bien afectado, o incluso el poseedor que haya cumplido los requisitos de
la usucapión, siempre que su título haya sido inscrito o calificado como
tal por las autoridades competentes (art. i1.1 Ley). No se comprende a
qué se refiere la ley cuando habla del "poseedor con título inscrito", pues
es bien conocido que la sola posesión no es inscribible (art.202l CC). Tal
vez la referencia deba entenderse a la derogada figura de "prescripción
administrativa" propia de los predios rurales según el Dec. Leg. 667,
en donde se "inscribía" la posesión, pero que en realidad significó una
anotación preventiva de breve término destinada a consolidar el derecho
de propiedad del poseedorlr543].

Ahora bien, ¿qué ocurre con los titulares de los derechos reales limi-
tados o de garantía que concurran sobre el mismo bien afectado? La ley
NO considera a estos titulares como "sujetos pasivos", pero sí les otorga
Ia garantía de que la indemnización pagada por el expropiante se aplique
a favor de ellos según la magnitud de sus derechos (primera disposición
final de la ley). Esta solución es correcta si tenemos en cuenta que la ex-
propiación implica una transferencia de propiedad sin cargas (igual que en
una ejecución judicial) a favor del Estado, ante lo cual los derechos reales
sobre el bien se trasladan automáticamente a la indemnización obtenida.
Si bien la ley sustantiva no considera a los terceros titulares como "suje-
tos pasivos", sin embargo la ley procesal -con buen criterio- ordena que
éstos sean notificados con la demanda, bajo sanción de nulidad (art. 521
C.P.C.). La norma agrega en su segundo párrafo que: 'Si de los actuados

{'512r GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ram ón. Curso de Dere-

cho Administrafivo, Thomson-Civitas, lvladrid 2004, Tomo Il, p.225.
trs.8l El art. 11 de la ley contempla una serie de hipótesis (adicionales) destinadas a determi-
nar quién es el propietario del bien afectado con la expropiación.
 GuNrnpR GoNz¡,rps Bannón

resulta que el bien expropiado o el crédito por la exProPiación estuvieran

afectos a gravámenes, embargos u otra medida judicial o extrajudicial,
el juez retendrá el monto Para asegurar el pago de dichas cargas con co-
nocimiento del interesado". Por otro lado, el art. 529, I C.P.C. establece
que: "salvo los casos indicados en el artículo 521 no se admitiró ninguna
intervención de tercero en el proceso". ¿Cuáles son los otros terceros? Muy
simple: los simples poseedores sin título, o los titulares de un derecho
meramente obligacional (arrendatarios, comodatarios, etc.). En tales casos,
los terceros carecen de un derecho real sobre el bien, y por ende, no se
subrogan en la indemnización. A los titulares de un derecho de crédito
sólo les queda recurrir frente al deudor de la obligación.

7. OBIETO DE LA EXPROPIACIÓN
, Desde una perspectiva neoliberal, laLey
27117 ha previsto que solo
los bienes inmuebles sean objeto de expropiación (art. 12.1), incluyendo la
propiedad separada del sobresuelo o subsuelo (art. 13), siempre que éstas
gocen de autonomía jurídica a través de la respectiva independización.
Esta tipo de propiedad sobre o bajo el suelo, y sus diversas modalidades,
se halla reconocida en el art. 955 CC.

De esta manera,la Constitución de 1993 pretendió una notoria vuelta

al pasado, esto es, al carácter estrictamente inmobiliario de la expropia-
ción, conforme ocurría en el siglo XIXItslll. Sin embargo, el art.2l dela
Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé que los bienes
en general se encuentran sometidos al interés social y, en consecuencia,
pueden ser expropiados. Por tanto, el tratado internacional permite que
el objeto de la expropiación pueda recaer sobre cualquier bien mueble
o inmueble, incluyendo algunos derechos de valor patrimonial que nor-
malmente no forman parte del concepto de propiedad, pero que la Corte
IDH ha considerado dentro de una definición "amplia" de la misma, entre
Ios que podrían incluirse los créditos, las concesiones administrativas, los
derechos otorgados por el Estado, s16[tsa51.

trs¿¿r GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Dere-

cho Administrativo; Op. Cit., p. 231.
lrslsl Así, en la sentencia de la Corte IDH sobre el caso Baruch Ivcher vs. Perú.
Más recientemente se reafirma el mismo criterio en la sentencia de 4 de marzo de
2011, caso Abrill Alosilla y otros vs. Perú (Fondo, Reparaciones y costas:'82. Al
respecto, este Tribunai ha desarrollado en su jurisprudencia un concePto amplio de

908
l-

ExpnopracróN

7. bls; CONCESIONES Y LICENCIAS ADMINISTRATIVAS

coMo 0BIETO DE LA EXPROPTACTóN
La expropiación de derechos diferentes a la propiedad puede dar
lugar a incoherencias valorativas. si los Tribunales Internacionales ad-
miten una definición ampliada de propiedad para fines de mejorar la
protección de los derechos humanos (caso cinco pensionistas vs. perú,
corte IDH), entonces también debería aplicarse a esos objetos todos los
efectos típicos de la propiedad; por ejemplo, la posibilidad de expropiación
por causal de necesidad pública o interés social. Si bien la corte consideró
en el caso citado que el derecho a la pensión era protegible por virtud del
art. 2l de la Convención, como si fuera un derecho de propiedad que ya
había ingresado al patrimonio de su titular, sin embargo, ello no podría
implicar que ese derecho quede sujeto a la expropiación, básicamente
porque la pensión del sistema de seguridad social es una prerrogativa
de carácter alimentario y vinculada con la subsistencia. por tal razón,
el Tribunal constitucional del Perú se enfrentó a la corte IDH en un
caso posterior, pues declaró que el derecho a la pensión no asimila a
.q9.
la propiedad privada (caso Reforma del sistema pensionario y cierre de

propiedad que abarca, entre otros, e1 uso y goce de los bienes, definidos como cosas
materiales apropiables o como objetos intangibles, así como todo derecho que pueda
formar parte del patrimonio de una persona. Asimismo, la corte ha protegido, a través
del artículo 21 convencional, los derechos adquiridos, entendidos como que se han in-
corporado al patrimonio de las personas. Respecto a los derechos adquiridos, cabe re-
saltar que estos constituyen uno de los fundamentos del "principio de irretroactividad
de la le¡ es decir, que la nueva ley no tiene la virtud de regular o afectar las situaciones
jurídicas del pasado que han quedado debidamente consolidadas, y que resultan intan-
gibles e incólumes frente a aquella, cuando ante una determinada situación de hecho
se han operado o realizado plenamente los efectos jurídicos de las normas en ese mo-
mento vigentes" (sentencia -147 197 de la corte constitucional de colombia de 19 de
marzo de L997).Por último, resulta necesario reiterar que el derecho de propiedad no
es absoluto y, en ese sentido, puede ser objeto de restricciones y limitaciónei, siempre
y cuando estas se realicen por la vía legal adecuada y de conformidad con los paráme-
tros establecidos en dicho artículo 21'1
Esta decisión de la corte IDH es muy importante en cuanto señala que la propiedad es
un derecho que no puede privarse mediante medidas arbitrarias del Estado; pero tam-
bién reconoce que dentro de los cánones legales sí puede ser restringida, siempre que
la norma limitadora cumpla un fin iegítimo en una sociedad democrática. Es dicir,-da
amplia entrada a la política de intervención, pero pide cumplimiento de la legalidad
y razonabilidad. Esto incluso puede hacer dudar que en este caso pueda aplicarse la
ponderación de Alexy, pues ya la Convención habilita ias limitantes justificadas de la
propiedad.
 GuNrrFr¡n GoNzeLps BenxóN

Ia "cédula viva"), justamente por el tema de la expropiación, y más bien

se le cataloga como derecho económico, social y cultural.

Este debate teórico, con importantes consecuencias prácticas, no

aparece resuelto todavía en forma definitiva, y el propio Tribunal Consti-
tucional, en recientes sentencias declara fundadas las demandas en las que
se invoca la afectación de concesiones mineras o licencias administrativas.

En nuestra opinión, es aceptable que se utilice la cláusula de garantía

de la propiedad para la protección de todos los valores patrimoniales, ya
que de esa manera se logra irradiar el vigor de los derechos humanos a
todos los ámbitos que necesitan especial tutela. Empero, esta asimilación
solo debe serlo para algunos efectos, y no para todos, ya que, reiteramos,
es posible que se produzcan incoherencias valorativas. Nos explicaremos
con un reciente caso decidido por el Tribunal Constitucional:

una empresa concesionaria de energía cuenta con licencia de agua

para usar el caudal de una laguna hasta por 5.5 metros cúbicos. Luego,
la Administración Técnica del Distrito de Riego de Huaraz, invocando
la ejecución de la Resolución N' 1, del 7 de agosto de 2007, dictada por
la Autoridad Autónoma de la Cuenca Hidrográfica del Santa, impuso a
la actora que Ia descarga de la laguna Parón sea reducida a2.63 metros
cúbicos por segundo, como máximo, decisión que se ejecutó el27 de agosto
de 2007. seguidamente, los pobladores locales llevan a cabo el despojo
de las instalaciones físicas que sirven a la empresa Para la obtención del
agua. El caso se complica con el dictado de normas de emergencia por
párte del Poder Ejecutivo, y que impiden descargar la laguna por el riesgo
áe desbordes. Finalmente, concluye el período de emergencia señalado
en las citadas normas, pero la Autoridad Nacional del Agua no cumple
con devolver las instalaciones a la empresa.

La sentencia del Tribunal declara fundada la demanda por viola-

ción aI debido proceso, ya que la modificación de la licencia de uso de
agua fue realizada por autoridad incompetente. El tema aquí es claro y
evidente. Empero, la duda empieza a surgir respecto a Ia afectación del
derecho de propiedad:

"40. La realidad, sin embargo, demuestra todo lo contrario ¡ en

ese sentido, y a juicio del Tribunal constitucional, toda esta si-
tuación ha generado una nueva afectación respecto del derecho de
propiedad de la actora sobre las instalaciones en la laguna Parón.

910
 ExpnoprecróN

A decir del Instituto de Defensa de la Competencia y Propiedad

Intelectual, ello genera una expropiación indirecta o regulatoria.
En efecto, mediante el precedente vinculante recaído en el expe-
diente N' 1535-2010/SC1-INDECOPI, publicado el 3 de junio de
2010, fundamento 12, dicha entidad ha dejado establecido que,
además de las expropiaciones tradicionales, la protección que
prevé el artículo 70" de la Constitución Política, también alcanza
a las expropiaciones regulatorias o indirectas, "es deci¡ a actos
gubernamentales que afectan el valor de la propiedad, sin despojar
formalmente al propietario de su título.
41. De acuerdo con ello, se advierte que el hecho de que la Auto-
ridad Nacional del Agua se mantenga en posesión de los activos
de la empresa actora, a pesar de que ya transcurrió el plazo del
estado de emergencia que legitimaba para usar tales bienes, genera
que en la práctica dicha empresa haya perdido la administración,
el uso y/o control de sus bienes, es decir, que en forma indirecta
ha sufrido una expropiación.
42. En efecto, si bien los actos desarrollados por la Autoridad
Nacional del Agua, como por ejemplo, Ia creación de un Comité
de Gestión que maneje las instalaciones en la laguna Parón, no
generan un despojo formal del título de la empresa sobre sus
instalaciones; pero sí generan un despojo de los atributos que
forman parte del contenido esencial del derecho de propiedad. Y
es que en las actuales circunstancias, y como antes se ha visto, la
empresa demandante no puede ejercer su derecho de propiedad,
circunstancia que evidencia el despojo que viene sufriendo en la
práctica, lo que supone que este Tribunal Constitucional extienda
la tutela constitucional requerida con la finalidad de que también
cesen estas nuevas afectaciones"trsa6l.

La sentencia adolece de varios errores, y graves.

En primer lugar, no puede disociarse como si fuese una cosa distinta,

las instalaciones materiales para el uso del agua con respecto a la licen-

tr56l Sentencia de 09 de mayo de 2011,emitida por la Sala Primera conformada por los
Magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Calle Hayen; Exp. No 00834-2010-
PA/TC, en los seguidos por Duke Energy Egenor S. en C. por A. contra Autoridad Au-
tónoma de Ia Cuenca Hidrográfica del Santa y Municipalidad Provincial de Huaylas,
Caraz.

9ll
 GUNTr¡¡R GoNz¡.rEs Ban nóN

cia administrativa. En efecto, si el tema debatido fuese exclusivamente

los activos físicos de la empresa, entonces el problema no existiría, ya
que nadie duda que la empresa tenga la potestad de retirar los bienes
ubicados en la laguna y hacer con ellos el disfrute que más le convenga.
Pero el tema es otro, pues lo que ésta pretende es usar las instalaciones
para efecto de hacer operativa la licencia de agua. Las instalaciones son
el accesorio respecto a la licencia, que es lo principal. Por tanto, el quid
del asunto es la licencia, y no las cosas materiales. Tan es cierto que las
cosas se quieren recuperar con el fin único y exclusivo de utilizar el
caudal del agua.

En segundo iuga¡ la licencia de agua es una autorización admi-

nistrativa cuya tutela análoga a la propiedad en la vía de amparo puede
servir para evitar los casos notorios de injusticia o arbitrariedad, pero
que no puede identificarse totalmente con aquella. Así, es un grave error
que estas autorizaciones se identifiquen con la propiedad para efecto de la
expropiación. En efecto, una licencia pública no requiere ser expropiada
pues la administración siempre puede revocarla por interés público, con
cargo de indemnizar, salvo el caso de afectación a los derechos constitu-
cionales conexos (por ejemplo, licencia de radiodifusión, con relación a la
libertad de prensa). Por ende, la alegación a la "expropiación indirecta"
carece de todo sentido, pues el Estado es ya el titular de Ia actividad,
del servicio o del bien público, en consecuencia, no se puede expropiar
a sí mismo, sin embargo, ello no obsta a que resulte obligado a resarcir
los daños que ocasione. En otras palabras, una licencia no es objeto
de expropiación directa, entonces y por lógica derivación, menos aún
puede sufrir una expropiación indirecta.

En tercer lugar, las licencias, cuya titularidad corresponde al Estado,

están sujetas a un régimen más sencillo de revocación, en relación con
la expropiación, ya que esta última requiere de ley del Congreso, causa
justificada y pago previo de indemnización justipreciada. En suma, no
pueden asimilarse alegremente ambas posiciones jurídicas.

En cuarto lugar, una despojo de hecho, como el acontecido por la

Autoridad Nacional del Agua, que simplemente no devuelve las instala-
ciones de la empresa afectada, jamás puede constituir una "expropiación
indirecta" (aun cuando esta fuese posible), ya que ello está relacionado con
el marco normativo que regula el bien o la actividad; no con la simple
pérdida de posesión por obra de la entidad pública.

912
 Expxopleclór.l

En quinto lugar, resulta muy triste que un Tribunal Constitucional

limite a fundarse en el "criterio emanado por el Indecopi", cuando una
Corte de ese tipo debería crear su propia doctrina, pensando en la tu-
tela los derechos humanos; y no basarse en un tribunal administrativo
económico.

En sexto lugar, toda la crítica expuesta en el acápite anterior sobre

las expropiaciones indirectas, se reproducen aquí, y ampliadas, pues la
intervención del Estado en las licencias o concesiones puede ser mayor
a la permitida con respecto a la propiedad. En otras palabras, las limi-
taciones que sufren las licencias administrativas son más intensas que
aquellas que corresponden al dominio de los particulares.

En consecuencia, la norma constitucional de protección a la propiedad

se extiende a los valores patrimoniales y licencias, pero ello debe hacerse
con las debidas matizaciones para evitar analogías indebidas. Un caso
típico de errónea analogía es considerar que las licencias solo pueden ser
revocadas o retiradas por expropiación; o que las intervenciones estatales,
autorizadas por ser el titular de la actividad, son ilegítimas por el solo
hecho de disminuir el disfrute del privado.

Por supuesto que Ia interpretación exagerada del Tribunal Constitu-

cional favorece una visión liberal e individualista de las relaciones entre
el Estado y los particulares.

B. EIECUCIÓN DE LA EXPROPIACIÓN
La sola existencia de la ley no es suficiente para que la expropiación
pueda consumarse, ya que se necesita de un proceso que actúe o ejecute
el acto de intervención estatal, así como lleve adelante el pago de la in-
demnización que corresponde al sujeto pasivo. Este proceso se encuentra
previsto en la Ley 27117 y en las normas pertinentes del Código Procesal
Civil. En buena cuenta:

"si una ley expropia directamente, siempre será necesario que alguna
institución pública adopte algunas medidas para la concreción de
la privación del dominio (por ejemplo, para tomar posesión del
bien expropiado y destinarlo al fin que la motivó¡"i"n't.

t's't7l PEñAILILLO ARÉVALO, Daniel. La expropiación ante el derecho civil, Op. Cit., p. 54.

913
 GUNrH¡n GoNzeus BannóN

El Tribunal Constitucional ha reconocido la necesidad de que se cum-

pla el debido proceso, para que la expropiación, sea considerada legítima:

"debe observar, en primer término, el principio de legalidad, en

virtud del cual la actividad de todas las personas y la administra-
ción pública está sometida, primero, a la Constitución Política, y
segundo, al ordenamiento jurídico positivo. En segundo término,
para que la expropiación como procedimiento sea legítima, tiene
que respetarse el derecho al debido proceso del titular del derecho
de propiedad" (Sentencia del Exp. No. 05614-2007-PA/TC, funda-
mento jurídico 10').

En buena cuenta, la expropiación puede ser originalmente válida

pues se aprueba por ley que declara la causa exproPiandi y la necesidad
de indemnización; pero ese acto puede devenir sobrevenidamente en
inválido si no se respeta el debido proceso, no se realiza la tasación del
bien o finalmente nunca se paga la justa indemnización.

La Corte IDH ha sancionado la doctrina: "expropiación bien dictada,

pero mal ejecutada" en el Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, sentencia
de 06 de mayo de 2008. Ocurrió que el Municipio de Quito declaró de
utilidad pública la expropiación de un predio de 60 hectáreas ubicado a las
afueras de la ciudad, y de propiedad de los hermanos Salvador Chiriboga.
Como consecuencia de dicha decisión,los hermanos interpusieron diversos
procesos con el fin de controvertir la declaración de utilidad pública, así
como reclamar una indemnización. Sin embargo, luego de quince años
desde el inicio del proceso de expropiación y de la toma de posesión del
predio por parte la Municipalidad, nunca se resolvió el litigio judicial, ni se
aprobó la tasación, y menos había orden de pago. La Corte sostiene que la
privación del bien inmueble por razones de protección del medio ambiente
para el establecimiento de un parque metropolitano, constituye un legítimo
acto de intervención estatal fundado en la utilidad pública; sin embargo, el
Estado incumplió las formas establecidas por la ley interna, en tanto han
devenidas en ausentes de efectividad. Por lo demás, la privación del bien,
sin el pago de una indemnización, significa una incertidumbre jurídica en
los hechos y el derecho; todo lo que da lugar a una expropiación arbitraria.

EI Tribunal Constitucional ha seguido el mismo criterio de la Corte

IDH, a través de la Sentencia de 28 de agosto de 2009, Exp. N' 0864-
2009-PA/TC, Caso Negociación Mamacona SAC, pues en dicho Proceso

9t4
 ExpRoprecróN

no se discute la validez originaria de la expropiación, sino la defectuosa

ejecución por falta de pago de la indemnización:

"24. La parte demandante nunca cuestionó la validez de la ex-

propiación, en el extremo de su sometimiento a los cánones de la
Constitución para su realización. Si bien Ia Constitución actual se
exigen motivos de seguridad nacional o de utilidad pública (artí-
culo 70) y en la de 1979 se requería necesidad y utilidad pública
o en el interés social (artículo 125), en la de 1933, que es con la
cual se realizó la expropiación que sustenta la interposición de
la presente demanda, se requería una <causa de utilidad pública
probada legalmente> (artículo 29).
25. Por otro lado, ha sido materia de cuestionamiento ante la
justicia constitucional el procedimiento seguido para completar el
acto de expropiación, lo cual ha devenido en una falta de pago del
justiprecio (en la Constitución de 1993, <previo pago en efectivo de
indemnización justipreciada>; en Ia de 1933, <previa indemnización
justipreciada>), requisito esencial para que esta limitación al derecho
de propiedad sea considerada como constitucionalmente aceptable.

26. Este Tribunal también ha señalado en su jurisprudencia (fun-

damentos ll.b y l2 de la STC 561.1-2007-PAlTC), que el Estado
se encuentra obligado a pagar previamente una indemnización
justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compen-
sación por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida
en el procedimiento expropiatorio. Solo a través del mencionado
desembolso, la expropiación podrá considerarse como válida en
tanto límite del derecho a la propiedad.
(...)
29.Una limitación al ejercicio de un derecho de propiedad solo tiene
sentido si el destinatario de su tutela, como es el Estado, cumple
escrupulosamente la forma en que Ia expropiación sea realizada.
No tiene sentido, en este marco, que se restrinja un derecho fun-
damental si es que va a abusarse de las potestades públicas con
una inacción, tal como puede encontrarse en el presente caso. La
prescripción de la Constitución de 1933 seguida en la de 1993, va
en esa línea de pensamiento".

La Corte IDH ha establecido que la demora injustificada o excesiva

en la solución de la controversia de expropiación, constituye violación del

915
 GuNrupn GoNze¡,ps BnnnóN

derecho de propiedad cuando dicho proceso versa, justamente, sobre el

reconocimiento de ese derecho. En buena cuenta, un proceso ineficaz, sea
del ámbito judicial o administrativo, conlleva, además, la violación de la
prerrogativa que se estaba discutiendo. Si el Estado incumplió las garan-
tías judiciales pues los recursos interpuestos no definieron los derechos
litigiosos, entonces se entiende que Ia expropiación es arbitraria. En el
Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador (Sentencia de excepción preliminar
y fondo de 06 de mayo de 2008), los interesados formularon distintos
reclamos para controvertir la declaración de utilidad pública con fines
de expropiación de un inmueble de su propiedad, así como para recla-
mar una justa indemnización. Los Tribunales ordinarios no resolvieron
en plazo razonable y, en consecuencia, carecieron de efectividad, por lo
que la expropiación originalmente válida devino en arbitraria' Empero,
Ia Corte no dispuso anular el acto de intervención estatal, pu€S dispuso
que en un plazo perentorio las partes convengan en el monto de la in-
demnización. Este extremo de Ia decisión ha sido criticado, pues luego
de una espera de dos décadas, no se estableció de una vez, y en forma
definitiva, el monto de la compensación.

g, EXPROPIACIÓN DE HECHO: AUSENCIA DE LEY

Ahora bien, la ocupación Por Parte del Estado de un bien privado,
sin la aprobación de una ley previa, o sin respetar los procedimientos
legales, se considera una "expropiación de hecho". Claramente lo ha
señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 20 de marzo de
2009, Exp. N" 05614-2007-PAITC, Caso Aspíllaga Anderson Hermanos SA:

"12. Así pues, las entidades de la Administración Pública tienen

el deber constitucional de respetar el derecho de propiedad. Por
consiguiente, cuando requieran bienes inmuebles deben obrar con
sujeción al principio de legalidad y al derecho al debido proceso,
es decir, para que el derecho de propiedad pueda ser adquirido
válidamente mediante el acto de expropiación se requiere que
exista una ley del Congreso de la República que exprese alguno de
los motivos contemplados en la Constitución para que proceda la
expropiación. Por ello, los actos de expropiación de hecho resultan
inconstitucionales.
13. De este modo, se estará ante supuestos inconstitucionales de
privación del derecho de propiedad, cuando:

916
 ExpRoplecróN

a. No exista la ley del Congreso de la República que declare la

expropiación, sino otra norma con rango de ley.
b. Exista la ley del Congreso de la República que declare la ex-
propiación, pero no exprese o señale alguno de los motivos
contemplados en la Constitución para que proceda la expro-
piación, o se fundamente en motivos distintos.
c. Exista la ley del Congreso de la República que señale alguno de
los motivos de expropiación contemplados en la Constitución,
pero ésta se produce sin indemntzación.
En estos supuestos, el Estado confisca el derecho de propiedad por
cuanto se apodera de la totalidad o de una parte considerable de
los bienes de una persona sin que exista ley del Congreso de la
República, o sin que se presenten algunos de los motivos contem-
plados en la Constitución para que proceda la indemnización, o
sin indemnización"irs48l.

Las expropiaciones de hecho son interferencias ilegítimas en el

dominio del propietario, y en tal sentido, obligan a volver las cosas al
estado anterior, esto es, al reconocimiento de la propiedad del titular y la
consiguiente puesta en posesión del bien. Por tanto, aquí sería procedente
una reivindicación (art.923 CC) para la tutela del derecho de propiedad;
pero también el amparo constitucional para poner fin a la afectación de
un derecho fundamental.
Esa doctrina es perfectamente ajustada a la justicia y la defensa
de los valores constitucionales, pero es necesario diferenciar las distintas
patologías en la expropiación para evitar resultados injustos.

trn8l En el caso concreto, sin embargo, el Tribunal Constitucional se equivoca pues la ley
que se cuestiona no es una de expropiación, sino de transferencia de propiedad, pero
se entiende de los propios bienes del Estado. Así la ley en referencia es el art.410.
del Decreto Legislativo 556, que dispone: "Transfiérase al dominio de las autoridades
autónomas y proyectos especiales del Instituto Nacional de Desarrollo ubicadas en
la zona de costa, todas las tierras eriazas comprendidas en su ámbito debiendo ins-
cribirse la propiedad de las mismas en los Registros Públicos por el solo mérito de la
presente Ley'l
Nótese que se trata de una ley de transferencia, no de expropiación, por io que abarca
solo los bienes estatales, o en todo caso previamente las tierras eriazas referidas de-
bieron ser objeto de reversión por incumpiimiento de los fines de la adjudicación y al
mantenerse en la condición de incultivables.

917
 GuNrn¡n Gor'rzeLps BenxoN

Por ejemplo, una cosa es la falta de ley expropiatoria, con 1o que el

acto estatal es pura arbitrariedad y cuyo vicio no puede ser sanado; y otra
distinta es Ia expropiación ilegítima cuando se ha producido por norma ju-
rídica incompetente, o sin causa justificativa o sin indemnización. Nótese la
identidad de hipótesis entre la inexistencia del negocio jurídico y la anulabi-
lidad. ¿Ambos merecen la misma solución? La respuesta negativa se impone'

g. bis; EXPROPIACIÓN DE HECHO Y TERCEROS ADQUI-

RENTES
Dejemos en el uso de la palabra al Tribunal Constitucional en una
reciente sentencia que da cuenta de una posición extremadamente liberal
e individualista de la propiedad:

'4. Por tanto, para que la privación de los bienes de una Persona
sea compatible con el derecho a la propiedad privada consagrado
en el artículo 21" de la Constitución Americana de Derechos Hu-
manos y en el artículo 70' de la Constitución, debe fundarse en
razones de utilidad pública o de interés social, sujetarse al pago de
una justa indemnización, limitarse a los casos v practicarse según
las formas establecidas por la Constitución 1' la 1e,v. Cuando no
se presenten los supuestos para una exPropiación constitucional
descritos en la sentencia recaída en el Exp. N' 05614-2007-PAl
TC, se estará ante un acto de confiscación que priva en forma
inconstitucional el derecho a la (sic) propiedad privada'
En estos casos la tutela que Ia jurisprudencia de este Tribunal
ha brindado al derecho a la propiedad privada vulnerada por
un acto de confiscación, es que la propiedad confiscada por eI
Estado sea restituida al propietario que se le confiscó su bien; sin
embargo, esta soiución no puede ser utilizada en todos los casos
de confiscación, pues existen supuestos en los cuales el Estado ya
no es propietario porque transfirió a título oneroso la propiedad
confiscada a un tercero que la adquirió de buena fe.
Basándose en io expresado supra, este Tribunal considera que
cuando la propiedad privada es confiscada deben existir dos so-
Iuciones de tutela que son las siguientes:
a. Si el acto de confiscación del derecho a la propiedad privada
tiene su origen en una norma de rango de le¡ la sentencia
estimativa, además de disponer Ia inaplicación de la norma

918
 ExpnoplecróN

autoaplicativa al caso concreto, debe ordenar la nulidad de

cualquier inscripción registral a favor del Estado y que se res-
tituya la propiedad a la persona que se le confiscó, siempre y
cuando el bien confiscado siga siendo propiedad del Estado.
b. Si la propiedad confiscada por una norma con rango de ley ha
sido transferida por el Estado a un tercero de buena fe y a título
oneroso, la sentencia estimativa le ordenará al Estado que inicie
el procedimiento de expropiación para que le abone al propietario
que sufrió la expropiación una indemnización justipreciada por la
propiedad confiscada, pues ordenar la restitución de la propiedad
conllevaría que se le prive al tercero de buena fe y a título one-
roso su derecho legítimo al uso y goce de la propiedad privada,
lo cual afectaría también el principio de seguridad jurídica.
En estos casos corresponde al juez que conoce la demanda de
amparo evaluar quién es el titular de la propiedad confiscada (el
Estado o un tercero de buena fe y a título oneroso), a fin de que
la resuelva aplicando la solución adecuada y/o aplique el principio
de iura novit curia cuando la soluctón dentandada no se subsuma
en los supuestos de hecho descritos Supra"lt:rsl.

El criterio del Tribunal es simplemente absurdo. No es posible

decir que la propiedad está garantizada por la Constitución cuando el
propietario es simplemente despojado mediante un acto estatal ilegítinio.
I{ada justifica que el titular del derecho termine siendo sacrificado por
"un tercero de buena f. y u título oneroso", ya que un mal (la pérdida
que sufriría el tercero) no sc. remedia con otro mal (la pérdida que sufre
el verus dominus).

La realidad jurídica indica que el primigenio titular es el propietario

real del bien, ya que éste nada perdió a través de una expropiación de
hecho. Siendo así, ¿cómo puede explicarse que el afectado por un acto
arbitrario vea extinguido su derecho; mientras el beneficiado del acto
inconstitucional termina siendo premiado? Y no se diga que el tercero
tiene buena fe, pues el propietario original no solo tiene la misma buena

Irs'el Sentencia
del 15 de abril de 201 1, pronunciada en sesión de pleno jurisdiccional, Exp.
N'3569-2010-PA/TC, en los seguidos por Agrícola Cerro Prieto SAC contra Aspillaga
Anderson Hermanos SA y Poder ludicial.

919
 GuNrn¡R GoNzerps B¡.nnóN

fe, sino que además el derecho le corresponde a él en forma originaria.

No entiendo cómo la buena fe de uno vale, y no la del e1¡¡[tsso].
Un ingenuo de los que creen que el registro es verdad oficial, palabra
sacrosanta o legitimación sustantiva, dirá qtte: "hay que proteger a los que
confían en la fe del registro"trssr). Argumento nuevamente falso, pues no
solo el tercero confió en el registro, sino también el propietario confiscado
que en su momento inscribió su derecho. Este es un claro ejemplo de
sistema irracional, por el cual un tercero que inscribe es sobre-protegido
por el registro, pero inmediatamente ese tercero se convierte en propie-
tario inscrito, por lo que ahora queda en situación vulnerable frente a
cualquier tercero sucesivo que pueda inscribir luego de é1, aun cuando
éste tenga un derecho viciado en su origen. Todo depende del lugar en el
que nos encontremos al moverse la rueda: la misma persona pasa de ser
un "engreído registral" (tercero) a un "despojado registral" (propietario
inscrito frente al nuevo tercero). ¿Alguien se había dado cuenta de este
problenra de irracionalidad? Creo que no. Por tanto, el citado principio
registral debe ser redimensionado.

Según nuestro Tribunal Constitucional, el art. 70 del texto fundamen-

tal otorga una garantía de indemnidad al propietario, esto es, no puede
ser privado por causas extrañas o anómalas, ajenas al mismo titular.
Por ello, merece tutela especial el tercer adquirente, quien no puede ser
despojado contra su voluntad. Sin embargo, esa garantía deja de existir
cuando este último pasa a ser titular inscrito, ya que en esa condición

Itssol Muchos más detalles sobre el principio de fe pública registral bajo la luz constitucional,
interpretado bajo estrictos límites de justicia y racionalidad, puede verse en mi artículo:
"Constitución y Principios Registrales'l En Gaceta Constitucional, Gaceta |urídica, N' 36,
Lima, diciembre 2010: "Nadie puede perder su derecho sin que de alguna manera le sea
imputable esa consecuencia, ya sea porque pernritió o toleró, o dio lugar a la situación de
apariencia en la cual confió un tercero. Es necesario que el titular actúe con culpa (im-
putabilidad) pues solo de esa forma se explica que la apariencia termine imponiéndose
a la realidad jurídica. En caso contrario, no hay razón justificativa para que el Derecho
renuncie a la verdad, ni para que se despoje a un titular cuyo derecho se encuentra pro-
tegido por mandato de la Constitución mediante la garantía de indemnidad" (p. 39a).
Ir55rl Un ejentplo: GONZALES LOLI, ]orge. "Protección al tercero registral societariol En
VVAA. A los doca años de la Ley Ceneral de Sociedades, Grijley - Cathedra Lex, Lima
2010, pág. 258. Otros defienden la misma tesis extremista del registro, pero no Por
candidez como sus pares nacionales, sino por conveniencia y defensa de intereses cor-
porativos: IvIÉNDEZ, Fernando. De la publicidad contractual a la titulación registral,
Thomson Civitas, Madrid 2008, pág. 153 ss.

920
 ExpRoprecróN

su derecho "no vale nada" frente a un nuevo y sucesivo tercero a título

oneroso y de buena fe, por lo que ahora sí puede ser despojado contra su
voluntad. Esa incoherencia lógica no puede mantenerse por más tiempo.
Por tal motivo, se hace necesario dispensar protección al domino, pero al
verdadero domino, pues la tutela exagerada a un tercero, sin importar la
nulidad, no hace más que desproteger al mismo a quien se pretende cuidar.

Todavía más incomprensible es sostener que el propietario confiscado

(en Ia terminología del Tribunal Constitucional) sea quien deba esperar que
"el Estado inicie el procedimiento de expropiación". ¿Y qué pasa si no Io
inicia? ¿Flasta cuándo debe esperar? Además, la expropiación depende de la
voluntad legislativa, ya que se requiere la aprobación de ley por el Congreso,
o ¿acaso el juez puede dar por existente una ley cuando el Legislativo omite
actuar? Parece difícil pensar en tal situación; y ¿mientras tanto?, ¿qué hace
el propietario confiscado? ¿recupera el bien para sí? ¿O ya lo perdió? En
realidad, la mejor solución es anular la expropiación de hecho, reivindicar
al verdadero propietario (primigenio); y obligar al Estado que pague una
indemnización al tercero; pero no "esperar el procedimiento de expropiación",
sino que simplemente se actúe directamente el resarcimiento de daños. El
tercero sería acreedor de esta indemnización en cuanto no es propietario.

Las críticas a esta sentencia se multiplican con otro tema: ¿cómo

en un proceso de amparo puede el juez evaluar Ia buena fe del tercero?
Todos sabemos que el citado proceso constitucional carece de estación
probatoria, pues los derechos deben ser líquidos y exigibles. Pues bien,
si el demandante invoca a su favor la condición de tercero de buena
fe, entonces un mínimo de igualdad exige que el demandado (anterior
propietario inscrito, hoy despojado) pueda probar lo contrario, esto es,
la mala fe. Entonces, ¿cómo se prueba las intenciones y las situaciones
cuasi-psicológicas de una persona dentro de un amparo? No se diga que
la buena fe se presume, pues justamente en virtud de esa presunción, la
parte afectada tiene todo el derecho de probar lo contrario. Si no puede
hacerlo, pues, se infringe el principio de igualdad y el debido proces6lrssz].

trss2l Normalmente, el Tribunal declara improcedente las demandas de amparo cuando la

prueba de 1a propiedad no es notoria. En este sentido puede verse la sentencia de 13
de enero de 2011, con motivo del expediente N. 04099-2010-PA/TC: "4. Que por ello,
a juicio del Tribunal Constitucional, la demanda debe ser desestimada, toda vez que
no se aprecia irrazonabilidad alguna en las decisiones judiciaies cuestionadas, dado
que no existe certidumbre manifiesta respecto del derecho de propiedad que se alega,

921
 GuNrupn Gol¡zntss Benxólt

La sentencia comentada es un ejemplo del peor neo-liberalismo,

ya que se busca proteger la "ética del inversionista", del productor, del
empresario, de quien adquiere bienes; en cambio se ataca la "ética del
propietario inmemorial", a quien se le considera retrógrado e improductivo.
¿Alguien vio aquí un rezago de los conflictos entre la moderna emPresa
capitalista y las comunidades tradicionales? Yo creo que sí'

10. EXPROPIACIÓN IRREGULAR: NORMA INCOMPETEN.

TE, AUSENCIA DE CAUSA JUSTIFICATIVA O FALTA DE
INDEMNIZACIÓN
Cuando no existe ley autoritativa, entonces la actuación del Estado
se queda en el nivel fáctico, por lo que se trata de una exPropiación "de
hecho". Sin embargo, puede ocurrir que la norma aprobada no sea la
competente para la expropiación, o que la causa justificativa sea falsa o
aparente, o que no se haya concluido con el pago de la indemnización
justipreciada. En estos casos la figura puede denominarse "expropiación
irregular", y la diferencia con la categoría anterior se encuentra en la
magnitud del vicio.
Así, por ejemplo, recientes sentencias del Tribunal pretendan revivir
expropiaciones llevadas a cabo hace cuarenta o más años, señalándose
que "no se ha acreditado el pago de la indemnización". Es el caso de

pues si bien es cierto Ia recurrente reclama la titularidad de la propiedadrespecto del

inmueble materia de litis, también lo es que a lo incierto de su derecho debe agregarse
que estando inscrito dicho bien a nombre de la Empresa Co¡structora Inmobiliaria
Ñ{anuel Nuñez Nájar sA - coimnsa, fue embargado, rematado y adjudicado sobre la
información pública consignada en ios Registros Públicos'l
En este .uso, il propietario sufrió un embargo trabado indebidamente por una deuda
que le correspon¿iá at anterior titular del bien, y que posteriormente fue adjudicado
a un tercero. Aquí el propietario original deberÍa reivindicar con éxito el bien, pues el
embargo y la ejecución han sido ilegales. Y no se diga que el adjudicatario cuenta con
un'lítilo;udicial", pues el proceso de ejecución solo genera cosa juzgadarespecto al
cobro de una deudá, pero no sobre la propiedad del bien, ya que ese no ha sido un
tema debatido al interior del proceso. Por tal motivo, el Tribunal declara improcedente
la demanda con el fin que se dilucide en ia jurisdicción ordinaria.
Volviendo a nuestro téma, es menester indicar que si la demanda es improcedente
por falta de prueba notoria, entonces debería hacerse lo propio cuando la posición del
demandadolxige pruebas complejas o de difícil actuación. Sin embargo, en la práctica
ello no ocurre de ésa forma, por Io que el principio de igualdad, básico para la actua-
ción del debido proceso, termina siendo desconocido.

922
 ExpRopreclóN

Ia Sentencia de 28 de agosto de 2009, Exp. N" 0864-2009-PAITC, Caso

Negociación Mamacona SAC, pues en dicho proceso no se discute la
validez originaria de la expropiación, sino la defectuosa ejecución por
falta de pago de la indemnización:

"24. La parte demandante nunca cuestionó la validez de la ex-

propiación, en el extremo de su sometimiento a los cánones de la
Constitución para su realización. Si bien la Constitución actual se
exigen motivos de seguridad nacional o de utilidad pública (artí-
culo 70) y en la de 1979 se requería necesidad y utilidad pública
o en el interés social (artículo 125), en la de 1933, que es con la
cual se realizó la expropiación que sustenta Ia interposición de
Ia presente demanda, se requería una "causa de utilidad pública
probada legalmente" (artículo 29).
25. Por otro lado, ha sido materia de cuestionamiento ante la
justicia constitucional el procedimiento seguido para completar el
acto de expropiación, lo cual ha devenido en una falta de pago del
justiprecio (en la Constitución de 1993, "previo pago en efectivo de
indemnización justipreciada"; en la de 1933, "previa indemnización
justipreciada"), requisito esencial para que esta limitación al derecho
de propiedad sea considerada como constitucionalmente aceptable.

26. Este Tribunal también ha señalado en su jurisprudencia (fun-

damentos 11.b y 12 de Ia STC 5614-2007-PAITC), que el Estado
se encuentra obligado a pagar previamente una indemnización
justipreciada que incluya el precio del bien expropiado y la compen-
sación por el eventual perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida
en el procedimiento expropiatorio. Solo a través del mencionado
desembolso, la expropiación podrá considerarse como válida en
tanto límite del derecho a la propiedad.
(...)
2g.Unalimitación al ejercicio de un derecho de propiedad solo tiene
sentido si el destinatario de su tutela, como es el Estado, cumple
escrupulosamente la forma en que la expropiación sea realizada.
No tiene sentido, en este marco, que se restrinja un derecho fun-
damental si es que va a abusarse de las potestades públicas con
una inacción, tal como puede encontrarse en el presente caso. La
prescripción de la Constitución de 1933 seguida en la de 1993, va
en esa línea de pensamiento".

923
 GuNrurn GoNz¡.rps Bennó¡t

Nuevamente el Tribunal emite una doctrina correcta en línea

teórica, pero que en el caso concreto lo resuelve en forma errónea.
Así, en una expropiación acaecida en el año t96B por virtud del Decreto
Supremo N" 052-HC de 29 de febrero de 1968, en aplicación de la Ley
N' 9125, sobre expropiación forzosa de terrenos por necesidad y utilidad
pública, el Ministerio de Fomento y Obras Públicas tomó posesión del
terreno el 28 de r\arzo de 1968. Según se lee de la sentencia, en el año
1998 la parte actora nuevamente reclamó que se produzca el pago del
justiprecio. La solución del caso es simple: ¡nadie puede quedarse inactivo
durante treinta años sin que su silencio produzca consecuencias! Es evi-
dente que ha operado la prescripción extintivapara el cobro del crédito.
Por lo demás, luego de un período de tiempo tan prolongado es posible
que el expediente del procedimiento de expropiación se haya extraviado,
y en ese contexto el administrado saldría favorecido Por la pérdida de
los actuados que probarían el pago. Por esa razón no pueden amPararse
reclamos con esa antigüedad, especialmente en procesos en los que no
existe etapa probatoria. Por otro lado, llama la atención que el Tribunal
invoque la Constitución de 1993 o el Dec. Leg. N" 313, anterior ley de
expropiación, pues todas esas normas son inaplicables por razón de
temporalidad, en vista que no pueden tener fuerza o efecto retroactivo.

Hay que tener cuidado con el criterio sentado en esta decisión, pues
resulta difícil evaluar las actuaciones realizadas hace medio siglo. La se-
guridad jurídica, y la primacía del bien común, son motivos suficientes
para que las controversias propietarias tengan un Punto final en el tiempo,
y no se debatan eternamente. De ser así, pronto podríamos asistir a los
reclamos promovidos por los herederos de quien era el propietario de
las zonas aledañas al muro circundante de Lima, y que fueron utilizados
para el crecimiento de la ciudad durante el siglo XIX; o las demandas de
los propietarios primigenios de las áreas que permitieron el trazado de la
Avenida Arequipa en la década de los 20's, entre otros. ¿Qué dirá ante
ello, nuestro Tribunal Constitucional? ¿qué las afectaciones son "conti-
nuadas" y que habrá de indemnizarse con el valor actualizado por deudas
originadas en libras peruanas de la época de los gobiernos aristocráticos,
o de las dudosas democracias de Benavides y Odría?
Debemos tener mucho cuidado con tratar de evadir los efectos del
Padre Tiempo, pues ello podría ser fuente de un nuevo mecanismo para
lograr la exacción fraudulenta del presupuesto estatal, al mejor estilo

924
 ExpnoprecróN

de los bonos de la deuda interna de Echenique, primer hito de nuestro

endémico problema de corrupción.

Una mejor solución es que, en estos casos, el Tribunal Constitucional

declare improcedente las demandas de amparo a efecto que el asunto se
resuelva en un proceso plenario, como el contencioso administrativo,
cuando haya transcurrido más de diez años desde que se produjo la
expropiación reclamada, y en el que la entidad pública podrá deducir la
excepción de prescripción extintiva de la obligación adeudada, pues final-
mente el derecho de propiedad del titular se ha convertido en un crédito.

11. EXPROPIACIONES INDIRECTAS: LESIÓN SUPERLATIVA

DEL DISFRUTE DE LA PROPIEDAD, PERO SIN PÉRDIDA
DEL DERECHO
En doctrina se ha cuestionado si la expropiación sólo procede en el
caso de privación forzosa del derecho de propiedad, o si también puede
aplicarse en los casos de limitación legal de alguna de las facultades do-
minicales normalmente reconocidas al propietario. La Constitución (art.
70) y la Ley 27117 (art. 2) sólo se refieren a la privación absoluta de la
propiedad. No obstante ello, la garantía constitucional de la propiedad
privada exige tutelar el "contenido base" de este derecho. En tal sentido,
la acción estatal que crea restricciones al uso o disfrute del bien está li-
mitando una parte del contenido de utilidad individual que se reconoce
al propietario, pero en tal caso no hay indemnización alguna, pues se está
concretando la función social de la propiedad, siempre que se mantenga
por 1o menos una mínima rentabilidad por el uso del bien. Sin embar-
go, en algunos casos, la intervención eitatal da origen a un sacrificio
absoluto del propietario, quien ya no goza d,e disfrute alguno, por lo
que la titularidad se convierte en un simple formalismo.

Un caso típico de conflicto se presenta cuando la legislación sobre el

suelo urbano establece que una determinad a zona no admite construcciones
de ningún tipo, con lo cual, en la práctica, se ha privado a la propiedad
de todo uso y disfrute, pero sin pasar por la expropiación y consiguiente
indemnización previa para el titular perjudicado. Aquí nuevamente se
plantea el complejo problema de distinguir la "limitación" por función
social (permitida por la Constitución) y que no conlleva indemnización; y
la "privación", esto es, el recorte arbitrario de la propiedad que la invalida
en los hechos. Obviamente, cualquier restricción impuesta a las facultades

925
 GuNrHsR GoNzelss Bennoru

típicas de la propiedad no implica desconocer su contenido esencial, pues

deben tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible
el derecho, ya sea porque se priva prácticamente de todo uso o disfrute,
o se elimina la rentabilidad del bien, o se imponen cargas tan onerosas
que pueden obligar a la dejación del bien por parte de su titular.

La doctrina denomina a estos casos como "expropiaciones regulato-

rias", es decir, una norma anula el disfrute de un bien, pero sin expro-
piarlo ni indemnizarlaprivación. Aquí, la falta de transferencia coactiva
de Ia propiedad hace que tal medida no se considere una expropiación,
pero en sustancia el bien carece de todo contenido económico, por lo
que veladamente se estaría produciendo una sustracción integral de las
facultades del dominiotrss3l.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha dejado entrever

que la figura de expropiación se presenta cuando se priva del contenido
esencial del derecho, y no solo cuando se extingue la propiedad. Así, por
ejemplo (Exp. N" 0031-2004-AI/TC):

"3. La privación de la propiedad, como consecuencia, dei ejer-

cicio de la potestad expropiatoria del Estado, no constitul'e un
supuesto de limitación del derecho, sino de sacrificio del mismo.
La diferencia es muy importante, ya que, a diterencia de io que es
propio de un supuesto de limitación o regulación del derecho de
propiedad, que no es indemnizable, el efecto inmediato del ejer-
cicio de la potestad expropiatoria es afectar el núcleo dominical
de la propiedad, por lo que de conformidad con el artículo 70 de

IIss3l Un caso discutido de "expropiación indirecta" es la obligación legal de arrendar, im-

puesta cuando el propietario mantiene un bien valioso en la improductividad. En tal
caso, no se produce una expropiación, ni siquiera indirecta, sino la consecuencia de un
acto ilícito, pues el título de propietario no puede amparar el mal social que conlleva
mantener un bien en situación de inactividad económica. La tuteia otorgada por el
ordenamiento decae ¡ por tanto, se trata de una técnica de intervención que hace efec-
tiva la función social, por lo que no es indemnizable. En efecto, la asignación de usos,
por ejemplo, es una delimitación del estatuto normal del suelo -sin resarcimiento-;
mientras que una expropiación responde a la satisfacción inrnediata del interés general
a través de la privación del derecho -con resarcimiento-: BARNÉS VÁSQUEZ, Iavier.
"La propiedad agraria a propósito de la STC 3711987, de 26 de marzo, sobre la ley
de reforma agraria andaluza'l En: Revista de Administración Pública, N' 119, Madrid,
ma),o-agosto 1989, pp. 296-298.

926
 ExpRopreclóN

la Constitución, su eficacia está condicionada al pago previo, en

efectivo, de la indemnización correspondiente".

Es correcto que la sustancia prevalezca sobre Ia forma, por lo cual

una expropiación regulatoria o indirecta, debe considerarse una interfe-
rencia ilegítima, pero ello solo debe aceptarse en situaciones excepcio-
nales cuando el disfrute del titular queda anulado, pero no cuando se
encuentra fuertemente delimitado por efecto de la función social a la que
se encuentra afecta toda la riqueza material. Por tanto, no puede aceptarse
la opinión por la cual debe asimilarse a una expropiación indirecta todos
aquellos casos en los cuales por norma o acto administrativo se limitan
los atributos esenciales del dominiotrssal. Esta tesis tiene el inconveniente
que reduce la aplicación de la doctrina de la función social, pues en cada
restricción a los llamados atributos esenciales, tendría que entenderse
producida la expropiación regulatoria.

Por ejemplo, pongámonos en el caso de una limitación impuesta a

un grupo de predios urbanos para que no puedan construir edificación
alguna por virtud de la zonificación impuesta por un entorno destinado
a la protección del medio ambiente. ¿Tipifica este caso como expropiación
indirecta? De acuerdo con ia definición dada por Peñailillo Arévalo, la
respuesta sería afirmativa, pero ello constituye un claro error. La afectación
de un cierto tipo de atributos esenciales no le resta otros usos o disfrutes
que emanan de su condición de predio ubicado en zona ecológica, tales
como el destino campestre, de recreación, turístico o para cualquier otro
negocio vinculado con la naturaleza y su contemplación. Por tanto, mal
podría decirse que deba indemnizarse cualquier restricción, hasta las muy
severas, pues siempre quedan en pie otros aprovechamientos posibles.
Por tanto, la expropiación indirecta no se produce por limitaciones de
facultades esenciales, sino por la privación de todo disfrute, con 1o cual
el bien no produce rentabilidad alguna.

Sin embargo, los Tratados sobre inversiones amplían el concepto de

la "expropiación indirecta" con el evidente fin de beneficiar a las tras-
nacionales de los países exportadores de capital y tecnología, en contra
de los otros valores o principios constitucionales, dando clara primacía a
la propiedad por sobre el bien común. Lamentablemente, algunos votos

I'srr PEñAILILLO AREVALO, Daniel. La expropiación ante el derecho civil, Op. Cit., p. 70.

927
 GuNrn¡n GoNzerps B¡nnóN

singulares emitidos en sentencias del Tribunal Constitucional apuntan en

la dirección errónea de potenciar la noción de expropiación indirecta, casi
hasta permitirla cuando "no pueda sacarse el máximo provecho de los
bienes". Así tenemos el siguiente párrafo de Ia Sentencia de 20 de mayo
de 2008, Expediente N" 01735-2008-PA/TC, Caso Shougang Hierro Perú,
con ei voto singular del Magistrado Landa Arroyo:

"27.La noción de expropiación indirecta o expropiación regulatoria

se utiliza tanto en derecho internacional como en derecho interno.
A nivel de derecho internacional se ha empleado expresamente
dicha noción en el reconocimiento del deber de protección del
Perú frente a inversionistas extranjeros en Tratados bilaterales de
promoción y protección recíproca de inversiones, reconociendo el
derecho de dichos agentes a ser indemnizados si son expropiados
regulatoriarrrente.
28. En el mismo sentido, conforme a la Conferencia de Naciones Uni-
das sobre comercio y desarrollo (United NLttiotts Cotference on trade
and developtnent - UNCTAD) siguiendo rnúltiples pronunciamientos
a través de resoluciones expedidas por tribunales internacionales ha
clasificado a las expropiaciones (rakírg-..) en dos tipos: ¿tt..,.t, .t
decir, aquellos actos legislativos o adnrinistrativos que transiieren
el título y la posesión física de un bien, e indirectas, es decir, aque-
llos actos estatales que en la práctica producen una pérdida de la
administración, el uso o control de un recurso, o una significativa
depreciación en el valor de los bienes. A su vez, se reconoce que
Ias expropiaciones indirectas se subdividen en las creeping expro-
piation (aquellas donde se produce una lenta y pauiatina privación
de facultades del derecho de propiedad del inversionista titular, lo
que disrninuye el valor del activo) y las expropiaciones regulatorias
(aquellas donde la afectación al derecho de propiedad se produce
a través de regulación estatal, en ejercicio de su poder de policia).

29. En Derecho Internacional, los criterios usualmente tomados

en consideración por los tribunales internacionales para estable-
cer que se ha violado la garantía contra la expropiación indirecta
son los siguientes: i) las legítimas expectativas del inversionista
extranjero y la interferencia con los derechos de propiedad, ii)
Ia gravedad del impacto de la medida adoptada por ei Estado
en el inversionista, iii) la duración de la medida adoptada, iv) la
relación entre la medida adoptada y el objetivo público que el

928
 Expnopl¡.crór,¡

Estado alegue pretender alcanzar y v) la intención real del Estado

al in-rplementar la medida supuestamente violatoria de la garantía
contra la expropiación indirecta.
30. A nivel interno, entendemos por expropiación indirecta o
expropiación regulatoria aquellas en donde la administración pú-
blica a través de sobre-regulación priva (total o parcialmente) al
propietario de un bien de uno o todos los atributos del derecho
de propiedad (ya sea del uso, del disfrute o de Ia disposición). El
derecho de propiedad sobre bienes tiene sentido en tanto per-
mite extraerle un mayor provecho a los bienes. Si no se puede
disponer, usar o disfrutar de los bienes, gozar de su titularidad
carece de relevancia".

Nótese que en este caso se indica que la propiedad debe permitir

que se extraiga "el mayor provecho" a los bienes; lo que se vincula con
una idea absolutista y liberal del dominio. No se entiende cómo puede
calzarse ese criterio con la función social que delimita la propiedad.
En efecto, si se expande el ámbito de aplicación de las "expropiaciones
indirectas", entonces se termina reduciendo el de la función social del
dominio, pues casi cualquier limitación al uso ¡'disfrute puede dar lugar
a una indemnización. Un argumento de reductio ad absurdum apunta
en esta misma línea: Si fuera cierto que 1a propiedad irnplica sacarle 1a
máxima utilidad, entonces habría que indemnizar a diestra y siniestra por
virtud de las "expropiaciones indirectas", ya que siempre un propietario
se mostrará disconforme con que la zonificación solo le permita construir
tres plantas, ) no cinco. Si el criterio es "extraerle un mayor provecho a
los bienes", entonces, en tal caso, no se le estaría permitiendo un lucro
máximo al titular.

Es inadmisible que se pretenda otorgar una indemnización a favor del

duelio por el solo hecho que no se permite "extraerle un mayor provecho
a los bienes". Eso va más allá del concepto de "privación de un atributo
esencial del doniinio", pues lo primero abarca los múltiples casos en los
cuales el bien se retiene para fines simplemente especulativos. Por tanto,
la expropiación indirecta o regulatoria debe considerarse una categoría
excepcional que solo se produce cuando se anula cualquier posible apro-
vechamiento del bien.

En el Derecho norteamericano se tiene el precedente Lucas vs. South

Carolina Coastal Council emitido por la Corte Suprema (1992), en virtud
 (-l ux rupR GoNz¡.Lss B¡.nnóN

del cual si la regulación priva al propietario en forma permanente de su

explotación económica, entonces se produce una exPropiación (categori-
cal toking). No importa el propósito público cuando la regulación niega
todo beneficio económico o productivo a la tierratrsssl. Nótese la gran
diferencia entre lo afirmado Por el Máximo Tribunal de los Estados
Unidos y eI Voto Singular del Magistrado Landa.
En el Derecho internacional de los derechos humanos hay con-
ciencia que la protección a los hombres tiene primacía a los tratados
de inveriiones, reducidos al ámbito patrimonial. Por tanto, no puede
abdicarse de los derechos del hombre protegidos por la cláusula del bien
común, por la fácil salida de permitir que el capital extranjero obtenga
una protección mayor que cualquier otro ciudadano en hipótesis que
claramente tipifican como limitación del dominio, Pero no como pri-
vación o sacrificio.
En una visita que llevó a cabo el Relator Especial de la oNU para
el derecho a una vivienda adecuada, en el año 2003 a nuestro país,
constató la existencia de conflictos entre las comunidades y los inversio-
nistas mineros por el uso de los recursos naturales que ancestralmente
benefician a aquellas, en cuyo caso, Por Io menos, corresponde actuarse
el derecho instrumental, previo, de consulta a los pueblos afectados, y
que está previsto en el art. 6. del Convenio N' 169 de la OIT. El Relator
emitió un informe en el cual sostiene que los acuerdos comerciales o
de inversiones deben someterse a la lógica primacía de los derechos
humanos, por lo que en tal contexto se hace obligatorio respetar el ya
citado Convenio{lss6l:

'45. Teniendo presentes las violaciones de los derechos humanos

causadas en zonas como Tambogrande y La Oroya, sería pertinente
que el Gobierno del Perú tuviese presente la primacía delos derechos
úu*oror, por ejemplo, en sus negociaciones relativas al Área de Libre
Comercio de las Américas y su aplicación, o en la ampliación de

II555] KRESALJA ROSELLÓ, BAIdO Y OCHOA CARDICH, CéSAT. DCTCChO CONSIiIUCiONAI

Económico, Op. Cit, p.276.
frss¿l ONU, Comisión de Úerechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre una vivien-

da adecuada como parte integrante del derecho a un nivel de vida adecuado, Miloon
i
Kothari, sobre su misión al Perit de a 15 de marzo de 2003, 1l de febrero de 2004, El
cN.4/2004/48/Add.1.

930
t-

ExpRopreclóN

otros acuerdos comerciales, de inversión y financiación con arreglo

a laOMC, como, por ejemplo, el Acuerdo General sobre el comercio
de servicios (AGCS). El Perú debería contribuir a velar porque estos
acuerdos no comprometan las obligaciones existentes en materia
de derechos humanos y no creen situaciones en las que los pobres
del Perú resulten perjudicados por las actividades de las empresas
multinacionales y otras consecuencias de la mundialización. Habida
cuenta de la actitud progresista adoptada por el Gobierno del perú
con respecto a los derechos humanos en el plano internacional, el
Relator Especial opina que el Perú podría tomar la iniciativa, basado
en sus obligaciones en virtud de los instrumentos internacionales
de derechos humanos, para argumentar en contra de cualesquiera
nuevos acuerdos de comercio e inversión, o de la ampliación de
los acuerdos existentes, en los planos regional o internacional, que
colnprometan su capacidad de respetar sus obligaciones actuales
confonne a los instrumentos de derechos humanos en esferas como
la vivienda, la alimentación, la salud y el agua".

Demás está decir que esos convenios de libre comercio no establecen

reglas para ejercer el derecho de consulta de las comunidades perjudicadas
con Ia explotación de los recursos naturales; por 1o que las autorizaciones,
licencias o concesiones que se otorguen al amparo de dichos convenios,
sufren el riesgo de ser anuladas por haberse conferido en virtud de
procedimientos inconstitucionales, en cuanto no se permitió la consulta
previa. Y lógicamente el Convenio No 169, que tiene rango constitucional
por ser tratado de derechos humanos, según lo admite nuestro propro
Tribunal Constitucional, por Io que tiene un rango superior a las normas
que establecen los procedimientos de concesiones o los convenios inter-
nacionales de orden simplemente comercial aprobados por acto exclusivo
del Poder Ejecutivo.

Algunas entidades independientes han advertido, ya, que los

Tribunales Arbitrales Internacionales, como el del CIADI, en muchos
casos favorecen a las empresas trasnacionales con interpretaciones
excesivas y exageradas de "expropiación", con lo cual los Estados casi
se encuentran imposibilitados de ejercer sus funciones: regular la pro-
piedad para alcanzar el bien común. Existe, al parecer, un grupo de
abogados muy bien remunerados en estos Tribunales que no toman en
cuenta el Derecho internacional de los derechos humanos, por lo que
cualquier interferencia estatal termina siendo reparada con millonarias

93t
 GuNrspR Got{zerrs BennóN

indernnizacioneslrssTl. La pregunta que flota en el ambiente es: ¿No

ha llegado el momento de retirarnos de esos tratados colonialistas?
Tal vez la adhesión a esos convenios tenía sentido cuando el Perú no

«Ningún
t1s57l país latinoamericano aceptaría jugar la Copa del Mundo si todos Ios árbitros
fuerain europ"os. Sin embargo, en rlna contienda en la que se juegan miles de millones
de dólares cida año se da exictan-rente esta situación. A esta conclusión llega un infor-
me recién publicado por el Observatorio Europeo de las Cor.poraciones de Bruselas y el
Instituto Tiansnacional de Amsterdam, bajo el titulo'sacando provecho de la injusticial
Las autoras, Pía Eberhardt y Cecilia Olivet, sostienen que'el boom de los litigios sobre
inversiones está alimentado por los propios árbitros y los estudios de abogados' que
configurarían una verdadera 'industria' en torno a este tipo de demandas. El Centro
Inte¡iacior.ral de Arreglo de Diferer.rcias relativas a inversiones (CIADI), con sede en el
Banco Nlundial en Waihington, fue creado en los años sesenta como un mecanismo de
solución de los diferendos éntre gobiernos e inversores extranjeros, fundamentalmente
para determinar el mor-rto de las indemnizaciones en caso de expropiaciones. Sin em-
bargo, er'r los últirnos veiute años, cuando los países et-r desarrollo se negaron a aceptar
un acuerdo ntultilateral de inversiones propuesto por los países ricos, conlenzaron a
proliferar acuerdos bilaterales que otorgan al inversor extranjeroel derecho a recurrir
á estos arbitrajes en sus disputas con el gobierno anfitrrón. Las ñrmas nacionales, en
car.¡bio, deben dirinlir sus diferendos con los gobiernos ante la justicia local. Los tra-
tados bilaterales de inversión )'a son más de tres r¡ul v el núntero de casos a arbitrar
se disparó. De treinta,v ocho registrados en 1996, pasamos a cuatrocientos cincuenta
cono.idos en 2011. Y los casos reales pueden ser muchos rnás, y'a que los procedit-nieu-
tos son a menudo secretos y el "caso" a veces no llega a formalizarse, Pues basta con la
antenaza para obligar al gobierno a negociar. Los montos en litigio también subieron y
en 2010 si produjeron ciento cincuenta reclamos de más de cien millones de dólares.
Las razoneide los reclamos varían desde la protesta de Phiiip Morris a la pretensión de
Uruguay y Australia de tomarse en serio la lucha antitabaco hasta el reclamo de la em-
presa eléctrica sueca Vattenfall contra la decisión alemana de abandonar gradualmente
ia energí.a nuclear. Los costos de litigar tan.rbién han subido y hoy llegan, en promedio,
a los oJho millones de dólares, pero hay algunos de más de treinta mi11ones. Los abo-
gados cobran mil dólares por hora cada uno (y trabajan en equipo) y los árbitros han
émbolsado a veces hasta un millón de dólares por caso. Para defenderse de un reclamo
del operador alemán de aeropuertos Fraport, el gobierno filipino gastó 58 millones de
dólares, el equivalente al salario anual de doce mil maestros de escuela. En otro caso,
el presidente del tribunal facturó setecientas diecinueve horas de trabajo, a 660 dólares
más impuestos. Algunos se Preguntan si este mecanismo tendrá algo que ver con que
1os casós se arrast¡en por años. Lo que no ha aumentado mucho, sin embargo, es Ia
cantidad de árbitros o de abogados especializados, que constituyen, según el inforn-re,
'una pequeña comunidad' en la cual tres estudios (Freshfields, White & Case y King &
Spaláing) litigaron ciento treinta casos en 2011. Un g¡upito de apenas quince árbitros
ha mrniludo el cincuenta y cinco por ciento de todas las disputas conocidas. Entre ellas
solo hay dos mujeres y solo uno no es europeo o norteamericano, el chileno Francisco
Orrego Vicuña. De este selecto grupo, el también árbitro Tony Landau ha dicho que'n_o
son lá maña, sino la pequeña mafia inte¡nal La organización Public Citizen, con sede
en Washington, sostienáque tomo estos tribunales elevan a los inversores privados al
mismo estitus que los gobiernos, equivalen de hecho a una privatización de la justicial

932
 ExpRoprecrór.¡

cumplía sus compromisos internacionales; pero, en la actualidad, tal

justificación ha desaparecido

Ahora bien, ¿qué ocurre si se produce la expropiación regulatoria,

irnperfecta, disfrazada o por vía de excesivas limitaciones? Se han pro-
puesto dos alternativas. La primera consiste en aceptar la situación de
hecho y exigir la correspondiente indemnización. La segunda es repudiar
la situación, y pedir la inaplicación del acto normativo o la nulidad de
la decisión administrativa que dio origen a la intolerable afectaciónlrss8l.
En el primer caso el perjudicado cede el bien a cambio de la indemni-
zación; en cambio, en el segundo se busca retener la propiedad mediante
la ineficacia o invalidez de los actos estatales. El Tribunal Constitucional
acoge la primera tesis cuando hay terceros adquirentes; mientras que
adopta Ia segunda postura cuando el Estado continúa siendo el titular
de dicho bientrssel. En el acápite 9.bis, referido a "expropiación de hecho

Esta privatización se extiende a sus fallos, que en gran proporción lavorecen al inversor
privado, y a la defensa de su p¡opi6 club. A menudo los árbitros son los principales
asesores de los gobiernos que negocian tratados de inversión y el estudio concluye que
el lenguaje ambiguos de estos tratados favorece los litigios futuros, sobre todo con una
ittterP¡sl¡6ió¡1 anrplia de qué es una expropiación 1' una ntirada mu1' restrictiva sobre
los derechos hunlanos y sociales, que rara vez son tenidos en cuenta en los litigios.
Adcnlás de escribi¡ las leyes, los abogados inversionistas son los autores de la mayoría
de los artículos académicos sobre el tema y controlan tres cuartas partes de los cargos
ert las juntas de las ¡evistas especializadas en legislación sobre inversiones, lo que les
pcrrtrite bloquear apreciaciones críticas. El grupo de especialistas es tan pequeño que
por 1o tleuos dos docenas de los abogados más prestigiosos de los estudios que litigan
sobre invcrsiones son también árbitros. un abogado puede ser árbitro en un caso que
involucra a una empresa a Ia que su fi¡ma defiende en otro. 'Hacete amigo del juezl
recorttendaba el gaucho Martin Fierro en el siglo XIX. Los abogados inversionistas han
perfeccionado esta forrnula, transformándola en 'Hacete eI jtez'. La principal víctima
es la propia justicia': BISSIO, Roberto. "Cuando los árbitros juegan suciol En Agenda
Gloünl, N' 100, publicación de La Primera e Instituto del Tercer Mundo, distribuido por
Diario La Primera, Lima,08 de febrero de 2013, p. 1.
Irs58l PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel. La expropiación ante
el derecho civil, Op. Cit., p. 66.
lr5sel'<Basándose en lo expresado supra, este Tribunal considera que cuando la propiedad
privada es confiscada deben existir dos soluciones de tutela que son las siguientes:
a. Si el acto de confiscación dei derecho a la propiedad privada tiene su origen en
una norma de rango de le¡ la sentencia estirnativa, además de disponer la inapli-
cación de la norma autoaplicativa al caso concreto, debe ordenar la nulidad de
cualquier inscripción registral a favor del Estado y que se restituya la propiedad
a la persona que se le confiscó, siempre y cuando el bien confiscado siga siendo
propiedad del Estado.
b. Si la propiedad confiscada por una norma con rango de ley ha sido transferida
por el Estado a un tercero de buena fe y a títu1o oneroso, la sentencia estimativa le

933
 GuNrHrn GoNz¡.rps B¡.nnóN

y terceros adquirentes hemos realizado una severa crítica a la postura

de nuestro Tribunal.

En un caso decidido hace poco, la Alta Corte Constitucional tuvo la

oportunidad de resolver un tema vinculado a la expropiación indirecta:

'41. De acuerdo con ello, se advierte que el hecho de que Ia Auto-

ridad Nacional del Agua se mantenga en posesión de los activos
de la empresa actora, a pesar de que ya transcurrió el plazo del
estado de emergencia que legitimaba para usar tales bienes, genera
que en ia práctica dicha empresa haya perdido la administración,
ei uso y/o control de sus bienes, es decir, que en forma indirecta
ha sufrido una expropiación.
42. En efecto, si bien los actos desarrollados por la Autoridad
Nacional del Agua, como por ejemplo, la creación de un Comité
de Gestión que maneje las instalaciones en Ia laguna Parón, no
generan un despojo formal del título de la empresa sobre sus
instalaciones; pero sí generan un despojo de los atributos que
forman parte del contenido esencial del derecho de propiedad. Y
es que en las actuales circunstancias, y como antes se ha visto, Ia
empresa demandante no puede ejercer su derecho de propiedad,
circunstancia que evidencia el despojo que viene sufriendo en la
práctica, lo que supone que este Tribunal Constitucional extienda
la tutela constitucional requerida con Ia finalidad de que también
cesen estas nuevas afectaciones"tts60].

ordenará al Estado que inicie el procedimiento de expropiación para que le abone

al propietario que sufrió la expropiación una indemnizaciónjustipreciada por la
propiedad confiscada, pues ordenar la restitución de 1a propiedad conllevaría que
se le prive al tercero de buena fe y a tÍtulo oneroso su derecho legitimo al uso y
goce de la propiedad privada, Io cual afectaría también el principio de seguridad
jurídica'i
(Sentencia del 1 5 de abril de 20 I 1 , pronunciada en sesión de pleno jurisdiccional,
Exp. N" 3569-2010-PA/TC, en los seguidos por Agrícola Cerro Prieto SAC contra
Aspíllaga Anderson Hermanos SA y Poder Judicial).
lrs@l Sentencia de 09 de mayo de 2011, emitida por la Sala Primera conformada por los
Magistrados Mesía Ramírez, Beaumont Callirgos y Calle Hayen; Exp. N" 00834-20I0-
PA/TC, en los seguidos por Duke Energy Egenor S. en C. por A. contra Autoridad Au-
tónoma de la Cuenca Hidrográfica del Santa y Municipalidad Provincial de Huaylas,
Caraz.

934
a

ExpnoplecróN

Ya hemos señalado que esta sentencia adolece de varios errores;

pero aquí basta mencionar que un despojo de hecho, como el acontecido
por la Autoridad Nacional del Agua, por el cual simplemente no devuel-
ve las instalaciones de la empresa afectada, jamás puede constituir una
"expropiación indirecta" (aun cuando esta fuese posible), ya que ello está
relacionado con el marco normativo que regula el bien o la actividad; no
con la simple pérdida de posesión por obra de la entidad pública. Así lo
dice la doctrina desde hace mucho tiempo:

"Se produce cuando existe desposesión no solo en los casos de

ocupación material de la cosa, sino también cuando el derecho de
uso y goce del propietario se encuentra menoscabado o cercenado
sustancialmente por algún acto de poder, como ocurre en los casos
en que se modifica la línea de edificación y se niega permiso para
construir en la línea anterior. Y en general, en cualquier caso en
que el propietario, ya sea por retardo o demora prudencial que
implica denegatoria tácita del permiso de edificar, por hallarse el
inmueble en zona afectada a expropiación o porque existe dene-'
gatoria expresa,
"16"[tsetJ.

Por lo demás, una licencia administrativa o concesión no requiere

de la expropiación (ni directa, ni indirecta), pues la actividad o bien
corresponde al Estado; y éste no puede despojarse a sí mismo. Lo que
cabe es una revocación por razón de interés público, y si fuese el caso
con la respectiva indemnización.

T2. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DESCONOCE EtE.

MENTALES FIGURAS DEL DERECHO URBANfSTICO:
EL RETORNO VELADO A tA PROPIEDAD ABSOTUTA
El Tribunal Constitucional, en su conformación actual, muestra una
peligrosa tendencia a considerar la propiedad como un derecho indivi-
dualista, sin prestar mucha importancia a los necesarios límites fundados
en el bien común, la utilidad social y la proscripción del abuso en la
explotación de los recursos naturales.

trs6'l CANASI, losé. Tratado teórico práctico de la expropiación pública, Primera Parte, La
Le¡Buenos Aires 1967, p. 50.

935
 GuNrr¡¡n GoNz¡.rns BennóN

Por tal motivo, haremos una distinción de las anteriores sentencias

del Tribunal, que pertenecen a su "época fecunda"; y por otro lado, las
actuales decisiones inspiradas en una tendencia "neoliberal" de la pro-
piedad y la expropiación.

¿Qué significa ello? Muy simple: el derecho del propietario se defiende

a ultranza, pues se considera que lajustificación de esta posición jurídica
de ventaja es la libertad del domino con relación a sus propias cosas,
esto es, se tutela el mero voluntarismo del dueño en hacer y deshacer.
Cada vez tiene menos importancia el disfrute adecuado y funcional de
la riqueza material con miras a la promoción del bien común.

Atar de manos al Estado en materia de expropiación, es una forma

de entender la propiedad desde una perspectiva individualista, y no so-
cial, que suponíamos superada. Sin embargo, el influjo ideológico de las
tendencias neo-liberales, que se reducen a la frase "no hay que cambiar el
modelo económico porque los inversionistas se corren", empieza también
a rnanifestarse en el ámbito jurídico, y nada menos que en las decisiones
dcl Máximo Intérprete de la Constitución.
En tal sentido, en tiempo reciente hemos sido testigos de cues-
tionables decisiones del Tribunal Constitucional en variados temas
referentes a la expropiación.

Un caso: con fecha 14 de mayo de 2010, treinta y dos congresistas

interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza No
1020-MML, por afectar, entre otros derechos, el derecho de propiedad.
Esta norma califica cierto sector del centro de Lima como zona de re-
glamentación especial, pues su finalidad es producir una "intervención"
en el suelo, con el fin de eliminar las viviendas que se localicen dentro
de ese territorio por considerarlas de alto riesgo para la salud, vida e
integridad física de los pobladores, en tanto se ubican en la faja marginal
del río Rímac, en laderas y pendientes proclives a los desmoronamientos.
La demanda fue declarada infundada, pero algunos de sus fundamentos
merecen un comentario:

"16. Por otro lado, en una situación sui generis se encuentran

aquellos pobladores que han edificado sus moradas dentro del
área que comprende la zona de reglamentación especial del cer-
cado de Lima, y cuentan con títulos de propiedad expedidos por
sucesivas administraciones de la misma Municipalidad de Lima

936
 ExpRopr¡.cróN

Metropolitana inscritas en Registros Públicos. Es sui generis (o tal

vez "sin género") la situación en Ia que se encuentran, pues encon-
trándose legal y constitucionalmente prohibido que particulares
puedan titularizar el derecho de propiedad en bienes de dominio
público, sin embargo, el mismo Estado, a través de sus instancias
administrativas competentes, les ha reconocido tal titularidad, con
la entrega de los títulos de propiedad correspondientes.
la que este grupo de pobladores se pueden
17. Tal situación en
encontrar, por muy peculiar que pueda ser, sin embargo, tam-
poco plantea una injerencia abstracta en el ámbito protegido por
el derecho de propiedad de parte del artículo 6 de la Ordenanza
impugnada. Como se puede corroborar de dicha disposición, ella
anuncia una "intervención por parte de la autoridad competente,
por tratarse de un sector urbano de alto riesgo, donde no debe
permitirse la permanencia de viviendas por representar un peligro
para la integridad física de los pobladores".
La expresión "intervención", en este contexto, puede aludir a di-
versas medidas y de muy distinta naturaleza. Desde declarar la
nulidad de oficio de determinados actos administrativos, pasando
por iniciar una acción contenciosa administrativa destinada a
obtener un pronunciamiento judicial que declare 1a ilegalidad o
inconstitucionalidad de determinados actos administrativos (en
ambos casos, si es que no hubiera prescrito el plazo legal corres-
pondiente), hasta, en último término, gestionar ante el Congreso
de la República Ia aprobación de una ley expropiatoria, cumplién-
dose Ias condiciones y exigencias que establece el artículo 70' de
la Constitución.
Cualquiera que fuera la medida que pueda adoptar la Municipa-
lidad Metropolitana de Lima, resulta claro para este Tribunal que
el artículo 6 de la Ordenanza 1020-MML no viola, por sí misma,
Ia propiedad en su condición de instituto constitucionalmente (sic)
o en su condición de derecho subjetivo constitucional; por lo que
este extremo de la pretensión debe desestimarse»lrs62l.

11562l Sentencia del Pleno furisdiccional de 14 de junio de 20l l, respecto a la demanda de

inconstitucionalidad interpuesta por 32 congresistas contra la Municipalidad Metro-
politana de Lima, respecto ai artículo 1.11 y 6 de la Ordenanza N' 1020-MML; Exp. N'
000r 1-2010-PI/TC.

937
 GuNrupR GoNzerrs BenxóN

Es lamentable constatar que el Tribunal Constitucional no tiene

conocimiento alguno de lo que es la "intervención", y su vinculación con
la renovación urbana.

En efecto, la renovación urbana implica que el desarrollo de un de-

terminado barrio ya se ha producido y que se encuentra en condición de
necesario tratamiento por degradacióntts63l. Este es el concepto genérico,
pero dependiendo de las circunstancias, son muy diversas las formas de
mejora que se pueden aplicar a un determinado barrio en problemas.
El tratamiento específico que sea necesario puede ser la conservación,
la rehabilitación, la erradicación, el redesarrollo, la regularización o la
legalizaciónltsorl.

En general, la renovación urbana está vinculada al envejecimiento

de las estructuras urbanas, cuyo deterioro determina el alcance y conte-
nido de los procesos a los que debe sujetarse el mejoramiento. Esto hace
que la renovación pueda llevarse a cabo mediante una gran variedad
de acciones o medidaslrsesJ, laS que en forma general se agrupan bajo el
término de "intervención".
En el presente caso, la Municipalidad asume la potestad de interven-
ción sobre la zona especial, en el entendido que podrá dictar diferentes
medidas, ya sean normativas, de ejecución, de planeamiento, de cance-
lación o revocación de licencias, de implementación física; todo lo cual
está destinado a que los pobladores de la zona en problemas puedan ser
reubicados en áreas seguras.

No se trata de anular títulos o actos administrativos, o pedir simple-

mente la expropiación, 1o que reduciría el problema a uno de tipo legal;
pues la renovación urbana va más allá de lo jurídico-formal, ya que se
necesitan implementar acciones materiales, asistenciales, de apoyo, de
colaboración o co-financiamiento en nuevas viviendas, siempre con la
mira de lograr el fin pretendido.
Por supuesto que los Gobiernos Locales tienen la competencia para
llevar a cabo la renovación urbana, y en tal sentido, Ia demanda es, cla-

lrs63l MORCILLO DOSMAN, Pedro Pablo. Derecho Urbanístico Colombiano. Historia, De-
recho y Gestión, Editorial Temis, Bogotá 2007 , p. 579.
trsó41 Ibídem,
Its65l Ibídem.

938
 ExpRopracróN

ramente, infundada. Imaginemos lo que pasaría en el caso, no querido,

de un sismo de grandes proporciones que desmoronase los acantilados de
la faja marginal del río Rímac, ¿quién sería el responsable? ¿no se diría
acaso que la Municipalidad incurrió en falta por omisión? pues bien,
dejemos que las entidades territoriales locales se avoquen a las compe-
tencias otorgadas por la constitución y la Le¡ pues el bien común, y no
el interés egoísta, se encuentra en juego.

Por lo demás, y al margen de los títulos de propiedad, inscritos en

el registro público o no, las Municipalidades cuentan con la potestad de
limitar la propiedad, delimitar el disfrute, restringir el uso ¡ también,
intervenir en el dominio de los privados cuando ello se requiera para
cumplir algún fin legítimo en una sociedad democrática, como ocurre
cuando se pretende salvaguardar la vida e integridad física de un con-
junto de seres humanos.

13. LA EXPROPIACIÓN PARA FINES DE TITULACIÓN DE

POSESIONES INFORMALES

13.1 OBIETTVO
Los Gobiernos Locales sólo pueden instar la expropiación por causa
de necesidad pública (arts. 94 a 96 Ley 27972, orgánica de Municipali-
dades), lo que es correcto si tenemos en consideración que la "seguridad
nacional" no es asunto de su competencia. Sin embargo, de acuerdo con
la convención Americana sobre Derechos Humanos, la expropiación se
permite por razones de interés social, lo que puede ser invocado tam-
bién por las corporaciones locales, pues el texto legal deberá leerse de
conformidad con la Constitución y las normas que en forma traslaticia
tienen ese contenido, cómo es el caso de los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos.

El acuerdo de expropiación adoptado por el Concejo provincial o

distrital debe ser elevado al Poder Ejecutivo a fin que éste solicite la
expropiación, debiendo entenderse que el Ejecutivo remitirá un proyecto
de Ley al Congreso con el objeto de dar cumplimiento al art. 2 de la
Ley 27117. Por su parte, el art. 96 de la Ley 27972, Orgánica de Muni-
cipalidades, contiene un listado de causales de necesidad pública, entre
las que se encuentra: "el saneamiento físico-legal de espacios urbanizados

939
 GuNts¡n GoNzelEs B¡.nnórv

que hayan sido ocupados por acciones de hecho y sin posibilidad real del
restablecimiento del estado anterior" (inciso 6).

La Ley 28687 (art. 21"), Complementaria de Formalización de la

Propiedad, desarrolla la previsión de la Ley Orgánica de Municipalidades,
y establece reglas adicionales para la expropiación de terrenos por efecto
de titulación en posesiones informales o asentamientos humanos. Esta
norma ha sido modificada por virtud de la Ley 29320 (publicada en el
diario oficial ei 11 de febrero de 2009), y luego rápidamente reglamentada
por el Decreto Supremo N'004-2009-VIVIENDA (publicado en el diario
oficial el 0B de marzo de 2009). En este último caso, la expropiación
es requerida por el Gobierno Nacional a instancia del Ministerio de
Vivienda, COFOPRI, Gobiernos Regionales o Municipalidades Provin-
ciales (art. 21.1). El Poder Ejecutivo, en consecuencia, deberá tramitar
la ley autoritativa, previa confección del expediente técnico por parte
de la entidad formalizadora (art. 5 Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA). EI
Organismo de Formalización de Ia Propiedad informal (COFOPRI) será
el sujeto activo de la expropiación durante el régimen extraordinario
por el que ha asumido competencias para efecto de titulación (por
cinco años contado desde fines de 2006, por virtud de las Leyes 28923
y 29320 -segunda disposición transitoria-); y luego por las Municipa-
lidades Provinciales.

El art. 2l de la Ley 28687, modificada por la Ley 29320, es una

norma marco que declara de necesidad pública la expropiación para
saneamiento y titulación de posesiones informales cuya ocupación se
dio hasta el 31 de diciembre de 2004. La finalidad de la norma es de
toda evidencia: se busca dar una salida al acuciante problema social
configurado por propietarios que no pueden recuperar sus predios,
sea por lentitud del Poder )udicial o por la imposibilidad material de
producir el lanzan"riento de miles de poseedores con el costo social y
humano que ello significa. Además, se busca solucionar la drarna de
miles de personas que ocupan terrenos sin títulos por decenas de años,
1o que impide que esa riqueza pueda ingresar al mercado con todo
su valor, o que sirva de garantía para acceder al crédito. Nótese que
la situación actual es el peor de los mundos imaginados. En efecto,
tenemos propietarios "de cartón", que solo tienen un documento, pero
no puede gozar de las facultades correspondientes a su dominio; ¡
por otro lado, tenemos a miles de poseedores sin título de propiedad,
que solo pueden dar valor de uso al predio pero no pueden utilizarlo

940
 ExpRoprecróN

en función de valor de cambio o de crédito. Desde una perspectiva de

costo-beneficio, tan a gusto de los neo-liberales, la disposición comen-
tada resulta ampliamente satisfactoria, pues de un lado permite que los
propietarios sean adecuadamente resarcidos a VALOR DE MERCADO,
con Io cual su título, antes vacío de contenido económico por mérito
del "respeto irrestricto a la propiedad" (sic), se convierte ahora en un
valor patrimonial equivalente a la privación sufrida, por lo que un bien
improductivo pasa a ser un capital en efectivo; y por el lado contrario,
los poseedores pueden acceder a la titulación luego de una consolidada
ocupación, por lo que dichos predios ingresan al mercado con toda la
potencialidad que significa constituirse en un elemento de generación
de riqueza.

La norma no solo establece que LA TITULACION DE POSESIONES

INFORMALES CONSOLIDADAS ES UNA HIPÓTESIS DE NECESIDAD
PÚBLICA que da entrada a la expropiación; sino que además introduce
algunos mecanismos facilitadores para la operatividad del procedimien-
to de expropiación, tales como la posibilidad que la inscripción de la
transferencia se realice con la sola consignación judicial aun cuando el
sujeto pasivo de la expropiación cuestione el valor de la indemnización
justipreciada. En ese caso, y sin perjuicio de la transferencia dominical
ya operada, el Estado deberá disponer que se aprueben las partidas pre-
supuestales que correspondan para hacer efectivo el pago de cualquier
diferencia a favor del sujeto pasivo, dentro del año siguiente a que dicha
diferencia quede determinada (art. 21.6). De esta manera, se evita que
la sola impugnación judicial logre el propósito de paralizar la ejecución
del acto legislativo.
Asimismo, debe mencionarse que este procedimiento de expropia-
ción caduca cuando el Estado no ha pagado la indemnización justipre-
ciada en el plazo de tres meses computado a partir del día siguiente
de la publicación de la ley autoritativa (art. 21.8). De esta forma, el
propietario cuenta con una garantía efectiva de que el resarcimiento
será pagado en plazo perentorio, y bajo pena de reversión. Por último,
nótese que la ley no menoscaba el derecho económico del propietario
afectado, ya que el valor que se paga será el de mercado; asimismo se
indemnizará los otros daños que se hubiesen producido (art. 15 de la
Ley 27117, por remisión del art. 21.11 de la Ley 28687, modificado por
la Ley 29320).

941
 GuNrnpn GoNz¡.1.¡s BennóN

13.2 ¿ESTAMOSANTE UNA CAUSAL DE'NECESIDAD PÚBLICA"

O DE INTERÉS SOCIAT'?
El término "necesidad pública" contenido en la Constitución, no
tiene una clara definición en la doctrina jurídica, aunque en nuestro
país se ha generalizado la creencia de que ella se refiere a obras de
infraestructura en beneficio de toda la colectividad. Así, se dice que la
Constitución de 1979 permitía la expropiación, entre otras causas, por
razón de "interés social", mientras que la Constitución de 1993 solo
habla de Ia "necesidad pública". Por ejemplo, es opinión común mani-
festar que hay diferencias sustanciales entre la necesidad pública y el
interés social. El primero sería el bien de todos; en cambio, el segundo
podría expresar el bienestar de un grupo social determinado. Así, el
interés de los campesinos por la reforma agraria, el de los empresarios
o de quienes viven en los pueblos jóvenes solo catalogaría como interés
social, pero no como necesidad pública.

Dentro de esta lógica, la expropiación de la Ley No. 29320 solo

serviría para beneficiar a los pobladores de los asentamientos humanos,
y no a la colectividad en general; por tanto, se trataría de un típico caso
de "interés social", y no de necesidad pública, pues no estaría vinculado a
la ejecución de una obra de utilidad colectiva. Si la Constitución de 1993
no permite la expropiación por interés social, así entendida, entonces la
fey ZOZZO, que permite Ia privación forzosa del dominio para efecto de
titular posesiones informales, es inconstitucionalIrt6u].
El problema de estas opiniones, y de todas aquellas similares, es que
siguen ancladas en los conceptos del siglo XIX y no han evolucionado.
Nadie va a negar la autoridad del profesor español GARCÍA DE EN-
TERRÍA, quien efectivamente admite que en el derecho decimonónico
la utilidad pública se predicaba a partir de la noción de obra pública.
Sin embargo, dado su carácter de concepto abstracto e indeterminado,
1o cual también acontece con el de "necesidad pública", ni siquiera sería
menester la creación de otra figura -tal como el "interés social"-, para
significar la prevalencia del interés general por sobre el individual, y
de esa manera ampliar las razones de la expropiación hacia ámbitos

tr566l Así claramente: AVENDAÑO ARANA, Francisco. "La Ley No. 29320: como en tiem-
pos de la Reforma Agraria'l En La Ley, periódico mensual de la Gaceta Jurídica, No'
15, febrero 2009, p. 9.

942
 ExpRopreclóN

mayores al de la simple obra pública. En tal sentido, una distinción

entre ambos conceptos es considerada como un "tecnicismo", cierta-
mente innecesarious6Tl. Las nociones de utilidad o necesidad pública
no son susceptibles de fácil definición y tienen un evidente carácter
evolutivo, por lo que sus significados varían según.las épocas y países,
permitiendo una interpretación flexible que sea adecuada a los nuevos
requerimientos sociales, culturales o de otro tipol1s68l. Esta conclusión
se reafirma por el hecho que la propiedad decimonónica no contenía la
cláusula constitucional de la función social, por la cual la propiedad se
reconoce en tanto y en cuanto ésta se proyecta, también, en protección
de los intereses comunitarios y colectivos propios de un Estado demo-
crático, solidario y justo. Siendo ello así, la propiedad constitucional
moderna no puede definirse con los contenidos del siglo XIX, y si bien
puede utilizarse la misma terminología, empero se hace necesario que
los conceptos se llenen con el contenido propio de la visión actual de
la propiedad, inserta en el Estado Constitucional y Social de Derecho,
protector del ser humano y de sus derechos intangibles.

De esta forma, solo queda decir que las nociones de utilidad o ne-
cesidad pública han soportado una natural evolución y se han alejado de
las definiciones restrictivas que solo la vinculaban con la obra pública.
En Italia, la Constitución de la República (art. 42, párrafo 3") dice que
es válida Ia expropiación por motivos de interés generallrs6el, es decir, en
estricto lo sería solo por razones de beneficio para toda la colectividad,
ya que ello viene implícito en el uso del adjetivo "general"; sin embargo,
nadie duda en aceptar un contenido más amplio de dicho concepto.
Así, la Corte Constitucional mediante sentencia de 20 de mayo de 1999,
número 179, reconoce que es posible la expropiación para llevar a cabo

t's67r GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ram ón. Curso de Dere-

Administrativo,Op. Cit., Tomo II, p.235.
clrc
trs68l «El
derecho actual en todos los países se orienta en el sentido de admitir con amplitud
la posibilidad de Ia expropiación, con el objeto de facilitar el cumplimiento de los
cometidos estatales cada vez más numerosos y diversos. A principios del siglo pasado
(XIX) predominó un criterio restrictivo que limitaba la expropiación a los casos de ne-
cesidad pública pero no tardó en evolucionar por interpretación jurisprudencial y por
la sanción de 1o's textos legales expresos, admitiéndose que cabía la expropiación en
los casos de utilidad social, noción sin duda más amplia que aquélla': DÍEZ, Manuel
María. Derecho Administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires 1985, Tomo IV, p. 358.
l's6el PERLINGIERI, Pietro. ll Diritto Civile nella legalitá constituzionale, ESI, Nápoles 1984,
p. 51 1.
 GuNruEn GoNzelE,s BennóN

iniciativas que podrían realizarse en régimen de economía de mercado,

tales como la construcción de mercados, centros de distribucién comer-
cial, entre otrostl57ol.

Por tanto, no es correcto sostener que la necesidad pública se refiera

única y exclusivamente al bienestar de todos, y que el interés social se
manifieste como utilidad de un grupo social determinadof's7'1.

Es cierto que la intención del constituyente fue, muy probablemente,

diferenciar todos estos conceptos, pero también es claro y evidente que
las normas jurídicas, y la Constitución lo es, determinan su significado
por el texto y por las posibilidades interpretativas que se abren en torno
a ellas, de acuerdo con las circunstancias sociales, políticas y jurídicas
que rodean a un conjunto normativo, especialmente por el contexto de
un Estado cuya primera finalidad es proteger los derechos humanos
de todos, y no solo de los propietarios, buscando el bien común y el
desarrollo social y económico. Por tanto, la intención de dos o tres per-
sonas manifestada en las sesiones del Congreso Constituyente no tiene
el efecto decisivo de imponer una interpretación única a futuro' ya sea
al legislador o al mismo Tribunal Constitucional. De esta forma, Pues,
se pone en evidencia la fragilidad de los argumentos exclusivamente de
corte historicistatrsT2l.

trs7ol ASSINI, Nicola y MANTINI, Pierluigi. Manuale di diritto urbanistico, Giuffré Editore,
Mllin 2007, p.248.
IrsTtl Por 1o demás, y para reiterarlo como ejemplo, laley 2L499, de expropiaciones en Ar-
gentina, define la "utilidad pública" como todos aquellos casos en los que se Procura
la satisfacción del "bien común', sea material o espiritual (art. 1.). Es decir, debe reco-
nocerse que las expresiones "interés general", "interés social'l "frn social'l "necesidad
pública" o "bien común" son circulares entre ellas, Pues una se utiliza para la otra, y
viceversa: MUSTO, Néstor |orge. Derechos Reales. Astrea, Buenos Aires 2000, Tomo I,
p.413.
lrszzl ln doctrina constitucional se señala 1a supremacía de la interpretación sistemática por
sobre la histórica: "un operador jurídico, al interpretar un derecho fundamental tendrá
que adoptar una visión sistemática del Derecho, 1o que implica ya de por sí sujetarse
áciertoiprincipios y reglas consustanciales a Ia misma. Por ejemplo, la interpretación
debe tenér en cuenta, como punto de partida y como posible marco en el qu operar, a
las normas básicas materialeJ del ordenamiento (los valores superiores), al desarrollo
legislativo dado al Derecho, al conjunto de decisiones que sobre el mismo_se lln!:.g
ducido en el ámbito de la justicia constitucional y ordinaria": PECES-BARBA MARTI-
NEZ, Gregori o. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General, Universidad Carlos
III de Madrid - Boletín Oficial del Estado, Madrid 1999, p. 584.

944
 ExpnoprlcróN

Si el constituyente tuvo la intención de limitar la expropiación por

considerar que la necesidad pública y el interés social son distintos,
empero, debemos concluir que su propósito quedó frustrado pues la
necesidad pública es un concepto jurídico indeterminado susceptible de
configuración e interpretación, tal como lo dicen GARCÍA ENTERRÍA
o MANUEL MARÍA »ÍpZ; y no basta el simple argumento historicis-
ta basado en la intención del autor de la norma o en la definición de
propiedad dada en el siglo XIX. En consecuencia, no hay razón alguna
para adoptar una definición restrictiva cuando estamos ante un con-
cepto indeterminado, cuyo único límite es la razonabilidad. Por tanto,
puede ser necesidad pública no solo lo que beneficia directamente a la
comunidad en su conjunto, sino también en ella se integran los casos
en donde la utilidad se concentra en un determinado grupo, pero cuyo
beneficio irradia o se expande a la colectividad en forma general. Dentro
de este contexto, nosotros somos partidarios de un concepto flexible de
"necesidad pública", acorde a las cláusulas modernas de función social
de la propiedad; y rechazamos la definición restrictiva que se origina en
los ordenamientos liberales superados.

La necesidad pública, en suma, también puede encontrarse relacio-

nada con Ia protección de otros intereses vitales para el mantenimiento
del orden, Ia paz pública, la solidaridad, la dignidad del hombre, entre
otros valores relevantes, ya que una protección de Ia propiedad a ultran-
za, provocaría fácilmente situaciones indeseables de alarma ciudadana,
conflicto social y pérdida de confianza en el sistema democrático. La
defensa de una sola persona (propietario), que en muchos casos es un
especulador o un abdicante del bien, no puede poner en peligro valo-
res comunitarios y sociales, por lo que en esos casos debe entenderse
que existe la causal de necesidad pública que habilitay da entrada a la
expropiación. Recuérdese que en el pasado, y también podría serlo en
la hora actual a causa de la crisis global, ha sido común que el Estado
apoye a entidades privadas financieras y bancarias, sin que se apliquen
en esos casos las soluciones de mercado o simplemente contractuales.
Allí la intervención gubernamental benefició directamente a un grupo
de personas titulares de esas empresas, aunque esa medida tuvo impacto
en toda la sociedad, y nadie la declaró inconstitucional. No es posible
que una solución sea admisible para los banqueros, no para expropiarles
pero sí para dotarles de capital o garantías provenientes de los fondos
públicos, pero no para los pobres.

945
 GuNrnpn GoNz¡.rrs BennóN

Sin embargo, y a pesar de los fundamentos ampliamente expuestos

todavía es posible que se dude de un concepto amplio de necesidad pública,
tal como aquí se postula. En tal caso, el debate igual queda zanjado con
los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, pues forman parte
del ordenamiento constitucional (Cuarta disposición final y transitoria
de la Constitución de 1993)ttsz3l. Siendo así, debe recordarse que el art.
21.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San |osé
de Costa Rica, 1969), establece que la expropiación puede efectuarse
por razones de utilidad pública o interés social Es evidente, Pues, que
ante esta disposición el debate sale sobrando, pues si todos los opositores
a la Ley 29320 dicen que esta norma es inconstitucional por cuanto la
Constitución de 1993 no menciona el interés social; sin embargo, se han
olvidado que la Convención de San José sí lo incorpora como causa de
expropiación. Por tanto, debe admitirse que la expropiación puede llevarse
a cabo por razones de interés social, ya que la norma internacional tiene
contenido constitucional.

Póngase como ejemplo este comentario: "la expropiación de terrenos

privados para la posterior adjudicación a los pobladores tiene como fun-
damento, en realidad, el interés social. No existe ninguna obra pública de
por medio. Por eso la Ley No. 29329 es inconstitucional"ir5;rl. Esta opinión,
bastante restrictiva por cierto, se cae como un castillo de naipes cuando
advertimos que el interés social, según Ia misnta definición estricta que
adopta el autor, sí está prevista en nuestro sistema constitucional como
criterio habilitante de una expropiación. Si bien ella no aparece directa-
mente en la Carta de 1993, en cambio, sí está consignada expresamente
en los Tratados de Derechos Humanos a los que aquella remite y otorga
fuerza y efecto vinculante.

Por otro lado, y desde una perspectiva económica, se dice que la

norma comentada crea incentivos perversos pues fomenta las invasiones
de terrenos privados para luego solicitar Ia formalización a favor de los
usurpadores[rs75]. No puede negarse que este riesgo existe, aunque el mis-

Itszl CASTILLO CORDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurispruden-

cial, Palestra Editores, Lima 2008, p. 308.
I'5711 AVENDAÑO ARANA, Francisco. "La Ley N' 29320: como en tiempos de la Reforma

Agraria'l En La Ley, periódico mensual de la Gaceta Jurídica, N' 15, febrero 2009, p. 9.
t's751 PASQUEL, Enrique. "La tómbola de la propiedad: expropiación y formalizaciónl En

La Ley, periódico mensual de la Gaceta Jurídica, N' 15, febrero 2009, p. 3.

946
 ExpnoprectóN

mo ya está presente desde el año 1961 con la Ley t35L7, de saneamiento

físico-legal de Barrios Marginales. y cómo se ve, no solo gobiernos de
izquierda o los llamados populistas han impulsado este tipo de legisla-
ción, sino también algunos liberales de derecha. sin embargo, más allá
del simple razonamiento económico ortodoxo, pongámonos a pensar en
una persona que pone en peligro su vida y la de su familia para llevar a
cabo una invasión, que arriesga su pequeñísimo capital en instalar una
pobre unidad de vivienda, que vive en pésimas condiciones pues no cuenta
con servicios básicos y sufre absoluta inseguridad ante robos o asaltos.
En estas condiciones, el análisis costo-beneficio da como resultado que
un sujeto racional no realizaría jamás tamaria aventura. ¿por qué lo hace,
entonces? La única respuesta es que existen amplios sectores sociales que
viven en pobreza extrema y a los que el Estado no ha atendido. No basta
decir en forma rutinaria, y hasta inmoral, que la propiedad se respeta por
sí misma, y que las otras condiciones sociales no interesan en absoluto.

La constitución no solo protege el derecho subjetivo de propiedad,

sino también el acceso a ella. De esta forma se impone a los gobiernos
de turno la obligación de establecer políticas que alienten de manera
ordenada y no-abusiva el acceso de amplios sectores a Ia propiedad pri-
vadausT.l. Desde aquí no fomentamos en lo absoluto el fenómeno anómalo
de las invasiones, pero en situaciones especiales, debe admitirse que la
expropiación por razón de necesidad pública (o, de interés social, si se
prefiere; pues por último ya es una cuestión estética decidir por una u
otra, pues ambas causales están previstas expresamente) es la mejor salida
para situaciones de hecho consolidadas y prácticamente irreversibles. El
mejor incentivo en contra de las expropiaciones arbitrarias no es cerrar
los ojos ante la realidad y ampararse en la "intención del constituyente"
o en la "defensa ideológica de una propiedad individualista y decimo-
nónica", sino en convertir al Perú en un país de propietarios privados,
pero no por formalizaÍ rtn lote de terreno y nada más, sino con derechos
humanos. Y para ello, en ciertos casos, se hace necesario sacrificar al

«Ha
11576l sido en efecto observado que la prornoción de la adquisición de la propiedad
entra en la más general obligación del Estado de realizar la igualdad sustanliafde los
ciudadanos. cierto es, sin embargo, que esta obligación se eipecifica en relación a la
adquisición de bienesde particular valor social (como la casa y la tierra) y la inter-
vención puede ser realizado mediante intervenciones favorecedoras (financiamientos,
exenciones fiscales, etc.)": BIANCA, Massimo. Diritto civile 6. La proprietrí, Giuffré
Editore, Milán 2005, p. 184.

947
 GUNtspn Go¡rzllrs Ben¡.óN

propietario por el mérito de un interés prevaleciente, ya que no se puede

construir un Estado democrático y justo cuando prima la desigualdad,
la marginación y la pobreza extrema.

13.3 NO OLVIDEMOS LA FUNCIÓTV SOCINL DE tA PROPIEDAD

La cláusula de la función social, o del bien común, autoriza a que
nuestro concepto de "necesidad pública" no sea tan restringido, ni limi-
tado. De lo contrario tendríamos un ordenamiento jurídico en donde las
Iimitaciones al dominio, o la expropiación, solo se aplicarían para las obras
públicas, como si los otros intereses de corte social no podrían ser tutelados
ni merecerían ninguna atención por parte del Estado. En consecuencia, el
término'i:ecesidad pública", entendido en forma razonable y no restrictiva,
busca habilitar la intervención estatal en la propiedad privada con el fin
de adecuarla a los intereses colectivos y sociales. A ello debe sumarse el
expreso reconocimiento de la expropiación por razón de interés social que
señala el art. 21.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

La restricción inconducente de la noción de "necesidad púbiica" ha

llevado, por ejemplo, a que en nuestro país no se pueda expropiar terre-
nos urbanos faltos de aprovechamiento por 20 o 30 años, cuyos titulares
solamente buscan Iucrar con la plusvalía generada por el crecimiento de
la ciudad, mientras ésta crece en forma desordenada con ausencia de
servicios básicos y con una extensión que cada vez los hace más onero-
sos. Tampoco se expropia por infracción a los planes urbanísticos, cómo
ocurre cuando se urbaniza en forma ilegal o se incumplen gravemente las
normas medioambientales. Lo grave es que la utilidad de un particular
es financiada con el pago de impuestos de todos. Igual prohibición se
pretende para los terrenos ocupados por posesiones informales, en don-
de el aumento de valor generado por las obras de urbanización ha sido
pagado por el Estado o por los pobladores.

En Esparia, por tomarlo como referencia, se ha sancionado una

nueva Ley Estatal del Suelo 812007, de 28 de mayo pasado, y en el que
se busca enfrentar decididamente todos estos problemas, sin complejos
ideológicos ni recetas ultraliberaleslrsTTl. Igual sucede, nada menos que en

(r577j
Sobre el particular puede verse el artículo de: SÁNCHEZ GOYANES, Enrique. "La
Propiedad Inmobiliaria en la Nueva Ley del Suelo'l En Revista Crítica de Derecho In-
mobiliario, N" 701, Madrid, mayo-junio 2007,pp. i225 ss.

948
 ExpRoprecróN

los Estados Unidos, en donde una reciente sentencia del Tribunal Supremo
de 23 de junio de 2005 (Caso Kelo vs. New London) consideró válida
la expropiación de un conjunto de fincas por parte de un ayuntamiento
(municipio) para efectos de renovación urbana, ya que el "desarrollo eco-
nómico" autoriza la intervención del Estado sobre la propiedad, en tanto
se considera que el desarrollo es una modalidad de "uso público" de los
bienes, lo que da entrada a la expropiación, según la Quinta Enmienda
de la Constitucióntr578l.

13.4 OTRAS GARANTÍaS QUr ESTABLECE LA LEY 29320

El art. 21.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
señala que cabe la expropiación por causas de utilidad pública o interés
social; además, dicho límite ha de determinarse y practicarse de acuerdo
a lo que dispongan las leyes mediante un debido proceso, con el subsi-
guiente pago de una justa indemnizacióntrs7el. Esta norma en concordancia
con el art. 70 de la Constitución, permite deducir la existencia de tres
garantías genéricas, ya anotadas, que se aplican a toda expropiación: ley
del Congreso, declaración de causa de seguridad nacional, necesidad
pública y ahora de interés social; y, finalmente, una justa indemnización.

En el caso de la ley 29320, nrodificatoria de la ley 28678, sobre ex-

propiación para efecto de titulación de posesiones informales, hay algu-
nas garantías especiales (algunas reiteradas) que han sido expresamente
señaladas con el fin de evitar la desviación de poder o la arbitrariedad
legislativa:

- La expropiación se lleva a cabo con relación a casos concretos

establecidos por Ley del Congreso (art. 21.4); es decir, cada predio
expropiado será determinado por una norma legal. No existe
la posibilidad de una "autorización abierta" para que el órgano
administrador pueda decidir los inmuebles que se afectan; de
esta manera, se fortalece la posición de los propietarios, ya que
solo sufren la expropiación en caso de ley particular en la que
los representantes del Pueblo deciden que existe la necesidad

lr578l Véase el caso en: LAGO NUÑEZ, Guillermo. "Kelo y el Agente Urbanizador'l En Re-
vista Práctica Urbanística,LaLey, Madrid, mayo 2006.
ttsTel REMOTTI CARBONELL,
José Carlos. La Corte Interamericana de Derechos Huma-
r¡os, IDEMSA, Lima 2004, p. 426.
 GuursE,R GoNz,c.Lrs BennóN

pública en la privación forzosa del dominio. Es cierto que el

mismo régimen está contenido ya en la Ley 27117, de Expro-
piaciones, pero en algunas oportunidades se emiten normas en
cierta medida genéricas, con el consiguiente debilitamiento de
la posición del propietario, y paralelamente con la dotación de
una mayor fortaleza a la Administración (ejemplo: Ley 29339,
publicada el 31 de marzo de 2009, que declara de necesidad
pública la expropiación de inmuebles necesarios para la ejecu-
ción de proyectos de inversión durante el bienio 2009-2010. El
art. 1" señala que se comprende en la expropiación a "los bienes
inmuebles de dominio privado adyacentes o necesarios para la
ejecución de los proyectos de inversión...").
- La posesión informal debió estar constituida hasta el 31 de di-
ciembre de 2004 (art. 21.3). Las ocupaciones de terrenos que se
realicen con posterioridad a esa fecha no dan lugar a la expro-
piación.
- La posesión informal debe estar consolidada, esto es, sin po-
sibilidad real de restablecimiento de la situación anterior (art.
96-6Ley 27972, Orgánica de Nfunicipalidades; art. 2-b Dec. Sup.
oo4-2009-vlvlENDA).
- Solo se aplica cuando no resulta factible ejecutar un procedimiento
de declaración de propiedad por parte del ente de formalización;
ni cuando un procedimiento de ese tipo se encuentre en trámite
(art. 21.3; art. 4-c Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA).
- Los predios no deben encontrarse ubicados en zonas arqueoló-
gicas, intangibles o de patrimonio cultural; en áreas naturales
protegidas o zonas reservadas; en zonas de alto riesgo cuando 1o
determine un informe de entidad competente; o en otros casos
prohibidos por la normativa de formalización de la propiedad
(art. 2 Dec. Sup. 004-2009-VIVIENDA).

Una expropiación que no reúna estos requisitos constituye un acto

arbitrario, abusivo y de desviación de poder del órgano legislativo. Para
controlar semejantes comportamientos, los administrados pueden impug-
nar ante los jueces la indebida utilización de la expropiacióntrstol. Esto

tt5s0l DÍEZ, Manuel Maria. Derecho Administrativo, Op. Cit., Tomo IV, p. 358.

950
 ExpRoprecró¡¡

incluye los casos anómalos en los que el Congreso declare de necesidad

pública la titulación de predios invadidos en donde no se aprecie una
preeminencia del interés general. Por ejemplo, se declara la expropiación
de un pequeño predio ocupado por unos cuantos poseedores. Aquí la
calificación de necesidad pública es irrazonable, y el administrado puede
cuestionar esa declaración.

En tales casos, el afectado puede acudir al amparo constitucional

por violación del derecho fundamental de propiedad (art. 70 Const.), o
solicitar la nulidad de la expropiación según el art. 23 de la Ley 27L17.
Este último proceso no tiene reglas propias, y esa situación podría llevar
a que no sea una vía igualmente satisfactoria para la protección del dere-
cho, por lo que se tendría habilitada directamente la vía del amparottsatl.

tr58tr Sobre el amparo residual puede verse: CASTILLO CÓRDOVA, Lu\s. Comentarios al
Código Procesal Constitucional, Universidad de Piura - ARA Editores, Lima 2004.

951
a-

CapÍruro XVI
MODOS DE ADQUISICIÓN
DE LA PROPIEDAD
 L. DEFrNrcrów y clAsrFrcacróN DE Los MoDos DE
ADeuISIclórr¡ DE tA pRoptEDAD
La propiedad de los bienes se adquiere a través de distintas "causas
lícitas" reconocidas y amparadas por el ordenamiento jurídicou582l. La
variedad de "causas" aconseja su estudio a través de tipos y clasificaciones.

una prinrera clasificación nos permite distinguir entre las "causas

de a<lquisición universal", esto es, aquellas en don-de se adquiere como
consecuencia de Ia subrogación universal del titular en el patrimonio de
otro, tal como acontece en la sucesión por causa de muerteirsa:]. y las
"causas de adquisición singular", en donde se adquiere la propiedad de
un bien singular en virtud de alguno de los modos reconocidos por la ley.
En el presente curso no se estudia Ia sucesión a título universal, pues es
materia propia del Derecho hereditario; por lo cual nos concentraremos
exclusivamente en las adquisiciones singulares.

una segunda clasificación es aquella que divide las 'causas de ad-

quisición" entre derivativas y originarias.

El sistema legal reconoce que los derechos o situaciones jurídicas

de ventaja, cómo quiera llamárseles, circulan de mano en mano a través
de distintos hechos jurídicos que la ley reconoce. Entre estos hechos,

frs82l En el Derecho romano se hablaba de'causas de adquisición', pero en el Derecho mo-

derno la ambigüedad del término 'tausa" ha llevado a preferii la frase "modos de ad-
quisición de la propiedad". No obstante lo expuesto, en nuestra exposición utilizare-
. .
mos cualquiera de las dos expresiones, las cuales reputamos sinónimas,
trssrl Art. 660 cc: "Desde el momento de
la muerte de ina persona, los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores".

955
 GuNrnen GoNzeI-rs BennóN

denominados "modos de adquisición de la propiedad", se encuentran

los contratos de transmisión (compraventa, dación en pago, Permuta,
donación, etc.), la sucesión hereditaria, la accesión, la apropiación y la
usucapión, entre muchos otros. Debemos llamar Ia atención respecto de
tales fenómenos jurídicos, de distintas características -Pues algunos son
voluntarios, otros involuntarios; en unos la declaración de voluntad es
reconocida por 1a ley para producir los efectos queridos (negocio jurídico),
y para otros no-, siempre tienen la consecuencia común de constituir un
derecho -si antes no existía-, o que el derecho se traslade del patrimonio
de un sujeto al de otro -si ya Preexistíat1s84l-.

Los modos de adquisición se dividen en dos categorías fundamentales,

y cuya distinción tiene una relevante importancia práctica. Así, tenemos
por un lado los modos originarios y, por el otro, los modos derivados.

Los modos derivados son aquellos en los cuales se Produce un acto de

transrnisión del derecho, es decir, dos sujetos están causalmente vinculados
de tal suerte que uno da y el otro recibe. En tal caso, la adquisición de la
propiedad, por ejemplo, está sujeta y condicionada a que el transmitente
iea titular áel derecho; en caso contrario, nada transfrere 1'ei otro nada
recibelrstsl. El principio general que rige los modos derivados es el nento
plus iuris, esto es, nadie da más derecho del que tiene.
El contrato, consumado con la tradición, y la sucesión heredi-
a veces
taria son los dos supuestos típicos de adquisiciones derivadas o derivativas,
puesto que el transferente (o causante) debe contar con el derecho para
que pueda transmitirlo eficazmente al adquirente (o heredero)'

El principio-base que informa los modos de adquisición a título

derivado es la relación de dependencia entre el derecho del enajenante

tlssr) Los modos de adquisición de la propiedad no cuentan con una regulación legal gené-
(arts'
rica y orgánica, a diferencia de lo que ocurre con la teoría del negocio jurídico
f+O y sslCC¡, sino que cada uno de los modos específicos recibe un determinado
tratamiento normativo.
Ir585l'el modo de adquirir derivativo supone y requiere la preexistencia del derecho en la
persona de quien se a<lquiere. La elicacia del acto derivativo está, pues, subordinada a
ia existencia y a la exteniión del derecho del causante, como quiera que nadie puede dar
más de lo qr,e tie¡e y de Io que, en la misma medida tiene, esto es, con las limitaciones
y cargas que afectaban la coia que tenía_ en su poder": PESCIO VARGAS, Victorio. Ios
irodis de- arilluirir el dominio, Universidad de Valparaíso, Valparaíso 1984, pp. 13-14'

956
 Mooos DE ADQUISICIóN »p LA PRoPIEDAD

(sujeto que da o transmite) y el derecho del adquirente (sujeto que recibe

o adquiere), lo que da lugar a las siguientes consecuenciaslrss6l:
i. El adquirente recibe el derecho tal como se encontraba en la
cabeza del enajenante; ni más ni menos.

ii. Si el título del enajenante se extingue entonces tan-rbién se ex-

tingue o cancela el derecho del adquirente
Ahora bien, para que pueda verificarse una adquisición a título de-
rivativo es necesario un título válido de adquisición, esto es, un acto o
hecho jurídico que justifique la adquisición de una determinada persona
¡ adernás, se requiere que el enajenante sea el titular del derecho. Así
ocurre en la forma regular de circulación o transferencia de los derechos.
Sin embargo, las exigencias del tráfico han impuesto derogaciones espe-
cíficas de este esquema, por lo cual se reconocen algunas modalidades
de adquisiciln a non domino, en las cuales se tutela la confianza del
adquirente de buena fe, pues este confía en cierta apariencia legitimadora
de la que goza el enajenante (arts. 194, 948, 1 135, 2014, 2022 CC). La le¡
a veces, sacrifica la posición jurídica del verdadero propietario a efecto
de proteger la confianza del adquirente de buena fe, bajo especiales y
determinadas circunstanciaslt58tl.

Los modos originarios son aquellos en donde ei sujeto se convierte en

titular por encontrarse en la hipótesis que la norlra reconoce como causa
del efecto adquisitivo, sin que el anterior propietario preste su voluntad
favorable a la transferencia, o sin que se produzca un fenómeno legal de
transmisión (dar y recibir). El caso más frecuente de modo originario, pero
no único, lo constituye la usucapión o prescripción adquisitiva, pues en
ella el nuevo titular adquiere por sí mismo, por el solo hecho de poseer
durante un plazo y bajo ciertas condiciones; siu que el antiguo dueño
preste consentimiento o autorice la transmisiónlts88l. Debemos convenir
con la opinión siguiente:

tt5tr6l ZATTI, Paolo y COLUSSI, Vittorio. Lineamenti di Diritto Privato, CEDAM, l0' Edi-
ción, Padua 2005, p. 243.
t'587r TRIMARCHI, Pietro. lstituzioni di diritto privalo, Giuffré Editore, 12'Edición, Milán
1998, p. i 19.
Its8s] Un sector doctrinal, sin embargo, sostiene que el modo originario se aplica solo a las
cosas que no pertenecen a nadie o que aún no han sido apropiados. Por ejemplo, en
ese sentido, el eminente profesor chileno Claro Solar: Cit. PESCIO VARGAS, Victorio.
Los modos de adc1uirir el dominio, Op. Cit., p. 12.

957
 GuNrxpx Gouza¡,es Bnnnón

"La usucapión es un modo Qriginario de adquirir el derecho

usucapido, en cuanto que Ia adquisición ¡ro se basa en derecho
anterior alguno, es decir, el usucapiente no Io hace suyo porque el
que lo tenía se lo transfiera (relación de causalidad), sino que se
convierte en titular del mismo -con independertcia de que antes
lo fuese otra persoha- porque ha Venido comportándose como tal'
Y es como consecuencia de que un nuevo derecho, incompatible
con el anterior, se establece sobre la cosa, Por lo que pierde el suyo
quien antes lo tuviera sobre la mistna"tts8el.

Otros modos originarios son la apropiación de cosas sin dueño,

el hallazgo de cosas perdidas, el tesoro de cosas vetustas, la accesión,
especificación y mezcla.

titular estrena
Las adquisiciones originarias operan ex novo, ya que el
el derecho o lo adquiere novedosamente, sin vinculación alguna con el
anterior propietario. En tal sentido, aquí no interesa ia regla neffio plus
iuris, pttes no existe acto de transmisión del primigenio hacia el nuevo
titular, sino que éste adquiere Por sí solo 1' sin relación causal con el
anterior. Por tanto, en esta hipótesis se produce un claro rornpimiento
del dominio anterior, una especie de linea divisoria por Ia cual e1 titular
primigenio termina su historial, ntietttras el nuevo lo conlienza sin I'in-
culación con el pasadotrseo .

En las adquisiciones originarias no interesa dilucidar quien es el

propietario primigenio, pues el dominio igual se pierde cualquiera que
este fuese; de allí que por definición teórica la adquisición derivada cede
o es vencida siempre por la adquisición originaria. Si en la primera, el
derecho está supeditado a la titularidad del transmitente; en la segunda,

t'ss'g] ALBALADEJO, Manuel La Usucapiór, Colegio de Registradores de la Propiedad,

l\{ercantiles y Bienes Muebles de España, Ir{adrid 2004, p. 16.
trserol "Para Trabucchi, la prescripción o usucapión constituye ejemplo típico de adquisición
originaria, no tanto porque el bien usucapido -con anterioridad al período requerido-
no pertenece a otro, cuanto porque la adquisición se verifica con independencia del
derecho de uno u otro de los titulares precedentes; en cambio, autores como de Ru-
ggiero y Arangio-Ruiz prefieren colocar la prescripción en una categoría intermedia
puesto que no se podría afirmar enfáticamente que la nueva propiedad adquirida por
el poseedor, sea del todo independiente del propietario precedente": PESCIO VAR-
GAS, Victorio. Los modos de adquirir el dominio, Op. Cit., pp. 17-18.

958
 Mooos DE ADeursrclóN o¡ LA pRopIEDAD

no; por tanto, esta última es superio¡ porque opera en forma absoluta e
irremediable. Por tanto, la usucapión es más poderosa que el registrolrsstJ.

El art. 950" CC es bastante elocuente: "La sentencia que declara la

prescripción adquisitiva es título suficiente para cancelar el asiento del
antiguo dueño". De esta norma se deduce inequívocamente el carácter
originario de la usucapión.
En consecuencia, la usucapión es el mejor título que pueda existir,
el más poderoso y seguro. Históricamente así lo ha sido desde el Dere-
cho Romano, e incluso lo es hoy en tradiciones jurídicas distintas de la
nuestra, pero que no han perdido su contacto con el romanismo. En el
Common Law, por ejemplo, y salvo los títulos otorgados por la Corona
inglesa, se considera que el mejor título es aquel que se funda en los
más antiguos actos de posesiónuse2l. En el Derecho continental se habla
de la "posesión inmemorial", que en palabras del profesor italiano Marco
Cornporti: "constituye una presunción de legitimidad de la posesión actual,
esto es, de conformidad del estado de hecho al derecho objetivo, fundado
sobre la vetustas de aquel estado, esto es, sobre ei transcurso de tiempo
tan largo que se haya perdido memoria del inicio de una determinada
situación, sin que haya memoria de lo contrario"tr5e3l.

La principal consecuencia jurídica de esta distinción se encuentra

en que las adquisiciones derivativas se fundan en el derecho del titular
anterior, de suerte que el adquirente (o causahabiente) solo logra su pro-
pósito si el transmitente (o causante) era el titular. Aquí juega, aunque

Irser] Por tal razón, debe tomarse como palabrería hueca la siguiente opinión: "El Registro
elimina los costos ir.rdirectos generados por la posesión, toda vez que permite la cons-
titución de varios derechos compatibles, todos ellos a ser publicitados vía su inscrip-
ción": CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando. "La función económica del Derecho: a
propósito de los derechos de prenda e hipotecal En El Derecho Civil peruano. Perspec-
tivas y problemas actuales, PUCP, Lima 1993,pp.71-72.
La pregunta que surge es la siguiente: ¿y qué puede hacer el Registro con una infor-
mación desactualizada y errónea? ¿La mantenemos pese a todo? ¿O seguimos con la
milonga de que se trata de una "verdad oflcial" y debemos creerle porque lo dice el
Estado y cualquier otra consideración sale sobrando? Graves contradicciones en 1as
que incurren, cuándo no, los cultores del neo-liberalismo.
ttse2l WONNACOTT, Mark. Possession of Land, Cambridge University Press, Londres 2006,

p.126.
trse3l Cit. BIANCA, Massimo. Diritto Civile. 6. La Proprietá, Gttffré Editore, Milán 2005,
p. 830.
 GuNrupn GoNznLEs B¡.nnóN

con excepciones, el principio romano nemo plus iuris, es decir, nadie

transmite más derecho del que tiene. Por tanto, si el causante no es ti-
tular de derecho alguno, entonces el causahabiente no adquiere nadafr5e4l.
En cambio, en las adquisiciones originarias, como no existe trasmisión,
resulta irrelevante determinar si el titular anterior tenía o no el derecho.
Por lo tanto, en las adquisiciones derivativas la propiedad se adquiere con
Ias limitaciones que tenía el transmitente, o simplemente no se adquiere;
mientras en las adquisiciones originarias la propiedad se adquiere sin
limitaciones, salvo las nacidas por imperio de la leyttsrsl. En todo caso,
esta clasificación no está exenta de críticasirse6l.

El Código Civil de 1984 regula genéricarnente este tema en el capítulo

II ("adquisición de la propiedad"), del título II referido a la "propiedad".
Enseguida estudiaremos cada uno de los principales modos de adquisición
singular de la propiedad, esto es, de aquellos que originan el nacimiento
del derecho con respecto de bienes determinados.

2. APROPIACIÓN

2.I DEFINICIÓN
La llamada apropiación, aprehensión u ocupación consiste en la
apropiación posesoria de bienes vacantes ("sin dueño"), y con toda se-
guridad es el más antiguo modo de adquisición de la propiedad, de cuy.a
estructura se han moldeado las otras, y más modernas, causas adquisitivas

I'serl PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Rettles. Derecho Hipotecario, CR-
PIvlE, Ivladrid 1999, Ton.ro l, p.76.
tl5e5l IVIARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de derechos reales,Zavalía Editor, Buenos Aires

2000, Tor¡o II, p. 306.

trse6l ¿A mi juicio, esta clasificación se muestra tan irregular e ineficiente como las anterio-
res. La defrr.rición de adquisiciones originarias se convierte en un problerna insoluble,
pues en el derecho moderno la existencia del Estado como origen y fundamento de
todas las titularidades hace irnposible la existencia de titularidades nacidas 'ex novol
(...) Corno tantas otras clasificaciones, la distinción entre adquisiciones originarias y
derivativas parte de una concepción individualista y voluntarista de la propiedad, que
consagra la preeminencia de la voluntad como causa de adquisición de la voluntad;
voluntad expresa (donación, contrato, testanrento) o voluntad presunta (sucesión Iegal
intestada); estas adquisiciones se denominan derivativas; las btrasl originarias. En la
¡:redida en que la propiedad se justifica con otros criterios distintos de la voluntad, la
clasificación se nos muestra como inconsecuente e infundada": ALVAREZ CAPERO-
CHIPI, José Antonio. Curso de derecltos reales,Editorial Civitas, Madrid 1986, Tomo I,
p.112.

960
 Mo»os DE ADeUISICIóN rrr LA pRoprEDAD

de la propiedaauseTl. La figura se encuentra regulada en nuestro art. 929

CC, y de allí se derivan las siguientes notas distintivas:
i. La apropiación se configura a trar,és de la ocupación sobre el
bien (el art. 929 CC utiliza el término "aprehensión"), que con-
siste en el hecho social que vincula una cosa con un sujeto, y
con la intención de convertirse en excluir a los demás (animus
possidendi). La ocupación se manifiesta normalmente en la toma
posesoria, pero no siempre, especialmente en las hipótesis de caza
y pesca.
ii. El bien apropiado debe ser nullius, es decir, no tener propietario
(art.929 CC: "las cosas que no pertenecen a nadie..."). Si el bien
tuviese propietario, entonces el apropiador debe poner en cono-
cimiento el hallazgo a la autoridad municipal (art. 932 CC), pero
en ningún caso se convierte inmediatamente en propietario, salvo
que posteriormente cumpla los requisitos propios de la usucapión
(art. 950 CC).
iii. El bien apropiado debe ser mueble, salvo las previsiones de le-
yes y reglamentos. No se aplica esta figura al caso de los bienes
inmuebles, pues recuérdese que las tierras, entre otros recursos
naturales, pertenecen a la Nación.

En suma, la apropiación es un título de adquisición de la propie-

dad respecto de los bienes que no tienen dueño o que presentan graves
dificultades para que el dueño pueda ser conocido. El Derecho tiene
horror al vacío (léase: situaciones de incertidumbre) y, por ello, atribuye
la propiedad al poseedor. Tradicionalmente esta figura se aplica a los
bienes sin dueño (res nullius), a los bienes abandonados (res derelictae) y
a los derechos de caza y pescatrss¡]. Por tal razón, se le califica como un
modo de adquisición "originario", pues hace nacer la propiedad sin que
esta derive de una causa anterior.

Si bien la apropiación es el modo de adquisición más antiguo, en

la actualidad su ámbito de aplicación es reducido pues "el mundo ya
ha sido ocupado", como dicen algunos autores, a lo cual se suma la

l'se¡ D'ORS, Alvaro. Derecho privado romano, EUNSA, Pamplona t997,p.222.

l'5e81ALVARFZ CAPEROCHIPI, |osé Antonio. Curso de Derechos Reales,Op. Cit., Tomo I,
p.115.

961
a
GuNrurn GoNz¡,LEs BennóN

creciente intervención legislativa en áreas en donde normalmente esta

figura se aplicaba sin restricciones, como es el caso de la caza y Pesca.
A ello debe agregarse la exclusión de los bienes inmuebles del ámbito de
la apropiación. Por tanto, no es casualidad que el art. 929 CC menciona
entre los bienes apropiables a las piedras, conchas u otras análogas que
se hallen en el mar, en los ríos, o en playas u orillas. No se trata de un
listado genérico, pues habrá de seguirse 1o que digan las leyes y regla-
mentos especiales a los cuales se remite el mismo art. 929 66ltsee), sin
embargo, debe tenerse en cuenta que todos los muebles pueden ser objeto
de apropiación, a pesar de la parca enunciación de la norma legal, bajo
la única condición que carezcan de dueño.

2.2 OCUPACIÓN: ACTO MATERIAT VOLUNTARIO

La apropiación se consuma con la ocupación, esto es' el hecho
social que denota en forma significativa e inequívoca que un sujeto ha
incorporado una cosa a su posible esfera de dominación fáctica, mediante
una vinculación notoria, pero siempre que exista la intención de excluir
a los demás.

La ocupación puede manifestarse con Ia toma de posesión, Pero

no necesariamente. Existen algunos casos en los cuales basta causar la
herida decisiva que abate al animal o la caída de este en Ia trampa o
caña de pescar.

Sobre la posesión, vale recordar que el elemento más evidente es el

control que se ejerce sobre un bien, 1o que el Código llama "ejercicio de
hecho" (art. 896 CC). Esta sujeción implica un elemento constituyente
material, exteriorizado, llamado en latín possessio corpore, o más breve-
mente corpus; a 1o cual debe sumársele la intención de excluir la cosa
del ámbito de los demás (animus possidendi).

La posesión es el control voluntario sobre un bien; autónomo, es

decirm sin instrucciones; con relativa permanencia y que otorga la po-

f lseel
El art. 877 del Código de 1936 mencionaba el vocablo genérico "muebles" susceptibles
de apropiación, en cambio, el actual art. 929 CC suena más restrictivo cuando habla de
"lus cosas que no pertenecen a nadie, como las piedras, conchas t otros análogos..l] em-
pero, es evidente que cualquier bien sin dueño, que no se encuentre en tal listado, puede
ier objeto de apropiación, salvo que otra cosa digan las reglamentaciones especiales.

962
 Mopos DE ADeutsIClóN oe LA pRoeIEDAD

sibilidad de uso y disfrute. La posesión es injerencia sobre una porción

de la realidad externa.

La injerencia debe ser actual y efectiva en el momento inicial de la

posesión (¡se necesita un acto concreto o efectivo de toma de posesiónl11600l),
pero puede ser exclusivamente potencial en la fase ulterior (¡una vez
tomada la posesión no necesito hacer nada más para mantenerla!)lr60tJ.
Esta cuestión fue apreciada ya en el Derecho romano{r6021. En el caso de
la apropiación, sin embargo, no basta una "inlerencia potencial", pues
tratándose clel acto fundante de la propiedad se requiere una toma de
posesión que asegure la libre disponibilidad del bien a favor del sujeto
apropi¿de¡, quien de esta manera somete el bien a su poder. El hecho
nraterial visible determina la prioridad del acto de adquisición del bien
respecto a todo otro acto posterior; así pues, aquel acto viene a atribuir a
una persona un derecho sobre el bien, el cual potencialmente corresponde
a todos hasta que la apropiación no ha sido actuada (BIAGIO BRUGI¡tt0o:t.

ir60ol Desde el punto de vista de la intensidad, la posesión no puede identificarse con la

utilización del bien de acuerdo con su normal destino económico, conforme lo había
sostenido IHERING, Rudolf von. "La voluntad ert ia posesión'l En Íd. La posesión,
traducción de Adolfo Posada, Editorial Reus, llad¡id 1926, p.207) El poder de hecho
implica un control sobre el bien, no requiere un control 'tualifrcado" a través de la ex-
plotación del bien según su linalidad económica; eso produciría múltiples problemas
en la práctica a fin de poder determinarse si se es poseedor o no, de acuerdo al canon
de utilización económica del bien. Por eso, basta el mero concepto de "control'i ya
que de esa manera se le puede considerar poseedor, aun cuando no aproveche el bien
según su destino.
t'60'l SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. 1l Pos-sesso, Giuffré Editore, Milán 2000,p.79.
1160rl El poder de hecho requiere un acto concreto y efectivo en el rnomento inicial. Así lo
estableció IáULO en un fragmento recogido en D.41.2.3.1: 'Adc1uirimos la posesiÓn
materialmente y por la intención, y no sólo por la intención o sólo materialtnente. Lo
que hcmos dicho de que debenos adquirir la posesión ntaterial e intencionalmente no
siempre debe entenderse en el sentido de que el que quiere poseer un fundo, deba recorrer
todas sus partes, sino que basto entrar en cualquier parte del rnismo, con tal de que esté
pensado eil querer Poseer elfundo entero hasta sus límites": D'ORS, Alvaro y otros. E/
Dígesto de lustíniano, Versión Castellana, Editorial Aranzadi, Pamplona 1968, Tomo
III, p. 303.
En cambio, el poder de hecho es meramente potencial en la fase ulterior. Así lo dijo
POtvIPONIO, recogido en D.41 .2.25.1: "También Poseemos por mediación de nuestros
colonos e intluilinos, o por nuestros esclavos; y si se mueren o enloquecen o ceden en
arrendamiento a otro aquello que ellos no tienen, se enticnde cfte retenemos la posesión,
sin c1ue haya diferencia entre el colono y el esclavo por los que podemos retener la pose-
síón": Ibíd., p. 309.
t160'rr Cit. MOREU BALLONGA, )osé Luis. Ocupación, hallazgo y fesoro, Bosch Casa Edito-
ria1, Barcelona 1980, p. 240.
 GuNrupR GoNzeles BennóN

En nuestro Código, la calidad de apropiador no se encuentra ligada

a ningún condicionamiento; por tanto, pueden tener esa condición las
personas naturales y las jurídicas. El art. 3 CC señala que toda persona
tiene el goce de los derechos civiles. En el caso de las personas jurídicas
no existe una norma específica sobre su capacidad de goce, aunque esta
resulta innecesaria si tenemos en cuenta que la persona jurídica, por
autonomasia, es un sujeto capaz sin más limitaciones que las impuestas
por su propia naturalezatl6oal. Naturalmente, los actos de adquisición
y goce de la posesión de las personas jurídicas deberán ser realizados
por intermedio de sus órganos o de sus representanteslr6osl. En lo que
sí se han planteado ciertos problemas es en el ámbito de la capacidad
de ejercicio ("de obrar") que requiere el poseedor. Si por nuestra parte
hemos considerado a la posesión como un "hecho jurídico volunta-
rio", entonces no se requerirá la capacidad plena de ejercicio para los
actos de adquisición o goce de la posesión, como en cambio sí sería
requerida de encontrarnos ante un derecho transmisible en virtud de
negocio jurídico. Por tanto, y aun cuando el Código guarde absoluto
silencio sobre el particular, debe entenderse que para ser poseedor se
requiere las condiciones de "capacidad natural" que permitan ostentar
el poder de hecho, esto es, Io que en doctrina se llama 1a "capacidad
para entender y querer"{1606l.

Según el prologuista de esta obra, el eminente profesor /osé Luis Lacruz Berdejo, se
trata del libro más importante ei cualquier lengua sobre esa materia, por 1o menos,
claro está, al momento de escribirse esa nota (lbíd., p. l2).
I'604r ESPINOZA ESPINOZA,Juan. Derecho de las Personas, Editorial Huallaga, Lima 2001,

p.418.
lr60slEn el Derecho romano, era debatida la posesión de las personas jurídicas. PAULO 1a
negaba, basado en que la persona jurídica ("universitas") no tenía voluntad propia 1',
por ende, carecía de voluntad posesoria (D.41.2.1.22). En cambio, ULPIANO opinaba
que las personas jurídicas sí podían poseer y usucapir, por cuanto ello era lo que se
observaba en Ia práctica (D.aL.2.2): D'ORS y otros. El Digesto de lustiniano. Versión
Castellana, Op. Cit., Tomo III, p. 303. En el Derecho moderno, la discusión carece de
sentido, en cuanto la noción de persona juridica está plenamente consolidada como
un sujeto con capacidad análoga a ia persona física.
I'u*) DÍE7,PICAZO,Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial,EditorialCivitas, Ma-
drid 1995, Tomo III, p. 592. La doctrina mayoritaria se inclina por esta tesis:"Tampoco
ha de ser una voluntad juridicamente cualilicada. Incluso el incapaz de obrar puede
constituir un señorío, siempre que su voluntad sea 1o suficienter-nente madura para
poder dirigirse a una relación duradera con la cosa. El que curado de una enferme-
dad rnental, que motivó su incapacitación, siga aún sujeto a tutela, puede adquirir la
posesión; el niño que va a la escuela posee su cartera y sus libros; mientras que el loco
furioso, la persona sumida en ei delirio de la fiebre o el niño de pecho no puede cons-

964
,

Mooos DE ADeursrcróN or LA pRoprEDAD

De los ejemplos dados por MARTIN WOLFF se nota claramente

que las personas con capacidad natural -no es lo mismo que "capaci-
dad de ejercicio"- tienen discernimiento para realizar ciertas acciones
con implicancia jurídica (por ejemplo: persona sujeta a tutela, niño
de cierta edad que comprende sus actos, etc.), aun cuando no puedan
obligarse jurídicamente a nivel contractual o negocial. Tratándose la
apropiación de un modo de adquisición de la propiedad, cuya estruc-
tura fundamental se sustenta en la toma de posesión, esto es, en un
"hecho jurídico", basta que el sujeto cuente con capacidad natural para
adquirir o conservar la posesión. En cambio, un sujeto sin capacidad
natural de entender sus actos (ejemplo: niño muy pequeño, persona
con enfermedad mental grave, etc.) no puede convertirse en apropiador.
Así, un demente no se convierte en poseedor (en este caso, propietario
por apropiación) aunque tenga contacto físico con el bien (poder de
hecho)trrozl.

Sin embargo, el Código Civil no contiene norrra que aluda ex-

presamente a esta "capacidad natural", y menos aún en sede posesoria.
Esta aparente laguna puede salvarse con algunas normas dispersas err
las que se da relevancia a la actuación jurídica de los menores de edad.
En primer lugar tenemos el art. 1358 CC, por el cual los incapaces con
discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesida-
des ordinarias de Ia vida diaria. Si los incapaces con capacidad natural
pueden contratar (aunque con limitaciones), no parece difícil suponer
que pueden realizar actos de adquisición de la propiedad basados en la
sola posesión. En segundo lugar, el incapaz con discernimiento asume la
responsabilidad por los daños que cause (art. 1975 CC), lo cual implica
que si asume los riesgos de sus acciones, también debe contar con las
ventajas, esto es, adquirir y gozar de la propiedad basada en la pose-
sión en nombre propio, y en virtud de su capacidad natural. Estas dos

tituir la posesión": WOLFR Martin. "Derecho de cosas". En ENNECCERUS, Ludwig,

KIPP, Theodor y WOLFF, Martin. Tratado de derecho civll, traducción de Blas Pérez
González y José Alguer, Bosch Casa Editorial, Barcelona 1971, Tomo III-1., p. 70.
tr607l Esta era también la solución del Derecho rorrano. Un "furiosus" (loco) era conside-
rado incapaz de adquirir la posesión, por cuanto su voiuntad no era reconocida por
el Derecho. En cambio, un "impubes infantia mayor" (infante mayor) podía adquirir
la posesión aun sin la cooperación de su tutor, Ahora bien, un "infans" (niño rnuy
pequeño) era absolutamente incapaz de adquirir la posesión: SCHULZ, Frilz. Dereclrc
rotnano clósico, traducción de Iosé Santa Cruz Teijeiro, Bosch Casa Editorial, Barcelo-
na 1960, p.418.

965
a-

GuNTHE R GoNzeI-E.s Bennó¡q

normas permiten construir perfectamente la doctrina de la "capacidad

natural"u608l, basada en la analogía como vía integrativa ante la ausencia
de norma expresa (art. IV título preliminar CC). En este caso, podríamos
hablar de una analogía iuris, en donde los casos particulares señalados
posibilitan deducir una regla generaltr6oel.

Un clásico problema surge cuando dos personas divisan la cosa de

nadie; una de ellas se encuentra más cerca y se nota su intención de
recoger el objeto; la otra, se encuentra más lejos, por lo que se precipi-
ta a toda velocidad y logra coger la cosa en primer lugar. ¿Quién es el
propietario? Moreu dice que le pertenece a "quien, por estar más cerca,
hubiera normalmente ocupado primero la cosa vista, de no intervenir
otro ilícitarnente". La solución no es de recibo, pues no existe "derecho
a ocupar" por estar más cerca, o "por haberlo visto primero". Además,
en la práctica se nota que la conciencia social admite que el primer po-
seedor, en tal caso, es el propietario, como ocurre, por ejemplo, cuando
se sueltan regalos a un público congregado en espectáculos.

El caso puede complicarse si el sujeto que vio en primer lugar el

objeto lanza grandes voces a los demás advirtiéndoles de su situación
preferente, según él; pero igual otro se le adelanta en la aprehensión física.

Más cornplicada resulta la hipótesis planteada por Moreu, en cuanto

la cosa es de tamaño considerable, por lo que el sujeto inicia una razonable
actividad para recogerla y trasladarla. Ejemplo: un viejo vehículo abando-
nado por su dueño, es apreciado y valorado por el potencial apropiante,
quien se dirige a contratar una grúa para su traslado, pero al regresar
encuentra un sujeto dentro del vehículo, que obviamente lo aprehendió
físicamente, pero que no lo ha movido de su lugar.

«La
lt60sl capacidad natural" abarca a aquel incapaz legal (menor de edad, inhabilitado, etc.)
que puede entender y comprender sus actos, esto es, cuenta con discernimiento: BAR-
BERO, Domenico. Sistema de derecho privado,fradtcción de Santiago Sentís Melendo,
EJEA, Buenos Aires 1967, Tomo I, pp.202-203.
ir6cDl «La analogía iuris procede de una manera distinta. No toma como punto de partida

del razonamiento una sola norma, sino una serie de normas, de las cuales induce un
principio general. El caso a decidir no es igual a ninguno de los supuestos normativos
de ninguna de las normas tomadas en consideración, pero es igual al supuesto de he-
cho del principio general inducido de las normas": O|EZ PICAZO, Luis. Experiencias
jurídicas y teoría del derecho,3'edición, Editorial Ariel, Barcelona 1999, p' 281.

966
 Mooos DE ADeutsIClóN o¡ LA pRoptEDAD

2.3 ¿ES NECESARIO EL ANIMUS DOMINI?

La duda que se plantea es si el apropiante requiere, no solo la vo-
luntad de posee¡ sino, además, Ia intención de convertirse en propietario
(animus domini). La terminología utilizada para describir este elemento
es muy variada, aunque la idea es siempre la misma. En la época anterior
a la codificación, HEINECIO hablaba del conocido por nosotros animus
rem sibi habendi, mientras que juristas modernos se refieren a la "inten-
ción de apropiarse de la cosa" (CASTÁN), o la "intención de que nazca
del hecho el derecho" (ISÁBAL), o la "intención de devenir propietario"
(BOILEU¡¡t',u',ol.

Un sector considera que la toma de posesión no es suficiente, pues

se necesita el animus domini, pues, se dice, que si el ocupante del bien
no tiene el ánimo de llegar a ser propietario, entonces su acto voluntario
lo convertirá solamente en poseedor del bien; en cambio, la existencia de
la intención cualificada lo hará devenir en propietario. Sin embargo, bien
vistas las cosas, el requisito del animus domini no existe. La apropiación
es acto material voluntario, no hay declaración de voluntad dirigida en
forma directa o indirecta a terceros; por tanto, la intención específica, o
negocial, dirigida a producir los efectos queridos, no existe. El acto de
apropiación no es negocio jurídico, pues los efectos no se encuentran
enlazados con el querer del sujeto; aquellos se producen con independen-
cia de la intención. Basta que el agente pretenda tomar la cosa, excluir a
los demás, ponerla a recaudo de terceros, trasladarla, lo que constituye
la conducta significativa suficiente para hacer aplicable la norma legal.

Primer ejemplo: A encuentra una cosa abandonada, pero él cree que

tiene dueño, por lo que decide conservarla hasta encontrar a su titular.
Evidentemente, el sujeto no tiene animus domini, pero la cosa igual le
pertenece, se ha convertido en propietario por efecto de la toma pose-
soria de la cosa, aunado a la intención de excluirla a los demás. El art.
929 CC se aplica con autonomía al animus del agente. Se trata de hecho
jurídico voluntario, pero no negocial. Si fuese negocio jurídico, entonces,
envidentemente, la cosa no habría sido adquirida.

Segundo ejemplo: el ocupante, una vez tomado el control sobre el

bien vacante, solo se limita a rcvisarlo e inspeccionarlo para evaluar si

tt6r0l Cit. MOREU BALLONGA, José Luis. Ocupación, hallazgo y tesoro, Op. Cit., p.245.

967
t-

GuNrupx GoNzerEs BennóN

la apropiación de este le representa una ventaja económica. Según Moreu

Ballonga, el ocupante solamente se habrá convertido en poseedor, pues
todavía carece del animus domini. Si este ocupante decide dejar el bien en
su lugar, dice é1, que solo fue un poseedortr6rrl; mientras que si el ocupante
decide el traslado del bien, o lo coloca bajo una custodia específica a fin
de evitar la injerencia de terceros, entonces con ello habrá demostrado la
existencia del animus domini y, por ende, se convertirá en propietario a
través de la apropiaciónlrór2]. No estamos de acuerdo con Moreu. EI sujeto
que se limita a inspeccionar la cosa, no se ha convertido en su poseedor,
pues le falta el elemento de "relativa permanencia", pues quien solo hace
contacto pasajero o fugaz con una cosa no adquiere la posesión. Por tanto,
si no es poseedor, entonces tampoco puede operar la apropiación. Por el
contrario, su el agente decide trasladar la cosa, entonces denota clara-
mente su intención de excluirla de los demás, por tanto, es poseedo¡ en
consecuencia, también se convierte en apropiante por tratarse de cosa sin
dueño. No se requiere el animus domini. La adquisición de la propiedad
es el efecto automático de la toma posesoria de un bien vacante, salvo si
ei ocupante manifiesta de aiguna manera su propia voluntad negativa, es
decir, el no querer adquirir la propiedad para sí (PESCATORE){'6'r1, que
en este caso, en realidad, se trataría de la falta de permanencia.

Precisamente, como no se trata de negocio jurídico, la capacidad

requerida es la natural, el simple discernimiento. Por tanto, si un niño
recoge un bien que encontró sin dueño, se convierte ya en propietario
de contar con la capacidad natural para entender sus actos y querer la
consecuencia derivada de ellos. Por ello, el sujeto que despoja a un niño
de lo que este había recogido previamente, comete un hurto -el niño ya
era poseedor y propietario-. La hipótesis contraria -esto es, la necesidad
de que la apropiación requiera capacidad de ejercicio (art. 44 CC)- im-
plicaría que el niño pueda ser despojado impunemente, pues no habría
adquirido nada, lo que es absurdo, pues la cosa mantendría falsamente
Ia condición de vacante o res nulliusu6l4l. Por tanto, la apropiación no es
un negocio jurídico (art. 140 C.C.), sino un hecho jurídico voluntario

l16¡rl Si el contacto físictr con el bien sólo se califica de esporádico, entonces el ocupante ni
siquiera será reputado como poseedor.
tt6r2r Cit. MOREU BALLONGA, José Luis. Ocupación, hallazgo y tesoro, Op. Cit., p.249.
tt6t3l Ibídem.
r'6r4r Ibíd., pp. 247 -248.

968
 Mooos DE ADeursrcróN oa LA pRoprEDAD

no-negocial, en donde prima el efecto legal (ex lege) antes que el efecto
querido por el sujeto ("ex voluntate"). Como dice WOLFF, la toma de
posesión en nombre propio no es negocio jurídico; no se requiere en el
ocupante una voluntad jurídicamente calificada, el niño y el incapaz, en
tanto sean capaces de voluntad natural, pueden adquirir la posesión en
nombre propio y con ello la propied¿dttrtsl.

Esta última afirmación comprueba que el animus domini no es

necesario.

2.4 COSAS ABANDONADAS

Es cierto que las cosas abandonadas (res derelictae) se convierten
en res nullius, por lo que a partir de ese momento son susceptibles de
apropiación. Esta solución ya era aceptada en el Derecho romano justi-
nianeou616l.

Sin embargo, sería un error considerar que esa circunstancia hace

que el tema carezca de particularidades.

En primer luga¡ un sector doctrinal (Bonfante) considera que en

el Derecho romano, la ocupación de las cosas abandonadas implica una
especie de traditio con persona incierta, por Io que esta modalidad de
apropiación tenía la condición de derivativfl, en consecuencia, se podía
explicar que la cosa matuviese los gravámenes de derechos reales limita-
dos, a pesar del abandono del anterior titular. Esta tesis no ha obtenido
predominancia entre los romanistas, y menos aún en los civilistaslr6tTl.

En segundo lugar, se discute si el apropiante debe actuar de buena fe

e¡r las hipótesis de cosas abandonadas, o no. Por la afirmativa, se señala
que el ocupante tiene la obligación de entregar el bien a la Municipali-
dad cuando él mismo cree que el objeto le pertenece a otra persona; por
tanto, el incumplimiento del deber legal no puede ser premiado con la
adquisición de la propiedad. Por la negativa, se indica que si el bien no
tiene dueño, entonces no hay impedimento alguno para la atribución del

{'6'sl WOLFF Martin. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor

WOLFF, NIartin. Tratado de Derecho Civil,Op. Cit., Tomo III-1., p. 521.
l'6'61 MOREU BALLONGA, Iosé Luis. Ocupación, hallazgo y tesoro, C)p. Cit., p. 468.
t'6r7r Ibíd., pp. a70-471.

969
 GuNrupn GoNzeI-rs BennóN

dominio, al margen del error del ocupanl.[1618]. En nuestra opinión, debe

preferirse esta última solución, no solo por la naturaleza de la apropia-
ción, sino porque no puede nacer obligación cuando el presupuesto de
la norma es falso.

2.5 CAZA Y PESCA

La norma clave de la apropiación en animales y Peces es el art. 930
CC: "Los animales de caza y Peces se adquiren por quien los coge, pero basta
que hayan caído en las trampas o redes, o que, heridos sean perseguidos
sin interrupción". En este caso específico, la apropiación no se produce
por la aprehensión de la presa, esto es, por la toma de posesión sobre el
bien; pues la ley considera exPresamente otros mecanismos sucedáneos
de ocupación. Así, pues, desde el momento de la la caPtura en tramPas o
redes, o desde el momento en que se produce la herida en el animal -en
caso de ser perseguido inmediatamente hasta su aprehensión-, se entiende
consumada Ia apropiación, es decir, la adquisición de la propiedad del bien
vacante. En consecuencia, Se reputará propietario a quien produzca la he-
rida decisiva del animal y continúa con su persecusión, y no al hipotético
primer ocupante casual. Además, la aprehensión se consuma con el hecho
de quedar el animal preso en las redes o en la trampa, aunque no exista
ocupación física. Si un cazador ocasional coge la pieza atrapada en la trampa
o en la red del cazador que la puso, no adquiere Ia propiedad pues no se
le considera el primer ocuPante, y más bien se le reputará autor de hurto
por el despojo cometido. El art. 930 CC no es sólo una norma atributiva
de propiedad; además, sirve para decidir el conflicto entre distintos sujetos
que pretendan arrogarse la primera ocupación del bien.

Como se aprecia de la norma en cuestión' el concePto de posesión

como sinónimo de aprehensión física se relaja a efectos de considerar como
primer ocupante del animal a quien lo hiere decisivamente, por cuanto
esta conducta es reputada en el ámbito social cómo lo suficientemente
significativa para premiar la tarea del cazadot y atribuirle la propiedad. No
dándose la captura, o la herida decisiva del animal, no habrá adquisición'
Por tanto, el ver al animal, o levantarlo, o perseguirlo, o herirlo sin más,
no son conductas suficientes para entender que el objeto se encuentra
decididamente en el ámbito de influencia del cazadot. Por otro lado, si

It6t8l Ibid., pp.472 ss.

970
 MOOos DE ADQUISICIóN DE LA PRoPIEDAD

el animal hubiera sido abatido por las heridas de varios cazadores, sea
que actúen en concierto o no, podría haber en tal supuesto la adquisición
en común de la piezattotrJ.

Aunque el Código no lo diga, la caza está pensada para animales

salvajes, pues, difícilmente se puede hablarde caza en los animales do-
mésticos como el perro y el gato. En distintos ordenamientos jurídicos,
en efecto, la regulación normativa distingue entre animales domésticos,
amansados o salvajestrezoJ.

l,a apropiación queda mediatizada cuando la caza o la pesca se

realizan en predio ajeno, sin permiso del propietario o del poseedor, y
siempre que se traten de predios no cercados o incultos. En tal caso, los
animales cazados o pescados corresponden al propietario o al poseedor
de la finca, además de la indemnización por los daños que se produzcan
por invadir la esfera jurídica ajena (art. 931 CC),

2.5. bis REGLAMENTACIONES ESPECIALES DE CAZA Y PESCA

La subsidiaridad de Ia apropiación como causa de adquisición de la
propiedad, se nota, también, en el ántbito de la caza y pesca. En efecto,
una serie de leyes especiales sobre protección de la fauna por un lado, y
sobre explotación pesquera por el otro, parecen dejar sin contenido los
arts. 930 y 931 CC, pues las actividades de caza y pesca se encuentran
sornetidas a una serie de condicionantientos de orden administrativo,
entre ellas, la previa obtención de licencias y permisos.

Por ejemplo, en nuestra doctrina CUADROS VILLET{A impugna las

normas del Código pues la fauna silvestre no es res nullius, y pertenece
al dominio del Estado; igual ocurriría con las especies acuáticas suscep-
tibles de pesca, en cuanto estas pertenecen a la Naciónlt6"l. Con mayor

i'6'el MOREU BALLONGA,

|osé Luis. Ocupación, hallazgo y tesoro,Op. Cit., pp. 595-596.
ft62ol ''Pueden cazarse los animales amansados? Resulta decisiya Ia apariencia que
el animal
Presenta para el que lo encuentra; no cabe aJirmar que se excluye de la caza (en realidad
no se Poseen, aunque tengan'animus revertendi') el ciervo o el pájaro domesticados que
vagan por el bosque en temporada de caza, ctunque está claro c1ue no pueden cazarse
dentro de los límites de una finca privada, Los animales 'mansos o domésticos' se rigen
por el régimen general de la posesión": ALVAREZ CAPEROCHIPI, fosé Luis. Curso de
Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pp. 127 -128.
It62t] CUADROS VILLENA, Carlos Ferdin and. Dereclns Reales, Cultural Cuzco,
Lima 1995,
Tomo II, pp.364-365. Uno de los argumentos utilizados por este autor no es atendi-

971
 GuNrHpn GoNzeLrs BennóN

profundidad, RAMÍREZ CRTJZ¡622) ha realizado un estudio comPleto

sobre la normativa especial existente en esta materia, llegando a la con-
clusión de que sí existen especies animales susceptibles perfectamente
de ser apropiadas por el primer ocupante, de acuerdo con las normas
clásicas del Código Civil. Por tanto, no existe contradicción entre este
y la profusa legislación especial dictada en materia de fauna y especies
hidrobiológicas o acuáticas.

En todo caso, sobre el particular cabe arribar a dos conclusiones:

i. La norma general, del Código Civil, establece la libertad de caza
y pesca, pero en virtud de las reglamentaciones especiales, que
imponen severas restricciones o simplemente prohiben dichas
actividadeslr623l, entonces se infiere que tal disposición solo será
aplicable a las especies en las que se mantiene tal libertad.
ii. En el caso de caza o pesca permitida, pero sujeta a autorizaciones
o licencias administrativas, sin embargo, la misma legislación
permite el aprovechamiento de los recursos para fines personales,
pesca de poca escala o en el caso de comunidades, sin necesidad
de condicionamientos de orden administrativo. En tales hipótesis,
también se aplica la libertad de caza y pesca del Código.

ble. Se refiere a que la caza y pesca no es mate¡ia del Derecho civil, sino del Derecho
agrario y pesquero, respectivamente. Sobre el particular, resulta evidente que uno de
los clásicos rnodos de adquisición de la propiedad siempre es tema de nuestra disci-
plina, no solo por cuestión de objeto, sino también por reiterada tradición histórica:
jlos juristas rornanos fueron los que establecieron los principios de adquisición de la
propiedad en Ia caza y pesca de animalesl
r,.ra i6¡4¡¡¡ZCRUZ,Eúgenio María. Tratado de tlerechos reales,Editorial Rhodas, Lima
1996, Tomo II, pp. 152 ss.
tr62rl En tal sentido, párece exagerado considerar que 1as normas sobre apropiación de ani-
males contenidas en el Código Civil no tienen ámbito de aplicación. Este criterio se
sigue en una propuesta de enmiendas del código, en cuanto se le critica que: "ignora
asi las disposiciones constitucionales que rigen desde 1933 e igualmente la legislación
p".q,rera y la que preserva diversas especies de fauna costera, amazónica y andina,
que establecen que dichos recursos son de propiedad de propiedad de la Nación y que
su adquisición se halla por tanto sometida a las regulaciones dadas para cada caso. A
fin de adecuar las reglas del Código a esas normas y principios, estamos planteando
sustituir los precitados artículos por otros que establezcan que, salvo en los casos de
pesca y caza recreativa, deportiva o eventual, los animales de caza y Pesca deben ser
adquiridos con sujeción a los requisitos de la ley especial que los rije': GUEVARA
PEZO, Vctor. "Derechos reales: propuestas de enmienda': EN: VV.AA. Código Civil
Peruano. Diez Años, Universidad de Lima - WG Editor, Lima 1995, Tomo I, p. 396'

972
 Ntooos DE ADeUISICIóN oE, LA PRoPIEDAD

3. HALLAZGO

3.1. DIFERENCIAS ENTRE APROPIACIÓN Y HALTAZGO

Las normas actuales sobre el hallazgo derivan del antiguo Derecho
alemán y de los derechos particulares por él fundadostt62al. Sus orígenes,
por tanto, no se remontan al Derecho romano. La teoría del hallazgo
estudia el destino de los bienes muebles encontrados, los cuales se Presu-
men perdidos o extraviados, a no ser que conste -o se pueda deducir de
hechás significativos- su carácter de bienes sin dueño o abandonadosil62sl.

La diferencia dogmática entre la "apropiación" y el "hallazgo" se

encuentra en lo siguiente: En la primera, el bien no tiene dueño, sea de
origen o por abandono. En el segundo, por el contrario, se presume que
el bien encontrado tiene dueño, Pero no se le conoce. ¿Cómo diferenciar
si se trata de un bien perdido o un res nullius? No existe una respuesta
definitiva, y para decidir la cuestión habrá que estar a los usos sociales.
Por ejernplo: los bienes en estado natural normalmente hacen suponer su
falta de dueño, como es el caso de la perla hallada en la orilla del mar,
o la pepita de oro hallada en el lecho de un río; en cambio, los bienes
producidos por el hombre, como ult reioj, presumiblemente tendrán la
condición de perdidosrtozel.

3,2 CONFIGURACIÓN DEL HALL AZGO

El hallador será el que encuentra y recoge el bien perdido. No basta
ser el primero en divisar el objeto, es necesario recogerlo como meca-
nismo idóneo para entrar en posesión. Igual que en la apropiación, si el
sujeto recoge el bien para efectos de examinarlo y luego Io deja donde
estaba, entonces no se habrá convertido en hallador, y no se le aplicarán
las norr¡ras previstas para el "hallazgo".

El acto de hallazgo no es un negocio jurídico (art. 140 CC), pues

se trata de un acto material cuyo efecto jurídico deriva directamente
de la ley, y para el que basta gozar de la capacidad natural de entender

I'6211 WOLFF Martin. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPR Theodor y

WOLFF, Martin. Tratado de Dereclrc Civil,Op. Cit., Tomo IIi-l', p. 541.
t'62sl ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derecltos Reales, Op. Cit.' Tomo I,
p.121.
l'6261 N{OREU BALLONGA, José Luis. Ocupación, lnllazgo y tesoro, Op. Cit., p. 4i8.

973
 GuNrupn GoNzerps BnnnóN

y querertr627l. Es más, tratándose de un hecho jurídico voluntario no-

negocial, en el que prima el efecto legal (ex lege), y no el efecto querido
por el sujeto (ex voluntafe), resulta irrelevante si este cree encontrar un
bien perdido o uno vacante, pues, la consecuencia jurídica se producirá
automáticamente sin tomar en cuenta el fin querido por el agente. Si
realmente el bien encontrado no era nullius, a pesar de la apariencia en
contrario (por ejemplo: se trataba de un objeto en estado natural), entonces
el sujeto será considerado objetivamente como "hallador" ¡ por tanto, no
adquirirá el bien por apropiación, aun cuando quedará habilitado como
poseedor en nombre propio o ad usucaPionem Para ganar la propiedad
por usucapión una vez cumplidos los plazos legales.

3.3 PROCEDIMIENTO Y ATRIBUCIÓN DE LA PROPIEDAD

El art. 932 CC establece que el hallador de un objeto perdido está
obligado a entregarlo a la autoridad municipal, la cual comunicará el hecho
ntediante anuncio públic6tteztt. El objetivo de este procedimiento es posi-
bilitar que el propietario de dicho objeto lo reclamel'azsl. si el hallador no

tr627l WOLFF Nlartin. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludrvig, KIPP, Theodor y

WOLFF, Ivlartin. Tratado de Derecho Cilil, Op. Cit., Tomo III-1", p' 5'13.
La toma de posesión no es negocio juridico; no se requiere en el ocupante una volun-
tad jurídicamente calificada, el niño y e1 incapaz, en tanto sean caPaces de voluntad
natural, pueden adquirir la posesión en nombre propio y con ello la propiedad'
«La
tr62sl restiiución de cosas perdidas encontradas mediante su consignación y publicidad
en la Alcaldía supone un interesante supuesto de colaboración de los particulares y
la Administración en una tarea de interés general, relacionada decisivamente con el
Derecho civil. En el sistema de nuestro Código (como de ios demás) la intervención
administrativa se limita a ser adecuado (indispensable, si se quiere) vehículo de una
restitución querida e iniciada por el hallador honesto": MOREU BALLONGA, Iosé
Luis. Ocupación, hallazgo y tesoro, Op. Cir., p. 421.
La regla del art. 932 resulta razonable si tenemos en cuenta lo difícil qué es imaginar
una solución distinta para e1 caso de los bienes perdidos. Sin embargo, esta norma
es de escasísima aplicación práctica en vista de la creciente falta de moralidad en las
reiaciones sociales, así como por el temor a ia burocracia municipal. En los Textos de
Procedimientos Administrativos (TUPA) de las Municipalidades ni siquiera se prevé
un procedimiento especílico para esta hipótesis, lo cual comprueba la inobservancia
geniralizada del art. 932. Es más, en la práctica ocurre que muchas veces el hallazgo se
éntrega a la Policía, y no a la autoridad municipal, contraviniendo la norma citada.
{r62el .Cómo se prueba la propiedad del objeto perdido? La presentación de facturas o comPro-
úantes no constituye prueba decisiva, pues en el ámbito de los bienes muebles -y salvo
que estos cuenten con números de serie--, la individualización es sumamente difícil. Por
tinto, en teoría, la prueba fundamental serÍa la denuncia policial realizada por el pro-
pietario respecto de la pérdida del bien, y en e1 que se señale los lugares tentativos de la

974
l
Mopos DE ADeursICróN op LA pRoprEDAD

cumple esta norma, entonces se convierte en poseedor ilegítimo de mala

si objetivamente vistas las circunstancias se puede suponer
felr630l, salvo
que el objeto encontrado era nullius, en cuyo caso el sujeto tendrá buena
fe. En ambos supuestos, el hallador que incumple el art. 932 CC podrá
adquirir la propiedad, pero a través de la usucapión, siempre y cuando
tenga los requisitos legales exigidos para esta (art. 951 CC).

Es bueno mencionar que la obligación del hallador (ex art.932 C.C.),

consistente en entregar el objeto ante la autoridad municipal, solo surge
cuando se consuma el hallazgo, es decir, cuando el hallador encuentra y
recoge el bien perdido, tomando la posesión. A partir de este momento
nace la obligación legal, cuya inobservancia puede conllevar, incluso,
responsabilidad penal (art. 192-I CP). Por tanto, si el sujeto ve la cosa y
no la recoge, entonces no asume obligación alguna; incluso si se acerca
para examinarla pero la deja en su lugar, no nace el deber jurídico. No
existe, pues, una "obligación" de recoger los objetos perdido5fre:tl.

ocu¡rencia. Si el objeto aparece luego en inmediaciones de tal lugar, será fácil determinar
que electivamente es el mismo que se extravió. La denuncia policial tiene valor probato-
rio por tratarse de un documento pre-constituido extendido ante un funcionario público
en período no sospechoso. En cambio, si la denuncia se formula después del anuncio del
hallazgo, carece completamente de valor probatorio. La causa de ello se encuentra en que
no se trata de un documento pre-constrtuido, sino que ha sido preparado ad hoc.
I1610l Sin perjuicio de la responsabilidad penal por delito de apropiación ilícita. Ei art.192-

1 del Código Penal sanciona con pena privativa de la libertad no mayor de dos años
o con limitación de días libres al que se apropia de un bien perdido, sin observar las
normas de1 Código Civil. El profesor español MIGUEL BAIO FERNÁNDEZ opina
acertadamente que esta figura constituye una "apropiación indebida impropia", pues
la característica de este delito es que el sujeto haya recibido el bien, situación que no
se produce en el hallazgo o tesoro, por 1o que esta conducta solo será punible en la
medida que las legislaciones así 1o establezcan, como es el caso de la peruana: Cit.
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCIA CANTIZANO, María del Car-
men. Manual de derecho penal. Parte Especial, Editorial San Marcos, Lima 1998, p. 336.
1163rl La cuestión no es pacífica, pues, en una reciente edición de su obra ALVAREZ CA-

PEROCHIPI, José Antonio. Curso de derechos reales,2o Edición, Editorial Comares,

Granada 2005, p.74, se inclina por la postura contraria: "Se plantea el problema de
si el hallador o descubridor de una cosa valiosa perdida tiene el deber de recogerla
para iniciar su guarda y el procedimiento de publicidad del hallazgo o de avisar a su
propietario. El profesor MOREU, es partidario de reconocer la obligación de recoger
las cosas perdidas halladas; GONZALES BARRON, considera que no existe obligación
de recoger los.objetos perdidos que se hallen, y ésta es también la opinión de PANTA-
LEÓN. Desde luego la omisión del deber de socorro no parece que se puede aplicar al
régimen de Ia pérdida de objetos, aunque quizás la analogía con el régimen legal del
depósito necesa¡io podría fundar la responsabilidad de quien niega, sin gasto ni riesgo
de su parte, la ayuda pertinente para la recuperación de una cosa perdida 1

975
 GuNrnrn GoNzelps BennóN

En la mayoría de los ordenamientos jurídicos, cuando el bien en-

contrado, y puesto a disposición de la autoridad, no es reclamado por
nadie, entonces la propiedad se le atribuye al hallador. En tal sentido, el
hallazgo es un "modo de adquisición" de la propiedad, pero condicio-
nado al cumplimiento de los requisitos legales de entrega y publicidad,
así como al hecho negativo de la falta de reclamo por parte del titular.

Son muchas las teorías que tratan de fundamentar la atribución al

hallador; algunas hablan de una apropiación diferida, de una usucapión
especial, o de un modo de adquisición autónomo distinto de cualquier otro.
Antes de la adquisición, el hallador tiene una expectativa de propiedad,
que constituye un derecho transmisible inter vivos y mortis causa. En
cualquiera de los casos, el hallazgo es un modo de adquisición originario,
pues no tiene su causa en la transmisión voluntaria del anterior titular,
sino más bien crea una propiedad ex novo.
En nuestro Derecho, el hallazgo tiene un régimen jurídico particu-
lar, pues la falta de reclamo de la cosa luego del plazo de tres meses del
anuncio público del hallazgo, da lugar a la venta en subasta pública del
o§eto, dividiéndose el producto por mitades entre la Municipalidad
y el hallador, previa deducción de los gastos (art. 932 CC). Esta norma
podría sugerirnos que el hallazgo no produce, en el ordenamiento perua-
no, una adquisición de la propiedad, aunque sea diferida. Sin embargo,
una intepretación sistemática por sedes ntateriae nos recuerda que el
art. 932 CC se ubica dentro del capítulo denominado "adquisición de Ia
propiedad", lo cual implica que el hallazgo produce necesariamente este
efecto. ¿Cómo entender la norma? La cuestión parece simple: si luego
de los tres meses del anuncio público del hallazgo sin que se presente
el titular, entonces el bien se adjudica a favor de la Municipalidad y del
hallador, en partes igualesire:ul. Es una hipótesis legal de nacimiento de
una copropiedad, la cual se extingue con la inmediata subasta pública
del objeto y la división del precio obtenidotr633l.

11632l Nose llega a entender cuál es el fundamento para atribuir la propiedad (en mitad) a
Municipalidad. Tal vez se piense que la pérdida negligente de la propiedad privada
1a
debe revertir en alguna medida a favor del Estado o de sus distintas corporaciones.
I16]rl La postura sostenida en el texto principal es aislada, pues el resto de nuesta doctrina
niega al hallazgo la categoría de modo adquisitivo de propiedad (CUADROS VILLE-
NA, MMÍREZ CRUZ, VÁSQUEZ RÍOS), salvo en el caso que el objeto hallado sea
dinero (CUADROS VILLENA).

976
l-

Mopos DE ADQUISICIóN pE LA PRoPIEDAD

3.4 RECOMPENSA
En caso que el dueño recobre lo perdido, a través del anuncio
municipal o de Ia comunicación directa efectuada por hallador si este
conociese a aquel, entonces el titular quedará obligado a reintegrar los
gastos y abonar la recompensa ofrecida o, en su defecto, una adecuada
a las circunstancias.

Si se tratase de dinero, la recompensa no será menor a una ter-

cera parte de lo recuperado (art. 933 CC). Respecto de esta norma,
una vez más nuestro legislador se aparta de los criterios usuales en el
Derecho comparado, pues la recompensa establecida normalmente no
supera en ningún caso la décima parte del valor del objeto perdido.
En nuestro caso, y respecto del dinero, el premio llega por lo menos
a una tercera parte de este, lo cual no parece equitativo. Sin embargo,
la intención del legislador al atribuir una recompensa tan importante
es incentivar las conductas honestas, especialmente en el ámbito de
bienes tan fungibles, ¡ por ello, de casi irnposible individualización,
como el dinerolr63al.

Por tanto, la norma debe ser interpretada en forma estricta; y si

el hallador encuentra un cheque o un certificado bancario de moneda
extranjera, estos títulos no podrán ser asinrilados con el dinero. En caso
contrario, se produciría un auténtico cornportamiento abusivo, pues el
que halló un cheque, o un certificado bancario, por un monto muy alto,
podría reclamar la tercera parte de esa cantidad, lo cual es absurdo,
pues el hallador sabe perfectamente que el cobro de estos títulos será
imposible si el perjudicado comunicó el extravío a la entidad bancaria.
En tal caso, el hallador se encontrará con títulos inservibles para él -no
puede hacerlos efectivo-, pero cuya entrega sin mayor esfuerzo le podría
representar una recompensa tan cuantiosa, como injustificada.

t1634l "lurisprudencia y doctrina coinciden en que el derecho a la recompensa (...) está en-
derezado no só1o a retribuir las molestias del hallador -con independencia de los gas-
tos que hubiere hecho, a los que la ley contempla separadamente-, sino a premiar la
honradez y para acicate de que se actúe de esa manera, es decir, para que los hombres
cumplan con sus obligaciones jurídicas (en el caso, devolver 1o encontrado) -quizá
hasta porque resulta muy fácil quedarse impunemente con el hallazgo-, procediendo
correctamente (conciencia aparte), para que haya orden y paz social": MARIANI DE
VIDAL, Marina. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo II, p. 311.
 GuNrnE,n GoNzelps B,rnnóN

3.5 EL HALTAZGO DEBE SER FORTUITO

Para que el hallazgo genere derecho a Ia recompensa se requiere que
este sea fortuito y accidental, es decir, no debe mediar relación alguna -de
hecho o de derecho- entre el propietario y el hallador, pues en ese caso
se estaría premiando la actitud maliciosa de quien sabe puede encontrar
cosas perdidas con su calculada falta de diligencia.

Es el caso de los conductores de vehículos, personal de servicio pú-

blico de transporte, s¡6[r63s1. Piénsese en el caso de la cajera de un Banco
siempre a la expectativa de que algún cliente descuidado deje su dinero
sobre la ventanilla. Esta actitud no puede ser amparada bajo ningún
punto de vista, y si bien falta una norma expresa en nuestro Código, esta
regla puede deducirse simplemente de la naturaleza propia del hallazgo,
esto es, de ser un acto fortuito y accidental por el que se encuentra un
objeto perdidotr636l.

3.6 ¿Y SI Et HALLADOR CONOCE AL PROPIETARIO DEL

BIEN?
El Código no menciona la hipótesis consistenre en que el halia-
dor conozca quién es el propietario del bien perdido. En tal caso, por
ejenrplo, el Código Civil alemán (par. 963) exige la notificación directa
al propietario del bien, sienrpre que se conozca a este y su domicilio.
Ante el vacío de nuestra le¡ habría que optar por entregar el objeto a la
autoridad municipal, y hacer presente esta circunstancia. Sin embargo,
en la práctica se observa que el hallador entrega el bien directamente al
titular, sin pasar por la autoridad municipal, incluso cuando el hallador

I'63t Ibíd., pp. 31 1 -312.

[16]61 Las normas del
Código Civil sobre el hallazgo se aplican a los bienes "perdidos o ex-
traviados"; igual ocurre con el delito de apropiación ilicita sancionado por el art. 192-l
CR en el que se exige la apropiación de un bien "perdido": "Por'bien perdido'ha de
entenderse el bien mueble del que, accidentalmente, está privado su propietario por
algún acto que lo ponga fuera de su alcance. Se distingue en la doctrina entre bien per-
dido y bien abandonado, olvidado y destruido. En el bien 'abandonadol la desposesión
se da por un acto voluntario del sujeto. El bien'olvidado'existe cuando el paradero del
bicn es desconocido por su propietario, pero dicl.ro bien está der.rtro de la esfera de cus-
todia de éste, de modo que, desde el momento en que e1 propietario descubre su falta,
puede recordar el lugar donde se encuentra. El bien 'destruido' es aquél que no puede
ser susceptible de ser hallado, es un bien inexistente": BRAI.,IONT-ARIAS TORRES,
Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal.
Parte Especial, Op. Cit., p. 336.

978
 Mooos DE ADeursrclóN or: LA pRoprEDAD

toma conocimiento de quién es el propietario mucho después del ha-

llazgo, Io cual ocurre normalmente cuando se anuncia una recompensa
por la devolución del objeto. La difusión de este uso podría servir como
justificación para validarlo, máxime si la costumbre opera ante el vacío
de la le¡ y no contra ella. En efecto, el art. 932 CC está pensado para
el hallazgo en el que se desconozca la identidad del propietario, pero no
cuando este sea conocido.

Queda Ia duda respecto al monto de la recompensa cuando el hallador

conoce a quien pertenece el bien perdido; según ALVAREZ CAPERO-
CHIPI, en esta hipótesis, el hallador puede prescindir del procedimiento
administrativo y
efectuar la devolución directamente, aun cuando sea
dudoso que tenga derecho al premio del hallazgo, y solo parece que pueda
solicitar el reembolso de los gastostre:z).

3,7 HALLAZGOS EN EL MAR

Los hallazgos en el mar tienen larga tradición, pues, en realidad,
constituye la hipótesis de mayor reler.,ancia económica de los bienes per-
didos que se encuentran por azar.

En este caso, es obvio que no cabe el depósito y, denuncia en la

municipalidad, que no existe en el mar, por lo que carecen de aplicación
las normas previstas en el Código Civil, que son reemplazadas por la
legislación específica, corno el Código de Comercio y el Reglamento para
las actividades marítintas, Iacustres y fluviales.

Es cierto que el Código de comercio de 1902 no contiene normas

expresas sobre las cosas abandonadas en mar y su pertenencia, por lo
que se limita a señalar que el Capitán está obligado a dejar constancia,
eir el "diario de la navegación", el echazón de objetos que se hubiese
realizado durante la travesía (art. 625-3). Esta, sin duda, será una prueba
privilegiada por su carácter de pre-constituida, sobre la propiedad de los
bienes echados al mar.

Por otro lado, el Reglamento establece que el hallador deberá co-

ntunicar el hecho a la Dirección de Capitanía del Puerto ("protesta"),
quien realiza una inspección del objeto, investiga sobre el propietario y

t'6371 Ibíd., pp.74-75

979
 GuNrnsR GoNzer-rs BexnóN

manda publicar el hallazgo. Si luego de tres meses nadie se Presenta, se

notifica al hallador para que ejerza el derecho de adjudicación contra
el pago del 10% del valor del objeto, a título de gastos. En caso que el
hallador renuncie a tal derecho, la adjudicación podrá realizarse a favor
de cualquier entidad estatal, contra el pago del 30%o del valor.

Existe un caso judicial de hallazgo, de lo que conocemos, y que se

produjo precisamente en el mar, por cuanto los objetos encontrados en
tal circunstancia pueden llegar a tener relevante valor económico, como
la bolichera de pesca que se discutió. El caso se dividió en dos Procesos:
i. Proceso contencioso administrativo seguido Por el Consorcio
Pesquero Carolina SA contra la Capitanía de Puerto de Chimbote
y otros, en el cual Ia empresa que había perdido el objeto discutió
la legalidad de la adjudicación a favor del hallado¡ un capitán
de buque. La Corte Suprema mediante sentencia de 25 de junio
de 2002, declaró infundada la demanda, pues la adjudicación se
llevó a cabo de conformidad con el Reglan-rento respectivo.
ii. Proceso contencioso administrativo seguido por Pesquera Ha-
yduk contra la Dirección General de Capitanías y' el hallador. El
argumento se centra en que el bien fue encontrado por el capián
del buque de Ia empresa demandante, Por tanto, si el capitán es
representante del naviero, entonces las actuaciones referidas al
hallazgo deben beneficiar a Pesquera Hayduk. La Corte Suprema,
mediante sentencia de 06 de marzo de 2007, en la Casación N'
IO7-2006-Callao, declaró infundada la demanda, bajo el argumen-
to que el capitán no es representante del propietario de la nave,
y, además, en este caso concreto, no constaba que la empresa
le hubiese otorgado representación alguna; en consecuencia' se
confirma la legalidad del hallazgo en la cabeza del capitán como
persona natural, y no en su condición de representante de la
naviera.

La última sentencia adolece de un grave defecto: el capitán es re-

presentante legal del naviero, pues, las operaciones que realiza dentro
del mando del buque repercuten en Ia esfera jurídica del representado
(arts. 622 a 625 C. de C.); por tanto, no se necesita un acto específico
de apoderamiento. Además, bien vistas las cosas, el capitán realizó el
hallazgo durante la conducción de buque ajeno, prestando labores en
buque ajeno, sobre la base de los elementos personales y materiales

980
I
Mopos DE ADeursrcróN op LA pRoprEDAD

contenidos en el buque ajeno; en resumen, el hallazgo se realiza gra-

cias a la actividad en cuenta de otro; por lo que debió declararse como
hallador a la empresalt6:sl.

4. DESCUBRIMIENTO DEL TESOROtl63g]

4.1. oBIETO VETUSTO Y OCULTO

El tema ha sifo fuente de ardua discusión. ¿El tesoro se caracteriza
solo por la antigüedad? ¿Se caracteriza solo por la vetustez? ¿Por ambas
o por otros requisitos? En efecto, se han utilizado diversos criterios para
definir el tesoro, y distinguirlo del hallazgo strictu sensu, tales como el
carácter oculto del bien, el valor de las cosas, la imposibilidad de ubicar
al dueño y la antigüedad de lo encontrado.

En la doctrina española no puede dejarse de citar el trabajo de

Moreu. Según é1, el tesoro es un hallazgo falto de dueño por lo antiguo.
La antigüedad del hallazgo exime de buscar al propietario a través de
la publicación del hecho, y confiere unos derechos específicos al dueño
del terreno en el que el objeto fue encontrado. Este último resulta, sin
dudas, el más adecuado para caracterizar al tesoro, de acuerdo con Ia
función que sus normas reguladoras cumplen, pues, a diferencia de lo

11618l La sentencia ha sido objeto de una fundada crítica: "Como puede apreciarse, las fun-
ciones de capitán no terminan con Ia llegada a puerto de la embarcación, sino que,
por el contrario, incluyen la representación del propietario de esta ante las autoridades
marítimas. En virtud de lo expuesto, podemos concluir que al presentar el protesto
de mar correspondiente al haiiazgo de la red de pesca, el señor Mimbela actuó en
cumplimiento de sus obligaciones de capitán de la embarcación 'Jadranka Bl es decir,
en representación de su propietario y no a título personal": HUNDSKOPF EXEBIO,
Oswaldo. 'Adquisición de derecho de propiedad por hallazgo en el ámbito marítimo'i
EnÍd. Derecho Comercial. Temas Societaríos, Tomo VIII, Universidad de Lima, Lima
2008, p.291.
lr63el Las reglas de la adquisición de propiedad del tesoro no se aplican cuando se trata de
bienes calificados como Patrimonio Cultural de la Nación (art. 936 CC). En tal caso,
rige la Ley 28296, General del Patrimonio Cultural de la Nación, publicada el 22-7-
2004.8n efecto, de acuerdo con el art. 5 de la citada le¡ los bienes muebles integran-
tes del Patrimonio Cultural de la Nación, y que no hayan sido descubiertos (cómo
sería e1 caso de lo's tesoros que tengan esta condición), son de exclusiva propiedad del
Estado. Sin embargo, si los bienes no-descubiertos se encuentran en propiedad priva-
da, mantienen esa condición, con las limitaciones señaladas en la ley. De esta norma se
infiere que no existen mayores diferencias entre el régimen del Código Civil y el de la
Ley 28296, aun cuando el art. 936 CC pareciera establecer lo contrario.

981
 GuNrrrrR GoNzer¡s Bennón

acontecido en el hallazgo, en la normativa sobre el tesoro no existe con-

signación (entrega a la municipalidad) ni publicidad, lo que se justifica
por cuanto la antigüedad del tesoro hace improbable que el propietario
pucda ser ubicado.tr6aol.

En efecto, si el objeto perdido o abandonado, aunque hubiese estado

oculto, es de data reciente, entonces resulta presurnible la existencia de un
dueño, 1' ninguna razón autoriza a excluir esta hipótesis de los requisitos
de consignación 1, publicidad (arf". 932 CC). Por tanto, la configuración
del tesoro no se da por el hecho que el bien se encuentra oculto, pues
si este es reciente extravío, entonces se le dcben aplicar las normas del
hallazgo, y no las del tesoro. Inversamente, ningún hallazgo antiguo será
consignable y necesitado de publicidad, pues siempre es presumible que
el hipótetico dueño actual (normalmente un heredero) ignorará absolu-
talnente su derecho y aun la existencia de la cosa, y no se presentará a
reclamarla.

Moreu agrega que si lo oculto fuese un requisito esencial del tesoro,

entonces no sería tal un hallazgo antiguo Pero puesto a la luz por un
animal, por 1o que el primer ocupante se linritó a recoger lo que va no
estaba oculto. Las normas de adquisición del tesoro no se justifican por
lo oculto -simple cuestión fáctica que en las más de las veces es una
consecuencia, pero no la causa-, sino por lo antiguo del hallazgo, lo que
hace inútil la consignación y publicidad del hecho, pues esa misma an-
tigüedad hace presumir que no se encontrará al dueñotr6arl.

Por el contrario, Fernando Pantaleón, jurista también español, tiene

una visión distinta de las cosas. Él sostiene que el tesoro se configura
por la condición de objeto oculto y carente de dueño, sea por tratarse

t16{01 Además, el requisito de la antigüedad tiene una honda tradición histórica, pues ello
caracteriza esta ligura desde el Derecho romano: ALVAREZ CAPEROCHIPI,Iosé An'
tor.rio. Curso de de rechos reales, Op. Cit., Tomo I, p. 122.
No obstante ello, algún autor nacional impugna el requisito de la antigüedad: "No es
calilicativa del tesoro la condición de antigüedad. E1 Código civil peruano tampoco la
exige, corno no la exigen las legislaciones modernas (...) Consiguientemente, el tesoro
¡ruede ser un bien valioso de creación reciente, pero a condición de que reúna los
der-nás caracteres y especialmente, aquel relativo a la ignorancia de su dueño": CUA-
DI{OS VILLENA, Carlos Ferdinand. Dereclns Rcalcs, Op. Cit., Tomo II, p.370.
l16rrr Las icleirs expuestas en este párrafo han sido extraidas del magnífico y recon.rendable
libro dcl profesor español: ivfOREU BALLONGA, José Luis. Ocupación, hallazgo y te-
soro, O¡r. Cit., pp. 279-287.

982
 Mooos DE ADeuISICTóN pp LA pRopIEDAD

de res nullius o el dueño es inhallable. El primer requisito diferencia el

tesoro de Ia apropiación; mientras el segundo lo distingue de las cosas
perdidas. En efbcto, se dice que es in-rposible que una cosa perma nezca
muchísimo tiempo sobre la superficie de un lugar habitado sin que sea
hallado, por lo que la sistemática legal exige que se trata de objeto oculto
para diferenciarlo de la apropiación. Sin entbargo, por virtud de la norma
legal española, Pantaleón considera que el tesoro no requiere la antigüe-
dadtr6l2l. Sin embargo, esta tesis también tiene problemas, pues podría
considerarse tesoro al descubridor del botín de un robo escondido o de
un objeto que se hubiese perdido poco tier-np6 ¿¡¡¿islter:).
En nuestra opinión, el mejor criterio pasa por juntar las dos tesis.
Por tanto, el tesoro es todo objeto oculto que ha sido escondido hace
mucho tiempo (vetusto), por lo que se ha extinguido el dominio. En
consecuencia, si ya no hay propiedad anterior, entonces el tesoro es irrei-
vindicable. l]n buen número de legislaciones juntan ambos requisitos
tales, como los Códigos civiles alemán v suizo.

El requisito de "lo oculto" sin'e para distinguir el tesoro de la apro-

piación, pues en antbos casos se trata de rcs nullius; sin entbargo, en la
prirlera, la cosa se encuentra oculta; ntientras en la printera se halla a
la vista general. Esta es la razón, por eien-r¡-,Io, que el art. 929 CC consi-
dera que la apropiación se produce en conchas, ¡riedras del ntar y otros
análogos, los que obviamente son visibles. Por 1o demás, debe tenerse en
cuenta un dato decisivo: en el tesoro tiene importancia el lugar donde se
encuentra el objeto, por lo que ei propietario del suelo lo comparte o lo
adquiere en su totalidad, 1o que solo puede explicarse si el tesoro estuvo
oculto. Empero, por una evidente razón analógica, la cosa encontrada
en armarios viejos o los billetes escondidos en libros antiguos, también
tipifica conro tesoro, aun cuando el elernento de ocultamiento no hava
sido un innueble.

El requisito de "lo vetusto" permite explicar por qué no son nece-

sarias las reglas del hallazgo, pues tratándose de cosas perdidas desde
hace mucho tietnpo, es de suponer que el propietario no aparecerá. De

II61]] Cit. RoDRÍGUEZ ARRoCTIA, Belinda "EI tesoro: evolución histórica v doctrina'l En
Anales de la Facultad de Derecln de Ia Universitlad de La Laguna, N' 23, La Lagur.ra
2006, p.51.
tr6{rl Ibíder-n.

983
 GuNrsER GoNzerss BennÓN

esta forma, se logra asegurar que la cosa sea nullius, con lo cual no es
posible superponerse con el régimen del hallazgo.

El requisito de "cosas sin dueño o en las que no pueda encontrarse

al titular" es solo una consecuencia de la vetustez.
En consecuencia, la mejor postura suma las tesis de Moreu y Pan-
taleón.

4.2. OBIETO MUEBLE

En general, en todas las hipótesis de ocupación, sea apropiación, ha-
llazgo o el propio tesoro, se entiende que el objeto recae en bien mueble.
Inciuso, a falta de norma, se entiende que la sistemática legal solo puede
aplicarse en el caso de muebles, pues se trata del único obieto susceptible
de permanecer mucho tiemPo escondido de la vista pública'

Sobre el particular, puede citarse el siguier-rte caso extraido de Ia

jurisprudencia francesa: "La doctrina tradicional afirmaba en ese sen-
tido que el carácter de mueble sí era un requisito para la consideración
de un objeto como tesoro. Sirva a modo de ejemplo de esta línea la
doctrina seguida por la jurisprudencia francesa, que, inspirada en la
definición ronlana de tesoro y en las tradiciones jurídicas del país,
había declarado que un pavimento de mosaico encontrado en 1870 en
Lillebone no era tesoro, y que por ello su propiedad correspondía al
propietario del suelo"Í16441.

4,3 Et TESORO SE CONVIERTE EN RES NULUUS

Ahora bien, ¿el tesoro se convierte en nullius por esa misma condi-
ción intrínseca de antigüedad?

Un sector doctrinal considera que la imprescriptibilidad de la acción

reivindicatoria conlleva que el tesoro se mantenga en cabeza de quien lo
depositó, o de las sucesiones hereditarias consiguientes, si fuese el caso.

Otro sector sostiene que la cosa se ha convertido en res nullius por

la antigüedad del depósito, por lo que mantener la propiedad en perso-
nas que normalmente no tienen ni idea del objeto, es una mera ficción.

I'ual Ibíd., p. 50.

984
l-

MOOOS DE ADQUISICIóN DE LA PRoPIEDAD

En nuestra opinión, la única solución posible es la segunda, pues

con ello se mantiene en forma adecuada la sistemática legal. En efecto,
si la cosa es nullius, entonces no hay posibilidad de superponerse con
el régimen del hallazgo. Por lo demás, un objeto que no ha sido objeto
de goce por mucho tiempo, sufre la pérdida de la propiedad por no uso
(abandono, aunque sea involuntario, ex art. 968 CC).

Sin embargo, la adquisición de la propiedad por parte del descubri-

dor, así como del dueño del suelo, si fuese el caso, se produce en el acto
del descubrimiento. Pero, la propiedad anterior estaba extinguida desde
hace mucho tiempo. Por tanto, es errónea la posición de PLANITZ, por
la cual, la propiedad se transmite de manera inmediata en base a la ca-
ducidad (extinción) de la propiedad anterior[16451.

El tesoro es una hipótesis más de adqusición originaria de la pro-

piedad, pues el nuevo titular ve surgir un derecho ex noyo, sin que este
se haya derivado de un acto de transmisión del anterior dueño.

4.4 CONFIGURACIÓN DEL DESCUBRIMIENTO

Según MARTIN WOLFF, la adquisición de la propiedad del tesoro
requiere el descubrimiento y la toma de posesión derivada del mismo.
Por ejemplo: si A descubre un tesoro y se aleja para buscar ayuda luego
de haberlo cubierto con tierra, y en ese ínterin llega B, y cavando tam-
bién encuentra el tesoro y toma posesión de él; en ese caso, y de acuerdo
con el autor alemán, B es quien adquiere el tesorotr6a6l. Esta opinión, sin
embargo, no puede compartirse.

Desde el impresionante trabajo de MOREU, la doctrina española

se muestra partidaria de considerar el descubrimiento como el instante
decisivo de la adquisición dominical, y nunca el de aprehensión física.
Sobre el particular se dice con toda razón: "¿Cuál es la razón de que
prevalezca el inventor sobre el primer ocupante del tesoro? La razón es
el carácter oculto del tesoro (MOREU). Por estar oculto y haberlo estado

I16{51 Cit. RAN,IÍREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales, Op. Cit., Tomo II,
p. t67.
t'6'161 WOLFF Martin. "Derecho de
Cosas'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPR Theodor y
\\rOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil,Op. Cit., Tomo III-1", p. 559.

985
 GuNrn¡x GoNIzerEs BennóN

durante un largo tiempo ("vetus"), la conducta más significativa (lo más

difícil) es el descubrimiento"[r6a7].

4,5 ATRIBUCIÓru NT PROPIEDAD

De conformidad con el art. 935 CC, el tesoro descubierto en terreno
ajeno sin cerca, siembra o edificación, se divide en partes iguales entre el
descubridor y el propietario del terreno. La misma solución se aplica para
el caso del descubridor que oPera con autorización del propietario del
terreno donde se realiza la búsqueda (art.934, I CC, contrario sensu)fl6481.
La regla de nuestro Código proviene directamente de una decisión de
ADRIANO, recogida en las fuentes. Esta solución ha sido alabada como
una manifestación del triunfo de la justicia al momento de ponderar
Ios intereses en conflicto, muy propia del genio jurídico romano, antes
que una regla deducida lógicamentelr64el. La justificación de la solución
romana pasa por cuestiones de orden práctico, y no dogmático: "si no se
reconociesen derechos al dueño del fundo o al descubridor se promovería
la ocultación de los tesoros descubiertos"[r6s0]. La adquisición conjunta del
tesoro, por parte del descubridor y el propietario del terreno, se produce
en forma automática, y simultánea, con el hecho del descubrimiento. Así
se deduce de la letra del art, 935 CC y de los precedentes históricos de la
regulación del tesoro. Por tanto, la figura del tesoro da origen también,
al igual que el hallazgo, a una copropiedad.
En cambio, si el tesoro fuese descubierto en terreno ajeno sin
haberse recabado la autorización de su propietario, entonces el tesoro
corresponde íntegramente a este último, más el pago de la indemniza-
ción por los daños resultantes (art. 934 CC)ttestl. Nada le pertenece al

tr6a7l cit. ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. curso de Derechos Reales, op. cit.,
Tomo I, p. 124.
l1648l La actuai norma sobre bienes estatales no contiene regulación sobre el tesoro, a dife-
rencia del derogado D.s. 154-2001-EF (art. 111). Sin embargo, en la práctica se man-
tiene 1a misma norma, pues la antigua disposición se limitaba a seguir la regla conteni-
da en el art. 935 CC. Altora, con la laguna legal, la solución es la misma, pues el código
Civil deberá aplicarse en forma supletoria.
tr6{er lv{OREU BALLONGA, Iosé Luis. Ocupación, hallazgo y tesoro, Op. Cit., pp. 396-397 .
{r6s0r ALVARFZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales,Op. Cit., Tomo I'

p.126.
lrosrl iro. su parte, si el descubridor se niega a entregar el tesoro al propietario del terreno,
total o parcialmente (en el caso que lo compartan: art. 935 CC)' entonces incurre,
también, en responsabilidad penal por delito de apropiación ilícita, según el art. 192-1

986
 Mopos DE ADeursrcróN or LA pRoprEDAD

descubridor. Igual solución habrá de arbitrarse en el caso de tesoros

descubiertos en terrenos del dominio del Estado, a falta de norma ex-
presa en su ley reguladora.

5. EL HILO CONDUCTOR ENTRE LA APROPIACION, EL

HALLAZGO Y EL TESORO: LA TEORÍA CTruTNAL DE
LA OCUPACIÓN
Normalmente estos tres institutos se estudian como cuestiones
distintas, aunque similares. Sin embargo, el fundamental aporte de
MOREU BALLONGA se resume en considerar todas esas figuras como
expresión de un mismo fenómeno: nadie tiene mejor título sobre la
cosa encontrada que el hallador o primer ocupante, mientras su dueño
no aparezca.
El primer ocupante viene a ser quien primero llega a la cosa con
un acto suficientemente significativo para fundar la atribución de de-
rechos['ut'], ya sea la aprehensión física, el recojo o el descubrimiento.
En la apropiación, en el hallazgo y en el tesoro existe un presupuesto
común; no hay dueño, o simplemente este difícilmente aparecerá, por
lo cual se justifica 1a atribución al primer ocupante. Incluso en Ia apro-
piación, que opera ante la ausencia de dueño (res nullius), la cuestión
nunca puede ser resuelta desde un punto de vista dogmático (¿cónio
probar en forma plena que se trata de una cosa sin dueño?), sino a
través de principios prácticos.

En buena cuenta, la teoría general de la ocupación busca resolver

el problema central de la atribución jurídica de aquellas cosas sobre
las que existe una incertidumbre en la titularidad, / no tanto en

C.P. El profesor español MIGUEL BAJO FERNANDEZ opina acertadamente que esta
figura constituye una "apropiación indebida impropia'] pues la característica de este
delito es que el sujeto haya recibido el bien, situación que no se produce en el hallazgo
del tesoro, por lo que esta conducta sólo será punible en la medida que las legislaciones
así io establezcan, corno es el caso de la peruana: Cit. BRAMONT-ARIAS TORRES,
Luis Alberto y GARCiA CANTIZANO, María del Carmen. Iv[anual de Derecho Penal.
Parte Especial, Op. Cit., p. 336.
I'6521 ¡vlORFU BALLONGA,
]osé Luis. Ocupación, hallazgo y tesoro, Op. Cit., p. 37. Sigue
la misma línea de ideas: LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de Derecho
Civil,Tomo III-1': Posesión - Propiedad, JM Bosch Editor, Barcelona 1990, pp. 126 ss.

987
 GuNrsnR GoNzeLrs BennóN

la atribución de las cosas sin dueñotr6s3l. Recuérdese que el Derecho

tiene "horror al vacío", es decir, a la incertidumbre de las titularidades
jurídicas.

Desde esta perspectiva, la doctrina española avanza aún más, pues

en ello advierte una profundización de Ia teoría posesoria, pues "lo
jurídicamente significativo" (aprehensión, herida decisiva en el animal,
recojo, descubrimiento) es la posesión misma desde una estructuración
de apariencia socialmente significativa de preeminencia del sujeto sobre
las cosas; con lo cual deja de lado una concepción subjetivista de la
posesión. Por lo tanto, en cualquiera de las figuras de la "ocupación",
la adquisición de la propiedad se consuma con la toma de posesiónlt0srl,
aun cuando su contenido sea distinto en cada una de las hipótesis, y de
acuerdo con el conflicto de intereses concreto que se pretende regular.
Este último punto, sin embargo, resulta más discutible.

6. ACCESIÓN

6.I FUNDAMENTO Y ELEMENTOS CONFIGURADORES

La accesión se presenta cuando un bien secundario se une o adhiere
físicamente a otro bien principal, a pesar que los propietarios de ambos
son distintas personas. Es evidente que la propiedad del bien principal
no cambia, por su obvia esencialidad; sin embargo, ¿qué pasa con el bien
secundario? ¿se mantiene Ia propiedad prirnigenia?

El presupuesto de laaccesión, por tanto, es la existencia de dos

bienes, uno de los cuales tendrá el carácter de "principal", Y el otro
de "accesorio". El conflicto requiere que los propietarios de ambos
bienes, antes de la accesión, sean distintas personas. Por tanto, el pre-
supuesto para que opere esta figura es la modificación objetiva del
bien principalttrssl por virtud de la adhesión de un objeto accesorio
perteneciente a otra persona. Dentro de este contexto, el ordenamiento
jurídico reacciona para dar una solución a la incertidumbre producida

l'6531 ALVARF.Z CAPEROCHIPI, Iosé Antonio. Curso de Derechos Reales,Op. Cit., Tomo I,
p. 120.
l'6s{l lbíd., p. 116.
l'6ssl PEñA BERNALDO DE
QUIROS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Op.
Cit., Tomo I, p. 218.

988
-

1VIODOS DE ADQUISICION DE LA PROPIEDAD

por la unión inseparable de bienes distintos correspondientes a diversos

propietario5 t16sol.

La solución jurídica se funda en el hecho de que uno de los bienes

conserva su identidad y el otro lo pierde. La incertidumbre de las relaciones
jurídicas se salva a través de la atribución definitiva del objeto adherido
al propietario del bien principal (art. 938 CC¡lteszl. Esta solución tiene dos
expiicaciones: una dogmática; ¡ la otra, económica.

La justificación dogmática se sustenta en la idea secular desde el

Derecho romano, por virtud de la cual, lo accesorio pasa a convertirse
en una parte más de lo principal.

La justificación económica se sustenta en la inviabilidad de la po-

sición contraria. En efecto, si la cosa accesoria se une a la principal; y
se opta por constituir una copropiedad forzosa, entonces tendríamos
una solución promovedora de litigioslt6s8l. Peor aún sería mantener la
propiedad de cada titular en las partes que le correspondiesen, pues ello
implicaría que cada uno podría reivindicar su porción, con la consiguiente
destrucción del bien que ahora forma una entidad unitaria. En tal caso,
saldrían perdiendo los mismos propietarios y Ia sociedad toda, pues la
riqueza general vendría perjudicada.

I'6s6r ALVARFZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ctu'so de Darecltos lleales, Op. Cit., Tomo I,
p.132.
('U'na
f 16571
gran parte de la doctrina entiende que la accesión es un modo de adquirir la
propiedad. La idea dominante en este punto de vista es que la figura de la accesión
supone, ante todo, una adquisición de un nuevo derecho de propiedad sobre el todo
resultante de la unión de dos cosas inseparables. El lundamento de una adquisi-
ción semejante reside en un vasto concepto del poder de atracción real, que es una
de las más salientes características de la propiedad según la concepción clásica. El
dor-r-rinio sobre una cosa -normalmente un fundo- no permite la coexistencia de
un concurrente dominio de otra persona sobre la misma cosa o sobre una parte de
la misma cosa. La propiedad, observa RUSSO, atrae a su órbita a la cosa de otro,
realizando una verdadera expropiación. O bien, como dice FERRANTI, se contra-
pone a la atracción personal la atracción real de una cosa en la esfera del derecho de
propiedad a la cual otra está sujeta. Este amplio concepto del poder absorbente o del
poder expansivo de la propiedad inspira toda una manera de concebir ia teoría de la
accesión': D|EZPICAZO,Ltis. Fundatnentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit.,
Tomo III, pp.245-246.
tr6s8l Si ninguno de los bienes puede considerarse como principal, entonces se aplican las

reglas de la "mezclil que es modo distinto de adquisición de la propiedad, aunque

emparentado estrechamente con la accesión.
 GuNru¡R GoNzerEs BennóN

Por tanto, la mejor solución, teórica ypráctica, es atribuir la propiedad del

todo a uno solo de los sujetos involucrados: el propietario del bien principal;
y, en compensación, el anterior propietario del bien accesorio tiene derecho
a una indemnización para salvar el enriquecimiento que obtiene el otro['u5e].

La accesión es, pues, otro modo de adquisición originario de la

propiedad, en cuanto el derecho no trae causa en el acto de transmisión
del anterior titular, sino que nace ex novo, en forma novedosa.

En suma, los elementos constitutivos de la accesión son: "1) Unión

inseparable de dos cosas que pertenecen a propietarios diferentes. 2) Falta
de acuerdo previo o relación jurídica previa entre dichos propietarios, que
afecte a las cosas unidas. 3) Carácter de las cosas unidas, la una accesoria
de la otra, que se reputa principal"tteeol.

Las consecuencias que produce la accesión son tres: 1) la continuidad

de la propiedad del bien principal (el titular expande su derecho sobre
el todo, incluyendo lo accesorio),2) la pérdida de la propiedad que sufre
el titular del bien accesorio ¡ 3) la restitución del enriquecimientot166rl.
Sin embargo, caben excepciones impuestas por ciertos intereses en castigar
la mala fe de uno de los sujetos partícipes.

Debe rechazarse se plano que las disposiciones sobre mejoras sean

supletorias frente a las lagunas de las normas de accesión, ya que ambas
figuras ("accesión" y "mejoras") tienen presupuestos de aplicación dis-
tintos11662l, por ende, una no rige en defecto de la otra, ni viceversa. Más
adelante volveremos sobre este tema.

6.2 ¿CÓtvtO SE CALIFICA UN BIEN DE "PRINCIPAL"?

Por medio de la accesión se atribuye la propiedad del "todo" al titular
del bien principal, y se despoja de su derecho al titular del bien accesorio

I'6sel ALVARFZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales, Op. Cit.,
pp. r31-132.
t16601 NUñEZ BOLUDA, María de los Desamparados. la accesión en las edifcaciones, JM
Bosch Editor, Barcelona 1994, p. 28.
{166'l ALVARFZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales, Op. Cit., p. 132.
tr662l Hay una sentencia de la Corte Suprema sobre este punto: 'ion distintas las pretensiones
de pago de mejoras y adquisición de la propiedad de un bien por accesión. Existe aplica-
cón indebida de las normas sobre accesión, cuando se las aplica a una pretensión de pago
de mejoras" (Casacion N' 570-97).

990
I
Mooos DE ADeuISrclóN os LA pRopIEDAD

-con cargo de restitución-, por lo que inmediatamente surge la siguiente

pregunta: ¿cómo se determina la principalidad del bien?

El Código no da una respuesta, pero la doctrina ha dado algunos

criterios.

En primer lugar, habrá que estar al destino económico de los bienes

y al rango social que se les conceda dentro del tráfico. Si el destino de
una cosa es servir a los fines de otra, entonces evidentemente estaremos
en presencia de un bien accesorio. Es el caso de los materiales de cons-
trucción con respecto a todo el edificio (art. 945 CC).

En segundo lugar, el mayor valor pecuniario también sirve para

determinar la principalidad del bien.

Sin embargo, en algunos casos la propia ley establece que bien se

toma como principal. Así ocurre en la hipótesis del suelo (inmueble) frente
a las construcciones que se levantan sobre é1. Este principio se conoce
con la máxima superficies solo cedit, y señala que las construcciones (ac-
cesorio) siguen la suerte del suelo (principal)lte0:1. El fundamento de este
principio se sustenta usualmente en el poder absorbente del suelo sobre
todo Io que ingresa a su órbita, 1' ello debido a los condicionamientos
de una economía agraria en donde el suelo es el factor de producción
más impor¡¿¡lsltreal.

A pesar de las voces que reclaman la sustitución de este principio,

en nuestra opinión, el valor dogmático de este se encuentra fuera de
toda duda. En efecto, el suelo se reputa como bien principal, no necesa-
riamente por su mayor valor económico o por ser el factor productivo
más importante, sino por ser el ámbito físico en donde se asientan ma-
terialmente las construcciones. ¿Cómo podría levantarse un edificio sin
contar con el apoyo del suelo? Si bien el principio superficies solo cedit
tiene una evidente connotación económica, esta se complementa con el
fundamento estrictamente físico o naturalístico: ¡Hasta el momento no
se ha inventado una técnica constructiva que no requiera el apoyo del
suelo! En suma, mientras los edificios no floten, entonces el suelo seguirá
siendo lo principal.

l166rl Sin embargo, hay excepciones: arts. 310,2;944 CC.

rrc641 DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonlal, Op. Cit., Tomo III, p. 253.

991
 GuNrHrn GoNzetE,s BennóN

6.3 LA NECESARIA AUSENCIA DE RELACIÓw ¡UnÍOtCe

PREVIA
Uno de los elementos constitutivos de la accesión es que no exista
relación jurídica previa entre el titular del bien principal y el del acce-
sorio. La lógica de esta afirmación es de toda evidencia: si existiese un
negocio jurídico entre ambas partes, entonces la regulación de autonomía
privada sería la que rigiese la relación, y no las normas de accesión, como
consecuencia de un obvio respeto a la libertad contractual.

Otro argumento de gran importancia es que el poseedor-constructor

actúa en concepto de dueño, pues solo de esa manera se justifica que
pueda convertirse en propietario cuando actúa de buena fe, especialmente
en el caso típico de la accesión de edificaciones.

Por ejemplo: se celebra un contrato de arrendamiento por diez años,

en el cual se autoriza que el arrendatario ejecute una obra, cuyo valor será
reembolsado en 507o una vez transcurrido el plazo. Aquí debe aplicarse
la regla negocial, y no la regla legal, por obvia prevalencia de los pactos.
Además, téngase en cuenta que la norma de accesión podría convertir
en propietario al constructor de buena fe, lo que es absurdo tratándose
de un arrendatario.

Existe un caso real en el cual se aplicó la accesión a una situación

contractual, lo que produjo una injusticia notoria. En efecto' se celebró
un contrato de asociación en participación por el cual el propietario de
un terreno cedió el suelo a un constructor para levantar un edificio de
varios departamentos, a cambio de recibir dos de ellos; sin embargo, se
presentaron problemas en la ejecución de la obra, por lo cual el propie-
tario del suelo demandó la resolución del contrato. Pues bien, el Tribunal
Arbitral estimó la demanda de resolución por incumplimiento;¡ según su
criterio, "cómo no existía contrato", entonces consideró que el construc-
tor era de mala fe, por lo que perdió toda la construcción que ya había
levantado. La solución obviamente fue absurda, e injusta, pues la cesación
de efectos del contrato no elimina que el vínculo obligacional resuelto
deba liquidarse mediante la restitución de las prestaciones, lo que implica
que el constructor devuelva la propiedad del suelo, pero el demandante
debía pagar el valor de las obras, sin perjuicio de Ia indemnización. sin
embargo, en este caso, el propietario del suelo no solo recibió los dos de-
partamentos que pretendía, sino varios más que ya estaban avanzados. En
consecuencia, el laudo no sirvió Para resarcir el daño, sino para obtener

992
 Mooos DE ADQUISICIóN »¡ LA PRoPIEDAD

una ganancia exorbitante, ni siquiera imaginada por el propietario si es

que el contrato hubiera sido cumplido.

6.4 ACCESIONESFTUVIALES
Una tradición histórica proveniente del Derecho romano incluye den-
tro de la accesión los problemas derivados de las mutaciones producidas
en los predios por efecto de las aguas. Los problemas clásicos sobre esta
materia son: el aluvión, la avulsión, la mutación de los cauces y Ia formación
de islasl'uusl. Nuestro Código solo regula las dos primeras figuras, mientras
las otras dos han quedado sin ordenación jurídica. Probablemente, en la
mente del legislador primó el hecho de las hipótesis no reguladas son de
escasísima aplicación prácticalr6601, igual que las reguladas.

Las accesiones fluviales están previstas en los arts. 939 y 940 CC.

El aluvión consiste en las uniones de tierra e incrementos que se forman

sucesiva e ir-nperceptiblemente en los fundos situados a lo largo de ríos o
torrentes de agua, los cuales pertenecen al propietario del fundo (art. 939
CC). Se trata de una accesión natural, pues la unión de tierras se realiza
sin intervención del ser humano ,v por eiecto de Ias corrientes de agua.

Según STOLFI, el acrecentamiento de un fundo no solo puede

originarse por la adición gradual de partículas de tierra que la corriente
transporta al fundo ribereño (aluvión), sino también por la acción in-
sensible del retiro de agua de una ribera hacia Ia otra, abandonando una
parte del álveoi'6u71. Esta segunda hipótesis no está contemplada en el art.
939 CC, pero igual la norma podría ser de aplicación por analogía{teerl.

t'u6slIbíd., p. 273.
I'6«l El anteproyecto de enmiendas al Código Civil preparado por algunos especialistas de
la Universidad de Lima sugirió incorporar algunas norrnas sobre las figuras actual-
mente no reguladas: "Dado que por haberse derogado el art. 883 han quedado los
fundos rústicos sujetos a las disposiciones del Código Civil, estamos proponiendo las
correspondientes disposiciones que establezcan soluciones por accesión para los ca-
sos de abandono de cauce, cambio de cauce y formación de islas": GUEVARA PEZO,
Víctor. "Derechos Reales: Propuestas de enmienda'l En VV.AA. Código Civil Peruano.
Diez Años. Balance y Perspectivas, Universidad de Lima, Lima 1995, Tomo I, p. 396.
tr667l Cit. LACRUZ BERDEJO,
José Luis y otros. Elementos de Derecho Civil, Tomo III-1.:
Posesión - Propiedad, Op. Cit., p. 152.
lrre¡tl Sobre esta segunda hipótesis, debe agregarse que no se entiende producido el aluvión
si ei terreno no ha sido abandonado del todo por el agua, en vista a las crecidas ordi-
narias del río.

993
 GuNrnER GoNzRrrs BennóN

Debe recordarse que el aluvión es una figura de carácter natural

y, por tanto, en estricto, no resulta de aplicación cuando la unión de
tierras es producto de una obra industrial, como es el caso de las Presas
o canalizaciones de agtta realizadas por el hombre. Sin embargo, queda
la duda: ¿a quién se le atribuye esas adiciones de terreno ganadas al
agua o al mar, incluso? Tal vez, nuevamente sea necesario recurrir a la
analogía del art. 939 CC, aunque el caso podría complicarse si la obra
fue realizada por quien no es propietario del suelo. En tal situación,
habría que acudir al art. 939 CC -por analogía--, concordante con
Ia normativa sobre accesión de edificaciones, cuya solución depende
de la buena o mala fe del autor de la obra. Sin embargo, esta aplica-
ción analógica tendría que ser impugnada en la legislación anterior
por virtud del art. 5-g delya derogado Decreto Ley 17752, General
de Aguas, por lo cual son de dominio público las aguas, los álveos,
los cauces y "los terrenos ganados Por causas naturales o por obras
artificiales al mar, a los ríos, lagos o lagunas, esteros y otros cursos o
embalses del agua".

La avulsión se produce cuando una parte considerable y conocida

de un fundo contiguo al curso de un río o torrente es arrancada de
é1 y transportada por la fuerza de las aguas hacia un fundo inferior
o hacia la ribera opuesta. Según el Derecho romano, el terreno des-
prendido se mantiene en la esfera del propietario del terreno principal,
aunque este solo puede reivindicarlo mientras la parte desprendida
no se hubiera adherido al nuevo fundo y los árboles hubieran echado
raíces en é1.

En los Códigos Civiles francés e italiano se cambió el criterio de la

"cohesión orgánica", por el del "tiempo", en este caso, por el paso de un
año y un día sin haberse reivindicadou66el. En el Código de 1984 (art. 940)
se sigue el criterio temporal, pues se establece que el primer propietario
del terreno desprendido puede reclamarlo dentro del plazo de dos años
desde el suceso; vencido este, pierde el derecho de propiedad en favor
del titular del fundo al que se adhirió el terreno, siempre y cuando este
haya tomado la posesión. Es decir, no basta la adición de una porción
desprendida del terreno vecino, sino además es necesaria la inacción del

tt66el LACRUZ BERDEJO, José Luis y otros. Elementos de Derecho Civil,Tomo III-1': Pose-
- Propiedad,Op. Cit., p. 153.
sión

994
a

Mooos DE ADeursrclóN pr, LA pRoprEDAD

primer propietario por dos años y la posesión del propietario del campo
al que se unió la porcióntr67oJ.

La diferencia entre el aluvión y la avulsión se halla en que la pri-

mera surge cuando el acrecentamiento del terreno se produce por acción
insensible, lenta y paulatina de las aguas; mientras la segunda se produce
por una fuerza súbitatr67rl.
En cualquier caso, la regulación jurídico-civil de las accesiones
fluviales ha sido impugnada por la doctrina, en cuanto la antigua Ley
General de Aguas (Decreto Ley 17752, del 24 de junio de 1969) estable-
ció que son de dominio público las aguas, los álveos, los cauces y "los
terrenos ganados Por causas naturales o por obras artificiales al mar, a los
ríos, lagos o lagunas, esteros y otros cursos o embalses del agua" (art. 5-g).
Esta norma parecia significar que las accesiones fluviales le pertenecían
al Estadolt672l, sin embargo, el Código de 1984 era una ley posterior; por
tanto, debió entenderse que la norma anterior quedaba derogada, en ese
extremo, por la posterior (art. I título preliminar CC).

6.5 ACCESIÓN DE EDIFICACIONES

6,5.7 INTRODUCCIÓN
La construcción en suelo ajeno es una modalidad de accesión,
particularmente importante en nuestra realidad sociológica, por lo
que el tema es de alta conflictividad en los Tribunales. En tal caso, lo
que se busca es evitar la incertidumbre jurídica producida por la exis-
tencia de dos propietarios sobre un mismo bien inmueble (el del suelo
y el del edificio), y como un régimen de copropiedad es considerado
antieconómico, la solución legal pasa por atribuir la propiedad a uno
solo de los sujetos, con la obligación de restituir lo que signifique un
enriquecimiento sin causa.

It670l l{abida cuenta la necesidad de poseer e1 terreno desprendido, algún autor ha llamado
la atención respecto de que esta figura constituiría una hipótesis especial de usucapión,
aunque contradictoria con los plazos ordinarios: CUADROS VILLENA, Carlos Ferdi-
nand. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo II, p. 393.
I'67'r MARIANI DE VIDAL, Marina. Derechos Reales, Op. Cit., Tomo II, p.325.
1167'?1
CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand. Derechos Reales, Op. Cit., pp. 394-395. La
misma opinión tiene: RAMIREZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales,
Tomo II: Propiedad - Copropiedad, s/e, Lima 1999, p. 184.

995
 GuNrurR GoNzeLEs BennóN

El presupuesto de aplicación de la accesión de edificaciones es que

Ia construcción sea real\zada en terreno ajeno, es decir, por quien no es
propietario del suelo.
Las hipótesis más usuales de "accesión de edificaciones" son la cons-
trucción en terreno ajeno, la construcción extralimitada y la construcción
con materiales ajenos. Enseguida haremos un estudio de cada una de
estas hipótesis y su regulación jurídica en el Código Civil.

6.5.2 CONSTRUCCIÓN EN SUELO AIENO

Es la hipótesis más relevante en la práctica, la que mayores problemas
produce en la práctica, Pues la regulación es compleja.

En prirner lugar, la ley diferencia entre constructor de buena fe, de

mala fe y propietario del suelo de mala fe.
En segundo luga¡ se presentan problen-ras en la relación entre accesión y
reivindicación, pues normalmente el propietario del suelo demanda la puesta
en posesión ¡nediante la reivindicatoria, pero el demandado-constructor
opone las edificaciones realizadas. La jurisprudencia se ha decantado por
declarar improcedente la demanda, mientras no se resuelva el problema
referente a las edificaciones; por tanto, en la práctica se exige Ia acumulación
de las pretensiones de reivindicatoria v declaración de accesión.

A.
CONSTRUCTOR DE BUENA FE
Si el constructor es de buena fe, entonces el dueño del suelo puede
optar entre hacer suyo lo edificado, pagando el valor de lo edificado,
u obligar al invasor que le pague el valor del terreno (art. 941 CC). En
ambas soluciones, el principio subyacente es mantener en una sola mano
la propiedad del único bien (suelo y construcción), aun cuando se deban
pagar las compensaciones respectivas.

La solución legal se entiende como un derecho de opción a favor

del titular del suelo, que puede elegir libremente entre hacerse de las
edificaciones, con cargo al valor de lo edificado; u obligar que el invasor
compre el terreno al valor comercial, Sin embargo, ¿qué pasa si el dueño
del suelo no ejerce la opción? Según nuestra jurisprudencia, el constructor
no puede hacer nada, y solo le queda esperar en forma indefinidatt6T3l.

l1673l Así se desprende de la siguiente sentencia de la Corte Suprema, expedida a propósito

del recurso de Casación N' 1006-96: "El artículo 941 del Código Civil contiene el de-

996
 Mooos DE ADeursrcróN os LA pRoprEDAD

En la anterior edición de esta obra, hemos propuesto la siguiente

solución: el "derecho de opción" no parece ser el mejor mecanismo para
concluir la incertidumbre entre el dueño del suelo y el constructor, pues la
lógica exige la atribución de la propiedad en forma automática; por tanto,
el art. 941 CC debiera entenderse en el siguiente sentido: una yez realizada
la edificación de buena fe, esta en forma automática se atribuye al titular
del suelo por virtud de Ia máxima superficies solo cedit, que además es el
principio general consagrado en el art. 938 CC, sin perjuicio que el pro-
pietario quede obligado a pagar el valor de la construcción, cuyo monto
será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En tal caso,
el constructor podrá reclamar en forma inmediata el mencionado valor,
por lo cual su titularidad sobre la edificación se convierte ("se subroga")
en un derecho de crédito. Por el contrario, solo si el dueño del suelo
ejerce el derecho potestativo de exigir la compra del terreno, entonces
automáticamente el constructor se hace dueño de este, y más bien quién
era titular del suelo se convierte en titular de un crédito, consistente en
su valor comercial y actual. Con esta interpretación, la norma ganaría
funcionalidad de acuerdo con los principios suby.acentes en la accesión,
pues se entiende que la edificación pasa al propietario del suelo como
atribución directa, salvo si este ejercita su derecho potestativo de forzar
la compra del terreno al constructor. Esta es la posición, con distintos
matices, de SANZ FERNÁNDEZ, ROCA SASTRE y ALONSO PÉREZtt674t.

En tal contexto, debiera entenderse que el art. 941 atribuye direc-

tamente la propiedad del predio al titular del suelo, sin perjuicio de la
compensación económica por el valor de la obra. En tal caso, de lege fe-

recho del propieta¡io del terreno a exigir al invasor de buena le dos opciones: optar por
hacer suyo lo edificado (pagando el valor de 1a edificación), u obligar a que el invasor
le pague el valor del terreno. Las pretensiones antes descritas están previstas para que
sea el dueño del terreno quien, por la vía de la accesión, opte por las alternativas seña-
ladas y no sea el invasor quien haga valer eI pago de lo edificado. De ello se tiene que el
edificador de buena fe no está legitimado para obligar a que el propietario del terreno
le pague el valor de lo edificado'l
Recientemente, se sigue sosteniendo 1o mismo: "Que, no está demás precisar que el
artículo 941 del Código Civil no regula accesión automática en beneficio del dueño
dei terreno, sino únicamente dicha norma únicamente concede un derecho potesta-
tivo consistente.en optar por hacer suya 1a edif,cación o por el contrario obligar al
constructor a pagar el terreno" (Casación N' 1 174-2007-Lima, de fecha 05 de junio de
2008, publicada en el diario oficial el 04 de septiembre de 2008; 8'considerando).
tr674l Cit. PEñA BERNALDO DE
QUIRÓS, IvIanuel. Dereclrcs Reales. Derecho Hipotecario,
Op. Cit., Tomo I, pág.224.

997
 GuNrs¡n GoNz¡.r¡s B¡nnóN

renda debería establecerse un privilegio crediticio a favor del constructor,

incluso anterior al acreedor hipotecario, ya que este último se beneficia
con el mayor valor del inmueble, por lo que resulta falto de equidad que
se beneficie a quien nada aportó para lograr ese aumento de valor y, sin
embargo, en forma simultánea se desproteja totalmente al constructor.

Ahora bien, Ia posición de la jurisprudencia se decanta por la tesis

tradicional del derecho de opción del dominus soli, por lo cual, mien-
tras no se produzca la elección, entonces, la suerte de las edificaciones
queda sin resolverse. En tal caso, normalmente, el propietario del suelo
demanda en forma directa la reivindicación, sin que se haya producido la
declaración judicial sobre la accesión de edificaciones. Aquí Ia jurispru-
dencia exige que se acumule las pretensiones de reivindicación (referidas
a la situación dominical del predio) y de declaración de accesión (para
concluir la incertidumbre sobre la edificación). Asípor ejemplo: Casación
1230-2006-Lima de fecha 19 de octubre de 2006.

Es más, la Corte Suprema sostiene en forma reiterada que dicha

acumulación es imprescindible para emitir una decisión r'álida sobre el
fondo, pues en caso contrario la demanda de reivindicación es improce-
dentetl67sl. La misma doctrina aparece en distintas sentenciasire;6), hastá

tr67sl Textualmente dice: "la de vista no ha desconocido el derecho de propiedad de la de-

mandante, pero sí ha advertido una indebida utilización de los diversos mecanismos
de tutela civil existentes en nuestra normatividad, por ello es que ha declarado la im-
procedencia del pedido de reivindicación. En ese sentido, en los casos en los que so-
bre terreno ajeno se hayan producido edihcaciones por parte de los no propietarios,
la reivindicación deberá operar a través de los supuestos de hecho recogidos en 1os
artículos 941 y 943 del Código Civil, determinándose la buena fe o mala fe, y como
tal las compensaciones, indemnizaciones o sanciones según sea el caso" (Casación N'
2391-2005-Lambayeque, de fecha 07 de abril de 2006,4" considerando).
t1676l 'tabe anotar que como ya tiene establecido esta Corte Suprema, la propiedad tiene ca-

rácter absoluto y es esencial su exclusividad en el ejercicio de facultades sobre el bien.

En consecuencia, solo puede detentar la calidad de propietario de un bien quien prue-
be que todas (sic) partes integrantes de dicho bien le pertenecen; por consiguiente,
solo procede la restitución del bien cuando se haya acreditado la titularidad no solo del
terreno sino también de las edificaciones que sobre él se han realizado; contrario sen-
su, no procede la restitución contra quien es dueño de la edilicación construida sobre
terreno ajeno, debiendo procederse de acuerdo a lo previsto por los artículos 941 y 943
del Código Civil, Io que no ha sucedido en el caso de autos, pues conforme se advierte
de la demanda de fojas 49, no ha sido materia de la pretensión las construcciones en
terreno ajeno, mucho menos han sido fijados como Puntos controvertidos" (Casación
N'1558-2006-Cono Norte, de fecha 14 de noviembre de 2006,6'considerando).

998
 Mooos DE ADeursICróN oe LA pRoptEDAD

llegar a una muy reciente, en la que nuevamente la demanda es declarada

improcedente hasta que se acumulen las pretensiones de reivindicación
y accesiónt16771.

En suma, existen dos teorias sobre la atribución de propiedad en

la accesión de edificaciones de buena fe: la primera, sostiene que la
atribución es automática con la unión de los bieneslr6Tsl; la segunda,
señala que no hay atribución hasta que el dominus soli ejerza la opción
entre atribuirse el edificio u obligar al constructor a la compra del
terrenolr6Tel. La jurisprudencia se inclina por la segunda.

La primera tesis se muestra conforme con la naturaleza y fun-

damento de la accesión (atribución de propiedad por la sola unión de
cosas); mientras la segunda es respetuosa del texto de la ley. No obs-
tante, Nuñez Boluda ensaya en su monografía un nuevo argumento a
favor de esta última postura: las atribuciones patrimoniales siempre son
consentidas, por lo que no puede aceptarse injerencias sin contar con
la voluntad del beneficiado, lo que representaría una arbitrariedad; en
tal contexto, el derecho de opción del propietario del suelo tiene como
finalidad exigir su aceptación para adjudicarse la edificación. Pero, una
vez producida la declaración favorable, al igual que sucede en los otros
fenómenos adquisitivos unilaterales, el efecto se retrotrae al principio,

«Sexto.-
tr677l (...) resulta evidente que el ad quem ha desarrollado adecuadamente la natu-
raleza y fines de la reivindicatoria demandada sobre la base de la ejecutoria suprema
número dos mil ciento sesenta - dos mil cuatro para desestimar la demanda, ello por
cuanto si bien se establece que el demandante resulta por un lado ser el propietario no
poseedor del predio sub litis; sin embargo, no se acredita que la demandada sea la po-
seedora no propietaria del mismo, al resultar evidente que esta última es la titular de la
construcción efectuada sobre el terreno del predio submateria, no pudiendo por tanto
prosperar la demanda reivindicatoria'(Casación N'4088-2011-Callao, Sentencia de
l0 de noviembre de 2011, pubiicada en el diario oficial el 29 de febrero de2012).
{16761 «La
accesión tiene su fundamento y es su fin, de una parte en no destruir riqueza inú-
tilmente, no destruir lo edificado; y de otra evitar comunidades de bienes, que son, de
por sí, fuente de discordias. La accesión establece unas reglas que, al mismo tiempo
que evitan esos efectos nocivos, producen claridad en las situaciones jurídicas y segu-
ridad en el tráfico": NUÑEZ BOLUDA, María de los Desamparados. Ia accesión en las
edifcaciones, Op. Cit., pp. 120-121.
lr67el En consecuencia, mientras no se actúe la elección, 'toexisten
dos propiedades, la del
dueño del terreno sobre este y la del dueño de los materiales sobre la edificación. La
propiedad del todo, formado por suelo y edificio, está dividida, de ahí que con frecuen-
cia se designe esta teoría con el nombre de teoría del dominio dividido": Ibíd., p. 1 18.
 GuNrusR GoNzelps BennóN

esto es, el dominus soli se reputa titular del edificio desde el momento
mismo de la accesión.
jurisprudencia es claramente favorable
Si tenemos en cuenta que la
a la segunda tesis, entonces vamos a proponer la siguiente solución:
si el actor-propietario del suelo demanda la reivindicación, entonces
ello significa que pretende la recuperación de todo el predio, por lo
tanto, ese hecho permite deducir que ha optado por hacer suya la
edificación; en consecuencia, el demandado-constructor tendrá que
defenderse alegando su buena fe. La sentencia, en caso de estimar
la demanda, ordenará la reivindicación y puesta en posesión a favor
del actor, pero en forma simultánea, dispondrá que en ejecución de
sentencia se liquide la valorización de la obra para real\zar el pago
al demandado.
Esta solución tiene las siguientes ventajas:

i. Evita que las demandas reivindicatorias se declaren improcedentes.

ii. El conflicto de intereses se resuelve en un solo proceso, sin
reenviar a litigios indeterrninados.

B. CONSTRUCTOR DE ]\ÍALA FE

Ahora bien, si el constructor obra de mala fe, se aplica con irar-or

razónla máxima superficies solo cedit, en consecuencia, el dueño del terreno
se convierte automáticamente en titular de la edificación, sin obligación
de pagar valor alguno (art, 943 CC). En forma alternativa, el dueño puede
exigir la demolición de lo edificado, más el pago de la indemnización
correspondiente. La norrlla permite deducir que la indemnización solo
procede cuando el propietario opta por la demolición, más no en el caso
contrario, pues ello significaría un auténtico enriquecimiento sin causa del
dueño, en cuanto a la eventual indemnización se Ie sumaría el valor de la
construcción. Por tanto, si el propietario aplica simplemente el principio
superficies solo cedit, y se apropia del edificio, entonces no tiene derecho
a indemnización ulterior.

La demolición a costa del ejecutor procede especialmente en el caso

de construcciones irregulares o que contravienen la legalidad urbanística,
aun cuando estas sean definitivas y de importancia. Lo propio puede
ocurrir si se trata de construcciones provisionales o de poca monta

1000
 Mooos DE ADeursrcróN op LA pRoprEDAD

Un sector de la doctrina considera muy severa la sanción de pér-

dida del valor de la construcción, sin restitución alguna (CARRASCO
PERERA)t¡6801, empero, esa es la solución legal y muchos opinan que
solo cabe proponer una reforma normativa con fines de equidad. No
obstante, tal rigidez puede moderarse a través del reconocimiento del
pago del trabajo puesto en la obra, esto es, el costo por dirección técnica.
gestión oficiosa, planillas, gastos, impuestos y otros. De esta manera, el
constructor de mala fe podrá recuperar parte de la inversión. Incluso,
podría avanzarse hacia una interpretación por la cual se permitiese la
procedencia dela acción de enriquecimiento indebido (art. 1954 CC)
cuando la ventaja económica que logra el propietario del suelo es ex-
cesiva o notoriamente injusta.

C. PROPIETARIO DEL SUETO DE MAIA FE

Por otro lado, muchas legislaciones se ocupan de la buena o mala

fe del constructor, y consideran irrelevante la mala fe del propietario del
suelo. Sin embargo, nuestro Código contempla esta hipótesis (art. 942),
sin indicar qué ocurre si la mala fe del titular del suelo se une con la
mala fe del constructor. ¿Se aplica el art. 9-12 o e1 913 CC?. En el Código
Civil español la concurrencia de culpas se compensa mutuamente; por
consiguiente, en ese caso, el constructor es reputado de buena fe.

Pero, ¿en qué consiste la mala fe del dueño del suelo? De acuerdo
con los principios generales, la hipótesis trataría de un propietario que
conoce la ejecución de la obra llevada a cabo por el constructor, sin haber
fonnulado oposición o reclamo alguno. En tal caso, la mala fe del dueño
del suelo se identifica con su aquiescencia o tolerancia a la construcción.
Esto significa que el titular conoce (o pudo conocer) que un tercero se
encuentra en plena construcción, y no hace nada al respecto. Es una
conducta que los penalistas llamarían de "comisión por omisión", y en
la cual el titular del suelo supone estratégicamente que la actividad ilícita
lo terminará beneficiando, por lo que decide "no actuar". Esa conducta,
contraria a los cánones de un accionar serio, responsable y diligente, no

«Defiende
lt680l que se conceda al edificante de mala fe una cierta compensación económica
de lo empleado en gasto útil. Lo fundamenta, de un lado, en que en nuestro Derecho
no existe la presunción de que el edificante quiso donar, como lo hubo en el Derecho
romano; y de otra, en la teoría de la gestión de negocios": Cit. NUÑEZ BOLUDA,
María de los Desamparados. Ia accesión en las edificaciones, Op. Cif.' p. 179.

1001
 GuNrn¡R GoNzerEs B¡,nnó¡r

puede ser protegida mediante la atribución de un lucro consistente en la

adquisición del edificio sin resarcimiento alguno.

La realidad sociológica peruana aconseja una norma como la del

art. 942 CC, en tanto esta concilia adecuadamente los intereses en jue-
go. Por un lado, se desincentiva la construcción en terreno ajeno con la
consiguiente penalización de los fenómenos de incumplimiento de la ley
e informalidad; por el otro, empero, se impide que los propietarios apro-
vechen esa circunstancia para lograr un lucro fácil, abusivo, oportunista,
basado en no decir nada cuando se estaba obligado a hacerlo.

D. CONSTRUCCIÓN CON DINERO GANANCIAL EN SUELO

PROPIO

Una hipótesis singular está prevista en el art. 310, 2 CC, en la

que se declara como bien de la sociedad de gananciales los edificios
construidos a costa del caudal social en el terreno de propiedad exclusiva
("bien propio") de uno de los cónyuges, aunque este retiene el derecho
de reembolso al valor del suelo, debidamente actualizado.

inferir que toda la unidad inmobiliaria (suelo

Esta disposición permite
y construcción) se convierte en bien social, mientras el titular originario
del suelo pasa a ser titular de un derecho de crédito al reembolso. Según
nuestra doctrina, el reembolso se producirá a la liquidación de Ia sociedad
de gananciales, aunque la norma no lo diga expresamente1168rl. Este es
un caso de "accesión invertida", constituyéndose en una excepción del
principio superficies solo cedit.

La norma se sustenta en cuestiones ajenas a la mera dogmática, que

hubieran sancionado la principalidad del suelo y la correspondiente atrac-
ción a su régimen. La excepción se justifica en el interés de la familia,
que busca protegerse manteniendo la casa conyugal en la condición de
bien social.

Sin embargo, debe señalarse que solo la construcción en suelo ajeno

da lugar al principio de accesión invertido, es decir, el edificio comunica
su condición al suelo. Por el contrario, las mejoras no afectan la condición

t'68'r ARIAS SCHREIBER PEZET, Max Exégesis del Código Civil Peruano, Tomo YII: De-
recho de Familia, Gaceta Iurídica, Llma 1997, p. 230. Asimismo: PLÁCIDO V., Alex.
Manual de derecho defamilia, Gaceta )urídica, Lima 2001, p. 153.

I 002
 Mopos DE ADeursrcróN or LA pRoprEDAD

de bien propio del suelo, por la sencilla razón que una mejora no tiene la
entidad ni la magnitud necesaria para cambiar el principio de accesión.
Por tanto, solo en la relación interna de los cónyuges se producirá un
reembolso por el valor de la mejora, pero en el momento de liquidarse
la sociedad de gananciales. Para mayores detalles, puede verse el acápite
G de este mismo capítulo.

Puede citarse el curioso caso español, que en un principio tenía una

norma análoga a la nuestra, que nosotros hemos copiado. Sin embargo,
en una reforma de los años 80's se pasó a la solución contraria: el suelo
como bien propio atrae al edificio, que mantiene esa condición, por lo que
el cónyuge que colaboró en la edificación tiene un derecho de reembolso,
pero no tiene prerrogativa alguna sobre el bien.

E. SOBRE LA BUENA FE DEL CONSTRUCTOR

Ahora bien, ¿Cuándo estamos ante un constructor de buena fe? La

doctrina dice:

"Podemos definir a la buena fe conto la conr.icción que tiene el

sujeto de que el acto realizado es lícito. En consecuencia, el invasor
procede a construir bajo la convicción de la licitud de su accionar
(...) concurre, por ende, en el tercero invasor, una creencia basada
en un error excusable, sobre el dominio del suelo (cree pertene-
cerle); o una creencia, también asentada sobre un error excusable,
sobre el alcance del título que ostenta (cree que le faculta a obrar
como lo ha hecho)"tteszl.

En nuestro ordenamiento, la buena fe consiste en la creencia errónea

del poseedor respecto de la legitimidad de su títuloir683l (art. 906 CC).
En tal contexto, el poseedor de buena fe es quien mantiene la creencia
que su obrar no lesiona un interés legítimo de otra p€rson¿[r68a]. El art.
906 se refiere a la buena fe como un estado meramente psicológico del
poseedor, una creencia. Sin embargo, no es admisible la tutela de un
poseedor cuya buena fe (creencia) se sustenta en su propio descuido o

1t682] DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo III,
p.248.
tt68rl Ibíd., p. 585.
t'6841 Ibíd., pp. 585-586.

I 003
 GuNrsrn Gouzerps BennóN

negligencia, esto es, un poseedor cuya opinión personal sobre la buena

fe no se encuentre amparada en datos externos que hagan verosímil esa
creencia. Por ejemplo: el vendedor de un predio carece del título que
justificase el supuesto dominio que invoca. Es cierto que el comprador
desconoce la existencia del verdadero propietario, pero su creencia me-
ramente personal no merece ser tutelada en cuanto no se corresponde
con un modelo honesto de conducta. Por tanto, una buena fe basada en
mera "creencia" como estado psicológico, no es suficiente, por lo que se
hace imperativo avanzar hacia una buena fe como "creencia diligente".

La presunción de buena fe del poseedor está prevista en el art. 914, 1

CC,y esta misma norma puede fundar una solución análoga para el caso
del constructor, quien sin duda es un poseedor. Sin embargo, la presun-
ción no aplica cuando el poseedor carece de un título justificativo (art.
906 CC), en cuyo caso se reputa automáticamente que se encuentra en
situación de malicia, pues no cumple el primer presupuesto de la buena fe:
Ia existencia de un título por virtud del cual el poseedor basa su creencia
de legalidad, Por tanto, es absurda y descabellada la siguiente opinión:

"siendo este el panorama, sería indispensable que todo propietario

de algún terreno, coloque sobre este, por ejentplo, un cartel me-
diante el cual indique que dicho bien es de su propiedad. De esta
forma, el propietario del suelo podría demostrar que el tercero
invasor tomó debido conocimiento de la ajenidad del terreno a
través de la información contenida en dicho aviso"{t68sl.

Simplemente no es necesario colocar ningún cartel, pues el sujeto

que ingresa a poseer un bien sin título, en forma inn-rediata se le reputa
de mala fe, pues carece de la mínima base jurídica por la cual podría
fundar una hipotética solución contraria. En efecto, cada uno de nosotros
conoce sobre qué bienes ejercemos dominio o posesión legítima; y de ello
deducimos que sobre los otros bienes que se encuentran en el mundo
carecemos de derecho. Esa constatación social es suficiente para fundar
Ia mala fe. Lo contrario llevaria a la burda conclusión de que podemos
invadir en forma impune la casa de nuestro vecino "por el hecho de no

I'68s1 pASCO ARAUCO, AIan. "Edificación en terreno ajeno: Entre la buena y la mala fe del
constructor. ¿Convirtiendo las presunciones absolutas en presunciones iuris tantum?",
En Actualidad lurídica, Gaceta Jurídica, N' 183, Lima, febrero 2009, p. 68.

i004
 Mooos DE ADeUISICIóN p¡ LA pRoprEDAD

haberse colocadoun cartel" (sic). En realidad, con cartel o sin cartel, si

conocemos perfectamente que no tenemos derecho alguno sobre la casa
del vecino, entonces una invasión o construcción siempre será de mala fe.
En otras palabras, en este tema no se necesita un "conocimiento positivo"
(tener noticias sobre quién es el domino), sino un mero "conocimiento
negativo" (tener certeza que yo no soy el titular, en consecuencia, la pro-
piedad le corresponde a otro). Por tal motivo, todos los invasores, en la
sistemática del Código Civil, son poseedores de mala fe, con cartel o sin
é1, pues carecen de título, ¡ en tal situación, no existe base alguna por
la cual dichos poseedores puedan creer o confiar que su estado es legal
o legítimo. En efecto, ¿sobre qué elemento objetivo se asentaría la buena
fe de un invasor o de un ladrón?

En buena cuenta, la buena fe del constructor es una equivocada creen-

cia nacida de un error excusable respecto de la propiedad del suelo en que
se construye o, en todo caso, es una errónea creencia sobre la legitimidad
del título del constructor, es decir, este considera que su título le faculta
para construiru686l. La falta de normativa específica hace menester recurrir
a las disposiciones sobre la buena o mala fe del poseedor. Por tanto, la
buena fe dura mientras las circunstancias permitan al constructor creer
que ejecuta la obra legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado
en juicio, si la demanda resulta fundada (art. 905 CC).

La presunción (iuris tantum) de buena fe, sin embargo, no se aplica

en contra del titular inscrito del bien (art. 914,2 CC). Esta excepción se
fundarnenta en un criterio exclusivamente dogmático, pero origina una
serie de problemas interpretativos, no suficientemente advertidos por
nuestra doctrina, la que normalmente ha considerado como sacrosanta la
presunción absoluta de conocimiento de las inscripciones (art. 2012¡trcttt.
He aquí una opinión con este signo:

trc86t DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo III,
pp.265-266.
La Corte Suprema ha declarado en el recurso de casación N' 1589-99 que el construc-
tor tiene buena fe cuando ignora que el terreno no es de su propiedad.
t1687l Se dice que esta excepción constituye "una consecuencia natural del principio de pu-

blicidad que rige la institución registral (art. 2012). Nadie puede alegar ignorancia de
aqueilos derechos que están inscritos, registrados. Quiere decir que aquel que posee
un bien registrado a nombre de otra persona, no puede alegar buena fe, necesaria-
mente es poseedor de mala fe, puesto que su tÍtulo es ilegítimo": RAMÍREZ CRUZ,
Eugenio María. Tratado de Derechos Reales, Op. Cit., Tomo I, pp. 581 -582.

I 005
,

GuNrr¡pR GoNz¡.rrs BannóN

"tratándose de un terreno debidamente inscrito en los registros

públicos a nombre de persona distinta del constructor, la buena
fe con que podría actuar éste, queda completamente desvirtuada
por la presunción del artículo 2012,Ia cual no admite prueba en
contrario; es decir, el constructor no podrá alegar que construyó sin
saber que el terreno era ajeno, y dicha hipótesis se encuentra negada
expresamente por el Código Civil, ya que al tratarse de un predio
inscrito, se presume irremediablemente que el constructor conocía
(o valgan verdades, debía conocer) la ajenidad del ¡..¡s¡s"[tesal.

La citada opinión es claramente equivocada conforme se explica

a continuación.

Así, pues, el solo hecho que exista un propietario inscrito no elimina

automáticamente la buena fe del poseedor. Por ejemplo: podemos estar
en presencia de un poseedor inmediato (no-inscrito) derivado del mismo
propietario inscrito (el arrendatario derivado del título del usufructuario,
y este del propietario), o ante un poseedor inmediato derivado de un
propietario no-inscrito (piénsese en el titular que no inscribió su derecho
y luego arrienda el bien). ¿Ello convierte automáticamente en poseedor
de mala fe al mismo propietario -no inscrito- o al arrendatario? otros
casos en los cuales de§e desterrarse la "r,eracidad" de Ia información
del registro son los siguientes: un poseedor inmelnorial que transfiere
un predio y el comprador construye sobre la base de una apariencia de
legalidad casi inequívoca; o el titular con escritura pública no-inscrita
cuyas características físicas no tienen relación alguna con las que aparecen
en el registro, por lo gue este se entiende desactualizado. En los casos
citados, el poseedor tiene buena fe y lo que diga el registro no elimina
tal creencia diligente.
En efecto, el art. 2012 establece una presunción absoluta de cono-
cimiento, sin embargo, la veracidad del registro solo se presume iaris
tantum, por lo que es susceptible de prueba en contra (art. 2013 cc).
siendo así, el sistema registral peruano solo presume en forma relativa
la realidad de las inscripciones. En consecuencia, es perfectamente posi-
ble (y hasta usual) encontrar un titular no-inscrito (poseedor legítimo)

tt688l PASCO ARAUCO, Alan. "Edificación en terreno ajeno: Entre la buena y la mala fe del
constructor. ¿Convirtiendo las presunciones absolutas en presuncion es iuris tantum?",
En Actualidad Jurídica, Gaceta Jurídica, N. 183, Lima, febrero 2009, p.70.

I 006
 Mooos DE ADeUISICIóN os LA pRopIEDAD

enfrentado a un propietario inscrito que no tiene derecho a poseer (po-

seedor ilegítimo). La información del registro no es perfecta ni absoluta;
muchas veces se encuentra desfasada con respecto a la realidad jurídica,
y en otros muchos casos es abiertamente contradictoria. Por tanto, no
puede sostenerse (salvo en un inexistente "mundo ideal") que en todos
los casos el poseedor contradictorio al titular inscrito sea de mala fe. Una
solución como la descrita por el señor Pasco Arauco es, simplemente, una
caricatura de la realidad.

Por otro lado, la posesión de buena o mala fe es un hecho que se

encuentra sujeto a prueba (art. 896, 906 CC), y nunca un estado fáctico
puede darse por comprobado en forma automática, máxime cuando la
ley haría presumir la mala fe y el dolo, sin prueba en contrario' En tal
contexto, la inscripción contradictoria al título del poseedor hace supo-
ner que este conoce el registro, ¡ en tal sentido, constituye un elemento
de mala fe, pero siempre cabe que la prueba aportada por el poseedor
descalifique la información del registro, ora por ser contradictoria con
Ia realidad, ora por no haberse inscrito actos o negocios jurídicos que
se tienen a Ia vista, ora porque la descripción registral no coincide con
la situación material del predio, ora porque la apariencia hacía suPoner
que el registro no era cierto, entre otros motivos. En tales casos, y de
acuerdo con las circunstancias, el poseedor es de buena fe.

Por lo demás, una reciente Sentencia de la Corte Suprema ha mar-

cado un excelente derrotero, digna de todo elogio, cuando establece que
la mala fe del constructor es un tema de prueba al interior del proceso,
y que la presunción de conocimiento de las inscripciones no resulta su-
ficiente. Así lo dice con toda claridad:

"se deberá acreditar fehacientemente la mala fe con que obró; por

esta razón, debe dilucidarse adecuadamente en el presente proceso,
si se ha acreditado la mala fe del demandado constructor, esto es,
que se haya demostrado que el demandado edificó en el predio
materia de la demanda a sabiendas que el terreno no Ie pertenecía
y que era propiedad de la empresa demandante; determinación que
resulta de interés capital en Ia presente litis, ya que tal circqnstancia
no puede dejarse librada a la presunción de publicidad establecida
en el artículo 2012 del Código Civil" (Finalmente, se declaró nula
la sentencia de instancia a efecto que se emita nueva resolución
en la cual se evalúe la mala fe, o no, del demandado, sin reducir

1007
 GuNrnnn GoNzaL¡s BnnnóN

el tema a la aplicación del arf. 2012: Casación N" 1174-2002 de

fecha 05 de junio de 2008 y publicada en el diario oficial el 04 de
septiembre de 2008, Bo considerando)ttesrl.

En realidad, la buena o mala fe es un hecho que, por definición,

se encuentra sujeto a prueba, pues se trata de una circunstancia que
debe evaluarse en cada caso concreto. No puede aceptarse una "mala fe
tasada", por el solo hecho de una inscripción, por cuanto se trataría de
una imposición abusiva de la ley. En efecto, un sujeto sería de mala fe
en forma automática, por solo voluntad de Ia ley, sin que se le permita
la prueba en contra. Así como en el Derecho Penal sería inconstitucional
que se presuma en forma absoluta la culpabilidad o el dolo; pues igual
sucede en el Derecho Civil si se pretendiese una presunción iure et de
iure de la n-rala fe. El derecho constitucional al debido proceso exige que
las partes puedan postular pretensiones y actuar pruebas para tal efecto.
Es inaceptable que la ley impute una conducta ilícita o sancionable, pero
que no le permita desvirtuar tal condición.

La mejor doctrina dice Io siguiente:

"el derecho a presentar todas las pruebas relevantes es parte esenciai

de las garantías generales sobre ia protección judicial de los derechos
y del derecho de defensa, pues la oportunidad de probar los hechos
que apoyan las pretensiones de las partes es condición necesaria
de la efectividad de tales garantías. Un claro argumento que apoya
este principio es que las garantías procesales de las partes serían
meramente formales y vacías si se les impidiera presentar todos los
medios de prueba relevantes que necesitan para acreditar sus versio-
nes de los hechos en litigio. Por consiguiente, el derecho a presentar
todos los medios relevantes que estén al alcance de las partes es un
aspecto esencial del derecho al debido proceso y debe reconocerse
que pertenece a las garantías fundamentales de las partes"tr6sol.

lr68el Esta sentencia ha merecida la siguiente crítica (injusta): "la corte suprema no solo
desconoce los alcances de la presunción normada en el artículo 2012, sino que tam-
bién se pronuncia en manifiesta oposición a 1o establecido por dicha norma, mediante
la cual el legislador estableció una presunción que no admite prueba en contrario; no
obstante ello, Ia Corte Suprema termina destruyendo dicha presuncióniuris et de iure,
convirtiéndola en una presunción iuris tantum" (Ibíd., febrero 2009,p.ZO).
lt.eol TARUFFO, Michele. La Prueba, traducción
de Laura Manríquez y iordi Ferrer Bel-
trán, Marcial Pons, Madrid 2008, p. 56.

1008
a-

Mooos DE ADeUISICTóN p¡ LA pRoprEDAD

Es frecuente que los tribunales pretendan excluir la prueba por cuestiones

meramente procesales, por lo que se produce un conflicto entre la búsqueda
de la verdad y la necesidad de tener un proceso eficiente. En tal caso, debe
tenerse en cuenta que el derecho a 1a prueba tiene carácter fundamental,
por lo que la balanza debería inclinarse a favor de la admisión de todas las
pruebas relevantes. Por tanto, solo podría anularse el derecho a la prueba en
algunos pocos casos específicos, en los cuales la ley busca proteger otro dere-
cho fundamental de tanta importancia, en cuyo caso el juez deberá realizar la
evaluación en el casolr6eu. Nuevamente caemos en cuenta de que el argumento
moral es valorativamente superior al simple voluntarismo legislativo o a las
construcciones teóricas que aíslan el Derecho de su ser y esencia.

Es más, y para cerrar el círculo, el Tribunal Constitucional ha

señalado enfáticamente que cualquier norma legal que establezca una
presunción de verdad absoluta, sin admitir prueba en contrario, resulta
incompatible con la Constitución, pues "vulnera, en forma evidente,
el derecho de defensa y el debido proceso". Por el contrario, Ias partes
siempre deben tener la posibilidad de cuestionar o contradecir la prueba
o el hecho presumido (Sentencia TC de 2l de septiembre de 2005; Exp.
N' 5719-2005-AA, en el caso de Pesquera Nlistral contra Ministerio de la
Producción, referente al Decreto Supremo N'012-2001-PE, que consideró
que los informes satelitales de ubicación de las embarcaciones pesqueras
eran prueba absoluta). Pues bien, lo mismo sucede con el art. 2012 CC,
que jamás puede fundar una presunción absoluta de mala fe, pues ello
implicaría que el sujeto quedase inerme frente a la calificación jurídica
de su conducta, realizada por norma abstracta, a rajatabla, sin posibilidad
de refutar la presunción o desvirtuar los hechos mediante la oportuna
prueba en contra.

En resumen, la sola existencia de un propietario inscrito no puede

significar que se elimine de forma automática la buena fe del poseedor.

F. ¿LA CONDICION DEL POSEEDOR PERSIGUE A LA CON-

DICIÓN DEL CONSTRUCTOR?
Es claro que el constructor en suelo ajeno es poseedor, pues la cons-
trucción es, precisamente, un típico acto posesorio.

tr6e'l Ibíd., pp. 57-58.

1009
 GuNruEn GoNzerEs BennóN

Ahora bien, cabe preguntarse si la condición del poseedor -buena

o mala fe- persigue al constructor, quien tendría simétrica cualidad.
Recientemente se ha dicho lo siguiente:

"hablar de posesión de buena fe o mala fe, presupone que estemos

ante frente a (sic) una posesión ilegítima; sin embargo, la clasi-
ficación entre edificación de buena o mala fe no implica necesa-
riamente que estamos ante una posesión ilegítima. En efecto, un
poseedor legítimo (por ejemplo, un arrendatario) puede realizar
edificaciones de mala fe, si es que sabiendo que el contrato no 1o
legitima para edificar, a pesar de ello, construye"u6e2l.

La opinión citada es incorrecta, pues una de las hipótesis para la

aplicación de la accesión, es que no exista vínculo jurídico entre el pro-
pietario del suelo y el constructor; en caso contrario, esto es, si hay un
contrato que vincula a las partes, entonces las restituciones se rigen por
las normas que regulan el negocio jurídico que correspondal16e3]. Así, por
ejemplo, la resolución de un contrato por parte del contratista, no implica
que la construcción se haya realizado de mala fe en terreno ajeno -lo
cual significaría pérdida de todo el valor de la construcción a favor del
comitente-, sino que las partes deberán restituirse las prestaciones, esto
es, se devuelve la retribución recibida, 1', en forma simultánea, se devuelve
el valor de la obra ya efectuada, sin perjuicio de la indemnización a que
hubiere lugar por incumplimiento culpable. Así lo exige la naturaleza de
la relación jurídica entablada, y el propio art. 1372 CC. Por tanto, las nor-
mas sobre accesión de edificaciones no tienen lugar en este caso. Con ese
mismo criterio se excluye las reglas de construcción en suelo ajeno para
los casos del arrendamiento, comodato, usufructo, superficie o cualquier
título jurídico que habilite a poseer un predio. En el contrato priman
los criterios de respeto a la palabra empeñada, equivalencia y simetría
de las prestaciones, entre otros, que son incompatibles con atribuir una
construcción in toto a una sola de las partes. En consecuencia, las reglas
sobre accesión no son aplicables a los poseedores legítimos, pues, en tal
caso, por propia definición, existe un negocio jurídico válido y eficaz.

t'6e21 PASCO AMUCO, Alan. "Edificación de mala fe, mejoras y posesión ilegítima'l En
Diálogo con la Jurisprudencia, Gaceta |urídica, N" 143, Lima, agosto 2010, p. 136.
Ir6e3l Sobre el tema, existe una amplísima mayoría doctrinal que cita: NUÑEZ BOLUDA,
María de los Desamparados. La accesión en las edifcaciones, Op. Cir., pp, 38 ss.

1010
 Mooos DE ADeursrctóN »E LA pRoprEDAD

Por otro lado, si el poseedor es de mala fe entonces necesariamente

la acción del constructor tiene ese mismo carácter; pero, si el poseedor
es de buena fe, ¿qué pasa?:

"Piénsese en la persona que recibe de buena fe un inmueble en

calidad de arrendatario, de quien no tenía facultad para disponer
del bien. En este caso el poseedor arrendatario será uno ilegíti-
mo de buena fe. Sin embargo, ¿qué sucederá si este poseedor de
buena fe, sabiendo que el contrato (ineficaz) de arrendamiento no
lo faculta a construir, edifica de todos modos? Sin duda alguna,
la edificación habrá sido realizada de mala fe, a pesar de que se
trata de un poseedor de buena fe»[r6e4].

La cuestión no es tan evidente como quiere pintarse en forma apre-

surada, pues nótese que la buena o mala fe del constructor no depende de
la conciencia social sobre la posible legalidad del título, lo que ya ha sido
superado positivamente pues se trata de un poseedor de buena fe, sino
que depende de la interpretación referida a un negocio jurídico individual
que vincula solo a las partes, lo que incluye la común intención o los usos
convencionales. El propietario tendría que discutir "qué se quiso decir en
un negocio en el cual él es un tercero", lo que debilita la posibilidad de
que se impute mala fe al constructor. En la doctrina italiana se dice que
las construcciones han sido realizadas, finalmente, en interés del dueño
del suelo y,por tanto, se reputan lícitas en cuanto la obra sea coherente
con la destinación natural del bien (Paradiso)lt6e5l. En buena cuenta, el
poseedor de buena fe mantiene esa condición subjetiva como constructor,
pues normalmente se entiende que el edificio es coherente con el destino
del suelo y siempre aprovecha al propietario.

Por lo demás, el ejemplo planteado es de imposible ocurrencia, pues la

accesión se aplica a los poseedores en concepto de propietario, pero no a los
inmediatos, en cuanto las reglas de la accesión permiten, en algunas hipótesis,
que el constructor se haga dueño, lo que solo es posible en la posesión ad
usucapionem.Por el contrario, el poseedor en concepto de arrendatario no
puede convertirse en domino por la construcción. No hay simetría.

Ir6e4l PASCO ARAUCO, Op. Cit., agosto 2010, p. 136.

It6esl Cit. CIAN, Giorgi o. Commentario Breve al Codice Civile,9o edición, CEDAM, Padua
2009, p.936.

101 i
 GuNrsrn GoNzarE,s Bnnxó¡¡

G. LA CONSTRUCCTÓN EN SUELO AIENO NO ES UNA MO-

DALIDAD DE MEJORA
Recientemente se ha sostenido que la construcción en suelo ajeno
es una modalidad específica de las mejoras, por lo que aquel régimen
no tiene sustantividad propia. He aquí la citada opinión: "lo que sí es
correcto, de acuerdo con nuestra normativa, es decir que las edificaciones
en terreno ajeno, que dan lugar a un tipo de accesión (lo cual permite
determinar quién es el propietario de la nueva entidad) constituyen un
tipo de mejoras: mejoras útiles, para ser más exactos»fr6e6l.
Esta opinión es absolutamente errónea, por lo que es imperativo
refutarla de una Yez y püa siempre.
Pasco Arauco da tres razones que abonan, supuestamente, a su te-
sislr6eTl' i) una de orden conceptual, por la cual el edificio en terreno ajeno
calza con la mejora; ii) una de orden legal, pues en las mejoras útiles el
poseedor tiene derecho al valor actual al momento de la restitución, al
igual que en la accesión de edificaciones, salvo el caso de constructor
de mala fe que no recibe nada; iii) debe avanzarse a una interpretación
por la cual el reembolso de mejoras útiles solo opere en el caso del po-
seedor de buena fe, ya que lo contrario, "no puede sino generar rechazo,
en cuanto se equipara la situación del poseedor de buena y el de mala
fe, lo cual éticamente es incorrecto»lr6e8l.

Vamos paso por paso.

En principio, el "primer fundamento" utilizado incurre en petición

de principio, pues de antemano da por comprobado lo que se pretende
probar; así, el tema se salda rápidamente de la siguiente forma: "producto
de una edificación sobre un terreno, éste sufre una variación material
que da lugar a un incremento de su valor. Por tal motivo, tal edificación
se configura como una mejora útil de conformidad con lo establecido en
nuestro Cc»lr6eel. La cosa no es tan simple.

t'6%IPASCO AMUCO, Op. Cit., Agosto 2010, p. 133.

l'6e71 Ibíd, p. 133.
t'6e81 lbíd, p. 134.
t'6el Ibíd., p. 133.

1012
 Mooos DE ADeUISICTóN pp LA pRoprEDAD

El régimen de mejoras solo permite el reembolso del mayor valor

que tiene el bien por obra del poseedor. Quien cambia las tuberías, o
modifica las columnas, o instala una nueva grifería, o cambia las ventanas
por vitrales hermosos y repujados, tiene un solo remedio: reembolso del
valor, sin perjuicio del derecho de separación de las mejoras de recreo
(por ejemplo: llevarse una estatua instalada), pero absolutamente nada
más. Este elemento decisivo parece que ha sido omitido por Pasco.

Por el contrario, el régimen de accesión de edificaciones confiere

otros remedios muy distintos; así, el constructor puede terminar como
propietario de todo el bien, tanto del suelo como del edificio. En efec-
to, basta leer el art. 941CC para advertir que el titular del suelo puede
obligar al invasor a que le pague el valor del terreno, con lo que este
último se convierte en propietario del bien; incluso, en forma más radical
el art. 942 seinla que el constructor de buena fe puede obligar a que se
Ie venda el terreno cuando el dueño del suelo ha tolerado la edificación
sin oponerse (mala fe). Pues bien, cabe preguntarse: ¿cuándo un poseedor
que incorpora una mejora, termina convirtiéndose en propietario de todo
el bien? La respuesta es nunca, por lo que se concluye, fuera de toda
duda, que los regímenes jurídicos de ambas figufas son distintos, y no
puede asirnilarse uno con el otro.

Nadie ha sostenido jamás que el derecho de reembolso, o retiro en

el mejor de los casos, que tiene a su favor el poseedor sobre el propie-
tario, pueda por arte de magia sustituirse por el derecho del poseedor
de convertirse en propietario. Es inaudito pensar que una simple mejora
permita adquirir el dominio del bien ajeno. Esta sola constatación, ema-
nada de nuestro ordenamiento jurídico, destruye en forma definitiva los
argumentos contrarios.

Es evidente que la diferencia de estatutos normativos tiene como base

la importancia económica de la edificación en suelo ajeno, que muchas
veces supera el valor mismo del terreno; Por tanto, esa circunstancia
decisiva exige que el régimen jurídico de las mejoras, no sea suficiente
para afrontar los problemas que surgen por la edificación de un invasor.
Por lo demás, el edificio, por sí mismo, constituye un objeto físicamente
reconocible e individualizado materialmente sobre el todo, cuya princi-
palidad de valor aconseja en ciertas hipótesis que se derogue el principio
romano de superficies solo cedit. Por tanto, queda descartado de plano
la integración de la accesión de edificaciones en las disposiciones

I0l3
;
soluciones distintas. Hay una sentencia de la Corte Suprema sobre este
punto: "son distintas las pretensiones de pago de mejoras y adquisicién
de la propiedad de un bien por accesión. Existe aplicacién indebida de
las normas sobre accesión, cuando se las aplica a una pretensión de pago
de mejoras"(Casación N" 570-97).

¿Cuál es la diferencia entre una mejora y una construcción de suelo

ajeno? El tema es simple en teoría, pero a veces no tanto en la práctica,
pero eso es usual en el Derecho. La diferencia está en la entidad de
la obra, lo que precisamente justifica que la dimensión del edificio, en
algunas hipótesis, pueda convertir al solo constructor en propietario. En
el Derecho alemán, por ejemplo, la jurisprudencia distingue claramente
la figura de los gastos y mejoras de la figura distinta de la accesión, a
pesar que los autores del Código Alemán tenían una idea muy amplia
de gasto. Así, "solo se considera gastos aquellas expensas que se hacen a
favor de la cosa, sin modificarla en lo fundamental. Por tanto, la cons-
trucción de un edificio en la finca ajena no debe representar entonces
un gasto realizado sobre el inmueble, siempre que éste estuviera aún sin
edificar, o, en si caso, si se ha ejecutado la edificación apartándose de la
finalidad hasta entonces asignada al inmueble"I1700].

En tal sentido, una habitación levantada en una azotea tipifica cla-

ramente como mejora; en cambio, una casa edificada por el poseedor
sobre el terreno ajeno hace aplicable la normativa de accesión. La cosa
es clara, pero hay zonas grises, como ocurre con la construcción de
todo un departamento en los aires del edificio. según la jurisprudencia
italiana (Casación N" 2249, del año 1966), la nueva entidad material
debe conservar su individualidad jurídica, aunque se encuentre unida o
incorporada al bien principalltT.rl; en consecuencia, si el departamento
configura una unidad inmobiliaria autónoma de derecho o de hechotrrorl,

I'7ml WESTERMANN, Harry, WESTERMANN, Harm Peter, GURSKY, Karl-Heinz y EIC-

KMANN, Dieter. Derechos Reales, traducción del alemán de Ana Cañizares Laso, José
.- .
María Miquel González y otros, Fundación Cultural del Notariado, Madrid 2007 , p. 407 .
l"ot, CIAN, Giorgio. Commentario Breve al Codice Civile, Op. Cit., p. 1170.
tt7o2t El departamento es'autónomo de derecho
cuando obtiene autonomía de las otras uni-
dades del edificio, por lo que se requiere constituir el régimen de propiedad exclusiva
y común. Por el contrario, el departamento es autónomo de hecho cuando la unidad
está separada del resto del edificio, tiene acceso independiente, pero jurídicamente es
solo parte del inmueble; no tiene autonomía jurídica.

10r4
 Mooos DE ADeursrcró¡r o¡ LA pRopIEDAD

entonces ingresa en el ámbito de Ia accesión. La jurisprudencia también

tiene análoga opinión, aunque el argumento sería que la nueva edificación
se ha apartado de la finalidad que tenía el inmueble, en consecuencia, ya
no se trata de una simple mejora.
En cuanto al "segundo fundamento" de Pasco Arauco, en realidad
se trata una nueva petición de principios, Pues da por probado que la
construcción en suelo ajeno sea mejora, cuando eso es precisamente lo
que tiene que probarse en primer lugar. Por lo demás, con los argumen-
tos antes expuestos ha quedado desmontada la pretensión (errada) de
identificar dos figuras distintas.

Tampoco es cierto que sea inmoral que el reembolso de mejoras se

produzca en el poseedor de buena fe o en el de mala fe, pues, si ello fuera
cierto entonces un gran número de ordenamientos jurídicos, según el
particular criterio de Pasco Arauco, serían "inmorales". Así, por ejemplo,
et Código Civil Italiano (art. I150) establece que todos los poseedores
tienen derecho al reembolso por los gastos efectuados por las reparaciones
extraordinarias, así como por las mejoras. La única diferencia es que el
poseedor de mala fe solo recibe la suma menor entre la inversión reali-
zada y el aumento de valor del bien; mientras que el poseedor de buena
fe recibe el aumento de valor. La razón de establecer el reembolso sin
importar la condición subjetiva del poseedor es muy simple: se trata de
evitar el enriquecimiento injusto del propietario, quien recuPera un
bien más valioso sin que exista causa justificada.

Y no se diga que: "no puede alegar el enriquecimiento indebido del

propietario que se beneficia con las mejoras útiles, ya que el correlato
necesario de dicho enriquecimiento debería ser el empobrecimiento
indebido del poseedor que en este caso no se da porque tal perjuicio
patrimonial tiene por causa su propia m¿l¿ fs"[tzor]. Esta especie de san-
ción debe rechazarse porque el poseedor de mala fe ya está obligado a
restituir todo el disfrute obtenido, y con ello compensa la detentación
indebida del bien. Siendo así, ¿qué ilícito más tendría que pagar? Por
eso, los italianos sostienen, inclusive, que el propietario debe rembolsar
hasta los gastos por reParaciones ordinarias realizadas por el poseedot ya
que este devuelve todo el disfrute, por lo que no hay razón para que el

r'70r1 PASCO ARAUCO, Op. Cit., agosto 2010, p. 135.

1015
 GuNrne n GoNzar-ps BennóN

propietario se termine enriqueciendolrT0ll. En efecto, la restitución de los

frutos pone al domino en situación de total indemnidad, como si nunca
hubiese ocurrido la interferencia ajena en su bien, pues todo el disfrute
ya fue devuelto. Por tanto, si el propietario se encuentra en la misma
situación que si él hubiese poseído el bien, entonces, ¿por qué tendría
que beneficiarse con las mejoras de otro? La doctrina es coincidente en
señalar que el régimen de mejoras y gastos se sustenta en el principio
general que prohíbe el enriquecimiento injustificado con perjuicio de una
tercera personaltzosl. En consecuencia, no hay nada de inmoralidad en
ello, por lo que el "tercer fundamento" de Pasco Arauco cae por tierra.

Sin embargo, este contradictor pretende sustentar su tesis, desespe-

radamente, con la resolución de la Corte Suprema de fecha 02 de octubre
de 2009, que declaró improcedente el recurso de casación interpuesto en
un proceso de reivindicación, y, en el cual, se planteó la reconvención
de pago de mejoras. La sentencia de segunda instancia, que finalmente
quedó firme, declaró fundada la dernanda, en consecuencia, ordenó que
el demandado proceda a entregar el bien inmueble; e infundada Ia re-
convención referida al pago de mejoras.

Sobre el particular, nótese que la decisión de la Corte no entra al fondo

del asunto, pues se trata de una declaratoria de improcedencia; siendo así,
mal puede considerarse que una simple resolución inhibitoria constituye
un precedente que establece una doctrina en sentido determinado. En
el mejor de los casos se trata de una sirnple obiter dicta (fundamento
incidental), pero jamás dela ratio decidendi (razón de ser de la decisión).

De esta manera, la Casación N" 2572-2009, que no es sentencia, carece

de valor para establecer un criterio jurisprudencial, máxime cuando del
propio texto de la decisión se extrae una consecuencia diversa. En efecto,
la reconvención del demandado-poseedor fue pago de mejoras, pero las
distintas sentencias invocaron siempre el artículo 943" del Código Civil,
referido a la construcción en suelo ajeno; lo que demuestra palmariamente
que el Órgano Jurisdiccional, en aplicación del principio iura novit curia,
invocó el fundamento jurídico pertinente, y no el equivocado. Aquí un

ttTotl SACCO, Rodolfo y CATERINA, Raffaele. 1l Possesso, Op. Cit., p. 463.

lr70sl CIAN, Giorgio. Commentario Breve al Codice Civile, Op. Cit., p. 1169, quien cita ia
obra de Bigliazzi Geri, Breccia, Busnelli y Natoli. En el mismo sentido se pronuncia:
BIANCA, Massimo. Diritto Civile, 6. La Proprietri, Giuffré Editore, Milán 2005, p.775.

l0r6
 Mooos DE ADQUISICIóN »e LA PRoPIEDAD

párrafo de la resolución de la Corte Suprema: 'Al respecto cabe precisar,

teniendo el presente proceso como pretensión reconvencional el pago de
mejoras, el artículo 943'del Código Civil, resulta pertinente para resolver
sobre la edificación de mala fe, por tanto, denunciar su aplicación indebida
al presente proceso resulta incongruente" (5o considerando).

Si el pago de mejoras y la construcción en suelo ajeno fuesen lo mis-

mo, entonces las sentencias hubiesen aplicado las normas contenidas en
los artículos 916 a 919 del Código Civil; pero no lo hicieron, pues siempre
invocaron otro precepto: el artículo 943. Siendo así, es claro que todas las
instancias, incluyendo la Corte Suprema -que también habla del 943-, es-
tablecen que la hipótesis de edificio en suelo ajeno se subsume en la figura
de la accesión, y no en las mejoras, cuyas normas brillan por su ausencia.

Por su parte, la Corte Suprema ha tenido oportunidad de realizar

esta distinción en la Casación N' 570-97: "Son distintas las pretensiones
de pago de mejoras y adquisición de la propiedad de un bien por acce-
sión. Existe aplicación indebida de las normas sobre accesión, cuando
se las aplica a una pretensión de pago de mejoras". Frente a esta clara y
contundente doctrina, la Resolución contenida en la Casación N' 2572-
2009-Lima nada modifica.

H. ACCESIÓN Y FE PÚBLICA REGISTRAL

Se plantea la siguiente hipótesis: A es propietario del terreno, pero
B ha construido, sin embargo, A vende el inmueble a C, quien inscribe
en el registro. Seguidamente, C demanda reivindicación a B, alegando
que su adquisición se encuentra amparado en el principio de fe pública
registral (art. 2014 CC), pues no conocía que Ia construcción la había
realizado otra persona.

No obstante, el argumento es errado, pues el 2014 solo protege a

los terceros frente a las patologías contractuales de nulidad, rescisión o
resolución del negocio anterior; pero en ningún caso esa norma se refiere
a la contradicción entre titular inscrito (por transmisiones derivativas) y
titular por modo originario (accesión, usucapión). En tal caso, la norma
pertinente es la del modo originario, cuya fortaleza es mayor que la
del modo derivado, por las razones expuestas con amplio detalle en el
acápite 3.4.2.C del capítulo XIX de esta obra. En tal sentido, nótese que
la accesión no tiene en cuenta para nada al registro, pues se refiere solo

t0t7
 GuNrHrn Gouzerns BnnxóN

al "propietario del suelo", cualquiera que este fuese, por lo que incluye
también al tercero que se hace propietario.

La Corte Suprema ha establecido un importante criterio por el cual

descarta la aplicación del principio de fe pública registral frente a un cons-
tructor que invoca la accesióntr706l. Es cierto que el argumento no es del
todo correcto pues se entretiene en la mala fe del tercero registral, lo que
es irrelevante pues si el 2014 es inaplicable, entonces, ¿qué hacemos anali-
zando sus requisitos? Sin embargo, aún con esa incorrección argumentativa,
el criterio es valioso, pues, obviamente, el tercero siempre tendrá mala fe,
pues jamás podrá explicar cómo adquirió un inmueble que nunca pudo
visitar y que era habitado desde hace mucho por una persona distinta de
su vendedor. En buena cuenta, su mala fe vendrá probada in re ipsa.

6.5.3 LA CONSTRUCCIÓN EXTRALIMITADA

La hipótesis anterior ("construcción en suelo ajeno") se presenta cuan-
do el edificio está asentado totalmente en el terreno que no es propiedad
del constructor; por el contrario, la construcción extralimitada ocurre
con la invasión parcial de finca ajena mediante una obra que sobrepasa
los linderos del predio que pertenece al constructorirToTj.

La causa de esta figura se encuentra, no solo en la mala fe, sino en

la insuficiencia o ambigúedad de los títulos de propiedad, especialmente
los de antigua data, por lo que es frecuente que se produzcan invasiones
no queridas de las fincas colindantes, pues sus límites o confines no se

t'7*1 "Sél.,timo.- la denuncia referida en el literal b), el impugnante incide

Que, en cuanto a
sobre un aspecto establecido por las instancias de mérito, ello por cuanto para que el
tercero adquirente de un derecho mantenga válidamente su adquisición es necesario que
haya actuado con buena fe registral, presunción que, en el presente caso se desvirtúa y se
desvanece al haberse establecido conforme al proceso acompañado sobre desalojo por
ocupante precario seguido en contra de la demandada, prueba documental que por lo
demás fue debidamente admitida al guardar relación con la materia controvertida, que
la construcción del predio sublitis se efectuó con autorización del anterior propietario y
esposa, corroborado además con las boletas de venta sobre los materiales de construcción,
la constancia de trabajo de construcción y la solicitud de instalación de medidor de agua
potable solicitada por quien fuera en su oportunidad propietario del terreno; por lo que el
extremo de esta causal debe también desestimarse" (Casación N' 4088-201 1-Callao, Sen-
tencia de 10 de noviembre de 201 l, publicada en el diario oficial el 29 de febrero de2012).
rt7o7t DÍEZPICAZO,Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo III,
p.269.

1018
 Mooos DE ADeursrcróN o¡ LA pRoprEDAD

hallan delir¡itados con precisiónlr7o8l. En tal sentido, es un acierto que

el Código haya contemplado específicamente esta figura, a diferencia
del vacío legal que se nota en legislaciones como la argentina[r7oe] o la
españolalr7rol. Nuestra ley sigue en este punto, pero con modificaciones,
al Código Civil ItalianolrTlrl. Sobre el particular, RAMOS GONZÁLEZ

lt708l '<¡CARRASCO PERERA pone de manifiesto Ios altos costes que supone averiguar los tí-
tulos de propiedad y los verdaderos linderos de las fincas. Siendo la única carga que se
podría imponer a la parte edificante el examen del foiio registral de la propia finca. Si
bien, al no contener descripción gráfi.ca y topográfica es bastante dificultoso determi-
nar los lindes a partir del mismo': VERDERA iZQUIERDO, Beatriz. "La construcción
extralimitada: revisión jurisprudencial'l En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario,N"
673, Madrid, septiembre - octubre 2002,p. 1798.
frTml En el caso de no existir una norma específica, se plantea el inconveniente de aplicar
por analogia las disposiciones sobre construcción en terreno ajeno, lo cual puede lle-
var a resultados verdaderamente inicuos, pues incluso si el invasor es de buena fe, en-
tonces el propietario del suelo invadido se convierte en titular de ia construcción, con
la obligación de pagar su valor. Pero, cómo la construcción abarca el área de los dos
propietarios, quedan las siguientes dudas: ¿acaso se le atribu,ve toda la construcción y
el suelo al invadido?, o ¿el invadido se queda con la construcción que se asienta en su
suelo propio?, ¿y si la construcción es inseparable? Las legislaciones sin norma expresa
han enfrentado todos estos problemas, \' en alguna medida los jueces han puesto coto
a las pretensiones excesivas del propietario del suelo invadido a través de la doctrina
del abuso del derecho. Para el caso argentino r'éase: IIARIANI DE VIDAL, jV1arina.
Derechos Reales,Op. Cit., Tomo II, p.328.
lr7r0l El vacío legal ha sido suplido por obra de la jurisprudencia. Es el caso paradigmático
de la sentencia del Tribunal Supremo del 31 de mayo de 1949 "... de estos principios
de derecho, el que, acogido bajo forma preceptiva en los artículos 350 y 358, atribuye
al dueño de una superficie de terreno el dominio de lo que a él se incorpora, podría,
al ser esto divisible, conducir a la solución de que el dueño de cada porción de terre-
no lo fuese de lo sobre la misma edificado, con la indemnización correspondiente al
constructor de buena fe, mas no sería la misma admisible por injustificada cuando las
dos porciones del suelo formasen, como en el caso sometido al presente recurso, con
el edificio, un todo indivisible; y así hay que acudir como a raíz de los derechos que se
derivan de la accesión y de las normas que positivamente la regulan al principio -ya
antes considerado- de que lo accesorio cede a lo principal, y atribuir esta calidad al
edificio unido al suelo del edificante, cuando su importancia y valor excedan a los
del suelo invadido de buena fe": Cit. VERDERA IZQUiERDO, Beatriz. "La construc-
ción extralimitada: revisión jurisprudenci a|". En Revista Crítica de Derecho Inmobilia-
río, N" 673, Madrid, septiembre - octubre 2002, p. 1804.
IrTtrl '<Así ei CC italiano establece que, si en la construcción de un edificio se ocupa una por-
ción del fundo contiguo y el propietario del terreno no formula oposición, dentro del
plazo de tres meses contados desde el comienzo de la construcción, el juez, teniendo
en cuenta las circunstancias, puede atribuir al constructor la propiedad del edificio y
la del suelo ocupado, pero con la obligación de pagarle el doble del valor de la super-
ficie y de resarcirle los daños y perjuicios que se le causen. Señala BARBERO que, en
estos casos, en lugar de producirse la atracción de la construcción por parte dei suelo,

l0l9
 GurvrH¡R GoNzarEs BannóN

dice que: "ha de resolverse el conflicto más de acuerdo con la función

social de la propiedad y a la vez económica, que cumple la edificación,
solucionándolo objetivamente en el sentido de mantener y conservar una
obra socialmente útil, para que de este modo produzca el mayor beneficio
posible a Ia comunidad»tr7121.

La "construcción extralimitada" requiere de los siguientes presu-

puestos[17t:);

Una edificación que se produzca en parte en fundo propio y en

parte de fundo ajeno, lo que constituye la definición de extrali-
mitación. Obviamente esta hipótesis también incluye los casos en
que la construcción invasiva se hubiese realizado sobre o bajo el
suelo (art. 954 CC). La cuestión sin resolver, y que debe definirse
caso por caso, es: ¿cuándo puede considerarse una construcción
extralimitada? Obviamente, se requiere que la utilización del suelo
no abarque todo o casi todo el terreno ajeno, pues si fuera así,
ya estaríamos en presencia de construcción sobre finca ajena.
11. Que, la construcción extralimitada forme un todo indivisible en
el suelo propio y en el suelo ajeno.
1il. Que, no se produzca oposición por parte del titular del predio
invadido.

que tendría que derivar de la aplicación dei principio'superficies solo ceditl se llega
a la solución contraria con la ñnalidad evidente de evitar el daño de la construcción,
cuando ésta en su conjunto posea un carácter de principalidad respecto de la porción
del suelo. El superior interés del mantenimiento de la construcción determina ei sacri-
ficio del propietario del fundo": DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil
Patrimonial, Op. Cit., Tomo III, p. 270. Anteriormente, esta excepción había sido reco-
nocida en el Código Civil Alemán. El par. 192 BGB dice: "Si el propietario de unafinca
en la construcción de un edificio ha edtfcado sobre los linderos, es decir, ha invadido los
linderos, sin que le sea imputable dolo o culpa grave, el vecino ha de tolerar la construción
saliente, a no ser que haya formulado oposición antes o inmediatamente después de Ia
extralimitación. El yecino ha de ser indemnizado mediante una renta de dinero. Para
señalar la cuantía de la renta es decisivo el tiempo de la extralimitación".
It7r2l Cit. VERDEM IZQUIERDO, Beatriz. "La construcción extralimitada: revisión juris-
prudencial'l En Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, N" 673, Madrid, septiembre
- octubre 2002, pp. 1805-1806.
I17t3l En esta materia seguimos la exposición de VERDERA (Ibid., p. 1808). Sin embargo, no
consideramos como requisito de la frgura "el valor superior del edificio con respecto al
terreno invadido', ya que nuestra ley no lo indica así, aunque e1lo sea normalmente lo
que ocurra en la práctica.

1020
a

Mooos DE ADeUISICIóN pr LA pRopIEDAD

Cuando el invasor (parcial) actúa de buena fe, sin que el propie-

tario del suelo invadido se haya opuesto, entonces el invasor adquiere la
propiedad del terreno ocupado a través del pago de su valor (art.944,
1 CC). Es decir, aquí también opera una "accesión invertida", o regla
excepcional del principio superficies solo cedit, prtes el constructor se
convierte en propietario si cumple una conditio iuris: el pago del valor
de dicha porción de terreno. Por tanto, la adquisición dominical no opera
automáticamente, con la sola invasión, ni con la simple declaración de
voluntad del invasor, pues se necesita, además, el acto real del pago.

Si la porción ocupada hiciere insuficiente el resto del terreno para

utilizarlo en una construcción normal, el propietario invadido puede
exigir al invasor que adquiera todo el terreno (art. 944, 2 CC). En tal
caso, y de acuerdo con dicha regla, la adquisición dominical no oPera
automáticamente, ni con la declaración del invadido exigiendo la com-
pra del terreno íntegro; es necesario, además, el acto real de pago. Aquí
puede discutirse si se trata de una comPraventa (aunque sea forzada) o
del pago de una indemnización. Particularmente, es preferible la última
postura, en tanto el art. 944 CC no hace mención en ningún momento
a los elementos propios de una I'enta (acuerdo, precio, etc.); además,
la adquisición se prodvce "ex lege, a sola condición de que se pague la
indemnización. Ahora bien, la pregunta que sigue es: ¿cuál será el valor
de esta indemnización? "El principio superficie solo cedit, el cual se ve
negado por el juego de dicha doctrina, otorga al propietario del suelo
el derecho a edificar (ius aedificandi) en dicho suelo y con ello, todo
lo que el mismo comporta, o sea, el derecho a la plusvalía que pueda
generar, la posibilidad de especular con el terreno y de edificar cuando
considere oportuno. Todo lo cual deberá ser tenido en cuenta a la hora
de proceder a computar la indemnización. (...) Se cuantificará no sólo el
aprovechamiento general o estándar de la finca, sino también, el verdadero
aprovechamiento que le revierte al propietario"uTr4l.

Cuando el invasor (parcial) actúa de mala fe, entonces se aplica el

principio superficies solo cedit y, en consecuencia, el invadido adquiere
automáticamente la propiedad de la construcción (art. 944,3 CC). Sin
embargo, el Código no aclara si el invadido adquiere toda la construcción
o solo la porción asentada sobre su terreno. La primera solución no es

lr7r4l Ibíd., p. 1823.

1021
 GuNrnpr GoNzer¡s BennóN

razonable, pues implicaría un enriquecimiento sin causa del invadido.

Por otro lado, la segunda solución presenta el inconveniente de que nor-
malmente la construcción no es separable y, por ello, resultará imposible
atribuir el derecho de propiedad autónomo sobre una porción indivisible
del todo. En este caso, nosotros Pensamos que solo cabe exigir la demoli-
ción de esa parte, más el pago de la indemnización correspondiente (art.
944, 3 concordante 943 CC)tt7tsl.

Por otra parte, si la invasión se produce sobre una vía pública, sólo
cabe la demolición de la construcción extralimitada. El invasor, aun de
buena fe, no puede aducir esta figura, pues ello implicaría desafectar el
dominio público mediante acto unilateral de un particular' Evidentemen-
te, el Código no regula el supuesto Por ser un cuerPo legal de Derecho
privadolrTtrl, aunque podría aceptarse si la extralimitación se produce
sobre un predio de dominio privado del Estado.

6.5.4 CONSTRUCCTÓN CON MATERIALES AJENOS O PLANTA'

cIoNES CON ELEMENTOS AIENOS
La utilización de materiales ajenos en una construcción significa
que aquellos pierden su individualidad a favor del bien preponderante,
esto es, del edificio levantado sobre el sueio, v cu1'a naturaleza jurídica
es la de un inmueble (art. 885-1 CC). En tal sentido, esta regla también
puede entenderse como una aplicación concreta de Ia máxima superficies
solo cedit. La adquisición de la propiedad de los materiales se produce en
forma automática, por la sola incorporación de estos en el edificio, y en
virtud de los principios de la accesiónlt7r7l. La misma situación se produce
con las plantas o semillas incorporadas como plantación de un terreno,

lr7lsl "Siendo el edificante de mala fe, se aprecia una pugna entre, de una parte, la idea de
conservación del valor económico y social que suPone el edifrcio, y de otra, la necesi-
dad de dejar totalmente a salvo el derecho del dueño invadido, y en general de aplicar
las normas sobre construcción de mala fe: acaso sea esta segunda faceta la que PrePon-
dere, si bien con la limitación de Ia prohibición de abuso del derecho': LACRUZ BER-
DEJO, Iosé Luis y otros. Elementos de Derecho Civil, Tomo III-1": Posesión - Propiedad,
Op. Cit., p. 173.
tt7t6l RAMÍRFZ CRUZ, Eugenio María. Tratado de Derechos Reales, Op. Cit., Tomo II,
p.202.
trzrzl g, el Derecho moderno la adquisición de la propiedad es definitiva, a diferencia de lo
que ocurría en el Derecho romano, en donde el titular de los materiales podía reivin-
dicarlos si el edificio resultaba derribado: ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio.
Curso de Derechos Reales,Op. Cit., Tomo I, p. 136.

t022
a

Mopos DE ADeUISICIóN or LA pRoprEDAD

pues el propietario de este adquiere en forma inmediata la titularidad de

dichas plantas o semillas.

Si el constructor con materiales ajenos, o el agricultor con plantas

o semillas ajenas, proceden de buena fe, entonces se convierten en pro-
pietarios de dichos elementos, pero quedan obligados a restituir su valor,
más la indemnización correspondiente (art. 945,1 CC). En este caso, no
se entiende la aplicación de una indemnización adicional en contra del
que actuó de buena fe, esto es, sin culpa ni dolo. Por tanto, se trata de
una figura anómala de responsabilidad civil extracontractual (art. 1969
CC), pues resulta obvio que esta hipótesis jamás puede tipificarse como
actividad o uso de bienes riesgosos (art. 1970 CC).

Por otro lado, si el constructor o el agricultor actúan de mala fe,

igualmente se convierten en propietarios de los elementos que hayan
utilizado, pero quedarán obligados a restituir el doble de su valor, más
la indemnización correspondiente (art. 945, 2 CC).

6.6 ACCESIÓN EN BIENES MUEBLES

En el caso de que, sin concurrir la voluntad de los respectivos dueños,
se junten indisolublemente dos o más bienes muebles, como puede ser un
lingote de plata y otro de cobre, o el vino de dos ánforas distintas, o el
brazo de metal soldado a una estatuafltrsl, se hace necesario determinar
cuál es el bien principal que absorbe al otro, produciéndose la continui-
dad de la propiedad sólo en este, mientras el dueño del bien accesorio
pierde tal condición a cambio de un crédito consistente en la restitución
del valor. "En todos estos casos, la cosa principal atrae hacia sí la que se
considera accesoria, y ésta se pierde para su propietarig"ttzts).

La accesión de bienes muebles no está regulada específicamente por

nuestro Código, en consecuencia, habrá de aplicarse el principio general
consagrado en el art. 938 CC: "El propietario de un bien adquiere por
accesión lo que se une o adhiere materialmente a é1". Como este precepto
no es suficiente para resolver las distintas situaciones producidas por
la buena o mala fe de los propietarios de los bienes involucrados en la

I'7'81 LACRUZ BERDEJO, fosé Luis y otros. Elementos de Derecho Civil,Tomo III-1': Pose-
sión - Propiedad,Op. Cit., p. 175.
lrTrel D'ORS, Álvaro. Derecho Privado Romano, EUNSA, Pamplona 1997,p.225.

t023
 GuNrHsn GoNzar¡s BennóN

accesión, entonces tendrá que actuarse los arts. 941, 942 y 943 CC, en
vía analógica.

la doctrina, no se entenderá producida la accesión cuando

Según
Ia unión de los bienes (principal y accesorio) no se haya producido de
manera indisoluble. En tal circunstancia, si las cosas pueden separarse
sin producir detrimento, entonces los propietarios de cada una de ellas
rrantienen su derecho sobre las cosas todavía individualizadas y, en
consecuencia, pueden reivindicarlas y exigir la separación de ellas. En
España, por ejemplo, se cita un conocido caso en donde se estableció
que el motor y el chasis de un auto pueden separarse materialmente sin
perjudicar su naturaleza, aunque ambos formen un solo cuerPo a los fines
de su utilizacióntr720l. El art. 378.1 del Código Civil español sanciona que
no existe accesión cuando las cosas unidas no se han convertido en una
sola, por lo cual los dueños respectivos pueden exigir la separación. Si
bien nuestro Código no contiene norma similar, Parece evidente que la
falta de adhesión material de un bien a otro, no da lugar a la accesión y'
por ende, cada bien mantiene su individualidad y propiedad separada.
En la jurisprudencia alemana se considera, en general, que tratándose
de máquinas compuestas y casos similares, las partes intercambiables
mantienen su individualidad a pesar de la unidad de fines que cumple
en su conjunto la máquinaltzztJ.

En el caso de los bienes muebles, la determinación del carácter

principal de uno frente al otro, no es tan simple como ocurre cuando
en la vinculación interviene un bien inmueble y otro mueble. En efecto,
en este caso, la órbita de influencia del inmueble hace fácil estable-
cer la principalidad (recuérdese Ia máxirna superficies solo cedit). La
cuestión se complica cuando el conflicto se da entre dos muebles, por
cuanto la teoría de la accesión obliga a fljar la cosa principal, como
apariencia significativa de la continuidad de la propiedad, mientras
el propietario de la cosa accesoria se lirnita a una pretensión de res-
titución de valorlr722l.

tr720l PUIG BRUTAU, losé. Fundamentos de derecho civil, Tomo III-1", Op' Cit.,p.375.
tt72rl \VOLFF Martin. "Derecho de Cosas". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPB Theodor y
WOLFF, Martin. Tratado deDerecho Civil,Op. Cit., Torno III-1"' P' 480.
tr722l ALVARFZ CAPEROCHIPI, losé Antonio. Curso de Derechos Reales,Op. Cit., Tomo I,
pp.138-139.

1024
 Mooos DE ADeursIClóN or LA pRoprEDAD

Los criterios utilizados para determinar la principalidad de un bien

ya han sido estudiados antes: En primer lugar, habrá que estar al destino
económico de los bienes y al rango social que se les conceda dentro del
tráfico. Si el destino de una cosa es servir a los fines de otra, entonces
evidentemente estaremos en presencia de un bien accesorio. En segundo
lugar, el mayor valor pecuniario sirve para determinar la principalidad
del bien. En tercer lugar, es posible arribar a conclusiones por cuestiones
naturales o físicas, esto es, lo que según la naturaleza es soporte de la
otra (ejemplo: el chasis soporta el motor).
En doctrina se distinguen tres modalidades de accesión de bienes
muebles:

i. CONMIXTIÓN O MEZCLA: implica la fusión de elementos

sólidos como la harina y el grano;
ii. CONFUSION: implica la combinación de elementos líquidos
como el vino;
iii. ADJUNCIÓN: implica la incorporación de un bien a otro, sin
que ninguno de los dos pierda su individualidad. Por ejemplo:
una piedra preciosa ajena que se incorpora en un anillo, un tinte
ajeno que se incorpora en un papel o que tiñe una tela, .¡6[tzz:1.

En nuestro país, las hipótesis de mezcla o confusión no se rigen

por los principios generales de la accesión (absorción del bien accesorio,
continuidad del bien principal, restitución por el enriquecimiento). Por
otro lado, el legislador ha establecido un modo de adquisición autónomo,
que denomina "unión o mezcla" (art. 937, 2 CC), caraclerizado por la
imposibilidad de establecer cuál es el bien principal entre los dos involu-
crados, y por ello no rigen las normas de accesión, sino el establecimiento
de una copropiedad forzosa entre los dueños de los bienes partícipes. En
los casos de la mezcla y confusión, no existen dudas de que se aplica el
art. 937, 2 CC, y no la accesión.

adjunción, existe una gran variedad de opiniones. Por ejemplo, LACRUZ sos-
lr72rl Sobre la
tiene que en la adjunción también se forma un objeto inseparable por medio de la
unión de cosas heterogéneas de distinto dueño (LACRUZ BERDE]O, José Luis y otros.
Elementos de Derecho Civil, Tomo III-7": Posesión - Propiedad, Op. Cit., pp. 177-178),
mientras que para ALVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Rea-
/es, Op. Cit., Tomo I, pp. 139-140, la adjunción presuPone la individualización de un
bien principal y otro accesorio, siendo que este queda absorbido por aquel.

1025
 GuNrHsn GoNzeLE,s BennóN

Por el contrario, en el caso de la adjunción, la cuestión es más com-

plicada por la variedad de situaciones que pueden presentarse. En efecto,
si el objeto resultante puede considerarse como una continuación del bien
principal, entonces se aplicarán las reglas de la accesión (art. 938 CC). Por el
contrario, si no es posible hablar de esta relación de continuidad -pues entre
los bienes originarios no puede distinguirse entre el principal y el accesorio-,
entonces la adjunción se regulará por las reglas de la "unión" (art. 937,2 CC).

6,7 LA ATRIBUCIÓN DE LOS FRUTOS NO ESTÁ COMPREN-

DIDA DENTRO DE LA TEORÍA DE tA ACCESIÓN
Normalmente, se incluye dentro de la teoría de la accesión el derecho
del propietario para hacer suyo los frutos o productos del bienltT2al. El Có-
digo Civil Francés de 1804 siguió esta tendencia. Sin embargo, ya YÉffZ
SARSFIELD, autor del Código Argentino, criticó esta doctrina' Así pues,
en las notas (exposición de motivos) del art. 2571 indicó que eran cosas
distintas ser propietario a título de accesión, que llegar a ser propietario
como efecto de la accesión. Si, por ejemplo, se tiene u árbol cargado de
manzanas, no puede decirse que se tiene la propiedad separada del árbol y de
los frutos; simplemente el sujeto mantiene su propiedad sobre lo único que
tenía, luego no hay una adquisición de ia propiedad, propiamente dichalr725l.

En el mismo sentido, se dice: "no hay razón para estudiar en el tra-

tado de la accesión el régimen de los frutos; fundamentalmente porque
los frutos no se adquieren por el propietario como una extensión de la
propiedad, sino por el poseedor (los frutos no tienen una identidad sus-
tancial en la cosa y por eso, por ser Ia cosa misma, su provecho beneficia
al detentador de la misma)"[r726].

«Tradicionahnente
1172'rl se habla de accesión discreta con referencia a los frutos. Esta deno-
n'rinación responde a la tentativa de dotar de cierto carácter unitario al concepto de ac-
cesión y asi se habla de que la accesión puede ser de dos clases, discreta y contínua. La
primera se refiere a 1o que una cosa puede producir en virtud de sus fuerzas internas;
la segunda hace referencia a todo 1o que puede unirse a una cosa por virtud de fuerzas
exteriores a la misma. Pero es general la opinión de que se trata de una clasificación
sin base real y que puede ser abandonada sin inconveniente alguno": PUIG BRUTAU,
José. Fundamentos de derecho cívil,Op. Cit., Tomo III-1', p. 354.
lr725l MARIANI DE VIDAL, Marina. Derechos Reales,op. Cit., Tomo Il,pp.320-321.
l'7261 ALVARFZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales, Op. Cit., Tomo

1,p.132. En efecto, los frutos no necesariamente pertenecen al propietario del bien-

nradre (art. 892 CC).

1026
 Mopos DE ADeursrcróN op LA pRopIEDAD

A pesar de que nuestro Código es relativamente reciente (1984),

comparando los decimonónicos, lamentablemente en este punto sigue
anclado en la vieja doctrina. Así, el art. 946 CC regula un supuesto
específico de adquisición de la propiedad de un fruto, al que se le ubica
sistemáticamente dentro de las normas de accesión. Nuestra doctrina se
ha limitado a comentar el precepto, sin llamar la atención respecto de
su deficiente ubicación. Con respecto al artículo, este sanciona que el
propietario del animal hembra adquiere la cría, salvo pacto distinto (art.
946, I CC). Luego establece una excepción con respecto a la normativa
general de los frutos, pues indica que el animal concebido ya se Ie reputa
fruto, a pesar de no haber nacido, ni haberse separado del vientre de la
madre (arf. 946,2 Cc¡trzzzt.

7. UNIÓN O MEZCL ¡ÍTZZI1

La accesión opera cuando se produce la modificación objetiva del
bien[r72e],en virtud de la adhesión o incorporación de un objeto per-
teneciente a otra persona. Dentro de este contexto, el ordenamiento
jurídico reacciona para dar una solución a la incertidumbre producida
por la unión inseparable de bienes distintos correspondiente a diversos
propietariosuT3ol. La solución jurídica en la accesión se funda en el hecho
de que uno de los bienes conserva su identidad y el otro lo pierde. La
incertidurnbre de las relaciones jurídicas se salva a través de la atribución
definitiva del objeto resultante a uno de los propietarios originarios (art.
938 Cc)ft73tl. Sin embargo, el titular beneficiado con la accesión viene

1,,2,1 El propietario del animal macho no tiene nada que reclamar con resPecto a la cría na-
cidi pór inseminación natural; en tal caso, el propietario del animal hembra adquiere
la cría sin ninguna obligación de indemnizar. Sin embargo, si se trata de inseminación
artificial con elementos reproductivos propios de animal ajeno, entonces el propietario
del animal hembra adquiere igualmente 1a cría, pero queda obligado a pagar el valor
del elemento reproductor, si obró de buena fe, o al pago del triple de dicho valor, si lo
hace de mala fe (art. 946, 3 CC).
t172sl Si bien el, art. 937 CC no lo dice, se entiende que la unión o mezcla solo es posible en

el caso de los bienes muebles. En el caso de los bienes inmuebles y muebles, el primero
siempre atrae a su órbita de influencia al mueble.
lr72el pEñA BERNALDO DE
QUIRóS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario,Op.
Cit., Tomo I, p. 218.
tt7r0l ALVARFZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales, Op. Cit', Tomo I,
p.132.
ttttrt pipT PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, Op. Cit., Tomo III,
pp.245-246.

t027
 GUNrH¡x GoNzerps B¡,nxóN

obligado a indemnizar en la medida que el ordenamiento lo considera

enriquecido sin causalr732l. Como consecuencia de lo dicho, la teoría de
la accesión produce las siguientes consecuencias: la continuidad de la
propiedad del bien principal, la pérdida de la propiedad del bien accesorio
y la restitución del enriquecimiento[1733].
Por consiguiente, una de las cuestiones fundamentales para la teoría
de la accesión es determinar cuál de los dos bienes involucrados en el
conflicto es principal frente al otro. Sin embargo, cuando no es posible
llevar a cabo esa determinación y,por tanto, ninguno de los bienes puede
reputarse como principal, entonces resulta imposible aplicar el principio
de continuidad de la propiedad en el bien principal; por 1o que el or-
denamiento jurídico reacciona de distinta manera, haciendo nacer una
copropiedad en virtud de la unión de los bienes. Las cuotas se establecen
en proporción al valor de los bienes al tiempo de la unión, Pues cumplen
la función de subrogación. Por su parte, los derechos reales limitados que
recaían sobre los bienes primigenios recaerán en lo sucesivo sobre la cuota
de copropiedadlrT34l. Esta solución se encuentra prevista en el art. 937, 2
CC: "La especie que resulta de la uniótt o ntezcla de otras de diferentes
dueños, pertenece a éstos en proporción a sus t'alores respectivos".

Por consiguiente, la unión o mezcla se produce cuando dos bienes

muebles de distintos propietarios, y sin mediar Ia voluntad de estos, se
juntan indisolublemente para formar una sola unidad. La unión o mezcla
es otro de los modos de adquisición originario de la propiedad, en cuanto
la copropiedad no trae causa en acto de transmisión de los anteriores
titulares, sino que nace ex novoftT3sl .

t'7r21 ALVARFZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Curso de Derechos Reales, Op. Cit.,
pp.131-132.
l'7331 Ibíd., p. 132.
tr7r4l WOLFF lv{artin. "Derecho de Cosas". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPR Theodor y

WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo III-l', pp. 480-481.
tr735l 'Qué pasa si se mezcla dinero de distintos propietarios? El Derecho romano establecía

que ei autor de la mezcla se convertía en dueño de todo el dinero. Según WOLFF, hoy
la solución tendría que depender de si una de las cantidades puede considerarse como
bien principal, en cuyo caso se aplican las reglas de las accesión; en el supuesto contra-
rio, se constituye una copropiedad en proporción de los valores mezclados (Ibíd., Tomo
III-1', p. 482).La opinión citada no es uniforme, por ejemplo LACRUZ BERDEJO,
)oséLuis. ElementosdeDerechoCivil,Tomo III-1':Posesión-Propiedad,Op.Cit.,p.
177) sostiene que: "Excepcionalmente, cuando uno mezcla monedas propias con otras
ajenas, por razones prácticas (las necesidades del comercio), el jurista romano atribuyó

I 028
-

Mooos DE ADeuISrcróN or LA pRopIEDAD

A pesar de lo expuesto, no puede dejarse de mencionar que la

regulación de nuestro Código, dándole autonomía a la unión y mezcla
(inclusiva de la conmixtión y de la confusión), no es seguida por la mayor
parte de los autores y de las legislaciones, quienes consideran todos estos
casos como manifestación de la accesión de bienes muebles.

En la unión y mezcla no se da relevancia a la buena o mala fe de

los propietarios partícipes, lo cual sin dudas hubiera complicado en gran
medida esta materia. En efecto, de seguirse una regulación detallada del
tema, habría existido la necesidad de prever una serie de posibilidades,
como la buena fe de una de las partes frente a la mala fe de la otra;
la buena fe de ambas; o la mala fe de ellas. Toda esta combinación de
intenciones, sumado a la casuística propia de este tema (gran variedad
de hipótesis posibles, normalmente agrupadas en la mezcla y confusión),
hubiese dado lugar a un conjunto normativo bastante amplio. Sin em-
bargo, la escasísima aplicación práctica de este instituto aconseja una
solución acorde al principio de economía legislativa. En tal sentido, el
legislador se limitó a establecer una sola consecuencia jurídica para los
casos de unión o mezcla (art. 937, 2 CC), con lo cual implícitamente
declara la irrelevancia de la buena o ntala fe, pues en todo caso el
dueño de uno de los bienes no debe enriquecerse a costa del otro, sin
perjuicio de la indemnización por daños o a la responsabilidad penal
que correspondiese{"161.

B. ESPECIFICACIÓN
Normalmente, la especificación se regula en forma conjunta con las
hipótesis de accesión mobiliaria y unión y mezcla, pero se omite tener
en cuenta las grandes diferencias entre las unas y la otra.

El signo distintivo de la especificación no se encuentra en el conflicto

derivado de la unión material de dos bienes de distintos propietarios,
sino, en el caso singular consistente en la formación de un bien nuevo
por virtud de la elaboración o transformaciónde una o varias materias

al causante de la mezcla ia propiedad dei conjunto, a resultas de indemnizar, y en mi

opinión, Ia solución de este problema, que será el más frecuente hoy (ingreso una can-
tidad ajena en mi cuenta corriente, por ejemplo), debe seguir siendo la misma'l
tt736l De esta manera se sigue el criterio deYÉLEZ SARSFIELD, plasmado en el Código Civil

Argentino: MARIANI DE VIDAL, Marina. Derechos Reales,Op. Cit., Tomo II' p. 331.

1029
 GuNrusR GoNzer¡s Benr.óN

anteriorestlT3Tl. Por tanto, en la especificación, el conflicto se halla entre

la materia (propiedad de uno) y el trabajo de elaboración prestado Por
otro. La característica de la especificación es la mutación de la especie,
por lo que son ejemplos típicos, la transformación por el escultor de un
bloque de mármol ajeno, o la elaboración de vino a través de una cierta
cantidad de uvas ajenasltz:s).

La existencia de este conflicto entre el "capital" y el "trabajo" ha

motivado que la figura sea objeto de un acalorado debate -no acorde con
su escasísima aplicación práctica-, lo que ha llegado incluso al terreno
político. Así, pues, durante la aprobación del Proyecto de Código Civil
alemán, el Parlamento (Bundestag) discutió ampliamente este tema, a di-
ferencia de muchos otros puntos no debatidos, a pesar de su importancia
capital en el Derecho privado. ¿Cuál fue la razón de ello? Muy simple:
el enfrentamiento político entre quienes otorgan preferencia al capital
o al trabajot'73e1. Empero, el debate viene desde el Derecho romano: los
sabinianos decidían que la cosa nueva seguía perteneciendo al propie-
tario de la materia; los proculeyanos, por el contrario, se inclinaban a
favor del especificador. La solución de la compilación justinianea buscó
un punto intermedio, aunque absurdo: si la cosa nueva puede restituirse
a su forma antigua, el propietario de la materia adquiere Ia cosa; en la
otra situación, el especificador{riaoJ.
El Código Civil Peruano se aparta del Derecho romano, en cuanto
considera que "e/ objeto que se hace de buena fe con materia aiena per-
tenece al artífice, pagando el valor de la cosa empleada" (art.937, 1 CC).
La norma puede cuestionarse por lo siguiente:

tr7r7l WOLFF Martin. "Derecho de Cosas". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y

\,VOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit', Tomo III-1", P. 486.
11738) D|EZ PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial' Op. Cit', Tomo III,

p.279.
tri:sl gnu perspectiva más profunda de la cuestión lleva a sostener que el problema está ma1
planteado según los cánones de la economía moderna: el transformador de la materia
(especificador) no es, normalmente, el trabajador que arrienda su fuerza de trabajo,
sino el empresario.mismo.
lr74ol WOLFF, Martin. "Derecho de Cosas'l En ENNECCERUS, Ludwig, KIPR Theodor y
WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil,Op. Cit., Tomo III-1', pp. 487-488. EI autor
alemán agrega el siguiente ejemplo: 'Así pues, si Benvenuto Cellini hubiese cincelado
en plata u;.ná s., ceiebérrimo salero, no habría podido adquirirlo según esta ley'l

1030
 Mopos DE ADeursrclóN or LA pRopIEDAD

i. El art.937,1 CC da primacía al sujeto que transforma la materia

(espíritu), siempre que haya actuado de buena fe. Sin embargo,
¿qué ocurre si la cosa (materia) tiene mucho más valor que el
trabajo puesto en ella? Por ejemplo: el joyero que transforma el
diamante en bruto en una joya. Aquí, es realmente inicuo con-
siderar que la simple actividad del joyero, aunque tenga buena
fe, pueda hacerlo adquirir la propiedad del diamante, con la sola
obligación de restituir su valor.

ii. El art. 937, I CC no regula la hipótesis en la que el artífice actúa

de mala fe, es decir, que conozca que el material empleado es
ajeno. ¿Qué sucede en tal situación? Desde una interpretación
a contrario, debería concluirse que el propietario de la ma-
teria lo seguirá siendo del bien transformado (res nova). Sín
embargo, ¿qué ocurre si el trabajo tiene mucho más valor que
la materia? Nuevamente la solución es inicua. Por ejemplo: un
valioso adorno de mármol se aprecia por el trabajo del autor,
y no por el costo del mármol. Ni siquiera la mala fe parece
título suficiente para hacer que la res nova deba ser atribuida
al dueño de la materia.

El Código Civil alemán contiene una norma más racional: el espe-

cificador (artífice) normalmente adquiere la propiedad, con Ia excepción
que el dueño de la materia lo adquiere si el valor del trabajo es consi-
derablemente inferior a la materia. Nuestro Código (art. 937, I C.C.)
lamentablemente no contiene esta regla.

Igual que en el caso de la apropiación, del hallazgo o del tesoro,

la especificación no es un negocio jurídico, sino un acto voluntario
realizado sobre un bientrT4rl ("se le transforma"), sin que el fin querido
por el agente sea tomado en cuenta por el ordenamiento jurídico. Este
determina que los efectos de la especificación se produzcanex lege, y
no ex yoluntate. Por tanto, el especificador puede ser un incapaz de
ejercicio, pero con discernimiento, es decir, con la capacidad natural de
entender y querer sus actos, e igual se produce el efecto legal. Asimismo,
y conforme lo habíamos señalado, la especificación se vincula más con

t'74'l WOLFF Martin. "Derecho de Cosas". En ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y

WOLFF, Martin. Tratado de Derecho Civil, Op. Cit., Tomo III-1., p. 489.

I03 I
 GuNrnrR GoNzeLrs BnnnóN

una actividad empresarial de transformación de la riqueza, por lo cual

se puede adquirir por especificación con la colaboración de empleados
o dependientes, pues estos trabajan y transforman Ia materia por cuenta
del emPresarioflT42).

lr742l El empresario se presenta como un productor, Puesto que s,e trata de quien pro-
duce bienes o servicios, o se interpone en el intercambio de bienes, o sea, es e1
que desarrolla una actividad creadora de riqueza: GALGANO, Francesco. Derecho
Óomercial, traducción de forge Guerrero, Editorial Temis, Bogotá 1999, Tomo I,
P.17.

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