Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Renzo Cavani
Coordinador
Profesor a tiempo completo en el área «Sistema de Justicia y Solución
de Conflictos» de la Pontificia Universidad Católica del Perú
Prólogo de
Eugenia Ariano Deho
Entrevista a
Giovanni Priori Posada
Con la colaboración de
Stefan Espejo Macedo
Lima 2019
Primera edición: febrero 2019
Tiraje: 500 ejemplares
Diseño de portada:
Julieta Casafranca Álvarez
Corrección:
Luis Rodríguez Ordóñez
Diagramación e Impresión:
Tarea Asociación Gráfica Educativa
Pasaje María Auxiliadora 156, Lima 5
ISBN
Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2019-03950
Reservados todos los derechos. Queda prohibida sin autorización escrita de los autores la
reproducción total o parcial de este libro por cualquier medio o procedimiento, incluidos
reprografía y el tratamiento informatico
Índice
Presentación 9
Prólogo 15
7
Postulación del proceso
8
Presentación
En el año 2007, nació el sello editorial de la Asociación Ius Et Veritas a través de la co-
misión de Investigación Académica. Ello se debió a la necesidad de nuestra asociación de
producir contenido académico en un formato que permita una mayor extensión y
especialización con la misma rigurosidad académica que ya presentaba nuestra revista.
Durante los primeros años, la comisión se dedicó a seleccionar los mejores artículos de la
revista y publicarlos, como por ejemplo el libro “Estudios de Derecho Contractual”.
9
Postulación del proceso
para los operadores jurídicos, sean estos jueces, abogados litigantes, estudiantes,
académicos, etc.
Directores
10
Nota del coordinador a la primera edición
Esta obra colectiva, que trata sobre la postulación del proceso, busca colmar dos grandes
vacíos en los textos jurídicos nacionales en materia procesal civil. El primero es la falta de
monografías y obras que traten las instituciones que integran dicha temática de forma
coherente, sistemática y analítica; el segundo –y quizá sea el más preocupante– es una
ausencia casi total de textos académicos sometidos a revisión por pares.
No pocas críticas se han tejido, por cierto, contra esta forma de control de la calidad de
la producción académica. Muchas de ellas son bastante atendibles, sobre todo por una
pretensión de monopolización del conocimiento; no obstante, en un país como el Perú
en donde hay muy poca investigación jurídica, sí es necesario un control mínimo y
razonable de lo que debería ser sometido a la comunidad jurídica.
De esta manera, todos los textos de este libro, cuya coordinación me fue encargada
muy gentilmente por Ius et Veritas, han sido revisados por árbitras y árbitros que
cumplieron con cuatro características: ser autores o autoras de textos de relevancia
científica en materia procesal, ser profesores o profesoras universitarios, ser doctores o
doctoras en derecho y, finalmente, ser extranjeros. A ellas y ellos va mi profundo
agradecimiento por el tiempo dedicado a la revisión, con no otro interés que contribuir
con la mejora de la aún precaria ciencia del derecho procesal peruano. Igual
agradecimiento extiendo a dos estimados profesores universitarios: Eugenia Ariano,
por su ilustrativo prólogo, y Giovanni Priori, por sus siempre interesantes reflexiones
plasmadas en la entrevista que aparecen al final del libro. Estar pendiente de lo que
ellos, dos de los más importantes procesalistas de nuestro país, tienen por decir, es
fundamental para cualquier estudiosa, estudioso o estudiante del derecho procesal.
Este libro, además, busca ser un ser vivo. No ha nacido para contemplar, impertérrito, el
tiempo pasar y quedar como un recuerdo más en la literatura jurídica especializada, cual
pieza de museo. La pretensión es, más bien, que sirva de un texto de consulta permanente
para profesoras y profesores, juezas y jueces, alumnas y alumnos, y, para ello, todos los
artículos publicados podrán ser actualizados por sus autores en cada edición, si así lo
justificasen las alteraciones normativas, las novedades editoriales venideras y las nuevas
reflexiones. Pero no solo ello: el libro está abierto para que otros miembros de la comu-
11
Postulación del proceso
Es necesario dedicar una palabra sobre el título del libro. Postulación del proceso
es un término contra el cual pueden dirigirse muchas observaciones críticas. Más
que ser un género para instituciones como la pretensión (procesal), presupuestos
procesales, legitimación, interés procesal, improcedencia de la demanda,
acumulación, litisconsorcio, rebeldía o saneamiento, como parecería plantearlo el
CPC, reflejaría más una etapa o fase del procedimiento civil y afines (aunque en el
proceso penal exista algo similar con la etapa intermedia) en donde prevalece la
discusión sobre la (in) idónea configuración de la demanda y la estructuración de la
relación jurídica procesal. No sería posible confundir, por tanto, las reglas
procesales con las categorías dogmáticas desarrolladas a partir de dichas reglas.
Asimismo, podría pensarse que la postulación tendría su lugar solo en dicha fase.
Rigurosamente, sin embargo, los “actos postulatorios” (actos de parte en donde se formulan
pedidos que dan origen a cuestiones fácticojurídicas, según lo que se puede desprender del
artículo 189 del Código Procesal Civil) no se agotan en la “etapa postulatoria”. Si bien son
actos postulatorios, la demanda, contestación de demanda, reconvención, contestación de la
reconvención, cuestiones probatorias, excepciones procesales, defensas previas,
modificación de la demanda, también existen otros actos postulatorios que pueden ocurrir
con posterioridad a esta primera fase, como es el caso del recurso, el ofrecimiento de
medios de prueba extemporáneos y las intervenciones en primera y segunda instancia.
Inclusive, el proceso cautelar y el proceso de ejecución tienen su propia fase postulatoria,
con diversas particularidades que merecen reflexiones específicas.
Sin perjuicio de estos óbices de corte analítico, los textos que componen esta obra versan
sobre instituciones estrechamente relacionadas a esta “fase postulatoria”. Esta es la
justificación del título. Se trata de una opción metodológica que deja fuera, por ejemplo,
otros temas relevantes, como garantías procesales, prueba, sentencia, cosa juzgada,
recursos, cautelar, ejecución, etc. La idea es, pues, con esta delimitación, priorizar la
profundidad del análisis dogmático de aspectos problemáticos y específicos de las
instituciones. De allí que pueda encontrarse más de un artículo para tratar una misma figura.
De otro lado, los temas tratados en este libro son especialmente relevantes porque
constituyen el corazón de la dogmática del derecho procesal (no solo civil, nótese bien).
(1)
Ver la convocatoria en la p. 390 de este libro.
12
Nota del coordinador
Imposible negar, por ejemplo, la relevancia teórica y práctica de la tutela sumaria o del
recurso de casación; sin embargo, figuras como la causa de pedir, la legitimación y el
objeto litigioso del proceso son más que fundamentales para un adecuado
entendimiento conceptual de todo el proceso y –solo después de este– para la puesta en
práctica de las normas procesales en el foro. Creo firmemente que nuestra doctrina
procesal, cual inquieto artista, debe apreciar, esculpir, deshacer y reesculpir las
categorías, siempre con una preocupación por la claridad y rigurosidad lógica y
lingüística, con las particularidades de nuestro derecho positivo y, con ello, tal vez,
dejar de repetir viejas lecciones que parecen perpetuarse en el tiempo.
No queda más que invitar a las y los lectores interesados en el tema a que se sumerjan en
las complejidades de las instituciones que se vinculan a la postulación del proceso, sobre
todo las y los alumnos del curso del mismo nombre que se dicta en la Facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú y, asimismo, las y los alumnos del curso
“Derecho Procesal Civil I” de otras universidades, curso que sería su equivalente.
Renzo Cavani
Profesor a tiempo completo en el área “Sistema de Justicia y Solución de Conflictos”
de la Pontificia Universidad Católica del Perú
13
Prólogo
Hace unos años, cuando aún participaba regularmente como jurado en los exámenes de
titulación, una candidata a abogado tuvo una insólita “idea”: presentar como objeto de análisis
un expediente civil seguido bajo las reglas del Código de Procedimientos Civiles; un código que,
obviamente, en el momento del examen estaba desde hacía mucho tiempo ya derogado. Un dato
del expediente causó el asombro (y una cierta nostalgia…) entre los miembros del jurado (en
particular en su Presidente, que tenía muy viva la experiencia de los “juicios” llevados con el
viejo Código) fue que la demanda (que, si mal no recuerdo, tenía por objeto la declaración de
nulidad de un contrato) no solo había sido “proveída” (con un simple “por presentada: traslado”)
el mismo día de su presentación, sino que había sido notificada al demandado ¡al día siguiente!
Esto es algo ya impensable en los tiempos del indicado examen de titulación y que hoy causaría
la sorpresa, estoy segura, de cualquier estudiante que se inicie en sus “prácticas” ante nuestros
órganos jurisdiccionales. Es más: si algo así ocurriera, inmediatamente se activarían los
mecanismos disciplinarios, pues tanta “celeridad” sería “sospechosa”.
Hay que tener presente que el expediente en cuestión provenía del Distrito Judicial de Lima y no
de un lugar con poca litigiosidad, y se había iniciado poco antes de que sobreviniera la “gran
revolución”: la entrada en vigencia del Código Procesal Civil (rectius, del Texto Único
Ordenado del Código Procesal Civil, TUO-CPC), lo que, como se sabe, ocurrió hace veinticinco
años, para ser precisos el 28 de julio de 1993. De hecho, a partir del primer día útil de esa fecha,
las demandas nunca más serían (como ocurrió en el viejo expediente) simplemente “proveídas”,
sino que tendrían que ser (como los títulos que se presentan ante los Registros Públicos…)
“calificadas”, para determinar si ellas eran “aptas” para abrir un proceso, controlándose si se
reunían todos los (denominados) “presupuestos procesales” y “condiciones de la acción”. Ello a
fin de evitar (eso se nos dijo) que se abrieran procesos “inútiles” que terminaran
(ignominiosamente) después de muchos años sin un pronunciamiento sobre el fondo, como
supuestamente ocurría durante la vigencia del Código derogado.
Por tanto, a partir de esa fatídica fecha, toda demanda tenía que pasar por el “cernidor”
del juez, con la consecuencia de que cada una tenía (y tiene) que esperar su “turno” en
el escritorio judicial y –tal cual como ocurre con un título presentado ante los Registros
15
Postulación del proceso
Públicos– una vez que llegara (y llegue) el ansiado “momento” de la “calificación” (lo
que en los primeros tiempos podía durar días y hoy, incluso… meses), podía (y puede)
ocurrir que la demanda no “pasara” (y no “pase”) por los hoyos del cernidor, pues en
vista de la existencia de algún “defecto” (real o inventado), de esa “calificación”
liminarmente hecha (del todo solitariamente) por el juez, la demanda fuera (y sea)
considerada “inadmisible” (artículo 426 CPC) o, peor aún, de plano “improcedente”
(artículo 427 CPC). De allí el asombro (y, repito, la nostalgia) en el jurado examinador
que se encontró con una demanda tan ágilmente (llamémoslo así) tramitada.
Ahora bien, el traer a colación esta pequeña anécdota académica para presentar un libro
colectivo sobre la “Postulación del proceso” (que aborda críticamente muchos temas, pero
apenas un tantito el problema representado por el rechazo in limine de la demanda(1)) quizá
me valga la imputación de utilizar (falazmente) un argumento ad antiquitatem para inducir
al lector a pensar que en los tiempos del viejo Código “todo era mejor” y que habría que
regresar a él. Esto no es ciertamente así. El Código de Procedimientos Civiles acogía un
modelo procesal de corte medieval que había hecho su época y era necesario cambiarlo,
pero cambiarlo para mejorar el sistema y no para agregar nuevos problemas a los que ya
existían, que es lo que ocurrió con el Código Procesal Civil.
Y justamente uno de los nuevos “problemas” agregados por el CPC fue el creado por la
atribución al juez del poder de “calificar” la demanda(2), que no solo causa las inútiles
pérdidas de tiempo que indicaba líneas arriba, sino que es también del todo inútil para el
logro de los fines que supuestamente justifican su presencia: si la “calificación” de la
demanda resulta positiva y el juez la admite, nada impide –según la cómoda interpretación
dada por nuestros jueces al último párrafo del artículo 121 TUO-CPC– que, al final del
proceso el juez (el de primera instancia, el de apelación o, incluso, el de casación), en
(1)
Véase el trabajo de María Elena Guerra, quien, en aras del acceso a la justicia, auspicia el recurso al principio
“pro-actione” (en caso de duda: admite…). El que se haya tenido que “inventar” ese principio (que sirve de
muy poco en la realidad judicial cotidiana) revela la magnitud del problema representado por la presencia del
“poder calificatorio”.
(2)
En honor de la verdad, el poder de “calificar” la demanda no fue introducido recién por el CPC de 1993, sino
que ya estaba en el derogado (artículo 307), que permitía que el juez “devolviera” la demanda si le faltaba
alguno de los elementos del artículo 306 (que eran muy pocos…). En tal línea, lo que hizo el CPC de 1993
(bajo inspiración brasilera) fue “reforzar” ese poder. Quizá sea bueno recordar que el poder de “controlar” la
demanda es un ingrediente típico de los modelos procesales de inspiración medieval (como lo son todos los de
los países iberoamericanos), en el que la demanda va dirigida al juez y no directamente al demandado (como
en los sistemas procesales inspirados en el modelo francés). Que este sea un rasgo típico del proceso común
medieval queda evidenciado por la simple lectura del más “medieval” de todos los procesos del mundo: el
previsto por el Código de Derecho Canónico, en cuyo canon 1505, justamente, permite al juez “admitir o
rechazar” (admittere aut reicere) la demanda (libello litis introductorio) y solo una vez admitida llamar o citar
a las demás partes para la contestación de la demanda (vocare seu citare ad litem contestandam: canon 1506).
16
Prólogo
Ciertamente, que las demoras ocasionadas por la “calificación” de la demanda (y todas las
subsiguientes consecuencias) desde hace un buen tiempo hayan sido asumidas como “normales”
por los abogados (y los estudiantes-practicantes), no debe eximirnos de evidenciar que aquello
nada tiene de “normal” en un sistema que (como engañosamente lo proclama el artículo I del
Título Preliminar del TUO-CPC…) reconoce a todo justiciable el derecho a la tutela
jurisdiccional “efectiva”. Salvo que sea yo la equivocada, lo primero para “efectivizar” la tutela
jurisdiccional es acceder al medio para ello. Habría que auspiciar que algún estudioso (o grupo
de estudiosos), con auténticas herramientas de investigación cuantitativa, mida la incidencia de
este poder sobre la efectividad de la tutela jurisdiccional: para ello se cuenta con esa suerte de
“cementerios” de las demandas frustradas liminarmente (o simplemente demoradas) que son los
archivos judiciales. Estos están allí a la espera de ser analizados.
Ahora bien, los nuevos problemas creados por el Código Procesal Civil no se
agotan ciertamente en la demora o en la frustración del inicio del proceso: esto es
solo el primer problema. Todo lo que viene después, si se logra pasar la valla de la
admisión, es un camino empedrado de dificultades y frustraciones.
Decía Salvatore Satta que la “ciencia del proceso es una ciencia por su naturaleza
intranquila. Como el proceso está en el centro de la experiencia jurídica, así la
ciencia que lo estudia sufre el tormento de esta experiencia, está expuesta a todas
las perturbaciones de la historia y de la vida, que en todo momento ponen en
discusión los postulados sobre los cuales se asienta”(3). Vaya pues mi invocación al
lector (en particular, si estudiante) a que no se deje vencer por el conformismo ni
seducir por las innovaciones presentadas como milagrosas.
(3)
Satta, Salvatore. “Presentazione degli scritti giuridici di Antonio Segni” [1965]. En: Soliloqui e colloqui
di un giurista. Nuoro: Ilisso, 2004, p. 169.
17
La postulación del proceso:
fase del Acceso a la justicia(*)
“(…) debemos considerar al hombre como centro y fin del ordenamiento jurídico, y
por qué no del sistema. Mientras la doctrina procesal y constitucional de hoy se
encarga de posar su mirada en quien imparte justicia, discutiendo sus deberes,
facultades y cuota de poder a asignarle, paralelamente sigue en deuda con quien
necesita recurrir a la justicia. Habrá que explicar algún día por qué son muchos los
que eligen construir un sistema de justicia más a la medida de los jueces que de la
gente, que además en algunos países resulta lisa y llanamente inaccesible para la
porción importante de la población”(1).
GUSTAVO CALVINHO
Sumilla
El Acceso a la justicia, más que un derecho humano-fundamental es una institución plural y
multidisciplinaria (social, económica, cultural, jurídica, etc.), porque tiene su base en las
personas y en la realidad social; y va mutando de acuerdo con la evolución de los derechos
fundamentales, y la propia evolución de las sociedades y personas. Como fase del Acceso a
la justicia identificamos al acceso al proceso y a su desarrollo, de ahí la esencialidad de
la postulación del proceso como primer paso formal para la tutela jurisdiccional. La
“calificación de una demanda” no puede servir como medio para limitar el acceso al
proceso y a su desarrollo, por ello, si mantenemos los tradicionales “presupuestos
procesales” y las “condiciones de la acción”, hay que aplicarlos de manera razonable
en función al principio pro actione; y en el
(*)
Este artículo fue recibido el 19 de mayo de 2018 y su publicación fue aprobada el 11 de julio de 2018.
(**)
Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad
de Lima. Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios
de Maestría en Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Lomas de Zamora, Buenos Aires, Estudios
de especialización en Contratación moderna y Responsabilidad Civil en las Universidades de Castilla La
Mancha y Salamanca en España. Docente en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, pregrado y
postgrado, y en la Universidad de Lima. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Ex juez
civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Fiscal Superior Civil DF. Callao.
(1)
CALVINHO, Gustavo. Los jueces en el siglo XXI y la garantía del proceso. Actualidad y futuro del
Derecho Procesal principios, reglas y pruebas. Colombia: Universidad del Rosario, 2010; p. 24.
19
J. María Elena Guerra Cerrón
Palabras Clave:
Acceso a la justicia/ acceso al proceso / postulación/ requisitos procesales
1. Introducción
El Derecho es una de las creaciones más importantes del hombre, y dentro de este
encontramos al proceso, del cual se dice y se seguirá diciendo que es el instrumento
para la realización del Derecho. La pregunta que surge es ¿qué es un proceso?, una
definición común, desde la Real Academia Española, es aquella que considera que se
trata de una acción de ir hacia delante; del transcurso del tiempo; de un conjunto de
fases sucesivas de un fenómeno natural o de una operación artificial.
Entonces, un concepto general de proceso sería que se trata de un medio que está
compuesto por un conjunto de etapas o fases sucesivas que se desarrollan en un
tiempo determinado, para alcanzar un objetivo proyectado. En la medida que se
cumplan los pasos del proceso en el tiempo establecido y se alcance la finalidad, se
habla de eficiencia y efectividad, que son algunas características de la
funcionalidad, que finalmente va a servir para determinar su utilidad.
Respecto al proceso judicial, que es el tema que nos ocupa, una definición común del
mismo, acudiendo al diccionario de la Real Academia Española, es aquella que la concibe
como un conjunto de actos y trámites seguidos ante un juez o tribunal, tendentes a dilucidar
la justificación en derecho de una determinada pretensión entre partes y que concluye con
una resolución motivada. Lo que va a distinguir al proceso judicial de cualquier otro
proceso no es propiamente que se trata de un proceso donde están involucradas
disposiciones legales, sino de uno donde está involucrada la persona, su dignidad y libertad;
por lo tanto, su finalidad debe ser garantizar los derechos de las personas.
20
La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia
Teniendo en cuenta lo antes señalado, ¿sería suficiente señalar que el objeto del Derecho
Procesal es el estudio y regulación del proceso, dada la importancia de este como medio de
realización de los derechos? Nuestra respuesta es negativa, ya que no solo no es suficiente,
sino que es errado, pues el proceso, si bien es importante, no existe por sí mismo, es algo
estático y su dinamismo está en función de los sujetos que intervienen en él. De ahí que si
bien el Derecho Procesal estudia la estructura de los procesos y su diseño de acuerdo a los
diferentes objetos, principalmente se encarga de estudiar y regular la actuación de los
sujetos en el mismo, ya sea del juez en ejercicio de la función jurisdiccional, de los
auxiliares judiciales, de las partes y de las relaciones entre ellos.
“Uno de los fenómenos más relevantes del derecho procesal que se ha desarrollado
durante el siglo XX ha sido el de “publicización” o “socialización” del proceso (…)
durante la segunda mitad del siglo XX surgió otro fenómeno de especial relevancia
para el derecho procesal, a saber, el de la “constitucionalización de las garantías
procesales” (…). Estos fenómenos procesales han generado en la doctrina un debate
que se ha concretado en dos posturas antagónicas sobre cuál debe ser el modelo del
juez civil. Por un lado, la postura de aquellos autores que centran su atención en las
partes, a las que se les atribuye todo el protagonismo del debate procesal, evitando así
el otorgamiento de facultades materiales de dirección al juez que, en opinión de estos
autores, pueden suponer la ruptura del citado garantismo constitucional. Por otro lado,
la postura de los que buscando la máxima eficacia de la tutela judicial otorgan al juez
ciertas facultades materiales de dirección del proceso”(3).
El debate acerca del modelo adecuado está vigente, y en nuestro concepto es una
tarea permanente, ya que no hay un modelo “perfecto”, tratándose de sujetos y
sociedades cambiantes.
(2)
Ídem.; p. 35.
(3)
PICO I JUNOY, Joan. El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia. Un debate mal planteado. El
proceso civil: Problemas fundamentales del Proceso. Lima: RAE Jurisprudencia, 2011; pp. 18 y 19.
21
J. María Elena Guerra Cerrón
La etapa que nos servirá para el desarrollo de este trabajo es la postulatoria, es decir, la
primera formalmente hablando, aquella a la cual consideramos esencial, ya que
constituye el acceso al proceso y principalmente a su desarrollo. Nos referimos al
“acceso al proceso”, ya que forma parte del continente del Acceso a la justicia.
El esquema que planteamos, a fin de poder determinar el contexto actual del acceso al
proceso y el desarrollo del mismo, es exponer acerca de la evolución de los derechos
humanos, el Acceso a la justicia, su consolidación como derecho fundamental, y las
llamadas “oleadas del Acceso a la justicia”; en donde la demanda viene a ser el primer
paso en la etapa postulatoria, y los requisitos para el desarrollo del proceso y, en ese
contexto, los nuevos desafíos en cuanto a la legitimación e interés para actuar en un
proceso. Ello debido a que buscamos explicar cómo es que el Acceso a la justicia, hoy
derecho humano y derecho fundamental, está en permanente evolución, pues a su vez
es un continente abierto a nuevos derechos, y cómo por efecto de esta evolución se
estaría produciendo una mutación en los enfoques de los procesos, en los que se exige
una revisión permanente que no implique una desprotección en virtud a las exigencias
formales del acceso al desarrollo del proceso.
22
La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia
En ese sentido, resulta importante tener en cuenta que el concepto que se tenga de
los derechos humanos va a depender del momento histórico, puesto que han ido
3. Acceso a la justicia
Es común que el Acceso a la justicia se use como sinónimo de acción, de recurso legal
efectivo, de tutela judicial, de tutela jurisdiccional efectiva o de debido proceso; sin
embargo, el Acceso a la justicia es más que cada uno de esos derechos o garantías.
(4)
SQUELLA Agustín y LÓPEZ CALERA Nicolás. Derechos humanos: ¿invento o escubrimiento? Madrid:
Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2010; p. 62.
23
J. María Elena Guerra Cerrón
Reconocemos la trascendencia del derecho de acción, pero más aún del Acceso a la
justicia, puesto que la acción es un componente del Acceso a la justicia, la cual es el
continente de estos. Se trata de una institución plural y multidisciplinaria, un derecho y
una garantía abiertos, además, a cualquier derecho o garantía que surja o que exija ser
incorporado de manera natural conforme vayan apareciendo en la sociedad y se
conviertan en una necesidad de tutela estatal para los sujetos. Entendemos que no
podría alegarse que algo no está expresamente regulado en las disposiciones
procesales, para negar el Acceso a la justicia, frente a la invocación de un derecho.
Así como hemos reconocido la utilidad de determinadas fases para el estudio de la evo-
lución de los derechos humanos, igualmente se identifican fases para el estudio del de-
sarrollo del concepto Acceso a la justicia, incluso encontramos coincidencias en ambas.
(5)
MARINONI, Luiz Guillherme; PÉREZ RAGONE, Alvaro y NÚÑEZ OJEDA, Raúl. Fundamentos del
proceso civil hacia una teoría de la adjudicación. Chile: Abeledo-Perrot, 2010; p. 195.
(6)
CAPPELLETTI, Mauro. El Acceso a la justicia: la tendencia en el movimiento mundial para hacer efectivos
los derechos. México: Fondo de Cultura Económica, 1996; p. 9.
24
La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia
Resulta que:
(7)
CARCOVA, Carlos María. “Acceso a la justicia: exclusión y aculturación”. Primer Congreso
Latinoamericano Justicia y Sociedad, Panel Administración de Justicia y judicatura democrática. Instituto
Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos. Bogotá, 2003.
25
J. María Elena Guerra Cerrón
Teniendo en cuenta las particularidades de cada país, el acceso puede verse perturbado por
la ubicación geográfica, la falta de órganos de Justicia, recursos económicos limitados para
la defensa técnica, el idioma, la cultura y etnia, la falta de un adecuado asesoramiento de
abogados y la acreditación de la titularidad de los derechos, entre otros.
Entonces, la “posibilidad de acceder” no solo debe ser descrita como llegar al sistema y
que se actúe conforme a Derecho, pues no se trata únicamente de “acceder” al proceso
y a la garantía procesal del debido proceso, sino que también abarca al tránsito previo,
a todo el “camino” que se tiene que recorrer hasta la materialización del derecho de
acción. Ello impone una labor muy compleja de parte de los tres Poderes del Estado,
puesto que se debe garantizar a las personas el estadio previo al proceso, el momento
de materializar el derecho de acción, el acceso al proceso, el desarrollo del proceso, la
resolución final ajustada al Derecho y la efectividad de la decisión judicial en sus
términos. En definitiva, la dimensionalidad del Acceso a la justicia está en su carácter
político, social, económico y jurídico; así como en su pluralidad y
multidisciplinariedad, todo lo cual fundamenta que se trata de una institución.
26
La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia
“derecho de Acceso a la justicia, que (…) implica la garantía de que los ciudadanos
puedan acceder a los órganos jurisdiccionales para que se resuelva una situación
jurídica, conflicto de derechos o presentación de reclamos en un proceso judicial. Ello
no quiere decir, sin embargo, que los jueces se vean obligados a estimar las demandas
que les sean presentadas, sino que se dé respuesta a las mismas, ya sea estimando o
desestimando la pretensión planteada, de manera razonada y ponderada (…)”.
“La teoría era que, aun cuando el Acceso a la justicia puede ser un “derecho
natural”, los derechos naturales no exigían una acción estatal afirmativa para
su protección (…). Estos derechos eran anteriores al Estado; su conservación
requería solamente que el Estado no permitiera que fueran infringidos por
otros. El Estado por lo tanto mantenía una actitud pasiva en relación con
problemas tales como la capacidad que, en la práctica, tuviera una parte para
reconocer sus derechos y hacerlos valer o defenderlos de manera adecuada”(9).
(8)
CAPPELLETTI, Mauro. Loc. cit.
(9)
Ídem.; p. 11.
27
J. María Elena Guerra Cerrón
5. El proceso judicial
Calvinho señala:
En esa línea, consideramos que el proceso judicial viene a ser una “creación perfecta” del
hombre, ya que es mediante este que el juez adjudica, aplicando y creando el derecho para
el caso que decide(12), y porque es el medio para la realización de sus derechos. Así, el
proceso es el medio para preservar la convivencia social, y con ello dar sostenibilidad y
seguridad a la sociedad. Seguridad por cuanto un proceso es una garantía contra la
arbitrariedad y la improvisación, ya que en la ley se ha establecido una forma; así, quién
demande o exija algo, conoce con antelación que existen determinadas estructuras con
etapas a seguir y, quien es demandado o emplazado, sabe igualmente de las mismas.
(10)
HITTERS, Juan Carlos. El Derecho Procesal Constitucional. En: Ius Et Praxis. N° 21 y 22 Lima:
Universidad de Lima, 1993; p. 116.
(11)
CALVINHO, Gustavo. Óp. cit.; p
(12)
MARINONI, Luiz Guillherme; PÉREZ RAGONE, Álvaro y NÚÑEZ OJEDA, Raúl. Óp. cit.; p. 38.
28
La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia
En la estructura del CPC no existe regulación por etapas; por lo tanto, no encontramos
una referencia a “Etapa postulatoria”. Postulación proviene de “postular”, que quiere
decir, entre otros, “defender, afirmar una idea o principio”, o “pedir o solicitar algo”.
Estas ideas pueden confundirse con un concepto de demanda, que es donde se afirma un
derecho; sin embargo, la postulación del proceso comprende, según el CPC peruano,
Sección cuarta, a la demanda, la calificación de la demanda, el emplazamiento, la
contestación o reconvención de ser el caso, las excepciones y defensas previas, el
saneamiento del proceso, la fijación de los puntos controvertidos; el juzgamiento
anticipado y la conclusión anticipada del proceso. Podríamos decir que en la
postulación del proceso se presenta la situación problemática, cada parte expone su
hipótesis y se formula el problema a través de la fijación de los puntos controvertidos;
luego en una siguiente etapa (continua) se hará la comprobación de las hipótesis y con
lo que se compruebe se procederá a la conclusión (etapa decisoria).
En el Código General del Proceso de Uruguay, tampoco está prevista una “etapa
procesal”, y la postulación se regula en el Título V “Las partes”, Capítulo II
“Postulación” y, a diferencia de nuestro CPC, se considera a la asistencia letrada, el
apoderado, el poder, la procuración oficiosa, la representación de intereses difusos,
el procurador común, y la representación judicial de los abogados. Es recién en el
Título VI “De la actividad procesal” en el Capítulo II “Actos de proposición”
donde está regulada la demanda, la forma y su contenido. Vemos que cada
legislación tiene una estructura propia de su cultura legal procesal.
(13)
OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. Postulación del proceso. En: JUS Doctrina & Práctica, N° 7. Grijley,
2008; p. 220.
29
J. María Elena Guerra Cerrón
Entonces, frente a una vulneración de derechos debería ser sencilla la postulación del
proceso para el llamado ciudadano de a pie; sin embargo, no lo es, ya que primero se
enfrenta a un lenguaje técnico-jurídico incomprensible para él, por lo que requiere una
defensa cautiva o técnica. Del mismo modo, hay reglas de “obligatorio cumplimiento”
para el desarrollo del proceso; las cuales también constituyen una barrera de acceso al
desarrollo del proceso, y con ello del Acceso a la justicia.
(14)
MARINONI, Luiz Guillherme; PÉREZ RAGONE, Álvaro y NÚÑEZ OJEDA, Raúl. Óp. cit.; p. 245.
(15)
MORENO ORTIZ, Luis Javier. El derecho de acceder a la justicia. Santa Fe de Bogotá: Ediciones Academia
Colombiana de Jurisprudencia, 2000; p. 137.
30
La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia
“Llámense condiciones de la acción las condiciones necesarias para que el juez tenga
que declarar existente y actuar la voluntad concreta de ley invocada por el actor, es
decir, las condiciones necesarias para obtener una resolución favorable. Varían según
la naturaleza de la resolución. Así, se pide una sentencia de condena, veremos que las
condiciones para obtenerla normalmente son: i) la existencia de una voluntad de ley
que garantice a alguien un bien, obligando al demandado a una prestación; ii) la
cualidad, es decir, la identidad de la persona del actor con la personal favorecida por la
ley y de la persona del demandado con la persona obligada; iii) el interés en conseguir
el bien por medio de los órganos públicos (…).
Llámense presupuestos procesales, como hemos visto, las condiciones para que se
consiga un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda.
Para que pueda tener una sentencia sobre la demanda, sea en un sentido o en otro, es
necesario que exista un órgano estatal regularmente investido de jurisdicción; es
necesario que este órgano sea objetivamente competente en la causa determinada y
subjetivamente capaz de juzgarla; es necesario que las partes tengan la capacidad de
ser parte y la capacidad procesal (…). Negando la existencia de presupuestos
procesales no se niega la existencia de la acción, que permanece imprejuzgada”(16).
“Los presupuestos procesales son, entonces, los requisitos necesarios para que pueda
constituirse un proceso válido, o una relación procesal válida. También se dice que son
“las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento
cualquiera, favorable o desfavorable sobre la demanda, estos, es a fin de que se
concrete el poderdeber del juez de proveer sobre el mérito” (Calamandrei) (…). Es
decir, que el órgano jurisdiccional se encuentra en diversa posición cuando examina,
frente a las partes, su razón o sinrazón, su derecho (sustantivo), el fondo (mérito) de la
cuestión objeto del proceso. En ese momento estudia conductas ajenas, producidas en
el pasado. En cambio, y también, el juzgador estudia el propio proceso, su propia
actuación, en ese momento considera al presente y el propio juez es protagonista.
Justamente en esta posición está cuando considera los presupuestos procesales. El
juez, se ha dicho, hace un “proceso sobre el proceso”, examina la
(16)
CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Madrid: Revista de Derecho Privado,
1954; pp. 76 y 77.
31
J. María Elena Guerra Cerrón
A decir de Marinoni,
“En la regulación procesal es común, en mayor o menor medida, la importancia asignada a los
presupuestos procesales, es decir, a aquello que es requisito previo, necesario y suficiente, para
poder emitir un juicio de mérito. La inexistencia o imperfección de ellos, puede influir en la
validez, cuando no en la existencia misma del proceso. Así se hace referencia a aquellos
relacionados con este último, ya para su constitución, ya para su desarrollo válido y regular. Así
clásicamente se supuso la existencia de dos especies de presupuestos procesales, necesarios para
la existencia y validez del proceso (…)”(18).
Al respecto, como señala Priori Posada, si bien “el rechazo de plano” es legal y
constitucional,
(17)
VÉSCOVI, Enrique. Teoría General del proceso. Bogotá: Temis, 1999; p. 85.
(18)
MARINONI, Luiz Guillherme; PÉREZ RAGONE, Álvaro y NÚÑEZ OJEDA, Raúl. Óp. cit.; p. 245.
32
La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia
(19)
PRIORI POSADA, Giovanni. ¿Rechazando la justicia? El derecho de Acceso a la justicia y el rechazo
liminar de la demanda. En: Themis. N° 57. Lima, 2009; p. 113.
(20)
Véase, al respecto la sentencia publicada en el diario oficial, El Peruano el 1 de agosto de 2016; p. 80533.
33
J. María Elena Guerra Cerrón
En ese sentido, consideramos que “si bien es cierto que el individuo tiene derecho a
que el Estado le reconozca aquello a lo que tiene derecho, no es menos cierto que esto
no puede hacerse de cualquier manera, sino que debe realizarse mediante un proceso,
en el cual se protejan los derechos de los demás individuos involucrados de las posibles
arbitrariedades e injusticias”(21), y para ello existen reglas procesales y requisitos
procesales, que deben ser aplicados de manera razonable. Sin embargo, “el derecho a la
tutela jurisdiccional no es un derecho absoluto susceptible de ser ejercitado en todo
caso y al margen del proceso igualmente establecido, sino que se ha de ejercer dentro
de este y con cumplimiento de los requisitos interpretados de manera razonable que no
impida limitación sustancial del derecho de defensa”(22).
(21)
MORENO ORTIZ, Luis Javier. Óp. cit.; p. 177.
(22)
GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El Derecho a la tutela jurisdiccional. Madrid: Civitas, 1980; p. 60.
34
La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia
Entonces,
“La lectura de los llamados presupuestos procesales, a la luz de los intereses de las
partes, combinado ello con sus derechos fundamentales procesales y el deber
estatal de prestación de una adecuada tutela jurisdiccional, impone el alejamiento
de la neutralidad que incita a la teoría de la relación jurídica procesal. Así, el rol
dogmático que juega la antigua visión de los presupuestos procesales termina,
finalmente, impidiendo el acceso al juicio de mérito”(23).
Suele tratarse a la legitimidad y al interés para obrar como condiciones de la acción o como
presupuestos procesales; pero para nosotros son simplemente requisitos procesales. De la
legitimidad para obrar podemos decir que es un estado que se manifiesta con la afirmación
de un sujeto que alega ser titular de un derecho o destinatario de los efectos de un derecho.
En cuanto al interés para obrar es la comprobación que el sujeto que alega ser el titular de
un derecho no tiene otra opción que acudir al Poder Judicial en busca de tutela. Un simple
ejemplo es aquél por el cual un sujeto A requiere por conducto notarial a un sujeto B el
cumplimiento de una obligación dineraria exigible, y se concede un plazo para el
cumplimiento, en el caso que no haya ninguna respuesta, o haya una negativa expresa de no
pagar; entonces, hay necesidad de acudir al Poder Judicial.
(23)
MARINONI, Luiz Guillherme; PÉREZ RAGONE, Alvaro y NÚÑEZ OJEDA, Raúl. Óp. cit.; p. 450.
(24)
MARINONI, Luiz Guillherme; PÉREZ RAGONE, Álvaro y NÚÑEZ OJEDA, Raúl. Óp. cit.; p. 364.
35
J. María Elena Guerra Cerrón
Respecto a la legitimidad para obrar, la Corte Suprema de Justicia del Perú, en la Ca-
sación N° 589-2010 Lima, de fecha del 17 de enero del 2012 ha señalado lo siguiente:
NOVENO.- En consecuencia, para tener legitimidad para obrar activa (del de-
mandante) no es necesario ser titular de un derecho, sino expresar una posición
habilitante para demandar, toda vez que la titularidad del derecho es una cuestión
de fondo que deberá ser dilucidada en la sentencia, en tanto que la posición
habilitante es una condición procesal mínima para establecer la existencia de una
relación jurídico procesal válida.
36
La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia
acredita que es hijo de quien en vida fue Juan Queirolo Queirolo (rectificado el
dos de setiembre de mil novecientos noventa y uno a Enmanuel Queirolo
Queirolo); pues al tener la calidad de hijo de la persona a quien presuntamente se
ha afectado su nombre e imagen, tiene legitimidad para pedir la cesación de uso,
por lo que será en sentencia que se determinará si efectivamente se está haciendo
uso indebido del nombre e imagen de su padre, para cuyo efecto deberá analizarse
los medios probatorios obrantes en autos”.
En cuanto al interés para obrar, Devis Echandía no lo denomina como tal sino
como: “interés en la pretensión u oposición para la sentencia de fondo”, y difiere de
Ugo Rocco, de quien señala que puso de moda el interés para obrar, expresión que
literalmente parece referirse al interés que permita el ejercicio válido de la acción o
del derecho de contradicción, señalando que “se trata de tener interés sustancial (no
procesal) en la sentencia de fondo o de mérito que resuelva sobre las peticiones de
la demanda o la imputación formulada al sindicado o imputado y sobre las
excepciones o simples defensas que puedan oponérsele (…)”(25).
“El ejercicio válido de la acción para iniciar el proceso tiene fundamento en el interés
público y general, no está condicionado a la existencia de un debido interés sustancial
del demandante, cuya falta no impide que, por lo general, el proceso se adelante y
concluya con sentencia; aunque resulte inhibitoria. Es decir, el interés que estamos
examinando es un requisito para la sentencia de mérito o de fondo, pero no de la
acción, y por tanto no requiere generalmente para iniciar el proceso (en el ejecutivo y
algunos otros debe aparecer probado con los anexos de la demanda)”(26).
(25)
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso, aplicable a toda clase de procesos. Bue-nos
Aires: Editorial Universidad, 1984; p. 247.
(26)
Ídem.; p. 275.
37
J. María Elena Guerra Cerrón
Este contexto impone desafíos y una revisión de las instituciones procesales, que “(…)
son en la práctica reglas de conducta social de aplicación específica; debemos
conocerlas para adecuarlas creadoramente a nuestra realidad, en ningún caso para
aplicarlas mecánicamente. La tarea es difícil y el andar va a ser lento, pero solo lo malo
se aprende enseguida, lo útil y hermoso nos cuesta la vida, dice el poeta”(28).
Veamos, a manera de ejemplo, algunos ámbitos en los que hay una exigencia de flexi-
bilización de los tradicionales “presupuestos procesales” y “condiciones de la acción”,
o simplemente de los requisitos procesales; de ciertos principios procesales y de un
rechazo al formalismo, “antiformalismo”, todo ello para facilitar el Acceso a la justicia.
7.1. La formalidad
Como lo señala Montero Aroca: “(…) la razón del principio de legalidad debe buscarse
en la especial naturaleza de la resolución a la que están preordenadas todas las
actividades procesales; la certeza del derecho exige que el individuo que pretende pedir
justicia, sepa exactamente cuáles son los actos que debe realizar para obtenerla, y por
ello las formas procesales –aunque otra cosa pudiera parecer– tienden a hacer más
simple y más rápido el proceso, estableciendo al mismo tiempo una garantía para los
derechos y libertades individuales. La forma es la condición necesaria para la certeza,
el precio de la seguridad decía Montesquieu”(29). No obstante, la justificación de la
existencia e importancia de la forma no explica, sin embargo, la aparición del
formalismo. Antes contrario, el formalismo significa incerteza e inseguridad, lo
contrario de la forma (…) El formalismo es la negación de la forma”(30).
(27)
MITIDERO, Daniel. Colaboración en el proceso civil, presupuestos sociales, lógicos y éticos. Lima:
Communitas, traducción Juan Monroy Palacios, 2009; p. 53.
(28)
MONROY GÁLVEZ, Juan, “Derecho, Proceso y cambio social”. En: Para “mi otro corazón” sobre
Derecho, Proceso y otras angustias. Lima: Communitas, Tomo I, 2010; p. 309.
(29)
MONTERO AROCA, Juan. Introducción al Derecho Constitucional peruano. Lima: Enmarce, 1999, pp. 286.
(30)
Ibídem.
38
La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia
Así, “Hay que concluir, por tanto, que efectividad se opone al formalismo en tanto que
este hurta al ciudadano la solución del problema de fondo planteado, por cuestiones
(31)
MONROY GALVEZ, Juan. Introducción al proceso civil. Bogotá: Temis, Tomo I, 1996; p. 85.
39
J. María Elena Guerra Cerrón
“3. Que debe tenerse en cuenta que las normas sobre competencia se basan en
establecer lo más beneficioso para la parte demandante, cuya indefensión está
amparada por una presunción iuris tantum, y en ese sentido, se especifica que el
demandante elegirá dónde interponer la demanda dentro de las opciones que le brinde
la norma respectiva. En el caso de autos, la causa debe ser resuelta a la luz del pro
homine, según el cual se procura asumir la interpretación más favorable para el
destinatario de la protección, así como del principio pro actione, mediante el cual el
juez tiene el deber de interpretar y aplicar los requisitos y presupuestos procesales en el
sentido más favorable, a fin de obtener una decisión válida sobre el fondo”.
(32)
CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Barcelona: Bosh, 1994; pp. 275-281, 277.
40
La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia
Hemos escogido, para finalizar este trabajo, un tema que consideramos un desafío procesal
actual, especialmente para la postulación del proceso. Si recordamos las fases en la
evolución de los derechos humanos y las olas en la evolución del Acceso a la justicia, los
intereses difusos constituyen una nueva dimensión de esta institución plural y multidis-
ciplinaria que ha producido una nueva ruptura. Se trata de: “El segundo movimiento
importante en el esfuerzo por mejorar el Acceso a la justicia que enfocó el problema de
representar intereses (difusos) de grupo y colectivos, aparte de los de los pobres”(33).
“Los presupuestos no son requisitos para la constitución del proceso, pues este
último, como la relación jurídica, existe en ausencia de ellos. Por otro lado, si son
pensados como requisitos para el juicio de mérito como lo sostenía Chiovenda,
obviamente no pueden ser vistos, ni como presupuestos de existencia ni de validez
del proceso. Esto por la simple razón de que no dicen respecto al mismo. Tales
requisitos, no tienen relación con la existencia o validez del proceso, pero sí con la
substancia, o mejor, con el mérito o pedido de tutela jurisdiccional de un derecho
que se dice vulnerado. Ellos condicionan la concesión de la tutela jurisdiccional
del derecho y no del proceso”(34).
Como ha sido antes señalado, para la postulación del proceso no se requiere ser titular
del derecho, pues basta la afirmación de la existencia de la posición autorizada por la
ley, e igualmente no se requiere el interés sustancial para obrar. Entonces, no debería
ser complejo el acceso al proceso cuando se trate de intereses difusos; sin embargo, del
interés difuso, se señala que “(…) una de las pocas cosas obvias en orden al concepto
de interés difuso es que se trata de un personaje absolutamente misterioso (…)”(35).
Ese “misterio” constituye un problema en esta nueva dimensión de tutela de los llamados
intereses difusos, ya que, se presenta el debate teórico acerca de si se trata de un interés o de un
derecho; si es derecho difuso o si es derecho colectivo, y así tenemos un desafío que consiste en
dar respuestas efectivas de tutela. A ello, hay que agregar que nuestra tradicional concepción de
los “presupuestos procesales” y las “condiciones de la acción” y el enfoque que tengamos de
ellos, se convierte en una barrera de acceso al proceso, especialmente respecto a la legitimidad
para obrar, por el tema de la titularidad de los derechos. Estos nuevos derechos que tendían a
pertenecer a un grupo, al público o a un segmento del público, no encajaban bien en ese
esquema. Las reglas procesales, así como los papeles de los jueces, simplemente
(33)
CAPPELLETTI, Mauro. Óp. cit.; p. 35.
(34)
MARINONI, Luiz Guillherme; PÉREZ RAGONE, Álvaro y NÚÑEZ OJEDA, Raúl. Óp. cit.; p. 445.
(35)
LOZANO-HIGUERO y PINTO, Manuel. La Protección procesal de los intereses difusos (citando a
VILLONE). Madrid: Universidad Nacional de Educación a la distancia. 1983; p. 151.
41
J. María Elena Guerra Cerrón
“(…) la esencia de la legitimidad para obrar no es otra que la rigurosa exigencia de que
participe en la relación procesal que invoca ser parte de la relación material; por tanto, la
legitimidad para obrar no puede consistir en un relajamiento de la exigencia, sea cual fuera
la razón y la necesidad social que la sustente, porque entonces habremos solucionado un
problema jurídico pervirtiendo una institución en su núcleo, cuando es posible que la
actitud científica adecuada hubiere sido ubicar otra institución, en donde la hipótesis
requerida se cobije sin violentarla, o tal vez la solución hubiera sido crear otra”(37).
El autor, agrega que como se trata de una representación procesal de origen legal,
no encuentra “(…) la necesidad de idealizar una identidad ficta entre el sujeto
procesal y el de la relación material cuando, en estricto, lo que ha querido la ley es
impedir que la falta de determinación del sujeto activo en la relación material
conduzca a una indefensión jurisdiccional del derecho difuso”(38).
Por el carácter de bien colectivo no es necesario que haya una afectación personal o indi-
vidual para el acceso al proceso, como se establece en el Código Procesal Constitucional
(en adelante CP Const.) que expresamente reconoce legitimidad a cualquier persona.
(36)
CAPPELLETTI, Mauro. Loc. cit.
(37)
MONROY GALVEZ, Juan. Prólogo a “Apuntes de derecho procesal” de Giovanni Priori Posada y Reynaldo
Bustamante Alarcón. En: La Formación del Proceso Civil Peruano (Escritos reunidos). Lima: Communitas,
2010; p. 623.
(38)
MONROY GÁLVEZ, Juan. 2010; p. 623.
42
La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia
“Que como se aprecia el CP Const. acoge un tipo de legitimidad colectiva o especial en cuanto
permite que cualquier persona pueda accionar judicialmente a fin de tutelar el ambiente. Ello
implica que la persona que gestiona e interpone la demanda puede formar parte de la comunidad
que se ve afectada de manera inmediata o ser un sujeto ajeno a tal comunidad. Adicionalmente
incluye una legitimidad institucional que faculta a las asociaciones sin fines de lucro que
desarrollen actividad relativa a la temática (v.g. asociaciones ambientalistas) para que puedan
actuar en defensa de la comunidad. Desde luego esta última puede integrarse con el artículo 82
del CPC, de tal forma que se incluya al Ministerio Público y a los Gobiernos Locales o
Regionales cuando la amenaza o el daño al ambiente se produzca dentro de los ámbitos de su
competencia. En suma, estas disposiciones amplían el ámbito de protección de tal derecho al
extender o ampliar la legitimidad de las personas facultadas para iniciar procesos judiciales en su
defensa”.
La Ley General del Ambiente, Ley N° 28611, es una disposición especial que desarrolla las
disposiciones materiales y pautas generales para el funcionamiento de los mecanismos de
tutela estatal. El artículo IV de dicho cuerpo normativo, bajo la premisa “Del derecho de
Acceso a la justicia ambiental”, señala que toda persona tiene el derecho a una acción
rápida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa
del ambiente y de sus componentes, velando por la debida protección de la salud de las
personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, así como la conservación del
patrimonio cultural vinculado a aquellos. Se pueden interponer acciones legales aun en los
casos en que no se afecte el interés económico del accionante.
Para la protección de los derechos de los consumidores en el Perú contamos con el artí-
culo 65 de la Constitución Política, y también con el Código de Protección y Defensa
del Consumidor (en adelante CdPDC), Ley No 29571, que fue aprobado en el año
43
J. María Elena Guerra Cerrón
Desde ya señalamos nuestra discrepancia con esta simple remisión al CPC, puesto
que, si con el CdPDC se pretendió sistematizar las normas relativas al consumidor,
hubiera sido acertado que se aproveche esta oportunidad y espacio, por ejemplo,
para dar alcances sobre cuáles podrían ser considerados intereses difusos y cuáles
colectivos, y en el caso de los primeros diseñar un procedimental especial.
44
La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia
último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello. Las
Rondas Campesinas que acrediten personería jurídica tienen el mismo derecho que
las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares donde
estas no existan o no se hayan apersonado a juicio.
Nótese que mientras en el CPConst. se admite una legitimación abierta, cualquier per-
sona, para la defensa de los derechos difusos y colectivos, en el CPC hay restricciones.
La frase “criterio del juez” nos llevaba a interpretar que el juez podría evaluar el acceso
al proceso de “cualquier persona” que invoque legitimidad e interés para obrar puesto
que ambos no son ni presupuestos procesales ni condiciones de la acción para la
postulación del proceso, más aún cuando el Código Procesal Constitucional, que es
posterior al CPC, así lo había previsto. Sin embargo, en el Primer Pleno Casatorio
Civil, Casación N° 1465-2007 Cajamarca, se precisó que la legitimación activa en
defensa de los intereses difusos únicamente puede ser ejercida por las entidades
señaladas expresamente en el artículo 82 del Código Procesal Civil, con lo que
entendemos se excluyó definitivamente la posibilidad que demande cualquier persona.
Solemos escuchar que “cualquier persona” es muy vago, y que un consumidor o una
persona ajena al tema bien puede tener razón, pero también podría tratarse de un uso
irregular de un derecho o un abuso del derecho que es necesario neutralizar y prevenir.
45
J. María Elena Guerra Cerrón
deben adelantarse para solucionar los problemas que a cada paso se le presentan y
que, en ocasiones, ponen en duda ciertas concepciones aquilatadas y desarrolladas
durante muchísimos años (…)”(39).
9. A manera de conclusión
Coincidimos en que hay una gran tarea para el Derecho Procesal, el acceso al
proceso como componente de Acceso a la justicia. “Una asignatura pendiente de
los juristas de este tiempo es edificar y mejorar un sistema social y político
enfocado realmente en el ser humano, donde la efectivización de sus derechos no
sea una utopía, brindándole los medios necesarios y eficientes para ello”(41).
(39)
MORELLO, Augusto Mario; HITTERS, Juan Carlos; y BERIZONCE, Roberto Omar. “La defensa de los
intereses difusos”. En: La Justicia entre dos épocas. La Plata: Librería Editora Platense, 1983; pp. 207-239.
(40)
PRIORI POSADA, Giovanni. Óp. cit.; p.107.
(41)
CALVINHO, Gustavo. Óp. cit.; p. 24.
46
La postulación del proceso: fase del Acceso a la justicia
Bibliografía
CALVINHO, Gustavo. Los jueces en el siglo XXI y la garantía del proceso. Actualidad y
futuro del Derecho Procesal. Principios, reglas y pruebas. Colombia: Universidad del
Rosario, 2010.
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso, aplicable a toda clase de
procesos. Buenos Aires: Editorial Universidad, 1984.
GOZAINI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Civil. Tomo I: Teoría General del Derecho
Procesal. Volumen I: Jurisdicción-Acción y proceso. Buenos Aires: Ediar, 1992.
HITTERS, Juan Carlos. “El Derecho Procesal Constitucional”. En: Ius Et Praxis. N° 21
y 22. Lima: Universidad de Lima, 1993.
47
J. María Elena Guerra Cerrón
MORELLO, Augusto Mario; HITTERS, Juan Carlos; y BERIZONCE Roberto Omar. “La
defensa de los intereses difusos”. En: La Justicia entre dos épocas. La Plata: Librería
Editora Platense, 1983.
OBANDO BLANCO, Víctor Roberto. “Postulación del proceso”. En: JUS Doctrina &
Práctica, N° 7. Grijley, 2008.
PEDERSE, Ole, W. Environmental Justicein the UK: Uncertainty, Ambiguity and the Law.
(Legal Studies, Oxford, Blackwell. Volumen. 32, N° 2). Investigaciones, Corte Suprema de
Justicia de la Nación República Argentina. Argentina: Instituto de Investigaciones, 2011.
PICO I JUNOY, Joan. El derecho procesal entre el garantismo y la eficacia. Un debate mal
planteado. El proceso civil: Problemas fundamentales del Proceso. Lima: RAE
Jurisprudencia, 2011.
48
“Perpetuatio iurisdictionis”: a la luz de
nuestro Código Procesal Civil(*)
Sumilla
Palabras clave
(*)
Este artículo fue recibido el 30 de abril del 2018 y su publicación fue aprobada el 10 de junio del 2018.
(**)
Abogado por la Universidad Particular San Martín de Porres. Magister por la Pontificia Universidad Católica
del Perú con mención en Derecho Procesal. Profesor de PreGrado en la Universidad Tecnológica del Perú y
Universidad San Martín de Porres. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Asociado al
Estudio Martínez & Torres-Calderón Abogados.
49
Sergio Natalino Casassa Casanova
Para analizar este tema vamos a transitar brevemente sobre los alcances, función y
fundamento de la institución bajo comentario. Una vez desarrollados los mismos,
vamos a tratar de responder dos inquietudes con gran incidencia práctica, que hoy
en día nos surgen a la mente y que han motivado diversas opiniones entre
profesores extranjeros como nacionales, todos ellos con diferentes posturas.
(1)
Código Procesal Civil, 1993.
(2)
CHIOVENDA, Giuseppe. Ensayos de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-
America Bosch y Cia. Editores, Volumen I, 1949; p. 5.
50
“Perpetuatio iurisdictionis”: a la luz de nuestro Código Procesal Civil
Con esto, se garantiza (a todos los justiciables) que cualquier alteración posterior,
en los factores de determinabilidad de competencia, no modificará la ya fijada.
Pongamos un ejemplo: Si A (demandante) interpone demanda de obligación de dar
suma de dinero, por un importe que inicialmente era de competencia de un juez de
primera instancia y que por el transcurrir del proceso y a raíz de la modificación
anual de las unidades de referencia procesal, como criterio de determinabilidad de
la competencia en razón a la cuantía, el importe demandado, previo a la sentencia,
resultaría ser competencia del Juez de Paz Letrado, el juez de primera instancia no
perdería la competencia ya fijada en su oportunidad.
(3)
CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo. “Conceito e Fundamento da perpetuatio jurisdictionis”. En: Teoría Do
Processo: Panorama Doutrinario Mundial. Bahía: Editora Juspodivm, 2010; pp. 483-484.
(4)
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Uteha Argentina, Tomo IV,
1944; p. 537.
(5)
CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo. “Conceito e Fundamento da perpetuatio jurisdictionis”. En Teoría Do
Processo: Panorama Doutrinario Mundial. Bahía: Editora Juspodivm, 2010; p. 484. y Araken DE
ASSIS.Processo Civil Brasileiro. Sao Paolo: Thomson Reuters–Revista Dos Tribunais, Volumen I, 2015; p.
1188.
51
Sergio Natalino Casassa Casanova
Con una opinión semejante, Chozas afirma que la perpetuatio también en ocasiones
coadyuva con el principio de Economía Procesal y los derechos a la Tutela Judicial
Efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas (7). Sin embargo, sostiene que el
fundamento constitucional de dicha perpetuatio se encuentra en el derecho al juez
predeterminado por ley y el principio de Seguridad Jurídica(8).
(6)
CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo. “Conceito e Fundamento da perpetuatio jurisdictionis”. En: Teoría Do
Processo: Panorama Doutrinario Mundial. Bahía: Editora jusPodivm, 2010; p. 494.
(7)
CHOZAS ALONSO, José Manuel. La perpetuatio iurisdictionis: un efecto procesal de la litispendencia.
Granada: Comares, 1995; pp. 129-137.
(8)
Ídem.; pp. 137-159.
(9)
MÁLAGA DIÉGUEZ, Francisco. La litispendencia. Barcelona: J.M. Bosch Editor, 1999; p. 212.
52
“Perpetuatio iurisdictionis”: a la luz de nuestro Código Procesal Civil
(10)
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Uteha Argentina, Tomo IV,
1944; p. 537.
(11)
CARNEIRO DA CUNHA, Leonardo. “Conceito e Fundamento da perpetuatiojurisdictionis”. En Teoría Do
Processo: Panorama Doutrinario Mundial. Bahía: Editora jusPodivm, 2010; p. 474.
53
Sergio Natalino Casassa Casanova
Nuestro propio artículo 8 tiene un texto parecido a los antes mencionados: “La competencia
se determina por la situación de hecho existente al momento de la interposición de la
demanda o solicitud y no podrá ser modificada por los cambios de hecho o de derecho que
ocurran posteriormente, salvo que la ley disponga expresamente lo contrario”.
En Sede Nacional, la profesora Ariano asume esta posición cuando nos comenta que en
el artículo 8 del CPC, concretiza, en el ámbito “no penal”, el inciso 3 del artículo 139
de la Constitución en virtud del cual nadie puede ser desviado de la jurisdicción
predeterminada por la ley, en donde la predeterminación viene fijada en el momento de
interposición de la demanda(14). Es más, Ariano no explica que la perpetuatio
iurisdictionis tiende a tutelar al actor frente a aquellas circunstancias que habiendo
sobrevenido al momento de la interposición de la demanda podrán determinar que el
juez ya no sea el competente para conocer del asunto, con las nefastas consecuencias
que ello trae en nuestro ordenamiento (id est: la conclusión del proceso en caso de
incompetencia por materia, cuantía o territorio improrrogable [véase los artículos 35 y
36 del CPC –o la translatio iudici– en el caso de incompetencia territorial, véase el
inciso 6 del artículo 451 del CPC](15). Por lo que concluye -ante el problema que
presentamos y que enfrenta al artículo 8 con el inciso 1 del artículo 438 del CPC- que
teniendo presente que la perpetuatio iurisdictionis está prevista en tutela del actor y no
del demandado, hay que considerar la contenida en el artículo 8 del CPC(16).
Por otro lado, tratando de justificar la eventual colisión existente entre los artículos
8 y 438, inciso 1 del CPC, el profesor Priori intenta armonizar ambos disímiles
momentos de la siguiente manera:
(12)
Nuevo Código de Processo Civil. Brasil, 2002.
(13)
Codice di procedura civile. Italia, 1865.
(14)
ARIANO DEHO, Eugenia. Algunas notas sobre la competencia en materia civil. Lima: Ius-La Revista. N°
39, 2009; pp. 120 y 121.
(15)
Ídem.; p. 121.
(16)
Ibídem.
54
“Perpetuatio iurisdictionis”: a la luz de nuestro Código Procesal Civil
¿Cómo interpretar lo dispuesto por el inciso 1 del artículo 438 de nuestro Código?
Esas son interpretaciones a las que se llega, además, a partir del derecho al
juez natural, pues si entendemos que dicho derecho supone, entre otras cosas,
el derecho a un juez predeterminado, ello quiere decir que el juez tiene que
estar establecido antes del inicio del proceso, es decir, antes de la
interposición de la demanda, de otra forma no puede ser entendida la palabra
“predeterminado”. Esta interpretación, entonces, es una interpretación que
resulta conforme a la Constitución, al derecho a la Tutela Jurisdiccional
Efectiva (entendiendo al juez natural como manifestación de ella) y mantienen
inalterable el principio contenido en el artículo 8 del Código Procesal Civil(17).
(17)
PRIORI, G. La competencia en el proceso civil peruano (2008). Recuperado en: http://blog.pucp.edu.pe/ blog/
derysoc/2008/06/05/la-competencia-en-el-proceso-civil-peruano, p. 6.
55
Sergio Natalino Casassa Casanova
presentación de la demanda, pero siempre que esta sea después admitida, y otras
se refería al momento de admisión de la demanda, pero con efectos retroactivos al
de la presentación. Por la primera solución se ha inclinado el Art. 410 LEC(18).
Como segunda premisa, y reforzando la primera, no tenemos duda en afirmar que nues-
tro actual Código Procesal Civil se alinea a la teoría de la Relación Jurídica Procesal.
Prueba de ello lo vemos en el artículo 465 del Código Procesal cuando nos habla de la
(18)
MONTERO AROCA, Juan. El proceso civil: Los procesos ordinarios de declaración y de ejecución. Valencia:
Tirant Lo Blanch, 2014; p. 877.
(19)
LEDESMA, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 2008; p. 104.
(20)
MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. 20ma edición. Valencia: Tirant Lo Blanch, Volumen I,
2012; pp. 34 y 35.
56
“Perpetuatio iurisdictionis”: a la luz de nuestro Código Procesal Civil
“existencia de una relación jurídica procesal válida”. Couture sintetiza brillantemente esta
teoría diciendo: “Cuando en el lenguaje del Derecho Procesal se habla de relación jurídica,
no se tiende sino a señalar el vínculo o ligamento que une entre sí a los sujetos del proceso
y sus poderes y deberes respecto de los diversos actos procesales”(21). En virtud de esta
premisa, conocemos que al interior del proceso existen un sinnúmero de vínculos o
ligámenes que se generan como consecuencia de la diversa actividad procesal.
En base a lo antes expuesto, hay que reconocer que el proceso empieza con la
interposición de la demanda. En este sentido Monroy afirma:
Sin embargo, afirmar que el proceso inicia con la demanda no quiere decir que su
interposición tenga que ser necesariamente el momento determinante para fijar la
perpetuatio iurisdictionis.
En otros términos, los Efectos Procesales, y en algunos casos materiales, que otorga
nuestro ordenamiento, no se inician con la interposición de la demanda; pues esta re-
lación jurídica entre “demandante-juez”, no genera “vinculación” para ambas partes del
proceso, en tanto no nazca la relación jurídica que vincule al demandado, lo cual recién
ocurre con su emplazamiento o citación. Como bien refiere Monroy, el emplazamiento
es el momento en que la relación jurídica procesal queda perfeccionada(23).
(21)
COUTURE, Eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Montevideo-Buenos Aires: Editorial Ib De
F,4ta Edición, 2010; p. 109.
(22)
MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría General del Proceso. Lima: Communitas, 4ta. Edición, 2017; p. 504
(23)
Ídem; p. 505.
57
Sergio Natalino Casassa Casanova
a) Efectos sustanciales
• En las obligaciones de dar sumas de dinero cuyo monto requiera ser determinado
mediante resolución judicial, la mora se constituye a partir de la fecha de la citación
con la demanda(26).
• Los intereses legales a fijarse como consecuencia del proceso de resolución judicial se
generan desde la notificación con la demanda(28).
• La venta de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador, salvo que hubiese
sabido que no pertenecía al vendedor o cuando este adquiere el bien, antes de la
citación con la demanda(29).
• Los frutos de las donaciones revocadas pertenecen al donante desde que se comunica
en forma indubitable la revocación; y en caso de invalidación de pleno derecho, desde
que se cita con la demanda de restitución del bien donado(30).
(24)
Código Civil. 1984, artículo 319.
(25)
Código Civil. 1984, artículo 329.
(26)
Ídem.; artículo 1334.
(27)
Ídem.; artículo 1428.
(28)
Ídem.; artículo 1512.
(29)
Ídem.; artículo 1539.
(30)
Ídem.; artículo 1643.
(31)
Ídem.; artículo 1996.
(32)
Ídem.; artículo 2066.
58
“Perpetuatio iurisdictionis”: a la luz de nuestro Código Procesal Civil
b) Efectos procesales:
Como consecuencia del emplazamiento se consolida los hechos determinativos para fijar la
competencia; no se puede modificar el petitorio; no se puede iniciar un proceso con el
mismo petitorio e interrumpe el decurso prescriptorio(36). (artículo 438 inciso 1 del CPC). En
consecuencia, véase que gran parte de nuestro ordenamiento “gira” en torno al
emplazamiento como aquella consolidación de la relación jurídica procesal entre las partes,
que se perfecciona luego de interpuesta la demanda, interpretando “integralmente” que en la
institución bajo comentario no puede existir un “divorcio” entre los efectos que fija el
ordenamiento civil y procesal con la conclusión a la cual tenemos que arribar.
Desde esta óptica, la competencia resulta ser una suerte de regla de distribución de
funciones entre los órganos jurisdiccionales para ejercer su función. Como bien comentaba
Calamandrei “preguntar cuál es la competencia de un juez equivale, por consiguiente, a
preguntar cuáles son los tipos de causas sobre los cuales dicho juez está llamado a
proveer”(38). Sin embargo, estas reglas de distribución que reglamentan la competencia,
como bien refiere Devis ECHANDÍA, obligan tanto a los jueces como a los particulares(39).
(33)
Código Procesal Civil. 1993, artículo 123.
(34)
Ídem.; artículo 343.
(35)
Ídem.; artículo 428.
(36)
Código Procesal Civil. 1993, artículo 438 inciso 1.
(37)
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa–
América, Volumen I, 1959; p. 209.
(38)
CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil según el Nuevo Código. Volumen II.
Buenos Aires: Librería “El Foro”, 2002; p. 137.
(39)
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Nociones Generales de Derecho Procesal Civil. Madrid: Editorial Aguilar,
1966; p. 99.
59
Sergio Natalino Casassa Casanova
Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación
penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (…)(40).
Y con rango constitucional en el artículo 139 inciso 3 cuando se menciona “(…) nin-
guna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, (…)”(41).
Como todo derecho, que no desea quedar inerte, requiere poseer mecanismos
procesales que lo preserven, motivo por el cual en aquellos casos en que se inicia un
proceso ante un juez “incompetente”, no solo es el juez quien puede observar su
incompetencia, en aquellos casos en donde es improrrogable; sino que también, y
he aquí el detalle, puede hacerlo el propio demandado (véase que no le corresponde
este mecanismo inicialmente al demandante por haber sido él quien propuso, en
base a los criterios de competencia fijados por ley, la competencia del juez), quien
puede proponer la declinación del juez, a través de la excepción de incompetencia.
(40)
Convención Interamericana sobre Derechos Humanos, 1969.
(41)
Constitución Política del Perú, 1993.
60
“Perpetuatio iurisdictionis”: a la luz de nuestro Código Procesal Civil
(42)
ARIANO DEHO, Eugenia. Algunas notas sobre la competencia en materia civil. Lima: Ius-La Revista. N°
39, 2009; p. 121.
61
Sergio Natalino Casassa Casanova
Bibliografía
62
“Perpetuatio iurisdictionis”: a la luz de nuestro Código Procesal Civil
63
La competencia en nuestro código proceso civil(*)
Sumilla
Palabras Clave
(*)
Este artículo fue recibido el 24 de julio de 2018 y su publicación fue aprobada el 27 de julio de 2018.
(**)
Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Magíster en Derecho de la Empresa por la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Coordinador de Plenos Jurisdiccionales y Capacitación del Centro de
Investigaciones Judiciales, Consejo Ejecutivo del Poder Judicial (2008-2009).
65
Giusseppi Vera Vásquez
1. Introducción
El tema objeto del presente trabajo constituye un pilar fundamental de la Teoría del Proceso,
lo cual como bien indica Fredie Didier Jr., “(…) es una disciplina jurídica dedicada a la
elaboración, a la organización y a la articulación de los conceptos jurídicos fundamentales
(lógico-jurídicos) procesales. Son conceptos lógico-jurídicos procesales todos aquellos
indispensables para la comprensión jurídica del fenómeno procesal, donde quiera que este
ocurra”(1). La teoría general del proceso debe entenderse como aquella que desarrolla los
principales conceptos del proceso como lo hace la Teoría del Derecho respecto al todo
jurídico; se trata de “(…) una disciplina filosófica, de cuño epistemológico; en ese sentido,
como extracto de la epistemología del proceso, es rama de la filosofía del proceso”(2).
Para la realización del fin absoluto del Estado, que es la persona, se necesita de un
mecanismo capaz de dar solución a los conflictos intersubjetivos que se susciten a fin
que la vida en sociedad sea viable. El proceso es esa herramienta del sistema jurídico
creada con la finalidad de una mejor convivencia social al implementar una serie de
reglas tendientes a dar una tutela debida a las partes contendientes. Entre esas reglas está
el acceso a la justicia; es decir, que la controversia pueda ser conocida por un juez, quien
luego resuelva la controversia a través de la emisión de una sentencia, pero ese juez no
puede ser uno que se elija al azar o por criterios particulares; el juez que conozca y
resuelva el conflicto debe ser el denominado juez natural o predeterminado por la ley,
para tal efecto se fijan una serie de criterios como la materia, el grado, la cuantía, el
territorio y el turno.
(1)
DIDIER JR. Fredie. Sobre la teoría general del proceso, esa desconocida. (Christian Delgado Suárez). Lima:
Raguel Ediciones, 2015; p. 86.
(2)
Ídem.; pp. 86-87.
(3)
Los Plenos Jurisdiccionales son la reunión de los magistrados de las Salas Superiores a fin de concordar
66
La competencia en nuestro Código Proceso Civil
67
Giusseppi Vera Vásquez
Los conceptos de tutela jurisdiccional efectiva y juez natural despliegan sus efectos al
sistema de justicia en general, por eso trataremos de enfocar el planteamiento hacia los
cauces de la justicia civil. En tanto el proceso es un instrumento para la heterocomposición
de una controversia jurídica y la realización del valor justicia, la Constitución resguarda
que cualquier justiciable no solo tenga acceso al sistema de justicia, sino que quien se
encargue de impartir justicia sea un juez calificado para conocer ese asunto, por eso es que
instituye el concepto del juez natural. Se trata del derecho fundamental a saber, con
anterioridad, quién será el juez que conozca la causa controvertida, por ello constituye una
garantía de independencia e imparcialidad para el justiciable.
“La disposición exige que la competencia del juez llamado a conocer el proceso
(…) deba ser determinado a partir de reglas preestablecidas en base a distintas
consideraciones (materia, territorio, grado, etc.), de forma que quede garantizada
su independencia (principio que, a su vez, es recogido en el inciso 2) del mismo
artículo 139) e imparcialidad en la resolución de la causa.
Constituye, a la vez de un derecho subjetivo, parte del “modelo constitucional del
proceso” recogido en la Carta Fundamental, cuyas garantías mínimas siempre de-
ben ser respetadas para que el proceso pueda tener calidad de debido”(5).
Enseña Giovanni Priori que “[l]as reglas que rigen la competencia actúan la garantía
constitucional del Juez natural entendida esta como el derecho que tienen las partes a
que el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica sean resueltos por un tercero
imparcial e independiente predeterminado por ley; derecho que, además, integra el
contenido del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Esa predeterminación legal que
(5)
Exp. N0010-2002-AI/TC, FJ 103.
68
La competencia en nuestro Código Proceso Civil
Por todo lo antes expuesto, debe entenderse que el concepto constitucional de juez
natural es al de juez competente en materia procesal.
De manera breve, porque la publicación tiene sus pautas y el presente artículo debe
ceñirse a lo que es su objeto: la competencia procesal, nos avocaremos a los
presupuestos procesales a fin de poner en contexto lo que significan para el proceso.
La doctrina procesal estudia a los presupuestos procesales como los requisitos esenciales o
indispensables para la existencia de una relación jurídico procesal válida o regular, los
cuales deben cumplirse a fin de evitar una sentencia inhibitoria. Debe quedar claro, como
enseña Juan Monroy que “la falta o defecto de un Presupuesto Procesal no significa que no
hay actividad procesal, sino que la ejecución de esta se encuentra viciada”(9).
(6)
PRIORI POSADA, Giovanni. “La Competencia en el Proceso Civil Peruano”. En: Derecho y Sociedad. Lima,
2008; p. 39.
(7)
En distinto sentido véase LANDA ARROYO, César. “El Derecho al Debido Proceso en la Jurisprudencia:
Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Tribunal Constitucional del Perú, Corte Interamericana de
Derechos Humanos”. En: Colección Cuadernos de Análisis de la Jurisprudencia. Volumen 1. Lima; p. 70. Día
de consulta: 5 de marzo de 2018. <<http://sistemas.amag.edu.pe/publicaciones/
derecho_constitucional/derecho_debido_proce_jurisp_vol1.pdf>>
(8)
PRIORI POSADA, Giovanni. “La efectiva tutela jurisdiccional de las relaciones jurídicas materiales. Hacia
una necesaria reivindicación de los fines del proceso”. En: IUS ET VERITAS. N° 26. Lima, 2003; p. 290.
(9)
MONROY GÁLVEZ Juan. La formación del proceso civil peruano. Lima: Palestra, 2004; p. 228.
69
Giusseppi Vera Vásquez
4. Jurisdicción
La jurisdicción es una expresión del poder estatal para impartir justicia en un país y
para hacer cumplir sus mandatos a través de la correspondiente ejecución.
5. Competencia
El derecho de acceso a la justicia debe ser ante el órgano competente por ley, no
ante cualquier juez que pese a tener jurisdicción no sea competente. Se trata de una
categoría jurídica que forma parte de la Teoría General del Proceso e incluso del
Derecho Constitucional pues el derecho al juez natural es inherente a todo Estado
Constitucional de Derecho.
La competencia es la atribución que tiene una persona designada por el Estado para
ocupar la magistratura en el Poder Judicial para impartir justicia sobre determinada
(10)
Ídem.; p. 224.
70
La competencia en nuestro Código Proceso Civil
materia, grado jerárquico y lugar. Todo juez por tener tal calidad tiene jurisdicción,
porque le es inmanente; sin embargo, no tiene competencia para todo ámbito de temas
o hechos justiciables. La competencia en cambio está determinada por aspectos como
la materia, cuantía, funcionalidad y el territorio, en cuyo caso se relativiza en virtud a
la denominada prórroga de la competencia. De acuerdo a estos criterios es posible una
mejor impartición de justicia. Se trata de un concepto de orden público, pues desarrolla
el principio constitucional del juez natural y porque determina las reglas para el
ejercicio de la potestad jurisdiccional asignada por la Constitución.
El juez al asumir sus funciones no lo hace respecto a todas las materias ni para
resolver controversias suscitadas en cualquier parte del país, ni para hacerlo de
manera indistinta en primera o segunda instancia. El juez al jurar al cargo lo hace
en razón a una determinada especialidad, grado y territorio, siendo competente
para impartir justicia y desplegar su autoridad de carácter público en nombre del
Estado dentro de los límites de la competencia asignada.
Si bien todos los jueces tienen jurisdicción, esta no importa el conocimiento de todo tipo de
temas o materias ni que pueda hacerlo en cualquier ciudad. Los criterios de especialidad,
territorio o la etapa del proceso en que intervienen, a lo que se denomina grado, establecen
la competencia para cada juez, aunado a criterios como la cuantía y el turno.
71
Giusseppi Vera Vásquez
(11)
Ídem.; p. 228.
(12)
Cfr. Roberto Gonzáles quien explicando este presupuesto procesal señala: “Si falta esa aptitud de ese sujeto
no existe la posibilidad de entablar la relación jurídico-procesal, esta será inválida y no propiamente la
demanda; esta no se declara nula, es más, el proceso sigue en marcha pues el derecho de acción sigue intacto y
funcionando desde su ejercicio inicial con la demanda. GONZÁLES ÁLVAREZ, Roberto. Código Procesal
Civil Comentado. En: Renzo Cavani (coordinador). Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 2016; p. 175.
(13)
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso: Aplicable a toda clase de procesos. Buenos
Aires: Editorial Universidad, 3era. edición, s.f.; pp. 141-142.
72
La competencia en nuestro Código Proceso Civil
declara fundada anulará todo el proceso y dará por concluido el proceso si corresponde a la
excepción de incompetencia, luego de lo cual remitirá los actuados al juez competente.
Lo actuado ante juez incompetente resulta nulo, al haberse afectado el principio del debido
proceso y la tutela jurisdiccional (Casación N° 1180-1999-Callao). Cabe destacar que el
juez incompetente sí está facultado para declarar la nulidad de todo lo actuado por él.
Es decir, una sentencia emitida por un juez incompetente será nula, pues se aparta de
los criterios previstos por los presupuestos de validez de la relación jurídico-procesal,
uno de los cuales es la competencia, lo cual es elemento indispensable para su validez.
Compartimos con Paulo Mendes de Oliveira que “no hay divergencia doctrinaria con
relación a que el derecho procesal civil sea una vertiente del derecho público, dado que
regula la forma de ejercicio del poder jurisdiccional por el Estado, a fin de que preste
así idónea tutela a los derechos”(14). Sin embargo, la naturaleza pública del proceso no
impide reconocer que la autonomía de la voluntad de las partes tenga cada día un
mayor espacio en el establecimiento de reglas de carácter procesal que se ha venido en
denominar convenciones procesales, para lo cual corresponde examinar el alcance de
estas y los límites que el carácter público del proceso exigen.
(14)
MENDES DE OLIVEIRA, Paulo. “Negocios procesales y el doble grado de jurisdicción”. En: Pedro
Henrique Oliveira y Renzo Cavani (coordinadores). Convenciones Procesales. Estudios sobre negocio
jurídico y proceso. Lima: Raguel ediciones, Volumen 1, 2015; p. 618.
73
Giusseppi Vera Vásquez
Antes de continuar con el desarrollo de las ideas veamos lo que propone el artículo 35 del
proyecto de reforma (de estrecha relación con la comentada propuesta del artículo 19). El
segundo párrafo propone una regla innovadora que va en la línea antes expuesta según la
cual: “En ningún caso el juez declarará su incompetencia luego de haber quedado firme la
resolución que declara saneado el proceso, bajo responsabilidad”. Por su parte en el tercer
párrafo propone: “Los órganos jurisdiccionales que actúan como segunda instancia o en
casación, no anulan las sentencias por razones de incompetencia. Solo podrán emitir
pronunciamiento sobre la incompetencia cuando hayan sido materia de impugnación el auto
mediante el cual un juez se declare incompetente, el auto de saneamiento o el auto que
resuelve la excepción de incompetencia”. Según la propuesta los jueces superiores
únicamente pueden resolver asuntos de competencia en el caso de que se trate de la cuantía
y en tanto sea con ocasión de una excepción de incompetencia que haya sido declarada
infundada en primera instancia.
74
La competencia en nuestro Código Proceso Civil
Estaríamos entonces a casi nada para que vía convención o negocio procesal se permita
pactar sobre todos los tipos de competencia y no solo para la territorial. En efecto, qué
diferencia hubiera entre la prórroga tácita de la convencional. De esta manera, el
resultado del proceso que es la sentencia, emitida por juez incompetente, se estaría
convalidando y con ello trastocando el derecho fundamental al juez natural.
75
Giusseppi Vera Vásquez
El segundo párrafo del artículo 6 del CPC establece que la competencia civil no puede
renunciarse ni modificarse, “con lo cual se zanja que las normas atributivas de competencia son
imperativas (ius cogens), por lo que no admiten pacto en contrario, dejando, sin embargo, a
salvo los “casos expresamente previstos en la ley” en los que tal “renuncia” o “modificación” (o
sea, el pacto en contrario) sí sería válido. (…)” (15). Precepto que viene predispuesto por el
artículo IX del Título Preliminar del CPC al regular el principio de vinculación, según el cual las
normas procesales son imperativas salvo regulación permisiva en contrario.
Como bien se ha señalado, hay distintos tipos de competencia, nos vamos a referir a las que
tienen mayores elementos para su desarrollo conceptual y que a la vez tengan aspectos de
(15)
ARIANO DEHO, Eugenia. “Algunas notas sobre la competencia en materia civil”. En: In limine Litis,
estudios críticos del Derecho Procesal Civil. Lima: Instituto Pacífico, 2016; p. 190.
(16)
PRIORI POSADA, Giovanni. La Competencia en el Proceso Civil Peruano; pp. 38-39.
76
La competencia en nuestro Código Proceso Civil
Así, por ejemplo, en materia civil los jueces de esta materia cumplen sus funciones
conociendo únicamente causas de dicha materia. Cada ordenamiento procesal
establece las materias objeto de competencia de los jueces y es lo que se denomina
competencia por la materia.
Sin embargo, la realidad no es tan feliz y lo que parece coherente no siempre tiene su
correlato en la implementación práctica. Corresponde a los Presidentes de la Cortes
Superiores decidir la conformación de las Salas Superiores y la asignación de
especialidad de los jueces en los distintos juzgados; en el caso de las Salas Supremas lo
es el Presidente de la Corte Suprema. Por razones ajenas a criterios técnicos somos
testigos que la designación no siempre obedece al criterio de especialidad del
magistrado, lo cual relativiza el principio constitucional del juez natural pues si bien
será el órgano jurisdiccional predeterminado por la ley quien juzgue el caso, la persona
del juez no siempre responderá al espíritu de la Constitución ni de la ley pues juzgará
sin ser especializado en la materia que decide.
Tal es la importancia de la competencia por la materia, que esta es tenida en cuenta por los
criterios de selección de los magistrados. Por eso es que al presentar su postulación al
concurso el candidato a magistrado elige la materia a la cual postula, así como también el
grado, localidad o ubicación del despacho, así como también el distrito judicial; en líneas
generales, escoge la plaza a la cual postula. De lo cual se advierte que para el Estado es
necesaria la especialización de los jueces en las materias en que impartirán justicia.
77
Giusseppi Vera Vásquez
La competencia por el territorio es relativa, por ello las partes puedan apartarse del
criterio del juez natural, estando facultadas para acordar o convenir someter su
controversia ante el juez de la ciudad que decidan, denominándose a esto negocio o
convención procesal; de más está decir que el pacto debe obedecer a la libre
manifestación de voluntad de los contratantes. Existe también la prórroga tácita y
ocurre cuando la parte demandante interpone la demanda ante un juez
incompetente por el territorio, pero la parte emplazada comparece al proceso sin
hacer reserva o no deducir la excepción de incompetencia.
Existen razones para que solo uno de los elementos de la competencia, como es la
territorial, no sea del todo rígido y admita acuerdo expreso o tácito de acudir a un
juez incompetente según las reglas para la determinación de la competencia
territorial. Se señala así que “[e]l carácter absoluto de la competencia responde a
un interés público, en razón a la estructura y funciones esenciales de los órganos
jurisdiccionales; mientras que la competencia relativa rige en atención a las
necesidades, conveniencia e intereses de las partes (…)”(17).
(17)
Casación N° 114-2017-Lima.
(18)
Casación N° 1901-2005-Lima.
78
La competencia en nuestro Código Proceso Civil
5.6.1. Legalidad
Si bien la competencia se fija por ley, en el caso del turno puede ser asignada por
reglamentación o disposiciones de los tribunales y es el único criterio de competencia
que se aparte de esta característica. Se establece que las “reglas de competencia,
objetiva y funcional, sean previstas en una ley orgánica. La competencia jurisdiccional
se halla sujeta a una reserva de ley orgánica, lo cual implica: a) el establecimiento, en
abstracto, de los tipos o clases de órganos a los que se va a encomendar el ejercicio de
la potestad jurisdiccional, y b) la institución de los diferentes órdenes jurisdiccionales y
la definición genérica de su ámbito de conocimiento litigioso”(19). De tal manera que
en forma taxativa se delimita la competencia de cada órgano jurisdiccional.
5.6.2. Indelegabilidad
5.6.3. Inmodificabilidad
El tenor vigente del artículo 8 del CPC enuncia que la determinación de la competencia es
en virtud a la situación de hecho existente al momento de interposición de la demanda,
siendo este el único criterio previsto; luego indica que la competencia no podrá ser
modificada, aunque se produzcan cambios de hecho o de derecho ocurridos con
posterioridad. El proyecto de reforma con acertado criterio incluye de manera expresa a las
situaciones de hecho y de derecho tanto para la determinación de la competencia cuanto
(19)
Exp. N° 1937-2006-PHC/TC, FJ 2.
79
Giusseppi Vera Vásquez
para la inmodificabilidad de esta(20). De otra parte véase también que el tenor vigente
del CPC deja abierta que la regla de no modificar la determinación de la competencia
tenga su excepción cuando la ley disponga de manera expresa lo contrario; en cambio
el proyecto cierra cualquier posibilidad de modificar la competencia previamente
determinada al señalar que “[n]inguna modificación de las reglas de competencia afecta
los procesos en trámite”, resguardando así el derecho fundamental al juez natural.
Es decir, un proceso civil dejó de tramitarse ante un juzgado civil para pasar a ser
conocido por un juzgado laboral, el cual no tiene competencia en materia civil. En
todo caso, si era inminente la desactivación del juzgado civil donde se tramitaban
algunos procesos civiles, estos debieron ser redistribuidos en otro juzgado civil y
no en uno laboral que de ninguna manera cumple el estándar de juez natural
predeterminado por la ley que establece la Constitución.
6. Conclusiones
(20)
Proyecto de reforma al CPC. - artículo 8.- Determinación de la competencia.
La competencia se determina por la situación de hecho y de derecho existente al momento de la interposición
de la demanda o solicitud y no puede ser modificada por los cambios que ocurran posteriormente. Ninguna
modificación de las reglas de competencia afecta los procesos en trámite.
80
La competencia en nuestro Código Proceso Civil
81
Giusseppi Vera Vásquez
Bibliografía
ARIANO DEHO, Eugenia. “Algunas notas sobre la competencia en materia civil”. En:
In limine Litis. Estudios críticos del Derecho Procesal Civil. Lima: Instituto Pacífico, 2016.
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso: Aplicable a toda clase de
procesos. Buenos Aires: Editorial Universidad, 3era. edición.
DIDIER JR. Fredie. Sobre la teoría general del proceso, esa desconocida (Christian
Delgado Suárez). Lima: Raguel Ediciones, 2015.
GONZÁLES ÁLVAREZ, Roberto. Código Procesal Civil Comentado. En: Renzo Cavani
(coordinador). Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica, 2016.
MONROY GÁLVEZ Juan. La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos.
Lima: Palestra, 2da. edición aumentada, 2004.
PRIORI POSADA, Giovanni. “La Competencia en el Proceso Civil Peruano”. En: Derecho
y Sociedad. Lima, 2008.
PRIORI POSADA, Giovanni. “La efectiva tutela jurisdiccional de las relaciones jurídicas
materiales. Hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso”. En: IUS ET
VERITAS. N° 26. Lima, 2003.
Casación N° 114-2017-Lima.
Casación N° 1901-2005-Lima.
Expediente N° 1937-2006-PHC/TC, FJ 2.
82
Problemática de la competencia judicial(*)
Sumilla:
Palabras Clave:
Jurisdicción/Competencia/Tutela/Litisconsorcio
(*)
Este artículo fue recibido el 31 de julio de 2018 y su publicación fue aprobada el 8 de agosto de 2018.
(**)
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Candidato a la Maestría en Derecho con
Mención en Política Jurisdiccional por la misma casa de estudios. Socio en Viera Abogados. Estudiante
del décimo ciclo de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú.
83
Rafael Viera Arévalo y Rodrigo Saldarriaga Vilca
1. Jurisdicción y competencia
Por su parte, la competencia se determina como la aptitud del juzgador para ejercer
válidamente la función jurisdiccional cuyo objetivo es hacer más factible y efectiva
la administración de justicia y la aplicación del derecho. Cabe destacar que la
competencia es un presupuesto procesal, esto es, un requisito esencial para la
existencia de una relación jurídica procesal válida.
De esa manera, la jurisdicción es la facultad de administrar justicia ejercida por los órganos
competentes del Estado y la competencia es la aptitud que posee el juzgador para ejercer
dicha función jurisdiccional en determinados conflictos de intereses, incertidumbres con
relevancia jurídica y conflictos intersubjetivos con determinadas características.
Se garantiza, así, la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una
comisión especial creada ex profeso para desempeñar funciones jurisdiccionales, o que
dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación (2). De esa forma se impide
que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que
esté siendo revisado ante el Poder Judicial o ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales
(1)
Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia Son principios y derechos de la función
jurisdiccional: (…)
3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.
Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por
comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. (…)
(2)
De otro lado “[l]a predeterminación del juez en la ley, elemento propio del concepto de juez natural recogido
en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución Política del Perú, se refiere únicamente al órgano jurisdiccional,
(...) [pues e]l derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley está expresada en términos dirigidos a evitar
que se juzgue a un individuo con base en órganos jurisdiccionales de excepción o por comisiones especiales
creadas al efecto, cualquiera que sea su denominación”. Sentencia del Expediente N° 290-2002-HC/TC.
84
Problemática de la competencia judicial
El contenido de este derecho plantea dos exigencias (3): (i) que quien juzgue sea un
juez u órgano con potestad jurisdiccional; y, (ii) que la jurisdicción y competencia
del juez sean predeterminadas por la ley, lo que comporta que dicha asignación
debe haberse realizado con anterioridad al inicio del proceso y que tales reglas
estén previstas en una ley orgánica.
(3)
Sentencia del Expediente N° 813-2011-PA/TC.
(4)
“La tutela judicial efectiva es un derecho constitucional (…) [por el cual] toda persona o sujeto justiciable
puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la
eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio”. Sentencia del Expediente N° 763-2005-PA/
TC.
(5)
LEIBLE, Stefan. Proceso Civil Alemán. Dike y Konrad Adenauer Stiftung. Medellín; p. 107.
85
Rafael Viera Arévalo y Rodrigo Saldarriaga Vilca
1.2.1. Legalidad
Conforme al artículo 6(6) del Código Procesal Civil, las reglas de competencia se fijan y
modifican mediante ley, por lo cual el justiciable puede conocer, de antemano, que
existe un órgano jurisdiccional con competencia atribuida para asumir el asunto que le
aqueja. Ello es una expresión del derecho fundamental al juez natural.
1.2.3. Indelegable
Los actos atribuidos al juzgador deben ser cumplidos indefectiblemente por este,
dado que “esta característica es una consecuencia del carácter de orden público que
tiene el instituto de la competencia”(8). Ello se debe a que el órgano jurisdiccional
no puede delegar su competencia a otro distinto del que se atribuye una causa; sin
embargo, en nuestro Código Procesal Civil existe la figura jurídica denominada
“comisión” que es diferente a la “delegación”(9).
(6)
Artículo 6.- Principio de legalidad e irrenunciabilidad de la competencia
La competencia solo puede ser establecida por la ley. La competencia civil no puede renunciarse ni
modificarse, salvo en aquellos casos expresamente previstos en la ley o en los convenios internacionales
respectivos.
(7)
DE DIEGO DIEZ, Luis Alfredo. El derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley. Tecnos: Madrid,
1998; p. 204.; QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría general del Proceso. Temis: Bogotá, 2000;
p. 216; y, VÉSCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Bogotá: Temis, 2da. edición, 1999; p. 145.
(8)
PRIORI POSADA, Giovanni. La competencia en el Proceso Civil Peruano. En: Derecho & Sociedad N° 22.
Lima, 2004; pp. 40-42.
(9)
Artículo 7.- Indelegabilidad de la competencia
Ningún Juez Civil puede delegar en otro la competencia que la ley le atribuye. Sin embargo, puede comisionar
a otro la realización de actuaciones judiciales fuera de su ámbito de competencia territorial.
86
Problemática de la competencia judicial
1.2.4. Inmodificable
(10)
PRIORI POSADA, Giovanni. Óp. cit.
(11)
En lo que respecta a la imparcialidad subjetiva, “esta se refiere a cualquier compromiso que pudiera tener el
juez con las partes procesales o con el resultado del proceso. Desde esta perspectiva, el derecho a un juez
imparcial garantiza que una persona no sea sometida a un proceso o procedimiento en el que el juez, o quien
está llamado a decidir sobre la cuestión litigiosa, tenga algún tipo de compromiso con alguna de las partes o
con el resultado del mismo. Al lado de la dimensión subjetiva, el Tribunal también ha destacado en el principio
de imparcialidad una dimensión objetiva, referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la
estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para
desterrar cualquier duda razonable [Cfr. STC N° 06149-2006-PA/TC, FFJJ 54 a 57]. Así, cuando el Estado ha
otorgado a determinadas personas la facultad de ejercer los elementos de la jurisdicción, lo ha hecho
justamente para asegurar que sea un tercero el que resuelva los conflictos jurídicos que puedan surgir entre
privados, o, entre el Estado y los ciudadanos. Y es que sólo un tercero puede asegurar que el conflicto puesto a
su conocimiento sea resuelto con objetividad. Esta posición de neutralidad implica un compromiso de respeto
hacia las partes, por lo que crear desajustes durante el proceso que inclinen la balanza a favor o en contra del
imputado resultaría una grave violación a esta responsabilidad y desnaturalizaría la esencia del rol del Juez.”
Pleno Jurisdiccional 0004-2006-PI/TC y Sentencia del Expediente N° 4298-2012-PA/TC.
87
Rafael Viera Arévalo y Rodrigo Saldarriaga Vilca
conocer un proceso con relación al demandante; dado que si se opta solo por el
emplazamiento, inciso 1 del artículo 438 del Código Procesal Civil(12), el contenido
constitucional se vulneraría ya que con este recién se ingresa a la esfera jurídica del
demandado. El demandado puede defenderse de la competencia mal establecida
por el demandante y hacer valer los derechos que le franquea la Ley.
1.2.5. Improrrogable
(12)
Artículo 438.- Efectos del emplazamiento
El emplazamiento válido con la demanda produce los siguientes efectos:
1. La competencia inicial no podrá ser modificada, aunque posteriormente varíen las circunstancias que la
determinaron (…).
(13)
Segunda Disposición Complementaria y Final. -
Las normas procesales son de aplicación inmediata, incluso al proceso en trámite. Sin embargo, con-tinuarán
rigiéndose por la norma anterior: las reglas de competencia, los medios impugnatorios inter-puestos, los actos
procesales con principio de ejecución y los plazos que hubieran empezado.
(14)
Artículo 19.- Materia sucesoria
En materia sucesoria, es competente el Juez del lugar en donde el causante tuvo su último domicilio en el país.
Esta competencia es improrrogable.
88
Problemática de la competencia judicial
Este criterio de competencia funcional se relaciona con el nivel jerárquico de los organis-
mos jurisdiccionales, pues, existen Juzgados de Paz, Juzgados de Paz Letrados, Juzgados
(15)
Artículo 9.- Competencia por materia
La competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de la pretensión y por las disposiciones
legales que la regulan.
(16)
PRIORI POSADA, Giovanni. Óp. cit.
(17)
Artículo 28.- Determinación de la competencia funcional
La competencia funcional queda sujeta a las disposiciones de la Constitución, de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y de este Código.
89
Rafael Viera Arévalo y Rodrigo Saldarriaga Vilca
Ahora bien, en la medida de que pueden ocurrir incidencias y estas pueden ser asignadas a
diversos órganos jurisdiccionales se realiza una diferenciación entre competencia funcional
vertical y competencia funcional horizontal: (i) la competencia funcional vertical consiste
en asignar atribuciones reguladas en la ley acerca de a quien le corresponde el
conocimiento del primer o segundo examen de una resolución judicial –juez a quo y juez
ad quem–, toda vez que uno estudia y el otro revisa la causa; y, (ii) la competencia
funcional horizontal que establece una asignación de atribuciones previstas en la ley
respecto de diversas fases del proceso a otro órgano jurisdiccional o que el conocimiento de
un incidente o un aspecto del proceso sea observado por otro órgano jurisdiccional(19).
Uno de los criterios que se aduce para delimitar la competencia es el valor económico
de la pretensión que se expresa en la denominada cuantía. Por ello, se considera a la
cuantía como un factor decisivo para definir no solo la competencia objetiva -materia y
cuantía-sino la competencia funcional, puesto que el monto de la pretensión indica si se
asigna al órgano jurisdiccional de superior o inferior nivel jerárquico.
(18)
ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. 3ra. Navarra: Aranzadi, 2002, p. 247.
(19)
QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría General del Proceso. Bogotá: Temis, 2000, p. 206.
(20)
Artículo 29.- Casos de prevención
Previene el Juez que emplaza en primer lugar al demandado. En caso de pluralidad de demandados en el
mismo o en diferentes procesos, previene el órgano jurisdiccional que efectuó el primer emplazamiento.
Artículo 30.- Efectos de la prevención
La prevención convierte en exclusiva la competencia del Juez en aquellos casos en los que por disposición de
la ley son varios los Jueces que podrían conocer el mismo asunto.
Artículo 31.- Prevención de la competencia funcional
En primera instancia la prevención solo es procedente por razón de territorio.
En segunda instancia previene el órgano jurisdiccional que conoce primero el proceso. Este conocimiento se
tiene efectuado por la realización de la primera notificación.
90
Problemática de la competencia judicial
(21)
DÍAZ, Clemente. Instituciones de Derecho Procesal. Buenos Aires: Abeledo Perrot; p. 16.
(22)
MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. Santa Fe Bogotá: Temis, Tomo I, 1996; pp. 98 y
99.
(23)
LIEBMAN, Enrico Tulio. Manuale di Diritto processuale civile: Milán: Giufré, 1992; pp. 63 y 187.
91
Rafael Viera Arévalo y Rodrigo Saldarriaga Vilca
más cerca posible del lugar del litigio, para aumentar el rendimiento y disminuir
el costo(24)”. Asimismo, dicha competencia atiende a razones de proximidad del
objeto, a las personas del proceso –principio de inmediatez– y, sobretodo, a la
distribución geográfica nacional, lo cual procura una distribución equitativa con el
propósito de evitar lugares concentrados de litigios.
Ahora bien, el acuerdo que se pacte entre las partes debe señalar explícitamente que la
competencia es exclusiva del juzgador asignado; por el contrario, se entenderá que dicha
asignación corresponde a una competencia adicional a la propuesta por ley y, por tanto, la
cláusula de competencia no será útil, pues lo que se pretende es derogar la competencia
principal. “El acuerdo vale para atribuir competencia al Juez elegido, no para privar de
competencia al Juez elegido según ley; pero si en el acuerdo expreso se atribuye al Juez
elegido competencia exclusiva, el Juez designado por la ley no es competente”(26).
(24)
CARNELUTTI, Francesco. Sistema de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Uteha; Tomo 11, p. 326.
(25)
Exp. N° 968-2007. Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo. Fuente: Centro de
Investigaciones del Poder Judicial.
(26)
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. Buenos Aires: EJEA, 1959; p. 252.
92
Problemática de la competencia judicial
Por otro lado, el artículo 26 del Código Procesal Civil permite una prórroga tácita si el
demandante vulnera la norma de competencia y el demandado no la cuestiona o no se
opone a esta, lo cual origina una sumisión que atribuye a un juzgador una competencia
que naturalmente no le corresponde. En tal sentido, la competencia territorial se somete
a la autonomía de las partes que pueden derogar la aplicación de la ley mediante la
inacción del demandado, esto es, no cuestionar la competencia determinada y; en
consecuencia, dicha competencia no resulta ser obligatoria, exigente e inalterable(27).
(27)
Por su parte, Eugenia Ariano precisa que “el artículo 26 del CPC constituye el máximo corolario de la
disponibilidad de las normas sobre competencia territorial, en cuanto de él se extrae el que tales normas no
solo son susceptibles de ser derogadas por expreso acuerdo (preventivo) entre las partes, sino que una vez
iniciado el proceso, tal derogación puede deberse al propio comportamiento de aquellas”. “Algunas notas
sobre la competencia en materia civil” En: IUS ET VERITAS. N° 39, 2009; p. 119.
(28)
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I. 3ra. edición. Lima:
Gaceta Jurídica; p. 144.
93
Rafael Viera Arévalo y Rodrigo Saldarriaga Vilca
Habiendo realizado un recuento de los criterios de competencia estipulados por el legislador para
fijar la competencia, existen demandantes o abogados inescrupulosos que emplean estos criterios
a fin de forzar sus finalidades y objetivos y presentan demandas ante un Juez que –claramente
no es competente– y; de esa manera, obtienen resoluciones judiciales favorables a sus
intereses que, normalmente, no obtendrían –como medidas cautelares–, si hubieran acudido
legalmente ante el Juez competente y preestablecido en la Ley. Ello ocurre en reiteradas
ocasiones con la competencia territorial que, al ser relativa o facultativa, está mal utilizada.
Cabe recordar que la incompetencia por razón de materia, cuantía, grado, turno y territorio,
esta última cuando es improrrogable, se declarará de oficio al calificar la demanda o
excepcionalmente en cualquier estado y grado del proceso, sin perjuicio de que pueda ser
invocada como excepción, conforme lo establece el artículo 35, concordado con el inciso 4
del artículo 427, del Código Procesal Civil, pero ello no ocurre con la competencia
territorial prorrogable, la cual solo puede ser aducida dentro de la defensas que tiene el
demandado para oponerse o evitar someterse a un Juez incompetente.
(29)
ALSINA, Hugo. Defensas y excepciones. Buenos Aires: EJEA, 1957; p. 17.
94
Problemática de la competencia judicial
En efecto, el demandado, una vez emplazado con la demanda, puede interponer una
excepción por incompetencia por territorio en el plazo fijado por Ley. Luego, el juez corre
traslado de la excepción y el demandante tiene un plazo para absolver este traslado (lo cual
significa más tiempo transcurrido a favor del demandante), finalmente, el Juez recién está en
la aptitud de resolver las excepciones. Este trámite puede durar meses y hasta más de un año
en caso sean varios demandados esperando a ver qué defensas proponen cada uno de ellos.
Además, mientras más demandados son, y estos tienen distintos domicilios inclusive fuera
de la competencia territorial del Juzgado, más demora existe y más complejo se vuelve el
cuestionamiento de competencia, por lo que durante este periodo de tiempo el juez
incompetente continúa ejerciendo actividad formalmente válida y eficaz.
Otra figura procesal poco recurrente en el ordenamiento jurídico peruano, pero más
efectiva establecida con la finalidad de cuestionar la competencia territorial, es la
contienda de competencia. Esta institución procesal se interpone ante el juez que el
demandado considere competente, dentro de los cinco días de emplazado y ofreciendo
los medios probatorios pertinentes. Inclusive, si el Juez considera que la competencia ha
sido prefabricada por una de las partes, la norma procesal establece que esta parte será
sancionada con una multa y el Juez de oficio, o a pedido de parte, oficiará al Ministerio
Público para que actué conforme a sus atribuciones. Este mecanismo procesal está
regulado en el artículo 38 del Código Procesal Civil.
95
Rafael Viera Arévalo y Rodrigo Saldarriaga Vilca
No opera de oficio, sino a pedido de parte y busca que la demandada solicite al juez
que considera competente su intervención y requiera al incompetente que se inhiba
del conocimiento de la causa y transfiera el expediente al solicitante(30).
Es por ello que este mecanismo procesal es evidentemente más rápido a fin de
cuestionar la competencia del juez que el propio demandado considera incompetente
porque se interpone solo en cinco días y el juez no corre traslado, resolviéndose con la
solicitud y prueba aportada. Asimismo, si el juez se declara competente, oficia al juez
incompetente para que le envíe el expediente, pudiendo revisarlo y anular lo que el juez
incompetente haya expedido equivocadamente, inclusive, puede levantar medidas
cautelares que se hayan otorgado temerariamente, se encuentren en trámite de
oposición o a propósito de un rexamen que establezca sobre los presupuestos
procesales que fueron evaluados para la concesión de la medida cautelar.
La cláusula de competencia permite que las partes determinen cuál será el Órgano
Jurisdiccional que deberá conocer los procesos que puedan surgir a partir de una
relación jurídica material determinada. Desde el derecho procesal, esta cláusula resulta
primordial debido a que permite determinar la competencia de acuerdo con lo que haya
sido convenido entre las partes. El acuerdo que se pacte entre las partes debe señalar
explícitamente que la competencia es exclusiva del juzgador asignado.
(30)
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I,
3ra edición, p. 144.
96
Problemática de la competencia judicial
Consideramos que el contrato y su contenido son ley entre las partes –pacta sunt ser-
vanda– según el artículo 1361 del Código Civil, por lo que si las partes anteriormente
han establecido que el Órgano Jurisdiccional competente son los jueces de Lima se
debe respetar dicho acuerdo porque se ha pactado sobre una competencia por
naturaleza prorrogable. Sin embargo, luego del pacto sobre competencia prorrogable,
la competencia territorial se vuelve improrrogable y vinculante entre las partes.
Así, a pesar de que la empresa B presentó su demanda ante los jueces de Piura, ello no
supone una conducta vinculante que acredite la determinación de la competencia a
través de una prórroga tácita, pues, inicialmente, se predeterminó la competencia
mediante una prórroga convencional a los Juzgados de Lima. Lo contrario sería
pernicioso porque carecería de sentido que las partes acuerden una competencia para
que, posteriormente, esta sea incumplida tan ligeramente por alguna de las partes.
Consideramos que, frente a ello, el Juez que es incompetente por territorio que ha
recibido una demanda con cláusula de competencia territorial fijado para otro
Juzgado, debería rechazar liminarmente la demanda, declararla improcedente,
conforme al artículo 427 del Código Procesal Civil o aplicar el artículo 35 de la
citada norma procesal, porque estaríamos ante una competencia territorial
improrrogable fijada por la autonomía de voluntad de las partes.
Conforme al artículo 15 del Código Procesal Civil, cuando existen dos o más demandados
es competente el juez de cualquiera de sus domicilios. Ante ello, aparece el instituto
procesal denominado litisconsorcio que permite la acumulación subjetiva, es decir, la
97
Rafael Viera Arévalo y Rodrigo Saldarriaga Vilca
Por otro lado, surge el litisconsorcio facultativo cuando estos son considerados
como litigantes independientes, pues, los actos de cada uno de ellos no favorecen
ni perjudican a los demás, sin que por ello se afecte la unidad del proceso,
conforme al artículo 94 del Código Procesal Civil.
Sin embargo, el demandante malicioso ha encontrado formas para demandar a alguien que
no soporta ninguna pretensión, la sentencia no dirá nada sobre sus derechos, no pertenece a
la relación jurídica material que se pretende tutelar en el proceso, ni tiene algún derecho
que reclamarle o proteger, simplemente lo coloca como “demandado” sin serlo solo porque
tiene un domicilio en el lugar del Juez que dirige la demanda contra este y contra varias
personas domiciliadas fuera de la competencia territorial del Juzgado y, ello, es una fijación
de demandados o de competencia fraudulenta. La situación se complica porque quien debe
advertir la incompetencia, es el mismo Juez incompetente ante quien se presentó esta
demanda temeraria y normalmente ni quiere ni desea, por intereses extra procesales,
advertir su propia incompetencia ni declararla de plano.
(31)
CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del nuevo proceso civil. Barcelona: Guasp,1942; p. 114.
98
Problemática de la competencia judicial
Sucede que, en puridad, es competente el juez del lugar del domicilio de cualquiera
de ellos, según el artículo 15 del Código Procesal Civil, pero la empresa F –cuyo
domicilio es en Cusco– no posee ningún conflicto de intereses ni forma parte de la
relación jurídica material; y, a pesar de ello, la empresa demandante la ha incluido
por que el distrito judicial beneficia a sus intereses. Más grave es la situación
cuando no se defiende, no plantea cuestionamientos a la competencia del Juez e,
inclusive, en algunos casos hasta se allana a la demanda.
Por otro lado, a la par con la excepción de incompetencia territorial, consideramos que
cualquiera de los codemandados puede deducir la excepción de falta de legitimidad
para obrar pasiva con la finalidad de evidenciar que uno de los demandados ha sido
emplazado únicamente para emplear su domicilio como criterio a fin de fijar la
competencia del juez y sea separado del proceso y con ello cualquier acto que realice,
inclusive su propio domicilio, es ineficaz respecto del proceso.
(32)
NUYTS, Arnaud. “Forum shopping et abus du forum shopping dans l’espace judiciaire européen”, Mélanges
John Kirkpatrick, Bruxelles, 2004; pp. 745-790. Afirma, en esta línea, que los límites que el forum shopping
no debe franquear son el fraude a la competencia y el abuso del derecho.
99
Rafael Viera Arévalo y Rodrigo Saldarriaga Vilca
Cabe precisar que si bien el artículo 450 del Código Procesal Civil ordena que primero
se resuelva la excepción de incompetencia, dejamos constancia que en casos de fraude
procesal como este, el Juez puede emplear la flexibilidad de las formalidades de las
normas procesales cuando estas afectan su finalidad, establecido en el artículo IX (33) del
Título Preliminar del Código Procesal Civil, en virtud del cual, las formalidades de las
normas procesales previstas son imperativas, pero “el Juez adecuará su exigencia al
logro de los fines del proceso”. Así, conforme a la norma referida, el juez puede
resolver, en conjunto las dos excepciones y separar a los codemandados del proceso y,
con ello, la fijación hecha con sus domicilios para declararse incompetente por territorio
remitiendo el proceso al Juzgado competente.
Por otro lado, el artículo 26 del Código Procesal Civil establece que se produce la prórroga
táctica de la competencia para el demandado “por comparecer al proceso sin hacer reserva
o dejar transcurrir el plazo sin cuestionar la competencia”; sin embargo, dicha norma no se
aplicaría en los casos de demandados fraudulentos o fijación fraudulentamente de la
competencia y el Juez o Superior Jerárquico no debe exigir que todos los demandados
interpongan la excepción de incompetencia y/o de falta de legitimidad para obrar pasiva.
(33)
Artículo IX.- Principios de Vinculación y de Formalidad
Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en
contrario.
Las formalidades previstas en este Código son imperativas.
Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una
formalidad específica para la realización de un acto procesal, este se reputará válido cualquiera sea la
empleada.
100
Problemática de la competencia judicial
Bibliografía
ALSINA, Hugo. Defensas y excepciones. Buenos Aires: EJEA, 1957.
ARIANO, Eugenia. “Algunas notas sobre la competencia en materia civil”. En: IUS ET
VERITAS. N° 39, 2009.
CARNELUTTI, Francesco.
Instituciones del proceso civil. Buenos Aires: EJEA, 1959.
Instituciones del nuevo proceso civil. Traducción de Guasp. Barcelona, 1942.
Sistema de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Uteha. Tomo XI.
DE DIEGO DIEZ, Luis Alfredo. El derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley.
Madrid: Tecnos, 1998.
LEIBLE, Stefan. Proceso Civil Alemán. Dike y Konrad Adenauer Stiftung. Medellín.
LIEBMAN, Enrico Tulio. Manuale di Diritto processuale civile. Milán: Giufré, 1992.
NUYTS, Arnaud. Forum shopping et abus du forum shopping dans l’espace judiciaire
euro-péen. Mélanges John Kirkpatrick, Bruxelles, 2004.
PRIORI POSADA, Giovanni. “La competencia en el Proceso Civil Peruano”. En: Dere-
cho y Sociedad. N° 22, Lima, 2004.
ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. Navarra: Aranzadi, 3era. Edición,
2002.
QUINTERO, Beatriz y PRIETO, Eugenio. Teoría General del Proceso. Bogotá: Temis,
2000.
VESCOVI, Enrique. Teoría General del Proceso. Bogotá: Temis, 2da. edición, 1999.
101
La capacidad procesal a partir del concepto
lógico jurídica de la capacidad(*)
Marco Carbajal(**)
Sumilla
Palabras clave
(*)
Nota del Editor: Este artículo fue recibido el 29 de junio del 2018 y su publicación fue aprobada el 31
de julio del 2018.
(**)
Abogado titulado de la Universidad Nacional de Trujillo. Maestría en Derecho Civil; y Doctorado
Derecho. Postgrado en Responsabilidad Civil por la Universidad Castilla – La Mancha. Egresado
de la IV PROFA de la Academia de Magistratura. Especialista en Derecho Civil y Procesal Civil.
103
Marco Carbajal
1. Introducción
Eso quiere decir que su estudio no puede realizarse teniendo como punto de partida
solo al derecho procesal, habida cuenta que no se trata de una categoría autopoietica
(esto es que haya nacido exclusivamente dentro de los predios procesales) sino que al
hundir sus raíces en el derecho civil y en la propia teoría del derecho, su tratamiento y
análisis debe efectuarse con los insumos producidos por estas áreas del derecho y sobre
todo en íntima vinculación con la figura de la capacidad en general.
Por otro lado, si la capacidad es una categoría meta-procesal que grosso modo constituye el
presupuesto ineludible para la asignación y actuación de todas las “situaciones jurídicas
subjetivas de ventaja o de desventaja que surjan tanto en el plano material como en el
procesal”(1); entonces prima facie es forzoso concluir que el aludido enfoque teórico
dogmático (proveniente de la teoría del derecho, del derecho civil e incluso del procesal) si
bien proporciona elementos conceptuales importantes para establecer, por ejemplo,
(1)
Utilizamos esta terminología —situaciones jurídicas subjetivas— no solo por su amplitud sino
fundamentalmente por su mayor tecnicidad cuando de capacidad se habla. Bajo esta denominación se
comprenden todas aquellas ´posiciones ideales del sujeto (de derecho) frente al ordenamiento jurídico´, por su
cercana relación con un interés jurídicamente relevante. Estas posiciones pueden ser: de ventaja activa
(derecho subjetivo y poder jurídico) y de ventaja inactiva (expectativa e interés legítimo) y también de
desventaja activa (deber y obligación) y de desventaja inactiva (sujeción y responsabilidad). Adviértase que
los conceptos de derecho subjetivo, deber, obligación, etc.; que generalmente son integrantes de la figura de la
capacidad conforme a sus diversas definiciones, forman parte de este macro concepto de la ´situación jurídica
subjetiva´. Así mismo, nada obsta para que cada vez que se haga referencia a la capacidad para ser parte y a la
capacidad procesal consideradas comúnmente como ´aptitud del sujeto de derecho procesal para ser titular de
derechos, obligaciones y cargas procesales y para actuarlos por sí mismo´, igualmente pueda trasladarse sin
inconveniente alguno al ámbito del proceso aquél macro concepto, pero bajo la denominación de ´situaciones
jurídicas subjetivas procesales´, pues al fin y al cabo este las contiene a todas ellas. Idéntica terminología es
utilizada por Priori cuando trata la figura de la capacidad para ser parte y la capacidad procesal (PRIORI
POSADA, Giovanni. “La capacidad en el proceso civil”. En: Revista Derecho & Sociedad. Asociación civil.
Editada por los estudiantes de derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de
Perú. N° 38. Lima, 2012; pp. 46, 49). Para una mayor comprensión de las diversas ´situaciones jurídicas
subjetivas´, véase Morales (MORALES HERVIAS, Rómulo. Patologías y remedios del contrato. Lima:
Jurista editores, 2011; pp. 61-131) y Breccia y otros (BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI
Ugo; BUSNELLI Franceso. pp. 351-449).
104
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
las taxonomías, los requisitos, etc.; es insuficiente para delinear de manera íntegra
su verdadera fisonomía, resultando relevante que sea estudiada también desde la
óptica del paradigma del Estado constitucional, siguiendo la línea trazada por
Priori(2), y desde lo que la propia, nuestra, legislación regula sobre el particular
(enfoque normativo); sobre todo porque la capacidad es fijada por la ley, sino como
explicar que sea esta la que determina la condición de sujeto de derecho o las
condiciones para adquirir la capacidad de obrar general o especial.
Una lectura errada de esta defección puede llevar a pensar que nos encontramos
frente a una institución ciertamente sencilla y pacífica (considerándola de manera
acrítica como el mero reflejo procesal de la capacidad de obrar en materia civil),
que no conlleva mayores problemas en su aplicación práctica; sobre todo si los
diversos repertorios jurisprudenciales dan cuenta de la nula existencia de
pronunciamientos jurisdiccionales sobre la materia.
(2)
PRIORI POSADA, Giovanni. “La capacidad en el proceso civil”. En: Revista Derecho & Sociedad.
Asociación civil. Editada por los estudiantes de derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Perú. N° 38. Lima, 2012; pp. 43-51.
(3)
Pero vale señalar los siguientes: Ticona (TICONA POSTIGO, Víctor. Análisis y comentarios al Código
Procesal Civil. Lima: Grijley, 3ra. edición, Tomo I, 1996; pp. 152-165); Matheus (MATHEUS LÓPEZ,
Carlos Alberto. Teoría general del proceso. El litisconsorcio necesario. Lima: Ara, 1999; p. 36-46); Matheus
(MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto. Parte, tercero, acumulación e intervención procesal. Lima: Palestra
editores, 2001; pp. 30-40); Carrión (CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima:
Grijley, 2004; pp. 201-211); Monroy (MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del proceso civil perua-no.
Escritos reunidos. Lima: Palestra, 2da. edición aumentada, 2004. p. 364-365); Ledesma (LEDESMA
NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 1era. edición,
2008; pp. 229-233); Hurtado (HURTADO REYES, Alejandro. Estudios de Derecho Procesal Civil. Lima:
Idemsa, Tomo I, 2da. edición, 2014; pp. 387-392); Franciskovic (FRANCISKOVIC IN-GUNZA, Beatriz.
“Aspectos diferenciadores entre la capacidad de las partes y la legitimidad procesal: la representación versus
la legitimidad para obrar”. En: Advocatus. Revista editada por los alumnos de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Lima. Lima, N° 32, 2015; pp. 277-287); Luján (LUJÁN SE-GURA, Olger. En: Código
Procesal Civil comentado. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 1ra. edición, 2016; pp. 407-425); Monroy
(MONROY GÁLVEZ, Juan. “La postulación del proceso hoy”. En: Temas de derecho procesal 2. Lima:
Communitas, 1ra. edición, Biblioteca de Derecho Procesal, N° 17, 2017; pp. 45-47), los cuales constituyen en
rigor partes o capítulos integrantes de manuales, comentarios al Código Procesal Civil, o tratamiento de
manera conjunta con otras categorías.
105
Marco Carbajal
procesal, como no puede ser de otra manera, tanto con elementos dogmáticos (provenientes
de la teoría del derecho, del derecho civil y del procesal), como constitucionales y
normativos, de cara a solucionar no problemas “tipo”, de “gabinete”, o mejor dicho casi
inexistentes en la práctica (verbigracia determinar si un menor de 5 años o uno mayor de
edad declarado judicialmente interdicto tiene o no capacidad procesal), sino “problemas
potenciales” o supuestos “límites” que en el quehacer tribunalicio podrían presentarse (por
ejemplo, determinar si un mayor de 14 años que tenga la condición de progenitor tiene
capacidad procesal para intervenir personalmente en un proceso judicial de desalojo o si un
mayor de 16 años que haya contraído matrimonio puede demandar por sí mismo la nulidad
de un acto jurídico(4)), a fin de arribar, entre otras conclusiones, a lo siguiente: si existe o no
una relación de identidad de manera exacta entre la capacidad procesal y la capacidad de
obrar o si esta última es siempre presupuesto ineludible de la primera; propuesta teórica
que tampoco pretendemos que sea asumida como absoluta, ya que se encuentra sometida a
la dialéctica propia de los fenómenos jurídicos que forman parte de los fenómenos sociales.
(4)
Aun cuando la institución de la legitimidad para obrar no es materia de este trabajo, pero gracias a su
presencia es posible instar un proceso no penal (es decir civil, laboral, constitucional, contencioso
administrativo), debe entenderse que en las hipótesis de los menores antes señalados, estamos partiendo de la
premisa que en efecto sí detentan legitimidad para obrar activa, toda vez que aquella constituye la ´posición
habilitante´ para ser parte en un proceso concreto, la cual en regla de principio, se adquiere por la ´sola
afirmación de la titularidad de las situaciones jurídicas subjetivas´ que se llevan al proceso. Sobre este
particular Montero sostiene que “(…) de entrada el proceso solo tendrá sentido si el que lo insta afirma ser
titular del derecho e imputa la titularidad de la obligación a la persona a la que demanda. La posición
habilitante así para formular la pretensión, o para que contra alguien se formule, ha de radicar necesariamente
en la afirmación de la titularidad del derecho subjetivo material y en la imputación de la titularidad de la
obligación. La legitimación, pues, no puede consistir en la existencia del derecho y de la obligación, que es el
tema de fondo que se debatirá en el proceso y que se revolverá en la sentencia, sino simplemente en las
afirmaciones que realiza el actor” (MONTERO AROCA, Juan. La legitimación en el proceso civil. Intento de
aclarar un concepto que resulta más confuso cuanto más se escribe sobre él. Madrid: Civitas, 1994; pp. 37-
38).
(5)
A este tipo instituciones o categorías que tienen “pretensión de validez universal”, que busca “auxiliar la
comprensión del fenómeno jurídico donde y cuando este ocurra”, que “sirve a los operadores del derecho para
la comprensión de cualquier ordenamiento jurídico determinado”, “que es a priori y ajeno a cualquier realidad
jurídica determinada, aunque sea producto de la experiencia jurídica”, y que “constituye un presupuesto
indispensable de cualquier contacto científico con el derecho”, Didier le denomina “conceptos jurídicos
fundamentales o conceptos lógicos-jurídicos”. Son ejemplos de este tipo de conceptos en el ámbito del
106
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
Si la capacidad “es un concepto núcleo del derecho” (6) o es “el presupuesto básico
para la aplicación de la mayoría de sus instituciones jurídicas”(7); resulta apodíctico
colegir que esta institución “no es privativa de ninguna rama del derecho, sino que
pertenece a la teoría general de la ciencia jurídica”(8). Decir ello, obviamente, no
constituye ninguna novedad, pues no estamos predicando nada nuevo.
De una atenta observación del amplio espectro del fenómeno jurídico podemos darnos
cuenta que gracias a la capacidad se puede no solo atribuir, sino fundamentalmente actuar
casi todas las “situaciones jurídicas subjetivas de ventaja o de desventaja que surjan tanto
en el plano material como en el procesal” (tesis válida para las diversas áreas del
ordenamiento jurídico: civil(9), comercial, laboral, administrativo(10), procesal, etc.), así como
imponer penas, medidas limitativas y también socio-educativas (derecho penal(11)
el ámbito del derecho material: “hecho jurídico”, “relación jurídica”, “invalidez”, “sujeto de derecho”,
“capacidad”, “personalidad”, “objeto de derecho”, entre otros; y en el ámbito procesal: “competencia”,
“decisión”, “norma procesal”, “proceso”, “capacidad para ser parte”, “capacidad procesal”, etc.; precisando
que “el número de conceptos jurídicos fundamentales es grande, pero no ilimitado” (DIDIER JR., Fredie.
Sobre la teoría general del proceso, esa desconocida, traducción de Christian Delgado Suárez. Lima: Raguel
ediciones, 2015; pp. 58, 60, 61).
(6)
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de derecho de las personas. 1ra ed. Lima: Gaceta Jurídica, 2014; p.
803.
(7)
PRIORI POSADA, Giovanni. Óp. cit.; p. 43-51.
(8)
CARLOS, Eduardo. Introducción al estudio de derecho procesal. Buenos Aires: EJEA, 1959. p. 164.
(9)
En este ámbito goza, nada menos, que de la calidad de elemento esencial del acto jurídico (ex artículo 140.1
del Código Civil)
(10)
El artículo 61 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444,
aprobado por el D.S. N° 006-2017-JUS, prescribe que: “Tienen capacidad procesal ante las entidades las
personas que gozan de capacidad jurídica conforme a ley”. Repárese que el legislador de la norma antes
transcrita ha incurrido en un error al considerar que la capacidad procesal (entiéndase la aptitud del
administrado para hacer valer por sí mismo dentro del procedimiento administrativo las situaciones jurídicas
subjetivas de derecho administrativo) es el reflejo de la capacidad jurídica (de goce ¿?); cuando en puridad
aquella se condice con la capacidad de obrar, de actuar, llamada también de ejercicio, de disfrute.
Este error parece haber sido salvado por uno de sus principales autores quien señala que “Este es un artículo
de remisión, que implica para el Derecho Administrativo reconocer ab initio que la capacidad procesal de
aquellos que acuden a su sede no tienen límites en el propio Derecho Administrativo. La capacidad de goce y
para obrar ante la Administración Pública, estará dada por las normas del Derecho Civil, Derecho
Societario, Derecho Laboral, etc., más no por normas administrativas”. (MORÓN URBINA, Juan Carlos.
Comentarios a la ley del procedimiento administrativo general. Tomo I. 12ava edición revisada, actualizada y
aumentada. Lima: Gaceta Jurídica, 2017; p. 471).
(11)
En el derecho penal, el concepto de capacidad penal (a símile de la capacidad de obrar), llamada también
teoría del sujeto responsable o imputabilidad, es decir, la ”aptitud que debe tener un sujeto de derecho para
ser destinatario de la norma penal”, no depende solo del criterio cronológico o biológico (edad),sino de otros
factores adicionales como el mental y el cultural. Meini sostiene que “la capacidad penal es capacidad para
comprender y participar en la determinación de lo penalmente prohibido que se debate y determina en una
sociedad”, enfatizando que por ello “parece lógico que solo a quienes comprenden y participan en la dinámica
107
Marco Carbajal
). De allí que se afirme sin atisbo de duda su caráctertrasversal a todas las áreas del
(12)
derecho.
Se dice también que “la noción de sujeto de derecho es un prius respecto de la capacidad
que es un posterius”(14). Que “[t]odo sujeto cuenta con capacidad de goce, se tiene per se”,
que “[l]a capacidad de goce se relaciona con la subjetividad, con la calidad de sujeto de
derecho. Al ser tal, cuento con capacidad”, que “es una categoría jurídica a símile de la
teoría del sujeto de derecho”(15), que “entre capacidad jurídica -llamada también de goce- y
la subjetividad, la relación es de identificación sustancial” y que “en verdad la
social que produce las normas penales se le reconozca capacidad para vulnerarlas”. Señala así mismo que la
teoría del sujeto responsable “depende del grado de desarrollo mental, biológico, y cultural que la sociedad
considere suficiente para atribuir al sujeto un acto como obra suya y hacerle responsable de su comisión. Es
una cuestión valorativa que, como diría Freud, supone un desarrollo integral (mental, bilógico y cultural) en la
persona para que sepa cómo controlar sus instintos naturales antisociales. Este grado de desarrollo suficiente
se regula en la legislación bajo la forma de requisitos o condiciones: tener más de 14 años (artículo IV del TP
del CNA); no padecer de anomalía psíquica, alteraciones en la conciencia o en la percepción que alteren
gravemente el concepto de la realidad (artículo 20.1 del CP); y comprender la cultura y costumbres del grupo
en el cual se actúa (artículo 15 del CP)” (MEINI Iván. Lecciones de Derecho Penal – Parte General. Teoría
jurídica del delito. Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Textos universitarios
PUCP, Derecho, 2014; pp. 116-117). Para una mejor comprensión de la capacidad penal véase Ídem.; pp. 115-
131, 142-148.
(12)
Señala Falzea que: “La capacidad de actuar puede (…) desarrollarse en un ámbito diverso a aquel del ejercicio
de los derechos: así, (…), la capacidad penal” (citado por PRIORI POSADA, Giovanni. Óp. cit.; p. 44).
(12)
BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI Franceso D. Derecho Civil. Tomo
I. Vol. 1. Normas, sujetos y relación jurídica, 1ra ed., reimpresión, traducción de Fernando Hinestroza.
Colombia: Externado de Colombia, 1995; p. 129.
(13)
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Óp. cit.; p. 809.
(14)
Ídem. 805, 809, 811.
108
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
De ello se sigue que: (i) dentro de la figura de la capacidad de goce, la categoría de sujeto
de derecho juega un rol preponderante, por eso es considerado como un prius; así como
que: (ii) se tiene capacidad de goce porque se es previamente sujeto de derecho, es decir la
capacidad de goce es la consecuencia directa de ser sujeto de derecho y no a la inversa, por
lo que la capacidad de goce no produce sujetos de derecho.
Como se puede advertir, en rigor para ser “titular o gozar de derechos o de deberes,
o más genéricamente de situaciones jurídicas subjetivas”, se requiere solo y
únicamente ser “sujeto de derecho”, nada más que eso. En otras palabras, no es
necesario poseer ninguna otra cualidad o aptitud adicional. Consecuentemente, no
es descabellado sostener que la capacidad de goce es una categoría que no tiene
fisonomía propia, puesto que yace dentro de la figura del sujeto de derecho,
constituyendo ciertamente un concepto tautológico.
No le falta razón, por tanto, a Espinoza cuando sostiene que: “La capacidad de goce es un
concepto innecesario, bastando referirse al sujeto de derecho” (17). Refuerza esta posición, el
concepto mismo de sujeto de derecho esbozado por la doctrina, al considerarlo como
“[c]entro unitario de imputación de derechos y de deberes, o, más en general, de situaciones
jurídicas subjetivas”(18). Ahora bien, la única posibilidad de admitir cierta independencia
funcional (no conceptual pues de esta goza de sobra) a la capacidad de goce en relación con
la figura del sujeto del derecho, es aceptando la posibilidad de existencia de determinadas
hipótesis de incapacidad de goce especial, toda vez que es imposible que se pueda admitir
la existencia de una incapacidad de goce general, pues ello importaría abolir (vaciar de
contenido) a la institución del sujeto de derecho. En esta línea, Varsi señala que: “A nadie
se le puede negar esta capacidad [se refiere a la de goce], lo contrario significaría
despellejar a la persona. Algo así como admitir la existencia de un ´sujeto sin derechos´,
una forma de muerte civil”. Citamos a Galindo Garfias sostiene que “quitar a un individuo
el goce de derechos civiles, sería borrarlo del número de las personas, colocarlo en la
situación de esclavo del mundo antiguo. No podemos hablar de más o menos persona,
sencillamente se es o no se es. La incapacidad de goce es inaceptable. Su aceptación iría en
contra de la esencia y dignidad del hombre”(19). En esa la misma línea Fernandez, para
quien, “En todo caso no se concibe la hipótesis de incapacidad jurídica absoluta. Ella es
solo relativa, en relación a específicas situaciones prescritas por la
(15)
BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI Franceso. Óp. cit.; p. 129.
(16)
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Óp. cit.; p. 809.
(17)
BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI Franceso. Óp. cit.; p. 96.
(18)
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Óp. cit.; p. 813.
109
Marco Carbajal
Así las cosas, es más que evidente que si la capacidad de goce “se identifica
sustancialmente con la de sujeto de derecho”; entonces, lo más importante sobre la
preocupación de a quien asignar las “situaciones jurídicas subjetivas”, es saber: ¿cómo
se determina la condición de sujeto de derecho? y ¿quiénes tienen dicha condición?
Respondiendo a la primera pregunta, diremos que dejando de lado la visión naturalista que
consideraba que el sujeto de derecho antecede al ordenamiento jurídico y que este se limita
únicamente a reconocerlo como tal (esta concepción es válida solo para las personas
naturales más no para las jurídicas que, por obvias razones, no pueden anteceder a ningún
ordenamiento jurídico); modernamente es pacífico admitir que el sujeto de derecho es
“[d]eterminado por la ley, esta aptitud jurídica no le viene por naturaleza sino
(19)
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposición de motivos y comentarios al
Libro Primero del Código Civil peruano. Personas naturales, personas jurídicas y comunidades campesinas
y nativas. Lima: Grijley, 9na. edición actualizada, 2004; p. 144.
(20)
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico. Lima: Idemsa, 3ra. edición, 2007; p. 182.
(21)
Para Tobías “las restricciones que se suelen enunciar como incapacidades de goce, no son fenómenos que
incidan sobre este tipo de incapacidad, sino exclusiones específicas -configurativas de incompatibilidades-
destinadas a extinguirse con la terminación de las situaciones que la determinan” (VARSI ROSPIGLIOSI,
Enrique. Óp. cit.; pp. 809 y 814).
(22)
BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI Franceso. Óp. cit.; p. 140.
(23)
Ídem. p. 130.
(24)
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Óp. cit.; pp. 814-817.
110
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
Sin embargo, sin ánimo de exhaustividad, podemos decir que los sujetos de
derecho dentro de nuestro ordenamiento jurídico, son los siguientes:
a) Los sujetos de derecho individuales: (i) la persona natural –menor o mayor de edad; y
(ii) el concebido, pero solo en todo lo que le favorezca y en tanto y en cuanto nazca
vivo (ex artículo 1 del Código Civil),
c) Los sujetos de derecho colectivos de derecho privado: (i) personas jurídicas sin fines
de lucro: asociaciones, fundaciones, comités y comunidades campesinas y nativas,
todas ellas reguladas en el Código Civil; (ii) personas jurídicas sin fines de lucro no
inscritas llamadas también entes no personificados: asociaciones, fundaciones y
comités (ex artículos 124 al 133 del Código Civil), que “formalmente carecen de
personalidad jurídica” pero que nuestra “codificación le ha otorgado reconocimiento
normativo, lo que implica considerarlas como una especial categoría de sujeto de
(25)
Ídem. p. 99.
(26)
GUEVARA PESO, Víctor. Personas naturales. Lima: Gaceta Jurídica, 2004; p. 77.
(27)
MONGE TALAVERA, Luz. “Principio de la persona y de la vida humana”. En: Código Civil comentado.
Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 2da. edición, 1ra. reimpresión, 2007; p. 76.
(28)
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Óp. cit.; p. 3.
111
Marco Carbajal
c.1) Los sujetos de derecho colectivos de derecho público: los colegios profesionales
que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución, son
instituciones autónomas con personalidad de derecho público, precisando
Espinoza que “[e]l nacimiento de la personalidad jurídica del colegio profesional
viene dada por la ley que lo crea”(32);
c.2) Los entes no personificados o con subjetividad relativa: por ejemplo la junta de
propietarios del régimen de propiedad exclusiva y de propiedad común regulada
por la Ley N° 27157, quien no siendo una persona jurídica en estricto sensu,
“Mediante Resolución del Superintendente Nacional de los Registros Públicos N°
340-2008-SUNARP-SN del 23.12.08, que aprueba la Directiva N° 009-2008-
SUNARP-SN, sobre el régimen de propiedad exclusiva y común, entendió que la
junta de propietarios es un sujeto de derecho”, precisándose que: “La comunidad
de intereses que existe entre los propietarios de un edificio sometido al régimen de
propiedad horizontal aconseja la existencia de una organización de gestión y
administración de dichos intereses. El artículo 47 de la Ley N° 27157 establece
que: “la junta de propietarios está constituida por todos los propietarios de las
secciones y tendrá la representación conjunta de estos”. Esta representación
conjunta solo puede referirse a los actos de gestión destinados a la conservación y
mantenimiento del edificio. En consecuencia, la junta de propietarios es el ente no
personificado que agrupa a los titulares de secciones de dominio exclusivo
correspondientes a un edificio o conjunto de edificios según su reglamento interno;
y cuyo objeto es conservar y mantener los elementos o bienes comunes que les
(29)
Ídem. p. 369.
(30)
ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho societario peruano. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo II, 2da. edición,
revisada, actualizada y aumentada, 2015; p. 668.
(31)
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Personas jurídicas y organización de personas no
inscritas. 7ma Edición Lima: Instituto Pacífico, 2014; p. 359.
112
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
c.3) Los sujetos de derecho especiales creados por ley: Espinoza considera dentro de esta
categoría, con el nombre de Personas jurídicas creadas por ley, no sin antes reconocer
que se trata de un universo caótico, a los siguientes: (i) los partidos político (ex artículo
35 de la Constitución y artículo 1 de la Ley de Partidos Políticos), precisando que se trata
de “personas jurídicas de derecho privado”; (ii) los Comités de Administración del
Fondo de Asistencia y Estímulo (CAFAE), al que le otorga la calidad de “personas
jurídicas que podrían ser calificadas como comités especiales”; (iii) las derramas,
resaltando que tanto la Magisterial como la Judicial, son “personas jurídicas de derecho
privado con autonomía administrativa y económica-financiera”; (iv) la asociación
mutualista judicial, la que al haber sido demandada judicialmente conforme se advierte
de la STC N° 3186-2012-PA/TC ratifica su condición de sujeto de derecho, gozando de
capacidad procesal; (v) los fondos y sus administradores, dentro de ellos el Fondo de
Garantía regulado en la Ley del Mercado de Valores, el Fondo de Inversión creado por la
Ley del Fondo de Inversión y sus Sociedades Administradoras, el Fondo Nacional para
Áreas Naturales Protegidas por el Estado regulado por el D. Ley N° 26154, el Fondo
Nacional del Ambiente creado por Ley N° 26793, el Fondo Social regulado por el D.
Ley N° 996, el Fondo de Seguros de Depósitos creado por la Ley N° 26702, resaltando
que se tratan de personas jurídicas de derecho privado o creadas por ley, pero sujetos de
derecho al fin y al cabo; (vi) sociedades de gestión colectiva: creadas por el D. Leg. N°
822, Ley de Derechos de Autor, para defender los derechos patrimoniales reconocidos en
aquella ley, actuando bajo la modalidad de “asociaciones civiles sin fines de lucro”; y
(vii) los sindicatos(34).
Si de la capacidad de goce se dice que es la “aptitud de un sujeto de derecho para ser titular
de situaciones jurídicas subjetivas”; de la capacidad de obrar, la “capacidad por an-
(32)
Ídem.; pp. 368-369.
(33)
Ídem.; pp. 497-516.
113
Marco Carbajal
(34)
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Óp. cit.; pp. 821-822.
(35)
BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI Franceso. Óp. cit.; p. 129.
(36)
Ídem.; pp. 129-130.
(37)
Ídem. p. 130.
114
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
Así, se dice que “un criterio que confirma que la persona jurídica tiene capacidad de
ejercicio (momento dinámico) per se, es que la misma es responsable en caso que sus
representantes, órganos o dependientes ocasionen daños en el ejercicio (o con ocasión) de
sus funciones. (…) [l]a persona jurídica en tanto sujeto imputable tiene plena capacidad de
ejercicio”. Ahondando en argumentos Espinoza sostiene que los actos cumplidos por sus
órganos son objeto de imputación jurídica y no psicológica, a la persona jurídica, al punto
que si “una persona contrata con el gerente de una sociedad, si bien es cierto que
ontológicamente está interactuando con una persona natural, desde un plano jurídico, lo
está haciendo con la propia persona jurídica”(39). Vidal, por su parte, agrega: “para otro
sector –entiéndase de la doctrina-, la persona jurídica forma una voluntad propia y esta
puede ser expresada mediante sus órganos y, en consecuencia, tiene capacidad de ejercicio.
(…). La doctrina ha evolucionado hacia el reconocimiento de la capacidad de ejercicio de
la persona jurídica y ha dado desarrollo a la denominada teoría orgánica. En virtud de esta
teoría la voluntad de la persona jurídica se forma y se expresa mediante sus órganos. Los
órganos son previstos, si se trata de personas de derecho público, por la ley que les ha dado
creación y en sus estatutos; y, si se trata de personas de derecho privado, por el Código
Civil u otras leyes que las rigen, en el acto constitutivo y en sus estatutos” (40). De Belaunde
de igual manera señala que “[o]tro sector, que se comparte, admite que la persona jurídica
tiene plena capacidad de ejercicio a través de sus órganos”(41).
(38)
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Óp. cit.; p. 87.
(39)
VIDAL RAMÍREZ, Fernando. El acto jurídico. Lima: Gaceta Jurídica, 6ta. edición, 2005; p. 115.
(40)
DE BELAUNDE LÓPEZ DE ROMAÑA, Javier. En: Código Civil comentado. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo
I, 2da. edición, 2007; p. 297.
115
Marco Carbajal
Esta capacidad, por disposición expresa del artículo 42 de nuestro Código Civil, es
adquirida a los 18 años de edad. Hoy en día es casi unánime en todos los
ordenamientos jurídicos del mundo que se adquiera a esta edad. Es el criterio de
mayoría de edad o mayoridad (full age), la que hace, como regla, que se atribuya
esta capacidad al sujeto de derecho (entiéndase persona natural).
“La tendencia de reducir a 18 años (la mayoría de edad y por tanto otorgar capacidad
de obrar) comienza en Inglaterra (1969) seguida por Francia (1974), Alemania (1974) e
Italia (1975)”. En el Perú se rebaja a esta edad “el año 1977”, mediante “Decreto Ley
N° 21994 del 15/11/77”, pues en el “Código del 52 la capacidad se obtenía a los 21
años (artículo 12), la misma edad se aplicó en el Código del 36 (artículo 8)”(42).
Esta regla admite diversas excepciones, pues pueden presentarse casos en los cuales un sujeto de
derecho pese a gozar de la mayoría de edad, no por ello de manera automática detenta capacidad
de obrar, debido que podría encontrarse incurso en algunas de las causales de incapacidad
absoluta o relativa previstas en los artículos 43 (de manera concreta los incisos 2 y 3) y 44
(básicamente los incisos 2 al 8) del Código Civil respectivamente. Esta privación obedece ora a
causas producidas ex ante a la mayoridad (piénsese en la hipótesis del inciso 3 del artículo 43)
ora a causas también ex post (verbigracia incisos del 4 al 8 del artículo 44).
Más bien en caso de duda sobre su existencia o no, el indubio pro capacítate, impone
como presunción, entiéndase iuris tantum, la existencia de este tipo de capacidad. Para
Espinoza “el principio general que debemos desprender de la lectura del artículo 42 es
que fuera de los supuestos de excepción (artículos 43 y 44 C.C.), se presume que las
(41)
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Óp. cit.; p. 825.
(42)
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Óp. cit.; p. 145.
116
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
Este tipo de capacidad se adquiere antes de tener la mayoría de edad, y las diversas
edades que consagra nuestro ordenamiento jurídico van a depender del tipo de actos
jurídicos que quiere permitir que sean celebrados por el menor. Así, puede señalar de
manera expresa una edad mínima (por ejemplo 10 años: ex artículo 478.5 del Código
Civil) o simplemente dejarla librada a la cláusula general, a veces subjetiva, de la mera
“capacidad de discernimiento” (artículos 455, 457, 458, 1975 del Código Civil).
En función a la amplitud de los actos jurídicos para los que se confiere, puede ser
plena (para todos) o semiplena (para algunos), a la que se denomina también
“limitada, dirigida, específica o pseudocapacidad”(45).
(44)
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. En: Código Civil comentado. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 2da. edición,
1ra. reimpresión, 2007; p. 223.
(45)
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Óp. cit.; p. 827.
(46)
Ibídem.
(47)
Ibídem.
(48)
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. En: Código Civil comentado. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 2da. edición,
2007; p. 235.
117
Marco Carbajal
(49)
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Op. cit.; p. 828.
(50)
BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI Francesco. p. 139.
(51)
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro
VII del Código Civil. Lima: Palestra editores, Tomo I, 2001; p. 284.
118
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
(desde los 12 hasta los 18 años, ex artículo I del Título Preliminar), previa autorización de
sus padres o responsables (precísese que el artículo 457 del Código Civil genéricamente
hace alusión al menor capaz de discernimiento), que puede ser tácita si viven con ellos,
para trabajar en diversas labores de acuerdo a la naturaleza de estas y a sus edades,
pudiendo recurrir de manera directa ante cualquier autoridad (administrativa y judicial)
para el cumplimiento de todas las normas jurídicas relacionadas con su actividad; y (ix) 102
del Código del Niño y del Adolescente que otorga capacidad de obrar al niño para
participar con voz y al adolescente con voz y voto en las reuniones y decisiones –actos
jurídicos en rigor– que adopte el Consejo de Familia (aun cuando el artículo 646 del
Código Civil solo otorga derecho a voz al adolescente mayor de 14 años).
No está de más hacer hincapié en que existen otros artículos del Código Civil (verbigracia
407, 530, 533 y 557) y del Código del Niño y del Adolescente (por ejemplo 85 y 99) que
también aluden a los menores, pero por ese solo hecho no se puede afirmar que se traten de
supuestos específicos de este tipo de capacidad, pues para que sea tal, tendría que estar
circunscrita, no tanto a la asignación, la cual es privativa de la capacidad de goce, sino
fundamentalmente a la actuación de determinadas situaciones jurídicas subjetivas de
ventaja activa e inactiva o de desventaja activa e inactiva, que surjan en el plano material. Y
enfatizamos que esta hipótesis de capacidad legal de obrar especial antelada que estamos
tratando, está referida, por obvias razones, solo al plano material, porque si lo extendemos
al plano procesal, estaríamos entrando al tema de la capacidad procesal, el cual
abordaremos a partir del punto 3.
Otros ejemplos en los que el ordenamiento jurídico dispone que se cumpla con una edad
superior a la mayoridad para poder ejercer determinados cargos públicos lo tenemos en los
artículos 110 y 161 de la Constitución que prescribe que para poder ser Presidente de la
República y Defensor del Pueblo se debe tener 35 años (Varsi(52) considera estos
(52)
VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de derecho de las personas. 1ra edición, Lima: Gaceta Jurídica,
2014. p. 838.
119
Marco Carbajal
dos artículos como supuestos de este tipo de capacidad). La Ley de la Carrera Judicial
también señala que para ser nombrado vocal de la Corte Suprema se debe ser mayor de
45 años (artículo 6.1), para juez superior tener más de 35 años (artículo 7.1), para juez
especializado o mixto ser mayor de 30 años (artículo 8.1) y para juez de paz letrado
tener más de 25 años (artículo 9.1). Por su parte la Ley de la Carrera Fiscal exige las
mismas edades, así para ser nombrado fiscal supremo se debe ser mayor de 45 años
(artículo 6.1), para fiscal superior o adjunto supremo tener más de 35 años (artículo
7.1), para fiscal provincial o adjunto superior ser mayor de 30 años (artículo 8.1) y para
fiscal adjunto provincial tener más de 26 años (artículo 9.1).
Este último tipo de capacidad, “[s]e ofrece, en cambio, ante el silencio de la ley, como
el único criterio idóneo para valorar la relevancia jurídica de los actos (entre vivos) de
contenido personal, o sea de todas aquellas actividades del sujeto que, siendo expresión
directa de su personalidad, implican en distinta medida la elección de alternativas
existenciales. En verdad, condicionar a la llegada a la mayoría de edad la capacidad de
poder desarrollar actividades de esa índole, de naturaleza exquisitamente personal,
echando mano a una regla (la del artículo 2, inciso 10) que se justifica sobre todo con
relación a actos jurídicos patrimoniales, significaría dejar de reconocer a toda una
categoría de sujetos (precisamente, los menores) la posibilidad del ejercicio de algunos
derechos inviolables del hombre como el derecho a reunirse pacíficamente, el derecho
de asociarse, el derecho de profesar la propia fe religiosa, el derecho a manifestar el
pensamiento propio, el derecho de tutelar la propia salud. Y se impediría así a los
mismos sujetos un desarrollo pleno de la persona humana, en contradicción manifiesta
con los principios constitucionales sobre la materia (artículos 2 y 3, inciso 20) que no
distinguen entre un hombre y otro, entre mayores y menores de edad.
De estos principios fundamentales se sigue que las decisiones existenciales tomadas por un
sujeto capaz de entender su importancia y de querer obrar con plena madurez de juicio, no
se pueden considerar jurídicamente irrelevantes o necesariamente destinadas a una
desconceptuación delante de decisiones en sentido opuesto, adoptadas en nombre y por
cuenta del mismo sujeto por sus representantes legales (por ejemplo, los padres en ejercicio
de la potestad sobre sus hijos). De esta forma, en caso de contraposición entre
120
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
Esta capacidad, como se ha podido advertir, resulta necesaria para una efectiva tutela de los
derechos de este tipo de sujetos débiles jurídicos como son los menores, debiendo el Estado
promover su ´libre desarrollo y bienestar´ (artículo 4 del Código del Niño y del
Adolescente y artículo 4 de la Constitución). El Tribunal Constitucional en el Exp. 3330-
2004-AA/TC, en el f.j. 35, ha señalado que “El fundamento constitucional de la protección
del niño y del adolescente que la Constitución les otorga es la especial situación en que
ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formación integral en tanto personas. El tal
sentido, el Estado, además de proveer las condiciones necesarias para su libre desarrollo,
debe también velar por su seguridad y bienestar”(54).
Una forma de promover ese libre desarrollo, es fomentando que el niño y el adolescente
que estuvieran en condiciones de formarse sus propios juicios tengan derecho a expresar su
opinión libremente en todos los asuntos que les afecten y por los medios que elijan,
incluida la objeción de conciencia y a que tengan en cuenta sus opiniones en función de su
edad y madurez (artículo 9 del Código del Niño y del Adolescente); que exterioricen su
derecho a la libertad de expresión en sus distintas manifestaciones, sujetándose a las
restricciones determinadas por la ley (artículo 10 del Código del Niño y del Adolescente);
que ejerzan su derecho a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, respetando el
derecho de los padres o de sus responsables de guiar al niño y al adolescente en el ejercicio
de este derecho de acuerdo a su edad y madurez (artículo 10 del Código del Niño y del
Adolescente); que haga uso de su derecho a la libertad de tránsito con las restricciones que
señala este código (artículo 11 del Código del Niño y del Adolescente); y que ejerza su
derecho a la libertad de asociarse con fines lícitos y a reunirse pacíficamente (artículo 12
del Código del Niño y del Adolescente).
Por medio de esta capacidad, se busca tratar al menor como un verdadero sujeto de de-
recho y no como un objeto de derecho. Esta capacidad no autoriza al menor a celebrar
(53)
BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI Ugo; BUSNELLI Francesco. Óp. cit.; p. 136, 137.
(54)
GACETA JURIDICA. 10 años de sentencias claves del Tribunal Constitucional en diversas materias. Lima:
Gaceta Jurídica, Tomo I. 1ra. edición, 2016; p. 193.
121
Marco Carbajal
actos jurídicos negociales, empero resulta relevante para consagrar su “libre desarrollo”.
Debido a la extensión de los actos a los cuales se va a aplicar, esta capacidad es semiplena.
(55)
Para Dinamarco la construcción de la teoría de los presupuestos procesales formulada por Bulow en 1868 que
parte de la premisa que del proceso emerge una relación jurídica procesal distinta de la relación jurídica
sustancial por sus sujetos, sus presupuestos y su objeto, constituye el punto de partida de la renovación de los
estudios de derecho procesal, surgiendo este como ciencia en sí misma, dotada de objeto propio y con la
definición, entonces esbozada, de su propio método (DINAMARCO,
Candido Rangel. La instrumentalidad del proceso. Traducción de Juan José Monroy Palacios, Biblioteca de
Derecho Procesal, N° 11. Lima: Communitas, 2009; p. 22). De igual opinión es Mitidiero quien afirma
“[n]adie ignora que el Derecho Procesal Civil nació como ciencia, como una rama autónoma del derecho, en
Alemania, a finales del siglo XIX, con la publicación de la clásica obra de Oskar Bulow sobre las excepciones
y presupuestos procesales en 1868 (MITIDIERO, Daniel. La justicia en el estado constitucional. Diálogos
para un diagnóstico. Traducción Renzo Cavani y Christian Delgado Suárez. Colección: Proceso, derecho y
sociedad, N° 3. Lima: Palestra Editores, 2016; p. 18). Sin embargo, la doctrina mayoritaria es unánime en
considerar que esta autonomía surge fundamentalmente de las ideas de Windscheid quien en 1856 propugnó la
admisión de la naturaleza procesal del derecho de acción, gestando de este modo las condiciones de una nueva
disciplina (MONROY GÁLVEZ, Juan. “A cinco años de vigencia del Código Procesal Civil”. En: Revista
Peruana de Derecho Procesal. Tomo III. Lima: s/e, 1998; p. 185). Sea cómo fuera, lo cierto es que la teoría
de los presupuestos procesales fue uno de los dos temas planteados en la segunda mitad del siglo XIX que se
puede decir, marcan el inicio de la autonomía del derecho procesal como ciencia, denominándose a esta etapa
(nueva forma de concebir el derecho procesal) como autonómica, científica o sistemática.
(56)
Cavani en un interesante trabajo titulado “Los ‘presupuestos procesales’ vistos desde la ineficacia procesal.
Críticas a una clásica lección”, considera que la capacidad procesal no es un verdadero presupuesto procesal
sino un requisito de validez subjetivo. Como sustento de su posición entiende que “todo acto jurídico o
procesal y en general todo acto como hecho causado por el hombre, está conformado por diversos elementos
que se distinguen en presupuestos, requisitos y condiciones”. Así, señala que los primeros “se relacionan con
la existencia o inexistencia del acto porque su presencia determina el propio nacimiento de aquel, es decir, si
es que no concurren todos los presupuestos del acto entonces este no cumple con el mínimo exigido por el
soporte fáctico para ingresar al mundo jurídico, quedando a lo sumo como un acto material”, que “los
presupuestos de existencia son aquellos elementos sin los cuales la relación jurídica no puede existir”,
precisando que dentro de estos se encuentran “el actor, el juez y la demanda”, “elementos sine qua non que
dan origen al proceso”. Y que los segundos “forman parte de la estructura del acto y su presencia es
simultánea a este, en el sentido que se verifican en el mismo momento en que el acto es creado”,
clasificándolos en “subjetivos (capacidad procesal y capacidad postulatoria) y objetivos (competencia e
imparcialidad)”. Así mismo, sostiene que: “Los presupuestos procesales tradicionalmente considerados son,
en realidad, requisitos de validez. En efecto la competencia, la capacidad procesal y los requisitos de la
demanda –siempre entendidos según la posición doctrinal imperante- no son auténticos presupuestos del
proceso por la simple razón que éstos se verifican al
122
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
Sin abandonar la dogmática, pero dejando en claro que no corresponde a este trabajo
abordar en extenso la teoría de los presupuestos procesales, sino solo lo necesario para
comprender mejor el tema que nos ocupa, diremos que esta teoría pergeñada por Bulow fue
determinante fundamentalmente por dos motivos: (i) porque a partir de una constatación de
que “el proceso es una relación de derechos y obligaciones recíprocos”, que “se dan entre
los funcionarios del Estado y los ciudadanos”, “realidad importantísima, para el derecho
científico, desde todo punto de vista, pero que hasta ahora no ha sido debidamente
apreciada ni siquiera claramente entendida”, concluyó que “esa relación pertenece, con toda
evidencia, al derecho público y el proceso resulta, por tanto, una relación jurídica pública”,
“relación jurídica procesal que se distingue de las demás relaciones de derecho por otra
singular característica, que es continua”, “que avanza gradualmente y que se desarrolla paso
a paso”, a diferencia de las “relaciones jurídicas privadas que constituyen la materia del
debate judicial, la relación jurídica procesal se encuentra en embrión”, “está en constante
movimiento y transformación”; y (ii) porque a símile de lo ocurrido con las demás
relaciones jurídicas de derecho privado, la determinación del proceso como relación
jurídica procesal de naturaleza pública, requiere ante todo “una respuesta a la cuestión
relacionada con los requisitos a que se sujeta el nacimiento de aquella”, esto es “saber entre
qué personas puede tener lugar, a qué objeto se refiere, qué hecho o acto es necesario para
su surgimiento, quién es capaz o está facultado para realizar tal acto”, precisando que “hay
que dirigir la atención a una serie de importante preceptos legales estrechamente unidos, en
particular a las prescripciones sobre: 1) la competencia, capacidad e insospechabilidad del
tribunal; la capacidad procesal de las partes (persona legítima standi iu iudicio [persona
legítima para estar en juicio]) y la legitimación de su representante, 2) las cualidades
propias e imprescindibles de una materia litigiosa civil, 3) la relación y comunicación (o
notificación) de la demanda y de la obligación del actor por las cauciones procesales, 4) el
orden entre varios procesos. Estas
interior de este” (CAVANI BRAIN, Renzo. “Los ´presupuestos procesales´ vistos desde la ineficacia
procesal. Críticas a una clásica lección”. En: Manual del código Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2011;
pp. 201, 202, 207, 208, 210 y 213).
(57)
Aunque para Hurtado lo que se erigiría como un verdadero presupuesto procesal, no serían tanto los requisitos
de forma de la demanda, sino solo “los de fondo”, es decir “aquellos aspectos vinculados a los elementos
objetivos de la pretensión: petitorio y la causa de pedir (hechos) y el control de su relación lógica y su debida
acumulación, pues su irregularidad en el proceso puede producir un pronunciamiento inhibitorio. Esto quiere
decir que no cualquier requisito de la demanda puede ser considerado como presupuesto procesal, ni siquiera
la demanda misma, sino su elemento central: la pretensión procesal” (HURTADO REYES, Alejandro.
Estudios de Derecho Procesal Civil. Lima: Idemsa, Tomo I, 2da. edición, 2014; p. 386). Parece llevar razón
este autor, pues la omisión o irregularidad de los primeros genera la inadmisibilidad, ergo la posibilidad de
subsanarse, mientras que los segundos la improcedencia. Solo así podría entenderse que los requisitos de la
demanda constituyan verdaderos presupuestos procesales, en el entendido que estos hacen a la validez de la
relación procesal.
123
Marco Carbajal
prescripciones deben fijar –en clara contraposición con las reglas puramente relativas de
la marcha del procedimiento, ya determinadas– los requisitos de admisibilidad y las
condiciones previas para la tramitación de toda la relación procesal. Ellas precisan entre
qué personas, sobre qué materia, por medio de qué actos y en qué momentos se pueda
dar un proceso. Un defecto en cualquiera de las relaciones indicadas impediría el surgir
del proceso. En suma, en estos principios están contenidos los elementos constitutivos
de la relación jurídica procesal, idea tan poco tenida en cuenta hasta hoy, que ni una vez
ha sido designada con un nombre definido. Proponemos, como tal, la expresión
‘presupuestos procesales’”(58).
Sin embargo, una de las mayores críticas que se formula a esta teoría (sin soslayar
la referida a buscar separar maniqueamente el derecho material del procesal o a
pretender construir conceptos puros bien alejados de consideraciones políticas,
culturales, éticas o económicas), es que supedita la existencia o surgimiento del
proceso a la presencia de los presupuestos procesales. Monroy considera que: “Esta
teoría –si no hay presupuesto procesal no hay procedimiento– contiene el germen
de su propia descalificación”, pues “ella no logra justificar cómo un litigante puede
cuestionar la inexistencia de un presupuesto procesal dentro de un procedimiento,
si este técnicamente no existe, precisamente como consecuencia de su ausencia”.
En respaldo de su planteamiento consigna el ejemplo siguiente: “Si la capacidad
procesal es un presupuesto procesal, como en efecto lo es, ¿cómo voy a denunciar
su ausencia o presencia defectuosa si no es al interior de un procedimiento?”(59).
(58)
BULOW, Oskar Von. La teoría de las excepciones procesales y de los presupuestos procesales. Traducción
de Miguel Ángel Rosas Lichtschein. Lima: Ara Editores, 2008; pp. 23-24, 26-27.
(59)
MONROY GÁLVEZ, Juan. “La postulación del proceso hoy”. En: Temas de derecho procesal 2. N° 17
Lima: Communitas, 1ra. edición, Biblioteca de Derecho Procesal, 2017; pp. 42, 43.
124
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
Si bien son variopintas las taxonomías que los autores han esgrimido sobre los
presupuestos procesales(60), se puede decir que “la doctrina es pacífica en reconocer”
como tales a “la competencia, la capacidad procesal y los requisitos de la demanda”(61).
El hecho que Bulow haya señalado que el proceso constituye una relación jurídica
procesal de naturaleza pública (concepción hoy en día insuficiente para denotar la
amplia fisonomía de este complejo instrumento de carácter constitucional que tiene
por propósito, entre otros: la tutela de derechos individuales y colectivos, la
reafirmación del ordenamiento jurídico, el control de la constitucionalidad de las
leyes, la legalidad de la actuación de la administración pública(62)) y que para que
surja esta deben observarse determinados requisitos (verbigracia la competencia, la
capacidad procesal de las partes, etc.); de eso no se sigue que la capacidad procesal
sea una creación y una exigencia del genio de este autor alemán, pues desde el
antiguo procedimiento formulario romano se exigía como requisito para que una
persona pueda tener la calidad de parte contendiente (adversarii, litigatoris, rei),
que goce de la condición de persona y que tenga además capacidad de accionar.
Señala Scialoja: “Veamos ahora quiénes pueden ser litigantes y las calidades que en ellos
se requieren. Comúnmente, la calidad necesaria es la de ser persona desde el punto de vista
jurídico, esto es, tener en general capacidad de derecho; pero, como el tomar parte en la litis
constituye un acto jurídico, es necesario tener también capacidad de accionar, la cual, sin
embargo, allí donde falte, no quita para que la persona pueda ser parte en la
(60)
Por citar algunos ejemplos: presupuestos procesales de la acción, de la pretensión, de la validez del proceso y
de una sentencia favorable (COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. Montevideo: IB
de f, 4ta. edición, 4ta. reimpresión, 2010; pp. 85-90); presupuestos procesales previos al juicio, dentro de éstos
de la acción y de la demanda, y presupuestos procesales del procedimiento, (DEVIS ECHANDÍA, Hernando.
Nociones generales de Derecho Procesal Civil. Bogotá: Temis, 2da. edición, 2009. pP. 375-380); presupuestos
procesales para la validez de la pretensión, del procedimiento y de la sentencia favorable, (GOZAINI,
Osvaldo. Elementos del derecho Procesal Civil. Buenos Aires: EDIAR, 2005. p. 173-177); presupuestos
procesales de la acción, de la demanda, del procedimiento y presupuestos materiales o sustanciales de la
sentencia de fondo, (QUINTERO, Beatriz; PRIETO, Eugenio. Teoría general del proceso. Bogotá: Temis,
3ra. edición ampliada y corregida, 2000. pp. 317-320).
(61)
Ídem.; p. 43.
(62)
Mitidiero va inclusive más lejos al considerar al proceso como un producto cultural, histórico y social al
señalar que: “No cabe duda de que el derecho pertenece a los dominios de la cultura, sufre los influjos y
camina por los corredores de la historia. Esta contingencia apunta a la necesidad de comprenderlo a partir del
contexto social en que se inserta. El proceso civil, obviamente, no escapa de esta misma suerte. Para
entenderlo bien, analizando sus aspectos actuales y esperando aquello que de este se puede legítimamente
esperar, importa tener presente las ideas que lo formaron”.
125
Marco Carbajal
causa, al menos indirectamente; pero, entonces, debe estar representada o asistida por otro,
según los casos”(63). Cuenca también admite que en el procedimiento formulario romano se
requería que las partes contendientes cuenten con capacidad de accionar, cuando se refiere
a la diferenciación entre el mandato judicial convencional y el mandato legal, precisando
que este último hace alusión a los representantes por imperio de la ley, tales como el padre,
el tutor, curador, etc, quienes representan totalmente al incapaz tanto en su persona como en
sus bienes, de manera que ejercen una representación absoluta(64), es decir, que si el padre
representa legalmente por imperio de la ley a su hijo incapaz dentro de un proceso, es
porque este por sí mismo no puede intervenir en aquél.
Lo novedoso del planteamiento de Bulow, sin desmedro de lo dicho líneas arriba, fue que
sistematizó los requisitos ya existentes para el surgimiento de la relación jurídica procesal,
y que los bautizó por primera vez con el nombre de “presupuestos procesales”.
En los puntos 1 y 2 (supra) han quedado zanjadas dos ideas basilares respecto de la
capacidad, como concepto jurídico fundamental o lógico jurídico. La primera que es
un concepto núcleo del derecho o el presupuesto indispensable para la aplicación de la
mayoría de sus categorías, y la segunda que se trata de una categoría meta-procesal,
dicho de otro modo, que es una institución trasversal a todas las áreas del derecho.
Siendo ello así, es inobjetable por tanto aceptar que la capacidad igualmente resulta
ser un concepto de capital importancia para el derecho procesal, pues gracias a esta
no solo se van a atribuir (capacidad para ser parte) sino también a actuar
(capacidad procesal) las diferentes “situaciones jurídicas subjetivas procesales”
que el ordenamiento procesal consagra.
(63)
SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento civil romano. Ejercicio y defensa de los derechos. Buenos
Aires: EJEA, Traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redin, 1954; p. 184.
(64)
CUENCA, Humberto. Proceso civil romano. Buenos Aires: EJEA, 1957; pp. 97, 98.
126
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
Todo lo reseñado en este punto (ideas basilares sobre la capacidad y la dependencia categorial)
es lo que justifica que el presente trabajo haya partido de manera exhaustiva del estudio de la
capacidad desde la teoría del derecho y de derecho civil, a efectos de permitirnos concluir si en
las hipótesis expresas de capacidad de obrar especial antelada y capacidad natural (supra
2.2.2.1 y 2.3), le corresponde inexorablemente como consecuente una capacidad procesal
similar (llámese “especial antelada” o “natural”) pero capacidad procesal al fin y al cabo; y
(65)
“No hay duda que el proceso no se confunde con el derecho material. No obstante, la escuela sistemática al
construir las bases de la autonomía del derecho Procesal Civil, parece haber olvidado la diferencia entre
autonomía y neutralidad. El hecho de que el proceso civil sea autónomo en relación al derecho material no
significa que este puede ser neutro e indiferente a las variadas situaciones del derecho sustancial. Autonomía
no es sinónimo de neutralidad o indiferencia, al contrario, la consciencia de la autonomía puede eliminar el
miedo a escondidas atrás de una falsa neutralidad o de una indiferencia que, en verdad, es mucho más un
medio de defensa de lo que puede ser un alejamiento en relación a lo que sucede a la ´distancia de las fronteras
´. En realidad, jamás hubo –o podría haber ocurrido– un aislamiento del derecho procesal, pues existe una
nítida interdependencia entre este y el derecho material. Esto es tan evidente que suponer lo contrario sería lo
mismo que olvidar la razón de ser del proceso, considerada la necesidad de este ser pensando a la luz de la
realidad social y del papel que el derecho materia desempeña en la sociedad” (MARINONI, Luiz Guilherme.
Introducción al Derecho Procesal Civil. Traducción de Christian Delgado Suárez. Lima: Palestra Editores,
2015; p. 26).
(66)
Pérez es más heterodoxo aún sobre la relación existente entre el derecho material y el proceso al considerar
que el derecho material y el procesal no son categorías dicotómicas, sino que se implican mutuamente,
constituyendo complementos necesarios entre sí, al punto de afirmar que el procesal es intrínsecamente
sustantivo y viceversa. En sustento de su tesis enfatiza que: “Entender que el procedimiento es sustantivo y
que la sustancia es procedimental desvirtúa dos mitos: (i) que hay una dicotomía sustancia –procedimiento y
(ii) que el procedimiento es un socio inferior contingente. Una antinomia procedimiento-sustancia que se
introdujo con fines teóricos y que fue impulsivamente codificada como una dicotomía rígida. La propuesta de
las categorías sustancia y procedimiento como mutuamente excluyentes y exhaustivas parece desafiar la
realidad” (PÉREZ RAGONE, Álvaro, “El impacto del diálogo entre derecho sustantivo y derecho procesal”.
En: Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, N° 41, 2018; p. 258).
127
Marco Carbajal
Ahora bien, la condición de presupuesto para asignar y actuar las diferentes “situaciones
jurídicas subjetivas procesales”, hace que la trascendencia de la capacidad al interior del
proceso sea de tal magnitud que se la vincule de manera directa con diversos derechos y
garantías constitucionales (enfoque constitucional) que rodean a todo proceso.
(67)
PRIORI POSADA, Giovanni. Óp. cit.; p. 45.
(68)
Ídem. p. 45.
128
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
de derecho privado, con o sin fines de lucro y hasta irregulares, o de derecho público(69)) al ser
sujetos de derecho, por ese solo hecho, gozan de capacidad para ser parte y por tanto también de
capacidad procesal, empero por su naturaleza no son titulares del derecho a la dignidad
humana(70), mas si del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (Cfr. STC 4972-2006-PA/TC, Fj
14) para la defensa de los derechos materiales de los que son titulares, de tal suerte que el
sustento de la capacidad para ser parte y de la capacidad procesal de las personas jurídicas,
radica solo y únicamente en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
(69)
Cabe precisar aquí, que las personas jurídicas de derecho público, no son titulares de los mismos derechos
fundamentales que las personas jurídicas de derecho privado. Es más, se suele decir que como regla, las
primeras no titularizan derechos fundamentales, salvo de manera excepcional en algunos casos. A favor de
esta posición se argumenta que “Consecuentemente, se ha de rechazar por principio que las personas jurídicas
públicas titularicen derechos fundamentales al menos por las dos siguientes razones: primera, porque detrás de
la persona jurídico pública se encuentra el poder público; y segunda, porque no está en juego ni la protección
ni el favorecimiento de la plena vigencia de derecho fundamental alguno, al no poder éstos ser titularizados
por el poder público”. Como excepción se admite la hipótesis que la persona jurídica de derecho público actúe
como ´un particular´, afirmándose que: “Es fácil constatar que no toda actuación de un órgano público
(persona jurídico pública) se desenvuelve como consecuencia de la función pública. Hay veces en las que la
actuación del órgano público se asemeja más a la de un particular (…). Pero, por el contrario, cuando este tipo
de actuación no se dé (se refiere a que no actúe en ejercicio de la función pública para el cumplimiento de los
cometidos públicos que se le encarguen) y más bien lo que ocurra es una actuación despojada de la
prerrogativa o facultad que le depara la función pública, y al margen de la gestión de algún cometido público,
sería posible admitir la titularidad. Por ejemplo: eso ocurre cuando el órgano público es procesado. En este
caso, es innegable la capacidad procesal con la que cuenta, en la medida que puede ser demandado o puede
incluso demandar. Cuando cualesquiera de estas dos situaciones ocurre, el órgano público no actúa como
poder público, sino como parte procesal, en las mismas condiciones en las que habría actuado un particular y,
por tanto, sometido a las mismas obligaciones y favorecido con las mismas garantías que un particular. En este
caso, no puede afirmarse tan categóricamente que detrás de la parte procesal se encuentra el poder público. En
el marco de esta argumentación se ha de sostener –como ha ocurrido en el ordenamiento jurídico alemán y en
el español– que las personas jurídico públicas pueden titularizar el derecho fundamental al debido proceso o
tutela judicial efectiva” (CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La persona jurídica como titular de derechos
fundamentales”. En: Actualidad jurídica. Información especializada para abogados y jueces. Tomo 167. Lima:
Gaceta jurídica, 2007; pp. 132, 133.)
(70)
“Como se hizo notar anteriormente, la persona natural es una realidad distinta a la persona jurídica: mientras
de las primeras era posible predicar una naturaleza humana (y consecuente dignidad humana) cuya
constatación permitirá reconocer una igual y absoluta capacidad jurídica, lo mismo no ocurría con la persona
jurídica, mera creación del derecho, a la que es imposible reconocerle naturaleza y dignidad humanas”.
“Como bien ha señalado el Tribunal Constitucional peruano: ´que se haya afirmado que el reconocimiento de
los derechos constitucionales se extiende al caso de las personas jurídicas de derecho privado no quiere decir
que ellos puedan titularizar “todos” los derechos que la Constitución enuncia, pues hay algunos que, por su
naturaleza estrictamente personalísima, solo son susceptibles de titularizar por las personas naturales´. Exp.
N° 0905-2001-AA/TC, F.J. 7” (CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La persona jurídica como titular de derechos
fundamentales”. En: Actualidad jurídica. Información especializada para abogados y jueces. Tomo 167. Lima:
Gaceta jurídica, 2007; p. 130.)
129
Marco Carbajal
De la capacidad para ser parte, secularmente y casi de manera unánime se suele decir,
palabras más palabras menos, que “es la aptitud que tiene todo sujeto de derecho para
ser titular de derechos, obligaciones y cargas procesales”(71)(72)(73)(74)(75)(76) o mejor aún,
siguiendo la línea ya trazada, que es la “atribución o asignación a la parte o sujeto de
derecho procesal, de las diferentes situaciones jurídicas subjetivas procesales de
ventaja o de desventaja que el ordenamiento procesal consagra”.
Repárese que dentro del concepto de capacidad para ser parte, el concepto mismo de
“parte”(77) juega un rol preponderante, al igual que lo acontecido con el de capacidad de
goce, donde la figura del ”sujeto de derecho” es determinante, en atención justamente a
la identificación sustancial entre estas dos últimas categorías (supra 2.1). De ahí que
Satta haya sostenido “Lo cierto es que la llamada capacidad para ser parte no
corresponde sino se identifica con la capacidad de ser sujeto de derecho”(78).
(71)
CASASSA CASANOVA, Sergio. Las excepciones en el proceso civil. Lima: Gaceta Jurídica, 2014; p. 45.
(72)
FRANCISKOVIC INGUNZA, Beatriz. “Aspectos diferenciadores entre la capacidad de las partes y la
legitimidad procesal: la representación versus la legitimidad para obrar”. En: Advocatus. Revista editada por
los alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Lima, N° 32, 2015; p. 280.
(73)
HURTADO REYES, Alejandro. Óp. cit.; p. 390.
(74)
TICONA POSTIGO, Víctor. Análisis y comentarios al Código Procesal Civil. Lima: Grijley, Tomo I, 3ra.
edición, 1996; p. 157.
(75)
LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al código Procesal Civil. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I,
1ra. edición, 2008; p. 230.
(76)
CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Lima: Grijley, Vol. I, 2da. edición, 2004; p.
201.
(77)
Acá asumimos la tesis procesal por lo demás imperante en la doctrina de lo que debe entenderse por parte, que
propugna que esta puede o no coincidir con el sujeto de la relación material, toda vez que su derivación
proviene únicamente de la relación jurídica procesal; decantándonos de este modo de la tesis material, ya
abandonada, que exigía la identificación entre el sujeto del proceso con el sujeto de la relación material. Es
decir, parte es simplemente el ‘homo litis’ en palabras de Prieto Castro o el ‘dominus litis’, que debe buscarse
exclusivamente dentro del proceso, pues la calidad de parte se adquiere con independencia de toda referencia
al derecho sustancial. Para Matheus “Parte será aquella que en nombre propio, o en cuyo nombre, se demanda
o contradice en un proceso, quedando fijada la titularidad activa o pasiva de esta, en la relación jurídica
procesal, por medio de la demanda, asumiendo por ello todos los derechos, cargas y obligaciones del proceso;
siendo este concepto exclusivamente procesal e independiente de la relación jurídica sustancial controvertida,
el cual sirve como instrumento para la participación en el proceso de los sujetos destinatarios de los efectos,
sean estos directos e indirectos de la providencia jurisdiccional, velándose así por el derecho de defensa”
(MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto. Teoría general del proceso. El litisconsorcio necesario. Lima: Ara,
1999; p. 34) (MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto. Parte, tercero, acumulación e intervención procesal. Lima:
Palestra editores, 2001; pp. 25-26); o como refiere Redenti “Parte en sentido procesal viene a ser eo ipso
cualquiera que promueva (o en cuyo nombre se promueva, por un representante calificado) un proceso civil en
las formas de ley, con razón o sin ella, o hasta por capricho, o por equivocación, no importa” (REDENTI,
Enrico. Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: EJEA, Traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino
Ayerra Redín, Tomo I, 1957; p. 151).
(78)
SATTA, Salvatore. Manual de Derecho Procesal Civil. Traducción de Santiago Sentís Melendo y Fernando
de la Rúa. Tomo I. Buenos Aires: EJEA, 1971; p. 89.
130
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
De esto se sigue que no se puede explicar el concepto de capacidad para ser parte
sin recurrir necesariamente al de “parte” o “sujeto de derecho procesal”. Es más,
podríamos decir sin ninguna perplejidad, al igual que lo ocurrido en el derecho
civil, que la “parte” o el “sujeto de derecho procesal” no requiere de ninguna otra
“cualidad” o “aptitud” que el simple hecho de tener la condición de tal, para que se
le “atribuyan las diferentes situaciones jurídicas subjetivas procesales de ventaja o
de desventaja que el ordenamiento procesal consagra”.
Por otro lado, siguiendo a Satta(80) y Wach, aun cuando no es un tema del todo pacífico,
consideramos que la capacidad para ser parte se identifica de manera sustancial con la
capacidad de goce o jurídica, o más precisamente que “la capacidad para ser parte es un
concepto derivado”(81), entiéndase de la capacidad de goce; o sea que, como regla, para
poseer la primera se requiere generalmente detentar la segunda. Y decimos como regla,
porque pueden existir algunos (pocos) supuestos previstos por el ordenamiento jurídico
material, que, aunque no son reconocidos expresamente como verdaderos sujetos de
derecho, ergo no tienen capacidad de goce, nada impide poder endilgarles excepcional-
mente la capacidad para ser parte.
Ejemplo de esta excepción a la regla, esto es de poder gozar de capacidad para ser parte sin
que se cuente claramente con capacidad de ejercicio o con la calidad de sujeto de derecho,
es el caso de la herencia yacente, aquella herencia que luego de la muerte del causante aún
no ha sido aceptada o renunciada por sus herederos conforme a los térmi-nos del artículo
679 del Código Civil y que mientras tanto constituye un patrimonio
(79)
Abona por esta posición lo afirmado por De La Oliva quien a la capacidad para ser parte, le denomina también
‘personalidad procesal’, considerando como sinónimos de la primera, los de ‘parte’ o de ‘sujeto procesal’ DE
LA OLIVA SANTOS, Andrés; DIEZ PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio; VEGAS TORRES, Jaime;
BANACLOCHE PALAO, Julio. Comentarios a la ley de enjuiciamiento civil. Madrid: Civitas, 2001; p. 85.
(80)
Ídem.
(81)
WACH, Adolf. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: EJEA, Volumen II, traducción de To-más
A. Banzhaf, 1977; p. 282.
131
Marco Carbajal
“a) El tratamiento procesal de la herencia yacente es uno de los supuestos más dis-
cutidos en la doctrina. Prescindiendo en este lugar de las controversias doctrinales, lo
cierto es que las necesidades de la práctica han forzado a considerar este patri-monio
independiente como susceptible de tráfico jurídico, incluso en el proceso, superando
así los reducidos esquemas de la capacidad procesal tal como viene con-figurada en
nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil. La herencia yacente puede figurar en el proceso
como demandante y como demandada, ya sea inicialmente, ya sea
(82)
TORRES MALDONADO, Marco Andrei. “¿Derechos sin sujeto? A propósito de la herencia yacente.
Análisis en torno a su administración como parte subjetiva en la relación jurídica procesal y el conflicto de
legitimidades entre curador vs. Albacea”. Lima, 2012; pp. 15-16. Recuperado de: https://dialnet.
unirioja.es/descarga/articulo/5492684.pdf.
132
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
“si unos y otros conceptos sirven para cumplir esas similares funciones, lo cierto
es que los de índole procesal son mucho más amplios que los sustantivos. La
razón hay que encontrarla en el fundamental derecho a la tutela judicial efectiva y
en la función garantista del derecho procesal, pues estos conceptos de capacidad
en definitiva están determinando el ámbito, subjetivo en este caso, de dicho
derecho fundamental y limitando la posibilidad de defender jurisdiccionalmente
los derechos que el ordenamiento conceda. Es decir, estos conceptos son usados
como instrumento para facilitar la mejor defensa de los derechos”(85).
Gimeno no es extraño a esta concepción amplia de la capacidad para ser parte, al afirmar
“Tal y como se ha avanzado, la capacidad para ser parte se corresponde con la capacidad
jurídica del derecho civil (artículos 29, 30 y 35; STS 408/2005, sección 1, del 20 de mayo –
RJ 2005/6286-) y, desde luego asiste a todos sujetos de derecho: tanto a las personas
físicas, cuanto a las jurídicas (artículo 6.1.1-3 LEC). Sin embargo, no se identifica
absolutamente con ella (STS del 21 de febrero de 1997 -1997/1906-), ya que, debido a la
circunstancia de que de un lado dicha capacidad para ser parte lo que otorga a los sujetos
del derecho es el ejercicio del derecho fundamental de acción o a la tutela judicial efectiva
(83)
RAMOS MÉNDEZ, Francisco. La sucesión procesal. Estudio de los cambios de parte en el proceso.
Barcelona: Editorial Hispano-Europea, 1974; p. 127.
(84)
PRIORI POSADA, Giovanni. “La capacidad en el proceso civil”. En: Revista Derecho & Sociedad.
Asociación civil. Editada por los estudiantes de derecho de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica de Perú. N° 38. Lima, 2012; p. 46.
(85)
Ibídem.
133
Marco Carbajal
Lo que debe quedar claro es que las categorías o conceptos procesales, con mayor
razón el de capacidad para ser parte por su sustrato constitucional (supra 4, parte in
fine), no pueden desconectarse de los diversos casos concretos que viven en la realidad
social, debiendo ser leídos a la luz del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.
Es que ahí donde exista una situación jurídica subjetiva reconocida por el ordenamiento
jurídico, independientemente que no se sepa a ciencia cierta si su titular llega a ser o no
un verdadero sujeto de derecho se debe imponer como un derecho fundamental y a la
vez como un principio de aquél, que este, nos referimos al titular, pueda acceder a los
órganos jurisdiccionales para una oportuna, adecuada y eficaz protección de los
derechos llevados al proceso. Con esta noblísima finalidad, se encuentra emparentada la
capacidad para ser parte o simplemente “parte” o “sujeto de derecho procesal”.
La capacidad para ser parte, esto es la condición de sujeto de derecho procesal, a despecho
de la tesis procesal imperante sobre esta figura y que ya ha sido abordada, se encuentra
regulada en el artículo 57 del Código Procesal Civil, pero bajo la denominación errada de
parte material (es decir, el sujeto de la relación jurídica material). Así, de acuerdo a nuestro
ordenamiento jurídico, tienen capacidad para ser parte o ser sujetos de derecho procesal,
todos los sujetos descritos en punto 2.1 de este trabajo; enfatizando a modo de redundancia
que, también tienen esta condición los órganos constitucionales autónomos (por ejemplo, el
Consejo Nacional de la Magistratura, Contraloría General de la República, etc.) que no
dejan de ser personas jurídicas de derecho público y que ya fueron descritos, las diversas
(86)
GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Civil. I. El proceso de declaración. Parte general. Madrid:
Colex, 2da. edición, 2007; pp. 101 y 102.
(87)
CASASSA CASANOVA, Sergio. Óp. cit.; pp. 45 y 46.
134
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
Repárese que este concepto al aludir a los términos en nombre propio, por cuenta ajena
o a través de representante debidamente designado, lleva ínsita la idea que la única
persona que puede poseer esta capacidad, es “aquella que puede disponer de los
derechos que en el proceso se hacen valer o a aquella a quien la ley le haya facultado
para ello” tal como lo prescribe expresamente el artículo 58 del Código Procesal Civil.
Eso quiere decir que el propuesto por nosotros, no se riñe con los incontados conceptos
brindados por la doctrina que casi unánimemente, con uno que otro matiz, entiende por
esta capacidad a la “aptitud para realizar actos jurídicos procesales válidos”(89).
Es que el realizar actos jurídicos procesales válidos, se compagina de manera perfecta con
(88)
“Otro ejemplo, ahora en terrenos del derecho procesal: ´capacidad procesal´ es un concepto lógico-jurídico
por ser la aptitud de un ente para poder practicar un acto jurídico procesal de forma autónoma” (DIDIER JR.,
Fredie. Óp. cit.; p. 62).
(89)
De manera especial, aunque no son los únicos, Montero, Gómez, Montón y Barona: “la capacidad procesal
alude a la aptitud para realizar válidamente los actos procesales”, o “En sentido más moderno puede referirse
a la capacidad para impetrar válidamente la tutela judicial” (MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ
COLOMER, Juan Luis; MONTÓN REDONDO, Alberto; BARONA VILAR, Silvia. Derecho jurisdiccional
II. Proceso civil. 13va edición. Valencia: Tirant lo Blanch, 2004; p. 59); Nieva: “capacidad procesal es la
aptitud para comparecer en el proceso y realizar válidamente actos de parte” (NIEVA FENOLL, Jordi.
Derecho procesal II. Proceso civil. Madrid: Marcial Pons, 2015; p. 47); Fairen:
“Es la capacidad para comparecer como parte, válidamente, en juicio” (FAIREN GUILLEN, Víctor. Doctrina
general del derecho procesal. Hacia una teoría y ley procesal generales. Barcelona: Liberia Bosch, 1990; p.
286); Cavani: “aptitud para realizar actos procesales válidos y eficaces por uno mismo, es decir sin depender
de ningún otro sujeto” (CAVANI BRAIN, Renzo. Óp. cit.; p. 2013); Monroy “es la aptitud para ejecutar actos
procesales válidos por parte de los elementos activos de la relación jurídico procesal” (MONROY GÁLVEZ,
Juan. La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos. 2da. edición aumentada. Lima: Palestra,
2004; p. 228), entre otros.
135
Marco Carbajal
la aptitud para actuar las diversas situaciones jurídicas subjetivas procesales de ventaja
o de desventaja reconocidas por el ordenamiento procesal. Ello porque solo podrá
efectuar esta actuación, la persona que pueda disponer de los derechos que en el
proceso se hacen valer, lo que conlleva obviamente la validez de las diversas
situaciones jurídicas subjetivas procesales que actúe o realice.
Esta capacidad tiene como función primaria la protección de la parte capaz frente a una
llevanza inadecuada del proceso, así como sirve también al interés institucional de la
administración de justicia para una llevanza adecuada y responsable del proceso(90).
Los que propugnan la primera tesis, optan por considerar de manera acrítica a la
capacidad procesal como la mera capacidad de obrar civil proyectada al ámbito del
derecho procesal, de ahí que se suela decir que entre ellas existe una relación de
identidad sustancial. Para esta concepción, la capacidad procesal no tiene ninguna
autonomía frente a su par, que es la capacidad de obrar civil.
En cambio, los que abrazan la segunda, señalan que la capacidad procesal “es
decidida y delimitada por la propia norma procesal”, caso contrario se
“desconocería el discurrir propio de la ciencia procesal”(91) o que “la capacidad
procesal la determina la propia norma procesal, siendo un concepto autónomo e
inconfundible con la capacidad de derecho material”(92).
(90)
HESS, Burkhard; JAUERNING, Othman. Manual de Derecho Procesal Civil. Madrid: Marcial Pons,
Traducción de Eduard Roig Molés, 30va. edición revisada, 2015; p. 136.
(91)
MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del proceso civil peruano. Lima: Palestra, Escrito reunidos, 2da.
edición aumentada, 2004; p. 228.
(92)
CAVANI BRAIN, Renzo. Óp. cit.; p. 216.
136
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
Entonces, argumentos como “desconocer el discurrir de la ciencia procesal” o que “se trate
de un concepto autónomo e inconfundible porque lo determina la norma procesal”, si bien
fortalecen la idea que es la norma procesal la que fija la capacidad procesal, pero no son
apoyaturas sólidas para considerarla como “un concepto autónomo e inconfundible con la
capacidad del derecho material”. Sobre todo, porque aquella no se puede construir
aisladamente o a espaldas de la capacidad de obrar (esto no es autonomía, sino
independencia), es más, como lo dijimos (supra 4), existen categorías, y esta es una de ellas,
que tienen que edificarse necesariamente con materias primas del derecho civil.
(93)
LEIBLE, Stefan. Proceso civil alemán. Bogotá: Biblioteca jurídica Dike, 2da. edición, 1998; p. 93.
(94)
HESS, Burkhard; JAUERNING, Othman. Óp. cit.; p. 136.
137
Marco Carbajal
viene considerando existente, con plena lógica y justificación, una correlación entre
capacidad de obrar y capacidad procesal o capacidad para comparecer en juicio”, “para
obrar válidamente en el proceso, se necesita, no ya de subjetividad jurídica, sino la
llamada capacidad de obrar”, “Parece lógico que las mismas razones que impiden a un
sujeto jurídico a vender o donar, por sí mismo, válidamente, lo que es suyo, impidan
que pueda, por sí mismo, realizar actos procesales válidos, comenzando por demandar
o por acudir al proceso –también por sí mismo– en calidad de demandado” (95). Igual
Liebman(96): “La capacidad de obrar consiste en el libre ejercicio de los propios
derechos y, por consiguiente, en la capacidad para realizar actos jurídicos: a ella
corresponde la capacidad procesal, o sea la capacidad de estar en juicio por sí”.
(95)
DE LA OLIVA SANTOS, Andrés; DIEZ PICAZO GIMÉNEZ, Ignacio; VEGAS TORRES, Jaime;
BANACLOCHE PALAO, Julio. Óp. cit.; p. 85.
(96)
LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: EJEA, Traducción de
Santiago Sentís Melendo, 1980; p. 67.
(97)
FAIREN GUILLEN, Víctor. Óp. cit.; p. 286.
(98)
Posición diversa, aunque desde el ángulo de la distinta naturaleza de las situaciones jurídicas subjetivas que
se hacen valer con estas dos capacidades y no así desde la óptica de la norma que la consagra, es la asumida
por Priori y los autores citados por él (PROTO, CHIOVENDA, QUINTERO Y PRIETO), quien considera que
“la capacidad procesal no se corresponde con la capacidad de obrar civil. Las condiciones establecidas en el
derecho civil para poder desarrollar por sí mismo y válidamente las situaciones jurídicas privadas son
absolutamente diferentes a aquellas que se exigen para desarrollar las actuaciones procesales que, como se ha
dicho, son más bien de derecho público. En ese sentido, debe tenerse en consideración que los derechos
regidos por el derecho civil son esencialmente dispositivos, pero no así las situaciones jurídicas procesales,
por lo que el parámetro para poder considerar a alguien con capacidad procesal son diferentes para considerar
a alguien con capacidad para obrar civil” (2012; p. 49). Sin desconocer que la naturaleza de las situaciones
jurídicas del derecho civil son básicamente de carácter dispositivas o privadas y las del derecho procesal:
públicas; empero, independientemente de esta obviedad, no debemos olvidar que ambas capacidades como
regla se adquieren a la mayoría de edad, siendo que la material inclusive precede a la procesal.
138
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
El rol trascendente que juega la capacidad procesal para la validez y eficacia de las diversas
actuaciones procesales, obliga a exigirla a todos los sujetos intervinientes en el proceso
(peritos, testigos), incluido el juez, quien además debe tener competencia (atributo que le es
muy propio solo y únicamente al órgano jurisdiccional). Así Monroy considera que esta
aptitud es extensible a “todo sujeto procesal que pretende realizar un acto procesal”(99). Ca-
vani de manera similar sostiene que esta exigencia no debe ser atribuible “solo a las partes,
sino también a sus representantes e incluso a sus abogados”(100). Por lo demás, proponemos
que la taxonomía (por su utilidad(101)) esbozada para la capacidad de obrar civil (general y
especial antelada y pospuesta), sea compartida íntegramente por la capacidad procesal.
Esto quiere decir que en materia procesal no existirá, a favor de los menores que estén en
condiciones de ´formarse sus propios juicios´, capacidad procesal natural como
contrapartida de la capacidad natural propia del derecho civil que si la tienen;
fundamentalmente porque debido a la naturaleza de los actos a los que está referida, que
son de contenido exclusivamente personal; como, por ejemplo, ejercer su objeción de
conciencia o que tengan en cuenta sus opiniones o que gocen de libertad de tránsito (supra
2.3), estos son imposibles de poder ser tutelados desde el punto de vista jurisdiccional.
(99)
MONROY GÁLVEZ, Juan. “La postulación del proceso hoy”. En: Temas de derecho procesal 2. 1ra.
edición, Biblioteca de Derecho Procesal, N° 17. Lima: Communitas, 2017. p. 45.
(100)
CAVANI BRAIN, Renzo. Óp. cit.; p. 213.
(101)
“Los juristas creen que las clasificaciones constituyen la verdadera forma de agrupar las reglas y los
fenómenos, en lugar de ver en ellas simples instrumentos para una mejor comprensión de estos (…). No se
advierte que no tiene sentido refutar como ´falsa´ una clasificación –o sus resultados– y postular en su
reemplazo otra ´verdadera´, como si se tratara de dos modos excluyentes de reproducir con palabras ciertos
parcelamientos y subdivisiones que están en la ´naturaleza de las cosas´. Las clasificaciones no son ni
verdaderas ni falsas, son serviciales o inútiles; sus ventajas o desventajas están supeditadas al interés que guía
a quien las formula y a su fecundidad para presentar un campo de conocimiento de una manera más fácilmente
comprensible o más rica en consecuencias prácticas deseables” (CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre derecho y
lenguaje. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 4ta edición corregida y aumentada, 1994; p. 99).
139
Marco Carbajal
Como toda regla tiene su excepción, la capacidad procesal también puede ser adquirida a
una edad menor o mayor a los 18 años. Para este conjunto de excepciones proponemos el
nombre de capacidad procesal especial, la cual dependiendo de si es adquirida antes de los
18 años la llamaremos antelada, y si es posterior la denominaremos pospuesta.
140
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
ella, la capacidad de actuar en el proceso) solo falte para una serie determinada de
actuaciones”(102).
Sin embargo, luego al convenir que: “Carecen también de capacidad para actuar en el
proceso los menores con capacidad de obrar limitada (§ 106 del BGB), que no puedan
actuar por sí mismos ni siquiera con la conformidad de su representante legal (como
prevé para el derecho civil el § 107 del BGB). Pero en la medida en que el menor sea
plenamente capaz para determinado tipo de actuaciones (§§ 112, 113 BGB), tiene
también capacidad para actuar en procesos en tales ámbitos” o que: “Una persona
sometida a tutela que se encuentra sometida a la necesidad de autorización del tutor es,
en esa medida, una persona con capacidad de obrar limitada (§§ 1903 I 2 BGB). En
consecuencia, carecerá por lo general de capacidad de actuar en el proceso, pero en
la medida en que la persona tutelada pueda actuar sin necesidad de autorización del
tutor, es capaz de obrar para esas actuaciones y, en consecuencia, capaz de actuar en
el proceso”(103); estos autores admiten a través de un circunloquio, la existencia de
hipótesis de capacidad procesal limitada o semiplena.
(102)
HESS, Burkhard; JAUERNING, Othman. Óp. cit.; p. 136.
(103)
Ídem.; p. 137.
(103)
En la línea de considerar a este supuesto de capacidad procesal como limitada para ´determinadas materias de
familia´, se encuentra Franciskovic (FRANCISKOVIC INGUNZA, Beatriz. Óp. cit.; p. 283).
(104)
“Así, una madre menor de 14 años puede demandar alimentos para su hijo, aun cuando sea incapaz absoluta
desde la perspectiva del derecho civil, esto es, aunque no tenga capacidad de ejercicio y tampoco capacidad
procesal para proponer otra pretensión que no sea la descrita” (MONROY GÁLVEZ, Juan. “La postulación
del proceso hoy”. En: Temas de derecho procesal 2. N° 17. Lima: Communitas, 1ra. edición, Biblioteca de
Derecho Procesal, 2017; pp. 45-46).
141
Marco Carbajal
Priori, en una posición que comparto, a partir de lo dispuesto por el artículo 1358 del
Código Civil que permite a los menores no privados de discernimiento ´celebrar todo
tipo de contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria´,
concluye, sin que exista norma alguna que lo autorice, que estos se encuentran
habilitados para poder demandar conforme a lo prescrito por el artículo 58 del Código
Procesal Civil, respecto a los derechos que surjan de aquellos contratos(108). Este caso
sería una hipótesis más de esta modalidad de capacidad procesal que estamos tratando.
Allí, donde encontremos una norma que autorice a un menor a interponer una
determinada pretensión o a realizar un determinado acto procesal, nos encontraremos
frente a un supuesto de capacidad procesal especial antelada y semiplena.
Comprender cuándo surge esta capacidad no es difícil, pues debe entenderse desde el
término mismo ‘pospuesta’, que se la adquiere pasados los 18 años, precisando que por
(105)
En contra de esta posición, se encuentra Varsi para quien los artículos del Código Civil y del Niño y del
Adolescente antes glosados, son ejemplos de capacidades –entiéndase de obrar civil– especiales (VARSI
ROSPIGLIOSI, Enrique. Óp. cit.; p. 871).
(106)
“El artículo 8.1 de la NLPT presenta una modificación sustancial a la legislación procesal peruana, que
constituye una innovación trascendental en aras de favorecer el derecho fundamental de los menores de edad
al acceso a los órganos jurisdiccionales en tutela de sus derechos. En este sentido, la mencionada norma otorga
capacidad procesal a los menores de edad, quienes pueden comparecer en un proceso sin la necesidad de
contar con representante legal” (PRIORI POSADA, Giovanni F.; CARRILLO TEJADA, Santiago; GLAVE
MAVILA, Carlos; PEREZ-PRIETO DE LAS CASAS, Roberto; SOTERO GARZÓN, Martín. Comentarios a
la nueva ley procesal del trabajo. Lima: Ara editores, 2011; p. 90).
(107)
PRIORI POSADA, Giovanni. Óp. cit.; p. 50.
(108)
Para Varsi, los dos artículos citados (533 y 85), no constituyen supuestos de capacidad procesal especial, sino
de capacidades –léase de obrar civil– especiales (VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Óp. cit.; p. 871).
142
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
El inciso 2 del artículo 378 del Código Civil prescribe que para adoptar a un menor, el
adoptante debe tener como edad mínima: la sumatoria de la suya y la del propio menor;
entonces, las pretensiones que emerjan de este acto jurídico, van a poder ser demandadas
solo después de la celebración del mismo, lo que importa aceptar que en estos casos la
capacidad procesal para recurrir al órgano jurisdiccional, recién podrá ser ejercida más allá
de los 18 años, esto es a partir de la edad antes requerida (producto de la sumatoria).
5. Conclusiones
La capacidad para ser parte (sujeto de derecho procesal) si bien se identifica con la
capacidad de goce (sujeto de derecho), es una figura de más amplio espectro, sobre
todo porque al tener sustrato constitucional (derecho a la dignidad y a la tutela
jurisdiccional efectiva), se encuentra comprometida con la finalidad de permitir un
mayor acceso a los órganos jurisdiccionales para una oportuna, adecuada y eficaz
protección de los derechos llevados al proceso.
143
Marco Carbajal
Bibliografia
CARRIÓ, Genaro R. Notas sobre derecho y lenguaje. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 4ta.
edición corregida y aumentada,1994.
144
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
DIDIER JR., Fredie. Sobre la teoría general del proceso, esa desconocida. Lima:
Raguel ediciones, Traducción de Christian Delgado Suárez, 2015.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. En: Código Civil comentado. Lima: Gaceta Jurídica, 2da.
edición, 1ra. reimpresión, Tomo I, 2007.
FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Doctrina general del derecho procesal. Hacia una
teoría y ley procesal generales. Barcelona: Liberia Bosch, 1990.
145
Marco Carbajal
GOZAÍNI, Osvaldo. Elementos del Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: EDIAR, 2005.
HURTADO REYES, Alejandro. Estudios de Derecho Procesal Civil. Lima: Idemsa, 2da.
edición. Tomo I, 2014.
LEIBLE, Stefan. Proceso civil alemán. Bogotá: Biblioteca jurídica Diké, 2da.
edición, 1998.
LUJAN SEGURA, Olger. En: Código procesal civil comentado. Tomo I, 1ra. edición. Lima:
Gaceta Jurídica, 2016.
MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto. Teoría general del proceso. El litisconsorcio necesario.
Lima: Ara, 1999.
MEINI, Iván. Lecciones de derecho penal – parte general. Teoría jurídica del
delito. Lima: Fondo editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Textos
universitarios PUCP, Derecho, 2014.
146
La capacidad procesal a partir del concepto lógico jurídica de la capacidad
MONROY GÁLVEZ, Juan. “A cinco años de vigencia del Código Procesal Civil”. En:
Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo III. Lima: s/e, 1998.
MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos.
Lima: Palestra, 2da. edición aumentada, 2004.
MONROY GÁLVEZ, Juan. “La postulación del proceso hoy”. En: Temas de derecho pro-
cesal 2. 1ra. edición, Biblioteca de Derecho Procesal, N° 17. Lima: Communitas, 2017.
NIEVA FENOLL, Jordi. Derecho procesal II. Proceso civil. Madrid: Marcial Pons, 2015.
PÉREZ RAGONE, Álvaro, “El impacto del diálogo entre derecho sustantivo y
derecho procesal”. En: Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de
Colombia. Bogotá, N° 41, 2018.
PRIORI POSADA, Giovanni. “La capacidad en el proceso civil”. En: Revista Derecho
0 Sociedad. Asociación civil. Editada por los estudiantes de derecho de la Facultad de
Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Perú. N° 38. Lima, 2012.
147
Marco Carbajal
SCIALOJA, Vittorio. Procedimiento civil romano. Ejercicio y defensa de los derechos. Buenos
Aires: EJEA, Traducción de Santiago Sentís Melendo y Marino Ayerra Redin, 1954.
TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Acto jurídico, Lima: Idemsa, 3ra. edición, 2007.
148
Reflexiones en torno a la regulación de
excepciones de oscuridad y ambigüedad en el
modo de proponer la demanda(*)
Manuel Enrique Valverde Gonzáles(**)
Sumilla
Palabras Clave
(*)
Este artículo fue recibido el 4 de abril del 2018 y su publicación fue aprobada el 11 de junio del 2018.
(**)
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
149
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
1. Introducción
En ese sentido, consideramos que la tutela jurisdiccional efectiva que consagra tanto
nuestra Constitución Política como el CPC no solo concierne única y exclusivamente a
quien incoa un proceso, sino también, y con tanta o mayor razón, a la parte accionada
en un proceso civil o cualquier otro que intervenga en el proceso. Defensa que, sin
duda, se deberá ejercer dentro de los cánones legales predeterminados.
(1)
MONROY CABRA, Marco Gerardo, Principios de Derecho Procesal Civil. Bogotá: Temis, 3era. edición,
1988; p. 161.
150
Reflexiones en torno a la regulación de excepciones de oscuridad y ambigüedad ...
Es una elemental exigencia de justicia dar a todas las partes la ocasión y la posibilidad
de defenderse antes de que el juez pronuncie su juicio. Naturalmente, la parte
convocada es libre de hacer o no hacer uso de esa oportunidad que se le ofrece de
hacerse escuchar por el juez. El punto basilar es que se le dé esa oportunidad de
contradecir; cosa distinta es que el accionado decida hacer o no uso de esa oportunidad.
151
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
a) Defensa de fondo: Referida a los argumentos que vaya a esgrimir la parte emplazada
para desvirtuar las afirmaciones de su contraria; estos alegatos están ligados al tema de
fondo, como cuando se aduce que el accionante no tiene derecho a que se satisfaga la
pretensión que sostiene en su demanda.
b) Defensa previa: Consiste en el cuestionamiento que el accionado hace con relación a
la oportunidad en que se ha iniciado el proceso, y que tiene que ver con que el
demandante haya estado obligado a realizar actos previos a la interposición de su
demanda. El clásico ejemplo es el Beneficio de Inventario o el Beneficio de Excusión a
los que hace referencia el artículo 455 del CPC(3).
c) Defensa de forma: Esta última es la que nos interesa por referirse a las excepciones
procesales que pueden plantearse por la parte demandada con el objeto de impedir la
prosecución del proceso, ya sea dilatándolo, para que sean subsanadas las omisiones
detectadas, o cortándolo definitivamente ante la posibilidad de su amparo(4).
En esa misma línea de análisis, para efectos didácticos, resulta pertinente hacer
alusión a lo que comúnmente denominamos los presupuestos procesales y las
condiciones de la acción)(5), así como a los elementos que configuran la pretensión.
Con relación a los primeros, los presupuestos procesales serían: (i) La Competencia(6); (ii)
de demandado. Así, las posiciones iniciales se invierten, y ambas partes aparecen a la vez, según se trate de la
demanda principal o de la reconvencional, como atacantes o atacadas.
CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. (Santiago Sentís Melendo). Buenos Aires:
Librería El Foro, Volumen II, 2002; pp. 303-305.
(3)
Para el tema de las excepciones materiales, véase MIRANDA VÁZQUEZ, Carlos. Las excepciones
materiales en el proceso civil. Barcelona: Bosch, 2016.
(4)
Para el estudio que sobre las diversas acepciones le da al vocablo “excepciones”, véase TORRES AGUILAR,
Manuel. “La excepción dilatoria en el derecho procesal (siglos XVI-XVII)”. En: Cuadernos de Historia del
Derecho, Universidad Complutense. N° 20. Madrid, 2013; pp. 191 y ss.; CALAMANDREI, Op. Cit., vol. I,
pp. 355 y 356; COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Depalma,
3era. edición, reimpresión inalterada,1977; pp. 89-90; también BOULIN, Alejandro. “El impedimento de
incompetencia. Algunos aspectos de la declaración de incompetencia”. En: Revista de Derecho Procesal
Defensas y Excepciones-I, N° 2. Buenos Aires, 2003; pp. 64 y ss.
(5)
CHIOVENDA, Giussepe. Principios de derecho Procesal Civil. Madrid: Reus, Tomo I. Trad. José Casáis y
Santaló, 1922; pp. 114-115.
(6)
Que a decir de Liebman, entre los numerosos órganos de la autoridad judicial ordinaria, a los que la función
jurisdiccional está conferida según las reglas y con las limitaciones que impone la ley; el ejercicio de la
función jurisdiccional está distribuido en modo tal que cada uno tenga de ella una fracción, una parte, que
constituye su competencia, en cuyo ámbito, y no fuera de él, puede ejercitar sus funciones. Se dice por eso
que la competencia es la cantidad de jurisdicción asignada en ejercicio a cada órgano, o sea la “medida de la
jurisdicción”. Esto es, la misma determina, para cada órgano singular, en qué casos, respecto de qué
controversias, el mismo tiene el poder de proveer y correlativamente delimita en abstracto del grupo de
152
Reflexiones en torno a la regulación de excepciones de oscuridad y ambigüedad ...
153
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
Por el lado de las condiciones de la acción se consideran las siguientes: (i) Voluntad de la
ley o amparo legal (o caso justiciable), que se refiere a la necesidad que toda pretensión
procesal tenga sustento en un derecho que, a su vez, tenga apoyo en el ordenamiento
jurídico; (ii) Interés para obrar o interés procesal; con la que se entiende que una parte
tendrá interés para obrar cuando su presencia en el proceso se deba a una ineludible
necesidad de recurrir ante el órgano jurisdiccional para reclamar un derecho que cree le
asiste, en defecto de haber agotado todas aquellas otras posibilidades que el ordenamiento
jurídico le franquea para hacer efectivo su interés. Esto es, que no exista otra manera de
solucionar el conflicto de intereses que se ha originado sino es a través de la actuación del
órgano jurisdiccional(8). Y finalmente la (iii) Legitimación para obrar, también denominada
legitimatio ad causam, que es aquella que se da cuando las partes materiales, que conforman
una relación jurídica sustantiva, lo son también de la relación jurídica procesal.
Se conceptúa a la legitimación para obrar como la cualidad que corresponde a los sujetos
de la relación jurídica sustancial, cuando esta última sea deducida en juicio, para ser parte
activa y pasiva, pues solo cuando estas personas figuren como partes en el proceso, la
pretensión procesal podrá ser examinada en cuanto al fondo(9). Justamente, la forma de
plantear la pretensión va relacionada con la excepción de oscuridad o ambigüedad en el
modo de proponer la demanda(10) que es el propósito del presente comentario.
La pretensión debe tener basamento jurídico; esto es, debe invocarse un derecho subjetivo
que sustente el reclamo; por lo que debe sustentarse en ciertos hechos, cuya acreditación o
desacreditación posterior se dará durante la actividad probatoria, lo que permitirá que la
pretensión contenida en la demanda sea declarada fundada o desestimada. Esta cuestión
fáctica se vincula a los fundamentos de hecho de la demanda; por lo que, estos
(8)
Como ejemplo de ello tenemos la inconstitucional exigencia de la conciliación prejudicial, que de no
realizarse previamente es causa de improcedencia de la demanda por ausencia de interés para obrar, tal cual lo
regula el artículo 6 de la Ley N° 26872.
(9)
CALAMANDREI, Volumen I. Óp. cit.; pp. 261 y ss.
(10)
En cuanto concierne a la variedad de definiciones que sobre la acción y pretensión se dan, resulta pertinente
remitirnos a la obra de ARIANO DEHO, Eugenia: “Prescripción, ‘cuestiones’ declarables de oficio y cosa
juzgada” en su libro Problemas del proceso civil. Lima: Jurista editores, 2003; pp. 111-112.
154
Reflexiones en torno a la regulación de excepciones de oscuridad y ambigüedad ...
Ahora bien, nuestros cuerpos procesales republicanos, con mayores o menores diferencias,
en cuanto a su enumeración, han regulado las excepciones procesales. Por ejemplo, el
anterior Código de Procedimientos Civiles de 1912 clasificaba las excepciones en dilatorias
y perentorias, cuyas mismas denominaciones ya nos dan una clara idea de sus fines en el
proceso(12). En ese sentido, tanto en el citado cuerpo procesal como en nuestro actual CPC,
se ha dado por sentada la idea que las excepciones procesales están dirigidas solo a
cuestionar los aspectos formales de la relación procesal(13).
(11)
GUIMARAES RIBEIRO, Darci. La pretensión procesal y la tutela judicial efectiva., Barcelona: Bosch, 2004;
p. 148.
(12)
En opinión de Eugenia Ariano la distinción entre excepciones dilatorias y perentorias ha desaparecido en los
derechos modernos. ARIANO. Óp. cit.; p. 103.
No obstante, ello, en el proyecto elaborado por el grupo de trabajo encargado de proponer mejoras al Código
Procesal Civil, se hace alusión a las excepciones dilatorias y perentorias, tal cual se constata del proyectado
artículo 450, cuyo texto ha sido publicado por Resolución Ministerial N° 070-2018-JUS, del 5 de marzo de
2018; empero, no se indica cuáles de ellas, que están contendidas en el catálogo del artículo 446 propuesto,
son de una u otra naturaleza o clase.
(13)
Ariano discrepa de esta posición, señalando que, por ejemplo, la prescripción no ataca a una formalidad
procesal sino a la pretensión misma.
ARIANO. Óp. cit.; pp. 111 y ss.
155
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
Síguese asimismo ser excepción dilatoria que toca a la persona de la parte, por
no serlo legítima para aparecer en juicio en la causa, respeto de los defectos, y
casos porque no lo puede hacer; y lo mismo se entiende de su Procurador,
como consta de una ley de Partida.
Aunque las excepciones dilatorias, y que se pueden poner por tales para
impedir el ingreso del pleyto, se han de poner antes de la contestación, y en su
término, y no después; empero después de ella, y de él se pueden también
poner por perentorias, no para impedir el ingreso, sino para tratarse de ellas
con pleyto principal, y determinarse con él en definitiva, como las demás
peremptorias, y en su término (…), salvo la declinatoria del Juez, cuya
jurisdicción ya estaba prorrogada por tenerla voluntaria…”(15).
(14)
DE HEVIA BOLAÑOS, Juan. Curia Philípica. Valladolid: Lex Nova, Edición facsimilar de 1792. Tomo
II,1989; pp. 69-70.
(15)
Ídem.; p. 74.
156
Reflexiones en torno a la regulación de excepciones de oscuridad y ambigüedad ...
Para dicho Código, las excepciones dilatorias(18) más comunes eran, de acuerdo con el
(16)
Vid. CONDE DE LA CAÑADA. Instituciones prácticas de los juicios civiles, así ordinarios como
extraordinarios, en todos sus trámites, según que se empiezan, continúan y acaban en los tribunales reales.
2da edición. Tomo I. Madrid: Benito Cano, 1794. Así como ROA BÁRCENA, Rafael. Manual razonado de
práctica civil forense mexicana. Estudio preliminar de José Luís Soberanes Fernández. México: UNAM,
1991; p. 101.
(17)
ESCRICHE, Joaquín. Diccionario razonado de legislación civil, penal, comercial y forense. Con citas del
derecho, notas y adiciones por el licenciado Juan Rodríguez de San Miguel. Edición facsimilar y estudio
introductorio por María del Refugio Gonzáles. México: UNAM, 1998; p. 245.
(18)
El artículo 619 del Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 decía que “…las excepciones dilatorias más
comunes eran…”, párrafo que mereció un comentario de Miguel Antonio de la Lama, quien opinaba que: “Al
hacer una nomenclatura de las excepciones, es fácil que pueda omitirse alguna, por no ser posible prever todas
las que puedan presentarse; y para remediar ese inconveniente, el Código dice que enumera las más comunes.
Pero esta misma amplitud es causa de que se propongan innumerables artículos maliciosos, calificándolos de
excepciones dilatorias; y para poner un correctivo a semejante abuso, la ley de Enjuiciamiento española
dispone que solo sean admisibles como excepciones dilatorias: la de incompetencia de jurisdicción; la de falta
de personalidad en el demandante o en su procurador; la litispendencia en otro juzgado o tribunal competente;
la de fianza de resultas; y defecto legal en el modo de proponer la demanda. En este último caso están
comprendidas varias de las dilatorias que enumera nuestro Código”.
157
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
“La acción, como derecho de atacar, tiene una especie de réplica en el derecho
del demandado a defenderse. Toda demanda es una forma de ataque; la
excepción es la defensa contra ese ataque, por parte del demandado.
Si la acción es (…) el sustitutivo civilizado de la venganza, la excepción es el
sustitutivo civilizado de la defensa.
La diferencia que existe entre acción y excepción, entre ataque y defensa, es
que en tanto el actor tiene la iniciativa del litigio, el demandado no la tiene y
debe soportar, a su pesar, las consecuencias de la iniciativa del demandante.
Existe para él una verdadera necessitas defensionis”(20).
Por su lado, Hugo Alsina manifestaba que la excepción es el modo normal de poner de
manifiesto un defecto del procedimiento y así el demandado puede valerse de ella para
alegar la ausencia de un presupuesto de la relación jurídica, pero en sentido estricto solo
tiene ese carácter la defensa que requiere una actividad de su parte. El distingo tiene
innegable importancia práctica, porque permitirá al juez saber en qué casos le está per-
Código de Enjuiciamientos en materia civil, con citas, notas, concordancias y un apéndice por Miguel
Antonio de la Lama. Lima: Imprenta y librería Gil, 1894; pp. 471-472.
(19)
Véase FERRERO, Augusto. Derecho Procesal Civil. Excepciones. Lima, 2da. edición corregida y aumentada,
1974; p. 45.
(20)
COUTURE, Óp. cit., pp. 90-91.
158
Reflexiones en torno a la regulación de excepciones de oscuridad y ambigüedad ...
El artículo I del Título Preliminar del CPC prescribe que toda persona tiene
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus
derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso. Tal precepto normativo
tiene sustento constitucional en el artículo 139, incisos 3 y 14, de la Constitución
Política del Estado. En efecto, en todo proceso debe imperar en principio la
igualdad entre las partes, en cuyo plano paritario ellas podrán ejercer sus derechos
como mejor les convenga dentro del marco constitucional.
El citado artículo I del Título Preliminar no solo señala que quien interpone una de-
manda tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio de sus derechos
o intereses, sino también que ese mismo derecho le asiste a la parte accionada.
(21)
ALSINA, Hugo. Tratado teórico práctico de derecho Procesal Civil y comercial. Buenos Aires: Ediar, 2da.
edición. Tomo III,1958; p. 86.
(22)
Véase al respecto los claros planteamientos de Eugenia Ariano sobre las excepciones en sentido lato
(sustantivas) y las excepciones en sentido estricto (procesales), sostiene que las excepciones no solamente
tendrían carácter procesal sino también sustantivo.
ARIANO DEHO, Eugenia. “Sobre el poder del juez de ‘declarar’ de oficio la nulidad ex art”. 220 CC. En:
Problemas del Proceso Civil. N°21; p. 145.
159
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
Ahora bien, no solo resulta ser una exigencia formal que la parte demandante cumpla
con los requisitos señalados por el artículo 424 del CPC (en especial, para los que nos
incumbe, los incisos 5, 6 y 8), sino que tal requerimiento resulta un presupuesto
procesal para poder incoar y entablar válidamente un proceso judicial. La ausencia de
los requisitos de la demanda va a afectar la constitución regular del proceso(23).
Por ello podemos decir que existe defecto legal en proponer la demanda cuando el
objeto de la pretensión se encuentra cualitativa o cuantitativamente indeterminado.
Ello ocurre, por ejemplo, cuando el accionante no precisa con exactitud la cosa
demandada y no media obstáculo para ella. El defecto legal es la imperfección,
falta o ausencia de un elemento que contiene o se deriva de la ley y que es
requerido por la misma para la admisibilidad de un acto procesal. Normalmente el
acto se corrige durante el curso del proceso, si no es que da lugar a nulidad, pero
cuando es inicial, habilita la llamada “excepción de defecto legal en el modo de
proponer la demanda”. Esta “excepción” se produce por la ausencia de alguno o
ambos de los presupuestos procesales de “claridad” o de “formalidad”(25).
160
Reflexiones en torno a la regulación de excepciones de oscuridad y ambigüedad ...
En ese sentido, no hay duda de que la parte demandada tiene el ineludible derecho
constitucional a saber de manera exacta, precisa y clara, quién es el que demanda,
qué y por qué demanda; de lo contrario, no habría forma que esa parte emplazada
reconozca o niegue categóricamente cada uno de los hechos planteados en la
demanda. Los hechos son el fundamento del derecho, por tanto, deben ser
expuestos con todo detalle y concreción, toda vez que sobre ellos habrá de versar el
litigio, las alegaciones de las partes, la prueba y la sentencia. En palabras de
Falcón, los supuestos para plantear esta excepción, son de dos tipos, o bien se
articula sobre la falta de claridad de la demanda, o bien se articula sobre el
incumplimiento de las normas para la correcta formulación de una demanda(27).
Como vemos, el sustento de esta excepción no es baladí, sino que el mismo radica en la
defensa de un derecho fundamental como es el derecho a la defensa, el mismo que le
ampara a toda persona que es emplazada en un proceso, con el objeto que pueda tener una
tutela jurisdiccional efectiva y, por ende, el cumplimiento del debido proceso que debe
imperar en la administración de justicia(29). En ese sentido, esa oscuridad o ambigüedad
161
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
Dicho esto, para poder proponer esta excepción debemos remitirnos a formular las
siguientes cuestiones referidas a la demanda: ¿quién demanda? ¿a quién se
demanda? ¿qué se demanda? o ¿por qué se demanda? Toda vez que, para plantear
la pretensión es menester preguntarse también: ¿Cuál es el objetivo de la demanda?
¿Qué es lo que quiero de la otra parte? ¿Qué “cosa”, de qué bien de la vida me han
privado que vengo a reclamar? ¿Qué es lo que quiero que la sentencia me dé?(31).
natural o jurídica, sometida a un proceso jurisdiccional, cualquiera que sea la materia de que este se trate, no
pueda quedar en estado de indefensión. La situación de indefensión que el programa normativo del derecho de
defensa repulsa no solo se presenta cuando el justiciable no ha tenido la oportunidad de formular sus
descargos frente a las pretensiones de la otra parte, sino también cuando, no obstante haberse realizado
determinados actos procesales destinados a levantar los cargos formulados en contra, en el caso, se evidencie
que la defensa no ha sido real y efectiva”.
(30)
IZQUIERDO BLANCO, Pablo. “Demanda o contestación defectuosa”. En: La Audiencia Previa. Barcelona:
Bosch, 2010; p. 270.
(31)
FALCÓN, E. Óp. cit.; p. 95.
(32)
CARLOS, Eduardo B. “Voz: Defecto legal”. En: Enciclopedia Jurídica Omeba.
162
Reflexiones en torno a la regulación de excepciones de oscuridad y ambigüedad ...
Por otra parte, en lo que concierne a los elementos configuradores de la excepción bajo
comentario, en cuanto a la oscuridad vamos a entenderla como la falta de claridad en lo
escrito, y respecto a la ambigüedad se entenderá a la igualdad de forma de dos palabras o
dos textos distintos. En la ambigüedad, una palabra, una frase o una oración y aún un texto
completo pueden recibir más de una interpretación por parte del receptor de la demanda.
Con relación a la calificación de la demanda, hemos comentado que dicho acto sería
una primera criba para admisión de esta, pero esta no resulta suficiente muchas de las
veces, dando lugar a una admisión de la demanda conteniendo defectos; hecho que sin
duda justifica plenamente la regulación de la citada excepción procesal.
Puyol Montero(33), acota que por medio del mecanismo de la excepción de oscuro libelo solo
se puede denunciar; (i) La falta de designación de la persona contra quien se propone la
demanda(34) o la inexistencia del demandado. No siendo suficientes los meros
(33)
PUYOL MONTERO, Francisco Javier. “La excepción procesal de defecto legal en el modo de proponer la
demanda. La inadecuación del procedimiento”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. N°24. Madrid: 1994; pp.
125-237.
(34)
Por nuestra parte discrepamos de esta primera denuncia; toda vez que, conforme a lo regulado por el Código
Procesal Civil, nos preguntamos de qué manera podría formularse esta excepción si es que no se ha
consignado el nombre del demandado correctamente, pues si alguien quiere cuestionar este defecto, lo que
tendría que hacer es proponer una excepción de falta de legitimación pasiva.
Conforme a nuestro cuerpo procesal, ante la falta de designación o identificación del demandado, sin duda que
no será posible que se admita la demanda. En ese sentido, estimamos que no habría posibilidad de plantear la
excepción mencionada ante casos donde no se identifique al demandante o al demandado.
163
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
Ahora bien, como el CPC no da más luces respecto a esta excepción, razón por la
que conviene abordar estos extremos de la “oscuridad” a denunciar para arribar a
algunas conclusiones. Conforme dice Puyol, el término extremos es tan amplio que
abarca tanto los hechos como los fundamentos de derecho, por lo que no se podría
saber qué partes de la demanda son las oscuras; empero, contempla dos
limitaciones precisas: (i) En ningún caso le puede ser dable a los litigantes, con el
pretexto de estas aclaraciones o alegaciones, alterar los términos en que ha quedado
planteada la litis; y (ii) En ningún caso le puede ser permitido a los litigantes
modificar la acción o excepciones deducidas.
Sea en uno u otro caso, petitum o causa petendi, de ninguna manera podría dar
pábulo al accionante a variar la demanda de manera sustancial; es decir, no podría
trocarse el objeto demandado por otro distinto; porque ello daría lugar a una
mutatio libelli. Del mismo modo, tampoco se podría alterar, total o
sustancialmente, los hechos propuestos, aún sean de competencia del mismo juez,
pues en todo caso estaríamos ante una nueva demanda, cuyo planteamiento tendría
que realizarse conforme a los preceptos legales.
En posición similar a lo que señalamos, para el caso de España, véase IZQUIERDO BLANCO. Óp. cit.;
pp. 271 y 272.
(35)
Respecto al papel que desempeña el lenguaje dentro del ámbito social y jurídico, véase FALCÓN,
Enrique. Óp. cit.; pp. 88 y ss.
164
Reflexiones en torno a la regulación de excepciones de oscuridad y ambigüedad ...
La sustanciación que prevé la ley para el caso de esta excepción en concreto resulta, a
nuestro juicio ilógica, habida cuenta que, si bien es cierto, los procesos de
Conocimiento y Abreviado cuentan con plazos previos a la contestación de la demanda
para deducir las excepciones de ley; empero, en el proceso Sumarísimo se deben
proponer conjuntamente con la contestación a la demanda(36). Lo paradójico surge
cuando se debe esperar a la contestación de la demanda en cualquiera de estos procesos
de cognición, para recién, dictar el auto de saneamiento resolviendo las excepciones
propuestas, conforme a lo previsto por los artículos 465 y 468 del CPC.
En lo tocante a este punto, como bien lo dice Isidoro Eisner: “… lo que falta a la
lógica y a la razón es que en el caso de demanda defectuosa por ‘obscuro libelo’,
en la que no se ha expuesto con claridad ni precisión lo que se alega o pretende,
causa y objeto de la petición, o en la que ni siquiera se alcanza a comprender lo que
se pide de la jurisdicción y del adversario, este (el demandado) sea forzado por la
ley a contestar la demanda y asumir a ciegas su defensa”(37).
No resulta aceptable, bajo ningún punto de vista lógico, que alguien pueda
contestar adecuadamente algo que no entiende ni comprende, pues precisamente
por no haber entendido ni comprendido de lo que se pide y se expone en la
demanda es que la parte accionada se ve compelida a deducir esta excepción;
evidenciándose que el redactor de nuestro Código Procesal Civil reguló de manera
desatinada el trámite y resolución de esta excepción(38). Se patentiza esa falta de
lógica, cuando el artículo 451, inciso 3, del CPC, al regular sobre los efectos de las
excepciones que han sido declaradas fundadas, solo se ciñe a señalar que se
suspenderá el proceso hasta que el actor subsane los defectos señalados en el auto
que acogió la excepción y dentro del plazo que este fije, sin acotar nada más.
La Ley de Enjuiciamientos Civiles de España regula el procedimiento que debe seguirse cuando
se alega la excepción de demanda defectuosa, la cual se encuentra regulada en el artículo 416.1.5ª.
Al respecto, se dispone lo siguiente:
“Artículo 424. Actividad y resolución en caso de demanda defectuosa.
Si el demandado alegare en la contestación a la demanda la falta de claridad o precisión de esta en
la determinación de las partes o en las pretensiones deducidas, o si el actor adujere en la audiencia
esos mismos defectos en la contestación o en la reconvención, o si, de oficio, el tribunal apreciare
unos u otros, admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones o precisiones oportunas.
En caso de no formularse aclaraciones y precisiones, el tribunal solo decretará el sobreseimiento del
pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor o, en caso,
del demandado en la reconvención, o frente a qué sujetos jurídicos se formulan las pretensiones”.
EISNER. Óp. cit.; p. 241.
Si el legislador pensó que esta excepción se podía proponer con el ánimo de dilatar la secuela del
proceso; frente a tal conducta dilatoria existen los múltiples medios punitivos que la propia ley
procesal le ha dotado al juez para sancionar a los abogados y litigantes arteros.
165
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
Pues bien, una vez que el demandante ha cumplido con realizar las subsanaciones
pertinentes superando las oscuridades o ambigüedades en las que incurrió al momento
de proponer su demanda: ¿Qué plazo se le concede al demandado para que se pueda
defender de esas precisiones o subsanaciones que resultas “nuevas” al proceso? Nada
dice al respecto nuestro CPC, produciéndose en la práctica una verdadera arbitrariedad,
habida cuenta que, con la actual regulación, una vez superadas las observaciones se
sanea el proceso y se continúa con el mismo, sin darle al demandado la oportunidad
para que se pueda defender de las nuevas precisiones o aclaraciones.
Este mal diseño del procedimiento, a todas luces resulta violatorio del derecho
constitucional a la defensa, puesto que deja a la deriva al emplazado y librado a su
suerte sin que tenga oportunidad de precisar los términos de su contestación a la
demanda, al haber precluido todo plazo de acuerdo con la ley, incluyendo el de la
misma contestación a la demanda.
La regulación lógica y concreta hubiera sido que, una vez superadas las observaciones
por el demandante, se le conceda un plazo adicional al accionado para que pueda
argumentar lo conveniente frente a las precisiones o aclaraciones realizadas, porque,
aún se consideren simples precisiones esclarecedoras, no dejan de tener un matiz
novedoso para la litis y merecen ser aceptadas o rebatidas por la parte contraria.
No hay que olvidar que esas subsanaciones no deben estar referidas a la variación
sustancial de la demanda, de modo tal que la conviertan en otra distinta, supuesto que sin
duda está negado; empero, de todas maneras, esas precisiones o aclaraciones realizadas por
el demandante, tienen que dar lugar a que la parte emplazada pueda tener la oportunidad de
defenderse de ese petitorio precisado o de esos fundamentos de hechos, ordenada y
claramente expuestos luego de amparada la excepción que dedujo en su oportunidad.
Por todo ello, pensamos que la actual regulación no resulta ser la más adecuada;
ergo, esta debe ser materia de modificación legislativa, para que, por lo menos, en
lo que concierne a esta excepción, se suspenda el plazo para contestar la demanda
hasta que se haya resuelto la excepción deducida, cuya tramitación debe ser
inmediata por tratarse de un caso de simple aclaración o desambiguación.
166
Reflexiones en torno a la regulación de excepciones de oscuridad y ambigüedad ...
Tal como reiteramos, nada puntual se dice respecto a cuando se proponen las excepciones
materia de este comentario; empero, tratando de encontrar alguna salida al caso, podría
entenderse que –estando a que se está apostando por la preponderancia de la oralización de
dicha audiencia– luego de deducida una de estas excepciones y habiéndose declarado
fundada la misma; debería señalarse que una vez que el demandante cumpla con lo
ordenado por el Juez, este le dé la oportunidad a la parte demandada [en esa misma
audiencia y también oralmente, salvo situaciones excepcionales donde se requiera contar
con un tiempo mayor] que alegue lo pertinente sobre el extremo aclarado; ergo, solo así se
habrá respetado la bilateralidad del proceso y la garantía del derecho de defensa en debida
forma de todas las partes que intervienen en un proceso.
4. Conclusión
Como colofón podemos señalar, como un primer punto de reflexión, que la excepción de
oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda no se encuentra
adecuadamente regulada en nuestro Código Procesal Civil; por tal razón, debe ser materia
167
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
Bajo ese contexto, y estando a las consideraciones expuestas, pensamos que, como
una posibilidad de regularse mejor el trámite de la misma, debería suspenderse el
plazo para contestar la demanda, cuando se haya deducido esta excepción, hasta
que se resuelva lo pertinente, y si se advirtiera un ánimo dilatorio o de mala fe de
quien la dedujo, el Juez podrá hacer uso de los mecanismos sancionatorios
correspondientes que contempla el CPC (art. 50, inciso 5).
168
Reflexiones en torno a la regulación de excepciones de oscuridad y ambigüedad ...
Bibliografía
ARIANO DEHO, Eugenia. Sobre el poder del juez de ‘declarar’ de oficio la nulidad ex art.
220 CC. En: Problemas del Proceso Civil. N°21, Lima: Jurista editores, 2003.
ESCRICHE, Joaquín. Diccionario razonado de legislación civil, penal, comercial y forense. Con
citas del derecho, notas y adiciones por el licenciado Juan Rodríguez de San Miguel, edición
facsimilar y estudio introductorio por María del Refugio Gonzáles. México: UNAM, 1998.
169
Manuel Enrique Valverde Gonzáles
HEVIA BOLAÑOS, Juan de. Curia Philípica. Valladolid: Lex Nova, Tomo II, 1989.
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de derecho procesal civil. (Santiago Sentís Melendo).
Buenos Aires: EJEA; 1980.
170
La Legitimación en el amparo (y el proceso)
colectivo Reflexiones para el acceso a la justicia de
las generaciones futuras(*)
Luciano López Flores(**)
ALBERT CAMUS(1)
Sumilla
El fenómeno del cambio climático y sus efectos nocivos en el planeta, coloca a las
políticas globales de acceso a la justicia, frente a una nueva corriente: la justicia
ambiental en el marco (i) del desarrollo sostenible del crecimiento económico; (ii) el
reconocimiento de las generaciones futuras; (iii) de los bienes de la naturaleza como
sujetos de derechos; y, (iv) el reconocimiento de los derechos intergeneracionales.
Todo ello en el contexto de una nueva teoría jurídica: el Estado Ambiental de
Derecho, surgido de la jurisprudencia de las Altas Cortes en América Latina. Se
analiza el impacto de esta nueva teoría en los postulados dogmáticos del Derecho
Procesal referidos a la tutela de los derechos difusos, con especial énfasis en la
legitimación en los procesos de amparo y ordinarios colectivos. El autor plantea que,
desde la teoría de la tutela de los derechos propia del Estado Constitucional, conviene
desestimar la teoría de la relación subjetiva, que explica la intervención de quien
acude al proceso pidiendo la tutela de los derechos difusos e intergeneracionales,
empleando la tesis de la legitimación extraordinaria. En contrario, plantea la tesis de
la comparecencia legítima. Propone, también, la conveniencia de emplear la técnica
procesal de la justicia dialógica en este tipo de casos.
(*)
Este artículo fue recibido el 13 de agosto del 2018 y su publicación fue aprobada el 1 de septiembre de 2018.
(**)
Abogado por la Universidad San Martín de Porres. Magíster en Derecho con Mención en Política
Jurisdiccional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Docente en la Pontificia Universidad Católica
del Perú pregrado y postgrado. Especialista en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Miembro de
la Corte Peruana de Arbitraje. Socio y Gerente General del Estudio López Flores, Abogados.
(1)
CAMUS SINTES, Albert. L´homme révolté. (L. Echávarri, Trad.) Buenos Aires: Losada. (Trabajo original
publicado en 1951), 1978; p. 281.
171
Luciano López Flores
Palabras Clave
Como se ha señalado(2), durante la primera mitad del siglo XX, las dos guerras
mundiales impactaron fuertemente en la economía y la cultura jurídica y constitucional
de Europa occidental. Surgió una nueva visión de cultura jurídica que dejó de lado el
paradigma del Estado liberal decimonónico que pretendía “proteger” las libertades y
derechos ciudadanos en función a lo establecido por la ley(3). El juicio de Nuremberg
desnudó la ineficacia de la ley en su tarea de defender y proteger los valores esenciales
y básicos de la persona humana, como la dignidad o la igualdad(4).
Esta nueva visión de cultura jurídica surgida de la necesaria reflexión de poner al ser humano
como el centro real y principalísimo de cualquier ordenamiento jurídico nacional y comunitario,
es lo que se conoce como Estado Constitucional(5)(6), en donde el juicio de conformidad
constitucional, a través de (i) la poderosa arma de la interpretación de la lex legum; (ii) la defensa de
la institucionalidad; (iii) de los valores; (iv) los principios constitucionales; y, esencialmente, (v) de
los derechos fundamentales de las personas, recae en el Juez, a quien le compete
(2)
LÓPEZ FLORES, Luciano. “Las Limitaciones Probatorias en el Proceso de Amparo. Una mirada desde el
Art. 25 de la CADH para un nuevo Modelo de Proceso de Tutela de los Derechos Fundamentales”. En:
PRIORI POSADA, Giovanni (coordinador). La Prueba en el Proceso. Libro de Ponencias del VIII Seminario
Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución. Lima: Palestra, 2018; p. 25.
(3)
Ibídem.
(4)
ROMEIKE, Sanya. La justicia transicional en Alemania después de 1945 y después de 1989. Núremberg:
Academia Internacional de los Principios de Núremberg, 2016; pp.10-12. (referencia de 1 de agosto de 2018).
Disponible en web: https://www.nurembergacademy.org/fileadmin/media/pdf/ publications/
Justicia_transicional_en_Alemania.pdf
(5)
FIORAVANTI, Maurizio. Los Derechos Fundamentales. Apuntes de historia de las Constituciones. Madrid:
Trotta, 6ta edición, 2009; p. 128.
(6)
Señala Fioravantique el Estado Constitucional “[D]estruye el dogma liberal-estatalista de la fuerza absoluta de
la ley, y crea así una situación, inconcebible para la doctrina decimonónica, en la que la validez de las normas
del Estado está como suspendida, en el sentido de que depende de un juicio sobre su conformidad con la
Constitución y, en definitiva, con una cierta interpretación de la Constitución y de los principios
constitucionales”. Véase FIORAVANTI, Maurizio. Los Derechos Fundamentales. Apuntes de historia de las
Constituciones. Madrid: Trotta, 6ta edición, 2009; p. 128.
172
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
En lo que atañe a la dogmática del Derecho Procesal, la influencia del paradigma del Estado
Constitucional presiona por un modelo de proceso caracterizado por un sistema de garantías
marcado por la efectividad de la tutela jurisdiccional y por el modo de cómo responde a las
necesidades del derecho material(8). Se trata del derecho al proceso justo y que constituye un
modelo mínimo de conformación del proceso que impone deberes organizacionales al Estado en
su función legislativa, ejecutiva y judicial, de tutelar de forma efectiva los derechos. “En el
Estado Constitucional, el proceso solo puede ser comprendido como medio por el cual se tutelan
los derechos en la dimensión de la Constitución”(9).
Pero estas reflexiones que día a día luchan por construirse en América Latina se entrecruzan
con un fenómeno mundial que constituye una seria amenaza a la propia subsistencia
humana en el futuro: el cambio climático(10). Como abundaré más adelante con mayor
detalle, existe el actual consenso internacional de que las consecuencias del crecimiento
económico en base al aprovechamiento irracional de los recursos naturales, es el causante
de esta amenaza que se cierne, con mayor rigor, en los países de América Latina y el Caribe
que albergan la mayor biodiversidad del mundo: Brasil, Colombia, México y Perú (11). Es
más, en el caso de Perú, el mayor impacto ambiental se focaliza en las fuentes de agua,
puesto que el 80% de la población depende de aquellas que provienen de la cuenca del
Pacífico, cuya disponibilidad es menor que la cuenca del Atlántico(12).
(9)
ZAGREBELSKY, Gustavo. El Derecho Dúctil: Ley, derechos y justicia. 9na. edición, Madrid: Trotta, 2009;
p.153.
(10)
Cfr. PRIORI POSADA, Giovanni. El Proceso Dúctil. En: XXXVI Congreso Colombiano de Derecho
Procesal. Bogotá: Universidad Libre-Instituto Colombiano de Derecho Procesal, 2015 (referencia del
17 de marzo de 2018). Disponible en web: http://departamento.pucp.edu.pe/derecho/wp-content/
uploads/2016/05/El-proceso-dúctil-Giovanni-Priori.pdf
(11)
MITIDIERO, Daniel. La Justicia Civil en el Estado Constitucional. Diálogos para un diagnóstico. (R. Cavani
& C. Delgado, Trans). Lima: Palestra, 2016; pp. 124 y 125.
(12)
Es decir, aquel fenómeno causado “por la convergencia de tres crisis simultáneas: el acelerado proceso de
desertificación, la erosión de la biodiversidad y el cambio climático, lo que determina la crisis ecológica de
la Tierra a causa de la depleción de los ecosistemas”. El problema es de tal gravedad que “el trastorno
global del clima es considerado la mayor amenaza para la supervivencia de la humanidad, a la vez que
compromete las posibilidades de vida de las generaciones futuras en el planeta”. Véase PAJARES, Erick;
LORET DE MOLA, Carlos y IPENZA, César. “Políticas ambientales. Ponderaciones en clave
intergeneracional”. En: Ni Gran Transformación ni Hoja de Ruta. N°29. Lima: Desco, julio 2016; p. 358.
(13)
COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. Medidas de mitigación y adaptación
al cambio climático en América Latina y el Caribe. Santiago: Naciones Unidas, 2017; p.3. (referencia de 2 de
agosto de 2018). Disponible en web: https://www.cepal.org/sites/default/files/news/
files/sintesis_pp_cc_medidas_de_mitigacion_y_adaptacion.pdf
(14)
BANCO DE DESARROLLO DE AMÉRICA LATINA. Programa de Adaptación al Cambio Climático,
173
Luciano López Flores
Es así que la protección del medio ambiente, a través del principio del desarrollo
sustentable (crecimiento económico con responsabilidad en el aprovechamiento de
los recursos naturales), es la única alternativa de abordaje a esta problemática. Solo
cumpliendo las políticas públicas inmanentes al desarrollo sustentable, se asegura
la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y las que les
corresponden satisfacer a las generaciones futuras.
Así las cosas, en la actualidad América Latina se encuentra frente al reto de dos
paradigmas: la construcción de la cultura del Estado Constitucional, por un lado, y la
urgentísima necesidad de construir la cultura de lo que en la doctrina y la
jurisprudencia (argentina y colombiana) se denomina “Estado Ambiental de Derecho”,
por otro. En efecto, la idea del Estado Ambiental de Derecho surge como respuesta a la
falta de garantía de la sustentabilidad ambiental del planeta. Plantea un sistema de valores
sociales que promueven la solidaridad, cooperación y diversidad, enfocados a esa
sostenibilidad ambiental; y, establece como fundamental la participación de la ciudadanía y
la opinión
174
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
(16)
VALENCIA HERNÁNDEZ, Javier. “Estado Ambiental, democracia y participación ciudadana en Colombia a
partir de la Constitución de 1991”. En: Revista Jurídica de la Universidad de Manizales, julio-diciembre
2007; pp.164 y 165. Disponible en web: http://juridicas.ucaldas.edu.co/downloads/ Juridicas4-2_10.pdf
(17)
MESA CUADROS, Gregorio. “Nuevos sujetos de derecho, participación, litigio y justicia ambiental”. En:
Encuentro Constitucional por la Tierra. Bogotá: Corte Constitucional, 2015; p. 434. (referencia del 1 de
agosto de 2018). Disponible en web: http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Encuentro%20
Jurisdiccional%202014.pdf
(18)
ESAIN, José. “El Estado Ambiental de Derecho en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. En: Revista Digital de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional”. N°213, junio 2017; p.
20. (referencia del 27 de julio de 2018). Disponible en web: http://aadconst.org.ar/revistadi-gital/wp-
content/uploads/2017/07/ESAIN.pdf
(19)
MUNEVAR QUINTERO, Claudia. Loc. Cit.
(20)
En este fallo, la Corte Constitucional Colombiana se refiere a estos tópicos del modo siguiente:
“5.6. [L]as múltiples disposiciones normativas que existen y el enfoque pluralista que promueve la propia
Carta Política, hacen que la relación entre la Constitución y el medio ambiente sea dinámica y en permanente
evolución. En este sentido, es posible establecer al menos tres aproximaciones teóricas que explican el interés
superior de la naturaleza en el ordenamiento jurídico colombiano y la protección especial que se le otorga: (i)
en primer lugar, se parte de una visión antropocéntrica que concibe al ser humano presente como única razón
de ser del sistema legal y a los recursos naturales como simples objetos al servicio del primero, (ii) un
segundo punto de vista biocéntrico reivindica concepciones más globales y solidarias de la responsabilidad
humana, que abogan -en igual medida- por los deberes del hombre con la naturaleza y las generaciones
venideras; (iii) finalmente, se han formulado posturas ecocéntricas que conciben a la naturaleza como un
auténtico sujeto de derechos y que respaldan cosmovisiones plurales y alternativas a los planteamientos
recientemente expuestos”.
175
Luciano López Flores
que deben ser reconocidos por los Estados y ejercidos bajo la tutela de sus
representantes legales, verbigracia, por las comunidades que la habitan o que
tienen una especial relación con ella”(19).
En esta línea de pensamiento, este trabajo tiene una doble finalidad: reflexionar e
invitar al diálogo sobre el impacto que causan, en la teoría del Derecho Procesal, los
ejes en los que se asienta el paradigma del denominado Estado Ambiental de Derecho
(el principio del desarrollo sustentable y los derechos de las generaciones futuras).
Con ese propósito, planteo las siguientes cuestiones: ¿estos elementos pueden subsumirse
en la categoría de derechos difusos o cabe distinguirlos en base a una nueva categoría de
derechos (“derechos intergeneracionales”)(22) que se articulan en torno a la responsabilidad
intergeneracional(23), por un lado, y al reconocimiento de las generaciones futuras
176
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
como sujetos de derecho(24), por otro? La técnica procesal de tutela de los derechos difusos,
tanto en el proceso de Amparo (para el caso peruano) como en los procesos ordinarios,
¿resulta idónea para tutelar (o resguardar la observancia) del principio de desarrollo
sustentable y los derechos de las generaciones futuras o se requiere pensar en una técnica
procesal distinta que se amolde a sus requerimientos de tutela? Y en esa lógica, ¿qué
impacto tienen las reflexiones a las cuestiones anteriores en las categorías de legitimación y
capacidad procesal? Las regulaciones actualmente existentes, tanto en el Código Procesal
Constitucional peruano, como en la legislación procesal de los procesos ordinarios
(incluyendo el proyecto de reforma del Código Procesal Civil del Perú), en lo que concierne
a la legitimación para la defensa de los derechos difusos, ¿son apropiadas, razonables, para
la tutela de los derechos de las generaciones futuras y el control de la observancia de las
políticas ambientales (y su implementación) sobre desarrollo sustentable?
El desarrollo de la reflexión que suscitan las cuestiones planteadas, seguirá este itinerario:
en principio, abordaré el binomio crecimiento económico y medioambiente, puesto que
constituyen la base (en perspectiva histórica) del paradigma del desarrollo sustentable y de
los derechos de las generaciones futuras en los diversos instrumentos normativos del
Derecho Internacional Ambiental. Luego, pasaré revista a la recepción de este paradigma
en América Latina, dando cuenta de las principales políticas ambientales a nivel (i)
normativo, (ii) comunitario y (iii) constitucional, respectivamente. Sobre la necesidad de
respuesta a cómo la jurisprudencia de las Altas Cortes en América Latina ha venido
tutelando el principio de desarrollo sustentable y de los derechos de las generaciones
futuras, trataré también en este trabajo. Para tal efecto, citaré diversos pronunciamientos de
las Altas Cortes (de Argentina, Colombia, Perú y la Corte IDH).
Una de las primeras aproximaciones a nuestro tema fue realizada por la jurista Edith Brown Weiss, quien
argumenta que pueden existir obligaciones sin que exista el titular del derecho, ya que las generaciones futuras
no son personas determinadas. Dicha postura nos coloca en una vía de comprensión de los derechos de
generaciones futuras que no puede apoyarse en una concepción civilista de los derechos. En efecto, estaríamos
hablando de derechos que no pertenecen a los individuos, puesto que son derechos intergeneracionales. Por
tanto, de ser aceptable esta teoría, el estudio de nuestro tema no puede seguir los derroteros tradicionales; no
podemos equiparar los derechos intergeneraciones a un derecho real o personal, como es el caso del derecho a
la propiedad sobre una cosa o una deuda a un banco”(el énfasis es añadido). Véase FERRER ORTEGA, Luis y
Jesús FERRER ORTEGA. “El problema de la fundamentación filosófica de los derechos de las generaciones
futuras”. En: Anuario Mexicano de Derecho Internacional. Volumen VIII. Ciudad de México, 2008; p. 490.
(referencia del 29 de julio de 2018). Disponible en web: http://www.scielo.org.mx/pdf/amdi/v8/v8a12.pdf
(24)
Sobre la categorización de las generaciones futuras como sujetos de derecho, véase los trabajos de Munévar
(2016) y Santacoloma (2014).
177
Luciano López Flores
Tomando como referencia ese postulado, la parte final de este trabajo ingresará
más en materia, al abordar la reflexión sobre si la categoría de derechos difusos
(propia del Derecho Procesal de la segunda mitad del siglo XX) da cobertura a los
derechos de las futuras generaciones. Aquí examinaré si las técnicas procesales del
Amparo y los Procesos Colectivos resultan adecuadas y suficientes para tutelarlos o
si se requiere de una técnica procesal que se ajuste a su requerimiento de tutela.
Esto dará lugar, desde luego, a emprender el análisis acerca de si las categorías de
legitimación y capacidad procesal tienen la potencialidad de moldearse a la
necesidad de tutela del paradigma de los derechos de las generaciones futuras.
Como bien anota Santacoloma(25), el tema ambiental no fue una variable directa en
las mediciones de la economía mundial. Tampoco se tomaron en cuenta los
impactos negativos de la producción capitalista en las afectaciones a la salud,
intimidad, dignidad, etc. Las proyecciones referidas a la escasez de recursos
naturales y la evidente afectación al medio ambiente presionaron los mercados y,
en consecuencia, se evidenció la necesidad de internalizar las externalidades. Por
ello, todo este movimiento de intereses en torno a los asuntos medioambientales,
dio como resultado el surgimiento de modelos de desarrollo que van desde el deber
de protección hasta considerar a la naturaleza como sujeto de derechos(26).
“Si nuestro planeta es espacialmente limitado –su superficie es de 510 millones de km2–, po-
dríamos aceptar, sin mayores dilaciones, la afirmación de que el crecimiento sobre este sea fini-
(25)
SANTACOLOMA MÉNDEZ, Laura. Las generaciones futuras como sujetos de derecho. Tesis para optar por
el grado de Magíster en Derecho. Directora: María Florencia Saulino. Buenos Aires: Universidad de Palermo,
2014; p. 16. (referencia del 1 de agosto de 2018). Disponible en web: https://dspace.palermo. edu:8443/xmlui/
handle/10226/1264
(26)
Ibídem.
(27)
PECCEI, Aurelio. Prólogo: El Club de Roma. 1era. edición en español. En: OLTMANS, Willem
(compilador): Debate sobre el Crecimiento. (J. Pérez, Trad.): Fondo de Cultura Económica, 1975.
178
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
to; que la explotación de sus recursos (alimentos y recursos no renovables) sea limitada;
que se puede producir una saturación de los sumideros que absorben elementos
contaminantes, etc. Es decir, de seguir nuestra tendencia al crecimiento desbordaremos
unos límites naturalmente impuestos y nos enfrentaremos a una “situación crítica de la
actual civilización” (Naredo, 2006), abocándose así a un colapso inevitable”(28).
Por ello, en 1970, el Club de Roma encargó analizar a un grupo de investigadores del
Massachusetts Institute of Technology (MIT), bajo la dirección del profesor Dennis L.
Meadows, analizar los límites y proyecciones de la carga que podía soportar el
planeta(29). Los resultados fueron publicados en marzo de 1972 bajo el título “Los
Límites del Crecimiento”. Allí, sus redactores lanzaron esta seria advertencia:
Con el tiempo, el contenido de este informe tuvo respuesta a través del discurso
sobre la sustentabilidad(31).
(28)
ZAPIAIN AIZPURU, Maite. Crónica de una muerte anunciada. Una revisión de Los límites del crecimiento.
Madrid, diciembre de 2010 (referencia de 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http://
habitat.aq.upm.es/boletin/n46/n46-amzap.pdf
(29)
Ibídem.
(30)
Ibídem.
(31)
PAJARES, Erick; LORET DE MOLA, Carlos e IPENZA, César. Políticas ambientales. Ponderaciones en
clave intergeneracional. En: Ni Gran Transformación ni Hoja de Ruta. N°29. Lima: Desco, julio 2016; p. 355.
(32)
SANTACOLOMA MÉNDEZ, Laura. Óp. cit.; p. 18.
(33)
El Principio 2 dice, textualmente, lo siguiente: “Principio 2. Los recursos naturales de la Tierra, incluidos el
aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna y especialmente muestras representativas de los ecosistemas
naturales, deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa
planificación u ordenación, según convenga”. Véase NACIONES UNIDAS. Informe de la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el Medio Humano. Estocolmo, 5 a 16 de junio de 1972. Nueva York: Naciones
Unidas, 1973; p. 4. (referencia del 1 de agosto de 2018). Disponible en web: https://
www.dipublico.org/conferencias/mediohumano/A-CONF.48-14-REV.1.pdf
179
Luciano López Flores
(34)
SANTACOLOMA MÉNDEZ, Laura. Óp. cit.; p. 19.
(35)
PAJARES, Erick; LORET DE MOLA, Carlos e IPENZA, César. Óp. cit.; p. 354.
(36)
Ibídem.
(37)
NACIONES UNIDAS. Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. 1992. (referencia del 1
de agosto de 2018). Disponible en web: http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/documents/decla-ra-
cionrio.htm
(38)
Ibídem.
(39)
ANDRADE, Germán. Ecosistemas y bienestar humano: dimensiones emergentes en la gestión del bien común
ambiental. En: FORERO, Clemente y DÍAZ, Luis (editores académicos y compiladores). La gestión de lo
público: Debates y Dilemas. Bogotá: Uniandes, 2014; p. 117.
(40)
El Principio 15 de la Declaración de Río contempla el principio de precaución. Transcribo su texto:
“Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio
de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de
certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces
180
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”. Véase NACIONES
UNIDAS. Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. 1992. (referencia del 1 de agosto de
2018). Disponible en web: http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/documents/declaracionrio.htm
(41)
OVALLE BRACHO, Martha y CASTRO DE PÉREZ, Zelba Nidia. Introducción al Principio de Precaución.
En: AMPARO RODRÍGUEZ, Gloria y PÁEZ PÁEZ, Iván (editores académicos). Bogotá: Universidad del
Rosario, 2012; p. 59.
(42)
Erick Pajares señala al respecto: “En la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (Río+20),
que tuvo lugar en Río de Janeiro (Brasil) del 20 al 22 de junio de 2012, veinte años después de la histórica Cumbre de
la Tierra (Río 1992), y que concluyó con la aprobación del documento El futuro que queremos, los Estados
asumieron como acuerdo dar paso al proceso de formulación de los objetivos de desarrollo sostenible y vincularlos
con la discusión de la agenda para el desarrollo, luego del 2015. De este modo se integraban dos procesos globales
que, hasta ese momento, habían transitado caminos paralelos: la agenda de desarrollo centrada en lo humano,
orientada por los Objetivos de Desarrollo del Milenio (ODM), y la agenda del desarrollo sustentable, que busca
articular la relación, de por sí compleja, entre ambiente y desarrollo”.
Véase PAJARES, Erick. “Las políticas ambientales en América Latina. Una comprehensión a partir de los
contextos globales”. En: El arte del desgobierno. N°31. Lima: Desco, julio 2017; p. 412.
(43)
Ibídem.
(44)
Ibídem.
(45)
Ibídem.
181
Luciano López Flores
lombia, México y Perú(46). Asimismo, este mismo estudio señala que en la región están
identificadas 178 regiones ecológicas que representan más del 50% de la biodiversidad
del planeta y se encuentran los hábitats del 40% de las especies de flora y fauna del
mundo, además que entre el 25 y el 50% de las especies de la región son endémicas y
particularmente sensibles a los efectos del cambio climático debido a sus dificultades
de adaptación a hábitats diferentes de los que están acostumbrados(47).
Por ello, el Banco de Desarrollo de América Latina (CAF), ha indicado que el cambio
climático es un problema que amenaza en mayor o menor medida a los países
latinoamericanos, ocasionando impactos físicos y biológicos con importantes
repercusiones sociales, medioambientales y económicas(48)(49). Se trata de fenómenos
tales como el incremento de temperaturas medias y extremas, la variación en los
patrones de precipitación, la elevación del nivel del mar y el aumento en número e
intensidad de ciertos fenómenos extremos(50), acentuando la pérdida de biodiversidad y
que intensifica otros factores relevantes como la alteración del hábitat, la presencia de
especies invasoras, la sobreexplotación y la contaminación(51).
(46)
COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. Loc. Cit.
(47)
Ibídem.
(48)
BANCO DE DESARROLLO DE AMÉRICA LATINA. Óp. cit.; p. 7.
(49)
Cepal señala que los impactos económicos y sociales los sufren las poblaciones dedicadas a la agricultura, la
pesca, el turismo y demás actividades económicas que de una u otra forma, requieren de la conservación de
los recursos biológicos y ecosistémicos. Véase COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y
EL CARIBE. El cambio climático y sus efectos en la biodiversidad de América Latina. Santiago: Naciones
Unidas, 2017; p. 4. (referencia del 2 de agosto de 2018). Disponible en web: https://www.
cepal.org/sites/default/files/news/files/sintesis_pp_cc_cc_y_sus_efectos_en_la_biodiversidad.pdf
(50)
BANCO DE DESARROLLO DE AMÉRICA LATINA. Loc. cit.
(51)
COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. Óp. cit.; p. 3
(52)
COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. Medidas de mitigación y adaptación
al cambio climático en América Latina y el Caribe. Santiago: Naciones Unidas, 2017; p. 4. (referencia de 2 de
agosto de 2018). Disponible en web: https://www.cepal.org/sites/default/files/news/
files/sintesis_pp_cc_medidas_de_mitigacion_y_adaptacion.pdf
(53)
En uno de los estudios de CEPAL que vengo citando, se indica que, en el año 2011, esa contribución ha sido
de alrededor del 9%. Es decir, un porcentaje considerablemente menor al de otras regiones como Asia Oriental
y el Pacífico, Europa y Asia Central y América del Norte, quienes representaron el 37%, 18% y 15% de las
emisiones respectivamente. Véase COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE.
Medidas de mitigación y adaptación al cambio climático en América Latina y el Caribe. Santiago: Naciones
Unidas, 2017; p. 4. (referencia del 2 de agosto de 2018). Disponible en web: https://www.
cepal.org/sites/default/files/news/files/sintesis_pp_cc_medidas_de_mitigacion_y_adaptacion.pdf.
(54)
De allí que, como bien anota Valdivia: “Hoy tenemos la certeza de que el clima del futuro está determinado en
182
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
En el caso del Perú, según un estudio que vengo citando, el mayor impacto ambiental se
focaliza en los recursos hídricos, dado que el 80% de la población depende de aquellos
provenientes de la cuenca del Pacífico, pero la disponibilidad de agua en la cuenca del
Atlántico es mucho más abundante, impactando fuertemente en diversos sectores
económicos (agricultura, pesca, energía hidráulica y zonas costeras) y sociales(55)(56).
Esta problemática ha sido abordada por los países de América Latina y el Caribe en
sus políticas públicas referidas a la mitigación y adaptación al cambio climático (57),
a pesar de que existe un alto nivel de desconocimiento y de incertidumbre en la
ciudadanía sobre los procesos involucrados, sus costos y beneficios económicos (58).
Todo ello dibuja un contexto en el que esas políticas y regulaciones que han
prosperado en la región, desde la Cumbre de Río de 1992:
parte por la cantidad de gases de efecto invernadero que emitamos. Es decir, las condiciones futuras del clima serán
determinadas en menor proporción por factores ‘naturales’ y serán definidas cada vez más, principalmente, por las
actividades humanas y sus impactos. Esto nos obliga a replantear algunos supuestos sobre las posibilidades de
adaptación frente al cambio climático. Esta, a fin de cuentas, implica un cambio muy profundo en la comprensión de
‘nuestra relación con el sistema climático’ y, finalmente, a partir de ello, producir una serie de ‘transformaciones
significativas’ en nuestros sistemas”. Véase VALDIVIA CORRALES, Gustavo. Importancia de los escenarios
socioeconómicos frente al cambio climático en las zonas altoandinas. En: VALDIVIA CORRALES, Gustavo;
CRUZ, Mercedes y DE LAS TORRES, Carlos: Los desafíos de la adap-tación al cambio climático en comunidades
rurales altoandinas. Lima: Soluciones Prácticas; p. 63.
(55)
En los sectores sociales, se encuentran poblaciones en condición de pobreza extrema (16% de la población sufre
desnutrición), población rural agrícola (31% de la PEA participa en el sector agrícola, ascendiendo al 65% de la PEA
en regiones rurales), poblaciones en zonas áridas y semiáridas: cuencas de los ríos Piura, Santa, Mantaro y Mayo, y
poblaciones urbanas dependientes de los glaciares. Véase BANCO DE DESARROLLO DE AMÉRICA LATINA.
Programa de Adaptación al Cambio Climático, 2013; p. 17. (referencia del 1 de agosto de 2018). Disponible en web:
http://publicaciones.caf.com/media/37041/cambio-climatico.pdf.
(56)
Ibídem.
(57)
COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. Óp. cit.; p. 7.
(58)
COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. La economía del cambio climático
en América Latina y el Caribe: paradojas y desafíos del desarrollo sostenible. Santiago: Naciones Unidas,
2017; p. 8. (referencia del 2 de agosto de 2018). Disponible en web: https://www.cepal.org/ sites/default/files/
news/files/sintesis_pp_cc_economia_del_cambio_climatico_en_alac.pdf
(59)
PAJARES, Erick. Óp. cit.; p. 414.
183
Luciano López Flores
En lo que atañe a los marcos constitucionales, en las dos últimas décadas del siglo XX, las
Cartas Políticas de Brasil, Colombia, Perú, Argentina, Venezuela, Bolivia y Ecuador,
reconocieron expresamente el desarrollo sostenible como medio para satisfacer las necesi-
dades de las generaciones presentes y resguardar las que corresponden a las generaciones
futuras(62). No lo hicieron así las Constituciones de Chile de 1980(63) y Uruguay de
(60)
Cuyo texto señala: “El ejercicio de la democracia facilita la preservación y el manejo adecuado del medio
ambiente. Es esencial que los Estados del Hemisferio implementen políticas y estrategias de protección del
medio ambiente, respetando los diversos tratados y convenciones, para lograr un desarrollo sostenible en
beneficio de las futuras generaciones”. Véase ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS.
Carta Democrática Americana. 2001 (referencia del 2 de agosto de 2018). Disponible en web:
http://www.oas. org/charter/docs_es/resolucion1_es.htm
(61)
Se trata de las Resoluciones AG/RES. 1819 (XXXI-O/01), AG/RES. 1896 (XXXII-O/02), AG/ RES. 1926
(XXXIII-O/03) y AG/RES. 2429 (XXXVIII-O/08), en las cuales la OEA subrayó la importancia de promover
la protección del medio ambiente y el pleno goce de los derechos humanos. Especialmente, en la AG/RES.
2429 (XXXVIII-O/08), destacó que “el cambio climático es una preocupación común de toda la humanidad,
y que los efectos del mismo repercuten en el desarrollo sostenible y podrían tener consecuencias en el pleno
goce de los derechos humanos”. Véase ORGANIZACIÓN DE LOS ESTADOS AMERICANOS. Resolución
AG/RES. 2429 (XXXVIII-O/08) “Derechos humanos y cambio climático en las Américas”. 2008. (referencia
del 2 de agosto de 2018). Disponible en web: http://www.acnur.org/
fileadmin/Documentos/BDL/2009/6977.pdf?file=fileadmin/Documentos/BDL/2009/6977
(62)
En efecto, (i) la primera en realizar este reconocimiento fue la Constitución brasileña de 1988. En su artículo
225 consagró el deber del Estado y la colectividad de defender y preservar el medio ambiente
“ecológicamente equilibrado”, “para las generaciones presentes y futuras”. (ii) La Constitución de Colombia
de 1991 fue la segunda. En su artículo 80 estableció la obligación del Estado de planificar el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales “para garantizar su desarrollo sostenible”. (iii) Luego, en 1993, la
Constitución peruana consagró la obligación estatal de promover el “uso sostenible” de los recursos naturales
(artículo 67), así como de la conservación de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas
(artículo 68), con especial énfasis en el “desarrollo sostenible” de la Amazonía (artículo 69). (iv) Un año
después, la Constitución Argentina de 1994 estableció en su artículo 41 el derecho ciudadano a un ambiente
“sano y equilibrado” y que las actividades productivas “satisfagan las necesidades presentes sin comprometer
las de las generaciones futuras”. (v) Igualmente, en 1999, la Constitución de Venezuela dispuso que el Estado
desarrollará una política de ordenación del territorio “de acuerdo con las premisas del desarrollo sustentable”
(artículo 128). (vi) En 2008, la Constitución de Ecuador fue la más prolija en el reconocimiento del desarrollo
sostenible y los derechos de las generaciones futuras, como así dan cuenta los artículos 3 (inciso 5), 14, 83
(inciso 6), 276 (inciso 4), 395 (inciso 1). Finalmente, en 2009, la Constitución de Bolivia hizo lo propio en sus
artículos 9 y 33.
(63)
No obstante, la Constitución de Chile, consagra el derecho ciudadano “a vivir en un medio ambiente libre
184
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
de contaminación”, activando el deber estatal de “velar para que este derecho no sea afectado y tutelar
la preservación de la naturaleza” (inciso 8 del artículo 19). Por ello, en el segundo párrafo del artículo
20 de dicha Carta Política establece que procede “el recurso de protección en el caso del N°8 del
artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un
acto arbitrario e ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”. No ha puesto cita ni biblio.
(64)
La Constitución de Uruguay (artículo 47) estableció el deber general de los ciudadanos de abstener se
de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente.
(65)
En el caso chileno, en el inciso g) del artículo 2 de la Ley de Bases Generales del Medioambiente, Ley
N°19.300 (modificada por la Ley N°20.173), se hizo referencia al “Desarrollo Sustentable”,
definiéndolo como: “[E]l proceso de mejoramiento sostenido y equitativo de la calidad de vida de las
personas, fundado en medidas apropiadas de conservación y protección del medio ambiente, de manera
de no comprometer las expectativas de las generaciones futuras”. Véase Cfr. DIVISIÓN JURÍDICA DE
LA COMISIÓN NACIONAL DEL MEDIO AMBIENTE. Ley 19.300 sobre Bases Generales del
Medio Ambiente Modificada por ley 20.173 2007 (referencia del 2 de junio de 2018) Disponible en
web: http:// www.conaf.cl/wp-content/files_mf/1370463346Ley19300.pdfl
Por su parte, en el caso uruguayo, la ley de desarrollo del artículo 47 de la Constitución, Ley
N°17.283 del 12 de diciembre del año 2000, hizo referencia al desarrollo sostenible en su artículo
1 definiéndolo como aquel “que satisface las necesidades del presente sin comprometer la
capacidad de generaciones futuras de satisfacer sus propias necesidades”. Véase Cfr. PODER
LEGISLATIVO DE URUGUAY. Ley N° 17.283 (referencia de 2 de junio de 2018). Disponible
en web: https://legislativo.parlamento.gub. uy/temporales/leytemp9873059.htm
(66)
PAJARES, Erick. Loc. cit.
185
Luciano López Flores
4.1. Argentina
(67)
MARINONI, Luis. Introducción al Proceso Civil (C. Delgado, Trad.). Lima: Palestra, 2015; p. 191.
(68)
El caso fue una demanda de “Amparo Ambiental” presentada por la Asociación Argentina de Abogados
Ambientalistas de la Patagonia contra “el Estado Nacional (Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable)
y la Provincia de Santa Cruz”, a fin de que “se ordene investigar y, en su caso, se impida el comienzo de la
obra correspondiente a las represas denominadas “Presidente Dr. Néstor Carlos Kirchner” y “Gobernador
Jorge Cepernic”, ambas localizadas en la provincia demandada, cuya construcción fue proyectada en el marco
de la ejecución de los Aprovechamientos Hidroeléctricos del Río Santa Cruz, Cóndor Cliffo y La
Barrancosa”. El fundamento central de la demanda consistió en que, según la demandante: (i) no se habrían
efectuado los estudios ambientales previos, a fin de establecer cuál sería el impacto que dichos
emprendimientos podrían causarle al ecosistema, en particular al Lago Argentino, los glaciares Perito Moreno,
Spegazzini y Upsala y al Parque Nacional Los Glaciares; y, (ii) tampoco se habrían efectuado las consultas
ciudadanas que, en función de la envergadura de las obras, correspondía realizar. La demandante solicitó que:
“[E]n forma previa a la apertura del amparo, se oficie a ambas demandadas a los efectos de que informen si
han cumplido con la realización del estudio de impacto ambiental en los términos de los artículos 11, 12 Y 13
de la ley 25.675; y, asimismo, que se expida sobre el cumplimiento de las consultas y audiencias públicas
previstas en los artículos 19, 20 y 21 de la citada ley”. Y, en caso sea negativa dicha petición, pidió se dicte
una medida cautelar “[M]ediante la cual se disponga la suspensión del inicio de la obra, hasta tanto se realice
un estudio de impacto ambiental sobre toda la zona, como así también la consulta pública respectiva”. La
resolución del 26 de abril de 2016 expedida por la Corte Suprema, atendió el pedido de que antes de abrir el
proceso, las demandadas atiendan el requerimiento de información que aludió la demandante. Véase CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN ARGENTINA. Resolución del 26 de abril de 2016. Causa CSJ
5258/2014 Originario Asociación Argentina de Abogados Ambientalistas de la Patagonia e/ Santa Cruz,
Provincia de y otro s/ amparo ambiental. (referencia de 27 de julio de 2018). Disponible en web:
http://www.pensamientocivil.com.ar/system/files/2016/05/Fallos2344.pdf
186
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
de las actuaciones estatales referidas a obras que revisten un fuerte impacto en el medio
ambiente, lo cual requiere “asegurar la sustentabilidad del desarrollo que se pretende” y
tutelar “la salud de la población actual y de las generaciones futuras” (fundamento 2)(69).
Y, además, señaló que la efectividad que se reclama para todos los derechos fundamentales,
también debe ser predicada respecto de los de incidencia colectiva y en particular del
ambiente, en vista de la tutela constitucional del medio ambiente, la Corte afirma que existe
“un componente ambiental del estado de derecho” (fundamento 3)(70).
Esain destaca en este fallo no solo el control constitucional de las políticas públicas locales en
materia ambiental en la Argentina, sino, y por sobre todo, el reconocimiento del Estado
Ambiental de Derecho(71) como instrumento de observancia del desarrollo sustentable de toda
obra que afecte recursos naturales, de tal modo que se resguarde el derecho al medio ambiente
equilibrado de las generaciones presentes y de las futuras. Es más, este autor señala que en la
evolución de la jurisprudencia de la Corte Suprema pronunciada en las causas “Mendoza
Beatriz”(72); “Villivar”(73) y “Martínez”(74); “Giustinianni”(75) y “CIPES”(76):
“[S]e aprecia el rediseño del modo en que se aparcan las definiciones ambientales: se debe
poner foco en el nuevo debido proceso legal ambiental. Esta garantía clásica que suponía la
necesidad de que de modo previo a la toma de decisión sobre un determinado derecho, sea
escuchado el titular del mismo, en materia ambiental cobra nuevos perfiles. Estamos ante
un bien jurídico colectivo que exige para garantizar la voz del titular del derecho,
mecanismos administrativo-participativos de democracia de consenso. Esto no sigue la ruta
clásica. Dos principios básicos desafían este nuevo componente: el acceso a la información
y la participación ciudadana. Sin ellos cualquier toma de decisión en el nuevo estado de
derecho, el Estado ambiental de derecho será nula”. (el énfasis es añadido)(77).
(69)
Ibídem.
(70)
Ibídem.
(71)
ESAIN, José. Óp. cit.; p. 57.
(72)
CSJN “Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la
contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo)”, sentencias del 20 de junio de 2006 y 8 de julio de
2008. M. 1569. XL. Originario. Véase ESAIN, José. “El Estado Ambiental de Derecho en la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación”. En: Revista Digital de la Asociación Argentina de Derecho
Constitucional. N°213, junio 2017; p. 58. (referencia de 27 de julio de 2018). Disponible en web:
http://aadconst.org.ar/revistadigital/wp-content/uploads/2017/07/ESAIN.pdf
(73)
CSJN “Villivar, Silvana N. v. Provincia del Chubut y otros”, sentencia del 17 de abril de 2007. Véase Ibídem.
(74)
CSJ Recurso de Hecho de “Martínez, Sergio Raúl c/ Agua Rica LLC Suco Argentina y su propietaria Yamaha
Gold Inc. y otros 5/ acción de amparo” resolución del 2.3.2016. 1314/2012 (48-M). Véase Ibídem.
(75)
“Giustiniani, Rubén Héctor el Y,P.F, S.A. s/amparo por mora”, sentencia del 10.11.2015. CAF
37747/2013/CA1-CSl CAF 37747/2013/1/RHl. Véase Ídem.; p. 59.
(76)
FLP 8399/20l6/CSl “Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad y otros el
Ministerio de Energía y Minería si amparo colectivo”, sentencia del 18.8.2016. Véase Ibídem.
(77)
ESAIN, José. Óp. cit.; p. 58.
187
Luciano López Flores
4.2. Colombia
Desde este fallo, la Corte Constitucional ha sido por demás activa y no ha escatimado es-
fuerzos en pronunciarse de manera constante conceptualizando el desarrollo sostenible y su
relación con la equidad intergeneracional para garantizar los derechos de las generaciones
futuras, y relievar el principio de precaución en las políticas públicas ambientales(81). Y
(78)
GARGARELLA, Roberto y Paola BERGALLO. Presentación. En: GARGARELLA, Roberto (compilador).
Por una justicia dialógica: El Poder Judicial como promotor de la deliberación democrática. Buenos Aires:
Siglo Veintiuno, 2014; p. 10.
(79)
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-411 del 17 de junio de 1992.(referencia de 28
de julio de 2018). Disponible en web: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-411-92.htm
(80)
Dijo al respecto la Corte Constitucional:
“[L]a protección al ambiente no es un “amor platónico hacia la madre naturaleza”, sino la respuesta a un
problema que de seguirse agravando al ritmo presente, acabaría planteando una auténtica cuestión de vida o
muerte: la contaminación de los ríos y mares, la progresiva desaparición de la fauna y la flora, la conversión
en irrespirable de la atmósfera de muchas grandes ciudades por la polución, la desaparición de la capa de
ozono, el efecto invernadero, el ruido, la deforestación, el aumento de la erosión, el uso de productos
químicos, los desechos industriales, la lluvia ácida, los melones nucleares, el empobrecimiento de los bancos
genéticos del planeta, etc., son cuestiones tan vitales que merecen una decisión firme y unánime de la
población mundial. Al fin y al cabo el patrimonio natural de un país, al igual que ocurre con el histórico-
artístico, pertenece a las personas que en él viven, pero también a las generaciones venideras, puesto que
estamos en la obligación y el desafío de entregar el legado que hemos recibido en condiciones óptimas a
nuestros descendientes”.
Véase CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-411 del 17 de junio de 1992. (referencia
de 28 de julio de 2018). Disponible en web: www.corteconstitucional.gov.co/rela-to-ria/1992/t-411-92.htm
(81)
En efecto, por todas, véase la Sentencia T-445 del 19 de agosto de 2016 que hace, al respecto, un re-cuento de
su propia jurisprudencia para lo cual se remite a las sentencias C-495 de 1996, T-080 de 2015 y C-449 de
2015.
188
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
(82)
Ha dicho la Corte Constitucional sobre estos tres enfoques:
“[E]s posible identificar en algunas sentencias que adoptan predominantemente un enfoque o algunas en las
que se evidencia diversos enfoques. Por ejemplo, la T-411 de 1992 expuso sus consideraciones desde las
perspectivas antropocéntricas y ecocéntricas, la C-339 de 2002 refleja el carácter biocéntrico del ambiente; y,
las sentencias C-595 de 2010, C-632 de 2011, C-123 de 2014; y C-449 de 2015 fueron planteadas desde el
ecocentrismo. En esta última providencia, la Sala Plena de la Corte sostuvo:
“(…) para la Corte que el humano es un ser más en el planeta y depende del mundo natural, debiendo asumir
las consecuencias de sus acciones. No se trata de un ejercicio ecológico a ultranza, sino de atender la
realidad sociopolítica en la propensión por una transformación respetuosa con la naturaleza y sus
componentes. Hay que aprender a tratar con ella de un modo respetuoso. La relación medio ambiente y ser
humano acogen significación por el vínculo de interdependencia que se predica de ellos” (Negrilla fuera de
texto).
Bajo esta línea argumentativa, la misma Sentencia afirmó que existe una necesidad imperiosa de “prop ender
por una defensa cada vez más rigurosa de la naturaleza y su entorno”, por cuanto, la naturaleza, en sí misma,
tiene un valor intrínseco. Bajo esta línea argumentativa, los principios de prevención y precaución ambiental
cobran especial relevancia”.
Véase CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia C-644 del 18 de octubre de 2017.
(referencia del 28 de julio de 2018). Disponible en web: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2017/
C-644-17.htm
(83)
CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-622 del 10 de noviembre de 2016. (referencia
de 28 de julio de 2018). Disponible en web: http://www.corteconstitucional.gov.co/relato-ria/2016/t-622-
16.htm
(84)
En la nota periodística que publicó Dejusticia, institución que patrocinó a los jóvenes demandantes, se expresa
lo siguiente:
“Esta tutela se suma a una ola de litigios recientes contra el cambio climático en Estados Unidos y Europa.
Según César Rodríguez, director de De justicia y abogado de los jóvenes, ‘así como los alcaldes de Nueva
York y San Francisco demandaron a las empresas petroleras más contaminantes, para que compensen
los daños del cambio climático, y una corte le ordenó al gobierno de Holanda disminuir las emisiones de
carbono del país, nosotros estamos pidiendo que Colombia cumpla los compromisos que ha adquirido
contra el calentamiento global’.
189
Luciano López Flores
La Sala Civil Especializada en Restitución de Tierras del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 12 de febrero de 2018, desestimó la tutela,
lo que llevó a los demandantes a recurrir ante la Corte Suprema. Y en la muy reciente
STC4360-2018 (Radicación N° 11001-22-03-000-2018-00319-01) del 5 de abril de
2018, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, estimó la
tutela (ponencia del Magistrado Luis Armando Tolosa Villabona).
“[E]n aras de proteger ese ecosistema vital para el devenir global, tal como la
Corte Constitucional declaró al río Atrato, se reconoce a la Amazonía
Colombiana como entidad, “sujeto de derechos”, titular de la protección, de la
conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y de las
entidades territoriales que la integran”(86).
Sin duda, se trata de un fallo paradigmático y de muy reciente data que asienta y pone
en práctica los postulados de este paradigma del Estado Ambiental de Derecho.
4.3. Perú
“[E]l principio de desarrollo sostenible o sustentable, constituye una pauta basilar para
que la gestión humana sea capaz de generar una mayor calidad y condiciones de vida
en beneficio de la población actual, pero manteniendo la potencialidad del ambiente
para satisfacer las necesidades y las aspiraciones de vida de las generaciones futuras.
Por ende, propugna que la utilización de los bienes ambientales para el consumo no se
Véase DEJUSTICIA. Presentamos primera tutela sobre cambio climático y generaciones futuras en América
Latina. Bogotá. 28 de enero de 2018 (referencia del 1 de agosto de 2018). Disponible en web: https://
www.dejusticia.org/esta-es-la-primera-tutela-sobre-cambio-climatico-que-se-presenta-en-america-latina/
(85)
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. STC4360-2018 (Radicación N° 11001-22-03-000-
2018-00319-01) de 5 de abril de 2018; p. 19 (referencia de 1 de agosto de 2018). Disponible en web:
https://cdn.dejusticia.org/wp-content/uploads/2018/01/Fallo-Corte-Suprema-de-Justicia-Liti-gio-Cambio-Clim
%C3%A1tico.pdf?x54537
(86)
Ídem.; p. 45.
190
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
(87)
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. STC N° 0048-2004-PI/TC del 1 de abril de 2005. (referencia
del 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http://tc.gob.pe/jurispruden-cia/2005/00048-2004-AI.pdf
(88)
Ibídem.
(89)
Ibídem.
191
Luciano López Flores
“[E]n primer lugar, al ser los recursos naturales, in totum, patrimonio de la Nación, su
explotación no puede ser separada del interés nacional, por ser una universalidad
patrimonial reconocida para los peruanos de las generaciones presentes y futuras. En
segundo lugar, los beneficios derivados de su utilización deben alcanzar a la Nación en
su conjunto; por ende, se proscribe su exclusivo y particular goce”(91).
(90)
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. STC N° 03343-2007-PA/TC del 19 de febrero de 2009
(referencia de 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http://tc.gob.pe/jurispruden-cia/2009/03343-2007-
AA.pdf
(91)
Ibídem.
(92)
Ibídem.
(93)
Ibídem.
(94)
Ibídem.
(95)
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. STC N° 01757-2007-PA/TC, de 30 de noviembre de 2009.
(referencia de 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http://www.tc.gob.pe/jurispruden-cia/2009/01757-
2007-AA.html
192
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
El Tribunal Constitucional dejó sin efecto la disposición del Juez de primera instancia
que, en principio, negó el trámite de la demanda y le ordenó admitirla, abriendo el
proceso. En el fundamento 8 de la citada RTC N° 03673-2013-PA/TC, el Supremo
Intérprete de la Constitución recordó que cualquier daño al medio ambiente no solo
afecta el derecho constitucional a la preservación del medio ambiente equilibrado, sino
también los derechos de las generaciones futuras(97). Y concluyó diciendo que:
(96)
Ibídem.
(97)
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. RTC N° 03673-2013-PA/TC de 11 de diciembre de 2014
(referencia del 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2015/03673-
2013-AA%20Resolucion2.html
193
Luciano López Flores
Uno de los importantes criterios establecidos por la Corte IDH en esta Opinión
Consultiva es el de considerar al derecho humano a un medio ambiente sano como
uno que presenta connotaciones tanto individuales como colectivas, siendo que, en
estas últimas, aquel “constituye un interés universal, que se debe tanto a las
generaciones presentes y futuras”(99). Y es que tal consideración se sustenta en que
“la degradación del medio ambiente puede causar daños irreparables en los seres
humanos, por lo cual un medio ambiente sano es un derecho fundamental para la
existencia de la humanidad”(100) (fundamento 59).
(98)
Ibídem.
(99)
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultativa OC-23/17 de 15 de
noviembre de 2017; p.27. (referencia de 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http://www. corteidh.or.cr/
docs/opiniones/seriea_23_esp.pdf
(100)
Ibídem.
194
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
“i) Principio equidad intergeneracional, introducido por Weiss (1988): “Todos los
individuos tienen derecho a estar protegidos de la degradación medioambiental”,
De estos principios, para lo que atañe a los denominados derechos de las generaciones
futuras, destaca el de equidad intergeneracional. La equidad, señala López, y
específicamente la equidad distributiva antes que la eficiencia, la equidad colectiva
entre generaciones, o la capacidad para compartir el bienestar entre las generaciones
actuales y las poblaciones futuras, son asuntos que van así a irrumpir de manera
promitente en el debate que tiene lugar en torno al desarrollo sostenible. Y es que:
(101)
Ibídem.
(102)
GARAY SALAMANCA, Luis. “Reflexiones en torno a la gestión social de la minería como
sistema, a la justicia socioecológica transnacional y al modelo minero neoextractivista. A
propósito del caso de Colombia”. En: Encuentro Constitucional por la Tierra. Bogotá: Corte
Constitucional, 2015; p. 252. (referencia del 1 de agosto de 2018). Disponible en web:
http://www.corteconstitucional.gov.co/inicio/ Encuentro%20 Jurisdiccional%202014.pdf
195
Luciano López Flores
Desde esta perspectiva, en lo que acontece concretamente con los derechos de las
generaciones futuras, con acierto señala Santacoloma que “[e]n consideración a lo
mencionado, vista la perspectiva moral y legal, así como las cargas que el presente
le impone al futuro de forma arbitraria y desconsiderada, bien puede considerarse a
las generaciones futuras como sujetos de derecho”(104).
En efecto, coincido con esta autora cuando afirma que las normas occidentales otorgan un
estatus superior a los sujetos de derecho, sean naturales o jurídicos, respecto de los objetos
(derechos reales), desde la perspectiva de los instrumentos de protección; puesto que los
sujetos “tienen valor intrínseco y no instrumental, es decir, que su valor moral no se da por
razón del servicio que prestan, sino que el valor se tiene por la por la existencia misma”(105).
Y por ello tiene absoluta corrección el argumento por el cual, en la medida en que no
existen herramientas de protección efectivas para las generaciones futuras, el discurso sobre
desarrollo sostenible es ineficaz por el efecto simbólico de la supuesta consideración del
futuro por las sociedades del presente, puesto que el desarrollo sostenible establece como
sujetos de protección a las generaciones presentes y futuras en igualdad de condiciones(106).
(103)
LÓPEZ PARDO, Iván. “Sobre el desarrollo sostenible y la sostenibilidad: conceptualización y crítica”.
En: Barataria. Revista Castellano-Manchega de Ciencias Sociales. N° 20. España: Asociación Castellano
Manchega de Sociología Toledo, 2015; p. 122. Disponible en web: http://revistas.pucp.edu.pe/index.
php/derechoprocesal/article/view/16421
(104)
SANTACOLOMA MÉNDEZ, Laura. Óp. cit.; p. 76.
(105)
Ibídem.
(106)
Ibídem.
196
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
(107)
MUNÉVAR QUINTERO, Claudia. Óp. cit.; pp. 192 y 193.
(108)
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE COLOMBIA. Óp. cit.; p. 19.
(109)
Ibídem.
(110)
MESA CUADROS, Gregorio. Loc. cit.
(111)
Ídem.; p. 435.
(112)
Ibídem.
(113)
Cecchetto profundiza esta idea:
“Los planteamientos ético-filosóficos antiguos (y entendemos por tales a los anteriores a la Segunda Gran
Guerra, sean éstos griegos, cristianos o modernos) no tuvieron que considerar la condición global de la
humanidad en cuanto tal, a la propia humanidad de manera genérica como especie amenazada como
consecuencia de un acto individual, ni tampoco que preocuparse especialmente por un futuro más o menos
lejano –un lapso de cincuenta o de cien años ya sería periodo suficiente para hacer que cualquier acción
presente sea imprevisible–. Las acciones humanas, esas que son estudiadas con especial dedicación por la ética
tradicional o clásica, limitan la responsabilidad del agente moral en un círculo de corto plazo temporal, y le
otorgan una eficacia pequeña a las conductas ejecutadas por acción u omisión. En ellas prima el respeto y el
reconocimiento de lo humano por lo humano, la relación cara a
197
Luciano López Flores
198
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
En el caso de Perú, como bien anota Priori, la tutela de los intereses difusos y colectivos
aparece en (i) el Código de los Niños y Adolescentes de 1992; (ii) luego en el Código
(117)
VALENCIA CARMONA, Salvador. En torno a las acciones y los procesos colectivos. Ciudad de México:
Universidad Nacional Autónoma de México, 2017; p. 391. (referencia del 29 de julio de 2018). Disponible en
web: https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4318/26.pdf
(118)
AGUERRIZABAL GRÜNSTEIN, Maite. “Algunas precisiones en torno a los intereses supraindividuales
(colectivos y difusos)”. En: Revista Chilena de Derecho. N°1. Volumen XXXIII. Santiago, abril 2006; p. 73.
(referencia de 29 de julio de 2018). Disponible en web: https://scielo.conicyt.cl/pdf/rchilder/ v33n1/art05.pdf
(119)
CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryan. Loc. cit.
(120)
VALENCIA CARMONA, Salvador. Loc. cit.
(121)
CRUZ E TUCCI, José. Límites subjetivos de la eficacia de la sentencia y de la cosa juzgada civil. (R. Cavani,
Trad.). Lima: Communitas, 2015; p. 342.
(122)
MARINONI, Luis. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Del proceso civil clásico a la
noción de derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (A. Zela, Trad.). Lima: Palestra, 2007.
(123)
CRUZ E TUCCI, José. Óp. cit.; p. 341 y 342.
(124)
VALENCIA CARMONA, Salvador. Óp. cit.; p. 395.
(125)
INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL. Código modelo de Procesos Colectivos
para Iberoamérica, 2004; p. 2. (referencia del 29 de julio de 2018). Disponible en web: http://www. iibdp.org/
images/codigos_modelo/IIDP_Codigo_Modelo_de_Procesos_Colectivos_Para_Iberoamerica.pdf
199
Luciano López Flores
Procesal Civil de 1993 (artículo 82); (iii) en la Ley Procesal del Trabajo de 1996; (iv) la
Ley de facultades; (v) normas y organización del INDECOPI; (vi) en el nuevo Código de
los Niños y Adolescentes del año 2000 (con igual regulación al Código abrogado); (vii) en
la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo del año 2001; (viii) en el
Código Procesal Constitucional del año 2004; (ix) en la Ley General del Ambiente
del año 2005; (x) la nueva Ley Procesal del Trabajo del año 2010; y, (xi) en el
Código de Protección al Consumidor del mismo año 2010(126). Pero, ¿qué son los
derechos difusos?, ¿cómo se originaron?, ¿qué los caracteriza?
En principio, habría que decir que nacieron como consecuencia del fenómeno de la
masificación social que produjo nuevas relaciones entre el individuo y la sociedad (127).
Se caracteriza por el reconocimiento y la legitimación de organizaciones intermedias
que encuentran su fundamento en la solidaridad, y que rompen con las respuestas
ofrecidas por un Derecho basado en el carácter individual de las situaciones
jurídicas(128). Se les considera “derechos” en la medida que se adhieren a la tercera
generación de derechos fundamentales que refiere la teoría constitucional, es decir,
aquellos representados por los derechos de solidaridad(129).
(126)
PRIORI POSADA, Giovanni. Artículo 82. Patrocinio de intereses difusos. En: CAVANI, Renzo (coor-
dinador): Código Procesal Civil comentado por los mejores especialistas. Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I,
2016; p. 501.
(127)
AGUERRIZABAL GRÜNSTEIN, Maite. Óp. cit.; p. 74.
(128)
Ibídem.
(128)
INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL. Loc. cit.
(130)
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. STC N° 01757-2007-PA/TC, del 30 de noviembre de 2009
(referencia del 1 de agosto de 2018). Disponible en web: http://www.tc.gob.pe/jurispruden-cia/2009/01757-
2007-AA.html
(131)
AGUERRIZABAL GRÜNSTEIN, Maite. Loc. cit.
200
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
Los derechos o intereses difusos presentan distinciones con otros tipos (colectivos o
individuales homogéneos) que se destacan en propuestas como la que contiene el
Anteproyecto de Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica (132) o el
Anteproyecto de Reforma del Código Procesal Civil peruano(133). Ahora, ¿cómo influye
el paradigma del Estado Ambiental de Derecho en el instituto de los derechos difusos y
en la aparición de los denominados derechos intergeneracionales?
El impacto, en mi concepto, se encuentra, en primer lugar, en el fuerte componente ético que los
nutre, puesto que ambos se desenvuelven (como ya se ha visto a la luz de la jurisprudencia de la
Corte Constitucional Colombiana y en la reciente Opinión Consultiva OC-23/17 de la Corte
IDH) en la plataforma de los enfoques biocéntrico(134) y ecocéntrico(135)
(132)
“Artículo 1.- Ámbito de aplicación de la acción colectiva
La acción colectiva será ejercida para hacer valer pretensiones de tutela de:
I - intereses o derechos difusos, así entendidos los supraindividuales, de naturaleza indivisible, de que sea
titular un grupo, categoría o clase de personas ligadas por circunstancias de hecho o vinculadas entre sí o con
la parte contraria por una relación jurídica base;
II - intereses o derechos individuales homogéneos, así entendido el conjunto de derechos subjetivos
individuales, provenientes de origen común, de que sean titulares los miembros de un grupo, categoría o
clase”.
Véase INSTITUTO IBEROAMERICANO DE DERECHO PROCESAL. Código Modelo de Procesos
Colectivos para Iberoamérica. 2004 (referencia del 29 de julio de 2018). Disponible en web: http://www.
iibdp.org/images/codigos_modelo/IIDP_Codigo_Modelo_de_Procesos_Colectivos_Para_Iberoamerica.pdf
(133)
“Artículo 841.- Derechos supraindividuales. El proceso colectivo tutela:
1. Derechos difusos. Son aquellos de naturaleza indivisible, de titularidad de un conjunto de personas de
difícil individualización y vinculadas por circunstancias de hecho contingentes.
2. Derechos colectivos. Son aquellos de naturaleza indivisible, de titularidad de un grupo, categoría o
colectividad de personas vinculadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica común. 3.
Derechos individuales homogéneos. Son aquellos que corresponden a personas titulares de derechos
individuales similares y cuya afectación deriva de un hecho común”.
Véase MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Resolución Ministerial N° 0070-2018-JUS
del 5 de marzo de 2018 (referencia del 2 de agosto de 2018). Disponible en web: https://img. legis.pe/wp-
content/uploads/2018/04/LP-Proyecto-de-reforma-al-Codigo-Procesal-Civil.pdf
(134)
Cabe recordar que en la Sentencia T-622/2016 ya citada, la Corte Constitucional señaló en su fundamento
5.9 que el enfoque ecocéntrico:
“[P]arte de una premisa básica según la cual la tierra no pertenece al hombre y, por el contrario, asume que el
hombre es quien pertenece a la tierra, como cualquier otra especie. De acuerdo con esta interpretación, la
especie humana es solo un evento más dentro de una larga cadena evolutiva que ha perdurado por miles de
millones de años y por tanto de ninguna manera es la dueña de las demás especies, de la biodiversidad ni de
los recursos naturales como tampoco del destino del planeta. En consecuencia, esta teoría concibe a la
naturaleza como un auténtico sujeto de derechos que deben ser reconocidos por los Estados y ejercidos bajo la
tutela de sus representantes legales, verbigracia, por las comunidades que la habitan o que tienen una especial
relación con ella”.
Véase CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-622 del 10 de noviembre de 2016.
(referencia del 28 de julio de 2018). Disponible en web: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/
t-622-16.htm
(135)
Asimismo, en la lógica de lo establecido por la Corte Constitucional Colombiana en su jurisprudencia,
201
Luciano López Flores
que han dado lugar, sobre todo este último, a considerar a los bienes de la naturaleza
como sujetos de derechos, por un lado, y que las generaciones futuras tienen derechos
intergeneracionales (Corte Suprema de Colombia), por otro.
En tercer lugar, los dos aspectos anteriores permiten justificar la articulación entre los
derechos difusos y los derechos intergeneracionales en sus marcos temporales. En efecto,
en el caso de los derechos difusos, estos comprenden la tutela de derechos fundamentales
de una diversidad de sujetos cuya titularidad es difuminada debido a la situación de derecho
material contingente que los une y que es causante del acto amenazante de tales derechos.
Nótese que los sujetos de derechos indeterminados afectados por la situación de derecho
material, son individuos que existen en un tiempo presente, actual, que forman parte de una
comunidad y que se hayan influenciados por un componente moral de solidaridad social
(comunitaria, en términos coloquiales) que los lleva a que cualquiera de ellos pueda
recurrir a la jurisdicción para tutelar esos bienes de interés compartido: ambientales, de
patrimonio cultural, del consumidor, etc.
202
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
En ese sentido, atendiendo a los planos temporales, mientras que los derechos difusos
operan de cara a la vulneración actual y concreta de derechos ambientales o culturales o
ante la amenaza patente, inmediata, de tales derechos; los derechos intergeneracionales
trabajan exclusivamente de cara a la amenaza prospectiva de los derechos ambientales o de
patrimonio cultural de las generaciones futuras, a partir de hechos representativos de
vulneración (o amenaza patente o inmediata) de tales derechos en el presente, los cuales
dotan de objetividad al análisis prospectivo. Constituyen hechos generadores de la
vulneración prospectiva de estos derechos intergeneracionales.
(137)
Ídem.; p. 192.
(138)
De manera sustancialmente similar a lo que ocurre con el nasciturus que tiene reconocimiento
constitucional como sujeto de derechos para todo lo que le favorece.
203
Luciano López Flores
Dicho género humano y la titularidad frente a sus derechos presentan dos escenarios
frente a la vulnerabilidad: aquellos derechos que han sido vulnerados o aquellos
derechos que son vulnerables. Los primeros, pueden entenderse como aquella relación
directa entre causas y consecuencias, es decir, la determinación de un nexo causal que
generó afectaciones sobre la titularidad de sus derechos; y los segundos, aquellos
derechos que si bien no han sido vulnerados, están en peligro de serlo. Ambos
escenarios de vulnerabilidad cobijan los derechos subjetivos y colectivos, tanto de las
generaciones presentes como de las generaciones futuras”(139).
Redondeando todo este análisis, no le falta razón a Santacoloma cuando afirma que:
“[E]l papel del Derecho es preponderante para establecer criterios de justicia social.
Por esto, el hecho de que las generaciones futuras no sean objeto de medidas que
respondan a sus características propias como sujetos que la sociedad reconoce como
posibles víctimas de nuestras complejas decisiones sobre el desarrollo económico,
implica exclusión y desconocimiento de sus derechos y de nuestras obligaciones para
con ellas. No existe, entonces, identificación de nuestras sociedades con lo que serán
en décadas o siglos, y por lo mismo, la posibilidad de ser reconocidas como sujeto al
que se le deben garantizar acceso a sus derechos, es inexistente”(140).
Es por eso que resulta necesario que el Derecho Procesal conciba tutelas adecuadas y
eficaces para las situaciones de derecho material que surgen, por un lado, en la idea de
controlar que el Estado adopte políticas de desarrollo sustentable; y, por otro, de afrontar
las amenazas o vulneraciones en el presente, y en visión prospectiva, a los derechos de las
(139)
MUNÉVAR QUINTERO, Claudia. Óp. cit.; p. 194.
(140)
SANTACOLOMA MÉNDEZ, Laura. Óp. cit.; p. 54.
204
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
Sin embargo, han sido expresados serios reparos al modelo actual del proceso de amparo(143). Se
ha sostenido que para garantizar un recurso sencillo, rápido y eficaz para la defensa de los
derechos fundamentales, como lo exige el artículo 25 de la Convención Americana de Derechos
Humanos (“CADH”), la técnica anticipatoria para la tutela cautelar o satisfactiva, otorgada
mediante un procedimiento preliminar de trámite sumario y con cognición
(141)
Luis Guilherme Marinoni, siempre desde la óptica de la influencia del Estado Constitucional en el pro-ceso,
señala que:
“El derecho de acción tiene como corolario el derecho a las técnicas procesales adecuadas a la tutela de las
varias necesidades del derecho material y de la realidad social. Entre esas técnicas están no sólo los
procedimientos construidos para permitir el acceso a la jurisdicción de la población económicamente menos
favorecida, los procedimientos destinados a la tutela de los derechos difusos, colectivos e indivi-duales
homogéneos y los destinados a la protección de específicas situaciones de derecho sustancial, sino
especialmente a las varias sentencias (mandamental, etc.), los diversos medios de ejecución (astreintes, etc) y
las técnicas de anticipación de tutela”.
Véase MARINONI, Luis. Introducción al Proceso Civil (C. Delgado, Trad.). Lima: Palestra, 2015; p. 163.
(142)
(i) Código de los Niños y Adolescentes; (ii) Ley Procesal del Trabajo; (iii) la Ley de facultades; (iv) nor-mas
y organización del INDECOPI; (v) Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo; (vi) Ley General
del Ambiente; y, (vii) el Código de Protección al Consumidor.
(143)
LÓPEZ FLORES, Luciano. Óp. cit.
205
Luciano López Flores
sumaria material(144), resulta ser lo más adecuado no solo desde el punto de vista formal
de las características del modelo, desde el Estado Constitucional como paradigma y
como exigencia positiva(145).
No obstante, más allá de estas cuestiones, quien alegue la defensa de derechos intergeneracio-
nales y desee acudir a la vía del amparo para ello, requerirá, forzosa e indispensablemente,
pedir, de modo acumulado, la tutela de derechos difusos ante la violación, o amenaza patente de
vulneración, concreta y actual de derechos ambientales o del patrimonio cultural,
(144)
La tutela sumaria es una tutela prestada bajo cognición sumaria material, que es distinta de la tutela
jurisdiccional prestada mediante procedimiento sumario (sumariedad formal). Dicho de otro modo, la
cognición sumaria material, a diferencia de la cognición completa o plenaria, importa el juicio (decisión
racional) que toma el juez sobre la base de la actuación de limitados medios probatorios pero cuya
contundencia le permite: “[C]onvencerse respecto de la plausibilidad de las alegaciones fáctico-jurídicas que
las partes realizan en el proceso. No se exige del juez certeza sobre la verdad (relativa y objetiva) de las
alegaciones procesales. El orden jurídico se contenta con la posibilidad fundada de que la parte tenga razón en
sus alegaciones”. Véase MITIDIERO, Daniel. La Justicia Civil en el Estado Constitucional. Diálogos para un
diagnóstico (R. Cavani & C. Delgado, Trans). Lima: Palestra, 2016; pp. 97 y 98.
En nuestro medio, Cairo refiere que la sumariedad contemplada en el artículo 9 del Código Procesal
Constitucional (CPConst) es una sumarización procedimental (sumariedad formal, en palabras de Mitidiero)
que conlleva a que el juez brinde una justicia de probabilidad y no de certeza. Véase CAIRO ROLDÁN,
Omar. Ausencia de etapa probatoria Código Procesal Constitucional Comentado. Lima: Gaceta Jurídica,
Tomo I, 2015; p. 240.
En mi concepto, no es correcta su apreciación porque confunde cognición sumaria material con sumariedad
procedimental. Esta última es la concentración de los actos procesales o etapas del proceso, a efectos de
llevarse a cabo de modo célere. La vía procedimental abreviada en el proceso civil, por ejemplo, es un caso de
sumarización procedimental que no sacrifica la cognición material plena, es decir, el juicio al que arriba el
juez al final del proceso sobre la base de todo el material probatorio actuado. El artículo 9 del CPConst, al
limitar los medios probatorios y colocar una fuerte carga de prueba en el demandante, conlleva una cognición
sumaria material puesto que coloca al juez frente a un juicio de alta probabilidad de certeza sobre los hechos
alegados, pero no una total certeza que, en teoría, garantiza la cognición material completa.
Para mayor información sobre la tutela sumaria, véase PROTO PISANI, Andrea. La tutela jurisdiccional.
Lima: Palestra, 2014; pp. 321-356.
(145)
Se ha señalado también que, diseñado así este modelo, la residualidad se torna innecesaria. La técnica
anticipatoria que debiera estar presente en cualquier proceso de estructura civil, independientemente de sus
especialidades (laboral, civil, comercial, familia, contencioso administrativo, etc), serviría para los casos de
tutela urgente por necesidad de tutelar derechos fundamentales. Sería el mecanismo más idóneo
que cumple los estándares de rapidez, sencillez y eficacia, tanto en el ámbito formal como material, que exige
el artículo 25 de la CADH. No existiría razón alguna para atribuirle al demandante esa carga de discernir
entre vías procesales “satisfactorias”. Y, en ese mismo sentido, este proceso preliminar articula do en torno a
la tutela de urgencia, con técnica anticipatoria, si fuera una tutela satisfactiva concedida al demandante, sería
susceptible de ser contradicha la decisión en un proceso con cognición plena (de trámite sumarial u ordinario),
que coloque en los hombros del demandante (otrora demandado en la tutela de urgencia) todo el peso de un
alto estándar de prueba destinado a destruir la probabilidad bastante que en su momento determinó la
concesión de tutela al otrora demandante. Véase LÓPEZ FLORES, Luciano. “Las Limitaciones Probatorias
en el Proceso de Amparo. Una mirada desde el Art. 25 de la CADH para un nuevo Modelo de Proceso de
Tutela de los Derechos Fundamentales”. En: PRIORI POSADA, Giovanni (coordinador). La Prueba en el
Proceso. Libro de Ponencias del VIII Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución.
Lima: Palestra, 2018; p. 279.
206
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
Mucho más útil que el texto legal propuesto es exigir que el Juez, al admitir la demanda,
haga una calificación previa de que la tutela de los derechos intergeneracionales solicitada
por el actor (que, como ya se ha visto, requiere pedir, previa y concurrentemente, la tutela
de derechos difusos), sea tal a la luz del hecho (acto estatal o privado) o norma cuya
constitucionalidad cuestiona por vulnerar derechos ambientales o del patrimonio cultural,
con vínculo intergeneracional. Una fórmula, puede ser el requerimiento inmediato de
(146)
SALGADO, José. “El proceso colectivo, la pretensión representativa y sus falsos sustitutos. Un intento por
desmitificar una herramienta indispensable”. En: PRIORI POSADA, Giovanni (coordinador). Derecho
Material y Proceso. El modo cómo el proceso se adecúa a la tutela del derecho material. Libro de Ponencias
del VII Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución. Lima: Palestra, 2017; p. 359.
207
Luciano López Flores
No es, por tanto, adecuada una técnica procesal como la esbozada en el artículo 845 del
Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil peruano. Lo adecuado es exigir que el
juez asuma su rol de tomar decisiones justificadas sobre la existencia (verosimilitud o
apariencia de verosimilitud) de un caso de derechos intergeneracionales. He allí la
utilidad de distinguir entre derechos difusos de derechos intergeneracionales y, por
ende, de requerir tutela adecuada al caso concreto para cada uno de ellos. Y es que
resulta evidente que en los casos donde se discutan derechos intergeneracionales,
estamos frente a un auténtico litigio de interés público, cuya justicia dialógica no puede
descansar en los calificativos del citado artículo 845 del texto del Proyecto de Reforma
del Código Procesal Civil peruano.
(147)
LÓPEZ FLORES, Luciano. Óp. cit.; p. 278.
(148)
Ibídem.
(149)
Me persuade el modelo propuesto por Mitidiero:
208
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
Todo este razonamiento sería plenamente válido para la tutela ordinaria de los
derechos intergeneracionales. Es decir, que su técnica procesal debiera organizarse
con un fuerte componente de justicia dialógica forzosa, imperativa, dado que se
trata de un litigio de interés público. Y las situaciones que requieran de tutela de
urgencia, tendrían que ser abordadas, antes de iniciar el proceso o durante su
trámite, a través de la tutela cautelar o satisfactiva con técnica anticipatoria.
“[E]l principio general del que hay que partir es el de que solo el titular del
derecho puede disponer del mismo y que, atendido que una manera de disponer de
él es deducirlo en el proceso, en este solo podrá dictarse una sentencia sobre el
fondo, esto es, solo podrá decidirse sobre este derecho subjetivo si las partes han
afirmado su titularidad, es decir, si existe legitimación ordinaria. Si las partes ni
siquiera han afirmado esa titularidad no cabe decidir sobre el derecho”(150).
“Si la técnica anticipatoria tiene por objetivo hacer frente a la urgencia, bien puede ser el caso de que sea
necesaria la instauración de un proceso preliminar para su prestación. Es lo que la doctrina italiana suele
denominar de tutela urgente ad causam. En ese caso, el proceso preliminar funciona como verdadera porción
del proceso posterior que buscará completar la cognición del derecho a la tutela del derecho [léase, cautelar]
o del derecho a la seguridad del derecho [léase, satisfactiva]”.
Véase MITIDIERO, Daniel. La Justicia Civil en el Estado Constitucional. Diálogos para un diagnóstico.
(R. Cavani & C. Delgado, Trans). Lima: Palestra, 2016; p. 101.
(150)
MONTERO AROCA, Juan. De la legitimación en el proceso civil por el Bosch, 2007; p. 320.
209
Luciano López Flores
Pero esta noción de legitimación ordinaria fue replanteada en el tiempo debido a que,
como lo he señalado antes, la sociedad de masas complejizó las relaciones jurídicas,
surgiendo conflictos que sobrepasaron el molde de la relación material intersubjetiva.
Asuntos como la protección del consumidor, derechos ambientales, patrimonio cultural,
etc, condujeron a que la dogmática procesal construya la noción de legitimación
extraordinaria, es decir, aquella que supone que una persona, grupo de personas o
personas jurídicas (cuyo giro social sea dedicarse a este tipo de litigio), invoque(n)
cotitularidad sobre los derechos fundamentales afectados (o amenazados) por una
situación (indivisible) de derecho material (ocurrida de modo contingente), cuya
titularidad le corresponde a un conjunto indeterminado de personas. Ello dio lugar a los
derechos de solidaridad, representados en los denominados (i) intereses difusos, (ii)
colectivos; o, (iii) individuales homogéneos.
(151)
Ídem.; p. 81.
(152)
PRIORI POSADA, Giovanni. “Artículo 82. Patrocinio de intereses difusos”. En: CAVANI, Renzo
(coordinador). Código Procesal Civil comentado por los mejores especialistas. Lima: Gacet Jurídica, Tomo I,
2016; pp. 506-508.
(153)
El profesor Priori referencia que en torno a esta polémica se adhirieron, en uno u otro sentido, diversos autores
nacionales: Hurtado Reyes, Liñán, Arana, Raffo La Rosa.
(154)
PRIORI POSADA, Giovanni. Óp. cit.; p. 507.
210
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
“[L]a esencia de la legitimidad para obrar no es otra que la rigurosa exigencia de que
participe en la relación procesal quien invoca ser parte de la relación material […].
[P]or lo tanto, la legitimidad para obrar no puede consistir en un relajamiento de la
exigencia –sea cual fuera la razón y la necesidad social que la sustente– porque
entonces habremos solucionado un problema jurídico pervirtiendo una institución en
su núcleo, cuando es posible que la actitud científica adecuada hubiera sido ubicar otra
institución en donde la hipótesis requerida se cobije sin violentarla, o tal vez la
solución hubiese sido crear otra. […] [M]ucho más sencillo y menos depredador y
maltratante para el uso de las categorías procesales considerar que cuando la norma
prescribe que el Ministerio Público, una asociación civil o cualquier ciudadano pueden
demandar la defensa de un derecho difuso […] lo que está otorgando a cada quien es
una representación de origen legal”(155).
Con el aprecio que me merecen los protagonistas de este debate, en mi opinión, a la luz
de sus argumentos, la cuestión surge en vista que ambos observan el fenómeno de la
situación de derecho material que sirve de soporte para la invocación de derechos
difusos, desde la perspectiva de la teoría de la relación subjetiva.
No de otro modo se explica, en el caso de Priori, que afirme que los problemas de
legitimación se resuelven “desde el propio instituto de la legitimación, concediéndosela de
modo extraordinario a sujetos distintos a aquellos que, siguiendo las reglas generales, las
tendrían” (el énfasis es añadido)(156). Es decir, el fenómeno de la situación de los derechos
difusos corresponde a una relación material que no es intersubjetiva, individualista,
“normal”, para seguir la terminología de este autor. Y es que, si así lo fuera, el actor tendría
que seguir “las reglas generales” de legitimación. Lo propio con Monroy, quien empieza su
argumento subrayando que “la esencia de la legitimidad para obrar no es otra que la
rigurosa exigencia de que participe en la relación procesal quien invoca ser parte de la
relación material” (el énfasis es añadido)(157). Por eso acusa de que el argumento de Priori
“pervierte” el instituto de la legitimación y que, ante estas situaciones, “hubiera sido ubicar
otra institución en donde la hipótesis requerida se cobije sin violentarla, o tal vez la solución
hubiese sido crear otra”(158). No obstante, al parecer este jurista no encontró algún instituto
distinto en su búsqueda ni propuso alguno nuevo, puesto que,
(155)
MONROY GALVEZ, Juan, citado por PRIORI POSADA, Giovanni. Artículo 82. Patrocinio de intereses
difusos. En: CAVANI, Renzo (coordinador): Código Procesal Civil comentado por los mejores especialistas.
Lima: Gaceta Jurídica, Tomo I, 2016; pp. 506-508.
(156)
Ibídem.
(157)
Ibídem.
(158)
Ibídem.
211
Luciano López Flores
Rescato lo dicho por Monroy: “tal vez la solución (a este debate) hubiese sido crear otra
(institución)”(159). Y es que esa reflexión invita a dejar de mirar el fenómeno de la situación
de derecho material que está tras la invocación de derechos difusos bajo la óptica de la
teoría de la relación subjetiva, puesto que la génesis misma del instituto en comento no
tiene manera de anclar en hipótesis de relaciones jurídicas materiales intersubjetivas(160).
“Cuando se dice que la jurisdicción se destina a dar tutela a los derechos, debemos alejarnos de
las antiguas concepciones privatistas, propias del Siglo XIX, especialmente del concepto de
derecho subjetivo, característico al espíritu de esa época y desarrollado
particularmente por Windscheid. […] Ese concepto de derecho subjetivo, como no
podría dejar de ser –delante de la evidente relatividad histórica de las doctrinas jurí-
dicas– recibió una fuerte influencia del principio de la autonomía de la voluntad, lo
cual, como se sabe, fue influencia del sistema individualista que marcó el siglo XIX.
(159)
Ibídem.
(160)
Y es que, por ejemplo, una cláusula como la que contiene el artículo 66 de la Constitución peruana de 1993
echa por tierra cualquier pretensión de argumentar la existencia de relaciones materiales intersubjetivas. Su
texto dice: “Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación”. ¿Quiere decir
que los más de treinta millones de peruanos somos parte de una relación material intersubjetiva con el
causante (Estado o particulares) de la violación o amenaza de derechos ambientales por afectación (o amenaza)
de los recursos naturales? Si se insistiera en responder la pregunta desde el código de lenguaje de la teoría de
la relación subjetiva, pues sin duda sería afirmativa. Desde allí hay un sinnúmero de “legitimados
extraordinarios”.
212
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
Así, por ejemplo, el Estado tiene el deber de tutelar, a través de normas y actividades
fáctico-administrativas el medio ambiente. No obstante, también debe darle tutela
jurisdiccional, conforme las necesidades derivadas de la situación concreta. Eso porque
una determinada situación concreta puede demostrar la necesidad de tutela
jurisdiccional inhibitoria, otra de tutela jurisdiccional resarcitoria en la forma
específica y así por delante. El Estado tiene el deber de prestar la tutela jurisdiccional
prometida por los derechos transindividuales o individuales”(161).
Así las cosas, quien se presenta ante el juez invocando la tutela de los derechos difusos,
vista desde la teoría de la tutela de los derechos (y no de la teoría de la relación subjetiva),
instrumentaliza un instituto particular que no se funda en la legitimación (puesto que, a su
vez, esta se funda en las relaciones intersubjetivas) sino en la personalidad procesal(162) de
un sujeto para actuar en un proceso pidiendo la tutela de derechos difusos. Y cuando lo
hace no afirma ostentar titularidad alguna. Cuando formula la pretensión en la demanda, el
sustento constitucional de tal acto procesal es el principio de solidaridad que imprime la
actuación de la tutela de los derechos fundamentales que representan los derechos difusos.
(161)
MARINONI, Luis. Óp. cit.; pp. 76 y 77.
(162)
Personalidad procesal es, como bien dice Mitidiero, la capacidad para ser parte. Es decir, siempre que la ley
reconozca personalidad procesal a entes despersonalizados en el plano del derecho material; estos tendrán
igualmente derecho al proceso justo, es decir, aquel modelo de proceso, propio del Estado Constitucional, que
tiene por misión colaborar en la realización de la tutela efectiva de los derechos mediante la organización de
un proceso justo. Se trata, a guisa de ejemplos, del caso del nasciturus, condómino, sociedad en común,
grupos mínimamente organizados, entre otros. Véase MITIDIERO, Daniel (2016). La Justicia Civil en el
Estado Constitucional. Diálogos para un diagnóstico (R. Cavani & C. Delgado, Trans). Lima: Palestra; pp.
132 y 133.
(163)
Y menos aún desde la representación, puesto que ambas categorías son propias de relaciones intersubjetivas.
213
Luciano López Flores
Sin embargo, especial mención merece la colocación de barreras burocráticas judiciales que
limitan la comparecencia legítima de sujetos que pretendan activar el proceso (de amparo u
ordinario colectivo) para la tutela de derechos difusos y derechos intergeneracionales, las
cuales se encuentran en los artículos 843 y 844 del Proyecto de Reforma del Código
Procesal Civil peruano(164), los cuales están inspirados en los artículos 2 y 3 del
(164)
“Artículo 843.- Legitimación para la tutela de los derechos colectivos, difusos e individuales homogéneos.
Tienen legitimación para plantear una pretensión en tutela de un derecho colectivo, difuso e individual
homogéneo:
1. La Defensoría del Pueblo,
2. El Ministerio Público,
3. Las entidades de la administración pública que tengan entre sus funciones conforme a ley, la defensa de los
derechos cuya pretensión se plantea en el proceso,
4. Las personas jurídicas sin fines de lucro con un año previo de constitución y que estatutariamente incluyan
entre sus finalidades la defensa de los derechos previstos en este capítulo.
5. Las comunidades campesinas y nativas de la localidad en la que se pretende que produzcan los efectos de la
sentencia, representadas conforme a ley. En el caso de la tutela de derechos individuales homogéneos solo
podrán actuar en beneficio de sus miembros.
6. Los pueblos indígenas representados por sus autoridades en la que se pretende que produzcan los efectos de
la sentencia. En el caso de la tutela de derechos individuales homogéneos solo podrán actuar en beneficio de
sus miembros.
7. Los gobiernos locales o regionales de la localidad en la que se pretende que produzcan los efectos de la
sentencia, solo para tutela de derechos difusos.
8. Los Colegios profesionales en el ámbito de su competencia. Las leyes especiales podrán regular requisitos
adicionales en el ámbito de su competencia.
Artículo 844.- Control judicial de la legitimación.
Recibida la demanda el juez revisa que el demandante esté legitimado conforme los supuestos previstos en el
artículo anterior. En el caso del inciso 4 de dicho artículo verifica que las personas jurídicas tengan solvencia
financiera para asumir los gastos del proceso que se inicia y solvencia profesional para tutelar los derechos
cuya protección reclama en el proceso. Adicionalmente, verifica la solvencia ética de sus directivos y
representantes. Con tal fin, el juez puede pedir información adicional a la presentada por el demandante y/o
convocar a una audiencia para evaluar tales situaciones. Durante el transcurso del proceso, el juez debe
controlar la correcta actuación del demandante en la protección judicial de los derechos del grupo y la
214
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
“El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los
ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá
tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las
autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran
peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción
de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la
población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso
efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre estos el resarcimiento de daños y
los recursos pertinentes”(165)(el énfasis es añadido).
La técnica procesal de justicia dialógica constituye, pues, una medida necesaria y menos
gravosa a la limitación de la comparecencia legítima de los actores de este tipo de tutela
conducción del proceso. Excepcionalmente, durante el transcurso del proceso el juez puede revisar
nuevamente las condiciones de solvencia previstas en el primer anterior”.
Véase MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS. Resolución Ministerial N° 0070-2018-JUS.
5 de marzo de 2018 (referencia de 2 de agosto de 2018). Disponible en web: https://img. legis.pe/wp-
content/uploads/2018/04/LP-Proyecto-de-reforma-al-Codigo-Procesal-Civil.pdf
(165)
NACIONES UNIDAS. Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. 1992. (referencia de 1
de agosto de 2018). Disponible en web:http://www.un.org/spanish/esa/sustdev/documents/declaracionrio.htm
215
Luciano López Flores
y que, a la par, garantice a través de los reflectores prendidos del escrutinio público
del desarrollo del proceso y, sobre todo, de la decisión judicial.
8. Reflexiones finales
“Una tarea básica de los investigadores modernos del derecho procesal civil es
exponer el impacto que en el derecho sustantivo tienen los diferentes mecanismos
para el procesamiento de litigios. En consecuencia, deben ampliar su visión más
allá de los tribunales; deben utilizar la información proveniente de los análisis
sociológicos, políticos, psicológicos, económicos y de otros tipos, y deben
aprender de otras culturas. El “acceso” [a la justicia], por tanto, no es solo un
derecho social fundamental cada vez más reconocido, sino también
necesariamente es un enfoque central en la investigación y la enseñanza procesal
moderna. Su estudio presupone tanto una ampliación como una profundización de
los objetivos y los métodos de la ciencia jurídica moderna”(166).
Estoy convencido que el reto a la humanidad que supone el cambio global, pone en
valor nuevamente dichas reflexiones. Creo que, desde la academia, debemos
movilizar el análisis, las reflexiones, el sano y respetuoso debate, pero, sobre todo,
la invitación al diálogo que parta del compromiso de abrirnos a la reflexión,
parafraseando a Dworkin, muy en serio del enraizamiento cultural que representa el
tránsito del paradigma del Estado Constitucional en América Latina. Con mayor
razón si la amenaza del cambio climático afecta más a los países de la región, lo
cual justifica que, como bien señala Pajares, dicho fenómeno tenga su relato desde
lo latinoamericano y contribuya a la evolución de los debates internacionales sobre
el derecho a la sustentabilidad y los derechos intergeneracionales(167).
(166)
CAPPELLETTI, Mauro y GARTH, Bryan. Óp. cit., p.13.
(167)
PAJARES, Erick. “Políticas biocéntricas y ética intergeneracional. El principio de guardianía de la Tierra”.
En: Sin paradero final. N° 33. Lima: Desco, julio 2018; p. 338.
216
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
Las reflexiones aquí expuestas giran en torno a esta nueva corriente que debe calar
en la cultura jurídica latinoamericana. Por ello, he querido pasar revista al impacto
de esta teoría en lo concerniente a la tutela de los derechos difusos, con especial
énfasis en la legitimación. He sometido los postulados de la dogmática procesal
sobre la materia en estudio, al rigor del “calentamiento” que ejerce en las
instituciones jurídicas el tránsito de los paradigmas que presencia América Latina:
el Estado Constitucional y el Estado Ambiental de Derecho. Y de esa colocación en
el banco de pruebas de ambos paradigmas, los resultados de dichas pruebas han
arrojado reflexiones y planteamientos como los abordados en este trabajo.
217
Luciano López Flores
Bibliografía
CAMUS SINTES, Albert. L´homme révolté. (L. Echávarri, Trad.) Buenos Aires: Losada,
(trabajo original publicado en 1951), 1978.
218
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
219
Luciano López Flores
220
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
Roberto (Compilador). Por una justicia dialógica: El Poder Judicial como promotor de la
LANDA ARROYO, César. La Constitucionalización del Derecho. El caso del Perú. Lima:
Palestra, 2018.
LÓPEZ FLORES, Luciano. “Los “Poderes Judiciales”, proceso y política judicial: una
MARINONI, Luis. Introducción al Proceso Civil. (C. Delgado, Trad.). Lima: Palestra,
2015.
MARINONI, Luis. “Derecho a la tutela judicial de los derechos”. En: PRIORI POSADA,
Giovanni (coordinador). Proceso y Constitución. Derecho Material y Proceso. El modo
cómo el proceso se adecúa a la tutela del derecho material. Ponencias del Séptimo
Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución. Lima: Palestra,
2017.
221
Luciano López Flores
MUNÉVAR QUINTERO, Claudia. Los sujetos de las futuras generaciones: ¿Quiénes son
los titulares de derechos intergeneracionales ambientales?. N° 79. Volumen XXXII. Zulia:
Universidad de Zulia Maracaibo, 2016; pp. 184-196.
222
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
223
Luciano López Flores
SALGADO, José. “El proceso colectivo, la pretensión representativa y sus falsos sustitutos.
Un intento por desmitificar una herramienta indispensable”. En: PRIORI POSADA,
Giovanni (coordinador). Derecho Material y Proceso. El modo cómo el proceso se adecúa
a la tutela del derecho material. Libro de Ponencias del VII Seminario Internacional de
Derecho Procesal: Proceso y Constitución. Lima: Palestra, 2017.
VALENCIA CARMONA, Salvador. En torno a las acciones y los procesos colectivos. Ciudad
de México: Universidad Nacional Autónoma de México, 2017 (referencia del 29 de
224
La Legitimación en el Amparo (y el Proceso) Colectivo
edición, 2009.
ZAPIAIN AIZPURU, Maite. Crónica de una muerte anunciada. Una revisión de Los
límites del crecimiento. Madrid, diciembre de 2010. (referencia del 1 de agosto de 2018).
225
La adecuada representatividad del legitimado en la
tutela colectiva del derecho a la consulta previa(*)
Carlos Glave(**)
Gonzalo Bernales(***)
Sumilla
Palabras Clave
227
Carlos Glave y Gonzalo Bernales
1. Introducción
El derecho a la consulta previa es uno de naturaleza compleja por una serie de factores que
veremos más adelante, pero permite visualizar la importancia de implementar la tutela colectiva
para la defensa de este tipo de derechos. Asimismo, se trata de un derecho de particular
importancia en los últimos años en la región, debido a que a través de este se busca garantizar la
inclusión de los pueblos indígenas u originarios en los procesos de toma de decisión del Estado
respecto de aquellas medidas legislativas o administrativas que les afecten directamente.
Si bien resulta importante repensar todas las instituciones procesales desde la óptica de los
procesos colectivos, en el presente artículo nos centraremos en uno de los presupuestos
procesales más importante para el diseño de la tutela colectiva: la legitimidad para obrar. El
presente artículo desarrolla conceptos básicos para la regulación de la legitimidad para
obrar en los procesos de tutela colectiva del derecho a la consulta previa.
Es preciso mencionar que el más reciente proyecto de reforma del Código Procesal
Civil del Ministerio de Justicia reserva una sección para la regulación de los procesos
colectivos y, específicamente, los procesos en los cuales se tutelan derechos de los
pueblos indígenas. En atención a ello, se incluirán en el desarrollo del presente artículo
comentarios a la regulación propuesta en la mencionada reforma.
2. Consideraciones generales
(1)
PRIORI, Giovanni. “La legitimidad para obrar. Comentario al artículo VI del Título Preliminar del Código
228
La adecuada representatividad del legitimado en la tutela colectiva del derecho a la consulta previa
Ahora bien, los sujetos legitimados para plantear una pretensión dentro de un
proceso y, por lo tanto, tener la calidad de parte, serán aquellos sujetos titulares de
la relación jurídico material subyacente al proceso. Los sujetos que forman parte de
la relación jurídica material (por ejemplo: acreedor-deudor, arrendatario-
arrendador, empleado-empleador, etc.) serán los sujetos legitimados para plantear
pretensiones que tengan por objeto resolver conflictos intersubjetivos de intereses
de esa relación jurídica material. Así, el acreedor podrá demandar el pago de la
deuda al sujeto deudor, el arrendador el desalojo del inmueble por parte del
arrendatario; y el empleado su reposición en el puesto de trabajo al empleador.
Sin embargo, existen algunos casos extraordinarios en los cuales tendrán legitimación
para obrar sujetos que no forman parte de la relación jurídica material. Es decir, podrán
plantear pretensiones y tener la calidad de parte en el proceso algunos sujetos que no
son titulares del derecho material cuya tutela se requiere mediante el proceso. Se trata
de los casos de legitimación para obrar extraordinaria, en los cuales la ley faculta a
ciertos sujetos con la posición habilitante para plantear pretensiones procesales(3). Un
ejemplo de legitimados extraordinarios lo podemos encontrar en la denominada acción
subrogatoria recogida en el artículo 1219 del Código Civil, norma que permite que el
acreedor ejerza derechos de su deudor con la finalidad de asegurar su acreencia.
Civil”. En: El Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Lima: Gaceta Jurídica, 1997; p. 68.
(2)
QUIROGA, Aníbal. “Legitimación y cosa juzgada en los procesos colectivos en el Perú”. En: Proceso y
Constitución. Las garantías del justo proceso. Ponencias del Tercer Seminario Internacional Proceso y
Constitución. Lima: Palestra, 2013; pp. 435-476.
(3)
PRIORI, Giovanni. Lóc cit.
229
Carlos Glave y Gonzalo Bernales
Sin embargo, tanto el nuevo paradigma del Estado Constitucional de Derecho como el
fenómeno de la globalización generaron la aparición (o desarrollo) de un tipo distinto de
derechos: los derechos indivisibles(5). Estos generaron un quiebre con las institucionales
procesales tradicionalmente concebidas para derechos divisibles e individuales. Así, se pone en
riesgo la efectividad de la tutela jurisdiccional de los derechos indivisibles, toda vez que las
institucionales procesales no permiten encauzar correctamente la tutela de estos derechos.
Los derechos individuales son aquellos que solo pueden ser tutelados mediante las for-
mas tradicionales de enjuiciamiento y resultan ser los derechos ampliamente conocidos
como el de propiedad, crédito, etc. Por su parte, los derechos individuales homogéneos
(4)
Ibídem
(5)
GIDI, Antonio. “The recognition of U.S. class action judgement abroad: the case of Latin America”.
En: Brooklyn Journal of international Law. Año 37, N° 3, 2012.
(6)
GLAVE, Carlos. “Modelos incompletos de proceso colectivos en el Perú”. En: Revista de
Análisis Especializado de Jurisprudencia. N° 38, 2011.
230
La adecuada representatividad del legitimado en la tutela colectiva del derecho a la consulta previa
no dejan ser derechos divisibles que pueden ser tutelados mediante las vías tradicionales de
enjuiciamiento, pero que por conveniencia pueden ser tutelados de manera colectiva. Para
ello, se establecen ciertos requisitos: (i) el origen común del hecho generador, (ii)
predominancia de las cuestiones colectivas, y (iii) la superioridad de la tutela colectiva(7).
Giannini propone un clásico caso que involucra derechos individuales homogéneos: los
pasajeros de un bus que sufre un accidente como consecuencia de la negligencia de la
compañía transportista. Si bien cada pasajero tiene un derecho individual de
resarcimiento por el daño causado, se cumplen los requisitos para que convenga tutelar
de manera colectiva sus derechos contra la empresa transportista. Este sería el típico
ejemplo de las class action for damages de los Estado Unidos, o por ejemplo la tutela
de los derechos de los consumidores de un producto en particular(8).
(7)
REGGIARDO, Mario. “Los problemas de la class action y su aplicación en el Perú”. En: Proceso y
Constitución. Las garantías del justo proceso. Ponencias del Tercer Seminario Internacional Proceso y
Constitución. Lima: Palestra, 2013; pp. 477-498.
(8)
BERNALES, Gonzalo. La tutela colectiva del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas:
¿Legitimación para obrar o representación procesal? Trabajo académico para optar por el título de segunda
especialidad en derecho procesal. Facultad de Derecho-PUCP, 2017.
(9)
Ibídem.
231
Carlos Glave y Gonzalo Bernales
232
La adecuada representatividad del legitimado en la tutela colectiva del derecho a la consulta previa
representatividad adecuada para que su demanda sea llevada adelante como un proceso
colectivo. Esto es importante porque en caso de que posea representatividad adecuada
el proceso será uno verdaderamente colectivo en donde la decisión del juez debiera
vincular a todos los miembros del grupo (determinado y determinable o no).
Este análisis debe realizarlo el Juez en el caso concreto, porque es posible que un
legitimado para demandar en el caso concreto no posea la representatividad
adecuada para llevar adelante –o liderar– el proceso colectivo que vinculará a todos
los miembros de la colectividad. De más está decir, que dicho análisis debe ser
matizado por el contexto específico de cada ordenamiento, de cada derecho
material, de las condiciones culturales y estructurales de cada país.
Uno de los aportes del presente artículo es plantear interrogantes y algunas certezas
respecto de la problemática de este análisis, y su impacto en la legitimidad para
obrar, en el caso del derecho a la consulta previa en el Perú.
Para continuar con el desarrollo del presente artículo es preciso mencionar algunas ca-
racterísticas fundamentales del derecho a la consulta previa, sobre las cuales construire-
mos nuestras premisas. Así, en el presente apartado pretendemos desarrollar tres ideas
fundamentales respecto de este derecho: (i) su desarrollo es convencional y la
regulación peruana es deficiente, (ii) se desprende directamente del derecho a la
autodeterminación de los pueblos indígenas, (iii) tiene naturaleza colectiva y no difusa.
El derecho a la consulta previa, como hemos dicho, forma parte de un derecho continente
como es el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas. Este ha tenido,
principalmente, un desarrollo convencional a nivel del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos. Así, el artículo 3 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de
los pueblos indígenas (DNUDPI) establece que “los pueblos indígenas tienen derecho a la
libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y
persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”.
233
Carlos Glave y Gonzalo Bernales
Artículo 4:
Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a
la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y
locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas.
Artículo 5:
Los pueblos indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias
instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales,
manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la
vida política, económica, social y cultural del Estado.
(10)
RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “Aproximación al contenido esencial del derecho a la libre determinación de
los pueblos indígenas”. En: Instituto de Defensa Legal (IDL), 2012, p. 24.
234
La adecuada representatividad del legitimado en la tutela colectiva del derecho a la consulta previa
obliga al operador jurídico a tomarlo en cuenta cuando está tratando con derechos
de los pueblos indígenas. Esto será especialmente relevante cuando veamos las
cuestiones determinantes para evaluar la legitimidad para obrar en los casos donde
se plantean pretensiones que tengan por objeto la tutela de derechos colectivos de
los pueblos indígenas, como el caso de la consulta previa.
De este modo, resulta evidente que los pueblos indígenas tienen el derecho a su libre
determinación política, cultural, económica, social, etc. Además, debe tomarse en
consideración que para los pueblos indígenas los conceptos de “vida digna”,
“desarrollo” y “prosperidad”; no significan lo mismo que para la sociedad mayoritaria
y para el Estado. Así, la única manera de permitir y viabilizar la libre determinación de
los pueblos indígenas es consultarles sobre su visión de “desarrollo” y su opinión sobre
las posibles políticas y/o proyectos que les pudieran afectar. El Tribunal Constitucional
ha entendido esto así, en la sentencia recaída en el Expediente N° 3343-2007-PA,
específicamente en su fundamento 23, cuando establece:
“Esta libre determinación, juntamente con la concepción que los pueblos indígenas
tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuración y sustento del derecho a
la consulta previa. Este derecho, que viene a ser una concretización también del
artículo 2. 17 de la Constitución, se encuentra explícitamente recogido en los
artículos 6 y 7 del Convenio N° 169. El artículo 6, literal a), indica que cada vez
que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar
directamente a los pueblos indígenas, el gobierno tendrá que consultar
previamente y median-te los procedimientos apropiados e instituciones
representativas. Tales consultas deberán efectuarse de buena fe y de forma
apropiada a las circunstancias del caso, con la finalidad de llegar a un acuerdo y
lograr el consentimiento de las medidas propuestas”.
En ese sentido, el derecho a la consulta previa se trata de un derecho que emana del
Convenio OIT N° 169, de los pactos internacionales de derechos humanos y de la pro-
(11)
Ídem.; p. 26.
235
Carlos Glave y Gonzalo Bernales
pia Constitución Peruana. Esto fue desarrollado mediante la Ley N° 29785 – Ley
de la Consulta Previa; la cual desarrolló el contenido y precisó el procedimiento de
aplicación de este derecho. Así, estableció que los pueblos indígenas tienen el
derecho a ser consultados previamente con la finalidad de alcanzar un acuerdo o
consentimiento a través de un diálogo intercultural que garantice su inclusión en la
toma de decisión del Estado respecto de cualquier medida legislativa y/o
administrativa que los afecte directamente (Ley N° 29785, artículo 2).
Quizás este punto resulta evidente para el lector, pero es de crucial importancia a
efectos del presente trabajo. Confundir su naturaleza generaría un importante
impacto en la regulación procesal que se diseñe para su tutela.
Es preciso aclarar que, más allá de la regulación legal que el Estado establezca para
determinar la existencia y pertenencia de un sujeto al pueblo indígena, debemos
considerar las propias costumbres y reglas internas y ancestrales de los pueblos
indígenas para la pertenencia a estos. Es decir, que la relación jurídica de base que
vincula a los sujetos del grupo estará definida por aquellas reglas y/o requisitos
ancestrales del pueblo indígena para formar parte de este.
Lo dicho, que resulta particularmente complejo, ha generado que desde el Estado se regulen
distintas cuestiones. Por un lado, el Ministerio de Cultura reconoce la existencia de los
pueblos indígenas y crea la Base de Datos de pueblos indígenas y originarios. Esta base de
datos sirve como fuente de información para la formulación de políticas públicas, pero no
les reconoce personalidad jurídica, conforme establece el Decreto Legislativo N° 1360 del
21 de julio de 2018. Por el contrario, el Estado sí les reconoce personalidad jurídica a las
comunidades nativas las cuales deben registrar un representante y son los gobiernos
regionales los que titulan su territorio. Es decir, que la regulación estatal es variada cuando
trata el registro, representación y/o existencia de los pueblos indígenas y comunidades
nativas. Esto resulta confuso y problemático para la determinación de los legitimados para
demandar como veremos más adelante.
236
La adecuada representatividad del legitimado en la tutela colectiva del derecho a la consulta previa
De esta manera, debemos partir de la premisa que los derechos colectivos –entre ellos
el derecho a la consulta previa– no poseen una regulación procesal que permita
tutelarlos mediante un proceso diseñado desde una óptica de tutela colectiva.
Por ello, resulta relevante plantearnos la interrogante sobre qué sujetos podrían (o
deberían) estar legitimados para tutelar este tipo de derechos. En primer lugar,
puede considerarse evidente que tendrán legitimidad para demandar los titulares
del derecho material, es decir los pueblos indígenas y cualquier sujeto que
pertenezca a ellos (cualquier sujeto que forme parte de la clase).
237
Carlos Glave y Gonzalo Bernales
Asimismo, se debería otorgar legitimidad para obrar extraordinaria a entidades que per-
mitan asegurar la correcta defensa de los intereses de los titulares del derecho, como son el
Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo, las organizaciones no gubernamentales sobre
la materia y las asociaciones sin fines de lucro. Es decir, la regulación de la legitimidad po-
dría seguir la propuesta del artículo 3 del Código Modelo de Procesos Colectivos para Ibe-
roamérica, el cual establece una legitimidad amplia para la tutela de este tipo de derechos.
Sin embargo, en el caso de los derechos colectivos debemos tener claro que la
legitimidad para obrar debe ser más reducida que en el caso de los derechos
difusos; específica-mente respecto de las personas titulares del derecho; puesto que
estos son determinados o determinables. Al tratarse de derechos colectivos los
titulares del derecho se encontrarán vinculados por una relación jurídica de base y,
por lo tanto, los miembros serán plenamente determinables o determinados.
El Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil del Ministerio de Justicia del
Perú propuso una regulación para este tipo de procesos, dado que reconoció la
posibilidad de una tutela colectiva de derechos difusos, individuales homogéneos y
colectivos propia-mente dichos. Así, dicha propuesta establece lo siguiente:
238
La adecuada representatividad del legitimado en la tutela colectiva del derecho a la consulta previa
Como se observa, en el inciso 6 del artículo citado, el proyecto otorga legitimidad para
obrar a los propios pueblos indígenas quienes deberán actuar representados por sus
autoridades. Este es un paso importante –como proyecto de reforma– para subsanar el
estado de indefensión en el que se encuentran los derechos de naturaleza colectiva y
especialmente el derecho a la consulta previa que nos convoca.
Durante el transcurso del proceso, el juez debe controlar la correcta actuación del
demandante en la protección judicial de los derechos del grupo y la conducción
del proceso. Excepcionalmente, durante el transcurso del proceso el juez puede
revisar nuevamente las condiciones de solvencia previstas en el primer anterior”.
239
Carlos Glave y Gonzalo Bernales
este análisis es crucial para los procesos de tutela colectiva. Asimismo, los pueblos
indígenas deben actuar mediante sus representantes, lo cual resulta particularmente
complejo puesto que estos no cuentan con personería jurídica en el ordenamiento jurídico
peruano, siendo las comunidades campesinas o nativas las que sí cuentan con dicha calidad
de acuerdo con el artículo 89 de la Constitución. Los pueblos indígenas pueden estar
organizados en comunidades o no, pueden existir comunidades y grupos de personas no
organizadas que formen parte de un pueblo indígenas; es decir, que el concepto de pueblo
indígena es más abarcador que el de comunidad nativa y/o campesina(12).
De ese modo, podemos tener una federación de comunidades nativas que se irroga
la representación de un pueblo indígena determinado y niega la representación de
otra federación que alega ser representante del mismo pueblo indígena. Es decir,
que en la práctica la representación de los pueblos indígenas resulta ser compleja
de determinación. A pesar de ello, la Ley de Consulta Previa y su Reglamento
establecen que se debe inscribir un representante de cada pueblo indígena en la
Base de Datos Oficial de Pueblos Indígenas.
¿Será este el representante adecuado entonces? ¿El hecho de la inscripción le otorga a priori
esta calidad? Consideramos que no. Es el Juez el que debe analizar ello al momento de
calificar la demanda colectiva. Sin embargo, el Juez debe tener en cuenta otros factores
especiales en el caso de los pueblos indígenas. Ya lo dijimos en un trabajo anterior:
“el propio desarrollo del derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas
establece que su identificación como tal es autorealizada y que además cada
pueblo tiene el derecho a elegir a sus representantes de acuerdo con las costumbres
ancestrales o normas que el pueblo posea para dicho fin”(13).
(12)
BERNALES, Gonzalo. La tutela colectiva del derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas:
¿Legitimación para obrar o representación procesal? Trabajo académico para optar por el título de segunda
especialidad en derecho procesal. Facultad de Derecho-PUCP, 2017.
(13)
Ibídem.
240
La adecuada representatividad del legitimado en la tutela colectiva del derecho a la consulta previa
Esto genera la necesidad de que en futura regulación sobre este tema se tome
especial consideración al análisis de representación adecuada que debe realizar el
Juez al momento de calificar la demanda. Para el caso específico de los pueblos
indígenas –y tomando como punto de partida el Proyecto de Reforma del CPC–, el
Juez debe analizar si los pueblos indígenas actúan mediante sus representantes.
Asimismo, debe analizar si aquel legitimado posee solvencia económica para llevar
adelante la defensa legal del proceso y también si el legitimado cuenta con
solvencia ética, credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia.
(14)
Ibídem.
241
Carlos Glave y Gonzalo Bernales
Como se observa, el análisis que debe realizar el Juez para admitir una demanda colectiva
que busque tutelar el derecho a la consulta previa no puede detenerse con la constatación de
que aquel que demande sea el pueblo indígena a través de su representante. El Juez debe
analizar si aquel legitimado (ordinario o extraordinario) es también representativo del
grupo, porque este último estará obligado por la decisión a la que se arribe.
Haríamos únicamente la salvedad que en los casos de consulta previa –aplicable a cualquier
otro derecho de los pueblos indígenas– se deba convocar al Ministerio Público, la
Defensora del Pueblo y/o a cualquier otro de los legitimados previstos en el artículo 3 del
Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica; de manera obligatoria como
litisconsortes necesarios. Esto aseguraría la correcta defensa de legal de los intereses del
grupo y, además, su participación a través de sus representantes, sean cuales fueran estos.
5. A modo de conclusión
Como se ha podido observar, la tutela colectiva del derecho a la consulta previa de los
pueblos indígenas posee varias complicaciones que no han sido resueltas. Estas
complicaciones ponen en peligro la efectividad de la tutela jurisdiccional de este derecho.
La regulación propuesta por el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica y
el Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil, no son suficientes. Se debe precisar que
el análisis de la representatividad adecuada de los legitimados resulta ser la piedra
242
La adecuada representatividad del legitimado en la tutela colectiva del derecho a la consulta previa
angular para todo el diseño de este tipo de tutela. En este análisis reside la real
importancia de determinar qué sujetos podrán llevar adelante el proceso. Será
posible que más de un sujeto legitimado no sea el adecuado para llevar adelante la
demanda cuya respuesta obligará a todo el grupo.
Es por estas razones que el rol del Juez resulta ser de la mayor importancia en este
tipo de procesos, porque el análisis de la representatividad adecuada no debe
hacerse únicamente al calificar la demanda, sino por el contrario a lo largo de todo
el proceso debe verificarse que los intereses del grupo estén siendo debidamente
representados sin perder la independencia judicial.
(15)
Citado en: RAMÍREZ, Nelson. “Las vicisitudes de los procesos colectivos en la hora actual”. En: Derecho
Material y proceso. El modo cómo el proceso se adecúa a la tutela del derecho material. Ponencias del
Séptimo Seminario Internacional de Derecho Procesal: Proceso y Constitución. Lima: Palestra, 2017.
243
Carlos Glave y Gonzalo Bernales
Bibliografía
GIDI, Antonio. “The recognition of U.S. class action judgement abroad: the case of
Latin America”. En: Brooklyn Journal of international Law. Año 37, N° 3, 2012.
GUAYACÁN, Juan Carlos. “La acción popular, la acción de grupo y las acciones
colectivas. Comparación de algunos tópicos entre el ordenamiento colombiano y el
Anteproyecto de Código Modelo de procesos colectivos para Iberoamérica”. En:
Revista de Derecho Privado. Bogotá, N° 9, 2005.
GLAVE, Carlos. “Apuntes sobre algunos elementos del contenido del derecho al
debido procesal colectivo en el Perú”. En: Derecho PUCP. Revista de la Facultad
de Derecho. Número 78, 2017.
PEREIRA, Santiago. “Los procesos de pequeñas causas: consideraciones para su diseño”. En:
Derecho Material y proceso. El modo cómo el proceso se adecúa a la tutela del derecho
material. Ponencias del Séptimo Seminario Internacional de Derecho Procesal:
Proceso y Constitución. Lima: Palestra, 2017.
244
La adecuada representatividad del legitimado en la tutela colectiva del derecho a la consulta previa
245
El interés para obrar(*)
Sumilla
Este trabajo aborda el interés para obrar como uno de los presupuestos
procesales para exigir tutela jurisdiccional efectiva. Además de revisar el
concepto y las clases de interés para obrar, se analizan los momentos del
proceso civil en los que se controla este presupuesto procesal, esto es, en
la calificación de la demanda, en el saneamiento procesal (de oficio o a
pedido de parte) y en la sentencia, proponiéndose la importancia de este
control en la calificación de la demanda, en situaciones de manifiesta
ausencia, y decayendo la misma en las fases posteriores, a fin de
favorecer la solución de la controversia o de la incertidumbre jurídica.
Palabras clave:
(* )
Este artículo fue recibido el 30 de abril del 2018 y su publicación fue aprobada el 28 de julio del
(**)
2018. Profesor de Derecho Procesal en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP),
Universidad de San Martín de Porres (USMP) y Academia de la Magistratura (AMAG).
Presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima, periodo 2017-2018. Juez Superior. Integrante
del Grupo de Trabajo encargado de revisar y proponer mejoras al Código Procesal Civil.
247
Rolando A. Martel Chang
Los requisitos a los que hacemos referencia no son otros que los presupuestos
procesales materiales o de fondo, como legitimidad para obrar, interés para obrar y
posibilidad jurídica; y los presupuestos procesales de forma, como capacidad
procesal, competencia, y requisitos de la demanda. Estos deben ser satisfechos por
las partes para acceder a la tutela jurisdiccional efectiva(2).
Aquí somos claros en sostener que los abogados que patrocinan causas y defienden los
derechos de los justiciables en el proceso, tienen responsabilidad en la falta de concreción
de la tutela jurisdiccional efectiva cuando presentan demandas que no satisfacen los
presupuestos procesales. Esto se explica normalmente porque no examinan la realidad
extrajudicial donde se originó el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica.
La obligación para los abogados de cumplir cabalmente con los citados presupuestos
deriva de las reglas jurídicas que gobiernan el proceso, las mismas que desde su inicio
contemplan incluso consecuencias severas para tal incumplimiento, como el rechazo
liminar de la demanda cuando el demandante no tiene manifiesto interés para obrar(3).
(1)
Fines del proceso e integración de la norma procesal. Artículo III. El juez deberá atender a que la finalidad
concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia
jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en
justicia. En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este código, se deberá recurrir a los principios
generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las
circunstancias del caso.
(2)
Así lo ha expresado también el Tribunal Constitucional en la sentencia del Expediente N° 3610-2008-AA/TC,
en cuyo fundamento quinto ha señalado que: “[L]os presupuestos procesales de fondo son: el interés para
obrar, la legitimidad para obrar y la posibilidad jurídica”. Los presupuestos procesales de forma son: la
demanda en forma, juez competente y capacidad de las partes”.
(3)
“Improcedencia de la demanda
248
El interés para obrar
Véscovi(4) sostiene que el interés procesal consiste en el interés en actuar, en el móvil que
tiene el actor o, eventualmente, el demandado al contradecir. Es muy conocido el aforismo
de que “quien tiene interés tiene acción”. Dice este mismo autor que el interés para obrar
debe ser directo, particular de quien lo ejerce, legítimo, lícito, y actual, no futuro, salvo una
condena de futuro. Precisamente el artículo 594 del Código Procesal Civil (5) prevé esta
última característica de interés no actual, pues permite demandar el desalojo por
vencimiento de plazo del contrato de arrendamiento antes de finalizar este, precediéndose a
dictar una sentencia de condena a futuro que solo se ejecutará una vez
249
Rolando A. Martel Chang
vencido el plazo del contrato. Como podemos apreciar, por excepción prevista en
la ley, no se exige que el interés para obrar sea actual en este caso particular de
desalojo por vencimiento del plazo.
Juan Luis Avendaño(6) nos refiere sobre este presupuesto procesal lo siguiente:
“El interés para obrar es una institución procesal surgida con la finalidad de
analizar ‘la utilidad’ que el proceso puede proveer a la necesidad de tutela
invocada por las partes. Con razón, el profesor Francesco Luiso señala que la
razón de ser de la institución está vinculada estrechamente con el principio de
economía procesal, concluyendo que el interés para obrar ‘[…] sirve para evitar
una actividad procesal relativa a una demanda o una defensa fundada, pero inútil’
(énfasis añadido). Como dice Devis Echandía el principio de economía procesal
‘es la consecuencia del concepto que debe tratarse de obtener el mayor resultado
con el mínimo empleo de actividad procesal’. Más adelante, el maestro
colombiano señala que ‘resultado de él es el rechazo de la demanda que no reúne
los requisitos legales […]. Todo esto para que –citando a Gelsi Bidart– el trabajo
del juez será menor y el proceso más rápido. Justicia lenta es injusticia grave”.
Similar idea puede leerse en el voto en minoría dictado en el Primer Pleno Casatorio
Civil de 2007, publicado en el diario oficial El Peruano el 21 de abril de 2008, a saber:
Se ilustra esta condición de la acción como último medio para la solución de controversias,
con la Ley de Conciliación N° 26872 modificada por el Decreto Legislativo N° 1070; que
(6)
AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis.El interés para obrar. En: Thēmis. N° 58. Lima; pp. 64 y 65.
(7)
Fundamento jurídico 5.2.
250
El interés para obrar
exige a los justiciables, en los asuntos que ella regula, a intentar primero conciliar
extrajudicialmente de manera previa y obligatoria su conflicto de intereses, y si ello no
ocurre, a iniciar recién el proceso judicial respectivo. La inobservancia de esta exigencia de
la ley especial genera la falta de interés para obrar, tal como se precisa en su artículo 6(8).
Sin embargo, es importante dejar establecido que no todas las pretensiones deben ser
ventiladas, primero y necesariamente, en sede extrajudicial o en vía previa; pues si no
existe ley que así lo exija, el único camino válido es el proceso judicial. Como, en
efecto, ocurre no solo con pretensiones asociadas a derechos indisponibles; sino
también con aquellas disponibles que no deben ser trabajadas extrajudicialmente por
no establecerlo la ley. En estos casos, se cumple con esta condición de la acción
demostrando que el proceso judicial es el único medio para resolver controversias.
Con relación a las clases de interés para obrar, Luiso(9) señala que:
“Existe interés para obrar en el medio cuando la tutela que persigue el autor
puede ser conseguida solo por el medio jurisdiccional del proceso; y existe
interés para obrar en el resultado cuando el resultado que se derive del
proceso, necesariamente, producirá un cambio en la esfera del actor y será, por
tanto, útil” (el énfasis es añadido).
“Para graficar cuándo no hay interés para obrar el profesor italiano pone varios ejemplos:
(8)
Artículo 6. Falta de intento conciliatorio
Si la parte demandante, en forma previa a interponer su demanda judicial, no solicita ni concurre a la
audiencia respectiva ante un Centro de Conciliación extrajudicial para los fines señalados en el artículo
precedente, el juez competente al momento de calificar la demanda, la declarará improcedente por causa de
manifiesta falta de interés para obrar.
(9)
Citado por AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. Óp. cit.; p. 64.
251
Rolando A. Martel Chang
que demanda la nulidad del otorgamiento de la buena pro: gana, se anula la buena
pro, pero el proceso ha sido inútil porque el demandante había quedado en tercer
lugar, por lo que no corresponde que le otorguen la buena pro a él sino al segundo
que pasa al primer lugar. En estos casos, dice Luiso, es manifiesta la falta de
interés para obrar pues ‘se molesta’ a la jurisdicción con procesos inútiles, es
decir, que no le habrán de reportar beneficio alguno al demandante, precisamente
por falta de interés para obrar. De lo cual se concluye que esta institución procesal
sirve para evitar procesos justos pero inútiles, pues el eventual triunfo no le
reporta al demandante beneficio alguno ni cambio en su situación jurídica”(10).
Las normas procesales contemplan el control del interés para obrar al momento de
la calificación de la demanda. En efecto, el artículo 427 del Código Procesal Civil,
modificado con la Ley N° 30293, publicada el 28 de diciembre de 2014, establece:
“Improcedencia de la demanda
Artículo 427. El juez declara improcedente la demanda cuando:
(…) El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar; (…)”. (el
énfasis es añadido)
(10)
AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. Óp. cit.; pp. 64 y 65.
252
El interés para obrar
El saneamiento procesal implica una labor de profilaxis del proceso, donde lo que
importa es definir si en el proceso concurren o no los presupuestos procesales. Esta
tarea debe ser desarrollada por los jueces con motivo de la presentación de defensas de
forma o de manera oficiosa aun cuando no se propusieran tales medios de defensa, por
imperio de los principios de dirección del proceso y de economía procesal. Se considera
que con este nuevo filtro o control ya no deben quedar vicios o defectos por descubrir
en la etapa postulatoria que más adelante impidan una decisión de mérito.
• Que haya terminado la faz postulatoria, es decir que haya demanda y contestación.
• Que se disponga de oficio o a petición de parte.
• Que no haya distracción de la actividad jurisdiccional.
• Que no exista pérdida de tiempo.
• Que se eviten gastos inútiles.
• Que, dado el despacho, se da término al proceso o se ordenan diligencias para
suplir nulidades o irregularidades, o se declara el proceso exento de vicios.
Por su parte Lopes da Costa(13), sostiene que: “El despacho saneador se destina a remover
las nulidades del proceso y a verificar la existencia de los requisitos legales de la acción,
esto es, a determinar si su titular está en condiciones de pedir una decisión de mérito”.
La falta de interés para obrar puede ser controlada a pedido del demandado. En efecto, si
la demanda ha sido admitida y notificada al sujeto pasivo, corresponde a este proponer
(11)
AYAGARRAGAY, Carlos A. “En la legislación brasileña”. En: Materiales de Lectura sobre Saneamiento
Procesal. Academia de la Magistratura, II CursoTaller en Materia Procesal Civil para Magistrados. Lima,
1996.
(12)
GREIF, Jaime. “La audiencia preliminar y el despacho saneador en el centro de la reforma”. En: Materiales
de Lectura sobre Saneamiento Procesa. Academia de la Magistratura. II Curso Taller en Materia procesal
Civil para Magistrados. Lima, 1996.
(13)
Citado por BRISEÑO SIERRA, Humberto. “El saneamiento del proceso”. En: El saneamiento procesal.
Lima: Palestra, 1998; p. 116.
253
Rolando A. Martel Chang
la defensa de forma respectiva para denunciar la ausencia de interés para obrar. Las
excepciones constituyen las clásicas defensas de forma que se utilizan para
denunciar los defectos en los presupuestos procesales.
“Artículo 133
Excepciones previas.-
133.1El demandado puede plantear como excepciones previas:
(…) La falta de legitimación o interés cuando surja manifiestamentede los propios
términos de la demanda, así como la improponibilidad manifiesta de esta última”.
• Los hechos que configuran excepciones deben ser alegados vía excepción.
• Los hechos que no configuran excepciones deben ser alegados vía nulidad.
(14)
MONROY GÁLVEZ, Juan. La postulación del Proceso en el Código Procesal Civil. En: Análisis del Código
Procesal Civil. Lima: Cultural Cuzco, 1994; p. 283.
254
El interés para obrar
Resulta importante hacer notar que en relación a esta idea del trabajo, nulidad a
falta de excepción, no existe criterio pacífico en la doctrina; pues algunos sostienen
que deben proponerse las defensas de forma innominadas(15).
En cualquier caso, reiteramos que, sea que se utilice el pedido de nulidad o el pedido
de improcedencia de la demanda, el efecto es el mismo: se anula todo lo actuado.
“En tal sentido, la nulidad procesal puede ser enfocada, tal y como lo hace la
sentencia del caso ‘Quezada Arias con Farías Lauri’, es decir, como un remedio
para la grave cuestión de afectarse los presupuestos procesales. Por lo tanto, la
nulidad, como institución, en parte también está al servicio de este grave
problema. Esto implica que como un todo, todas sus regulaciones implícitas y
explícitas deben ser referidas, en cuanto sean pertinentes a dicha solución.
Ahora bien, si consideramos al art. 234 inc. 4 CPC como un ejemplo de solución a
los problemas más gravísimos del ordenamiento adjetivo que acoge la nulidad
(15)
“En consecuencia, podemos concluir en que el pedido de nulidad no resulta ser un medio de impugnación
adecuado (y por lo tanto es improcedente), para cuestionar los errores en la verificación de los presupuestos
procesales y condiciones de la acción, en la medida que esos errores no constituyen errores de procedimiento
(in procedendo) que permitirían deducir la nulidad, sino que, constituirían errores de juicio (in iudicando)”.
APOLÍN MEZA, Dante. Impugnación y Adecuación: sobre la mal considerada inimpugnabilidad del auto
admisorio. En: Thēmis. N° 58. Lima, 2010; p. 60.
(16)
GANDULFO R. Eduardo. “Presupuestos procesales y su decaimiento en los juicios personalísimos. La
capacidad procesal en el caso ‘Quezada Arias con Farías Lauri”. En: Revista de Derecho. Año 18. N° 1.
Antofagasta: Universidad Católica del Norte, 2011; p. 28. Versión en línea: http://revistaderecho.ucn.
cl/index. php/rducn/article/view/124.
255
Rolando A. Martel Chang
En relación con el control oficioso del juez, el artículo 465 del Código Procesal
Civil contempla tres opciones en materia de saneamiento procesal, a saber:
• Puede declarar una relación jurídica procesal válida, lo que significa que se
cumplen a cabalidad todos los presupuestos procesales.
• Puede declarar la nulidad y conclusión del proceso por invalidez insubsanable
de la relación procesal, lo que significa que ha encontrado defectos
insubsanables con relación a los presupuestos procesales.
• Puede conceder un plazo cuando los defectos de la relación procesal sean
subsanables, lo que significa que ha encontrado vicios subsanables con
relación a los presupuestos procesales.
Ahora bien, el artículo 466(17) del mismo Código establece que si la resolución que
declaró válida la relación procesal queda consentida o ejecutoriada, precluye toda
petición que pretenda cuestionar la validez de esa relación.
(17)
Efectos de la declaración de la existencia de una relación procesal válida:
Artículo 466.Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la existencia de una relación jurídica
procesal válida, precluye toda petición referida, directa o indirectamente, a la validez de la relación citada.
256
El interés para obrar
Nótese que la disposición establece para el juez el momento en que debe tomar la decisión.
Este momento es la calificación de la demanda. Entonces, siendo el artículo 6 uno de
carácter restrictivo del derecho de acceso a la justicia, debe ser interpretado también de
modo restrictivo, lo que permite colegir que fuera de ese momento procesal no puede el
juez de oficio declarar la conclusión del proceso por falta de intento conciliatorio.
“[…]
Si en un caso concreto el demandado, en el escrito de contestación de demanda, no solicitó
la improcedencia de la demanda por falta de interés para obrar, tampoco lo hizo en la
Audiencia de Saneamiento Procesal, ni apeló la decisión del juez de declarar saneado el
proceso, mucho menos en los alegatos finales y es recién en la apelación de la sentencia
que introduce la supuesta falta de interés del demandante, pretendiendo violar los principios
de preclusión procesal y de convalidación de las nulidades –aunque, como lo explicamos,
no hay nulidad alguna y si la hubiere ya no es posible alegarla por mandato expreso de la
primera parte del artículo 176 del Código Procesal Civil–, esa denuncia no puede ser
amparada por la Corte Superior ni por la Corte Suprema.
(18)
AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. “El interés para obrar”. En: Thēmis. N° 58. Lima, 2018; pp. 67 y 68.
257
Rolando A. Martel Chang
3.3. Al sentenciar
El mensaje es claro. Para decidir sobre el fondo de la controversia, el juez debe asegurarse
del cumplimiento y de la concurrencia en el proceso de los presupuestos procesales de
fondo o de forma que le permitan resolver el tema de fondo; en caso contrario, su decisión
será inhibitoria en la medida que advierta algún vicio insubsanable. Esta atribución
legal le corresponde a todos los jueces que en sus diversos grados e instancias conocen
del proceso, con lo cual la labor de revisión de las sentencias no solo se circunscribe a
los agravios que pudiera expresar el impugnante; sino también, de manera previa y
oficiosa, a controlar si se cumplen o no los presupuestos procesales.
(19)
Decretos, autos y sentencias
“Artículo 121. Mediante los decretos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos
procesales de simple trámite.
Mediante los autos el juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvención, el
saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o
denegatorio de los medios impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificación de medidas
cautelares y las demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento.
Mediante la sentencia, el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose
en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de
las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal” (el énfasis es añadido).
258
El interés para obrar
Ahora bien, acorde con lo señalado en los numerales anteriores, es claro que en la
sentencia ya no cabe ingresar a evaluar si el demandante tiene o no interés para obrar,
pues como se dijo este asunto es relevante en la etapa postulatoria, mas no en fase
decisoria. Esta idea tiene sustento en lo que afirma Avendaño Valdez(20), a saber:
“[…]
La falta de interés para obrar del demandante se distingue de todos los presupuestos
procesales antes expuestos en la limitación temporal de su utilidad en el proceso como
institución procesal, instrumental. Mientras que durante el proceso es necesaria la
verificación de la existencia de los otros presupuestos procesales, no sucede lo mismo
con el interés para obrar: su análisis es relevante en la fase postulatoria del proceso, en
la etapa de saneamiento procesal o, como mucho, excepcionalmente en la sentencia.
Más allá de estos momentos procesales, el análisis del interés para obrar pierde toda
utilidad y su inexistencia no produce invalidez ni mucho menos la afectación a derecho
constitucional alguno, ni a la relación jurídica procesal, por cuya razón no existe una
excepción de falta de interés para obrar.
Pero el análisis del interés para obrar fuera del momento inicial de un proceso no
solo resulta inútil sino que podría ser contraproducente y colocar en una situación
de indefensión absoluta al actor. Piénsese en un demandante que ha llegado a la
Corte Casatoria y en dicha fase, luego de 5 años de proceso, se determina que aquel
no tenía interés para obrar y se manda a anular lo actuado. Una declaración
equivocada en esta fase determinaría que un sujeto que sí tenía necesidad de tutela
sequede sin tutela jurídica alguna por el mal uso de un instrumento procesal
pensadoy desarrollado únicamente en el principio de economía procesal, o sea en
el ahorrode trabajo inútil para la judicatura.
[…]”
(20)
AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. “El interés para obrar”. En:Thēmis. N° 58. Lima, 2018; p. 66.
259
Rolando A. Martel Chang
Como no podía ser de otra forma, la revisión también alcanzó a la postulación del
proceso y a los presupuestos procesales.
En relación con el interés para obrar como presupuesto procesal se han propuesto
importantes cambios normativos, destacando entre ellos los siguientes:
• El artículo 427 del texto vigente autoriza el rechazo liminar de la demanda por
manifiesta falta de interés para obrar. La propuesta de reforma del Código ya
no contempla esta opción de rechazo liminar(22). Se señala en la propuesta que
se declara la improcedencia de la demanda en la audiencia preliminar, siempre
que, oídas las partes, se advierta que el demandante carece de interés para
obrar.
• El artículo 446 del texto vigente no contempla la excepción de falta de interés
para obrar, cosa que sí se considera en la propuesta de reforma(23).
• El artículo 465 del texto vigente autoriza a sanear el proceso mediante una
resolución; en la propuesta de reforma se plantea que el saneamiento se
efectúe en una audiencia preliminar, cuyo primer punto de agenda es la
resolución de las excepciones(24).
• El artículo 121 del texto vigente autoriza a declarar la invalidez de la relación
procesal en la sentencia. En la propuesta de reforma ya no se considera esta
opción ni la de declarar la improcedencia de la demanda, salvo que el vicio de
nulidad, debido a su gravedad, afecte derechos fundamentales de naturaleza
procesal(25).
Todas las propuestas de reforma sobre el interés para obrar buscan que su control se realice
a pedido de la parte, esto es, del demandado, quien deberá proponer el debate sobre el
mismo mediante la excepción respectiva; el control oficioso ya no se contempla
(21)
El Grupo de Trabajo estuvo integrado por Giovanni Priori Posada (Presidente), Dante Apolín Meza
(Vicepresidente), Juan Luis Avendaño Valdez, Mario Luis Reggiardo Saavedra, Eleuterio Nelson Ramírez
Jiménez, Martín Alejandro Hurtado Reyes, Carmen Julia Cabello Matamala, Juan Eulogio Morales Godo,
Renzo Ivo Cavani Brain, Christian Alex Delgado Suárez, y Rolando Alfonzo Martel Chang.
(22)
Artículo 427 de la propuesta de reforma.
(23)
Artículo 446 inciso 15 de la propuesta de reforma.
(24)
Artículo 465 – A de la propuesta de reforma.
(25)
Artículo 121 de la propuesta de reforma.
260
El interés para obrar
más en la etapa postulatoria ni en la sentencia, salvo, en este último caso, que el vicio de
nulidad, debido a su gravedad, afecte derechos fundamentales de naturaleza procesal.
5. Conclusiones
c) El control sobre la falta de interés para obrar se hace de oficio por los jueces, y
cobra especial relevancia en la calificación de la demanda. No sucede lo mismo
en la etapa de saneamiento ni en la sentencia, menos si la parte demandada ha
convalidado dicha omisión.
d) La parte demandada también puede denunciar la falta de interés para obrar del
demandante, y para tal efecto debe proponer la nulidad procesal en vista que el
Código Procesal Civil no regula la excepción de falta de interés para obrar en
sentido estricto.
261
Rolando A. Martel Chang
Bibliografía
AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. “El interés para obrar”. En: Thēmis. N° 58.
Lima, 2010.
MONROY GÁLVEZ, Juan. “La postulación del Proceso en el Código Procesal Civil”.
En: Análisis del Código Procesal Civil. Lima: Cultural Cuzco, 1994.
Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil elaborado por el Grupo de Trabajo
conformado por R.M. N 0299-2016-JUS.
Expediente N. 3610-2008-AA/TC.
262
Problemas de aplicación de la prescripción
extintiva en el proceso civil peruano(*)
Sumilla
Palabras claves
(*)
Este artículo fue recibido el 17 de junio del 2018 y su publicación fue aprobada el 31 de julio del 2018.
(**)
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), máster en Argumentación Jurídica por la
Universidad de Alicante y estudios de posgrado en Arbitraje Internacional en The Arbitration Academy de
París. Es profesor de Derecho procesal civil en la Academia de la Magistratura, en la Facultad de Derecho de
la Universidad San Ignacio de Loyola y en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura. Es también
profesor de Argumentación Jurídica en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Ha sido profesor de
cursos de posgrado en Derecho procesal civil en la PUCP y profesor de Derecho procesal civil en la Facultad
de Derecho de la Universidad del Pacífico. Es coautor del libro Estudios de Derecho procesal civil (2013) y de
las obras colectivas Código Procesal Civil comentado (2016) y Código Procesal Constitucional comentado
(2015). Asimismo, ha escrito diversos artículos en revistas especializadas en Derecho y ha sido expositor en
conferencias sobre Derecho procesal civil, Derecho civil, Teoría General del Derecho y Arbitraje.
263
Alvaro Tord Velasco
1. Introducción
La prescripción extintiva es una institución usualmente regulada en los códigos civiles,
como es el caso de Perú; aunque, en realidad, pertenece a la Teoría General del
Proceso(1), dado que tiene como finalidad el regular la extinción de la acción, que es
una institución procesal, por el paso del tiempo(2). Asimismo, desde el punto de vista de
la Teoría General del Derecho, la prescripción, al igual que la cosa juzgada o la
caducidad, es una institución jurídica relacionada a la dimensión autoritativa del
Derecho, en la cual se da prevalencia a la seguridad jurídica y al valor de la paz por
encima de los derechos subjetivos como el de acceso a la jurisdicción.
Ambas consideraciones resultan relevantes no solo del punto de vista teórico, sino que
tiene implicancias prácticas dado que la regulación de instituciones procesales en
cuerpos normativos de orden sustancial, como el civil, siempre generan posibles
discordancias con la regulación de las mismas en los códigos procesales. Asimismo,
siendo la prescripción una institución que promueve la seguridad jurídica, usualmente
se suelen presentar problemas de aplicación en los casos en los cuales ello puede
considerarse como atentatoria del derecho al acceso de la jurisdicción u otro derecho
constitucional.
(1)
MONROY, Juan. “El proceso civil en un libro sobre prescripción y caducidad”. En: La formación del
proceso civil peruano. Escritos reunidos. Lima: Comunidad, 2003; p. 31.
(2)
No obstante, en otras latitudes se sigue considerando como una institución de derecho sustancial: “La
prescrizione dei PDEC [Principi di diritto europeo dei contratti] (artículo 14:101) è quella ‘estintiva’ ed è
concepita come istituto di diritto sostanziale: il debitore ha diritto di rifiutarsi di adempiere. In questo senso, l
´instituto non è sovrapponibile a quello di common law della Limitation of Actions, che è invece istituto
processuale, ancorché il diritto non si consideri estinto ma per l´appunto si abbia solo un´eccezione sostanziale
in mano al debitore al quale rimane in ogni caso preclusa la possibilità di ottenere la restituzione di quanto già
pagato.” CASTRONOVO, Carlo y MAZZAMUTO, Salvatore. Manuale di diritto privato europeo. Milan:
Giuffre, 2007; p. 801.
264
Problemas de aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano
En ambos casos no están en duda dos hechos: (i) que el plazo establecido en el
inciso 4 del artículo 2001(4) del Código Civil no había transcurrido antes de la fecha
de la presentación de las demandas; inclusive, estas fueron presentadas con varios
meses de anticipación, y (ii) que dicho plazo transcurrió antes de la fecha de
emplazamiento válido con las demandas, debido a las demoras del Poder Judicial.
(3)
Este capítulo es una versión corregida, aumentada y actualizada del artículo del autor denominado
“Comentarios a dos sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, en relación a la
interrupción del plazo de prescripción extintiva” publicado en la revista Gaceta Civil y Procesal Civil. Tomo
2. Lima, agosto de 2013.
(4)
Artículo 2001.- Plazos prescriptorios de acciones civiles Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: […]
4.- A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de pensión alimenticia, la
acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la que corresponda contra los representantes de
incapaces derivadas del ejercicio del cargo.
265
Alvaro Tord Velasco
Resulta claro que bajo las reglas generales de prescripción extintiva del Código Civil y
del Código Procesal Civil, en ambos casos habría operado la prescripción al haber
transcurrido el plazo de dos años (inciso 4 del artículo 2001 del Código Civil) antes del
emplazamiento válido con la demanda (inciso 4 del artículo 438 del CPC) (5). ¿Habría
alguna excepción prevista en dichas normas que sea aplicable a alguno de los casos en
comentario? En el segundo caso en comentario podría existir una situación
excepcional, dado que la parte demandada fue primigeniamente notificada con la
demanda antes del vencimiento del plazo prescriptorio, sin embargo, dicha primera
notificación fue anulada. Según el inciso 3 del artículo 439 del CPC, “Queda sin efecto
la interrupción de la prescripción cuando (…) La nulidad del proceso que se declare,
incluye la notificación del admisorio de la demanda”.
Sin embargo, el inciso 3 del artículo 1996 señala que: “Se interrumpe la prescripción
por (…) Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al deudor, aun
cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente”. Es decir, se trata de una
norma con un supuesto de hecho distinto: no se trata de la nulidad de la notificación,
sino de la incompetencia del juez. En ese sentido, la norma pertinente a la conclusión
(5)
Otros ordenamientos solucionan el problema señalando que la interrupción de la prescripción ocurre con la
demanda misma. Es el caso del artículo 2546 del Código Civil y Comercial de la Nación de Argentina que
señala lo siguiente: “Interrupción por petición judicial. El curso de la prescripción se interrumpe por toda
petición del titular del derecho ante autoridad judicial que traduce la intención de no abandonarlo, contra el
poseedor, su representante en la posesión, o el deudor, aunque sea defectuosa, realizada por persona incapaz,
ante tribunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable.”
266
Problemas de aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano
del juez supremo Ticona resultaría siendo, en realidad, el inciso 3 del artículo 439 del CPC,
que sí regula el supuesto de hecho del caso. Es decir, los efectos de la nulidad de una
notificación de la demanda en aras de determinar la existencia o no de prescripción.
En todo caso, considero que resulta discutible afirmar que una notificación nula sí
interrumpiría el plazo de prescripción, dado que es un principio general del Derecho Civil y
Procesal Civil que los actos jurídicos nulos no pueden producir efectos jurídicos. Asimismo,
es evidente que no se puede considerar intimado al deudor si no se le ha notificado
correctamente la demanda. Este es el verdadero “espíritu” de las normas sobre interrupción
de la prescripción: que se interrumpe el plazo cuando el deudor se entera de la intimación y
ello no puede ocurrir si se le notifica en un lugar que no es su domicilio.
Cabe señalar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 172 del CPC “la nulidad se
convalida si el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado
conocimiento oportuno del contenido de la resolución”. Sin embargo, ese no parece
haber sido el caso, dado que la nulidad de la notificación fue finalmente declarada.
Descartada la tesis de la eficacia de la interrupción del plazo con una notificación nula
de la demanda, se debe evaluar si las demoras del Poder Judicial son una afectación al
derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva que merezca la inaplicación del
inciso 4 del artículo 438 del Código Procesal Civil y la generación jurisdiccional de una
nueva regla que constituya una excepción a dicha norma.
Según Alexy(6) las normas jurídicas se dividen en reglas y principios. Los casos fáciles
se resuelven con la aplicación de reglas, siguiendo los criterios clásicos de jerarquía,
temporalidad y especialidad. Sin embargo, existen casos en los cuales puede existir una
regla aplicable según dichos criterios, pero la misma atenta, al menos en el caso
concreto, contra un principio, de tal manera que es necesario realizar una ponderación
entre dicho principio y aquel que inspira la regla en cuestión. Si el primero termina
preponderando, entonces será necesaria la creación de una “excepción” a la regla. A
esto se le llama “derrotabilidad” de la regla aplicable. En este caso, la regla aplicable
sería el inciso 4 del artículo 438 del CPC y su aplicación en estos casos estaría
atentando contra el principio de tutela jurisdiccional efectiva, en su variante de acceso
a la jurisdicción, en tanto que el legislador no ha previsto que las demoras del Poder
Judicial sean un motivo para hacer una excepción a dicha regla.
Sin embargo, en estos casos, ¿es necesario llegar al extremo de inaplicar una ley?
Recordemos que la ponderación implica un examen de necesidad, es decir, de determinar
que no exista otra alternativa que evaluar si se debe inaplicar una norma del legislador para
(6)
ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. Lima: Palestra, 2007; pp. 457 y ss.
267
Alvaro Tord Velasco
crear jurisdiccionalmente una excepción a la misma, la cual tendría que ser aplicada a
casos posteriores similares. La gravedad del asunto hace necesario ese examen.
En efecto, el inciso 2 del artículo 1996 del Código Civil señala lo siguiente: “Artículo
1996.- Se interrumpe la prescripción por: (…) 2.- Intimación para constituir en mora al
deudor”. Es decir, el emplazamiento con la demanda no era la única manera de interrumpir
el plazo en ambos casos, dado que también se podía enviar una carta notarial a los
demandados exigiendo el pago de la indemnización. Con ello, el plazo se hubiera
interrumpido e, inclusive con las demoras del Poder Judicial en admitir la demanda y
emplazar a los demandados, las excepciones planteadas no hubieran prosperado. En ese
sentido, no sería necesario realizar algo tan excepcional como la inaplicación de la norma
legal dado que los interesados no usaron –sin aparente justificación alguna– un mecanismo
que los hubiera protegido frente a la situación de demora judicial que es materia de análisis.
Sin embargo, y solo asumiendo que dicha norma del Código Civil fuese inaplicable a
ambos casos, ¿hubo una correcta motivación en relación con la inaplicación del inciso
4 del artículo 438 del Código Procesal Civil? En nuestro ordenamiento, solo es posible
inaplicar una norma con rango de ley en virtud del control difuso que la Constitución
permite aplicar a cualquier órgano jurisdiccional de la República. Lo óptimo sería
utilizar dicho mecanismo, previa justificación de la derrotabilidad de la regla en virtud
de un ejercicio de ponderación. No obstante, nada de ello ocurrió en ambas ejecutorias.
Si no existiera la posibilidad de interrumpir el plazo prescriptorio con una carta notarial, los
casos en comentario merecerían una ponderación entre principios y, probablemente, la
misma derivaría en la inaplicación de la regla contenida en el inciso 4 del artículo 438 del
CPC. Pero ese no es el caso. En aras de respetar el principio de separación de poderes, del
respeto de la ley, de la seguridad jurídica y la predictibilidad en las decisiones del Poder
Judicial, es decir, la dimensión autoritativa del Derecho, considero que si la Corte Suprema,
y cualquier otro órgano jurisdiccional, pretende inaplicar una norma con rango de ley, por
muy buenas que sean las razones, debería hacerla explícita en virtud del mecanismo del
control difuso previsto en el artículo 138 de la Constitución.
Cabe señalar que en Chile hubo un problema similar cuando la Corte Suprema, en el caso N°
6900-2015, realizó un cambio de criterio en forma parecida a las ejecutorias supremas en
268
Problemas de aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano
“En este sentido, para aclarar la problemática, cabe señalar que no hay duda, por la
claridad del texto legal, y así está conforme la doctrina y jurisprudencia, siendo
absolutamente necesaria para la interrupción civil de la prescripción que la
demanda sea notificada. La duda jurídica que surge, ya que hay discrepancia en la
doctrina y en la jurisprudencia, es si para interrumpir basta la sola presentación de
la demanda ante el tribunal dentro del plazo, o si además se hace necesario que la
demanda sea notificada dentro de dicho plazo interruptivo.
[…]
Sin embargo, es aquí donde radica el cambio jurisprudencial, al señalar la
sentencia que no es necesaria la notificación dentro del plazo de un año, sino
que basta la mera presentación de la demanda en el tribunal dentro de plazo de
un año, cuestión que en los hechos así se produce y, por tanto, la Corte
Suprema decide tener por interrumpida la prescripción”(7).
Las razones de la Corte Suprema de chilena fueron las mismas: que no se le podía
imputar al demandante las demoras en la notificación de la demanda por parte de la
judicatura. Sin embargo, las preocupaciones del autor chileno fueron otras:
Los abusos que pueden presentarse de afirmar que la notificación tiene efecto
retroactivo a la presentación de la demanda, para que solo ella baste para interrumpir la
prescripción, se encuentran en que si bien la demora en la notificación judicial puede
deberse a actos externos a la inactividad del dueño o acreedor, porque la notificación
que realiza el receptor judicial escapa de la esfera de control de estos, también es cierto
que la falta de notificación se puede deber a negligencia o derechamente a la mala fe
del demandante.
Respecto a lo dicho, se pregunta Corral Talciani: ¿Qué sucedería si un dueño o
acreedor presenta la demanda pero no pide que se notifique? ¿Se entenderá que la
prescripción permanecerá indefinidamente interrumpida bajo condición de que llegue a
notificarse?
Este actuar, al que abre paso la sentencia de la Corte Suprema que ahora comentamos,
va contra los fundamentos de la prescripción, que es dar certeza jurídica en la
circulación de los bienes, a situaciones que no conviene que permanezcan indefinidas
largamente en el tiempo, porque interesa a la sociedad que las deudas se paguen. A
esta crítica se le suma la situación de clara injusticia que se provoca respecto del
demandado, quien al no ser notificado de la demanda, no es considerado parte y, por
(7)
CARRASCO, Gonzalo. “La interrupción de la prescripción por la sola presentación de la demanda, sin
requerir notificación dentro del plazo interruptivo”. El cambio de criterio de la Corte Suprema. En: Ars boni et
aequi. N° 2. Chile, 2017; pp. 196 y 200.
269
Alvaro Tord Velasco
tanto, no podrá alegar, como sanción a su desidia procesal, el abandono del proce-
dimiento que regulan los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil.
[…]
A raíz de la misma solución a la que arriba la Corte Suprema ¿Cuántos bancos,
instituciones comerciales o de retail intentarán solo la presentación de la demanda sin
el ánimo de continuar con el juicio, con el solo objetivo de interrumpir el plazo de
prescripción y tener asegurado el ejercicio de su acción en el momento que ellos
determinen, con una notificación fuera de plazo? ¿Acaso esto no daña la certeza
jurídica y la búsqueda de la consolidación de los derechos? Las consecuencias de esto
pueden ser graves para el mismo sistema judicial, ya que nada impide, con esta nueva
jurisprudencia, una explosión de presentación de demandas con el único objetivo de
interrumpir prescripciones, con notificaciones excesivamente fuera de plazo, poniendo
en riesgo la buena fe procesal(8).
Sin embargo, como lo he señalado anteriormente, en el caso peruano basta con interrumpir
el plazo prescriptorio con una carta notarial, motivo por el cual las preocupaciones
señaladas por el autor chileno no serían aplicables a nuestra realidad. No obstante, coincido
plenamente con Carrasco cuando señala que, aunque las consecuencias de las demoras de la
judicatura no pueden ser trasladadas al demandante, la solución debería provenir del
legislador y no de la judicatura en aras de proteger la seguridad jurídica:
En ese sentido, una solución integral tendría que provenir del Poder Legislativo, el cual
podría modificar el artículo 438, inciso 4 del Código Procesal Civil reemplazándolo por
(8)
Ibídem.; pp. 202 y 203.
(9)
Ibídem.; pp. 204 y 207.
270
Problemas de aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano
En los casos en los cuales existe un solo demandado, es fácil prever las
consecuencias de una excepción de prescripción extintiva: si se ampara en forma
definitiva, el proceso concluye; de lo contrario, el proceso continúa. Sin embargo,
¿qué ocurre si hay varios demandados? ¿La excepción debe ser planteada por
todos? Si solo la plantea uno de ellos, ¿todos se benefician en caso sea declarada
fundada? Las respuestas a estas preguntas ¿varían según el tipo de litisconsorcio?
Asimismo, otra diferencia entre ambas instituciones es que la prescripción solo opera a
invocación de parte mediante excepción procesal, dado que el ordenamiento jurídico ha
vedado la posibilidad que sea de oficio (artículo 1992(14) del Código Civil). Por ello, si
el demandado no plantea esta excepción, el proceso no podrá concluir por dicho
motivo. Ello no ocurre con la caducidad, porque puede ser declarada de oficio(15).
(10)
Este capítulo es una versión corregida, aumentada y actualizada del artículo del autor denominado
“Excepción de prescripción y litisconsorcio” publicado en la revista Derecho & Sociedad, publicada por
alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 38, Lima 2012.
(11)
RUBIO, Marcial. La extinción de derechos y acciones en el Código Civil. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2003;
p. 13.
(12)
Artículo 1989.- La prescripción extingue la acción, pero no el derecho mismo
(13)
Artículo 2003.- Efectos de la caducidad
La caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente.
(14)
Artículo 1992.- El juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si no ha sido invocada.
(15)
Artículo 2006.- Declaración de caducidad
La caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte.
271
Alvaro Tord Velasco
Por otra parte, debe entenderse por litisconsorcio(16) a la situación procesal referida a la
acumulación subjetiva en virtud de la cual, ya sea en la parte activa o pasiva de la
relación procesal, existen varios sujetos. La regulación procesal del litisconsorcio es
muy impor-tante porque sirve para evitar procesos y/o sentencias inválidas o ineficaces
por ausencia de un litisconsorte, para determinar a quiénes alcanzarán los efectos de
una sentencia, para evitar fallos contradictorios, y también para resolver varios
conflictos en un solo proceso, en favor del principio de economía procesal.
• Existe una sola pretensión e interés para obrar (18). Por ello, los actos de
disposición de la pretensión afectan a todos por igual(19).
• La cosa juzgada afecta a todos por igual(20).
(16)
Sobre el particular se puede consultar los siguientes autores: TORELLO GIORDANO, Luis. Litisconsorcio e
Intervención de Terceros. En: Curso sobre el Código General del Proceso. Tomo I. Montevideo: Fundación
de Cultura Universitaria (FCU), 1989.; DAVILA, María Encarnación. Litisconsorcio necesario. Barcelona:
Bosch, 1992.; MARTÍNEZ, Hernán. Procesos con sujetos múltiples. Tomo I. Buenos Aires: La Rocca, 1987.;
GONZÁLEZ, Atilio. La pluralidad en el proceso civil. Buenos Aires. Astrea, 1985.; MONROY, Juan.
Acumulación, litisconsorcio, sucesión procesal e intervención de terceros. En: IUS ET VERITAS. N° 6.;
ARRARTE, Ana María. Sobre el litisconsorcio y la intervención de terceros, y su tratamiento en el Código
Procesal Peruano. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° 1.
(17)
Artículo 93.- Litisconsorcio necesario.- Cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de manera uniforme a
todos los litisconsortes, sólo será expedida válidamente si todos comparecen o son emplazados, según se trate
de litisconsorcio activo o pasivo, respectivamente, salvo disposición legal en contrario.
(18)
ARRARTE, Ana María. Sobre el litisconsorcio y la intervención de terceros, y su tratamiento en el Código
Procesal Peruano. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° 1. p. 134.
(19)
GONZÁLEZ, Atilio. La pluralidad en el proceso civil. Buenos Aires: Astrea, 1985; p. 72.
(20)
TORELLO GIORDANO, Luis. Litisconsorcio e Intervención de Terceros. En: Curso sobre el Código Gene
272
Problemas de aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano
Dado que en este tipo de litisconsorcio las defensas opuestas por uno de los litisconsortes
ya sean individuales o comunes, alcanzan a todos por igual, la excepción de prescripción
planteada por uno solo de los litisconsortes favorece a los demás, aunque estos no la hayan
planteado. Ello, por la sencilla razón de que el proceso no puede continuar solo con algunos
de los litisconsortes necesarios, es decir, con los que no dedujeron la excepción de
prescripción. La prescripción no puede liberar a algunos litisconsortes necesarios y no a
otros, dado que es indispensable que este tipo de litisconsortes participen del proceso y que
la sentencia le sea oponible a todos para que tenga eficacia. En ese sentido, la prescripción
opuesta por uno debe favorecer a los demás.
ral del Proceso. Tomo I, Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria (FCU), 1989; p. 77; DÁVILA,
María Encarnación. Litisconsorcio necesario. Barcelona: Bosch, 1992; p. 16.; MARTÍNEZ, Hernán.
Procesos con sujetos múltiples. Tomo 1, Buenos Aires: La Rocca, 1987; p. 105.
(21)
GONZÁLEZ, Atilio. Op. cit.; p. 72.
(22)
Ibídem.
(23)
PEYRANO, Jorge. Procedimiento civil y comercial. Tomo 2. Rosario: Juris, 1992; p. 88.; MONROY, Juan.
Op. cit.; p.48.; DAVILA, María Encarnación. Op. cit.; p.16.
(24)
VESCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Bogotá: Temis, 1984; p. 198.
(25)
GONZÁLEZ, Atilio. Op. cit.; p. 76; ARRARTE, Ana María. Op. cit.; pp. 134 y 135.
(26)
GONZÁLEZ, Atilio. Op. cit.; p. 73.
(27)
MONROY, Juan. Op. cit.; p. 49.
(28)
ARRARTE, Ana María. Op. cit.; p.135.
(29)
Ibídem.
(30)
Idem.; pp. 135 y 136.
273
Alvaro Tord Velasco
(31)
DÁVILA, María Encarnación. Óp. cit.; p. 129.
(32)
Artículo 94.- Litisconsorcio facultativo.- Los litisconsortes facultativos serán considerados como litigantes
independientes. Los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás, sin que por ello se
afecte la unidad del proceso.
(33)
GONZÁLEZ, Atilio. Óp. cit.; p. 54.
(34)
DÁVILA, María Encarnación. Litisconsorcio necesario. Barcelona: Bosch, 1997; p. 21; GONZÁLEZ,
Atilio. Óp. cit.; p. 54; RIVAS, Adolfo. Tratado de las tercerías. Tomo II. Buenos Aires: Abaco, 1996; p. 97;
MARTÍNEZ, Hernán. Óp. cit.; p. 42.
(35)
MONROY, Juan. Óp. cit.; p. 49.; MARTÍNEZ, Hernán. Óp. cit.; p. 29 y ss.
(36)
ARRARTE, Ana María. Óp. cit.; p. 136.
(37)
Ibídem.
(38)
MARTÍNEZ, Hernán. Óp. cit.; p. 46.
(39)
PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: Perrot, 1970. p. 219; MONROY, Juan. Óp. cit.; p.
48; DÁVILA, María Encarnación. Litisconsorcio necesario. Barcelona: Bosch, 1992; p. 16.
(40)
ARRARTE, Ana María. Óp. cit.; p. 136.
274
Problemas de aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano
En estos casos existe una sola pretensión e interés para obrar y la decisión a recaer
en el proceso afectará a los litisconsortes de manera uniforme, pero no es
indispensable emplazar a todos para que la cosa juzgada pueda vincularlos. En
otras palabras, se establece una relación procesal válida sin que en ella participen
todos los titulares de la relación material y los alcances de la cosa juzgada
afectarán a todos por igual, hayan o no intervenido en el proceso(42).
El Código Procesal Civil vigente no regula este tipo de litisconsorcio. Sin embargo,
el Proyecto de Reforma del Código Procesal Civil presentado por el Grupo de
Trabajo constituido mediante Resolución Ministerial N° 0181-2017-JUS sí lo hace,
al incluir el siguiente párrafo al artículo 93 del Código Procesal Civil vigente: “El
litisconsorcio es cuasinecesario cuando, a pesar de la cotitularidad de la pretensión
discutida, por disposición de la ley no es necesaria la participación de todos los
sujetos legitimados para la validez de la sentencia”.
(41)
Ibídem.
(42)
FAIREN GUILLÉN Víctor. Doctrina General del Derecho Procesal. Barcelona: Bosch, 1990;
p.306; GONZÁLEZ, Atilio. Óp. cit.; p. 77.
275
Alvaro Tord Velasco
(43)
ARRARTE, Ana María. Óp. cit.; p. 138.
(44)
PARRA QUIJANO, Jairo. La intervención de terceros en el proceso civil. Buenos Aires: Depalma, 1970; p.
54.; ARRARTE, Ana María. Óp. cit.; pp. 138 y 139.
(45)
DÁVILA, María Encarnación. Óp. cit.; p. 32.; ARRARTE, Ana María. Óp. cit.; p. 139.
(46)
ARRARTE, Ana María. Óp. cit.; p. 138.
276
Problemas de aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano
En estos casos el acreedor puede demandar solo a uno de ellos y el proceso no se invalida,
por ello, no son litisconsortes necesarios. Asimismo, la cosa juzgada no le es oponible al
deudor no demandado, es decir, el acreedor no puede ejecutar los bienes del deudor que no
fue emplazado, por ello, no es un supuesto de litisconsorcio cuasinecesario (47). En este
aspecto, se asemeja al litisconsorcio facultativo. Sin embargo, se distingue de este último,
en tanto que en el caso de los deudores solidarios, sí existe una sola pretensión dirigida a
los mismos y, por tanto, todos ellos tienen un interés común.
¿Qué ocurre si se demanda a dos deudores solidarios y solo uno de ellos plantea excepción de
prescripción extintiva y esta es fundada? ¿El deudor que no planteó la excepción se beneficia?
“Artículo 1192.- A cada uno de los acreedores o deudores solidarios solo pueden
oponérseles las excepciones que les son personales y las comunes a todos los
acreedores o deudores”. Según Osterling: “En el Derecho Procesal se hace una
distinción entre defensas y excepciones. Las primeras están destinadas a discutir el
fondo del derecho invocado por el demandante, por ejemplo, los vicios de la
voluntad, el haber pagado, etc. Las segundas, o sea las excepciones, se relacionan
no con el derecho de fondo del demandante, sino con alguna cuestión de forma o
de carácter previo; por ejemplo, la excepción de pleito pendiente. Al hablar de
excepciones, es evidente que la norma ha tomado esta palabra no en su sentido
técnico, sino en el sentido de defensa o de medios de defensa de los cuales pueden
valerse los codeudores solidarios para controvertir el derecho del acreedor”(48).
“Son excepciones comunes, por ejemplo, la falta o ilegitimidad del objeto, el vicio
de consentimiento de parte de todos los deudores, la lesión, la nulidad absoluta.
Igualmente, asumen tal carácter, el pago, la remisión, la novación, la
prescripción.
(47)
El artículo 1193 del Código Civil señala lo siguiente “La sentencia pronunciada en el juicio seguido entre el
acreedor y uno de los deudores solidarios, o entre el deudor y uno de los acreedores solidarios, no surte
efecto contra los demás codeudores o coacreedores, respectivamente. (…)”.
(48)
OSTERLING, Felipe y Mario CASTILLO. Tratado de las Obligaciones. Primera Parte. Tomo III. Lima:
Fondo Editorial PUCP, 1994; p. 300.
(49)
Citado por OSTERLING, Felipe y Mario CASTILLO. Óp. cit.; p. 301.
277
Alvaro Tord Velasco
Queda claro entonces que, de acuerdo con el artículo 1192 del Código Civil, la excep-
ción de prescripción es una defensa común de los deudores solidarios. Es decir, la nor-
ma citada señala lo que un deudor solidario puede plantear para defenderse frente a la
demanda del acreedor. Como lo señala Ferrero: “En la solidaridad pasiva: demandado
uno de los deudores solidarios solo podrá oponerle al acreedor demandante aquellos
hechos impeditivos, modificativos o extintivos comunes a todos los codeudores. Así,
por ejemplo: (…) hechos extintivos tales como el pago (…) la prescripción, etc.”(50).
Sin embargo, la norma en comentario solo señala que ambos deudores “pueden” plantear la
excepción de prescripción por ser una defensa común, es decir, una defensa que ambos
están en facultad de deducirla. Pero dicha norma no resuelve la interrogante referida a si el
deudor que no formuló la excepción de prescripción puede verse beneficiado por la
excepción de prescripción planteada por el otro deudor solidario demandado. La respuesta a
esta interrogante podría estar en el artículo 1198 del Código Civil que señala lo siguiente:
“Artículo 1198.- La renuncia a la prescripción por uno de los codeudores solidarios no surte
efecto respecto de los demás. El deudor que hubiese renunciado a la prescripción no puede
repetir contra los codeudores liberados por prescripción (…)”.
Es decir, puede darse el caso de un deudor solidario que se libere por prescripción
y otro que no, por haber renunciado a la misma. De acuerdo con el artículo 1991
del Código Civil dicha renuncia puede ser expresa o tácita: “Artículo 1991.- Puede
renunciarse expresa o tácitamente a la prescripción ya ganada. Se entiende que hay
renuncia tácita cuando resulta de la ejecución de un acto incompatible con la
voluntad de favorecerse con la prescripción”.
(50)
FERRERO, Raúl. Curso de Derecho de las Obligaciones. Lima: Grijley, 2000; p. 129.
(51)
Por citar sólo algunas:
“(…) la empresa demandada no dedujo la excepción de prescripción cuando tuvo la posibilidad de hacerlo,
por lo que dicho acto –dicha manifestación de voluntad– se entiende, al amparo del artículo mil novecientos
noventiuno (sic) del Código Civil como una renuncia tácita a la prescripción (…)” (Cas. N° 2078-2007):
“Si el beneficiado con la prescripción ganada no invoca su derecho oportunamente, se entenderá que ha
renunciado tácitamente a él, en cuyo caso, el juez no podrá declararla de oficio, ya que este está prohibido de
fundar sus fallos en la prescripción cuando esta no ha sido invocada.” (Cas. N° 2156-2002); “La demandada
no dedujo excepción de prescripción extintiva de la acción contra la demanda de interdicto de recobrar por
despojo judicial invocando el artículo 921 del Código, por consiguiente, la emplazada ha renunciado
tácitamente a la prescripción ganada” (Cas. N° 745-98);
278
Problemas de aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano
“La excepción no produce sus efectos al cumplirse el término fijado por la ley (ipso iure), sino sólo cuando se
hace valer en el proceso (ope excepcionis), desde que se puede renunciar a la prescripción ya ganada” (Cas. N°
1473-98)
(52)
ARIANO, Eugenia. Comentarios al Código Civil. Tercera edición, Tomo X, Lima: Gaceta Jurídica, 2010; p.
201.
(53)
Ibídem.
(54)
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV, Buenos Aires: diciones Jurídicas
Europa-América, 1971; p. 415.
279
Alvaro Tord Velasco
Otro caso de litisconsorcio atípico es el del garante hipotecario no deudor. En este caso
el acreedor tiene dos pretensiones en su demanda de ejecución de garantía: una es la de
pago de la deuda y la segunda, que es subordinada a la primera, es la ejecución de la
garantía. La primera pretensión está dirigida contra el deudor y la segunda pretensión
está dirigida contra el garante que es el propietario del bien dado en garantía.
En este caso, ambos deben ser emplazados para que exista una relación procesal
válda, algo propio del litisconsorcio necesario. Sin embargo, en este caso no hay
una sola pretensión, sino dos pretensiones distintas pero conexas, algo propio del
litisconsorcio facultativo; pero estructuradas de forma subordinada, lo que hace
que estas pretensiones no puedan ser planteadas en dos procesos distintos, razón
por la cual no es un litisconsorcio facultativo.
Por estas razones, pese a la redacción actual del artículo 690 (55) del CPC, coincido con Arrarte (56)
que el tercero garante en un proceso de ejecución de garantía es un litisconsorte atípico y no un
litisconsorte necesario, como señala la norma. En estos casos, si la deuda puesta a cobro está
prescrita y el deudor no plantea la excepción de prescripción ¿Qué ocurre si la plantea el garante
no deudor? ¿Puede un litisconsorte plantear una excepción en contra de la pretensión que solo
está dirigida contra el otro litisconsorte? Desde un punto de vista positivo, el artículo 690 del
CPC responde a esa pregunta al señalar que ambos son litisconsortes necesarios. Por tanto,
el garante no deudor puede plantear dicha excepción y favorecer al deudor en caso este no
la haya planteado. Sin embargo, desde un punto de vista teórico, siendo el garante no
deudor un litisconsorte atípico, su excepción de prescripción no necesariamente debería
favorecer al deudor que no la planteó, porque no necesariamente tiene las mismas
prerrogativas que un litisconsorcio necesario.
(55)
“Artículo 690.- Legitimación y derecho de tercero. - Están legitimados para promover ejecución quien en el
título ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor; contra aquel que en el mismo tiene la calidad de
obligado y, en su caso el constituyente de la garantía del bien afectado, en calidad de litis consorte necesario.
Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato de ejecución. La
intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el Artículo 101. Si se desconociera el domicilio del
tercero se procederá conforme a lo prescrito el artículo 435”.
(56)
ARRARTE, Ana María. “Y finalmente… ¿A quién se demanda en un proceso de ejecución de garantías?” En:
Actualidad jurídica. N° 139. Lima: Gaceta Jurídica, 2005.
280
Problemas de aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano
se debe ordenar la forma lógica en que se deben resolver las pretensiones planteadas en
autónomas, subordinadas, accesorias, alternativas y condicionadas. Sin embargo, nada se
dice de cuándo a este fenómeno se le suma el de la acumulación subjetiva.
El caso del deudor y el garante no deudor es un buen ejemplo para explicarlo. Aquí tene-
mos una relación de subordinación no solo del aspecto objetivo de las pretensiones, sino de
los litisconsortes mismos, es decir, “si el deudor no paga la deuda, subordinadamente el
garante la paga con su bien”. Esto quiere decir que hay una subordinación objetiva de
pretensiones y de sujetos en la parte pasiva de la relación procesal.
Pero el asunto se complica más: no es una acumulación subordinada típica para ordenar
lógicamente la secuencia de resolución de las pretensiones en una sentencia, es decir, si no
se declara fundada la primera pretensión, entonces corresponde un pronunciamiento sobre
la segunda; sino que es un orden de ejecución, es decir, si el litisconsorte número 1 no
paga, se ejecuta el bien del litisconsorte número 2. La activación de la pretensión
subordinada no depende de la decisión del juez de declarar infundada la pretensión
principal, sino de la decisión del demandado, a quien se le dirige la pretensión principal, de
no cumplirla. Además, no existe una subordinación en el plano de la resolución misma de
las pretensiones, es decir, si se declara infundada la pretensión de pago, no significa que se
pueda declarar fundada la pretensión de ejecución hipotecaria. Por el contrario, si la
pretensión de pago es infundada, lo será también la de ejecución de la garantía.
Pero, volviendo al tema que nos ocupa, lo importante aquí es tener en cuenta que, si
este caso no tiene las prerrogativas de los litisconsorcios tipificados, entonces hay
que verificar si la excepción de prescripción del garante puede beneficiar al deudor,
a la luz de los intereses que están en juego. Teniendo en cuenta que si la pretensión
de pago de la deuda es declarada improcedente por efecto de una excepción de
prescripción y la pretensión de ejecución dirigida con el garante también correría la
misma suerte; entonces el garante debería tener derecho a poder plantear la
excepción de prescripción, la cual debería favorecer al deudor que no lo hizo.
4. Abandono e imprescriptibilidad(57)
¿Se produce el abandono en los procesos en los que se discuten pretensiones vinculadas al
derecho de propiedad? El abandono es un supuesto de conclusión del proceso sin
(57)
Este capítulo es una versión corregida, aumentada y actualizada del artículo del autor denominado
“Comentario de jurisprudencia: el abandono procesal en las pretensiones relativas al derecho de
propiedad”. En: Gaceta Civil y Procesal Civil. Tomo 56, Lima, 2018.
281
Alvaro Tord Velasco
pronunciamiento sobre el fondo (artículo 321, inciso 3 del Código Procesal Civil) y
una forma especial de conclusión del proceso (artículo 346 y siguientes del Código
Procesal Civil). El abandono ocurre cuando el proceso permanece en primera
instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse.
De acuerdo con el artículo 350 del Código Procesal Civil, no procede el abandono en
los siguientes casos: (i) en los procesos que se encuentran en ejecución de sentencia;
(ii) en los procesos no contenciosos; (iii) en los procesos en que se contiendan
pretensiones imprescriptibles; y (iv) en los procesos que se encuentran para
sentencia, salvo que estuviera pendiente actuación cuya realización dependiera de
una parte. En este caso, el plazo se cuenta desde notificada la resolución que la
dispuso; (v) en los procesos que se encuentran pendientes de una resolución y la
demora en dictarla fuera imputable al Juez, o la continuación del trámite
dependiera de una actividad que la ley le impone a los Auxiliares jurisdiccionales o
al Ministerio Público o a otra autoridad o funcionario público que deba cumplir un
acto procesal requerido por el Juez; y (vi) en los procesos que la ley señale.
Ahora bien, en reiterada jurisprudencia, se afirma que en los casos en los cuales existan
pretensiones relativas al derecho de propiedad y los derechos derivados de la misma, no
procede el abandono, dado que estas serían imprescriptibles. Lo cierto es que, de
acuerdo con el artículo 927 del Código Civil, únicamente la pretensión reivindicatoria
es imprescriptible y que en el artículo 2001, inciso 1 del Código Civil determina
que las acciones reales tienen un plazo de prescripción de 10 años.
282
Problemas de aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano
Por su parte, en el Pleno jurisdiccional nacional en materia civil y procesal civil del
9 de julio de 2016, se llegó a la siguiente conclusión: el Pleno adoptó por mayoría
la segunda ponencia que enuncia lo siguiente: “No se produce el abandono ya que
se trata de pretensiones imprescriptibles vinculadas al derecho de propiedad o a los
derechos que se derivan de la misma”.
283
Alvaro Tord Velasco
“Que, el artículo 350 inciso 3 del Código Procesal Civil, prevé que no hay
abandono en los procesos en que se contiendan pretensiones imprescriptibles.
[…] SEX-TO.- Que, empero el citado dispositivo legal no es aplicable al
presente caso, pues conforme al artículo 534 del Código Procesal Civil, la
demanda de tercería de propiedad puede interponerse en cualquier momento
antes que se inicie el remate del bien; esto significa que su procedibilidad está
supeditada a que se ejercite en un determinado estadío del proceso, en relación
con el cual se interpone la tercería, por lo tanto, este extremo contenido en el
acápite B) del recurso de casación también debe ser desestimado”.
Veamos ahora lo que dice nuestra legislación. El artículo 927 del Código Civil
señala lo siguiente: “La acción reivindicatoria es imprescriptible. No procede
contra aquel que adquirió el bien por prescripción.” Por su parte el inciso 1 del
artículo 2001 del Código Civil señala que “Prescriben, salvo disposición diversa de
la ley: 1.- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una
ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico. […]”.
Una lectura sistemática de ambas normas permite inferir que las acciones reales, y tam-
bién las personales, que no tengan una regulación específica, como la tiene por ejemplo
la acción reivindicatoria, se le aplica la regla general de 10 años contenida en el inciso
1 del artículo 2001 antes citado. Como lo señala Rubio: “[…] la verdadera norma
general para las acciones emergentes del Derecho Civil, sería la contenida en el inciso
1 del artículo 2001, con un plazo de prescripción de 10 años. Toda acción que no pueda
ser incluida en los casos específicos, tendrá que ser referida a dicha norma general”(58).
Entonces a las acciones posesorias y las otras acciones reales que no tengan un plazo
especial de prescripción, como el caso de la acción reivindicatoria que sí la tiene, están
(58)
RUBIO, Marcial. Prescripción y caducidad. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2003; p. 80.
284
Problemas de aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano
“Esta es una acción real que por tanto está sometida al plazo de prescripción de diez años
establecido en el inciso 1 del artículo 2001. En verdad, esta acción tiene mucho de relación
con la reivindicatoria y, en la medida que la propiedad ha pasado al usucapiente,
resulta absurdo poner un plazo de prescripción, pero eso es lo que se deduce
que debiéramos hacer de acuerdo a las disposiciones existentes.
(59)
AVENDAÑO, Jorge. Jurisprudencia comentada. Informativo Estudio Jorge Avendaño abogados. Lima,
2006; p. 2.
(60)
RUBIO, Marcial. Op. Cit. pp. 147-148.
285
Alvaro Tord Velasco
Estoy de acuerdo con Rubio en que es absurdo aplicar el plazo de 10 años al proceso de
declaración de usucapión, cuando esta forma de adquisición de la propiedad puede resistir a
la acción reivindicatoria que es imprescriptible. Ello nos llevaría a la situación absurda en
la que un usucapiente con una posesión de más de 21 años, no pudiera obtener una
sentencia para publicitar su propiedad debido a una excepción de prescripción del titular
registral, quien tampoco podría recuperar su propiedad porque la acción reivindicatoria no
procede contra la usucapión. En ese sentido, el inmueble estaría condenado a estar inscrito
permanentemente a nombre de quien no es su propietario.
Por estas razones no coincido con Rubio cuando señala que, pese a ese absurdo, se debiera
aplicar el plazo de 10 años a la pretensión declaratoria de usucapión “de acuerdo a las
disposiciones existentes”. Ello sería incoherente y extremadamente formalista y el Derecho
no debe llevarnos a interpretaciones absurdas. Bajo el argumento apagógico (61), creo que es
perfectamente posible optar por considerar a la pretensión de declaración de usucapión
como imprescriptible, sobre todo si se trata de un modo de adquisición de la propiedad que
no puede ser afectado ni siquiera por la acción reivindicatoria, como bien se resuelve en la
ejecutoria suprema N° 2792-2002 LIMA antes citada.
5. Conclusiones
a) Mientras el legislador no modifique la regla contenida en el inciso 4 del artículo 438 del
Código Procesal Civil vigente, el plazo prescriptorio se interrumpe con el em-
plazamiento y no con la sola interposición de la demanda. En casos de demoras del
Poder Judicial en admitir la demanda y realizar el emplazamiento, en supuestos en los
cuales el plazo prescriptorio está por vencer, bastará con interrumpirlo mediante una
carta notarial u otro de los supuestos señalados en el Código Civil. La inaplicación de
dicha norma mediante control difuso debería justificarse solo en casos extremos en
(61)
El argumento apagógico (o ab absurdo, o reductio ad absurdum, o “hipótesis del legislador razonable”) es el
argumento por el cual se debe excluir aquella interpretación de un enunciado normativo que dé lugar a una
norma “absurda”. TARELLO, Giovanni. La interpretación de la ley. Lima: Palestra, 2013; p. 331.
286
Problemas de aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano
f) En los supuestos de litisconsorcio atípico, hay que analizar caso por caso para
determinar si la excepción de prescripción extintiva planteada por un
litisconsorte puede favorecer al otro litisconsorte que no la planteó.
287
Alvaro Tord Velasco
Bibliografía
MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo IV, Buenos Aires:
Ediciones Jurídicas Europa-América, 1971.
288
Problemas de aplicación de la prescripción extintiva en el proceso civil peruano
MONROY, Juan. “El proceso civil en un libro sobre prescripción y caducidad. En: La
formación del proceso civil peruano”. Escritos reunidos. Lima: Comunidad, 2003.
RIVAS, Adolfo. Tratado de las tercerías. Tomo II, Buenos Aires: Abaco, 1996.
289
La institución procesal del interés para obrar
y su relación con la conciliación extrajudicial(*)
Sumilla
Palabras Clave
(*)
Nota del editor: Este artículo fue recibido el 1 de agosto del 2018 y su publicación fue aprobada el 16 de
agosto de 2018.
(**)
Abogado egresado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Conciliador Extrajudicial. Experto en
Mediación y Conciliación. Capacitador Principal en temas de Conciliación Extrajudicial y Conciliación
Familiar.
291
F. Martín Pinedo Aubián
1. Introducción
Poco se ha escrito respecto de la relación que presenta la institución procesal del interés
para obrar con la institución jurídica de la Conciliación Extrajudicial -o-, de manera
más específica, con el cumplimiento de la Conciliación Extrajudicial como requisito de
procedibilidad, previo a la interposición de una demanda que verse sobre derechos
disponibles(1). Un hecho que seguramente debe llamar la atención es que en el artículo
427 del Código Procesal Civil, referente a las causales de declaración de improcedencia
de una demanda, no se encuentre una causal expresa que contenga el mandato
específico por el que un juez tenga que declarar la improcedencia de la demanda al no
cumplirse con el requisito previo de la Conciliación Extrajudicial, en tanto se le
considera como requisito de procedibilidad.
(1)
PINEDO AUBIÁN, Martín. ¿Cómo evitar la improcedencia de la demanda?: Recomendaciones desde
el punto de vista de la Ley de Conciliación. En: Gaceta Civil & Procesal Civil. Publicación mensual de
Gaceta Jurídica. N° 2. Lima, agosto de 2013; pp. 167-202. También se puede revisar: EQUIPO DE
INVESTIGACIÓN DE ACTUALIDAD JURÍDICA. ¿Cómo evitar que una demanda sea declarada
inadmisible o improcedente?. En: Actualidad Jurídica. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. N° 287.
Lima, octubre de 2017; pp. 13-32.
292
La institución procesal del interés para obrar y su Relación con la conciliación extrajudicial
Respecto de las condiciones de la acción, se suele señalar que estas son: (i) Legitimidad
para obrar (que supone que la persona que interpone la acción es el que ostenta la titularidad
del derecho, es decir, que existe una coincidencia entre la relación que se formará dentro del
proceso y la que existe en la realidad), (ii) Interés para obrar (que hace referencia a que
aquel que interpone la demanda debe haber agotado todos los medios alternativos a la
presentación de la demanda civil, esto es, que ya no tenga algún otro mecanismo
extrajudicial para ver solucionado su conflicto de interés), y (iii) Voluntad de la ley (que
alude al hecho que el derecho que se reclama esté reconocido por el Derecho, es decir, que
la situación jurídica que se ha visto afectada esté reconocida por el ordenamiento)(2).
El Código Procesal Civil se refiere al interés para obrar en el artículo IV del Título Preliminar,
que, al hablar del principio de iniciativa de parte, señala que el proceso se promueve solo a
iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar; el numeral 2 del artículo
427, que prescribe que el juez declarará improcedente la demanda cuando el demandante carezca
manifiestamente de interés para obrar; y el artículo 452, que establece que para hablar de
procesos idénticos debe haber una triple identidad: de partes, petitorio e interés para obrar.
(2)
Ídem; pp.13-14.
(3)
VALVERDE GONZÁLES, Manuel Enrique. “Del interés para obrar y su relación con la sustracción de la
materia controvertida”. En: Derecho & Sociedad N° 38. Lima, 2012; pp. 88-102.
293
F. Martín Pinedo Aubián
“El interés procesal surge, pues, cuando el bien al cual el actor aspira no se puede
obtener de otra manera que por vía judicial; la obtención de este bien debe buscarse
normalmente y se podría decir fisiológicamente, en la prestación del obligado; solo en
defecto de esta entra, para obtener tal consecución, otro medio subsidiario que es la
acción. A fin de que surja el interés procesal, no basta, pues, que se demuestre la
existencia de un interés en conseguir el bien, sino que es necesario que, para satisfacer
este interés sustancial, no se puede hacer uso del medio normal de incumplimiento y
deba recurrirse al medio sucedáneo de la acción”.
Siguiendo a Juan Luis Avendaño(4), se puede afirmar que, hasta ahora no tenemos un concepto
claro o único de lo que es el interés para obrar como institución procesal, pues se suele
confundirlo con el interés al que se refiere el Artículo VI del Título Preliminar del Código Civil
(referente al interés económico o moral); o con la falta de titularidad de quien reclama tutela,
ma-nifestada en una falta de urgencia; o confundirlo con la causa petendi. Prosigue señalando
que el interés para obrar es una institución procesal surgida con la finalidad de analizar la
utilidad que el proceso puede proveer a la necesidad de tutela invocada por las partes;
concluyendo que Necesidad y Utilidad son indispensables en la existencia del interés para obrar,
debiéndose: (i) identificar el tipo de tutela solicitada, es decir, la pretensión; (ii) verificar que no
exista otra vía que la jurisdiccional, para obtener tutela; y (iii) afirmar que una sentencia fundada
sí le produ-cirá un efecto al demandante, un cambio en su situación jurídica, un beneficio.
Por su parte, Roger Casafranca afirma que el Interés para obrar es la relación de
utilidad que existe entre la decisión jurisdiccional solicitada y la tutela de la situación
jurídica que está siendo planteada en el proceso; debiendo esta utilidad ser concreta,
referida a una situación jurídica determinada y actual, el interés debe ser considerado en
el momento en que se ejercita la acción. Esto significa que el principio subyacente es el
de Economía Procesal, ahorro de tiempo, gasto y esfuerzo), dado que el interés para
obrar, desde esta óptica, constituye un filtro para que pretensiones, independientemente
de que sean fundadas, inútiles no sean merituadas(5).
Avendaño sostiene que la finalidad del interés para obrar es verificar que el proceso, o
la decisión que en él se tome, provea una utilidad real para el demandante. Si la
necesidad de obtener tutela jurídica se satisface a través del proceso, el actor tiene
interés para obrar. Este análisis es relevante en la Fase Postulatoria del proceso, en la
etapa de saneamiento procesal o, como mucho, excepcionalmente en la sentencia.
(4)
AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. “El interés para obrar”. En: Themis. N° 58. Lima, noviembre 2010; pp.
63-69.
(5)
AA.VV. Código Procesal Civil Comentado. Tomo III, Lima: Gaceta Jurídica, 2016; p. 516.
294
La institución procesal del interés para obrar y su Relación con la conciliación extrajudicial
Más allá de estos momentos procesales, el análisis del interés para obrar pierde
toda utilidad y su inexistencia no produce invalidez ni mucho menos la afectación
a derecho constitucional alguno, ni a la relación jurídica procesal, por cuya razón
no existe una excepción de falta de Interés para obrar(6), mientras que el numeral 6
del artículo 446 del Código Procesal Civil contempla únicamente la excepción de
falta de Legitimidad para obrar del demandante o del demandado.
Por ello, es correcto cuando este autor considera que la demarcación entre presupuestos
procesales y condiciones de la acción es tenue, y la posibilidad de denunciar la ausencia o
defectos del interés para obrar en vía de excepción no está expresa ni genéricamente
concebida en el artículo 446 del Código Procesal Civil, y si el juez no lo hubiera advertido
al calificar la demanda, en la práctica, tratándose de aspectos que tienen que ver con las
condiciones de la acción, terminan siendo deducidas al contestar la demanda, que sería la
única vía posible para que el demandado exija al juez que declare improcedente la demanda
en tanto debe verificarse el cumplimiento del requisito de procedibilidad de acreditar el
intento conciliatorio extrajudicial previo a la interposición de la demanda.
Así, no sería posible articular una defensa mediante la formulación de una excepción
por falta de agotamiento de la Vía Administrativa, en tanto la Conciliación
Extrajudicial no es un procedimiento administrativo, ni mucho menos procedería una
excepción de falta de legitimidad del demandante, que es totalmente distinta a la falta
de Interés para obrar señalada en el artículo 6 de la Ley de Conciliación.
(6)
AVENDAÑO VALDEZ. Óp. cit; p. 66.
(7)
AA.VV. Óp. cit; pp. 649-657.
295
F. Martín Pinedo Aubián
La Ley N° 26872 (en adelante, Ley de Conciliación), fue publicada en el diario oficial el 14
de enero de 1998. Su primer Reglamento fue aprobado por el Decreto Supremo N° 001-98-
JUS del 14 de enero de 1998. El texto original de la Ley de Conciliación contemplaba en su
artículo 6 que la Conciliación Extrajudicial era un requisito de procedibilidad, previo a la
interposición de toda demanda que verse sobre materia conciliable.
(8)
Debemos mencionar, además, que el Decreto Legislativo N° 1070 estableció en su Tercera Disposición
296
La institución procesal del interés para obrar y su Relación con la conciliación extrajudicial
este proceso de modificación normativa trajo consigo la aprobación del actual reglamento
de la Ley de Conciliación aprobado por Decreto Supremo N° 014-2008-JUS.
297
F. Martín Pinedo Aubián
(11)
Código Procesal Civil:
“Artículo 427.- Improcedencia de la demanda.
El Juez declarará improcedente la demanda cuando:
El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar; El
demandante carezca manifiestamente de interés para obrar;
298
La institución procesal del interés para obrar y su Relación con la conciliación extrajudicial
Hubiera sido interesante y mucho más práctico incorporar al artículo 427 del Código adjetivo
una causal distinta y autónoma de improcedencia como lo hubiera sido la falta de la copia
certificada del Acta de Conciliación Extrajudicial, en los procesos judiciales cuya materia se
encuentre sujeta a dicho procedimiento previo, para evitar interpretaciones que, vía remisión,
obliguen a equiparar la falta del intento conciliatorio con la falta de Interés para obrar, ello con la
finalidad de poder justificar la declaración de improcedencia de la demanda.
Debe precisarse, además, que el valor de las actas de conciliación sin acuerdo es que se
constituyen en requisitos de procedibilidad, pero únicamente en los casos que se expi-
299
F. Martín Pinedo Aubián
dan: (i) por falta de acuerdo, (ii) por inasistencia del invitado o (iii) en
determinados casos de conclusión fundamentada (como ocurre cuando el invitado
se niega a firmar el acta o se retira antes de la conclusión de la audiencia).
Un tema distinto será cuando se cumpla con presentar el acta de conciliación como
requisito de procedibilidad, pero esta acta se vea afectada por una nulidad documental, en
los términos establecidos en el artículo 16 de la Ley de Conciliación(14). Dicho artículo
(13)
PINEDO AUBIÁN, F. Martín. “La subsanación de la demanda frente a la eventual nulidad del acta de
conciliación”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Publicación mensual de Gaceta Jurídica. N° 159. Año 17.
Lima, diciembre de 2011; pp. 133-145. También: PINEDO AUBIÁN, F. Martín. “Aspectos relevantes de la
exigencia previa de la conciliación extrajudicial en los procesos de desalojo”. En: Actualidad Civil. N° 36.
Lima, junio de 2017; pp. 31-41.
(14)
Ley N° 26872, Ley de Conciliación (modificada por el Decreto Legislativo N°1070): “Artículo 16.- Acta El
Acta es el documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes en la Conciliación Extrajudicial.
El Acta debe contener necesariamente una las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio señaladas
en el artículo anterior. El Acta deberá contener lo siguiente: Número correlativo.
Número de expediente.
Lugar y fecha en la que se suscribe.
Nombres, número del documento oficial de identidad y domicilio de las partes o de sus representantes y, de
ser el caso, del testigo a ruego.
Nombre y número del documento oficial de identidad del conciliador.
Número de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador.
Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los hechos expuestos por el invitado como
sustento de su probable reconvención, así como la descripción de la o las controversias correspondientes en
ambos casos. Para estos efectos, se podrá adjuntar la solicitud de conciliación, la que formará parte integrante
del Acta, en el modo que establezca el Reglamento.
El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, consignándose de manera clara y precisa los derechos, deberes u
obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas por las partes; o, en su caso, la falta de acuerdo, la
inasistencia de una o ambas partes a la Audiencia o la decisión debidamente motivada de la conclusión del
procedimiento por parte del conciliador.
i. Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso. j. Huella
digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso. k. El nombre,
registro de colegiatura, firma y huella del Abogado del Centro de Conciliación Extrajudicial, quien verificará
la legalidad de los acuerdos adoptados, tratándose del acta con acuerdo sea este total o parcial.
En el caso que la parte o las partes no puedan firmar o imprimir su huella digital por algún impedimento físico,
intervendrá un testigo a ruego quien firmará e imprimirá su huella digital. En el caso de los analfabetos,
también intervendrá un testigo a ruego, quien leerá y firmará el Acta de Conciliación. La impresión de la
huella digital del analfabeto importa la aceptación al contenido del Acta. En ambos casos se dejará constancia
de esta situación en el Acta.
La omisión de alguno de los requisitos establecidos en los literales a), b), f), j) y k) del presente artículo no
enervan la validez del Acta, en cualquiera de los casos de conclusión de procedimiento conciliatorio señalado
en el artículo 15.
300
La institución procesal del interés para obrar y su Relación con la conciliación extrajudicial
En tal supuesto –la ausencia de requisitos esenciales de validez-, la parte afectada podrá
proceder conforme a lo establecido en el artículo 16-A de la Ley de Conciliación(15),
que establece un procedimiento de subsanación de las actas de conciliación –sean
títulos ejecutivos o requisitos de procedibilidad– que no contengan los requisitos
esenciales de validez del artículo 16. Efectivamente, el primer párrafo del artículo 16-A
de la Ley señala que en los casos que se haya omitido alguno o algunos de los
requisitos establecidos en los incisos c), d), e), g), h), e i) del artículo 16 de la Ley, el
Centro de Conciliación de oficio o a pedido de parte, deberá convocar a las partes para
informarles el defecto de forma que contiene el Acta y expedir una nueva que sustituya
a la anterior con las formalidades de ley.
La omisión en el Acta de alguno de los requisitos establecidos en los incisos c), d), e), g), h), e i) del presente
artículo, dará lugar a la nulidad documental del Acta, que en tal caso no podrá ser considerada como título
de ejecución, ni posibilitará la interposición de la demanda. En tal supuesto, la parte afectada podrá
proceder conforme a lo establecido en el artículo 16-A.
El Acta no deberá contener en ningún caso, enmendaduras, borrones, raspaduras ni superposiciones entre
líneas, bajo sanción de nulidad.
El Acta no podrá contener las posiciones y las propuestas de las partes o del conciliador, salvo que ambas lo
autoricen expresamente, lo que podrá ser merituado por el Juez respectivo en su oportunidad”. (el énfasis es
añadido).
(15) Ley N° 26872, Ley de Conciliación (modificada por el Decreto Legislativo N°1070):
“Artículo 16- A.- Rectificación del Acta”
En los casos que se haya omitido alguno o algunos de los requisitos establecidos en los literales c), d), e), g),
h), e i) del artículo 16 de la Ley, el Centro de Conciliación de oficio o a pedido de parte, deberá convocar a
las partes para informarles el defecto de forma que contiene el Acta y, expedir una nueva que sustituya a la
anterior con las formalidades de Ley. De no producirse la rectificación del Acta por inasistencia de la parte
invitada, el Centro de Conciliación expedirá nueva Acta por falta de Acuerdo. En caso de conclusión del
procedimiento conciliatorio sin acuerdo, si dicha Acta hubiese sido presentada en proceso judicial, y no se
haya cuestionado la nulidad formal en la primera oportunidad que tiene para hacerlo, se produce la
convalidación tácita de la misma. De haberse producido cuestionamiento por la parte contraria o haber sido
advertida por el Juez al calificar la demanda dará lugar a la devolución del Acta, concediendo un plazo de
quince (15) días para la subsanación.
El acto jurídico contenido en el Acta de Conciliación sólo podrá ser declarado nulo en vía de acción por
sentencia emitida en proceso judicial. (el énfasis es añadido).
301
F. Martín Pinedo Aubián
Recordemos que la conciliación ha sido pensada no solo como un acto anterior al proce-
so sino también como un mecanismo alternativo de solución de conflictos, implementa-
da como requisito de procedibilidad de la demanda, la que debe ser declarada improce-
dente por falta de interés para obrar cuando la parte demandante no acredite al Juez de
la demanda haber solicitado, concurrido y permanecido en la audiencia respectiva ante
un Centro de Conciliación Extrajudicial con fines de conciliación, Pero también debe
acreditarse la presentación de un acta de conciliación que, en tanto requisito de proce-
302
La institución procesal del interés para obrar y su Relación con la conciliación extrajudicial
dibilidad, contenga todos los requisitos esenciales de validez, con lo que se ratifica la
naturaleza de la conciliación como mecanismo alternativo de solución de conflictos pre-
judicial y de cumplimiento obligatorio para posibilitar la interposición de la demanda.
Empero, la segunda parte del tercer párrafo del artículo 16-A de la Ley de
Conciliación contiene un mandato procesal distinto que colisiona con toda lógica
procesal, pero que, en tanto disposición adjetiva específica, debe ser cumplida por
el Juez. Efectivamente, esta disposición adjetiva señala que, si el Juez advirtiera la
ausencia de requisitos esenciales de validez del acta presentada como requisito de
procedibilidad o se hubiese producido cuestionamiento en este extremo por la parte
demandada, entonces esto dará lugar a la devolución del acta concediéndose, al
demandante, un plazo de quince días para la subsanación.
Esta situación resulta atípica en el proceso ya que el Juez no se rige por las reglas
de la declaración de inadmisibilidad de la demanda contenidas en el artículo 426,
esto es, ordenar la subsanación del defecto u omisión dentro de un plazo, ni por las
de improcedencia contenidas en el artículo 427 del Código adjetivo, declarar de
plano la improcedencia y devolver los anexos sin posibilidad de subsanación. Esto
supone encontrarnos frente a una nueva clase de mandato procesal en la que el Juez
devuelve el acta de conciliación al demandante y le concede un plazo de 15 días
para su subsanación. Debe quedar claro que, como hemos visto, no siempre se va a
producir la subsanación por la posible inconcurrencia de las partes a la sesión que
convoque para estos efectos el Centro de Conciliación Extrajudicial, lo que
significaría el rechazo de la demanda y el archivo definitivo del expediente.
Un tema adicional que debe merecer atención por parte del Ministerio de Justicia es el
relacionado a la obligatoriedad de la conciliación extrajudicial como requisito de proce-
303
F. Martín Pinedo Aubián
(16)
MINISTERIO DE JUSTICIA. Legislación sobre Conciliación. 2da edición, Lima, 2000; pp. 13-14.
(17)
PINEDO AUBIÁN, F. Martín. La Conciliación Extrajudicial: problemas más frecuentes y soluciones.
Lima: Gaceta Jurídica, 2017; pp. 466-469.
304
La institución procesal del interés para obrar y su Relación con la conciliación extrajudicial
7. Conclusión
(18)
AA.VV. Óp. cit.; pp. 56-69 y 79-87.
305
F. Martín Pinedo Aubián
“Tal vez el asunto podría tener una solución feliz si se evitase equiparar instituciones
procesales vía remisión, y se señalase una causal específica de declaración de
improcedencia de una demanda simplemente por no cumplir con el requisito de
procedibilidad de adjuntar a la demanda el acta de conciliación extrajudicial por falta
de acuerdo, en aquellos casos, y lugares, donde sea obligatorio”.
(19)
ABANTO TORRES, Jaime David. La Conciliación Extrajudicial y la Conciliación Judicial: Un Puente
de Oro entre los MARC´S y la justicia ordinaria. Lima: Editorial Grijley, 2010; p. 59.
306
La institución procesal del interés para obrar y su Relación con la conciliación extrajudicial
Bibliografía
AVENDAÑO VALDEZ, Juan Luis. “El interés para obrar”. En: Themis. N° 58.
Lima, noviembre 2010.
AA.VV. Código Procesal Civil Comentado. Tomo III. Lima: Gaceta Jurídica, 2016.
307
F. Martín Pinedo Aubián
308
El misterio de la acumulación y desacumulación
de procesos en el Código Procesal Civil peruano
de 1993(*)
Renzo Cavani(**)
David Ibarra(***)
Sumilla
Palabras clave
(*)
Este artículo fue recibido el 22 de octubre del 2018 y su publicación fue aprobada el 5 de noviembre de
2018.
(**)
Profesor a tiempo completo del área «Sistema de justicia y solución de conflictos» en la Pontificia Uni-
versidad Católica del Perú (PUCP). Profesor en la Academia de la Magistratura (AMAG). Doctorando en el
área de Filosofía del Derecho en la Universitat de Girona (UdG). Miembro del Grupo de Investiga-ción
PRODEJUS-PUCP. Investigador en la Catedra de Cultura Jurídica de la misma Universidad. Ma-gíster por la
Universidad Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Abogado por la Universidad de Lima. Miembro del
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (IIDP), del Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) y
de la Associação Brasileira de Direito Processual (ABDPro). Amicus Curiae en el X Pleno Casatorio Civil de
la Corte Suprema de Justicia del Perú. Fue miembro de la Comisión Revisora del Código Procesal Civil
convocada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (2016-2017).
Adjunto de cátedra en los cursos «Postulación del Proceso» y «Tutela Ejecutiva y Protección Cautelar» de la
Facultad de Derecho de la PUCP (2018-2). Fue Adjunto del curso Instituciones del Proceso» del Programa de
Segunda Especialidad en Derecho Procesal de la PUCP (2018-1y 2019-1). Maestrista en Derecho Procesal por
la PUCP. Especialista en Derecho Civil Patrimonial por el Centro de Educación Continua de la PUCP.
Asociado al Estudio Javier Valle-Riestra, López Flores & Munar Abogados. Abogado por la Universidad
Privada Alas Peruanas. Miembro del Grupo de Investigación PRODEJUS-PUCP.
309
Renzo Cavani y David Ibarra
1. Premisa
Muchas críticas pueden tejerse contra el Código Procesal Civil peruano de 1993 (en
adelante: CPC). Una de ellas puede dirigirse contra la ideología plasmada,
específicamente, un publicismo exacerbado con la consiguiente reducción de los
poderes de las partes y los espacios de autonomía privada. Otra crítica, no menos
sólida, puede orientarse contra la falta de rigurosidad dogmática de las instituciones
reguladas, por exhibir un profundo desconocimiento de los avances de la ciencia
del derecho procesal, inclusive en la época en que el CPC entró en vigencia. Este
último punto es fundamental no solamente por la importancia de la cientificidad de
la legislación, sino por la necesidad de proveer una guía clara y segura para jueces
y justiciables a través de soluciones prácticas adecuadas.
(1)
Esto es bien advertido críticamente por MATHEUS, Carlos. Parte, tercero, acumulación e intervención
procesal. Lima: Palestra, 2001; p. 66. REGGIARDO, Mario. Aplicación práctica de la acumulación en el
proceso civil. En: Themis. N° 58. Lima, 2010; p.146. APOLÍN, Dante. “¿Acumulación subjetiva o
litisconsorcio? ¿Tratamiento del litisconsorcio en el proceso civil peruano?” En: Ius et Veritas. N° 42. Lima,
2011; p. 175. y ARIANO, Eugenia. Comentarios al Código Procesal Civil Comentado. En: Renzo Cavani
(coordinador). Tomo I, Lima: Gaceta Jurídica, 2016; p. 517. El artículo 83 CPC dice lo siguiente: En un
proceso puede haber más de una pretensión, o más de dos personas. La primera es una acumulación objetiva
y la segunda una acumulación subjetiva. Parecería, por tanto, que la acumulación subjetiva no sería otra cosa
que el litisconsorcio (exactamente como lo entiende MONROY GÁLVEZ, Juan. Partes, acumulación,
litisconsorcio, intervención de terceros y sucesión procesal en el Código Procesal Civil. La formación del
proceso civil peruano, 3era. edición. Lima: Communitas, 2010; p. 355. cuando clasifica la “acumulación
subjetiva” en “activa”, “pasiva” o “mixta”). Pero ¿es esto posible? En nuestra opinión no. Hablar de
«acumulación» exige estar siempre ante la presencia de una pluralidad de pretensiones. ¿Por qué?
Sencillamente porque puede haber litisconsorcio sin acumulación: dos acreedores demandan obligación de dar
suma de dinero a un deudor. ¿Puede sostenerse que existe «acumulación subjetiva» cuando apenas vemos una
pretensión única? Ciertamente no (en el mismo sentido: ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; p. 517.). Este, creo, es
uno de esos tantos errores del CPC producto de una falta de estudio de la dogmática procesal para legislar. Y,
por si fuera poco, el artículo 86 (cuya sumilla dice «requisitos de la acumulación subjetiva de pretensiones»),
en el § 2 expresa: “[La acumulación subjetiva] se presenta cuando en un proceso se acumulan varias
pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados” (énfasis agregado). ¿No era que la
«acumulación subjetiva» solamente se refería a sujetos y no a las pretensiones? La contradicción, pues, está
consumada. Y esta apenas se dio mediando tres artículos de diferencia.
(2)
ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; p. 550. No se trata que las definiciones no interesan para la formulación de la
norma. Al final y al cabo, constituyen fragmentos de normas conforme GUASTINI, Ricardo. Le fonti
del diritto. Fondamenti teorici. Milán: Giuffrè (trad. esp. L. Cárdenas y C. Moreno: Las fuentes del derecho.
Fundamentos teóricos. Lima: Raguel), 2010; p. 63. El tema es que las definiciones del CPC son, en
310
El misterio de la acumulación y desacumulación de procesos en el Código Procesal Civil peruano de 1993
gran medida, inútiles para reconstruir las diversas prescripciones cuya importancia, fundamentalmente, reside
en los criterios para saber cuándo es posible acumular.
(3)
Cfr. ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; pp. 557-559.
(4)
A diferencia del ensayo “Mistero del proceso”, donde SATTA sentenciaba que la característica del proceso
era que, el juicio en él resuelto sea decidido por un tercero, este ensayo, como hemos reseñado, tiene un
propósito específico y mucho más delimitado. SATTA, Salvatore. “II mistero del proceso”. En: Rivista
di Diritto Processuale. Volume IV, Parte I, Milano: Padova, 1949; pp. 273-288.
(5)
Cfr. ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; pp. 550-551. MATHEUS, Carlos. Óp. cit.; p. 76. Este último autor habla de
«acumulación de autos», aunque no parece distinguir entre acumulación parcial y total, como se defiende en
este texto. Sobre el concepto de pretensión, cfr. Cavani, 2016: 181 ss.
(6)
Para un estudio sobre la conexión, cfr. APOLIN, Dante. “La conexidad como requisito para una debida
acumulación de pretensiones”. En: El proceso civil: enfoques divergentes. Lima: Instituto Riva-Agüero, pp.
73-82. ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; pp. 519-524.
311
Renzo Cavani y David Ibarra
Como hemos advertido, no es nuestro propósito tratar sobre los requisitos procedimen-tales
que autorizan la acumulación de procesos. Tampoco buscamos desarrollar la idea de
conexión, que es, propiamente, el requisito fundamental para toda acumulación, así como el
vínculo prejudicialidad-dependencia(8). Aquí la pregunta que buscamos responder es, una
vez que se verifica la viabilidad de la acumulación, ¿qué debe hacerse?
Dadas las vicisitudes del CPC en cuanto a técnica legislativa, para responder a esta
pregunta es necesario razonar a la inversa. Primero hay que constatar si es posible
desacumular, y si ello es así es porque, lógicamente, ya existe una acumulación
efectivizada o, cuando menos, ya ordenada. Entonces, a partir de la interpretación
de los artículos 89 in fine y 91, es posible constatar que existen dos tipos de
desacumulación que el legislador ha previsto.
Veamos, el artículo 89 in fine dice: “En este último caso [se refiere al inciso 2 transcrito
más arriba], atendiendo a la conexidad y a la eventual diferencia de trámite de los proce-
(7)
Conforme APOLIN, Dante. “Apuntes iniciales en torno a la acumulación de pretensiones”. En: Derecho
&Sociedad, N° 25, 2005; p. 36.
(8)
Cfr. ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; pp. 553-555, y la bibliografía allí citada.
312
El misterio de la acumulación y desacumulación de procesos en el Código Procesal Civil peruano de 1993
Por su parte, el artículo 91 señala: “Cuando el juez considere que la acumulación afecte
el principio de economía procesal, por razón de tiempo, gasto o esfuerzo humano, pue-
de separar los procesos, los que deberán seguirse independientemente, ante sus jueces
originales”. Aquí estamos, también, en una hipótesis en donde el juez ya acumuló.
Pero, rigurosamente, dos podrían ser los escenarios: (i) que exista fusión de procesos y
(ii) que exista acumulación de procesos, pero cada uno con trámite independiente, es
decir, ya desacumulados en el trámite. En ambos casos hay acumulación, por supuesto,
pero el juez, por diversas circunstancias, determina que debe deshacer la acumulación
realizada por él mismo y, por tanto, remitir el proceso a sus juzgados originales.
A partir de esto, podemos concluir que son dos los tipos de desacumulación, a saber: (i)
desacumulación en el trámite (artículo 89 in fine); y (ii) desacumulación total (artículo 91).
(9)
Sobre la economía procesal en la acumulación, desde una perspectiva económica. REGGIARDO, Ma-rio.
“Aplicación práctica de la acumulación en el proceso civil”. En: Themis, N° 58, 2010; pp.147-149.
(10)
La última expresión del artículo 89 in fine es absolutamente equívoca. Los únicos que “se reservan el
derecho” son las partes y no el juez, porque este, como órgano jurisdiccional, no tiene propiamente de-rechos
subjetivos, sino poderes y deberes. No es verdad que queda en la discrecionalidad del juez decidir si emite una
sentencia única para ambos procesos o si lo hace para cada uno. Varias son las razones:
(1) Si un juez asume competencia respecto de un proceso es porque existe conexidad con el otro que
313
Renzo Cavani y David Ibarra
Imaginemos que este nuevo procedimiento avanza por un tiempo. ¿Cómo hacer para, luego,
desacumular en el trámite? En realidad, los procesos acumulados ya no existen más: ahora es
uno nuevo. Por tanto, y dado que hubo una serie de actuaciones posteriores, si es que el nuevo
proceso se escindiese, se crearían dos nuevos procesos: ya no son los mismos que fueron
acumulados. En ese caso, ¿debería retornarse al estado donde se encontraban antes de que sean
acumulados? Pensamos que no: esto violaría el derecho fundamental al plazo razonable y, en la
práctica, tendría casi el mismo efecto que una nulidad cuando, en realidad, no hay vicio alguno.
Entonces, si no se puede retornar, ¿cómo hacer para que distribuir los actuados en cada uno? ¿Se
aprovecharían actos procesales? ¿Qué actuados corresponderían a uno y otro? ¿Debería
expedirse copias certificadas para alguno de uno de ellos? Y si es que los actuados se repiten,
¿no vulneraría ello el principio de economía procesal, que es precisamente lo que el juez quiso
preservar al disponer la acumulación de procesos?(12).
ya venía tramitándose en su juzgado; por ello, si es que una pretensión no podría decidirse sin resolver antes
la otra, desde una perspectiva pragmática, la decisión respecto de ambas debería ser parte del mismo
razonamiento y fundamentación. (2) No tiene mucho sentido emitir dos resoluciones diferentes repitiendo,
aunque sea parcialmente, los mismos argumentos y, aún peor, declarando el mismo derecho o emitiendo la
misma orden por partida doble. (3) Si son dos las sentencias, ¿cómo haría la parte para apelar? ¿Sería un doble
recurso de apelación? (4) El riesgo de algún tipo de contradicción entre las decisiones (que es exactamente lo
que se busca evitar) podría aumentar. Por ello, y una vez más, habría que realizar una interpretación
correctiva del CPC: allí donde se lee “reservándose el derecho de expedir una sola sentencia” debe entenderse
“expidiendo una sola sentencia”.
(11)
De hecho, una resolución como esta sería acorde a la fórmula que el CPC estaría planteando. Pero,
estrictamente, no vemos mucho sentido en “acumular y desacumular”. Más bien, tendría mucha más
coherencia acumular no totalmente, sino parcialmente (totalmente = fusión; parcialmente = no fusión). La
acumulación parcial, pues, no tiene por qué incluir una desacumulación en el trámite, como si la acumulación
de procesos solamente fuese mediante reunión. Esto será explicado en el texto.
(12)
La inspiración parece haber estado en la legislación argentina (específicamente, el artículo 193 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación). Al respecto, para un comentario sobre el asunto, cfr. PALACIO,
Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil, 17ma. edición. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2003; p. 188.
Por su parte, el Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica contiene una amplia regulación sobre la
314
El misterio de la acumulación y desacumulación de procesos en el Código Procesal Civil peruano de 1993
Ante esta situación, los demandantes que no interpusieron apelación alegaron la existencia
de un vicio que desencadenaba la nulidad, lo cual fue desestimado tanto en primera como
en segunda instancia. Luego de interpuesto el recurso de casación, la Corte Suprema
advirtió la indefensión ocasionada y, como consecuencia de ello, ordenó que se desacumule
el proceso resuelto a efectos de no impedir el trámite de su ejecución, y que se notificara la
sentencia a los demandantes, siguiéndose este último de forma independiente.
A partir de aquí surgen las siguientes interrogantes: ¿era jurídicamente posible ordenar la
“desacumulación” de un proceso resuelto con calidad de firme? ¿Cómo se cumple con el
mandato del artículo 91 CPC que ordena que los procesos se tramiten ante sus jueces
originales? Consideramos que no era jurídicamente posible ordenar una desacumulación en
tanto que uno de los requisitos para que esta opere es que los procesos que se pretenden
desacumular no se encuentren sentenciados. De otro lado, cuando el artículo 91 CPC hace
alusión a los jueces originales, ciertamente no se refiere al juzgado de origen. Debe tenerse
en cuenta que, siendo la fase ejecutiva una etapa dentro del mismo proceso, no se debió
disponer la apertura de otro proceso, vía desacumulación, para ejecutar la sentencia
respecto a uno de los demandantes, sino, a lo mucho, disponer la apertura de un cuaderno
dentro del mismo proceso para que se proceda a tal fin.
Pensamos que son demasiados problemas para una hipótesis que, en realidad y en opinión
nuestra, no debería ocurrir: que el juez fusione procesos y, luego, por las mismas razones
que lo llevaron a reunirlos, disponga desacumularlos en el trámite. En efecto, si el juez
acumula por conexidad y en la vía procedimental más lata (artículo 85 in fine) ¿Por qué
habría de desacumular por conexidad y por diferencia en la vía procedimental
acumulación de autos, regulándola como incidente especial (artículos. 287 y 288). Allí, el artículo 288.8
señala: “Decretada la acumulación, el proceso más adelantado en su trami-tación detendrá su curso hasta que
todos lleguen al mismo estado; en adelante se tramitarán en un solo expediente y se fallarán por una misma
sentencia” (énfasis agregado). Queda claro, pues, que la previsión es por una auténtica fusión, como el CPC,
solo que en este último caso dista de ser claro.
315
Renzo Cavani y David Ibarra
(artículo 89 in fine)(13)? No vemos razón para que ello ocurra, ni siquiera por una
causal sobrevenida, que es lo único que podría ocurrir. En la práctica, el juez
estaría dando marcha atrás, admitiendo que se equivocó. Pero ¿por qué las partes
tendrían que pagar por este error?
Peor aún sería si es que, ante una desacumulación en el trámite (y ya habiéndose perdido
tiempo en la remisión del expediente tras la orden de acumular), el juez simplemente decide
devolverlo a su juzgado de origen(14). El legislador dice que ello podría ocurrir cuando se
afecte el principio de economía procesal (gasto, esfuerzo, tiempo), que es, precisamente,
una condición (secundaria) para poder acumular(15). Pero ¿qué debería
(13)
La Ley N° 30293 modificó el artículo 85, permitió que las pretensiones con diferentes vías procedimentales de
conocimiento se acumulen en la vía más lata. Esto, evidentemente, también vale para la acumulación de
procesos, pero no se llegó a modificar el artículo 89 in fine, que partiría de la premisa de que no se podría
acumular procesos con trámites diferentes. Así, si se acumulan procesos con trámites diferentes (digamos:
conocimiento pleno con abreviado, conocimiento pleno con sumarísimo o abreviado con sumarísimo),
entonces podría desacumularse en el trámite. Empero, con la modificación del artículo 85, en nuestra opinión,
la diferencia en el trámite ya puede ser más un obstáculo para fusionar procesos (acumulación total). En el
mismo sentido, ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; pp. 554 -555.
(14)
Esta desacumulación resulta contraria con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 89 CPC y con
la finalidad de evitar sentencias contradictorias. APOLIN, Dante. Comentario al artículo 91. Código Procesal
Civil Comentado (coord.: J. Camargo), v. I. Arequipa: Adrus, 2010; p. 433. Sin embargo, lo que en realidad
existe, para ser más rigurosos con el lenguaje, es una antinomia entre los artículos 89 in fine y 91 CPC frente
al artículo 406 CPC (“el juez no puede alterar las resoluciones después de notificadas”), ya que se verificaría
una alteración de una resolución que ya adquirió estabilidad. De esto nos ocuparemos en un posterior trabajo
debido a que escapa del propósito del presente ensayo.
(15)
No debe perderse de vista que “en la acumulación de procesos, el fundamento primordial es evitar
pronunciamientos contradictorios, y solo secundariamente obtener economía procesal” (DE LA OLIVA,
Andres; DIEZ-PICAZO, Ignacio y VEGAS, Jaime. Curso de Derecho Procesal Civil I. Parte General.
Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, 2012, p. 462; en el mismo sentido, CHIOVENDA, Giuseppe,
Principii del diritto processuale civile. Nápoles (trad. esp. J. Casais y Santaló: Principios de Derecho
Procesal Civil. Madrid: Reus). Consultor de los ayuntamientos y de los juzgados municipales, 1882: Ley de
Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881. Anotada y concordada. 3era. edición. Madrid: Imprenta de E.
De la Riva, 1922; p. 687; APOLIN, Dante. Óp. cit.; p. 433. Si esto es así, en el artículo 91 CPC el legislador
peruano ha regulado la institución a la inversa (concretamente, la desacumulación total) en el sentido que
privilegia la economía procesal en desmedro de evitar pronunciamientos contradictorios. No olvidemos que
en la exposición de motivos del Código Procesal Constitucional del 2004 se señaló expresamente que la
acumulación, en los procesos de amparo, persigue “evitar que el sistema de impartición de justicia expida
decisiones contradictorias (artículo 50)” (RIOJA, Amancio. Exposición de Motivos. Código Procesal
Constitucional y su jurisprudencia en nuestro Tribunal Constitucional. 3era edición, Lima: Jurista Editores,
2013; p. 26). No obstante ello, en honor a la verdad, cabe señalar que existen posiciones que sostienen que la
reunión de procesos se sustentan en criterios de orden económico, ya que brinda la posibilidad de usar las
energías desplegadas por diversos sujetos para los fines de la decisión de todas las controversias, sobre todo
cuando presuponen cuestiones comunes. cfr. JAEGER, Nicola. Diritto Processuale Civile. 2da edición, Turín:
Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1943; p. 255. En el contexto nacional, una posición distinta en cuanto a
los fines de la acumulación es aquella que sostiene que el artículo 91 CPC contiene una situación conflictiva
entre el principio de economía procesal y el de no contradicción, razón por la cual se debe emplear el
principio de proporcionalidad para resolver el conflicto normativo. TAIPE, Sara.
316
El misterio de la acumulación y desacumulación de procesos en el Código Procesal Civil peruano de 1993
ocurrir para que, a fin de economizar gasto, esfuerzo y/o tiempo, tenga que incurrirse en
complicaciones para devolver el expediente a su juzgado de origen? Aún más: el juez al
que se le devuelve el proceso bien podría negar su competencia (generando, cuando menos,
un tortuoso y largo incidente), o, aceptándola, podría considerar que faltan piezas
procesales, o simplemente no entender qué es lo que le están enviando, con la consecuente
e inevitable dilación indebida en perjuicio de la tutela efectiva de los litigantes.
Por si fuera poco, si el expediente es devuelto, los litigantes pagarán más tasas,
gastarían más en abogado, podría tardar más tiempo por la carga del juzgado y,
ciertamente, habrá más esfuerzo debido a las gestiones y diligencias en dos o más
juzgados diferentes (si estuviesen en distintas sedes sería aún más pernicioso). Así,
es legítimo preguntarse: ¿cuál es realmente la “economía procesal” que, en teoría,
según el legislador del CPC, se pretende preservar?(16)
No obstante, lo peor de todo es que ambos jueces resolverán los procesos por su cuenta y a
su tiempo, con el consecuente riesgo de que existan decisiones contradictorias.
Curiosamente, la conexión entre las pretensiones era lo que motivó la acumulación en
primer lugar, justamente para evitar dicho riesgo. Si el juez que acumuló decide devolver el
expediente a su juzgado, en realidad le está diciendo a las partes: “Disculpen señores, me
equivoqué: aquí no hay [nunca hubo] conexión y, por tanto, no hay riesgo de decisiones
contradictorias, así que no se puede mantener la acumulación”. Esto, además de ser
desconcertante, deja espacio para que, de hecho, a pesar de la desacumulación y de lo que
pueda haber considerado el juez, sí pueda haber sentencias contradictorias.
“Acumulación de procesos: ¿economía procesal vs. decisiones contradictorias?”. En: Diálogo con la
jurisprudencia, Tomo 225, Año 22, Lima: Gaceta Jurídica, 2017; p. 107.
(16)
Nos parece que es la misma inquietud de ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; p. 560, quien señala que la hipótesis del
artículo 91 estaría pensada para la acumulación originaria por la reunión de procesos y no precisamente la
acumulación originaria de pretensiones, para luego esclarecer que la separación de procesos solo debería
poder darse para este último supuesto (en caso una pretensión sea más compleja que la otra, por ejemplo). Sin
perjuicio de ello, acto seguido, señala que lo que mejor sería una sentencia parcial y no propiamente la
separación. ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; p. 561.
317
Renzo Cavani y David Ibarra
A partir de lo expuesto hasta ahora, si es que esos dos son los tipos de
desacumulación (por más que una de ellas –la total– sea muy perniciosa), entonces
dos tendrían que ser los tipos de acumulación de procesos:
(ii) parcial, cuando cada uno mantiene intacto su trámite procedimental, avanzando
dentro de sus plazos, exactamente como si estuviesen ante sus respectivos
juzgados, y recibiendo una sentencia conjunta por el juez ante el cual se
acumularon (he ahí la particularidad).
4.1. España(17)
(17)
Para una referencia histórica más amplia sobre la acumulación, con atención a las fuentes hispánicas,
APOLIN, Dante. “Apuntes iniciales en torno a la acumulación de pretensiones”. En: Derecho & Sociedad, N°
25, 2005; pp. 20-24.
(18)
Según refiere MANRESA, este cuerpo legal ni la Ley Orgánica de 1870 llegaron a regular la denominada
“acumulación de acciones” (nuestra “acumulación de pretensiones”) debido a que se siguió rigiendo por la
antigua jurisprudencia. Esta situación, de por sí contradictoria, fue advertida oportunamente por este autor,
para quien la acumulación de autos es, en último término, una acumulación de acciones. No obstante ello,
intentó esbozar una respuesta a esta omisión legislativa, argumentando que es muy posible que se haya
entendido a las “acciones” como sinónimas de “derecho” y que, por esta razón, no se las haya incluido en la
Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que su regulación era de competencia del Código Civil.
MANRESA, José María. Comentarios á la Ley de Enjuiciamiento Civil Reformada. Conforme a las bases
aprobadas por la Ley de 21 de junio de 1880. Madrid: Imprenta de la Revista de Legislación, 1881; pp. 347–
349.
318
El misterio de la acumulación y desacumulación de procesos en el Código Procesal Civil peruano de 1993
acumulación de autos en los siguientes casos: (i) cuando la sentencia a dictarse en un pleito
produzca excepción de cosa juzgada en el otro, cuando haya pendiente pleito sobre lo
mismo que sea objeto del que después se haya promovido, y (iii) cuando de seguirse
separadamente los pleitos, se divida la continencia de la causa(19). Asimismo, el artículo 159
dispuso que la acumulación podía pedirse en cualquier estado del juicio, sin embargo,
jurisprudencialmente se estableció que la acumulación no podía tener lugar cuando estos se
encontrasen terminados, sin importar la naturaleza de los mismos(20).
La regla era que el pleito “más moderno” se acumulaba al “más antiguo”, a excepción del
“juicio universal” (por ejemplo, el juicio de testamentaría, concurso de acreedores (21)) en el
que la acumulación se realiza siempre a favor de este último (artículo 163) atendiendo a su
fuerza atractiva. Se dispuso, además, que los autos acumulados se seguirían en un solo
juicio y serían resueltos en una misma sentencia (artículo 177). De igual manera, se
estipuló que el proceso más próximo a su terminación debía suspenderse hasta que el otro
se halle en el mismo estado (artículo 178). No se reguló la separación de procesos.
La LEC de 1881, por su parte, reguló esta institución con relación al juicio ordinario
dentro del Libro Primero (“Disposiciones comunes á la jurisdicción contenciosa y á la
voluntaria”), Título IV (“De las acumulaciones”), Sección Segunda (“De la
acumulación de autos”), desde el artículo 160 al 187. En la línea de la anterior Ley, se
resaltó la importancia de evitar pronunciamientos contradictorios como finalidad de la
acumulación (artículo 161)(22); sin embargo, en esta ocasión se reguló expresamente
que la acumulación puede pedirse en cualquier estado del pleito, pero antes de la
citación para la sentencia definitiva (artículo 163).
(19)
La continencia de la causa se refiere a un fenómeno de litispendencia parcial, donde una causa denominada
“continente” comprende a otra denominada “contenida”; por ejemplo, cuando en un proceso se demanda
reivindicación y en otro se demanda mera declaración del derecho de propiedad (PROTO PISANI, Andrea.
Lezioni di Diritto Processuale Civile. 5ta edición, Napoli: Jovene Editore, 2006; p. 322). Cabe precisar que la
alusión a evitar la división de la continencia de la causa es, justamente, evitar pronunciamientos
contradictorios sobre acciones conexas (De la Oliva, Andres; Diez-Picazo, Ignacio y Vegas, Jaime. Curso de
Derecho Procesal Civil I. Parte General, Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, 2012; p. 562).
(20)
Consultor de los ayuntamientos y de los juzgados municipales, 1882; p. 53, cita 1.
(21)
Manresa y Reus, 1869: 670. Se entiende por juicio universal aquel que “tiene por objeto determinar el destino
de la totalidad de los bienes patrimoniales de una persona (de una universitas patrimonial), en contraposición
con los procesos o juicios singulares, que únicamente tienen por objeto litigioso alguno o algunos de los
referidos bienes”. GARBERÍ, José: Artículo 74 a 98. Los Procesos Civiles. Comentarios a la Ley de
Enjuiciamiento Civil con formularios y jurisprudencia. Tomo I, segunda edición, Barcelona: Bosch, 2010; p.
574.
(22)
De ahí que se haya sostenido jurisprudencialmente que “[l]a finalidad de la acumulación, que se basa en un
principio de economía procesal, es esencialmente evitar el grave peligro de fallos contradictorios (Sentencia
del 19 de diciembre de 1952)” (MIGUEL, Mauro y De MIGUEL, Carlos. Derecho Procesal Práctico. Tomo
I, Undécima edición, Barcelona: Bosch, 1967; p. 320).
319
Renzo Cavani y David Ibarra
Además, se dispuso que los autos acumulados se seguirían en un solo juicio y serían
resueltos en una misma sentencia (artículo 186). Expresamente se incorporó la
posibilidad de que se acumulen más de dos procesos al señalar que “cuando se
acumulen dos o más pleitos”, el más próximo a su terminación deberá suspenderse
hasta que el otro se halle en el mismo estado (artículo 187) (23). Al igual que la LEC de
1855, no se reguló la separación de procesos, sin embargo, jurisprudencialmente sí se
estableció que la acumulación acordada se deja sin efecto si no se cumplieron los
requisitos legales que dispusieron su acumulación(24). De otro lado, no se debe soslayar
que existen disposiciones de acumulación de autos referidas al juicio abintestato y al de
testamentaria (artículos. 1003 a 1004), concurso de acreedores (artículos 1135 a 1136,
1173, 1186 y 1187), quiebra (artículo 1379), y procedimiento ejecutivo (artículo 1480)
(25); sin embargo, no corresponden ser analizados en este ensayo por constituir
En la línea del anterior cuerpo legal, se dispuso que en la acumulación los procesos se
seguirán en un solo procedimiento y serán terminados en una sola sentencia (artículo 74).
Además, se resaltó la importancia de evitar sentencias con pronunciamientos o
fundamentos contradictorios, incompatibles o excluyentes (primer párrafo, numeral 2,
artículo 76). También se dispuso que procede la acumulación siempre que se sustancien por
los mismos trámites o, caso contrario, cuya tramitación no signifique la pérdida de derechos
procesales (artículo 77). Respecto a los procesos que no se encuentran en la misma fase, el
pedido de acumulación no suspende el curso de los procesos afectados,
(23)
Ciertamente, el Código Modelo de Proceso Civil para Iberoamérica de 1988 se vio influenciado por la LEC
1881, pues, dispuso en su artículo 288.8 que “[d]ecretada la acumulación, el proceso más adelantado detendrá
su curso hasta que todos lleguen al mismo estado; en adelante se tramitarán en un solo expediente y se fallarán
por una misma sentencia” (énfasis agregado), descartando de plano la existencia de una desacumulación en el
trámite
(24)
“Los trámites que la ley señala para la acumulación sirven también para dejar sin efecto la acordada mediante
desacumulación” (S. 22 febrero 1908) Idem; p. 320.
(25)
Discrepamos de Silva, quien entiende que la acumulación de recursos de casación (artículo 1788) constituye
un supuesto de acumulación de autos (SILVA, Valentín. Acumulación de acciones y de autos. En: Nueva
Enciclopedia Jurídica, Tomo II, Barcelona: Francisco Seix, 1975; p. 357). El supuesto que establece la norma
es el siguiente: “cuando se interpongan dos o más recursos de igual clase contra una misma sentencia, se
sustanciarán y se decidirán juntos en una sola pieza, a cuyo fin serán acumulados”. Si partimos de la premisa
de que un recurso contiene pedidos (impugnatorios) contra una sentencia que corresponde a un mismo auto
(léase, proceso), no podríamos, entonces, hablar de este tipo de acumulación que presupone la existencia de,
cuando menos, dos procesos.
320
El misterio de la acumulación y desacumulación de procesos en el Código Procesal Civil peruano de 1993
Por último, se debe hacer mención que la LEC 2000 regula también la acumulación
de procesos singulares a un proceso universal (artículo 98), la acumulación de
ejecuciones (artículo 555) y la acumulación de procesos en materia de protección
de menores (artículo 780).
4.2. Italia
De otro lado, sí se admite la separación de procesos cuando estos tratan sobre relaciones
jurídicas totalmente distintas; por ejemplo en el caso del llamamiento en garantía (domanda
in garanzia) y de compensación, después de unirse los procesos, estos pueden separarse si
el proceso principal se encuentra pronto para la decisión y el otro no(26).
(26)
CHIOVENDA, Giuseppe, Principii del diritto processuale civile. Nápoles (trad. esp. J. Casais y Santaló:
Principios de Derecho Procesal Civil. Madrid: Reus). Consultor de los ayuntamientos y de los juzgados
municipales, 1882: Ley de Enjuiciamiento Civil de 3 de febrero de 1881. Anotada y concordada. 3era edición.
Madrid: Imprenta de E. De la Riva, 1922; p. 693.
321
Renzo Cavani y David Ibarra
Este cuerpo legal, sin embargo, no indicó cuál es el tratamiento legal que se le da
luego de disponerse la reunión de procesos ni tampoco se pone en el supuesto de
una reunión de tres o más procesos a la vez.
Por su parte, el segundo supuesto se refiere a los procedimientos relativos a causas conexas
(conexión), en las que puede disponerse de oficio su reunión si es que corresponden al
mismo juez. Si es que el juez instructor o el presidente de la sección tienen noticia que
sobre una causa conexa pende procedimiento frente a otro juez u otra sección del mismo
tribunal, referirá sobre ello al presidente, quien, luego de oídas las partes, ordena, mediante
decreto, que las causas sean llamadas a la misma audiencia frente al mismo juez o a la
misma sección para la emisión de la correspondiente resolución (artículo 274)(27).
(27)
Si es que se trata de un supuesto de conexión subjetiva, es necesario que, entre las partes, previamente, exista
consenso para que se proceda a la reunión (GIANA, Silva. Riunione di procedimenti relativi a cause
connesse. Commentario del Codice di Procedura Civile. Comoglio, Consolo, Sassani y Vaccarella (dir.),
Volume III, Tomo primo, Articoli 163-274 bis. Turín: UTET, 2012; p. 1214).
322
El misterio de la acumulación y desacumulación de procesos en el Código Procesal Civil peruano de 1993
De otro lado, se reguló la separación de las causas (separazione delle cause) dentro del
Libro Primero (“Disposiciones generales”), Título IV (“Del ejercicio de la acción”), en
el segundo párrafo del artículo 103, que señala que el juez puede disponer la
separación de las causas, en el trámite de la instrucción o en la decisión, a instancia de
todas las partes o cuando la continuación de la reunión retardaría o haría más gravoso
el proceso, con lo cual, puede remitir al juez inferior las causas de su competencia.
Cabe precisar que, solo cuando su decisión pueda definir el juicio, el juez puede
remitir las partes al colegio con la finalidad de que una cuestión de mérito
preliminar sea decidida separadamente (artículo 187).
4.3. Brasil
(28)
LUGO, Andrea. Manuale di Diritto Processuale Civile, 12da edición, Milano: Giuffrè, 1996; p. 166.
(29)
SATTA, Salvatore y PUNZI, Carmine. (a cura di). Diritto Processuale Civile, 13era edición Padua: CEDAM,
2000; p. 362.
(30)
Sobre una desambiguación entre «derecho de acción», acción como demanda y el derecho reclamado, cfr.
DIDIER, Freddie 2015: 281-283. Aquí traducimos “ação” como “pretensión” para no confundir con petición
inicial, que es lo más cercano a nuestro vocablo “demanda”, advirtiendo que la “acumulaci
323
Renzo Cavani y David Ibarra
pedir” (artículo 103) y a la continencia cuando “entre dos o más pretensiones, siempre
que haya identidad en cuanto a las partes y a la causa de pedir, pero el objeto de una,
por ser más amplio abarca al de las otras” (artículo 104) (31). Esto es importante para
entender el artículo 105: “Existiendo conexión o continencia, el juez, de oficio o a
requerimiento de cualquiera de las partes, puede ordenar la reunión de pretensiones
propuestas en separado, a fin de que sean decididas simultáneamente”.
324
El misterio de la acumulación y desacumulación de procesos en el Código Procesal Civil peruano de 1993
Cada pretensión se tramitará en una relación procesal autónoma –los procesos y los
respectivos objetos litigiosos, definitivamente, no se funden en un solo proceso, con
pluralidad de objetos–, dado que permite distinguir la reunión de procesos de la acumula-
ción sobreviniente in simultaneo processu. Y, por no fundirse las pretensiones procesales, a
partir de la reunión, en un proceso único, en la práctica habrá una simple anexión de los
respectivos autos. El juez oficiará en uno y otro proceso, según sea el caso, y realizará actos
únicos (v. gr., la producción de prueba testimonial) siempre que sea posible(37).
(35)
Para entender mejor el “apensamento”, el artículo 685, señala lo siguiente: “Admitida la tramitación, la
oposición será anexada a los autos y se tramitará simultáneamente a la acción originaria, debiendo ser ambas
juzgadas por la misma sentencia”. Aquí se trata de la “embargos de terceiro”, o sea, lo que aquí se conoce
como “tercería” o, en Italia, “opposizione di terzo”. Esta anexión de la demanda del tercero se anexa o se
reúne con el proceso principal una vez que es admitida, lo cual indica que los autos deben estar físicamente
juntos.
(36)
ASSIS, Araken. Óp. cit.; p. 825.
(37)
ASSIS, Araken . Óp. cit.; pp. 826 -827.
325
Renzo Cavani y David Ibarra
De otro lado, si bien es cierto que las codificaciones española, italiana y brasileña no han
dividido la acumulación en total y parcial (tal como se realiza en el CPC peruano), en el
caso italiano, jurisprudencialmente, se ha determinado que la acumulación de procesos deja
inalterada la autonomía de las causas, por lo que situación bien se podría equiparar a
nuestra acumulación con desacumulación en el trámite (acumulación parcial).
Aquí el caso italiano es muy particular: los supuestos en los que se puede ordenar la
separación de procesos son incontables, lo que podría generar serios problemas en la
práctica judicial debido a una potencial afectación del principio de seguridad jurídica
en el proceso. Afortunadamente, esta no ha sido la línea seguida por el CPC peruano.
Lo que más llama la atención, sin embargo, es que ninguna de las legislaciones que
hemos tratado se preocupan por regular qué hacer luego de la efectivización de la
acumulación. En unos casos podríamos entender que se trata de una práctica
judicial ya consagrada que justificaría que no se haya hecho mención al asunto,
pero lo cierto es que tal especificación normativa sería muy útil.
Algunas líneas merecen ser dedicadas al Proyecto de Reforma de Código Procesal Civil (PRCPC),
elaborado por el Grupo de Trabajo designado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
(2016-2017)(38), dado que se proponen cambios muy importantes en la materia que nos interesa.
(38)
Uno de los autores de este trabajo, Renzo Cavani, conformó dicha comisión.
326
El misterio de la acumulación y desacumulación de procesos en el Código Procesal Civil peruano de 1993
En primer lugar, con buen tino, se propone derogar el artículo 89 y, por tanto, la confusa
redacción de “desacumulación en el trámite”, que presupondría, como hemos visto, la
existencia de una acumulación total. Asimismo, hay una modificación importante de los
artículos 90 y 91, fundamentalmente en el aspecto procedimental (39), pero en el caso del
artículo 91 la redacción es completamente sustituida, dejando de lado, por tanto, la
posibilidad de deshacer la acumulación “por afectación de la economía procesal”. Esto se
revela como algo sumamente positivo. Al final, en la línea de la legislación española, la
acumulación de procesos solo sería una reunión para la tramitación (lo que aquí hemos
denominado “acumulación parcial”) y ya no más una fusión. De cualquier manera, no
estaría de más una precisión concreta de cómo se realiza materialmente la acumulación.
Sin perjuicio de ello, el PRCPC no prevé criterios sobre lo que el juez debe hacer luego de
acumular procesos: todos los requisitos están pensados para orientar cuándo se debe
acumular. Qué duda cabe que se trata de una innovación positiva, empero es insuficiente,
teniendo en cuenta los problemas que se suelen presentar en nuestra práctica.
(39)
En este artículo no nos interesa problematizar sobre este aspecto particular, pero vale la pena transcribir el texto
proyectado por el PRCPC. Primero el artículo 90: “§ 1. De oficio o a pedido de parte pueden acumularse dos o más
procesos que se encuentren en una misma instancia, a fin de que sean resueltos en una sola sentencia y se eviten
pronunciamientos contradictorios. § 2. La acumulación de procesos procede siempre que se cumplan los requisitos
establecidos en el artículo 85 de este Código. § 3. La acumulación de procesos deberá solicitarse por el demandante,
al momento de interponer la segunda demanda, siempre que conozca de la existencia del primer proceso; y por el
demandado hasta el momento en que este en el segundo proceso conteste la demanda; en caso que el pedido sea
extemporáneo, el juez dispondrá la acumulación e impondrá en la misma resolución una multa a la parte,
representante y abogados, no menor de 5 ni mayor de 20 Unidades de Referencia Procesal. § 4. El pedido impide la
expedición de la sentencia hasta que se resuelva en definitiva la acumulación. § 5. La acumulación de procesos puede
solicitarse ante cualquiera de los jueces, anexándose copia simple de la demanda y de su contestación, si la hubiera. El
abogado que suscriba el escrito es responsable de la veracidad de las copias que presenta. § 6. Si el abogado que
suscribe presenta documentos que no responden al principio de veracidad, el juez remitirá copias al Ministerio
Público para los fines correspondientes. § 7. Si la acumulación de procesos se solicita cuando estos se encuentren en
segunda instancia, debe anexarse, además de los documentos indicados en el párrafo anterior, copia simple de la
sentencia y del recurso de apelación. § 8. Esta acumulación es declarada de oficio cuando los procesos se tramiten
ante un mismo órgano jurisdiccional”. Por su parte, la redacción del artículo 91 es como sigue: “Del pedido de
acumulación se confiere traslado por cinco días. Con la absolución o sin ella, el juez resuelve atendiendo al mérito de
los medios probatorios acompañados al pedido. Si el juez declara fundado el pedido, ordena que los procesos se
acumulen ante el órgano jurisdiccional que haya prevenido, disponiendo o solicitando la remisión de los actuados,
según sea el caso. El juez a quien se remita el expediente o a quien se le solicite su remisión, debe dar inmediato
trámite. La decisión que resuelve el pedido de acumulación es apelable sin efecto suspensivo”.
327
Renzo Cavani y David Ibarra
Por ello, corresponde esbozar algunos criterios pragmáticos que puedan orientar la
práctica judicial, evitando un discurso de iure condendo. A los criterios para decidir el
tipo de acumulación les llamaremos criterios generales, cuya fundamentación solo
puede provenir de principios como el contradictorio, defensa, economía procesal, etc.
A los criterios que el juez puede emplear para organizar el trámite luego de ordenar
cualquiera de las dos acumulaciones les llamaremos criterios específicos.
Veamos:
(b) Si los procesos, aun teniendo trámites iguales, están en etapas diametralmente
diferentes (por ejemplo: uno recién iniciado y el otro en audiencia de pruebas), se
prefiere la acumulación parcial. Empero, sí resultaría conveniente fusionarlos si
ambos estuviesen en la fase postulatoria para que luego, se pueda organizar
mejor el proceso (fijación del objeto litigioso del proceso, admisión de los
medios de prueba, determinación de los argumentos fáctico-jurídicos(41)).
(a) Vía procedimental: Cada proceso conserva su vía procedimental y, dado que
se debe emitir sentencia conjunta, debe haber suspensión de aquel que esté
expedito para sentenciar cuando se arribe a dicho momento (artículo 90).
(40)
La misma inquietud es compartida por: ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; p. 555. De hecho, es esta inquietud lo
que motivó a escribir este texto.
(41)
Cfr. CAVANI, Renzo 2016.
328
El misterio de la acumulación y desacumulación de procesos en el Código Procesal Civil peruano de 1993
(a) Vía procedimental: Si es que las vías procedimentales de los procesos acumulados
fuesen diferentes, se tendría que aplicar el artículo 85 CPC y tramitarse en la vía más
larga, a fin de evitar la pérdida de derechos procesales (42). Sin que ello deje de ser del
todo correcto, creemos que es perfectamente posible promover el contradictorio con
las partes a fin de que ellas puedan pactar respecto de la vía procedimental a elegir.
Esto realmente privilegiaría la economía procesal, sobre todo porque existen
pretensiones a las que la práctica judicial, sin norma expresa y sin ninguna
fundamentación en el auto admisorio de la demanda, les da el cauce más lato (por
ejemplo: reivindicación, nulidad, anulabilidad, mejor derecho de propiedad,
procesos declarativos en general, etc.). Si existiese, por ejemplo, una vía
procedimental típica (como por ejemplo el proceso abreviado para la prescripción
adquisitiva – artículo 504 § 1 inciso 2 CPC), la parte demandada, en uso legítimo de
su autonomía de voluntad, podría renunciar a ella y preferir el proceso sumarísimo.
Esto, en realidad, no es otra cosa que un negocio jurídico procesal de elección de
vía procedimental que sería aprobado por el juez, en uso de su facultad de
adaptación de la demanda a la vía procedimental (artículo 51 § 1 inciso 1 CPC)(43).
Consideramos que esta posibilidad dotaría de mayor dinamicidad y efectividad a la
decisión de acumular procesos.
(42)
Es la sugerencia de ARIANO, Eugenia. Óp. cit.; p. 555, quien aboga por una reforma legislativa en este punto.
(43)
En este caso no se configuraría un supuesto de pérdida de derechos procesales, incluso si se optase por el
proceso que tiene la vía procedimental con plazos más cortos, pues son las mismas partes quienes han optado
así en pleno uso de autonomía privada.
329
Renzo Cavani y David Ibarra
(b) Refoliación del nuevo expediente: la fusión de procedimientos implica que las
resoluciones y escritos, mediante los cuales se realizaron actos procesales,
conformenun nuevo expediente, el cual pasa a asumir ambos números originales
con la consigna expresa que están acumulados (como, por cierto, el TC lo ha
hecho diversas veces). Por ello, los actuados deberían ser redistribuidos según la
fecha, coser nuevamente el expediente y “refoliar”(44).
(c) Reorganización del proceso: el artículo IX, § 3, CPC, permite al juez adecuar las
formalidades del proceso a sus fines. Se trata de una cláusula atípica de
adecuación procedimental, la cual, por cierto, no puede prescindir de promover
el contradictorio previo con las partes y buscar su aceptación. La fusión de
procesos, sea en trámites idénticos o diferentes, requerirá que el juez deba,
cuando menos, renovar plazos, con la finalidad de no afectar los derechos de las
partes, siempre que estas no sean las mismas en los procesos acumulados; de
esta manera, al haberse dispuesto la reunión respecto de un proceso en el que no
se fue parte se deberá correr traslado a fin de que se ejerza la defensa que crean
conveniente. Todo ello debe estar orientado por una finalidad principal:
garantizar el derecho a la amplia defensa de las partes.
7. Conclusiones
Sin perjuicio de ello, tales legislaciones no precisan qué es lo que debe hacer el juez luego
de decidir la acumulación. De ahí que sea necesario trabajar en diversos criterios que
orienten la práctica judicial y forense. Si bien nuestra preocupación ha residido en el
derecho procesal peruano vigente, es posible que los criterios pragmáticos propuestos,
pensados para promover una verdadera economía procesal y lograr una mayor eficiencia y
resguardar el derecho de defensa de las partes, puedan ser tomados en cuenta en otros
ámbitos y, de la misma manera, para la futura y necesaria reforma del CPC peruano.
(44)
Esto, por cierto, ya no sería un problema con el expediente judicial electrónico.
330
El misterio de la acumulación y desacumulación de procesos en el Código Procesal Civil peruano de 1993
Bibliografía
APOLIN, Dante. “Comentario al artículo 91”. En: Código Procesal Civil Comentado
(coord.: J. Camargo). Volumen I. Arequipa: Adrus, 2010.
ASSIS, Araken. Processo civil brasileiro. Volumen I, Parte geral: fundamentos e distribuição
dos conflitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.
CHIOVENDA, Giuseppe. Principii del diritto processuale civile. Nápoles (trad. esp. J.
Casais y Santaló: Principios de Derecho Procesal Civil. Madrid: Reus, 1922).
DIDIER Jr., Fredie. Curso de direito processual civil. Volumen 1. Introdução ao direito
processual civil, parte geral e processo de conhecimento. Salvador: JusPodivm, 2015.
331
Renzo Cavani y David Ibarra
GUASTINI, Ricardo. Le fonti del diritto. Fondamenti teorici. Milán: Giuffrè (trad.
esp. L. Cárdenas y C. Moreno: Las fuentes del derecho. Fundamentos teóricos.
Lima: Raguel, 2010).
PALACIO, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil. 17va edición. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 2003.
332
El misterio de la acumulación y desacumulación de procesos en el Código Procesal Civil peruano de 1993
PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di Diritto Processuale Civile. 5ta edición. Napoli:
Jovene Editore, 2006.
SATTA, Salvatore. Il mistero del processo. En: Rivista di Diritto Processuale. Volume IV,
Parte I, Milano: Padova, 1949.
SATTA, Salvatore y PUNZI, Carmine (a cura di). Diritto Processuale Civile. 13ra.
edición, Padua: CEDAM, 2000.
333
La intervención adhesiva en el proceso civil(*)
Sumilla
Palabras clave
(*)
Este artículo fue recibido el 29 de marzo del 2018 y su publicación fue aprobada el 11 de julio del 2018.
(**)
Doctor en Derecho y Magíster en Derecho Civil y Derecho Procesal. Profesor de la Maestría en Derecho de la
Pontifica Universidad Católica del Perú y Universidad San Martín de Porres. Profesor principal de la AMAG
en el curso de argumentación jurídica y Juez Supremo de la Corte Suprema de Justicia de la República.
335
Martín Alejandro Hurtado Reyes
1. Introducción
De ahí que permitiremos en el presente trabajo dar algunas ideas básicas que permitan
identificar correctamente en los casos reales cuando se presenta la figura de la intervención
adhesiva. Sin embargo, antes de ingresar a su estudio haremos un breve repaso general
sobre la intervención de terceros, sin dejar de mencionar que cuando desarrollemos la
intervención adhesiva, trataremos a la figura simple, esto es, a la intervención adhesiva
simple, dejando de lado la llamada intervención adhesiva litisconsorcial.
(1)
Debemos indicar que el presente artículo se hace sobre la base del Capítulo de intervención de terceros
contenido en el Libro Estudios de Derecho Procesal Civil. Editorial Idemsa, Lima 2014.
(2)
En la Casación N° 1563-2017-Lima. Este se produjo un debate de esta naturaleza, ya que el recurso en parte
se basaba en que el tercero pretendía que se le considere como litisconsorte necesario pasivo y no como
tercero coadyuvante. “(…) Tales argumentos no pueden prosperar, pues como es de verse mediante resolución
N° 10 se ha dispuesto que la intervención de Raúl Jorge Tena Jiménez en el estado en que se encuentre el
proceso, sin que esta la haya impugnado en su debida oportunidad, por lo tanto, la mencionada resolución
tiene la calidad de cosa juzgada”.
(3)
Citaremos el extracto de una decisión judicial para apreciar la confusión a la que nos referimos: “De la simple
lectura de la pretensión esgrimida por la parte demandante es menester señalar que resulta claro y evidente
que los efectos de la sentencia pueden afectar a Flaubert Mamani Curasi ya que resulta el nuevo titular del
bien inmueble reclamado a través de la nulidad formulada por la demandante, persona que no tiene una
relación de dependencia con la parte accionada (Municipalidad Provincial de Iñapari) ya que resulta ser esta la
nueva titular, hasta el momento, del lote de terreno; por ende no debía ser comprendido como Tercero
Coadyuvante, conforme lo solicitara el demandante, sino como Litis Consorte Necesario Pasivo, aspecto que
no fue advertido por el Juez de la causa en su momento pero es menester tenerse por comprendido como tal y
darse por válido los actos procesales que se encuentren dentro de los presupuestos de ley, ya que correspondía
en tal calidad conferirse traslado de la demanda”. Resolución N° 25 de fecha 26 de agosto de 2010, Juzgado
Mixto de Iñapari, expediente N° 19-2010.
(4)
En la Casación N° 4275-2015- Cajamarca se definió como tema central a decidir “(…) si al dictar pro-
nunciamiento definitivo sobre el presente caso sin pronunciarse respecto a la solicitud de intervención
336
La intervención adhesiva en el proceso civil
2. Noción de tercero
La noción de tercero tiene estudios en diferentes áreas del Derecho; así, en el Derecho
Registral se aprecia la figura del tercero registral; en el Derecho Civil, más
concretamente en el derecho de los contratos, se habla de tercero cuando es ajeno a los
efectos del contrato, sustentado en el principio res inter alios acta, también se ubica a
los llamados contratos a favor de terceros. Pero la figura del tercero también es
analizada en el Derecho Procesal, este último tema es el que ocupará nuestra atención.
En este breve trabajo la figura del tercero es trascendente, pues estudia la posibilidad de
que este sujeto que se encuentra fuera de la relación procesal tenga la posibilidad de in-
tervenir en el mismo. La figura de la intervención en términos generales significa dar
participación a alguien que no actúa en determinada actividad, en este caso, la
intervención se debe dar en el proceso, pues su resultado lo puede afectar directa o
indirectamente. En este tema encontramos fusionados los vocablos tercero y su
intervención(5), dando lugar a la llamada intervención de terceros.
La noción de tercero es aquella que deriva del concepto de parte. Gozaini(6) arriba a la
posición de que la presencia del tercero en el proceso civil solo resulta doctrinariamente
posible a partir de la llamada noción negativa de la condición de parte, es decir, resulta
tercero quien no posee la investidura, debido a no ser demandante ni demandado. Se
observa así que la noción más aproximada del concepto de tercero solo se logra
residualmente o por reducción del concepto de parte, esto es, aquella persona que, sin ser
parte, interviene en el proceso en defensa de un interés que le es personal y distinto de
aquellos. Aunque la condición negativa de parte es cuestionada por un sector de la doctrina
al observarla “por su falta de precisión” debido a que “nada explica y se limita a encauzar
formulada por el señor Alejandro Castope Valdez, la Sala de mérito ha afectado alguno de los derechos
comprendidos en el debido proceso”. Llegando a declararse fundado el recurso de casación por falta de
pronunciamiento expreso al pedido de intervención adhesiva.
(5)
Respecto de la intervención, Ugo Rocco advierte que la determinación de los sujetos legitimados para
accionar o para contradecir no siempre se hace, en cuanto al tiempo y en cuanto a la forma, en el mismo
momento y con el mismo acto. En efecto, puede ocurrir que siendo varios los sujetos legitimados para
accionar o para contradecir, sólo algunos o alguno de ellos se haga actor en juicio, o solo en relación con
alguno o algunos se ejerza la acción. Esta posibilidad asume muchas veces el carácter de verdadera necesidad
procesal (por ejemplo, litisconsorcio necesario), se la actúa mediante el instituto de la intervención en sentido
amplio, por medio del cual, en distintas formas, en torno a los actores y los demandados que inicialmente
participaron en el desarrollo de un proceso, vienen a tomar posición otros sujetos que están jurídicamente
autorizados por la ley procesal o jurídicamente obligados por ella a tomar parte en el mismo proceso.
ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. Traducción de Sentis Melendo y Ayerra Redin. Tomo II,
Parte especial, Bogotá-Buenos Aires: Editorial Temis-Depalma, 1983; p. 124.
(6)
GOZAINI, Osvaldo A. Elementos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Editorial Ediar, 1ra. edición,
2005; p. 255.
337
Martín Alejandro Hurtado Reyes
Por lo general, se considera tercero en el proceso al que es ajeno y distinto a los que
participan originariamente como partes en el proceso: demandante y demandado. La
intervención de terceros se encuentra vinculada a la acumulación subjetiva sucesiva,
pues se incorpora al proceso un tercero distinto a las partes, por tener interés jurídico
relevante, ello después de notificada la demanda; es decir, cuando la relación procesal
ya se encuentra iniciada, cuando ya existe litis pendentia.
Suele indicarse que “tercero es aquel que sin ser titular de la relación material que
origina el conflicto de intereses que es materia del proceso, tiene uninterés propio
y jurídicamente relevante para participar en él, por cuanto los efectos de la decisión
que allí se emita pueden alcanzarle directa o indirectamente”(8) (el resaltado es
nuestro). Aunque debemos advertir que no siempre el tercero es ajeno a la relación
material, pues hay supuestos de intervención de terceros en la que este es
integrante de la relación sustancial deducida en juicio, pero que por alguna razón se
quedó fuera del proceso, como es el caso de la intervención litisconsorcial.
338
La intervención adhesiva en el proceso civil
Cabe anotar que el tercero, aun en el caso de no ser titular del derecho discutido,
participa en el proceso por tener un interés jurídico relevante(9). Este interés es el que
motiva su participación en el proceso, dependiendo de este es que la sentencia le puede
afectar directa o indirectamente. Por ello, otro sector de la doctrina afirma que:
El concepto de tercero(11) que nos interesa es aquel que, si bien se encuentra fuera del proceso,
puede intervenir en algún momento en él(12), por lo que no es relevante para estos menesteres
(9)
En relación a los intereses que se presentan en la intervención de terceros, Gozaini ha precisado tres
vertientes: (i) el tercero afectado por la sentencia dictada entre parte, que si bien no lo alcanza de iure, si lo es
de facto, por perjudicarlo indirectamente (verbigracia: condena a pagar una suma de dinero que puede tornar
insolvente a quien resulta deudor del tercero); (ii) tercero que acredita un interés semejante al de una de las
partes en el litigio y por el cual puede encontrarse alcanzando a través de los efectos de la cosa juzgada
(verbigracia intervención adhesiva o litisconsorcial); (iii) interés de quien alega titularidad en la misma
relación jurídica material que el juicio ventila entre las partes, de forma que la sentencia, obviamente, lo
alcanzará (verbigracia intervención forzosa o provocada); (iv) tercero que tiene intereses contrapuestos con el
de las partes, de modo que ostenta un derecho independiente al debatido pero con fuerza bastante para
incorporarse al proceso ( verbigracia intervención excluyente). GOZAINI, Osvaldo A. La legitimación en el
proceso civil. Buenos Aires: Editorial Ediar, 1996; p. 177.
(10)
PARRA QUIJANO, Jairo. Los terceros en el proceso civil. Bogotá: Editorial Ediciones Librería del
Profesional, 1989; p. 29.
(11)
Es quien se introduce en el proceso una vez que este se ha iniciado (Arazi). Aquella persona que, sin ser actor
o demandado en un proceso determinado, tiene interés en hacer valer, frente al acto, frente al demandado o
frente a ambos, un derecho que le es propio y que es a la vez incompatible con las pretensiones del actor o del
demandado (Carli). El “tercero” es tal mientras permanece ajeno al proceso pero, en el instante mismo que se
incorpora a este, es “parte”, operándose así una suerte de metamorfosis procesal sui géneris (Gonzáles). Es el
sujeto que no tiene la condición de parte principal, cualquiera que sea su relación con las partes principales,
pero sin que esta situación sea absoluta, ya que quien inicialmente es tercero en virtud de una intervención
voluntaria o forzada, puede convertirse en parte principal o secundaria, litisconsorcial o independiente
(Monroy Cabra). El tercero es un sujeto extraño al proceso en el cual encuentra comprometido un derecho o
un interés que le corresponde. Este puede interrumpir en forma voluntaria (Manuel Hitters y Silvina Cairo).
Parece aconsejable pasar de un concepto metajurídico o vulgar de tercero, en el que cabría todo aquel que no
fuera parte en sentido estricto, a un concepto de tercero más restringido y de carácter más técnico. Y, en este
sentido técnico, terceros son aquellas personas que, sin ser parte, se encuentran respecto del proceso o de los
derechos que en el proceso se ventilan en una determinada relación, y a los que el ordenamiento jurídico
considera dignos de protección precisamente porque no son ajenos. Lo que da contenido jurídico al concepto
de tercero, es precisamente el interés que le une con la materia objeto del proceso; interés que el ordenamiento
ha previsto en abstracto y, por considerarlo legítimo, lo ha protegido. Tercero es siempre una persona a quien,
sin ser parte, no es indiferente el resultado del proceso (Fernández-López Ballesteros).
(12)
La incorporación de estos terceros al pleito, ya sea de motu proprio, por reclamo de las partes o actuación
339
Martín Alejandro Hurtado Reyes
la figura del tercero absoluto(13). Por ello es que nos hemos atrevido a proponer la
nomenclatura de terceros absolutos y terceros con interés. A estos últimos, Marina
Cedeño les denomina terceros no indiferentes, a los que clasifica como: (i) terceros
afectados por la cosa juzgada: titulares de un interés jurídico directo; (ii) terceros
interesados no afectados por la cosa juzgada, dentro de los cuales encontramos a los
terceros con interés fáctico y terceros de un interés jurídico reflejo(14).
Por lo cual, la doctrina(15)ha sostenido que el concepto de tercero adquiere con la inter-
vención voluntaria su verdadero significado y utilidad: en principio, un tercero ajeno al
proceso no puede actuar en el mismo, razón por la cual la situación de este sujeto,
extraño a las actuaciones, no interesa a la ciencia del Derecho Procesal. Mediante el
ins-tituto de la intervención, en virtud del instrumento legitimador del interés legítimo
en el resultado del pleito, el tercero cobra relevancia para la ciencia procesal.
de la jurisdicción, muestra dos categorías. La primera es la de los terceros que, incorporados al pleito,
adquieren la calidad de litisconsortes y dejan de ser terceros para constituirse en partes y, los terceros que,
aunque ingresen al pleito de cualquier modo conservan esa calidad de terceros, independientemente de cómo
los alcance la sentencia a dictarse en el pleito. FALCÓN, M. Enrique. Derecho procesal, civil, comercial,
concursal, laboral y administrativo. Santa Fe: Editorial Rubinzal Culzoni, 2003; p. 267.
(13)
Marina Cedeño prefiere denominarles terceros absolutamente extraños, precisando que estos carecen de
cualquier relación con el objeto del proceso y, por tanto, de interés alguno respecto del proceso desarrollado
entre otros sujetos y la sentencia que ponga fin al litigio no les afecta en modo alguno. CEDEÑO HERNÁN,
Marina. Óp. cit.; p. 7.
(14)
CEDEÑO HERNÁN, Marina. Óp. cit.; p. 17.
(15)
OROMÍ VALL-LLOVERA, Susana. Intervención voluntaria de terceros en el proceso civil. Facultades
procesales del interviniente. Madrid: Editorial Marcial Pons, 2007; p. 16.
(16)
Conviene señalar que Fix Zamudio y Ovalle diferencian entre “tercero interesado” y “tercerista”, el
primero, puede acudir al proceso de manera espontánea, llamado por una de las partes, o por el juez, ya que le
puede afectar la resolución que en el mismo se dicte; por no tomar dicho tercero una postura diversas a las de
las partes principales, actor o demandado, sino que se sitúa al lado de una de ellas, con lo cual se forma un
litisconsorcio activo o pasivo. Una diversa hipótesis es la de los llamados “terceristas”, que son extraños al
340
La intervención adhesiva en el proceso civil
Podetti que expresa “a este nuevo sujeto, lo llamo tercerista o tercero, con el
significado de que no es Primus (actor originario), ni Secundus (demandado
originario)”. Así llamó tercerista: al llamado en garantía (real o personal), al
denunciado por el ficto poseedor y a todo aquel que, por su interés propio, directo o por
defender un interés ajeno a fin de defender el propio, sea ese interés originario o por
cesión, sucesión o sustitución, interviene en un proceso pendiente, sea como
litisconsorte de los sujetos originales, en lugar de uno ellos en forma excluyente17(17).
No obstante, sea tercero o tercerista, nos interesa de manera relevante aquel sujeto que
se encuentra fuera del proceso, pero que tiene posibilidades de incorporarse al mismo
por alguna situación específica y jurídicamente relevante.
No cabe duda que debemos entender como tercero en materia procesal, en primer
orden, al sujeto que luego de presentada y admitida la demanda quedó fuera de la
relación procesal, si no es el demandante ni el demandado, entonces se trata de un
tercero; en segundo lugar, no todo sujeto que se quedó fuera es un tercero que
interese al proceso, se debe tratar de un tercero que por alguna razón tiene
posibilidad de intervenir, ya sea a pedido de parte, de forma voluntaria o por orden
judicial, en el proceso. A estos terceros son los que se podrían ver involucrados en
una relación procesal, pese a que ab initio del proceso se quedaron fuera de él.
proceso y, sin embargo, pueden ser afectados por el mismo y por ello comparecen, pero no lo hacen como los
terceros interesados, al lado de las partes principales, sino que en el sentido estricto inician un nuevo proceso
contra esas dos partes, aun cuando por economía procesal el nuevo proceso se acumula al anterior y se tramita
en forma incidental. Las dos tercerías esenciales son las de la preferencia en los derechos y la excluyente de
dominio. FIXZAMUDIO, Héctor y OVALLE FAVELA, José. Derecho procesal. México: Editorial
Universidad Nacional Autónoma de México, 1991; p. 57.
(17)
PODETTI, J. Ramiro. Tratado de la tercería. Buenos Aires: Editorial Ediar, 2004; p. 37.
(18)
ALBARENGA, Emilio. “La intervención de terceros reclamada por el actor en el proceso civil. Apostillas
prácticas”. En: Acceso al derecho procesal civil. Tomo I, Director Augusto Mario Morello, Buenos Aires:
Editorial Lajouane y Librería Editora Platense, 2007; p. 758.
341
Martín Alejandro Hurtado Reyes
Entonces, se entiende por tercero a todo sujeto de derecho que quedó fuera de la rela-
ción procesal, fuera del proceso, y justamente es tercero, por no tener la calidad de
actor o demandado. Pero que siendo tercero tiene la posibilidad de participar en él por
presentar alguna situación jurídica que lo habilita a ingresar, es decir, aquella situación
que lo legitima para participar. No obstante, una vez que ingresa al proceso se entiende
que el juez debe calificar en qué condición ingresa al proceso. Esto último es muy
importante para saber qué tipo de actividad procesal puede realizar. Por otro lado, se
determina asimismo si lo afectará la cosa juzgada de forma directa o de forma refleja.
(19)
“(…) SEXTO: Sin embargo, este Colegiado considera que si el tercero requiere incorporarse al proceso para
defender la posición de la demandada tiene habilitado esta posibilidad como tercero coadyuvante, siempre que
acredite la condición de arrendatario que alega, situación que no fue dilucidada en la resolución apelada, que
se basa en un pronunciamiento respecto a la falta de fundamentación de su pedido, sin analizar propiamente la
posibilidad de incorporación de los terceros al proceso. Aunque cabe admitir que el argumento de ser
considerados como coadyuvantes en su condición de arrendatario del bien inmueble perteneciente a la
demandada, cuyo remate se busca a través del presente proceso fue propuesto en forma clara recién en el
escrito de apelación, no obstante, ello es un argumento que, de ser acreditado, resulta atendible a criterio de
este Colegiado. SÉPTIMO: Por lo cual, se hace necesario anular la decisión emitida por el juez, para que
previa a la realización de una actividad procesal necesaria, vuelva a calificar la intervención del apelante,
tomando en cuenta lo expuesto en los considerandos precedentes; debiendo a su vez el impugnante presentar
la documentación que acredite en la condición alegada, es decir, como arrendatarios del bien inmueble
perteneciente a la demanda, cuyo remate se pretende a través del presente proceso, la cual, conforme se señaló
líneas arriba (considerando quinto) no fue presentada. Esta posición nulificante se asume en aras de generar
una forma más tuitiva de proteger el derecho de los apelantes a partir de lo que dispone el artículo 139 inciso
3 de la Constitución, en tal sentido lo resuelto debe anularse en aplicación a lo que dispone el artículo 171 del
Código Procesal Civil y propiciar que se emita una nueva en la que se vuelva a calificar la condición de los
apelantes”. Expediente N° 6382-2010, Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial.
342
La intervención adhesiva en el proceso civil
(20)
MONROY CABRA, Marco Gerardo. 1988; Óp. cit.; p. 211.
(21)
OROMÍ VAL-LLOVERA, Susana. Óp. cit.; p. 15.
(22)
PODETTI, J. Ramiro. Óp. cit.; p. 38.
(23)
Es el ingreso de un tercero en un proceso pendiente. Puede ser la consecuencia de un acto del tercero, que de
su espontánea voluntad interviene en el proceso pendiente entre otros (intervención voluntaria), o bien puede
ser provocada por la llamada del tercero al proceso por obra de una de las partes, la cual provea a ello ya sea
porque considere tener un interés en tal sentido, ya sea para cumplir una orden del juez (intervención coactiva)
(Liebman). En torno a los actores y los demandados que inicialmente participaron en el desarrollo de un
proceso vienen a tomar posición otros sujetos que están jurídicamente autorizados por la ley procesal o
jurídicamente obligados por ella a tomar parte en el mismo proceso (Rocco). Es la introducción en un proceso
pendiente entre dos o más partes de una tercera persona que formula frente o junto a las partes originarias una
determinada pretensión, encaminada bien a la defensa de un propio derecho, bien a la defensa del derecho de
cualquiera de las partes personadas (Serra Domínguez). La intervención de terceros tiene lugar cuando,
durante el desarrollo del proceso, ya sea en forma espontánea o provocada, se incorporan a él personas
distintas a las partes originarias con el objeto
343
Martín Alejandro Hurtado Reyes
valer en este un derecho o interés propio, por hallarse vinculado -por lo menos con
una de las partes originarias- mediante una relación de conexidad objetiva, de
conexidad causal, de conexidad mixta objetivo-causal de afinidad (24). Sostiene
Palacio que la intervención de terceros tiene lugar cuando, durante el desarrollo del
proceso, y sea en forma espontánea o provocada, se incorpora a él personas
distintas a las partes originarias a fin de hacer valer derechos o intereses propios,
pero vinculados con la causal o el objeto de la pretensión(25).
Resulta básico para todo tipo de intervención(26) de terceros que se cumplan con tres
presupuestos: (i) que la persona que va a intervenir tenga la condición de tercero, es decir,
que no sea parte del proceso; (ii) que la relación procesal en la cual va a intervenir el
tercero se encuentre en la condición de pendiente, en trámite, sin decisión final; y (iii) que
el tercero al intervenir exponga determinada legitimación para tener acceso al proceso.
de hacer valer derecho o intereses propios, aunque vinculados a la causa o al objeto de la pretensión.
(23)
ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Introducción al estudio de Derecho Procesal. Segunda Parte. Buenos
Aires: Editorial Rubinzal-Culzoni, 2005; p. 134.
(24)
PALACIO, Lino Enrique. Manual de derecho procesal civil. 17va edición, Buenos Aires: Editorial Lexis-
Nexis - Abeledo Perrot, 2003; p. 283.
(26)
Nos referimos concretamente al instituto de la intervención, que surge cuando en un proceso iniciado entre
dos partes, un actor y un demandado, un tercero ajeno hasta ese momento al proceso, comparece para
defender el derecho o el interés propio, deducido o no en el juicio por las partes originarias. La intervención
puede ser voluntaria, cuando el tercero comparece espontáneamente o bien puede ser llamado por una de las
partes que está actuando en el proceso, en este último caso estamos ante el supuesto de la intervención
conocida como forzosa. DÁVILA MILLÁN, María Encarnación. Litisconsorcio Necesario, concepto y
tratamiento procesal. Barcelona: Editorial Bosch, 1992; p. 33.
344
La intervención adhesiva en el proceso civil
Entonces, tenemos que la intervención de terceros es un mecanismo procesal que sirve para
que estos puedan intervenir en el proceso. Permite que los terceros que se quedaron fuera
del proceso –por alguna razón– puedan participar en él alegando titularidad del derecho,
interés jurídicamente relevante, afectación directa o refleja de la cosa juzgada, u otra
circunstancia que lo legitime para intervenir. De esta manera, el tercero interviene en el
proceso con el mecanismo regulado en el Código que se llama intervención de terceros, por
lo cual, el sujeto de la intervención siempre debe ser el sujeto que se quedó fuera del
proceso (tercero) y el instrumento que se utiliza para procurar su ingreso se llama
intervención de terceros (mecanismo de ingreso al proceso)(28).
(27)
MARTÍNEZ, Hernán J. “Intervención de terceros en el proceso civil Santafesino”. En: Revista de Derecho
Procesal 2006-2. Litisconsorcio, intervención de terceros y tercerías. Dirigido por ARAZI Roland. Santa Fe:
Editorial Rubinzal – Culzoni, 2006; pp. 121 a 135.
(28)
“(…) En el proceso pueden intervenir una pluralidad de personas independientes jurídicamente entre sí, es
decir, pueden existir varios demandantes o varios demandados, pero además de ellos pueden intervenir otras
partes. A esta situación jurídica se le conoce con el nombre de terceros, figura procesal reconocida en el
Capítulo VI, denominado “intervención de terceros, extromisión y sucesión procesal”, correspondiente al
Título II del Código Procesal Civil, y es distinta a la del litisconsorte necesario”: Casación N° 1267-2012-
Junín. Esta casación tiene varios errores de concepto, no es cierto que en el
proceso puedan haber varios “demandantes” o varios “demandados”, la parte es única, lo que sucede es que
esta pueda estar integrada por varios sujetos, por los que se les puede señalar como codemandantes o
codemandados, el principio de dualidad de partes, no permite que en el proceso haya más de dos partes:
demandante y demandado, si una de ellas o ambas están integradas por varios sujetos, se ha integrado un
litisconsorcio, pero no significa que existan más de dos partes. Tampoco es correcto señalar que en el proceso
después del demandante y el demandado pueden intervenir “otras partes”, lo cual señala la Corte Suprema es
la figura del tercero. No siempre el tercero que interviene en el proceso puede ser considerado como parte, es
el caso del coadyuvante, ni es el tercero que se incorpore es una “nueva parte”, porque al ingresar al proceso
debe integrar la parte demandante o la parte demandada, no puede ser una parte “autónoma”, ello ocurre en la
intervención litisconsorcial, litisconsorte necesario, intervención excluyente principal, etc.
345
Martín Alejandro Hurtado Reyes
4. La intervención coadyuvante
Es la típica intervención voluntaria (intervention voluntaire) de un tercero, conocida
también como intervención adhesiva (ad adiuvandum), accesoria o conservativa (accesoire
ou conservatoire), intervención por adhesión, se le llama asimismo intervención adhesiva
simple para diferenciarla de la adhesiva litisconsorcial, se le denomina así porque el tercero
ingresa de manera voluntaria al proceso para adherirse (parte a latere) a la posición de una
de las partes, demandante o demandado, con quien tiene una relación distinta a la que se
discute en el proceso, de tal manera que si se resuelve de forma desfavorable a la parte que
se adhiere, la relación que mantiene con este se verá perjudicada. Aquí es donde se ve el
efecto reflejo de la cosa juzgada a favor o en contra del tercero que se adhiere.
(29)
“(…) El tercero coadyuvante carece de legitimación procesal para litigar frente al adversario de la parte con
quien se adhiere o coadyuva; razón por la cual, la decisión jurisdiccional que resuelve el fondo de la materia
controvertida , no podrá directamente recaer dañosamente en la situación jurídica de aquel que viene
interviniendo en calidad de coadyuvante; ello encuentra sustento, en que la injerencia de un tercero en un
proceso pendiente, entre otras personas, se realiza con el fin de evitar el perjuicio jurídico que pueda
ocasionarle, como consecuencia de los efectos reflejos de la cosa juzgada, que le podrían ocasionar ante la
derrota procesal de una de las partes”: Casación N° 3657-2012-Cusco.
(30)
En general se puede decir que el interés del interviniente debe fundarse en esto: aunque en el proceso en que
interviene el tercero se discuta, no de un derecho suyo, sino solamente del derecho de la parte ayudada, al cual
el tercero es extraño; sin embargo, sabe el tercero que, si en ese proceso sale vencida la parte ayudada, su
derrota vendría a repercutir indirectamente sobre dicho tercero quitándole para el
346
La intervención adhesiva en el proceso civil
puede afectar de forma refleja. A estos terceros, Marina Cedeña les denomina
terceros titulares de un interés jurídico reflejo, señalando que son sujetos de una
relación jurídica conexa, subjetiva y objetivamente, con relación que ha constituido
la base del objeto de un proceso celebrado inter alios, pueden resultar alcanzados
por los llamados efectos jurídicos reflejos(31).
Con relación al derecho del coadyuvante, las consecuencias pueden ser nefastas,
razón por la cual interviene, con el solo propósito de apoyar a una de las partes y
tenga resultados favorables. El adhesivo simple(32), es quien, sin estar legitimado
para demandar o ser demandado, defiende un derecho ajeno (el del actor o del
demandado), pero en interés propio.
futuro la posibilidad de ejercer un derecho suyo en las mismas condiciones favorables en que hubiera podido
ejercerlo de haber salido victoriosa la parte ayudada. CALAMANDREI, Piero. Instituciones de derecho
procesal civil. Volumen II, Traducción Sentís Melendo. Buenos Aires: Editorial Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1962; p. 322. Cualquier persona que tenga un interés propio en la victoria de una parte para evitar el
perjuicio que derivaría de una sentencia contraria, podrá en principio intervenir en el proceso a los únicos fines
de coadyuvar a la defensa de dicha parte. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. Estudios de derecho procesal.
Barcelona: Editorial Ediciones Ariel, 1969; p. 247. Es requisito de la intervención coadyuvante que el
interviniente tenga un interés jurídico en el éxito de la pretensión de la parte principal a la cual va a ayudar.
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios del proceso civil. Bogotá: Editorial Temis. 1988, p. 221. El
interviniente adherente debe tener de acuerdo con las afirmaciones de parte, presentada en el proceso principal,
un interés jurídico en la victoria de la parte principal (llamada causa de la intervención). Un interés de esta
clase se da siempre cuando el interviniente adherente está en tal relación jurídica con las partes o el objeto del
proceso principal, que una sentencia desfavorable para la parte principal influiría de algún modo,
jurídicamente y para su detrimento, en situación jurídica, de derecho privado o público. El concepto de interés
jurídico no puede ser delimitado de manera estrictamente formal; y este no necesita ser precisamente
patrimonial. Pero no basta un simple interés real o económico en razón de amistad, parentesco o situación
semejante o en razón de una participación en el patrimonio de la parte principal. ROSENBERG, Leo. Tratado
de derecho procesal civil. Tomo I, Traducción Angela Romero Vera, Lima: Editorial Ara, 2007; p. 305. Existe
interés cuando la decisión haya de influir jurídicamente a favor o en contra mediata o inmediatamente sobre
sus relaciones de Derecho privado o público. SCHÖNKE, Adolfo. Derecho Procesal Civil. Barcelona:
Editorial Bosch., 1950; p. 99. Esta clase de intervención, también denominada coadyuvante, se verifica cuando
un tercero, por tener un interés jurídico coincidente con el derecho alegado por cualquiera de las partes
originarias, participa en el proceso con el objeto de coadyuvar al éxito de la pretensión o de la oposición.
GOZAINI, Osvaldo A. Elementos del derecho procesal civil. 1ra. edición, Buenos Aires: Editorial Ediar,
2005; p. 259.
(31)
CEDEÑO HERNÁN, Marina. Óp. cit.; p. 24.
(32)
ARAZI, Roland. La intervención de terceros en el proceso civil. En: Revista de Derecho Procesal 2006-2.
Litisconsorcio, intervención de terceros y tercerías. Dirigido por Roland ARAZI, Santa Fe: Editorial
Rubinzal–Culzoni, 2006; p. 106.
347
Martín Alejandro Hurtado Reyes
348
La intervención adhesiva en el proceso civil
Para la existencia de una intervención coadyuvante se deben dar las siguientes exigencias:
entre coadyuvado y coadyuvante debe existir una relación jurídica preexistente al proceso
principal, de tal manera que el primero (coadyuvado) sea el nexo de relación entre dos
relaciones jurídicas preexistentes: la una, objeto del proceso principal, la otra, entre
coadyuvante y coadyuvado; (ii) no existe vínculo directo entre quien pretende intervenir
como coadyuvante (titular de la relación interferente) y la contraria de la parte que se
coadyuvará (titular de la relación interferida); y (iii) surge el fenómeno de la eficacia refleja
de la cosa juzgada, efecto producido por la involuntariedad y automatismo, donde los
hechos discutidos en el proceso son indirecta pero indiscutiblemente los hechos de su
relación jurídica, de modo tal que el tercero resultará vencedor o vencido según el resultado
de este proceso(37). Estos deben ser los presupuestos básicos a considerar por parte de
quienes postulan la intervención y del juez cuando decida estas peticiones, porque
justamente la falta de consideración de estos llevan muchas veces a admitir intervenciones
que no corresponden o a calificarlas erróneamente.
Con relación al interés que debe expresar el coadyuvante para intervenir, se debe indicar
que un sector de la doctrina(38), de forma acertada, ha indicado que este debe ser un “interés
(37)
MARTÍNEZ, Hernán J. Óp. cit.; p. 129.
(38)
OROMÍ VALL-LLOVERA, Susana. Óp. cit.; p. 21.
349
Martín Alejandro Hurtado Reyes
directo en el resultado del pleito”, lo que incluye aquellos supuestos en los que el tercero
es titular de una relación jurídica conexa con el objeto del proceso. El perjuicio que se teme
y se pretende conjurar ha de revestir un cierto grado de probabilidad y no resultar una mera
hipótesis que solo podría acaecer tras la materialización de un improbable o remoto azar o
“alea”. La resolución judicial puede producir un efecto prejudicial sobre la relación jurídica
de titularidad del tercero, en la medida que tal resolución judicial se erija como hecho
constitutivo, impeditivo o extintivo de la posición jurídica de quien pretende intervenir.
5. Naturaleza jurídica
(39)
La casación N° 3073-2015-Lima se pidió la intervención adhesiva, pese a tener la condición de copropietario
del bien sublitis debido a que tiene celebrado con el demandado un contrato de arrendamiento. “(…) El
tercero coadyuvante, es sobrino del demandante, e igualmente copropietario, del área de dominio en litigio; y
si bien es cierto, ha sido considerado para colaborar a los intereses de la demandada, también lo es, que el
resultado de este proceso no le perjudica, pues no pierde el título de condómino del inmueble indiviso que
comparte con su copropietario”.
(40)
ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. Segunda edición, Navarra: Editorial Aranzadi, A
Thomson Company, 2001; p. 199.
350
La intervención adhesiva en el proceso civil
(41)
La doctrina española, en este sentido, tiene consenso: como principio general, se debe sentar el de que sus
facultades y las limitaciones a que debe estar sometida su actividad derivan de la circunstancia de que no es
parte sino un mero coadyuvante de la parte a la que se incorpora (Castro). El coadyuvante no es parte
principal, sino que actúa junto a la parte, no es litisconsorte (Orbaneja). Postulan la misma posición que
sostiene que el adhesivo no es parte debido a que por sí solo no puede tutelar jurisdiccional por propio
derecho: Goldschmidt (el interviniente adhesivo no se hace parte. No puede por tanto pedir nada para sí, ni se
puede pedir nada de él), Rosenberg (gestiona un proceso ajeno, en el que sigue siendo parte principal aquel a
quien apoya, aun cuando le ceda toda la gestión procesal) y Schönke (el interviniente adhesivo es un
coadyuvante de una parte, pero no se convierte en parte). Martínez (es esencial que carezca de legitimación
autónoma porque si no sería parte o coadyuvante autónomo. No es parte, y se relaciona con su coadyuvado
(parte) de la siguiente manera: a) Puede tener iniciativa procesal, pero su actuación queda sujeta a la voluntad
del principal. Cada actuación independiente suya debe sustanciarse con su principal;b) Ante la inacción o
inactividad del principal, no se encuentra temporalmente limitado.
(42)
El interviniente se encuentra en una posición inferior con relación a la parte principal, por lo que no se puede
hablar de litisconsorcio, sino de subordinación (Redenti).
(43)
La denominación de quasi parte es utilizada por Chiovenda.
(44)
El coadyuvante es siempre una parte accesoria o secundaria porque actúa para sostener las razones de un
derecho ajeno, y en un plano distinto del de la parte principal, de subordinación a esta, ligado secundariamente
a la posición de su coadyuvado. DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso, aplicable a
toda clase de procesos. Tomo II, Buenos Aires: Editorial Universidad, 1985; p. 401. El interviniente adhesivo
simple no asume el carácter de una parte autónoma, por cuanto su posición dentro del proceso es subordinada
o dependiente respecto de la que corresponde a la parte con la cual coadyuva. PALACIO, Lino Enrique.
Derecho procesal civil. Tomo III, Buenos Aires: Editorial Abeledo Perrot, 1983; p. 239.
(45)
El interviniente adhesivo, por efecto de su intervención, deviene parte en el proceso, junto a la parte ayudada,
pero tiene una posición accesoria y en cierto sentido subordinada frente a la ayudada (Cala-mandrei). Cuando
una parte interviene en el proceso para hacer valer en él un derecho propio, es parte principal, y es en cambio
parte accesoria cuando actúa en el proceso para sostener las razones de un derecho ajeno, no pudiendo
afirmar un derecho propio (Carnelutti).
(46)
SCHÖNKE, Adolfo. Derecho Procesal Civil. Óp. cit.; p. 99.
351
Martín Alejandro Hurtado Reyes
Stiglitz admite que el tercero adhesivo es parte solo en sentido procesal, que su
actividad se desarrolla y agota en el proceso, aunque para adquirir aquella calidad
es menester que judicialmente su ingreso sea aceptado. Aclara que su condición es
accesoria, secundaria o coadyuvante, pues si bien es cierto que su intervención
finaliza con el debate, esta, en su ejercicio procesal, posee limitaciones(47).
“No solamente asignamos al coadyuvante (…) carácter de parte, sino que también enten-
demos que entre coadyuvado o coadyuvante se conforma un litisconsorcio(51), ya que habrá
comunidad de postulaciones y una suerte común resultante de la sentencia que al afectar
(47)
STIGLITZ citado por HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto en Sujetos del proceso civil. Lima: Editorial
Gaceta Jurídica, 2004; p. 467.
(48)
El tercero coadyuvante tiene la calidad de parte, pero con una legitimación limitada ya que su actuación se
reduce a suplir la conducta pasiva de la parte a la cual coadyuva, pero nunca a obra contra esta (Azula
Camacho).
(49)
Si parte es la persona que pide y frente a la que se pide una determinada actuación judicial, el interviniente es
parte, en cuanto efectúa diversas peticiones en el curso del proceso, distinto será si es parte en sentido
sustancial, lo que impide que lo sea en sentido procesal (Serra).
(50)
PARRA QUIJANO, Jairo. Los terceros en el proceso civil. Óp. cit.; p. 119.
(51)
Considero que cuando se produce la intervención adhesiva, el adhesivo se debe plegar o adherir a una de las
partes, al demandante o al demandado, sin embargo, en ningún caso se produce un litisconsorte entre la parte
y el adhesivo, ya que como se podrá inferir de lo expresado hasta aquí –y es la posición que asumo- el
adhesivo no es parte, y como sabemos, el litisconsorcio únicamente se genera por la fusión de sujetos que
integran una parte o en todo caso se da entre sujetos que tienen la condición de parte (en la intervención
excluyente principal, litisconsorcio entre las partes originarias).
352
La intervención adhesiva en el proceso civil
o consolidar, según el caso, el derecho del primero, incidirá en el segundo. Claro está que
se trata de una formación litisconsorcial (52) sui géneris ya que la actividad del coadyuvante,
lo coloca en un papel de subordinación al coadyuvado” (53). El adhesivo es parte(54), sostiene
esta posición, porque el fundamento de esta institución exige conceder al interviniente la
condición de parte en la plenitud de sus facultades y su intervención genera una pluralidad
de partes. Es parte porque tiene todas las prerrogativas, derechos y deberes.
De esta actividad del adhesivo nos habla Kisch al precisar que, una vez admitido el
tercero, puede válidamente realizar actos procesales y ejercitar toda clase de medios
de ataque y defensa; puede alegar hechos, aportar pruebas, proponer excepciones,
discutir las afirmaciones de la parte adversaria y deferir un juramento, si bien, la
delación de este a él es imposible. Puede impulsar las notificaciones y citaciones,
presentar recursos y oponerse a los que interponga la otra parte, etc. Para todos
estos actos el interviniente está capacitado no solo en el caso de que la parte
coadyuvada esté presente o consienta tácitamente, sino también en el de ausencia
puede actuar válidamente en lugar de ella. Obra, pues, el tercero, no a la manera de
la simple asistencia, sino con los mismos efectos jurídicos de un representante(55).
(52)
En la Casación N° 2809-2015-Lima se aprecia que el pedido de intervención coadyuvante se hace como
“incorporación en calidad de litisconsorte pasivo coadyuvante” y la respuesta del órgano jurisdiccional se
hace en el mismo sentido “conforme es de verse de la resolución número ciento dos de fojas mil cuatrocientos
treinta y ocho, el A quo ha cumplido con pronunciarse respecto de la solicitud de don Guido Retamozo
Chacón, al declararse improcedente su incorporación al proceso en calidad de litisconsore pasivo
coadyuvante”.
(53)
RIVAS, Adolfo A. “El litisconsorcio”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° I. Lima: Asociación
Civil Revista Peruana de Derecho Procesal, septiembre 1997; pp. 115-127.
(54)
Coadyuvante y coadyuvado son cotitulares de una misma y única acción, ya que están ambos, aunque por
criterios distintos, legitimados por la ley procesal para el ejercicio de aquella determinada acción, y por
consiguiente, ambos son partes en el proceso en el cual se haya ya el ayudado. Tanto es así que la posición
jurídica podría perfectamente invertirse, es decir, que quien no es sujeto de la relación jurídica sustancial
podría hacerse promotor de la acción en orden a la realización de una relación jurídica sustancial ajena, al paso
que el titular de la relación jurídica sustancial podría asumir la figura procesal de interviniente ad adiuvandum.
ROCCO, Ugo. Óp. cit.; p. 129.
(55)
KISCH, W. Elementos de derecho procesal civil. Traducido por Prieto CASTRO. Madrid: Editorial Revista
de Derecho Privado, 1940; p. 322.
353
Martín Alejandro Hurtado Reyes
De lo dicho hasta aquí tenemos que al coadyuvante no puede ser considerado desde el
punto de vista procesal como parte en el proceso, ello debido a que la condición de parte les
corresponde solo a aquellos que se encuentran vinculados con la posibilidad de
(56)
En la doctrina alemana clásica, parte es el sujeto del proceso (dominus litis), sujeto de la relación jurídica
procesal, el proceso es su proceso, la demanda es su demanda, la condena es su condena, y por eso no es parte
quien actúa o representa a la parte, y no es esencial la capacidad de hecho para ser parte como tampoco es
parte quien hace valer en el proceso un interés jurídico en nombre propio (tercero adhesivo). ALBARENGA,
Emilio H. “La intervención de terceros y la excepción de incompetencia”. En: Revista de Derecho Procesal
2006-2. Litisconsorcio, intervención de terceros y tercerías. Dirigido por ARAZI, Roland. Santa Fe: Editorial
Rubinzal–Culzoni, 2006; pp. 137 a 165.
(57)
La jurisprudencia nacional sobre el particular ha tomado partido por considerar al coadyuvante como parte
auxiliar, así señala que debe entenderse esta “intervención como acumulación subjetiva sucesiva, constituye
aquella figura procesal que permite la intervención en el proceso de quien, teniendo una relación material con
una de las partes, busca obtener una sentencia favorable porque puede verse afectada con la misma de manera
refleja; de forma que, su participación es como parte accesoria, auxiliar o secundaria en el proceso, al no haber
incoado pretensión propia, haciendo suya la pretensión de quien coadyuva, es decir, actúa subordinadamente
para defender las razones del derecho ajeno”: Casación N° 3657-2012-Cusco.
(58)
Gonzáles Atilio expresa que en el marco de inserción de la acumulación procesal la intervención adhesiva
simple se manifiesta como una hipótesis de la pluralidad de partes y pretensión única, y, dentro de dicho
contexto resulta, a su vez, triplemente ubicable: a) según el momento en que se produce, es sobreviviente a la
incoación del proceso; no inicial; b) desde la perspectiva de la entidad de la gestión procesal cumplible,
conforme un supuesto de “pluralidad de partes por subordinación”, en la que aquellas aparecen en un plano de
reciproca desigualdad; c) de acuerdo con la regulación de la legitimación, esta es extraordinaria, en razón de
que el interviniente adhesivo simple no se encuentra sustancialmente legitimado para demandar o ser
demandado, por no ser un titular de la misma relación jurídico material invocada en el proceso por las partes
originarias; pero sí de otra que, a su vez, depende técnicamente de aquélla. De ahí que, la decisión dictada en
el proceso adquiere la condición de “hecho constitutivo modificativo o extintivo” en la relación alegada por el
tercero. GONZÁLES, Atilio Carlos. La intervención voluntaria de terceros en el proceso. En: Revista
Peruana de Derecho Procesal. Lima: Asociación Civil Revista Peruana de Derecho Procesal, marzo 1998; p.
389-399.
(59)
OROMÍ VALL-LLOVERA, Susana. Óp. cit.; p. 53.
354
La intervención adhesiva en el proceso civil
Es uno de los temas poco pacíficos en materia de intervención adhesiva, por lo cual, de
un lado se perfila la tesis que sostiene de forma tajante que el tercero adhesivo no tiene
facultad de interponer impugnación contra la sentencia que se emita en el proceso (no
podrá apelar ni formular casación). De otro lado, encontramos la posición que habilita
al tercero accesorio para acceder a la impugnación.
La segunda posición (el adhesivo sí puede impugnar)(60), se cimenta en que el tercero por
adhesión al tener la prerrogativa para realizar actos procesales diversos (ofrecer prueba,
formular cualquier tipo de tachas, recusar, entre otros), tiene la facultad entonces, para
impugnar la sentencia emitida, cuando ella perjudique sus intereses, prescindiendo del uso
de la vía recursiva de la parte principal a quien apoya. La limitación que tiene el
coadyuvante es de no poder realizar actos procesales que se opongan a los realizados por la
parte a la que se adhirió, incorporar pretensión propia, no puede disponer el derecho que se
discute, entre otros. En tal virtud, la impugnación de la sentencia es una facultad que tiene
el interviniente, la misma que ejercita sin tomar en cuenta la voluntad de impugnar la
decisión principal. Esta segunda tesis se acerca a la posición que sostiene que el
coadyuvante es parte y como tal puede ejercitar cualquier medio impugnativo que lo
(60)
“…Respecto de la supuesta infracción del artículo 97 del CPC, no se ha demostrado la referida infracción,
habida cuenta que la interposición del recurso de apelación a cargo del tercero coadyuvante no constituye un
acto de oposición a la defensa de la parte demandada ni un acto de disposición; siendo que en todo caso, de no
haberse interpuesto el recurso de apelación, correspondía elevarse en consulta la sentencia de primera
instancia, al encontrarse la parte demandada representada por curador procesal: rigiendo en dicha situación lo
previsto en el artículo 172 - cuarto párrafo - del citado código, en cuenta establece que no hay nulidad si la
subsanación del vicio no ha de influir en el sentido de la resolución o las consecuencias del acto procesal”.
Casación 1795-2006-Puno.
355
Martín Alejandro Hurtado Reyes
Aunque debemos considerar como posible la facultad impugnativa del adhesivo, si en-
tramos al análisis interpretativo del artículo 355 del Código Procesal Civil (en adelante
(61)
“(…) La tercera coadyuvante Mirtha Marisol Ore Ore, aceptada así mediante Resolución número doce de
fojas noventa y siete, se encuentra facultada para impugnar la indicada Sentencia, tal como lo prevé el último
parágrafo del artículo 97 del Código Procesal Civil, y en esas circunstancias, es procedente absolver el grado,
ya que la referida Sentencia le afecta desfavorablemente, aun cuando los efectos de la Sentencia no deben
abarcar a la relación contractual establecida con el demandado, a través del Contrato de Compraventa que en
copia obra de fojas setenta y uno a setenticinco, inscrito en los Registros Públicos”. Sentencia de fecha 22 de
abril de 1998, expediente N° 56-98, Sala de Huancayo.
(62)
GONZÁLES, Atilio Carlos. Óp. cit.; p. 389-399.
(63)
OROMÍ VALL-LLOVERA, Susana. Óp. cit.; p. 129.
356
La intervención adhesiva en el proceso civil
En tal sentido, consideramos que el tercero adhesivo sí tiene facultades para interponer
el recurso pertinente en contra de la sentencia, en supuestos en los que la parte a la que
se adhirió fue negligente para formular el recurso, cuando se presenten supuestos de
fraude para perjudicarlo e inclusive cuando el sujeto al que se adhirió no apeló por
propia voluntad. Aunque nos parece también que debe verse el caso en concreto, para
(64)
Puede entenderse que el derecho a la impugnación es un derecho implícito en nuestra Constitución, ya que no
aparece señalado de forma expresa en el artículo 139; sin embargo, tenemos como derecho expreso al derecho
a la doble instancia, señalado en el artículo 139.6 de la Constitución. Se trata de dos derechos fundamentales
de naturaleza procesal diferentes, pero, vinculados, ya que el derecho a la instancia plural solo brinda la
posibilidad de hacer uso de los recursos de forma vertical, en tanto que el derecho a la impugnación es un
derecho más amplio que permite impugnar no solo con recursos sino con cualquier otro mecanismo para
atacar las decisiones judiciales: recursos, oposiciones, nulidad procesal, nulidad de cosa juzgada fraudulenta,
etc.
(65)
El Tribunal Constitucional en la STC 1003-98-AA-TC ha señalado que “cuando exista diferentes
interpretaciones de un dispositivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección de los
derechos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su derecho”.
(66)
YESQUÉN LIHIM, Katherine. “Principios de interpretación pro homine, favor libertatis y pro actione y su
aplicación por el Tribunal Constitucional Peruano”. En: Gaceta Constitucional, Tomo 3. Lima, marzo 2008;
pp. 493-496.
357
Martín Alejandro Hurtado Reyes
no dejar desprotegido al tercero adhesivo y negarle el acceso al recurso (67). Así, podría
decirse igualmente que, si el tercero adhesivo puede apelar la sentencia, también podría
impugnar cualquier otra decisión que pueda afectar la posición que tiene en el proceso,
buscando siempre que la decisión no le afecte de forma refleja. Se nos ocurre apelar una
excepción procesal con la que concluye el proceso, el abandono del proceso, entre otras
decisiones. Sin embargo, debe indicarse que, en la práctica judicial, salvo algunas
situaciones muy puntuales y especiales, en la mayoría de los casos, los jueces no se hacen
problema cuando se presenta una situación como la descrita y se suele conceder el recurso
de apelación en contra de la sentencia que afecta los intereses del coadyuvado(68).
7. Regulación y ejemplos
“Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no
deban extenderse los efectos de la sentencia que resuelva las pretensiones
controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada desfavorablemente si
dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella”.
“El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la
parte que ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido”(69).
(67)
Expediente N° 944-2002, 3ra. Sala Civil de Lima, 08/07/02: “El coadyuvante puede realizar los actos
procesales que no estén en oposición a la parte que ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido.
El tercero coadyuvante no tiene capacidad para impugnar una resolución que da amparo a un pedido
formulado por la parte a la que supuestamente aquel viene coadyuvando”. LEDESMA NARVÁEZ,
Marianella. Jurisprudencia actual. Lima, 2005; p. 392.
(68)
En la Casación N° 1852-2011-Tumbes se discutió si el tercero coadyuvante podía apelar la sentencia, cuando
su coadyuvado no lo hizo. “(…) No obstante no haber formulado apelación la parte demandada Municipalidad
Provincial de Contralmirante Villar contra la sentencia de primera instancia, la tercera coadyuvante de dicha
municipalidad, es decir, la Empresa Capital Properties Sociedad Anó nima Cerrada, interpuso recurso de
apelación, a fojas 284, contra la mencionada sentencia, acto que implicaría una oposición a la parte que ayuda
(municipalidad emplazada, pues esta última consintió el pronunciamiento del A quo”. La respuesta de la Corte
Suprema ratificó la posición indicada, dándole la facultad al coadyuvante para apelar: “La Empresa Capital
Properties Sociedad Anónima Cerrada, en su oportunidad, ante el A quo por resolución N° 08, de fecha 03 de
enero de 2010, de fojas 233, incorporó como interviniente coadyuvante a dicha empresa, conforme a lo
establecido en el artículo 97 del Código Procesal Civil, por lo tanto, el recurso de apelación de la Empresa, ha
sido interpuesto conforme a lo prescrito en los artículos 364 y 365 del Código Procesal Civil”.
(69)
La casación N° 4699-2015-Arequipa a partir de lo que regulaba la derogada ley de violencia familiar (artículo
18 de su Reglamento) nos señala la existencia de un supuesto de intervención adhesiva. “(…) El meollo del
debate surgido en este proceso consiste en determinar qué sucede en estos casos, cuando la víctima asume la
defensa de sus intereses, con la participación que hasta ese momento desempeñaba el Ministerio Público. Y la
respuesta se desprende textualmente del último párrafo de la disposición. En primer término, el Ministerio
Público dejará de ser parte en el proceso y, en segundo lugar, adoptará la posición de tercero coadyuvante”.
358
La intervención adhesiva en el proceso civil
Leo Rosenberg nos proporciona un ejemplo: demanda sobre un contrato hecho por
escritura pública. El demandado discute la legalidad de la forma. El notario se une
al actor como interviniente adherente y gestiona el proceso de este; porque, si el
contrato es nulo por defecto de forma, el actor podrá pretender del notario una
indemnización; así, el notario tiene un interés en la victoria(70).
(70)
ROSENBERG, Leo. Óp. cit.; p. 303.
(71)
GONZÁLES, Atilio Carlos. Óp. cit.; pp. 389-399.
(72)
GOZAINI, Osvaldo A. Óp. cit.; p. 259.
359
Martín Alejandro Hurtado Reyes
Este ejemplo que cita Vargas Soto sirve para el proceso contencioso adminstrativo:
(73)
OROMÍ VALL-LLOVERA, Susana. Óp. cit.; pp. 161-162.
(74)
VARGAS SOTO, Sheila. “Intervención de terceros en el procedimiento contencioso administrativo”. En:
“Contencioso Administrativo” Revista del Círculo de Derecho Administrativo, N° 11. Lima, 2012.
(75)
Expediente N° 98-8649-1652 del 12.08.99. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Jurisprudencia actual, Lima,
2002; p. 942.
360
La intervención adhesiva en el proceso civil
8. Conclusiones
5. En la práctica judicial hay mucha confusión para aplicar este instituto procesal a los
casos concretos, confundiéndola de común con el litisconsorcio necesario o el
facultativo, generando muchas veces situaciones irregulares respecto de la
participación del tercero en el proceso.
361
Martín Alejandro Hurtado Reyes
Bibliografía
DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso, aplicable a toda clase de
procesos. Tomo II, Buenos Aires: Editorial Universidad, 1985.
362
La intervención adhesiva en el proceso civil
GOZAINI, Osvaldo A. Elementos del Derecho Procesal Civil. 1ra. edición, Buenos
Aires:
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios del proceso civil. Bogotá: Editorial
Temis, 1988.
PARRA QUIJANO, Jairo. Los terceros en el proceso civil. Bogotá: Editorial Ediciones
Librería del Profesional, 1989.
PALACIO, Lino Enrique. Derecho procesal civil. Tomo III, Buenos Aires: Editorial
Abeledo–Perrot, 1983.
PALACIO, Lino Enrique. Manual de derecho procesal civil. 17ª edición, Buenos
Aires:
363
Martín Alejandro Hurtado Reyes
STIGLITZ citado por HINOSTROZA MINGUÉZ, Alberto en: Sujetos del proceso ci-
vil. Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2004.
364
El joinder arbitral: eficiencia y consentimiento del
tercero en el arbitraje(*)
Sumilla
En este trabajo se analizan los principios básicos que deben regir la aplicación del
joinder: la eficiencia en el uso de los recursos escasos y la existencia de
consentimiento para arbitrar. También se revisa la regulación del joinder en los
reglamentos de las principales instituciones arbitrales del mundo, a fin de
determinar cuál de dichas regulaciones es la más conveniente.
Palabras clave
(*)
Este artículo fue recibido el 10 de abril del 2018 y su publicación fue aprobada el 28 de julio del 2018.
(**)
Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magister en Derecho y Economía por la Universidad
de Hamburgo. Socio de Bullard Falla Ezcurra+. Profesor de Análisis Económico del Derecho, Arbitraje y
Derecho Procesal Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad del Pacífico. Ha
sido miembro del Grupo de Trabajo del Ministerio de Justicia encargado de proponer reformas al Código
Procesal Civil. mreggiardo@bullardabogados.pe
(**)
Abogado por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Asociado del área de litigIO de Bullard Fa-lla
Ezcurra+. Fundador del Lima Very Young Arbitration Practitioners – LVYAP. Coordinador del CEA -40 para
América. Miembro del Consejo Directo de Arbitraje Alumni. jolortegui@bullar-dabogados.pe
365
Mario Reggiardo S. y Julio Olórtegui H.
1. Introducción
Una de las dificultades más serias del arbitraje como mecanismo de resolución de
disputas se presenta cuando existen varias partes involucradas en un conflicto. Desde
los años 80 profesores como Stipanovich vienen resaltando los problemas del arbitraje
multipartes(NT1)(1), los cuales se pueden observar en casos como el N° 5625 de 1987 de la
Cámara de Comercio Internacional (en adelante CCI). En dicho arbitraje, A demandó a
X en base a un contrato que habían suscrito A, X, y B. X solicitó al tribunal arbitral que
incluyera como partes adicionales al arbitraje a C (al ser esta una parte del convenio
arbitral), así como también a Y y C (al ser estas empresas que controlaban a A y a X
respectivamente), para lo cual invocó la teoría del alter ego(2). El tribunal arbitral
denegó el pedido de B bajo los siguientes argumentos:
“The debate whether company Y and the C corporation are bound, as far as the
Memorandum of Agreement is concerned, by the agreement to arbitrate in the
agreement between claimant A, company B, and defendant X cannot be argued, as a
procedural point, given the proceedings as they have been framed by claimant A; it can
only arise when and after defendant X and/or company Y would have submitted, on the
basis of Article 3 of the Rules, a request for arbitration identifying C corporation,
whether or not together with claimant A and/or company B as defendants. This was the
case in Dow Chemical and in Holiday Inns; this is not the case here. (…)
(NT1)
Traducción libre de Stipanowich, 1987: “La sola presencia de un acuerdo arbitral no garantiza que los
reclamos o controversias que surjan de un contrato vayan a ser completa y finalmente resueltas de forma tan
rápida y barata como en un litigio judicial. Un resultado económicamente viable y eficiente podría ser
frustrado por un sinnúmero de factores dilatorios antes, durante y después del arbitraje. Irónicamente, mucho
de estas potenciales causas de retrasos están enraizadas en aquellas características del arbitraje que lo
distinguen del proceso de adjudicación tradicional. Esta paradoja se da de forma más evidente en las disputas
que envuelven múltiples partes.”
(1)
STIPANOWICH, Thomas J. Arbitration and the Multiparty Dispute: The Search for Workable Solutions. Iowa
Law Review, 1987.
(2)
La teoría del alter ego, también conocida como el levantamiento del velo societario, consisten desconocer el
velo societario de una persona jurídica para hacer responsable a sus accionistas por las obligaciones de esta.
(NT2)
Traducción libre: “El debate sobre si la empresa Y, y la corporación C están vinculadas, en lo que respecta al
Memorando de Entendimiento, por el convenio arbitral entre el demandante A, la compañía B y el demandado
X no puede argumentarse, como discusión procesal, dado los procedimientos tal como han sido enmarcados
por el demandante A; solo puede surgir después de que el demandado X y/o la compañía Y hayan presentado,
en base al artículo 3 de las Reglas, una solicitud de arbitraje que identifique a la corporación C, ya sea junto
con el demandante A y/o la compañía B como demandados. Este fue el caso en Dow Chemical y en Holiday
Inns; Este no es el caso aquí. (…) Por las reglas de la CCI, una vez que los árbitros han sido nominados, no
tienen discreción para agregar como partes del arbitraje a demandante(s) o demandado(s) que no fueron
identificados como tales en la solicitud de arbitraje. De ello se deduce que, en el presente caso, los artículos 8
(3) y 16 de las Reglas no pueden ser de ayuda para el acusado X”.
366
El joinder arbitral: eficiencia y consentimiento del tercero en el arbitraje
Under the I.C.C. rules, the arbitrators once they have been nominated, have no
discretion to add as parties to the arbitration claimant(s) or defendant(s) who were not
identified as such in the request for arbitration. Thus it follows that, in the
present case, articles 8(3) and 16 of the Rules can be of no assistance to
defendant X.”(NT2) (Jarvin, Derains, & Jean-Jacques, 1994).
Históricamente el “Talón de Aquiles” del arbitraje ha sido su dificultad para lidiar con relaciones
comerciales complejas y multiplicidad de partes donde no todas han firmado los mismos
contratos y/o convenios arbitrales. Cada vez es más común ver que una sola operación comercial
está estructurada a través de varios contratos que no han sido celebrados entre las mismas partes.
Por ejemplo, en el sector de infraestructura es usual que, para la construcción de un proyecto de
gran envergadura, el propietario divida la ejecución del proyecto en varios contratos con
distintos contratistas y que estos, a su vez, subcontraten parte del alcance de sus contratos con
otras empresas, que participen empresas matrices o instituciones financieras.
(3)
WHITESELL, Anne Marie y SILVA-ROMERO, Eduardo. Por Multiparty and Multicontract Arbitration:
Recent ICC Experience. Special Supplement 2003: Complex Arbitrations: Perspectives on their Procedural
Implications, 2003.
(4)
GREENBERG, S.; J.R. FERIS., y C. ALBANESI. “Consolidation, Joinder, Cross-Claims, Multiparty
and Multicontract Arbitration: Recent ICC Experience 2010”. En: Dossier of the ICC. Institute of
World Business Law: Multiparty Arbitration, 2010.
(NT3)
Traducción libre: “Aunque el arbitraje multipartes es de gran relevancia práctica, el arbitraje como mecanismo
de resolución de disputas no está, en su estado actual, bien equipado para manejar tales disputas y hay una
serie de cuestiones complejas que aún no han sido resueltas. Los problemas relacionados con situaciones
multipartes se consideran una desventaja del arbitraje y estas situaciones abarcan los problemas más
complejos que la comunidad internacional de arbitraje enfrenta hoy”.
(5)
VOSER, Nathalie. Multi-party Disputes and Joinder of Third Parties. In 50 Years of the New York
Convention: ICCA International Arbitration Conference. Kluwer Law International, 2009.
367
Mario Reggiardo S. y Julio Olórtegui H.
Esta creciente complejidad está llevando a los operadores del sistema arbitral a adaptarse a
la realidad de las transacciones comerciales. Un ejemplo es la ampliación del concepto de
consentimiento al convenio arbitral a través del desarrollo jurisprudencial de las distintas
teorías de parte no signataria. No obstante, ni la jurisprudencia arbitral ni legislaciones
nacionales como la peruana han incorporado regulaciones relevantes sobre la incorporación
ya sea de partes no signatarias o de partes que, habiendo firmado el convenio arbitral, no
forman parte del arbitraje. No establecen cómo ni hasta qué etapa procedimental se puede
incorporar a una nueva parte o si una parte ajena al arbitraje, pero que es parte del convenio
arbitral, puede solicitar su incorporación al arbitraje.
Desde el año 2012 distintas instituciones como la CCI, la Corte Internacional de Arbitraje
de Londres (LCIA), la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI), la Institución de Arbitraje de las Cámaras Suizas y la Cámara de
Comercio de Lima (CCL) han establecido parámetros para la incorporación de una parte
adicional, sea esta signataria o no signataria. No obstante, dichas regulaciones presentan
diferencias que tienen un impacto importante en la incorporación de una par-te adicional.
En este artículo buscaremos analizar dichas diferencias a fin de determinar cuál es la
regulación más eficiente del “joinder” arbitral.
Muchos autores reconocen que la principal finalidad del joinder es promover la eficiencia en el
arbitraje internacional(6)(7)(8)(9). Stipanowich señala que “joinder may be the only adequate means
of achieving the ultimate goals of Arbitration: fair, efficient and economical commercial justice”
(el énfasis es añadido(NT4)(10). Pese a que la regulación que algunos
(6)
CONEJERO ROOS, C. Multi-party Arbitration and Rule-making: Same Issues, Contrasting Approaches.
In 50 Years of the New York Convention: ICCA International Arbitration Conference. Kluwer Law
International, 2009.
(7)
WAINCYMER, Jeffrey. Procedure and Evidence in International Arbitration Kluwer Law International,
2012.
(8)
STIPANOWICH, Thomas J. Arbitration and the Multiparty Dispute: The Search for Workable Solu-tions.
Iowa Law Review, 1987.
(9)
STACKPOOLMOORE, Ruth. “Joinder and Consolidation - Examining Best Practice in the Swiss, HKIAC
and ICC Rules”. In: Ten Years of Swiss Rules of International Arbitration, New York: Juris, 2014.
(NT4) Traducción libre: “El joinder puede ser el único medio adecuado para alcanzar los objetivos finales del
arbitraje: justicia comercial justa, eficiente y económica”.
368
El joinder arbitral: eficiencia y consentimiento del tercero en el arbitraje
centros arbitrales le dan al joinder es ambigua (por ejemplo, las reglas de la LCIA
o las del Reglamento Suizo de Arbitraje), la regla general es que solo se podrá
incorporar como parte adicional a aquellos que hayan brindado su consentimiento
para arbitrar (Conejero Roos, 2009) (Waincymer, 2012) (Voser, Multi-party
Disputes and Joinder of Third Parties, 2009).
En esta sección analizaremos cuáles son los criterios para considerar cuando se
buscan reglas eficientes para la implementación del joinder; así como qué se debe
entender por consentimiento en esos casos.
Cooter y Ulen señalan que las reglas procesales tienen como finalidad la reducción
de los costos administrativos del proceso y de los costos de error judicial (sociales y
entre las partes del conflicto). Definen los costos administrativos como aquellos en
los que incurren las partes para poner en movimiento el servicio de justicia, lo que
incluye costos de presentación de la demanda, honorarios de abogados y peritos,
pagos por impugnaciones, etc(11).
Por otro lado, los costos de error son aquellos derivados de las distorsiones en el mercado
como consecuencia de la errónea aplicación del derecho material(12). En el caso del arbitraje,
este concepto debe entenderse como los costos generados a las partes por una indebida
aplicación del derecho sustantivo, lo que Cooter y Ulen denominan como “extensión” del
error. Si bien ellos elaboraron dichos criterios para el análisis de reglas del proceso civil,
los mismos pueden ser utilizados en buena parte para analizar la eficiencia de una regla
arbitral(13). Siguiendo esa perspectiva, una correcta regulación de la figura del joinder
debería disminuir los costos administrativos de dos maneras.
(10)
Óp. cit.
(11)
COOTER, R y T. ULEN. On Law and Economics. Boston: Addison-Wesley, 2016.
(12)
Ídem.
(13)
No debemos confundir los conceptos de extensión del error, entendido como la diferencia entre el fallo debido
y el fallo final, con el costo del error judicial, entendido como el costo social provocado por los incentivos
distorsionados en el resto de los ciudadanos producto del error (Cooter & Ulen, 2016). Los criterios de Cooter
& Ulen para analizar la eficiencia de una norma procesal en el ámbito judicial solo no se aplican por completo
al arbitraje en el caso del costo de error, ya que la confidencialidad de muchos arbitrajes lleva a que los errores
de los árbitros en laudos que no son públicos ni vinculantes, no generan un incentivo a los ciudadanos en
general como sí lo hace una sentencia judicial. Pero los laudos equivocados sí generan un costo (extensión del
error) a la parte afectada con el error de los árbitros.
369
Mario Reggiardo S. y Julio Olórtegui H.
2.1.1. Reducción del mayor costo y tiempo de tener que llevar más de un arbitraje en
paralelo(14)(15) o de reiniciar arbitrajes donde se discutan temas idénticos o similares
La falta de una regulación clara y eficiente llevó a que las partes tengan que
incurrir innecesariamente en mayores costos como honorarios de abogados, costos
administrativos del centro arbitral, costo de oportunidad para las partes ¡Y tiempo!
Este problema surgió, por ejemplo, en el caso Dutco (caso CCI N° 5836 de 1989), en el
cual la Corte de Casación de la República de Francia revocó la decisión de la Corte de Ape-
laciones de París y decidió anular el laudo por considerar que existió una indebida consti-
tución del tribunal arbitral. En dicho caso, Siemens AG (Siemens), BKMI Industrienlagen
(14)
STACKPOOLMOORE, Ruth. “Joinder and Consolidation - Examining Best Practice in the Swiss, HKIAC
and ICC Rules”. In: Ten Years of Swiss Rules of International Arbitration. New York: Juris, 2014.
(15)
WAINCYMER, Jeffrey. Procedure and Evidence in International Arbitration. Kluwer Law International,
2012.
(16)
BEVILACQUA, T. Voluntary Intervention and Other Participating on Third Parties in Ongoing International
Arbitrations: A Survey of the Current State of Play. World Arbitration & Mediation Review, 2007.
(17)
CONEJERO ROOS, C. “Multi-party Arbitration and Rule-making: Same Issues, Contrasting Approa-ches”.
In: 50 Years of the New York Convention: ICCA International Arbitration Conference. Kluwer Law
International, 2009.
(18)
PLATTE, Martin. “Multi-Party Arbitration: Legal Issues Arising of Joinder and Consolidation”. En
GAILLARD, E. y DI PIETRO, D. Enforcement of Arbitration Agreementes and International Arbitral
Awards. The New York Convention in Practice. United Kingdom: Cameron May, 2009.
370
El joinder arbitral: eficiencia y consentimiento del tercero en el arbitraje
Los costos que se hubiesen evitado con una eficiente regulación del joinder son
enormes: los honorarios de abogados que las partes tendrán que asumir para enfrentar
el nuevo arbitraje, los honorarios del nuevo tribunal arbitral y del centro de arbitraje,
los costos de pericias técnicas, el costo de mantener contingencias contables referidas
al proceso arbitral en sus estados financieros por varios años más, entre otros.
Una regulación eficiente del joinder también debería apuntar a reducir el costo de
error arbitral de la siguiente forma:
a) Permitir a los árbitros tener una idea más completa de la operación económica,
así como de los derechos y obligaciones asumidas por las partes(20).
(19)
BKMI Industrienlagen GmbH & Siemens AG v. Dutco Construction, Pourvoi N° 89-18708 89-18726 (Corte
de Casación de París, Enero 7, 1992).
(20)
STACKPOOLMOORE, Ruth. “Joinder and Consolidation - Examining Best Practice in the Swiss, HKIAC
and ICC Rules”. In: Ten Years of Swiss Rules of International Arbitration, 2014. New York: Juris, 2014; pp.
15 y 34.
(21)
Ídem.
(22)
VOSER, Nathalie. “Multi-party Disputes and Joinder of Third Parties”. In: 50 Years of the New York
Convention: ICCA International Arbitration Conference, 2009. Kluwer Law International.
371
Mario Reggiardo S. y Julio Olórtegui H.
Si bien este tipo de casos no se da con regularidad, cuando se presenta pueden llegar a
volver inútil el arbitraje. Imaginemos dos arbitrajes paralelos con riesgo de laudos que
tengan fallos contradictorios. En el primero, A pretende que se ordene a B le pague una
suma de dinero. En el segundo, B, ahora demandante, pretende que se declare que no
debe suma alguna a A. Ambos laudos se dictan de forma casi simultánea y A consigue
ejecutar su laudo antes que B. En este caso, el laudo obtenido por B se volvió ineficaz,
toda vez que A consiguió ejecutar el patrimonio de B para satisfacer su acreencia, pese
a que B tiene un laudo que señala de forma clara que esta no le adeuda nada a A.
Una situación similar se dio en la saga de Ronald Lauder y CME contra República
Checa. En dicho caso, Ronald Lauder y CME (empresa de la cual Lauder era accionista
mayoritario) iniciaron dos arbitrajes contra República Checa en base al BIT USA-
República Checa y al BIT Países Bajos-República Checa, respectivamente. Uno de
dichos arbitrajes se encontraba situado en Londres (Ronald Lauder) y el otro en
Estocolmo (CME). Ambos fueron iniciados bajos los mismos hechos y con los mismos
reclamos, en el sentido de que las acciones de una entidad administrativa checa habían
perjudicado la inversión en la empresa de telecomunicación CTNS.
Mientras que el tribunal arbitral del caso Lauder v. República Checa declaró
infundado todos los reclamos del demandante(23), el tribunal arbitral del caso CME
v. República Checa declaró fundado todos los reclamos de CME(24). Esto confirma
que incluso en los niveles más sofisticados, dos tribunales arbitrales, frente a los
mismos hechos, pueden llegar a tomar decisiones completamente diferentes.
(23)
LAUDER, Ronald V. República Checa (Tribunal Arbitral de Inversiones, Septiembre 3, 2001).
(24)
CME Czech Republic B.V. v. República Checa (Tribunal Arbitral de Inversiones, Septiembre 13, 2001).
(25)
BREKOULAKIS, S. The Relevance of the Interests of Third Parties in Arbitration: Taking a Closer Look at
the Elephant in the Room. Penn State Law Review, 2009.
(26)
KIM, K., y J. MITCHENSON. Por Voluntary Third-Party Intervention in International Arbitration for
Construction. Journal of International Arbitration, 2013.
372
El joinder arbitral: eficiencia y consentimiento del tercero en el arbitraje
Pese a que el joinder tiene como principal finalidad asegurar que el arbitraje sea un
mecanismo de resolución de disputas eficaz, eliminar el consentimiento como
criterio relevante a fin de activarlo puede ser perjudicial. Compartimos la posición
de Conejero respecto a que en estos casos lo relevante es el consentimiento para
arbitrar y no el consentimiento para ser incorporado: “[i]n my view, the core
question should not be whether there is an agreement to join the third party, but
whether there is an agreement to arbitrate”(NT5)(27).
“there are numerous reasons why parties may not consent at the time of the dis-
pute. From the claimant’s perspective, if the original respondent has the funds to
honour and ward, it gains no benefit from bringing in a third party against whom
respondent may seek recourse. That party may wish to delay or avoid liability or
may only have a concern with some of the claims. Conversely, if it is claimant
seeking to join, the respondent may have concerns in bringing subcontractor in if it
had no wished to disclose its financial relationship with the owner”(NT6)(28).
(NT5)
Traducción libre: “En mi punto de vista, la pregunta central no debería ser si hay un acuerdo para unirse a un
tercero, sino si hay un acuerdo para arbitrar.”
(27)
CONEJERO ROOS, C. “Multi-party Arbitration and Rule-making: Same Issues, Contrasting Approaches”. In:
50 Years of the New York Convention: ICCA International Arbitration Conference. Kluwer Law International,
2009.
(NT6)
Traducción libre: “Existen numerosas razones por las cuales las partes pueden no dar su consentimiento en el
momento de la disputa. Desde la perspectiva del demandante, si el demandado original tiene los fondos para
honrar y garantizar, no obtiene ningún beneficio al traer a un tercero contra el que el demandado puede
recurrir. Es posible que esa parte desee retrasar o evitar la responsabilidad o que solo tenga una preocupación
con algunas de las reclamaciones. Por el contrario, si el demandante desea unirse, el demandado puede tener
inquietudes al traer a un subcontratista si no deseaba revelar su relación financiera con el propietario”.
373
Mario Reggiardo S. y Julio Olórtegui H.
Al regular el joinder se debe evitar situaciones en las cuales, para asegurar la existencia de
consentimiento, lleguemos a una situación ineficaz. A fin de analizar esto seguiremos tres
enfoques identificados por Conejero respecto al consentimiento que tienen que prestar las
partes para que se acepte la incorporación de una parte adicional: (i) full agreement
approach; (ii) partial agreement approach; y, (iii) no agreement approach(31).
Este enfoque consiste en que todos los agentes involucrados en el arbitraje tienen que estar
de acuerdo con la incorporación: (i) las partes originales del arbitraje, (ii) la parte adicional
a la que se busca incorporar, y, (iii) el tribunal arbitral (32). Para poder incorporar a una parte
adicional, bajo este enfoque, no solo tenemos que probar que esta es parte del convenio
arbitral, sino también que todas las partes involucradas (demandante, demandado y parte
adicional que se pretende incorporar) han confirmado que están de acuerdo con dicha
(28)
WAINCYMER, Jeffrey. Procedure and Evidence in International Arbitration. Kluwer Law International,
2012.
(29)
Ídem
(30)
LEW, Julian; MISTELIS, Loukas y KROLL, Stefan. Comparative International Commercial Arbitration. La
Haya: Kluwer Law International, 2003.
(31)
CONEJERO ROOS, C. “Multi-party Arbitration and Rule-making: Same Issues, Contrasting Approaches”. In:
50 Years of the New York Convention: ICCA International Arbitration Conference. Kluwer Law International.
2009.
(32)
Ídem.
374
El joinder arbitral: eficiencia y consentimiento del tercero en el arbitraje
incorporación. Esta posición es adoptada por la Ley de Arbitraje de los Países Bajos y
el Código Procesal de Bélgica. Al respecto, Conejero sostiene que:
“because the truly complex cases of joinder are not those in which all the
parties agree, but those in which the parties disagree on whether the joinder
should proceed, such provisions are useless to solve these situations”(NT7)(33).
“to allow one or more third persons to be joined in the arbitration as a party
provided any such third person and the applicant party have consented to such
joinder in writing following the Commencement Date or (if earlier) in the
Arbitration Agreement; and thereafter to make a single final award, or
separate awards, in respect of all parties so implicated in the arbitration;”(NT8).
(NT7)
Traducción libre: “Debido a que los casos verdaderamente complejos de joinder no son aquellos en los que
todas las partes están de acuerdo, sino aquellos en los que las partes no están de acuerdo en si el joinder debe
continuar, tales disposiciones son inútiles para resolver estas situaciones.”
(33)
Ídem.
(34)
Ídem.
(NT8)
Traducción libre: “Para permitir que una o más terceras personas se unan en el arbitraje como parte siempre
que dicha tercera persona y la parte solicitante hayan consentido a dicho joinder por escrito después de la
Fecha de Inicio o (si se dio antes) en el Convenio Arbitral; y a partir de entonces, hacer un único laudo
definitivo, o laudos separados, con respecto a todas las partes implicadas en el arbitraje.
375
Mario Reggiardo S. y Julio Olórtegui H.
Este enfoque es más eficiente que el “full agreement approach” porque coloca
menos barreras para la incorporación del joinder y, por lo tanto, reduce el riesgo de
que aumenten los costos administrativos de la solución del conflicto y de que se
produzca un error arbitral. El problema es que aún se mantienen los efectos
negativos que el “doble consentimiento” trae consigo. Si la procedencia del joinder
está atada a que la parte a la que se quiere incorporar esté de acuerdo con dicha
solicitud, regresamos a un escenario donde la regla no da una verdadera solución:
¿Qué hacer cuando la parte a la que se pretende incorporar o una de las partes
originales del arbitraje no está de acuerdo con dicha solicitud?
Cuando hemos hecho uso del término joinder nos hemos referido tanto a (i) los
casos donde una de las partes originales del arbitraje solicita la incorporación de
una parte adicional, como a (ii) aquellos en los cuales es la parte adicional la que
quiere ingresar al arbitraje(36). No obstante, haremos una diferencia y definiremos
este segundo supuesto como un caso de “intervención”.
(35)
Ídem.
(36)
BORN, G. International Commercial Arbitration. La Haya: Kluwer Law Interantional, 2014.
376
El joinder arbitral: eficiencia y consentimiento del tercero en el arbitraje
(37)
WHITESELL, Anne Marie y SILVA-ROMERO, Eduardo. PorMultiparty and Multicontract Arbitration:
Recent ICC Experience. Special Supplement 2003: Complex Arbitrations: Perspectives on their Procedural
Implications, 2003.
(38)
GREENBERG, S.; J.R. FERIS, y C. ALBANESI. “Consolidation, Joinder, Cross-Claims, Multiparty and
Multicontract Arbitration: Recent ICC Experience”. En Dossier of the ICC. Institute of Worl
Business Law: Multiparty Arbitration, 2010.
(NT9)
Traducción libre: “La parte que desee incluir a una parte adicional al arbitraje presentará su solicitud de
arbitraje contra la parte adicional (la “Solicitud de Joinder”) a la Secretaría”.
377
Mario Reggiardo S. y Julio Olórtegui H.
La cuestión es si a fin de reducir los costos administrativos y los costos de error, dicha
incorporación se debería permitir y, de ser el caso, cómo debería regularse. Siguiendo
los criterios que hemos expuesto en la sección B, consideramos que a fin de promover
la eficacia del arbitraje, el late joinder debería permitirse, pero su regulación debe ser
significativamente más conservadora que la regulación más liberal(39) que venimos
promoviendo. Al respecto, Conejero propone tres posibles soluciones(40).
c) Permitir el joinder solo si las partes del arbitraje y la parte a la que se pretende
incorporar consienten su inclusión.
(39)
Nos referimos a regulación que va más allá de los parámetros que históricamente han sido aceptados por la
práctica internacional (por ejemplo, por la CCI). Un ejemplo de esto es la posibilidad de permitir la
intervención de modo que sea la parte adicional la que propone ingresar al arbitraje.
(40)
Óp. cit.
(NT10)
Traducción libre: “Cuando uno o más terceros soliciten participar en un proceso arbitral pendiente bajo el
presente Reglamento o cuando una parte en un proceso arbitral pendiente bajo el presente Reglamento solicite
que uno o más terceros participen en el arbitraje, el tribunal arbitral decidirá sobre dicha solicitud, después de
consultar con todas las partes, incluida la persona o personas a unir, teniendo en cuenta todas las
circunstancias relevantes”.
378
El joinder arbitral: eficiencia y consentimiento del tercero en el arbitraje
“Where one or more third persons request to participate in arbitral proceedings already
pending under these Rules or where a party to pending arbitral proceedings under these
Rules requests that one or more third persons participate in the arbitration, the arbitral
tribunal shall decide on such request, after consulting with all of the parties, including the
person or persons to be joined, taking into account all relevant circumstances” . (NT10)
La segunda de las posibles soluciones propuestas por Conejero se basa en el “balance test”
propuesto por Meier y Voser. Dicho test consiste en reconstituir el tribunal arbitral en
aquellos casos donde la parte interesada en la incorporación no pudo presentar dicha
solicitud desde el inicio, debido a acciones tomadas por su contraparte(42). A nuestro juicio,
esta solución debe ser tomada con precaución, ya que, reconstituir un tribunal arbitral no es
tarea inocua. Los costos en los que tendrían que incurrir las partes en identificar y nombrar
el nuevo tribunal, más los costos de tener que repetir determinadas actuaciones procesales
como las audiencias, no necesariamente compensan la reducción del costo de error que
acarrea aceptar al joinder en el arbitraje. Por otro lado, coincidimos con Conejero en que
dicha propuesta, tal como la ha formulado Voser, parte de un caso de laboratorio y es de
difícil implementación en la práctica(43).
Finalmente, la tercera solución parte del “doble consentimiento”(44) que ya hemos criticado.
En esta se necesita el consentimiento de la parte que se pretende incorporar, a fin de que
esta no cuestione posteriormente el laudo alegando que no participó en la conformación del
tribunal. Por otro lado, también es importante el consentimiento de las partes del arbitraje,
toda vez que la incorporación de la parte adicional podría traer consigo problemas de
imparcialidad o independencia de alguno de los árbitros que conforman el tribunal
(NT11)
Traducción libre: “una parte no puede ser forzada a aceptar un tribunal arbitral cuyos miembros han sido
nombrados sin su participación”.
(41)
VOSER, Nathalie y MEIER, Andrea, Por Chapter II: The Arbitrator - Joinder of Parties or the Need to
(sometines) Be Inefficient, 2008, en KLAUSEGGER, C, KLEIN, P y et al.,Austrian Yearbook on Interna-
tional Arbitration Manz’sche Verlags- und Universitatsbuchhandlung.
(42)
Ídem.
(43)
Óp. cit.
(44)
Toda vez que la incorporación de la parte adicional está supeditada a que todas las partes del arbitraje,
incluyendo la parte a la que se pretende atraer, estén de acuerdo con dicha incorporación.
379
Mario Reggiardo S. y Julio Olórtegui H.
arbitral(45). Por ejemplo, la parte adicional podría tener una relación cercana con uno
de los árbitros y su incorporación podría generar un conflicto de interés que
conlleve la renuncia o recusación del árbitro. Este enfoque ha sido recogido por los
reglamentos de arbitraje HKIAC, SIAC, CCI y CCL, 2017.
La determinación de cómo proceder en los casos de late joinder es uno de los temas más
complicados de abordar, ya que la solución correcta tiene que ser evaluada caso por caso a
la luz de los costos que la incorporación del joinder podrían generar o ahorrar. Por ello
consideramos que la aproximación que refleja mejor los criterios de eficacia, eficiencia y
flexibilidad que predominan en el arbitraje es la regla propuesta por Voser y Meier,
ajustándola en la medida que no solo aplique en aquellos casos donde la parte que solicita el
joinder no haya podido presentar dicha solicitud al inicio del arbitraje por causa imputable a
su contraparte, sino para todos los casos de late joinder en general. A través de una regla
general, el tribunal arbitral tendrá suficiente flexibilidad para analizar caso por caso y
determinar si la incorporación del late joinder justifica su reconstitución.
“Where an additional party is joined to the arbitration before the date on which
the arbitral tribunal is confirmed, all parties to the arbitration shall be deemed
to have waived their right to designate an arbitrator, and HKIAC may revoke
the appointment of any arbitrators already designated or confirmed. In these
circumstances, HKIAC shall appoint the arbitral tribunal(NT12).
El segundo enfoque, recogido en reglamentos arbitrales como los de SIAC, CCI y CCL,
sostiene que, de incorporarse una parte adicional, esta deberá confirmar al árbitro de la
(45)
Óp. cit.
(NT12)
Traducción libre: “Cuando una parte adicional se une al arbitraje antes de la fecha en que se
confirma el tribunal arbitral, se considerará que todas las partes en el arbitraje han renunciado a su
derecho de designar un árbitro, y la HKIAC puede revocar el nombramiento de cualquier árbitro
ya designado o confirmado. En estas circunstancias, la HKIAC designará al tribunal arbitral”.
380
El joinder arbitral: eficiencia y consentimiento del tercero en el arbitraje
4. Conclusiones
381
Mario Reggiardo S. y Julio Olórtegui H.
Bibliografía
382
El joinder arbitral: eficiencia y consentimiento del tercero en el arbitraje
VOSER, Nathalie y MEIERr, Andrea. Chapter II: The Arbitrator - Joinder of Parties
or the Need to (sometines) Be Inefficient, 2008, en: KLAUSEGGER, C, KLEIN, P
y ET AL., Austrian Yearbook on International Arbitration Manz’sche Verlags und
Universitatsbuchhandlung.
383
Entrevista a Giovanni Priori
Renzo Cavani (RC): ¿Cómo debemos entender la postulación del proceso tal
como fue planteado en nuestro CPC?
Giovanni Priori (GP): La idea es que, cuando lleguemos a la etapa probatoria,
que es la etapa de discusión y debate, todos los planteamientos de las partes, tanto
de pretensiones como de defensa, hayan estado claramente establecidos. Cualquier
discusión sobre la relación procesal debe quedar agotada luego de la postulación.
RC: ¿Cómo justificar entonces el artículo 121, párrafo tercero, que permite que, excep-
cionalmente, el juez pueda revisar aquello que debió quedar zanjado en la postulación?
GP: Yo creo que es un sello de una concepción dogmática adoptada por el CPC de
mantener la validez de la relación procesal a toda costa. Se busca que la relación
procesal esté inmaculada, al punto que el juez, en cualquier momento, incluso en la
sentencia, pueda revisarla nuevamente. El problema que tiene esa norma es que no
mide adecuadamente el impacto que tiene en los derechos fundamentales de las partes.
385
Entrevista a Giovanni Priori
386
Entrevista a Giovanni Priori
entonces el juez sí debería tener esa posibilidad, pero restringidamente. Ahora, más
grave que el artículo 427 del CPC es el artículo 5 del Código Procesal
Constitucional. Aquí sí hay una grave afectación al acceso de jurisdicción por ser
las causales poco claras y que tienen que ver directamente con el fondo.
387
Entrevista a Giovanni Priori
que el primer consejo de un abogado sea “vayamos al juicio”. Ahí tenemos un serio
problema en la formación profesional.
RC: ¿Has pensado en algún tipo de mecanismo que genere desincentivos para no ir al
litigio que pueda incorporarse, más allá de trabajar en la formación del abogado? GP:
Creo que los desincentivos que se colocaron en el CPC no funcionaron, como por ejemplo
la condena de costas y costos. Si acaso nuestros abogados les dicen a sus clientes “esto te
va a costar”, pues no funciona como desincentivo. No sé si sea usual que se condene por
costas y costos ni tampoco si efectivamente se cobra el monto ordenado, pues no he hecho
un estudio sobre ello, pero me parece que es como las multas, que también tienen la
finalidad de ser un desincentivo de ciertas conductas. No obstante, ¿de qué serviría que
exista la previsión legal de imponer una multa si no se impone o, imponiéndose, no se
cobra? Allí uno sabe que tiene el terreno libre para hacer lo que quiera en el proceso
judicial. Yo sí apostaría por esos mecanismos siempre que se cumplan e institucionalizar
una verdadera responsabilidad patrimonial del abogado. Ha llegado el momento que el
ejercicio de la profesión de abogado sea un ejercicio con consecuencias.
RC: O sea, preocuparse por la proyección de todo el proceso hacia la decisión final.
(*)
[N. del E.]: El curso al que se refiere Priori es “Sistema de justicia y fundamentos constitucionales del
proceso”, que se dicta en el segundo ciclo de la carrera (sexto de universidad y luego del paso por la Facultad
de Letras). “El curso Postulación del proceso”, por su parte, se dicta en quinto ciclo de la Facultad.
388
Entrevista a Giovanni Priori
GP: Exacto, esto marca la línea de todo el proceso. Se determina cuáles son los hechos
que configuran realmente la pretensión y, por lo tanto, aquellos con los cuales se deberá
probar los hechos que dan sustento al derecho; cómo se vincula esa pretensión a
pretensiones conexas que pueda yo tener en otro proceso; o cómo es que lo que discuto
en este proceso se vinculará a cuestiones no debatidas pero que deberían debatirse o, si
ello no ocurre, cuál será el impacto si obtengo una sentencia favorable. Yo creo que es
un análisis institucional, pero con esta mirada. Me preocupa mucho que se perciba el
curso como una cuestión procedimental. Esa nunca fue la idea.
RC: Todo esto requiere de una fuerte preparación dogmática del profesor, para
poder explicar críticamente el CPC y hacer esas conexiones que tú mencionas.
GP: En efecto, lo procedimental no es lo más importante, pero se tiene que explicar, en el
sentido que las y los alumnos deben saber cómo funciona el proceso. Pero esto solo es
consecuencia de haber entendido lo anterior. Si mañana cambian el procedimiento la
alumna o alumno debe estar en capacidad de comprenderlo bien a pesar que el
procedimiento sea distinto. En general, creo que los profesores, para todos los cursos,
deben saber adecuadamente no solo la materia que imparten sino aquellas que son conexas.
Soy un enemigo a pensar en alguien híperespecialista. Los alumnos y alumnas del pregrado
no pueden recibir una clase de un “especialista” que no esté en condiciones de vincular con
las otras parcelas de la ciencia del derecho. Me parece muy difícil que alguien imparta una
clase sobre pretensión si no sabe derecho civil. Esto sería dogmatismo puro. Además, los
ejemplos provienen del derecho material o constitucional. Creo que es una cuestión de
competencia del profesor. Es difícil, claro, pero ser profesor es difícil.
389
CONVOCATORIA PARA
LAS PROXIMAS EDICIONES
Para las siguientes ediciones de la obra colectiva “Postulación del proceso” se aceptará
las colaboraciones de profesores, profesoras los profesionales en derecho, estudiantes
de derecho de posgrado y pregrado. Las características de dicha colaboración son las
siguientes:
a) Debe ser un artículo original, inédito y estar relacionado con las instituciones
vinculadas a la postulación del proceso (por ejemplo: demanda, pretensión, causa de
pedir, presupuestos procesales, legitimación, interés procesal, acumulación,
litisconsorcio, intervención de terceros, saneamiento procesal, etcétera).
d) La estructura mínima del artículo debe tener la siguiente distribución: título (subtí-
tulo), introducción, desarrollo o cuerpo, conclusión y bibliografía. El autor deberá
indicar su principal afiliación académica, su mail de contacto y acompañar una
referencia curricular, que deberá colocarse en nota al pie de página.
e) Todos los artículos pasarán por una revisión previa del coordinador y por Ius et
Veritas a fin de que cumpla con los parámetros mínimos. De ser positiva la
evaluación, se enviará a dos árbitros, que deberán ser procesalistas extranjeros con
textos de referencia y que, además, cuenten con el grado de doctor o doctora en
derecho. El artículo debe contar con la aprobación de al menos un o una árbitro,
quedando a criterio del coordinador y de Ius et Veritas su publicación. De ser este el
caso, se comunicará al autor o autora la decisión y se enviará un modelo de carta de
autorización para publicación y distribución a fin de que sea completada y firmada.
Los artículos serán sometidos a edición y corrección de estilo.
390
Equipo Editorial: