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Leysser L. León
Doctor en Derecho
Profesor de Derecho Civil
Pontificia Universidad Católica del Perú
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
DERECHO DE LAS
RELACIONES OBLIGATORIAS
Jurista Editores
Lima
2007
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
ÍNDICE
Presentación..........................................................................................................
INTRODUCCIÓN
2. La pandectística
de Giambattista Impallomeni ...........................................................
PARTE I
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
PARTE II
EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
1. Concepto de la obligación I
de Friedrich Carl von Savigny ..........................................................
2. Concepto de la obligación II
de Heinrich Dernburg .......................................................................
4. El concepto de la obligación
de Calogero Gangi ...........................................................................
PARTE III
LA RELACIÓN OBLIGATORIA: SU FISONOMÍA
PARTE IV
LA RELACIÓN OBLIGATORIA COMO RELACIÓN COMPLEJA:
LOS DEBERES DE PROTECCIÓN
6. El interés de “protección”
de Adolfo Di Majo ............................................................................
PARTE V
LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
PARTE VI
LAS OBLIGACIONES COMPLEJAS
4. Obligaciones facultativas
de Franco Girino ..............................................................................
PARTE VII
EL CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES
1. El cumplimiento en general
de Pietro Trimarchi ..........................................................................
PARTE VIII
LAS MODIFICACIONES DE
LA RELACIÓN OBLIGATORIA
PARTE IX
LOS MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
DISTINTOS DEL CUMPLIMIENTO
PARTE X
LAS IRREGULARIDADES EN LA EJECUCIÓN DE LA PRESTACIÓN
EL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES
PARTE XI
TEMAS PERIFÉRICOS
1. La cláusula penal I
de Vincenzo Michele Trimarchi ........................................................
2. La cláusula penal II
de Giorgio De Nova .........................................................................
3. La transacción I
de Renato Miccio .............................................................................
4. La transacción II
de Paolo D’Onofrio ..........................................................................
5. La transacción III
de Giovanni Bonilini .........................................................................
PRESENTACIÓN
1
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, “El Código Civil de 1984: ¿Vejez prematura o pre-
matura declaración de vejez? Reflexiones a propósito del papel del contrato en la cons-
trucción de un orden social libre”, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª. época, núm. 49,
Lima, 2004, pág. 39. Al respecto, permítaseme remitir a mis “Notas preliminares” al vo-
lumen Estudios sobre el contrato en general, selección, traducción y notas de Leysser
L. León, 2ª. ed., Lima, ARA Editores, 2004, págs. 31 y sgtes.
2
Véase: LEÓN, Leysser L., “La reforma del Código Civil vista en serio” (2003), ahora en
ID., El sentido de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurí-
dicos y su influencia en el Código Civil peruano, Lima, Palestra, 2004, págs. 285 y
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
8
Esta sistematización también es seguida en el Código Civil español de 1889 y en el
antiguo Código Civil portugués de 1867. En la experiencia de Portugal, el cambio verifi-
cado con el Código Civil de 1966 partió de la apreciación de dos defectos que se tenían
que superar. En primer lugar, la notoria confusión entre el régimen del contrato, que no
es sino “una” de las fuentes de las obligaciones, y el régimen general de los derechos
de crédito. En segundo lugar, la refutable idea de que el contrato sólo puede producir
efectos obligativos, y no efectos reales o sucesorios, por ejemplo. De todo ello, y de los
problemas que aquella sistemática acarreaba para la jurisprudencia portuguesa, impo-
sibilitada, por casi un siglo, de diferenciar rigurosamente la eficacia real y la eficacia
obligativa de las convenciones, informa ANTUNES VARELA, Joao de Matos, Das obrigaç-
ões en geral, vol. 1, 10ª. ed. Coimbra, Almedina, 2005, pág. 43.
9
En mi opinión, este fue un estéril intento de elaborar un libro de Schuldrecht, a imagen
y semejanza del libro II del BGB. Sin embargo, al prescindirse de una “parte general del
derecho civil” (libro I del BGB), se cometieron errores de sistemática evidentes, como la
inclusión de la normativa sobre el negocio jurídico dentro del libro dedicado al derecho
de obligaciones.
10
La sistemática del BGB atrajo tempranamente la atención de los académicos italianos.
Ya a fines del siglo XIX, Faggella identificaba las variaciones de la novedosa legislación
germana respecto del método clásico del derecho romano y del derecho común euro-
peo, en el que se basaban, mayoritariamente, los códigos civiles de la época:
FAGGELLA, Gabriele, “Teoria della prestazione nel Codice civile germanico”, en “La Leg-
ge”, año XXXVIII, vol. II, Roma, 1898, pág. 570.
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11
Estos realces son de DI MAJO, Adolfo, Delle obbligazioni in generale. Art. 1173-1176, en
Commentario del Codice civile Scialoja e Branca, a cura di Francesco Galgano,
Bolonia, Zanichelli Editore, y Roma, Società Editrice del Foro Italiano, 1988, pág. 39.
12
GIORGIANNI, Michele, “La «parte generale» delle obbligazioni a 50 anni dall’entrata in
vigore del Codice civile” (1992), ahora en ID., Raccolta di scritti. Itinerari giuridici tra
pagine classiche e recenti contributi, Padua, Cedam, 1996, pág. 256.
13
BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile, 4, L’obbligazione (1990), reimpresión, Milán,
Giuffrè, 1999, pág. 10.
14
DI MAJO, op. cit., pág. 37.
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del deudor queda resuelta” (artículo 1156, también aplicable a las obligaciones
de no hacer, según el reenvío del artículo 1160); y que en las obligaciones al-
ternativas, cuando la elección corresponde al deudor, “si todas las prestaciones
son imposibles por causas no imputables al deudor, se extingue la obligación”
(artículo 1165, n. 3; lo mismo ocurre si la elección recae en el acreedor en un
tercero o en el juez, artículo 1166, n. 4). Y todo ello se establece a pesar de
que más adelante se señalará, ahora sí desde una perspectiva “general”, que
“la obligación se extingue si la prestación no se ejecuta por causa no imputable
al deudor” (artículo 1316, párrafo 1°.) 15.
A esta lamentable falta de tino, se le añade la cuestionable decisión de
normas las clases de obligaciones al comienzo del libro VI. Lo razonable hubie-
se sido comenzar este articulado con las disposiciones de carácter general, es
decir, las aplicables a todas las clases de obligaciones. Así se habría evitado,
por ejemplo, la mención de reglas sobre los modos de extinción de las obliga-
ciones distintos del cumplimiento (consolidación, novación, por ejemplo) en el
régimen de algunas obligaciones en particular (las divisibles, indivisibles y soli-
darias: artículos 1178, 1179, 1191, etc.), un centenar de artículos antes de que
el legislador se ocupe particularmente de reglamentar dichos modos (artículos
1277 y siguientes). Quien se desempeñe como docente, tendrá que renunciar a
la exposición sucesiva y exegética del articulado del libro VI, entre otras razo-
nes16, para evitar el inconveniente de tratar con demasiada anticipación temas
como la novación y consolidación. En el Código Civil italiano, las reglas particu-
lares de las distintas clases de obligaciones se ubican, certeramente, al final de
la “parte general” de las obligaciones.
Se asimila al error anterior la ubicación del pago por consignación en el
régimen general del pago. El legislador parece haber entendido que todo aque-
llo que portara el nombre “pago” debía ubicarse dentro de dicho régimen (inclu-
yendo, en ulterior equivocación, el pago de lo que no se debe). Así, un remedio
contra la mora del acreedor, como el pago por consignación (artículos 1251 y
siguientes), aparece normado otro centenar de artículos antes que la mora cre-
ditoris (arts. 1338 y siguientes). Una falla de esta dimensión también es ajena
al Código Civil italiano.
Ninguno de los señalados aportes del Código Civil italiano llegó, pues, a
la legislación peruana, a pesar de la gran cantidad de normas que se tomaron
de aquél. Tales avances se echaron a perder –esa es la realidad– en un amasi-
jo de reglas tomadas, negligentemente, de textos legales extranjeros tan varia-
dos cuanto incompatibles y, en más de un caso, superados y superables. Con
15
Incluso en el régimen del contrato en general (artículo 1431 C.C., párrafo 1°.), en ulte-
rior demostración de cuán inorgánico es nuestro Código Civil, se reiterará que “en los
contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de las partes de-
viene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno dere-
cho. En este caso, el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe
restituir lo que ha recibido”.
16
A la luz de las incongruencias que plagan nuestra propia legislación, considero innece-
sario explicar por qué cursos universitarios como los dedicados al derecho de las rela-
ciones obligatorias tienen que dictarse de modo “institucional” y no “exegético” (aunque
esta última adjetivación, como saben quienes conocen la real dimensión de la exége-
sis, sea tan común cuanto errónea e inmerecida respecto de los “docentes” que se limi-
tan a exponer las normas del Código Civil).
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ello ha quedado demostrado que en dos experiencias pueden existir las mis-
mas normas, aunque su aplicación no sea igual de próspera y fructífera.
El correcto seguimiento de las directrices del Código Civil italiano tam-
bién hubiese servido para que nuestros codificadores se mantuvieran al reparo
de notorios errores de sistemática, como la ausencia de una disposición gene-
ral acerca de las fuentes de las obligaciones, la ubicación del pago de lo que no
se debe en el régimen del pago en general (y no, como era exacto hacer, junto
a los demás cuasicontratos: la gestión de negocios y el enriquecimiento injusti-
ficado), así como la limitativa consideración de la transacción como uno de los
modo de extinción de las obligaciones distintos del cumplimiento. Una ponde-
rada reflexión acerca de estos y otros muchos errores han dado lugar a que se
recuerde bien, con encomiable deseo de mejorar las cosas, que “la ley debe
ser también un vehículo de docencia, la ley debe enseñar”17.
* * * *
17
CÁRDENAS QUIRÓS, Carlos, “Hacia la reforma del libro VI del Código Civil”, en “Thémis-
Revista de Derecho”, 2ª. época, núm. 30, Lima, 1994, p. 142.
18
DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, Introducción a la filosofía del derecho y a la teoría
general del derecho, Materiales de enseñanza de la Facultad de Derecho, Lima: Oficina
de Publicaciones para la Docencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1991,
p. 1.
19
En la peor de las situaciones –muy habitual, lamentablemente– las compilaciones de
textos a las que aquí me refiero están compuestas por lecturas fotocopiadas que ni si-
quiera han sido revisadas o comprendidas por los “compiladores. Este es otro de los
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aspectos en los cuales el uso de textos traducidos (o sea, “leídos y entendidos”) por el
propio artífice de la selección de lecturas es claramente superior al modus operandi
acumulativo y tradicional. Pioneros en este campo, en el área del derecho civil, han si-
do los profesores Hugo Forno Flórez en el curso de Contratos en general, y Gastón
Fernández Cruz, en el curso de Responsabilidad Civil, ambos en la Facultad de Dere-
cho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
20
Entrevista al profesor Luis Jaime Cisneros, en “Punto edu”, año III, núm. 69, Lima, mar-
zo de 2007, p. 24.
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INTRODUCCIÓN
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*
LEÓN, Leysser L., “Por un nuevo derecho de obligaciones”, en “Jurídica”, núm. 26, su-
plemento del Diario Oficial “El Peruano”, edición del 28 de diciembre de 2004, pp. 6-7.
1
MONATERI, Pier Giuseppe, “Reformulando la noción de contrato: Hacia una visión anta-
gónica del contrato”, trad. de Leysser L. León, en “Thémis-Revista de Derecho”, 2ª.
época, núm. 49, Lima, 2004, p.38.
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2
La 2ª. ed. de la versión francesa a la que se hace referencia, titulada Le droit des obli-
gations, y publicada en dos volúmenes, en 1873, puede ser consultada íntegramente
en la biblioteca digital del Max-Planck-Institut für europäische Rechtsgeschichte:
http://dlib-pr.mpier.mpg.de/.
3
HARTMANN, Gustav, Die Obligation, Erlangen: Deichert, 1875, 277 pp. Esta obra tam-
bién puede consultarse en el website citado retro, nota (2): http://dlib-pr.mpier.mpg.de/.
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fluencia en autores que no nos son desconocidos como Emilio Betti y Michele
Giorgianni.
Pero las relaciones obligatorias del derecho alemán cobran una singula-
ridad y complejidad tal que se apartan de cuanto habían escrito al respecto los
juristas franceses Jean Domat y Robert-Joseph Pothier, quienes sistematizaron
en los siglos XVII y XVIII, respectivamente, el derecho romano.
El derecho de obligaciones que se hereda en Francia, y que pasa, tal
cual, inmodificado, a Latinoamérica y a España, no es el derecho de obligacio-
nes alemán. Para decirlo en otras palabras, el “droit des obligations” que uno
aprende, hasta la fecha, leyendo el “droit civil” de Boris Starck no es el “Schul-
drecht” que uno aprende leyendo los “Handbücher” de Hans Brox o Helmut
Kohler o el “Lehrbuch” de Karl Larenz y Claus-Wilhelm Canaris.
Y sin embargo, lo que se estila, conscientemente o no, en nuestras Uni-
versidades es, como he señalado, enseñar la teoría de la relación obligatoria “a
la alemana” (que es, para entendernos, la que comparece en un manual espa-
ñol famoso entre nosotros, como el de Luis Díez-Picazo y Ponce de León), pa-
ra, al final, recalar en el texto del Código Civil de 1984, confeccionado, por el
contrario, según el esquema francés, sólo que a través de los distorsionados
canales de la legislación argentina y española, y que es en gran medida inco-
herente con lo dispuesto, inmediatamente después, en la normativa sobre el
contrato en general, íntegramente deudora del Código Civil italiano de 1942
que representa –y nadie puede ponerlo ni lo ha puesto jamás en discusión– la
síntesis de las codificaciones civiles franca y germana.
Que en el Perú el derecho de obligaciones corra el riesgo de convertirse
en una “lengua muerta”, si no es que ya ha alcanzado esta calidad, como temo
yo, puede deberse a múltiples factores, además del hecho de que su regula-
ción sea una de las más defectuosas, en tanto incoherente, del Código Civil.
Defectuosa e incoherente porque –como he tenido la oportunidad de
sostener en diversas oportunidades– no se explica ni justifica la decisión del
codificador peruano de 1984 de atenerse a la doctrina francesa –no necesa-
riamente superada, pero sí incompatible con lo decidido en otras partes del
Código– al regular las obligaciones, y de manifestar, en cambio, una increíble-
mente pasiva disposición a incorporar las normas sobre el contrato en general
del Código Civil italiano.
Producto de dicha desatención es, por ejemplo, el frustrado arribo de
uno de los más importante avances de la doctrina italiana, que declina de regu-
lar separadamente las obligaciones “de dar”, y que, por consiguiente, reconoce
luego los efectos reales del contrato.
En el Código Civil peruano, aunque es perfectamente posible demostrar
que el contrato tiene efectos reales (Forno Flórez, Escobar Rozas), continúan
exhibiéndose, y en demasía, normas repetitivas de una tripartición que en la
actualidad es a todas luces cuestionable (las obligaciones “de dar”, “de hacer”,
“de no hacer”) y acaso inútil.
Al respecto, se ha vuelto un lugar común hablar de “neutralidad” del de-
recho de obligaciones (Di Majo y Rescigno, en Italia, De la Puente y Lavalle, en
Perú). Con tal expresión se pondría en evidencia lo que de imperturbable tie-
nen las reglas aplicables a las relaciones obligatorias, a diferencia de lo que
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2. La pandectística.
Giambattista Impallomeni(*)
4
MONATERI, Pier Giuseppe y XUE JUN, “Dialogo sulla codificazione del diritto civile in
Cina”, en “Rivista critica del diritto privato”, año XXI, núm. 3, 2003, p. 490 et passim.
5
ZOPPINI, Andrea (director), La concorrenza tra ordinamenti giuridici, Bari-Roma: Laterza,
2004.
*
IMPALLOMENI, Giambattista. Voz “Pandettistica”. En: Novissimo Digesto italiano. Vol. XX.
Turín: Utet, 1968, pp. 350-354.
Se omiten las notas a pie de página.
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NT
“Todo aquello que la Glosa no reconoce tampoco lo reconoce el tribunal”. Este aforismo
se acuñó en Alemania, en el siglo XVII, en directa alusión a la autoridad que el foro re-
conocía a la Glosa de Francesco ACCURSIO (¿1182?-1263), la llamada Glossa ordinaria
o magistralis, que nadie pretendía derogar.
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glosadas del Corpus Iuris Civilis, a pesar de estar en vigor, ya no tenían aplica-
ción, simplemente porque regulaban materias que habían dejado de ser actua-
les. En efecto, la máxima se había afirmado en Alemania en una época de de-
cadencia de los estudios de derecho. Por lo general, la mirada no apuntaba a
las fuentes legales; lo que se hacía era limitarse a los escritos de los intérpretes
precedentes, y en primer lugar, a los prácticos, que seguían el mos docendi
Itallicus. Se había vuelto cada vez más dificultoso el dominio del inmenso mate-
rial jurídico, y se había adquirido mayor conciencia de la utilidad de poner un
orden lógico entre las diversas normas recibidas. De ello subsiguió, especial-
mente en el derecho posterior, la reacción promovida por la Escuela del dere-
cho natural.
Esta Escuela, inspirándose en el racionalismo, creó el sistema jurídico a
priori, partiendo de algunos axiomas o postulados y derivando de éstos riguro-
sas consecuencias. En realidad, sin embargo, las normas que así se deducían
se identificaban casi siempre con las de origen romanista. Estas últimas habían
influido en tal medida en las mentalidades jurídicas de Europa continental, y las
habían teñido tanto, que siempre terminaban siendo invocadas en los estudios
de los que se proponían prescindir de ellas, además de influir decisivamente en
las codificaciones de la época, incluso en aquellas que se inspiraban, formal-
mente, en las ideas iusnaturalistas.
La circunstancia que acabamos de describir no fue ignorada por la Es-
cuela histórica del derecho, iniciada en el siglo XVIII, y de la cual la tendencia
pandectística representa una de sus derivaciones. En Prusia, en 1794, se
había promulgado el Allgemeine Landrecht; en Austria, en 1811, el Allgemeine
bürgerliche Gesetzbuch (ABGB). El Código de Napoleón se había extendido a
los territorios a la izquierda de Renania, en el ex Gran Ducado de Berg, así
como en Baden (como se escribe en alemán). En Sajonia, en 1863, se había
dado el Bürgerliche Gesetzbuch. Añádase que en el Sacro Imperio Romano
había desaparecido, definitivamente, hacia 1806, con la consecuencia de que
el derecho común, en los Estados que no codificaron, no pudo considerarse
derecho imperial, sino solamente derecho territorial. No obstante todos estos
acontecimientos, y según la pandectística, el derecho común mantenía signifi-
cado concreto: él seguía viviendo en la conciencia popular de la nación alema-
na, siempre como una entidad unitaria, independientemente de las divisiones
políticas; se había formado a través de la costumbre y con el aporte científico y
forense, de modo que influía por sí solo en el territorio germánico y en todo sis-
tema jurídico, incluso en el codificado. Así, Savigny sostuvo victoriosamente
que en las Universidades prusianas, en lugar del Allgemeine Landrecht, se te-
nía que enseñar el derecho común, en tanto derecho sustancialmente vigente.
Análogas determinaciones se dieron en otros Estados alemanes. Aún después
de la promulgación del Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) del Imperio alemán, y
luego de su entrada en vigor, en 1900, la pandectística, que lo había elaborado,
siguió considerando fundamental el estudio del derecho común, como el dere-
cho informador de la propia codificación.
NT1
Esta es la denominación que se aplica a la codificación de la era bizantina que redujo y
unificó la obra legislativa de Justiniano.
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dectistas frente a la cita de los autores, incluso de los autores insignes, pero
alejados en el tiempo. Así, mientras la Glosa era de cuando en cuando recor-
dada, el trabajo de los comentaristas era, en cambio, prácticamente pasado por
alto.
Una excepción a la metodología descrita se encuentra en la grandiosa
obra iniciada por Glück en 1790, la cual fue continuada, luego de su muerte (en
1830), por Mühlenbruch, Fein, Arndts, Salkowski, Leist, Burckard, Czyhlarz,
Ubbelohde. Ella representaba una mina de citas, incluso de juristas del derecho
intermedio, y el orden de las materias expuestas era el legal, conforme al orden
del Digesto. Los distintos volúmenes pueden considerarse monografías autó-
nomas, propiamente dichas, porque el autor escribía libremente, según un di-
seño propio, fuera de toda progresión textual.
Evitaremos una enumeración, que resultaría forzosamente enorme, de
los muchos autores de monografías particulares, algunas de las cuales fueron
vastas y fundamentales. Ellas aparecen citadas, puntualmente, por los autores
de tratados generales, que aquí sí recordamos, por su importancia en la histo-
ria del pensamiento jurídico: Hugo, Thibaut, Hufeland, Schweppe, Mackeldey,
Weningingenheim, Mühlenbruch, Seuffert, Puchta, Göschen, Vangerow, Kie-
rulff, Rosshirt, Regelsberger, Savigny, Sintenis, Arndts, Brinz, Keller, Baron,
Wächter, Dernburg, Windscheid.
NT2
Se refiere a la famosa obra de Bernhard W INDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts,
cuyo primer volumen fue publicado en Dusseldorf, en 1862.
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*
MENGONI, Luigi. Voz “Dogmatica giuridica”. En: Enciclopedia giuridica Treccani. Vol. XII.
Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1989, pp. 2-3 (de la separata).
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La pandectística alemana del siglo XIX fue “la continuación del derecho
natural con otros medios”. Estos medios fueron el formalismo ético kantiano (en
sintonía con la nueva sociedad individualista burguesa) y el positivismo jurídico,
del cual el primero es una de las matrices principales, junto con el cientificismo
y la reducción del concepto de ciencia al modelo de las ciencias naturales.
La ética formal de Kant produce una radicalización del proceso de secu-
larización del derecho positivo, el cual se libera de toda demanda axiológica de
control, sea de orden religioso, sea de orden filosófico. El derecho se legitima
exclusivamente sobre la base de su “positividad”, y el postulado fundamental
de la pandectística es la positivización del derecho romano (lex scripta, y no
sólo ratio scripta), como lo indica el título de la obra de Savigny, destinada a
exponer sistemáticamente (es decir, en la forma específica moderna) el dere-
cho romano, en tanto y en cuanto derecho “actual”. La afirmación de Hugo: “el
derecho romano es nuestro derecho natural” fue corregida por Thibaut: “el de-
recho romano es nuestro código”. El positivismo vuelve históricos los dogmas
jurídicos y les quita su pretensión de validez absoluta; los asume como puntos
de vista de un ordenamiento jurídico determinado en el tiempo y en el espacio
(el derecho común de los territorios alemanes, en lo que concierne a la pandec-
tística) y les atribuye una carga normativa equivalente a la de la ley. La teoría
de los juristas humanistas – de Zasio, en primer lugar, quien enseñaba que las
“reglas dogmáticas”, a diferencia de las leyes, no prescriben, sino solamente
describen (docent, erudiunt) – es olvidada, y se vuelve a proponer la teoría de
la Glosa, según la cual, la ley y las doctrinas de los juristas sobre la ley son
dogmas con el mismo título.
La consecuencia de ello es un profundo cambio de la función y del al-
cance de la dogmática jurídica. En las épocas anteriores ella cumplía una fun-
ción de control del derecho positivo, cuyo fundamento aseguraba, en un uni-
verso de discurso preconstituido sobre la base de principios superiores extra-
positivos. Ahora el punto de partida del pensamiento dogmático pasa a ser el
propio derecho positivo, y la dogmática asume el significado de “explicación
sistemática de un particular punto de vista”. Su presupuesto metodológico es
que toda regla particular (norma jurídica dada) está, en cuanto tal, subordinada
a una regla universal, y su tarea es reconstruir el derecho positivo en una uni-
dad racional, mediante operaciones de abstracción generalizadora, fundadas
en conceptos, en los cuales se organiza el discurso normativo. Mientras que la
escolástica medieval el iusnaturalismo profano de los siglos XVII y XVIII tendía
a construir un sistema jurídico axiológicamente orientado, es decir, un sistema
de principios, en los que se echaba de ver las valoraciones y las finalidades del
derecho, la dogmática positivista del siglo XIX tiende, con el método de la des-
composición analítica y de la recomposición sintética, a ordenar el derecho en
un sistema de conceptos axiológicamente neutrales, destinados a operar como
“factores de un cómputo”, cuyo resultado es la decisión del caso concreto.
La dogmatización de los conceptos científicos, mediante los cuales los
enunciados sobre el derecho son reagrupados en un sistema deductivo (con-
ceptos “ordenadores”, según la terminología de Heck) se funda en el nexo de
concatenación causal con los conceptos contenidos en las normas positivas.
Así se termina confundiendo los conceptos ordenadores (o sistemáticos) con
los conceptos normativos: los primeros, derivados de los segundos a través de
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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* a
BARASSI, Lodovico, La teoria generale delle obbligazioni, 2 . ed., vol. I, La struttura,
Milán: Giuffrè, 1948, pp. 5-6.
Se omiten las notas a pie de página.
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Adolfo Di Majo(*)
Los autores alemanes recientes, así como los menos recientes, acos-
tumbran afirmar que el modelo recogido en su código civil en lo que atañe al
derecho de obligaciones (Schuldrecht), a diferencia de otras partes del derecho
privado (derecho de familia, sucesiones, etc.), tiene como criterio unificador la
“igualdad de los efectos jurídicos” (die Gleicheit der Rechtsfolge). Esta es la
diferencia respecto de los libros dedicados a la familia y a las sucesiones, en
los cuales se presta atención a las figuras (fattispecie) y no a los efectos. A de-
cir de un autor, en la base de ambos grupos (el de las obligaciones y los dere-
chos reales, por un lado, el del derecho de familia y las sucesiones, por otro),
existe un orden transversal de división. En el libro sobre las obligaciones el da-
to unificador está representado por una relación (das Schuldverhältnis) que liga
a dos sujetos, de los cuales uno está obligado a realizar una prestación, y el
otro está autorizado para exigirla.
Habría que observar que quizás sea demasiado poco, si no es que pre-
tencioso, pensar que un criterio semejante pueda ser identificado como base
de un conjunto de hechos y situaciones bastante diversos entre sí fenomenoló-
gicamente hablando (de los contratos a los hechos ilícitos a los enriquecimien-
tos sin causa), y que demandan regímenes diferenciados, en atención, como
quiera que sea, a los diversos intereses que subyacen a ellos.
Se podría decir, más bien, que “en el principio estaba la obligación”. Sin
embargo, el BGB ni siquiera brinda una definición de la obligación, sino que se
limita a enunciar aquello que el acreedor puede obtener teniéndola como base
(parágrafo 241 del BGB). El concepto de “prestación” (Leistung), allí menciona-
do, es bastante genérico, a tal punto que ha permitido a las doctrinas posterio-
res considerar que en él se comprenden también “comportamientos” que no
están dirigidos de forma inmediata hacia un resultado útil para el acreedor, o
que, en todo caso, no se pueden encuadrar en la tríada dar-hacer-no hacer.
A pesar de todo, los redactores del BGB se inspiraron en el siguiente di-
seño: se quiso reducir la especificidad de los distintos Lebenssachverhalte a
una categoría meramente teórica como lo es la representada por una relación
concebida, jurídicamente, entre un acreedor y un deudor. A diferencia de las
formas de pertenencia (propiedad y derechos reales), donde la existencia de la
cosa delimita el agere licere del sujeto, la relación obligatoria no se apoya en
algo real o visible. Para advertir sus huellas, es necesario verificar las palabras
o los escritos que se han intercambiado los sujetos, o el daño ocasionado a la
persona o a las cosas del sujeto. Estos últimos son los elementos materiales de
la obligación. Desde tal punto de partida, el jurista se ha visto inducido a imagi-
nar, a la inversa, una “relación” que media entre los sujetos del contrato, o en-
tre aquellos que han protagonizado un (hecho) ilícito.
*
DI MAJO, Adolfo, “Il secondo libro del BGB”, en I cento anni del Codice civile tedesco in
Germania e nella cultura giuridica italiana, actas del Congreso celebrado en Ferrara,
26-28 de septiembre de 1996, Padua: Cedam, 2002, pp. 347-350.
Se omiten las notas a pie de página.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
NT1
Código Civil italiano (1942):
“2740. Responsabilidad patrimonial. El deudor responde del cumplimiento de las obli-
gaciones con todos sus bienes presentes y futuros.
Las limitaciones de la responsabilidad no son admitidas sino en los casos establecidos
por la ley”.
NT2
Código Civil francés (1804):
“1101. El contrato es la convención por la cual una o más personas se obligan frente a
otra u otras a dar, hacer o no hacer algo”.
NT3
“La obligación de consignar la cosa se perfecciona con el solo consentimiento de las
partes contratantes”.
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Selección y traducción de Leysser L. León
Entre los contratos y los delitos, la categoría tardía y clásica de los cua-
sicontratos se encarga de ocupar la “zona franca” representada por todos
aquellos hechos voluntarios (“faits purement volontaires”) que no pueden asimi-
larse a la asunción convencional de una obligación, pero que de todas maneras
están destinados a producir “un engagement quelconque” (art. 1371). Pero el
arquetipo para ellos también es el contrato, aunque esté ausente el intercambio
de voluntades que permitiría habla de convención-acuerdo. Basta pensar en la
gestión de negocios ajenos, donde el animus aliena negotia gerendi se corres-
ponde con la tolerancia del dominus.
Cabe concluir afirmando que el Code civil es un gran “libro abierto” sobre
los “hechos”, a los cuales se asimilan los “efectos”. En cambio, el libro II del
BGB ha sido construido “sobre la base de los efectos”. Tal es el resultado de
las distintas tradiciones culturales de los dos códigos: el Code civil es el fruto
del modelo romano que se remonta a la lectura de Pothier, y notablemente in-
fluenciado por las ideas del iusnaturalismo. Por su parte, el BGB es hijo de la
pandectística y de la Begriffsjurisprudenz.
*
GIORGIANNI, Michele, “La «parte generale» delle obbligazioni a 50 anni dall’entrata in
vigore del Codice civile” (1992), ahora en ID., Raccolta di scritti. Itinerari giuridici tra
pagine classiche e recenti contributi, Padua: Cedam, 1996, pp. 255-257.
Se omiten las notas a pie de página.
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Selección y traducción de Leysser L. León
A diferencia del Código Civil de 1865, que fue un producto del movimien-
to de la burguesía liberal para la unidad nacional italiana y, por lo tanto, un
hecho eminentemente político-constitucional, el Código de 1942 es un producto
de la clase profesional de los juristas , por lo tanto, un hecho eminentemente
cultural y técnico, al cual el declinante contexto político de entonces brindó las
condiciones históricas de posibilidad, mas no la fundamentación de sus conte-
nidos esenciales. La génesis del libro IV resalta, justamente, el origen culto del
Código cuyos cincuenta años estamos celebrando: es un Código que corona
un período altamente productivo de la ciencia jurídica italiana. Para el Schul-
drecht, el legislador alemán de 1896 se había basado en el proyecto de Dresde
de 1866. El legislador suizo de 1911, por su parte, incorporó en el Código Civil,
luego de una cuidadosa revisión, el Código de las Obligaciones de 1881. Del
mismo modo, el legislador italiano de 1942 habría podido utilizar un texto de
elaboración reciente, como lo era el ofrecido por el proyecto ítalo-francés de un
Código de las obligaciones y de los contratos (1931). Este texto, en el cual se
*
MENGONI, Luigi, “Le obbligazioni”, en I cinquant’anni del Codice civile, actas del Con-
greso celebrado en Milán, 4-6 de junio de 1992, vol. I, Relazioni, Milán, Giuffrè, 1993,
pp. 239-241.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
*
ALMEIDA COSTA, Mário Júlio de, Direito das obrigações, 9ª. ed. revisada y aumentada
(2001), reimpresión, Coimbra: Almedina, 2006, pp. 120-122.
Se omiten las notas a pie de página.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
* a
ROPPO, Vincenzo. Istituzioni di diritto privato. 4 . ed. Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 48-
67.
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Selección y traducción de Leysser L. León
§ 3. El derecho subjetivo.
El derecho subjetivo (que ya hemos aprendido a distinguir del derecho
objetivo) es la más importante situación jurídica activa.
Podemos definirlo como el poder de obrar en interés de uno mismo, o de
pretender que otro efectúe un determinado comportamiento en interés del titu-
lar del derecho. Son derechos subjetivos, por ejemplo, el poder del propietario
de utilizar de varias formas la cosa que le pertenece; el poder del acreedor de
pretender y obtener que el deudor le pague la suma adeudada; el poder de to-
do sujeto de oponerse y reaccionar frente a ofensas contra su honor.
El contenido de los derechos subjetivos corresponde al tipo de poderes
que ellos confieren a su titular, y al tipo de intereses que les permiten realizar,
al tipo de utilidades que les permiten obtener. Estos poderes, intereses, utilida-
des pueden ser de lo más variados: atendiendo a dicha variedad se distinguen
diversas categorías de derechos. Por ejemplo, el derecho de propiedad per-
mite al propietario: excluir a toda otra persona de la utilización de la cosa; deci-
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dir si la utiliza él mismo (de cierta forma, en lugar de otra); hacerla utilizar a otro
(vendiéndola o regalándola, cediéndola en arrendamiento o de otra forma); de-
jarla sin utilizar o, en caso límite, destruirla. Pero al propietario no se le permite
pretender que algún otro se haga cargo de proveer para las reparaciones que
necesite la cosa. En cambio, el derecho del arrendatario (del inquilino de un
cuarto, por ejemplo) atribuye a éste el poder de habitar el inmueble, de hospe-
dar a un amigo, o dejarlo vacío inclusive, pero no el de transformarlo, demolerlo
o venderlo; y a diferencia de la propiedad, atribuye también la pretensión de
que otro (el arrendador) se haga cargo de realizar las reparaciones necesarias.
Por esta razón, el derecho del propietario se debe clasificar en una categoría
de derechos subjetivos distinta de la categoría a la que pertenece el derecho
del arrendatario.
Todos los derechos subjetivos tienen un elemento común, el cual cons-
tituye la característica fundamental de esta situación subjetiva: todo derecho
subjetivo reserva para su titular un espacio de autonomía de juicio y de deci-
sión, dentro del cual el titular del derecho es libre de evaluar según su propio
arbitrio, sin vínculos ni condicionamientos externos, cuál es su propio interés y
cuál es el mejor modo para perseguirlo y, por lo tanto, obrar de la manera es-
cogida para perseguirlo.
En tal sentido, el derecho subjetivo adquiere el valor de una categoría
política: expresa un principio de libertad y autodeterminación del particular, sea
frente a otros particulares, sea, sobre todo, frente al poder público.
§ 4. El derecho potestativo.
El derecho potestativo es una subespecie de derecho subjetivo que me-
rece destacarse por una característica en particular, que lo distingue de otros
tipos de derecho subjetivo.
Consiste en el poder de incidir en las situaciones subjetivas ajenas –
creándolas, modificándolas o cancelándolas – sin que el titular de la situación
incidida pueda impedirlo jurídicamente. En una relación de trabajo, por ejemplo,
el dependiente tiene el poder de renunciar, y éste es un derecho potestativo
que le corresponde. Si el dependiente lo ejerce, él cancela así las situaciones
jurídicas que el empleador tenía sobre la base de aquella relación (primera en-
tre todas, el derecho de pretender que el trabajador labore para él). El emplea-
dor no puede oponerse a este resultado jurídico, aun cuando lo afecte, porque
está constreñido a someterse a él.
Si se aprecia bien, estamos ante un mecanismo que recuerda las moda-
lidades de funcionamiento del derecho público, y que se opone, en cierta medi-
da, a las características generales del derecho privado que vimos en su mo-
mento.
§ 5. La facultad.
La facultad es la posibilidad, reconocida al titular de un derecho, para
efectuar un determinado comportamiento, el cual está comprendido en el con-
tenido del derecho, pero que no agota dicho contenido. El propietario de una
joya, por ejemplo, tiene la facultad de portarla, de depositarla en una caja de
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§ 6. La expectativa.
La expectativa es la posición de quien no tiene en el momento actual
una determinada situación activa (por ejemplo, un derecho subjetivo), pero tie-
ne la perspectiva de adquirirla, siempre que se verifique un determinado even-
to.
La expectativa puede ser una simple expectativa de hecho, cuando el
derecho no la protege, es decir, no da ningún remedio para garantizar que la
expectativa se transforme en la situación subjetiva esperada. Por ejemplo: el
anciano y rico señor A tiene como único familiar a su nieto B. Si A muere sin
dejar testamento, B será su heredero; por lo tanto, él tiene la expectativa de
adquirir una ingente fortuna, pero la suya es una simple expectativa de hecho,
que podría frustrarse por las más variadas circunstancias, contra las cuales B
no tiene remedios (B puede morir antes que A; A puede despilfarrar su propio
patrimonio y quedar en la pobreza extrema; A puede hacer un testamento en el
que ignore a B, y deje todos sus bienes a X; etc.).
La expectativa de derecho, en cambio, se presenta cuando la posición
del titular es protegida por la ley, que ofrece remedios contra determinados
eventos, capaces de frustrarla y de impedir su transformación en un derecho
pleno. Por ejemplo: A regala su automóvil a B, pero sólo bajo la condición de
que, y a partir del momento en que, B obtenga su título profesional con la men-
ción “sobresaliente”. Así, antes de titularse, B aún no es propietario del auto-
móvil, pero tiene la expectativa de devenir su propietario, y ésta es una expec-
tativa de derecho, la cual permite a B reaccionar legalmente si, por ejemplo, A
usa en el ínterin el automóvil de forma tal que lo destruye o daña gravemente.
§ 7. El interés legítimo.
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§ 9. El deber.
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§ 10. El obbligo.
El obbligo es la situación pasiva que consiste en un vínculo impuesto a
la acción del titular, en el interés de quien tiene un derecho subjetivo dirigido
directamente y exclusivamente hacia él (es decir, un derecho subjetivo relativo
como, por ejemplo, el derecho de crédito). Quien tiene un obbligo se llama obli-
gado o deudor.
El obbligo tiene, por lo tanto, cierta conexión con el deber (el vínculo pa-
ra la acción del sujeto, en interés de otro sujeto), pero el hecho de correspon-
der a un derecho relativo, y no absoluto, determina dos importantes diferencias.
La primera es que el obbligo tiene carácter individual y no general, en el sentido
que no grava a todos los sujetos o a una multitud indeterminada de sujetos,
sino más bien a uno o más sujetos particulares y a bienes determinados. Fren-
te a un crédito, por ejemplo, sólo el deudor correspondiente está “obligado” a
pagar. La segunda es que puede tener carácter negativo o carácter positivo, en
el sentido que puede consistir (y normalmente constituye) en vincular al deudor
a hacer algo, a realizar un determinado comportamiento en interés de quien
tiene el derecho correspondiente: pagar al acreedor la suma de dinero, o entre-
garle la cosa que tiene el derecho de recibir, o realizar para él el servicio pro-
metido.
§ 11. La sujeción.
La sujeción es la situación pasiva correspondiente al derecho potestati-
vo. Ella grava sobre aquel que se encuentra expuesto al derecho potestativo
ajeno y sufre, por ello, como consecuencia del ejercicio de tal derecho, la crea-
ción, la modificación o la cancelación de una situación jurídica propia, sin po-
derlo impedir. El empleador tiene el derecho subjetivo de que el dependiente
(gravado con el correspondiente obbligo) trabaje para él. Pero la ley reconoce
al dependiente el derecho potestativo de renunciar. Si lo hace, el resultado es
cancelar aquel derecho que el empleador tenía frente a él. Incluso si el em-
pleador no está de acuerdo, no tiene ningún medio jurídico para evitarlo.
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§ 12. La responsabilidad.
“Responsabilidad” es una categoría fundamental del derecho privado y,
más en general, de todo el sistema jurídico. Fuera de la responsabilidad de la
que se ocupa el derecho privado (y que, comúnmente, se llama “responsabili-
dad civil”) existen, en efecto, la responsabilidad penal (de la que se ocupa el
derecho penal) y la responsabilidad administrativa (regulada por el derecho
administrativo).
La responsabilidad es, en general, la situación en la que se encuentra el
sujeto expuesto a sufrir las consecuencias, para él desventajosas, previstas a
su cargo por una norma jurídica, atendiendo a la verificación de algún presu-
puesto.
Los casos más importantes son aquellos en los que tales consecuencias
derivan, a cargo del sujeto, del presupuesto de que él haya violado una regla, y
representan, por lo tanto, la sanción por la violación de la regla (que, como ve-
remos, da lugar al acto ilícito). En relación con estos casos, la responsabilidad
puede definirse, entonces, como la situación de quien, habiendo cometido un
acto ilícito, está expuesto a sufrir la sanción consiguiente. Quien viola una nor-
ma penal, cometiendo aquel acto ilícito particularmente grave que es el delito,
incurre en responsabilidad penal, y por ello recae sobre él la pena correspon-
diente. En el derecho privado, quien daña injustamente a otro (contra la norma
que le prohíbe hacerlo) o no paga las deudas que tiene con otro (contra la nor-
ma que lo obliga a hacerlo) incurre en responsabilidad civil: y la sanción que
surge para él es el nacimiento de una nueva situación pasiva a su cargo, con-
sistente, esencialmente, en el “obbligo” de resarcir el daño que su ilícito ha
causado.
Pero la situación de responsabilidad tiene confines más amplios, porque
ella puede gravar incluso a alguien que no ha violado ninguna regla y que, por
lo tanto, no ha cometido ningún acto ilícito. Si presto mi automóvil a un amigo, y
éste atropella con él a un peatón, surge a mi cargo una responsabilidad frente a
la víctima: también yo estoy obligado a resarcirlo, aun cuando no he cometido
personalmente ningún acto ilícito. En casos como estos se habla de responsa-
bilidad objetiva, como veremos mejor más adelante.
En el derecho privado se habla, por otro lado, de responsabilidad en otro
sentido diverso: por ejemplo, cuando se dice que el deudor responde de sus
deudas con todos sus bienes. Así se quiere decir que si el deudor no paga es-
pontáneamente el acreedor puede – sobre la base de un específico procedi-
miento judicial – hacer que se venta algún bien del deudor, y hacerse cobro de
la suma que le corresponde con la suma recabada por la venta. Al respecto, se
habla de responsabilidad patrimonial del deudor. En este significado particular,
la responsabilidad no da lugar al nacimiento de una obligación a cargo del res-
ponsable (que ya está obligado, por el hecho de tener una deuda); ella hace,
más bien, que el deudor quede expuesto a la posibilidad de perder sus propios
bienes (incluso contra su propia voluntad) por iniciativa del acreedor: termina
identificándose, por lo tanto, con la situación que hemos definido como suje-
ción.
§ 13. La potestad.
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§ 14. La carga.
La carga es la situación de aquel que debe efectuar un determinado
comportamiento si quiere tener la posibilidad de utilizar alguna situación activa
suya, porque las normas subordinan dicha posibilidad a la condición de que él
realice tal comportamiento. Por ejemplo, quien ha comprado una cosa y luego
se da cuenta de que ésta tiene un defecto, tiene derechos a hacer valer contra
el vendedor; pero para ejercerlos tiene la carga de denunciar el defecto dentro
de ocho días a partir del descubrimiento del defecto. Si no lo hace, la ley no le
permite ejercer aquellos derechos.
También la carga, por lo tanto, tiene doble naturaleza. Participa de las si-
tuaciones activas, porque el objetivo final es atribuir alguna utilidad al sujeto, o
en todo caso realizar un interés suyo (en el ejemplo anterior, darle algún reme-
dio contra la adquisición que no fuera conveniente). Pero participa también de
las situaciones pasivas, porque consiste en un vínculo impuesto para su ac-
ción: el comprador debe hacer la denuncia oportunamente, si quiere aquellos
remedios. Además, se diferencia claramente del obbligo: si el sujeto no observa
la carga (si el comprador no denuncia el defecto de la cosa) no comete un ilícito
y no incurre en responsabilidad, como sí ocurre, en cambio, a aquel que no
observa un obbligo. El primero simplemente renuncia a una ventaja, porque no
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§ 15. El status.
Más que una específica situación jurídica, el status (o “estatuto”) es un
conjunto de situaciones jurídicas, algunas activas, otras pasivas, que corres-
ponden al sujeto en virtud de una cualidad o posición social que él ostenta.
Fundamental entre todos es el status del ciudadano. Dependiendo de si
uno es ciudadano italiano, y no indonesio, se resulta titular de ciertas situacio-
nes activas y pasivas, en lugar de otras (dado que se le aplican las normas del
derecho italiano, y no las del derecho indonesio). Pero la ciudadanía es funda-
mentalmente un status de derecho público: las situaciones que él comprende
se refieren, las más de las veces, a las relaciones entre el ciudadano y el Esta-
do, reguladas por normas del derecho público.
Existen, sin embargo, status “de derecho privado”: el status de cónyuge,
de padre, de hijo, de socio, de empresario, etc. Y cada uno de ellos comprende
situaciones de distinto género. Por ejemplo, el status de padre de un hijo menor
de edad comprende el derecho a ser respetado por el hijo; el obbligo de pro-
veer con medios económicos adecuados para mantenerlo, instruirlo y educarlo
(pero a la vez el derecho frente al otro padre a que también él provea por su
parte); así mismo, la potestad de tomar, en su interés, decisiones que le con-
ciernen; y así por el estilo.
aplicadas por los entes –, que para ser explicitada requeriría discursos muy
amplios. Así, para explicar la norma sobre el pago de las deudas uno debería
decir: “el deudor no es libre de pagar o no pagar; la ley compromete su compor-
tamiento, al imponerle pagar: si el deudor no paga, la ley da al acreedor la po-
sibilidad de dirigirse al juez para requerir etc., etc.; y entonces el juez dispondrá
la venta forzada de los bienes del deudor, etc., etc.; y al final, el acreedor reali-
zará su crédito”. Pero todo ello puede resumirse, con útil economía de pala-
bras, si se dice que el deudor tiene el “obbligo” de pagar, y que el acreedor tie-
ne el “derecho” de ser pagado: porque – por convención – “obbligo” y “derecho”
expresan sintéticamente todas aquellas consecuencias jurídicas. Y las conven-
ciones (en especial las convenciones lingüísticas) jamás son rígidas, inmuta-
bles, absolutas.
Lo importante es entender cuáles son las consecuencias que las normas
atribuyen a los hechos y a los comportamientos: estas son la “cosa”, cuyo
“nombre” es representado por las situaciones jurídicas. Y el nombre sigue a la
cosa, no a la viceversa. El nombre ayuda a entender, más allá de las palabras,
la realidad de ciertos fenómenos. Cuando se dice que en el decenio 1970-
1980, nació un nuevo derecho subjetivo en Italia, el derecho “a la identidad
personal”, por el cual, a partir de entonces, los jueces conceden un resarci-
miento a aquel que vea alterada su propia imagen pública, por ejemplo, en un
artículo de un periódico, no se debe entender que antes nació aquel derecho, y
que luego, en consecuencia, los jueces comenzaron a conceder aquellos re-
sarcimientos. La realidad es que antes los jueces, interpretando las normas de
modo evolutivo, comenzaron conceder aquellos resarcimientos, y luego – para
expresar sintéticamente la realidad de esta nueva consecuencia jurídica – se
comenzó a decir que había nacido este nuevo “derecho”. Veamos otro ejemplo:
si una nueva norma establece que las organizaciones de consumidores pueden
obrar legalmente contra la publicidad engañosa, se puede afirmar que han
cambiado las situaciones jurídicas correspondientes, en el sentido que ha naci-
do un derecho subjetivo, allí donde antes no había más que un interés difuso.
En realidad, las normas han cambiado, y también las consecuencias jurídicas
producidas por éstas; y en dependencia de ello es que cambian los nombres
con los cuales el lenguaje jurídico, por comodidad, las resume.
Es más, hay quien considera que sólo en este caso se podría habla de
una relación jurídica propiamente dicha. Pero una coligación cierta se presenta
también de manera menos inmediata, como en el caso de la relación entre un
derecho subjetivo absoluto y el deber correspondiente. El propietario puede
obtener utilidad de su derecho sobre cosa simplemente usándola por su cuen-
ta, sin la colaboración de otros sujetos, pero para que esta posibilidad le sea
garantizada efectivamente es necesario que los demás sujetos se abstengan
de todo comportamiento capaz de obstaculizar el ejercicio del derecho o de
dañar la cosa.
El sujeto activo y el correspondiente sujeto pasivo de una relación jurídi-
ca son llamados partes de la relación misma. Pero no siempre la parte de una
relación jurídica se identifica con una persona en particular. Parte significa, más
exactamente, centro de intereses (y aun más precisamente, de intereses
homogéneos en el ámbito de aquella relación), de modo que una parte puede
estar compuesta de varias personas. Si A y B, copropietarios de un bien, lo
venden a C, y así nace de ello un derecho de crédito frente al comprador para
el pago del precio, en la correspondiente relación jurídica los dos copropietarios
A y B forman una sola parte (parte vendedora, parte acreedora) y C es la otra
parte (parte compradora, parte deudora).
Dada una parte de la relación jurídica, la otra parte se llama también
contraparte de la primera. El deudor, por ejemplo, es contraparte del acreedor,
y viceversa.
Hasta este punto, y por comodidad, hemos señalado como hipótesis la
relación jurídica que liga una determinada situación activa con una determinada
situación pasiva. Esta es la llamada relación simple. Pero a menudo la rela-
ción jurídica se presenta bajo la forma de la relación compleja. En ésta, a ca-
da una de las partes no le corresponde una determinada situación, activa o
pasiva, sino un conjunto de situaciones diversas, activas y pasivas, coligadas
entre sí. De un arrendamiento, por ejemplo, nace una relación jurídica compleja
entre arrendador y arrendatario. El arrendador tiene varios derechos (como el
de recibir las rentas, pretender que el arrendatario no dañe la cosa arrendada,
obtener la restitución de la cosa al vencimiento del contrato) y varios obblighiNT
(como el de entregar la cosa, efectuar las reparaciones extraordinarias que és-
ta requiera, defender al arrendador contra las pretensiones que algún otro
oponga sobre el uso de la cosa). Correlativamente, también el arrendatario tie-
ne obblighi y derechos (pagar las rentas, no dañar la cosa, obtener las repara-
ciones necesarias, ser defendidos contra extraños que se opongan a su dere-
cho de usar la cosa).
La relación jurídica presupone por lo menos dos partes (cada una de las
cuales, como se acaba de ver, puede consistir en más de una persona). Cuan-
do tiene sólo dos partes se denomina relación bilateral. Pero puede tener tam-
bién más de dos partes, cuando en el ámbito de ella existan más de dos distin-
tos centros de intereses, y entonces se llama relación plurilateral, por ejem-
plo, aquella que nace entre los cuatro socios que constituyen, juntos, una so-
ciedad, o entre los tres copropietarios de un bien que se ponen de acuerdo pa-
ra dividirlos entre sí.
NT
Plural de “obbligo”.
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PARTE I
LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
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§ 2. Crítica
*
STERN, Walter. Voz “Obbligazioni (Diritto civile)”. En: Nuovo Digesto italiano. Vol. VIII.
Turín: Utet, 1939, pp. 1222-1223.
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La clasificación del Código Civil da lugar a muchas críticas. Ella es, co-
mo se señala en la Relazione de la Comisión de Reforma, incompleta, inexacta
e irracional. La ley es, como hemos anotado, la fuente primigenia de todas las
obligaciones. Es ilógico calificarla como fuente especial de algunas obligacio-
nes solamente. No es verdad que algunas obligaciones deriven de la sola auto-
ridad de la ley, porque la ley dispone siempre hechos, a los cuales se ligan las
obligaciones. No es válido afirmar que en los otros casos es siempre un hecho
del hombre el que general la obligación, mientras que aquí falta la voluntad
humana, porque, por una parte, entre los casos de la obligación ex lege se en-
cuentra el testamento, el cual es un hecho del hombre, por otra parte, en los
cuasicontratos, en los delitos y cuasidelitos la acción humana como elemento
del hecho productivo de la obligación o tiene importancia diversa de los demás
elementos, y solamente en el contrato (como en el testamento) la voluntad
humana se puede decir creadora de las obligaciones, de manera tal que sea
justificado oponerla a la ley. Además, las figuras del cuasicontrato y del cuasi-
delito son “híbridas e ilógicas”, como se señala en la Relazione citada. En efec-
to, al cuasicontrato le falta el elemento esencial del contrato: el acuerdo de dos
voluntades. Por lo tanto, no es una figura similar al contrato. Es controvertida,
igualmente, la cuestión de si el cuasicontrato es una figura general que com-
prende, además de las figuras reguladas en el Código Civil (la gestión de ne-
gocios ajenos y la repetición del pago de lo indebido), otras figuras. Y sigue
siendo un problema abierto, en fin, la diferencia entre delito y cuasidelito.
La Comisión de Reforma, considerando que la clasificación se adapta
más a una exposición didáctica, y no a un texto legal, ha suprimido toda enu-
meración. En el Proyecto, por lo tanto, la parte dedicada a las fuentes de las
obligaciones (título I, capítulo I) se inicia, directamente, con las disposiciones
relativas a los contratos, continúa con aquéllas relativas a la promesa unilateral,
a la gestión de negocios, al pago de lo indebido, al enriquecimiento sin causa, y
se cierra con las disposiciones sobre los actos ilícitos y sobre la obligación de
exhibición.
§ 3. Clasificación nacional
Las fuentes de las obligaciones son, como hemos anotado, los hechos,
de los cuales la ley hace surgir las obligaciones. Estos hechos son fenómenos
sociales, y adquieren importancia jurídica sólo cuando la ley los toma para atri-
buirles efectos jurídicos: la ley, entonces, es la verdadera creadora de las obli-
gaciones. Ello es válido, en principio, también para aquellos hechos que consis-
ten en acciones humanas. También las acciones humanas, como por ejemplo
la destrucción dolosa o culposa de una cosa, no son otra cosa que el substrato
material del cual la ley hace nacer una obligación.
Existe, sin embargo, una especie de hechos humanos que tiene una im-
portancia diversa en la formación de las obligaciones: los negocios jurídicos.
Éstos son manifestaciones de la voluntad, dirigidas a producir efectos jurídicos.
Dichos efectos, entonces no son enlazados con el negocio jurídico por una
fuerza externa (la ley); ellos son más bien el fin de la voluntad humana que se
expresa en el negocio, y nacen en virtud de dicha voluntad, reconocida por la
ley. La voluntad humana, manifestada en el juicio jurídico es, por lo tanto, la
fuerza creadora de las obligaciones que nacen de negocios jurídicos.
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Michele Giorgianni(*)
*
GIORGIANNI, Michele. “Appunti sulle fonti delle obbligazioni”. En: Rivista di diritto civile.
Año XI, 1965, parte I, pp. 70-75.
Ensayo destinado a la compilación de Scritti in onore di Gaetano Zingali.
Se omiten las notas a pie de página.
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deberes entre propietarios vecinos, y de los deberes del tutor o de otros admi-
nistradores legales.
Si pasamos a releer con tales premisas la enumeración del artículo 1097
del Código Civil abrogado, es necesario atribuir a la “ley” allí señalada el signifi-
cado de norma jurídica escrita, general y abstracta, que genera una obligación
para todo aquel que se encuentre en cierta situación.
Seguidamente, hay que aclarar que el Código Civil de 1865 (como el
Código francés), al añadir la “ley” a la enumeración de la fuentes, no privó a
ésta de aquel carácter rígido que tenía en el ordenamiento romano, sino que se
limitó a acrecentar el número de las fuentes, al cabo de una evolución que
había reconocido también al legislador el poder de imponer obligaciones entre
particulares.
Esta rigidez de la enumeración del Código Civil de 1865 estaba en sinto-
nía, por otro lado, con el ambiente jurídico de la época, y coincidía con el prin-
cipio de la “tipicidad” de los actos o hechos humanos en cuanto generadores de
obligaciones o en cuanto dotados de eficacia para el derecho. Desde tal punto
de vista, la tipicidad de los contratos, vigente en aquel ordenamiento, constituía
con seguridad un aspecto de la rigidez del sistema de las fuentes de obligacio-
nes. En dicha enumeración, además, se manifestaba la preeminencia – si no
es que el monopolio – del contrato entre las fuentes voluntarísticas (que tenía
reflejo en la artificiosa figura del cuasicontrato), así como la libertad absoluta,
reconocida al legislador, de hacer nacer deberes a cargo de los sujetos. Así
resultaban fácilmente explicables las resistencias a los esfuerzos realizados por
la doctrina y la jurisprudencia para introducir “fuentes” diversas de aquellas rí-
gidamente enumeradas en el artículo 1097, como, por ejemplo, la promesa uni-
lateral y la llamada responsabilidad “precontractual”.
Paso a paso, ya bajo la vigencia del Código Civil anterior, la clasificación
del artículo 1097 perdió gran parte de su rigidez, en correlación con el carácter
menos rígido que fueron asumiendo las fuentes voluntarísticas, sobre todo con
la recepción del “negocio jurídico” como expresión de autonomía privada, en el
lugar del “contrato”, y con el abandono gradual del principio de la “tipicidad” de
los contratos. Así se preparó la modificación sustancial del sistema de las fuen-
tes de la obligación, aportada por el artículo 1173 del nuevo Código.
los modos a través de los cuales nace la obligación. Pertenece a la teoría ge-
neral, entonces, el problema de establecer qué actos o hechos – además, se
entiende, de los enumerados en el artículo 1173, o regulados expresamente en
varias partes del Código – son idóneos para generar obligaciones. En cambio,
pertenece al estudio de las distintas fuentes nominadas la búsqueda de los lí-
mites dentro de los cuales el particular acto o hecho es idóneo para generar
obligaciones. Piénsese, por ejemplo, en el convenio colectivo de trabajo, donde
la idoneidad para generar obligaciones –para los inscritos o para los no inscri-
tos en las asociaciones gremiales– deberá ser estudiada desde uno u otro de
los puntos de vista indicados.
Atendiendo al sistema instaurado en el artículo 1173, entonces, las clasi-
ficaciones que por lo común provee la doctrina deben considerarse meramente
descriptivas. Ellas, por otro lado, reciben la influencia, acaso inconsciente, de la
clasificación justinianea, en tanto calcan la preeminencia que en el artículo
1173 se concede al “contrato” y al “hecho ilícito”. Casi todas, igualmente, dis-
tinguen entre las fuentes “voluntarias” o negociales y las demás.
En nuestra opinión, una provechosa clasificación de las obligaciones
desde el punto de vista de las fuentes podría ser, tal vez, y únicamente, la que
distinguiera entre las llamadas obligaciones “extracontractuales” y las “contrac-
tuales”, o sea, entre aquellas que derivan de un hecho o acto que tiene la virtud
de imponer un deber jurídico a cargo de un determinado sujeto y a favor de otro
determinado sujeto (según las características fisonómicas propias de la obliga-
ción, y aquellas que derivan, en cambio, de la violación de una regla de con-
ducta impuesta para la protección de la generalidad de los miembros de la so-
ciedad. Como es sabido, esta distinción reviste importancia preeminente en el
terreno de la “responsabilidad”, donde hay reglas diferentes se aplican a una u
otra categoría.
Y como también se sabe, existen zonas de confín, es decir, un tertium
genus entre los dos tipos de obligación o de responsabilidad que hemos indi-
cado. Así, por ejemplo, en el caso del comportamiento dañoso realizado por el
deudor durante el cumplimiento de una obligación contractual, o en el caso de
la llamada responsabilidad in contrahendo. Nos parece que tales posiciones
podrían justificarse en un sistema rígido de las fuentes de las obligaciones, co-
mo el del Código Civil de 1865. En el ámbito del sistema introducido por el artí-
culo 1173 del Código Civil vigente, en cambio, nos parece que no hay ningún
obstáculo que se pueda interponer para que las hipótesis mencionadas sean
llevadas al cauce de una u otra de las dos categorías de las fuentes, las cuales,
por lo tanto, agotan toda hipótesis de obligación.
Ugo Natoli(*)
*
BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato y Ugo NATOLI.
Diritto civile 3: Obbligazioni e contratti. Turín: Utet, 1992, pp. 14-17.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
artículos 1153, 1155), del cual representan ahora, más sencillamente, manifes-
taciones específicas.
Se trata, por ello, de las hipótesis reguladas en los títulos VI (“De la ges-
tión de negocios”) y VII (“Del pago de lo indebido”) y VIII (“Del enriquecimiento
sin causa) del libro IV (los artículos 2028 y siguientes, 2033 y siguientes, 2041
y siguientes, respectivamente), ya reunidas al lado de otras figuras, por los ju-
ristas romanos, y luego comprendidas en el régimen de las distintas institucio-
nes, en un genus considerado afín al contrato, sobre todo por la ausencia del
maleficium (es decir, de la intención de causar daño) considerado característico
del delictum. Son, de todas formas, hipótesis notablemente alejadas de las
hipótesis contractual y caracterizadas, como se verá mejor más adelante, la
primera, por una intervención en protección de los intereses de un sujeto lato
sensu ausente, y la segunda, por un pago no debido, pero realizado como con-
secuencia de un error relativo a la existencia de una relación obligatoria, a la
identidad de la persona del acreedor o al objeto de la prestación.
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PARTE II
EL CONCEPTO DE OBLIGACIÓN
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
1. Concepto de la obligación I.
Friedrich Carl von Savigny (*)
*
SAVIGNY, Friedrich Carl von. Le obbligazioni [Das Obligationenrecht]. Trad. de Giovanni
Pacchioni. Vol. I. Turín: Utet, 1912, p. 9-11.
Se omiten las notas a pie de página.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
*
DERNBURG, Heinrich. Pandette [Pandekten]. Vol. II: Diritto delle obbligazioni. Trad. de
Francesco Bernardino Cicala. Turín: Utet, 1903, pp. 1-4.
Se omiten las notas a pie de página.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
*
ORLANDO CASCIO, Salvatore. “Il concetto di «obbligazione» nella dottrina”. En: Il Circolo
giuridico “Luigi Sampolo”, 1934, parte I, pp. 375-382.
Se omiten las notas a pie de página.
NT1
“La obligación es un vínculo jurídico en fuerza del cual estamos necesariamente cons-
treñidos a un cumplimiento, según el derecho de nuestro Estado”.
NT2
“La esencia de las obligaciones no consiste en hacer nuestro un bien corporal o en
hacer nuestra una servidumbre, sino en constreñir a otro, frente a nosotros, a dar,
hacer o a la prestación de alguna cosa”.
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NT3
Código Civil italiano de 1865:
“1733. La disolución de la sociedad por voluntad de una de las partes tiene lugar sola-
mente en aquellas sociedades cuya duración es ilimitada, y se realiza mediante una re-
nuncia notificada a todos los socios, siempre que dicha renuncia se haga de buena fe y
no fuera de tiempo”.
NT4
Código Civil italiano de 1865:
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4. El concepto de la obligación.
Calogero Gangi (*)
“835. Es nula la disposición que deja enteramente al arbitrio del heredero o de un terce-
ro la determinación de la cantidad del legado, con excepción de los legados hechos a
título de remuneración por servicios prestados al testador en su última enfermedad”.
*
GANGI, Calogero. Le obbligazioni. Concetto – Obbligazioni naturali – Solidali – Divisibili
e indivisibili. Milán: Giuffrè, 1951, pp. 9-14.
Se omiten las notas a pie de página.
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había reproducido también bajo el vigor del Código Civil anterior; además, se
ha querido “precisar que la obligación debe ser considerada como figura jurídi-
ca distinta de aquellos otros obblighi que, aunque dan lugar a acción, no tiene
contenido patrimonial directo o de reflejo, como ocurre, por ejemplo, en algunos
obblighi impuestos por la ley en algunas relaciones de derecho familiar”.
*
GIORGIANNI, Michele. Voz “Obbligazione (diritto privato)”. En: Novissimo Digesto italia-
no. Vol. XI. Turín: Utet, 1965, pp. 583-585.
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Terminología
Los términos “obligación” y “obligar”, por su derivación etimológica, dan
la idea de un vínculo que limita la actividad del sujeto y la encamina en un sen-
tido determinado. Ellos también son adoptados en diversos campos del dere-
cho, para indicar la situación por la cual un sujeto está constreñido a un deter-
minado comportamiento. Así, se dice que la religión “obliga” a obedecer los
preceptos de Dios; que la costumbre social “obliga” a saludar a los más ancia-
nos; que la moral “obliga” a atenuar los impulsos egoístas propios.
En el campo del derecho, el término “obligación” es adoptado para indi-
car una particular categoría de situaciones, en las cuales un sujeto se encuen-
tra jurídicamente constreñido a un comportamiento frente a otro sujeto. Es ne-
cesario advertir, de inmediato, y como veremos a continuación, que dicha cate-
goría no agota todas las situaciones en la cuales un sujeto está constreñido a
un comportamiento.
La obligación también es designada con las expresiones “relación obliga-
toria”, “derecho de crédito”, “deuda”. La persona constreñida al comportamien-
to, por otro lado, no sólo es llamada “obligado”, sino también, más a menudo,
“deudor”, mientras que la persona a favor de la cual la otra está constreñida es
denominada “acreedor”.
Para designar la situación que acabamos de describir brevemente, sería
preferible, siendo rigurosos, la denominación “relación obligatoria”, porque así
se tiene en cuenta situación global, es decir, la que resulta de la posición su-
bordinada del deudor y de la situación preeminente del acreedor. En cambio,
las otras denominaciones ponen en evidencia sólo una u otra posición. Sin em-
bargo, la doctrina acostumbra creer que lo justo es no apartarse de la termino-
logía preferida por nuestro Código Civil, y adopta la expresión “obligación”. El
Código Civil prefiere esta última denominación, como resulta del propio título
del libro IV, para designar la situación global. Así se realza, sobre todo, la posi-
ción subordinada del deudor, aunque sin limitarse a designar sólo esta posi-
ción, del mismo modo que, por ejemplo, la expresión “servidumbre” designa
globalmente la situación en ella indicada, y no solamente la posición subordi-
nada del fundo sirviente (El Código Civil alemán prefiere, en cambio, la expre-
sión “Schuldverhältnis”, o sea, “relación de débito”, incluyendo, de tal forma, la
idea de una “relación” entre dos sujetos).
No está de más advertir que el Código, la doctrina y la praxis adoptan la
palabra “obligación” también en un significado completamente distinto del que
hemos señalado, para designar particulares títulos valores emitidos por las so-
ciedades anónimas (artículos 2410 y siguientes del Código Civil), respecto de
los cuales el término sirve para indicar, a la vez, el documento y la relación jurí-
dica incorporada en él.
está obligado al pago de este tributo sólo cuando su intención es hacer uso del
servicio, por ejemplo, si quiere obtener la inscripción en los cursos universita-
rios, o la autorización para hacer circular su automóvil.
No obstante la homonimia, una posición distinta es la hipótesis del lla-
mado “modus”, es decir, de aquel gravamen que se impone al heredero, al le-
gatario o al donatario, y que a veces la ley también denomina “carga” (artículos
647, 793 del Código Civil). Este peso está constituido por un comportamiento
que se impone al gravado, y que consiste, la más de las veces, en la erogación
de parte de los bienes recibidos, en el modo querido por el disponente. En la
configuración que hoy asume esta institución, el comportamiento forma el con-
tenido de un deber jurídico propiamente dicho, impuesto a cargo del gravado.
Una posición distinta del deber jurídico, pero también distinta de la car-
ga, es la condición potestativa, cuando el acaecimiento señalado como condi-
ción está constituido por la observancia de un comportamiento por parte de uno
de los contratantes (excepto, naturalmente, el caso de la condición meramente
potestativa, prohibida en el artículo 1355 del Código Civil). Así ocurre, por
ejemplo, cuando la transferencia de un derecho está condicionada, con carác-
ter suspensivo, a la observancia de un determinado comportamiento por parte
del derechohabiente. También en este caso se presenta el fenómeno por el
cual el sujeto, para obtener el resultado a él favorable, está constreñido a cierto
comportamiento, pero estamos fuera del campo de la carga, porque dicho
comportamiento constituye, no el presupuesto para el válido ejercicio de un
poder jurídico, sino la terminación de la fattispecie negocial llevada a cabo por
las partes.
Otra situación que tiene que distinguirse del deber jurídico es la llamada
sujeción, la cual indica que alguien, frente al ejercicio de un derecho por parte
de otro sujeto, debe simplemente sufrir la consecuencia, sin estar constreñido a
ninguna colaboración. Así, en el ejemplo que ya hemos brindado, de la compra
con pacto de retroventa, el comprador – frente al ejercicio de la recuperación
por parte del vendedor – no está constreñido a realizar ningún comportamiento,
sino simplemente a sufrir las consecuencias de la retroventa, es decir, la auto-
mática y nueva transferencia de la propiedad, al vendedor. La sujeción se dis-
tingue, por lo tanto, de la obligación negativa, con la cual se confunde a veces,
por la situación de absoluta impotencia en la que se encuentra el sujeto; en
cambio, la obligación negativa postula, por su esencia, la posibilidad del incum-
plimiento.
Del deber jurídico y, por lo tanto, de la obligación, tiene que distinguirse
también el límite, o sea, la delimitación de las facultades atribuidas al titular del
derecho subjetivo, y la prohibición, o sea, la indicación de una actividad que
está impedida para el titular. El criterio para diferenciar estas figura del deber
jurídico y, por lo tanto, de la obligación, puede encontrarse analizando si real-
mente se trata de una limitación interna al derecho subjetivo, de manera que el
sujeto esté verdaderamente privado de algunas facultades, o si el sujeto se
encuentra simplemente constreñido frente a otro sujeto a no ejercer todas o
algunas de las facultades que le corresponden. En el primer caso, a la priva-
ción efectiva de la facultad se acompaña, por lo general, la absoluta ineficacia
del acto con el cual el sujeto ejerce eventualmente la facultad misma; en el se-
gundo caso, en cambio, el acto es válido y eficaz, y el sujeto está constreñido
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Selección y traducción de Leysser L. León
*
GIORGIANNI, Michele. Corso di diritto civile. L’obbligazione: Concetti generali – I soggetti.
Lezioni tenute nell’anno accademico 1958-59 per il corso di Diritto Civile presso
l’Università di Bologna. Reimpresión. Milán: Giuffrè, 1997, pp. 83-88.
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PARTE III
LA RELACIÓN OBLIGATORIA: SU FISONOMÍA
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
*
CANNATA, Carlo Augusto. “Le obbligazioni in generale”. En: Trattato di diritto privato
a
diretto da Pietro Rescigno. Vol. 9: Obbligazioni e contratti. 2 . ed. Turín: Utet, 1999, pp.
5-22.
Se omiten las notas a pie de página.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
NT
La “esencia de las relaciones de débito” (en alemán en el original).
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vado, por ser patrimonial y por ser relativo. Estos, como también anotamos, son
las características exteriores – digámoslo así – de la relación, que sirven para
ubicarla, más que definirla a describirla. Pero ellas merecen, con todo, y tal vez
en tributo a la tradición, alguna aclaración.
Comencemos señalando, brevemente, el carácter privatístico de la rela-
ción obligatoria, el cual se refleja en su total disponibilidad por acto privado.
Este es el indicio del carácter “particular” de los intereses en juego, de modo
que la conclusión sobre el carácter privatístico de la relación resulta inequívoca,
cualquiera que sea el criterio diferenciador que se quiera asumir para la pro-
blemática distinción entre derecho público y derecho privado.
La conclusión lograda puede considerarse segura, pero ella podría gene-
ral algún equívoco, si no se la acompañara de las aclaraciones que siguen.
a) El carácter privatístico perfecto – digámoslo así – que se ha esta-
blecido atañe a la relación obligatoria en sí, es decir, a la relación obligatoria,
en tanto ya surgida y vigente entre las partes, no al régimen de sus fuentes.
Como se verá en su momento, el surgimiento de la obligación es cuidadosa-
mente regulado por el ordenamiento, con la cautela que es impuesta por el
hecho de que ella comporta una suerte de sujeción de un sujeto a otro, como
ahora de precisará.
b) En efecto, el carácter privatístico de la relación obligatoria com-
porta realmente una paridad formal de sus partes: pero la relación obligatoria
misma genera una sujeción sustancial de una parte frente a la otra. Se trata de
una sujeción que ha sido advertida de distinta forma en el curso de la historia,
porque ha dado lugar a resultados en distinta medida aptos para concretarla en
dimensión práctica, y que, incluso prescindiendo de la posibilidad de semejan-
tes resultados, ha hecho posible una definición de la relación obligatoria, consi-
derad en su lado activo, como un señorío sobre el comportamiento ajeno. Una
disparidad de las partes puede existir también al momento del surgimiento de la
obligación, y no me refiero a la obvia (y no determinante) posibilidad de que
exista desequilibrio en el poder económico-social respectivo de las partes, sino,
propiamente, de una disparidad jurídica entre ellas, como ocurre en el caso de
la obligación de resarcimiento del daño por la violación de la propiedad ajena,
que surge, justamente, en función de la situación privilegiada que el ordena-
miento atribuye al propietario. Hay que preguntarse, por lo tanto, en qué senti-
do la relación obligatoria es, como toda relación privatística, una relación parita-
ria cuando no puede ser tal la situación que le da fuente, y se es coesencial a
ella una sujeción. Llegados a este punto, empero, y como se habrá dado cuen-
ta el lector, el problema propuesto se revela falso, porque una situación de su-
jeción es propia de toda relación jurídica, aun cuando la relación obligatoria, al
concretar – por su carácter relativo – aquella sujeción entre dos sujetos deter-
minados, se incluye entre las relaciones en las cuales la sujeción es más evi-
dente.
Lo que importa, entonces, para el carácter privatístico de la relación obli-
gatoria es que entre las partes de ésta –como tal, es decir, considerada en su
existencia, y no en su surgimiento– no exista otra sujeción, sino aquella deter-
minada por el contenido de la obligación que le corresponde: en otras palabras,
que los poderes que puede ejercer la parte privilegiada respecto de la relación
nazcan junto con la relación misma, por efecto de su fuente, se refieran al con-
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tenido específico de la relación misma, y se extingan con ella; que, si una parte
está provista de otros poderes, ellos no sean utilizables con referencia a la re-
lación. Todo otro poder, o sujeción respectiva, que exista fuera de los confines
ahora establecidos, sería indicio cierto del hecho de que la relación considera-
da no es obligación, por más que se asemeje a ésta. Por ello, el régimen jurídi-
co de la obligación no le será aplicable, sino no es que –en todo o en parte–
por analogía.
c) La absoluta disponibilidad por acto privado de la relación obligato-
ria puede hacer surgir un problema frente a los casos en los cuales el crédito
es indisponible, como, por ejemplo, el del trabajador, según el artículo 2113 del
Código CivilNT. Estos casos de indisponibilidad que, como quiera que sea, han
sido introducidos mediante normas de derecho público – en función de inter-
eses generales – llevan a preguntarse, en efecto, dentro de qué límites su pre-
sencia, en la regulación de la relación, permita seguir considerándola como una
relación de derecho privado. Aclarado que debe ser tal una relación obligatoria
(por lo cual, si se debiera concluir que, en el caso específico, la indisponibilidad
introduce un elemento publicístico en la estructura de la relación, ella dejaría de
ser obligación) debe sostenerse que en el citado caso del artículo 2113 – que
hemos adoptado como modelo de ejemplo – el crédito no es en modo alguno
indisponible. Se trata únicamente de una posibilidad de impugnación, de una
AnfechtbarkeitNT1 del acto de renuncia (artículo 2113, 2º. y 3er. párrafo), la cual
no tendría sentido si la renuncia no fuera, en realidad, eficaz. La impugnabili-
dad del acto de renuncia no altera, por lo tanto, la estructura de la relación,
porque consiste simplemente en un régimen particular del negocio de disposi-
ción del crédito, que se resuelve, sustancialmente, en una revocabilidad, dentro
de ciertos términos, del propio negocio.
NT
Código Civil italiano (1942):
“2113. Renuncias y transacciones. Las renuncias y las transacciones que tienen por
objeto derechos del trabajador derivados de disposiciones inderogables de la ley y de
los contratos o convenciones colectivas concernientes a las relaciones señaladas en el
artículo 409 del Código Procesal Civil no son válidas.
La impugnación debe proponerse, bajo sanción de caducidad, dentro de los seis meses
a partir de la fecha de cese de la relación o de la fecha de la renuncia o de la transac-
ción, si éstas se han producido luego del cese mismo.
Las renuncias y las transacciones señaladas en los párrafos anteriores pueden ser
impugnadas con todo acto escrito, incluso extrajudicial, del trabajador, idóneo para
hacer conocida su voluntad.
Las disposiciones del presente artículo no se aplican a la conciliación producida en el
sentido de los artículos 185, 410 y 411 del Código Procesal Civil”.
NT1
“Impugnabilidad”. Se suele traducir, en materia de negocio jurídico, como “anulabili-
dad”.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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rre, por ejemplo, en algunos obblighi impuestos por la ley respecto de algunas
relaciones de derecho familiar”. Estas palabras figuran en la Relazione al Re (n.
24), donde aparecen escritas en relación con el artículo 4 del libro dedicado a
las obligaciones, que luego devino el artículo 1174 del Código Civil.
El carácter patrimonial de la relación obligatoria es, por lo tanto, y de
conformidad con la tradición, propuesto por la ley (y así establecido normativa-
mente) como “carácter patrimonial de la prestación” que constituye su objeto.
Ello significa, prácticamente, que una prestación, que podría pretenderse como
debida en fuerza de un hecho que constituye fuente de obligación, no es, en
realidad, jurídicamente debida, a menos que revista carácter patrimonial.
Queda por establecer en qué cosa consiste dicho “carácter patrimonial”.
Intentaremos hacerlo en el contexto de una consideración global de lo dictado
en el artículo 1174 del Código Civil, norma que, como ya hemos anotado, es lo
que queda en la ley del material definitorio de la obligación, luego de que los
compiladores del Código Civil renunciaron a precisar expresamente su concep-
to.
Los requisitos que la norma examinada contempla como esenciales de
la relación obligatoria son aquellos que los compiladores del Código creían in-
dispensables para que el crédito sea “pasible de acción”: la prestación debida
tiene que corresponder a un interés, aunque no sea patrimonial, del deudor; de
otra forma, éste no podrá accionar, atendiendo al principio enunciado en el artí-
culo 100 del Código Procesal Civil. Debe ser susceptible de valorización eco-
nómica, “sin lo cual no se podría realizar la coacción jurídica predispuesta por
el derecho en caso de incumplimiento”.
Ahora bien, en lo tocante a la determinación, en concreto, del carácter
patrimonial de la prestación, nuestra jurisprudencia ha seguido sustancialmente
un apunte que se lee en la Relazione al Re, donde está escrito: “la posibilidad
de valorización económica se presenta, no sólo si la prestación tiene un valor
patrimonial intrínseco, sino también cuando lo recibe de la naturaleza de la con-
traprestación, o de la valorización efectuada por las partes, como en el caso en
que se acuerda una cláusula penal. De aquí la necesidad de evaluar el carácter
pecuniario de la prestación considerando la relación en su conjunto”. En el tra-
dicional dilema entre una solución en el sentido de una valorización objetiva del
carácter patrimonial de la prestación (que debe, en otras palabras, y según la
elegante definición de Richeri, ex communi hominum sensu recipere aestima-
tionem) o de una valorización subjetiva de ella (apreciación de las partes en el
acto), la jurisprudencia ha tomado partido por esta última tendencia. Es más,
ella parece haber asumido como criterio-parámetro que las prestaciones que
no tiene carácter patrimonial adquieren este carácter si son comprometidas en
un contrato como contrapartida de prestaciones de carácter patrimonial. Sin
embargo, no es difícil apreciar en este planteamiento una grave incongruencia,
la cual, sin ser decisiva contra la corrección de la elección (la adopción de un
criterio objetivo o de un criterio subjetivo es, en sí misma, arbitraria), es válida
para devaluar, en no poca medida, lo adecuado de ella para la solución cohe-
rente de los problemas prácticos, por lo menos en nuestro derecho. Esto suce-
de con prescindencia del argumento – de no escaso peso, por lo demás – de
que el tenor literal del artículo 1174 del Código Civil alude evidentemente (al
margen de lo que piensen sus autores) a un criterio subjetivo para la valoriza-
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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ción del interés del acreedor, y a un criterio objetivo para el carácter patrimonial
de la prestación, la cual, en efecto, según el dictado de la norma, debe ser
“susceptible de valorización económica”; y “susceptible” no puede hacer refe-
rencia a una valorización ya realizada por las partes, sino solamente a la valori-
zación de la prestación en términos socioeconómicos usuales, de los cuales es
portador el juez, precisamente.
La incongruencia inherente al criterio sugerido por la jurisprudencia radi-
ca en lo siguiente. Una vez admitido que la presencia de una prestación de se-
guro contenido económico atribuye carácter patrimonial a la contraprestación,
la cual, de por sí, no reviste dicho carácter, es difícil escapar a la ulterior con-
clusión de que el valor de la primera prestación sea también medida del valor
de la segunda. Las consecuencias son graves, como la imposibilidad de res-
cindir, según el artículo 1448 del Código Civil, justamente de los contratos en
los cuales una prestación no vale, objetivamente, nada.
La adopción del criterio subjetivo (aun cuando vuelto objetivo, de cierta
forma, por una tendencia a la tipificación de los criterios idóneos para revelar la
dimensión subjetiva de la prestación) contrasta, a fin de cuentas, con la estruc-
tura objetivamente patrimonial, propia de la relación obligatoria, tal como nues-
tra tradición jurisprudencial la ha entendido siempre o predominantemente, sin
perjuicio de enmarañarse en alguna diatriba complicada, que puede evitarse,
como quiera que sea, si el “carácter patrimonial de la prestación” es definido
correctamente. No es casualidad, en efecto, que las tendencias hacia la supe-
ración del criterio objetivo se han presentado, sobre todo, como reacción frente
a una particular concepción de dicho criterio: la de los juristas franceses, que la
enunciaban identificando la prestación patrimonial con aquella que es “appré-
ciable à prix d’argent”. En efecto, si el carácter económico de la prestación es
traducido en el de su “pecuniariedad”, la interrogante que corresponde al pro-
blema (es decir: ¿tiene valor?) tiende a transformarse en otra: ¿cuánto vale?, lo
cual no es una propuesta correcta. El carácter patrimonial de la prestación es
una condición de existencia de la obligación; la dimensión de su valor atañe, en
cambio, a problemas diversos, como el del equilibrio entre prestación y contra-
prestación, o el de la medida de la sanción en caso de incumplimiento. En ello,
como hemos visto, pensaban los redactores de la Relazione al Re. Pero se tra-
ta de otros problemas, los cuales, por lo tanto, se podrán resolver con criterios
distintos. Por ejemplo, el problema de valorizar la prestación en caso de incum-
plimiento, si acaso se planteara (y quizás nunca se plantee, no sólo si la obli-
gación es cumplida, sino también cuando sea posible la ejecución en forma
específica de la obligación incumplida), asumirá el específico aspecto que le
proviene de la norma del artículo 1223 del Código Civil: no de valorización en sí
del valor de la prestación frustrada, sino de valorización del daño sufrido por el
acreedor insatisfecho. Y es aquí, justamente, donde el valor de la contrapresta-
ción o la presencia de una cláusula penal tienen un papel primario.
El modo de entender lo dictado en el artículo 1174 del Código Civil debe
corregirse, entonces, respecto de lo que pensaban los redactores de la Rela-
zione al Re. El interés del acreedor es, más bien, un elemento que atañe a la
“accionabilidad” de la relación (y, por lo tanto, será irrelevante respecto de la
obligación natural); en cambio, el carácter patrimonial de la prestación atañe
directamente a la posibilidad de que la obligación surja: se trata de un requisito
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La esencia de la obligación.
La substantia, como decía el jurista romano Paulo, de la obligación, no
radica en el hecho de que ella atribuya a alguien la propiedad de una cosa, o
un derecho real, sino en el hecho de que ella crea a cargo de un sujeto un de-
ber jurídico de dare, facere o praestare a favor de otro sujeto. Este discurso
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lo hace accionable, en el sentido que la acción del acreedor, que sería inútil si
fuese ejercida antes del incumplimiento, deviene útil luego de éste.
Así pues, luego del incumplimiento el acreedor está provisto de dos pre-
tensiones distintas, que se pueden ejercer útilmente en vía judicial: la preten-
sión al cumplimiento y la pretensión al resarcimiento del daño. Estas tienen ca-
racterísticas y comportamiento distintos.
La pretensión al cumplimiento tiene, mientras dure, un contenido inmu-
table, y puede extinguirse antes de que se dé la sentencia condenatoria en el
juicio en que sea eventualmente opuesta. En efecto, dicha pretensión tiene por
objeto la pretensión originalmente debida (por efecto de la fuente de la obliga-
ción) como tal; por lo tanto, si se trata de una deuda de dinero, éste se encon-
trará sujeto a las reglas de los artículos 1277 y siguientes del Código Civil (dé-
bito dinerario). Ella se mantendrá mientras la prestación conserve su propia
utilidad para el acreedor. En otras palabras, el acreedor siempre podrá preten-
der el cumplimiento, y el deudor podrá cumplir hasta que el acreedor no pueda
oponer al sobrevenido ofrecimiento del deudor (en el sentido del artículo 1206
del Código Civil) la igualmente sobrevenida pérdida de interés en la prestación;
ello ocurrirá a menos que se trate de una obligación nacida en el contexto de
un contrato con prestaciones recíprocas, donde se hayan realizado los meca-
nismos previstos en los artículos 1453 y siguientes del Código Civil, dirigidos, ni
más ni menos, a extinguir la pretensión al cumplimiento y la posibilidad del
deudor de realizar el cumplimiento. La imposibilidad sobrevenida de la presta-
ción no extingue la pretensión al cumplimiento respecto de la obligación incum-
plida, debido al mecanismo de la perpetuatio obligationis (artículo 1221 del Có-
digo Civil).
La pretensión al resarcimiento del daño se extingue sólo con la senten-
cia en el juicio donde aquélla se hubiera activado. Su contenido es variable. En
efecto, mientras dura la pretensión al cumplimiento, ella se refiere sólo a los
daños por retraso, que varían con la duración de éste. Cuando la pretensión al
cumplimiento desaparece, la pretensión al cumplimiento reestructura su propio
contenido como pretensión al resarcimiento del daño por incumplimiento, que
absorbe los daños por retraso. La pretensión al resarcimiento del daño se refie-
re siempre a un valor, de modo que en el incumplimiento de las obligaciones
pecuniarias se aplica el 2º. párrafo del artículo 1224 del Código Civil.
Esta visión analítica de los mecanismos estructurales de una obligación
por hecho ilícito necesita, a mi parecer, una corrección, la cual es aconsejable
por consideraciones prácticas, atendiendo a la circunstancia de que, en caso
de perpetuatio obligationis, si la prestación original devine imposible, el acree-
dor, según los principios expuestos, debería hacer valer una pretensión al
cumplimiento para obtener una condena al resarcimiento del daño. En otras
palabras, se debe entender que, en caso de incumplimiento, incluso si se cons-
tata la pretensión al cumplimiento, el acreedor puede demandar el resarcimien-
to del daño por incumplimiento, y que es carga del deudor que prefiera cumplir
tardíamente el efectuar el ofrecimiento aún posible, el cual – de no ser legíti-
mamente rechazado – impedirá la pretensión al resarcimiento del daño por in-
cumplimiento, y dejará que subsista solamente la pretensión al resarcimiento
de los daños por retraso.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
El concepto de obligación
El deudor y el acreedor son los sujetos de la obligación (es decir, los
protagonistas de la obligación). El deudor está obligado a dar al acreedor, por
ejemplo, una suma de dinero o una cosa, como un atado de leña o una maqui-
naria útil para hacer funcionar una empresa. O bien el deudor está obligado a
hacer para el acreedor una actividad específica, como, por ejemplo, transportar
las cajas de vino del depósito del acreedor al negocio en la ciudad del distribui-
dor de vinos, o trabajar (algo que es muy común, por cierto) bajo la dependen-
cia del acreedor, como empleado, trabajador manual, proyectista, etc., o reali-
zar una obra como la construcción de un casa, de una nave, de un armario
empotrado en un muro, o reparar el motor de un automóvil o el sistema del as-
censor de un edificio. De igual forma, el deudor puede estar obligado frente al
acreedor a no hacer una determinada actividad, por ejemplo, a no vender un
bien a otro o a no venderlo en cierto período del año o en cierta zona geográfi-
ca, o incluso a no producir o comercializar cierto bien o a no edificar en el te-
rreno propio.
La relación entre deudor y acreedor se expresa en los siguientes térmi-
nos: el deudor debe ejecutar el comportamiento de dar o de hacer o de no
hacer, al cual está obligado frente al acreedor (se dice, justamente, que el deu-
dor tiene el obbligo de dar, o de hacer o de no hacer) y que, a su vez, el acree-
dor tiene el derecho de pedir y de obtener que el deudor desarrolle la actividad
(que se califica como debida, ni más ni menos) de dar, de hacer, de no hacer a
su favor.
Tal derecho del acreedor se llama derecho de crédito o, más en gene-
ral, pretensión creditoria, mientras que el obbligo de dar o de hacer o de no
hacer es denominado débito a cargo del deudor, justamente, a favor del
acreedor, y que es realizado a través del cumplimiento, es decir, de la ejecu-
ción, de la realización del comportamiento debido de dar, de hacer o de no
hacer a favor del acreedor.
La relación que se instaura entre deudor y acreedor se llama, a su vez,
relación obligatoria. Con ella se expresa unitariamente la pretensión creditoria,
es decir, el derecho de crédito al cual está obligado el deudor. Dicha pretensión
creditoria es realizada y satisfecha a través del cumplimiento del débito, que se
efectúa mediante la ejecución de la prestación debida.
Hay que tener en cuenta que las relaciones obligatorias, es decir, las
obligaciones, jamás se presentan aisladamente en la realidad, sino como parte
de una situación concreta (que los juristas denominan fattispecie concreta) más
amplia y detallada.
*
INZITARI, Bruno. “Le obbligazioni: fonti e disciplina generale”. En: Istituzioni di diritto
a
privato a cura di Mario Bessone, 8 . ed., Turín: Giappichelli, 2001, pp. 457-460.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
Esto quiere decir que el deudor cubre, en la realidad, los papeles más
diversos, como, por ejemplo: el de adquirente de un automóvil, por el cual debe
pagar al vendedor (es decir, al acreedor) el precio como deudor de la suma de
dinero equivalente al precio; o el de trabajador dependiente obligado a un
hacer, según el contrato de trabajo, como el prestar su actividad de albañil por
un salario mensual en los campamentos de la empresa de construcción que lo
ha contratado, la cual es, justamente, la acreedora la prestación de trabajo a la
que está obligado el trabajador.
De igual forma, es el deudor, por ejemplo, el comerciante de productos
alimenticios que se ha obligado frente a la empresa productora de hamburgue-
sas a no vender ni publicitar en su negocio productos alimenticios que no pro-
vengan de dicha empresa, la cual asume, naturalmente, el papel de acreedora
de un no hacer (no vender productos distintos de los provistos por ella).
En los ejemplos brindados, la relación obligatoria se instaura entre suje-
tos que participan de un contrato con prestaciones recíprocas, en el cual am-
bos sujetos obtienen ventajas recíprocas.
En la venta de un automóvil, el comprador adquiere la propiedad del au-
tomóvil, pero al mismo tiempo debe pagar el precio al vendedor; en el trabajo
subordinado, el trabajador obtiene del empleador el salario mensual, y al mis-
mo tiempo debe trabajar ocho horas al día bajo la dependencia del empleador.
Es fácil reconstruir las distintas relaciones obligatorias que componen las
igualmente diversas fattispecie contractuales: el adquirente del automóvil es
deudor del precio frente al vendedor de automóviles, pero éste, por reflejo, es
deudor del automóvil y acreedor del precio; el trabajador es acreedor del salario
y deudor de la prestación de actividad laboral frente al empleador, el cual, a su
vez, es deudor del salario y acreedor de la prestación laboral, consistente en la
prestación de hacer la actividad laboral.
Podemos observar, ahora, que la relación obligatoria o, si se quiere, las
obligaciones, para poder ser consideradas como válidamente constituidas y,
por lo tanto, para que el débito pueda ser efectivamente exigible, deben fundar-
se en una causa justificativa válida, como, en los ejemplos que hemos dado, un
contrato válido, donde el obbligo de cumplir la obligación, como el dar la suma
de dinero, se justifique, precisamente, en el recíproco obbligo de entregar al
deudor del dinero el automóvil objeto de la compraventa.
Esto no quiere decir que la causa justificativa de toda obligación deba
consistir, necesariamente, en una “contraobligación” o contraprestación. Aun-
que gran parte de las obligaciones, y quizás la mayor parte de ellas, surge en el
ámbito de contratos con prestaciones recíprocas, que son, en efecto, los más
difundido, no faltan obligaciones igualmente válidas que surgen con indepen-
dencia de la presencia de una contraprestación a favor del deudor, como las
obligaciones que surgen en los contratos con prestaciones a cargo de una sola
parte, que se definen como contratos unilaterales, o como las obligaciones que
surgen completamente al margen de todo contrato, como las obligaciones –
importantísimas – de resarcimiento por los daños provocados a la vida, a la
salud, a las cosas de propiedad de otro sujeto, al honor, etc.
En estos casos, el dañador que, por ejemplo, manejando de manera im-
prudente su automóvil ocasiona daño a otro automóvil correctamente estacio-
nado, o que, peor aun, atropella a un peatón, provocándole lesiones o la muer-
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
te, inclusive, estará obligado frente al propietario del automóvil dañado, o frente
al peatón que ha sido lesionado o, cuando éste hubiere fallecido por efecto del
accidente, frente a los herederos del damnificado, a resarcir el daño sufrido.
Dicho obbligo de resarcimiento del daño se manifiesta, ahora podemos decirlo
genéricamente, en pagar una suma de dinero equivalente al valor que el propio
dañador ha destruido, es decir, equivalente al costo de la reparación del auto-
móvil chocado o, en el caso de daños de la persona, al costo de las curas mé-
dicas, de las consecuencias permanentes en la salud del damnificado, de las
capacidades de rédito atendiendo a la edad y profesión del damnificado, en
caso de que éste haya perecido por efecto de la acción dañosa sufrida.
En las situaciones descritas, el dañador es deudor frente al damnificado
y, a su vez, este último es acreedor de la llamada “prestación resarcitoria”, es
decir, del resarcimiento del daño. Esta figura o fattispecie, que comporta el sur-
gimiento de la obligación resarcitoria es denominada, en el Código Civil, hecho
ilícito, y es también conocida con la denominación acto ilícito o, justamente
para distinguirla del contrato, responsabilidad extracontractual o, con refe-
rencia a la definición clásica del derecho romano, responsabilidad aquiliana.
En otros casos, las obligaciones tienen su causa en las promesas unila-
terales, las cuales, sin embargo, producen efectos obligatorios sólo en los ca-
sos expresamente previstos por la ley (artículo 1987). Tal es el caso de la pro-
mesa al público efectuada por una fundación deportiva, la cual promete un
premio millonario al primer puesto en las competencias deportivas universita-
rias; de tal forma, la fundación se convierte en deudora de la suma prometida
frente al joven deportista que ganará las competencias, el cual es, naturalmen-
te, acreedor de la prestación-suma de dinero prometida.
Análogamente, la obligación puede surgir con independencia del contra-
to o del hecho ilícito, en la gestión de negocios, en el enriquecimiento sin cau-
sa, en el pago de lo indebido. Estas figuras serán analizadas más adelante.
*
DI MAJO, Adolfo. Delle obbligazioni in generale. Art. 1173-1176. En: Commentario del
Codice civile Scialoja e Branca, a cura di Francesco Galgano. Bolonia: Nicola Zanichelli
editore – Roma: Società editrice del Foro italiano, 1988, p. 88.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
Concepto de la obligación.
Obligación, en su acepción más lata, es una palabra que expresa toda
especie de vínculo o de sujeción de la persona, sin importar cuál sea su fuente
o contenido: en ella se puede comprender, por un lado, todo deber que la mo-
ral, la conveniencia, el honor, los usos sociales dictan al individuo; y por otro
lado, todo deber impuesto por las normas jurídicas, ya sea por las normas de
derecho público o por las de derecho privado. La palabra, en el sentido más
restringido, designa sólo aquellos deberes que nacen de relaciones entre per-
sona y persona, que tienen contenido patrimonial, y que comportan en una per-
sona el deber de realizar para otra una prestación, de modo que ésta tiene la
facultad de exigirla de la primera. No tienen carácter jurídico, en efecto, las
obligaciones que derivan de normas no jurídicas (religiosas, de buena educa-
ción, etc.), y tampoco se insertan en el campo del derecho privado los innume-
rables deberes que las leyes de derecho público imponen al ciudadano; y si de
las relaciones personales o de familia, así como de las relaciones de carácter
real, derivan a veces deberes para el individuo, éstos no son abarcados en su
totalidad por la obligación entendida en sentido técnico: la medida en la que
difieren las relaciones obligatorias de los derechos de familia y de los derechos
reales ya ha sido señalada en su momento.
En sentido técnico, la obligación, como la obligatio, su correspondiente
en la terminología romana, expresa principalmente, y normalmente, la relación
jurídica por la cual una persona (deudor) está constreñida a una determinada
prestación frente a otra (acreedor), que tiene el derecho de pretenderla, exi-
giendo al primero que la satisfaga.
Si bien está ausente en nuestro Código Civil una definición textual de la
obligación, ésta es suplida con la de los jurisconsultos romanos, que se adap-
tan incluso a las nuevas y más modernas figuras de relaciones obligatorias.
Hay dos que siguen siendo célebres. La primera, que es recordada por Justi-
niano (pr. Inst. 3. 13): “Obligatio est iuris vinculum quo necessitate adstringimur
alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura”, donde la relación entre
deudor y acreedor es caracterizada como un vinculum iuris, que tiene por con-
tenido una prestación (alicuius solvendae rei), y cuya naturaleza intrínseca es
la de ser coercible (necessitate adstringi). La otra es de Paulo (fr. 3 pr. D. 44.
7): “Obligationum substantia non in eo consistit, ut aliquod corpus nostrum aut
** a
DE RUGGIERO, Roberto y Fulvio MAROI. Istituzioni di diritto privato. Vol. II. 6 . ed. reela-
borada según el nuevo Código. Milán-Mesina: Casa editrice Giuseppe Principato, 1947,
pp. 1-5.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
servitutem nostram faciat, sed ut alium nobis obstringat ad dandum aliquid vel
faciendum vel praestandum”, que expresa, a la vez, la contraposición, más in-
cisiva, entre los derechos reales y los derechos reales, y describe, con mayor
precisión, el contenido y el objeto del vínculo; y la esencia o sustancia de la
obligación, que no es la de hacer adquirir un derecho real, sino la de constituir
un vínculo entre dos personas.
No por existir, actualmente, algunas obligaciones que tienen por sí pro-
pias eficacia real (por ejemplo, en el artículo 1376, sobre el contrato con efec-
tos reales), se quita valor al dictado del jurisconsulto romano: ello sólo quiere
decir que el efecto real puede combinarse, en el derecho moderno, con el efec-
to obligatorio, y éste es el que nunca falta en la relación de obligación, mientras
que, como regla, está ausente en los derechos reales.
El vínculo tiene por objeto (artículo 1174) una prestación que puede con-
sistir o en un dar (que en términos romanos significa transmisión de propiedad),
o en un hacer, que comprende también el no hacer, y abarca toda especie de
hecho, acción u omisión, o en un praestare, donde se comprenden prestacio-
nes comprendidas en las dos categorías y que, en general, son responsabilida-
des comúnmente accesorias a otras obligaciones principales, como aquellas
derivadas de dolo, de culpa, de evicción, y así por el estilo (praestare dolum,
culpam, diligentiam, periculum, casum, evictionem, etc.).
Elementos de la obligación.
Tres son, por lo tanto, los elementos o requisitos esenciales de la obliga-
ción: un vínculo jurídico que liga a una persona con otra; el doble sujeto, activo
(acreedor) y pasivo (deudor), entre los cuales media el vínculo; y la prestación,
que es el objeto de la obligación, y que constituye, por un lado, el fin de ella,
por la ventaja que se promete al acreedor, y por otro lado, la limitación impues-
ta al deudor por el deber que se deriva para él de hacer u omitir algo.
El vínculo jurídico.
Prescindiendo, por ahora, del elemento subjetivo y objetivo, cuyo análisis
realizaremos más adelante, toda la esencia de la obligación se centra en el
concepto de vínculo. Este es un vínculo abstracto, que liga a la persona del
deudor con la del acreedor, y es un vínculo de derecho, es decir, caracterizado
por la necessitas a quien está sometido a él a librarse arbitrariamente: es una
ligazón que limita la libertad individual del deudor y concede al acreedor una
pretensión contra el obligado, en virtud de la cual éste queda constreñido a rea-
lizar una determinada actividad (positiva o negativa), y aquél puede, en caso de
que no se realice, satisfacerse a costa del patrimonio del otro. Empero, ¿qué es
lo que propiamente se debe entender por “vínculo”? Una doctrina antigua atri-
buye al vínculo la eficacia de producir una sujeción propiamente dicha de la
persona del deudor a la persona del acreedor. Ésta es una concepción inade-
cuada, porque la sujeción del obligado no genera ni una potestad del acreedor
ni un estado de dependencia personal del deudor. Lo que hay realmente en el
vínculo es una limitación de la libertad activa, porque cuando surge una rela-
ción obligatoria, la libertad del deudor sufre una limitación. Con todo, la libertad
personal, pese a estar limitada o disminuida, no desaparece, porque al acree-
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Selección y traducción de Leysser L. León
Patrimonialidad de la prestación.
Con la noción misma de obligación se encuentra estrechamente vincula-
do el problema que se debate entre los romanistas y que, bajo el Código Civil
abrogado, seguía siendo discutido por los civilistas: el problema de si para la
existencia de un vínculo jurídico obligatorio la obligación debe tener valor y ca-
rácter patrimonial.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
* a
MICCIO, Renato. Delle obbligazioni in generale. Artt. 1173-1320. 3 . ed. revisada y ac-
tualizada. Turín: Utet, 1982, pp. 5-7.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
** a
ZATTI, Paolo y Vittorio COLUSSI. Lineamenti di diritto privato. 7 . ed. Padua: Cedam,
1999, pp. 296-297.
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si se aprecia el interés que ella está dirigida a satisfacer (en el caso, el interés
del inquilino en disponer de una casa adecuada para el uso que debe darle).
El interés del acreedor será también, entonces, el criterio necesario para
establecer si el deudor ha hecho todo aquello que le podía ser requerido por la
otra parte, y si esta última (el acreedor, justamente) debe considerarse satisfe-
cha.
Por el contrario, existirán casos en los cuales, desaparecido el interés
del acreedor en la prestación –que ella devenga, por ejemplo, parcialmente
imposible– la relación misma perderá su razón de ser.
En conclusión, se puede sostener que el deudor está obligado a procurar
la satisfacción de un interés del acreedor, identificado sobre la base del título
de la relación: en ello consiste la prestación.
*** a
GAZZONI, Francesco. Manuale di diritto privato. 10 . ed. Nápoles: ESI, 2003, pp. 549-
550.
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Selección y traducción de Leysser L. León
El artículo 1174 prevé que el interés del acreedor puede también ser de
carácter no económico y, por lo tanto, de carácter moral o cultural, o puramente
estético, como cuando el acreedor pretende visitar una muestra de arte, o es-
cuchar un concierto, o cuando tenga, en el caso de las servidumbres irregula-
res, con carácter obligatorio y no real, interés en acceder a un fundo para pa-
sear o gozar de un panorama. Ello significa, por otro lado, y si se aprecia bien,
que la ausencia de interés sólo puede configurarse en términos de ioci o do-
cendi causa, es decir, de ausencia de juridicidad.
La presencia de un interés merecedor de protección es normalmente
contemplada por la ley, con el fin, justamente, de justificar la asunción de un
vínculo. Aquí podemos recordar no solamente el artículo 1322, sino también,
por ejemplo, el artículo 1411, donde sólo la existencia de un interés del estipu-
lante (es decir, del acreedor) justifica una prestación a favor de un tercero, que
se mantiene extraño a la contratación; o el artículo 1379, donde sólo el interés
apreciable de una de las partes justifica la asunción, mediante pacto, de una
prohibición de enajenar, siendo obvio que, como regla, el interés será del
acreedor, porque si fuera del deudor – es decir, de quien asume el deber de no
enajenar – la limitación de la libertad sería justificada por sí misma, esto es, con
prescindencia del análisis de la posición del acreedor, y no debería ser objeto
de pacto.
*
DI MAJO, Adolfo. Voz: “Obbligazione I) Teoria generale”, en Enciclopedia giuridica
Treccani. Vol. XXI. Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana, 1990, p. 22 (de la
separata).
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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*
BIANCA, Cesare Massimo. Diritto civile, 4, L’obbligazione. Milán: Giuffrè, 1990, pp. 46-
48.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
**
POLETTI, Dianora. “Il comportamento del creditore”. En: BRECCIA, Umberto y otros.
Diritto privato. Parte I. Turín: Utet, 2003, pp. 433-435.
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partir del momento en que se realiza la oferta, ésta debe ser aceptada sin re-
servas por el acreedor, o bien convalidada (o sea, declarada válida con senten-
cia convertida en cosa juzgada).
En el artículo 1207 del Código Civil se ponen a cargo del acreedor en
mora tres órdenes de consecuencias (o sea, de efectos):
a) El “traspaso” del riesgo.
b) La cesación del pago de intereses o de los frutos de la cosa que
no hubieren sido percibidos por el deudor.
c) La necesidad de resarcir los eventuales daños sufridos por el
deudor a causa de la extensión del vínculo, y de rembolsar los gastos por la
custodia y la conservación de la cosa debida.
El efecto sub a) (“cuando el acreedor incurre en mora queda a cargo de
él la imposibilidad de la prestación sobrevenida por causa no imputable al deu-
dor”; artículo 1207, párrafo 1º. del Código Civil) ya ha sido examinado cuando
vimos la resolución por imposibilidad sobrevenida en los contratos con presta-
ciones recíprocas.
En efecto, dado que la transferencia del riesgo al acreedor constituye la
regla, incluso con independencia de la situación de mora del propio acreedor, el
efecto específico de la mora credendi se aprecia considerando, justamente, la
categoría de los contratos con prestaciones recíprocas. La parte (acreedora de
la prestación recíproca respecto de aquella que se ha vuelto imposible) que
incurra en mora está obligada, ni más ni menos, a realizar de todas maneras su
prestación (y si ya la ha efectuado, no tiene derecho a la restitución).
En otras palabras, la previsión del artículo 1207, párrafo 1º. del Código
Civil constituye una excepción, no ya a la regla general del artículo 1256 del
Código Civil, sino, y en este sentido se aprecia que no es superflua, a los artí-
culos 1463 y 1464 del Código Civil.
La constitución en mora del acreedor no libera al deudor de la obliga-
ción. Este efecto (extinción de la obligación por medio de liberación “coactiva”
del deudor sin que, al mismo tiempo, se satisfaga el interés del acreedor) se
obtiene sólo si el deudor mismo decide recurrir a determinados instrumentos,
que se diferencian según la naturaleza de la prestación: el depósito (que se
realiza en instituciones financieras o establecimientos del ramo, y que debe ser
aceptado por el acreedor, o bien convalidado con sentencia devenida cosa juz-
gada), para el caso de la oferta real o por intimación a recibir; y el secuestro
liberatorio (consistente en la entrega del bien a un depositario, la cual marca el
momento de la liberación del deudor por invitación al acreedor: véase el artícu-
lo 1216, párrafo 2º., del Código Civil) para el caso en que la prestación haya
tenido por objeto la entrega de un bien inmueble.
Para completar nuestra exposición hay que precisar que junto con la
oferta formal, el Código hace referencia a una oferta realizada según los usos,
o sea, conforme a la práctica corriente de los negocios (artículo 1214 del Códi-
go Civil). El deudor podrá recurrir a ella, pero no para provocar los efectos de la
mora, sino para liberarse de la obligación. Es cierto que en el artículo 1214 del
Código Civil se habla de “efectos de la mora”, pero éstos son referidos al depó-
sito, que constituye – como acabamos de precisar – el primer acto del procedi-
miento de liberación del deudor. En consecuencia, dicha oferta no da origen a
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
*
BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato; y Ugo NATOLI.
Diritto civile 3, Obbligazioni e contratti. Turín: Utet, 1992, p. 8-14.
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En lo que atañe a los “demás” deberes (o, por mejor decir, “hechos”) a
los cuales se refiere el 2º. párrafo del artículo 2034, como se prescribe especí-
ficamente en la ley, se debe recordar, ante todo, el caso clásico del pago del
débito prescrito, al cual se refiere de modo explícito el artículo 2490. Sin em-
bargo, es probable que esta disposición se limite a confirmar una tradición pri-
vada de fundamento real, y basada en la convicción de la operatividad ex lege
de la prescripción. Pero si dicha convicción se considerara errónea – y así pa-
rece confirmarlo la imposibilidad de determinar de oficio la propia prescripción
(artículo 2938), la cual debe ser hecha valer mediante la excepción por parte
del interesado (deudor) – la conclusión tendría que ser, necesariamente, diver-
sa. La razón es que el débito, aun cuando prescrito, no se habría extinguido, a
pesar de que el deudor puede contrarrestarlo con la excepción correspondien-
te. De tal forma, la eventual satisfacción de dicho débito representaría el cum-
plimiento normal de una obligación viva y operativa hasta el momento (cfr.,
aunque en un sentido ligeramente distinto, la sentencia de la Corte di Cassa-
zione n. 3856, del 8 de agosto de 1978).
Un segundo caso es el contemplado en el artículo 627, que se refiere a
la disposición fiduciaria por causa de muerte. Se trata, en otras palabras, de la
hipótesis en la que el testador indica como destinatario de una disposición, a
título de herencia o de legado, a una persona que se ha puesto de acuerdo con
él, previamente, para transmitir lo que va a recibir, sobre la base del testamen-
to, a otra persona innominada.
El artículo citado precisa que no se concede acción al verdadero destina-
tario para obtener del destinatario aparente la transferencia de lo que es objeto
de la disposición. Pero en el 2º. párrafo se añade que si éste ha ejecutado es-
pontáneamente la disposición fiduciaria, y si ha efectuado la transferencia a la
persona efectivamente “querida por el testador”, no puede demandar la repeti-
ción (“a menos que sea un incapaz”, y la razón de esta excepción es la misma
que hemos recordado al referirnos al artículo 2034). Aquí, en realidad, no hay
obligación, porque la previa aseguración dada por el fiduciario no tiene relevan-
cia; lo que hay es un deber moral y no sujeto a coerción, el cual justifica, no
tanto un pago, sino una atribución patrimonial, en el sentido ya indicado.
Una explicación análoga es válida también las hipótesis de juego y
apuesta, a las cuales se refiere el artículo 1933, donde se niega acción al “ven-
cedor” para obtener el pago, con lo cual se niega la relevancia de obligaciones
propiamente dichas, a la vez que se excluye, nuevamente (2º. párrafo), la repe-
tición de lo que el “perdedor” – no incapaz – haya pagado de manera espontá-
nea, siempre y cuando el juego y la apuesta se hayan efectuado sin que medie
fraude.
En torno de los “deberes indicados en el primer párrafo”, genéricamente
llamados “morales o sociales”, ellos, según la jurisprudencia, se deducen “de
las concepciones comunes, de la moral media” (Corte d’Appello di Potenza,
sentencia del 8 de marzo de 1961), deben ser concretos y determinados (Corte
d’Appello di Genova, sentencia del 7 de marzo de 1952) y deben tener conteni-
do patrimonial. Ejemplos al respecto los tenemos en la prestación dirigida a
eliminar el daño sufrido por la mujer, a causa de su relación more uxorio (Corte
di Cassazione, sentencia n. 68 del 25 de enero de 1960), a menos que la pro-
pia prestación constituya una donación remuneratoria propiamente dicha; en
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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La patrimonialidad de la prestación.
Una vez afirmada la pertenencia de la obligación a la categoría del deber
jurídico, es necesario investigar sobre la base de qué criterios y elementos se
caracteriza ella, en el ámbito de dicha categoría.
En dicha investigación cobra suma importancia la norma del artículo
1174 del Código Civil, la cual, por el lugar que ocupa en el Código, en el Capí-
tulo I (Disposiciones preliminares), Título I del Libro IV, tiene la función, incluso
en la propia mente del legislador, de delimitar el ámbito de aplicación y la esfe-
ra de incidencia de la relación obligatoria (véase, en efecto, la Relazione al Co-
dice, n. 557, donde se afirma que la disposición se ha incluido “con el específi-
co propósito de brindar elementos para la configuración práctica de la relación
obligatoria”).
En el artículo 1174 pueden verse dos previsiones, de las cuales, la pri-
mera impone el principio de que la prestación debe ser valorizable económica-
mente, y la segunda, que ella debe corresponder a un interés, aunque no sea
patrimonial, del acreedor. Las dos previsiones indican dos características fiso-
*
GIORGIANNI, Michele. Voz “Obbligazione (diritto privato)”. En: Novissimo Digesto italia-
no, vol. XI, Turín: Utet, 1965, pp. 584-588.
Con excepción de las referencias jurisprudenciales, se omiten notas a pie de página.
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Selección y traducción de Leysser L. León
1
Corte di Cassazione di Firenze, sentencia del 27 de abril de 1914, en Il Foro italiano,
1914, I, col. 1446.
2
Corte d’Appello di Milano, sentencia del 16 de febrero de 1915, en Rivista del diritto
commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, 1915, parte II, p. 470.
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1
Corte di Cassazione, sentencia del 21 de abril de 1949, n. 962, en Massimario del Foro
italiano, 1949, p. 202.
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lamente los intereses patrimoniales del sujeto, sino también sus intereses cultu-
rales, religiosos, morales, en una palabra: no patrimoniales. La obligación, más
que otra institución jurídica, es expresión de la vida en sociedad, y ha surgido,
justamente, por la necesidad del hombre de satisfacer sus necesidades, y por
la imposibilidad de satisfacer la mayor parte de ellas en la vida aislada.
De dicho principio se deduce, así mismo, que el ordenamiento jurídico
permite que a los sujetos les impongan deberes frente a otros sujetos sólo en
tanto y en cuanto ello sea útil socialmente, es decir, que el cumplimiento de
aquel deber pueda satisfacer el interés de los miembros de la sociedad en ge-
neral, o satisfacer, por lo menos, el interés de un sujeto determinado.
Teniendo en cuenta la función descrita, que podemos considerar “so-
cial”, un primer corolario del principio contenido en la segunda parte del artículo
1174 puede considerarse el siguiente: la idoneidad del deber del deudor de
satisfacer un interés del acreedor debe ser evaluada, no sólo en ocasión del
nacimiento, sino en todo momento de la vida de la relación obligatoria, de ma-
nera que ésta no podrá mantenerse en vigor si aquel interés desaparece luego.
Creemos, igualmente, que es posible derivar del artículo 1174 otro prin-
cipio muy importante. Dado que el interés del acreedor puede ser no patrimo-
nial, mientras que la prestación debe ser patrimonial, no puede considerarse
inherente a la función de la obligación que el interés del acreedor tenga como
objetivo el resultado económico de la prestación del deudor. Ello justifica que el
resultado económico de la prestación pueda redundar en ventaja de una per-
sona distinta del acreedor, o incluso en ventaja del deudor (siempre, natural-
mente, que el acreedor tenga un interés en la prestación). Un ejemplo seguro
en el cual la ventaja económica de la prestación recae en un tercero puede ser
el de la obligación que nace de la donación sujeta a modalidad. El hecho de
que la prestación pueda producir un resultado económico favorable, exclusiva-
mente, al deudor, ha sido a veces reconocido por la doctrina, muy a menudo a
propósito de la donación sujeta a modalidad, pero en alguna ocasión de mane-
ra más general.
De lo anterior se deduce que el interés del acreedor es satisfecho por la
prestación del deudor, y no por el resultado económico de ella (que puede ser
en ventaja de un tercero o del propio deudor). Se trata de un principio cuya im-
portancia fundamental para la valoración del fenómeno obligatorio es fácil de
apreciar.
A veces se ha pretendido ver protegido en la obligación, no sólo el inte-
rés del acreedor, sino también el del deudor. Pero la cuestión, que puede tener
algún reflejo práctico para la valoración de la llamada “mora del acreedor” (artí-
culos 1206 y siguientes del Código Civil), se resuelve en sentido decididamente
contrario por la doctrina imperante.
Los defensores de la solución afirmativa sostienen la presencia en la
obligación, junto con el deber de prestación del deudor, del deber del acreedor
de recibir la prestación. La obligación constaría, entonces, de una pareja de
deberes ligados, uno con el deudor, y el otro con el acreedor. Así, si yo encargo
al sastre la confección de un traje, yo no sólo tendría el derecho a la prestación
del sastre, sino también el deber de hacerle tomar las medidas para ello.
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PARTE IV
LA RELACIÓN OBLIGATORIA COMO RELACIÓN COMPLEJA:
LOS DEBERES DE PROTECCIÓN
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*
ANTUNES VARELA, João de Matos, Das obrigações em geral, vol. I, 10ª. ed. (2000),
reimpresión, Coimbra: Almedina, 2005, pp. 64-68.
Se omiten las notas a pie de página.
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*
MENGONI, Luigi, “La parte generale delle obbligazioni”, en Rivista critica del diritto
privato, año II, núm. 3, 1984, pp. 508-513.
Se omiten las notas a pie de página.
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ces que niegan autonomía a los deberes de protección, y que reconocen éstos
sólo en la medida en que sean analizabales como partes no independientes del
contenido del propio deber de prestación principal. Empero, los ataques de
nuestros críticos son fáciles de rechazar, con la sola base de los indicios nor-
mativos que ellos utilizan. Por ejemplo, el art. 1681 del Código CivilNT1, en ma-
teria de transporte de personas, indica claramente que el deber de preservar la
incolumidad personal del pasajero es considerado por la ley, no como una es-
pecificación del deber de transportar, sino como término de referencia de una
fattispecie distinta de responsabilidad contractual. Algo análogo se debe decir,
para formular otro ejemplo, a propósito del deber a cargo del empleador, pre-
visto en el art. 2087NT2.
Para nosotros, la norma fundamental es el artículo 1175NT3. Aunque no
posee el alcance generalísimo que parece asignarle su ubicación entre las dis-
posiciones preliminares, ella trasciende el ámbito de las relaciones contractua-
les. Con todo, si se le evalúa en relación con el contrato, no parece dudoso que
ella opere como fuente de integración del reglamento negocial. Para ser preci-
sos, las fuentes indicadas en el artículo 1374NT4 concurren para integrar los
efectos obligatorios en orden a las prestaciones comprometidas en el contrato,
respecto de cuya ejecución el principio de la buena fe –luego invocado en el
art. 1375NT5– imparte una medida de control. Este principio, que tiene en la co-
rrección no más que una de sus variante, asume el papel de fuente de integra-
ción del contrato para la salvaguardia del interés de protección de cada una de
las partes, e incluso de los terceros ligados a alguna de ellas por relaciones
particulares que los asocien con el mismo riesgo específico. De ello se deduce,
ante todo, que la lesión de dicho interés, producida por comportamientos de la
NT1
Código Civil italiano (1942):
“1681. Responsabilidad del transportista. Sin perjuicio de la responsabilidad por el re-
traso y por el incumplimiento en la ejecución del transporte, el transportista responde
por los accidentes que afecten a la persona del pasajero durante el viaje, y por la pér-
dida o avería de las cosas que el pasajero lleve consigo, a menos que pruebe haber
adoptado todas las medidas idóneas para evitar el daño.
Son nulas las cláusulas que limiten la responsailidad del transportista por los acciden-
tes que afecten al pasajero.
Las normas de este artículo se observan también el transporte gratuito”.
NT2
Código Civil italiano (1942):
“2087. Tutela de las condiciones de trabajo. El empresario está obligado a adoptar, en
el ejercicio de la empresa, las medidas que atendiendo a las particularidades del traba-
jo, la experiencia y la técnica, sean necesarias para tutelar la integridad física y la per-
sonalidad moral de los trabajadores”.
NT3
Código Civil italiano (1942):
“1175. Comportamiento con arreglo a la corrección. El deudor y el acreedor deben
comportarse con arreglo a las reglas de la corrección”.
NT4
Código Civil italiano (1942):
“1374. Integración del contrato. El contrato obliga a las partes no sólo a cuanto se ha
expresado en él, sino también a todas las consecuencias que deriven de él según la ley
o, en ausencia de ésta, de los usos y de la equidad.
NT5
Código Civil italiano (1942):
“1375. Ejecución de buena fe. El contrato debe ser ejecutado según la buena fe”.
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NT6
Código Civil italiano (1942):
“1218. Responsabilidad del deudor. El deudor que no ejecuta exactamente la presta-
ción debida está obligado al resarcimiento del daño, a menos que pruebe que el in-
cumplimiento o retraso ha sido determinado por imposibilidad de la prestación derivada
de causa no imputable a él”.
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NT7
Este es el caso del Código Civil peruano, donde el artículo 1969, 1ª. parte (“aquel que
por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”), repite lo dispues-
to en los artículos 1382 del Código Civil francés y 2043 del Código Civil italiano.
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*
MENGONI, Luigi, “Le obbligazioni”, en I cinquant’anni del Codice civile, actas del Con-
greso celebrado en Milán, 4-6 de junio de 1992, vol. I, Relazioni, Milán, Giuffrè, 1993,
pp. 243-247.
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NT1
Código Civil italiano (1942):
“1337. Tratativas y responsabilidad precontractual.- Las partes, en el desenvolvimiento
de las tratativas y en la formación del contrato, deben comportarse según la buena fe”.
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NT2
Código Civil italiano (1942):
“1227. Concurrencia del hecho culposo del acreedor.- Si el hecho culposo del acreedor
ha concurrido para ocasionar el daño, el resarcimiento se aminora, de acuerdo con la
gravedad de la culpa y la dimensión de las consecuencias que se hubieren producido.
El resarcimiento no procede por los daños que el acreedor habría podido evitar utili-
zando la diligencia ordinaria”.
NT3
Código Civil italiano (1942):
“1577. Necesidad de reparaciones.- Cuando la cosa arrendada requiere reparaciones
que no están a cargo del arrendatario, éste tiene la obligación de dar aviso al arrenda-
dor.
Si se trata de reparaciones urgentes, el arrendatario puede efectuarlas directamente,
sin perjuicio de su reembolso, siempre que, simultáneamente, dé aviso de ellas al
arrendador”.
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*
BENATTI, Francesco, Comentario sub art. 1175, en Commentario al Codice civile diretto
da Paolo Cendon, vol IV, Turín: Utet, 1991, pp. 8-10.
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NT1
Se refiere a la cláusula normativa general de responsabilidad extracontractual del Có-
digo Civil italiano, equivalente a la primera parte de nuestro art. 1969.
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*
FRADA, Manuel A. Carneiro da. Contrato e deveres de protecção. Coimbra: s.e., 1994,
pp. 36-44.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
*
DI MAJO, Adolfo, Delle obbligazioni in generale. Art. 1173-1176. En: Commentario del
Codice civile Scialoja e Branca, a cura di Francesco Galgano. Bolonia: Nicola Zanichelli
editore – Roma: Società editrice del Foro italiano, 1988, pp. 121-127.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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* a
ROPPO, Vincenzo, Istituzioni di diritto privato, 4 . ed, Bologna: Monduzzi, 2001, p. 265.
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PARTE V
LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
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*
BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile, 5, La responsabilità, Milán: Giuffrè, 1994, pp.
407-409.
Se omiten las notas a pie de página.
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NT1
Código Civil italiano (1942):
“2741. Concurrencia de acreedores y causas de preferencia.- Los acreedores tienen
igual derecho a ser satisfechos a costa de los bienes del deudor, sin perjuicio de las
causas legítimas de preferencia.
Son causas legítimas de preferencia los derechos privilegiados, la prenda y las hipote-
cas”.
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La acción subrogatoria.
Normalmente, todo aquel que sea titular de un derecho, como por ejem-
plo un derecho de crédito, es puntual en su ejercicio o en pretender su cumpli-
miento en primer lugar, para proteger así su interés. Sólo que puede ocurrir que
esto no tenga lugar. Piénsese, en particular, en un deudor que se abstiene de
reivindicar sus bienes, de demandar judicialmente el resarcimiento de daños
por él sufridos, o incluso de pretender por esta última vía el pago de sus crédi-
tos.
La inercia del deudor puede deberse al hecho de que sus bienes serían
expropiados por sus acreedores, o tal vez a otras razones.
En estos casos, los acreedores pueden, de todas formas, sustituir al
deudor en el ejercicio de sus derechos o de sus acciones frente a terceros (ac-
ción subrogatoria: artículo 2900, párrafo 1º., C.C.).
La sustitución de los deudores por sus acreedores, en el ejercicio de los
derechos o acciones de los primeros es posible en presencia de tres presu-
puestos fijados por el legislador.
a) La inercia del deudor: la subrogación de los acreedores es posi-
ble sólo si el deudor se abstiene de ejercer sus derechos o acciones, mas no
en caso de que los ejerza de manera incorrecta o perjudicial para sus acreedo-
res.
b) El perjuicio para los acreedores: además de la inercia del deudor
en el ejercicio de sus derechos o acciones, es necesario que ella ocasiones un
perjuicio a los acreedores. En otras palabras, la subrogación no sería posible
* a
GALLO, Paolo, Diritto privato, 4 . ed., Turín: Giappichelli, 2006, pp. 869-872.
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en caso de que la dimensión del patrimonio del deudor sea tal que permita una
fácil satisfacción de las pretensiones de los acreedores.
c) El carácter patrimonial de los derechos o de las acciones en
cuestión: los acreedores, en efecto, no pueden sustituir al deudor en el ejercicio
de derechos o acciones con contenido personal o familiar, por más que el ejer-
cicio de éstos pueda tener aspectos de naturaleza patrimonial. Piénsese, por
ejemplo, en el desconocimiento de la paternidad de un hijo (artículo 244 C.C.),
en la separación de los cónyuges (artículo 150 C.C.), etc. Tampoco se pueden
ejercer en vía subrogatoria derechos o acciones que, a pesar de tener carácter
patrimonial, sean estrictamente personales: piénsese, por ejemplo, en el dere-
cho de obtener una pensión alimentaria (artículo 433 C.C.), el derecho de revo-
car una donación por ingratitud (artículo 801 C.C.), etc.
Si el acreedor promueve el juicio, debe citar también al deudor que pre-
tende sustituir, a fin de que lo resuelto pueda producir efectos frente a éste (ar-
tículo 2900, párrafo 2º., C.C.). Estamos, pues, ante un supuesto de litisconsor-
cio necesario.
Téngase en cuenta, igualmente, que el ejercicio de la acción subrogato-
ria termina beneficiando, indirectamente, a todos los acreedores. Ella, en efec-
to, permite que se reintegre enteramente el patrimonio del deudor, con la con-
secuencia, entonces, de que todos los acreedores podrán aprovecharse de su
mayor consistencia.
La acción subrogatoria no debe ser confundida con la acción directa que
el legislador atribuye, en algunos casos, al acreedor (artículos 1676, 1717, pá-
rrafo 1º., C.C.). Por ejemplo, según el artículo 1705, párrafo 2º., C.C., el man-
dante puede, en sustitución del mandatario, puede ejercer directamente los
derechos de crédito que deriven de la ejecución del mandato.
La acción revocatoria.
Diferente es la situación, así mismo, cuando el deudor no se limita a
permanecer inerte, sino que lleva a cabo actos que comportan una reducción
de la consistencia de su patrimonio y, como ulterior consecuencia, un perjuicio
para los acreedores. Piénsese, por ejemplo, en el deudor que hace donación
de uno o más bienes.
La hipótesis ahora indicada no debe ser confundida, obviamente, con
aquella en la cual las partes simulan la celebración de un contrato. En efecto,
mientras que el contrato simulado está completamente privado de efectos (artí-
culo 1414, párrafo 1º., C.C.), el contrato en fraude a los acreedores es, en prin-
cipio, plenamente válido y eficaz.
Sin embargo, en estos casos se puede ejercer la acción revocatoria.
Según el artículo 2901, párrafo 1º., C.C., el acreedor, aunque el crédito se en-
cuentre sujeto a condición o plazo, puede demandar que se declaren ineficaces
frente a él los actos de disposición del patrimonio con los cuales el deudor per-
judique sus intereses.
Dado que se trata de un acto de injerencia notable en los negocios del
deudor, las condiciones para el ejercicio de la acción revocatoria ordinaria son
más bien rigurosas.
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PARTE VI
LAS OBLIGACIONES COMPLEJAS
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Cuando una única relación obligatoria tiene por objeto varias prestacio-
nes, como, por ejemplo, cuando el ganador de una contrata se compromete a
ejecutar la obra con la provisión de la materia, cuando el mandatario se com-
promete a ejecutar el encargo con anticipación de los medios, cuando el deu-
dor de una prestación de dar una cosa cierta y determinada está obligado a
custodiar ésta hasta su entrega, el deudor se libera ejecutando todas ellas
* a
ROPPO, Vincenzo. Istituzioni di diritto privato, 4 . ed., Bolonia: Monduzzi, 2001, p. 262.
*
PERLINGIERI, Pietro y Geremia ROMANO. “Obbligazioni alternative e facoltative”. En:
a
PERLINGIERI, Pietro (director), Manuale di diritto civile, 3 . ed., Nápoles: ESI, 2002, pp.
287-289.
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La obligación es simple cuando tiene por objeto una sola prestación que
deba ser ejecutada por el deudor, o varias prestaciones que deben ser ejecuta-
das en su totalidad (obligaciones acumulativas). Se llama obligación “alternati-
va”, en cambio, aquella en la que se “comprometen” dos prestaciones (o más
de dos), pero se permite al deudor liberarse con la ejecución de sólo una de
ellas. En esta última prestación se “concentra” la obligación, en virtud de una
“elección”, la cual es realizada por el deudor cuando no ha sido atribuida al
acreedor o a un tercero. La cancelación de la facultad de elección, del obligado
o del acreedor que no procedan a ella dentro del plazo asignado, determina su
paso al otro sujeto de la relación; de igual forma, la inercia del tercero es supli-
da por el juez.
La imposibilidad original de una de las prestaciones o la imposibilidad
sobrevenida por causa no imputable a una de las partes, concentra la obliga-
ción en la prestación que todavía es posible. El régimen de la imposibilidad cul-
posa de una de las prestaciones y de la imposibilidad sobrevenida de todas
tiene en cuenta la atribución de la facultad de elección a uno u otro sujeto de la
relación.
La obligación alternativa no debe confundirse con aquellas obligaciones
en las cuales la prestación es única, sólo que se permiten al deudor modos di-
versos para llevarla a cabo. Piénsese en la obligación alimentaria, que se cum-
ple “mediante una pensión de alimentos pagada en períodos anticipados, o
bien acogiendo o manteniendo en la casa propia a quien tiene el derecho a
ella”. La alternativa se refiere, entonces, a las modalidades de cumplimiento, y
se hace posible el paso de uno a otro modo de ejecución sin que exista una
mutación objetiva. Lo mismo ocurre en el divorcio, cuando las partes acuerdan
pagar y recibir una suma en un único acto, en lugar de una pensión periódica.
También es distinta la obligación que tiene por objeto una específica y
determinada prestación, pero en la cual el deudor tiene la facultad de liberarse
con una prestación diversa. La facultad le es conferida por la ley, lo cual ya es
suficiente para ubicar al fenómeno fuera de la figura de la prestación en vez de
cumplimiento. En las obligaciones descritas, que se acostumbra llamar “faculta-
tivas”, sólo la eventual imposibilidad de la prestación comprometida en la rela-
* a
RESCIGNO, Pietro. Manuale del diritto privato italiano. 9 . ed. Nápoles: Jovene, 1990, pp.
683-684.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
*
GIRINO, Franco. Voz “Obbligazione III) Obbligazioni alternative e facoltative”, en
Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXI, Roma: Istituto della Enciclopedia Italiana,
1990, pp. 4-5 (de la separata).
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
* a
MARRONE, Matteo, Istituzioni di diritto romano, 2 . ed. (1994), 7ª. reimpresión, Palermo:
Palumbo, 2000, pp. 564-571.
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los acreedores y deudores solidarios por stipulatio, así como del uso, en un
único texto, de conreus), la obligación habría sido una, mientras que en las
obligaciones solidarias habrían sido tantas cuantas los acreedores y deudores.
Hoy hay un mayoritario consenso, sin embargo, y con buen fundamento
de que los juristas romanos consideraban el fenómeno de una manera sustan-
cialmente unitaria, y que no se plantearon el problema –que habría sido ocioso
para ellos– de si las obligaciones eran una o más. El hecho de que en los tex-
tos jurisprudenciales se hable, a veces, de una o (eadem) obligatio, otras veces
de plures obligationes, depende de las circunstancias atinentes a los puntos de
vista en los que se ubicaba según la ocasión el jurista. Por otro lado, una no
uniformidad de régimen se puede captar en las fuentes sólo por el efecto extin-
tivo o no, de la litis contestatio.
Obligaciones alternativas.
Se llama “alternativa” –el término es de los intérpretes medioevales– la
obligatio que admite más de una prestación posible (las fuentes contemplan, en
general, una dualidad) y, por lo tanto, una elección, la cual se demanda a una
de las partes. Si dicha elección debe ser realizada por un tercero, se escapa
del campo propiamente dicho de las obligaciones alternativas, porque se confi-
gura un caso de relación condicionada: el vínculo nace si la elección se cumple
y sobre la base de tal elección. Clásico ejemplo de obligación alternativa es el
propuesto en la estipulación “¿Prometes dar el esclavo A o el esclavo B? En
este caso, y en todos aquellos en los cuales no se ha establecido algo distinto,
la remisión es a la elección del deudor, el cual, ejerciendo una de las prestacio-
nes, queda liberado. Por su parte, el acreedor que sale a juicio deberá cuidarse
de incluir en la fórmula una intentio certa, con la eliminación de la alternativa
original, porque de lo contrario incurriría en una pluris petitio causa. Obviamen-
te, si la facultad corresponde al acreedor, el sujeto pasivo del vínculo debe ate-
nerse a la elección realizada por el primero, y sólo así queda liberado.
*
DALLA, Danillo y Renzo LAMBERTINI, Istituzioni di diritto romano, Turín: Giappichelli,
1996, pp. 322-326.
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Obligaciones genéricas.
Es “genérica” la obligatio cuya prestación consiste en dar una cosa o una
determinada cantidad de cosas identificadas sólo por su categoría de perte-
nencia, en mayor o menor medida precisada. Es necesario aclarar algo: la dis-
tinción entre obligaciones genéricas (que son aquellas particularmente relevan-
tes) y obligaciones específicas no depende necesariamente de la naturaleza
intrínseca, fungible o infungible, del objeto, sino solamente del modo en que
éste es identificado, en concreto, en la relación. En dicho sentido, y aunque sea
raro, hay cosas fungibles que pueden ser objeto de una obligatio específica
(por ejemplo, “los odres de vino que se encuentran en mi cantina”); a menudo,
en cambio, las cosas infungibles pueden ser objeto de una obligación genérica
(por ejemplo: “un caballo azabache”, una “esclava gálica”).
Si no se ha establecido otra cosa, aquí la elección compete al deudor, el
cual, en el derecho clásico, se libera incluso si presta la calidad más mala, co-
mo por ejemplo, un siervo enfermo. No se trataba, sin embargo, de una situa-
ción arbitraria, porque la obligatio de dar comporta la transferencia de propie-
dad estable (en lo que atañe a la pluris petitio causa es válido lo que ya se ha
anotado respecto de las obligaciones alternativas: así, si se estipula “un hom-
bre”, el acreedor no puede pretender que sea “el hombre Ticio”, por más que
este sea de poca calidad). De la misma manera, no se puede impedir al acree-
dor con facultad de elección exigir la calidad excelente. En el derecho justinia-
neo, al cabo de una tendencia progresiva en esta dirección, se afirma el princi-
pio de que la elección debe corresponder, en el caso del deudor, por lo menos
a la calidad media, y en el del acreedor, que éste debe considerarse satisfecho
con la calidad media.
Para este tipo de obligaciones, la regla es que no se plantea el problema
de la imposibilidad sobrevenida de la prestación, porque –según se afirma– el
genus no está sujeto a extinción. Sólo que esto es verdad cuando no se trata
de genus limitado, como, por ejemplo, el vino de una vendimia precisa, con
mayor razón si se trata de una vendimia lejana en el tiempo.
Obligaciones solidarias.
Son “solidarias” las obligaciones con pluralidad de acreedores (solidari-
dad activa) o con pluralidad de deudores (solidaridad pasiva), cuando a cada
uno se deba, o cuando cada uno deba, por entero, la misma prestación.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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Obligaciones indivisibles.
Es “indivisible” la obligatio cuya prestación no puede ser descompuesta
en prestaciones parciales que conserven, cada una, relevancia económica pro-
porcional respecto de la unitaria. Parece ser evidente que la indivisibilidad de la
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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* a
ROPPO, Vincenzo, Istituzioni di diritto privato, 3 . ed., Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 262-
264.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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*
Esta afirmación es válida respecto del derecho italiano. En el derecho peruano, con-
forme a la tradición romanista que ya se ha visto en las lecturas anteriores, la regla es
la no solidaridad. El Proyecto de enmiendas (publicado en “El Peruano” en abril de
2006) que actualmente se viene debatiendo, contempla la regla de la solidaridad, inspi-
rándose, precisamente, en el Código Civil italiano.
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La solidaridad activa.
Hasta este punto hemos hablado de la solidaridad pasiva, en la cual la
obligación recae e varios codeudores. Se presenta la solidaridad activa, en
cambio, cuando en la relación obligatoria hay un deudor frente a una plurali-
dad de acreedores. La regla esencial es que cada acreedor tiene derecho de
requerir toda la prestación, y que el pago obtenido por alguno de los acreedo-
res libera al deudor frente a los demás.
En el Código Civil se dictan numerosas reglas para resolver problemas
análogos a los que se plantean en relación con la solidaridad pasiva. Pero este
régimen tiene aplicación limitada. En efecto –a diferencia de la solidaridad pa-
siva, que es la regla– la solidaridad activa representa una hipótesis excepcio-
nal. Ella opera solamente si ha sido prevista por las partes o por la ley. Tal es el
caso de la caja de seguridad que tiene como titular a varias personas: cada una
de ellas tiene derecho de presentarse individualmente al banco a pedir la aper-
tura de la caja. También e el caso, naturalmente, de las obligaciones indivisi-
bles.
Fuera de estos supuestos, se aplica el criterio de la parciariedad: cada
acreedor puede requerir solamente su parte.
*
BUSNELLI, Francesco Donato. Voz “Obbligazione IV) Obbligazioni divisibili, indivisibili e
solidali”. En: Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XXI, Roma: Istituto della Enciclopedia
Italiana, 1990, pp. 1-3 (de la separata).
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**
Una suerte de “exposición de motivos” oficial del Código Civil italiano de 1942, redacta-
da por el ministro de gracia y justicia de aquel entonces, Dino GRANDI.
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(la eadem res debita del derecho romano). Esta puede tener como contenido,
según las reglas generales, un dar, un hacer o un no hacer.
La doctrina tradicional opina, sin embargo, que la prestación nace única,
pero que estaría destinada a descomponerse, al momento de su ejecución, en
una pluralidad de prestaciones, con la consecuencia de que la obligación subje-
tivamente compleja terminaría “disgregándose” en tantas relaciones obligato-
rias cuantos sean los codeudores o los coacreedores (tal es el parecer de Ru-
bino y de Barassi, quien, no por casualidad, habla de la “extraña anomalía” de
“un contenido de la prestación [...] absolutamente idéntico que se represente en
varias relaciones obligatorias”).
Esta explicación, claramente artificiosa, es por lo general considerada
como un medio necesario para superar la irreducible antinomia que existiría
entre la pluralidad de sujetos y la unicidad de la prestación (y de la relación
obligatoria). Bien vistas las cosas, empero, la firmada antinomia se disuelve en
una configuración más racional del fenómeno, si y sólo si se considera admisi-
ble ampararse, también en el campo de las obligaciones, en el esquema gene-
ral de la cotitularidad, la cual se caracteriza, como es sabido, por la posibilidad
de hacer referencia a varios sujetos (cotitulares) de un único derecho subjetivo.
Dicho esquema, que sirve para encuadrar unitariamente todas las for-
mas de comunión de los derechos reales reconocidos por el ordenamiento vi-
gente, según la definición del artículo 1100 del Código Civil, puede cumplir la
misma función en el campo de los derechos de crédito, aunque la variedad de
los modos posibles de ejercer la facultad de pretensión por parte de una plura-
lidad de coacreedores puede dar vida a algunos problemas peculiares que
afectan, en todo caso, el ejercicio, mas no la titularidad del derecho. El hecho
de que la facultad de pretensión se descomponga, al momento de su ejercicio,
en una serie de iniciativas de competencia de los distintos coacreedores, no
comporta de por sí, como quiera que sea, una verdadera autonomía entre las
posiciones de ellos. La posibilidad de descomponer que ahora se constata se
explica, en términos más convincentes, como un modo, adecuado al contenido
de la propia pretensión, de ejercer dicha facultad (que sigue siendo una) y de
realizar, al mismo tiempo, el interés común.
Si se tiene en cuenta la fundamental distinción entre el elemento de la ti-
tularidad y el momento del ejercicio, también para las situaciones subjetivas de
deber, se hace posible configurar, en presencia de una pluralidad de codeudo-
res, una cotitularidad de del débito, con lo cual se revalora la tradicional afirma-
ción de que “el deber se identifica, por naturaleza, a partir de la persona del
obligado” (esta afirmación de Chiovenda era considerada “verdadera e insupe-
rable” por otro gran procesalista: Redenti).
En el nivel de la titularidad, en efecto, el deber expresa simplemente una
necesidad de obrar que bien puede referirse, no sólo a un individuo, sino a una
pluralidad de sujetos, sin perjuicio de tener en cuenta esta variante, el ámbito
del ejercicio, para determinar el modo de ejecutar la actividad demandada por
parte de los distintos codeudores.
* a
ZATTI, Paolo y Vittorio COLUSSI, Lineamenti di diritto privato, 7 . ed., Padua: Cedam,
1999, pp. 333-338.
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Los artículos 1277-1284 del Código Civil están dedicados a las obliga-
ciones pecuniarias, es decir, a las deudas de sumas de dinero, como vulgar-
mente se expresa el subtítulo del artículo 1277 (pecunia significaba “dinero” en
latín, y lo sigue significando hoy en el idioma italiano).
La definición de la obligación pecuniaria parece muy simple: es aquel
débito que tiene por objeto una suma de dinero. Pero es en este punto, justa-
mente, donde se esconde un problema. En efecto, en la concepción tradicional,
el dinero era considerado como una cosa genérica. En consecuencia, la deuda
de suma de dinero se calificaba como una obligación de “dar”, que tiene por
objeto una cosa genérica: el dinero, precisamente.
Como ya hemos indicado, este modo de pensar se justificaba cuando la
moneda estaba constituida por “piezas” monetarias dotadas de un valor intrín-
seco equivalente a la unidad monetaria (por ejemplo, a la lira italiana) o a un
múltiplo o a una fracción de dicha unidad. La pieza monetaria era, entonces,
una cosa que pertenecía al género “moneda” (con curso legal), y que fungía
como unidad representativa de valores económicos y, por ello, como medio de
intercambio.
El dinero en papel moneda privado de valor intrínseco tiene, hoy en día,
una función simbólica: todo billete representa simbólicamente una unidad ideal
de medida de los valores económicos, o un múltiplo de éstos (en Italia no te-
nemos las fracciones, es decir, los céntimos). Esta es la razón por la cual se
sigue hablando de dinero como “cosa”, porque los billetes son de todas mane-
ras algo “material”, que se puede entregar y hasta identificar a través de los
números de serie.
Actualmente, la expresión material del dinero –piezas monetarias o bille-
tes– es sólo uno de los modos de ser de la moneda, en rápido declive. El dine-
ro “desmaterializado” deviene “moneda contable”, “moneda bancaria”, “moneda
electrónica”: la suma de dinero no es la indicación que resume una cantidad de
cosas genéricas, sino la referencia a una “disponibilidad monetaria” existente
en una relación con un banco y, en segundo grado, de éste con el Banco Cen-
tral. En sentido económico, nosotros pagamos, es decir, transferimos, dinero,
pero no entregando ciertas cosas de papel, que serían los billetes, sino dispo-
niendo transferencias contables de unidades monetarias ideales.
Así pues, se encuentra en evolución la propia definición del objeto de la
prestación pecuniaria: ¿la moneda-cosa o la disponibilidad monetaria? Y ocurre
lo mismo con las características de la prestación: ¿entrega de cosas (billetes) o
transferencia de unidades monetarias “desmaterializadas”, es decir, de meras
unidades ideales contabilizadas?
Bajo la lupa estará también, entonces, la definición de pago de deuda de
dinero. Hasta la fecha, la jurisprudencia diferenciaba el pago propiamente dicho
de la suma de dinero (entrega de los billetes) de la prestación en vez de cum-
plimiento (realizada con otros medios, como la entrega de un cheque o una
orden de pago bancaria, que requerían el asentimiento del acreedor, a menos
que estuvieran previstos en el título). Esta diferenciación se revela cada vez
más arbitraria en el mundo de la moneda electrónica: si un sistema telemático
permite transferir instantáneamente “sumas de dinero” desde la cuenta del ad-
quirente a la cuenta del vendedor, es difícil afirmar que no se trate del “pago”
de una suma de dinero.
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término de parangón. Con la cláusula oro, por ejemplo, las partes pueden es-
tablecer que se deba una suma de dinero equivalente a aquella con la cual se
puede comprar cierta cantidad de oro al momento del pago (la misma opera-
ción se puede efectuar con un término de referencia distinto, como una merca-
dería: el aceite, el algodón, el cobre, etc.). Otra alternativa es evitar el riesgo de
la devaluación con un “índice” aplicable a la suma adeudada, es decir, con un
pacto para la mutación de dicha suma con arreglo a un código que se escoge,
como el índice estadístico del costo de vida.
Otro sistema consiste en expresar la deuda en moneda extranjera. En
este caso, el deudor tiene la facultad de pagar con moneda italiana, según el
cambio válido el día del pago, a menos que se haya establecido una cláusula
de pago con la moneda indicada, y salvo que no sea posible procurarse ésta al
vencimiento de la obligación.
Los intereses.
Los efectos económicos del principio nominalista son corregidos par-
cialmente con el régimen de los intereses.
A los intereses se dedican no sólo las normas relativas a particulares re-
laciones, sino también los artículos 1282 y siguientes del Código Civil, en la
sección que regula las obligaciones pecuniarias y el artículo 1224 del capítulo
III, que regula las consecuencias del incumplimiento. Este doble régimen sigue
la distinción entre intereses retributivos e intereses moratorios, es decir,
entre dos funciones diferentes del interés: una de retribución por el uso y disfru-
te de la suma por parte de quien está obligado a pagarla o a restituirla, y una
de reparación del daño derivado al acreedor por el hecho de no haber podido
disponer de la suma por un retraso en el pago.
A menudo se habla de una tercera categoría de intereses, los compen-
satorios. Esta expresión se encuentra en el artículo 1499 del Código Civil e
indica los intereses que se aplican sobre el precio, aún no exigible, de la cosa
fructífera vendida y entregada al comprador. En el lenguaje de la jurisprudencia
(y en algunas leyes tributarias) se llaman intereses compensatorios, en cambio,
aquellos que corren desde el día en que se ha cometido un ilícito, o sea, una
suma debida a título de resarcimiento del daño. Sin embargo, la doctrina tiende
a considerar estos intereses como moratorios, y niega, por lo tanto, la validez
de la señalada tripartición.
El interés retributivo se basa en la idea de que el dinero es un bien que
por su naturaleza es fructífero. Por ello, las deudas de dinero líquidas y exigi-
bles (es decir, no sometidas a condición, o a plazo no vencido) producen inter-
eses, incluso si las partes no los han previsto. Se trata de frutos civiles, como
retribución del uso y disfrute, concedidos a otro, del bien-dinero.
La obligación de pagar intereses se presenta como una accesoria res-
pecto de la obligación de pagar una suma de dinero, y acompaña a esta última
“de pleno derecho”. No es necesario, entonces, que los intereses sean pacta-
dos expresamente.
Salvo acuerdo distinto de las partes, se aplica la tasa de interés legal.
En el artículo 1284 del Código Civil, modificado por la Ley N°. 622 de 1996 (Ley
del presupuesto para 1997), prevé que el Ministerio de Hacienda, con decreto a
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*
BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato; y Ugo NATOLI,
Diritto civile 3, Obbligazioni e contratti, Turín: Utet, 1992, pp. 18-20.
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NT1
Se refiere al caso de las obligaciones cuyo cumplimiento se “completa” (es decir que
están pendientes de completarse) con un “dar” visto como acto no “negocial”. El ejem-
plo que se cita es el de la individualización en las obligaciones genéricas, regulada en
el artículo 1378 del Código Civil italiano: “Transferencia de cosa determinada sólo en su
género.- En los contratos que tienen por objeto la transferencia de cosas determinadas
sólo en su género, la propiedad se transmite con la individualización realizada por
acuerdo de las partes, o de la manera que ellas establezcan. Si se trata de cosas que
deben ser transportadas de un lugar a otro, la individualización se produce también con
la entrega al transportista o al encargado de enviarlas”. Esta norma no ha sido recogida
en el Código Civil peruano.
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lo general, las de “entregar”. Pero el cuadro, por más preliminar que sea, de las
“prestaciones” posibles, no estaría completo, ciertamente, si no se recordara el
redescubrimiento, por obra de un sector de la doctrina, de una particular cate-
goría de obligaciones: las de “garantía”, que, sin diferenciarse de la posición de
aquel que, en el derecho romano de los orígenes, praes stabat (en otras pala-
bras, aquel “que era garante”), no tendrían por contenido un comportamiento
(positivo o negativo). Así las cosas, se podría pensar que respecto de ellas no
se podría hablar ni siquiera de “prestación”; sólo que no se puede negar la utili-
dad representa, de manera inmediata, para el acreedor, la asunción, por parte
del deudor (garante), de la cobertura de un riesgo temido por el primero. Aquí,
a lo sumo, se podría considerar presente el compromiso de una prestación pu-
ramente virtual, y destinada a realizarse solamente en la hipótesis de que se
produzca el evento temido por el acreedor. La obligación de las compañías de
seguros serían, en tal sentido típicas, y lo mismo cabe afirmar de la obligación
del fiador, de quien promete el hecho de un tercero, del que resulta garante por
la cesión de un contrato, etc.
*
DE LORENZI, Valeria. Voz “Obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato”, en Digesto
delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. XII, Turín: Utet, 1995, p. 398.
1
(Nota de la Autora): DEMOGUE, Traité des obligations en général, V, París, 1928, n.
1237, y VI, París, 1932, n. 153 y ss., n. 597 y ss., n. 599 y ss. La distinción ya era co-
nocida en la doctrina alemana: BERNHÖFT, Kauf, Miete und verwandte Verträge, en
Beiträge zur Erläuterung und Beutheilung des Entwurfs eines BGB, cuadernos dirigidos
por BEKKER y FISCHER, XII, Berlín, 1889; FISCHER, Vis maior in Zuzammenhang mit
Unmöglichkeit der Leistung, en Jherings Jahrbücher, vol. 37, 1897, pp. 199 y ss.; y
también en la doctrina italiana.
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*
BRECCIA, Umberto, Le obbligazioni, en Trattato di diritto privato a cura di Giovanni
Iudica e Paolo Zatti, Milán: Giuffrè, 1991, pp. 137-142.
Se omiten las referencias bibliográficas.
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PARTE VII
EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
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1. El cumplimiento en general.
Pietro Trimarchi (*)
* a
TRIMARCHI, Pietro, Istituzioni di diritto privato, 11 . ed., Milán: Giuffrè, 1996, pp. 412-416.
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onerosa para el deudor; entre varias deudas igualmente onerosas, se debe im-
putar a la más antigua. Si estos criterios no resuelven el problema, la imputa-
ción se hace de modo proporcional a las distintas deudas.
La ley dicta también algunas disposiciones sobre el momento y el lugar
del cumplimiento, cuando éstos no sean determinados con el acto constitutivo
de la deuda.
Si no existe un plazo, la obligación es exigible inmediatamente. Empero,
los usos o la naturaleza de la prestación puede descartar su exigibilidad inme-
diata, y en tal caso, a falta de acuerdo de las partes, el plazo lo establecerá el
juez.
En cuanto al lugar, las obligaciones de hacer y las de dar cosas fungi-
bles distintas del dinero se cumplen en el domicilio del deudor. Las obligacio-
nes pecuniarias, en cambio, se cumplen, como regla, en el domicilio del acree-
dor. La obligación de entregar una cosa cierta y determinada debe ser realiza-
da en el lugar donde se encuentra la cosa al momento del surgimiento de la
obligación.
tiene que estar justificado por su voluntad de cumplir la deuda ajena. Si esta
voluntad falta o está viciada, el pago es inválido, y el tercero puede pedir la res-
titución de lo pagado.
La causa del pago del tercero está en la relación obligatoria entre deudor
y acreedor. Si esta relación no existe, el pago es inválido, y el tercero puede
requerir la restitución. La repetición del pago de lo que no se debe correspon-
de, en este supuesto, al tercero, porque él ha ejecutado la prestación en nom-
bre y por cuenta propia. Las cosas serían distintas si el tercero hubiese decla-
rado que pagaba por delegación del deudor. En esta hipótesis, no habría un
cumplimiento del tercero, sino un cumplimiento del delegante por medio del
tercero, y la eventual repetición de lo que no se debe correspondería al dele-
gante.
*
GAZZONI, Francesco, Manuale di diritto privato, 10°. ed., Nápoles: ESI, 2003, pp. 564-
575.
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*
Código Civil italiano: “1191. Pago realizado por un incapaz.- El deudor que ha ejecuta-
do la prestación debida no puede impugnar el pago por causa de su propia falta de ca-
pacidad”. El legislador peruano no ha recogido esta norma.
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disponer, a menos que ofrezca ejecutar la prestación debida con cosas de las
cuales sí puede disponer. El acreedor que ha recibido el pago de buena fe, en
cambio, puede impugnar éste, restituir lo que ha sido objeto de cumplimiento
(siempre que ello sea posible), y pretender un nuevo cumplimiento, además del
resarcimiento del daño. Según algunos autores, esto procede sólo si existe pe-
ligro de reivindicación.
Por su parte, el tercer propietario puede, en todos los casos, ejercer la
acción de reivindicación frente al acreedor, sin perjuicio de la aplicación de la
regla de que la posesión vale como título respecto de las cosas muebles, y de
la maduración de la prescripción, eventualmente abreviada en el caso de los
bienes inmuebles. Naturalmente, si la acción es ejercida con éxito, el acreedor
podrá pretender siempre un nuevo cumplimiento, aunque la cosa se haya reci-
bido de buena fe: el conocimiento de la ajenidad no es, en efecto, causa de
extinción de la obligación.
Puesto que el cumplimiento debe ser exacto, el deudor no puede liberar-
se ejecutando una prestación distinta de la debida, aunque tenga valor igual o
mayor, a menos que el deudor dé su consentimiento. En dicho caso, las partes
habrán estipulado un contrato propiamente dicho, con carácter de pago, llama-
do datio in solutum (o “dación en pago”) con eficacia extintiva de la obligación.
Por tener carácter de pago (es decir, por ser solvendi), la causa de este contra-
to es externa.
El efecto extintivo se produce, por otro lado, sólo cuando la prestación
distinta se ejecuta. Desde el punto de vista del perfeccionamiento, la datio in
solutum resulta caracterizada atendiendo a la realidad, pero, digámoslo así, en
sentido impropio, porque si el objeto del contrato de datio consiste en la trans-
ferencia de un derecho, la (diversa) prestación es ejecutada en el momento en
el cual el efecto real se produce, es decir, cuando el acuerdo para la transfe-
rencia se haya alcanzado (si la cosa es determinada) o si se ha producido la
especificación (si la cosa es genérica), mas no cuando la cosa (ya) transferida
en propiedad haya sido efectivamente entregada. Si la entrega no ha sido reali-
zada, el acreedor siempre podrá proceder a la ejecución forzada mediante en-
trega o emisión, sin que por esta razón reviva la prestación original, que ya se
extinguió.
Esta última posibilidad sí está prevista por la ley, en cambio, en caso de
que acreedor sufra evicción, es decir, cuando la cosa transferida esté viciada,
sin perjuicio de la aplicación de las normas sobre la compraventa.
En todos los casos se descarta que de la datio puedan surgir efectos
obligatorios. Ello explica por qué este contrato se diferencia de la novación, en
la cual la extinción de la obligación es consecuencia de la asunción de una
nueva obligación con función sustitutiva.
Por lo tanto, está comprendida en el ámbito de la datio la dación en pago
de un cheque de gerencia en lugar de una suma en efectivo, o la restitución de
la mercadería adquirida y no pagada. En cambio, no es configurable como tal la
dación de una letra de cambio, que tiene naturaleza de promesa de pago, in-
compatible con una dación eficaz.
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Para todos los efectos legales (por ejemplo, los relativos a la acción re-
vocatoria o a la acción de reducción) la datio in solutum es un contrato a título
oneroso, porque comporta la extinción de la obligación.
En el artículo 1198 se dicta, finalmente, una regla especial para el caso
de que se ceda un crédito para suplir al cumplimiento. En dicha eventualidad, la
obligación se extingue con el cobro del crédito, salvo voluntad diversa de las
partes. La ley, entonces, sin perjuicio de prueba en contrario, asimila esta hipó-
tesis a la cesión pro solvendo, tanto es verdad que el artículo 1198, párrafo 2º.,
deja a salvo lo dispuesto en el artículo 1267, párrafo 2º., que apunta a imponer
un límite a la responsabilidad del cedente en caso, justamente, de cesión pro
solvendo, o sea, cuando el cedente ha garantizado la solvencia del deudor ce-
dido.
En el plano subjetivo, el artículo 1188, párrafo 1º., establece que el pago
debe realizarse frente al acreedor o su representante, o bien ante la persona
indicada por el acreedor o autorizada, por la ley o por el juez, para recibirlo.
El representante es tal solamente en sentido lato, porque no desarrolla
una función representativa. Se trata de un mero nuncius, de un mero instru-
mento del acreedor para efectos de recibir la prestación.
El representante se distingue del autorizado para recibir el pago porque
en el primer caso el acreedor otorga el poder para cobrar, directamente, al
apoderado; por lo tanto, no tiene ninguna relación con el deudor. En el segundo
caso, en cambio, el acreedor se dirige justamente al deudor, comunicando a
éste el nombre del autorizado para recibir el pago, el cual actúa en nombre
propio.
El autorizado para recibir el pago se distingue también del delegatario de
pago, porque en la delegatio solvendi, el delegante ordena a su deudor-
delegado que pague al tercero-delegatario. Éste último, sin embargo, no recibe
el pago en interés del acreedor-delegante, sino en interés propio. Ello es tan
cierto que el delegado, una vez aceptada la delegación, ya no puede cumplir
frente al delegante, pues debe hacerlo, necesariamente, frente al delegatario.
Se discute, para terminar, si la adiectus solutionis causa se identifica o
no con el autorizado para recibir el pago. La adiectio tiene, ciertamente, natura-
leza contractual, y se prevé en el acuerdo original constitutivo de la relación
obligatoria, o bien mediante una modificación posterior del acuerdo mismo.
Pasando a otro punto, el pago que se hace a alguien que no está legiti-
mado para recibirlo libera al deudor, de todas maneras, si el acreedor lo ratifica,
expresamente o tácitamente, o si se aprovecha de él. Esta última hipótesis se
presenta cuando el objeto de la prestación ha enriquecido, de alguna manera,
el patrimonio del acreedor.
En el artículo 1190, además, la extinción de la obligación, si el cumpli-
miento ha sido realizado frente a un acreedor incapaz, está subordinada al
hecho de que éste haya obtenido una ventaja efectiva.
También hay discusión sobre la incidencia del reenvío genérico a la ca-
pacidad y, en particular, si dicho reenvío comprende la incapacidad natural. Al
respecto, es conveniente establecer una distinción: para la obligación de non
facere o de facere que no comporte una colaboración del acreedor, es evidente
que no se requerirá la capacidad natural. Ésta, en cambio, sí se considera ne-
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insuficiente para extinguir todas las deudas, y éstas tienen causa y títulos di-
versos. La declaración, unilateral y no negocial debe ser, además, contextual al
pago, y no puede ser dada en un momento posterior (artículo 1193, párrafo
1º.).
Si el deudor no ejerce la facultad anterior, la eventual imputación corres-
ponde al acreedor, al momento de emisión del recibo de pago. En el artículo
1195 del Código Civil se establece, en efecto, que si el deudor, teniendo varias
deudas, acepta un recibo donde el acreedor ha decidido imputar el pago a una
de ellas, no puede pretender una imputación distinta, si no ha existido dolo o
sorpresa por parte del acreedor mismo.
Aquí estamos, evidentemente, ante una imputación convencional, y no
unilateral a parte creditoris, porque el deudor puede rechazar el recibo y pre-
tender otro, relativo a una deuda distinta. La última palabra, entonces, se con-
cede al deudor, y la voluntad del acreedor tiene el valor de una mera propues-
ta. Ello explica por qué el legislador ha protegido la libertad de la voluntad en el
momento en que ha pretendido que la aceptación del recibo por parte del deu-
dor no pueda ser fruto del dolo o de la sorpresa operada por el acreedor, en-
tendiéndose por “sorpresa” un engaño destinado a desviar la atención del deu-
dor que se encuentra, en consecuencia, frente a una situación imprevista. Típi-
co es el caso del acreedor que en un primer momento comunica oralmente al
deudor cierta imputación, y luego le entrega un recibo escrito con imputación
distinta, sorprendiendo la buena fe.
En ausencia de imputación a parte debitoris o a parte creditoris, se apli-
ca lo dispuesto en el artículo 1193, párrafo 2º. El pago, entonces, se imputará a
la deuda vencida. Entre varias deudas vencidas, se imputará a la que cuente
con menos garantías. Entre varias deudas igualmente garantizadas, se imputa-
rá a la más onerosa para el deudor. Entre varias deudas igualmente onerosas,
se imputará a la más antigua. Si tales criterios no bastan, la imputación se rea-
liza proporcionalmente a las distintas deudas.
Finalmente, en el artículo 1194 se establece que el deudor no puede im-
putar el pago al capital, y no a los intereses y gastos, sin el consentimiento del
acreedor. Por el contrario, el pago hecho a cuenta por el capital y los intereses
debe ser imputado, en primer lugar, a los intereses. Es evidente que esta nor-
ma presupone la liquidez, y por lo tanto, la exigibilidad del crédito respecto del
capital, de los intereses y de los gastos.
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PARTE VIII
LAS MODIFICACIONES DE
LA RELACIÓN OBLIGATORIA
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* a
TRABUCCHI, Alberto, Istituzioni di diritto civile, 38 . ed., Padua: Cedam, 1998, pp. 575-
587.
Se omiten las notas a pie de página.
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“del pago con subrogación”, los arts. 1201-1203 prevén tres formas de subro-
gación, atendiendo a su ella acontece por voluntad del acreedor, por voluntad
del deudor, o por ley.
A) La subrogación por voluntad del acreedor también es denominada
“subrogación al momento del pago”, en atención a que se hace expresamente y
en simultáneo con el pago, es decir, prácticamente, al recibir el pago. Un terce-
ro paga, y el acreedor, independientemente de la voluntad del deudor, al recibir
el pago, subroga en su derecho a aquel que ha pagado. La subrogación debe
ser contemporánea al pago, porque de lo contrario el que paga extingue la
obligación, y así no sería posible una sucesión en el crédito.
B) La subrogación por voluntad del deudor se llama “subrogación por
préstamo”. Ella tiene lugar, independientemente de la voluntad del acreedor
satisfecho, cuando el deudor, para pagar, obtiene un préstamo de un tercero, y
subroga al mutuante, entonces, en los derechos del acreedor.
C) En otros casos, la ley autoriza al tercero que paga a subrogarse
en los derechos del acreedor, sin que se requiera la concurrencia de la volun-
tad de una u otra parte de la relación obligatoria. Son casos limitados, porque
no es concebible que pueda existir siempre la facultad de sustitución en las
relaciones ajenas. Se admite que un tercero pague la deuda de quienquiera –
¡qué buena gente!–, pero en tal caso, el pago sólo tiene efectos extintivos. En
cambio, existe un “ius offerendi et succedendi” en ventaja del acreedor que pa-
ga a otro acreedor que tiene por delante según un orden de preferencia de cré-
ditos distintos frente a un mismo deudor. Esto puede hacerse por el interés en
acelerar el proceso ejecutivo y en asumir la dirección de éste, o para eliminar la
presencia de sujetos con intereses contrarios. Otro supuesto frecuente de sub-
rogación legal es el del adquirente de un inmueble que paga, hasta el límite del
precio de adquisición, a los acreedores que tienen a su favor hipotecas sobre
dicho bien. Además de estas hipótesis, y de las demás indicadas en el art.
1203 C.C., es importante recordar la subrogación legal que tiene el fiador, fren-
te al deudor beneficiario de la fianza, cuando el primero paga (art. 1949 C.C.), y
la subrogación en ventaja de la compañía de seguros, frente al responsable del
accidente, una vez que la primera indemniza al asegurado (art. 1916 C.C.).
Fuera de las hipótesis previstas, no se permite al tercero que paga subrogarse
en el crédito.
La subrogación, como forma de sucesión en el crédito, se distingue de la
cesión voluntaria realizada por el acreedor a un tercero, porque en la subroga-
ción existe, previamente, un pago de deuda. En la cesión, en cambio, el enaje-
nante pretende transferir el derecho.
Los casos de subrogación están previstos en la ley. La cesión del crédi-
to, a su vez, se remite a la libertad de las partes. Los efectos de ambas opera-
ciones son análogos, pero la subrogación está limitada al monto de la suma
desembolsada por quien ha pagado y se ha subrogado en los derechos del
acreedor. En la cesión, por el contrario, es indiferente que el cedente haya ob-
tenido la entera suma del crédito, que obtenido menos, o incluso que haya rea-
lizado la cesión a título gratuito.
NT
Mediante esta operación, normalmente, una institución financiera adquiere la totalidad
o parte de las cuentas por cobrar (facturas) generadas por las ventas de una empresa.
Así, la institución financiera asume la titularidad de los créditos cedidos, a cambio de un
adelanto de tales fondos a la empresa cedente, la cual queda libre de los riesgos de las
cobranzas.
En el Perú, el contrato de factoring se encuentra reglamentado por la Resolución 1021-
98 de la Superintendencia de Banca y Seguros, “Reglamento de Factoring, Descuentos
y Empresas de Factoring”. En el art. 1°. se formula la siguiente definición: “El factoring
es la operación mediante la cual el Factor adquiere, a título oneroso, de una persona
natural o jurídica, denominada Cliente, instrumentos de contenido crediticio, prestando
en algunos casos servicios adicionales a cambio de una retribución. El Factor asume el
riesgo crediticio de los deudores de los instrumentos adquiridos, en adelante Deudo-
res”.
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La delegación
Ticio, delegante, ordena a Sempronio, delegado, asumir la deuda que el
primero tiene frente a Cayo, su acreedor, delegatario.
Según una tesis ampliamente difundida, este fenómeno se realiza men-
diante un único negocio trilateral (concepción unitaria). Según otros autores, la
orden constituye, más bien, un negocio autónomo preparatorio del contrato en-
tre delegado y delegatario (concepción atomística).
El delegado queda directamente obligado sólo si se adecua a la orden.
La relación entre delegante y delegado, que brinda una posibilidad de disponer
(delegación cubierta), se llama “relación de provisión”. La relación entre dele-
gante y delegatario, por cuya causa el primero, Ticio en nuestro ejemplo, debía
pagar, se llama “relación de valuta”. Cuando en la delegación se hace expresa
referencia a estas relaciones subyacentes se habla, propiamente, de “delega-
ción titulada” o “causal”. Sin embargo, la orden puede prescindir de ello, y en-
tonces tendremos la “delegación pura” o “abstracta”. Como ya hemos indicado,
la delegación puede ser acumulativa, o bien con liberación del antiguo deudor.
Señalado ello, sobre la delegación en general, debemos tener presente
la norma del art. 1271 C.C., que, al reglamentar el sistema de las excepciones
que se pueden hacer valer, constituye el eje del régimen de la institución.
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Expromisión
Un tercero, con su iniciativa frente al acreedor, asume la deuda ajena.
No se requiere la concurrencia de la voluntad del acreedor original. El expromi-
tente puede revocar la oferta, como ocurre en cualquier contrato, hasta que se
produzca la aceptación del acreedor. También la expromisión puede ser acu-
mulativa (o simple), o bien con liberación del deudor. La liberación del deudor
original –como hemos indicado– se produce bajo las dos formas de la novación
(expromisión novatoria) o de sucesión particular en el débito (expromisión pri-
vativa).
En lo tocante a las excepciones oponibles por el nuevo deudor, no tienen
relevancia aquellas derivadas de la relación eventualmente existente entre el
expromitente (nuevo deudor) y el deudor original.
La asunción de deuda
La asunción de deuda se constituye con un contrato entre deudor y ter-
cero, que está destinado a tener eficacia en la esfera jurídica de otra persona,
que es el acreedor. El legislador ha concebido dicha figura como un contrato en
favor de tercero. Por ello, la regla es que el contrato produce directamente los
efectos frente al tercero, es decir (en nuestro caso), frente al acreedor, cuya
adhesión vuelve irrevocable el acuerdo que se refiere a él. Un ejemplo típico de
asunción de deuda se presenta en la división hereditaria, cuando uno de los
coherederos asume frente a los demás el deber de pagar las deudas. Otro
ejemplo sería el siguiente: el adquirente de un inmueble hipotecado, que debe-
ría garantizar con el bien el crédito por el cual se inscribió la hipoteca, asume
también personalmente, frente al acreedor hipotecario, la deuda garantizada,
que era del vendedor. En algunos casos, el efecto de la asunción de deuda se
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§ 1. Introducción.
Según hemos visto, los bienes –o, por mejor decir, los derechos sobre
las cosas– pueden transferirse da un sujeto a otro. Por ello se dice que son
susceptibles de circulación jurídica.
Análogamente, también pueden “circular”, es decir, transferirse de un su-
jeto a otro, los derechos de crédito. Esto significa que se transmiten las posi-
ciones jurídicas de débito y crédito. En efecto, dichas posiciones constituyen
una forma de “riqueza”, un recurso igual a los demás bienes económicos, cuya
utilización e “inserción en el mercado”, antes del vencimiento, constituye, por
cierto, uno de los fenómenos más característicos de la economía moderna.
En este ámbito también son posibles las adquisiciones a título originario
y a título derivativo. En las obligaciones, sin embargo, el primer modo de adqui-
sición tiene espacio, exclusivamente, en relación con los títulos de crédito, en
los cuales la prestación está incorporada en un bien mueble: el documento, y
*
PARADISO, Massimo, Corso di istituzioni di diritto privato, Turín: Giappechilli, 2001, cap.
XXVII, pp. 254-266.
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circula según las reglas propias de dichos bienes. Además, este tipo de circula-
ción permite “abstraer” (es decir, hacer independiente) la prestación indicada
en el documento (por ejemplo: la suma de dinero señalada en la letra de cam-
bio), haciendo segura y rápida la circulación de los créditos, tal cual ocurre con
los bienes muebles. Sobre este punto, sin embargo, tenemos que reenviar a la
prosecución del discurso.
Fuera de tales hipótesis, la circulación de las obligaciones se realiza a tí-
tulo derivativo, a través de una sucesión derivativa-traslativa, de un sujeto hacia
otro. En otras palabras, el derecho se transfiere con los mismos “límites” y ca-
racterísticas que tenía respecto del titular precedente.
Es necesario subrayar, más bien, que las expresiones comunes con las
cuales se designa dicho fenómeno (“circulación de las obligaciones”, “sucesión
en la deuda y en el crédito”, “modificación de los sujetos de la obligación”)
constituyen denominaciones genéricas y sustancialmente equivalentes. Esto
quiere decir que ellas designan el mismo fenómeno. Sin embargo, en su interior
se encuentran figuras profundamente distintas desde el punto de vista jurídico.
En particular, las hipótesis de modificaciones en el lado activo de la rela-
ción obligatoria dan lugar a fenómenos de sucesión, propiamente dicha, en la
misma relación –por lo tanto, fuera de la modificación subjetiva, la relación si-
gue siendo idéntica en todos los demás elementos–; en cambio, las modifica-
ciones en el lado pasivo pueden dar lugar a fenómenos diversos: una sucesión
propiamente dicha, o una novación que extingue la antigua deuda, o una mera
adición de un nuevo deudor (en la antigua obligación) o la adición de una nue-
va obligación (que tiene fuente diversa de la originaria).
Hablando en rigor, por lo tanto, sería correcto hablar, globalmente, como
de una (genérica) modificación de los sujetos de la obligación. Sin embargo, en
la realidad social, la elección de una o de otra figura depende de circunstancias
diversas y, a veces, contingentes, aunque el papel “económico” desarrollado
por ellas es totalmente similar. Como se ha indicado, estas figuras sirven para
hacer circular en un momento aquella “riqueza futura” (en contraposición a la
riqueza actual constituida por los bienes propiamente dichos) en la cual consis-
ten los créditos y, por ello, para transferir de un sujeto a otro dicho recurso. Ello
es válido también para las transferencias de las deudas, porque (al menos
cuando se trata de transferencias voluntarias) si convenzo a otro sujeto a asu-
mir una de mis deudas hacia un tercero puede ser porque ostento, por mi parte,
un crédito frente a él (de manera que lo que hago es disponer de dicho crédito),
o porque le propongo la adquisición de otro (conveniente) crédito frente a mí.
Dentro de tales límites, y sólo dentro de tales límites, parece ser justifi-
cado hablar de “transferencia” y de “circulación” de las obligaciones que, como
se ha advertido, no siempre se realiza técnicamente.
acreedor, por lo tanto, podrá ejercer el derecho con los mismos poderes y con
los mismos límites que correspondía al titular precedente. Para subrayar esta
característica, se habla también de transferencia del crédito de un sujeto a otro
(análogamente a la “transferencia de la propiedad”), limitándose dicha expre-
sión a describir el mismo fenómeno desde una distinta perspectiva.
Dicho efecto se realiza, sobre todo, en la cesión del crédito, que consti-
tuye la figura general de referencia, sino también en la subrogación y en la de-
legación activa. Se trata de hipótesis, negociales y no negociales, en las cuales
la transferencia del crédito constituye el objeto propio o exclusivo de las diver-
sas fattispecie traslativas.
Sin embargo, el efecto se realiza también en el ámbito de acaecimientos
de más amplio alcance, los cuales comportan el ingreso de un sujeto en una
más amplia situación jurídica ajena (y por ello, entre otras cosas, también en su
deudas). Así ocurre en las sucesiones por causa de muerte y en las fusiones
entre sociedades (hipótesis de sucesión a título universal), y en la cesión del
contrato y en la cesión de empresas (sucesiones a título particular). También a
dichas hipótesis se les aplican las normas generales relativas a la cesión de los
créditos, en tanto no exceptuadas del específico régimen dictado para cada
una de ellas.
Un principio general de la sucesión en el lado activo es aquel en virtud
del cual la transferencia del crédito no requiere el consentimiento del deudor,
siendo indiferente para él (jurídicamente, por lo mento) cumplir frente a uno de
los acreedores, y no frente al otro. Al mismo tiempo, sin embargo, la posición
debitoria no debe ser agravada por la mutación de la persona del acreedor.
§ 4. Efectos de la cesión.
Celebrado el acuerdo de cesión, el crédito se transfiere al cesionario con
efecto inmediato, juntamente con los accesorios del crédito (como las garantías
reales y personales, los intereses convencionales, etc.). La posición debitoria,
por lo tanto, permanece inmutable. En particular, se mantienen sin perjuicio las
excepciones relativas al crédito. El deudor, en otras palabras, podrá oponer al
cesionario todas las excepciones que habría podido hacer valer contra el ce-
dente, con lo cual se confirma que la cesión realiza una sucesión (íntegra) en la
posición del cedente. Por ejemplo, el deudor cedido podrá oponer que la mer-
cadería, de la cual la deuda constituía la contraprestación, no le ha sido entre-
gada, o que ha sido defectuosa, o que se ha producido una condonación o una
compensación, y así por el estilo.
La cesión no requiere el consentimiento del deudor cedido (art. 1260
C.C.), pero sí es necesario que se le informe al respecto, para evitar que, en
estado de ignorancia, pague al acreedor original. El art. 1264 C.C. establece
que la cesión tiene efecto frente al deudor cedido cuando ella le sea notificada,
o cuando él la haya aceptado. En dicha hipótesis, el deudor que paga al ceden-
te no queda liberado. Tampoco queda liberado el deudor si se prueba que él,
aun en ausencia de una notificación, tenía prueba cierta de la cesión.
En cambio, cuando el conocimiento no se presente, el deudor quedará
liberado incluso si cumple frente a quien ya no es titular del crédito. Aquí opera
el principio que exonera al deudor de los hechos perjudiciales imputables al
acreedor, así como la protección de la buena fe.
Nótese, de todas formas, que la eventual aceptación del deudor no tiene
valor de consentimiento negocial al transferencia (sin que la cesión deje de ser
un negocio bilateral), sino de un (implícito) reconocimiento de la deuda. Ade-
más de los efectos propios del reconocimiento, éste impide al deudor oponer
las excepciones de la compensación y de incedibilidad del crédito mediante
pacto.
La notificación, además, tiene una función ulterior: sirve para resolver el
conflicto entre varios cesionarios de un mismo crédito. Según la regla general,
en la hipótesis de varias enajenaciones de un mismo derecho, debería prevale-
cer la enajenación precedente en el tiempo. También aquí, por otro lado, hay
exigencias de seguridad que sugieren una solución distinta del conflicto: preva-
lece la cesión notificada o aceptada en primer lugar por el deudor con docu-
mento de fecha cierta, incluso si ella ha sido de fecha posterior.
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§ 7. La delegación de pago.
La delegación es el encargo que un sujeto (delegante) da a otro sujeto
(delegado) para pagar, o para prometer un pago, a un tercero (delegatario).
La hipótesis más frecuente es aquella en la cual un sujeto, A, es al mis-
mo tiempo acreedor de B y deudor frente a C (B → A → C). Entonces, A puede
utilizar el crédito que tiene frente a B para cumplir la deuda que tiene frente a
C, a través de la institución de la delegación, que significa, en sí misma, encar-
go o comisión.
Pueden presentarse dos figuras: la delegación de pago y la delegación
de deuda.
Con la delegación de pago (o delegatio solvendi), el delegante encarga
al delegado efectuar un pago al delegatario. El delegado no está obligado a
aceptar el encargo, aunque él sea deudor del delegante; empero, si él acepta el
encargo y lo ejecuta, su cumplimiento tiene el efecto de extinguir, simultánea-
mente, su deuda frente al delegante y la deuda que éste tiene frente al delega-
tario.
Repárese, en efecto, que el delegado no tiene una deuda frente al dele-
gatario, y que su cumplimiento está justificado por el fin de cumplir la deuda de
A (el cual, por consiguiente, quedará extinguido). Al mismo tiempo, B habrá
efectuado indirectamente una prestación en ventaja de A, y por ello se extingui-
rá también su deuda frente a A. En otras palabras, la prestación de B tiene jus-
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§ 8. La delegación de deuda.
La delegación de deuda (o delegatio promittendi) retoma el esquema an-
tes indicado, pero se diferencia de él porque el delegante encarga al delegado
(no pagar inmediatamente, sino) prometer un pago, es decir, asumir una obli-
gación frente al delegatario.
Dicho esquema se presenta en la letra de cambio, la cual consiste en
una invitación que el delegante hace a un tercero –por lo general, a un deudor
suyo– para que se obligue frente a otro (el delegatario).
La figura se organiza en pasos sucesivos qe es conveniente examinar
de manera distinta:
1) El delegante invita al delegado a obligarse frente a otra persona
(el delegatario, pero el delegado, como se ha visto, no está obligado a aceptar
el encargo.
2) Si acepta, el delegado efectuará la promesa al delegatario, con lo
cual quedará obligado frente a éste.
3) En simultáneo con dicha promesa, el delegado podría hacer refe-
rencia a una o a ambas relaciones subyacentes (la de provisión y la de valuta).
Por ejemplo, la promesa del delegado podría ser de este tenor: “por invitación
de A, me comprometo a pagar a Ud. la suma de 1000 euros que A le debe a
título de precio por la mercadería a Ud. adquirida”. En tal caso, la promesa es
NT1
En algunos manuales españoles, el rapporto de provvista de la bibliografía italiana se
traduce como “relación de cobertura”. Se acostumbra mantener, en cambio, el mero
calco de la expresión rapporto di valuta, como “relación de valuta”.
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“titulada” conforme a la relación de valuta (pero también podría ser titulada con-
forme a la relación de provisión), y se habla, entonces, de delegación titulada o
causal. Ello tiene el efecto de hacer oponibles frente al delegatario las excep-
ciones fundadas en dichas relaciones. Por ejemplo, el delegado podrá rechazar
el pago prometido si la mercadería adquirida por el delegante no fue entregada,
o si tenía vicios, y así por el estilo.
4) Sin perjuicio de lo anterior, es común que la promesa no haga re-
ferencia a las relaciones subyacentes (por ejemplo, el delegado declara: “por
invitación de A, me comprometo a pagar a Ud. la suma de 1000 euros”). En tal
caso, se habla de delegación abstracta o pura. Aquí el delegado queda vincu-
lado según su promesa, y no podrá oponer las excepciones fundadas en dichas
relaciones, a menos que ambas sean ineficaces (la llamada “nulidad de doble
causa”). Es obvio que la naturaleza abstracta de la delegación refuerza el vín-
culo obligatorio del delegado, volviéndolo insensible a las modificaciones de las
relaciones sustanciales subyacentes. El límite planteado por la hipótesis de
nulidad de doble causa se explica atendiendo a que un cumplimiento eventual
sería inútil, porque faltaría tanto la relación de provisión cuanto la relación de
valuta, de manera tal que las prestaciones tendrían que ser restituidas.
5) La promesa del delegado, aun cuando aceptada por el delegata-
rio, no libera al delegante. Por ello, la delegación es, como regla, acumulativa,
a menos que el delegatario consienta expresamente a liberar al delegante (la
llamada delegación liberatoria o privativa).
* * * *
§ 10. La expromisión.
La expromisión es un contrato entre el acreedor y un tercero. Sobre la
base de dicho acuerdo, el tercero, sin delegación del deudor, asume la deuda
frente al acreedor (art. 1272 C.C.).
Las razones de esta intervención pueden ser variadas El socio puede
obligarse espontáneamente frente a los acreedores de la sociedad, a fin de
obtener una prórroga de pago; el adquirente de un bien puede obligarse frente
al inquilino por las deudas relativas a las mejoras, a fin de obtener la entrega
del bien mismo; y así por el estilo.
La característica de esta figura es la iniciativa del tercero expromitente,
el cual interviene sin un encargo previo del deudor (el “exprometido”) y, en todo
caso, sin manifestar al acreedor expromisario el eventual acuerdo con el deu-
dor. En ello está la diferencia respecto de la delegación. Por otro lado, la ex-
promisión se diferencia también de la intervención del tercero (art. 1180 C.C.),
porque el expromitente no paga inmediatamente, sino que se limita a prometer,
por sí mismo, el pago de la deuda ajena. El deudor exprometido permanece,
entonces, ajeno al contrato. Éste se produce, exclusivamente, entre el tercero y
el acreedor, y no requiere el consentimiento del deudor. La expromisión no libe-
ra automáticamente al deudor original. Como regla, por lo tanto, es acumulati-
va, a menos que el acreedor “declare expresamente” que libera al deudor (art.
1272, párrafo 1°. C.C.).
Como efecto de la expromisión, el tercero entra en la misma posición del
deudor, y queda co-obligado, in solidum, por la misma deuda. Por lo tanto, él
podrá oponer al acreedor todas las excepciones (en la relación de valuta) que
habría podido oponer el deudor original, salvo las de carácter personal, la com-
pensación y las que deriven de hechos posteriores a la expromisión. No se
admiten, en cambio, las excepciones referidas a las relaciones entre el expro-
mitente y el deudor original (en la llamada relación de provisión). En efecto,
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PARTE IX
LOS MODOS DE EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
DISTINTOS DEL CUMPLIMIENTO
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*
BIGLIAZZI-GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco Donato; y Ugo NATOLI,
Diritto civile 3, Obbligazioni e contratti, Turín: Utet, 1992, pp. 170-199.
Se omiten las notas a pie de página.
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1206-1217 C.C., con lo cual obtiene la liberación aun contra la voluntad del
acreedor, e independientemente de la satisfacción efectiva del interés de éste,
atendiendo, sin embargo, a la realización de todas las condiciones objetiva-
mente necesarias y suficientes para hacer posible dicha satisfacción.
Sin perjuicio de lo anterior, la relación también podría extinguirse por
otras causas. Ello no ocurre, en todo caso, en el supuesto del incumplimiento,
es decir, de la ausencia (total o parcial) de la prestación imputable al deudor,
porque el incumplimiento, como ya hemos visto, puede tener como consecuen-
cia la perpetuatio obligationis (art. 1221 C.C.) y agotarse, en definitiva, en la
necesidad del resarcimiento del daño, es decir, en una obligación sustitutiva
que surge y toma el lugar de la precedente, que no ha sido realizada. En tal
supuesto, el cumplimiento (a través del resarcimiento efectivo del daño según
los arts. 1223 y sgtes. C.C.), que satisface, aunque sea de manera distinta, el
interés del acreedor, sería válido para provocar, finalmente, la extinción de toda
la relación. Este procedimiento también sería natural, entonces, pero claramen-
te patológico.
La perspectiva es distinta cuando se presenta una de las causas que es-
tán previstas en el capítulo IV (arts. 1230-1259 C.C.), a pesar de que en rela-
ción con algunas de ellas se ha llegado a identificar una, ciertamente cuestio-
nable, función satisfactiva. Dichas causas aparecen ordenadas de la siguiente
manera: la novación (arts. 1230-1235), la condonación (arts. 1236-1240), la
compensación (arts. 1241-1252), la confusión (arts. 1253-1255) y la imposibili-
dad sobrevenida por causa no imputable al deudor (arts. 1256-1259). No hay
que olvidar, sin embargo, otra causa, que de alguna manera actúa indirecta-
mente y hace decaer el derecho del acreedor, y por lo tanto, por reflejo, la obli-
gación de la otra parte, y así, en último análisis, toda la relación: es el caso de
la prescripción (arts. 2934 y ss.), que ya ha sido estudiada como modo de posi-
ble extinción de todos los derechos (no imprescriptibles), y que aquí no será
objeto de análisis ulterior.
mecanismos mediante los cuales se puede (no “debe”) obtener aquella modifi-
cación de la relación que se agota en la sustitución del deudor original por un
nuevo deudor o, en otras palabras, en la sucesión (por acto inter vivos) en el
lado pasivo de la relación obligatoria. Por ahora, pues, no podemos sino remitir
a lo que señalaremos más adelante sobre el tema.
La atención debe centrarse, por lo anotado, en la novación objetiva, a la
cual, por lo demás, se refieren cinco de las seis disposiciones que el Código
dedica al fenómeno.
Estamos, como se precisa en el art. 1230 C.C., frente a un negocio bila-
teral y, más precisamente, a un contrato (art. 1321), es decir, a un acuerdo con
el cual las partes (acreedor y deudor) establecen que ponen fin a la relación
precedente que tenían, y sustituirla con una nueva, de objeto distinto (por
ejemplo: ya no se deberá cierta suma de dinero, sino una cantidad de abarro-
tes) o, sin modificar el objeto, de título diferente (por ejemplo, que el pago de la
suma mensual ya no sea a título de arrendamiento, sino como cuota del precio
de una compraventa). Por lo tanto, no sería suficiente –como se hace explícito
en el art. 1231 C.C.- la modificación de un elemento puramente accesorio de la
relación, como el añadido o eliminación de un término, o la fijación de modali-
dades particulares de ejecución de la prestación (por ejemplo: el fraccionamien-
to del precio adeudado en cuotas, o el acuerdo para que el pago sea mediante
otorgamiento de letra de cambio, a menos que la intención sea sustituir la obli-
gación original con una obligación cambiaria). Tampoco sería suficiente el otor-
gamiento, por parte del deudor, de un documento de reconocimiento de deuda,
por ejemplo, para los efectos del art. 2944 C.C. y de la interrupción del trans-
curso de la prescripción, ni la renovación o reproducción del docmento en el
cual se habían fijado las condiciones y modalidades de desenvolvimiento de la
relación. Aunque se pueden detectar en dichos actos los rasgos de nuevas fat-
tispecie negociales, éstas no sustituirían la relación existente por una nueva; a
lo sumo, servirían complementar su contenido, o para reforzarlo.
Lo anterior explica cómo y por qué en el párrafo 2°. del art. 1230 C.C. se
precisa que “la voluntad de extinguir la obligación precedente debe resultar de
manera inequívoca”, lo cual no ocurriría, ciertamente, en los casos que se aca-
ban de mencionar. Sin embargo, “resultad de manera inequívoca” no significa
que la voluntad indicada (el llamado animus novandi) siempre, y necesariamen-
te, tenga que ser expresa. Se admite, por el contrario, que dicha voluntad sea
implicita, y que se deduzca tácitamente cuando la nueva obligación (a la que
las partes pueden haber dado vida, en lo sustancial) sea incompatible con la
preexistente. Sólo que si tal incompatibilidad no existiera, la nueva obligación
se sumaría a la anterior, y tendría vida autónoma. En todo caso, se trata de una
quaestio voluntatis, que el juez debe resolver teniendo en cuenta los criterios
establecidos por los arts. 1362 y sgtes. C.C., a menos, como es entendible, que
las partes hayan declarado expresamente su intención de extinguir la relación
precedente, la cual tendría que ser reconocida, ineluctablemente, por el magis-
trado.
Por otra parte, para que se pueda hablar realmente de novación es ne-
cesario que la relación obligatoria precedente tenga existencia válida, y que no
se haya extinguido al momento en que la nueva relación deba sustituirla. En tal
sentido, en el art. 1234 C.C. se establece que “la novación no tiene efecto si no
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existía la obligación original”. Ello tiene lugar, sobre todo, si el título constitutivo
de la obligación era nulo (art. 1418 C.C.), o si no se trataba de una obligación
civil, sino de una obligación natural, o si la obligación precedente, a pesar de
existir válidamente, se extingue, en simultáneo, por otra causa (por una renun-
cia o, por mejor decir, por una condonación, por ejemplo).
Podría pasar, en cambio, que la novación no sea obstaculizada por el
hecho de que la obligación original derive de un título meramente anulable
(arts. 1425 y ss.). Sólo se requiere, entonces, que el deudor haya asumido váli-
damente la nueva deuda, una vez conocido el vicio del título original (art. 1234,
párrafo 2°. C.C.). Aquí hay una aplicación evidente de los mismos principios
que rigen, en general, en la convalidación del negocio anulable.
Los efectos extintivos de la obligación repercuten también en las garan-
tías y, más genéricamente, en las causas de preferencia (art. 2741, párrafo 2°.
C.C.) que acompañaban el crédito original. Dichas garantías, por ser elementos
accesorios del crédito, se extinguen junto con él, a menos que las partes con-
vengan expresamente que las mantendrán con vida para el nuevo crédito (art.
1232 C.C.). Empero, si la novación es realizada con uno solo de varios deudo-
res solidarios, y está destinada a liberar a todos ellos (como ocurre, por regla,
salvo pacto en contrario: art. 1300, párrafo 1°. C. C.), los privilegios, la prenda y
las hipotecas que respaldaban, eventualmente, el crédito anterior, pueden ser
preservados para el nuevo crédito, aunque sólo respecto de los bienes de
aquel deudor con el cual se ha efectuado la novación (art. 1233 C.C.). Esto es
muy obvio, dada la simplificación de la relación como consecuencia de la libe-
ración de los demás codeudores.
§ 5. Tipos de compensación.
La ley (arts. 1243-1252 C.C.) contempla tres tipos distintos de compen-
sación: legal, judicial y voluntaria.
a) Hay compensación legal cuando las prestaciones que conforman
el contenido de las prestaciones recíprocas son homogéneas, líquidas y exigi-
bles. Ello significa, ante todo, que las prestaciones deben tener por objeto bie-
nes fungibles del mismo género y cantidad: el dinero, que es un bien fungible
por excelencia, se compensará con dinero (aunque puede dudarse que las liras
sean compensables con marcos o dólares), no con abarrotes alimentarios, por-
que la equivalencia económica (total o parcial) no sería válida para superar la
infungibilidad funcional de estos dos tipos de bienes.
También se requiere que el monto de las prestaciones sea determinado
(liquidez) ,y que ninguna de ellas esté sujeta a condición suspensiva o a plazo
de vencimiento (exigibilidad). Así, la deuda ya vencida no podrá compensarse
con la deuda cuyo plazo de vencimiento no se haya cumplido todavía. Lo mis-
mo vale para los créditos litigiosos, que, en cuanto tales, se consideran ilíqui-
dos e inexigibles. En cambio, no es impedimento para la compensación la pró-
rroga de pago gratuitamente concedida por el acreedor al deudor.
b) La compensación judicial, a pesar de presumir la homogeneidad y
exigibilidad, prescinde, dentro de ciertos límites, de la liquidez.
En el art. 1243, párrafo 2°., C.C. es establece, en efecto, que si la deuda
opuesta en compensación es ilíquida, pero es también de pronta y fácil liquida-
ción, “el juez puede declarar la compensación para la parte de la deuda que
reconozca existente”, y puede también suspender la condena para el crédito
líquido hasta la determinación del crédito (no líquido) opuesto en compensa-
ción. La excepción a la regla se refiere, entonces, sólo al requisito de la liqui-
dez, mas no al de la exigibilidad ni, mucho menos, al de la homogeneidad.
También se ha observado que la norma citada se referiría a dos hipóte-
sis distintas. En un caso, el juez ante el cual se oponga un crédito ilíquido dic-
taminaría la compensación por la parte de deuda que reconozca existente; en
el otro, se retrasaría la decisión judicial para el crédito líquido hasta que se de-
termine aquel que se opone en compensación. En el primer caso, el pronun-
ciamiento terminaría con la determinación del quantum; en el otro, sería nece-
sario proceder a la determinación del an debeatur. En ambos supuestos, aten-
diendo a la iliquidez del crédito opuesto, el juez debería proceder a la liquida-
ción respectiva, es decir, sea si se pronuncia sólo sobre el quantum, sea si se
pronuncia también sobre el an.
c) Aun en ausencia de los presupuestos antes señalados, la com-
pensación podría realizarse por voluntad de las partes interesadas, las cuales,
además, podrían fijar anticipadamente las condiciones (art. 1252 C.C.). En tal
caso, la compensación cobra carácter negocial y, para mayor precision, con-
tractual.
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Merece una mención especial, entre las hipótesis antes indicadas, la del
art. 447, párrafo 2°. C.C., concerniente al carácte r no compensable del crédito
alimentario (arts. 433 y sgtes. C.C.). Esta figura, por lo demás, está destinada a
escapar de la compensación, en atención, igualmente, a su característica
inembargabilidad (véase, sin embargo, el art. 545 del Código de Procedimien-
tos Civiles). Este es un derecho cuyo contenido patrimonial no descarta su vin-
culación con la propia persona del titular, en tanto está destinado a garantizar
una supervivencia digna (si bien dentro de las posibilidades del obligado) a
quien se encuentra en situación de necesidad y en la imposibilidad de proveer
para su sustento. Dada la posición que tiene el acreedor, entonces, no sería
nada ventajoso para él que “la eventual deuda que tuviera frente al deudor ali-
mentario se extinga por compensación con el crédito” alimentario. Así, es posi-
ble afirmar que se trata de un derecho que, por ser absolutamente indisponible,
no puede ser objeto ni siquiera de la compensación voluntaria.
Finalmente, en lo concerniente a la relación entre compensación y obli-
gaciones solidarias e indivisibles (arts. 1302, 1320 C.C.), remitimos a los seña-
lado a propósito de ellas sedes materiae.
cerla de oficio (art. 1241, párrafo 1° C.C.), porqu e ella debe ser hecha valer, en
todos los casos, con iniciativa de parte.
A decir verdad, resulta bastante cuestionable que en lo tocante, en parti-
cular, a la compensación legal, el efecto extintivo se produzca automáticamen-
te, sobre la base del hecho objetivo de la coexistencia de dos deudas que pre-
sentan la característica de la “compensabilidad”. Por lo tanto, es cuestionable
también que la declaración del interesado de valerse de la compensación equi-
valga a una manifestación de voluntad dirigida a obtener ventaja de un efecto
ya realizado, con lo cual el (eventual) pronunciamento judicial tendría naturale-
za meramente declarativa, al apuntar a determinar, con eficacia retroactiva, la
acaecida extinción de las deudas recíprocas.
En efecto, la verificación los mencionados requisitos y condiciones, “no
es de por sí un hecho extintivo de las deudas-créditos; se trata, a lo sumo, de
un hecho modificativo-constitutivo, en el sentido de que, manteniendo inaltera-
das las dos relaciones obligatorias recíprocas, introduce un nuevo elemento”: la
venida a existencia, a favor de las partes, del derecho (potestativo)de argumen-
tar la compensación, cuyo ejercicio es lo único que produce (en el plano sus-
tancial y en el del proceso), con real eficacia retroactiva, el efecto extintivo. La
imposibilidad de atribuir al hecho-coexistencia alteraciones de las obligaciones
sería ulteriormente confirmada por la circunstancia de que estas últimas no se
degradan, en virtud de ella, a la condición de obligaciones naturales. Así, en
ausencia de la excepción de compensación, el cumplimiento puede ser reque-
rido regularmente, y una vez realizado no es repetible, incluso si no fue pagado
espontáneamente, ni es susceptible de configurar los presupuestos de un pago
indebido. Es evidente, por lo tanto, la analogía existente entre compensación y
prescripción, desde el punto de vista del modus operandi: ellas no operan ipso
jure (es decir, que no determinan la automática extinción del derecho que no ha
sido ejercido durante el tiempo previsto en la ley), sino como consecuencia de
la excepción formulada por el sujeto o los sujetos interesados en hacerla valer.
De aquí la imposibilidad de reducir al pago de una obligación natural el cumpli-
miento de la deuda prescrita.
Como quiera que sea, la referencia a la prescripción trae consigo el pro-
blema de las relaciones entre ésta y la compensación, sobre lo cual es conve-
niente brindar un breve alcance.
Al respecto, en el art. 1242, párrafo 2° C.C. se es tablece, justamente,
que la prescripción no impide la compensación si la primera no se había reali-
zado al momento en que se verifica la existencia de las dos deudas. Entonces,
teniendo en cuenta lo que hemos señalado sobre la forma como operan la
prescripción y la compensación, el único significado que se deduce de esto es
que la compensación no tendrá lugar si el plazo de prescripción del crédito de
A se ha vencido antes del momento en que el crédito de B se vuelva exigible,
pero con la condición de que B responda la excepción de compensación formu-
lada por A con una excepción de prescripción.
§ 9. D) La confusión.
La relación obligatoria puede extinguirse también por confusión. Esto
ocurre (según el art. 1253 C.C.) cuando la calidades de acreedor y deudor se
reúnen en la misma persona, por ejemplo, si el deudor es sucesor del acreedor
(o viceversa), sea por causa de muerte (a título de herencia o legado, enton-
ces, según el art. 658 C.C.), sea por acto inter vivos. Puesto que la relación (y
especialmente la relación obligatoria) presupone, como regla, la existencia de
dos centros de imputación subjetiva, cuando el crédito y la deuda terminan re-
unidos en la misma persona no puede evitarse que la relación desaparezca. La
única excepción, en todo caso, estaría constituida por las hipótesis (bastante
raras, por lo demás) en que, como se ha señalado, se puede hablar, con fun-
damento, de “relaciones unisubjetivas”. Así, si el acreedor es llamado, a título
de herencia, a suceder a su deudor, la eventual aceptación de la herencia con
beneficio de inventario (arts. 484 y sgtes.), al mantener diferenciado el patrimo-
nio del difunto (deudor) y el del heredero (acreedor), hace que este último con-
serve frente a la masa hereditaria todos los derechos (y todas las obligaciones)
que tenia el difunto (art. 490, párrafos 1°. y 2°., núm. 1 C.C.). Entonces, la rela-
ción que media entre el acreedor (heredero) y el deudor (difunto) no podrá ex-
tinguirse por confusión. Esta figura, además, constituye un modo general de
extinción de derechos (y de las situaciones de ventaja), porque el otro nomen
con el cual el legislador alude textualmente a ella en materia de derechos re-
ales –o sea, el de “consolidación”– no tiene por qué modificar (mutatis mutan-
dis) la sustancia del fenómeno.
Concentrándonos, sin embargo, en el fenómeno contemplado en los
arts. 1253 y sgtes. C.C., hay que preguntarse si él constituye un modo satisfac-
tivo o no satisfactivo de extinción de la obligación. La respuesta en el primer
sentido parece ser de preferir, atendiendo a que si es el acreedor quien sucede
a su deudor, su interés (mas no el crédito) quedará, de alguna manera, satisfe-
cho. Y si es el deudor quien sucede a su acreedor, quedará satisfecho el inte-
rés del primero en liberarse del vínculo.
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Una vez realizada la confusión, no cabe duda que los terceros garantes
del deudor quedan liberados (según el citado art. 1253 C.C.). Por lo tanto, se
extinguirá también la relación nacida de una fianza. A su vez, el tercero que
hubiere otorgado prenda o hipoteca odrá requerir la restitución del bien entre-
gado en prenda, o la cancelación registral de la hipoteca (según los arts. 2882
C.C.).
Una hipótesis particular, que luego es considerada en el art. 1255 C.C.,
se refiere a la reunión en una misma persona, no de la calidad de deudor y
acreedor, sino de las de deudor principal y fiador. La consecuencia es que la
fianza terminará desapareciendo, a menos que el acreedor tenga interés, a pe-
sar de todo, en mantenerla con vida. Esto ocurriría, según algunos, cuando el
deudor llamado a suceder por causa de muerte al fiador haya aceptado la
herencia con el ya indicado beneficio de inventario. Así, el hecho de que una
misma persona (el deudor principal) resulte obligada por la deuda y por la ga-
rantía de ésta, no quita que ella se comprometa con patrimonios distintos (el
personal y el hereditario). Si el primer patrimonio resultara insuficiente, enton-
ces, el acreedor podrá satisfacerse a costa del patrimonio vinculado con la ga-
rantía.
En el art. 1254 C.C. (con disposición análoga a la del art. 1250, dictado
en materia de compensación) establece, en fin, que la confusión no perjudica a
los terceros que hubieren adquirido derechos de usufructo o de prenda sobre el
crédito. Por otro lado, en cuanto a los arts. 1301 y 1320 C.C., relativos a la con-
fusión en las obligaciones solidarias e indivisibles, respectivamente, no nos
queda sino reenviar, una vez más, a lo ya señalado al respecto.
Dado que, como se suele afirmar, genus non perit, el perecimiento (en-
tendido en sentido lato, valga la aclaración) de una cosa o de cosas genéricas
(y, en primer lugar, de sumas de dinero), no debería conducir, si no fuera impu-
table, a la extinción de la obligación y a la consiguiente liberación del deudor.
Esto parecería confirmarse puntualmente en el caso singular, ya examinado,
recogido en el art. 1818 C.C. En dicha norma, jamás se presenta la cuestión de
la liberación del deudor. A lo sumo, hay una modificación objetiva de la relación
misma, y sólo en la hipótesis del mutuo que tenga por objeto cosas distintas del
dinero. De aquí la irrelevancia, para efectos extintivos, de la imposibilidad o de
la grave dificultad, cuando el mutuo tenga por objeto una suma de dinero.
En realidad, no puede dudarse, en primer lugar, de que la obligación se
extingue si la datio de cosas genéricas deviene imposible por la sobrevenida
incomerciabilidad (debida a factum principis, como habremos de ver) del genus.
La situación es distinta cuando la imposibilidad se presenta como un me-
ro incommodum para el deudor –lo cual ocurre usualmente en estos casos,
dada la naturaleza del objeto de la prestación– y éste, por lo tanto, se ve obli-
gado a procurarse de cualquier modo la o las res debitae (incluso recurriendo al
préstamo usurario, en los casos de obligaciones pecuniarias, porque así lo re-
queriría la diligencia en el cumplimiento). Hechos como éstos tienden a ser aje-
nos a la vida de la obligación.
Con todo, también en la hipótesis examinada el caso fortuito parecería
cobrar relevancia, more solito, en dos distintos aspectos. Por un lado, y siem-
pre sin perjuicio de la hipótesis particular del art. 1818 C.C., tendría relevancia
para efectos extintivos, cuando el incommodum se traduzca en una grave difi-
cultad para el deudor (piénsese en la situación que enfrentaría el deudor, inclu-
so en el plano económico, si se le obligara a procurarse un producto agrícola
difícil de hallar en el mercado interno, a consecuencia de un evento natural,
como una sequía prolongada). Por otro lado, tendría relevancia, cuando me-
nos, en lo que atañe a la exclusión de la responsabilidad por el retraso (piénse-
se, ahora, en el caso del deudor que ha “perdido”, sin culpa de su parte, la su-
ma separada para ejecutar puntualmente la prestación, y que, a fin de procu-
rarse la cantidad de dinero necesaria para cumplir, haya solicitado el otorga-
miento de un préstamo bancario, pero cuyo contrato con el banco se encuentre
todavía pendiente de celebración). Todo lo que señalamos tiene lugar en virtud
de la intervención de la normativa de corrección y buena fe. Empero, tal vez no
esté de más una precisión: que lo que justifica –en las diversas hipótesis consi-
deradas hasta este punto, con prescindencia de la naturaleza misma de la res
debita (es decir, sea que se trate de obligaciones genéricas o específicas)– la
extinción de la relación o la imposición al acreedor de la espera más allá del
plazo de vencimiento (es decir, de tolerar el retraso) no es tanto el evento no
imputable de por sí, sino más bien la repetidamente invocada valoración, según
la buena fe, de la situación creada. Respecto de esta valoración, el caso fortui-
to debería asumir el papel y el alcance de una de las distintas circunstancias a
ser apreciadas en concreto, teniendo en cuenta los intereses en conflicto de
ambas partes, para efectos (mayores) de la extinción de la obligación, o para
efectos (menores) de la exclusión de la responsabilidad del deudor por el re-
traso.
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gación resultará extinguida, en virtud del párrafo 1°. de la norma citada, incluso
si no se puede probar el perecimiento efectivo de la cosa (art. 1257, párrafo 1°.
C.C.).
El efecto previsto en el párrafo 1°. del art. 1256 C.C. presupone, ade-
más, la imposibilidad total de la prestación. Ello se deduce del art. 1258 C.C., el
cual –si concurren las condiciones allí requeridas– concede relevancia, de to-
dos modos, a una imposibilidad que fuera solamente parcial. En este caso, se
establece que “el deudor se libera de la obligación ejecutando la prestación en
la parte que todavía es posible”.
La extinción de la obligación y el consiguiente efecto liberatorio para el
deudor constituyen, entonces, el resultado de un efecto (parcialmente) extintivo
(y, por lo tanto, parcialmente liberatorio) inmediato, unido al comportamiento
requerido (cumplimiento por la parte aún posible) del deudor. Se presupone,
pues, una prestación divisible, así como una imposibilidad concerniente a la
“cantidad objetiva” de la prestación misma.
La disposición del art. 1258, párrafo 1°. C.C. tamb ién se aplica (según el
párrafo 2°. de la misma norma) “cuando, debiéndose una cosa determinada,
esta ha sufrido deterioro, o cuando queda algo del perecimiento total de la co-
sa).
En realidad, las hipótesis recordadas son bastante diversas de las toma-
das en consideración pro el párrafo 1°. de la dispo sicióne examinada. En un
caso, en efecto, no se trata de la res debita; en el otro, más aun, se trata de
perecimiento total de la cosa, con la consiguiente sustitución ex lege de la obli-
gación original, que se extingue, por una obligación con objeto distinto (es de-
cir, la datio de lo que queda del perecimiento). En uno y otro supuesto, el deu-
dor queda liberado sólo a condición de que, o entregue la cosa, aunque esté
deteriorada, en el tiempo y lugar previstos, o efectúe la prestación distinta.
Hay dos ejemplos que pueden extraerse del régimen de usufructo, con-
tenido en los arts. 996 y 994, párrafo 2°. C.C. De la primera norma se deduce
que el usufructuario de cosas detereriorables, que se haya servido de ellas pa-
ra el uso permitido, y empleando la diligencia imprescindible (art. 1001, párrafo
2°. C.C.) está obligado, al término del usufructo, “a restituir [tales cosas] en el
estado en que se encuentren”. De la segunda norma, se deduce que si el reba-
ño de ovejas ha perecido por causa no imputable al usufructuario, éste “no re-
sulta obligado frente al propietario, sino para rendir cuenta de las pieles y de su
valor”.
por los daños sufridos por el deudor a consecuencia del perecimiento (total o
parcial) de la res debita.
Una vez descartada la referencia a una intervención sustitutiva del
acreedor en vía “subrogatoria” propiamente dicha (art. 2900 C.C.), la norma en
mención apunta a salvaguardar la posición del acreedor respecto de la del
deudor. De hecho, teniendo en cuenta la causa no imputable, el deudor resulta
totalmente o parcialmente liberado, y el daño que él hubiere sufrido por efecto
del perecimiento de la cosa termina recayendo en el acreedor al que se debía
la cosa, y que queda totalmente o parcialmente insatisfecho.
De lo anterior, entonces, resulta una suerte de doble legitimación (del
deudor y del acreedor) a obrar frente al tercero responsable, sin perjuicio de la
eventual responsabilidad de éste frente al acreedor, y sólo frente a él, por “le-
sión del crédito”, en virtud del art. 2043 C.C. Esta responsabilidad es capaz de
cubrir, así mismo, los casos en los cuales no exista un daño para el deudor
(piénsese en las obligaciones de entregar que nace de un contrato consensual
con eficacia real, en el cual res perit domino, es decir, res perit “creditori”), y no
exista, por lo tanto, un derecho de éste al resarcimiento en el cual el acreedor
pueda “subrogarse”, según el art. 1259 C.C., dentro de los límites del daño su-
frido.
En cuanto a la segunda parte de la norma, la legitimación reconocida al
acreedor insatisfecho se refiere al caso en que (sea porque la prestación, al
momento del perecimiento del bien, todavía no era exigible, sea por la iniciativa
inmediata del deudor, que ya hubiere requerido y obtenido el resarcimiento del
tercero) el acreedor pretenda participar en un episodio ya concluido. La ley,
entonces, permite al acreedor exigir al deudor –siempre, como se entiende,
dentro de los límites del daño sufrido– lo que éste ya hubiere obtenido del ter-
cero.
Para terminar, cabe recordar, ulteriormente, la tendencia doctrinal a in-
cluir dentro del ámbito del art. 1259 C.C. los casos en los cuales la imposibili-
dad de la prestación, no hubiere dependido del hecho del tercero, sino de un
caso fortuito o de un factum principis. Y existe, igualmente, la tendencia a apli-
car esta norma, por analogía, a obligaciones que tienen objeto distinto de una
res certa, o en las cuales el bien pertenece a un genus limitatum, cuyo pereci-
miento íntegro no permita al deudor procurarse otro bien del mismo género.
I. NOCIONES GENERALES.
*
PALADINI, Mauro. “I modi di estizione delle obbligazioni diversi dall’adempimento”. En:
BRECCIA, Umberto y otros. Diritto privato, parte I, Turín: Utet, 2003, pp. 482-501.
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2. El incumplimiento.
El incumplimiento no extingue la obligación: lo que hace es que surja
en el deudor la obligación “sucedánea” de resarcimiento del daño, que sustitu-
ye la obligación original.
Del mismo modo, el retraso en el cumplimiento no extingue la obliga-
ción. En este supuesto, el efecto de la mora del deudor es la llamada perpetua-
tio obligationis (artículo 1221 del Código Civil), que es una excepción a la efica-
cia extintiva de la imposibilidad sobrevenida de la prestación por causa no im-
putable al deudor.
Existe controversia –en la jurisprudencia– sobre si la demanda de reso-
lución por incumplimiento, en virtud del artículo 1453, párrafo 2º., del Código
Civil, implica la imposibilidad de requerir posteriormente el cumplimiento, y si
configura de por sí, por lo tanto, una causa extintiva de la obligación que grava
a la parte que no cumple.
La jurisprudencia imperante afirma que la prohibición de demandar la
ejecución de la prestación no debe considerarse operante en el supuesto de la
pérdida del interés del acreedor en la resolución de la relación, como ocurre en
caso de desestimación o declaratoria de inadmisibilidad de la demanda de re-
solución o en caso de extinción del juicio.
Una parte minoritaria de la jurisprudencia, empero, se opone a la orien-
tación anterior, y establece que el demandado en el juicio de resolución del
contrato debe considerarse liberado en todo caso del deber de ejecución de la
prestación a su cargo, sin importar cuál sea el resultado procesal del juicio de
resolución. Desde esta óptica, aunque sea como consecuencia de la pérdida
de la eficacia del título contractual, la demanda judicial de resolución del contra-
to parecería configurar, de por sí, una causa extintiva de la obligación incumpli-
da.
4. Hipótesis de clasificación.
Tradicionalmente, las causas de extinción distintas del cumplimiento han
sido clasificadas en causas “satisfactivas” y “no satisfactivas”. Tendrían el
carácter de “satisfactivas” la compensación, la confusión y la datio in solutum.
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2. La causa de la novación.
La novación es un contrato solutivo, al cual la doctrina reconoce una
causa autónoma (causa novandi), consistente en la sustitución de la obligación
con la otra obligación. En concreto, la llamada “causa solutiva” va a menudo
acompañada de la causa del contrato (típico o atípico) en el cual está contenido
el acuerdo novativo.
Por ejemplo, en el caso de la venta al arrendador del inmueble alquilado,
las partes imputan al pago del precio el importe de rentas anteriores no paga-
das. En dicha situación, la venta cumple también una función novativa de la
obligación precedente de pago de la renta. Otro ejemplo puede ser el del titular
de una contrata que reconozca, sobre la base del compromiso negocial prece-
dente, la existencia de vicios en la obra ejecutada y, admitiendo su responsabi-
lidad, asuma el deber de eliminarlos. Si se acepta dicha oferta, surge un nuevo
contrato (una contrata o un contrato de obra) con función extintiva (y, por lo
tanto, novativa) de la obligación de garantía nacida de la contrata.
Si el contrato estipulado con función novativa consiste en una transac-
ción, se habla de transacción novativa. Esta figura es referida en el artículo
1976 del Código Civil, que descarta el poder de las partes de demandar la re-
solución por incumplimiento, salvo que el derecho a la resolución haya sido
estipulado expresamente. Además del caso de la incompatibilidad objetiva en-
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3. Ineficacia de la novación.
En el artículo 1234, párrafo 1º., del Código Civil, se establece que la no-
vación no produce efecto si no existía la obligación original. Por obligación
“inexistente” se debe entender una obligación nula o anulada o extinguida por
otra causa (por ejemplo, por resolución del contrato que constituía la fuente de
la obligación).
Aunque en el Código Civil se habla de “ineficacia”, se debe entender que
se trata de nulidad de la novación, porque la inexistencia de la obligación ori-
ginal haría que el acuerdo novativo estuviera privado de causa.
En cambio, si el título constitutivo de la obligación original es sólo
anulable, la novación es válida, siempre que el deudor haya sido cons-
ciente del vicio (artículo 1234, párrafo 2º., del Código Civil). Dicha norma
constituye una aplicación específica del principio general de la convalidación
tácita (artículo 1444 del Código Civil).
Se discute sobre la eficacia o ineficacia de la novación relativa a la obli-
gación que pueda ser removida a través de una acción de resolución pos-
terior (resolución por incumplimiento o por excesiva onerosidad sobrevenida).
Se considera aplicable, por analogía, el párrafo 2º. del artículo 1234 del Código
Civil y, por lo tanto, la novación es válida solamente si el deudor ha asumido
válidamente el nuevo débito, conociendo la casa que habría podido comportar
la resolución del título original.
Este razonamiento no puede ser aplicado, como es evidente, a la impo-
sibilidad sobrevenida por causa no imputable, porque que esta última pro-
voca la automática extinción de la obligación.
Si se trata de un título rescindible, no puede ser aplicado analógica-
mente el artículo 1234, párrafo 2º. del Código Civil, porque el contrato rescindi-
ble no puede ser convalidado. Por lo tanto, si la acción de rescisión ya ha sido
eficazmente promovida, la obligación será inexistente, y será aplicable el párra-
fo 1º. En caso contrario, la novación se deberá considerar válida.
Finalmente, si se trata de un título revocable en virtud del artículo 2901
del Código Civil, la obligación que deriva de él jamás puede considerarse in-
existente, ni siquiera en caso de ejercicio exitoso de la acción revocatoria. Así
pues, el artículo 1234 del Código Civil es absolutamente inaplicable en dicho
caso.
La jurisprudencia ha descartado la posibilidad de novar una obligación
natural, porque las obligaciones naturales no pueden producir más efectos,
diversos y ulteriores, que los previstos en el artículo 2034 del Código Civil. Por
lo tanto, no pueden producir el efecto de fundar una novación de la cual surja
una obligación civil.
ñan al crédito original. En efecto, en el artículo 1232 del Código Civil se dispone
que los gravámenes, la prenda y las hipotecas del crédito original se extinguen
si las partes no convienen de manera expresa que los mantendrán para el nue-
vo crédito.
III. CONDONACIÓN
5. Figuras afines.
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IV. COMPENSACIÓN
2. Prohibiciones de compensación.
El legislador prohíbe la compensación cuando pretende asegurar al
acreedor la prestación a la que tiene derecho, con prescindencia de eventuales
obligaciones a las que aquél esté comprometido frente al deudor.
Además de reenviar a todos los casos establecidos por la ley, en el ar-
tículo 1246 del Código Civil se prevén cuatro hipótesis taxativas (que, por lo
tanto, no son susceptibles de aplicación analógica, como exactamente lo asu-
me la jurisprudencia).
1) En primer lugar, no es compensable con el eventual y recíproco
crédito de la otra parte la obligación de restituir la cosa al propietario que
hubiere sido injustamente despojado de ella.
2) No es compensable la obligación de restituir la cosa deposita-
da o recibida en comodato.
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*
Siglas del Impuesto a la Renta de Personas Físicas.
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3. Tipos de compensación.
La compensación es de tres tipos: legal, judicial y voluntaria.
a) La compensación realiza ex lege la extinción de las obligaciones
respectivas (y se define como legal, por lo tanto) sólo cuando ambas deudas
tienen por objeto una suma de dinero o una cantidad de cosas fungibles del
mismo género, y son igualmente líquidas y exigibles (artículo 1243, párrafo 1º.,
del Código Civil).
El primer requisito es, por lo tanto, el de la homogeneidad de las deu-
das que, incluso cuando el objeto está constituido por sumas de dinero, presu-
pone la identidad del valor monetario.
El requisito de la liquidez indica la determinación del monto de las deu-
das. A su vez, el de la exigibilidad atañe al “vencimiento” producido de los de-
beres respectivos, los cuales (al no estar sometidos a condición o plazo) pue-
den ser objeto de pretensión inmediata por parte del acreedor. Al respecto, es
necesario recordar, por un lado, que la prórroga concedida gratuitamente por el
acreedor no obsta para la compensación (artículo 1244 del Código Civil); y por
otro lado, que para efectos de la determinación del monto, cuando las deudas
no pueden pagarse en el mismo lugar, se deben computar los gastos del trans-
porte al lugar de pago (artículo 1245).
La doctrina y la jurisprudencia concuerdan en requerir el ulterior presu-
puesto de la certeza de las deudas, la cual se resuelve en la ausencia de opo-
sición entre las partes acerca de su existencia y monto, o bien en la fijación
procesar de las deudas con una sentencia con autoridad de cosa juzgada.
El concepto de compensación legal podría generar el equívoco de con-
siderar que, en presencia de los requisitos descritos, ella realiza automática-
mente la extinción de las obligaciones recíprocas y por las cantidades corres-
pondientes.
En realidad, la extinción se realiza siempre como consecuencia de la
propuesta de la excepción por parte del deudor interesado. En otras pala-
bras, es necesario que el deudor, al que se ha requerido el pago de su presta-
ción, oponga al acreedor su propio crédito a una prestación correspondiente,
que se caracterice por su homogeneidad, por su liquidez y por su exigibilidad.
La compensación legal no puede ser determinada de oficio ni siquiera por el
juez.
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6. Compensación concursal.
El mecanismo compensatorio opera también en el ámbito del pro-
ceso concursal (artículo 56 de la Ley de Quiebras). Ello comporta la facultad
del deudor del quebrado para oponer, incluso ante el síndico de quiebras, la
compensación de la deuda con un crédito en su favor, válido frente al quebra-
do.
Esta posibilidad constituye una excepción al principio de la par con-
dicio creditorum. En efecto, el deudor-acreedor del quebrado terminará obte-
niendo –en la hipótesis de deudas de igual importe– la íntegra satisfacción de
su pretensión creditoria, a través de la extinción de su propia y contrapuesta
obligación (como hemos anotado, la compensación es considerada, ni más ni
menos, uno de los modos “satisfactivos” de extinción de la obligación, y distin-
tos del cumplimiento).
Empero, el legislador en materia concursal ha visto por conveniente ex-
tender dicha excepción a la par condicio creditorum, al permitir la compensa-
ción incluso en caso de que el crédito contra el quebrado no esté vencido
a la fecha de la quiebra (artículo 56, párrafo 1º., de la Ley de Quiebras).
La ratio de esta última previsión resulta evidente. La quiebra constituye
un evento no imputable al acreedor, el cual, en caso de que el deudor haya
quedado in bonis (o sea, que no haya quebrado y prosiga con su empresa),
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V. CONFUSIÓN
1. Nociones generales.
La obligación se extingue cuando las calidades de acreedor y deu-
dor se reúnen en la misma persona (artículo 1253 del Código Civil). La extin-
ción de la obligación por “confusión” evita que el mismo sujeto sea constreñido
a pagar “a sí mismo”, con un resultado totalmente irrelevante en el plano patri-
monial.
La reunión de las calidades de acreedor y deudor puede producirse por
acto mortis causa (por ejemplo, si el deudor se convierte en heredero del pro-
pio acreedor) o por acto inter vivos (por ejemplo, si el deudor adquiere, a tra-
vés de un mandatario sin representación, el crédito que alguien tiene contra él).
En la sucesión mortis causa, por lo demás, la confusión entre heredero y
de cuius no opera en caso de que los patrimonios respectivos se mantengan
separados, tal cual ocurre en la aceptación de herencia con beneficio de inven-
tario (artículos 484 y siguientes del Código Civil) y en la separación entre los
bienes del difunto y los bienes del heredero (artículos 512 y siguientes del Có-
digo Civil).
La confusión libera a los terceros que han otorgado garantías. El
fiador quedará automáticamente liberado, mientras que el tercero otorgante de
prenda o de hipoteca podrá requerir la restitución del bien dado en prenda o la
cancelación de la hipoteca.
4. Confusión y consolidación.
La confusión debe ser diferenciada de la consolidación, la cual represen-
ta un modo de extinción de los derechos reales menores (por ejemplo, el
propietario sucede mortis causa a su usufructuario; el titular del fundo sirviente
adquiere la propiedad del fundo dominante: artículo 1072 del Código Civil, don-
de se habla, impropiamente, de confusión).
1. Noción y clasificaciones.
Si la prestación deviene imposible de modo total y definitivo, por
una causa no imputable al deudor, la obligación se extingue (artículo 1256,
párrafo 1º., del Código Civil). La prestación también se considera imposible
cuando, tratándose de una obligación que tenga por objeto una cosa determi-
nada, la cosa misma desaparece, sin que se pueda probar su pérdida (artícu-
lo 1257, párrafo 1º.).
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2. Requisitos de la imposibilidad.
Además de caracterizarse por ser definitiva y total, la imposibilidad debe
ser sobrevenida, objetiva y absoluta.
a) En cuanto al primer requisito, es obvio que la imposibilidad ori-
ginal de la prestación volvería nulo el título constitutivo de la obligación
(artículos 1418, párrafo 2º., y 1346 del Código Civil). En dicho caso, entonces,
no habría extinción, sino inexistencia de la propia de la obligación.
La imposibilidad original de la prestación debe distinguirse de la imposi-
bilidad previsible.
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deudor. En este caso, el hecho del tercero puede ser fuente de responsabilidad
y el deudor puede obtener del tercero el resarcimiento del daño sufrido.
En el artículo 1259 del Código Civil se atribuye al acreedor, si la presta-
ción ha tenido como objeto una cosa determinada, el derecho de subrogarse en
los derechos correspondientes al deudor en dependencia del hecho que ha
causado la imposibilidad (por ejemplo, el acreedor se subroga al deudor en el
derecho de exigir lo que se debe a este último por la compañía aseguradora de
la cosa). Si el deudor ya ha obtenido el resarcimiento, el acreedor puede exigir
de aquél cuanto le ha sido concedido.
Se discute si el artículo 1259 del Código Civil –que regula, a la letra, so-
lamente la hipótesis de prestación que tiene por objeto una cosa determinada–
es aplicable en vía analógica a las prestaciones de hacer y de no hacer. Si se
sigue la tesis más restrictiva, se tiene que admitir que –a pesar de no subrogar
al deudor en sus derechos frente al tercero– el acreedor puede demandar di-
rectamente al tercero para hacer reparar, en el plano extracontractual (artículo
2043 del Código Civil), la lesión del crédito que él tenía frente al deudor. Este
remedio sería igualmente aplicable en la figura regulada en el artículo 1259 del
Código Civil, alternativamente a la subrogación en las pretensiones del deudor
frente al tercero.
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PARTE X
LAS IRREGULARIDADES EN LA EJECUCIÓN DE LA PRESTACIÓN
EL INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES
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* a
ROPPO, Vincenzo, Istituzioni di diritto privato, 4 . ed., Bolonia: Monduzzi, 2001, pp. 279-
291.
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§ 1. Introducción.
En uno de los números que va acumulando un bien intencionado infor-
mativo mensual de actualidad jurídica, recientemente aparecido en nuestra Fa-
cultad, se acoge la opinión de un lector que se pronuncia en favor de la necesi-
dad de reformar de modo radical, si no eliminar, el Código Civil, amparándose
en el deleznable, pero a estas alturas acostumbrado, argumento de que se tra-
ta de un texto legal inaplicado en un importante porcentaje de las operaciones
comerciales y, más precisamente, bancarias.
No sería admisible sostener, en descargo del comité de redacción del
boletín mencionado, que una necedad semejante se exhibe bajo la especie de
una carta, en una sección que se limita a dar cabida a la opinión de los lecto-
res, donde toda consideración ajena es bienvenida y, por lo tanto, publicable.
En el momento actual es de ingenuos dar crédito a estas “manifestacio-
nes”, llamémoslas así, de la libertad de expresión.
Tamaña ingenuidad sería imperdonable, además, porque las caracterís-
ticas del medio escrito ahora involucrado están a la vista, y porque no es difícil
identificar el mismo juicio disparatado en las conferencias y estudios de aca-
*
Artículo originalmente publicado en “Ius et Veritas”, Revista editada por estudiantes de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, año XIII, núm.
26, Lima, 2003, pp. 12-47. La versión definitiva figura en LEÓN, Leysser L., El sentido
de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su in-
fluencia en el Código Civil peruano, Lima: Palestra, 2004, pp. 141 y ss.
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1
Hace algunos años, en una reveladora y esclarecedora conferencia brindada en la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, Carlos RAMOS
NÚÑEZ expuso con lujo de argumentos, la palpable existencia de un derecho “chicha”
en el Perú. Y mencionaba en favor de sus apreciaciones, por ejemplo, la circunstancia
de que prácticamente ninguna editorial jurídica peruana fuese administrada por aboga-
dos o personas vinculadas al mundo del derecho.
Si en esta introducción se prefiere hablar de la “peruanidad” de nuestro derecho civil,
no ha sido para oponer una distinta opinión a tan apreciado y docto amigo, sino, senci-
llamente, para evitar el empleo de un vocablo que, acaso más por su forma de sonar
que por los distintos sentidos que admite, podría resultar de insoportable incomodidad.
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2
Lo cierto es que José LEÓN BARANDIARÁN no evitó utilizar la expresión en algunas de
sus obras, como por ejemplo, las publicadas en la imprenta de la Universidad de San
Marcos: Contratos en el derecho civil peruano (2 vols., 1965) y Curso elemental de de-
recho civil peruano (1973).
La aparente naturalidad que se percibe en “derecho civil peruano”, en cuanto equiva-
lente a “ordenamiento jurídico peruano”, me sugirió el título de uno de mis últimos estu-
dios: LEÓN, Leysser L., “Funcionalidad del ‘daño moral’ e inutilidad del ‘daño a la perso-
na’ en el derecho civil peruano”, en Revista peruana de jurisprudencia, núm. 23, Trujillo,
2003, pp. I y ss., ahora en ID., La responsabilidad civil. Líneas fundamentales y nuevas
perspectivas, 2ª. ed., Lima: Jurista Editores, 2007, pp. 223 y ss.
3
ROPPO, V., “Negozio giuridico, Stato, società civile. Sui rapporti tra teoria del negozio e
teoria dell’atto amministrativo”, en Categorie giuridiche e rapporti sociali – Il problema
del negozio giuridico, al cuidado de C. SALVI, Feltrinelli, Milán, 1978, pp. 201-202, ano-
ta, por ejemplo, que el espacio obtenido por la teoría general del negocio jurídico en los
ordenamientos de América latina, y en el mismo ordenamiento español, fue el “resulta-
do de un transfert cultural bastante mecánico, y no el fruto de elaboraciones relativa-
mente autónomas y originales, como las que sí tuvieron lugar en Italia”, a pesar de lo
cual dicha teoría consiguió enraizarse fuertemente en el terreno de la opinión jurídica
común de tan vasto ámbito geográfico.
4
ZWEIGERT, K. y H. KÖTZ, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des
Privatrechts (3ª. ed. alemana, 1996), 3ª. ed. inglesa, An Introduction to Comparative
Law, al cuidado de T. W EIR, Clarendon Press, Oxford, 1998, pp. 63 y ss.
MERRYMAN, J. H., The Civil Law Tradition – An Introduction to the Legal Systems of
Western Europe and Latin America, 2ª. ed., Stanford University Press, California, 1985,
pp. 1 y ss., postula la existencia de tres “tradiciones jurídicas” (legal traditions): la del
civil law, la del common law, y la del socialist law.
La obra de MERRYMAN ha gozado de cierta difusión entre nosotros, gracias a una muy
mala traducción: La tradición jurídica romano-canónica, a cargo de E. L. SUÁREZ, 2ª.
ed. corregida, 3ª. reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 1997.
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DAVID, R., Les grandes systèmes de droit contemporains (10ª. ed. francesa, definitiva,
al cuidado de C. JAUFFRET-SPINOSI, 1992), 4ª. ed. italiana, I grandi sistemi giuridici con-
temporanei, trad. de O. CALLIANO y otros, coordinada por R. SACCO, Cedam, Padua,
1994, passim, prefería hablar de familia “romanista-germánica”, de common law y de
“derecho de los países socialistas”.
Como resulta claro, las expresiones “socialist law” y “derecho de los países socialistas”
se pueden considerar anacrónicas (véase infra, nota 12).
5
SACCO, R., voz “Codice, II) Diritto comparato e straniero”, en Enciclopedia giuridica
Treccani, vol. VI, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1988, p. 1 (de la separata).
6
El problema bien puede ser generacional, a juzgar de las honestas reflexiones de
RIBEYRO, J. R., La tentación del fracaso, Seix Barral, Barcelona, 2003, p. 489: “Cuando
comparo a mi generación con las anteriores, me digo que es bastante presuntuosa y
desvalida. La verdad es que no hemos tenido un poeta como Vallejo, ni un ensayista
como Mariátegui, ni un historiador como Basadre, ni un político como Victor Raúl (de su
influencia, tenacidad y fuerza de seducción, dejando a un lado las ideas). Quizás la
única figura de nuestro equipo sea Vargas Llosa, pero en lo restante (incluyendo juris-
tas, prosistas, oradores, periodistas) los viejos nos sacaron ventaja. Un González Pra-
da, un Riva Agüero, un Luis Alberto Sánchez, ¿dónde están?” (las cursivas son añadi-
das).
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La anotación citada se remonta a 1976. Nuestro ilustre escritor, quien, como se sabe,
estudió Derecho en la Universidad Católica, nació en Lima en 1929, y falleció en la
misma ciudad en 1994.
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penal”7, que resulta contradictorio con la decisión de seguir al Código Civil ita-
liano –y sobre todo, nótese bien, la doctrina y terminología italianas– en las
demás reglas, así como en la normativa sobre el contrato en general8.
El esquema sugerido en aquella conferencia puede resumirse como si-
gue: para la reglamentación general de la cláusula penal se puede mantener,
sin problemas, la traducción de los artículos respectivos del Código Civil italia-
no de 1942; para los preceptos complementarios de la institución, hay que pre-
servar la enseñanza del Código Civil brasileño (la del antiguo Código de Clóvis
Bevilaqua, de 1916, porque, claro, el expositor recomendaba y se comprometía
a tener en cuenta también las nuevas disposiciones del nuevo Código del 2002,
vigente desde el 11 de enero del 2003); y para la ubicación sistemática de to-
das estas normas, nada como seguir siendo fieles al Código de Napoleón (¡!).
Al margen de los notorios problemas de fondo que presenta este instru-
mento en la contratación cotidiana (su exigibilidad, ante todo), no se puede ig-
norar que según el razonamiento expuesto en la conferencia aquí recordada, la
lógica del codificador italiano, que dispuso sus normas sobre la cláusula penal,
como tenía que ser (pues la “penalidad”, desde luego, es contractualmente
pactada, y ello no lo ponen en discusión ni siquiera los civilistas franceses)9, en
el régimen sobre los “efectos del contrato” (título II, “del contrato en general”,
separado del título I “de las obligaciones en general”, ambos insertos en el libro
IV, “de las obligaciones”), seguirá presentándose deformada para nosotros, en
tanto combinada, por un lado, con el autónomo e incompatible modelo francés,
y por otro, con la normativa brasileña, que también es de derivación francesa
en este punto.
En el Code Napoléon, la clause pénale es regulada en el área “de las di-
versas especies de obligaciones”, que se enmarca, a su vez, en el sector de
“los contratos o de las obligaciones convencionales en general”, y más amplia-
mente, en el de “las diferentes maneras de adquisición de la propiedad”.
En el Código Civil de Brasil de 191610, la cláusula penal (o multa, como
se le conoce en la práctica) tenía su espacio en el título I, “de las modalidades
de las obligaciones”, y, más en general, en el libro III, “del derecho de las obli-
7
Es una traducción literal del encabezado de la sección IV, Des obligations avec clauses
pénales, del capítulo IV, Des diverses espèces d’obligations, del título III, Des contrats
ou des obligations conventionnelles en général, del libro II, Des différentes manières
dont on acquiert la propriété, del Código Civil francés. De este Código, el legislador pe-
ruano ha copiado el art. 1227, 2º. párrafo (nuestro art. 1345).
8
Las tres normas sobre la cláusula penal incluidas en el Código Civil italiano (arts. 1382
a 1384) han sido copiadas, con cambios menores, pero generadoras de enorme confu-
sión, en el Código Civil peruano (arts. 1341, 1342, 1343 y 1346).
9
PAISANT, G., voz “Clause pénale”, en Encyclopédie juridique Dalloz, Répertoire de droit
civil, t. III, Dalloz, París, 1993, p. 2 (de la separata), afirma que constituye “un
engagement contractuel [...] destiné à garantir l’execution d’une obligation determinée,
dite obligation première ou principale; [...] la clause pénale se présente comme une
sorte de contrat dans le contrat”.
10
De dicho Código, el legislador peruano copió literalmente el art. 916 (art. 1344 del
nuestro) y el sentido de la regla del art. 925, 2º. párrafo (art. 1350 del nuestro).
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11
En efecto, en el Código Civil brasileño de 1916, organizado, sistemáticamente, a la
manera alemana (“parte general” y “parte especial”; “derecho de familia”, “derecho de
cosas”, etc.), las reglas sobre la cláusula penal (artículos 916 y ss.), estaban en el capí-
tulo VII, Da cláusula penal, del título I, Das modalidades das obrigações, del libro III, Do
direito das obrigações. En la misma área se normaban, por ejemplo, las “obligaciones
de dar”, las “obligaciones alternativas”, las “obligaciones solidarias”, y las “obligaciones
divisibles e indivisibles”.
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el trust en los países del common law, o el régimen de la propiedad en los paí-
ses socialistas”12.
Si bien es habitual que el intérprete se escude en opiniones tan reconfor-
tantes, y autorizadas, como la anterior, nada hay que autorice a renunciar, de
plano, a la búsqueda de una justificación más satisfactoria para el estudio de la
modernización del derecho de obligaciones en Alemania, y que demuestre,
convincentemente, la importancia de su conocimiento en un país como el Perú.
En otras palabras, hay que hacer algo más, o mucho más, que parafra-
sear el discurso de los juristas europeos que, como era de esperar, se han inte-
resado masivamente por el tema, ya desde la perspectiva comunitaria, ya des-
de el punto de vista de las posibles influencias que el acontecimiento puede
tener en sus países de proveniencia.
El catedrático de la Universidad de Padua, y discípulo de Alberto Tra-
bucchi (1907-1998), Giorgio Cian, juzga que la reforma del Bürgerliches Ge-
setzbuch (del Código Civil alemán, en adelante BGB) constituye un aconteci-
miento de primaria trascendencia en el panorama de los procesos legislativos
europeos, y para todas las codificaciones de esta área jurídica-geográfica,
atendiendo a dos razones13:
(i) La firme y declarada voluntad que los legisladores alemanes han
tenido para recuperar el lugar central del Código Civil en el sistema de la rama
privatística del ordenamiento jurídico; y que se ha concretizado en un proceso
de inserción en el corpus del Código de distintas leyes especiales precedentes,
nacionales y comunitarias
12
DAVID, R., op. cit., pp. 5 y 70. Como es obvio, la apreciación sobre los países socialis-
tas es producto de la época en que se escribió la obra, cuya 1ª. ed. se remonta a 1964.
Acaso por la misma razón, las únicas líneas que DAVID dedica a nuestro país (ibid., p.
61) no expresan más que un antiguo estereotipo: “Así pues, un derecho agrario original
puede mantenerse en las comunidades indígenas de México, Guatemala o Perú; quien
se presenta, en teoría, como el propietario de la tierra, puede ser, en realidad, el mero
representante del grupo por cuya cuenta, o en cuyo interés, debe, conforme a la cos-
tumbre, explotar la tierra”.
13
Aquí y en lo que sigue, expongo lo señalado por Giorgio CIAN en su ponencia “La figura
generale dell’obbligazione nell’evoluzione giuridica contemporanea. Fra unitarietà e plu-
ralità degli statuti”, leída en el congreso en honor del profesor Angelo FALZEA, Scienza e
insegnamento del diritto civile in Italia, celebrado en Mesina, del 4 al 7 de junio del
2002, y ahora publicada en la Rivista di diritto civile, 2002, parte I, pp. 504-505.
Similarmente, un autor español entiende que la reforma del Código Civil alemán mere-
ce ser estudiada, sobre todo, “porque ha supuesto una verdadera modernización del
derecho de obligaciones, acercándolo al siglo XXI, para que el BGB sea más europeo y
más internacional”: ALBIEZ DOHRMANN, K. J., “Un nuevo derecho de obligaciones. La
Reforma 2002 del BGB”, en Anuario de derecho civil, t. LV, fasc. III, 2002, p. 1135.
En el mismo número del Anuario español, pp. 1229-1310, se ha publicado una versión
en castellano de la Ley de modernización, “Traducción de la Reforma 2002 del BGB”,
realizada por M. L. VIVES MONTERO, revisada por ALBIEZ DOHRMANN, la cual me ha ser-
vido de referencia, en ningún caso definitiva, para la transcripción de los parágrafos ci-
tados en el texto y apéndice normativo del presente estudio.
También he tenido a la vista la traducción al inglés de THOMAS, G. y G. DANNEMANN,
publicada en http://www.iuscomp.org/gla/statutes/BGB.htm.
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Así ha ocurrido, por ejemplo, con la normativa sobre las condiciones ge-
nerales de contratación, y de una parte de la directiva europea en materia de
comercio electrónico (e-commerce).
Al mismo tiempo, han sido objeto de consagración legislativa construc-
ciones clásicas de la jurisprudencia y doctrina alemanas, como la alteración de
la base del negocio jurídico (Störung der Geschäftsgrundlage), las lesiones po-
sitivas del crédito (positive Forderungsverletzungen), el término de las relacio-
nes obligatorias por causa importante, y los deberes que pueden surgir con
ocasión del inicio de tratativas precontractuales (Vertragsverhandlungen)14.
Finalmente, han tenido lugar importantes reformulaciones posteriores en
el campo de la responsabilidad por acto ilícito, en especial, en lo que concierne
al resarcimiento del daño no patrimonial15.
(ii) El contundente “certificado de validez” recibido por la figura de la
relación obligatoria, como categoría general y abstracta, al haber sido legal-
mente ratificada como punto de referencia para una normativa destinada a apli-
carse, en principio, a todos los tipos de relaciones obligatorias.
Para tal efecto se ha revisado, por ejemplo, la regulación de los supues-
tos de incumplimiento de las obligaciones, que ha pasado a formularse en una
cláusula normativa general (Generalklausel), y desde el punto de vista de la
“infracción de un deber” (Pflichtverletzung), que ha reemplazado el antiguo sis-
tema tripartito que distinguía entre “imposibilidad de la prestación” (Unmöglich-
keit der Leistung), “retraso en la ejecución de la prestación” (Verzug) y “lesión
positiva del crédito”16.
En cuanto al segundo punto, Claus-Wilhelm Canaris ha tenido la oportu-
nidad de afirmar, recientemente, que la categoría de la relación obligatoria
constituye “una sólida y sensata base para construir una codificación”, que no
puede ser sustituida por la categoría del contrato17.
14
Tanto la base del negocio jurídico, cuanto la responsabilidad precontractual, constitu-
yen temas clásicos de la doctrina y jurisprudencia española. Puede recordarse, a pro-
pósito, la traducción al castellano del libro de Karl LARENZ, Geschäftsgrundlage und
Vertragserfüllung (Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, al cuidado
de C. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956).
En Latinoamérica, el impacto del primer tema ha sido menor. En el Código Civil perua-
no se sigue el esquema italiano de la excesiva onerosidad de la prestación.
15
El autor se refiere a la llamada Schadensersatzrechtsreform, “reforma del derecho de la
responsabilidad civil” (literalmente, el “derecho del resarcimiento”), plasmada, por
ejemplo, en el “Zweites Gesetz zur Änderung schadensersatzrechtlicher Vorschriften”,
del 19 de julio del 2002, en vigor desde el 1 de agosto del mismo año. He rendido cuen-
ta sobre dicha reforma en mi trabajo “Funcionalidad del daño ‘moral’ e inutilidad del
‘daño a la persona’ en el derecho civil peruano”, cit., passim.
16
Véase: infra, § 7.1.
17
CANARIS, C.-W., “Il rapporto obbligatorio e la sua inattuazione: Profili generali. Il nuovo
diritto delle Leistungsstörungen”. Se trata del texto mecanografiado de la ponencia del
autor, leída en el referido congreso de Ferrara “La riforma dello Schuldrecht tedesco: un
modello per un futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti?”, 7-8 marzo del
2003, que tiene un precedente en su extenso estudio “Die Reform des Rechts des
Leistungsstörungen”, en Juristenzeitung, año 56, núm 10, 2001, pp. 499 y ss.
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cia, más general, del derecho privado europeo, en camino hacia la recodifica-
ción: “tanto el nuevo Código Civil holandés –anota– que también incorporó la
normativa especial, y anterior, en materia de protección de los consumidores,
cuanto el gran debate sobre un futuro (y aún hipotético) código civil de la Unión
Europea, pueden ser interpretados como tangibles indicios de la veracidad de
dicha premisa”19.
Un reciente congreso italiano-alemán celebrado en Ferrara, en marzo
del 2003, organizado por el Centro Interuniversitario para la Documentación y
Estudio de las Relaciones Jurídicas entre Italia y Alemania, las Universidades
de Padua, Trieste y Ferrara, y el Centro para la Investigación y Enseñanza del
Derecho Privado Europeo de la Universidad de Verona, en el que participaron
juristas como Canaris, Cian, Reiner Schulze, Pietro Rescigno, Stefan Grund-
mann, Massimo Bianca, Peter Kindler, Adolfo Di Majo, Gerhard Hohloch, Salva-
tore Patti, Karsten Schmidt, Alessio Zaccaria y Alessandro Somma, entre otros,
tuvo como llamativo título una pregunta: La riforma dello Schuldrecht tedesco:
un modello per un futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti?
Como es bien sabido, los cambios legislativos que se producen el mun-
do no siempre tienen el mismo efecto que los cambios económicos o geopolíti-
cos.
Por ello, nunca hay que caer en la falsa erudición de estudiar un aconte-
cimiento por su trascendencia, o aparente trascendencia, en otros países.
Para una correcta apreciación, qué duda cabe, es imprescindible leer, sí,
leer, y tener buen juicio para diferenciar lo relevante y lo fútil.
Por ejemplo, hace años que llegó al Perú, proveniente del Río de la Pla-
ta la ya mencionada cháchara del “derecho de daños” y la unificación de la res-
ponsabilidad civil, acerca de la cual existen infinidad de estudios; pero a inicios
del decenio 1990-2000, sólo por citar una noticia realmente digna de estudio, la
naciente república de Eslovenia emitió una Constitución en la que, acaso por
primera vez en el mundo, se reconoce como derecho fundamental del individuo
el resarcimiento de los daños que se cometen en el ejercicio de funciones pú-
blicas.
Ahorro comentarios sobre la importancia de uno u otro tema.
A tan lamentable actitud, al facilismo de platicar con el locuaz vecino, y
plagiar sus dilemas jurídicos, se debe el arribo a nuestro medio de polémicas
que, como si fuera poco, carecen de todo respaldo en la legislación peruana.
Llegados a este punto, entonces, lo legítimo es preguntarse si todos
aquellos juicios de valor expuestos por juristas que desarrollan sus actividades
en países de la Unión Europea también pueden ser válidos para justificar la
importancia del conocimiento de la Schuldrechtsmodernisierung en el Perú.
Como es obvio, el defecto más grave al que se tiene que hacer frente
consiste en el desconocimiento sobre la evolución de los sistemas jurídicos
foráneos.
19
COLOMBI CIACCHI, A., “Il nuovo diritto tedesco delle obbligazioni: prime osservazioni”, en
Annuario di diritto tedesco, al cuidado de S. PATTI, 2001, pp. 111-112.
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20
Sobre la sistemática y organización del BGB, y la adopción de este modelo en Códigos
como el peruano, se ha pronunciado ROPPO, en su Presentación a Estudios sobre el
contrato en general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), selec-
ción, traducción y notas de Leysser L. LEÓN, ARA Editores, Lima, 2003, p. 28. Véase
también lo que refiero infra, § 5.
21
SACCO, voz “Negozio giuridico (circolazione del modello)”, en Digesto delle discipline
privatistiche, Sezione civile, XII, Utet, Turín, 1995, p. 92.
22
Ibid., p. 93.
23
Como creo haberlo demostrado en mi estudio “Las malas lecturas y el proceso de codi-
ficación civil en el Perú: el acto jurídico, el negocio jurídico y la historia de una confu-
sión”, en Proceso & Justicia, núm. 2, Lima, 2002, pp. 121 y ss., ahora en ID., El sentido
de la codificación civil. Estudios sobre la circulación de los modelos jurídicos y su
influencia en el Código Civil peruano, Lima, Palestra, 2004, pp. 61 y ss.
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24
Dicha definición es bastante similar a la de Andreas von TUHR (1864-1925), Der
allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts, vol. II-1, Die rechtserheblichen
Tatsachen, insbesondere das Rechtsgeschäft (1914), reimpresión, Duncker & Humblot,
Múnich y Leipzig, 1957, p. 144: “la manifestación de voluntad (Willensäußerung) de un
individuo (Privatperson), dirigida a un efecto (Wirkung) jurídico (creación, extinción o
modificación de una relación jurídica o de un derecho)”.
25
DI MAJO, A., “La rielaborazione del diritto delle obbligazioni nella Germania Federale”,
en Rivista critica del diritto privato, año I, núm. 1, 1983, pp. 167-168
26
Lo que no quiere decir que la reforma haya estado exenta de críticas, como veremos
más adelante: infra, § 8.
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Porque la reforma del BGB, así como las directivas comunitarias que se
emiten permanentemente en la Unión Europea, en torno de los más diversos
temas, pueden ser atribuidas, en gran parte, a la necesidad de uniformar las
normas del derecho civil alemán, y el derecho europeo en general, a los están-
dares estadounidenses, ya institucionales, ya lingüísticos, por el solo hecho de
que así lo exige la competencia económica.
Esta no es la sede adecuada para debatir sobre la legitimidad de tal
asimilación. Recuerdo, nada más, las desafiantes preguntas de un amigo tan
perspicaz como Ugo Mattei –profesor en Estados Unidos, por añadidura– en
las emotivas páginas de uno de sus más recientes artículos, a propósito de los
proyectos de Americanization del derecho privado europeo:
“¿Acaso el mercado Europeo tiene que competir con el estadou-
nidense con la oferta de una cantidad excesivamente alta de productos a
un precio excesivamente bajo, drogado, como el otro, por costos socia-
les y ambientales soportados en el sur del mundo? En Bruselas, con el
código civil, se está preparando la constitución económica de la nueva
Europa. ¿Sabrá ser la constitución de un bloque fuerte, autorizado y res-
ponsable, capaz de asumir sus propias responsabilidades políticas, eco-
nómicas e históricas, incluso frente a países donde se producen los bie-
nes que nosotros consumimos (a menudo con el trabajo de mujeres o
niños atrozmente explotados)? ¿O será, acaso, como es más probable,
la constitución económica de otra provincia de aquello que Hardt y Negri
reconocían, con justicia, como el Imperio, sucesor del imperialismo?
¿Queremos una Europa donde los Logo-Lords globales definan, libre-
mente, sus propias reglas de juego? Quien crea que el derecho y la polí-
tica deberían seguir guiando el mercado (y no a la inversa) no puede
conformarse con mirar lo que pasa” 27.
Pese a dicha actitud sumisa, de lamentable paralelismo con la del perío-
do del fujimorato y con la de los actuales congresistas peruanos –de los que
hemos heredado, y estamos heredando, un sistema de “soft law”, de reglas a la
medida de los inversionistas, donde el Estado renuncia a intervenir en la eco-
nomía, con la finalidad de establecer un marco favorable para el exclusivo enri-
quecimiento de las empresas transnacionales enclavadas en nuestro país–,
pero sorprendente, y menos entendible, tratándose de una alianza económica
compuesta por algunos de los países más industrializados del mundo, hay
quienes, como Alessandro Somma, tienen el valor de declarar que el estudio
del propio modelo jurídico estadounidense demuestra que es éste, ni más ni
menos, el verdadero obstáculo para la armonización internacional del derecho
privado28.
27
MATTEI, U., “Quale Codice Civile per l’Europa?”, en Rivista critica del diritto privato, año
XX, núm. 1, 2002, p. 6.
28
SOMMA, A., “Patrimonio culturale europeo o modelli americani per l’UE?”, en ID., Diritto
comunitario vs. diritto comune europeo, Giappichelli, Turín, 2003, p. 101, tras los pasos,
según refiere el mismo autor, de REIMANN, M., “Amerikanisches Privatrecht und
europäische Rechtseninheit”, en Amerikanische Rechtskultur und europäisches
Privatrecht, al cuidado de R. ZIMMERMANN, Tubinga, 1995, pp. 147 y ss.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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29
DE LA PUENTE Y LAVALLE, M., “Influencia del Código Civil italiano en los libros de las
obligaciones y contratos en la codificación peruana”, en Estudios sobre el contrato en
general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), cit., p. 71.
30
Recuérdese, para eliminar hesitaciones, el opúsculo de Estuardo NÚÑEZ, La influencia
alemana en el derecho peruano, Imprenta Gil, Lima, 1937. Al ilustre maestro, nuestro
primer y más importante estudioso de literatura germánica, y de la obra poética egure-
niana, se debe, así mismo, el artículo “Goethe y la vocación por el derecho”, publicado
en la Revista jurídica del Perú, año I, núm. 1, Lima, 1950, pp. 39 y ss.
31 a
SACCO, Introduzione al diritto comparato, 5 . ed., en Trattato di diritto comparato, dirigi-
do por R. SACCO, Utet, Turín, 1992, p. 238: “Si varios juristas proponen definiciones di-
vergentes, será necesario un criterio para discriminar la definición verdadera de la fal-
sa. Dicho criterio será brindado por la coherencia: la definición verdadera será la que
armonice bien con las demás definiciones del sistema. El método del jurista alemán se
llamará, por lo tanto, método sistemático”.
32
Aquí recordaré una frase goethiana, tomada de sus Sprüche in Prosa, citada por DAVID,
S., “Appunti su Goethe giurista”, en Studi senesi, vol. LXIV, 1952, p. 159: “quien pre-
tenda defender algo injusto tiene motivo para andar con calma y profesar maneras fi-
nas. Quien siente que el derecho está de su parte debe, necesariamente, exponer de
manera enérgica: un derecho cortés no significa nada”.
33
Heinrich HEINE (1797-1856) estudió en las Universidades de Bonn, Göttingen y Berlín.
Aunque al final obtuvo la licenciatura en Göttingen (1825), donde tuvo un decepcionan-
te y único encuentro con GOETHE, es común recordar que en Berlín tuvo como profeso-
res a SAVIGNY y HEGEL (a quien recuerda, y cuya filosofía critica, en varios pasajes de
sus Geständnisse, “confesiones”) y que en esta ciudad publicó un volumen de Gedichte
(poesías) y le fue dado conocer a CHAMISSO, FICHTE y HUMBOLDT.
34
Ni siquiera la biblioteca del propio Instituto “Goethe” de Lima, como he comprobado
personalmente, dispone de buenas o actuales obras jurídicas en alemán.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
35
El Código Civil italiano de 1865 era una traducción del Code Napoléon, y desde la mi-
tad del siglo XIX abundaban ediciones en italiano de obras de civilistas franceses como
AUBRY y RAU, TOULLIER, MARCADÉ y TROPLONG, y la del belga LAURENT.
36
SACCO, Introduzione al diritto comparato, cit., p. 241. Recuérdense, al respecto, las
viejas traducciones españolas de las obras (en los dos primeros casos, de muchos to-
mos) de Francesco RICCI, Giorgio GIORGI, Gian Pietro CHIRONI o Carlo Francesco
GABBA.
37
El volumen dedicado al derecho de las relaciones obligatorias, Recht der Schuld-
verhältnisse, de Ludwig ENNECCERUS, actualizado por Heinrich LEHMANN (la 15ª. ed.,
definitiva, fue publicada en Tubinga, en 1958), que forma parte del Lehrbuch des bür-
gerlichen Rechts, de ENNECCERUS, Theodor KIPP y Martin W OLFF, fue traducido al cas-
tellano por Blas PÉREZ GONZÁLEZ y José ALGUER en el decenio 1930-1940 (para la edi-
torial Bosch, de Barcelona), y dividido en dos partes, esta última en dos tomos. La “par-
te general” alcanzó una 2ª. ed. en castellano, al cuidado de José PUIG BRUTAU; la “parte
especial” tiene una 3ª. ed., a cargo de José FERRANDIS VILELLA. La edición barcelonesa
del Lehrbuch todavía figura en los catálogos de las librerías, y si nos fiamos de lo que
se lee en las primeras páginas de los diversos tomos, la traducción ha sido actualizada,
según la última edición alemana, por Eduardo VALENTÍ FIOL.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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38
No se ha actualizado el volumen de Justus Wilhelm HEDEMANN, Schuldrechts des Bür-
gerlichen Gesetzbuches, y ello es entendible, porque la traducción de Jaime SANTOS
BRIZ (Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958) fue posterior a la 3ª. ed. ale-
mana, definitiva (Walter de Gruyter & Co., Berlín, 1949).
Distinto es el caso del tratado de Karl LARENZ, Lehrbuch des Schuldrechts, también
traducido por SANTOS BRIZ, a partir de la 2ª. ed. alemana, de 1957 (Editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1958-1959), que sigue publicándose, actualizada, en su “par-
te especial”, ahora dividida en dos tomos, al cuidado de Claus-Wilhelm CANARIS (la 14ª.
ed. de la “parte general”, la última revisada por el autor, fue publicada por la editorial
muniquesa Beck, en 1987; el segundo tomo de la “parte especial” tiene una 13ª. ed. de
1994).
En esta última situación se encuentra también la obra de Dieter MEDICUS, Schuldrecht –
ein Studienbuch, traducida por Ángel MARTÍNEZ SARRIÓN (Bosch, Barcelona, 1995, 2
vols., 1 de apéndices). La edición española lleva el pomposo título castellano de Trata-
do de las relaciones-obligacionales, cuando se trata, como es bien sabido en el medio
alemán y europeo, de un manual destinado al uso de los estudiantes de derecho. El tí-
tulo original del libro (donde se lee: ein Studienbuch), y la práctica, no admiten dudas.
De aquí que sus ediciones se sucedan permanentemente. Sus dos vólumenes, el pri-
mero dedicado al allgemeiner Teil, y el segundo, al besonderer Teil, han llegado a la
13ª. ed. (Beck, Múnich, 2002 y 2003, respectivamente).
39
Diferente, y envidiable, es la experiencia foránea. Entre las obras que se han citado
previamente, por ejemplo, Tony W EIR ha actualizado por segunda vez, en 1998, su tra-
ducción de la Einführung in die Rechtsvergleichung de Konrad ZWEIGERT y Hein KÖTZ
(luego de publicada la 3ª. ed. alemana, Mohr, Tubinga, 1996). Por su parte, Rodolfo
SACCO ha coordinado de nuevo, en 1994, la 4ª. ed. italiana de la obra de René DAVID
Les grands systèmes de droit contemporains, para mantenerla al día con la edición
francesa definitiva (10ª. ed., Dalloz, París, 1992).
40
Porque no hay que olvidar, en efecto, la antigua tradición de las versiones en nuestro
idioma de los manuales italianos destinados a los estudiantes universitarios del curso
de Instituciones de Derecho Privado. Acá me limito a recordar los nombres de algunos
de los autores traducidos: Nicola COVIELLO, Roberto DE RUGGIERO, Lodovico BARASSI,
Biagio BRUGI, Domenico BARBERO (los dos concisos volúmenes de la última edición de
su Sistema del diritto privato italiano, publicada por la Utet, en 1965, fueron grosera-
mente transformados en cinco tomos por Santiago SENTÍS MELENDO, aunque es justo
reconocer que también pudieron pesar los intereses económicos de la editorial argenti-
na que creó, de la nada, y vendió, un “tratado”), Salvatore PUGLIATTI, Francesco
SANTORO-PASSARELLI, Aurelio CANDIAN, Giuseppe BRANCA, Alberto TRABUCCHI, y más
recientemente, Ugo NATOLI, Lina BIGLIAZZI-GERI, Francesco Donato BUSNELLI y Umber-
to BRECCIA.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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41
En mi “Nota preliminar” a Estudios sobre el contrato en general por los sesenta años
del Código Civil italiano (1942-2002), cit., p. 37, y con anterioridad, en mis “Considera-
ciones sobre los daños por homicidio de un ser querido y las técnicas para su resarci-
miento”, en “Revista peruana de jurisprudencia”, núm. 18, Trujillo, 2002, passim, espe-
cialmente, pp. XXX-XXXI, nota (49).
42
Que puede consultarse en http://www.alterini.org., y donde, como si fuera poco, se
falsea la realidad.
En efecto, en el documento “El proyecto de Código civil de 1998: perspectiva y pros-
pectiva” (1999), que puede leerse en la referida página-web, el doctor ALTERINI malin-
forma a los usuarios de Internet lo siguiente: “En Perú algunos hasta quieren volver al
Código Civil de 1852, no obstante que fue reemplazado por otro en 1936, y nuevamen-
te subrogado por un tercero en 1984. El Maestro peruano Max Arias-Schreiber Pezet
ha dicho con dureza que «ello nos lleva al recuerdo de una estupenda película, ‘Parque
Jurásico’, llena de dinosaurios que existían en épocas pretéritas»”.
El dato y el calificativo son, naturalmente, falsos.
43
La inútil definición, y las vanidosas expresiones de ALTERINI en defensa de su proyecto,
desperdigadas en su página-web, me hacen recordar otra “argentinada” jurídica.
Para resaltar el conocimiento del derecho romano por parte de VÉLEZ SARSFIELD, el
doctor Abelardo LEVAGGI, “La formación romanística de Dalmacio Vélez Sarsfield”, en
Studi sassaresi, III serie, núm. V, Diritto romano, codificazioni e unità del sistema giuri-
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dico latinoamericano, año académico 1977-1978, Milán, 1981, p. 344, articula los si-
guientes chovinismos: “Ni POTHIER, ni SAVIGNY, ni TROPLONG, revelaron a VÉLEZ
SARSFIELD la magnificencia de ese derecho. El derecho romano se introdujo en su men-
te a través de la enseñanza impartida por la universidad cordobesa y fue ese germen el
que, fertilizado por el talento del jurista, lo indujo a tomar contacto con los modernos
representantes de la jurisprudencia europea, además de FREITAS, pero no por otro mo-
tivo que no fuese la común pertenencia de todos ellos a la escuela romanista, si bien
matizada, según los casos, con mayores o menores ingredientes históricos o filosófi-
cos, aunque invariablemente centrada en el estudio de este derecho. El derecho roma-
no obró así, en la mente del Codificador, como elemento catalizador y gracias a él pue-
do ser realidad la síntesis alcanzada entre el derecho tradicional y la ciencia jurídica
moderna. Esta fue la concepción talentosa de VÉLEZ y la causa de la justa admiración
que despertó su obra”. Sin comentarios.
44
MERRYMAN, The Civil Law Tradition, cit., p. 30.
45
GAMBARO, A., “Il modello tedesco”, en GAMBARO, A. y R. SACCO, Sistemi giuridici
comparati, 2ª. ed., a su vez en Trattato di diritto comparato, dirigido por R. SACCO, Utet,
Turín, 2002, p. 355.
SACCO, voz “Codice, II) Diritto comparato e straniero”, cit., p. 2, califica de “ingenuo” el
caer en la tentación de imputar la diferencia entre el Code Napoléon y el BGB a la dife-
rencia, de tipo nacional, entre el ambiente francés y el ambiente alemán.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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46
La comisión fue creada mediante la ley “Miquel/Lasker” del 20 de diciembre de 1873,
según las referencias de HEDEMANN, voz “Bürgerliches Gesetzbuch”, en Handwörter-
buch der Rechtswissenschaft, al cuidado de F. STIER-SOMLO y A. ELSTER, vol. I, Walter
de Gruyter, & Co., Berlín y Leipzig, 1926, p. 840; BETTI, E., Cours de droit civil comparé
(dictado en la Universidad d’Ain Chams, El Cairo, 1962-1963), vol. II, Système du code
civil allemand, Giuffrè, Milán, 1965, pp. 11 y ss.; ZWEIGERT y. KÖTZ, op. cit., p. 141;
STURM, F., “La formazione del BGB” en las actas del congreso “I cento anni del codice
civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana”, cit., pp. 43 y ss.,
especialmente, pp. 58 y ss.
Para la exposición sobre el itinerario de la codificación alemana, me baso, además, en
lo informado por TUHR, A. von, Der allgemeiner Teil des deutschen bürgerlichen Rechts,
t. I, Allgemeine Lehren und Personenrecht (1910), reimpresión, Duncker & Humblot,
Múnich y Leipzig, 1957, pp. 2 y ss.
Esta última obra fue traducida al castellano por un jurista italiano, discípulo de Tullio
ASCARELLI, y exiliado en Argentina: Tito RAVÀ, y fue publicada por la editorial Depalma,
de Buenos Aires, entre 1946 y 1948.
47 a
MONATERI, P. G., Il modello di civil law, 2 . ed. revisada, Giappichelli, Turín, 1997, p.
111.
48
Autores como MAZZACANE, A., voz “Pandettistica”, en Enciclopedia del diritto, vol. XXXI,
Giuffrè, Milán, 1981, p. 607; STURM, op. cit., p. 59; SCHÖDER, R. y J. THIESSEN, “Von
Windscheid zu Beckenbauer–die Schuldrechtsreform im Deutschen Bundestag”, en Ju-
ristenzeitung, año 57, núm. 7, 2002, p. 326, recuerdan las famosas expresiones de Otto
BÄHR, quien, hacia 1888, calificó el proyecto de BGB como un “kleiner Windscheid”
(“Windscheidcito”).
SCHRÖDER y THIESSEN, op. cit., p. 327, nota (34), y SACCO, Introduzione al diritto com-
parato, cit., p. 242, refieren que BÄHR fue autor de un Gegenentwurf zu dem Entwurfe
einen bürgerliches Gesetzbuches (1892), de un “contraproyecto”, propiamente dicho,
que contenía una propuesta alternativa completa, más leal para con el derecho germá-
nico.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
49
Informan sobre estas críticas: TUHR, op. cit., t. I, p. 2, y notas (4) y (5); HEDEMANN, voz
“Bürgerliches Gesetzbuch”, cit., p. 841; DI MAJO, op. cit., pp. 169, 174 y ss.; MONATERI,
op. cit., pp. 108, 111; MARKESINIS, B. S., LORENZ, W. y G. DANNEMANN, The German
Law of Obligations, vol. I, The Law of Contracts and Restitution: A Comparative
Introduction, Clarendon Press, Oxford, 1997, p. 6; ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit., p. 142;
STURM, op. cit., pp. 60-61.
La mencionada obra de Anton MENGER (4ª. ed., póstuma, Tubinga, 1908), fue traducida
al castellano por Adolfo González POSADA, con el título El derecho civil y los pobres (Li-
brería general de Victoriano Suárez, Madrid, 1898; una de las tantas reimpresiones se
publicó por Atalaya, de Buenos Aires, en 1947).
50
STURM, op. cit., p. 60.
51
Estas modificaciones mueven a KRÄMER-DIETHARDT, F., voz “Windscheid, Bernard”
[sic], en Novissimo Digesto italiano, vol. XX, Utet, Turín, 1975, p. 1085, así como a
SCHÖDER y THIESSEN, op. cit., passim, a aclarar que el BGB se basa en el “segundo
proyecto”, presentado por una comisión de la que W INDSCHEID no formó parte.
52
ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit., p. 144; en el mismo sentido: GAUDEMET, J., “La reception du
droit romain dans les pays latins”, en Studi sassaresi, III Serie, núm. 5, cit., p. 490;
DAVID, R., op. cit., p. 73, quien no pierde la oportunidad para efectuar este comentario:
“la parte general del BGB es fruto de la enseñanza, bastante dogmática, impartida en
las universidades alemanas por la Escuela de los pandectistas, que renovó profunda-
mente, con el pretexto de sistematizarlo, el jus commune aplicado en Alemania durante
el siglo XIX”; MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, pp. 5 y ss.; SACCO, voz
“Codice, II) Diritto comparato e straniero”, cit., p. 3; ID., Introduzione al diritto
comparato, cit., p. 242; GAMBARO, op. cit., p. 355.
53
W INDSCHEID, B., Lehrbuch des Pandektenrechts, vol. I, 8ª. ed. al cuidado de Th. KIPP,
Rütten & Loening, Frankfurt am Main, 1900, p. 1: “Unter Pandektenrecht wird
vestanden das gemeine deustche Privatrecht römischen Ursprungs”.
MAZZACANE, op. cit., p. 593, identifica como elementos distintivos del derecho de las
Pandectas: (i) la visión histórica de los ordenamientos, en particular, del derecho roma-
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movimiento de estudio que tomó el nombre de los títulos de sus tratados gene-
rales más recientes en aquel entonces, que echó raíces en el ámbito de la Es-
cuela histórica alemana, cuyos inicios se remontan al siglo XVIII y que tuvo su
máximo desarrollo en el XIX, y que tendía a crear una teoría general de la parte
del derecho privado que se fundaba, principalmente, en el derecho romano;
para ser más precisos, en el derecho justinianeo, que constituía el derecho co-
mún vigente. Dicha orientación persistió, no obstante la promulgación de los
códigos germánicos, que ella consideró expresiones legislativas del derecho
común mismo, para pasar a afirmar, entonces, la necesidad de estudiar este
derecho para comprender y analizar tales expresiones”54.
El ejemplo que propone Monateri para explicar el proceder de los pan-
dectistas es muy claro: en el derecho romano, se conocían el contrato, la dona-
ción y el testamento; el pandectista encuentra en todas estas figuras el elemen-
to de la declaración de voluntad privada dirigida a producir efectos jurídicos; el
resultado sería la construcción del concepto de “negocio jurídico”.
El jurista alemán de la Escuela pandectista –explica Monateri– se traza-
ba como meta “descubrir los conceptos subyacentes a las categorías de la tra-
dición romanista, los cuales, por ende, eran más generales. [...] La construcción
jurídica iba a transformarse en el verdadero arte del jurista, es decir, el saber
descomponer y recomponer las distintas figuras jurídicas concretas [...] sobre la
base de las categorías generales abstractas del derecho”55.
Pero, a continuación, el catedrático de la Universidad de Turín aclara
que dicha abstracción conceptualista era razonable si se tiene en cuenta la si-
tuación institucional de Alemania en aquella época, y para con la “filosofía de
fondo” de los pandectistas: “Esta elaboración de una estructura jurídica común
tenía que ser, y era útil que así lo fuera, un esqueleto conceptual riguroso, ade-
cuado para comprender todo ordenamiento. Conformemente, aún hoy la dog-
mática pandectista es un instrumento útil y riguroso para encuadrar el mundo
no; (ii) la idea de “sistema”; y (iii) la valoración respecto de las tareas de la jurispruden-
cia.
54
IMPALLOMENI, G., voz “Pandettistica”, en Novissimo Digesto italiano, vol. XII, Utet, Turín,
1967, p. 350.
Los “tratados alemanes recientes” a los que hace referencia el autor, fueron clásicos en
el siglo XIX, y sus títulos permitían apreciar que en ellos se explicaban las “Pandectas”,
es decir, la segunda parte del Corpus iuris justinianeo (tal cual informa STEINWENTER,
A., voz “Pandekten”, en Handwörterbuch der Rechtswissenschaft, cit., t. IV, 1927, p.
349), también llamada, conforme al título de la obra más importante de Friedrich Carl
von SAVIGNY (1789-1861), “heutiges römisches Recht”, es decir, “derecho romano ac-
tual” (así: BRUNS, C. G. y L MITTEIS, “Das Pandektenrecht”, en Encyklopädie der
Rechtswissenschaft, iniciada por F. VON HOLTZENDORFF, luego al cuidado de J. KOHLER,
6ª. ed., vol. I, Duncker & Humblot y J. Guttentag, Leipzig y Berlín, 1904, p. 291).
Son de recordar, entre tales obras, además de la de W INDSCHEID, citada retro, nota
(53), que fue la más famosa de todas: la de Anton THIBAUT (1772-1840), System des
Pandekten-rechts, 9ª. ed., póstuma, Mauke, Jena, 1846; la de Georg Friedrich PUCHTA
(1798-1846), Pandekten, 12ª. ed., póstuma, al cuidado de A. F. RUDORFF, Barth, Leip-
zig, 1877; la de Heinrich DERNBURG (1829-1907), Pandekten, 7ª. ed. al cuidado de J.
BIERMANN, Müller, Berlín, 1902-1903; la de Alöys BRINZ (1820-1887), Lehrbuch der
Pandekten, 1ª. ed., Deichert, Erlangen, 1857-1868; y la de Ferdinand REGELSBERGER
(1831-1911), Pandekten, Duncker & Humblot, Leipzig, 1893.
55
MONATERI, op. cit., p. 104.
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desde el punto de vista del derecho. Mediante la pura dogmática, es decir, me-
diante las puras definiciones no se podía ‘cambiar el mundo’, ni derivar reglas
jurídicas concretas, pero se podía enmarcar todo el mundo y construir toda re-
gla y toda relación. En tal sentido, la abstracción de la dogmática constituye su
fuerza perenne”56.
La herencia de la pandectística se reconoce, comúnmente, en la organi-
zación y presentación general del Código57.
El BGB está compuesto por libros dedicados, respectivamente, al allge-
meiner Teil (a la “parte general”), al Recht des Schuldverhältnisse (“derecho de
las relaciones obligatorias”), al Sachenrecht (“derecho de cosas”), al Familien-
recht (“derecho de familia”), y al Erbrecht (“derecho de sucesiones”).
Se trata, y no cuesta mucho apreciarlo, de la normal distribución de los
tratados de derecho civil alemán, algunos conocidos entre nosotros, como el,
ya mencionado, de Enneccerus, Kipp y Wolff, y corresponde, notoriamente, al
esquema seguido por el codificador peruano de 198458, no obstante la inenten-
dible decisión de éste de destinar dos libros distintos (para dos, o más, legisla-
dores distintos, claro está) a un mismo fenómeno, el VI, Las obligaciones, y el
VII, Fuentes de las obligaciones, cuando la razón aconsejaba procurar un tra-
tamiento uniforme.
De todos modos, se debe reconocer que lo finalmente plasmado en el
Código Civil peruano, coincide más con el modelo italiano, que también efectúa
la división (“obligaciones en general” y “contrato en general”), pero que, al inter-
ior del libro cuarto, dedicado a “las obligaciones”, tiene el debido cuidado de
incluir, entre sus normas preliminares, un artículo (1173) sobre las “fuentes de
las obligaciones”: contrato, acto ilícito, o todo hecho o acto idóneo para produ-
cirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico.
En la estructura del BGB, el derecho de las relaciones obligatorias pre-
domina sobre los derechos reales, en oposición a lo decidido por los autores
del Código Civil francés59, y ello implica “la conciencia de que en una sociedad
56
Ibid., pp. 104-105 (las cursivas son añadidas).
57
HEDEMANN, voz “Bürgerliches Gesetzbuch”, cit., p. 843; ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit., p.
145; MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, cit., pp. 11-13.
58
En relación con este punto, véase lo que se ha referido retro, nota (11), acerca del Có-
digo Civil de Brasil.
59
Respecto del Código de Napoléon, GHESTIN, J. y G. GOUBEAUX, Introduction générale,
3ª. ed., en Traité de droit civil, dirigido por J. GHESTIN, L.G.D.J., París, 1990, p. 98, des-
tacan, cómo no, la coherencia lógica del trabajo de los legisladores franceses, que se
expresaría, entre otras cosas, en la organización del Code: un libro sobre “las perso-
nas”, otro sobre “los bienes y las diferentes modificación de la propiedad”, y otro, más
bien de “orden aproximativo” –como reconocen los autores citados– sobre “las diferen-
tes maneras de adquisición de la propiedad”. La técnica sería satisfactoria –siempre
según GHESTIN y GOUBEAUX– porque los codificadores franceses superaron dos peli-
gros: por un lado, se abstuvieron de enunciar principios filosóficos: “c’est une œuvre
pratique faite par des praticiens”; y por otro, evitaron entrar en los detalles de la regla-
mentación: “les rédacteurs du Code civil se sont bornés à poser des principes juridi-
ques, laissant aux juges le soin de les appliquer à la diverité de cas de’espèces”.
Como observa TARELLO, G., Storia della cultura giuridica moderna, vol. I, Assolutismo e
codificazione del diritto, Il Mulino, Bolonia, 1976, p. 24: “en Francia, el país de las decla-
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“La recezione del negozio giuridico in altri paesi”, en Atlante di diritto comparato, al cui-
dado de F. GALGANO, con la colaboración de F. FERRARI, 1ª. ed., Zanichelli, Bolonia,
1992, pp. 62-63; y SACCO, voz “Negozio giuridico (circolazione del modello)”, cit., p. 92.
Con referencia a la codificación brasileña (1916), mexicana (1928), peruana (1936), y la
revisión de la codificación venezolana (1942), BETTI, op. cit., p. 20, consideraba preferi-
ble hablar de “síntesis latino-germánica”, y no de “síntesis franco-alemana”.
65
MONATERI, op. cit., pp. 114-115; CARUSO, D., La culpa in contrahendo: l’esperienza
statunitense e quella italiana, Giuffrè, Milán, 1993, p. 6, y nota (3); MCLAUGHLIN K. y D.
A. JENSEN, jr., “The Uniform Commercial Code: How it Effects Construction Contracts”
(1998), en http://asceditor.unl.edu/archives/1998/mclaughlin98.htm.
66
Karl N. LLEWELLYN realizó estudios en Alemania, incluso antes de su inscripción en el
Yale College (1911), y posteriormente, en la Yale Law School, donde obtuvo la licencia-
tura en 1918.
La germanofilia de LLEWELLYN, quien enseñó, además, en las Universidades de Yale
(1922-1925) y Chicago (1951-1962) es bien conocida. La Primera guerra mundial lo
sorprendió en París, y se enroló, entonces, en la infantería prusiana, donde llegó a ob-
tener la medalla al valor. En el año académico 1928-1929, fue visiting professor en la
Universidad de Leipzig.
67
SACCO, Relazione introduttiva alla quarta sessione, en las actas del congreso “I cento
anni del codice civile tedesco in Germania e nella cultura giuridica italiana”, cit., p. 481.
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should think, has so much first-rate brain power been put into an act of
legislation”68.
68
MAITLAND fue uno de los más grandes juristas e historiadores ingleses, catedrático de la
Universidad de Cambridge y fundador de la Selden Society, entidad dedicada al estudio
del derecho inglés. Su obra más famosa, The History of English Law Before the Time of
Edward I (2 vols., 1895), escrita en colaboración con el no menos famoso profesor de
Oxford, sir Frederick POLLOCK (1845-1937), es considerada como el primer documento
de la literatura anglosajona donde se evidencia una concepción moderna del empleo
del método histórico en la ciencia jurídica.
La cita es de STURM, op. cit., p. 73; y aparece, así mismo, en ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit.,
p. 148.
ZIMMERMANN, R.,“Schuldrechtsmodernisierung?”, en Juristenzeitung, año 56, núm. 4,
2001, p. 171, también recuerda pasajes del estudio de MAITLAND, “The Making of the
German Civil Code” (1906), publicado en The Collected Papers of Frederic William
Maitland, al cuidado de H. A. L. FISHER, t. III, 1911.
El citado ensayo de ZIMMERMANN ha sido traducido al italiano por S. BUCHBERGER, y
publicado con el título “Modernizzazione del diritto delle obbligazioni?”, en Annuario di
diritto tedesco 2001, al cuidado de S. PATTI, pp. 55 y ss.
69
Para la exposición de los antecedentes recojo la información que figura en
ZIMMERMANN, “Das neue deustche Verjährungsrecht – ein Vorbild für Europa?”, en
Wandlungen des Schuldrechts, al cuidado de P. SCHLECHTRIEM, Nomos, Baden-Baden,
2002, pp. 53 y ss.; ROLLAND, W., Einführung al volumen de ensayos Das neue
Schuldrecht, Beck, Múnich, 2002, pp. 2 y ss.; COLOMBI CIACCHI, op. cit., pp. 89 y ss., y
nota (1); y ALBIEZ DOHRMANN, op. cit., pp. 1135 y ss.
En Internet puede consultarse la síntesis de SCHULTE-NÖLKE, H., “The New German
Law of Obligations: an Introduction”, http://www.iuscomp.org/gla/literature/schulte-
noelke.htm; y en castellano, la página-web http://www.indret.com, donde se han publi-
cado dos artículos de LAMARCA I MARQUÉS, A., “La modernización del derecho alemán
de obligaciones: la reforma del BGB” (abril del 2001), y “Entra en vigor la ley de moder-
nización del derecho alemán de obligaciones” (enero del 2002).
La edición del BGB que he tenido a la vista es la 53ª. de la editorial Beck de Múnich,
2003, con introducción de Helmut KÖHLER.
70
También hay que tener en cuenta la Ley regulatoria de las condiciones negociales,
“Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen” (AGB-
Gesetz) del 9 de diciembre de 1976, en vigor desde el 1 de abril de 1977, traducida al
italiano y comentada por FRANCESCHELLI, V. y M. LEHMANN, “La nuova legge tedesca
sulle condizioni generali di contratto”, en Il Foro italiano, 1978, parte V, Roma, cols. 35 y
ss. Como se ha anotado antes, esta ley ha sido incorporada al BGB con la reforma (§§
305 a 310).
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
71
COLOMBI CIACCHI, op. cit., p. 90.
72
LAMARCA I MARQUÉS, “La modernización del derecho alemán de obligaciones: la refor-
ma del BGB”, cit., p. 2 (del documento pdf).
73
Ibid., loc. cit.
74
ALBIEZ DOHRMANN, op. cit., p. 1136.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
75
“La nueva configuración de la regulación de la prescripción –anota, más detalladamen-
te, COLOMBI CIACCHI, op. cit., p. 93– persigue la doble finalidad de volver clara y simplifi-
car la materia y adecuarla a las necesidades el mundo económico. El antiguo sistema
preveía una gran variedad de plazos de prescripción, de seis meses a treinta años, y
no siempre era claro qué plazo debía aplicarse al caso concreto. En algunas hipótesis,
el plazo era considerado demasiado breve (por ejemplo, en materia de compraventa),
en otras hipótesis, demasiado largo, porque en ausencia de disposiciones especiales
se aplicaba el plazo general de treinta años. La reforma ha invertido la relación regla-
excepción, al reducir el plazo general de prescripción a sólo tres años (§ 195) y al pre-
ver para determinados supuestos plazos especiales más largos o más breves (§§ 196 a
199)”.
76
Adopto el esquema de exposición propuesto por COLOMBI CIACCHI, op. cit., p. 92, quien
traduce la expresión Leistungsstörungen como “patologie della prestazione” (“patologí-
as de la prestación”).
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
Selección y traducción de Leysser L. León
77
SCHULTE-NÖLKE, H., op. cit..
Análogas simplificaciones, siempre respecto de la situación precedente a la moderniza-
ción, se encuentran en MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, pp. 401 y ss.;
y en la traducción inglesa de ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit., pp. 488 y ss.
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78 a
GALGANO, F., Il negozio giuridico, 2 . ed., en Trattato di diritto civile e commerciale
dirigido por A. CICU y F. MESSINEO, continuado por L. MENGONI, y ahora dirigido por P.
SCHLESINGER, Giuffrè, Milán, 2002, pp. 33-34.
79
MEMMO, D., “La responsabilità per inadempimento contrattuale”, II, “Il modello tedesco”,
en Atlante di diritto comparato, cit., p. 120.
80
BETTI, op. cit., p. 64.
81
MENGONI, L., “La parte generale delle obbligazioni”, en Rivista critica del diritto privato,
año II, núm. 3, 1984, p. 510: “la responsabilidad del deudor se funda en el concepto de
imposibilidad de la prestación sobrevenida, por causa a él imputable”; MEMMO, op. cit.,
p. 121.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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También hay que tener en cuenta que desde la época de los pandectis-
82
tas se diferenciaban la imposibilidad “objetiva” (“natural”, “jurídica”, “práctica”,
etc.) de la imposibilidad “subjetiva”; la imposibilidad “de origen” de la imposibili-
dad “sobrevenida”; y la imposibilidad “imputable” de la imposibilidad “no impu-
table”. Si se consulta una de las más famosas ediciones comentadas del BGB,
como la fundada por Otto Palandt (1877-1951), que ha alcanzado su 63ª. edi-
ción, y nada digamos sobre los manuales, todos estos términos –que también
han llegado hasta nosotros, no lo perdamos de vista– son explicados didácti-
camente.
Según propone Canaris83, lo más importante que se debe subrayar es el
lugar central de la imposibilidad de la prestación como supuesto de liberación
del deudor.
En el BGB se prescribía originalmente que el deudor quedaba libre de su
deber de ejecutar la prestación si esta devenía imposible, por causa no imputa-
ble a él:
“§ 275. El deudor queda liberado del deber de prestación [Verp-
flichtung zur Leistung] si esta se vuelve imposible [unmöglich] por una
circunstancia de la que él no tenga que responder, sobrevenida luego de
surgida la relación obligatoria.
La incapacidad [Unvermögen] sobrevenida del deudor se equipara a la
imposibilidad [Unmöglichkeit] producida luego del surgimiento de la rela-
ción obligatoria”.
La citada norma –importante es señalarlo– sirvió directamente de inspi-
ración al art. 1256 del Código Civil italiano de 1942:
82
En el Lehrbuch der Pandekten del profesor de la Universidad de Viena, Karl Ludwig
ARNDST (la 2ª. ed., que he tenido a la vista, fue publicada en Múnich, en 1855), traduci-
das al italiano por su discípulo Filippo SERAFINI, Trattato delle Pandette, vol. II, Fava e
Garagnani, Bolonia, 1875, pp. 190-191, se enseñaba: “la obligación [Obligatio] se ex-
tingue cuando el incumplimiento deviene imposible de casualidad [durch Zufall], es de-
cir, sin culpa del obligado, a menos que la mora o una convención previa lo hagan res-
ponsable aun en tal circunstancia”.
W INDSCHEID, Lehrbuch des Pandektenrechts, cit., vol. II, 1900, pp. 80 y ss., explica que
en caso de invocación de la imposibilidad de la prestación, hay que distinguir los casos,
en atención a si la imposibilidad existía desde el principio (ursprüngliche Unmöglichkeit,
“imposibilidad de origen”), o si ésta ha tenido lugar en un momento posterior (nachfol-
dende Unmöglichkeit, “imposibilidad sobrevenida”). En la primera, la imposibilidad pue-
de ser objetiva o subjetiva, en función si es absoluta o si afecta sólo al deudor. En la
segunda, lo relevante es si establecer si el deudor es culpable (y por ende, responsa-
ble) o no de la imposibilidad.
DERNBURG, Pandekten, cit., t. II, Obligationenrecht, 1903, p. 185, en fin, señala que la
obligación se extingue si la prestación de lo que se debe deviene objetivamente impo-
sible, ya desde el punto de vista real, ya desde el punto de vista jurídico. Sin embargo,
la obligación se mantiene, bajo la especie de una pretensión a una compensación en
dinero [Geldersatz], si el deudor ocasionó la imposibilidad con actos por los cuales él
tenga que responder, o si estaba en mora. [...]. La extinción de la obligación se produ-
ce, así mismo, cuando impedimentos [Hindernisse] en la persona del acreedor hicieren
imposible la prestación”.
83
Aquí y en lo que sigue, expongo lo señalado por CANARIS en el texto mecanografiado
de su antes citada ponencia “Il rapporto obbligatorio e la sua inattuazione: profili gene-
rali. Il nuovo diritto delle Leistungsstörungen”.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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culpabilidad y los criterios que prescinden de este análisis. Así ocurre, por
ejemplo, en el caso de las obligaciones genéricas84.
Aun más importante es señalar que en el Código Civil peruano aparece
copiada una porción de la norma italiana.
El único problema, para nuestro pesar, es que en la copia se deformó la
expresión más importante de la regla que se estaba importando, es decir, la
“imposibilidad”:
“Art. 1316.- La obligación se extingue si la prestación no se ejecu-
ta por causa no imputable al deudor. Si dicha causa es temporal, el deu-
dor no es responsable por el retardo mientras ella perdure. Sin embargo,
la obligación se extingue si la causa que determina la inejecución persis-
te hasta que al deudor, de acuerdo al título de la obligación o a la natura-
leza de la prestación, ya no se le pueda considerar obligado a ejecutarla;
o hasta que el acreedor justificadamente pierda el interés en su cumpli-
miento o ya no le sea útil”.
Con las cursivas, pongo en evidencia el calco parcial de la norma italiana
(incluso en la traducción literal de ritardo como “retardo”, que es menos común
que “retraso” en castellano), y la deplorable aplicación de muchos atributos de
la “imposibilidad” (en la norma italiana) a la “causa de la imposibilidad”.
Si en Perú se formula la pregunta ¿por qué se responde de la “inejecu-
ción de la obligación”? –según la terminología de nuestro Código Civil– la pre-
visible e inmediata respuesta sería “por dolo o culpa”. ¿Y de qué cosa? De la
inejecución, porque como se prevé en el artículo 1321: “Queda sujeto a la in-
demnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo,
culpa inexcusable o culpa leve”.
Paradójicamente, en Alemania e Italia, de donde también hemos impor-
tado normas aplicables a la figura, lo central es el dolo o la culpa, sí, pero liga-
dos al hecho de la imposibilidad.
Pero retornemos al BGB.
El régimen sobre la imposibilidad de la prestación fue sometido a una
fuerte y permanente crítica por parte de la doctrina alemana, ya desde los pri-
meros años de aplicación del Código. Ello determinó, según relata Canaris, que
“tanto la primera comisión para la reforma del derecho de obligaciones, en
1991, cuanto el Ministerio Federal de Justicia, inspirándose en aquélla, en el
2000, renunciaran completamente, en sus proyectos, a la categoría de la impo-
sibilidad. La razón fundamental de esta decisión radicaba en la insatisfacción
frente al hecho de que los redactores del BGB hubiesen sobrevalorado, am-
pliamente, la importancia de la imposibilidad, convirtiéndola en el eje de la re-
gulación de las pretensiones resarcitorias derivadas de la relación obligatoria.
Se llegó, así, a tal punto que muchos casos particularmente importantes de
incumplimiento no estaban contemplados ni regulados, por lo que se hizo ne-
cesario resolverlos a través del recurso a la teoría de la llamada lesión positiva
del crédito”85.
84
CANARIS, “Il rapporto obbligatorio e la sua inattuazione: profili generali. Il nuovo diritto
delle Leistungsstörungen”, cit., p. 20.
85
Ibid., p. 3.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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86
La traducción de todos estos parágrafos figura más adelante, y en el apéndice normati-
vo, infra, § 9.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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87
CANARIS, “Il rapporto obbligatorio e la sua inattuazione: profili generali. Il nuovo diritto
delle Leistungsstörungen”, cit., pp. 3-4.
88
Ibid., p. 13.
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89
COLOMBI CIACCHI, op. cit., p. 96.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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90
Ibid., p. 104.
91
Todo esto lo informan COLOMBI CIACCHI, op. cit., loc. ult. cit.; ALBIEZ DOHRMAN, op. cit.,
p. 1171; y LAMARCA I MARQUÉS, “Entra en vigor la ley de modernización del derecho
alemán de obligaciones”, cit., p. 6.
92
Así lo hacía ver, ya a inicios del decenio 1980-1990, BUNTE, H.-J., “Sulla programmata
rielaborazione del diritto delle obbligazioni”, trad. de S. PATTI, en Rivista critica del diritto
privato, año I, núm. 1, 1983, p. 187.
93
HEDEMANN, Schuldrechts des Bürgerlichen Gesetzbuches, cit., p. 115, quien hace notar
la costumbre alemana de definirlo todo en función de “positivo” y “negativo”;
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CASTRONOVO, C., “Obblighi di protezione e tutela del terzo”, en “Jus”, año XXIII, Milán,
1976, p. 128.
La citada obra de STAUB, Die positiven Vertragsverletzungen und ihre Rechtsfolgen
[“Las lesiones positivas del contrato y sus consecuencias jurídicas”], se publicó en
1902. Ahora existe una versión italiana: Le violazioni positive del contratto, trad. de G.
VARANESE, ESI, Nápoles, 2001.
94
CIAN, “Relazione introduttiva” al congreso de Ferrara “La riforma dello Schuldrecht
tedesco: un modello per il futuro diritto europeo delle obbligazioni e dei contratti?”, p. 7
(del texto mecanografiado).
Sobre los “deberes de protección”, con particular referencia a la responsabilidad civil de
los médicos, véase: LEÓN, Leysser L., “El consentimiento informado al tratamiento mé-
dico y su lugar central en el debate sobre los derechos del paciente”, en Revista perua-
na de jurisprudencia, año 4, núm. 32, Trujillo, 2003, pp. 58 y ss.
95
MENGONI, op. cit., p. 509.
También CASTRONOVO, op. cit., p. 124, considera que al interior de dicha “relación com-
pleja”, “el deber de prestación es sólo el núcleo fundamental de una estructura com-
plementada por una serie de situaciones subjetivas que se vinculan a él de modo fun-
cional”.
En el mismo sentido, y con útiles referencias históricas, BENATTI, F., voz “Doveri di pro-
tezione”, en Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. VII, Utet, Turín,
1991, p. 222: “La categoría de los «deberes de protección» (Schutzpflichten) fue elabo-
rada en Alemania, a inicios de los años treinta, por Heinrich STOLL. Con la instauración
de una relación obligatoria –escribía el célebra autor de la Escuela de Tubinga– las par-
tes exponen sus respectivas esferas jurídicas al peligro de que la actividad de uno de
ellas pueda originar para la otra un daño a la persona o al patrimonio”.
La obra de STOLL a la que hace referencia este último autor es “Abschied von der Lehre
von der positive Vertragsverletzung”, en Archive für die civilistische Praxis, vol. 136,
1932, pp. 257 y ss.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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96
CANARIS, “Il significato di una regolamentazione generale dell’obbligazione e i titoli I e II
del secondo libro del BGB”, cit., p. 274. El elemento más importante de una relación
obligatoria –expresa el mismo autor (ibíd. p. 272) – es “el derecho de crédito [Forde-
rung], a una prestación, que un sujeto acreedor [Gläubiger] tiene frente al deudor
[Schuldner]. [...] Lo que tienen en común todas las obligaciones no debe ser visto en
alguna característica relativa a la figura, sino únicamente en su efecto jurídico [Rechts-
folge], que es, justamente, el ‘pretender una prestación’ [‘eine Leistung zu fordern’]”. En
la doctrina alemana, conformemente, las Schutzverpflichten se distinguen de los “debe-
res relativos a la prestación” [Leistungpflichten]. Toda esta interpretación es desarrolla-
da por CANARIS sobre la base de la primera norma del libro del BGB dedicado a las re-
laciones obligatorias: “§ 241 Deberes que derivan de la relación obligatoria [Pflichten
aus dem Schuldverhältnis]. En virtud de la relación obligatoria el acreedor tiene el dere-
cho de pretender una prestación del deudor. La prestación también puede consistir en
er
una omisión [Unterlassung]” (1 . párrafo).
97
BENATTI, “Osservazioni in tema di «doveri di protezione»”, en “Rivista trimestrale di
diritto e procedura civile”, año XIV, Milán, 1960, p. 1346.
98
BENATTI, voz “Doveri di protezione”, cit., p. 223.
99
BENATTI, “Osservazioni in tema di «doveri di protezione»”, cit., p. 1343. Estas didácticas
sentencias alemanas se remontan a 1914 y 1915, respectivamente.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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100
Ibid., p. 222.
101
CASTRONOVO, op. cit., p. 129, quien reproduce, en este punto, el pensamiento de
STAUB.
102
CANARIS, “Il rapporto obbligatorio e la sua inattuazione: profili generali. Il nuovo diritto
delle Leistungsstörungen”, cit., p. 13.
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Selección y traducción de Leysser L. León
103
Toda esta explicación es de CANARIS, “Il significato di una regolamentazione generale
dell’obbligazione e i titoli I e II del secondo libro del BGB”, cit., p. 296-297.
104
ALPA, G., “Las nuevas fronteras del derecho contractual”, en Estudios sobre el contrato
en general por los sesenta años del Código Civil italiano (1942-2002), cit., pp. 1072-
1073.
“Mention good faith to a German Lawyer and his mind will dart to the twenty words of §
242 BGB and next, perhaps, to the voluminous tome in «Staudingers Kommentar»
which dedicates over five hundred pages exclusively to it. If you push an Anglo-
American down that path, a number of thoughts will start crossing his mind”, escriben
MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, cit., p. 511.
En el citado § 242, sistemáticamente ubicado en la primera sección del libro dedicado a
las relaciones obligatorias, y ahora subtitulado “Leistung nach Treu und Glauben”
[“prestación con arreglo a la lealtad y confianza”, literalmente], se prescribe: “El deudor
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está obligado a ejecutar la prestación según lo exige la buena fe, en el respeto de los
usos del tráfico”.
105
SOMMA, “Il diritto dei contratti tra scienze economiche e scienze sociali”, en ID., Diritto
comunitario vs. diritto comune europeo, cit., p. 56.
106
BESSONE, M., “Rapporto precontrattuale e doveri di correttezza”, en Rivista trimestrale
di diritto e procedura civile, 1972, p. 1015; la cita es de ALPA, voz “Responsabilità
precontrattuale, II) Diritto comparato e straniero”, en Enciclopedia giuridica Treccani,
vol. XXVII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p. 3 (de la separata).
107
BENATTI, “Culpa in contrahendo”, en Contratto e impresa, año 3, núm. 1, Padua, 1987,
p. 306.
108
TURCO, C., Interesse negativo e responsabilità precontrattuale, Giuffrè, Milán, 1990, p.
172.
109
JHERING, R. von, “Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht
zur Perfektion gelangten Verträgen” (1861) [“Culpa in contrahendo, o resarcimiento en
los contratos nulos o que no llegan a perfeccionarse”], ahora en ID., Gesammelte
Aufsätze aus den “Jahrbüchern für die Dogmatik des heutigen römischen und
deustchen Privatrechts” (1881), reimpresión, Aalen, Scientia, 1969, pp. 327 y ss.
110
CARUSO, op. cit., p. 7.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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Para desvirtuar las ideas de Gabriele FAGGELLA, quien había desarrollado y divulgado,
doctrinariamente, y auspiciado, desde su alto cargo judicial en Nápoles, la tesis jhe-
ringniana, Giovanni CARRARA, La formazione dei contratti, Vallardi, Milán, 1915, p. 12,
hacía notar la unanimidad de los juristas respecto del hecho de que “en el período de
las tratativas no se incurre en ninguna responsabilidad, porque no existe voluntad de
obligarse; de aquí que las partes puedan retirarse si así lo quieren, romper o modificar
las tratativas, sin temor a ningún deber de resarcimiento, a menos que sean responsa-
bles por culpa extracontractual. Por lo tanto, el receso, que representa la más concreta
expresión de una voluntad contraria al proyecto contractual, no sería más que el ejerci-
cio de un derecho, y en cuanto tal, no produciría responsabilidad”.
111
BENATTI, “Culpa in contrahendo”, cit., p. 288: “En Alemania, donde la rígida tipificación
de los hechos ilícitos prevista en el § 823 del BGB, no permite comprender entre ellos
la culpa in contrahendo, se ha configurado la relación instaurada entre los sujetos en
las tratativas como una relación de confianza con carácter cuasicontractual, y por ello,
fuente de deberes de lealtad, cuya infracción da lugar a responsabilidad contractual”.
En el § 823 del BGB (que en la nueva edición oficial ha sido subtitulado “deber de re-
sarcimiento”, Schadensersatzpficht) se establece que sólo se resarcen los daños oca-
sionados ilícitamente (widerrechtlicht) por dolo o culpa contra la vida, el cuerpo, la sa-
lud, la libertad, la propiedad u otro derecho ajeno.
112
Así los llama MEDICUS, “Culpa in contrahendo”, trad. italiana de M. R. MARELLA, en Ri-
vista critica del diritto privato, año II, núm. 3, 1984, p. 573.
113
A diferencia de la opción tomada en el Código Civil italiano de 1942, al menos en el
subtítulo del art. 1337: “Tratativas y responsabilidad precontractual.- Las partes, en el
desenvolvimiento de las tratativas y en la formación del contrato deben comportarse
según la buena fe”.
114
La expresión es de MARKESINIS, en MARKESINIS, LORENZ y DANNEMANN, op. cit., vol. I, p.
65.
115
MEDICUS, “Culpa in contrahendo”, loc. ult. cit.
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116
Véase, retro, § 5.
117
El esquema es de MEDICUS, “Culpa in contrahendo”, cit., p. 576.
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en relación con la entidad de dicho daño, ni con los criterios a través de los
cuales tiene que ser especificado”(118).
“Para Jhering –detalla Benatti– quien causa culposamente la invalidez
del contrato no está obligado a abonar el equivalente de la prestación compro-
metida, pues de un contrato nulo no surge ningún deber de cumplimiento. Esta-
rá obligado, eso sí, a poner a la otra parte en la idéntica situación patrimonial
en la que ella se encontraría si no hubiese estipulado el negocio. De ello se
deduce, entonces, que el daño a resarcir coincide, no con e interés en la ejecu-
ción, es decir, con el interés positivo, sino con el interés en la falta de celebra-
ción del contrato, es decir, con el interés negativo. A partir de esta premisa, era
fácil para Jhering identificar la diferencia entre los dos tipos de interés: el prime-
ro presupone la validez del contrato, el segundo, la invalidez del mismo”119.
Por su parte, Claudio Turco aclara que en el ensayo de Jhering, la fór-
mula negatives Vertragsinteresse parece responder, esencialmente, “a la finali-
dad de contraponer direccionalmente la situación jurídica de crédito, que
acompaña a la celebración de un contrato válido (positives Vertragsinteresse) y
se concreta en la pretensión a la ajena diligente ejecución de la respectiva
prestación, a la situación de crédito ligada con la (inutilidad de la tratativa, en
tanto culminada en la) celebración de un contrato inválido por culpa de la con-
traparte (negatives Vertragsinteresse) y que tiene como objeto, por lo tanto, el
ajeno comportamiento diligente, apto para evitar dicha invalidez: de aquí que se
deduzca una lógica diversidad de tratamiento en el plano de la protección re-
sarcitoria, cuando dicha situación sea infringida”120.
118
BENATTI, “Culpa in contrahendo”, cit., p. 306.
Este parecer es secundado por MONATERI, “La responsabilidad precontractual en el
ordenamiento jurídico italiano”, en Estudios sobre el contrato en general por los sesenta
años del Código Civil italiano (1942-2002), cit., pp. 517-518.
Desde otra perspectiva, pero con similar, y legítimo, inconformismo, TURCO, op. cit., p.
150, expresa: “la definición corriente de interés negativo como «interés en no participar
de una tratativa inútil» o «en no celebrar un contrato inválido», que busca diferenciar,
justamente, el contenido y el interés positivo en el cumplimiento respectivo, parece,
más bien, ser criticable, incluso en el plano de la semántica, por su connotación sus-
tancialmente negativa: es como si la esencia de una figura jurídica, y, más en general,
de una realidad ontológica cualquiera, pudiera, apropiadamente y cabalmente, definirse
por lo que no es, en lugar de apelar a características y requisitos que la identifican en
sentido positivo”.
119
Ibid., p. 305.
En opinión de MONATERI, “La responsabilidad precontractual en el ordenamiento jurídi-
co italiano”, cit., pp. 516-517, el concepto del interés negativo “es empleado en contra-
posición al interés positivo, es decir, al interés en el cumplimiento, para indicar el inte-
rés en que las tratativas contractuales infructuosas ni siquiera se hayan iniciado o no
hayan sido contiunadas; para emplear la fórmula latina: id quod interest contractum ini-
tum non fuisse. El resarcimiento del interés positivo es descartado, en efecto, porque
de otra manera se eliminaría la libertad de apartarse de las tratativas, que es invaria-
blemente reconocida por el ordenamiento a aquel que no la ejerce de un modo inco-
rrecto”.
120
TURCO, op. cit., p. 47.
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121
BENATTI, Culpa in contrahendo, cit., pp. 305-307.
122
La cita es de HOHFELD, W. N., “Some Fundamental Legal Conceptions as Applied in
Judicial Reasoning”, en Yale Law Journal, vol. XXIII, 1913-1914, p. 29, nota (25). Allí
mismo, impresiona por su actualidad y veracidad la afirmación del juez Oliver Wendell
HOLMES, “It is one of the misfortunes of the law that ideas become encysted in phrases
and thereafter for a long time cease to provoke further analysis”.
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123
DI MAJO, op. cit., p. 179: “no queda sino el compromiso de documentarse, para luego
reflexionar”.
124
ZIMMERMANN, “Modernizzazione del diritto delle obbligazioni?”, cit., pp. 82 y ss.
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125
SCHLESINGER, P., “Interpretazione della legge civile e prassi delle corti”, en Rivista di
diritto civile, año XLVIII, núm. 4, 2002, p. 542.
126
MATTEI, op. cit., p. 4. Y prosigue (p. 5), con referencia a la virtual imposibilidad de dete-
ner el proceso de euro-codificación, en la que, inicialmente, nadie creía: “los juristas eu-
ropeos, en su mayoría conservadores, por tradición, temían un cambio muy importante,
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129 a
IRTI, N., Introduzione al diritto privato, 4 . ed., Cedam, Padua, 1990, p. 93, aclara que lo
que se ejecuta no es el contrato, porque de éste sólo derivan deberes de comporta-
miento; lo que se ejecuta es la prestación debida.
130
DI MAJO, op. cit., p. 168.
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go”131, con lo cual se había aliviado el trabajo del traductor de lengua castella-
na, tradicionalmente en problemas cuando tiene que enfrentar estas sutilezas
lingüísticas.
Lo mismo cabe decir del término “Schadensersatz”, que he traducido
siempre como “resarcimiento”. El vocablo alemán está compuesto de las pala-
bras “Schaden”, “daño”, y “Ersatz”, “sustituto”; la fusión de ambos es lo que se
puede llamar “resarcimiento”. En la citada traducción española de la reforma,
elaborada por María Luisa Vives Montero, se propone “indemnización de da-
ños”, lo que, según mi modesto parecer, constituye una reiteración. Por ello,
creo que el subtítulo del § 823, “Schadensersatzpflicht”, debe traducirse, senci-
llamente, como “deber de resarcimiento”, y no como “obligación de resarcimien-
to”, ni “deber de indemnización de daños”.
La riqueza del idioma alemán, y la precisión que exige el lenguaje jurídi-
co, permite que a propósito de la suma que se recibe, en una causa de respon-
sabilidad civil, por concepto de aquello que conocemos con la expresión de
origen francés “daño moral”, y que en el BGB (§ 253) tiene algún parecido con
“daño no-patrimonial”, “nicht Vermögensschaden” (o “Schmerzensgeld”, “precio
del dolor”, en la doctrina), se hable de “Entschädigung in Geld” (en la edición
del BGB fundada por Palandt se utiliza también “Geldentschädigung”), que no
es “indemnización”, ni “resarcimiento”, porque no puede hablarse de una “susti-
tución” en tal caso (el dinero jamás llega a “reparar” el sufrimiento); “Entschädi-
gung” es, si se quiere, y con las cautelas necesarias, “compensación”.
En realidad, creo que si en algo se puede mejorar el lenguaje técnico en-
tre nosotros, lo ideal sería utilizar “resarcimiento”, como en italiano (risarcimen-
to) únicamente para la reparación de un daño a título de responsabilidad civil, e
“indemnización”, como en italiano (indennizo, aunque la similitud sea menor),
para las cantidades que se abonan, no por la comisión de un hecho ilícito, sino
en virtud de los más diversos títulos (como la suma que se paga en virtud de un
contrato de seguro, donde el origen de la obligación no es legal, ni tiene su raíz
en la imputabilidad del daño a sujeto que paga, es decir, la compañía de segu-
ros, sino la voluntad de las partes).
“Fahrlässigkeit” es “negligencia”, y más exactamente, “descuido”, “falta
de cuidado”. En las traducciones españolas, dicho término siempre ha sido tra-
ducido como “culpa” (que en alemán se dice “Schuld”, que también significa
“débito”). Quien conozca la materia, podrá evocar, ahora desde una perspecti-
va crítica, los inútiles debates en torno de la distinción entre “culpa” y “negli-
gencia”. El mismo ejercicio se puede practicar, por ejemplo, respecto de la dis-
tinción entre “objeto” y “contenido” del negocio jurídico, “objeto” del contrato,
“objeto” de la obligación, etc., todas expresiones mal copiadas del italiano.
Al margen de estas precisiones, siempre he procurado tener presente
los valiosos pasajes en los que Sacco describe las peripecias de los romanis-
tas, civilistas, procesalistas y publicistas italianos que, movidos por la pura ad-
miración, importaron a su país la doctrina alemana, sobre todo, desde fines del
siglo XIX. Para hacer realidad su cometido, tuvieron que aprovisionarse de to-
das las palabras necesarias para expresar las ideas, el método y los conceptos
131
GUASTINI, R., voz “Dovere giuridico”, en Enciclopedia giuridica Treccani, vol. XII, Istituto
della Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, p. 1 (de la separata).
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que los habían fascinado. Sacco anota que el prestigio de la cultura alemana,
que se encontraba en la cúspide, “exigía el sacrificio debido para aprender un
idioma más”132.
A la sufrida labor y, por qué no anotarlo, al derroche de fantasía, de
aquellos juristas, se debió la creación de términos y definiciones que no existí-
an en la lengua italiana, que resultarán raramente familiares para los lectores
peruanos, aunque nuestra lengua sea el castellano: “soggetto” (“Subjekt”),
“rapporto giuridico” (“Rechtsverhältniss”), “diritto potestativo” (“Gestaltun-
grecht”), “pretensione” (“Anspruch”), “fattispecie” (“Tatbestand”), “negozio giuri-
dico” (“Rechtsgeschäft”), “rapporto obbligatorio” (“Schuldverhältnis”), “diritto di
credito” (“Forderung”), “prestazione” (“Leistung”), etc.
Y entonces, cuando pienso en los términos de “tercera” mano (añado la
de los divulgadores españoles) que hemos heredado en Latinoamérica, recuer-
do un artificio que leí en el manual de obligaciones peninsular que consultaba
cuando era estudiante: que se tenía que hablar de “relación obligatoria” –así
rezaba el cuento– porque así, y sólo así, se lograba apreciar la “total relación
jurídica que liga a los sujetos para la realización de una determinada función
económico-social en torno del interés protegido”.
Por mucho tiempo “me la creí”.
Ahora puedo leerlo como lo que siempre fue: un calco de las ideas de
Michele Giorgianni, en el que, sin nada de imaginación, se nos complica la vida
con la castellanización de por lo menos tres expresiones, y definiciones, italia-
nas de raíz germana: rapporto obbligatorio, funzione economico-sociale, inte-
resse protetto.
Pisa, 15 de abril del 2003
§ 9. Apéndice normativo.
Reproduzco únicamente el texto de los parágrafos reformados del BGB
a los que remiten las demás normas citadas en los subcapítulos de mi artículo,
y aun en dicho caso, sólo los que he considerado imprescindibles para una vi-
sión global de la reglamentación actual sobre los medios de los que dispone el
acreedor en caso de inejecución o irregularidades de la prestación133.
132
SACCO, Introduzione al diritto comparato, cit., p. 260. “En aquella época –relata el autor,
que titula esta parte de su obra, en actitud autocrítica, “Italia, país imitador”–, la lengua
italiana poseía todos, o casi todos, los términos que son necesarios para expresar una
idea conocida en Francia. La descendencia de las dos lenguas (jurídicas) del latín (jurí-
dico), y la derivación de los modelos italianos más recientes de los modelos franceses
explican adecuadamente dicho estado de cosas. En este punto, sin embargo, la lengua
italiana tuvo que aprovisionarse de todos los términos que son necesarios para expre-
sar las ideas alemanas; la ductilidad de este idioma, debida al libre juego de los sufijos,
ayudó a resolver el problema. ‘Dación en pago’ (dation en payement) sufrirá la compe-
tencia de ‘prestación en lugar de cumplimiento’; el esquema de la nulidad, subdividida
en relativa y absoluta, dejó su lugar al esquema de la invalidez, subdividida en nulidad
y anulabilidad; y así por el estilo”.
133
Como he señalado retro, nota (13), la base de los parágrafos citados es la traducción
de M. L. VIVES MONTERO, publicada en el Anuario de derecho civil español, que he re-
escrito, donde me ha parecido conveniente, a la luz del texto original, y de la edición en
inglés de THOMAS y DANNEMANN.
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134
Bien lo advierte DI MAJO, A., “La Modernisierung del diritto delle obbligazioni in Germa-
nia”, en Europa e diritto privato, 2004, pp. 380-381: “En lo sustancial, la reforma del
Schuldrecht alemán se ha planteado simplemente, por un lado, un problema de «mo-
dernización», es decir, de actualización del régimen del derecho de las obligaciones,
más adecuado al estado actual del tráfico; pero, por otro lado, aspira a permitir apertu-
ras hacia modelos de tutela más cercanos a lógicas de mercado”.
De la restante bibliografía aparecida con posterioridad a la publicación de mi citado
estudio son de destacar: MÖLLERS, Th. M. J., “European Directives on Civil Law – The
German Approach: Towards the Re-codification and New Foundations of Civil Law
Principles”, en European Review of Private Law, vol. 10, núm. 6, 2002, pp. 777 y ss.;
TACCANI, I., “La riforma del diritto delle obbligazioni in Germania: la nuova disciplina in
materia di inadempimento e di impossibilità”, en Contratto e impresa/Europa, año VIII,
2003, pp. 379 y ss.; EBERS, M., “La nueva regulación del incumplimiento contractual en
el BGB, tras la Ley de modernización del Derecho de obligaciones de 2002”, trad. de E.
ARROYO I AMAYUELAS, en Anuario de derecho civil, t. LVI, 2003, fasc. 4, pp. 1575 y ss.; y
sobre todo, el volumen de CANARIS, La riforma del diritto tedesco delle obbligazioni –
Contenuti fondamentali e profili sistematici del Gesetz zur Modernisierung des Schul-
drechts, ed. italiana al cuidado de G. DE CRISTOFARO, Cedam, Padua, 2003. El texto
constituye la traducción de la Einführung de CANARIS al volumen, por él cordinado,
Schuldrechtsmodernisierung, Beck, Múnich, 2002. Así mismo: SCHULZE, R., “Il nuovo
diritto tedesco delle obbligazioni e il diritto europeo dei contratti”, trad. de M. GIROLAMI,
en Rivista di diritto civile, año L, parte I, 2004, pp. 57 y ss.
135
Estudiar la experiencia alemana tiene, además, el valor de conocer el que quizás sea el
único modelo jurídico capaz de hacer frente a la Americanization.
Se ha notado, en efecto, que en materia de exportaciones jurídicas, “fuera del área
[geográfica] estrictamente francófona, Estados Unidos y Alemania se disputan el resto
del mundo. Hoy, por lo tanto, la real alternativa es entre una globalización conforme al
modelo estadounidense, o una europeización parcialmente rival a la Americanization,
sobre la base del modelo alemán. Es un cuadro de rivalidad entre Estados Unidos y
Europa-Alemania, que resulta a todas luces realista, incluso más allá del panorama es-
tricamente jurídico”: MONATERI, en MONATERI y XUE JUN, Dialogo sulla codificazione del
diritto civile in Cina, en Rivista critica del diritto privato, año XXI, 2003, p. 474.
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Con toda razón, se ha escrito que entrar en contacto con derechos ex-
tranjeros puede significar, para un jurista, un “atractivo viaje metafórico de ex-
ploración, hacia el descubrimiento de tierras ignotas; la materia singularmente
adecuada para enriquecer la experiencia propia y afinarla; el terreno en el cual
poner a prueba el discernimiento propio y, sobre todo, reducir a justas propor-
ciones el alcance de los dogmas jurídicos a los cuales uno podría verse induci-
do a conferir valor absoluto. Así, la investigación comparativa puede ser el me-
dio a través del cual el jurista logra superar el mundo que lo circunscribe, ex-
tender sus propios horizontes y reconocer la indefinida variedad de los dere-
chos; en pocas palabras: el medio a través del cual él retoma contacto con la
realidad”136.
Valiéndome, pues, de los métodos de la comparación, me fue posible
rastrear el origen de diversas normas del libro de obligaciones del Código Civil
peruano –sin duda alguna, uno de los más defectuosos del texto137–, y com-
probar cuál fue la suerte de ciertas soluciones del legislador germano, tras pa-
sar por varias manos en su camino de asimilación por parte de nuestro Código.
Estudié, igualmente, el espinoso tema de los fines u objetivos de la com-
paración jurídica; desde entonces, he sostenido que ellos, negados de modo
terminante por una autorizada Escuela138, son irrenunciables para los compara-
tistas que operan en países en vía de desarrollo.
Estos últimos, en efecto, se encuentran sometidos a condicionamientos
que, por lo general, no se presentan para sus pares de países desarrollados.
Tienen que escoger, por ejemplo, cuál es la experiencia con la que es más
conveniente efectuar la comparación, y deben imponer a sus pesquisas la meta
del mejoramiento de su derecho nacional, y de la mejor comprensión de és-
136
MESSINEO, F., “L’indagine comparativa negli studi giuridici”, en Archivio giuridico
«Filippo Serafini», vol. CV, 1931, p. 20.
137
Un autor español que goza de cierta fama entre nosotros ha juzgado en idéntico senti-
do la parte general de las obligaciones y contratos del Código Civil de su país, a la que
se refiere como una “de las más endebles” de la arquitectura del texto, con una denun-
cia del poco esfuerzo que pusieron en ella los codificadores de 1888-1889: DÍEZ-PICAZO
Y PONCE DE LEÓN, L., “Reforma de los Códigos y Derecho Europeo”, en Anuario de de-
recho civil, t. LVI, fasc. IV, 2003, p. 1566.
Ello no obstante, el codificador peruano importó el notoriamente desfasado esquema
franco-español de la tripartición de las obligaciones, de dar, hacer y no hacer –que a su
vez plasma, imperfectamente, la herencia jurídica romana–, y lo que es peor, no mues-
tra la menor disposición de modificarlo o erradicarlo, como es conveniente, en la refor-
ma actualmente en curso.
138
GAMBARO, A., MONATERI, P. G. y R. SACCO, voz “Comparazione giuridica”, en Digesto
delle discipline privatistiche, Sezione civile, vol. III, Utet, Turín, 1988, pp. 51; SACCO,
Introduzione al diritto comparato, cit., pp. 3 y ss.
Al igual que la afirmación de su carácter científico, la inexistencia de fines y objetivos
de la comparación jurídica es uno de los postulados que identifica a la Escuela coman-
dada por Rodolfo SACCO, a la cual, salvo en este aspecto, me siento ligado intelectual-
mente.
El “manifiesto” de esta Escuela, son las llamadas “tesis de Trento”, recogidas en la voz
enciclopédica citada. Sobre ellas cfr., ahora, GAMBARO, “The Trento Theses”, en Global
Juris Frontiers, vol. 4, núm. 1, art. 2, en
http://www.bepress.com/gj/frontiers/vol4/iss1/art2, Universidad de Berkeley, 2004, pas-
sim.
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139
Como proponía René DAVID (1906-1990), “Méthode et buts de la recherche comparati-
ve en matière de droit”, en Inchieste di diritto comparato, 2, Buts et méthodes du droit
comparé, al cuidado de M. ROTONDI, Cedam y Oceana Publications Inc., Padua y Nue-
va York, 1973, p. 91; ID., Les grandes systèmes de droit contemporains (10ª. ed. fran-
cesa, definitiva, al cuidado de C. JAUFFRET-SPINOSI, 1992), 4ª. ed. italiana, I grandi sis-
temi giuridici contemporanei, trad. de O. CALLIANO y otros, coordinada por R. SACCO,
Cedam, Padua, 1994, pp. 5, 70.
Desde el punto de vista de la educación jurídica, ZWEIGERT, y KÖTZ, op. cit., p. 21, des-
tacan que el estudiante de derecho que compara “puede aprender a respetar las parti-
culares culturas jurídicas de otros pueblos, puede entender mejor su propio derecho,
puede desarrollar los estándares críticos en condición de guiar el mejoramiento del
mismo, y puede aprender cómo es que las reglas jurídicas están condicionadas por
hechos sociales, y cuáles son las diferentes formas que ellas pueden asumir”.
140
SCOGNAMIGLIO, R., “Considerazioni sull’oggetto del diritto comparato”, en Rivista del
diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, año LXII, I, 1964, p. 349; y
ahora, GALLO, P., Introduzione al diritto comparato, vol. I, Grandi sistemi giuridici, 2ª.
ed., Giappichelli, Turín, 2001, pp. 14-15.
141
Tal es la primera tesis de Trento: “la tarea de la comparación jurídica, sin la cual ella no
sería ciencia, es la adquisición de un mejor conocimiento del derecho, del mismo modo
que es tarea de todas las ciencias comparatísticas, en general, la adquisición de un
mejor conocimiento de los datos pertenecientes al área en la cual ellas se aplican. La
ulterior búsqueda y promoción del mejor modelo legal o interpretativo son resultados de
la comparación que merecen la mayor de las consideraciones, pero ella sigue siendo
ciencia aun cuando estos no se produzcan”: GAMBARO, MONATERI y SACCO, voz “Com-
parazione giuridica”, cit., pp. 51-52; a partir de ideas expuestas originalmente en
SACCO, “Comparazione giuridica e conoscenza del dato giuridico positivo”, en L’apporto
della comparazione alla scienza giuridica, al cuidado de R. SACCO, Giuffrè, Milán, 1980,
pp. 243 y ss.
Sobre el mismo punto: SACCO, “Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative
Law”, en American Journal of Comparative Law, vol. 39, 1991, pp. 4 y ss.; ID., Introdu-
zione al diritto comparato, cit., pp. 11-12; GAMBARO, “The Trento Theses”, cit., passim; y
también ZWEIGERT, y KÖTZ, op. cit., p. 15.
142
SMITS, J., “A European Private Law as a Mixed Legal System. Towards a Ius Commune
Through the Free Movement of Legal Rules” (1998), en http://www-
edocs.unimaas.nl/files/pr98004.pdf, Universidad de Maastricht, pp. 9 y ss. (del
documento pdf).
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143
Durante algún tiempo, se pensaba que la legitimidad de la comparación jurídica estaba
condicionada, exclusivamente, a su idoneidad para producir propuestas de reforma le-
gislativa. Así lo refiere SACCO, “Legal Formants: A Dinamic Approach to Comparative
Law”, cit., p. 1; y de hecho, tal era uno de los puntos en los cuales insistía DAVID, I
grandi sistemi giuridici contemporanei, cit., p. 5. Hoy en día, en cambio, dicho aspecto
es considerado como una de las aplicaciones prácticas de la comparación, en el mismo
nivel, por ejemplo, que su contribución a la unificación del derecho o a la interpretación
de las leyes domésticas: ZWEIGERT y KÖTZ, op. cit., p. 16.
BIANCA, C. M., Diritto civile, 1, La norma giuridica-I soggetti, 2ª. ed., Giuffrè, Milán,
2002, pp. 33-34, insta a que la comparación jurídica no se limite a la confrontación de
leyes o sistemas jurídicos, sino que se concentre en la identificación de los problemas
comunes y de los factores ambientales e ideológicos que han tenido influencia en la
normativa que propicia el estudio.
*
Tomado del Atlante di diritto privato comparato Zanichelli, al cuidado de Francesco
GALGANO, con la colaboración de Franco FERRARI, Bolonia: Zanichelli, 1992, pp. 120-
125.
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ello superaría el “límite del sacrificio” exigible al deudor, según la buena fe. Esta
tendencia se remonta a fines de la Primera guerra mundial (v. Stoll, Brecht),
pero ha perdido su importancia original entre los intérpretes, los cuales, para el
tratamiento jurídico de esta suerte de excesiva onerosidad sobrevenida de la
prestación prefieren recurrir alas reglas sobre la “pérdida del fundamento ne-
gocial” (Fortfall der objektiven Geschäftsgrundlage) (Larenz, Locher).
En el BGB, la imposibilidad (sobrevenida) objetiva es equiparada a la
imposibilidad (sobrevenida) subjetiva del acreedor para ejecutar la prestación
(Unvermögen) (§ 275, 2º. párrafo). Una condición de Unvermögen puede apre-
ciarse cuando, aunque no sea de por sí imposible la prestación, porque podría
ser ejecutada por otro sujeto, aquel deudor en particular ya no es capaz de rea-
lizarla. También en este caso, la imposibilidad puede derivar de causas mate-
riales, o bien de impedimentos jurídicos (a la relevancia de la imposibilidad sub-
jetiva de la prestación en el derecho alemán presta amplia atención Mengoni).
La imposibilidad objetiva y subjetiva tienen, además, un tratamiento jurí-
dico distinto cuando sean de origen: sólo la imposibilidad objetiva original de la
prestación hace nulo el contrato (§ 306 BGB); en cambio, la imposibilidad sub-
jetiva, si es original, no libera al deudor. Por otro lado, hay una relevante dife-
rencia de tratamiento entre los dos tipos de imposibilidad que tiene que ver con
aquellas obligaciones que tienen por objeto una prestación de cosas genéricas.
Aquí la imposibilidad subjetiva, aun cuando sea sobrevenida y no imputable, no
libera al deudor. El § 279 BGB (Unvermögen bei Gattungsschuld) establece, en
efecto, que el deudor no se libera de su condición de imposibilidad, aunque
ésta no le sea imputable, si la prestación de cosas genéricas concertada en la
obligación se mantiene posible.
NT
El Tribunal Federal alemán.
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rrido dicho plazo, rechazará la prestación (en virtud del § 255 del ZPO, el
acreedor, ya en el primer proceso instaurado con la acción de cumplimiento,
puede demandar que se fije aquel plazo, por medio del juez, que lo pronunciará
junto con la sentencia condenatoria). Luego de vencido el plazo señalado, in-
fructuosamente, el acreedor mismo está legitimado para demandar el resarci-
miento de los daños, sin necesidad de probar la imposibilidad de la prestación,
sin perjuicio, en todo caso, de la posibilidad que tiene el deudor de oponer que
la prestación ha devenido imposible por un hecho no imputable a él.
Por lo tanto, el legislador enlaza la ausencia de la prestación dentro del
plazo impuesto al deudor condenado judicialmente a cumplir con una presun-
ción de imposibilidad, con un mecanismo que atenúa la gravosa carga probato-
ria que, de otra manera, se impondría al acreedor, por la aplicación de la regla
general en materia de responsabilidad por incumplimiento (§ 280 BGB).
*
Tomado de KINDLER, Peter y Amalia DIURNI, Il Codice civile tedesco modernizzato,
Turín: Giappichelli, 2004, pp. 47-58.
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NT
United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (1980).
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de esta ganancia frustrada, sobre la base del § 311a, 2º. párrafo, BGB, si Ticio
no demuestra que no sabía nada de la destrucción o del robo de la máquina y
que, además, esta falta de conocimiento no se debía a causa no imputable a él.
La posición del acreedor se ha reforzado ulteriormente, si se considera
que ahora el derecho de declarar resuelto el contrato está desligado de la culpa
del deudor (§ 323 BGB). Anteriormente, el § 326 BGB (texto original) presupo-
nía, para la resolución del contrato, la mora del deudor, y entre los requisitos de
la mora estaba también la culpa del deudor (§ 285 BGB, texto original). La nue-
va regla guarda coherencia con la regulación de la venta internacional (artícu-
los 49 y 64 CISG) y con la mayor parte de los ordenamientos extranjeros (cfr.
en el derecho italiano, el artículo 1453 del Código Civil).
Finalmente, las nuevas normas se inspiran en el principio de la no alter-
natividad entre la resolución del contrato y el resarcimiento del daño (§ 325
BGB), que sí tenía lugar bajo el régimen anterior. Esta posibilidad de acumular
los dos remedios se corresponde con la regulación de la venta internacional
(artículos 45, 2º. párrafo, y 61, 2º. párrafo, CISG) y con el derecho italiano (artí-
culo 1453 del Código Civil: “[...] sin perjuicio, en todos los casos, del resarci-
miento del daño”).
5.2. El incumplimiento.
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sarcimiento del daño (§ 281, párrafo 2º., BGB) o 2) declare la resolución inme-
diata del contrato (§ 323, párrafo 2º., n. 3, BGB). Ejemplo paradigmático es la
llamada provisión just-in-time, pero no el negocio con un plazo esencial absolu-
to (absolutes Fixgeschäft). En tales casos, la prestación se vuelve imposible
una vez transcurrido inútilmente el plazo, y desaparece el deber principal, en
virtud del § 275, párrafo 1º., BGB, con las consecuencias previstas en los §§
280, 283, 284, 285, 311, 326 BGB (§ 275, párrafo 4º., BGB). Ejemplo clásico de
este absolutes Fixgeschäft es la torta para la fiesta de bodas que llega un día
después.
Finalmente, la fijación de un plazo suplementario ni es necesaria cuando
las partes hayan establecido un plazo esencial de carácter relativo, cuyo inútil
transcurso no haga imposible la prestación (§§ 323, párrafo 2º., n. 2, y 281, pá-
rrafo 2º., BGB: “circunstancias particulares”). Esta figura corresponde a la regu-
lada en el artículo 1457, 2º. párrafo, del Código Civil italiano.
La institución del plazo suplementario es común a los distintos ordena-
mientos. En la Convención de Viena, ella se inspira en la Nachfrist de la expe-
riencia alemana, aunque no le son extraños elementos de la institución france-
sa del délai de grâce. En lo concerniente al ordenamiento italiano, es conve-
niente recordar que para algunas instituciones, que se han afirmado a través de
la obra jurisprudencial, no está claro si el retraso hace nacer o no el deber del
resarcimiento del daño. La figura italiana que más se acerca al plazo suplemen-
tario es la intimación al cumplimiento regulada en el artículo 1454 del Código
Civil (v., las profundizaciones desarrolladas por F. Galletta, en Le Nuove leggi
civ. comm., 1989, p. 1215 y ss., en relación con el artículo 47 de la Convención
de Viena).
*
LUZZATTO, Ruggero, Le obbligazioni nel diritto italiano, Turín: Giappichelli, 1950, pp. 9-
14.
Se omiten las notas a pie de página.
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*
Título original: “Deviazioni dottrinali in tema di responsabilità per inadempimento delle
obbligazioni”, en “Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile”, año VIII, 1954, pp.
593-616.
Giuseppe OSTI era profesor ordinario de la Universidad de Bolonia al momento de pu-
blicar el presente estudio. En el título de su estudio, aquí traducido, utiliza la palabra
“deviazioni” que en italiano vale por “apartamiento del camino justo”.
(Nota del Autor) Este ensayo está destinado a la compilación de Studi giuridici in onore
di Umberto Borsi, auspiciada por la Facultad de Derecho de la Universidad de Bolonia.
Cuando la versión preliminar del presente escrito ya estaba impresa ha aparecido (en
la Riv. dir. comm., 1954, I, p. 185 ss.) la primera parte de un estudio de Luigi MENGONI
sobre las obligaciones “de resultado” y las obligaciones “de medios”, en el cual se des-
arrollan, en materia de diligencia y de responsabilidad por incumplimiento, tesis bastan-
te diversas de las que expongo en esta oportunidad, y que son, sustancialmente, las
mismas que me propuse demostrar en mi trabajo, ahora lejano en el tiempo, sobre la
imposibilidad de la prestación, citado infra, en la nota 1. Por ello, sólo he podido tener
en cuenta el estudio de MENGONI en una que otra nota a pie de página.
(α) (N. del trad.) El Código Civil italiano unitario –que era, en mucho, una trascripción del
Code Napoléon– entró en vigencia en 1865 . El Código vigente es de 1942.
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1
() Véase mi estudio Revisione critica della teoria sulla impossibilità della prestazione, en
Riv. dir. civ., 1918, pp. 209 ss., 313 ss., 417 ss., y la extensa recensión de SEGRÉ: Sulla
teoria della impossibilità della prestazione, en Riv. dir. comm., 1919, I, pp. 768 ss.
Véase, igualmente, GIOVENE, La dottrina dell’impossibilità susseguente della
prestazione, en Riv. dir. comm., 1919, I, pp. 302 ss., 402 ss., 579 ss.
2
() Son más bien cuarenta años exactos, pues en 1914 imprimí una primera edición de mi
citado estudio a través de la Coop. Tip. Editr. P. Galeati, de Imola, con el título
L’impossibilità sopravveniente della prestazione obbligatoria, y tuve también la fortuna
de obtener autorizados comentarios aprobatorios, en especial el de Alberto ASCOLI,
quien reprodujo algunas de mis tesis fundamentales, citándolas, en su nota sobre La
guerra come causa di forza maggiore (en Riv. dir. civ., 1915, pp. 240 ss.), como por
ejemplo, la tesis relativa a la interpretación del art. 1224 del Código de 1865, corres-
pondiente al art. 1176 (no es cierto, en consecuencia, que yo me haya basado en un
comentario anterior de ASCOLI sobre el argumento, tal como pretende hacer creer
MENGONI, op. loc. cit.).
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las obras de nuestros juristas más recientes y más autorizados, no sólo para
que no parezca que estoy combatiendo inútilmente, contra molinos de viento,
sino también para que se evidencie –digámoslo así– la imponencia del fenó-
meno, y para que se aclaren, al mismo tiempo, los orígenes del error.
§ 2. Considerando conjuntamente las manifestaciones doctrinales en
las que se aprecia (de manera más o menos clara) el principio antes descrito, y
sin destacar, por el momento, la contradicción en la que él incurre, respecto de
otros principios afirmados por los mismos autores que lo proclaman, parece
que algunos de éstos lo reproducen, en realidad, como ius receptum, como un
dogma que actualmente no necesita un encuadramiento en el sistema del de-
recho patrimonial para ser acogido, y en la teoría de la obligación, en especial;
por el contrario, otros autores consideran que logran proveer una justificación
dogmática al respecto, y es por ello, justamente, y en mi modesta opinión, que
su crítica se hace fácil, y hasta evidente, en cierto sentido.
Creo que entre los autores que predican lo primero, se debe mencionar
a Lodovico Barassi, quien afirma en su más reciente tratado –que no está libre
de perplejidades, desde mi punto de vista, y aun después de destacar que la
norma del art. 1218 es más simple y más clara que las correspondientes a los
arts. 1225 y 1226 del Código de 1865– que en el art. 1218 “predominan dos
ideas centrales [...]: el deudor responde si existe culpa; y si no existe imposibili-
dad”(3); y ello, a pesar de admitir que si nosotros debiéramos “atenernos lite-
ralmente” a la norma del art. 1218, la posibilidad debería ser, a primera vista, el
único criterio determinante de la responsabilidad(4). Más adelante llega a afir-
mar, a propósito del concepto de caso fortuito, que la fórmula del art. 1218 tie-
ne el valor de una “cincunlocución, para hacer entender, mejor de cuanto ya lo
revele el caso fortuito, que la irresponsabilidad del deudor comienza donde
termina el deber de diligencia y donde comienza la imposibilidad absolu-
ta”(5): como si en la realidad coincidieran el fin del primero (es decir, el fin del
presupuesto de la culpa, y el inicio de la segunda; y sobre todo, como si cual-
quier imposibilidad absoluta tuviera eficacia liberatoria: independientemente, en
otras palabras, de cualquier referencia a la prestación obligatoria.
Análogamente, y al analizar el incumplimiento (§ 235), Alberto Trabuc-
6
chi( ) plantea una distinción entre la hipótesis en la cual la obligación se incum-
ple “a causa de la ausencia de una posibilidad objetiva de realizar la presta-
ción” y la hipótesis en la cual “el deudor no está en condición de cumplir o
no quiere cumplir” –donde parecer ser que el “no estar en condición” (es de-
cir, en el caso de imposibilidad subjetiva de cumplimiento, como es evidente)
ha sido equiparado al “no querer”–; en lo que sigue de su análisis, por el con-
trario, TRABUCCHI no sólo omite ocuparse del “no estar en condición”, sino
que limita la consideración del incumplimiento generador de responsabilidad a
la hipótesis de voluntad de no cumplir, que él califica como “culpa contrac-
3 a
() BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, 2 . ed., III, Milán, 1948, n. 296, p. 253.
4
() Ibid., n. 298, p. 259.
5
() Ibid., n. 301, p. 267; y para las variaciones en el pensamiento de BARASSI a través del
tiempo, véase: BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, I, Milán, 1953, p. 114, en rela-
ción con las ediciones precedentes del tratado de BARASSI que aquí se cita.
6 a
() TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, 2 . ed., 1954, p. 499.
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tual” (p. 499), pero en otro punto afirma (§ 210, p. 454) que “cuando el deudor
demuestra que ha hecho cuanto se le podía requerir según la diligencia del
buen padre de familia (arts. 1176, 1218), queda eximido de responsabilidad”
(en el mismo sentido, v. § 226, p. 488); y rechaza –aún con más decisión (§
239, p. 505)– que el primer presupuesto de la responsabilidad del deudor que
incumple, “sea siempre una responsabilidad subjetiva”, mediante una simple
repetición del discurso de la doctrina tradicional relativo a la inversión de la car-
ga de la prueba, y concerniente al principio válido en materia de responsabili-
dad extracontractual (una inversión que resulta ciertamente difícil de explicar
sobre la base de una posición dogmática como la del autor citado): más preci-
samente, en el sentido de que se impondría al deudor la prueba “de que el in-
cumplimiento o retardo han sido determinados por la imposibilidad no imputable
a él” (aunque no se comprenda si tal imposibilidad debe entenderse sólo como
imposibilidad objetiva de la prestación y no como imposibilidad meramente sub-
jetiva de cumplimiento).
También Carmelo Scuto considera, sin dudar, que el fundamento im-
prescindible de la responsabilidad es la culpa entendida en sentido amplio –es
decir, como comprendiente del dolo–, mientras que en sentido restringido, y
técnico, ella se identificaría con la ausencia de la diligencia debida por parte del
deudor o de sus auxiliares(7). Así, Scuto llega a definir la mora como “el retar-
do injustificado e imputable al deudor, y por lo tanto culposo, verificado en
el cumplimiento de la obligación, siempre que dicho cumplimiento pueda tener
lugar, incluso después del vencimiento del plazo”; esto ocurre porque si el
cumplimiento no fuera posible después del vencimiento, no se tendría una sim-
ple mora, sino un incumplimiento, y el deudor sería responsable por incumpli-
miento, entonces, y ya no por mora(8): pero siempre, por lo tanto, con el presu-
puesto subjetivo de la culpa, de manera tal que –según Scuto– “si el incumpli-
miento de la obligación, en lugar de derivar de dolo o culpa del deudor, de-
riva del caso fortuito, la responsabilidad misma del deudor se desvanece, o
este puede aducir que se encuentra liberado de la obligación, inclusive”(9). El
caso fortuito liberatorio de responsabilidad resulta concebido, por lo tanto, co-
mo algo puramente y simplemente contrapuesto al dolo y a la culpa.
Menos claro se presenta el pensamiento de Andrea Torrente, quien, por
un lado, parece que (con acierto, como veremos) pone como límite de la res-
ponsabilidad sólo la sobrevenida de la imposibilidad de la prestación por causa
no imputable al deudor; por otro lado, hace lo contrario, y arriba a este ilógico
corolario en una de sus notas: “De ello resulta, por lo tanto, que el incumpli-
miento da lugar al deber de resarcimiento del daño únicamente si es culpo-
so”, y añade, para mayor extrañeza: “Es necesario, en otras palabras, que el
deudor haya incumplido su deber por falta de poder financiero [¿?] o por mala
voluntad”(10).
No creo que se haya logrado una precisión mayor en el extenso tratado
de Francesco Messineo, quien desarrolla el tema del incumplimiento según la
7 a
() SCUTO, Istituzioni di diritto privato, 4 . ed., II, 1, Nápoles, 1952, n. 202, p. 52.
8
() Ibid., n. 204, p. 57.
9
() Ibid., n. 206, p. 60.
10
( ) TORRENTE, Manuale di diritto privato, Milán, 1952, p. 331, texto y nota.
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11 a
( ) MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, 8 . ed., II-2, Milán, 1950.
12
( ) Ibid., § 113, n. 1, p. 235.
13
( ) Ibid., § 114, n. 3, p. 236. Por el contrario, no se aprecia bien cómo se han podido vincu-
lar estas afirmaciones con la siguiente, que es muy extraña, en verdad: “Comporta-
miento culposo en materia de incumplimiento implica también la conciencia del deu-
dor de no estar cumpliendo; cuando ésta falta no existe culpa, pero es difícil que esté
ausente”.
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14 a
( ) BARBERO, Sistema istituzionale del diritto privato, 3 . ed., II, Turín, 1951, n. 629 y ss., p.
47 y ss.
15 a
( ) CANDIAN, Nozioni istituzionali di diritto privato, 3 . ed., Milán, 1953, n. 67, p. 165 ss.;
más adelante (ibid., n. 68, p. 168), apréciese cómo este autor remite el incumplimiento
al concepto de ilícito, a ser distinguido, precisamente, y según la terminología tradicio-
nal que él critica de manera justificada, en ilícito contractual y en ilícito extracontractual.
El esfuerzo de asociar –a toda costa– la responsabilidad por incumplimiento con el
comportamiento del deudor sale a la luz en el ejemplo del mismo CANDIAN, para distin-
guir el dolo de la culpa: “Si por negligencia yo dejara que se venciera el plazo del pago
de la merced conductiva, el daño que el arrendatario experimenta es efecto de un in-
cumplimiento culposo de mi parte; en cambio, si yo dejo de pagar intencionalmente o
deliberadamente, dicho daño es efecto de un incumplimiento doloso” (op. cit., n. 75, p.
185). ¿Y si –me pregunto– dejara que el plazo se venciera porque al momento del ven-
cimiento no tengo el dinero necesario para pagar la merced, ni me lo puedo procurar?
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16
( ) BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, I, cit., p. 107 ss.
17
( ) Ibid., p. 47.
18
( ) Ibid., p. 110 ss.
19
( ) Este “no” falta en el texto, pero es por un evidente error de impresión.
20
( ) Op. cit., p. 113.
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hemos ilustrado tiene fundamento en las disposiciones del Código Civil vigente,
o se la debe considerar como un inconsciente y no meditado retorno a una po-
sición dogmática que –como he señalado– debería tenerse por definitivamente
superada en la actualidad?
Para quien tenga presentes los estudios doctrinales relativos a este ar-
gumento bajo la vigencia del Código Civil italiano de 1865, resulta evidente la
identidad sustancial de aquéllos con los estudios modernos. Pero las disposi-
ciones contenidas en los arts. 1225 y 1226 del Código abrogado, así como las
disposiciones, idénticas en todo, del Código de Napoléon y de los códigos de
los Estados italianos anteriores a la unificación(21), concurrían para proveer a
dicho ordenamiento la apariencia de un fundamento positivo, en cuanto resul-
taba exonerado de responsabilidad el deudor que probara que el incumplimien-
to o la demora en la ejecución hubieran derivado de una causa extraña, no im-
putable a aquél (1225) o de un incumplimiento que fuera consecuencia “de una
fuerza mayor o de un caso fortuito” (1226); se tenía que superar, más bien, la
dificultad de determinar en qué cosa consistía la “causa extraña” y resolver el
problema de la coordinación de aquellas dos normas, la segunda de las cuales
podía parecer, inclusive –y así fue entendida por muchos– como una repetición
pura y simple, o como una paráfrasis, aclaratoria de la primera. En resumen,
podía parecer que se encontraba afirmado un fundamento subjetivo de la res-
ponsabilidad por incumplimiento, y que se debía sancionar, entonces, el princi-
pio de la exoneración de responsabilidad del deudor que pudiera demostrar
ausencia de culpa de parte suya; y ello con mayor razón, porque la doctrina
terminó identificando el concepto de caso fortuito con la ausencia de culpa.
Mas yo confío en haber demostrado en mi antes citado estudio sobre la
imposibilidad de la prestación, que incluso durante la vigencia del Código de
1865, fundar la responsabilidad por incumplimiento de la obligación en la culpa
no se correspondía con un principio efectivamente acogida en la ley; ello no era
más que un instintivo y no meditado conformismo frente a una tradición que
tenía sus raíces en el derecho común, cuando la doctrina se encontraba total-
mente dominada por la tendencia a asimilar la obligación a un deber moral, y
atribuía, por esta razón, un fundamento moral a la responsabilidad(22). Por lo
demás, también en la doctrina italiana, como ya había ocurrido en la del dere-
21
( ) Cód. Napoléon: arts. 1147 y 1148; Leyes civiles de las Dos Sicilias: art. 1101 y 1102;
Cód. Parmense: arts. 1120 y 1121; Cód. Albertino: arts. 1238 y 1239; Cód. Estense (de
1851): arts. 1197 y 1198.
22
( ) En efecto –y contrariamente a lo que piensa BETTI, como hemos visto–, nos parece
intuitivo que la violación de un deber moral, y la responsabilidad subsiguiente, no pue-
den tomar consistencia sobre la base de un hecho o de una omisión objetivamente
considerados, sino que están imprescindiblemente vinculados a la voluntad del agente
por un elemento subjetivo, con el necesario presupuesto de la posibilidad de libre deci-
sión entre un modo de actuar y otro: entre el actuar según la norma y el actuar en con-
traste con esta última. Pero es por ello, justamente, por tratarse de un deber moral, que
no es ni siquiera concebible que se hable de trasgresión por parte de un sujeto que por
una razón cualquiera, independiente de su voluntad, no tenga libertad de decisión en
su comportamiento, y que se encuentre, por lo tanto, en la imposibilidad de hacer cuan-
to sería de su cargo, en otras circunstancias. Que lo mismo se tenga que decir en rela-
ción con los (denominados) deberes jurídicos, es un problema que se debe resolver
con criterios distintos, como referiré más adelante.
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cho común, dicha tesis constituía el objeto de una afirmación meramente for-
mal, contradicha, y neutralizada –por decirlo así– por la afirmación de otros
principios, especialmente en lo tocante a la relevancia de la imposibilidad so-
brevenida de la prestación, de donde resultaba conforme al pensamiento ge-
nuino de la misma doctrina la atribución de un fundamento meramente objetivo
a la responsabilidad por incumplimiento, en cuanto era universalmente admitido
y reconocido que un impedimento no culposo cualquiera que le quitase al deu-
dor la posibilidad de cumplir estaba lejos de ser suficiente para exonerar de
responsabilidad al deudor, pues solamente la imposibilidad objetiva de la pres-
tación podía tener una eficacia liberatoria semejante(23).
23
( ) Véase mi Revisione critica..., cit., nn. 26 y ss., loc. cit., p. 350 ss.
β
() (N. del trad.) La Relazione dirigida al Rey y la Relazione Ministeriale (o Relazione del
Guardasigilli, o del ministro de justicia y gracia) son informes que acompañaron los pro-
yectos del Código Civil italiano de 1942. Se les reconoce el valor de “exposiciones de
motivos” oficiales.
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24
( ) Análogamente se expresa la Relazione en el n. 577, en relación con la disposición del
art. 1256.
25
( ) Véase, por ejemplo, BARASSI, op. cit., n. 300, p. 265.
26
( ) Véase: TRABUCCHI, op. cit., § 236, p. 500 ss.; TORRENTE, op. cit., § 242, p. 329 ss.;
BARBERO, op. cit., n. 643, p. 74 ss.; CANDIAN, op. cit., n. 345, p. 646 y n. 367, p. 675.
Merecen destacarse, en especial, los términos claros y decididos con los cuales BETTI
concluye su análisis de nuestro tema, y a pesar de lo que hemos referido al respecto,
en las líneas precedentes: “Queda firme, entonces, la conclusión de que la imputabili-
dad (y por tanto, también la responsabilidad correspondiente) está estrictamente vincu-
lada con el hecho objetivo del incumplimiento (que es el elemento objetivo del torto
“contractual”), y que resulta desvirtuada solamente por “una imposibilidad sobrevenida
objetiva de cumplimiento, que dependa de una causa no imputable al obligado” (véase:
op. cit., p. 131). Es difícil de comprender, sin embargo, cómo esta conclusión –tan ple-
namente conforme con nuestra tesis– se concilia con la afirmación de que el torto, in-
cluso el torto contractual, implica, además del elemento objetivo, el elemento subjetivo,
es decir, la culpa del deudor. En la nota 28, apreciaremos la explicación que intenta
brindar el mismo BETTI, pero sin éxito, en nuestra modesta opinión.
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cacia liberatoria, y es por ello que, aun cuando exista en un inicio, no impide
que la obligación sea asumida válidamente(27).
Estas son justificaciones muy exactas del principio que limita a la impo-
sibilidad objetiva sobrevenida (no culposa) de la prestación su eficacia extintiva
de la relación obligatoria; pero ellas no son válidas para eliminar la contradic-
ción entre este principio y aquel que pretende colocar a la culpa como funda-
mento de la responsabilidad por incumplimiento. Que exista contradicción –y
que la misma resulte insubsanable– es algo que no puede ponerse en duda:
limitar a la imposibilidad objetiva no culposa la eficacia extintiva de la obligación
(y también, como es natural, la eficacia liberatoria de responsabilidad por el
retado: art. 1256, 2.º párrafo) significa descartar que la imposibilidad subje-
tiva tenga una eficacia semejante, incluso si no es culposa. Amissis, sin
culpa suya, omnibus bonis, el deudor en desgracia está obligado, sin embar-
go, a responder por incumplimiento, por la simple razón de que amisit rem
suam, no rem debitam; una razón que no tiene que ver, exactamente, con la
imputabilidad o no de la pérdida a la culpa del deudor.
La culpa puede ser, más bien, un presupuesto subjetivo imprescindible
de la responsabilidad, pero sólo cuando haya sobrevenido una imposibili-
dad objetiva de la prestación, pues entonces, sin la culpa del deudor, la obli-
gación quedaría extinguida (o, tratándose de imposibilidad temporal, el deudor
no estaría obligado a responder por el retardo): y en la raíz del equívoco (o del
conjunto de equívocos) que caracteriza estas desafortunadas manifestaciones
de la doctrina italiana sobre un tema tan delicado, se encuentra, evidentemen-
te, una grave desatención, por efecto de la cual –y tal como se ha apreciado en
la reseña precedente– no se distingue entre el incumplimiento de una obliga-
ción cuya prestación sea objetivamente posible, y el incumplimiento de una
obligación cuando y porque la prestación haya devenido objetivamente impo-
sible; no se distingue, en otros términos, entre la responsabilidad por incum-
plimiento y la responsabilidad por la imposibilidad objetiva sobrevenida de
la prestación. Es así como se arriba incluso a aquella inversión lógica del sis-
tema de la ley –que también hemos visto– según la cual, el art. 1218 y el art.
1256 requerirían el concurso del elemento objetivo: imposibilidad objetiva de la
prestación, y del elemento subjetivo: ausencia de culpa, a fin de que se des-
carte la responsabilidad del deudor que no cumple; Betti, por el contrario, afir-
ma la necesidad de un “aspecto objetivo (inejecución de la prestación)” y de un
“aspecto subjetivo (comportamiento imputable al deudor)”, ¡para determinar la
responsabilidad por incumplimiento del mismo deudor!
Pero si el deudor incurre en la responsabilidad incluso cuando está im-
pedido de cumplir por causas meramente personales, y suyas, y aun exento
de culpa, se debe concluir, evidentemente –y tal como hemos hecho nosotros,
justamente– que la responsabilidad no tiene como fundamento a la culpa,
sino al dato de hecho, puro y simple, del incumplimiento, y que el límite
de la responsabilidad no es la ausencia de culpa, sino la imposibilidad
objetiva no culposa de la prestación(28).
27
( ) Véase mi Revisione critica, cit., n. 28, loc. cit., p. 355 ss.
28
( ) A decir verdad, BETTI –tal como ya señalábamos– ha intentado superar la contradicción
entre la consideración de la culpa como fundamento de la responsabilidad por incum-
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29
( ) Véase, en particular: n. 22 bis, pp. 344 ss., y los ns. 30 ss., pp. 417 ss.
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30
( ) Sobre la necesidad de distinguir la responsabilidad por incumplimiento de la responsa-
bilidad por imposibilidad sobrevenida de la prestación, y sobre la culpa como presu-
puesto esencial de esta última, y no de la primera, véase: ibid., n. 30, p. 417 ss.
31
( ) Esta distinción entre el contenido respectivo de las diversas prestaciones corresponde,
totalmente, a aquella que DEMOGUE enunciara en Francia, por primera vez, como una
distinción con valor dogmático: entre obligaciones “de medio” y obligaciones “de resul-
tado” (ID., Traité des obligations, V, París, 1925, n. 1237), y que adquirió gran difusión
en la doctrina francesa, a la vez de suscitar vivaces polémicas, ya sea por su relevan-
cia efectiva, sea por las respectivas características de aquellas dos categorías de obli-
gaciones, sea, en fin, en razón de su misma denominación, que alguno preferiría modi-
ficar (v. un resumen del estado de la doctrina francesa en TUNC, Distinzione delle ob-
bligazioni di risultato e delle obbligazioni di diligenza, en la Nuova riv. dir. comm., 1947-
1948, I, p. 126 ss.; y ahora, en Italia, el citado estudio de MENGONI). Antes de todo esto,
en mi referido estudio, yo había aludido a la importancia de aquella posible diversidad
de objeto de las obligaciones, para determinar el significado y el alcance del art. 1224
del Código de 1865 (ahora art. 1176), como referiré, una vez más, en el presente texto.
No me lamento por el hecho de que mi comentario no haya tenido en la doctrina italia-
na la fortuna que sí tuvo el discurso de DEMOGUE en la doctrina francesa; yo diría, in-
clusive, que esta fortuna ha sido algo excesiva, y ha conducido a consecuencias que, a
mi parecer, no están libres de error, especialmente en la determinación de los princi-
pios relativos a la carga de la prueba del cumplimiento.
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32
( ) Véase mi Revisione critica, cit., n. 25, p. 346 ss.
33
( ) Op. cit., n. 304, p. 281 ss.
34
( ) En la Rassegna di giurisprudenza sul cod. civ., Libro IV, Título I, Milán, 1954, sub art.
1218.
35
( ) BETTI, op. cit., pp. 113-133.
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principio lógico dominante que pueda dar luz al sistema positivo moderno; y la
distinción entre las diversas categorías de obligaciones, que el mismo Betti
emplea luego, para demostrar que el art. 1176 no se puede aplicar a todas,
sino únicamente a aquellas que “tienen como referencia un comportamiento de
cooperación que estimable, precisamente, según una medida de diligencia y
también de habilidad técnica” (es decir, y como yo diría, a las obligaciones que
tienen por objeto, o como elemento integrante o accesorio del objeto, un face-
re), es indudablemente instructiva, y también merece ser analizado a fondo, y
desarrollado por parte de quien se proponga estudiar en términos generales la
estructura de la prestación y, en relación con ésta, la naturaleza del vínculo
obligatorio; pero para el problema particular de la comprensión del art. 1176 –si
Betti me lo consiente– aquella distinción no hace otra cosa que dejar una puer-
ta abierta, puede es de por sí evidente que la diligencia, en cuanto calidad típi-
ca de una actividad del deudor no puede encontrar aplicación sino en el caso
en que el deudor está obligado a realizar una actividad. En cambio, cuando el
deudor está obligado a la obtención de un resultado útil –y dejando a un lado
los medios necesarios para lograrlo, en especial, la actividad necesaria del
deudor, o la de otros, en su lugar– no se podrá hablar de una aplicación del art.
1176(36).
36
( ) En absoluta oposición con la tesis expuesta en este parágrafo se encuentra el pensa-
miento de MENGONI (op. cit., p. 199 ss.), quien tergiversa, sobre todo, la tesis en sí
misma, al afirma que ésta debería servir para resolver “la aparente antítesis” entre el
art. 1176 y el art. 1218, limitando el “dominio” de la primera de estas normas a las “obli-
gaciones de comportamiento”, y el dominio de la segunda a las “obligaciones de resul-
tado” (en cambio, yo considero que no existe ninguna antítesis, ni siquiera aparente,
entre las dos normas, y que el art. 1218 es aplicable a todas las obligaciones, incluso a
aquellas que MENGONI llama “de comportamiento”, es decir, a aquellas que tienen por
objeto un facere). MENGONI afirma que la regla de la diligentia boni patrisfamilias, con-
tenida en el art. 1137 del Código de Napoléon, en relación con la obligación de velar
por la conservación de la cosa debida, se planteó con específica atención a las hipóte-
sis de interitus o de ammissio rei debitae, e induce, de ello, que el art. 1176 del Código
Civil italiano, en el cual la regla se encuentra generalizada, “quiere decir que la diligen-
cia del buen padre de familia es un criterio general de imputabilidad de la imposibilidad
sobrevenida [¡!], cualquiera que fuere la prestación”, es decir, en el sentido de que “de-
be ser imputada al obligado, o sea, no es fortuita, la imposibilidad derivada de una cau-
sa evitable con la diligencia ordinaria del buen padre de familia” (p. 260). Según
MENGONI, sería errónea, por el contrario, la solución distinta, por mí propuesta, y adop-
tada por ASCOLI, SEGRÉ, GIOVENE, y ahora por BETTI, en el sentido de que el art. 1137
del Código de Napoléon impone la regla de la diligencia a mantener en la custodia de
una cosa, en cuanto la obligación de custodia no tiene por objeto el resultado concreto:
conservación de la cosa, sino solamente una actividad a desenvolver con el fin de rea-
lizar dicha conservación; así, generalizada la regla en el art. 1176, ésta debe ser en-
tendida como aplicable –tal como he señalado, líneas atrás, en el presente texto– a to-
das las obligaciones que tienen por objeto una prestación de actividad sustancialmente
considerada, o como encaminada a un fin cuya obtención no sea de cargo del deudor:
“Siempre –afirma MENGONI– la obligación de custodia implica, como resultado debido,
la conservación de la cosa, pero a ello, como a cualquier obligación, le es connatural el
límite del caso fortuito (hecho extintivo)”; y por tanto, como en el art. 1137 del Código
de Napoléon se establecía la regla de la diligencia, en relación, justamente, con una
obligación de resultado, el art. 1176 del Código italiano vigente debería considerarse
igualmente aplicable para obligaciones similares (que deriva de aquel art. 1137). Según
el mismo MENGONI, todo esto demuestra la falta de fundamento de la pretendida limita-
ción de la norma a las obligaciones de mero comportamiento. No me parece que sea
necesario gastar palabras para demostrar la inconsistencia de dicha premisa: estar
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37
( ) Corte d’Appello de Bolonia: Sent. del 3 de abril de 1952, en la causa Officine Vittoria c.
Pini (que según me consta, y por referencias de las partes, se mantiene inédita).
38
( ) En la sentencia de la Corte di Cassazione (6 de mayo de 1954, n. 1422, también inédi-
ta) se encuentran, incluso, frases de este género:
“No se ha determinado n concreto, que la impericia aludida y los pretendidos errores
técnicos atribuidos al Sr. P., pudieran ser adscritos a la negligencia del mismo [...]”; “la
sociedad anónima bien podía replicar al Sr. P. su pretendida impericia culposa” [¡!]; “[...]
aquella impericia aludida, que se pretendería asociar a la negligencia [¡!] y a la mala vo-
luntad del Sr. P., con el fin de hacerla escapar de los límites de una deficiencia objetiva,
a ser comprendida, como tal, entre los riesgos de la empresa [...]” (en esta última afir-
mación se encuentra también el reflejo de una de las muchas aberraciones que algu-
nos de los “especialistas” en el tema destacan en sus tratados, en materia de incum-
plimiento del contrato de trabajo por parte del dependiente; todo ello, en perjuicio de la
clara disposición del art. 2104).
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con la adopción del principio deque imperitia culpa adnumeratur(39). Es así que
resulta en verdad absurdo distinguir entre impericia adscribible e impericia no
adscribible a negligencia del deudor, ¡tal como se debería deducir de la motiva-
ción de la citada sentencia de la Corte di Cassazione!
En el tipo ideal y abstracto del buen padre de familia, se deben conside-
rar presentes las cualidades intelectuales y morales, las actitudes, las preocu-
paciones, la vigilancia y las cautelas que se requieren para un cumplimiento
exacto, y la diligencia del buen padre de familia no es sino la síntesis de tales
atributos; pero al sujeto específico, que ha realizado mal la prestación a la cual
estaba obligado, no se le pregunta cuál de dichos atributos ha faltado en su
obrar, porque lo que cuenta es el modo en que él ha actuado. Llevar la investi-
gación al interior de la psique del deudor no es posible (sin perjuicio, natural-
mente, de la hipótesis de una incapacidad sobrevenida de entender y de que-
rer, siempre que la prestación consista, en todo o en parte, en una actividad
infungible del deudor); pero aunque fuera posible, sería irrelevante, porque la
actitud espiritual del deudor no atiene a la prestación en sí misma, como para
que se puede considerar idónea para determinar una imposibilidad objetiva del
exacto cumplimiento(40).
39 a
( ) Cfr. POLACCO, Obbligazioni, 2 . ed., Roma, 1914, p. 411 y las fuentes que allí se citan.
40
( ) Muy complicado es el pensamiento de MENGONI sobre el tema de la diligencia. Él co-
mienza atribuyendo a la diligencia un contenido meramente subjetivo; la define como
“una calidad subjetiva de una actividad” y dice que “significa cuidado, celo, esfuerzo,
estudio, atención al fin”, y además, con el acostumbrado equívoco ya señalado afirma
que la función técnica [...] de la diligencia concierne, no tanto al incumplimiento,
cuanto a la conservación de la posibilidad de cumplir” (op. loc. citt., p. 193): según
MENGONI, esta sería la diligencia “en sentido técnico”, y sería, por lo tanto, “una función
de la voluntad” (ibid.); coherentemente, él dice después que “la diligencia es esencial-
mente un criterio de imputabilidad, una medida de la culpa, y que se resuelve, enton-
ces, en una valoración ética del deudor” (p. 199). Pero después, el mismo MENGONI se
ve constreñido a reconocer que este no es el concepto de diligencia adoptado por la
ley, ni el acogido por la ciencia jurídica, y admite “que en el lenguaje jurídico, no menos
que en el lenguaje vulgar, la palabra diligencia ha asumido un significado ulterior, más
amplio que el original”, porque “en relación con las obligaciones inherentes al ejercicio
de una actividad técnica, se la adopta para designar, no sólo el esfuerzo, ni la aplica-
ción de la dirección de la voluntad del deudor, sino también la experta ejecución de la
prestación, y por tanto, la precisión del resultado en el grado requerido por la relación
obligatoria (p. 191 s.). En este sentido, él dice que, tratándose en las obligaciones de
hacer inherentes al ejercicio de una actividad profesional –a las cuales hace referencia
el 2.º párrafo del art. 1176–, “la diligencia comprende todos los actos objetivamente re-
queridos –según la buena técnica (art. 1618)– según el fin de la prestación” (ibid.), y
que “la ley, en relación a ciertas prestaciones, resume en el aspecto de la diligencia, no
solamente el criterio de control del comportamiento del deudor frente a un evento que
ha vuelto imposible la prestación, sino también el criterio para determinar concre-
tamente el objeto de la obligación” (p. 204). Por el contrario, en relación con las obli-
gaciones (de hacer) contraídas “por el deudor que no profesa el arte correspondiente a
la actividad técnica comprometida en la obligación”, como en el caso del “mandatario
no profesional”, MENGONI afirma que “los actos requeridos por el fin de utilidad final al
cual tiende la obligación (en el ejemplo: el buen fin del negocio) se deben dentro de los
límites de la capacidad personal del obligado” (p. 207); y entonces (si he entendido bien
el nexo lógico de este discurso que no es excesivamente claro) “en el ámbito de las
obligaciones que tienen por objeto una prestación delimitada por la diligencia del buen
padre de familia, el concepto técnico de la diligencia se reduce en los términos de un
deber de esfuerzo, para lograr comportarse como un buen padre de familia” [sic] (p.
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208). No me parece que sea el caso de empeñarse en evidenciar que esta es una
construcción apriorística poco coherente, que no encuentra ningún apoyo en la ley. Pa-
ra desmentirla, basta lo que ya se ha dicho en el presente texto. Es cierto que no se
puede deducir del art. 1176 que la diligencia sea una mera calificación subjetiva del
comportamiento del deudor, en relación con la responsabilidad por imposibilidad sobre-
venida (objetiva) de la prestación, y respecto del incumplimiento de las obligaciones de
hacer que no atienen al ejercicio de una actividad profesional; también es cierto que es
un elemento de la determinación objetiva de la prestación cuando se trata, por el con-
trario, de obligaciones atinentes a un ejercicio de dicho tipo. No es una naturaleza dis-
tinta de la diligencia, sino un diverso criterio para evaluarla, lo que está indicado en el
segundo párrafo de la disposición bajo examen. Tampoco se aprecia, por otra parte, y
según la lógica, cómo y por qué en la generalidad de los casos la responsabilidad del
deudor por incumplimiento debería tener un fundamento subjetivo, ético, es decir, de-
bería estar fundada en la culpa, entendida como deficiencia moral, en condición de ser
descartada cuando el comportamiento del sujeto no fuera moralmente reprensible,
mientras que, tratándose de obligaciones atinentes al ejercicio de una actividad profe-
sional, la responsabilidad debería reconocerse como fundada en el hecho objetivo del
incumplimiento (salvo en la hipótesis de imposibilidad objetiva de la prestación), tanto
es así, que el mismo MENGONI, al ocuparse de la impericia, admite explícitamente que
“en las relaciones contractuales, la responsabilidad por impericia ya no se funda en la
culpa, sino en el incumplimiento objetivamente considerado, y que dicha estimación no
tiene necesidad de apoyarse en el criterio clásico de la custodia, desconocido en el
ordenamiento italiano” (p. 146, nota 43). De la ley, la diligencia resulta considerada se-
gún una concepción unitaria, es decir, siempre como una evaluación del comportamien-
to externo del deudor; una estimación que debe realizarse con criterios técnicos, natu-
ralmente, según el 2.º párrafo del art. 1176, cuando se trata del desarrollo de una acti-
vidad profesional, y con criterios sociales –es decir con una referencia genérica al mo-
do de obrar del hombre probo y atento, según las circunstancias–, por el contrario, en
relación con el cumplimiento de las obligaciones de hacer no atinentes a un ejercicio
profesional, y asimismo, en relación con el empleo de las cautelas necesarias para evi-
tar que la prestación, sin importar cuál fuera ésta, pueda devenir imposible.
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41
( ) Que la obligación tenga siempre por objeto un resultado es algo reconocido incluso por
aquellos que distinguen dos categorías de obligaciones, a saber, las obligaciones “de
medios”, “de comportamiento” o “de diligencia”, por un lado, y las obligaciones “de re-
sultado”, por otro. Esto ocurre, justamente, porque ellos fundan esta distinción en una
diversidad de las prestaciones, que no incide sobre la unidad conceptual de la obliga-
ción. Acontece, sin embargo, que generalmente se habla de resultado en un sentido di-
verso del referido en el presente texto. En efecto, yo sostengo que el objeto de la obli-
gación es siempre un resultado en relación con el vínculo del deudor, es decir, en el
sentido de que en todos los casos el deudor está obligado a llevar a cabo la prestación,
sin importar cuál sea ésta, y a menos que ésta devenga objetivamente imposible. El
concepto de resultado es normalmente referido, por el contrario, a la posición del
acreedor, con lo que se pretende decir que siempre se asegura para el acreedor un re-
sultado útil de la relación, sin perjuicio del hecho de que este reultado puede no ser,
precisamente, el objetivo final que él perseguía (como ocurre en las “obligaciones de
resultado”), sino que puede ser únicamente la obtención de un medio (actividad del
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deudor), considerado idóneo para hacer posible su obtención (cfr. MENGONI, op. cit., n.
2, p. 188 ss.).
*
ZACCARIA, Alessio. Comentario sub art. 1218, en ID., Commentario essenziale al libro IV
del Codice civile. Delle obbligazioni (art. 1173-2059). Padua: Cedam, 1996, pp. 18-20.
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debe ser insuperable para el deudor, aun con un esfuerzo máximo de diligen-
cia. Así, el deudor sólo podrá liberarse probando que el incumplimiento fue
consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor (una endiade que significa “fatali-
dades o fuerzas que no se pueden resistir, ni siquiera a costa de un esfuerzo
extremo, y que pueden consistir en acaecimientos naturales –por ejemplo, un
terremoto, una inundación, etc.– o en comportamientos humanos –por ejemplo,
un tercero, que conduce un automóvil, atropella al deudor–). Las causas igno-
tas (por ejemplo, la imposibilidad de hallar la causa del incendio que ha des-
truido las cosas que el deudor tenía que utilizar para cumplir) quedan a cargo
del deudor mismo. Atendiendo a que el esfuerzo de diligencia realizado por el
deudor y, por lo tanto, la circunstancia de que él incurra o no en culpa, no tiene
relevancia, la regla impuesta en el art. 1218 C.C. establece una responsabili-
dad objetiva. Excepcionalmente, el deudor también responde de una imposibili-
dad derivada de caso fortuito o fuerza mayor (por ejemplo: art. 1805, párrafo 1°.
C.C.).
Numerosas son las disposiciones que crean excepciones a la regla del
art. 1218 C.C., y que ligan con la culpa, por lo tanto, la responsabilidad del
deudor. De este modo, las excepciones permiten que el deudor se exima de
responsabilidad, no sólo probando que la prestación ha devenido objetivamente
imposible por caso fortuito o fuerza mayor, sino también probando (únicamen-
te) que la obligación ha sido incumplida a pesar de que él realizó un determina-
do esfuerzo de diligencia. Aquí la referencia usual es a la diligencia del buen
padre de familia (art. 1176, párrafo 1°.; art. 1587, n. 1, 1768, pá rrafo 1°., 1710,
párrafo 1°., parte 1ª. C.C.). En el art. 1176 C.C. se expresa, entonces, una re-
gla general de conducta, a la cual el deudor tiene siempre que uniformarse al
cumplir, y que en algunos casos constituye también el criterio sobre cuya base
se decide si el incumplimiento es o no imputable al deudor. El hecho de que el
legislador suela invocar una figura ideal de deudor, demuestra que cuando hay
que valorar el comportamiento del deudor específico desde el punto de vista
del esfuerzo de diligencia realizado en el cumplimiento, no se deben tener en
cuenta las eventuales incapacidades psicofísicas de éste (o sea, su “ineptitud”
para el cumplimiento), iniciales o sobrevenidas (hay, en otras palabras, un pa-
rámetro objetivo, y no subjetivo, para la valoración de la culpa). Estas incapaci-
dades sólo pueden cobrar relevancia cuando se las haya tenido presentes al
momento de la contratación.
Incurre en culpa el deudor que se comporte de forma contraria a los dic-
támenes de la diligencia, de la prudencia y de la pericia, a las cuales se debería
sujetar el “deudor ideal”. Esto es válido para las obligaciones de medios y las
obligaciones de resultado (cfr. art. 1174 C.C.). En efecto, también en las obli-
gaciones de medios, en las cuales la prestación no comprende el evento al cual
apunta el comportamiento (el médico, por ejemplo, adeuda sólo la terapia, mas
no la curación en sí misma), es posible distinguir entre la prestación y el es-
fuerzo de diligencia, prudencia y pericia al cual está obligado el deudor. Incurre
en dolo –y, por tal razón, realiza un comportamiento contrario al que habría te-
nido el deudor ideal y debe responder del incumplimiento– el deudor que esco-
ja realizar cierto comportamiento con la conciencia de que éste desembocará
en el incumplimiento (por ello, incurre en dolo aquel deudor que, advirtiendo
que el cumplimiento sólo sería posible con un esfuerzo superior alordinario,
omita efectuar dicho esfuerzo). No es necesaria la certeza del incumplimiento
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*
Título original: “Inadempimento e responsabilità contrattuale”. En: VISINTINI, Giovanna
(compiladora), Dieci lezioni di diritto civile, Milán: Giuffrè, 2001, pp. 127-141. La versión
en castellano fue publicada en VISINTINI, Giovanna, Responsabilidad contractual y ex-
tracontractual. Estudios sobre el incumplimiento de obligaciones y los hechos ilícitos en
el derecho y la jurisprudencia civil, Selección, traducción y notas de Leysser L. León,
Lima: ARA Editores, 2002, pp. 139-161.
Se omiten las notas a pie de página.
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tema del libro VI del Código Civil italiano de 1942, en la parte dedicada al régi-
men general de las obligaciones, y tiene como meta –ateniéndose a dicho ca-
rácter general– la regulación de la responsabilidad por incumplimiento de las
obligaciones en términos unitarios. En ella se detecta la huella de una doctrina,
específicamente, la de Giuseppe Osti, quien a inicios del Novecientos, y en las
páginas de la Rivista di Diritto Civile (años 1912, 1913 y 1918), escribía sobre
la responsabilidad del deudor, y sobre la imposibilidad del cumplimiento como
el único límite de este tipo de responsabilidad. Como experto en la materia,
Osti estuvo presente, además, en los trabajos de la codificación de 1942. En
favor de sus tesis, Osti alegaba una continuidad con la tradición precedente, e
inauguró un debate en la doctrina italiana contemporánea, luego de la entrada
en vigor del Código, encaminado a acreditar una interpretación del art. 1218 en
clave “objetivista”, y en oposición a otros autores, que preferían elaborar teorías
–las llamadas teorías “subjetivistas”– que aspiraban a ligar la responsabilidad
por incumplimiento con un concepto subjetivo de culpa y, por lo tanto, a reducir
el alcance del ámbito de aplicación del art. 1218, y a atenuar el rigor del régi-
men allí previsto a cargo del deudor que incumple.
Se trata, en síntesis, del conocido debate civilista entre las doctrinas
subjetivistas y objetivistas del incumplimiento. La tesis de Osti fija un funda-
mento objetivo de la responsabilidad, que debe identificarse en el mero incum-
plimiento. En cambio, la tesis subjetivista, defendida por autores como Michele
Giorgianni –a quien se debe una monografía al respecto– parte de la premisa
según la cual el incumplimiento debe ser imputable o culposo para ser fuente
de responsabilidad. Dado que la tesis subjetivista se propone en abierta oposi-
ción a la formulación literal del art. 1218 cód. civ. –que refiere el criterio de la
imputabilidad a la causa de la imposibilidad sobrevenida de la prestación, y no
al incumplimiento–, los autores de la teoría subjetivista resultan obligados a
buscar en otras normas, distintas del art. 1218, los argumentos para sostener
su interpretación. Para tal fin, estos últimos autores conceden gran importancia
al art. 1176 cód. civ., es decir, a la regla que establece que el deudor, al cumplir
la obligación, debe actuar con arreglo a la diligencia media; un criterio que el
legislador ilustra mediante una expresión de raíz romanista (el llamado pater
familias), como se lee a continuación:
“Art. 1176.- Diligencia en el cumplimiento.- En el cumplimiento de
la obligación, el deudor debe emplear la diligencia del buen padre de fa-
milia.
En el cumplimiento de las obligaciones inherentes al ejercicio de una ac-
tividad profesional, la diligencia debe evaluarse de acuerdo con la natu-
raleza de la actividad ejercida”.
Los defensores de la tesis subjetivista extraen de esta norma el corolario
de que, por regla, el acreedor sólo puede pretender del deudor un esfuerzo que
se traduce en la fórmula de la diligencia del buen padre de familia.
Quisiera decirles que un debate de tal naturaleza, que he resumido apre-
tadamente, ha dado lugar a notables malentendidos y equívocos en el terreno
que estamos examinando, y ha contaminado, de igual forma, el lenguaje judi-
cial, al generar usos lingüísticos diferentes sobre el concepto de culpa contrac-
tual.
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También en relación con las obligaciones que tiene como objeto una
suma de dinero, o las denominadas obligaciones genéricas, la jurisprudencia
tiene oportunidad, muy a menudo, de afirmar la regla según la cual una situa-
ción de impotencia financiera, o bien de dificultades económicas en la disponi-
bilidad de dinero líquido, no da lugar a imposibilidad sobrevenida de la presta-
ción. Se ha considerado, por ejemplo, que una empresa agrícola, que había
recibido una suma de dinero a título de mutuo, no podía quedar exonerada de
responsabilidad por la falta de disponibilidad de dinero debida a dificultades
económicas que atravesaba por efecto de adversidades atmosféricas.
En definitiva, además, la noción de imposibilidad es analizada por los
jueces a través del examen de elementos de hecho, y no requiere la verifica-
ción de datos diversos; por lo tanto, la noción de imposibilidad se presenta, en
el marco de las grandes tendencias jurisprudenciales, como una noción natura-
lista y no como una noción jurídica.
Mucho más interesante, en cambio, es reconocer las tendencias relati-
vas a la noción de “causa no imputable”, que constituye, como dispone el art.
1218 cód. civ., la causa de exoneración de la responsabilidad por incumpli-
miento que se manifiesta bajo la especie de la imposibilidad.
Aquí entran a tallar otros datos legislativos. In primis, el art. 1228 cód.
civ., donde se aclara que el hecho de los auxiliares del deudor no puede ser
considerado causa no imputable del incumplimiento:
“Art. 1228. Responsabilidad por hecho de los auxiliares.- Salvo di-
versa voluntad de las partes, el deudor que para el cumplimiento de la
obligación se vale del obrar de terceros, responde también de los hechos
dolosos y culposos de estos”.
Esta disposición regula la hipótesis en que el incumplimiento es imputa-
ble a una persona de cuyo obrar se ha servido el deudor para ejecutar la obli-
gación. Al deudor se le impone la responsabilidad de los daños causados por
los auxiliares, aunque no se le pudiera imputar ninguna culpa personal, por
ejemplo, en la selección del auxiliar o en el hecho de haber asignado comisio-
nes para las cuales el auxiliar no era competente, o por haber dado instruccio-
nes erradas al auxiliar. El fundamento de semejante responsabilidad se identifi-
ca, comúnmente, en la idea de que el deudor debe garantizar al acreedor por
los riesgos inherentes al hecho de recurrir al obrar de otras personas, con las
cuales el acreedor no mantiene ninguna relación, porque él puede ejercer su
pretensión al resarcimiento del daño sólo frente al deudor titular de la obliga-
ción. Existen, además, razones económico-sociales que han pesado, cierta-
mente, en el reconocimiento de dicha responsabilidad por hecho ajeno, y que
son las mismas que han sugerido el régimen de la responsabilidad de los comi-
tentes por el hecho ilícito de sus dependientes, en el campo de la responsabili-
dad extracontractual, ex art. 2049 cód. civ.
Otras disposiciones esparcidas en el texto del Código, y reglas específi-
cas dictadas para regular los contratos en particular, parafrasean, de algún
modo, al art. 1218, y especifican la noción de causa no imputable con el uso de
expresiones análogas como “caso fortuito” o “fuerza mayor”. Lo que se preten-
de referir mediante tales expresiones son eventos que por su naturaleza están
fuera del control del deudor, y que, por lo tanto, deben ser considerados como
impedimentos no imputables a él.
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A título de ejemplo, se pueden leer los arts. 1693, 1785, 1787, y 1839
cód. civ., que se trascriben a continuación:
“Art. 1693. Responsabilidad por pérdida o avería.- El porteador es
responsable de la pérdida o avería de las cosas que le han sido entre-
gadas para el transporte, desde el momento que las recibe hasta el mo-
mento en que las consigna al destinatario, a menos que pruebe que la
pérdida o avería ha derivado de caso fortuito, de naturaleza, de vicios de
las cosas mismas, de su embalaje, o de hecho del consignatario o del
destinatario.
Si el porteador acepta sin reservas las cosas que deben ser transporta-
das, se presume que las mismas cosas no presentan vicios evidentes de
embalaje”.
“Art. 1785. Límites de responsabilidad.- El hospedante no es res-
ponsable cuando el deterioro, destrucción o sustracción (de las cosas
depositadas) se deben al cliente, a las personas que acompañan a este,
que están a su servicio o lo visitan, a fuerza mayor o a la naturaleza de
la cosa”NT1.
“Art. 1787. Responsabilidad de los almacenes generales.- Los al-
macenes generales son responsables de la conservación de las merca-
derías depositadas, a menos que se pruebe que la pérdida, merma o
avería se ha derivado de caso fortuito, de la naturaleza de las mercade-
rías, o de vicios de estas o de su embalaje”.
“Art. 1839. Cajas de seguridad.- En el servicio de cajas de seguri-
dad, el banco responde frente al usuario por la idoneidad y la custodia
de los locales, así como por la integridad de la caja, con excepción del
caso fortuito”.
Si se da un paso hacia atrás, se descubre que en el art. 1218 cód. civ.,
el legislador italiano de 1942 ha pretendido aclarar conceptos como “caso for-
tuito”, “fuerza mayor” y “causa extraña”, que también estaban presentes en las
normas del abrogado Código Civil de 1865, y las ha sustituido con la locución
“causa no imputable”.
En el art. 1225 del Código Civil italiano de 1865 figuraba, por ejemplo, la
expresión “causa extraña”, que fue criticada por la doctrina porque no permitía
comprender en el elenco de las causas de exoneración de la responsabilidad
un impedimento, no externo, sino personal, como una enfermedad, que a veces
incide en la posibilidad de realizar las prestaciones de naturaleza infungible, y
que debe ser considerada, entonces, como causa liberatoria de la responsabili-
dad.
Por otra parte, expresiones que ya figuraban en el Código de 1865, co-
mo “caso fortuito” y “fuerza mayor”, parecían implicar una referencia a eventos
naturales, y por lo tanto, daba la impresión de que no quedaba cubierta toda el
área de los impedimentos que podían constituir causa de exoneración.
NT1
En el Código Civil peruano se establece: “Art. 1724.- El hospedante no tiene responsa-
bilidad si prueba que la sustracción, pérdida o deterioro de los bienes introducidos por
el huésped se debe a su culpa exclusiva o de quienes le visiten, acompañen o sean
dependientes suyos o si tiene como causa la naturaleza o vicio de ellos”.
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NT2
Se refiere a la diligencia que el depositario tiene para con sus propias cosas.
NT3
En el texto se habla de “regole d’arte”, las reglas de la profesión u oficio.
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*
BIANCA, Cesare Massimo, Diritto civile, 5, La responsabilità, Milán: Giuffrè, 1994, pp.
59-64.
Se omiten las notas a pie de página.
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§1. Generalidades.
*
BENATTI, Francesco, Comentario sub. art. 1229, en Comentario al Codice civile diretto
da Paolo Cendon, vol. IV, Turín: Utet, 1991, pp. 218-221.
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Con el art. 1229, párrafo 1°. C.C., el legislador i taliano de 1942 ha im-
puesto una regla que se había afirmado en la doctrina y en la jurisprudencia
bajo el vigor del Código Civil de 1865. Hay mucha discusión sobre cuál pudo
haber sido el fundamento de esta regla. Sin embargo, por más relevante que
sea tal debate en los países que no cuentan con una norma sobre las cláusulas
exonerativas, él tiene poca importancia práctica en el nuestro, donde existe un
régimen expreso para dichas cláusulas.
§ 2. La jurisprudencia.
La jurisprudencia sobre el art. 1229, párrafo 1°. C .C. es escasa y nada
significativa. Aquí conviene recordar la máxima jurisprudencial según la cual “el
deudor, para valerse de la cláusula de exoneración de responsabilidad por in-
cumplimiento, tiene la carga de probar las modalidades y las circunstancias de
su acción u omisión, capaces de configurar un supuesto de culpa leve” (Corte
di Cassazione, sentencia n. 1656 de 1981).
Nuestros jueces han perdido la ocasión de verificar la opinión –
formulada a la luz de las experiencias extranjeras– de si son nulos los pactos
de exoneración por culpa leve, cuando ellos aparezcan contenidos en las cláu-
sulas generales de contratación impuestas por las grandes empresas. Una opi-
nión como ésta responde a indudables exigencias de tutela de los consumido-
res y, más en general, de los llamados contratantes débiles, y puede constituir
el primer paso para el control judicial de las condiciones generales de contrata-
ción, en ausencia de un control legislativo o administrativo.
una cláusula penal con suma mínima. Para evitar dicho peligro, se hace nece-
sario enlazar el art. 1382 con el art. 1229 C.C. Esta interpretación es correcta
desde un punto de vista literal, y se impone por razones sistemáticas, porque
elimina el conflicto entre las dos normas citadas. Al igual que la cláusula limita-
tiva, la cláusula penal puede tener también el fin de “limitar el resarcimiento a la
prestación prometida” (art. 1382 C.C.) y, por lo tanto, no puede ser un medio
concedido al deudor para escapar de las consecuencias del dolo y de la culpa
grave, con lo cual se eludiría la regla del art. 1229 C.C.
La doctrina tradicional se limita al examen del pacto limitativo concer-
niente al quantum debeatur, y descuida las demás modificaciones convencio-
nales de la responsabilidad: por ejemplo, el pacto con el cual se descarta la
relevancia del retraso en el cumplimiento, o el ejercicio de la acción de resolu-
ción ex art. 1453 C.C. En lo tocante a la resolución y al desistimiento, se ha
destacado que en numerosas hipótesis, sea por la insolvencia del deudor, sea
por la dificultad de la prueba del daño, la resolución y el desistimiento son los
únicos remedios para la tutela del contratante desilusionado. “Admitir que [di-
chos remedios] sean excluidos equivale, en lo sustancial, a aceptar que el deu-
dor puede querer y no querer, a la vez, aquello que es su deber, y ello significa
desproteger el derecho a la prestación” ¨[Mancini].
Esta solución debe ser generalizada. El término “responsabilidad” que
aparece en el art. 1229, párrafo 1°. C.C. es un ins trumento del lenguaje jurídico
que encierra, en función semántica, un régimen complejo. Se trata, por lo tanto,
de una expresión sintética, que resume una normativa. Con dicha locución, en-
tonces, no sólo se debe entender el efecto del resarcimiento del daño, sino
también los demás efectos que la ley vincula con el hecho “incumplimiento”. Si
ello es verdad, hay que concluir, necesariamente, que en presencia de dolo o
de culpa grave, el art. 1229, párrafo 1°. C.C. esta blece la responsabilidad total
del deudor, o sea, su sujeción a todas las consecuencias ligadas con la ineje-
cución de la obligación.
§5. El párrafo 2°. del artículo 1229 del Código Civ il italiano.
En el art. 1229, párrafo 2°. C.C. se dispone que es nulo “todo pacto anti-
cipado de exoneración o de limitación de responsabilidad por los casos en que
el hecho del deudor o de sus auxiliares constituya violación de deberes deriva-
dos de normas de orden público”. Esta norma no es de fácil interpretación,
pues no es claro el criterio con el que se pueden identificar las normas de or-
den público. En el intento de ofrecer una definición satisfactoria, que sea igual-
mente utilizable en los casos concretos, se puede retomar el magisterio de la
jurisprudencia, según el cual no toda disposición imperativa es de orden públi-
co, sino solamente aquella que es “dictada para la tutela de intereses genera-
les”. Sobre la base de esta indicación, se puede afirmar que constituyen aplica-
ciones del art. 1229, párrafo 2°. C.C. los arts. 15 80, 1681, 1785 quater y 1838,
último párrafo C.C. Del mismo modo, se puede sostener la invalidez de pactos
que creen excepciones a la responsabilidad del titular de una contrata, según el
art. 1669 C.C., o por el incumplimiento del deudor consiguiente a delito.
* a
MICCIO, Renato. Delle obbligazioni in generale. Artt. 1173-1320. 3 . ed. revisada y ac-
tualizada. Turín: Utet, 1982, pp. 390-395.
Se omiten las notas a pie de página.
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PARTE XII
TEMAS PERIFÉRICOS
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Selección y traducción de Leysser L. León
1. La cláusula penal I.
Vincenzo Michele Trimarchi (*)
Referencias históricas
A través de los siglos, y hasta llegar a las codificaciones actuales, la
cláusula penal ha estado dirigida hacia la realización (acumulativa o separada)
de diversos fines. En el derecho romano, la stipulatio poenae tenía un carácter
mixto, de pena y de indemnización, con una evolución gradual, mas no entera-
mente lograda, de una función hacia la otra. Tenía también, sin embargo, una
tercera función: para ser precisos, la de hacer conseguir indectamente, en los
negocios desprovistos o mal provistos de sanción legal, el efecto práctico que
se buscaba al llevarlos a cabo. Si en sus orígenes la pena fue esencialmente
relativa, bajo el Imperio, en cambio, su eficacia consiguió operar incluso frente
a terceros (el fisco, una ciudad o una institución de beneficencia). En la Edad
Media, desde las épocas más antiguas, se estipulaban penas pecuniarias (bas-
tante relevantes, por lo general), a cargo de la parte que no cumplía sus obliga-
ciones, o que daba a la otra un justo motivo de reclamo. No faltaban ejemplos
de cláusulas con las cuales el que no cumplía, desde el vencimiento y hasta el
momento del cumplimiento, era obligado a abonar periódicamente la pena. En
oposición, había otras leyes que contenían normas flexibles respecto de aquel
riguroso esquema.
En las codificaciones, incluso en las que se encuentran vigentes, hay
tres funciones relevantes de la cláusula penal, comúnmente considerada como
un pacto accesorio: la de liquidación preventiva del daño, la de coacción y la de
pena.
*
TRIMARCHI, Vincenzo Michele, voz “Clausola penale”, en Novissimo Digesto Italiano,
vol. III, Turín: Utet, 1959, pp. 351-352.
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Selección y traducción de Leysser L. León
La cláusula penal, prevista en los arts. 1382-1384 del Código Civil italia-
no vigente consiste, a nuestro parecer, en una fattispecie compleja de forma-
ción sucesiva, constituida por un acto de voluntad y por un comportamiento
humano: por un contrato unilateral, obligatorio, con el cual las partes apuntan a
aplicar una sanción punitiva contra la falta de observancia, por parte de un su-
jeto (el deudor en la relación obligatoria principal o un sujeto obligado a la ob-
servancia de la prohibición del alterum non laedere), de una regla de conducta
legal o convencional; y por un comportamiento humano consistente en una ac-
tividad o en una omisión opuestas al comportamiento debido, que resulta atraí-
do hacia la fattispecie por la voluntad de las partes, como punto de referencia y
antecedente inmediato de la eficacia de toda la fattispecie. Tiene como presu-
puesto una relación jurídica o un deber jurídico, cuya falta de realización u ob-
servacia es prevista. Su característica es una función jurídica (objetiva) penal o
punitiva: el deber de resarcir el daño (eventualmente causado por la inobser-
vancia de la obligación o del deber) se mantiene autónomo, pero puede ser o
no tomado en consideración, concretametne, a través del régimen (aplicado
con la cláusula) de su relación con el efecto típico (penal o punitivo) de la cláu-
sula misma.
A) Estructura
En la hipótesis más corriente, existe identidad de sujetos, como partes
del contrato en el cual se inserta eventualmente la cláusula, y como partes de
la cláusula misma. Sin embargo, es posible lo contrario, en caso de que las
partes del contrato fueran colectivas. Algo equivalente se aprecia en el supues-
to de que los contratantes fueran los sujetos de la relación obligatoria principal.
Las partes pueden dar a su acto de voluntad el contenido más variado. Se pre-
vé una penalidad para el caso de incumplimiento o para el caso de simple re-
traso en el cumplimiento de la obligación principal. Y la prestación puede ser
debida como pura sanción penal, o bien a título de penalidad y a título de re-
sarcimiento del daño, debido por ley (con la posibilidad de una concurrencia
electiva o de acumulación entre la penalidad y el resarcimiento, o bien con la
previsión del recurso al resarcimiento del daño por la parte en que éste fuese
superior a la penalidad). La cláusula también puede constar de elementos acci-
dentales: condición (suspensiva y resolutiva), plazo, otra cláusula penal, un
pacto de resarcibilidad del daño ulterior. En particular, este último pacto, que se
aprecia cuando la cláusula penal no es pura, permite al acreedor acumular la
penalidad (sin prueba alguna del daño) y el resarcimiento de aquella parte del
daño que, una vez determinado y valorizado concretamente, exceda el monto
(en términos monetarios) de la penalidad.
Función
Existe una tendencia a destacar la influencia de la cláusula penal en la
obligación principal. Dicha tendencia se refuerza en antención a que el peligro
de incurrir en la penalidad constituye un estímulo para el deudor respecto del
cumplimiento. En la cláusula se aprecia, por otro lado, y en lo que atañe a la
obligación de resarcimiento, una liquidación (o valorización convencional) anti-
cipada de los daños consiguientes al incumplimiento o al retraso. Por último, se
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B) El presupuesto objetivo
La cláusula penal presupone la existencia (y no necesariamente la pre-
existencia) de una obligación perfecta (cualquiera que fuera la fuente de ésta),
o bien la preexistencia de un deber jurídico (de corrección entre individuos). En
ambos casos, lo debido es un comportamiento, y la cláusula se presta a influir
en el sujeto pasivo (para que lo observe). Dicho comportamiento consiste en el
incumplimiento o en el retraso en el cumplimiento de la obligación principal, en
la inobservancia de modalidades de lugar o de género diverso y, finalmente, en
la violación de un deber jurídico. El incumplimiento puede ser fortuito, doloso o
culposo (y puede depender de un grado eventualmente distinto de culpa). El
retraso no presupone la mora.
La consideración del evento como ulterior elemento de la fattispecie
puede tener lugar de distinta forma. Al respecto, no se puede recurrir al meca-
nismo condicional, porque el comportamiento, a pesar de ser sucesivo a la
cláusula (y de ser, por lo tanto, de un comportamiento futuro), se presenta en
oposición al interés del sujeto (acreedor) que sirve de fundamento de la institu-
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2. La cláusula penal II
Giorgio De Nova (*)
§ 1. Noción y ámbito.
a) Para explicar la noción de cláusula penal es necesario partir del
dato legislativo.
La cláusula penal es aquella “con la cual se acuerda que, en caso de in-
cumplimiento o de retraso en el cumplimiento, uno de los contratantes está
obligado a una determinada prestación” (art. 1382 C.C.).
La cláusula penal produce un efecto típico: “la penalidad es debida inde-
pendientemente de la prueba del daño” (art. 1382, párrafo 2°. C.C.). Esto signi-
fica, por un lado, que el acreedor puede obtener la penalidad sin tener que pro-
bar que ha sufrido un daño, y por otro, que el deudor no puede librarse de la
obligación de abonar la penalidad probando la inexistencia del daño.
La cláusula penal produce, igualmente, un efecto natural: el de “limitar el
resarcimiento a la prestación prometida” (art. 1382, párrafo 1°. C.C.). Es un
efecto “natural” porque se genera, como prosigue el art. 1382, párrafo 1°. C.C.,
“si no se ha acordado la resarcibilidad del daño ulterior”.
Si la penalidad es por el incumplimiento, no se puede requerir a la vez la
prestación principal y la penalidad. La acumulación es permitida si la penalidad
es por el retraso (art. 1383 C.C.).
En ambos casos, la penalidad puede ser disminuida equitativamente por
el juez (art. 1384 C.C.).
b) Según la perspectiva adoptada en el Código Civil italiano, la cláu-
sula penal es accesoria a un contrato. Así lo indica la ubicación sistemática de
las normas que venimos examinando, y lo confirma la referencia a los “contra-
tantes” (art. 1382, párrafo 1°. C.C.). La cláusula penal también puede referirse
a sólo una, o sólo a algunas, de las obligaciones nacidas del contrato.
Respecto de la obligación contractual a la que hace referencia, la cláusu-
la penal tiene naturaleza accesoria. No es casualidad que en el art. 1383 C.C.
*
DE NOVA, Giorgio, voz “Clausola penale”, en Digesto delle discipline privatistiche,
Sezione civile, t. II, Turín: Utet, 1988, pp. 377-383.
Se omiten las notas a pie de página.
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§ 4. La reducción de la penalidad.
Una penalidad no es equitativa por el solo hecho de haber sido acorda-
da. En esta consideración se inspira el art. 1384 C.C., que atribuye al juez el
poder de disminuir equitativamente la penalidad.
Justamente porque permite al juez incidir en una cláusula contractual,
que es expresión de la autonomía de los particulares, la disposición menciona-
da ha sido considerada de naturaleza excepcional y, en cuanto tal, inaplicable
por analogía, a casos distintos de la cláusula penal.
El art. 1384 C.C. está dirigido a restablecer el equilibrio contractual, y no
a favorecer al deudor.
Por ello, se trata de una norma que no admite excepciones, que no ad-
mite la renuncia anticipada del deudor, y que tiene aplicación incluso cuando la
penalidad es bilateral. Por su naturaleza, que, como se acaba de afirmar, no
admite excepciones, esta norma ha sido considerada aplicable incluso a las
penalidades previstas a favor de la Administración pública, en un contrato que
tuviera índole reglamentario.
La reducción a equidad no puede ser dictaminada de oficio por el juez:
para dicho fin, es necesaria una demanda de parte. La jurisprudencia es cons-
tante en confirmar este principio, pero luego se ha mostrado tendencialmente
tolerante en el ámbito aplicativo.
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§ 5. Aspectos tributarios.
Merece una referencia, por lo menos, el nuevo régimen de la tasa regis-
tral, según lo que resulta del nuevo Texto Único (T.U.) aprovado mediante De-
creto de Presidente de la República n. 131 del 26 de abril de 1986.
Loa arts. 5 y 40 del T.U. citado confirman el principio de que la aplicación
del impuesto general a las ventas (IVA) no comprende los actos –estipulados
bajo la forma de documento privado no autenticado– de los cuales derivan las
operaciones sujetas a dicho tributo del deber de registrar en término fijo, así
como de la aplicación de la tasa proporcional de registro. Esto ocurrirá, sin em-
bargo, sólo si –he aquí la innovación– si todas las disposiciones contempladas
en dichos actos se refieren a operaciones sujetas al impuesto sobre el valor
añadido (art. 5.2.).
Lo que se deduce es que si el acto, a pesar de ser estipulado por docu-
mento privado no autenticado, contiene disposiciones cuya ejecución dé lugar a
operaciones sujetas a IVA, sea a operaciones no sujetas a IVA, dicho acto es-
tará sujeto a registración en término fijo, y para las operaciones no sujetas a
IVA será aplicable, en principio, la tasa proporcional de registro.
Este es el caso de la cláusula penal, que es ajena a la esfera aplicativa
del IVA, y que no puede considerarse derivada, necesariamente, por su natura-
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NT
El Código de Comercio alemán.
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3. La transacción I
Renato Miccio (*)
* a
MICCIO, Renato, Dei singoli contratti e delle altre fonti delle obbligazioni, 2 . ed.
aumentada, Turín: Utet, 1966, pp. 575-582.
Se omiten las notas a pie de página.
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chos e intereses por medio de la relación negocial. Si ello fuera cierto, no hay
duda de que sería necesario admitir que en el contrato de transacción no exis-
ten, en modo alguno, elementos de determinación de la verdad y de juicio so-
bre situaciones preexistentes. De aquí el corolario de que este contrato no se
diferenciaría en nada, desde esta perspectiva, del normal carácter dispositivo
que es propio de los negocios jurídicos en general.
Llegados a este punto, el problema de la transacción se enlaza con otro
más general, concerniente a la existencia del negocio de determinación. Para
proceder estrictamente, entonces, tendré que ocuparme, previamente, de la
resolución de esta segunda interrogante, que desde hace tiempo es objeto de
un apasionante debate entre los más autorizados autores de teoría general. Es
claro, sin embargo, que al margen de la indudable insuficiencia de las fuerzas
de quien escribe para insertarse en un debate como éste, la naturaleza mera-
mente expositiva de la presente obra no permitiría tampoco un estudio funditus
del problema global. Por ello, me limitaré a indicar sus términos.
Recordando, brevemente, los conceptos ya expuestos, se debe conside-
rar que el eje del problema en torno de la admisibilidad o no del negocio de de-
terminación está constituido, justamente, por la relación entre “poder de dispo-
ner” y “potestad de juicio”, atendiendo a la subsunción de esta última entre los
modos de ejercicio de la autonomía de los particulares.
Según un primer examen, podría parecer que el poder de disponer cons-
tituye un plus frente a la potestad de juicio. Así, dicho poder debería compren-
der esta potestad, sólo que una afirmación semejante ha sido considerada
errónea. Lo cierto, por el contrario, es que la potestad de juicio, cuyo ejercicio
es un elemento insuprimible del acto de determinación, constituye algo comple-
tamente distinto del poder de disponer, porque todo aquello que tiene carácter
dispositivo está destinado, por su naturaleza, a modificar la situación preexis-
tente, y no a determinarla. Su contenido, como manifestación de voluntad, está
destinado a valer también en caso de que el reglamento dictado por él no sea
congruente con la situación que las partes habían querido determinar. Si así no
fuera, habría que deducir que los efectos del acto negocial se deberían producir
sólo en tanto y en cuanto la situación querida por las partes correspondiera a la
realmente existente, con lo cual desaparecería, por lo demás, el reconocimien-
to de la voluntad negocial.
Este es un argumento firme que la teoría favorable al llamado negocio
de determinación no consigue superar a plenitud, pero que en tiempos recien-
tes se ha tratado de superar por parte de un autor que la defiende con mucho
empeño, pero de forma nada convincente [Carresi]. Luego de haber fijado co-
mo premisa que en la formación de todo negocio, modificativo o declarativo,
influyen siempre aquellas representaciones de la realidad que se denominan
motivos, dicho autor distingue tales representaciones en estimaciones de orden
económico, y aquellas que atañen a la composición de un conflicto jurídico.
Ahora bien, estas últimas serían juicios propiamente dichos, que cada sujeto
formula por cuenta propia, acerca de la situación jurídica controvertida.
No es posible evitar percatarse, ante todo, de que una afirmación como
la anterior implica una noción de la locución “juicio” tan lata que resulta inadmi-
sible, porque toda valoración de carácter jurídico que determina el sujeto con
miras a reglamentar cierta relación, constituiría un juicio y no un acto de volun-
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4. La transacción II.
Paolo D’Onofrio (*)
Noción
La transacción, en el sentido estricto de institución dirigida a prevenir o a
hacer cesar una litis, apareció en tiempos muy remotos. Ella ha dado lugar a
una bibliografía vastísima, desde el punto de vista histórico, crítico y sistemáti-
co legal. Dada la naturaleza del presente comentario, nos limitaremos a exami-
nar la institución según este último aspecto.
*
D’ONOFRIO, Paolo, Comentario sub art. 1965, en FRAGALI, Michele y otros,
Commentario del Codice civile a cura di Antonio Scialoja e Giuseppe Branca, Art. 1960-
a
1991, 2 . ed. actualizada, Bolonia: Zanichelli y Roma: Società editrice del Foro Italiano,
1974, pp. 219-222.
Se omiten las notas a pie de página.
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tructural. En todo caso, su ubicación tendría que ser junto al art. 185 de este
último Código, aunque con ello, de todas formas, se alterarían las líneas direc-
trices de la institucion. Lo mejor, incluso si se produjera una eventual reforma
del Código Civil, sería dejarlo donde se encuentra ahora, es decir, entre los
contratos. La disposición del artículo cuyo comentario estamos iniciando enun-
cia los elementos de la institución desde un punto de vista contractual, y ellos
deben ser analizados en particular.
a) Contrato. La transacción es un contrato y, por consiguiente, una
especie del negocio jurídico. Teniendo en cuenta que el contrato en general, en
virtud del art. 1331 C.C., puede tener por objeto constituir, regular o extinguir
una relación jurídica patrimonial entre las partes, podríamos afirmar que la
transacción debe comprenderse, necesariamente, en la segunda de las hipóte-
sis señaladas, ya que es imposible no regular una relación preexistente. La
transacción puede, ciertamente, constituir una nueva relación, y también extin-
guir otra ya existente, pero no es posible que produzca sólo el efecto extintivo o
sólo el constitutivo. En estos casos, nos hallaríamos en el campo de otro nego-
cio.
La naturaleza de la transacción conduce, naturalmente, a preguntarse a
cuál de las categorías de negocios se le debe afiliar. Algunos consideran que
ella representa una especie del negocio de determinación; otros piensan que
se trata de instituciones afines, pero distintas. Con la premisa de que la investi-
gación sobre la existencia, las características y los límites del negocio de de-
terminación compete a otra parte de este comentario, indicaré que, en mi opi-
nión, la segunda solución es la más exacta, si se entiende por negocio de de-
terminación aquel que tiene únicamente el fin de declarar cuál es una situación
jurídica precedente. En la transacción, en cambio, dada la necesidad de conce-
siones recíprocas, las partes determinan una situación que puede coincidir o no
con la situacion precedente. Por lo demás, esta coincidencia escapa o puede
dejar de ser reconocida, justamente porque a ella se le superpone la nueva,
creada por las partes que transan.
La transacción, según un concepto varias veces repetido, representa
una especie de línea media entre las pretensiones de las partes. Ahora bien,
normalmente no es posible determinar si la solución justa habría sido aquella
que las partes han dedicido adoptar o una distinta. Ello es más claro si se con-
sidera que en virtud del párrafo 2°. de la norma an alizada, con la concesiones
recíprocas se pueden crear, modificar o extinguir incluso relaciones no litigio-
sas, y que, por lo tanto, no tienen necesidad de ninguna “determinación”. Sin
embargo, no hay que negar que existe cierta afinidad –como indicábamos– en-
tre la transacción y el negocio de determinación, porque ella apunta a sustituir
una relación que es o puede devenir litigioso con una que ya no lo sea, por lo
menos actualmente (y no es de descartar que se pueda dar lugar a una contro-
versia y, eventualmente, a una litis sobre la interpretación de la transacción
misma).
3. La transacción III
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*
BONILINI, Giovanni, “La transazione”, en Istituzioni di diritto privato a cura di Mario
a
Bessone, 8 . ed., Turín: Giappichelli, 2001, pp. 910-913.
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*
MOSCATI, Enrico, “Verso il recupero dei «cuasicontratti»? (Le obbligazioni restitutorie dal
contratto ai «cuasicontratti»”, en AA.VV., Valore della persona e giustizia contrattuale.
Scritti in onore di Adriano De Cupis, Milán: Giuffrè, 2005, pp. 185-197.
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1140 del Código Civil italiano de 1865 se hablaba de “hecho voluntario y lícito”).
La noción de cuasicontrato estaba ausente en la compilación justinianea; por
ello, los códigos decimonónicos adoptaron una definición sustancialmente co-
rrespondiente a la formulada por un jurista del derecho común, Heinecio, que
había calificado los cuasicontratos como aquellas “obligaciones que derivan de
hechos honestos”. Desde este punto de vista, resultaba lógico que Pothier, en
su Tratado de las obligaciones, no hablara nunca del enriquecimiento sin cau-
sa, al ocuparse de la categoría de los cuasicontratos.
El concepto mismo de cuasicontrato fue objeto de duras críticas en
Francia e Italia. En honor a la verdad, la doctrina italiana sobre los cuasicontra-
tos era de escaso interés, porque representaba no más que una simple afilia-
ción al pensamiento francés. Sin embargo, se debe reconocer que un jurista
italiano, Alfredo De Luca, tuvo el mérito de elaborar la mejor contribución sobre
los cuasicontratos en el derecho moderno. Los propios juristas franceses re-
prochaban a la categoría de los cuasicontratos el ser históricamente “falsa”,
“irracional” e “inútil”. Ante todo, se apreciaba en el cuasicontrato un “pariente
pobre” del contrato, en el sentido de que el cuasicontrato terminaba siendo una
imitación mal lograda del contrato, para satisfacer la exigencia de ligar con la
voluntad privada y, por lo tanto, con el esquema del contrato o del hecho ilícito,
todo vínculo obligatorio que limitara la autonomía privada. Lo cierto, por el con-
trario, era que las hipótesis históricas de cuasicontrato representaban figuras
intermedias entre los modelos de contrato y hecho ilícito. Esto también explica
por qué se tendía a acercar la gestión de negocios y el pago de lo que no se
debe a los modelos contractuales del mandato y del mutuo. En otras palabras,
el cuasicontrato se esforzaba en ser semejante a un contrato, en imitar a éste
en su régimen, apoyándose en el papel de la voluntad, a pesar de la ausencia
del esquema del acuerdo. En definitiva, la categoría del cuasicontrato se pre-
sentaba como un forzamiento del papel de la voluntad, tal como lo demostraba,
en el caso del pago de lo que no se debe, el peso fundamental atribuido al error
del solvens. En efecto, era el error lo que volvía “no debida” la prestación, y lo
que obligaba al accipiens indebiti, por lo tanto, a la restitución. No es casuali-
dad que la explicación del pago de lo que no se debe desde una perspectiva
subjetiva haya sido abandonada en el derecho italiano en coincidencia con la
supresión de la categoría de los cuasicontratos. En segundo lugar, había pare-
cido contradictorio asimilar con la categoría de los cuasicontratos la hipótesis
de la acceptio indebiti de mala fe, la cual, a pesar de constituir un hecho “volun-
tario”, no podía ser considerada como hecho “lícito”. Desde este punto de vista,
daba la impresión de que lo más coherente con los principios era el derecho
romano, que en caso de mala fe concedía la condictio furtiva, en lugar de la
condicio indebiti.
Frente a todas estas reservas, se explica por qué el Código Civil alemán
de 1900 dejó de lado, ya en los trabajos preparatorios, la categoría de los cua-
sicontratos, para preferir hablar de “relaciones obligatorias que derivan de cau-
sas distintas del contrato y del hecho ilícito”. La categoría de los cuasicontratos
tampoco aparecía en el Proyecto ítalo-francés para un Código de las obligacio-
nes y de los contratos, de 1927. En dicho proyecto, no era casualidad que lue-
go de la gestión de negocios y del pago de lo que no se debe, se introdujese
una cláusula normativa general de enriquecimiento, como confirmación de la
incompatibilidad conceptual entre cuasicontrato y enriquecimiento sin causa.
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Teniendo en cuenta ello, resulta aun más significativo que en las codificaciones
modernas la previsión de la categoría de los cuasicontratos vaya acompañada
de la ausencia de una cláusula normativa general de enriquecimiento. Por el
contrario, donde se ha codificado la prohibición del enriquecimiento en perjuicio
ajeno, ha desaperecido la categoría de los cuasicontratos. Ello ha ocurrido,
puntualmente, en el derecho italiano, con el paso del Código de 1865 al Código
de 1942: la supresión de la categoría de los cuasicontratos es contemporánea
a la introducción del régimen del enriquecimiento sin causa.
ceptual, que se ubica junto al contrato y al hecho ilícito. Este polo ha permitido
reordenar y reorganizar unitariamente una serie de remedios distintos de los
contractuales y del resarcimiento del daño. Desde este punto de vista, se debe
reconocer una suerte de primado a los sistemas de common law, en compara-
ción con los ordenamientos de Europa continental, en materia de remedios res-
titutorios. En efecto, en los sistemas de civil law la atención se ha concentrado,
sobre todo, en las figuras del contrato y de la responsabilidad civil, descuidán-
dose la fenomenología de las restituciones; en cambio, en los sistemas de
common law se ha desarrollado una teoría de las acciones restitutorias (the law
of restitution), que constituye un capítulo importante del derecho de las obliga-
ciones, y que ha adquirido una identidad bien precisa y una dignidad no inferior
a la del contrato y de la responsabilidad civil. Esta mayor atención del jurista de
lengua inglesa, hacia la problemática de las restituciones, es una consecuencia
del mayor peso que tiene la categoría de los cuasicontratos en los países del
common law.
porque la nulidad comporta una preeminencia del régimen del contrato sobre el
régimen del pago de lo que no se debe, con lo cual se revalúa el papel del error
del solvens, y se enlaza la restitución de los frutos e intereses con la demanda
judicial, y no con la buena o mala fe del accipiens indebiti; en dicha experiencia
aparece, además, el principio de las restituciones recíprocas, que “premia” al
contratante “fiel”. El modelo “unitario” es fuertemente criticado por un sector de
la doctrina italiana que mira favorablemente el sistema “de doble vía”, y que
considera incompatible el régimen del pago de lo que no se debe con el régi-
men del derecho de los contratos, sobre todo en lo concerniente a la modula-
ción de la obligación restitutoria con arreglo a la buena o mala fe del accipiens
indebiti y la inoponibilidad de la disolución del contrato a los terceros.
La situación se complica aun más si se considera que la contraposición
entre sistema “unitario” y sistema “de doble vía” de la obligación restitutoria de-
be evaluarse también a la luz del principio de la retroactividad o de la irretroac-
tividad de las causales de cancelación de los contratos. Desde este punto de
vista, existe dos modelos de obligación restitutoria: el modelo “retrospectivo”,
que adopta el principio de la retroactividad, típico de los sistemas europeos
continentales; y el modelo “prospectivo”, que es característico de los países de
common law. La diferencia no es puramente de apariencia, porque en los mo-
delos “retrospectivos” la obligación restitutoria tiende a cancelar el contrato in-
cluso para el pasado, como si no hubiera sido llevado a cabo jamás. En cam-
bio, en los sistemas “prospectivos”, el remedio restitutorio tiende a salvaguardar
el contrato para el pasado, y libra a las partes de las obligaciones contractuales
para el futuro. Un sistema típicamente “retrospectivo” es el alemán, porque
adopta, al igual que el modelo franco-italiano, el principio de la retroactividad.
Sin embargo, debido al papel central que tiene la acción de enriquecimiento en
el BGB, se ha adoptado un sistema “de doble vía”, que se acerca mucho al de
los países de common law, porque en lo tocante a las obligaciones restitutorias
que pertenecen al área del enriquecimiento sin causa (parágrafos 812 y sgtes.
del BGB) y que corresponden –en el derecho italiano– a la repetición del pago
de lo que no se debe, se suma un segundo modelo de obligación restitutoria,
que se asimila al derecho de los contratos, en caso de desistimiento legal o
convencional (parágrafos 346 y sgtes. del BGB).
* a
DE RUGGIERO, Roberto y Fulvio MAROI. Istituzioni di diritto privato. Vol. II. 6 . ed. reela-
borada según el nuevo Código. Milán-Mesina: Casa editrice Giuseppe Principato, 1947,
pp. 449-451.
Derecho de las relaciones obligatorias – Curso Universitario
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* a
GALLO, Paolo, Istituzioni di diritto privato, 4 . ed., Turín: Giappichelli, 2006, pp. 661-663.
NT
“Orientado hacia la cosa” (en alemán en el original).
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