Universidad Católica de Santa Fe

Facultad de Derecho
Teoría Generál del Proceso

CONCEPTO DE ACCIÓN

Por Gustavo Alejandro Ríos

Este trabajo ha sido realizado al solo efecto de presentar el tema en ocasión

del aislamiento preventivo y obligatorio que impone la pandemia de COVID-19.
Refiere a uno de los temas más importantes, más decisivos y, también, más
intrincados y aburridos del Derecho Procesal. En alguna medida, esta situación de
aislamiento, me evita, a mi, la sensación que siento, todos los años, al verles las caras
de: “... qué dice?”, connaturales al abordaje de este tema. Ánimo.

Deben ustedes tener presente que, como decía la doctora Zully María
Degano: “la ciencia discutió centurias sobre el derecho de acción, no pretendan
comprenderlo en un instante”; pero les voy a pedir que estudien o aprehendan este
tema, teniendo siempre en consideración que la delimitación del concepto de acción y
su autonomía, son los que han justificado a nuestra materia como una ciencia
jurídica; es decir, desde la óptica que pretendan abordarla, darle a la acción la
importancia que le tiene y le corresponde. Y, ello, resulta tremendamente crucial en
estos tiempos en que el Derecho Procesal es atacado en sus instituciones más señeras.

Ha pasado mucho tiempo y, en verdad, no recuerdo qué entendí sobre la

acción cuando cursé, como estudiante de abogacía, la materia Procesal I; pero jamás
voy a olvidar, seguro, los problemas que me trajo cuando comencé a dar clases. Se
los cuento para que no se desanimen. Yo era un ayudante de primera; el pinche de la
cátedra; y, como tal, se me adjudicaban los temas menos populares del Derecho
Proceal: la ley procesal en el tiempo y en el espacio, fuentes y, desde luego, acción.
En la primer oportunidad en que tuve que dar esta unidad, me estudié lo
que sobre el tema decía un gran autor colombiano, Herando Devis Echandía, que en
su libro Teoría Genral del Proceso, al dar su opinión personal, desgranaba,
básicamente la definición técnica clásica del instituto ...

Acción es el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo que

tiene toda persona natural o jurídica para obtener la aplicación de la jurisdicción
del Estado a un caso concreto mediante una sentencia, a través de un proceso, o
para pedir que se inicie la investigación penal previa.

Explicando los por qué de cada uno de los términos de esa definición, salió
una clase que, para lo que se podía esperar, estuvo buena.
Al año siguiente, en momentos en que había llegado a mis manos el libro
de James Goldshmidt, Zivilprozessrecht, en su traducción al español hecho por la
Editorial Labor, resultó que allí se hablaba del derecho justicial material, un tercer
campo del derecho, entre el derecho sustancial o de fondo y el derecho procesal, cuyo
único objeto de estudio estaba constituido por la acción, que vendría a ser el, o
representar al, derecho justicial material. Dice Goldshmidt en su Teoría General del
Proceso (Ed. Labor, 1936): “He demostrado en mis trabajos “Derecho justicial
material (Materielles Juzticerecht), que apareció en 1905, y “Dos contribuciones al
Derecho justicial material” (Swei Beiträge zum materiellen Ziviljustizrecht),
“Festschrift der Berliner Juristenfakultät für Brunner”, 1914) que el concepto de la
exigencia de protección jurídica no es de índole procesal, aun siendo pública”. Muy
interesante, aprendí mucho y me llené de dudas. La verdad, la clase, ese año, no salió
tan buena.
 Como esto da revancha, la próxima vez que me tocó hablar de acción, fui a
las fuentes.
“La acción en el sistema de los derechos”, versión castellana de la famosa
prolusión de Chiovenda en Bolonia, el 3 de febrero de 1903, que se considera, sin
más, la partida de nacimiento del Derecho Procesal. Pero, allí, empezaron a aparecer
algunas sombras: ya no era un derecho “abstracto” -como venía yo repitiendo-, sino
“concreto”, se hablaba de derecho potestativo, categoría del derecho que algunos
consideran inexistente, pero que, en el caso, vendría a significar: el derecho de
interferir en la esfera jurídica de otro sujeto sin el concurso de su voluntad. Se citan
como ejemplos: testar en favor de alguien, hacer una donación, otorgar un mandato o
revocarlo, etc.; y, la acción (demandar a alguien).
Yo leía cada vez más, pero sabía, cada vez, menos; hasta que llegó a mis
manos un libro esclarecedor, un libro que en sólo ocho carillas acomodó todas esas
ideas y agregó otras cuantas.

“INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DEL PROCESO CIVIL”

Como el propio Eduardo J. Couture indica en el exordio, se trata de un “...

pequeño volumen [que] recoge la versión taquigráfica, con las correcciones, de un
cursillo dictado en la Facultad de Derecho de París en la primavera de 1949”.
Allí, Couture explica que, en materia jurídica, a los rioplatenses nos
nutrieron básicamente cuatro escuelas: la española, que tanta influencia tuvo en
nosotros al heredarnos el primer derecho patrio; la escuela francesa, que nos llegó
fundamentalmente de la mano de los civilistas; la escuela alemana, que nos llegó por
su influencia sobre la escuela italiana y sobre modernos escritores españoles -varios
de los cuales, corridos por Franco, se refugiaron en latinoamérica; y, por último, la
escuela italiana, de la que heredamos gran parte de nuestra cultura jurídica.
La lectura de esas páginas organizó mis pensamientos y, espero, poder
trasmitirles algo de ello en las próximas páginas.
 LA ESCUELA ESPAÑOLA

“La escuela española -dice Couture-, especialmente en sus escritores del los
siglos XVIII y XIX, no había prestado a este tema una particular atención. Obras
enteras de excelente calidad, algunas realmente magníficas, no contenían desarrollos
especiales sobre el tema, y en todo caso, se limitaban a hacer la exégesis del precepto
clásico 'actio nihil aliud est quam ius presequendi in iudicio quod sibi debetur'1 (pr.
Inst. De actionibus, 4, 6). Una traducción casi literal de este adagio se encuentra aún
en algunos códigos hispanoamericanos.”
“Solamente los escritores españoles del siglo XX se han tomado un interés
especial por este tema, y sus argumentos constituyen, en todo caso, una exposición, y
algunas veces una prolongación avanzada, de las ideas de las escuelas alemana o
italiana”. En definitiva, dice el Maestro uruguayo, los españoles, nada nos aportaron
sobre este concepto, “Su preocupación por esta idea fue, virtualmente, paralela y aun
contemporánea con la nuestra”.

LA ESCUELA FRANCESA

Esta escuela, nos legó la que se conoce como teoría clásica, monista o
privatística del derecho de acción.
Clásica, por cuanto se basa en la definición del instituto que se daba en las
Instituciones (Institutas) de Justiniano (Lib. IV, Tít. VI, § I.) y que se atribuye al
Celso2: “actio nihil aliud est quam ius persequendi in iudicio quod sibi debetur” (la
acción no es nada distinto que el derecho de perseguir en juicio aquello que se nos
debe).
Monista, porque no diferencia entre la acción y el derecho de fondo. Tener
una acción es tener un derecho y viceversa (es más, en Roma, no se hablaba de tener

1 La acción no es otra cosa que el derecho de perseguir en juicio aquello que se nos debe.
2 Celso, fue un jurista romano del Siglo I, gran exponente de la escuela de los proculeyanos, que como eran contrarios
al régimen del príncipe Cesar Augusto y partidarios de la república, tuvieron un carácter independiente, no tenían el
ius publici respondendi, es decir que lo que ellos decían no era “ley”, y tenían que convencer por sus argumentos (lo
cual tiene mucho que ver con la doctrina como fuente del Derecho).
derechos, sino aciones).
Privatística, según afirman algunos autores, porque conceptualiza a la
actio, como reminiscencia del agere (hacer), propio de la venganza privada.
“Esta es la teoría antigua o clásica, cuya esencia consiste en ligar la idea de
acción a la de lesión de un derecho sustancial -dice Hernando Devis Echandía-, por lo
que la consideran como 'el poder inherente al derecho de reaccionar contra la
violación, o el derecho mismo en su tendencia a la actuación'. La acción no es pues,
cosa distinta del derecho material subjetivo violado, es el ius presequendi in iudicio,
de la doctrina romana”.
Savigni, que es un representante de esta postura, considera que se trata de
un elemento del derecho que reacciona frente a la violación del derecho material
subjetivo [No es más que el aspecto particular que todo derecho asume a
consecuencia de su violación]. De allí que la acción era considerada le droit casqué
et armé en guerre (El derecho, armado y con casco -pertrechado- para la guerra).
Explica Couture que “La simetría de esta construcción no lograba afrontar
la realidad jurídica. En esta respuesta quedaban sin explicación las obligaciones
naturales, el grave problema de la demanda infundada, en la cual el actor mueve la
acción hasta la sentencia sin un derecho efectivo que tutelar; el caso no menos grave
de la acción satisfecha por haberse agotado el proceso, pero quedando el derecho
insatisfecho por insolvencia del obligado. Y tantos otros.”
Dicho ésto en términos sencillos: si la acción es el mismo derecho que
reacciona ante la violación, qué moviliza los procesos en los que, a la postre, se
demuestra que no había derecho? Por qué, no se puede perseguir ante la justicia una
obligación natural -prescripta, por ejemplo- si el derecho existe?
Esta escuela no tuvo continuadores de peso en la segunda mitad del Siglo
XX y, consecuentemente, no nos ha hecho nuevos aportes.

LA ESCUELA ALEMANA.
 Menciona Couture que: “Keyserling3, que tenía motivos para conocer a los
alemanes, dijo que si a un alemán se le ponía frente a dos puertas, una con la leyenda
'Entrada al cielo', y otra 'Entrada a un curso de conferencias sobre el cielo', el alemán
entra en el curso de conferencias”. Dada esa pasión por el estudio intensivo de las
cosas, en el tema que nos ocupa (la acción), la escuela alemana generó la columna
vertebral del concepto.
A mediados del Siglo XIX, cuando reinaba la concepción clásica o monista
sobre el derecho de acción, se produce una famosa discusión entre juristas sobre el
alcance de la actio romana que llegó a establecer ciertas distinciones esenciales entre
acción y pretensión. Como dice el Maestro uruguayo, “Era ya un comienzo de fisura
entre el derecho procesal y el derecho material o sustancial”.
Esta polémica se produjo entre Bernhard Windscheid, el grán pandectista,
profesor de las universidades de Basilea, Múnich, Heidelberg y Leipzig y Theodor
Muther, un joven profesor de Königsberg, que vino a poner en tela de juicio la
concepción tradicional sobre la acción y sentará las bases del procesalismo científico
moderno.
Windscheid publicó en 1856 trabajo denominado La acción del derecho
civil romano desde el punto de vista del derecho actual (Die <actio> des römischen
Zivilrechts Vom Standpunkte des heutigen Rechts), sosteniendo -algo similiar a lo de
Savigni- que la actio es el mismo derecho subjetivo una vez que resulta violado, del
que surge -o viene a identificarse con- la pretensión material (Anspruch) del derecho
moderno o derecho a exigirle algo a alguien.
En cuanto libro consulten que refiera a la naturaleza del derecho de acción,
en algún punto, al menos entre paréntesis, aparecerá esta última expresión: anspruch,
que podemos traducir como “pretensión jurídica”. Luego, para esta doctrina: qué es la
acción? La anspruch [pretensión jurídica] deducida en juicio.
Al año siguiente, 1857, Muther refuta esa teoría y, en una obra titulada
Sobre la teoría de la acción romana (Zur Lehre von der römischen <actio>), en la
cual, tomando como punto de partida la idea de la klage (concepto asimilable al

3 Hermann Graf Keyserling, Filósofo nacido en Rusia, refugiado en Alemania y contrario al régimen Nazi.
agere romano, del que hemos hablado), concibe al derecho de accionar como un
derecho contra el Estado en la persona de sus órganos jurisdiccionales (Morón
Palomino).
Esta discusión encierra la “clave de bóveda” en la compresión de este tema.
En muy prieta síntesis, lo que le dice Muther a Windscheid es lo siguiente:
cuando un derecho es violado, nace la anspruch [pretensión jurídica de
resarcimiento], pero también nace una rechtsanspruch [pretensión de tutela jurídica].
Si Fulano no me paga una cosa que me compró, vencido el plazo para hacerlo (se ha
violado mi derecho), nace una pretensión jurídica de resarcimiento (que dirijo
contra el deudor) y, al mismo tiempo, una pretensión de tutela jurídica (que dirijo
contra el Estado). Luego, qué es la acción; qué es lo que pone en movimiento a la
Jurisdicción -que no puede actuar de oficio-? La pretensión de tutela jurídica. La
invocación de las garantías jurisdiccionales del Estado de las que nos habló
Calamandrei.
Nótese, que seguimos hablando de algo que se produce frente a la violación
del derecho, con lo que estamos todavía muy ligados a la teoría clásica; pero, hemos
dado un paso fundamental. Hemos diferenciado algo tan simple como: Fulano me
debe, quiero que me pague (se lo puedo pedir al propio Fulano)/ Fulano me debe,
quiero que lo condenen a pagarme (se lo debo pedir al Estado -que se lo hará saber a
Fulano-). En un caso, pido resarcimiento; en el otro, tutela jurídica.
Pasan unos años de esta famosa polémica, que generó libros con su
nombre; y comienza la era de las teorías publicísticas.4
Se coincide unánimemente que fue con Wach5, que nacieron las teorías
publicísticas sobre el derecho de acción, pero lo que se le debe fundamentalmente es
que, tanto en su Manual de Derecho Procesal Civil Alemán (Handbuch des deutschen
Civilprozessrechts, Leipzig, 1885), como en su monografía sobre la acción de
declaración (Der Feststellungsanspruch, Leipzig, 1889) “... profundiza en la idea de
acción como derecho independiente del derecho subjetivo reclamado, porque si bien,

4 Son aquellas a las que refiere el programa cuando habla de la teoría de la acción en sentido abstracto y concreo.
5 Eduard Gustav Ludwig Adolph Wach, conocido como Adolf Wach, profesor en varias universidades alemanas,
decano de la Facultad Jurídica y luego rector de la Universidad de Leipzig
con Muther, sostiene la necesidad de la existencia de ese derecho, no considera
necesario y en esto reside la diferencia, la violación del mismo. Para razonar sus tesis,
Wach trae a colación las acciones de declaración de certeza mediante las cuales se
hace valer el interés en la obtención de una sentencia que se pronuncie sobre la
existencia o inexistencia de un derecho, sin que se pida la satisfacción del mismo
mediando un mandato judicial de prestación6. Y a partir de este razonamiento llega a
la conclusión de que la acción no está condicionada por la violación del derecho
subjetivo material; es un derecho independiente que asume la forma de pretensión de
tutela jurídica (Rechtsanspruch) dirigida contra el Estado y contra el obligado, para
que aquél otorgue una sentencia favorable y éste quede sujeto a las consecuencias que
se sigan de su ejercicio. Esta referencia a la sentencia de contenido favorable, es decir
de contenido concreto, permite que la teoría de Wach sea conocida como la teoría del
derecho concreto de acción” (Morón Palomino).
La objeción fundamental a esta teoría (que no termina de desligarse de la
clásica o monista) la hizo Oskar Von Bülow al poner de manifiesto que, concebir la
acción como derecho a la sentencia favorable supone anticipar el resultado del
proceso, por lo que propone entenderla no como un derecho a obtener sino como
derecho pedir dicho pronunciamiento.
Con todo, le debemos a Wach, el haber sostenido que la acción era un
derecho independiente, autónomo, del derecho sustancial.
“Cuando Wach en 1885 publica su Manual, formando parte de la famosa
serie dirigida por Binding -dice Couture-, la idea de acción en justicia reviste ya un
carácter netamente definido. Se habla entonces de la acción como derecho autónomo.
Separado del derecho que acostumbramos llamar sustancial o material. 'La pretensión
de tutela jurídica -exclama Wach- no es una función del derecho subjetivo; la
pretensión de tutela jurídica es el medio que permite hacer valer el derecho, pero no
es el derecho mismo'. Y al pie de página, con humildad científica, agrega: 'con esto
abandono mi anterior concepción'”.

6 Hoy diríamos: declaración de condena.

 “Pero el pensamiento de Wach, la idea de la autonomía de la acción no ha
recorrido aún todo su camino”, dice Couture; y, en punto aparte, agrega: “La parte del
camino que quedaba por recorrer a Wach fué hecha, en nuestro concepto, por
Degenkolb7. Este escritor nos ha mostrado de que manera la acción civil, autónoma
con relación al derecho, puede carecer de fundamento. Cando el demandante
promueve su demanda ante el tribunal puede no tener razón, y sin embargo nadie
habrá de discutirle su derecho a dirigirse al tribunal pidiéndole una sentencia
favorable. Lo que el demandado le podrá negar es su derecho a obtener una sentencia
favorable, pero nunca su derecho a comparecer ante el tribunal. Éste es un derecho
que pertenece aun a los que no tienen razón.”
Estas afirmaciones de Couture refieren a un camino intelectual y no
cronológico.
Nos dice Manuel Morón Palomino: “En línea paralela a la tesis de Wach, la
teoría de la que ahora pasamos a ocuparnos concibe también la acción como un
derecho frente al Estado, independiente del derecho subjetivo material; pero derecho
que se dirige a la obtención de una sentencia que no tiene que ser favorable, es decir,
a una sentencia abstracción hecha de su contenido, y de ahí el nombre con el que esta
orientación doctrinal es conocida: doctrina del derecho abstracto; de suerte que así
como en la doctrina anterior tiene acción quien tiene derecho, en la del derecho
abstracto, cualquier ciudadano, por el simple hecho de serlo, es decir, uti civis, puede
acudir a los órganos jurisdiccionales tenga o no tenga razón o derecho.”
Y nos explica: “inicia esta teoría Plosz, en un trabajo que publica
inicialmente en húngaro y que luego traduce al alemán (Beiträge zur Theorie des
Klagerechts, Leipsig, 1880). La elaboración acabada y la difusión de la misma
corresponde a Degenkolb (Einlassungszwang und Urteilsnorm, Leipsig, 1877) que
expone este argumento: hay que encontrar una base común tanto a al acción
victoriosa como a la que no lo sea, pero el derecho privado sólo puede serlo de la
primera; entre el derecho y la sentencia no discurre una relación segura, ya que
incluso cabe la posibilidad de que venza en el proceso quien carezca de derecho, de
7 Heinrich Degenkolb, jurista alemán que dictó clases en la Universidad de Berlin, la de Friburgo, en la de Tübingen y
en 1893 llegó a la de Leipsig.
lo cual se obtiene que lo único constante en toda litis es el poder llevar a otro ante el
Juez y es en tal posibilidad en lo que consiste la acción.”
Volviendo a Couture, afirma este gran procesalista uruguayo en este punto
que: “Sería verdaderamente milagroso, si no fuera un hecho completamente familiar
en la vida del tribunal, que durante el proceso nadie tenga razón. Sólo la sentencia
habrá de decidirlo. El estado de incertidumbre es inherente a este estado que
denominamos proceso.”
Tanto Couture como Morón Palomino se lamentan de que, tiempo después
(Der Streit über den Klagenrechtsbegriff en Beiträge zum Sivilprozess, Leipzig,
1905), Degenkolb rectificará su postura. “Muchos años después de publicado su
primer libro -dice el primero-, Degenkolb modificó su criterio exigiendo al
demandante, para que tuviera acción, que se creyera sinceramente asistido de
derecho. Pero esas vacilaciones no eran necesarias y su pensamiento perdió claridad
luego de ellas. También el actor malicioso, el improbus litigator, aquel que sabe bien
que no tiene razón, puede acudir al tribunal por su cuenta y riesgo, sometiéndose a las
responsabilidades que le imponga su abuso de derecho.”

LA ESCUELA ITALIANA

Como dijimos al principio, el documento fundamental de esta escuela es la

prolusión chiovendana de comienzos del Siglo XX, “La acción en el sistema de los
derechos”, estudio del que se sostiene que “fue el manifiesto de una nueva escuela,
concilia las adquisiciones dogmáticas de la escuela alemana con las más antiguas
tradiciones del derecho romano”.
“Pero el pensamiento de Chiovenda es, en lo sustancial, el pensamiento de
Wach. Para él la acción es autónoma, concreta (esto es, perteneciendo solamente a los
que tienen razón), y configura, además, lo que él denomina un diritto potestativo.”
“Frente a este pensamiento, Carnelutti ha sostenido la tesis que se ha dado
en llamar, con muy poca fortuna idiomática, abstracta. Su pensamiento se halla más
próximo al de Degenkolb que al de Wach.”
 Hasta aquí, lo sustancial y, a mi criterio, necesario, para entender cómo se
llega al concepto de acción tal como hoy lo conocemos.

Si, dejando de lado lo minucioso, hacemos un resumen de lo expuesto, pero

en términos sencillos, podemos darnos cuenta cómo; cada uno de estos hitos, le ha
ido aportando una característica al concepto que tenemos del derecho de acción.
Veamos: de la discusión entre Windscheid y Muther, obtenemos aquello de la
reschtsampruch, la “pretensión de tutela jurídica”, distinta de la pretensión de
resarcimiento y que se dirige contra el Estado, que está obligado a brindarnos esa
tutela; luego, aquí aparece el DERECHO SUBJETIVO PÚBLICO; de los aportes de
Wach en Alemania y Chiovenda en Italia, el carácter de AUTÓNOMO; y, por último,
de los aportes de Degenkolb en Alemania y Carnelutti en Italia, el carácter de
ABSTRACTO.

A la caracterización del derecho de acción como un “... derecho subjetivo

público, autónomo y abstracto” le sumó Niceto Alcalá-Zamora un elemento
teleológico: “... de requerir tutela jurisdiccional al Estado”; y, luego, Couture, en su
magnifico trabajo Las garantías constitucionales del proceso lo encuadró claramente
como el modo arquetípico o paradigmático de ejercer el derecho constitucional de
peticionar a la autoridad.

Y, en este último punto (peticionar a la autoridad), está la unión entre las

doctrinas que explican a la acción -como aquí hemos intentado hacerlo- desde un
punto de vista histórico de la formación del concepto y las doctrinas como la de
Alvarado Velloso y Briseño Sierra. Como hemos suministrado el material de
Alvarado Velloso, no hemos de profundizar, aquí, en su maravillosa y clarificadora
forma de explicar al derecho de acción.
Quizás, la clave sobre el punto la dio Niceto Alcalá-Zamora y Castillo en el
año 1946 (ver: su obra en el libro homenaje a Hugo Alsina, Enseñanzas y sugerencias
de algunos procesalistas sudamericanos acerca de la acción) cuando dice: “...
finalmente, la verdadera índole de la acción quizás se hubiese dilucidado hace
bastantes años si los procesalistas se hubiesen preocupado un poco menos del
Derecho romano, a fin de ocuparse un poco más de la realidad procesal. ¿Por qué?
Sencillamente porque la acción no es una figura perteneciente a la Arqueología
jurídica, para cuyo conocimiento haya que remontarse a sistemas pretéritos, ni
tampoco a una institución que actualmente surja en rarísimas ocasiones, sino un
fenómeno que a diario se ofrece en todos los países con un mínimo de organización
de justicia, no ya en millares, sino en millones de procesos de los más diversos
géneros y especies. Entonces, al no faltar material viviente, por decirlo así, para la
observación directa, ha debido prestársele por parte de los procesalistas una atención
muchísimo mayor de la que le han dedicado”

Es indudable que ese vacío de valoración dogmática del derecho de acción

como fenómeno único e irrepetible en el mundo jurídico, lo han llenado Briseño
Sierra y Alvarado Velloso. Sin embargo, haciendo uso de un apotegma que no nos
pertenece, creemos que “El que no sabe de dónde viene no sabe a dónde va” y,
entonces, creemos que, a la magnifica descripción técnica de esos Maestros, no está
demás sumarle toda la zaga de contenido hitórico-cívico que trae aparejado el
derecho de acción, para entender por qué, cuando hoy hablamos de ese derecho,
incluso con otras expresiones como la moderna “tutela judicial efectiva”, estamos
hablando de un Derecho Fundamental; y como tal, reconocido en todas las cartas y
convenciones de derechos humanos del mundo.
Por último, sepan que no interesa si ustedes recuerdan los nombres de los
autores, menos aún los de sus obras, ni los años en que las produjeron. Esos son datos
para especialistas o para quienes tengan por el derecho procesal una simpatía
especial. Lo que deben ustedes entender es la esencia de los conceptos, el desarrollo
de las ideas para llegar a una concepción actual.
Espero que les sea útil.