Tratado Elemental de Derecho Internacional Privado

José María Espinar Vicente
Catedrático de Derecho internacional privado
TRATADO ELEMENTAL
DE DERECHO
INTERNACIONAL
PRIVADO
MADRID
2007 – 2008
Tratado Elemental de Derecho Internacional Privado
Prof. D. José María Espinar VicenteCatedrático de DIPr Universidad de Alcalá de Henares
PRÓLOGO
Este libro no es un tratado de Derecho internacional privado escrito con
pretensiones de servir a la práctica jurídica. Tampoco se antoja un manual pensado
específicamente para la preparación de la asignatura de Derecho internacional privado en un
Grado en Derecho. Si me apuran, ni siquiera diría que es un libro escrito para la doctrina
científica, para la Academia… No quiero decir con ello que carezca de utilidad en
cualquiera de los gremios citados; al contrario. Pero tengo la íntima convicción de que es un
libro escrito por José María Espinar Vicente para sí mismo, una especie de ejercicio de
autoafirmación tanto individual como colectiva.
En lo individual, el autor afirma sin complejos -como suele decirse en estos
tiempos- su filiación positivista y normativista. José María Espinar Vicente escribe en este
Tratado “Sistema” con mayúscula, como si quisiera llamarnos la atención de cuál es su
punto de vista. Y el “Sistema” es un término querido para las concepciones positivistas y
normativistas. A sus años ya no conviene ocultar lo evidente, y él no lo hace -nunca lo ha
hecho-. Sobre la predilección del autor por los planteamientos normativistas, y su tendencia
a delimitar el objeto de la ciencia del Derecho internacional privado en torno a su sistema
normativo, ya me he referido en alguna otra ocasión a la que me remito (Reseña a
Extranjería e Inmigración en España, Madrid, 2006, en R.E.D.I., vol. LIX, 2007-I), en
donde el lector podrá hallar asimismo una explicación de su predilección por los diagramas
y cuadros sinópticos. Consecuente con este punto de partida es la delimitación del objeto
mismo del Derecho internacional privado, su función y sus fuentes y métodos de
reglamentación. Para José María Espinar Vicente, el Sistema es básicamente estatal y los
elementos de integración supranacional apenas desdibujan una concepción clásica del
objeto, de las fuentes y de los métodos de un Derecho internacional privado que sigue
siendo “Derecho interno”, “Derecho estatal”. También es clásica, pero en este caso
numantina, una defensa de una concepción amplia del Derecho internacional privado que
incluye el Derecho de Nacionalidad y de Extranjería, con un fundamento que puede ser
lógico formalmente, pero sustancialmente -a mi modo de ver- discutible. Con todo, es un
santo y seña de toda una generación, que a mi juicio respondió a unas circunstancias
académicas -confesadas más de una vez por su coetáneo, José Carlos Fernández Rozas-,
que tal vez hoy ya no se dan. Más allá de esta discusión, muy poco relevante, el hecho en sí
demuestra unas señas de fidelidad a una forma de comprender el Derecho internacional
privado que se hacen patentes en la preeminencia, apenas disimulada, de las cuestiones del
Derecho aplicable y, dentro de ellas, del modelo conflictual y sus problemas clásicos,
incluyendo la consabida tipología normativa, que se ha ido moderando con el paso de los
años. Desde luego, no ignora el autor los nuevos desarrollos, que cita e incorpora
puntualmente, como para advertirnos de ello; pero en esencia pronuncia un autentico
manifiesto de fe en una concepción clásica del Derecho internacional privado que, a su
juicio, sigue teniendo plena vigencia. Repare el lector que el propio título es un guiño, pues
es traducción literal de aquel Traité élémentaire de Henri Batiffol que justo a la mitad del
siglo XX vino a fijar casi definitivamente los pilares fundamentales de esa forma clásica de
entender el Derecho internacional privado, que tanto predicamento ha tenido en España.
En lo colectivo, el autor con este libro echa el ancla de toda una generación de
internacionalprivatistas españoles y reafirma una manera de ver y de aproximarse al
Derecho internacional privado que algunos estudiamos de nuestros maestros, pero que no
Máster Interuniversitario de Relaciones Internacionales y Diplomacia 2

es, habitualmente, la forma de entenderlo de mi generación. Al proponerme escribir este

prólogo, podría pensarse que el Dr. Espinar Vicente hace gala de su generosidad habitual,
que puede resultar según los casos tan enternecedora como irresponsable. Sin embargo,
creo que, aunque sabe más que sobradamente que difiero en muchos de sus postulados más
esenciales, tampoco ignora el respeto que me merece esa generación pionera. Y tal vez no
sea éste un mal momento para que busquemos, como sugería Walter Benjamín, esta cita
secreta que existe entre las generaciones que lo fueron y la nuestra, y al mismo tiempo hacer
un poco de autocrítica de algunos excesos y daños colaterales derivados de la fuerza de
nuestra joven generación.
La generación del Dr. Espinar Vicente rindió sus frutos dorados allá por los años
setenta y ochenta. Ellos gozaron de maestros singulares que alumbraron la verdadera
ciencia del Derecho internacional privado español actual, la deslindaron sin violencia del
Derecho internacional público y las Relaciones internacionales, y pusieron las bases de lo
que sería el indudable despegue de nuestra disciplina y su homologación internacional, a
fuerza de formación, magisterio y buen hacer. Me refiero, sobre todo, a Julio González
Campos, Enrique Pecourt García y Juan Antonio Carrillo Salcedo. A la sección más joven
de esta generación pertenecen también Elisa Pérez Vera y Miguel Angulo, que ejercieron y
ejercen una indudable influencia en el autor de este Tratado. Estos maestros a la antigua
parieron una nueva generación de vástagos de una energía fuera de lo común, de una
competitividad importante, y una capacidad única a la hora de hacer escuela. Dado que se
trata de una generación en plena actividad, aún no ha llegado el día de hacer balance de sus
luces y sus sombras, pero los Fernández Rozas, Borrás Rodríguez o Espinar Vicente serán
recordados entre sus discípulos, entre otras cosas, por su tendencia al insomnio, su escaso
sentido de la medida y una capacidad de trabajo que hacen de Aleksei Griegorievich
Stakhanov poco más que un indolente. Quizás sea esta una generación cuyo principal
pecado haya sido, en general, un respeto desmedido y una fidelidad férrea a sus maestros,
bien comprensible por la genialidad de éstos. Ha sido y es una generación de producción y
ejecución, más que de creación o innovación, y se encargaron de llevar a una ejecución casi
perfecta los designios marcados por los maestros.
Con esta disposición, nuestra generación se vio en la mejor situación para manejar
con libertad los derroteros de nuestra disciplina. Con todo a favor y una coyuntura
económica y social favorable, hemos cumplido la misión de cerrar el círculo y de
aprovechar el gran número y valía de especialistas para proponer no sólo un tratamiento
completo de sectores deficitarios como el Derecho civil internacional -sobre todo
patrimonial- y el Derecho del comercio internacional, sino una revisión metodológica y un
enfoque de la disciplina claramente orientado a su eficiencia práctica. Tal vez Miguel
Virgós sea el representante primero de ese nuevo impulso que, con el tiempo, ha supuesto
algunos cambios sustanciales. La mayor preocupación por la eficiencia, frente a la
dogmática, ha significado una orientación docente e investigadora de la disciplina muy
atenta a las necesidades prácticas, si se quiere, muy “funcional”, aunque siempre cercana a
los planteamientos metodológicos más novedosos y ajenos a la propia disciplina, incluso a
la propia ciencia jurídica. La preterición de los perennes desarrollos sobre la historia del
Derecho internacional privado, la segregación inevitable de la Nacionalidad y del Derecho
de Extranjería, la preeminencia de los “conflictos de jurisdicciones” sobre los “conflictos de
leyes” o cierto éxito del tríptico docente “competencia-ley aplicable-reconocimiento”,
pueden ser algunos de los legados más evidentes. Pero esta visión realista y funcional
produjo asimismo un cambio de perspectiva muy notable: en el ámbito del Derecho
aplicable, no sólo la imbricación con las cuestiones procesales se hace consustancial, sino
que hay una inclinación evidente a planteamientos materiales o sustantivos que poco a poco

se aleja de las discusiones, por otra parte baldías, acerca de la pluralidad de métodos o los
llamados “problemas de aplicación”. Cierto que el formalismo ha reaparecido a menudo en
forma de análisis económico del Derecho, pero en realidad son pecadillos justificados por el
ansia no de explicar un “sistema”, sino de buscar un “modelo de solución de problemas
reales”. Dicho en roman paladino, a mi generación se le hace cuesta arriba entender qué
placer oculto encontraban los grandes maestros y nuestros predecesores en estudiar algo tan
absurdo e inútil como la “Vorfrage”, en exprimirse los sesos tratando de justificar la sanción
al fraude a la ley extranjera en un artículo 12.4º que no se ha aplicado nunca, en analizar
concienzudamente sutiles teorías sobre una calificación que los jueces hacen
inconscientemente. Sobre todo, reparamos en que, en términos de eficiencia, toda la teoría
conflictual resultaba bastante artificial en un sistema que apenas aplicaba Derecho
extranjero, porque, en realidad, respondía a un modelo casi anglosajón de competencia
judicial+lex fori, donde la única cuestión práctica era -y sigue siendo- la (in)aplicación
procesal del Derecho extranjero. Carecía de sentido, a nuestro modo de ver, que durante un
siglo existieran cientos de trabajos sobre esas minucias, cuando en los años ochenta no
podía leerse en España ni una sola monografía sobre garantías reales o personales, bienes
culturales, contratos mercantiles internacionales, o Derecho societario internacional -por
poner sólo algunos ejemplos-, mientras que el Derecho comunitario se cernía amenazante.
La nueva generación, creo, ha cumplido su misión con dignidad, y hoy esos estudios
monográficos existen y el Derecho comunitario se ha beneficiado de la aportación doctrinal
española. Y si lo hizo fue, precisamente, porque la generación anterior les encomendó esta
tarea en forma de tesis doctorales.
Hay, sin embargo, una parte negativa en nuestra generación. Demasiado jóvenes, no
hemos sabido crear escuela entre discípulos que, si han progresado, ha sido básicamente por
su carácter autodidacta. Carentes de la autoridad y de interés alguno en ejercerla, hemos
olvidado un cierto sentido colectivo de nuestra actividad. Sumamente prácticos e
individualistas, acaso hemos olvidado que la realidad es efímera y la eficiencia no es
ciencia. Hemos contribuido, sin duda, a una jurisprudencia del Derecho internacional
privado muy notable -a diferencia de tiempos pretéritos-, a una aplicación práctica del
Derecho internacional privado cabal por abogados, registradores o notarios. Hemos sido
parte en un aumento palpable del nivel de calidad de la justicia en nuestro ámbito de
competencias; aunque, a veces, alardeando de los nuevos valores y de expedientes técnicos
novedosos, también hemos contribuido a provocar desmanes incalificables como la nueva
Ley de Adopción, tan lejanos del sentido común. Desde el punto de vista científico, empero,
mucho me temo que hemos descuidado algunas obligaciones que es momento de retomar.
La generación que nos sucederá cree, en su gran mayoría, que d’Argentré es el delantero
centro de un equipo de fútbol francés, e ignora, por supuesto, lecciones de la historia que es
imprescindible manejar para reconocer a tiempo que no hay nihil novum sub sole. Esa
misma generación que puede explicar con soltura el enrevesado sistema de competencia
judicial en materia de responsabilidad parental demuestra un desprecio notable por todo lo
que debe nuestra disciplina a personajes como Savigny o Story, pero también a muchos
otros, no tan nombrados, que asiduamente aparecieron en los tomos de azul o verde
indefinido de los cursos de la Academia de la Haya, que ya no es costumbre leer. Y para
hacer un juicio de las técnicas normativas, e identificar muchas de esas técnicas y sacarles
partido -no digamos ya para criticarlas- sigue siendo necesario conocer en profundidad el
debate doctrinal y las cuestiones clásicas del Derecho internacional privado, hoy tan
olvidadas. Si ese conocimiento fuera más sólido, ciertos disparates que últimamente comete
el legislador, tanto español como comunitario, seguramente no resultarían tan lamentables.
También hace falta algo del método, del espíritu de nuestros predecesores, que en el fondo

siempre han respirado universalismo. El proceso de materialización y eficiencia al que

hacíamos referencia lleva muchas veces a un maquiavelismo patético. Ya sea el juez, el
legislador o la Dirección General de los Registros y del Notariado, una vez identificado el
fin (ya sea que los notarios extranjeros no escrituren ventas de inmuebles situados en
España o que no haya matrimonios de conveniencia), todo, absolutamente todo, vale como
fundamento jurídico. El desprecio por un razonamiento jurídico digerible en términos de
lógica jurídica resulta proverbial, y la solidez de la fundamentación jurídica es lo que menos
importa. Si el libre desarrollo de la personalidad está por el medio, podemos con alegría
definir la cuestión de la igualdad de sexos en el matrimonio como cosa de “capacidad” y
desdecirnos a renglón seguido. Semejante frivolidad constructiva acaba produciendo
monstruosidades ya señaladas como la nueva Ley de Adopción, que resucita momias tales
como formas de reenvío ya fósiles, inventa controles de competencia judicial inverosímiles
y, con todo ello, permite que si el aplicador del Derecho es un tipo serio y concienzudo, con
ánimo de cumplir la ley, resulte prácticamente inimaginable el reconocimiento en España
de una adopción constituida en el extranjero. ¡Hasta aquí hemos llegado!
Por eso, queridos lectores, quiero aprovechar esta oportunidad para entonar un mea
culpa, como parte de una generación culpable que, ayudando a modernizar nuestro Derecho
internacional privado, olvidó que además de la eficiencia nos debemos a la ciencia, a la
reflexión, al análisis de las construcciones teóricas, especialmente en su clave histórica. Y
que su estudio, e incluso su enseñanza, no son ni mucho menos inútiles ni estériles si
sabemos promediar la dosis. Cuando Julio González Campos publicó en 2002 su Curso
General de la Academia de La Haya, impartido a finales de los años ochenta, tuve la
impresión de que esa obra cerraba un círculo, que era el colofón magistral de una visión del
Derecho internacional privado hasta la fecha, pero en esencia propia del siglo XX y
destinada a periclitar. Mi convicción hoy, no es tan diáfana, y creo que trabajos como los de
José María Espinar Vicente, aunque en muchos sentidos nos devuelven al pasado, encierran
una reivindicación justa de una reflexión a la que debemos regresar si queremos
abandonarla con más fundamento del empleado hasta hoy.
Sixto Sánchez Lorenzo
Catedrático de Derecho internacional
Universidad de Granada

Prólogo del Doctor Sixto Sánchez Lorenzo

Introducción al estudio del Derecho Internacional privado.
I. Los presupuestos básicos.
1. Las relaciones de hecho y las relaciones de derecho.
2. Disposiciones, normas y Sistema jurídico.
II. Acerca del ámbito de eficacia de las normas jurídicas.

1. El marco de actuación del Derecho.
2. El ámbito de eficacia normativo y el tráfico externo.
3. Derecho espacial y tráfico externo.
4. Soberanía legislativa y Derecho internacional privado.
Capítulo I
El objeto y las funciones del Derecho internacional privado
I. El objeto del Derecho internacional privado.
1. El tráfico jurídico internacional de los particulares y el Derecho del foro.
2. Tráfico externo y tráfico “foráneo”.
II. Las funciones del Derecho internacional privado y su fundamentación lógica.
1. Los parámetros internacionales del tráfico externo y su regulación jurídica.
2. El reconocimiento de los derechos nacidos al amparo de otros Sistemas.
3. La transformación de las relaciones particulares con elementos extranjeros en relaciones jurídicas.
4. Las funciones del Derecho internacional privado.
Capítulo II
El Derecho internacional privado: Concepto, métodos de reglamentación y fuentes
de producción normativa.
I. Los elementos de una definición:
1. La autonomía del Derecho internacional privado.
2. El Derecho internacional privado es Derecho interno.
3. Cada sistema de Derecho internacional privado tiene un objeto propio e identificable.
4. Naturaleza jurídica y contenido del Derecho internacional privado.
5. El carácter especial y general del Derecho internacional privado.
6. Las notas de historicidad y actualidad del concepto.
II. Los métodos en Derecho internacional privado.

1. Concepto y método.
2. La concepción unilateralista.
3. Las concepciones del multilateralismo.
4. Concepciones, objetivos, métodos y técnicas de positivación.
III. El problema de las fuentes.

1. Las fuentes del Derecho internacional privado.
2. El principio de jerarquía normativa y la noción de Sistema.
Capítulo III
El paradigma de la norma de conflicto multilateral y sus técnicas de aplicación
I. El supuesto de hecho de la norma de conflicto
1. La concentración y fragmentación en la descripción del supuesto y opciones de regulación
2. La segmentación del tipo
3. El recurso a descripciones sustantivas versus la utilización de instituciones jurídicas: el problema de la
calificación
4. La solución española
II. Formulación técnica de las conexiones y problemas de aplicación.
1. La formulación técnica de las conexiones:
1.1. Conexiones únicas y conexiones múltiples.
1.2. Conexiones sucesivas jerárquicamente ordenadas.
1.3. Conexiones alternativas.
1.4. Conexiones acumulativas

1.5. Conexiones rígidas y flexibles

1.6. Las cláusulas de excepción.
2. Los problemas de aplicación.
2.1. Conexiones mutables y conflicto móvil
2.2. Manipulación de la conexión y fraude a la ley.
III. La consecuencia jurídica de la norma de atribución

1. Naturaleza, finalidad y mecanismos de integración del Derecho extranjero.
2. El proceso de identificación de los elementos normativos.
3. Los problemas de derecho transitorio.
4. Las cuestiones jurídicas complejas.
5. El reenvío.
6. La remisión a Sistemas plurilegislativos.
7. La integración de los elementos normativos reclamados:
7.1. La adaptación.
7.2. El interés nacional.
7.3. El orden público.
Capítulo IV
Pluralidad normativa y Derecho internacional privado
I. Técnicas de postilación y normas
1. Las normas de conflicto multilaterales.
2. Las normas de conflicto unilaterales en su dimensión externa.
3. Las normas recíprocas.
4. Las variantes de la dimensión interna de la técnica unilateral.
5. Las normas autolimitadas.
6. Las normas materiales de Derecho internacional privado.
7. Las normas de aplicación o funcionamiento.
II. Los rasgos característicos del Derecho internacional privado contemporáneo.
1. La crítica al paradigma de la norma de conflicto
2. Las nuevas soluciones conflictuales.
3. Caracteres vinculados a la sustitución del principio de neutralidad por el paradigma de la legitimidad, en el marco de la
cooperación entre Estados.
4. Caracteres vinculados a la nueva conformación de las fuentes.
5. Caracteres vinculados a las modernas concepciones del Derecho.
Capítulo V
La nacionalidad; concepto y funciones. El régimen jurídico de la atribución y de
la opción.
I. El concepto de nacionalidad.
1. Las acepciones del término.
2. La dimensión sociológica de la nacionalidad.
3. La nacionalidad como vínculo jurídico-político en el Derecho español.
4. La dimensión de estado civil de la nacionalidad española.
5. El concepto de ciudadanía europea.
II. El régimen jurídico de la atribución y de la opción.
1. Criterios para atribuir la nacionalidad.
2. La opción como derecho a la adquisición de la nacionalidad española.
2.1. La determinación de los índices de atribución tras la mayoría de edad.
2.2. El adoptado mayor de dieciocho años.
2.3. Los sujetos a la patria potestad de un español.
2.4. Los hijos de padre o madre originariamente españoles y nacidos en España.
III. La adquisición de la nacionalidad española:
1. La concesión por Carta de Naturaleza.
2. La adquisición de la nacionalidad española por residencia:
2.1. La conducta cívica y la integración del extranjero en la sociedad española.
2.2. La nacionalidad de los hijos y nietos de españoles originarios.
3. Adquisición de la nacionalidad y unidad jurídica de la familia.
Capítulo VI
El régimen administrativo de la nacionalidad. Pérdida, conservación y
recuperación. El conflicto de nacionalidades.
I. El expediente previo a la adquisición de la nacionalidad y sus garantías jurisdiccionales.

1. Legitimación, postulación y competencia.

2. La sustanciación de los expedientes en materia de opción.
3. La tramitación de los expedientes en los supuestos de adquisición.
4. Los requisitos para la validez de la opción y de la adquisición.
5. Régimen de recursos y garantías jurisdiccionales.
II. Consolidación, pérdida, conservación y recuperación de la nacionalidad española.
1. La consolidación de la nacionalidad.
1.1. La consolidación de la nacionalidad por posesión de estado.
1.2. La prescripción adquisitiva del estado civil aparente.
1.2.1. El título inscrito en el Registro Civil.
1.2.2. La posesión y utilización de la nacionalidad con buena fe.
1.2.3. La utilización continuada de la nacionalidad española.
1.2.4. El plazo legalmente determinado para la consolidación del estado.
2. Pérdida y conservación de la nacionalidad española.
2.1. La pérdida como derecho a cambiar de nacionalidad.
2.2. La pérdida como sanción.
3. La recuperación de la nacionalidad española.
III. Plurinacionalidad y conflictos de nacionalidad
1. Los supuestos de plurinacionalidad.
2. Los conflictos de nacionalidad.
3. La solución a los conflictos de nacionalidad en el Derecho español.
3.1. La doble nacionalidad convencional.
3.2. La doble nacionalidad automática del artículo 11.3 de la Constitución.
3.3. La doble nacionalidad derivada de la conservación de la nacionalidad española o de la primitiva
extranjera.
3.4. Las citaciones de doble nacionalidad no previstas en las leyes españolas
Capítulo VII
El Régimen jurídico de la inmigración y de la extranjería en España.
I. Las libertades de naturaleza política:
1. El derecho de asociación.
2. Las libertades de reunión y manifestación.
3. Los derechos de participación pública.
4. El concepto de “residentes empadronados en un municipio”.
II. Los derechos y libertades de carácter socio-laboral.
1. El derecho de los extranjeros al trabajo
1.1. El concepto de trabajador extranjero.
1.2. Acerca de la incidencia de la autorización para trabajar sobre el contrato laboral.
2. El derecho de los extranjeros a la huelga.
3. El derecho de sindicación.
III. Los derechos de naturaleza educativa y asistencial.
1. El derecho a la educación.
1.1. La situación de los menores extranjeros frente a la enseñanza básica, obligatoria y gratuita.
1.2. La situación del estudiante que tiene su centro de vida en el extranjero.
1.3. La situación del extranjero menor de dieciocho años que desea completar o proseguir su educación a
niveles de enseñanzas oficiales no obligatorias.
1.4. La situación del inmigrante que desee acceder a una enseñanza que le facilite su mejor integración social
en el país.
2. El derecho a la asistencia sanitaria y a las prestaciones sociales.
Capítulo VIII.
Introducción Al Derecho Procesal Civil Internacional.
I. Objeto y Contenido del Derecho Procesal Civil Internacional.
II. Los Conceptos De Jurisdicción Y Competencia.
1. Una aproximación realizada desde la perspectiva de la Soberanía del Estado.
2. Los conceptos de jurisdicción y competencia desde la perspectiva estatal ad intra.
III. Criterios Para Atribuir La Competencia.

1. La articulación de las normas de competencia internacional en materia civil.
2. Una posible catalogación de los foros de competencia.
Foros de competencia exclusiva.
Foros de competencia concurrente

Foros de competencia preferente.

Foros de competencia general.
Foros de competencia especial.
Foros de competencia exorbitante.
Foros de competencia residual.
Foros de competencia por conexión y por atracción.
IV. Las Competencia Judicial Civil Internacional En El Sistema Autonomo E Institucional Español.
1. A modo de introducción al sistema español de competencia judicial civil internacional.
2. Las competencias exclusivas.
3. La autonomía de las partes en la selección del foro.
4. La sumisión expresa en el sistema institucional.
4.1. Los requisitos de la prórroga.
4.2. El carácter de competencia exclusiva de la sumisión expresa.
4.3. Los límites de la autonomía de la voluntad en la selección del foro.
4.4. La forma del compromiso.
4.5. Las variantes de la sumisión.
5. La sumisión expresa en el Derecho procesal civil internacional español.
5.1. Los límites de la sumisión.
6. La sumisión tácita en el derecho autónomo e institucional.
7. El foro general del domicilio del demandado.
7.1. El domicilio de las personas físicas.
7.2. La residencia habitual.
7.3. El domicilio de las personas jurídicas.
8. Los foros especiales en el Derecho autónomo.
8.1. La relación entre los foros generales y los especiales.
8.2. Competencia internacional y competencia territorial interna.
8.3. La adopción de medidas provisionales y cautelares.
9. Los foros especiales en el Reglamento 44/2001.
Capítulo IX
El Control de la competencia judicial civil internacional. El reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras.
I. El control de la competencia en el Derecho de fuente autónoma e institucional:
1. El Sistema español.
2. Acerca de la posible existencia de un foro de competencia residual tácito.
3. El control de la competencia en el Reglamento 44/2001.
II. El reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras en el Ordenamiento español:
1.Nociones introductorias
2. El reconocimiento de sentencias extranjeras:
2.1. Los requisitos formales del reconocimiento en Derecho español.
2.2. El valor probatorio de la sentencia extranjera.
3. La ejecución de decisiones extranjeras en España:
3.1. El régimen convencional.
3.2. La reciprocidad negativa.
3.3. La reciprocidad positiva. Una posible relectura.
3.4. El régimen de condiciones.
3.5. La aplicación de los artículos 951 y concordantes en la práctica española.
III. El sistema de reconocimiento y ejecución en el espacio judicial europeo.
1. El ámbito de eficacia material del Reglamento 44/2001.
2. La competencia internacional como clave del reconocimiento.
3. Las decisiones objeto del sistema de reconocimiento previsto en el Reglamento 4/2001.
4. El reconocimiento, la oposición al reconocimiento y la solicitud de ejecución.
5. Las causas de oposición al reconocimiento:
5.1. Causas de denegación que tienen por objeto proteger los intereses esenciales del Sistema jurídico
requerido.
5.2. Causas que tienen por finalidad garantizar una tutela judicial efectiva en el espacio europeo.
5.3. Causas destinadas a salvaguardar el régimen de competencia judicial internacional establecido en el
Reglamento.

Capitulo X
Personalidad jurídica, capacidad jurídica y capacidad de obrar.
Introducción
I. Personalidad y capacidad jurídica en el Derecho internacional privado español:
1. Personalidad y capacidad jurídica.
2. Nacimiento de la personalidad jurídica:
2.1. La personalidad como cualidad esencial de la persona.
2.2. La personalidad como capacidad jurídica.
3. La protección de los bienes inherentes a la personalidad en Derecho internacional privado español.
4. El régimen del nombre y los apellidos.
5. La extinción de la personalidad jurídica:
5.1. La declaración de ausencia y fallecimiento.
5.2. Los efectos extraterritoriales de las resoluciones en materia de fallecimiento.
5.3. La fe de vida.
II. La capacidad de obrar en Derecho internacional privado:
1. La emancipación por concesión en Derecho internacional privado.
2. La incapacitación de los mayores de edad en Derecho internacional privado:
2.1. La competencia judicial internacional.
2.2. La ley aplicable a las causas de incapacitación.
2.3. El Derecho aplicable a las medidas de protección de constituido incapaz.
2.4. Efectos de las incapacidades constituidas por órganos extranjeros.
3. Algunas cuestiones específicas en torno a las declaraciones de ausencia.
Capítulo XI
Forma de los actos y Administración pública del Derecho privado.
I. Las funciones de la forma y su régimen jurídico en Derecho internacional privado:
1. Concepto y funciones de la forma de los actos y negocios jurídicos.
2. La forma de los actos y el tráfico jurídico externo.
3. La ley aplicable a la forma de los actos jurídicos que requieran una determinada solemnidad para su validez.
4. La ley aplicable a la forma de los actos jurídicos cuya validez no depende de la observancia de una
determinada solemnidad:
4.1. Norma de conflicto y norma de reconocimiento en el primer párrafo del artículo 11 del Código Civil.
4.2. Formas que poseen una mera finalidad probatoria y solemnidades que dotan de una mayor eficacia al
negocio celebrado.
4.3. La regla locus regit actum y la regla auctor regit actum en los negocios civiles de tráfico externo.
5. La legalización del documento y el sistema del Convenio de La Haya.
II. Acerca de la jurisdicción voluntaria.

1. Sobre la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria.
2. La estructura y caracteres de los actos de jurisdicción voluntaria.
3. Conflicto de autoridades y conflicto de leyes en el ámbito de la jurisdicción voluntaria.
4. Reconocimiento y eficacia de los actos de jurisdicción voluntaria otorgados en el extranjero.
Capítulo XII
El matrimonio en el Derecho internacional privado español.
I. Principios estructurales y principios generales del modelo de familia.
1. Las líneas básicas del modelo constitucional.
2. Posprincipios generales de su regulación civil.
II. Celebración e inscripción del matrimonio.

1. El expediente previo a la celebración del matrimonio:
1.1. Competencia de la autoridad interviniente para la tramitación del expediente previo.
1.2. La tramitación del expediente.
1.3. La dispensa de impedimentos.
1.4. El control del consentimiento matrimonial.
2. La celebración del matrimonio:
2.1. La relación entre los efectos del matrimonio y el acto de celebración.
2.2. La autoridad competente para recibir el consentimiento matrimonial.
3. La inscripción del matrimonio en el Registro Civil español.
III. La nulidad matrimonial.

Capítulo XIII
Los efectos del matrimonio y las crisis de la relación en Derecho internacional
privado español.
I. Los efectos personales del matrimonio:
1. Consideraciones introductorias.
2. El sistema conflictual diseñado en el artículo 9.2. del Código Civil:
2.1. Matrimonio y aptitud negocial.
2.2. Competencia judicial y ley aplicable a los efectos del matrimonio.
2.3. Algunos problemas conexos a los efectos personales de matrimonio.
II. Los efectos patrimoniales derivados de la relación conyugal.

1. Efectos del matrimonio y régimen económico conyugal.
2. Las relaciones entre el régimen económico primario y el secundario.
3. El régimen económico del matrimonio. El régimen legal.
4. El régimen económico del matrimonio. El régimen pactado:
4.1. La capacidad para otorgar capitulaciones.
4.2. La ley aplicable a los pactos matrimoniales.
4.3. La forma de las capitulaciones matrimoniales en Derecho internacional privado.
III. La crisis de la relación matrimonial:

1. Los presupuestos de base
2. La competencia judicial internacional.
3. Acerca de la sumisión en las causas de separación y divorcio y de la naturaleza de estos institutos.
4. Competencia judicial y ley aplicable en el sistema autónomo español.
5. Las sentencias extranjeras de separación y divorcio.
Capítulo XIV
El ámbito familiar. Las relaciones paterno-filiales y los alimentos.
I. Los modelos de familia en el Sistema español.
1. De la concepción tradicional a la multiplicidad de paradigmas.
2. El matrimonio, el menor y las familias.
II. Las relaciones paterno filiales.

1. Las bases de la calificación y el orden público
2. El carácter y contenido de la filiación.
3. Determinación de la filiación, inscripción registral y ley aplicable.
3.1. El reconocimiento de la filiación
3.2. Reclamación e impugnación contenciosa de la paternidad. La incidencia de la sentencia 273/2005 del
Tribunal Constitucional sobre el orden público en esta materia.
3.3. Competencia judicial y ley aplicable a la determinación contenciosa de la paternidad.
III. El establecimiento de las relaciones paterno-filiales a través de la adopción.
1. Introducción al estudio de las adopciones internacionales.
2. Competencia judicial en materia de adopción.
2.1. Competencia judicial en los supuestos de nulidad
2.2. Competencia judicial internacional para la transformación de las adopciones simples en adopciones
plenas.
2.3. Competencia judicial para la modificación o revisión de adopciones. El requisito del reconocimiento
previo de la adopción constituida en el extranjero y la inscripción registral.
3. Los problemas relativos a la ley aplicable.
4. El Convenio de La Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional.
IV. De los mecanismos de protección del menor dentro y fuera del ámbito familiar.
Capítulo XV
Los Derechos reales. Régimen y modos de adquisición.
I. Derechos Reales y Derecho internacional privado.
1. Introducción.
2. La competencia judicial internacional y la ley aplicable en materia de derechos reales sobre bienes inmuebles.
3. La competencia judicial internacional y la ley aplicable en materia de derechos reales sobre bienes muebles.
4. Las garantías reales en Derecho internacional privado.
4.1. Nociones introductorias.
4.2. La cláusula de reserva de dominio.

4.2.1. La competencia judicial internacional.

4.2.2. La ley aplicable a la determinación del contenido y alcance de la reserva de dominio.
II. Los modos de adquisición de los derechos reales en el tráfico jurídico externo.
1. Introducción.
2. Las donaciones.
2.1. Donaciones excluidas del régimen general. Competencia judicial internacional y ley aplicable.
2.2. Competencia internacional en materia de donaciones onerosas, remuneratorias y puras.
2.3. La ley aplicable a las donaciones onerosas, remuneratorias y puras.
3. La sucesión mortis causae
3.1. La declaración de herederos en la sucesión intestada.
3.2. La sucesión testada:
3.2.1. La capacidad para testar y para heredar.
3.2.2. La forma del testamento.
3.3. La ley aplicable al fondo de las sucesiones

INTRODUCCIÓN
I. OBJETO Y FIN DE LA OBRA.
El fin primordial de este trabajo no consiste en suministrar un catálogo de
soluciones para los problemas de regulación que platean las instituciones que se
examinan a lo largo de sus páginas. Lo que intenta ante todo es proporcionar un método
y una técnica hermenéutica para el estudio y aplicación de esta especialidad jurídica. El
Derecho es cambiante, -tal vez demasiado-, pero los mecanismos para su aprehensión
gozan de mayor estabilidad que sus normas. Por esta razón lo que se ha querido hacer es
poner a disposición del lector unos instrumentos de reflexión que se han ido decantando
a lo largo de treinta y cinco años de trabajo en esta disciplina. Su verdadero objetivo es
ofrecer un modelo de razonamiento que permita al lector, -sea estudiante, investigador,
intérprete o legislador-, entender algunas claves que no deben obviarse al analizar,
aplicar o crear las normas que regulan este sector del comercio jurídico. Por ello parece
necesario subrayar que su lectura debe atender más al modo en el que se aborda la
reflexión que a los resultados obtenidos. Y es que hay que tener en cuenta, por una
parte, que las conclusiones que se ofrecen en este libro constituyen hipótesis abiertas a
su confrontación con otras opiniones que pueden resultar igualmente válidas; y por otra
parte, hay que hacer notar que todas ellas se han obtenido a través del estudio de
preceptos a los que, de consuno, se les niega ese derecho a envejecer que reclamase
Prosser para ellos.
El presente “Tratado Elemental” se estructura en torno a cuatro núcleos. En el
primero se aborda una teoría general de corte clásico que concibe el Derecho
internacional privado como un segmento del “Sistema” y cuyas normas han de
interpretarse de acuerdo con los valores, principios y objetivos que se hallan en las
raíces de nuestro Ordenamiento. La segunda parte estudia la nacionalidad y la
extranjería, materias que la doctrina más moderna tiende a erradicar del contenido con
argumentos que nos parecen difícilmente objetables. No obstante, hemos preferido
mantenerlas por tres razones; en primer lugar, porque la ciudadanía, aunque ha perdido
su protagonismo como punto de conexión, sigue constituyendo una vinculación
particularmente relevante entre el individuo y el Derecho; en segundo lugar, porque el
conflicto de nacionalidades se resuelve a través de los instrumentos lógicos propios de
esta disciplina y, finalmente, porque entendemos la extranjería como el “estatuto
jurídico” del no nacional en el Derecho español. De ahí que hayamos consagrado el
grueso de su análisis a lo que hubiésemos podido denominar, tal vez con mayor
propiedad, “Derecho internacional privado constitucional”. La tercera atiende al
Derecho procesal civil, seleccionando dos tópicos: el de la extensión y límites de la
jurisdicción y el del reconocimiento y ejecución de decisiones judiciales foráneas, con
el fin de subrayar el carácter de piedra angular con el que entendemos que juegan ambos
tópicos en el edificio regulador. Finalmente, hemos abordado el estudio de las
instituciones civiles siguiendo lo más de cerca posible la sistemática del Código.
Como puede verse no se abordan todos los temas posibles ni se desarrolla todo
lo que podría tratarse en cada uno de los escogidos. Quedan fuera muchas materias;
pero el objetivo perseguido requería agrupar un pensamiento global en una extensión
abarcable.

II. LOS PRESUPUESTOS BÁSICOS:

1. Las relaciones de hecho y las relaciones de Derecho.
Las personas, que son las principales protagonistas del Derecho, pueden
establecer relaciones con las cosas, con los demás hombres y, en muchas ocasiones
pueden resultar afectadas –positiva o negativamente- por sucesos o circunstancias que
acaecen al margen de su voluntad. El recoger un objeto, el dar cobijo a un animal, el
cultivar la tierra, el convivir con otra persona, el ayudar a otro en sus tareas, el enfermar
o el ir cumpliendo años, son comportamientos y circunstancias que constituyen
situaciones personales o relaciones interpersonales “de hecho”. Todas pertenecen al
mundo de los sucesos y de los comportamientos reales. En esta primera etapa nos
situamos en un mundo de realidades, donde las cosas se aprehenden a través de los
sentidos. Pues bien, algunas de estas situaciones pueden despertar el interés del
Derecho. Cuando la transcendencia del suceso o la relevancia de las relaciones
establecidas con otros individuos o con determinadas cosas suscitan un interés especial
en un medio social organizado, entonces se establecen unas reglas destinadas a
determinar lo que se puede y lo que no se puede hacer, cómo debe hacerse y qué efectos
se derivan de hacerlo.
A partir de aquí entraremos en una segunda fase que consiste en tratar de
percibir el panorama de la realidad desde la óptica de lo jurídico. Pues bien, para poder
hablar de situaciones y relaciones jurídicas se hace preciso dar el paso que consiste en
poner en relación estos hechos con lo que dice el Derecho. El Derecho se expresa a
través de normas jurídicas. Las normas son reglas que adscriben determinados efectos a
cada grupo concreto de esos comportamientos y acaeceres a los que acabamos de
referirnos. Su estructura básica se desglosa en dos elementos; en el primero se describen
de forma genérica cuáles son los acaeceres y conductas a las que se refiere el precepto
y, en el segundo, se determinan las consecuencias que el legislador atribuye a esos
hechos y comportamientos cuando suceden realmente. Así por ejemplo, el artículo 315
del Código Civil dispone que las personas alcanzan su mayoría de edad a los dieciocho
años; es decir, convierte un acontecimiento puramente fáctico (cumplir los dieciocho
años) en el supuesto de hecho de una disposición. Una vez retenido este presupuesto se
procede a adscribirle un efecto determinado. En este caso se ha considerado que cumplir
los dieciocho años expresa la edad en la que un sujeto puede gobernarse por sí mismo
sin afectar sus propios intereses ni los de las personas con las que se relaciona. Así pues,
se atribuye a ese hecho una consecuencia jurídica precisa: la de alcanzar la mayoría de
edad. El cumplir los diecisiete o los veinte son situaciones de hecho poco relevantes
para el Derecho español; pero el cumplir los dieciocho tiene transcendencia, porque en
un determinado momento histórico (entre 1978 y 1981) y en un medio social concreto
(el español) se consideró que la persona alcanzaba su plena madurez a esa edad. De este
modo el Sistema jurídico ha actuado transformando una situación fáctica (los dieciocho
años) en una situación jurídica (la mayoría de edad).
La conversión de una situación o relación de hecho en situación o relación de
derecho constituye una operación que sigue siempre este procedimiento; se busca en el
Ordenamiento una norma que describa en abstracto una determinada conducta o suceso,
se subsume en ella el acontecer o la actuación que haya sucedido en el mundo de la
realidad y, si lo sucedido encaja en la descripción del precepto, podremos afirmar que
estamos ante una situación o relación jurídica. Si el Sistema jurídico ha ignorado
deliberadamente el suceso o el comportamiento real que examinamos, entonces
estaremos observando una mera situación o relación de hecho por la que el Derecho –

en principio, pero sólo en principio- no ha manifestado una vocación reguladora

directa1.
Como hemos apuntado, el Derecho regula lo que acaece en el mundo real
dependiendo –entre otras variables- de la mentalidad social preponderante en cada
momento histórico considerado. El que se conceda una determinada relevancia jurídica
a una conducta concreta y el que se le adscriban unas consecuencias u otras dependerá
de cómo vayan siendo percibidas y valoradas por cada poder legislativo. Si pensamos en
aspectos íntimamente ligados al ámbito de la institución matrimonial (el divorcio, el
adulterio o la heterosexualidad serían buenos ejemplos), se puede apreciar netamente
cómo en cada Sistema estos tópicos han sido valorados de una forma muy diferente –e
incluso contradictoria- a lo largo del tiempo; y de qué manera tan distinta ha ido
configurándose su regulación en cada país. Por esa razón, los juristas clásicos entendían
que sólo la causalidad podía hacer que el Derecho de dos unidades legislativas pudiese
ser idéntico y que resultaría una casualidad que el Derecho de un país pudiese servir en
otro, a lo que habría que añadir lo difícil que sería que las normas de una época pudieran
actuar coherentemente en otra. En resumen, el procedimiento para la creación de
situaciones y relaciones jurídicas consiste en contrastar lo que ocurre en la realidad con
las normas del Ordenamiento que contemplan esos hechos. Esta operación permite
decantar unas situaciones y relaciones jurídicas concretas, que están dotadas de un
contenido preciso en derechos, deberes y responsabilidades y que llevan aparejadas unas
garantías específicas para hacer operativas las obligaciones que la norma establece y
salvaguardar las facultades que otorga.
Pues bien, existe un segmento del comercio jurídico de los particulares cuyas
peculiaridades dificultan la aplicación de este método. Se trata de lo que se ha venido en
denominar “tráfico externo” o internacional. Esta fracción del comportamiento de los
sujetos se integra por el conjunto de relaciones o situaciones que, al producirse o
desarrollarse, se vinculan a más de un Sistema jurídico autónomo a través de uno o más
elementos extranjeros; [por ejemplo, los supuestos cuyos sujetos poseen una
nacionalidad distinta o aquellos otros casos en los que la situación de un bien, el lugar
de formalización de un negocio o la localidad donde deba cumplirse una obligación se
hallan en el extranjero]. Más adelante volveremos a ocuparnos de la noción “tráfico
externo”, pero conviene retener desde ahora que el Derecho está concebido para regular
la vida social en un marco homogéneo. Su regulación responde a una sensibilidad
determinada y trata de adecuarse a las características del medio en el que rige. Por esta
razón, la presencia de un componente foráneo puede traducirse en un factor de
heterogeneidad. En otros términos ese ingrediente infrecuente introduce una disimilitud
entre lo que describen las normas propias (en adelante lex fori) y los hechos que se
someten a su regulación. En consecuencia, cuando esto sucede, se suscitan muchas
dudas en torno a cual debe ser el régimen jurídico adecuado a sus especiales
características. Pero para poder adentrarnos en este ámbito es necesario comprender el
funcionamiento del Sistema.
1
Hemos de matizar esta afirmación explicando que hay veces que al Sistema no le interesa en absoluto
regular determinados hechos o conductas; pero que otras veces lo que ocurre es que la realidad desborda
las previsiones legislativas y se producen lagunas en el Sistema; en relación con esta segunda categoría es
preciso tener en cuenta que los Sistemas jurídicos se caracterizan por su plenitud; es decir, por poseer
mecanismos capaces de cubrir esos vacíos de regulación.

2. Disposiciones, normas y Sistema jurídico.

Para un profano que abre por primera vez un Código o lee en el Boletín Oficial
una Ley, lo normal es que entienda que cada artículo en los que se descompone el texto
es una norma; término que admite una multiplicidad de denominaciones sinónimas,
tales como regla, estatuto, disposición o precepto. Ciertamente quien así opina no se
equivoca desde el punto de vista del lenguaje, pero no acierta desde la perspectiva del
Derecho. Para determinar cual es la voluntad del Sistema frente al asunto no basta con
encontrar una proposición jurídica que se refiera al caso. Cada precepto no es sino la
pieza de una maquinaria que no puede funcionar aislada del engranaje al que pertenece.
Las disposiciones que aparecen en las Gacetas Oficiales redactadas en forma de
artículos, no son instrucciones autónomas de carácter autosuficiente 2. Son frases de un
discurso que sacadas de su contexto pueden llegar, incluso, a expresar lo contrario de lo
que realmente disponen. Su sentido viene condicionado por el que le impregnan las
otras normas, la realidad social del momento en el que deben ser aplicadas y el espíritu
y finalidad del Ordenamiento3. Cada precepto, aislado de su contexto global, pocas
soluciones puede darnos. Únicamente podremos conseguir la respuesta deseada si no
separamos esta pieza del contexto jurídico en el que se engrana 4. Llegamos así a la
noción de Sistema, concepto que hace referencia a un orden estructurado donde todos
sus componentes encajan con facilidad formando un todo armónico. La voluntad del
Derecho se expresa a través de la articulación de las distintas proposiciones jurídicas
referidas al supuesto concreto que se nos plantea y conjugadas sobre la base que aporta
la lógica global del conjunto.
Todo Ordenamiento se compone de un surtido de disposiciones jurídicas
singulares. Estos preceptos se agrupan sistemáticamente en torno a una serie de objetos
homogéneos (el matrimonio o las sucesiones, por ejemplo) y se enlazan
congruentemente entre si a través del espíritu que se desprende de su conjunto y de la
finalidad social que persiguen (principios generales). Estas unidades normativas
conforman lo que denominamos instituciones y las instituciones, a su vez, se vertebran
en torno a unos valores fundamentales, normalmente recogidos en los textos
constitucionales (principios estructurales), configurando de este modo una
composición integral a la que llamamos Sistema jurídico. Así podría quedar descrito, en
términos muy simples, lo que es un Sistema de Derecho considerado desde una
perspectiva estática. Pero, como expresara Savigny5, en el interior del Sistema están las
instituciones en continua acción recíproca. Una institución necesita de la otra, una se
apoya en otra o se transforma en otra y de este concurso nacen otras instituciones y se
manifiestan unos principios e intenciones normativas que determinan la aplicación
global del Derecho6.
La actividad del sistema se manifiesta además en unos resultados
2
Véase Díez-Picazo y Gullón, Sistema de Derecho Civil, Vol. I Madrid 1984, págs. 34-35: “la norma
jurídica no se encuadra nunca dentro de una sola disposición, sino que es menester poner en conexión varios
fragmentos o varios textos para construir o reconstruir una norma”.-
3
Sobre el Derecho como variable dependiente de las características del grupo social para el que opera véase
Maridakis, «Reflexions sur le droit comparé», en Rotonda, Inchieste di Diritto Comparato, 2. Buts et méthodes du
Droit comparé, Padua - Nueva York 1973, en especial pág. 485; Constantinesco, Traité de Droit comparé, T. I París
1972, págs. 166-171; Drobnig, “Comparation between legal orders of differents systems. Problems of and
intersystems comparative law”, Rabels Z 1984, pág. 233 y ss.-
4
Véase a Savigny, Sistema de Derecho romano actual, Madrid 1879, pág. 27.-
5
Véase Savigny, en loc.cit. nota 4, pág. 27.-
6
Véase a Wilhelm, La metodología jurídica en el siglo XIX, Madrid, 1980, pág. 51.-

jurisprudencialmente decantados que se incorporan a su estructura. Su configuración

final origina dos de sus principales rasgos característicos: el de su coherencia y el de su
plenitud. La relación entre las instituciones dentro de una estructura común evita las
contradicciones entre ellas. El concurso creativo entre todas ellas proporciona los
mecanismos necesarios para que cualquier caso, aunque no se halle directamente
contemplado, pueda ser resuelto. La norma final aplicable a cada asunto real, se obtiene
mediante una operación racional ajustada a la metodología descrita. Constituye la
expresión de la voluntad del Sistema frente a los hechos o acaeceres que hayamos
sometido al juicio del Ordenamiento. Los derechos y obligaciones resultantes de su
respuesta final son los que resultan coercitivamente reconocibles y exigibles. Puede
afirmase, por lo tanto, que la norma jurídica con la que se regula cada caso concreto
contiene las previsiones del Sistema para ese caso en especial y que difícilmente
servirá para regular ningún otro por afín que nos parezca.
La tarea del jurista consiste en saber identificar esa norma y para ello es preciso
conocer todas las circunstancias que rodean el caso concreto y los términos en los que
éste se suscita. Sin partir de estas premisas, aunque conozcamos los preceptos y las
instituciones en los que se articulan las respuestas sectoriales, seremos incapaces de
integrar la norma aplicable al caso concreto que pueda llegar a planteársenos. Savigny
lo expresaba magistralmente al representar el Sistema como una estructura orgánica
que, al entrar en contacto con la realidad, cobrase vida 7. Sus instituciones, al
interrelacionarse con base en el supuesto que se las somete, suministran la norma
pertinente a través de un proceso auténticamente generativo 8. De hecho esas normas
están en el Sistema, no se las crea ex novo, pero sólo pueden identificarse de un modo
correcto cuando se hace actuar al Ordenamiento frente a la realidad. Estas normas no
pueden conocerse a través de la lectura mecánica del articulado de los Códigos, leyes o
reglamentos. Sólo este proceso las hace cobrar vida. Mientras tanto están allí aunque no
se las vea.
A nuestro juicio ésta es una de las claves básicas para entender lo qué es el
Derecho y resulta imprescindible para toda reflexión en términos de Derecho
internacional privado. Y es que en este sector del Sistema, la respuesta jurídica que
corresponde a cada supuesto de tráfico externo se elabora, como veremos, a través de un
mecanismo idéntico al que acaba de describirse; pero hay veces que será preciso realizar
este proceso a través de una puesta en común de instituciones pertenecientes a varios
Sistemas jurídicos.
III. ACERCA DEL ÁMBITO DE EFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS.

7
Véase Savigny, en loc.cit. nota 4, pág. 27.-
8
Las claves inspiradoras de esta construcción pueden encontrarse fundamentalmente en Nawiasky,
Teoría general del Derecho, Barcelona 1962; Engisch, La idea de concreción en el Derecho y en la
ciencia jurídica actuales, Pamplona 1968; Ihering, El fin en el Derecho, Buenos Aires 1978; Kelsen,
Teoría general del Derecho y del Estado, Méjico 1958; Hart, El concepto del Derecho, Méjico 1980;
García San Miguel, «Breve exposición de los conceptos fundamentales del Derecho privado», Cuadernos
del Colegio Mayor Menéndez Pelayo, Madrid, 1962, pág. 4 y ss., y «El problema de la norma permisiva
como presupuesto para el estudio del derecho subjetivo», Anuario de filosofía del Derecho, pág. 179 y ss;
Bobbio, Contribución a la teoría del Derecho, Valencia 1980.-

1. El marco de actuación del Derecho.

Toda disposición se promulga en el marco de las cuatro coordenadas que
determinan su esfera de eficacia: la personal, la material, la espacial y la temporal.
Fuera de los límites que definen estas barreras los preceptos carecen de efectividad y no
pueden ser aplicados. Veamos el significado y alcance de esta premisa al hilo de un
ejemplo. El artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1.996 establece que “El menor tiene
derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento
administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una
decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social”. Por su parte, el artículo
primero del texto citado complementa esta regulación al disponer que “La presente Ley
y sus disposiciones de desarrollo son de aplicación a los menores de dieciocho años
que se encuentren en territorio español salvo que en virtud de la Ley que les sea
aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayoría de edad”. Si a ello le añadimos el
eje temporal que trazan su disposición transitoria única y su artículo 24, obtendremos
los elementos sustanciales básicos para conocer el ámbito de eficacia real de la
disposición relativa al derecho de los menores a se oídos. Procedamos ahora a
diseccionarla en sus cuatro componentes:
a) El elemento personal queda descrito con base en tres características; el sujeto
beneficiario del precepto, sea cual fuere su nacionalidad 9, ha de ser menor de
dieciocho años y no debe hallarse emancipado. El derecho de las demás personas
a ser oídas cae fuera del ámbito de eficacia de esta Ley; habrá que buscar su
regulación en otros textos pero no en éste.
b) El elemento material se enuncia mediante una afirmación genérica: el derecho a
ser oído, y luego se especifican cuáles son las esferas en las que puede ejercitarse
la facultad reconocida. Como acabamos de ver, se trata de la referida al ámbito
familiar y de la que se produce en relación con aquellos procedimientos judiciales
y administrativos en los que el menor se halle directamente implicado, siempre
que sus resoluciones puedan afectar a su vida personal, familiar o social. Todo lo
demás queda excluido.
c) El elemento espacial se define de manera muy clara; el sujeto beneficiario ha de
encontrarse en territorio español. Sean cuales fueren las cualidades personales del
menor, si éste se hallare fuera de España la disposición no manifiesta ninguna
voluntad de ser aplicada a su caso; pero, por el contrario, deja bien claro que
quiere ser aplicada cuando se trate de amparar este derecho a todos los menores
que se encuentren en nuestro país.
d) El elemento temporal también queda claramente definido; la Ley Orgánica
1/1996 y, por lo tanto, todos los artículos manejados en este ejemplo, entraron en
vigor a los treinta días de su publicación en el Boletín Oficial del Estado y no
resultaron de aplicación a los procedimientos iniciados con anterioridad a su
vigencia.
De este modo el derecho del menor a ser oído queda determinado de una forma
precisa. A partir de los treinta días siguientes al 17 de enero de 1996 han podido y
pueden ejercerlo todos los menores de dieciocho años no emancipados que se hallen en
España, y se benefician de él en todo lo relativo a su vida familiar, así como en los
9
El hecho de que quedan incluidos todos los menores, sea cual sea su ciudadanía, se infiere claramente
del inciso «salvo que en virtud de la Ley que les sea aplicable hayan alcanzado anteriormente la mayoría
de edad».-

procedimientos administrativos o judiciales que le impliquen directamente, siempre que

se hubiesen iniciado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley. Si el menor
quisiera disfrutar de esta facultad más allá de los límites descritos habrá de ampararse en
otras normas o simplemente aceptar que el Sistema no le reconoce un derecho más
amplio.
2. El ámbito de eficacia normativo y el tráfico externo.
La heterogeneidad que imprime la presencia de un elemento extranjero en un
supuesto de la vida real, puede actuar sobre las tres primeras coordenadas descritas
enervando total o parcialmente la voluntad de eficacia normativa de la disposición que
analicemos.
En lo que respecta al elemento personal, está claro que la referencia expresa que
hacen algunas disposiciones del Ordenamiento a la ciudadanía española de sus
destinatarios, explicitan inequívocamente su ausencia de disposición para ser aplicadas
a los supuestos protagonizados por extranjeros. Si el artículo 161.1 de la Ley de
Propiedad Intelectual dispone que “Se protegerán los derechos reconocidos en esta Ley
a los artistas intérpretes o ejecutantes españoles cualquiera que sea el lugar de su
interpretación o ejecución…” está claro que los que no sean ciudadanos no pueden
beneficiarse de lo previsto en este inciso. Para saber la protección que reciben los
extranjeros al amparo de esa Ley hay que recurrir a las normas especiales que se
incluyen en su segundo inciso y en el numeral dos del artículo citado. En otras palabras,
es necesario acudir a unas disposiciones especiales que completan el sistema en relación
con aquellos sujetos que manifiesten un grado de disimilitud apreciable con respecto a
los destinatarios básicos de la norma.
Es obvio que cuando el legislador redacta el elemento personal y material del
supuesto de hecho de una disposición está pensando en el panorama homogéneo que
diseña el colectivo de sus ciudadanos y las características sociales y económicas del
entorno para el que legisla. De este modo, cuando en el acaecer o la relación de la vida
real se detecte un elemento extranjero, puede suscitarse una duda razonable acerca de si
esos hechos o comportamientos guardan identidad de razón con los descritos en la
disposición que se contempla o si, por el contrario, conforman un supuesto diferente.
Tomemos como ejemplo el artículo 669 del Código Civil donde se establece que: “No
podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya
lo hagan en provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero”. Cuando un extranjero
desee saber si su testamento mancomunado puede resultar válido en España, el
intérprete jurídico ha de recorrer idealmente un camino que comienza por determinar a
qué personas y a qué casos se refiere esta disposición.
Para ello el artículo 669 no ofrece ninguna pista concreta, pues se limita a hacer
referencia al conjunto de los destinatarios ordinarios del Sistema (“…dos o más
personas…”) sin introducir ninguna otra precisión relativa a las características de los
sujetos de los que se ocupa. Sin embargo, la lectura del artículo 773 del Código abre
nuevas perspectivas al disponer que “No será válido en España el testamento
mancomunado, prohibido por el artículo 669, que los españoles otorguen en país
extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la nación donde se hubiese otorgado”. La
comprensión conjunta de ambos textos permite inducir un primer dato significativo; la
redacción de estas disposiciones nos lleva a considerar que la voluntad legislativa
específica radica en prohibir a los españoles testar mancomunadamente, incluso cuando
se hallaren fuera de España.

Pero para entender bien el tratamiento que el Código Civil depara al testamento
mancomunado es necesario dar un paso más y poner en relación el régimen sucesorio
con el resto de las instituciones del Sistema y, muy en particular, con el estatuto
familiar. Entonces se pone de relieve que nuestro Derecho no consagra una libertad de
testar absoluta, sino que la autonomía del testador queda subordinada a la existencia de
unos derechos familiares previos. La voluntad del disponente se halla limitada por la
existencia de unos herederos forzosos a los que la ley reserva una porción de los bienes
del causante; bienes de los que no le es dado disponer con libertad en el testamento.
Estos beneficiarios son los hijos y descendientes, los padres y ascendientes y el viudo o
viuda, en las condiciones que determina el Código Civil. En consecuencia, familia y
sucesiones constituyen un bloque profundamente interrelacionado en un sistema en la
que no se trata de depurar el caudal relicto y adscribirlo a un nuevo titular, sino de
sustituir al causante en su posición patrimonial. Considerando ahora la lógica interna de
este módulo en el Derecho Civil español, resulta comprensible que el testamento
mancomunado constituya un instituto de cabida problemática.
Por esta razón en algunos sistemas forales españoles, donde la organización
económica familiar y las concepciones sucesorias son distintas, se permite testar de
mancomún sin que ello implique una quiebra en la lógica global de su regulación. Esta
posibilidad, contemplada en la legislación navarra o aragonesa, restringe más el círculo
de destinatarios de la norma: el precepto sólo se refiere a los españoles que no se hallen
aforados a un derecho especial que lo permita. Por lo tanto no resulta arriesgado deducir
que la disposición en análisis sólo contempla a los ciudadanos sometidos al Derecho
común de nuestro país y que la manera en la que otorguen su testamento unos
extranjeros que se hallan sujetos a un estatuto personal distinto y se mueven en un
entorno diferente, carece de interés para esta norma. Consecuentemente, todo lo relativo
al testamento mancomunado de los extranjeros quedará regido por las normas especiales
que conforman el subsistema de Derecho internacional privado español.
Esto no quiere decir que haya de concluirse, sin más, en que los extranjeros
puedan testar de esta forma. Hasta aquí sólo se ha cubierto una etapa previa. Lo único
que puede inducirse de todo lo expuesto es que el Ordenamiento español no contiene
ninguna norma que manifieste una auténtica vocación para regular el asunto sobre el
que hemos venido reflexionando.
3. Derecho espacial y tráfico externo.
La conclusión a la que ha debe llevarnos el razonamiento seguido en las páginas
precedentes se concreta fundamentalmente en la siguiente afirmación: cuando una
disposición general del Sistema jurídico incluya en su esfera de eficacia el supuesto en
análisis, ha de presumirse que resulta aplicable al asunto, aunque puedan detectarse
elementos extranjeros en la economía interna del caso. Las normas de Derecho
internacional privado sólo empiezan a operar cuando esos componentes extranjeros
sitúan al supuesto fuera del ámbito de aplicación de las normas generales del foro 10. La
línea divisoria entre el tráfico interno y el internacional queda trazada inicialmente de
10
Las normas de conflicto multilaterales, no sirven para determinar cuando un supuesto pertenece al
tráfico interno (homogéneo). El sistema de Derecho internacional privado, como puso de relieve Pilenko
en “Droit spatial et Droit internacional privé”, Ius Gentium 1954, págs. 34 y ss., sólo entra en juego
cuando se ha comprobado que la situación o relación a regular no se encuentra incluida en el elemento
espacial de las normas de ese ordenamiento. Pilenko considera que esta primera fase es objeto de un
Derecho espacial, mientras que la segunda es la propia de nuestra disciplina. Sobre estos aspectos puede
verse el excelente trabajo de Pau ”La funzione e la natura dei Diritto internazionale privato nella doctrina
italiana recente” en Riv Dir. Internazionale 1953, págs. 61 y ss.-

esta guisa. A partir del momento en el que el análisis material o espacial ubica la
cuestión fuera del ámbito de ordenación de las normas generales del Derecho que ha de
regularla, comienzan a operar las normas especiales que integran ese sector del Sistema
jurídico al que denominamos “Derecho internacional privado”.
Es pues muy importante no confundir Derecho espacial y Derecho internacional
privado. Las normas del primero no se integran en el contenido del segundo 11 y las de
éste último no sirven para establecer los límites de eficacia de las disposiciones
ordinarias. Veámoslo más claramente al hilo de otro ejemplo. Cuando el artículo 10.7
del Código Civil dispone que “Las donaciones se regirán, en todo caso, por la ley
nacional del donante”, con ello no quiere decir que en los casos en los que el donante
sea español esa donación deba considerarse como perteneciente al tráfico interno porque
así lo dispone el artículo citado. Para poder aplicar el precepto citado es necesario que
previamente se haya comprobado que esa donación no pertenece al comercio jurídico
homogéneo siguiendo los pasos expuestos. Después, si fuese el caso, aplicaríamos la
norma de conflicto citada y, como tendremos ocasión de ver mas adelante, aunque esta
norma nos remita a la aplicación de los artículos 618 y concordantes de nuestro Primer
Código, el asunto seguirá siendo un caso de Derecho internacional privado y ese
atributo condicionará, en mayor o menor medida, su regulación.
4. Soberanía legislativa y Derecho internacional privado.
Una vez sentada esta premisa, es necesario introducir otro presupuesto de base:
el imperio de las leyes acaba donde termina el poder de la autoridad que las dicta. El
poder legislativo desarrolla una competencia directamente asociada al concepto de
soberanía estatal; por lo tanto, la potestad del legislador para establecer normas eficaces
finaliza allí donde se agota la jurisdicción que permite al Estado ejercitar esa facultad y
hacer efectivos los mandatos que de ella se derivan 12. En principio, el soberano puede
desarrollar esa competencia en todo su ámbito territorial y en relación con todos sus
ciudadanos. Más allá de esos contornos su poder se extingue y con él el vigor de los
preceptos que dicta.
Como es evidente, de este postulado se derivan unas consecuencias que afectan
de modo relevante al Derecho internacional privado. Para aprehenderlas con claridad
vamos a servirnos de otro ejemplo. En uso de esas atribuciones soberanas, el Sistema
jurídico español ha establecido una norma en la que se dispone que “La mayor edad
empieza a los dieciocho años cumplidos” (artículo 315 del Código Civil) y lo hace en
coherencia con el artículo 12 de la Constitución en el que se establece que “Los
españoles son mayores de edad a los dieciocho años”. El poder legislativo ha dictado
una norma en uso de una de las atribuciones consustanciales a su soberanía y ha
legislado para sus ciudadanos. Utilizando la técnica hasta ahora empleada diríamos que
se trata de un precepto cuya esfera de eficacia personal ha quedado clara e
inequívocamente establecida y que, por lo tanto, todo español que cumple los dieciocho
años es tenido en España por sujeto “…capaz para todos los actos de la vida civil salvo
11
Es preciso no confundir esta reflexión con las teorías que defienden que la delimitación del objeto se
realiza en función de la norma de conflicto, en el sentido que ha mantenido en nuestro país Iglesias
Buhigues en «Reflexiones en torno al objeto y función del Derecho internacional privado», REDI, 1983,
págs. 34 y ss., o fuera de nuestras fronteras Anzilotti en Corso di diritto internazionale privato, Roma
1925, pág. 52. Véase los planteamientos de Álvarez González en ”Objeto del Derecho internacional
privado y especialización normativa”, Revista de Derecho Privado 1995, págs. 769 a 778). -
12
Se trata de uno de los tres principios sobre los que Huber fundamentaría su construcción de Derecho
internacional privado. Véase Lainé, Introduction au Droit internacional privé T. I., París 1888 (reeditado
en Glashütten in Taunus en 1970), págs. 107-108.-

las excepciones establecidas en casos especiales por este Código…” (cfr. su artículo
322).
Sin embargo, estas disposiciones pueden convivir en el ámbito internacional con
reglas equivalentes de contenido distinto. Y es que otro poder soberano, en uso de
idénticas facultades, ha podido disponer que las personas que se hallen en su territorio
alcanzan su plena capacidad de obrar a partir de una edad diferente o establecen unas
excepciones distintas para las materias especiales. Lo que ahora nos interesa resaltar con
este razonamiento es que la delimitación del ámbito de eficacia de una norma, a través
de la coordenada personal, no garantiza necesariamente su extraterritorialidad perfecta.
Lo que si determina es una extraterritorialidad parcial que posee un núcleo duro de
certeza; cada vez que en sede española deba determinarse la capacidad de obrar de un
español, se aplicará indefectiblemente la regla de los dieciocho años, abstracción hecha
del lugar en que se encuentre el sujeto. Pero esto no debe confundirse en modo alguno
con que la facultad que atribuyen los citados artículos 315 y 322 del Código Civil
constituya un estado civil inherente a la personalidad jurídica del ciudadano español que
tenga que ser reconocido y respetado por todos los Sistemas jurídicos del mundo.
Supongamos que un nacional español, mayor de dieciocho años, desea realizar
un determinado negocio jurídico en otro país y quiere saber si la capacidad que le otorga
la ley española va a serle allí reconocida. Desde una perspectiva abstracta, (es decir, sin
referencia a ningún sistema de Derecho internacional privado concreto) la respuesta no
podría construirse a partir de presupuestos categóricos. Sería correcto entender que las
normas españolas relativas a la emancipación pierden uno de sus componentes
esenciales una vez que han cruzado la frontera del Sistema; [por cuanto, una vez fuera
del ámbito de nuestra jurisdicción, su fuerza ha quedado enervada]. Está claro que las
instancias españolas que se la otorgan no pueden dotarlas de esa efectividad fuera del
marco de su propia soberanía. En otro país nuestros preceptos serían meras
proposiciones ayunas de todo elemento que las hiciese obligatorias. Sólo las suyas
poseerían el vigor jurídico necesario para regular el asunto, a condición de que quisiesen
regularlo. Otra respuesta posible, concatenada con la anterior, sería entender que el
negocio jurídico concluido por un español capaz, en los términos del Código Civil, sería
válido en España aunque no lo fuese en el lugar donde se realizara. La personalidad de
la norma española colisionaría con la territorialidad de la norma extranjera en un
espacio imaginario y ninguna de las dos cedería. De ahí la expresión “conflicto de
leyes”, nombre con el que se empezó a denominar esta disciplina y con el que aun se la
conoce en el área anglosajona. La idea que expresa es sencilla; dos Ordenamientos
distintos quieren regular un mismo supuesto y entran en pugna para hacerlo en un medio
ideal (conflicto positivo) o ninguno de ellos manifiesta vocación para reglamentar el
problema (conflicto negativo)13.
Pero la aceptación general de estos planteamientos, sin la correlativa búsqueda
de soluciones, nos llevaría a un callejón sin salida. Si las normas de aquel foro
hipotético no tuviesen vocación de ser aplicadas al caso del español y las de nuestro
Ordenamiento no pudieran considerarse allí como normas propio sensu, entonces sería
imposible determinar la capacidad de obrar de un extranjero y, en ese caso, el comercio
internacional de los particulares difícilmente traspasaría la barrera de las situaciones y
relaciones de hecho. Si, por el contrario, se aplicase siempre la lex fori, la capacidad del
ciudadano de nuestro ejemplo podría ser distinta en cada lugar donde se hallase. En este
13
Sobre la idea del conflicto véase Audit, “Le Droit internacional privé en quête d’universalité."
RECADI. 305 /2003, págs. 220-224. -

último supuesto no existiría ninguna seguridad en el tráfico internacional, puesto que la

aptitud del contrayente, contratante o testador sería una variante dependiente del
Ordenamiento a cuya luz se valorase. Ante una pugna de esta naturaleza sólo caben dos
soluciones; o bien aceptar pragmáticamente que la validez del negocio dependerá de que
la capacidad del español resulte o no reconocida en el foro ante el que pretenda hacerse
efectiva la operación, lo que no constituye una solución satisfactoria; o bien articular un
mecanismo que, basado en la razón jurídica, pudiera resolver la contienda y evitar, al
menos en la medida de lo posible, que el estado de las personas y la efectividad de sus
relaciones jurídicas variase cada vez que los sujetos cambiaran de entorno jurídico.
Para ello sería necesario cimentar la construcción sobre la base de tres pilares: el
primero reposaría sobre la siguiente afirmación: ningún Sistema jurídico está obligado a
sancionar en su jurisdicción la eficacia de las normas personales o territoriales de otro
Ordenamiento, aunque los hechos se hubiesen producido dentro del ámbito soberano de
aquel o afectasen directamente a sus ciudadanos. El segundo se asentaría sobre otra
constatación: cuando otra nación acepta y hace suyas las disposiciones de un Sistema
extranjero, entonces tales preceptos recobran el vigor perdido y pueden tener una
eficacia extraterritorial sustentada ahora por la nueva jurisdicción que las asume para
regular ese caso concreto. Finalmente habrá de tenerse en cuenta que la recuperación de
ese vigor sólo se producirá en los casos y en la forma en la que aquella legislación lo
dispusiera.
Estos son a nuestro juicio alguno de los datos, elementales pero muy
clarificadores, que han de tenerse presentes como pórtico para la correcta comprensión
del objeto y de las funciones que cumple esta disciplina jurídica. En efecto, del examen
efectuado se desprenden dos incógnitas claves que resulta preciso despejar; la primera
estriba en determinar cómo han de regularse las situaciones y relaciones que no se
hallan incluidas en el ámbito de aplicación de las normas generales del Ordenamiento.
La segunda radica en saber como ha de valorarse en sede propia las situaciones y
relaciones de derecho nacidas al amparo de normas y decisiones extranjeras.
CAPITULO I
EL OBJETO Y LAS FUNCIONES DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO

I. EL OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.

1. El tráfico jurídico internacional de los particulares y el Derecho del foro.
La definición clásica del objeto de esta disciplina suele hacer referencia a las
situaciones y relaciones de los particulares que contienen en su estructura interna uno o
más elementos extranjeros14. Siendo sustancialmente una descripción correcta hay que
tener presente, sin embargo, que la mera existencia de un componente de extranjería en
el supuesto no determina necesariamente su carácter internacional y es muy posible
que, aun conteniéndolo, deba recibir el mismo tratamiento jurídico que el resto del
tráfico homogéneo. Para que el asunto sea objeto del Derecho internacional privado es
preciso que tal presencia resulte “jurídicamente relevante”, que imprima un carácter
“heterogéneo” al asunto15. Como ya planteamos en el capítulo anterior, la presencia de
un componente foráneo en una situación o relación de la vida real puede hacer muy
difícil la aplicación de los “preceptos internos” de cada Derecho particular,
sencillamente porque el legislador no había pensado en ese caso específico cuando
construyó la norma general. No puede perderse de vista que los supuestos que incluyen
factores de extranjería constituyen casos cuyas características pueden hacerles muy
diferentes de los que sirvieron al legislador como modelo al establecer los preceptos
destinados a regular su tráfico interno16 (es decir, resultan heterogéneos con respecto a
éstos). De aplicarse las normas del Sistema a conductas o acontecimientos distintos de
aquellos para las que fueron concebidos (supuestos homogéneos)17, podrían obtenerse
resultados indeseados.
No debe olvidarse en ningún momento que el legislador opera con base en el
marco referencial que le ofrece la sociedad para la que legisla, observando los
comportamientos habituales de sus protagonistas y las necesidades del medio 18. Por
14
En un principio, sólo la extranjería de los agentes jurídicos determinaba la pertenencia del supuesto al tráfico
externo (véase Torres Campos, Elementos de Derecho internacional privado, Madrid 1893, pág. 18). Con
posterioridad, cualquier factor extranjero –ya fuese de carácter objetivo o subjetivo- era considerado apto para
convertir en internacional a la relación (véase a Maury, “Régles genérales des conflits de lois” RECADI 57/1936
pág. 375). El recurso al elemento extranjero es la guía más fiable para describir e identificar el segmento de tráfico
jurídico al que atiende el Derecho internacional privado (Véase Rigaux, “Droit public et Droit privé dans l’ordre
juridique internacional” Mélanges Jean Dabin, T. I. 1963, pág. 263). En general véase Elhouelss, “L’élément
d’extranéité préalable en Droit international privé” Journal Clunet 2003/1 págs. 39 y ss.-.
15
Esta forma de caracterización del tráfico externo se diferencia de la anterior en que atiende
prioritariamente al índice de heterogeneidad que imprime el factor de extranjería. Véase, entre otros,
Louis-Lucas, “Portée de la distinction entre droit privé interne et droit international privé”; Journal Clunet
3/1962 págs. 858 y ss; Carrillo Salcedo, Derecho internacional privado. Introducción a sus problemas
fundamentales, Madrid 1976, págs. 40 y ss; Pérez Vera, Intereses del tráfico jurídico externo y Derecho
internacional, Granada 1973, págs. 13 y ss; y de Angulo Rodríguez, «Objeto, contenido y pluralidad normativa
en el Derecho internacional privado», REDI, 1970, págs. 745 y ss.-
16
Cfr. Espinar Vicente, Curso de Derecho internacional privado español. Técnicas de reglamentación y
normas, Madrid 1991, pág. 52: “Cada sistema se atribuye el conocimiento y regulación de una serie de materias
y, para ello, articula el conjunto de preceptos en cuya base se fundamenta la constitución, desarrollo, modificación o
extinción de las situaciones o relaciones que incluya. Para realizar este objetivo, el legislador opera con base en una
realidad social determinada y atiende a los caracteres homogéneos que presentan ciertos comportamientos o
hechos, para atribuirles un efecto adaptado a sus características y consecuencias sociales. Pues bien, en esa misma
base social se producen, además, conductas, acaeceres o relaciones que, por incluir un “elementos extranjero” no
guardan una relación de homogeneidad con los otros. Es posible que aparentemente se configuren de la misma
manera, pero sus repercusiones sociales pueden ser muy distintas y, por lo tanto, la consecuencia jurídica que sirva
para los supuestos homogéneos puede ser, tal vez, perjudicial cuando se la hace operar frente a casos
heterogéneos”.-
17
Las expresiones de situaciones jurídicamente homogéneas y heterogéneas están tomadas de Wengler,
“The General Principles of Private Internacional Law” RCADI. 104/1961 pág. 289 y ss.; y González
Campos, Derecho internacional privado, Curso policopiado por la UAM, Madrid 1982-1983 págs. 6 y 7.-
18
Vése Maridakis, en loc.cit. nota 3 pág. 485.-

expresarlo con toda nitidez diremos que al realizar esta operación el legislador está
mirando hacia dentro. No tiene presente la dimensión hacia fuera de las conductas y
sucesos que puedan afectar a los destinatarios de las normas que promulga. Al describir
un comportamiento o un acaecer en el supuesto de hecho de una disposición tiene
presente un modelo al que no se ajusta el caso que incluye el elemento extranjero. El
legislador toma en consideración un supuesto tipo respecto del cual no resulta
homogéneo el caso afectado por el ingrediente extranjero. Aquí está la clave
fundamental del asunto.
2. “Tráfico externo” y “tráfico ajeno”.
Para entender bien el carácter y la naturaleza del Derecho internacional privado
nos parece conveniente diferenciar dos variantes del tráfico internacional protagonizado
por los particulares, que no siempre resultan fácilmente distinguibles; el “tráfico
externo” y el “tráfico ajeno”. Esta diferenciación tiene suma importancia para destacar
un dato fundamental de la identidad de esta disciplina. El Derecho internacional privado
constituye una rama de cada Sistema jurídico particular. Es Derecho interno y su
calificativo de “internacional” hace exclusiva referencia a la ambientación plurilegislativa de
un tipo específico de supuestos. Ha de tenerse muy claro que una cosa es que
determinadas situaciones o relaciones jurídicas con elemento extranjero se sitúen más
allá del ámbito de eficacia material o espacial de las “normas generales” del foro y otra,
muy distinta, es que se emplacen fuera de la órbita global de su competencia reguladora.
Las normas de Derecho internacional privado tienen la misión específica de dotar de
cobertura jurídica a todos esos casos que, interesando la vocación reguladora de la Lex
fori, resulten heterogéneos con respecto a sus previsiones normativas ordinarias.
Esto no puede llevarnos a concluir que todos los asuntos que manifiesten una
ambientación plurilegislativa relevante hayan de ser considerados como integrantes del
objeto de cualquier sistema nacional de Derecho internacional privado. Por el contrario,
de lo dicho se desprende que únicamente podrán ser considerados como objeto de cada
concreto sistema de Derecho internacional privado aquellos supuestos que manifiesten
una vinculación suficiente con ese específico Ordenamiento. La distinción entre
“relaciones relativamente internacionales” y “absolutamente internacionales” puede darnos
una clave para matizar mejor esta idea. Jitta19 entendía que el matrimonio contraído en
Francia por dos franceses, domiciliados en Francia, era una relación interna para el
Derecho francés e internacional para el Derecho holandés, en tanto que ese matrimonio
fuese enjuiciado desde la óptica del Sistema holandés. Por su parte el caso del
matrimonio celebrado en Alemania entre un belga y una italiana, examinado desde el
punto de vista de un juez holandés, constituiría un supuesto rigurosamente
internacional. Esta clasificación de los supuestos de tráfico externo resulta muy gráfica
y útil, pero si se quiere ser coherente en esta línea de reflexión, lo primero que habrá de
hacerse es determinar en qué casos la jurisdicción de los Países Bajos asumiría competencia
para pronunciarse sobre cuestiones relativas a estos matrimonios.
Con independencia de que, como más adelante se verá, la Soberanía del Estado
en esta materia tiene muy pocos límites que le vengan impuestos por el Derecho
Internacional General, no cabe duda de que ningún país, por razones de economía y
eficacia, manifiesta interés por regular todo lo que acaece más allá de sus fronteras
jurídicas. Por motivos de justicia, necesidad, conveniencia o cooperación, abrirá su
Sistema respecto a aquellos asuntos “internacionalmente ambientados” que de algún
19
Jitta, La méthode du Droit internationsl privé, La Haya 1890 págs. 201 y ss.-

modo se vinculen a su esfera de intereses. Un matrimonio francés de esas características

sólo podría ser objeto del Derecho internacional privado español si residiese en nuestro
país, si desease que su régimen económico matrimonial le fuese reconocido con ocasión
de la adquisición de un bien situado en nuestro territorio o en supuestos similares. En
todos los demás casos, los problemas que originase ese matrimonio pertenecerían al
“tráfico ajeno” aunque tuviesen una ambientación plurilegislativa.
Si a un intérprete jurídico español se le pregunta si una vez transcurridos dos
años sin que se hayan celebrado las nupcias esperadas, resulta efectiva la donación
efectuada en Alemania por un alemán a su hija alemana con ocasión del matrimonio que
preveía contraer con un alemán en Berlín, lo primero que tiene que estudiar nuestro
legisperito es si el asunto que se le plantea tiene alguna conexión con el Sistema
español. Para ello tiene una guía fiable; la que le proporciona el saber si el caso que se
le consulta podría o no ser dirimido ante instancias jurisdiccionales o administrativas
españolas20. No hace falta que el asunto “tenga” que ser llevado ante un órgano español;
basta con que, por hipótesis, pudiera llegar a serlo para que cobre sentido su papel en
calidad de asesor español21. Si llega a la conclusión de que sería imposible que nuestro
Sistema jurídico pudiese amparar los eventuales derechos de su consultante (al menos
en el momento en el que realiza la consulta 22), entonces, -y si se siente capacitado para
ello-, podría contestar sus preguntas con base en el Derecho alemán, pero nunca podría
emitir una opinión con base en el Sistema español, pues este caso resultaría totalmente
ajeno a Él.
Si, por el contrario, algún elemento del caso lo vinculase con nuestro país,
entonces si podría empezar a asumir el papel de abogado español en relación con la
consulta, pero siempre a condición de que, sobre la base de alguno de esos datos,
pudiera deducir previamente la competencia de los Tribunales españoles, en términos
razonables23. A partir de allí recorrería el camino trazado en la introducción a esta obra
y, en función de los datos manejados en esta hipótesis, llegaría con toda probabilidad a
concluir que el asunto no resulta subsumible en el elemento material de las normas
contenidas en los artículos 1.336 y concordantes del Código Civil y acudiría, por lo
tanto, al artículo 10.7 de su título preliminar e informaría a su cliente de que en España
“Las donaciones se regirán, en todo caso, por la ley nacional del donante”. Ahora bien,
resulta de todo punto evidente que esta respuesta carecería de todo sentido si no se
hubiesen detectado esas conexiones con nuestro Sistema jurídico. Supongamos que el
objeto de la donación hubiese sido un inmueble situado en Munich. Si el abogado se
viese finalmente en la necesidad de llevar el caso ante la jurisdicción española, el
20
Como se va a ver más adelante, el conflicto de jurisdicciones y autoridades constituye el prius necesario
para delimitar la frontera que separa lo que es ajeno de lo que se considera propio aunque resulte
heterogéneo.-
21
El recurso a las normas de competencia judicial internacional no sólo interesa en relación con los
supuestos contenciosos (o de obligada intervención de una autoridad) sino respecto de cualquier asunto.
Sobre la necesidad de establecer el foro mediante un proceso de simulación, véase Rigaux, Derecho
internacional privado. Parte general (traducción y adaptación por Borrás Rodríguez), Madrid, 1985,
págs. 76 a 78.-
22
Todo supuesto, por ajeno que parezca en un momento dado, con el transcurso del tiempo y el cambio en
las circunstancias puede convertirse en un asunto de tráfico externo español.-
23
Obviamente puede aducirse que los Tribunales españoles pueden conocer de cualquier asunto, a
condición de que las partes se sometan a su jurisdicción expresa o tácitamente; (salvo en los casos de las
competencias exclusivas en las que no cupiese la prorrogatio fori). Sin embargo, no parece que “en
términos razonables” pueda esperarse que ni el demandante ni el demandado tengan interés en someterse
a los Tribunales españoles cuando el vínculo entre el asunto y el foro español sea tan extremadamente
débil que resulte fácil prever la inoperancia de la decisión resultante.-

magistrado, en aplicación del artículo 36. 2. 2ª de nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, se

declararía de oficio incompetente por tratarse de un asunto “atribuido con carácter
exclusivo a la jurisdicción de otro Estado”; a partir de ahí, toda la construcción teórica
derivada de su estudio sería estéril. El supuesto tendría que ventilarse ante los tribunales
alemanes; y aunque sus conexiones con España le convirtiesen en un caso de Derecho
internacional privado, seria un caso de Derecho internacional privado alemán y no español.
De todo lo antedicho se desprenden tres conclusiones básicas:
a) En primer lugar, que no todos los casos en los que se puedan detectar elementos
extranjeros “relevantes” son objeto del Derecho internacional privado español. En
abstracto puede afirmarse que constituyen supuestos de Derecho internacional
privado; pero en concreto; es decir, cuando se reflexiona en sede de un Derecho
internacional privado preciso, ha de admitirse que existen algunos que, por no poder
ser resueltos en su sede, se engloban en la noción de “tráfico foráneo”.
b) En segundo lugar –y en coherencia con lo anterior-, que en términos estrictamente
lógicos, la resolución “por hipótesis” del conflicto de jurisdicciones y autoridades
constituye un paso previo a toda reflexión sobre el conflicto de leyes 24. No puede
afirmarse que el Derecho internacional privado español puede dar una respuesta
concreta a un caso específico, y sustentar al mismo tiempo que esos derechos y
facultades, supuestamente reconocidos, no pueden ser amparados por el Sistema
español.
c) En tercer lugar, cuando existan normas generales españolas que incluyan en su
ámbito de aplicación el asunto en causa, han de aplicarse éstas siempre, aunque el
supuesto contenga elementos extranjeros, por relevantes que parezcan. Sólo en los
casos en los que no se detecte una clara vocación reguladora de los “preceptos
ordinarios” habrá de estarse a las previsiones de las “disposiciones especiales” que
constituyen el Derecho internacional privado español.
II. LAS FUNCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y SU
FUNDAMENTACIÓN LÓGICA.
1. El tráfico externo y su regulación jurídica.
Aunque lo normal es que las conductas y acaeceres se produzcan dentro de un ámbito
regido por leyes que responden a la idiosincrasia del medio, los hechos y los comportamientos
de los sujetos no siempre se ajustan a este esquema de base. Son frecuentes los casos en los que
las personas realizan actividades o viven acontecimientos que les vinculan con esferas jurídicas
distintas a la propia. Es un hecho que los españoles se casan con extranjeros, que sufren
accidentes en otros países, que contratan con empresas de otra nacionalidad, que invierten en
otros Estados o que adoptan niños de otros continentes y que, paralelamente, los extranjeros
realizan actividades que repercuten en el medio socio-económico de nuestra nación. Los
particulares no limitan su ámbito de actuación al medio social en el que se hallan habitualmente
integrados. Muchas veces protagonizan hechos y comportamientos que no agotan sus efectos en
un entorno único regido por una Ley única.
Tenemos pues un segmento de la actividad particular ambientado en un espacio
plurilegislativo25. La adopción de un menor chino por un español realizada en aquel
Estado, ha de satisfacer las exigencias del Sistema jurídico chino para que las
autoridades de aquel país reconozcan la existencia del vinculo entre el adoptante y el
24
Esta posición puede verse ya en Niboyet y Pillet en Manuel de Droit International Privé, París 1928 y
en Torres Campos, en loc.cit. nota 15.-

adoptado; pero si el español quiere ver reconocida aquí esa relación paterno filial habrá
de cumplir los mandatos del Derecho español para lograrlo. Ahora bien, la aplicación
cumulativa de todos los Derechos implicados no siempre resulta posible. A veces, las
concepciones que inspiran la regulación de un determinado instituto son tan diferentes
en un país y otro que resulta inviable su convivencia. La existencia de legislaciones
diversas no es sólo el producto de la historia o de la idiosincrasia de cada pueblo, sino
también de unas necesidades específicas, variables en cada entorno y mutables en cada
coyuntura temporal26. Si la Ley ha de arraigarse en la sociedad, entonces los Derechos
habrán de ser necesariamente distintos mientras las condiciones económicas, sociales,
ideológicas o de cualquier otra índole resulten diferentes en uno y otro lugar.
En consecuencia, cada vez que nos hallemos ante un supuesto de Derecho
internacional privado habremos de tener muy presente que la aplicación de las normas
de uno u otro Sistema habrá de realizarse en atención a unos criterios de racionalidad
que garanticen una solución coherente. Los asuntos a los que vamos a referirnos no pueden
solucionarse aplicando aleatoriamente uno u otro de los Ordenamientos a los que se
conectan o acumulando siempre sus mandatos. La opción por una u otra de las Leyes en
presencia o por cualquier otro tipo de solución requiere de una técnica que resuelva de
un modo justo y eficaz los dos problemas fundamentales que plantean estos supuestos:
25
Conviene retener con especial atención que cuando nos referimos a una pluralidad de Ordenamientos
Jurídicos en sede de Derecho internacional privado, no atendemos a su carácter estatal. En el campo de
esta disciplina es necesario conjugar la noción de frontera política con la de frontera jurídica para
concretar los términos del panorama internacional que nos interesa retener. En él han de entenderse
incluidos: los Sistemas jurídicos estatales; los distintos Derechos que pueden convivir en el seno de un
mismo Estado; el Derecho interno de las Organizaciones Internacionales, en la medida en la que, como ha
señalado González Campos( en loc.cit. nota 17 págs. 2-3), tal normativa cobra relevancia en el plano de la
actividad del ente en el tráfico privado); y, finalmente, toda una serie de sistemas que se han formado al
margen del Estado y de las subdivisiones políticas del mismo, como pueden ser los Derechos de algunas
confesiones religiosas, un sector de la normativa que opera en el ámbito deportivo o el que establecen las
organizaciones que agrupan a determinados agentes del tráfico mercantil; véase Fernández Rozas (y
otros), Derecho de los negocios internacionales, Madrid, 2007 passim.-
26
En efecto, son las mismas diferencias socio-históricas que caracterizan e identifican a los diversos
grupos sociales organizados, las que determinan la aparición en ellos de unas estructuras jurídicas
formales necesariamente distintas. Precisamente esta relación entre la estructura socio-histórica y la
respuesta jurídica es la que singulariza el contenido de cada sistema respecto de los demás. A diversos
modelos socio-históricos les corresponden opciones reguladoras difícilmente intercambiables. (Véase
Espinar Vicente en loc.cit. nota 16 pág. 11).

a) El primero consiste en cómo reconocer en el foro situaciones o relaciones de derecho

nacidas al amparo de normas o decisiones de un Ordenamiento extranjero27.
b) El segundo estriba en cómo transformar en relaciones o situaciones jurídicas unos
comportamientos o acaeceres que, por contener elementos extranjeros, caen fuera del ámbito de
aplicación de los preceptos destinados a regular el tráfico interno.
2. El reconocimiento de los derechos nacidos al amparo de otros Sistemas.
La primera tipología incluye aquellos casos en los que un sujeto pretende que el sistema
jurídico español le ampare un derecho que le ha sido conferido o constituido al abrigo de un
Ordenamiento extranjero. Supongamos que una ciudadana extranjera se casó hace años con un
español en su país; supongamos que hace poco se divorciaron y que el marido regresó a España.
Supongamos que la esposa ha obtenido en su país una sentencia firme en la que se le reconoce
el derecho a percibir alimentos del que fuera su cónyuge. Supongamos finalmente que ese
alimentante no está dispuesto a pagar las cantidades establecidas en la decisión. La alimentista,
como es natural, pretenderá que nuestro Sistema jurídico le ampare en su derecho. La reflexión
sobre un supuesto tan elemental como el planteado suscita de inmediato una serie de
interrogantes que pueden reconducirse a las siguientes tres preguntas: la de si se debe o si no se
debe tomar en consideración lo establecido por una norma, un acto o una decisión judicial
extranjera; la del por qué debe o no debe hacerse y, la de cómo debe hacerse en el caso de que
se haga.
El reconocer y tutelar en el foro los derechos legítimamente adquiridos al amparo de
otro Sistema constituye una condición necesaria para que pueda producirse un comercio jurídico
entre personas sometidas a Ordenamientos diferentes. Si una persona mutase su capacidad y
estado civil cada vez que se pusiese al abrigo de un Derecho distinto o si sus obligaciones
dejaran de ser exigibles al cambiar de entorno jurídico, entonces no podrían establecerse
relaciones entre particulares sometidos a leyes diferentes. Sin la estabilidad derivada de un
estatuto preciso en derechos y deberes; es decir, si las facultades y compromisos de los que cada
persona se halla investida no pueden resultar exigibles en los lugares en los que sea necesario
hacerlo, no podría existir la necesaria certidumbre y confianza que exige cualquier tráfico legal.
La opción, pues, se reduce a reconocer los derechos y deberes nacidos de normas, actos y
decisiones extranjeras, aunque solo sea parcialmente, o considerar como cuestiones de puro
hecho las relaciones y situaciones de tráfico externo.
27
Mayer en “La distinction entre règles et décisions en Droit internacional privé” París 1975, hace una
distinción muy similar, pero extrae de ella consecuencias distintas.-

Desde los Derechos más antiguos, la conveniencia y necesidad de este tipo de contactos
ha venido fundamentando la búsqueda de expedientes que permitan la realización de este
objetivo28. Las nociones de “utilidad”, “justicia”, “necesidad”, “cortesía internacional”, “compromiso” o
“deber de cooperar” han servido de fundamento en las distintas etapas históricas para basar la
apertura de los distintos Sistemas al reconocimientos de las relaciones y situaciones de derecho
nacidas al amparo de actos, sentencias o preceptos extranjeros. Sin embargo, el admitir la
posibilidad de dar efecto en el foro al derecho o al deber creado al resguardo de otra legislación,
no significa que todos y cada uno de ellos vayan a ser atendidos y aceptados con carácter
general y de modo automático por los demás Ordenamientos. Cuando nos hemos referido a los
“derechos adquiridos” lo hemos hecho adjetivándolos de “legítimamente adquiridos”, duly
acquired, en terminología de Dicey29. Esto quiere decir que cada Derecho internacional privado
particular establecerá las condiciones a cuya luz habrá de determinarse si fueron o no
“debidamente adquiridos”. Para ello se podrá tomar en consideración los criterios con los que la
autoridad o el juez asumieron competencia para declararlos, qué vínculos existieron entre el
asunto y la ley de la que se derivan los derecho o deberes que pretenden hacerse valer, si la
aceptación de lo establecido por el acto, norma o decisión foráneos tiene cabida coherente en el
marco de las concepciones jurídicas de la lex fori o cualquier otro canon de contraste que pueda
estimarse adecuado.
28
Véase : Lewald «conflits de lois dans le monde grec et romain» Revue Critique 1968 págs, 419 y ss y
615 y ss.; Sturm « Comment l’Antiquité réglait-elle ses conflits de lois ? » Journal Clunet 1970 pags. 259
y ss. ; Niederer « Ceterum quaero de legum imperii romani conflictu » Revue Critique 1960 págs. 137 y
ss. ; Volterra « Quelques problèmes concernant les conflits de lois dans l’antiquité » ADI 1966 págs. 533
y ss. ; Gutzwiller, «Le développement historique du Droit international privé», RCADI. 29/ 1929 págs.
287 y ss; Gardeñes Santiago, «Reflexiones sobre los orígenes históricos del Derecho internacional
privado», AEDIPr, 2003, págs. 107-138; Espinar Vicente “Algunas consideraciones en torno al desarrollo
histórico del Derecho internacional privado en la Grecia de las ciudades” Rev.Der. Priv. 1981 págs. 547 y
ss; Mesa-Moles Martel “Genesis y formación del Derecho internacional privado. Una aproximación
histórica” (tesis inédita 2007).-
29
Véase la formulación de la teoría de los derechos adquiridos de Dicey, en ”On private internacional law as a
branch of the law of England”, Law Quaterly Review 1890, pág. 7.-

En esta función de lo que se trata es de examinar una situación o relación jurídica que
ya existe. El hecho de permitir que despliegue o no sus efectos en sede del foro no enerva la
fuerza de su eficacia en el ámbito donde se hubiere constituido. Lo que se hace es someterla a
examen bajo unas reglas precisas y, si cumple con las formalidades y requisitos legalmente
exigidos, se transforma en una situación o relación propia. Si un determinado Ordenamiento
jurídico dice que la mayor edad de sus nacionales se produce a partir de los dieciséis años, no
puede caber duda de que, a partir de esa fecha, ese sujeto ha alcanzado la mayoría de edad en
ese país y lo habrá hecho con total independencia de lo que se establezca en nuestra legislación.
Pero para que esa capacidad surta efectos en España se precisa que se hayan cumplido unas
condiciones determinadas, recogidas en nuestras normas de Derecho internacional privado.
Cumplidas éstas la persona del ejemplo sería mayor de edad en nuestro país. Veámoslo paso a
paso; el legislador español ha entendido que la ley nacional es la única que razonablemente
puede establecer ese estado civil; en consecuencia enuncia un precepto en el artículo 9.1 de
nuestro Primer Código, a través del cual se incorpora al Derecho español la disposición que se
refiere a la capacidad en la ley nacional del sujeto. En función de lo que ésta diga, completará
en su base una regla propia y el individuo de nuestro ejemplo será considerado mayor de edad,
pero no porque así lo establezca su ley nacional, sino porque así lo dispone la ley española 30.
Del mismo modo se procederá con la decisión extranjera y, cuando el magistrado español
estampe su exequátur en ella, la sentencia se convertirá en una ejecutoria española con sus
plenos efectos de cosa juzgada y carácter ejecutivo.
3. La transformación de las relaciones particulares con elementos extranjeros en
relaciones jurídicas.
En esta segunda función los presupuestos de partida son muy diferentes. No existe,
necesariamente, una situación o relación jurídica nacida en aplicación de una norma ni
constituida o declarada a través de un acto o una sentencia provenientes del extranjero. Lo que
en realidad sucede es que los agentes del tráfico jurídico quieren crearla ex novo. Supongamos
que un nacional de nuestro país quiere casarse con una contrayente extranjera; que una empresa
española desea adquirir mercancías a un establecimiento extranjero o que un agricultor español
quiere establecer una relación laboral con un ciudadano marroquí para las labores del campo;
Hasta aquí nos movemos en el mundo de las intenciones. Los sujetos quieren establecer una
relación y quieren saber como pueden constituirla válida y eficazmente. Analicemos el proceso
de constitución de la relación jurídica a partir de estos ejemplos.
30
Para entender mejor esta afirmación piénsese en el siguiente caso: la persona de nuestro ejemplo es
nacional de un país que establece la mayoría de edad a los dieciocho años pero entiende que la capacidad
de las personas se rige por la ley del domicilio. Supongamos que el sujeto está domiciliado en un país en
el que la mayoría de edad se alcanza a lo dieciséis. Pues bien, al cumplir esa edad habría alcanzado su
plena capacidad de obrar tanto a la luz del Sistema jurídico de su domicilio como en el de su
nacionalidad. Sin embargo, de acuerdo con el Ordenamiento español se consideraría que la mayor edad la
alcanza a los dieciocho y sólo le consideraría capaz en el contexto de la ley cambiaria y del cheque, pues
sus artículos 98 y 162 introducen una excepción y admiten el reenvío que pueda hacer su ley nacional a
otra legislación.-

La constitución del matrimonio en nuestro país se lleva a cabo mediante la tramitación

de un acto de jurisdicción voluntaria. En primer lugar, ha de instruirse un expediente previo que
finaliza con el auto que autoriza a su celebración. Para establecer esta relación jurídica de
forma perfecta nuestro Ordenamiento distingue tres etapas: el expediente previo, el acto de
celebración o prestación del consentimiento y la inscripción en el Registro Civil. El inicio de los
trámites requiere que al menos uno de los contrayentes se encuentre domiciliado en la demarcación
del juez o funcionario autorizante. Esta primera consideración nos sirve para determinar si el
negocio jurídico pretendido entra dentro de la órbita de nuestro Derecho internacional privado o
no. Volvamos a hora al caso del español que desea contraer nupcias con extranjera; pues bien,
sólo si él o ella estuvieren domiciliados en España podrán iniciarse los trámites en nuestro país.
Si ambos estuviesen domiciliados en Italia, por ejemplo, y ella fuese italiana, nuestro Cónsul
carecería de competencia y, en ese caso, no existiría ninguna autoridad española que pudiera
asumir competencia para tramitar el expediente solicitado. Por lo tanto, en teoría, estaríamos
ante un supuesto de “tráfico foráneo” cuya regulación no entraría dentro de la órbita de los
intereses del Sistema31. En cambio, si el asunto de la competencia del juez o funcionario autorizante
pudiera resolverse de forma positiva, entonces y sólo entonces, nos encontraríamos ante un auténtico
supuesto de Derecho internacional privado español.
Partiendo, pues, de esta premisa se iniciarían los trámites y la autoridad competente
detectaría de inmediato que la nacionalidad extranjera de la contrayente introduce un elemento
de heterogeneidad en su quehacer. Para autorizar el matrimonio pretendido deberá comprobar la
aptitud nupcial de ambos; (fundamentalmente, capacidad, ausencia de impedimentos y auténtica
voluntad de establecer la relación pretendida). Para hacerlo no puede aplicar la normativa
española sin más. El Derecho español, como ya hemos visto, no manifiesta ninguna vocación
para determinar la capacidad de un extranjero; en consecuencia deberá comprobar si esa aptitud
nupcial, de la que se pretende investida la solicitante, viene establecida por un Ordenamiento al
que el Sistema español, a través de sus disposiciones de Derecho internacional privado,
considera competente para definirla. También deberá comprobar si los documentos con los que
acredita los extremos alegados cumplen con los requisitos de fondo y forma que se exigen para
que puedan obrar en sede de nuestro Derecho. Una vez resueltos estos problemas decidirá en el
auto lo que proceda. El proceso seguido es, por consiguiente, muy similar al del reconocimiento
de una serie de situaciones personales establecidas por una normativa foránea. La única
especialidad del proceso estriba en que tendrá que conjugar dos estados civiles definidos por
dos Derechos distintos y armonizar el resultado de la aplicación de uno y otro.
31
Una vez celebrado el matrimonio, la relación jurídica conyugal sí sería objeto de nuestro sistema de
Derecho internacional privado. El español podría inscribir su nuevo estado civil y, entonces, estaríamos
ante la primera función: en qué condiciones reconoce el Derecho español el matrimonio contraído en el
extranjero.

En el siguiente ejemplo la cuestión varía de modo sustancial. Al margen de los

problemas de capacidad y forma, el contenido de la relación obligatoria se mueve entre lo
pactado en uso de la libertad contractual (junto a lo establecido en las normas dispositivas que
suplan lo que la autonomía de las partes no haya previsto) y lo dispuesto por las disposiciones
imperativas de los Derecho conectados a esa relación. Sólo si el clausulado del contrato se
ajusta a lo permitido y sólo si las normas que vayan a aplicarse a lo no estrictamente pactado
son claramente identificables, las partes de la relación habrán concluido un negocio
internacional de consecuencias seguras, previsibles y plenamente amparadas por el Derecho.
Aquí no se trata de reconocer, sino de regular. El contrato nace desde que sus protagonistas
consienten en obligarse a lo acordado; pero es preciso saber como han de consentir.
Supongamos que en uno de los Derechos conectados al supuesto, el mero envío telemático de la
conformidad basta para perfeccionar el negocio, mientras que para ese concreto tipo de
compromiso el otro Ordenamiento exige la existencia de un documento debidamente suscrito por
los representantes de ambas empresas. Imaginemos que una de las cláusulas que quieren
introducir los contratantes es perfectamente válida a la luz de uno de los Derechos y que en el
otro se opone frontalmente a una de sus disposiciones imperativas. Estas hipótesis nos dan una
idea más aproximada de lo que supone la imagen clásica del “conflicto de leyes”. Sin unas
normas que lo resolviesen, el contrato concluido por correo electrónico y conteniendo la
cláusula del ejemplo sería considerado válido en la jurisdicción del primer país y de manera
muy diferente por la del otro. En estas circunstancias los agentes del tráfico manifestarían
grandes recelos a la hora de actuar en el ámbito del comercio jurídico internacional. Para solucionar
este problema, cada Sistema de Derecho –desde los parámetros de sus propias concepciones-
establecerá unas normas destinadas a “coordinar” 32 las disposiciones de los Ordenamientos implicados
en la regulación del supuesto. Así podrán articularse preceptos destinados a determinar que la ley
aplicable en esos casos es la que acuerden las partes y que las normas imperativas a tener en
cuenta son las del lugar donde deba efectuarse la prestación más característica; o que la ley
rectora deberá ser aquella con la que el contrato presente los vínculos más estrechos y que su
clausulado deberá ajustarse a las disposiciones que resulten de necesaria aplicación en los Sistemas
conectados a esa relación obligatoria.
32
Véase Batiffol, «Réflexions sur la coordination des systèmes nationaux», RCADI. 120/1967, págs. 165
y ss. Igualmente la construcción de Carrillo Salcedo, Derecho internacional privado, Madrid 1983, págs.
303 y ss.-

El tercero de los ejemplos propuestos constituye otra variante del género. La

contratación laboral de un extranjero para realizar una prestación de servicios en España es un
asunto de Derecho internacional privado español, pero su elemento de extranjería afecta la
homogeneidad del tráfico de un modo bien diferente al de los otros supuestos. Tanto en uno como
en otro se podía apreciar la clara concurrencia de dos Ordenamientos con vocación para regularlos. En un
caso porque, previsiblemente, la Ley personal de la contrayente extranjera aspiraría a ser
observada y, difícilmente, reconocería el matrimonio autorizado por la competente autoridad
española, si su ciudadana no reunía los requisitos de aptitud nupcial exigidos en ella. En el
segundo supuesto, el interés de ambos Sistemas por la transacción pretendida se desprende de la
propia naturaleza del asunto. Este tipo de contratos implica un entrecruce de prestaciones
transfronterizas que pueden afectar los respectivos medios sociales, culturales o económicos que
cada una de esas legislaciones protege. En consecuencia tratarán de dotar de una especial
imperatividad a sus normas, procurando evitar que cualquier efecto negativo de la relación
particular pueda repercutir en sus ámbitos de ordenación. Hasta aquí los intereses estatales en la
construcción del Derecho internacional privado; pero junto a ello concurren los de lo
particulares y los del propio escenario internacional en el que se representa este tráfico 33. Por
esta razón, -siempre dentro del límite inviolable de las concepciones jurídicas estructurales del
foro y de su idea de justicia y defensa del Sistema-, cada Ordenamiento tratará de coordinarse
con los otros para regular los asuntos de tráfico externo. Para ello hará suyas las disposiciones
de otras legislaciones, considerará que la heterogeneidad de algunos casos es susceptible de
enervar la imperatividad de alguno de sus preceptos internos y adaptará la integración de la
norma final a las características del asunto. De este modo intentará evitar, en la mayor medida
de lo posible, la existencia de relaciones claudicantes (válidas a la luz de un Ley e inválidas,
incompletas o inexistentes a la de otra).
Pues bien, en el caso de la prestación de servicios de un extranjero contratado por un
español para realizar su actividad laboral en España, casi todos los elementos de la relación se
concentran en nuestro país y afectan de modo primario y de forma sustancial a la ordenación del
mercado de trabajo en España. Ésta es, precisamente, la consecuencia inicial que se deriva de la
heterogeneidad del asunto (la no ciudadanía del trabajador). Los problemas derivados de la
incidencia del elemento extranjero sobre el contrato en sí mismo serán de orden secundario, -en
el orden lógico de preocupaciones- y dependerán de la solución que se dé a esa primera cuestión
sustancial, puesto que es la que afecta al funcionamiento autónomo del propio Sistema y es la
que requiere de una ordenación propia y directa, capaz de establecer un equilibrio entre el
derecho prioritario de los españoles al trabajo y el derecho remanente de los extranjeros a un
empleo en nuestro territorio. En esta línea el artículo 36.1 de la Ley Orgánica 4/2000 resuelve la
cuestión estableciendo que “Los extranjeros mayores de dieciséis años para ejercer cualquier
actividad lucrativa, laboral o profesional, precisarán de la correspondiente autorización
administrativa previa para trabajar”. A partir de aquí, una vez obtenida la correspondiente
credencial, el resto del supuesto recibirá el tratamiento jurídico previsto para los contratos
laborales de carácter internacional. En este caso concreto, habida cuenta de la concentración de
sus elementos en España, resulta previsible que su régimen quede sensiblemente asimilado al
del resto de las relaciones laborales de tráfico interno 34.
4. Las funciones del Derecho internacional privado.
33
Véase Pérez Vera, en loc.cit. nota 15, en especial págs. 57-67 y 90-99; Yntema, «Les objectifs du Droit
international privé», Revue Critique, 1959, págs. 1 y ss.-
34
La concentración o la dispersión de los elementos del supuesto en uno o en varios ámbitos jurídicos
afectará sustancialmente a la regulación de los supuestos de tráfico externo. El profesor González Campos
en loc.cit. nota 17, págs. 15-16 establece una escala entre el mínimo y el máximo de internacionalidad de
estos supuestos de la que hace derivar consideraciones de gran interés.-

Hemos podido comprobar cómo el tipo de hechos y comportamientos heterogéneos al que

nos venimos refiriendo requieren de una regulación distinta de la que exigen las relaciones y
situaciones homogéneas de similares características. Por eso, el legislador nacional debe
desarrollar una doble labor de ordenación. Cada relación o situación de la vida real tendrá que
considerarse desde estas dos posibles perspectivas, siendo preciso atender a su reglamentación
en sendas normas distintas en los casos en los que así proceda: la destinada al tráfico interno y
la prevista para el externo. De este modo se podrá proveer a cada una de la consecuencia
jurídica mejor adaptada a sus necesidades. Para entender cómo debe construirse este conjunto
normativo, lo primero que hemos de hacer es analizar cuáles son las necesidades de
reglamentación que suscita éste sector del comercio jurídico y, para ello, el esquema lógico que
se desprende de las funciones básicas que hemos identificado a lo largo de estas páginas sería el
siguiente:
a) La de concretar cuál es el volumen de competencia que pueden o deben asumir los órganos
jurisdiccionales y el resto de las autoridades públicas del foro con respecto a este tipo de
supuestos. Por ejemplo, cuándo un matrimonio de extranjeros puede solicitar su divorcio en
España o cuándo pueden otorgar capitulaciones ante un notario español o inscribir el
nacimiento de sus hijos en nuestro Registro Civil.
b) La de determinar cuáles son las condiciones que se exigen para que resulte jurídicamente
eficaz en España una situación o relación de derecho que nació al amparo de normas, actos o
decisiones de un Sistema extranjero. Por ejemplo, en qué condiciones se reconocen en el foro
los efectos de un matrimonio celebrado en el extranjero o cómo puede ejecutarse en él una
sentencia dictada en otro país.
c) La de establecer los mecanismos apropiados para transformar en relaciones o en
situaciones jurídicas las conductas o acaeceres de tráfico externo que se vinculan
simultáneamente a más de un Sistema jurídico. Por ejemplo cómo puede declararse en España
una relación extracontractual surgida de un accidente de circulación acaecido en el extranjero.
d) La de arbitrar los cauces de regulación para aquellas conductas y sucesos que sólo
interesan al Sistema en el que se producen, pero que, por el hecho de contener un elemento
extranjero, le afectan de una manera completamente distinta de lo que lo hacen los acaeceres
y actuaciones que no incluyen tal factor foráneo. Por ejemplo, cómo puede contratar una
empresa española a un trabajador extranjero.
En resumen, la función del Derecho internacional privado estriba en dotar a este
segmento del tráfico de una regulación especial 35. Sin la existencia de un grupo de normas
destinadas a resolver estos cuatro grupos de cuestiones el comercio jurídico internacional
resultaría inviable.
35
Sobre las funciones del Derecho internacional privado, véase también a Guzmán Zapater, «Sobre la
función del Derecho internacional privado y técnicas de reglamentación», Obra homenaje al profesor
Julio D. González Campos T. II. Madrid 2005, págs. 1619-1643.-

CAPITULO II
MÉTODOS DE REGLAMENTACIÓN Y FUENTES DE
PRODUCCIÓN NORMATIVA

I. LOS ELEMENTOS DE UNA DEFINICIÓN.

Sobre la base de lo hasta aquí expuesto, podría formularse la siguiente definición
instrumental de esta disciplina: El Derecho internacional privado se configura como el
conjunto de normas y principios con los que cada Sistema jurídico particular dota de una
regulación especial a los supuestos de tráfico externo que se suscitan en su ámbito de
ordenación. Este enunciado no nos proporciona una explicación precisa pero nos suministra
unos elementos de reflexión cuyo análisis nos permitirá aprehender de forma progresiva el
concepto y naturaleza de esta disciplina. Para ello hemos ordenado esquemáticamente los tópicos
que, a nuestro juicio, constituyen las claves para su comprensión.
1. La autonomía del Derecho internacional privado.
Con esta afirmación pretende ponerse de relieve que el Derecho internacional privado
no mantiene ningún nexo especial de dependencia respecto al Derecho Internacional Público 36.
Expresiones como conflicto de leyes, conflicto de jurisdicciones o norma de conflicto, evocan la
idea de una colisión entre Sistemas y, en la medida en la que la función legislativa constituye
una competencia que emana de la propia soberanía del Estado, cabría entender que el método
más lógico para resolver el conflicto sería el que se emplea para delimitar otras competencias
estatales en el Derecho Internacional Público. A lo largo de la historia se han mantenido
posiciones doctrinales que apuntaban en este sentido. En la actualidad es difícil encontrar en la
doctrina científica tesis que respondan a las coordenadas puras de este tipo de enfoque 37. Hace
ya algún tiempo que Akerhurst 38, tras analizar la praxis internacional, llegaba a la conclusión de
que la libertad de cada legislador particular no se veía limitada por disposiciones o principios
supranacionales a la hora de asumir las directrices de política legislativa que considerasen más
idóneas para regular este sector del comercio jurídico 39. En consecuencia, la “internacionalidad” con
la que se le adjetiva debe entenderse exclusivamente referida a la presencia de uno o varios elementos
extranjeros en la economía interna de los supuestos que constituyen su objeto40.
36
Como escribe Lipstein en «General Principles of Private Internacional Law», R. des C. T. 135, 1972,
págs. 193 y ss, el Derecho internacional privado, como parte del Derecho de cada Estado, es Derecho
interno que se encuentra sometido únicamente a los “standards” generales del Derecho internacional
público, se inspira en las directrices de política legislativa, tradiciones y noción de justicia vigentes en
cada Estado y se halla libre de controles, excepto en los Estados federales donde la Constitución puede
imponer límites. Acerca del carácter interno del Derecho internacional privado y su autonomía del
Derecho internacional público, véase también a Beckett «What is private internacional law?, Bristish
Yearkbook of Internacional Law?, 1926, págs. 73-86, quien al constatar que no existe un Derecho
internacional privado que, como tal, sea vinculante a los Estados, concluye indicando que esta disciplina
se fundamenta en los mismos pilares que las restantes ramas del Derecho interno: se inspira en el
reconocimiento y eficacia de los derechos debidamente adquiridos al amparo de cualquier sistema
jurídico reconocido por el foro como tal; y se articula mediante los mecanismos jurídicos que cada
legislador estatal considera más aptos para desarrollar –de acuerdo con su propio sentido de la justicia-
los objetivos que incumben a este sector normativo.-
37
Hoy por hoy está superada la concepción de que en todo conflicto de leyes subyace un conflicto de
soberanías. La formulación de diversas posiciones doctrinales puede verse, principalmente, en los
siguientes trabajos: Pillet, «Essai d’un système general de solution des conflits de lois»; Journal du Droit
Internacional (Clunet), 1894, págs. 5 y ss. y 294 y ss.; Bonnichon, «La notion de conflit de souverainetés
dans la science des conflits de lois», Revue Critique, 1949, págs. 615 y ss.; Kahn-Freund, «General
Problems of Private Internacional Law», R. des C. T. 143, 1974, págs. 166-176; Maridakis,
«Considérations sur l’activité de l’État concernant l’énoncé de régles de Droit internacional privé», Ius et
Lege, Festgabe für M. Guitzwiller, Basilea, 1959, pág. 253 y ss.; Ancel, en «Travaux de la Comission de
Reforme du Code Civil», American Journal of Comparative Law, 1952, págs. 165-166.-
38
Akerhurst, «Jurisdiction in Internacional Law», British Yearkbook of Internacional Law, 1972-73, págs.
35 y ss.-
39
Vid igualmente a Miaja de la Muela, «El legislador interno, en funciones de legislador internacional,
ante los conflictos de leyes», en Curso monográfico sobre la Ley de Bases para la Modificación del
Título Preliminar del Código Civil, Valencia, 1975, pág. 172. -
40
Véase a Aguilar Navarro, Derecho internacional privado, T. I, vol. I, Madrid, 1972, págs. 441 y ss.-

Una vez sentada esta premisa, hay que tomar en consideración otras tres notas que, sin
desvirtuar la esencia de lo que acabamos de afirmar, deben traerse a colación a efectos de
disipar confusiones de signo contrario. En primer lugar es preciso señalar la incidencia del
Derecho Internacional Público sobre todo el Derecho interno, como criterio inspirador 41. Su
creciente preocupación por temas que son objeto de regulación en los Ordenamientos nacionales
permite explicar claramente este fenómeno. Basta con pensar en la relación entre los Derechos
Humanos y el Derecho Civil, para darse cuenta del alcance de este dato. El Derecho
internacional privado no constituye una excepción ya que ni escapa a su influencia ni se ve
condicionado en mayor o menor medida que el resto de las disciplinas.
En segundo término, es necesario tomar en consideración el incremento de las
fuentes convencionales en los sistemas jurídicos modernos. El Tratado internacional,
cuya importancia cuantitativa en todos los sectores del Derecho interno resulta patente,
ha cobrado un especial protagonismo en sede de esta especialidad jurídica sobre todo en
las últimas décadas. A ello hay que añadir la recepción en nuestro Sistema de normas de
origen comunitario europeo; y aunque el Derecho internacional privado tampoco se ve
ni más ni menos afectado por ellas que las restantes parcelas del Ordenamiento, no se
debe, en ningún caso, dejar de subrayar su creciente importancia.
Finalmente ha de llamarse la atención sobre la actividad que realizan los sujetos
y actores de Derecho Internacional Público en el ámbito de las relaciones privadas 42. La
compra o el arrendamiento de inmuebles por parte de un Estado o una Organización
Internacional, la contratación de personal o la adquisición de suministros a cargo de
entes de esta naturaleza, serían ejemplos claros del fenómeno al que nos referimos. Pues
bien, de la misma manera en la que resultará preciso tener en cuenta otros derechos
estatales distintos del español a la hora de regular los supuestos propios de nuestra
disciplina, será también necesario tomar en consideración el Derecho interno de las
Organizaciones Internacionales y al propio Derecho Internacional Público para
determinar el régimen jurídico de algunos casos43.
2. El Derecho internacional privado es Derecho interno.
El Derecho internacional privado constituye un sector del Ordenamiento jurídico
español y, en consecuencia, sus principios y normas forman parte integrante de la estructura
global de nuestro Sistema jurídico. En consecuencia, su positivación, interpretación y aplicación
vienen ineludiblemente condicionadas por este presupuesto. Así pues, sus preceptos deben
responder a los principios que inspiran la ordenación jurídica española y las soluciones que nos
suministren han de encajar coherentemente en la ordenación general 44.
Con esto no se discute que deba tratarse de forma distinta lo que es diferente 45;
lo que se afirma es que los parámetros de inspiración deben responder a una constante
41
Véase el análisis que sobre este punto realiza Kahn-Freund, en loc.cit nota 41 págs. 166-176.-
42
Cfr. Rigaux, en lo.cit. nota 15, págs. 366 y ss. En relación con esta cuestión nos parece particularmente
significativa la Resolución del I.D.I. adoptada en su sesión de Atenas en 1979, cuando estima que las
partes pueden seleccionar como derecho aplicable a los contratos celebrados entre particulares y Estados,
tanto las disposiciones de origen interno como las de fuente internacional, así como los principios que las
inspiran o incluso, una combinación de estos criterios (cfr. Annuaire Institut de Droit Internacional, vol.
LVIII, Basilea, 1980, pág. 154).-
43
Véase a Picchio Forlati, «Critères de rattachement et règles d’applicabilité à l’heure de la protection des
droits de l’homme en Europe», Revista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, n. 4, 2005, págs.
907 y ss.-
44
Espinar Vicente, «Constitución, desarrollo normativo y Derecho internacional privado», REDI, 1986,
págs. 109 y ss. Sobre el carácter nacional del Derecho internacional privado véase también a Jacquet, «La
fonction supranationale de la règle de conflict de lois», R. des C. T. 292, 2001, pág. 159 y ss.

estructural única. Dicho de otro modo, los principios constitucionales que inspiran la
regulación de cada materia, vinculan al legislador a la hora de establecer los preceptos
de Derecho internacional privado, así como a los Jueces y a las Autoridades a la hora de
aplicarlos46. El núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales del Título primero
de la Constitución constituye un punto de partida común para construir la regulación de
todas las instituciones a las que se refiere, tanto en su vertiente de tráfico interno como
en la de tráfico externo. No es que hayan de regularse en paralelo, sino que el punto
básico de partida, el límite mínimo para el goce de todos los derechos, es común para
nacionales y extranjeros, con independencia del carácter interno o internacional de las
situaciones o relaciones que protagonicen. Sólo a partir de ese mínimo esencial la
regulación podrá discurrir por líneas divergentes, hasta que la divergencia del
tratamiento jurídico no pueda justificarse con base en la diferencia objetiva que el
elemento extranjero imprime en el objeto que se regula.
Toda persona que entra en contacto con el Sistema jurídico español, queda
amparada por los principios estructurales básicos que consagra su Constitución.
Las normas de Derecho internacional privado no pueden positivarse ni aplicarse
al margen de estos principios. Las soluciones de un sistema extranjero, que
fuesen reclamadas por las normas de conflicto del foro, tampoco podrán resultar
operativas si no encajan coherentemente en el esquema de derechos y libertades
fundamentales que la Constitución considera patrimonio de cualquier individuo.
[Cfr. artículo 13.1 de la Constitución].
Este tramo de regulación del tráfico externo tiene tal transcendencia sobre la
ordenación final del supuesto que resultaría casi imposible entenderla sin referirnos
necesariamente a él. Establecida la conexión entre el sistema de Derecho internacional
privado y la cúspide de la estructura normativa, ha de subrayarse ahora la íntima
relación que se produce entre la regulación de cada instituto a nivel interno y la que se
establece para el tráfico internacional. Los principios generales básicos que inspiran y se
desprenden del tratamiento de cada materia a nivel de tráfico homogéneo han de ser
respetados al articular y aplicar el régimen previsto para los supuestos de carácter
heterogéneo. Así por ejemplo, si en nuestro Derecho el matrimonio se concibe como
una relación exogámica (y nótese que no nos estamos refiriendo un principio
constitucional) nunca podrán aceptarse en el Sistema español matrimonios celebrados
entre hermanos. Cualquier unión que vulnerase este pilar no podría tener la
consideración de matrimonio a la luz de nuestro sistema, con independencia de que se
hubiera conformado (o pudiera conformarse) con total validez al amparo de un
Ordenamiento extranjero que partiese de valores distintos. Nuestro orden público se
45
Por el contrario entendemos que uno de los pilares en los que se sustenta la fundamentación interna del
Derecho internacional privado se encuentra en el artículo 14 de la Constitución. La necesidad de proveer
de una regulación diferencial al tráfico externo encuentra una sólida razón en el propio artículo 14 y en su
interpretación por el Tribunal Constitucional. Es preciso dotar de soluciones jurídicas distintas a
supuestos que son diferentes, para equilibrar el resultado de su regulación. En consecuencia, lo
heterogéneo, en contraste con lo homogéneo, debe en muchos casos regularse de un modo distinto. Lo
que queremos decir es que su carácter diferencial no justifica la utilización de criterios que se desvíen de
los que inspiran al Sistema (véase Espinar Vicente, en loc.cit nota 30 págs. 145 y ss). Sobre los riesgos de
discriminación en Derecho internacional privado véase Rodríguez Pineau, «La inconstitucionalidad del
artículo 9.2 CC de 1974 (Comentarios a la STC 39/2002, de 14 de febrero)», REDI, 2002, págs. 243 y ss.
46
Véase a González Campos, «The Spanish Constitution and Private Internacional Law in constitucional
jurisprudence», SYIL, n. 9, 2003, págs. 1-26. Igualmente a Álvarez González, «Desarrollo y
normalización constitucional del Derecho internacional privado español» Obra homenaje al profesor
Julio D. González Campos, T. II, Madrid, 2005, págs. 1139 y ss.

opondría al reconocimiento o autorización de un tipo de relación semejante para evitar

una quiebra en la homogeneidad del Sistema.
3. Cada sistema de Derecho internacional privado tiene un objeto propio e identificable.
El Derecho internacional privado español atiende a regular el segmento del
tráfico jurídico externo que afecta a nuestro Sistema. Queremos de este modo destacar
que sólo pertenecen al tráfico jurídico externo español, aquellos supuestos cuya
regulación pueda llevarse a cabo con base en nuestras disposiciones de Derecho
internacional privado y obtener en su base una respuesta jurídica eficaz. Resulta obvio
que en términos de hipótesis cualquier caso puede ser estudiado a través de nuestras
previsiones normativas, pero nos hemos esforzado en argumentar su inutilidad.
Por esta razón, siguiendo a Rigaux47, entendemos que el estudio de la
determinación del foro (jurisdicción o autoridad competente para entender de un asunto)
constituye la cuestión prioritaria de cualquier análisis que haya de basarse en nuestras
disposiciones de Derecho internacional privado. Incluso si la cuestión a la que nos
enfrentamos carece de carácter litigioso o no precisa de la intervención de ninguna
autoridad pública48, sería preciso realizar este ejercicio para saber si la respuesta que
obtengamos tiene visos de operatividad práctica en relación con el caso que se nos
somete.
47
Rigaux, Droit internacional privé, T. I, Bruselas, 1977, págs. 104-107. Véase Carrillo Salcedo, en
loc.cit. nota 25, págs. 171 y ss; y Pérez Vera, «El Derecho del foro ante el método de atribución;
reflexiones en torno a su juego prioritario», en Estudios de Derecho internacional privado y público en
homenaje al profesor Luis Sela Sampil, Oviedo, 1970, págs. 917 y ss. -
48
Vid supra sobre la necesidad de establecer el foro mediante un proceso de simulación cuando, en la fase
de análisis, no resulta necesaria la intervención de ninguno de los órganos encargados de declarar el
derecho controvertido o de controlar la aplicación del Derecho privado de los particulares.-

4. Naturaleza jurídica y contenido del Derecho internacional privado.

El tráfico externo al que nos venimos refiriendo se integra por las llamadas “relaciones
privadas internacionales” y este calificativo de “privadas” con el que se las adjetiva se refiere a que, uno
al menos de los sujetos del supuesto debe ser una persona física o moral de esta naturaleza
(aunque la otra parte sea un ente público) 49. En ningún caso debe interpretarse que con esta
expresión se está aludiendo al carácter público o privado del instituto jurídico en el que se
enmarque la regulación del asunto internacional que se suscite. El tráfico internacional de los
particulares ocasiona episodios relevantes en el ámbito constitucional, en el civil y mercantil, en
el procesal, en el laboral, en el penal y en el fiscal. Cosa distinta es que las técnicas que se
utilizan en uno u otro sector para la regulación de sus problemas sean diferentes 50.
Esta reflexión conduce directamente al análisis de su contenido y, congruentemente con
lo expresado, entendemos con Batiffol 51 que esta especialidad atiende a dar una respuesta global
a la cuestión de la posición jurídica de la persona en las relaciones privadas internacionales. La
aplicación de esta idea al Derecho internacional privado español nos lleva a considerar que en él
se integra el estudio de cuatro sectores normativos claramente identificables 52:
a) El grupo sistemático dedicado al sector de la extranjería, por cuanto integra
disposiciones que definen la posición específica de los no nacionales en el
ejercicio de sus derechos en España. En nuestro Sistema existe un bloque
sustantivo que ordena y concreta el ejercicio de gran parte de sus actividades en
los supuestos que puedan afectar al comercio jurídico español, generando un
juego coordinado entre el núcleo clásico del Derecho internacional privado y las
normas de extranjería. Como escribiese González Campos, el contenido esencial
del Derecho de extranjería es el que “concierne al goce de derechos del
extranjero en el Estado de acogida, ya se trate de derechos de carácter político o
privado o de derechos profesionales”53. De otra parte, dentro del núcleo de
naturaleza puramente administrativa, interesa especialmente la concreción de las
situaciones relevantes del actor jurídico extranjero en nuestro territorio, ya que
aparecen legalmente definidas en textos de este carácter y que, como en el caso
del domicilio, la residencia, o el empadronamiento municipal, gradúan el espectro
en el que, en España, se pude gozar de esos derechos y soportar las correspondientes
obligaciones.
49
En contraposición los profesores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo (Derecho internacional privado,
Madrid, 1999, págs. 28-29) consideran que el carácter privado se explica en que los dos sujetos de la
relación han de ser sujetos de Derecho privado o de Derecho público que actúan con carácter privado, lo
que les lleva a excluir el Derecho de la nacionalidad, el Derecho de extranjería, el Derecho fiscal
internacional, el Derecho penal internacional y el Derecho administrativo internacional del contenido del
Derecho internacional privado. En el mismo sentido Calvo-Caravaca y Carrascosa González, Derecho
internacional privado, vol. I, Granada, 2005, pág. 11. -
50
Batiffol «Tendences doctrinales actuelles en Droit internacional privé», R. des C. T. 72, 1948, págs. 42
y ss. ha querido subrayar la inclusión de las relaciones de derecho público como materia propia del
Derecho internacional privado y no como una cuestión sometida a una técnica diferente.
51
Vid Batiffol y Lagarde, Droit internacional privé, París, 1981, pág.7.
52
Sobre la importancia de considerar las relaciones estructurales de los cuatro sectores véase los
magníficos trabajos del profesor González Campos, en «Les liens entre la compêtence judiciaire et las
compêtence legislative en Droit internacional privé», R. des C. T. 156, 1977, págs. 233 y ss.; «Las
relaciones entre forum y ius en Derecho internacional privado. Caracterización y dimensiones del
problema», ADI, 1977-78, págs. 93 y ss.-
53
González Campos, en loc.cit. nota 18, pág. 31.-

b) El Sistema jurídico español se alinea con aquellos otros que establecen la ciudadanía
del sujeto como índice substancial para determinar la vinculación primaria entre la
persona y el Ordenamiento. En consecuencia, el segmento normativo destinado a definir
quienes ostentan la nacionalidad española de forma efectiva en cada momento
considerado, constituye una clave previa para el tratamiento de un gran número de las
cuestiones que integran el objeto de esta rama del Derecho. Por otra parte, además, dentro
del Derecho de la nacionalidad se incluye un aspecto que transciende lo puramente
instrumental y que ha de regularse y resolverse mediante las técnicas propias de esta
especialidad. Nos referimos concretamente a los casos de plurinacionalidad, en cuya
configuración se aprecian caracteres sensiblemente similares a los descritos en referencia al
objeto de esta disciplina.
c) El llamado, en términos clásicos, “conflicto de jurisdicciones”, al que debería adscribirse un
contenido amplio, de forma que comprendiese las normas de competencia judicial
internacional, las relativas al reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras, así
como las atinentes al arbitraje internacional y a los actos de jurisdicción voluntaria en los
que se evacuen expediente de tráfico externo 54. A todo ello podrían añadirse las
disposiciones referentes a las especialidades rituarias que determina la presencia del
elemento extranjero en los procesos judiciales y las concernientes a algunos asuntos de
carácter netamente administrativo.
d) Finalmente el sistema de Derecho internacional privado encuentra su núcleo esencial
en el conjunto de disposiciones que establecen la reglamentación del tráfico privado
internacional en cada uno de los sectores del Ordenamiento. Para ello se utilizan una
pluralidad de métodos y técnicas normativas, a las que nos referiremos en el próximo
capítulo, y que permiten obtener respuestas adaptadas a cualquiera de los aspectos que
puede revestir la proyección internacional de la vida de las personas.
5. El carácter especial y general del Derecho internacional privado.
54
Niboyet Manuel de Droit Internacional Privé, París, 1928 y Torres Campos en loc.cit. nota 15 ya
mantenían que un sistema de Derecho internacional privado debe integrar el conjunto de preceptos
destinados a regular aquellos procedimientos de control estatal sobre la aplicación del Derecho privado
por los particulares que no exigen la intervención de una instancia jurisdiccional en cuanto tal.

En la práctica jurídica rara vez se suscitan asuntos totalmente internacionales, en el sentido de

que suelen mezclarse los elementos auténticamente heterogéneos con aspectos netamente homogéneos
directamente regulables a través de las normas generales del foro. Es innegable que, en hipótesis,
pueden producirse, casos absolutamente internacionales, pero no es menos evidente que pocas veces
sucede. Por regla general, al diseccionar el asunto que incluye el elemento extranjero se descubre que
una parte de sus componentes constituyen cuestiones sometidas al Derecho interno, mientras que otro
sector se entronca con normas o decisiones extranjeras o, simplemente, no resulta regulable a través de
las previsiones de la lex fori. Pues bien, el Derecho internacional privado actúa “especialmente” sobre
ese sector, reconociendo o rechazando lo constituido con base en un Sistema extranjero o haciendo
suyas las disposiciones de una Ley foránea para obtener la regulación buscada55. Sin embargo, hay que
tener presente que, al ensamblar las dos partes, se desencadena un proceso de adaptación en el que lo
“internacional” repercute sobre lo “interno” condicionando la respuesta jurídica final. Como escribiese
Aguilar Navarro56, incluso cuando se resuelve un problema de tráfico externo aplicando la ley del foro,
ésta se aplica de un modo muy distinto a como se hace en los supuestos homogéneos. En
consecuencia, la naturaleza internacional de un sector del supuesto produce un efecto “general” sobre
el conjunto del asunto.
6. Las notas de historicidad y actualidad del concepto.
El concepto de Derecho internacional privado constituye una variable dependiente del
modelo de organización internacional y de los caracteres de la realidad social y jurídica del
momento en el que deba ser aprehendido. Para entender los caracteres del Derecho internacional
privado actual nos parece importante incidir sobre las transformaciones que ha experimentado la
sociedad internacional en el último medio siglo, en la medida en la que condiciona los nuevos
enfoques desde los que se aborda la construcción del Derecho en general y del Derecho
internacional privado en particular57.
A partir de la segunda gran guerra se inició un proceso de transformación en la sociedad
internacional. El reducido colectivo de Estados civilizados se fue transformando en una
comunidad universal integrada por un número muy superior de Estados soberanos e iguales
ante el Derecho Internacional, pero muy diferentes en sus concepciones religiosas, culturales y
económicas y, por lo tanto muy distintos en sus opciones de organización jurídica. La
homogeneidad del pequeño escenario dio paso a una situación nueva donde esa afinidad sólo se
produce ahora entre los Sistemas que comparten unos valores políticos e ideológicos
determinados. Sobre esa base se proyecta la mundialización de la actividad económica a través
de la transnacionalización de la actividad empresarial, de la globalización del capital financiero
y del auge de los movimientos migratorios. La facilidad de los desplazamientos, la revolución
tecnológica y las desigualdades entre los distintos países, fortalecen e incrementan las relaciones
privadas internacionales. En este contexto, la actividad de los agentes del tráfico externo, pone
en relación culturas y normas pertenecientes a sistemas sociales que unas veces manifiestan una
55
Mayer Droit international privé, Paris, 1.977, págs. 2-3, señala que el Derecho internacional privado
“no se ocupa de regular íntegramente la cuestión planteada” sino que únicamente atiende “a los
problemas específicos directamente ligados al carácter internacional de la misma”.
56
Como ha escrito Aguilar Navarro, Derecho internacional privado, vol. I, T. II, Madrid 1977, pág. 87 no
se puede negar el carácter internacional de un supuesto por el hecho de quedar sometido a la regulación
de unas normas internas; aún sin dejar de ser lex fori, la disposición puede operar de modo distinto según
deba aplicarse al tráfico externo o el interno. En cualquier caso, como señala Van Hecke «Principes et
méthodes en Droit internacional privé», R. de C. T. 126, 1969, pág. 409, la presencia del elemento
extranjero supone siempre una complicación en la aplicación de la ley del foro, en el mejor de los casos.-
57
Para un desarrollo de estas ideas cfr. Espinar Vicente, en loc.cit. nota 30, en especial, pág. 106 y ss.-

gran afinidad y otras veces resultan muy distintos, pero que todos se enmarcan en un cuadro
común globalizado, donde los fundamentos organizativos se hallan en fase de transformación 58.
Carrillo Salcedo59, siguiendo a Pureza, esboza un paradigma del nuevo orden
internacional basado en la sustitución de tres principios claves del modelo anterior: el de la
reciprocidad por el de la equidad; el de la neutralidad axiológica por el de la legitimidad y el de
la exclusividad de la Soberanía del Estado por el de la primacía de los intereses de la
Comunidad Internacional. La progresiva sustitución de los ejes tradicionales por otros distintos,
unido a la conformación multicultural de la humanidad y a la resistencia a abandonar los viejos
esquemas ha transformado la ambientación de las relaciones privadas internacionales. En estas
coordenadas, un supuesto de tráfico externo puede poner en relación a Sistemas jurídicos
pertenecientes a Estados particularmente afines o conectar Ordenamientos enraizados en
culturas muy diferentes60. En atención a la identidad o diversidad de los valores que inspiran la
ordenación de los Derechos que se vinculan a cada asunto estos escenarios pueden ser
clasificados en las siguientes cuatro categorías:
a) El escenario de la “integración jurídica”, que se caracteriza por poner en relación a una
serie de Ordenamientos jurídicos que parten de unas líneas de inspiración muy afines y
dotan a algunas de sus instituciones de una regulación muy parecida. Obviamente, cuando
un asunto de Derecho internacional privado se suscita en este escenario, el resultado que
se obtendría aplicando uno u otro de estos Sistemas presentaría diferencias de mero
matiz. Si el tráfico privado internacional alcanza en este entorno un volumen sustancial,
la solución que se manifiesta como más adecuada sería la de unificar el derecho material
de esos Estados61 y, de ser preciso, introducir unas disposiciones uniformes que
atendiesen a las peculiaridades de los supuestos de carácter internacional. Esta labor
puede llevarse a cabo a través de fuentes internacionales (tratados multilaterales) o
mediante instrumentos emanados de instituciones u organizaciones internacionales a las
que los Estados hayan cedido competencias legislativas (como es el caso de la Unión
Europea). De esta manera se establece una suerte de Derecho común, complementado con
previsiones específicas para los asuntos objeto de esta especialidad jurídica.
58
Véase al respecto Jayme, «Identité culturelle et intégration: le droit privé postmoderne: Cours general
de Droit internacional privé», R. des C. T. 251, 1995, pág. 56. Igualmente a De Miguel Asensio en «El
Derecho internacional privado ante la globalización, AEDIPr, n. 1, 2001, págs. 37 y ss. poniendo el
acento en el papel protagonista que puede desempeñar el Derecho internacional privado con la
globalización postindustrial.
59
Carrillo Salcedo, «Influencia de la noción de comunidad internacional en la naturaleza del Derecho
internacional público», Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos, T. II, Madrid, 2005, págs.
185-186. Sobre el tema, vid Pureza, El patrimonio de la humanidad. ¿Hacia un Derecho internacional de
solidaridad?, Madrid, 2003 passim.-
60
La comunidad universal de derecho es auténticamente universal y abarca sistemas que no son
solamente diferentes, sino que, a veces, resultan radicalmente contrapuestos. Baste recordar como, a
principios de los años setenta, se llegó a hacer clásica la distinción entre los conflictos de sistemas y los
conflictos de civilizaciones. La obra de Elgeddawy Relations entre systèmes confessionnels et laïques en
Droit internacional privé, París, 1971, resulta uno de los mayores exponentes de esta línea.-
61
Sobre la cuestión vid Sánchez Lorenzo, Derecho privado europeo, Granada, 2002. Igualmente, «La
función de las técnicas conflictuales en los procesos de unificación del Derecho privado material», Obra
homenaje al profesor Julio D. González Campos, T. II, Madrid, 2005, págs. 1765-1786.

b) El “escenario de la coordinación jurídica”, que es el que puede apreciarse cuando en

un espacio plurilegislativo ideal, el contenido regulador de un determinado instituto varía
de un Ordenamiento a otro, sin despertar por ello sentimientos de rechazo recíproco ni
resultar netamente contradictorios los resultados de su aplicación. Las unidades
legislativas de estas características pueden y suelen ajustar el funcionamiento de sus
respectivas instituciones a través de la unificación de sus normas de Derecho
internacional privado. A tal fin se establecen convenios en materia de competencia
judicial internacional y reconocimiento y ejecución de sentencias 62, o tratados que
incorporan normas de conflicto comunes en determinadas materias o mecanismos para la
cooperación internacional de autoridades.
c) El “escenario de la cooperación jurídica internacional”63, que es el que constituye el
entorno tradicional, el medio estándar sobre el que han operado idealmente las
construcciones doctrinales clásicas. Se integra por el conjunto de Ordenamientos
jurídicos, cuyos parámetros de regulación responden a una concepción “internacionalmente
homologada” dentro de su diversidad. Sobre la base de los principios de reciprocidad y
cooperación, cada Sistema particular establece por su cuenta los mecanismos apropiados
para reconocer la existencia de situaciones o relaciones jurídicas establecidas al calor de
los otros Sistemas. Este tipo de cooperación autónoma se desarrolla con dos límites
claros: sólo es posible con base en la reciprocidad y sólo cabe cooperar para asumir
consecuencias jurídicas que no afecten a los intereses de la nación ni a la homogeneidad
de su Sistema jurídico.
d) El “escenario de la confrontación”, que es el que se integra por aquellos Sistemas que
incluyen instituciones cuyo contenido regulador no se adecua a los parámetros
axiológicos asumidos por la comunidad internacional, o bien responden a perfiles propios
de una civilización diferente (conflicto de civilizaciones) o bien incorporan intereses
absolutamente contrapuestos a los asumidos por los Sistemas con los que haya de
establecerse la colaboración. En estas condiciones, la aceptación de las soluciones de uno
de estos Ordenamientos en la esfera jurídica del otro llevaría a una ruptura de su
autoridad, homogeneidad y coherencia que resultaría difícilmente aceptable. Piénsese en
instituciones como el repudio, la poligamia o las adopciones simples frente al Derecho
español. La metodología y las técnicas habituales no sirven aquí para lograr resultados
satisfactorios. Se hace necesario explorar otros métodos de solución que permitan
establecer una equivalencia de efectos o realizar una transposición de instituciones; que,
en definitiva, sean capaces de proveer de una reglamentación adecuada a estos supuestos.
62
Un ejemplo de este escenario nos lo proporciona el espacio judicial europeo (por utilizar la
terminología de Fernández Rozas, en «La cooperación judicial en los Convenios de La Haya de Derecho
internacional privado», REDI, 1993, págs. 81 y ss.), entendiendo por tal no sólo el marco de la Unión,
sino uno más amplio que se ha ido estructurando con independencia del anterior. Pues bien, dentro de este
ámbito, las normas de competencia judicial y reconocimiento de actos y decisiones extranjeros,
contenidas en los Reglamentos comunitarios y en los Tratados de Bruselas y Lugano, se complementan
con las disposiciones que se establecen en otros convenios de alcance multilateral o bilateral en los que se
articulan mecanismos de coordinación para los procedimientos civiles, a nivel de acceso a la justicia,
representación gratuita, notificaciones, obtención y traslado de pruebas, comisiones rogatorias y demás
mecanismos de asistencia y cooperación. Este entramado coordina la actuación judicial sin unificar, ni
necesariamente aproximar las bases de su ordenación rituaria. No se trata de una integración jurídica, sino
de una mera coordinación que, no obstante, incide de forma drástica en el tratamiento de las cuestiones de
tráfico privado internacional. Resulta obvio que nunca será lo mismo ventilar un pleito internacional en el
marco de estas características que en el cuadro de un panorama distinto.
63
Utilizamos la expresión de Derecho internacional de la cooperación, por entender que ésta es el
fundamento general del actual Derecho internacional privado autónomo, en el sentido en el que la
expresan Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, en Derecho internacional privado, Madrid, 1999, págs. 56
y ss.

Estos escenarios ideales pueden coincidir o no con espacios imaginarios compuestos por
un número de Estados concretos; pero para aprehender bien la idea que se pretende transmitir es
muy importante entender que los marcos de referencia se integran por “institutos” afines o
antagónicos y no por Ordenamientos tomados en su conjunto. Esto quiere decir que entre dos
mismos Sistemas pueden generases espacios de integración o de confrontación en relación con
uno u otro sector de su legislación64.
II. LOS MÉTODOS EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
El método constituye un procedimiento destinado a la realización de un fin ; en
consecuencia, habremos de distinguir dos acepciones básicas del término al referirlas al
Derecho internacional privado. La primera se corresponde con el camino que ha de
seguirse para la construcción y aplicación del sistema positivo y la segunda es la que debe
utilizarse para el análisis científico de sus problemas. Aquí vamos a ocuparnos de la
primera, que en realidad es una variable dependiente del concepto de Derecho
internacional privado del que se parta.
1. Concepto y método.
Hemos tenido ocasión de ver cómo el “factor de extranjería” que caracteriza el objeto de
esta disciplina, constituye el elemento integrante de una relación que se suscita en el foro y que se
halla conectado con un Ordenamiento distinto. A partir de esta constatación se suscitan dudas sobre
cuál debe ser el camino que ha de seguirse para regular satisfactoriamente un asunto de estas
características. Pues bien, este panorama permite ser contemplado desde varias perspectivas. Puede
considerarse desde el punto de vista que proporcionan las normas en presencia, o puede enfocarse
desde la óptica que ofrece el propio supuesto 65. Si se atiende exclusivamente a las normas, se está
partiendo de una concepción previa, claramente definida: el Derecho internacional privado tiene
como finalidad determinar cuando debe aplicarse un precepto de la ley del foro y cuando debe
atribuirse su regulación a una disposición extranjera. Si, por el contrario observamos el problema
desde el ángulo del supuesto, el objetivo de esta rama jurídica, no se centra tanto en determinar
cuando ha de aplicarse una u otra Ley, sino en encontrar soluciones jurídicas apropiadas para regular
las relaciones y situaciones internacionales. Junto a estas dos formas claves de percibir la cuestión,
existen otros enfoques que determinan diferentes objetivos o matizan los descritos. A cada forma de
percibir la ecuación concepto-finalidad le corresponde un método propio. Vamos a referirnos en esta
sede a las concepciones de carácter tradicional, transformadas a través de su génesis histórica.
2. La concepción unilateralista.
64
A veces pueden apreciarse los problemas propios de este escenario de la confrontación cuando la
cuestión de tráfico externo pone en contacto a ordenamientos de países que intervienen en el mismo
proceso de integración. Un ejemplo de los que queremos decir se ve dentro del proceso comunitario de
integración económica con la acciones de tutela de intereses colectivos y difusos de los consumidores.
Como ha puesto de relieve Paredes Pérez «La tutela jurisdiccional internacional de los intereses
colectivos y difusos de los consumidores. Problemas actuales y propuestas de futuro», Estudios sobre
Consumo, n. 79, 2006, págs. 75 y ss. la ausencia de regulación y el distinto contenido regulador en los
países en las que están previstas suscitan claras situaciones claudicantes en este ámbito.
65
Véase el análisis de la posición mantenida por Steindorff, Sachnormen im internationalen Privatrecht,
Francfurt, 1958 en Kegel, «The crisis of the conflict of laws», R. de C. T. 112, 1964, págs. 238-251.-

La concepción unilateralista parte de una idea rígida de la Soberanía 66 y 67. Cada Estado
goza de competencia para fijar los límites espaciales de las normas que promulga, pero carece
de jurisdicción para establecer la esfera de eficacia de los preceptos pertenecientes a otros
Ordenamientos. Por lo tanto, cada vez que se plantea el problema de la reglamentación jurídica
de una situación o relación, el intérprete jurídico debe analizar primero si la cuestión en estudio
cae dentro de la esfera de aplicación de las normas del foro y, en caso negativo, deberá buscar el
precepto aplicable estudiando el ámbito espacial de eficacia de cada norma extranjera
potencialmente aplicable; pero deberá hacerlo en atención a tal y como éste aparece definido en
su respectivo Sistema, sin introducir ningún otro elemento valorativo. La suma de cada una de
estas delimitaciones individuales genera un mapa ideal en el que puede verse la distribución de
las distintas competencias legislativas de los Estados en el panorama internacional 68.
66
Nos referimos en este apartado únicamente al denominado unilateralismo absoluto, interno o
introverso, no al denominado unilateralismo parcial –como vamos a ver, no es un unilateralismo tan
ambicioso como el interno, pues no propugna la sustitución del método bilateral por otro distinto, sino la
pervivencia (junto a la norma de atribución) de un tipo de normas de la lex fori que resultan aplicables sin
la mediación de la norma de conflicto bilateral cada vez que las situaciones internacionales se hallan
comprendidas en su ámbito espacial de aplicación (Véase Francescakis, «Quelques précisions sur les lois
d’application inmédiate et leurs rapports avec les règles de conflit de lois», Revue Critique, 1996, pág.
16), ni al llamado unilateralismo externo, que no es un auténtico unilateralismo porque se trata de una
concepción que parte de la realidad misma de las norma de conflicto bilateral. En efecto, con excepción
de P. Picone en «La méthode de la référence à l'ordre juridique compétent en droit international privé », R. de C. T. 197, pág.
247, que considera que la norma de conflicto juega el papel de establecer los límites de aplicabilidad de la
ley del foro, para los partidarios de esta última concepción doctrinal la norma de conflicto bilateral no
determina en ningún caso el ámbito de aplicación de la lex fori, se limita sólo a definir los límites de
eficacia espacial que atribuye a las leyes extranjeras. En el unilateralismo externo la remisión a un
Derecho extranjero es el efecto propio de la aplicación de la norma de conflicto. Todo lo contrario de los
que sucede con la lex fori, cuyo título de aplicación no resulta tanto de la operatividad de una norma
bilateral como de un principio general de aplicación de su Derecho por el juez (Véase Ago, «Règles
gènèrales des conflits de lois» R. des C. T. 58, 1936, pág. 294 y ss; Morelli, Elemento di Diritto
internazionale privato, Nápoles, 1971, pág. 16 y ss; Monaco, L’efficacia dela legge nella spazio (Diritto
internacionales privato, Turín 1964, pág. 25 y ss.).
67
Distintas nociones han servido de fundamento para las doctrinas unilateralistas [la noción de soberanía
estatal (Schell y Niedner), intereses estatales (Currie), intereses privados (Quadri) y el respeto de los
derechos adquiridos (Gothot)], pero, como señala Patocchi en Régles de rattachement localisatrices et
règles de rattachement à caractère substantiel, Ginebra 1985, pág. 221, todas ellas tienen como
denominador común la búsqueda y la observación del ámbito de aplicación espacial del derecho interno.
68
Gothot, «Le renouveau de la tendance unilatéraliste en droit international privé», Revue Critique, 1971,
pág. 14. Esta representación puede dar origen a tres posibles formas de presentarse el “conflicto
legislativo” en la práctica. Puede ser que únicamente uno de los Sistemas implicados manifieste una
auténtica vocación de ser aplicado, con lo que la colisión queda resuelta. Puede ser que dos o más
Sistemas deseen regular la cuestión, lo que nos depararía un “conflicto positivo”: o cabe la posibilidad de
que ninguno muestre interés en regular el asunto, lo que nos llevaría a un “conflicto negativo”. Las
distintas soluciones propuestas ponen de relieve las quiebras en de los planteamientos unilateralistas.
Como señala Loussouarn en «Cours general de droit internacional privé», R. des C. T. 139, 1973, la
solución más acorde con el espíritu unilateralista sería la declaración de incompetencia por parte del juez
competente. Por el contrario, las soluciones propuestas se dirigen bien a extender el ámbito de aplicación
de la lex fori, o bien a bilateralizar la norma de conflicto unilateral. Soluciones que terminan por
desvirtuar el punto de partida del que arranca la concepción unilateral. -

Para entender bien el esquema funcional de esta doctrina es conveniente detenerse en

alguno de sus presupuesto claves. Hay que tener en cuenta que el unilateralismo parte de la base
de que las normas se promulgan para que actúen en una esfera de acción delimitada por unas
coordenadas de tiempo y espacio y que fuera de ellas su elemento material queda desvirtuado;
no puede actuar con la coherencia que posee en su marco primario de actuación 69. En
consecuencia, solo deben ser aplicadas a los casos específicos para los que fueron positivadas.
Es decir, fuera de su propio Sistema sólo pueden alcanzar su dimensión normativa plena si se
emplea un método que tenga en cuenta su auténtica vocación reguladora, tal y como le fue
establecida por su legislador. Y es que el elemento sustancial de cada disposición incorpora
unos objetivos de política legislativa que expresan los intereses del Estado con respecto a ese
supuesto. Para que pueda operar en toda su dimensión, fuera de ese marco originario, es preciso
determinar previamente si al aplicarla se satisfacen o no los objetivos de política legislativa que
lleva incorporados. Esta concepción se pone particularmente de relieve en la obra de Currie 70 y
puede sintetizarse con Evrigenis71 entendiendo que “el campo de aplicación de cada norma de
Derecho material está definido en principio por la propia norma. Toda regla jurídica parece
así contener lo que la doctrina del Derecho internacional privado llama una regla de conflicto
unilateral latente”.
El método unilateral constituye, pues, el procedimiento adecuado para obtener una
regulación que responda a las concepciones descritas. La fórmula consiste en promulgar una
serie de disposiciones en las que se establecen los casos en los que el legislador nacional quiere
que se aplique una norma o un sector normativo de su Derecho material interno al tráfico
internacional. Así, por ejemplo, cuando el legislador español del siglo XIX, codificaba el
Derecho Civil y establecía las disposiciones relativas a la capacidad, pensaba en una facultad
referida a los españoles en España; y cuando se planteó la cuestión de la aptitud de los españoles
en sus relaciones de tráfico externo, optó por entender que las leyes relativas a la capacidad
legal de las personas obligan a los españoles aunque residan en el extranjero. Con un
enunciado de este tipo se conseguían dos resultados: de un lado, el juez español sabía que los
españoles eran capaces para todos los actos de la vida civil de acuerdo con lo que se establecía
en nuestra legislación, cualquiera que fuese el país donde se encontraren (dimensión interna del
unilateralismo). Por otro lado se lograba que un Juez extranjero, acudiendo a este artículo,
supiese cual era la vocación de aplicación de estas normas en las relaciones de tráfico externo
(dimensión externa del unilateralismo).
69
Quadri, Lezioni di Diritto internazionale private, Nápoles, 1968, pág. 67.-
70
Currie, «Notes on methods and objectives in the conflict of laws», en Selected Essays on the Conflict of
Laws, Durham 1963, págs. 183-184.-
71
Evrigenis, «Tendentes doctrinales actuelles en Droit internacional privé», R. des C. T. 105, 1966, págs.
358-359.-

La aplicación de este procedimiento al concepto de Derecho internacional privado que

se ha venido manteniendo a lo largo de estas páginas no resulta apropiada. La idea de
heterogeneidad sustentada supone un punto de partida muy distinto. Hemos mantenido que los
supuestos de tráfico externo se encuentran integrados por componentes de distinta naturaleza
que imprimen en ellos un carácter propio y diferencial. Esta percepción no casa bien con la idea
de utilizar aquella norma que considere homogéneo el aspecto al que deba ser aplicada, porque
entendemos que ningunos de los aspectos del asunto resulta realmente homogéneo para ninguna
de las Leyes en presencia, quitando unos pocos casos 72. Como iremos viendo, salvo en rarísimas
excepciones, ninguna norma de Derecho interno resulta adecuada, sola y por sí misma, para
regular un asunto internacional.
3. Las concepciones del multilateralismo.
El método unilateral y la razón de la que parte han predominado en la historia doctrinal
del Derecho internacional privado y aún siguen siendo el norte de escuelas y sistemas. Aún hoy
se halla en un proceso de evolución constante y mantiene su fuerza fuera del área jurídica de la
Europa continental del Oeste. Fue precisamente en el ámbito germánico, donde a principios del
siglo XIX, se iniciaría una línea conceptual distinta 73 que tuvo su inicio en Wächter, el núcleo de
su construcción doctrinal en Savigny y el desarrollo operativo en von Bar. Con ella se cambió el
objeto del análisis y se abandonó la reflexión centrada en la norma, para dar paso a un análisis
asentado en los caracteres de la propia relación jurídica de tráfico externo 74.
72
La reducción de lo internacional a lo interno queda patente en la doctrina de Gothot, quien considera
como supuestos verdaderamente internacionales y, por tanto, necesitados de una reglamentación especial,
todos aquellos casos en los que se produce una laguna (conflicto negativo) al no tener ninguna ley estatal
voluntad de aplicación. En tales casos, «rien n’empêche alors un Etat de régler des telles espèces sans
recourir à une règle prenant pour critère la volonté d’application d’une loi interne» Cfr. Gothot, en
oc.cit. nota 72, pág. 32.-
73
Sobre el método multilateral, véase Picone, Ordinamento competente e Diritto internazionale privato,
Padua, 1986, en especial págs. 7 y ss. y 25 y ss.
74
Savigny estableció los cimientos de una nueva orientación que, con transformaciones y concreciones
sucesivas, ha supuesto la base operativa de las principales construcciones internacional privatistas en
nuestra órbita jurídica. Uno de los elementos necesarios para comprender el llamado giro copernicano de
Savigny (como bautizó Gutzwiler, en loc.cit. nota 30, págs. 291 y ss., radica en que distingue entre la
relación de derecho y la institución. La relación de derecho posee dos elementos: el material y el formal;
el primero se refiere a los vínculos que puede establecer la voluntad humana con respecto a las cosas u
otras personas; y el segundo viene determinado por la aprehensión jurídica de ese vínculo. La institución,
por su parte, constituye el modo de expresión sistemático de las reglas jurídicas (Savigny, loc.cit. nota 4
pág. 224). Las normas son proposiciones aisladas que cobran sentido orgánico en sede del esquema que
las agrupa en torno a los objetos sobre los que se proyecta sus respectivas acciones jurídicas (derecho de
familia, de cosas y obligaciones, fundamentalmente), (Savigny, ibidem, págs. 230-231). Este conjunto de
instituciones se integra, a su vez, en la estructura global de un Sistema de Derecho. Pues bien, las
relaciones de derecho obtienen su regulación en el Sistema y, si se las disecciona en sus distintos
componentes, puede comprobarse cómo cada elemento se integra en el ámbito de regulación de una
institución distinta. Por consiguiente, escribe Savigny, «cuando las instituciones de derecho se perciben
aisladas pueden ser combinadas arbitrariamente; mientras que cuando la relación de derecho se revela
por los acontecimientos de la vida real, nos aparece directamente y bajo su forma correcta» (Savigny,
ibidem pág. 27). Esta distinción entre relación e institución le permitiría aprehender el objeto del Derecho
internacional privado desde una perspectiva nueva y diferente. En lugar de preguntarse por el ámbito de
eficacia espacial de las instituciones, se cuestiona en torno a cuáles son las relaciones de derecho
sometidas a cada institución. Partiendo de esta premisa, el paradigma de Savigny se construiría en torno a
la siguiente idea fundamental: la llamada colisión entre las leyes debe resolverse sobre la base de buscar
para cada relación de derecho (es decir, el supuesto de la vida real contemplado por el Derecho) el ámbito
de poder jurídico (es decir, el sistema y no la institución ni las normas) a que esta relación pertenezca por
su naturaleza, donde tenga su sede (Savigny, ibidem , pág. 140 y pág.194).

En sus orígenes no supuso una ruptura drástica con las concepciones anteriores y
coetáneas75. Se trataba de encontrar la “norma aplicable”, pero no a través de la lógica de su
vocación de aplicabilidad76, sino de la conexión que manifestase el supuesto con un
Ordenamiento determinado. Para los seguidores de esta corriente, toda relación jurídica presenta
unos caracteres de los que es posible deducir donde se encuentra su sede de regulación natural.
Basta con estudiar sus características para saber cual es el Derecho llamado a regirla. El
legislador debe representarse el supuesto, diseccionarlo y analizar cada uno de sus elementos
integrantes, al objeto de determinar cuales de ellos son los más significativos, los que expresan
su auténtica esencia. Una vez identificados, considerará que allí donde se produzcan es donde la
relación o situación de que se trate tiene su auténtica sede de regulación. Así por ejemplo, al
estudiar los componentes de las relaciones no contractuales, puede entender que todos los
elementos gravitan en torno a una idea nuclear: la del daño. Habiendo llegado a esta conclusión
formulará una norma de conflicto multilateral, que puede ser redactada del siguiente modo: Las
obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho
de que deriven. Cada vez que un Juez español deba ventilar una cuestión relativa a una
responsabilidad de este tipo, sabrá que debe aplicar la ley donde se haya producido el daño en el
que traiga causa. Esta ley podrá ser la española o la de un tercer país y, en este último caso, la
aplicará porque su ordenamiento jurídico le conmina a ello; porque es la consecuencia jurídica
de “su” norma de conflicto.
75
Véase González Campos «El paradigma de la norma de conflicto multilateral», en Estudios jurídicos en
homenaje al profesor Aurelio Menéndez, Madrid, 1996, pág. 5249, Savigny no adoptó una posición
dogmática sobre la elección de la relación jurídica como punto de partida en lugar de la norma jurídica,
sino que «la considera como una alternativa teórica al afirmar que los vínculos entre la relación jurídica
y la norma jurídica pueden ser concebidos desde dos ángulos diferentes: el imperio o supremacía
(Herrschaft) de las normas sobre las relaciones jurídicas o la sumisión de éstas a las normas. Agregando
significativamente que las dos maneras de plantear la cuestión sólo difieren en su punto de partida, pues
se trata del mismo problema» (véase en el mismo sentido a Van Hecke, «Principes et méthodes de
solution des conflits de lois», R. des C. T. 126, 1969, págs. 399 y ss; Lalive, «Tendances et méthodes en
Droit international privé», R. des C. T. 155, 1977, pág. 114); o más actualmente Jacquet, «La fonction
supranationale de la règle de conflit de lois», R. des C. T. 292, 2001, págs. 151 y ss.
76
Dos premisas fueron las que finalmente llevaron a Savigny a decantarse a favor de la relación jurídica
(véase, Patocchi, en loc.cit. nota 71 págs. 202-205): su concepción privatista y racionalista del Derecho,
así como su idea de la existencia de una comunidad de Derecho. La influencia de Kant y el idealismo
alemán le llevó a distanciarse de las corrientes estatutarias desde una doble perspectiva: racionalista e
individualista (Véase De Nova, «Historical and Comparative Introduction to Conflict of Law», R. des C.
T. 118, 1966, págs. 441-447). Racionalista, porque la finalidad que obedece la elaboración sistemática de
su método es una respuesta totalmente contraria a la pretendida por las doctrinas estatutarias con base al
método casuístico, al análisis ad casum. Individualista, porque no concebía la norma jurídica como la
expresión de un poder soberano, sino, todo lo contrario, como un poder del individuo. De este modo,
reduce las normas que persiguen intereses públicos al rango de categoría anormal. Por otro lado, Savigny
(em loc.cit. nota 4 págs. 139 y 140) logra imprimir también el sello universalista de su construcción tras
observar la existencia de una comunidad de derecho entre los diferentes pueblos que no sólo le posibilita
una percepción afín de los caracteres de la relación jurídica –la equivalencia entre la ley del foro y la lex
aliena-, sino también la visión uniforme de su naturaleza y, por consiguiente, el vínculo universal de la
relación jurídica en el ámbito de eficacia de un determinado Derecho. Por esta razón Patocchi (en loc.cit.
nota 71, pág. 207) señala que el enfoque que consiste en delimitar el ámbito de aplicación de las normas
está presente en el criterio formal de la relación jurídica. Savigny] excepciona dicho principio de base (la
igualdad entre la ley extranjera y la ley del foro) cuando no existe comunidad jurídica en dos casos en los
que deviene aplicable a título exclusivo la lex fori: las instituciones desconocidas y las leyes de una
naturaleza positiva rigurosamente obligatoria (vid al respecto, Rodríguez Mateos, «Una perspectiva
funcional del método de atribución», R.E.D.I. n. 1, 1988, pág. 84).-

A partir de esta hipótesis, el proceso de razonamiento va desarrollándose y

escindiéndose en dos grandes corrientes 77. Las más apegadas a la tradición entienden que las
normas de atribución que acaban de describirse, remiten la regulación del supuesto a un
Derecho extranjero y que el intérprete jurídico del foro debe reproducir lo mas fielmente posible
la respuesta prevista por ese Sistema para el caso que se suscita 78. La segunda corriente
considera que no existe tal “remisión” sino una “incorporación” de los preceptos extranjeros en
la Ley nacional, la cual se produce a través del mandato de aplicación que realiza la norma de
conflicto79. El juego de la lex causae no tiene su fundamento en el reconocimiento de su
competencia para regular el asunto. El Derecho extranjero es un ingrediente regulador que se
incorpora a la lex fori cuando completa la consecuencia jurídica indeterminada de un precepto
propio. Es la ley del foro la que rige el asunto a través de sus propias disposiciones. Miaja de la
Muela80 lo explicaba de un modo muy claro cuando escribía que “no importa que en la mayoría
77
Estas dos corrientes se refieren al modo de entender la naturaleza y el contenido de la remisión de la
norma de conflicto. Del mismo modo la función de la norma de conflicto tampoco ha sido unitariamente
entendida, como prueban las doctrinas de la doble función, por un lado, y de la única función, por otro.
Las concepciones basadas en la doble función de delimitación y atribución está integrada por una serie de
núcleos doctrinales nacidos en la época de la escuela positivista y particularista en Italia a partir de los
planteamientos de Ago (para el análisis de estas corrientes véase a Udina, Elemento di diritto
internazionale privato italiano, Roma, 1933, pág. 10; M. de Angulo, «Derecho extranjero y su
tratamiento procesal en España», en Estudios de Derecho internacional privado y público en homenaje al
profesor Luis Sela Sampil, Oviedo, 1970, pág. 970; Sperdutti, en «Théorie du Droit internacional privé»,
R. des C. T. 1967, págs. 177 y ss.). Dichas posiciones asignan a la norma de conflicto bilateral la doble
función de definir el ámbito de eficacia del derecho interno (delimitación), así como designar el
ordenamiento extranjero aplicable (atribución) –sobre este aspecto Véase Monaco, L’efficacia della
legge nello spazio, Turín, 1964, en especial págs. 25 y ss.; y Tomasi di Vignano, Lex fori e Diritto
straniero, Padua, 1964, en especial págs. 3 y ss-. Dichas concepciones rebireron pronto impugnaciones en
la doctrina italiana de la mano de las tesis de autores como Morelli (Elementi di diritto internazionale
privato italiano, Nápoles, 1965), quienes afirmaron progresivamente la función única de atribución o
remisión de la norma de conflicto bilateral, Estos autores consideran que la determinación de las esferas
de competencia de los diversos ordenamientos jurídicos estatales que realizan las normas de conflicto
bilaterales no es más que una consecuencia indirecta de la función propia que le asignan: la localización
del supuesto en un ordenamiento.
78
Para esta corriente la norma de atribución constituye un precepto en blanco que se completa in casu con
la consecuencia jurídica de la norma reclamada; la cual, de esta forma, queda nacionalizada y es aplicada
al supuesto internacional como norma material de la ley del foro. La remisión tendría pues un carácter
material o de recepción. En general, Véase Sperdutti, «Scopo e funzioni del Diritto internazionale
privato», Comunicación e Studi, 1966, págs. 177 y ss.
79
Se considera que la norma de conflicto reclamada constituye un hecho idóneo para la producción del
Derecho. Los preceptos de atribución constituyen disposiciones de producción jurídica, destinadas a la
articulación de normas para regular los problemas de tráfico externo que puedan plantearse. Véase las
tesis de Perassi, Lezioni di diritto internazionale, vol. II, Roma, 1982; Piccardi, «La pluralité degli
ordenamiento giuridici e il concetto di rinvio», Scritti giuridici in onore di Santi Romano, T. I, Padua,
1940; Bisconttini, Observacioni sulla funzione delle norme di diritto internazionale privato, en Ius, 1941,
pág. 456; y Bernardini, Produzione di norme giuridiche mediante rinvio, Milán, 1966.
80
Miaja de la Muela, «Las normas materiales de Derecho internacional privado», REDI, 1963, pág. 456.
El método bilateral ofrece un vehículo de producción normativa capaz de suministrar una respuesta
ajustada a las concretas características del supuesto. Ahora bien, esta conclusión no debe ser exagerada ni
entendida fuera del contexto en el que se formaliza. De ningún modo estoy afirmando que la norma de
conflicto deba suministrar siempre -y de forma necesaria- una consecuencia distinta a la prevista en el
ordenamiento extranjero. Analizado desde una perspectiva dinámica, el método permite ofrecer unas
posibilidades de funcionamiento que oscilan, desde la práctica reproducción literal de la respuesta jurídica
que ofrece el Derecho extranjero (por ejemplo, considerar mayor de edad a un sujeto a partir de la edad
establecida por su ley personal), hasta la construcción de una respuesta material distinta de la prevista por
la ley del foro y por la lex causae (así por ejemplo, en hipótesis, el correctivo del interés nacional puede
permitir que un determinado sujeto sea considerado capaz a nivel de tráfico externo, cuando, en realidad,
resulta incapaz a la luz de las normas internas de los sistemas en presencia). Y es que, la función
reguladora del método bilateral no se agota en las directrices de política legislativa que incorporan las
normas de atribución, sino que se desarrolla también a través de los correctivos funcionales que ordenan y
presiden el proceso de aplicación de las reglas de conflicto multilaterales. En efecto, este proceso de
coordinación entre la lex fori y la lex causae o leges causae, es el que permite, por una parte, obtener los
elementos normativos reclamados por la regla de colisión y, por otra, ajustarlos en una regla ad hoc como
señala el autor citado.

de las ocasiones no se pretenda otra cosa que hacer ciertas modificaciones en el Derecho
extranjero que es reclamado por la norma de conflicto, a fin de hacerlo efectivamente
aplicable, sin consecuencias perturbadoras o resultados contradictorios: en cualquier forma
que la adaptación se haga, la norma material aplicable no es la extranjera que declara
competente la norma de conflicto, sino otra diferente creada “ad hoc” por el juez para la
solución del caso que tiene presente”.
Las líneas mas actuales en la evolución de esta corriente apuntan hacia una
flexibilización en la formulación de las normas que instrumentan el método, de tal forma que la
localización pueda hacerse apoyándose más en el supuesto de la vida real que en la categoría
jurídica en la que se encuadre 81. El principio de proximidad de Lagarde 82 constituye un claro
paradigma. Por otro lado se aprecia una importante tendencia a reforzar la esencia sustancial del
precepto atribución, construyéndolo de tal forma que se oriente hacia la consecución de un
resultado material concreto83. Como veremos en el próximo capítulo, el objeto de la preocupación se
ha ido desplazando de la situación o relación jurídica a la situación o relación de hecho.
4. Concepciones, objetivos, métodos y técnicas de positivación.
81
Esto se debe a que la doctrina bilateralista contemporánea terminaría amputando al principio de la sede
de la relación jurídica su premisa fundamental: la naturaleza de la relación jurídica en el seno de la
comunidad jurídica de naciones. En efecto, de simple principio formal en Savigny la sede de la relación
jurídica se convierte para el multilateralismo contemporáneo en la clave de bóveda del nuevo edificio
bilateral: un principio material per se suficiente para encontrar las soluciones más apropiadas (véase
Patocchi, Régles de rattachement localisatrices et règles de rattachement à caractère substantiel,
Gèneve, 1985, pág. 213-215; Bucher, «L’ordre public et le but social des lois en Droit internacional
privé», R. des C. T. 239, 1993, pág. 62-63). Para la determinación de la pertenencia de una situación a un
ordenamiento jurídico se pasa a prestar más atención a la auténtica ambientación social del supuesto que a
la naturaleza jurídica del tipo ideal en el que se encuadra. Como consecuencia, la localización deviene un
concepto autónomo del Derecho internacional privado (justicia conflictual) en un periodo marcado
metafóricamente por el llamado impresionismo jurídico que terminaría por considerar a la disciplina
como un Derecho de conexión, al margen de la órbita de los objetivos de Derecho material (véase
Loussouarn, «Cours general de Droit internacional privé», R. des C. T. 139, 1973, pág. 338 y ss.;
Loussouarn y Bourel, Droit international privé, Paris, 1999, págs. 141 y ss).
82
Lagarde, «Le principe de proximité dans le Droit international privé», R. des C. T. 196, 1986, págs. 11
y ss.
83
Patocchi « Régles de rattachement localisatrices et règles de rattachement à caractère substantie »l,
Gèneve, 1985, en especial págs. 243 y ss.; Audit, «Le caractère fonctionnel de la règle de conflit (sur la
crise de conflit de lois)», R. des C. T. 1984, págs. 219 y ss; Juenger, «General Course on Private
Internacional Law», R. des C. T. 1985, pág. 131 y ss; Loussouarn, «La règle de conflit est-celle neutre?»,
en Trav. Com. Fr. Dr. In. Pr. 1980-81, París, 1981, págs. 43 y ss.-

La concepción que se sustente sobre el Derecho internacional privado condiciona los

objetivos de su regulación y la forma de abordarlos técnicamente. En términos estrictos, el
método consiste en seguir el camino lógico que une el punto conceptual de partida con el
resultado de la ordenación positiva. Pero es difícil captar la complejidad del tráfico externo
desde una sola de las perspectivas descritas 84. No todos los supuestos pueden regularse mediante
la delimitación unilateral de las competencias legislativas del Estado, mientras que otros sólo
pueden reglamentarse acotando la órbita en la que va a ejercerse la jurisdicción. No todos los
casos encuentran su regulación apropiada en el Ordenamiento al que su naturaleza les vincula. Hay
supuestos que requieren de una normativa específicamente adaptada a sus caracteres 85. Las
disposiciones que establecen las condiciones en las que un extranjero puede desplegar su
actividad laboral en España, no pueden construirse por los procedimientos descritos ni, en la mayoría
84
Es sobre todo a partir de los años sesenta, cuando las aportaciones de Wengler («The General Principles
of Private Internacional Law», R. des C. T. 104, 1961, págs. 289 y ss. y Batiffol «Le pluralisme des
méthodes en Droit internacional privé», R. des C. T. 139, 1973, págs. 75 y ss.), así como la aproximación
entre los planteamientos de la Europa continental del oeste y los angloamericanos dotan de un nuevo
impulso a la doctrina internacionalista (véase estos planteamientos en Calvo Caravaca, «La norma de
conflicto del siglo XXI», Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos, T. II, Madrid, 2005,
págs. 1351 y ss). En efecto, frente a los esfuerzos por dotar de primacía a uno u otro método
(bilateralismo-unilateralismo), se abre una línea que acepta el pluralismo metodológico para arbitrar su
coordinación de un modo capaz de evitar el enfrentamiento. A partir de este estadio, magistralmente
sintetizado por Kegel («The Crisis of Conflits of Laws», R. des C. T. 112, 1964, pág. 95 y ss.) las
construcciones doctrinales comenzaron a admitir como un topos alternativo al de la técnica única, el del
tríptico de métodos que se integra por el bilateralismo, el sustantivismo y el unilateralismo limitado
(como explicación al juego de las normas de aplicación inmediata de la lex fori o de terceros
ordenamientos). La progresión intelectual que propone Pérez Vera («El Derecho del foro ante el método
de atribución; reflexiones en torno a su juego prioritario», en Estudios de Derecho internacional privado
y público al profesor Luis Sela Sampil, Oviedo, 1970, págs. 917 y ss.) constituye una ejemplificadora
síntesis de la forma en la que puede producirse esta colaboración: primero, se averigua si alguna
disposición interna se aplica con carácter necesario al supuesto o a un segmento del mismo; después se
procede a comprobar qué aspectos quedan cubiertos por las normas materiales especiales y, finalmente se
aplica la norma de conflicto bilateral. Posteriormente, en la década de los ochenta la preocupación por el
pluralismo metodológico cede ante una reflexión más centrada en el multiculturalismo. No es que se
impugne o se ignore la existencia de los demás métodos; lo que ocurre es que, abstracción hecha de las
otras realidades, se intenta depurar a la norma de conflicto de sus componentes mecanicistas, bien sea
orientando materialmente sus resultados, bien flexibilizando la localización, o bien dotándola de los
correctivos necesarios para conseguir de ella una mejor capacidad de respuesta. Esto explica que los
trabajos de las últimas décadas hayan proyectado preferentemente su atención hacia un elenco de
fórmulas posibles para una flexibilización y para una adecuación del método a sus objetivos, así como
hacia un análisis de las nuevas soluciones legislativas y comportamientos jurisprudenciales más recientes,
buscando fórmulas superadoras del funcionamiento clásico del método de base (cfr. Von Overbeck, «Les
questions générales du Droit internacional privé à la lumière des codifications récentes», R. des C. T. 176,
1982, págs. 23 y ss.; Parra-Aranguren, «General Course of Private Internacional Law: Selected
Problems», R. des C. T. 210, 1988, págs. 25 y ss.; así como la obra de Vassilakakis, Orientations
méthodologiques dans les codifications récentes du Droit internacional privé en Europe, París, 1987).
Las nuevas construcciones planean sobre una serie de topoi básicos que se articulan a partir de sendas
críticas al paradigma. Si enfocamos esas críticas desde esa perspectiva deconstructivista que apunta
Sánchez Lorenzo («Postmodernismo y Derecho internacional privado», REDI, n. 2, 1994, págs. 557 y
ss.), comprobaremos cómo las nuevas construcciones parten de la idea de que los vicios que es preciso
desmontar, se hallan en el viejo método multilateral y que, como es lógico, los esfuerzos doctrinales
deben orientarse a desproveerlo de los elementos que perturban su funcionamiento (vid al respecto
Gaudemet-Tallon, “De quelques souhaits pour une meilleure cohérence des règles de conflits de lois”,
Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos, T. II, Madrid, 2005, págs. 1593-1618).
85
Los dos métodos de base a los que nos acabamos de referir, surgieron históricamente, con la vocación
de ofrecer un vehículo de solución general a todos los problemas que plantea el tráfico externo. Junto a
ellos existen otras técnicas que han surgido con una vocación sectorial, orientada a suministrar soluciones
para un determinado tipo de supuestos internacionales. Entre ellos destaca el «método sustantivo» cuya
función estriba en ofrecer normas materiales directas específicas para regular un grupo de situaciones y
relaciones que se caracterizan por el dato de su absoluta internacionalidad (sobre el método sustantivo
véase a Jitta, La méthode du Droit internacional privé, La Haya, 1890, págs. 201 y ss; Steindorff,
Sachnormen im internationalen Privatrech, Francfurt, 1958). Véase igualmente la crítica al planteamiento
conflictualista que realizan desde una perspectiva sustantivista en el marco del comercio internacional
Juenger y Sánchez Lorenzo, en «Conflictualismo y lex mercatoria en el Derecho internacional privado»,
REDI, n, 1, 2000, págs. 15 y ss.

de los casos, resulta factible encontrar la sede jurídica real del asunto concreto a través de una
conexión seleccionada por un procedimiento abstracto. Lo que subyace tras las concepciones
del unilateralismo y de las del multilateralismo -y de las diversas maneras de entender una y
otra corriente- se traduce, a nivel de ordenación positiva, en la utilización de una serie de políticas
legislativas que González Campos ha agrupado en torno a cuatro grupos de opciones:
a) El recurso a un método unitario, que consiste en establecer para determinadas
relaciones una rígida correlación entre el tribunal competente y la Ley aplicable (lex fori
in propio foro) de forma que se consiga una aplicación generalizada del propio Derecho
cuando el tribunal resulta razonablemente competente; o bien la utilización de un método
mixto basado en la posibilidad de recurrir a normas foráneas para regular el asunto.
b) La segunda alternativa se refiere al alcance universal o parcial que se quiera dar al
sistema de regulación. Si articulamos una norma en la que se disponga que “ley aplicable
a la forma del matrimonio es la del lugar de su celebración” tendremos una solución para
todos los supuestos de este tipo que pudieran plantearse en España, aunque los cónyuges
fuesen extranjeros y hubiesen prestado su consentimiento en el extranjero; mientras que si
decimos que la forma prevista en la legislación española es la aplicable a los extranjeros
que se casen en España, la regulación tendrá un alcance parcial, pues quedará fuera de su
alcance todo lo atinente a la forma de celebración de los matrimonios de extranjeros en el
extranjero.
c) La tercera opción es la que se plantea entre la utilización de una técnica directa o
sustantiva (se describe en el supuesto de hecho una situación o relación de tráfico externo
y se le adscribe una consecuencia jurídica material directa), o bien se recurre al empleo de
normas indirectas o conflictuales (se especifica en el presupuesto normativo del precepto el
tipo de situaciones o relaciones a las que se refiere y se remite su regulación a la colaboración
con otro Ordenamiento).
d) La última alternativa se establece en torno al método mixto o conflictual y estriba en
escoger entre un mecanismo rígido o uno flexible. El primero consiste en redactar la
norma de atribución de tal forma que la designación de la Ley aplicable sea clara y
semiautomática. El segundo, en cambio, se sustentaría sobre unas pautas orientativas para la
identificación casuística de la ley más vinculada al caso específico (the most significant
relationship o el principio de proximidad de Lagarde86) o bien de la que sea capaz de
suministrar la regulación más justa para el supuesto en análisis (Cavers87)88.
III: EL PROBLEMA DE LAS FUENTES.
1. Las fuentes del Derecho internacional privado.
Vamos a centrar esta reflexión refiriéndonos a las fuentes en su dimensión de
“modos de producción de preceptos jurídicos válidos y eficaces”. Desde este enfoque, la
Constitución constituye la norma angular en la que se ordenan los procesos de elaboración de
las disposiciones jurídicas. A partir de Ella nos interesa destacar fundamentalmente las tres
siguientes variantes89:
86
Lagarde, «Le principe de proximité dans le Droit internacional privé», R. des C. T. 196, 1986, págs. 11
y ss.-
87
Cavers, «The two local law theories», Harward Law Review, 1950, págs. 75 y ss.-
88
González Campos, Derecho internacional privado, 1982-1983, págs. 54 y ss.
89
Se trata de la división ya clásica de González Campos, Derecho internacional privado, Madrid, 1983,
págs. 36 y ss. Sobre el pluralismo de fuentes en general véase a Gaudemet-Tallon, «Le pluralismo en
Droit internacional pirvé: richesses et faiblesses (Le funambule et l’arc-en-ciel)», R. des C. T. 312, 2005,
págs. 9 y ss. -

Fuentes de producción interna o autónoma90. Provienen de ellas todas las

normas contenidas en los instrumentos que se enumeran en el primer numeral del
artículo 1 del Código Civil, siempre y cuando su tenor y promulgación se hayan
ajustado a los cauces establecidos en la Constitución española. Su artículo 149.1.2º
reserva a la competencia exclusiva del Estado las materias referidas a la nacionalidad, la
inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo y su numeral 8º las normas para
“...resolver los conflictos de leyes...” El término “Ley”, en el sentido amplio con el que
vamos a utilizarlo aquí, engloba todas las disposiciones escritas con carácter general91.
Fuentes de producción internacional92. En ellas encuentran su origen las normas
jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente concluidos por España;
[confróntense los artículos 94 y 95 de la Constitución]. Se integran automáticamente en
nuestro Ordenamiento interno una vez publicadas en el Boletín Oficial del Estado; [véanse
los artículos 96 de la Constitución y 1.5 del Código Civil]93.
Fuentes de producción institucional. Traen causa en ellas las normas
promulgadas por una organización o institución internacional a la que el Estado haya
atribuido el ejercicio de competencias legislativas a través de los vehículos previstos en
el artículo 93 de la Constitución94.
90
Sobre las fuentes de producción autónoma o nacional véase a Ballarino, «Norme costituzionali di
eguaglianza e il diritto internazionale privato», Studi in onore di Udina, vol. II, Milán, 1975, págs. 921-
949; Espinar Vicente, «Constitución, desarrollo legislativo y Derecho internacional privado», REDI,
1986, págs. 109-134; Herzoc, «Constitucional Limits on Choice of Law», R. des C. T. 234, 1992, págs.
239-330.-
91
Como escriben Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo (en Derecho internacional privado, 2004, pág.
36), «el sistema de Derecho internacional privado autónomo no hace honor al concepto de “sistema”,
entendido en un sentido formal, pues se caracteriza por una marcada dispersión normativa. No existe,
como ocurren en el sistema italiano o el suizo, una Ley Especial que regule, al menos, un sector sustancial
de los problemas del tráfico jurídico externo, En general, los distintos sectores que conforman el
contenido de nuestro ordenamiento se insertan en cuerpos legales de diversos y de distinto rango,
elaborados en momentos históricos muy distintos y diferentes». Sobre la misma cuestión véase el trabajo
de González Campos, «La reforma del sistema español de Derecho internacional privado. Algunas
propuestas para un debate», REDI, n.2, 2000, págs. 351-370.-
92
Sobre las fuentes de producción internacional o convencional, véase a Letteri, «Sul coordinamento fra
codificazione del diritto internazionale privato e convenzioni internazionali», Revista di Diritto
Internazionale, 1987, págs. 321-332; Fernández Rozas y otros, España y la codificación del Derecho
internacional privado (III Jornadas D.I.Pr.), 13/14 dic. 1991, Madrid, 1991; Siehr, «The impact of
internacional conventions on nacional codification of private internacional law», Liber amicorum Droz,
1996, págs. 405-414; igualmente «National Private Internacional Law and Internacional Instruments»,
Essay in honour of North, Oxford, 2002, págs. 335-347.-
93
Sobre la incidencia de los convenios internacionales en el sistema español de Derecho internacional
privado y los problemas de delimitación, Véase Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, Derecho
internacional privado, 2004, págs. 37-41
94
Lo que acontece con la participación de España en el proceso de integración económica, más en
concreto, tras la comunitarización del Derecho internacional privado a través del artículo 65 del Tratado
Constitutivo de la Comunidad Europea. Sobre el Derecho comunitario y el Derecho internacional privado,
véase a Badiali, «Le droit international privé des Communautés européennes», R. des C. T. 191, 1985,
págs. 9 y ss.; Basedow, «The communitarisation of the conflict of laws under the teatry of Amsterdam»,
C.M.L.R. 2000, n. 37, pág. 687 y ss.; ibid. «European conflict of laws under the Teatry of Amsterdam»,
en Essays F. K. Juenger, Nueva York, 2001, págs. 175 y ss.; Boele-Woelki, «Unification and
harmonisation of private international law in Europe», en Private Law in the International Arena. Liber
amicorum K. Siehr, La Haya, 2000, págs. 61 y ss.; de Boer, «Prospect for european conflicts law in the
twenty-first century», en Essays F. K. Juenger, Nueva York, 2001, págs. 193 y ss.; Borrás Rodríguez,
«Le Droit international privé communautaire: réalités, problèmes et perspectives d’avenir», R. des C. T.
317, 2005, págs. 315 y ss; también «El Derecho internacional privado y Tratado de Amsterdam», REDI,
n. 2, 1999, págs. 383 y ss; Fallon, «Les conflits de lois et de jurisdiction dans un espace économique
intégre. L’experience de la Communauté européenne», R. des C. T. 253, 1995, págs. 9 y ss. M. Gardeñes
Santiago, «El desarrollo del Derecho internacional privado tras el Tratado de Amsterdam: los arts. 61.c) y
65 T.C.E. como base jurídica», RDCE, n. 11, 2001, pp 231 y ss; Gaudemet-Tallon, «Quel Droit
International privé pour l’Union Européenne?», Essays F. K. Juenger, Nueva York, 2001, págs. 319 y ss.;

Establecido el tríptico fundamental de fuentes habría que hacer una mención

especial a la jurisprudencia como mecanismo de complementación del Sistema. Se trata de
la doctrina que el Tribunal Supremo haya venido estableciendo de modo reiterado al
interpretar y aplicar las normas. El sentido y alcance dado a una disposición jurídica en
las sentencias del Tribunal Supremo se integra en el propio significado del precepto,
debiendo tenerse presente como elemento normativo a la hora de aplicar esa regla a la
solución de un problema concreto. En cambio, la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional tiene un alcance muy distinto. Sus decisiones en los procedimientos de
inconstitucionalidad vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales
desde su publicación, pero se limitan a pronunciarse sobre la efectiva validez jurídica de
los preceptos analizados. Las resoluciones que resuelven los recursos de amparo
constitucional velan por la preservación y restablecimiento de los derechos y libertades
de las partes en los procedimientos seguidos ante las jurisdicción ordinaria o frente a las
disposiciones, actos jurídicos o simples vías de hecho de los poderes públicos, pero una
vez restablecidas las situaciones afectadas por la violación, con todas las consecuencias
que esto entraña, finaliza la actividad tutelar. Como puede verse, en ninguno de estos casos
la sentencia está orientada a producir elementos normativos complementarios, sino que se limita
a depurar la validez jurídica real de unas normas, unos actos o unos comportamientos al
contrastarlos con los derechos y libertades establecidos en los artículos 14 y 30 y en los
contenidos en la sección 1ª del Capitulo Segundo de la Constitución.
En cuanto a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas es de destacar aquí sus efectos directos en materia de aplicación e
interpretación uniforme de las normas de fuente institucional 95. En este último supuesto
se trata de lograr que, a través de sus pronunciamientos, una misma disposición sea
aplicada de igual manera en todos los países en los que deba regir. En este sentido, sin
llegar a constituir una modo de producción normativo propio sensu, si se aproxima a la
noción de fuente por cuanto decanta de forma positiva la dicción concreta con la que ha
de entenderse positivado un determinado precepto, sustituyendo en esta labor al Juez
nacional, el cual se limitará a aplicar la norma institucional tal como le viene
interpretada.
2. El principio de jerarquía normativa y la noción de Sistema.
El artículo 9 de la Constitución consagra en su último párrafo una gradación
escalonada del valor de las distintas normas. Es fácil establecer esta sucesión a partir de
Jessurun D’Oliveira, «The E.U. and a metamorphosis of private international law», Reform and
Development of private international law. Essays in honour of Sir. PÁG. North, Oxford UP, 2002, págs.
111 y ss.; Knöefel, «E.C. legislation on conflict of laws: interactions and incompatibilities between
conflict rules», I.C.L.Q. 1998, págs. 439 y ss.; Kohler, «Interrogations sur les sources du droit
international privé européen après le traité d’Amsterdam», R.C.D.I.P. 1999, págs. 1 y ss.; Leible y
Staudinger, «El art. 65 T.C.E.: ¿carta blanca de la Comunidad Europea para la unificación del D.I.Pr. y
procesal? », A.E.D.I.P. vol. I, 2001, págs. 89 y ss.; de Miguel Asensio, «El Tratado de Amsterdam y el
D.I.Pr.», La Ley (Unión Europea), 30 de marzo de 1998, págs 1 y ss; de Miguel Asensio. «La evolución
del Derecho internacional privado comunitario en el Tratado de Amsterdam», R.E.D.I. n. 1, 1998, págs.
373 y ss.; Pérez Vera, «EL Derecho internacional privado y la Unión Europea», en La UE ante el siglo
XXI: los retos de Niza, Actas XIX Jornadas AEPDIRI, Madrid, BOE-Univ. Cantabria, 2003, págs. 173 y
ss.; Pocar, «La comunitarizzazione del Diritto internazionale privato: an European Conflict of law
revolution?», R.D.I.PÁG.Pr. 2000, págs. 873 y ss.
95
Sobre la interpretación autónoma en el ámbito comunitario, véanse a M. Audit. «L’interprétation
autonome du Droit international privé communautaire», Journal du Droit Internacional (Clunet), n. 3,
2004, págs. 789 y ss.; Bariatti, «Qualificazione e interpretazione nel diritto internazionale privato
comunitario: prime riflessioni», Revista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, n. 2, 2006, págs.
361 y ss.

una pirámide ideal. Su vértice superior se hallaría sujeto a una norma fundamental que
teñiría de validez a todo el entramado normativo que se colocase con coherencia bajo él.
Después, de arriba hacia abajo, se irían situando, en cada una de sus terrazas
imaginarias, primero a la Constitución, luego a las Leyes Orgánicas, después a las Leyes
ordinarias y así sucesivamente hasta llegar a la base inferior donde nos encontraríamos
las disposiciones de menor carácter o de limitado ámbito de eficacia. Este perfil nos
permitiría ir recorriendo los componentes del esquema resultante para explicar que la
validez de lo que se halla debajo depende de su ajuste a lo que se sitúa encima, porque
la norma que hay en un determinado escalón recibe su eficacia precisamente de las
normas que se sitúan en los estratos superiores. En definitiva, sólo las normas que se
sitúan en un determinado nivel pueden modificar a las que son de igual o inferior rango.
Toda nueva norma involucrará a las antiguas en el cambio que introduce y enervará la
eficacia de las que la contradigan, a condición de que se sitúen en el mismo escalón o en
cualesquiera de los que se hallan por debajo de ella.
Pero aunque resulta útil la imagen esbozada, es muy difícil establecer en los
Derechos modernos un esquema nítido basado exclusivamente en el criterio de
jerarquía, entendido en su sentido más absoluto 96. Si tomamos una ley orgánica, una ley
ordinaria, un tratado internacional y un reglamento comunitario y tratamos de
ordenarlos en atención al nivel que ocupan en la pirámide propuesta chocaríamos con
obstáculos insalvables. Un tratado internacional no puede ser abrogado por una ley, pero
eso no quiere decir que tenga más rango. El Tribunal Constitucional ha negado
expresamente que la relación entre la ley orgánica y la ordinaria sea de jerarquía (véase
la sentencia 76/1983). Lo estipulado en un Reglamento comunitario de base no puede ser
desvirtuado por ninguna norma de fuente interna de los países miembros, sea cual fuere la
jerarquía formal que ésta tuviese atribuida en su Sistema.
Para establecer una correlación entre estas fuentes es necesario abandonar los
planteamientos basados en la subordinación y adoptar criterios competenciales. Cuando una
materia debe ser regulada mediante ley orgánica, porque así lo exige la Constitución, no cabe la
producción de normas válidas y eficaces a través de un medio de expresión jurídico que no sea
el de la ley orgánica. Cuando el Consejo promulga un Reglamento de base lo hace como titular
de una competencia legislativa que el Estado español ha cedido a la Comunidad Europea en
determinadas materias. Por lo tanto, una vez cedidas tales competencias, no cabe legislar en uso
de una facultad que ya se ha transferido. Mediante la celebración de un tratado internacional el
Estado se obliga con otros en las condiciones que establece el Derecho Internacional; por lo
tanto habrá de cumplir de buena fe lo acordado y sus disposiciones “sólo podrán ser derogadas,
modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las
normas generales del Derecho internacional” (artículo 96, 1 inciso final de la Constitución).
Esta idea competencial es ciertamente compleja y ello se debe, tanto a la distribución del poder
legislativo entre las unidades territoriales en las que se organiza nuestro Estado (confróntense
los artículos 148 y 149 de la Constitución, en relación con el numeral segundo del 150), como a
nuestra integración en la Unión Europea y al sistema de reservas de ley que establece nuestra
Constitución. Sin embargo, la idea de jerarquía (consagrada en el artículo 9 de la Constitución) debe
combinarse necesariamente con la noción competencial (que no se halla expresamente mencionada
en nuestro Sistema) para poder entender las relaciones que se producen entre la diversas normas que
integran nuestro ordenamiento.
96
Véase el trabajo de Gannagé, «Le Droit international privé à l’épreuve de la hiérarchie des normes
(l’exemple du droit de la famille)», Rev. Crit. n.1, 2001, págs. 1 y ss.-

CAPITULO III
EL PARADIGMA DE LA NORMA DE CONFLICTO
MULTILAREAL Y SUS TÉCNICAS DE APLICACIÓN

La norma de conflicto multilateral se estructura de forma similar a la de cualquier otro

precepto jurídico, pudiendo distinguirse en ella tres elementos componentes:
a) El supuesto de hecho o parte en la que se definen las conductas o sucesos a los que
atiende el precepto.
b) El punto o puntos de conexión que son el resultado de convertir uno o varios de los
ingredientes del descriptor en dispositivos que permiten identificar la Ley a la que ha de
atenderse para regular el asunto.
c) La consecuencia jurídica que se construye a partir de las previsiones del Ordenamiento
aplicable (lex causae), una vez que se hayan depurado cuantos componentes pudiesen
afectar la autoridad u homogeneidad del Sistema que organiza la regulación del asunto
(lex fori).
I. EL SUPUESTO DE HECHO DE LA NORMA DE CONFLICTO. ALTERNATIVAS DE
FORMULACIÓN Y PROBLEMAS DE APLICACIÓN.
En las normas de Derecho internacional privado la construcción del presupuesto
normativo admite una serie de alternativas. Entre las principales opciones vamos a
referirnos a la posibilidad de recurrir a definiciones genéricas (actos jurídicos) o
específicas (testamentos), a tratar el objeto descrito en su conjunto (contratos) o a
fraccionarlo distinguiendo las distintas variantes que puede adoptar (compraventa), a
utilizar categorías jurídicas ya acuñadas en el propio Sistema (domicilio) o a recurrir a
descripciones neutras (residencia habitual). Tras cada una de estas elecciones subyace
una opción de política legislativa, como tendremos ocasión comprobar.
1. La concentración y fragmentación en la descripción del supuesto como opciones
de regulación.
Lewald97, distinguía entre dos maneras de formular el supuesto de hecho; la
primera consistiría en escoger una rúbrica genérica capaz de abarcar un vasto conjunto
de cuestiones; la segunda estribaría en atender a cada una de las variantes específicas en
las que puede diseccionarse cada instituto. Utilizando el primer sistema, en una sola
disposición referida a las “obligaciones contractuales” se integraría un amplísimo
catálogo de contratos que incluiría desde la compraventa a la hipoteca, pasando por el
régimen económico matrimonial o los censos consignativos. Escogiendo la segunda
alternativa cada uno de estos tipos contractuales se regularía por una norma de conflicto
específica.
Cuanto mayor sea el área a abarcar menor será la precisión con la que pueda
98
tratarse . La localización de una categoría jurídica amplia habrá de hacerse a partir de
una serie de denominadores comunes extraídos de sus correspondientes subdivisiones;
(la autonomía contractual, por ejemplo, podría ser el elemento más característico del
contrato si lo consideramos en términos generales). Por el contrario si parcelamos el
área y distinguimos cada sección en la que puede subdividirse, podremos descubrir que,
en algunas de ellas, subyacen elementos de mayor importancia relativa que los que se
tuvieron en cuenta desde la perspectiva global; (en el contrato laboral, por ejemplo, la
97
Lewald, «Règles gènèrales des conflits de lois. Contribution a la technique du Droit internacional
privé», R. des C., T. 69, 1939, págs. 11-12.-
98
Sobre la especialización de los supuestos en orden a su regulación, vid González Campos, en Derecho
internacional privado, Vol. I, UNED, Madrid, 2003, págs. 134 y ss., y con más detalle, también
«Diversificatiom spécialisation, flexibilisation et matérialisation des règles de Droit internacional privé»,
R. des C., T. 287, en especial, págs. 160-168. -

protección del trabajador despierta un interés regulador especial y muy distinto al que
puede identificarse en relación con los arrendamientos urbanos).
Efectivamente, muchas de las instituciones particulares que componen elementos de
la imagen integral, al dotarlas de una atención individualizada, muestran unas exigencias de
regulación diferenciales que pueden casar mal con la solución genérica que se obtiene a partir
del análisis del todo. Esta constatación puede llevarnos a la conclusión de que un
supuesto de hecho global no es capaz de traducir, a veces, los ajustes de reglamentación
destinados a la protección de los intereses individuales o colectivos que ponen en juego
cada una de estas variantes. En relación con este problema el legislador puede actuar
segmentando el supuesto general para dar respuestas individualizadas a cada una de sus
variantes. Así por ejemplo, partiendo de la noción global de “responsabilidad
extracontractual”, puede proceder a establecer una norma de conflicto para los accidentes de
circulación, otra distinta para la responsabilidad del fabricante, otra diferente para el uso de
energías peligrosas y así sucesivamente.
2. La segmentación del tipo.
Cuando nos referimos a la segmentación del supuesto, hacemos referencia a la
desagregación de una o varias partes del todo al que se refiere la norma. Se trata de lo
que Batiffol99 denominase dépeçage; expresión que equivaldría en nuestra lengua a un
“despiece” del supuesto de hecho de una norma de atribución con el fin de dotar de una
solución propia a cada uno de sus componentes. Así, en relación con el contrato,
podríamos diseccionar aspectos como la capacidad contractual, la forma, el
consentimiento, la validez, la prueba, la subrogación o, incluso, distinguir cada una de
las prestaciones características de la relación para positivar una norma destinada a la
regulación de cada uno de estos aspectos. Si en la anterior alternativa la cuestión
consistía en aislar cada una de las variantes de un determinado supuesto para someterlas
a un tratamiento jurídico diferencial, en ésta se da un paso más y se trata de distinguir
los distintos componentes que integran cada tipo específico para dotarlos de una
localización propia. Es cierto que muchas de estas cuestiones se encuentran reguladas
ya de modo independiente en otras normas de Derecho internacional privado, pero no es
menos cierto que esos preceptos responden a una formulación genérica y poco
matizada. Tomemos como ejemplo el consentimiento en materia contractual. Existen
comportamientos de las partes que, a la luz de la ley aplicable al fondo de la obligación,
podrían ser considerados como manifestaciones de voluntad vinculantes, mientras que
tales actitudes carecerían de toda relevancia jurídica en el medio donde opera
habitualmente el sujeto que las protagoniza, o viceversa. En tales circunstancias una
disposición que permitiese valorar esas conductas a la luz de la ley de la residencia
habitual de los contratantes sería particularmente útil e impedirían que se produjesen
sorpresas susceptibles de afectar la seguridad y fluidez del tráfico jurídico.
3. El recurso a descripciones sustantivas versus la utilización de instituciones jurídicas en
el supuesto: el problema de la calificación.
Calificar consiste en averiguar cuál es la categoría jurídica en la que se inscriben
los hechos o conductas que hayan de regularse. En definitiva, es la operación que
consiste en subsumir la dimensión material de las relaciones y situaciones de hecho en
99
Batiffol, Le conflits de lois en matière de contrats, París, 1938. También, Traité élémentaire de Droit
internacional privé, París, 1949, págs. 611-612, sobre la tendencia a un «véritable morcellement du
contrat entre auntant de lois que d’actes manifestant extérieurement l’accord des parties et l’exécution
de leurs obligations». En contra del depaçage, Batiffol se remite al trabajo de Riemann, Die
Schuldverträge in internationalen Privatrecht, Dresde, 1939.-

el supuesto de hecho de las normas que las describen. Una vez efectuada esta operación
surge la relación o situación de derecho (desde su perspectiva plástica o formal) y se
conoce el régimen jurídico que le atribuye el sistema. En la aplicación de la norma de
conflicto el proceso se desdobla en varios tiempos:
En primer lugar, hay que buscar la norma de Derecho internacional privado del foro
en la que se describen los hechos o conductas de tráfico externo que deban regularse. Para
realizar esta operación el artículo 12.1 del Código Civil nos indica que “La calificación
para determinar la norma de conflicto aplicable se hará siempre de acuerdo con la ley
española”. Por lo tanto, antes de acudir a la norma de conflicto será preciso traducir los
hechos a términos jurídicos con base en los parámetros del Derecho interno español. Así
pues, el precepto de atribución se escoge partiendo de la base de que el supuesto real
constituye una relación jurídica del tipo que determina nuestro propio Ordenamiento;
(matrimonio, filiación, contrato, gestión de negocios, etcétera). Pues bien, una vez que
el precepto de atribución nos haya llevado a un Ordenamiento extranjero, puede suceder
que los hechos que, a la luz de la lex fori, se encuadraban en un determinado instituto
jurídico, sean conceptuados de un modo diferente a la luz de la lex causae100. En ese
caso se producirá un conflicto de calificaciones101; es decir, surgirá la duda de si se
deben aplicar las normas que la lex causae prevé para regular la cuestión suscitada, (tal
como se haría en aquel Sistema en relación con los hechos de los que trae causa el
supuesto en análisis); o si, por el contrario, han de aplicarse aquéllas otras que, en el
Derecho extranjero, regulan la institución en la que tales acontecimientos deben
encuadrarse según los criterios de la Ley del foro.
El mero hecho de plantearse la posibilidad de un conflicto de calificaciones a
este nivel, comporta un problema metodológico. Si atribuimos la regulación de un
asunto a otro Sistema, parece lógico que deba indagarse cuáles son las disposiciones que
incluyen en su ámbito de eficacia material al supuesto remitido. Si por el contrario
nuestro propósito se limita a importar la consecuencia jurídica de un precepto foráneo al
objeto de completar nuestra norma de colisión, tal preocupación desaparece. Según nos
inclinemos por una u otra opción, existen una serie de posibilidades para solucionar el
problema:
a) Respetar la vocación de la ley reclamada, aplicando únicamente los preceptos
previstos en ella para regular ese asunto, tal y como lo concibe. (Calificación ex
lege causae).
b) Ignorar la vocación de aplicación del ordenamiento reclamado y resolver la
cuestión planteada aplicando las normas que regulen en la lex causae la
institución jurídica predeterminada por la lex fori. (Calificación ex lege fori).
100
Supongamos que un amigo invita a otro a que le acompañe en un viaje en automóvil al extranjero y en
el curso del mismo sufren un accidente. Al regresar a España, el perjudicado demanda al conductor.
Recibida la demanda, el juzgador entiende que los daños provocados por el accidente establecen una
relación de responsabilidad extracontractual entre el conductor y la víctima y selecciona el precepto de
colisión relativo a las obligaciones no contractuales. Supongamos ahora que la norma de conflicto remite
la regulación del asunto a un Ordenamiento en el que la relación entre el conductor y el pasajero de favor
no se califica de responsabilidad extracontractual sino de responsabilidad derivada de un contrato; (puede
entenderse que el transporte es el objeto del contrato y que la liberalidad del portador es su causa).-
101
La cuestión del conflicto de calificaciones va ligada de manera indisociable a Bartin «La doctrine des
qualifications et ses rapports avec le caractère nacional du conflit des lois», R. des C., T. 31, 1930, págs.
561-622.-

c) Eludir esta posible colisión recurriendo a fórmulas meramente descriptivas de

los problemas que se enuncian en las normas de conflicto. (Calificación
autónoma)
Los fundamentos metodológicos de la calificación ex lege causae son fáciles de
entender102. El precepto de atribución tiene por objeto designar cuál es la ley extranjera
competente para regular el supuesto. Por lo tanto, la norma conflictual del foro finaliza
su misión una vez que indica cual es el Ordenamiento facultado para establecer la
ordenación jurídica del problema. A partir de ahí la competencia reguladora pasa a ser
ministerio del ordenamiento reclamado. La selección de los preceptos concretos que
hayan de aplicarse deberá hacerse con base en lo dispuesto por la lex causae;
procurando transcribir su juego normativo tal y como éste se produce en el sistema al
que pertenece.
Las concepciones que abogan por una calificación ex lege fori parten de bases
diferentes103. La disposición conflictual es una norma del propio Sistema que construye
su consecuencia jurídica haciendo suyas las previsiones de una ley extranjera. Lo
establecido por el Ordenamiento reclamado se transforma en un elemento normativo del
propio precepto nacional y se aplica por cuanto se ha transformado en Derecho propio.
La norma de conflicto, una vez integrada a la luz de cada caso, se convierte en un
precepto completo del Sistema del foro. Dicho en otros términos, la norma de atribución
del foro no tiene por misión otorgar competencia legislativa a un Derecho extranjero,
sino la de adscribirle la consideración de “hecho idóneo para producir Derecho
nacional”. Desde este punto de vista el precepto conflictual se concibe como una norma
española que hace suyos elementos de un Derecho extranjero y no de una norma
española que reconozca la competencia legislativa “internacional” de un determinado
Derecho extranjero. Por lo tanto, la vocación de eficacia de esa disposición será la que
tenga asignada en el Derecho del foro y no otra.
Finalmente, los planteamientos sobre los que se sustenta la preferencia por una
calificación autónoma104 son de carácter más ecléctico y, aunque tratan de orillar los
problemas relativos a la condición de la ley reclamada, se sitúan a medio camino entre
las tesis basadas en la remisión y los patrones de la recepción. Para evitar los conflictos
entre la ley del foro y el Derecho extranjero se aboga por la utilización de categorías
neutras y flexibles. Si en la redacción del supuesto de hecho se emplean expresiones
como “demás instituciones de protección al incapaz” en vez de términos como “tutela”
o “guarda”, la selección del derecho material aplicable planteará muchos menos
conflictos y las normas extranjeras reclamadas se aplicarían al supuesto, conservando el
sentido y valor que las atribuye su propio Sistema jurídico, como expresara Ago.
4. La solución española.
En nuestro Derecho positivo se consagra formalmente la calificación ex lege fori
102
Sobre los argumentos de los partidarios a favor de la calificación ex lege causae, vid. Loussouarn y
Bourel, Droit internacional privé, 1999, París, págs. 205-207. Sobre la idea de la norma jurídica como
objeto de la calificación, vid. Elhoueiss, «Retour sur la qualification lege causae en droit international
privé», Journal du Droit International, n. 2, 2005, pág. 281 y ss.-
103
Sobre los argumentos a favor de la calificación ex lege fori, vid. Aguilar Navarro, Derecho
internacional privado, Vol. I, T. II, Parte Segunda, Madrid, 1975, págs. 48-49. Igualmente, Loussouarn y
Bourel, Droit internacional privé, 1999, París, págs. 204-205.-
104
Véase Rabel, «Le problème de la qualification», Rev. Dr. Int. Priv., 1993. Igualmente, Aguilar Benítez
de Lugo, «Los problemas de aplicación de la norma de conflicto; una concepción internacionalista y
funcional», Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos, T. II, Madrid, 2005, en especial, págs.
1121-1122.-

y se recurre a la calificación autónoma en algunas materias. En nuestra opinión, la

calificación ex lege causae queda absolutamente descartada. Lo dispuesto en el artículo
12.1 del Código Civil105 significa que los hechos y conductas de tráfico externo que se
producen en la vida real (situaciones o relaciones en sentido material) han de ser
traducidos, a la luz de nuestro sistema interno, en situaciones o relaciones jurídicas (en
sentido formal) y que esta operación ha de hacerse antes de proceder a la selección de la
norma de conflicto aplicable. Por lo tanto, lo que se subsume en la norma de conflicto
son hechos y comportamientos previamente traducidos a situaciones y relaciones
jurídicas formales en términos de nuestro Sistema. El instituto en el que se encuadra el
supuesto lo decide la ley española y no se da juego alguno a la ley extranjera para
pronunciarse sobre ello106. Existen algunos correctivos que flexibilizan la solución de
base, pero son más aparentes que reales. Expresiones como “...los demás derechos
sobre bienes inmuebles...” o “Las formas y solemnidades de los (... ...) demás actos
jurídicos...”, o las relativas a las “...demás instituciones de protección al incapaz...” o a
la “...sucesión por causa de muerte...” se refieren a categorías amplias que enervan la
necesidad de una calificación precisa. Sin embargo, no debe perderse de vista que un
análisis profundo de estas disposiciones debilita en gran medida esta sensación de
flexibilidad, sin llegar a borrarla del todo.
II. LA FUNCIÓN DE LAS CONEXIONES, SU FORMULACIÓN TÉCNICA Y
SUS PROBLEMAS DE APLICACIÓN.
Un punto de conexión es un elemento del supuesto de hecho. El legislador
disecciona los componentes típicos de la relación que pretende regular y elige entre
ellos aquél o aquellos que expresen su centro de gravedad107. Donde se realice esa parte
del acto o negocio es donde debe entenderse que se produce la vinculación más
significativa entre el supuesto y uno de los Ordenamientos a los que se “conecta”.
Esbozada esta descripción, pasemos de inmediato a describir muy sucintamente las
posibilidades técnicas de las que dispone el legislador para expresar el centro de
gravedad del supuesto y lograr satisfacer las finalidades de reglamentación que
persigue.
1. Conexiones únicas y conexiones múltiples.

Hay veces que un solo factor de localización puede satisfacer plenamente los
objetivos perseguidos por el legislador108. Para que esto suceda es preciso que concurran
las siguientes condiciones:
105
La solución prevista ha sido criticada en la doctrina por su riguroso nacionalismo y la conveniencia de
una interpretación jurisprudencial flexible, que reconozca un cierto papel a la calificación extranjera.
Véase a Carrillo Salcedo, Derecho internacional privado. Introducción a sus problemas fundamentales,
Madrid, 1983, págs. 233-235. Igualmente, «Artículo 12.1», en Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales, T. I, Jaén, 1978, pág. 432.-
106
En contra de este planteamiento se sitúan Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, Derecho internacional
privado, Madrid, 2004, pág. 141: «El papel de la calificación ex lege fori termina al elegir la norma de
conflicto que concluye con la localización o determinación del Derecho extranjero aplicable. La solución
del caso concreto, incluido el proceso de selección de las normas materiales del Derecho extranjero que
han de ser aplicadas de acuerdo, con las categorías de dicho ordenamiento, es una cuestión que no atañe
al Derecho del foro».
107
El objetivo principal del punto de conexión es, en palabras de Aguilar Navarro (Derecho internacional
privado, Vol. I, T. II, Parte Segunda, Madrid, 1975, pág. 30), convertir el elemento extranjero que puede
encontrarse en el supuesto de hecho, en un factor normativo que sirve para establecer su localización
dentro de un ordenamiento jurídico.-
108
Vitta, «Cours general de Droit internacional privé», R. des C., T. 162, 1969, pág. 57.-

a) Que baste para expresar adecuadamente los objetivos de política legislativa del
Sistema.
b) Que resulte fácilmente determinable.
c) Que sea capaz de cubrir todas las variantes que pueda adoptar el supuesto en la
práctica.
La norma de conflicto española relativa a la propiedad sobre bienes inmuebles
sirve para contrastar estas notas. Si el legislador español parte de la base de que la
propiedad constituye el derecho a gozar y disponer de una cosa, sin más limitaciones
que las establecidas por las leyes, entenderá que el elemento que expresa el centro de
gravedad de la relación entre el sujeto y el bien se encuentra en el medio donde el
propietario deba ejercer sus facultades de dominio. Este planteamiento le llevará a
considerar que la ley del lugar donde se halle el inmueble es la que expresa la conexión
más significativa. Satisfecho este primer objetivo quedan por comprobar los otros dos
extremos. Habrá de preguntarse si el locus rei sitae es fácilmente determinable; lo que,
salvo rarísimas excepciones, lo es. Finalmente deberá verificar si existen supuestos de
propiedad inmobiliaria a los que no pudiera aplicarse esta regla y llegará a la conclusión
de que no los hay. Cosa distinta es que para otros tipos de propiedades especiales sobre
bienes inmuebles hayan de preverse normas de conflicto diferentes; pero esto supone
una subdivisión del supuesto de hecho a la que ya nos referimos en el epígrafe anterior.
No ocurre lo mismo con otras instituciones donde no resulta fácil encontrar una
conexión única que satisfaga los tres requisitos. Unas veces, las distintas variantes que
puede adoptar en la práctica un mismo supuesto, hará necesario positivar varios factores
de localización. Otras veces, será necesario recurrir a una pluralidad de conexiones para
obtener los resultados de regulación que se desean conseguir. Finalmente la utilización
simultánea de varios índices puede servir para extremar las cautelas en la localización y
conseguir la aplicación del Derecho más estrechamente vinculado al asunto. Estas
fórmulas pueden agruparse en torno a las variantes a las que a continuación vamos a
referirnos109.
2. Conexiones sucesivas jerárquicamente ordenadas.
Este modo de formular las conexiones permite tomar en consideración las
diversas maneras en las que puede producirse a nivel concreto, lo abstractamente
descrito en el presupuesto de la norma. Si tomamos como ejemplo al divorcio veremos
que caben pocas subdivisiones del tipo ideal, pero muchas formas de configurarse en la
práctica. Pueden solicitarlo cónyuges de la misma nacionalidad, personas de ciudadanía
distinta con un entorno conyugal definido y matrimonios que deshicieron su
convivencia y poseen pocos o ningún nexo común; en cada uno de estos casos la
vinculación más relevante es distinta. Está claro que el centro de gravedad del instituto
se sitúa en los sujetos, pero el elemento a retener ha de ser o bien neutro, o bien común
a ambos, porque habrá de respetarse la igualdad con la que el artículo 32 de la
Constitución española sitúa a los cónyuges en el matrimonio. La nacionalidad común de
los esposos es un factor que puede satisfacer este objetivo de política legislativa, pero
no cubre todos los casos. A partir de aquí el legislador tiene dos opciones: inclinarse por
un método de regulación parcial e inhibirse de la regulación del divorcio de los demás
matrimonios o incluir otras conexiones susceptibles de cubrir las demás variantes hasta
llegar a un método de regulación universal. De escoger esta última alternativa tendrá que
109
Véase Vallindas, «La structure de la règle de conflit», R. des C., 1960, T. 101, pág. 363 y ss.-

utilizar una multiplicidad de conexiones para poder llevarla a cabo. El artículo 107 del
Código Civil ha optado por esta última alternativa. Al hilo de este ejemplo puede
observarse cómo esta variante se caracteriza por dos notas: la búsqueda de una solución
capaz de cubrir todas las modalidades que pueda revestir el supuesto y la obtención de
una respuesta adaptada para cada una de ellas.
3. Conexiones alternativas.
Se trata de una técnica orientada a conseguir un resultado de regulación
predeterminado110. El legislador retiene varios factores de localización y los formula sin
establecer ninguna jerarquía entre ellos. De este modo los sujetos pueden conseguir la
cobertura del Ordenamiento jurídico que mejor satisfaga sus intereses. Alternar significa
aquí cambiar de lugar los términos de una proposición. Cuando el legislador en materia
de forma de los actos establece que, además de los que se ajusten a lo previsto por la ley
del lugar en que se otorguen, “...serán también válidos los celebrados con las formas y
solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los celebrados
conforme a la ley personal del disponente o a la común de los otorgantes”; está
estableciendo un catálogo de factores de localización, dentro del cual ocupará la
posición principal aquél que sea capaz de validar, a nivel de forma, el acto concreto que
se le somete. La jerarquización final se efectúa en razón de un objetivo regulador
fácilmente identificable: el favor negotii. Un acto concreto sólo puede ser formalmente
nulo si ninguna de estas leyes lo avala; cuando una de estas leyes, cualquiera que ésta
sea, considera eficaz la forma, la conexión que nos llevó a ella se convierte en el factor
de localización principal; o mejor dicho, será el único a tomar en consideración para
analizar la validez formal del acto jurídico que se esté examinando.
4. Conexiones acumulativas.
Cuando el legislador incorpora más de un punto de conexión a la norma de
conflicto y exige que el supuesto se regule con base en la Ley o en las Leyes que ellos
reclamen, está optando por la utilización de conexiones acumulativas. En esta definición
se engloban dos supuestos muy diferentes. Existe un cúmulo distributivo y un cúmulo
rigurosamente acumulativo. El primero se produce cuando se requiere la concurrencia de
dos leyes para regular un supuesto único. El segundo se da cuando se necesita que se
realicen dos factores de localización en un solo ordenamiento para que éste pueda ser
aplicado. El cúmulo distributivo es el resultado de entender que un mismo supuesto
manifiesta su centro de gravedad en dos ordenamientos diferentes111. Así, por ejemplo,
en nuestro Sistema la determinación de la aptitud nupcial se rige por la ley nacional de
los contrayentes. Se valora la capacidad del varón a la luz de su legislación personal y la
de la mujer aplicando la suya. Las dos legislaciones, al converger sobre el mismo
asunto, se funden en exigencias bilaterales que, como más adelante veremos, resulta
preciso coordinar; un contrayente sólo puede ser considerado apto para celebrar un
matrimonio concreto si también resulta apta la otra parte para casarse con él. La Ley
personal del varón puede considerarle capaz de contraer nupcias tras el repudio de su
anterior esposa; pero la ley personal de la mujer puede entender que no es éste el
instrumento adecuado para disolver una relación anterior y que, en esas condiciones ella
carece de aptitud para casarse con ese sujeto.
110
Véase el párrafo primero del artículo 11 del Código civil y mi interpretación en González Campos y
otros, Derecho internacional privado, Parte Especial, Oviedo, 1990, pág. 285 y ss.
111
Vitta, «Cours general de Droit internacional privé», R. des C., T. 162, 1969, pág. 59.-

El cúmulo rigurosamente acumulativo parte de otros parámetros112. El legislador

considera que un solo elemento del supuesto no es bastante para determinar su centro de
gravedad. Sólo la combinación de dos o más factores de localización puede darnos esa
clave. El artículo cuarto del Convenio de La Haya sobre la Ley aplicable a la
responsabilidad derivada de los productos utiliza esta técnica. Para regular un supuesto
de esta naturaleza habrá de aplicarse la lex loci damni, si es en ese lugar donde se ubica
la residencia habitual del perjudicado o se halla el establecimiento principal del
fabricante. Sólo la coincidencia de más de uno de esos factores de localización en un
mismo entorno determinan la aplicación del ordenamiento que allí rige. Cada uno de
ellos, tomado de forma aislada, sería incapaz de expresar una conexión suficiente; en
cambio su conjunción garantiza un nexo adecuado.
5. Conexiones rígidas y flexibles.
La opción rígida comporta la selección de un elemento del supuesto que sea
fácilmente precisable y de interpretación unívoca. Si en un precepto referido a la
responsabilidad civil por accidentes de tráfico se selecciona como punto de conexión
“el lugar donde se produce el accidente”, no cabe duda de que habremos conseguido
retener un factor fácil de identificar, cómodo de probar y sencillo de interpretar. Pero
supongamos que dos residentes en Badajoz van un día a Portugal y sufren un percance
en el que únicamente resulta herido el acompañante. Al volver a España el perjudicado
reclama al conductor una indemnización por daños. Una conexión rígida como la
descrita nos conduciría al Derecho portugués y el Juez se vería abocado a aplicar una
Ley cuya vinculación con el caso le parecería fortuita113. Frente a las ventajas que reporta,
pueden apreciarse en este ejemplo las consecuencias indeseadas que pueden derivarse de
una opción rígida. Si el legislador hubiese declarado aplicable la Ley del lugar donde se
produce el hecho del que derive la obligación, el Magistrado hubiera podido entender
que el perjuicio real se produce en el lugar donde la víctima ha de enfrentarse con las
dificultades que alteran el desarrollo de su vida normal; hecho que indudablemente
ocurre en el país donde reside.
6. Las cláusulas de excepción.

En las normas de conflicto cabe introducir elementos de elasticidad a través de
cláusulas de excepción114. Mediante ellas el legislador puede suministrar unas
instrucciones regladas, destinadas a corregir una localización excesivamente
mecánica115. Esta opción está cuajando ya en algunos textos positivos y, así por ejemplo,
el Reglamento Roma 593/2008 sobre obligaciones contractuales, tras consagrar como
conexión principal la autonomía conflictual y como supletorias las contenidas en su
artículo 4, cierra la regulación estableciendo que: “si del conjunto de circunstancias se
112
Vid González Campos, «Diversification spécialisation, flexibilisation et matérialisation des règles de
Droit internacional privé», R. des C., T. 287, en especial, págs. 231-235. Un buen ejemplo lo suministran
los artículos 4 y 5 del Convenio de La Haya sobre Ley aplicable a la responsabilidad derivada de los
productos. Vid mi interpretación en «El Convenio de La Haya sobre la Responsabilidad por daños
derivados de los productos”, Semanario de Comercio Exterior, febrero de 1989, págs. 1 y ss.-
113
Vid. Eherenzweig, «Specific principles of private transnacional law», R. des C., T. 124, 1968, pág.
335.-
114
Vid. Dubler, Les clauses d’exception en droit internacional privé, Ginebra, 1983.-
115
Vid sobre las cláusulas correctoras de la localización en el ámbito del Derecho a aplicable a González
Campos, en «Diversificatiom spécialisation, flexibilisation et matérialisation des règles de Droit
internacional privé», R. des C., T. 287, en especial, págs. 253-262.

desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos

con otro país distinto del indicado en los apartados 1 0 2, se aplicará la ley de este otro
país”.
7. Conexiones mutables y conflicto móvil.
Otro extremo al que puede atender el legislador a la hora de formular el factor de
localización es al de su concreción temporal. De lo contrario pueden suscitarse los
problemas a los que Bartin denominara “conflictos móviles”. Veamos como se producen.
La norma de conflicto española dispone que las donaciones se regirán, en todo caso, por
la ley nacional del donante. Supongamos que un español hubiese donado una serie de
bienes muebles a un ciudadano francés y que éste los hubiere aceptado. Posteriormente el
donante adquiere una nacionalidad extranjera y quiere revocar la donación por haber
sufrido una aminoración de su activo patrimonial. La cuestión de saber si ha de aplicarse la
ley española (como ley nacional del donante en el momento de hacer la donación) o la ley
de su actual ciudadanía (como ley personal del donante en el momento de intentar
revocarla) ilustra claramente el problema al que nos referimos, porque según apliquemos
uno u otro Derecho la solución puede ser distinta. Para evitarlo existen soluciones
preventivas de las que nuestro sistema nos suministra sendos ejemplos: se puede
concretar en el tiempo el factor retenido a través de una conexión inmutable [por
ejemplo, la ley nacional del causante en el momento de su fallecimiento]; o bien se
pueden evitar las consecuencias del cambio sobrevenido en la conexión mutable
introduciendo un correctivo específico; [por ejemplo, se considera que la capacidad se
rige por la ley personal (conexión mutable) y a continuación se añade que el cambio de
ley personal no afectará a la mayoría de edad adquirida de conformidad con la ley
personal anterior (cláusula de estabilización)]. Cuando se suscita este problema al aplicar
normas que no han sido profilácticamente tratadas, las reglas generales tradicionalmente
defendidas fueron, o bien la aplicación de la última ley competente, o bien la utilización
analógica de las normas de Derecho transitorio de la lex fori. No obstante, entendemos con
Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo116 que el conflicto móvil no debe ser objeto de una
solución general sino que ha de resolverse en atención a las peculiaridades del caso.
8. Manipulación de la conexión y fraude a la ley.
El fraude a ley consiste en la utilización de un precepto para eludir el juego de
otro. Para cometerlo es preciso configurar fielmente lo previsto en la norma utilizada
como cobertura (elemento objetivo del fraude) y utilizar deliberadamente esa
disposición con el fin de obtener un resultado prohibido por la norma que hubiese
debido aplicarse (elemento subjetivo). Aunque hay que subrayar que el fraude a la ley
en Derecho internacional privado no es un problema que se circunscriba a la norma de
conflicto117, si ha de destacarse que la manipulación de la conexión constituye su
vehículo mas típico. Tras la adquisición por un español de una nacionalidad extranjera
podría subyacer la intención de someter su régimen sucesorio a una ley que no
estableciese legítimas, por ejemplo [fraude a la ley española]. Con el establecimiento de
su domicilio en nuestro país una persona podría estar buscando la aplicación de la ley
española a un supuesto que, de no haberse adoptado tal medida, hubiese quedado regido
por un Derecho extranjero [fraude a la ley extranjera].
116
Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo, Derecho internacional privado, Madrid, 2004, pág. 134.-
117
Sobre el fraude a otras normas de Derecho internacional privado distintas de las normas de conflicto y
su sanción, vid. Abarca Junco, en Derecho internacional privado, Vol. I, UNED, Madrid, 2003, págs.
176-180. -

Comencemos por el tratamiento del fraude a la ley española y para su mejor

comprensión reformularemos una idea clave: la norma de conflicto es de naturaleza
imperativa (artículo 12. 6 del Código Civil) y, de acuerdo con la concepción que
sustentamos en esta obra, el Derecho extranjero que reclama se funde con ella formando
una disposición completa del ordenamiento jurídico español. Por esta razón, resulta
lógico que una norma de colisión no pueda ser utilizada para lograr un fin distinto al
previsto por otra ley imperativa española, cuando el sujeto o las partes se hubiesen
amparado en ella con el sólo fin de eludir sus previsiones. Sobre esta base, lo previsto
en el artículo 12.4 del Código Civil se manifiesta con toda claridad: Se considerará
como fraude a la ley la utilización de una norma de conflicto con el fin de eludir una
norma imperativa española. Este enunciado pone de manifiesto que la intención del
legislador no es construir un precepto sancionador del fraude, sino articular una
disposición descriptiva de lo que ha de reputarse por fraude a nivel conflictual. Una vez
detectado éste, para saber cuales son sus consecuencias habrá de acudirse al artículo 6, 4
del Código Civil, donde se nos dice que: Los actos realizados al amparo del texto de
una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o
contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida
aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. En otras palabras, el artículo
12 dice que el fraude al que se refiere el artículo 6 también puede cometerse mediante la
utilización de una norma de conflicto y que, en esos casos, se procederá como en
cualesquiera otros.
Establecido este punto de partida, pasemos a reflexionar brevemente sobre el
llamado fraude a la ley extranjera. A nuestro juicio la cuestión debe plantearse de la
siguiente manera: supongamos que una determinada persona adquirió la nacionalidad
española poco antes de su muerte y supongamos tener fundadas sospechas de que el
cambio de ciudadanía se encontraba íntimamente ligado a su deseo de ordenar su
sucesión a partir de nuestra ley. Pues bien, frente a esta presunción de fraude lo que
habría que hacer es reconstruir el artículo 9.8 del Código Civil con base en la ley a la
que nos hubiese remitido la antigua nacionalidad del sujeto. Realizada esta labor
obtendríamos una norma imperativa española completa; es decir, la norma
hipotéticamente defraudada. Si retenemos ahora las normas imperativas internas
relativas a la sucesión habremos identificado los preceptos de cobertura. Sólo nos
quedaría por realizar la siempre dificilísima tarea de probar el elemento subjetivo; es
decir, que el causante eludió deliberadamente las prohibiciones establecidas con base en
el artículo 9. 8 (completado por disposiciones foráneas), amparándose en el artículo 9. 8
(integrado por los preceptos de nuestra normativa interna). Si se acredita este extremo lo
que ha de concluirse es que se ha utilizado una norma material imperativa española para
conseguir un resultado que se hallaba prohibido por una norma de conflicto imperativa
española. Lo importante del fraude a la ley extranjera es que es fraude a la ley española,
por cuanto la norma defraudada es, en última instancia, Derecho español.
III. LA CONSECUENCIA JURÍDICA DE LA NORMA DE ATRIBUCIÓN: LA
IDENTIFICACIÓN DE LOS ELEMENTOS NORMATIVOS RECLAMADOS.
1. Naturaleza, finalidad y mecanismos de integración del Derecho extranjero en la norma
de conflicto.
La consecuencia jurídica del precepto de atribución se establece a través de un
procedimiento de producción normativo reglado, cuya culminación ofrece una
disposición singular y especial, que posee una naturaleza idéntica a las de las restantes
disposiciones imperativas del Sistema. En esta descripción se incluye un elemento

definitorio que estimamos de capital importancia para entender el carácter y

funcionamiento de la disposición conflictual. Se trata de su condición de norma
singular y especial.
La regulación de cualquier problema sometido a Derecho implica la
construcción de una respuesta específica que se elabora a partir de los elementos
normativos que existen en el propio Sistema. Los materiales jurídicos necesarios se
hallan dentro del Ordenamiento y, al ponerlos en relación con los acontecimientos que
se analizan, proporcionan una solución específica para la cuestión planteada. La
regulación de los supuestos de tráfico externo a través de la norma de colisión se realiza
mediante un procedimiento similar, que difiere del anterior por cuanto una parte de los
elementos normativos a utilizar no se encuentran positivados con carácter general
dentro del propio Sistema y resulta necesario agregarlos a él.
Para explicar mejor esta idea puede establecerse –mutatis mutandi- un cierto
paralelismo entre la norma de conflicto y el mecanismo establecido en el artículo 1.091
del Código Civil. A su tenor, “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen
fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos”.
Dicho de otro modo, las estipulaciones contractuales creadas por la autonomía de la
voluntad, se convierten en elementos normativos con fuerza legal y concurren a la
regulación del contrato al que pertenezcan como verdaderas disposiciones jurídicas. Lo
establecido en el contrato forma parte del Ordenamiento porque la disposición que
acabamos de transcribir permite a los particulares crear Derecho dentro de los límites
que establece el artículo 1.255 del mismo Código. El resultado de este mandato es que
lo acordado entre los sujetos de la obligación adquiere para ellas –pero sólo entre ellas-
los efectos de cualquier otra disposición de la ley española. Se trata, pues, de una norma
“singular” por cuanto su ámbito de eficacia se agota en un concreto contrato y en el
marco de la relación que establecen las partes del acuerdo.
El precepto de atribución realiza una operación similar, aunque ni mucho menos
idéntica. Es cierto que el Derecho extranjero que se aplica a una concreta situación o
relación jurídica tiene fuerza de ley [de ley española] porque así lo dispone la norma de
atribución que lo reclama. Pero esta afirmación debe ser muy matizada. No se trata de
que la remisión confiera automáticamente fuerza de ley al Derecho extranjero
reclamado por la disposición conflictual que sea de aplicación al caso. En una primera
fase la norma de colisión se limita a importar del Derecho extranjero una serie de
preceptos con la consideración de “datos idóneos para la producción de normas”. Esos
elementos se conjugarán con los de la Ley del foro y con los de los demás
Ordenamientos invitados a la reglamentación del asunto. Con todos estos componentes se
confeccionará la respuesta jurídica del caso a través de un procedimiento estrictamente
reglado. En esta segunda fase, las normas extranjeras que formen parte de la solución
(porque hayan sido expresamente reclamadas por algún precepto conflictual) serán los
que hayan obtenido fuerza de ley española; las restantes serán consideradas como meros
datos jurídicos que no encontraron encaje en la norma final resultante118.
118
Supongamos que se trata de determinar la capacidad de una persona para obligarse a través de una
letra de cambio. El artículo 98 de la Ley cambiaria dispone que “La capacidad de una persona para
obligarse por letra de cambio y pagaré a la orden se determina por su Ley nacional. Si esta Ley declara
competente la Ley de otro país se aplicará esta última” y en su párrafo segundo añade: “La persona
incapaz, según la ley indicada en el párrafo anterior, quedará, sin embargo, válidamente obligada si
hubiere firmado en el territorio de un país conforme a cuya legislación esa persona habría sido capaz de
obligarse cambiariamente”. En definitiva, esta disposición reclama elementos normativos de varios
Ordenamientos con la intención de validar el negocio, tal como hemos visto al analizar las conexiones
alternativas. Pues bien, tras estudiar el tenor de cada una de estas leyes, desde la óptica del objetivo de

La existencia de normas individuales dentro del Ordenamiento -y lo son tanto las

cláusulas contractuales (ya que sólo poseen esa fuerza en la relación interna de los
contratantes), como las previsiones de un Derecho extranjero (porque sólo la tienen
respecto al caso concreto para el que se las ha reclamado y aceptado)-, requiere que el
Sistema establezca los cauces apropiados para que tales disposiciones se integren en el
Ordenamiento sin afectar su eficacia ni quebrar su coherencia interna. Así como el
artículo 1.255 del Código Civil limita la libertad contractual en la frontera que marcan
la ley, la moral y el orden público, el artículo 12 de su Título Preliminar y demás
disposiciones concordantes, acotan los márgenes del juego de la norma de conflicto,
estableciendo un procedimiento de carácter reglado para la elaboración de la respuesta.
La puesta en práctica de este dispositivo dista mucho de ser sencilla y su resultado no
tiene por qué llevar necesariamente a la aplicación literal de lo establecido en el
Ordenamiento reclamado. Los próximos epígrafes van a dedicarse a un estudio
esquemático del régimen jurídico al que está sometida la creación de estas respuestas
jurídicas singulares.
2. El proceso de identificación de los elementos normativos.

El que en este primer momento las disposiciones reclamadas sean aún “hechos
idóneos para la producción de normas jurídicas” no debe inducir a confusiones. La
norma de conflicto se refiere a una Ley y, por lo tanto, esta requiriendo los preceptos
jurídicos de ese Ordenamiento tal y como se conforman en el Sistema designado. En
consecuencia, una vez retenidas todas aquellas disposiciones de la lex causae que
resulten de aplicación al asunto, sea cual fuere el rango normativo que ostenten, será
preciso conocer su contenido, su vigencia y el espíritu que debe informar su
interpretación al aplicarlos y esta exigencia requiere la realización de las siguientes
operaciones:
política legislativa perseguido, se dará finalmente fuerza de ley española a una de ellas y, dependiendo de
los datos del supuesto, podría ser que a ninguna. Piénsese que el librado fuese un menor de catorce años,
sería muy difícil pensar que en el Ordenamiento español se considerase válida esta obligación sin las
garantías necesarias para la protección del patrimonio del menor, con independencia de lo que se
estipulase en cualquier Ordenamiento foráneo reclamado por la norma de conflicto.

a) La que consiste en asegurarse de que los preceptos extranjeros en juego son los que
efectivamente poseen el ámbito de eficacia temporal adecuado para regular el hecho o la
relación en estudio (problemas de aplicación temporal).
b) La de analizar si se deben tomar en consideración las normas de Derecho internacional
privado del Ordenamiento al que se remita el precepto de atribución (eventual problema
del reenvío)
c) La de averiguar si una parte del supuesto debe quedar regida por otro Derecho distinto
(cuestiones jurídicas complejas).
d) La de precisar cuáles son las disposiciones de la lex causae que rigen el supuesto, en
atención a los grupos de personas o a las unidades territoriales a las que se vincule el
supuesto (caso de remisión a un sistema plurilegislativo).
3. Los problemas de derecho transitorio.
Para concretar si los preceptos extranjeros reclamados poseen vigencia temporal para
regular el asunto en estudio, la regla general nos vendrá suministrada por las disposiciones del
derecho transitorio de la lex causae en esa materia. Resulta lógico que se respete hasta el límite
de lo razonable la voluntad reguladora del ordenamiento con el que se establece la colaboración
para construir la respuesta jurídica. Sentada esta base de partida, hay que tomar en
consideración que pueden ocurrir dos cosas: bien que los criterios de aplicabilidad temporal del
Derecho reclamado choquen frontalmente con las concepciones estructurales del Sistema
español; o bien que no existan disposiciones específicas en relación con las normas reclamadas,
en cuyo caso deberán aplicarse las generales de la lex causae.
En los que se refiere a la primera posibilidad, los principios estructurales básicos de
nuestro Ordenamiento se encuentran formulados de modo muy concreto en el artículo noveno
de la Constitución. La irretroactividad de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de
derechos individuales y el principio de jerarquía normativa, constituyen límites que no pueden
ser desbordados. Son postulados que no admiten excepciones; la norma resultante de la
disposición conflictual es una norma española y como tal debe ajustarse al esquema de
principios inalienables que informan el sistema del que hace parte. Surgido el conflicto
transitorio en los términos en los que acaba de describirse o como resultado de la
impracticabilidad de sus normas transitorias, deben aplicarse las previsiones del foro. Las reglas
esenciales de nuestro Sistema se hallan contenidas en el artículo 2 del Código Civil a cuyo tenor
“Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario”; por su parte la
disposición transitoria primera del mismo Código establece que los derechos declarados por
primera vez, surten efectos desde la publicación de la norma, aún cuando los hechos o
conductas que los originasen se hubieran producido con anterioridad. La praxis legislativa de
nuestro Sistema no se ha opuesto nunca a la retroactividad de las leyes que no recorten derechos
individuales, pero tampoco ha atribuido un carácter imperativo a lo preceptuado en la
disposición transitoria citada. En consecuencia la solución de este tipo de problemas no resulta
difícil.
4. Las cuestiones jurídicas complejas.

Dentro de esta rúbrica general hay que distinguir tres variantes que manifiestan ciertas
similitudes, pero que plantean problemas muy dispares. Son cuestiones parciales las que surgen
como consecuencia de haber fragmentado el supuesto de hecho, previendo un tratamiento
diferenciado para cada una de sus distintas facetas. Son cuestiones incidentales las que se
suscitan cuando se hace preciso valorar en pieza separada algún componente del asunto para
determinar sus consecuencias sobre el conjunto del problema. Finalmente, las cuestiones
previas se originan cuando otra situación o relación jurídica independiente se configura como
un presupuesto necesario de la que se está planteando a título principal. Estas últimas son las que
van ocuparnos ahora y se caracterizan por tres notas: en primer lugar, ha de tratarse de una
situación o relación constituida con anterioridad al momento en el que surge la cuestión principal
y tiene que afectar decisivamente la solución de ésta; en segundo lugar, la cuestión previa ha de
configurare como un supuesto absolutamente independiente y, finalmente, el Derecho del foro ha
de poseer sendas normas de conflicto para cada una de estas cuestiones. Cuando se puedan
detectar estos rasgos estaremos ante una cuestión previa, en los términos en la que las entiende
Morris.
El problema se suscita en el caso de que la norma de conflicto aplicable a la cuestión
previa ofrezca un resultado incompatible con el previsto para la cuestión principal. Para un sector
doctrinal119, las dificultades que conlleva la aplicación de un tratamiento separado a dos cuestiones
íntimamente coligadas, hace aconsejable regular ambos supuestos con base en la ley prevista para
la cuestión principal120. En definitiva, la independencia de la cuestión previa es sólo relativa.
Cuando se calibra la validez de un matrimonio a efectos de los derechos sucesorios del cónyuge
supérstite, no se trata tanto de valorar el estado civil de una persona, como de determinar su
posición hereditaria a la luz del Ordenamiento que se estima competente para organizar la
sucesión. En la práctica española, las concepciones de la lex fori (en tanto que ley aplicable a la
cuestión principal) han venido primando siempre sobre la solución que se hubiese obtenido con
base en la norma de conflicto aplicable a la cuestión previa. Pero con ser ello cierto y
parecernos razonable, nuestra posición sería más matizada y casuística. Entendemos que para
optar por una u otra solución han de valorarse los intereses en presencia y atender a
consideraciones de equidad121, máxime cuando en nuestro Sistema falta una regulación positiva
para encauzar las dificultades expuestas. No debe olvidarse que, como ha declarado el Tribunal
Supremo, la equidad es “una regla de interpretación y en su caso de aplicación de las leyes”
que “sólo tiene virtualidad y eficacia ante la existencia de un vacío legal”122.
5. El reenvío.
119
El problema de la cuestión previa ha planteado una gran controversia en Alemania y en Francia. Vid
por todos, Wengler, «Nouvelles réflexions sur les questions préalables», Rev. Crit., 1966; P. Lagarde, «La
règle de conflit applicable aux questions préalables», Rev. Crit., 1960. -
120
Abarca Junco en Derecho internacional privado, Vol. I, UNED, Madrid, 2003, pág. 184, critica la
aplicación mecánica de la norma de Derecho internacional privado del Derecho que rige la cuestión
principal. No obstante, reconoce que su aplicación, siempre que se realice con prudencia y atendiendo a
los caracteres del asunto, constituye un mecanismo que permite respetar los derechos adquiridos al
amparo de otros sistemas.-
121
Pensamos con el Tribunal Supremo que aquélla deberá ponderarse en la aplicación de las normas,
como elemento tendente a lograr una aplicación de las mismas sensible a las peculiaridades del caso
debatido (Sentencia T.S. de 12 de junio de 1990).-
122
Véase la sentencia del T.S. de 8 de octubre de 1992.-

La norma de conflicto española contenida en el artículo 10. 9 del Código Civil dispone
que “La gestión de negocios se regulará por la ley del lugar donde el gestor realice la principal
actividad” A partir de aquí pueden suceder tres cosas: La norma de conflicto de la Ley donde el
gestor realiza su cometido utiliza el mismo punto de conexión, en cuyo caso no se produce
problema alguno. Pero puede suceder que el precepto de atribución de la Ley reclamada
establezca que la Ley aplicable es la del domicilio del gestor; en cuyo caso, si estuviese
domiciliado en España, estaríamos ante un reenvío de primer grado o de retorno; finalmente
partiendo de los mismos presupuestos que en el caso anterior, si el sujeto se hallase domiciliado
en un tercer país estaríamos ante un reenvío de segundo grado. De aceptar la voluntad
legislativa global del Derecho reclamado, aplicaríamos respectivamente la ley reclamada por
nuestra norma de atribución en el primer caso, la ley española en el segundo y la de un tercer
país en el último. La razón para hacerlo así sería evitar que la solución de un mismo asunto
pudiese resultar distinta según el foro en el que fuese analizada. Sin embargo, se advierte
enseguida que el objetivo no se satisface operando así. Si todos los sistemas aceptasen estos
reenvíos se seguirían aplicando legislaciones distintas para resolver un mismo asunto. Para
evitar este resultado sería preciso que el Ordenamiento que “envía” y el que “reenvía” se
pusiesen de acuerdo, de tal forma que uno lo aceptase siempre y el otro se negase
indefectiblemente a admitirlo (teoría del doble reenvío)123.
Históricamente, la esencia del reenvío se arraiga en planteamientos muy alejados de las
posiciones que sustentamos en estas páginas. Si se atribuye a la norma de conflicto la función de
delimitar la esfera de eficacia de las normas internas, parece lógico que se tomen en cuenta las
de la ley reclamada124. Pero superadas estas concepciones, el correctivo pierde su razón
originaria y se transforma en un instrumento para orientar materialmente el resultado de la
reglamentación125, bien buscando la validación del acto o negocio de que se trate, o bien
protegiendo las legítimas esperanzas de una de las partes, permitiendo que pueda aplicarse la ley
en la que razonablemente basaba sus previsiones.
123
Sobre el reenvío de segundo grado, vid. Graveson, «Le renvoi dans le droit anglais actuel», Rev. Crit.,
1968.-
124
Sobre la concepción clásica del reenvío, véase Loussouarn y Bourel, Droit internacional privé, 1999,
París, págs. 235 y ss.-
125
Vid en este mismo sentido, Jacquet, «La fonction supranational de la règle de conflit de lois», R. des
C., T. 292, 2001, págs. 181-188. Igualmente, Vitta, «Cours general de Droit internacional privé», R. des
C., T. 162, 1969, en especial págs. 63-66; Aguilar Benítez de Lugo, «Los problemas de aplicación de la
norma de conflicto; una concepción internacionalista y funcional», Obra homenaje al profesor Julio D.
González Campos, T. II, Madrid, 2005, en especial, págs. 1128-1130.-

La solución del Sistema español se encauza en esta línea. El segundo párrafo del
artículo 12 del Código Civil dispone que:“La remisión al derecho extranjero se entenderá
hecha a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan
hacer a otra ley que no sea la española”. La interpretación mas ajustada a las tesis que venimos
sustentando, es la que se infiere de la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de
1996. En ella se realiza una construcción de la que pueden extraerse cuatro principios básicos:
La Ley a la que se remite la regla de conflicto ha de entenderse integrada por todas las normas
materiales que regulan el supuesto en la lex causae. La toma en consideración del sistema
conflictual de la lex causae queda genéricamente descartada; si bien se admiten excepciones.
Entre esas excepciones se encuentra la que permite tomar en consideración el reenvío de primer
grado. Pero una cosa es “tener en cuenta” y otra bien distinta “tener que aceptar el reenvío”.
Este instituto constituye, por consiguiente, un mero instrumento de armonización entre los
Derechos que colaboran en la obtención de la respuesta jurídica y sólo debe ser aplicado desde
esta óptica y cuando las características del supuesto así lo exijan. Existen otras excepciones al
principio general, como las contenidas en los artículos 98 y 162 de la Ley cambiaria y del
cheque, a las que ya nos hemos referido. Pero en nuestra opinión lo que hacen estos preceptos es
disfrazar bajo esta rúbrica el uso de conexiones alternativas para determinar la capacidad
cambiaria.
6. La remisión a sistemas de carácter plurilegislativo.
El que dentro de un mismo Estado convivan varios ordenamientos jurídicos constituye
un fenómeno frecuente. En este panorama, cuando la norma de conflicto española remita la
regulación de un asunto a la Legislación de un país de estas características se plantea de
inmediato el problema de cual de todos los que existen en ese Estado debe aplicarse al supuesto.
Para responder a esta duda existen tres métodos principales:
a) Utilizar las propias normas de conflicto del foro para solucionar la cuestión; si se ha
llegado a un Ordenamiento plurilegislativo a través de la conexión “ley del lugar de
situación del bien” se podrá llegar a la unidad jurídica concreta de ese Sistema utilizando
el mismo factor de localización.
b) La segunda fórmula estriba en buscar la solución dentro del propio Ordenamiento
reclamado, aplicando las normas que resuelvan la cuestión dentro de ese Sistema. Así por
ejemplo si el Sistema reclamado fuese el español, el intérprete foráneo debería recurrir a
lo establecido en el artículo 16 del Código Civil.
c) Existe una tercera vía (la utilizada en el artículo 20 del Código Civil portugués) que
resulta de una combinación de los procedimientos anteriores.

Nuestro sistema ha escogido positivar la segunda. En el numeral quinto del artículo 12

del Código Civil se dispone que: “Cuando una norma de conflicto remita a la legislación de un
Estado en el que coexistan diferentes sistemas legislativos, la determinación del que sea
aplicable entre ellos se hará conforme a la legislación de dicho Estado”. Esto implica que entre
los elementos del Derecho extranjero que reclama la norma de atribución se encuentran también
las normas destinadas a resolver los conflictos internos del Sistema aplicable. En los supuestos
en los que la legislación reclamada carezca de dichas disposiciones o no puedan ser
practicables, el intérprete jurídico habrá de recurrir al sistema español de Derecho internacional
privado como forma lógica de integrar el vacío, toda vez que son las mismas disposiciones que
él utiliza para resolver los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de distintas
legislaciones civiles en el territorio nacional. En este sentido podríamos considerar que nuestro
ordenamiento utiliza las dos soluciones de base 126. Es de destacar igualmente que en algunos
Convenios internacionales, de los que España forma parte, se opta directamente por aplicar la
disposición conflictual del propio Tratado para determinar el derecho aplicable. Más adelante
veremos como el proceso de aplicación de las normas de origen convencional es distinto al de
los preceptos del Derecho internacional privado autónomo; baste pues esta mención aquí para
recuperar el tema más adelante.
7. El proceso de adaptación de las leyes en presencia.
126
Cabe que se plantee el problema con los llamados conflictos interpersonales, los provocados por la
pertenencia de la persona a una etnia o una religión, con potestad para dictar normas susceptibles de
afectar a personas o relaciones de derecho privado. Como señala Guzmán Zapater en Derecho
internacional privado, Vol. I, UNED, Madrid, 2003, págs. 199-206, estos conflictos pueden ser muy
frecuentes dada la generalización de la conexión de la nacionalidad en nuestro sistema en todas las
materias referentes a familia y sucesiones, lo cual puede conducir a localizar las situaciones bajo el
ámbito de ordenamientos en los que coexistan distintas confesiones religiosas (por ejemplo, la India). En
tales casos considera, siguiendo a Sánchez Lorenzo («Artículo 12.5», en Comentarios al Código Civil y
Compilaciones Forales, T. I, Vol. 2, Madrid, 1995, págs. 943-973) acertada la aplicación de los vínculos
más estrechos o ley más estrechamente vinculada con la persona o la situación, al tratarse de una
conexión que expresa correctamente la pertenencia de una persona a un grupo étnico o religioso.-

Una vez obtenidos los componentes necesarios para articular la respuesta, la primera
labor consiste en yuxtaponer los distintos elementos normativos procedentes de distintos
Sistemas, manteniendo la coherencia entre todos ellos y la de todos ellos con la Ley del foro. En
Derecho internacional privado, esta operación suscita importantes problemas toda vez que deben
ensamblarse piezas que suelen pertenecer a Ordenamientos que resultan a veces muy diferentes127.
Según la expresiva imagen de Wengler se trata de montar una bicicleta con piezas de distintas
marcas. Las necesidades de adaptación entre lo que hemos llamado “datos idóneos para la
producción de normas”, provenientes de distintos Sistemas puede manifestares de tres maneras
distintas:
a) Dos ordenamientos llamados a regular sendos aspectos de un mismo supuesto aportan
respuestas que se contradicen o anulan entre sí. Por ejemplo, dos extranjeros del mismo
sexo desean contraer matrimonio en España pero la ley aplicable a la determinación de la
aptitud nupcial de uno de ellos le impide celebrarlo en razón de la homosexualidad de la
relación pretendida.
b) Dos ordenamientos, al aplicarse sucesivamente a dos aspectos concatenados del supuesto
ofrecen un resultado que desvirtúa el sentido regulador de ambos. Por ejemplo, La ley
aplicable al régimen matrimonial considera que los cónyuges están casados en régimen de
separación y entiende que la viuda tiene derecho a suceder, mientras que la ley aplicable a
la sucesión no llama directamente al cónyuge supérstite, porque parte de la base de un
régimen de gananciales previamente disuelto.
c) El ordenamiento u ordenamientos extranjeros reclamados dan soluciones que no casan
con las concepciones del foro. Por ejemplo, la ley aplicable al divorcio permite la
disolución del vínculo por acto unilateral del varón.
En todas estas situaciones, incluso cuando el desajuste se produzca entre leyes
extranjeras, entendemos que deben primar las concepciones de ley del foro 128. De esta manera,
cuando la colisión se produzca entre elementos normativos foráneos se dará primacía a la ley
que mejor se ajuste a los principios generales del Sistema español. Si ninguna de ella se alejase
de estos parámetros, las disposiciones que atiendan a regular la cuestión nuclear deberán primar
sobre las disposiciones relativas a aspectos secundarios del supuesto. Cuando el problema de
ajuste se suscite entre una ley extranjera y el derecho del foro, los criterios de éste deben de
prevalecer especialmente sobre los de aquella. Sentadas estas premisas, no debe perderse de
vista que los principios de autoridad, coherencia y homogeneidad de la lex fori se expresan a
través de un núcleo rígido (que no puede ser desvirtuado por ninguna solución jurídica
proveniente del exterior del Sistema) y un halo que informa la aplicación del ordenamiento
jurídico con un carácter más flexible. Si los problemas de ajuste se suscitan en esta última
esfera, cabe amoldar las normas extranjeras reclamadas a las concepciones estructurales del
foro. Para ello habrá que desposeerlas de los efectos que choquen con éstas, se respetará el
segmento de previsiones que resulten de recibo en el Sistema y se atemperarán sus
consecuencias hasta conseguir su encaje en la lógica del Ordenamiento 129.
127
Vid. Hoff., «Adjustment of conflicting rights. A suggested substitute for the methode of Choice of
Laws», Virginian Law Review, 1952, págs. 745 y ss. Véase también Cansacchi, «Le choix et l’adaptation
de la règle étrangère dans le conflit de lois», R. des C., T. 83, 1953, en especial pág. 111 y ss.-
128
No obstante reiteramos que estas reglas deben ser ponderadas en atención a las peculiaridades
del supuesto, para procurar un ajuste satisfactorio basado en los criterios de equidad. Nos
referimos al concepto de equidad que se expresa en el segundo párrafo del artículo tercero del
Código Civil, tal como ha sido jurisprudencialmente entendido y, en ningún caso, a criterios
abstractos de “justicia natural”. -
129
Acerca de las opciones para resolver los problemas de inadaptación vid. Bouza Vidal, Problemas de
adaptación en el Derecho internacional privado e interregional, Madrid, 1977. Igualmente, Vitta, «Cours

8. El interés nacional.
Constituye un instrumento destinado a salvaguardar la seguridad del tráfico
jurídico que se produce en el marco de vigencia de un determinado Ordenamiento.
Se trata de una precaución activa, de un mecanismo de salvaguardia destinado a
hacer primar las concepciones de un determinado Sistema jurídico [normalmente, el
de foro] sobre las de cualesquiera otros que pudiesen concurrir a la reglamentación
del asunto. Esta cláusula puede positivarse a modo de reserva genérica para defender
la autoridad de determinados principios informadores de la lex fori o cómo una
disposición especifica destinada a preservar los intereses de una determinada
disposición frente a las pretensiones de otros Ordenamientos llamados a regular el
asunto en causa. En su primera acepción se configura como un concepto jurídico
indeterminado. Su núcleo de certeza se concretaría en aquellas concepciones del
Sistema que se hallan dotadas de una primacía absoluta sobre cualquier norma
(nacional o extranjera) destinada a regular el tráfico externo. En este sentido, nos
aproximaríamos, mutatis mutandi, a las tesis de Bartin y Niboyet. El interés nacional
se conformaría como una dimensión activa del orden público, susceptible de
transformar en principios o normas de aplicación inmediata a las directrices
estructurales y disposiciones concretas que traducen el marco organizativo esencial
de la regulación de un determinado instituto.
Su segunda acepción es la que se identifica con su sentido más preciso en el
marco de la norma de conflicto y se ha venido concretando en torno a la aptitud
personal para obligarse en negocios onerosos. Se trata de evitar que la capacidad
definida por una ley extranjera pueda afectar la seguridad del tráfico contractual que
se produce en un determinado entorno jurídico, sorprendiendo la buena fe de un
contratante habituado a operar habitualmente en ese medio. La cláusula de interés
nacional puede articularse para defender la seguridad del tráfico que se realiza en el
foro o para proteger la de un espacio regido por un tercer Ordenamiento. Un ejemplo
de esta segunda variante nos lo suministra el artículo 13 del Reglamento Roma I sobre
obligaciones contractuales, a cuyo tenor: “En los contratos que se celebren entre personas
que se encuentren en un mismo país, las personas físicas que gocen de capacidad de
conformidad con la Ley de ese país sólo podrán invocar su incapacidad resultante de
otra Ley si, en el momento de la celebración del contrato, la otra parte hubiera
conocido tal incapacidad o la hubiera ignorado en virtud de imprudencia por su parte”.
9. El orden público.
general de Droit internacional privé», R. des C., T. 162, 1969, en especial págs. 71 y 72.-

Es el mecanismo que suministra el filtro por antonomasia para la correcta adaptación

entre el Derecho extranjero y la lex causae. El hecho de que la respuesta reguladora de la norma
de conflicto se integre a base de elementos normativos que resultan desconocidos a priori, hace
que se supedite su juego a una cautela genérica: sólo si la norma resultante encaja en la lógica
del sistema podrá ser considerada como norma del sistema; en caso contrario deberá ser
readaptada y, si ello no resultase posible, sustituida por las previsiones internas de la lex fori130.
Esta conclusión constituye el corolario de las siguientes reflexiones. En primer lugar, como
pusiera de relieve González Campos 131, los principios estructurales que se corresponden con los
valores básicos consagrados por la Constitución [orden público constitucional] actúan para
evitar que la aplicación de una norma extranjera pueda privar a nacionales o extranjeros de la
esencia de los derechos que les reconoce el texto fundamental, cuando conforman situaciones o
relaciones jurídicas de tráfico externo. Por su parte, los principios generales coinciden con los
criterios fundamentales básicos que inspiran la regulación de cada instituto y se ajustan a las
pautas esenciales que orientan la aplicación jurisprudencial de sus preceptos. Toda solución
jurídica construida a partir de las normas de conflicto del foro debe adecuarse a las coordenadas
que establecen estas directrices [orden público].
En segundo lugar, el hecho de que la disposición resultante de la aplicación de la
norma de conflicto no responda fielmente a las directrices de política legislativa del foro
no basta para hacer operar esta excepción. El Derecho internacional privado tiene por
finalidad articular un tratamiento distinto para un segmento del tráfico que es
diferente132. Lo que debe evitar el orden público es que la respuesta dispar implique una
ruptura con las concepciones de justicia, oportunidad y coherencia utilizadas por el Sistema
al regular ese tipo de cuestiones. Consecuentemente, en atención a las circunstancias del caso
y a la vista de la intensidad de los contactos que manifieste el supuesto con el medio socio-
jurídico español, podrá atemperarse el rechazo133. Podrá aceptarse parte de las consecuencias
que se derivan de las previsiones legislativas extranjeras y rechazar las demás; o podrán
paliarse sus efectos al contrastar el juego del orden público con el de otros principios de
carácter positivo134, tales como el favor matrimonii, el favor negotii o el interés del
menor. Así puede aceptarse un matrimonio poligámico a efectos de conceder alimentos
a la segunda esposa (orden público atenuado)135 o a fin de reconocer el carácter
130
Sobre el orden público en general, vid. Bucher, «L’ordre public et le but social des lois en Droit
internacional privé», R. des C., T. 239, 1993, págs. 9 y ss; Mosconi, «Exceptions to the operation of
choice of law rules», R. des C., T. 217, 1989, pág. 9 y ss.; Eek, «Peremptory norms and private
international law», R. des C., T. 139, 1973, pág. 1 y ss. -
131
González Campos, Derecho internacional privado, Madrid 1982-1983, págs. 138 y 139.
132
Sobre el orden público como noción propia del Derecho internacional privado y sus diferencias con el
orden público en Derecho interno vid. Bucher, «L’ordre public et le but social des lois en Droit
internacional privé», R. des C., T. 239, 1993, págs. 23-26.-
133
Acerca de la vinculación del supuesto con el foro para oponer la excepción del orden público (requisito
de la Inlandsbeziehung), vid. Bucher, «L’ordre public et le but social des lois en Droit internacional
privé», R. des C., T. 239, 1993, págs. 52-56; También véase Guzmán Zapater, Derecho internacional
privado, Vol. I, UNED, Madrid, 2003, págs. 214 y 215. En contra de la tesis de la Inlandsbeziehung en
Derecho español vid., Calvo Caravaca y Carrascosa González, Derecho internacional privado, Vol. I,
2005, pág. 273.-
134
Sobre la relatividad del orden público, vid. Lagarde, Recherches sur l’ordre public en droit
internacional privé, 1959. Igualmente, Bucher, «L’ordre public et le but social des lois en Droit
international privé», R. des C., T. 239, 1993, pág. 44 y ss.-
135
Vid. Loussouarn y Bourel, Droit internacional privé, París, 1999, págs. 314-318. Igualmente, Miaja de
la Muela, «Indicios de la atenuación del orden público en el Derecho internacional privado español»,
Multitudo Legum. Ius unum. Festschrift für W. Wengler, T. II, Berlín, 1973, págs. 573-616; Pastor
Ridruejo, «Los efectos atenuados en el Derecho español de las instituciones extranjeras contrarias al
orden público», Anales de la Academia Matritense del Notariado, T. XX, 1976, págs. 21-40. .

matrimonial de la filiación del hijo nacido de esa segunda mujer (efecto positivo del
orden público)136 y, sin embargo negar el reconocimiento de la relación conyugal de sus
padres (orden público stricto sensu).
En tercer lugar, ha de advertirse que el orden público al que nos estamos refiriendo es
el que opera en relación con el derecho extranjero reclamado por las normas de conflicto de
fuente interna o autónoma; es decir el que actúa como cautela de la coherencia de la lex fori en
los escenarios de la cooperación y de la confrontación. Viene definido en el artículo 12 del
Código Civil, cuyo párrafo tercero advierte que “En ningún caso tendrá aplicación la ley
extranjera cuando resulte contraria al orden público”. Sin embargo, el concepto de orden
público que aparece en los textos de fuente convencional o institucional ha de entenderse de un
modo mucho más restrictivo137. Sólo podrá excepcionarse la aplicación de las normas
extranjeras reclamadas por los preceptos de atribución contenidos en los Tratados o en los
textos comunitarios, cuando de su aceptación pudieran derivarse gravísimas consecuencias de
orden jurídico. Es de destacar que, al igual que ocurre en esta materia, todos los correctivos
funcionales del método de atribución operan de distinta forma en relación con los problemas
que se suscitan en el ámbito de la integración y en el de la coordinación internacional de
soluciones; es decir en relación con el Derecho internacional privado de fuente institucional o
convencional138.
136
Sobre la función positiva y negativa del orden público, vid Bucher, «L’ordre public et le but social des
lois en Droit internacional privé», R. des C., T. 239, 1993, págs. 28-34.
137
En el ámbito comunitario, vid. García Rodríguez, «Derecho aplicable y orden público comunitario»,
R.I.E., n. 3, 1993, págs. 901 y ss.
138
Las construcciones alemanas en materia de orden público constituye un índice de cómo se toma en
cuenta esta diversidad de contactos en la práctica. El Tribunal no aplica la citada excepción cuando
entiende que los contactos supuesto-foro no son los suficientemente intensos como para que el juego de
una ley extranjera pueda atentar contra la homogeneidad de su Derecho. Véase Neuhaus, Die
Grundbegriffe des internationalen Privatrecht, Tubinga, 1976, pág. 367.-

CAPÍTULO IV
PLURALIDAD NORMATIVA Y DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO
I. TÉCNICAS DE POSITIVACIÓN Y NORMAS.
1. Un posible esquema de las técnicas de positivación en Derecho internacional privado.
Hay que tener en cuenta que, a partir de finales del siglo XIX, la norma de conflicto
multilateral ha sido el pilar básico en el que se ha venido apoyando la construcción doctrinal y
legal del Derecho internacional privado en el continente europeo. Nos hemos extendido en su
estudio no sólo por ello y por la complejidad de su arquitectura, sino también porque a través
de su análisis es como mejor se aprehende la naturaleza y peculiaridades de esta rama del
Derecho. Sin embargo, al describir sus características hemos hecho referencia a otros tipos
normativos que se utilizan constantemente en la regulación del tráfico externo y que, en el
momento actual, desempeñan un papel preponderante en la regulación de los problemas de
esta disciplina. Unas veces actúan en colaboración con las disposiciones de atribución, otras
veces las sustituyen en casos específicos y otras resuelven por si mismas los problema de
tráfico externo en análisis. En este apartado vamos a ofrecer un cuadro esquemático de
algunas de sus variantes técnicas.
Atendiendo a las opciones de las que dispone el legislador, cabría realizar una doble
clasificación de las normas de Derecho internacional privado, distinguiendo el grupo que tiene
por objeto abrir el Sistema a Leyes y decisiones extranjeras y aquel otro sector integrado por
preceptos destinados a la aplicación del Ordenamiento interno al tráfico internacional a través
de sus normas generales o especiales. Desde esta óptica la pluralidad normativa básica se
ajustaría a los siguientes esquemas:

Técnicas que tienen por
objeto la apertura del Sistema
a normas y decisiones
extranjeras
Normas de conflicto
Normas de conflicto unilaterales
multilaterales (Dimensión externa) Normas recíprocas
Normas de reconocimiento
Normas de atribución
Técnicas para
la aplicación de
las normas del
foro
Normas de Normas
Normas aplicación materiales
Unilaterales
Normas de Normas
Normas de Normas de Normas Normas
aplicación materiales
delimitación extensión autolimitadas materiales
necesaria imperativas
especiales
Hay que tener muy presente que estos tipos no se han identificado en razón de su
estructura interna, ni se han seleccionado a partir de un análisis normológico, ni
tampoco responden a una sistematización basada en los métodos. Se han
individualizado en razón del papel que desempeñan en el Ordenamiento sin ninguna
otra pretensión. Esta precisión es importante en la medida en la que si atendiésemos a la
composición de su economía interna, las disposiciones de Derecho internacional
privado quedarían reducidas a dos grupos: normas de conflicto (unilaterales y
multilaterales) y normas materiales (especiales e imperativas). Por otro lado, si
intentásemos una clasificación en función de los métodos, el catálogo de base quedaría
reducido a tres categorías: normas de conflicto; normas destinadas a la extensión del
ámbito de aplicación de los preceptos internos y normas con consecuencia jurídica
directamente determinada. También hay que destacar que no se trata de una
clasificación cerrada. Las normas positivas del Derecho internacional privado español
ofrecen un catálogo mucho más amplio. Hechas estas advertencias pasemos ahora a dar
una breve descripción de cada una de ellas.
1. Las normas de conflicto multilaterales.

Dentro de la rúbrica asignada a esta categoría de normas hemos distinguido entre
las que cumplen una función de atribución y las que desempeñan una labor de
reconocimiento. En muchos casos la misma disposición desarrolla ambas tareas; en unas
pocas materias se encuentran claramente diferenciadas y en un gran número de
supuestos se hace preciso inducir la regla de reconocimiento a través de los mecanismos
previstos para la integración de lagunas. Cuando un sujeto pretenda constituir en España
un determinado negocio jurídico de tráfico externo, la norma de conflicto (en su

dimensión de atribución) designará cual es la Ley con la que el Sistema va a colaborar

para establecerla. Cuando una persona desee que se le reconozcan efectos a un negocio
jurídico ya constituido al amparo de una ley extranjera, la norma de conflicto (en su
dimensión de reconocimiento) determinará si, desde el punto de vista español, la ley en
cuya base han deducido los interesados la situación o relación jurídica invocada, era la
idónea para crearla. Cómo acabamos de exponer en el capítulo anterior, en muchos
casos la norma será la misma; pero ha de tenerse presente que siempre será diferente el
modo en que se aplique a uno y otro caso. Principios como el favor negotii inciden
sobre el reconocimiento de una manera muy distinta a como lo hace en la fase de
constitución. En algunas ocasiones el legislador las distingue y promulga una
disposición diferente para cada una de estas dos funciones. El ejemplo del artículo 11
del Código Civil, al que ya nos hemos referido, resulta ilustrativo139.
139
Véase Espinar Vicente, «El artículo 11 del Código civil. Una posible lectura», Anuario de Estudios
Sociales y Jurídicos de la Escuela Social de Granada, 1980, pág. 423 y ss.-

Lo que si resulta importante dejar sentado en estas páginas es que el reconocimiento de

las situaciones o relaciones declaradas o constituidas en una sentencia extranjera rara vez se
condiciona en España a que el Juez extranjero haya fundado su decisión en la ley a la que remiten
nuestras normas de conflicto. Normalmente, en estos supuestos las condiciones del reconocimiento
se establecen básicamente en función de la razonable competencia asumida por el Magistrado que
dictó la ejecutoria o la autoridad de la que emana el acto. Cuando se ha rechazado el reconocimiento
en razón de la ley aplicada se ha hecho sobre la base de consideraciones en las que el juego del
precepto de atribución opera de manera muy indirecta para evitar el shopping of the law. Tendremos
ocasión de ahondar en esta diferencia en los capítulos correspondientes de la parte especial, bastando
con dejar aquí señalado este apunte.
2. Las normas de conflicto unilaterales en su dimensión externa.
La estructura de una norma unilateral se conforma del siguiente modo: en el supuesto
de hecho del precepto se reseña un conjunto de normas de la lex fori que deben aplicarse a los
supuestos de tráfico externo siempre que manifiesten una determinada conexión con el foro 140.
La base conceptual es clara; el legislador quiere dotar a determinados preceptos del foro de
una extraterritorialidad, sin la cual no podrían cumplir los objetivos reguladores que
incorporan. En consecuencia, promulga un precepto de este tipo para cumplir una doble
función: la de establecer un mandato de aplicación de esas disposiciones dirigido a todas sus
autoridades y tribunales (dimensión interna) y, correlativamente, la de incorporar una
indicación remitida a las autoridades y tribunales extranjeros advirtiendo que sólo se reconoce
competencia a la ley española para regular esos supuestos (dimensión externa). A partir de ahí
los tribunales extranjeros, si sus respectivos Sistemas lo permiten, pueden aplicar la ley
española a los casos en los que ésta manifestaba esa explícita vocación rectora. Al operar en
su base no se trata de regular el supuesto de tráfico externo en atención a sus caracteres, sino
de definir la competencia legislativa de cada sistema frente a cada caso. Por esta razón las
normas unilaterales puras son excepcionales en un sistema de base multilateral, siendo más
comunes las que desarrollan una función parcial del método (su dimensión interna).
3. Las normas recíprocas.
140
Lo más relevante del unilateralismo estriba en la forma en la que designa el Derecho aplicable y no en
el modo en que el que se declara la aplicabilidad de la lex fori (véase por todos Vivier, «Le caractère
bilateral des règles de conflits de lois», Revue Critique, 1953, ppág. 73-90). La función del método
unilateral, en la resolución del llamado conflicto de leyes, radica en determinar cuál de los ordenamientos
a los que se vincula el supuesto posee las disposiciones que incluyen en su esfera de reglamentación al
caso considerado. Atendiendo a esta finalidad, la norma de conflicto unilateral constituye el vehículo que
expresa la voluntad general del legislador en lo relativo a la validez extranacional de las normas que
dicta.-

La reciprocidad traduce a términos jurídicos el principio do ut des facio ut facias. El

sistema español tratará a las personas, a los asuntos y a las decisiones provenientes del
extranjero de acuerdo con los mismos parámetros que se apliquen en su lugar de origen a las
provenientes de España. Esta idea directriz puede positivarse a través del vehículo de las
“normas recíprocas” 141 (o reciprocidad tracto por tracto), que son las que ordenan aplicar al
supuesto de tráfico externo los mismos preceptos que se hubiesen aplicado en el país de
origen a un caso homólogo español. Se trata de que la autoridad competente española actúe de
la misma forma en la hubiese procedido la autoridad extranjera ante un problema que se
hubiese originado en nuestro país. El principio de reciprocidad fundamentó muchas
disposiciones de nuestra disciplina durante el siglo XIX y, aunque aún quedan huellas de él en
nuestro Sistema de Derecho internacional privado, hoy se halla prácticamente abandonado. Lo
que pervive todavía es el recurso a una “reciprocidad positiva”142; o a una “reciprocidad
negativa”143, sobre todo en materia de cooperación entre autoridades. Todavía se considera
que esta correlación facilita la colaboración internacional, pues se entiende que la advertencia
de no cooperar con quienes no cooperan evitará que las instancias extranjeras rehuyan la
asistencia que se las pueda solicitar 144.
4. Las variantes de la dimensión interna de la técnica unilateral.
Traeremos a colación ahora tres tipos de preceptos “unilaterales” que pueden
operar armónicamente en un sistema de base bilateral. El primero de ellos se refiere a
las normas de delimitación. Su estructura es idéntica a la de las normas unilaterales y
su diferencia con ellas radica en que carecen de dimensión externa. Su operatividad se
agota el seno del Ordenamiento al que pertenecen y en muy pocos casos pretenden
delimitar su esfera de eficacia frente a terceros 145. Existen cuestiones en las que por
definición no puede legislarse bilateralmente al margen de los Convenios. La
141
Sobre la reciprocidad en nuestra disciplina, véase especialmente a Louis-Lucas, «L’idée de la
réciprocité dans le réglement des conflits de lois», Revue Critique, 1947, pág. 13 y ss.-
142
Por ejemplo, en el artículo 278 de la Ley Orgánica del Poder Judicial donde se establece que: “Si se
acredita la existencia de reciprocidad o se ofrece ésta por la autoridad judicial extranjera requirente...”.-
143
Por ejemplo, en el artículo 953 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881(aun en vigor) se dispone que
“Si la ejecutoria procediere de una nación en que por jurisprudencia no se dé cumplimiento a las
dictadas por los Tribunales españoles, no tendrán fuerza en España”.-
144
Sobre los distintos tipos de reciprocidad véase de Angulo Rodríguez, Lecciones de Derecho procesal
internacional, Granada, 1974, pág. 18 y ss.-
145
Las normas de delimitación son tipos normativos que acompañan, de manera expresa o tácita, a las
normas de policía (orden público o de aplicación inmediata) del ordenamiento del foro. En su interior
contienen un mandato de aplicación que extiende el juego de estas normas a los supuestos de tráfico
externo que mantienen con el foro la conexión retenida por la misma. En consecuencia, cuando una
situación internacional interese a un ámbito de regulación del foro afectado por normas imperativas, el
intérprete deberá analizar la esfera espacial de vigencia que el legislador haya atribuido (o haya tenido la
intención de atribuir) a esas disposiciones, en orden a determinar si el supuesto queda incluido en su
esfera de eficacia. Por otra parte, algunos autores han visto en ellas el medio idóneo para aplicar en el foro
las normas de policía extranjeras. Es el caso, por ejemplo de Toubiana (Le domaine de la loi du contrat
en Droit internacional privé. Contrats internationaux et dirigisme étatique, París, 1972, ppág. 231 y ss) y
Deby-Gerard, (Le rôle de la règle de conflit dans le règlement des rapports internationaux, París, 1973,
ppág. 54-56) quienes consideran posible ésto a través de la bilateralización de la conexión unilateral que
contienen este tipo de normas. Posicionamiento criticable de tener en cuenta que las normas de
delimitación no reproducen el esquema de un método unilateral interno (global o auténtico), tal como
hacen las normas de conflicto unilaterales, sino más bien un esquema unilateral de base parcial (vid. Vitta,
«Cours general de Droit internacional privé», R. des C., T. 162, 1969, pág. 148 y 159). En consecuencia,
al operar en relación con un grupo normativo (o preceptos normativos) a los que asigna una esfera de
eficacia delimitada en función de su objetivo, en los casos que no entren en su ámbito el juez del foro
deberá terminar resolviendo el litigio aplicando la lex causae. Véanse las críticas a este planteamiento
neoconflictualista en Mayer, «Les lois de police étrangères», Journal de Droit internacional Privé, n. 2,
1981, pág. 277 y ss.-; Loussouarn, «Cours General de Droit internacional privé», R. des C., T. 139, 1973,
pág. 380.-

competencia judicial internacional y, en general, todas las materias relativas al

Derecho público no admiten la técnica conflictual, al margen de un acuerdo
internacional146. Ningún Sistema nacional puede decidir qué tribunal extranjero puede
conocer de un asunto. Estas disposiciones han de limitarse a incorporar un mandato
dirigido a las autoridades del foro. Pero nada impide que esos mismos asuntos puedan
ventilarse en otros Sistemas jurídicos y ver reconocidos sus efectos en España. Se
trata de delimitar la competencia sin que necesariamente haya de hacerse con carácter
exclusivo.
146
Sobre esta cuestión vid. Gardeñes Santiago, La regla de reconocimiento mutuo y su incidencia en el
comercio de mercancías y servicios en el ámbito comunitario e internacional, Madrid, 1999.-

Las normas de extensión son las que disponen la aplicación de determinados

preceptos internos a un supuesto internacional cuando se realice una determinada condición.
Su estructura es simple: si en un asunto de tráfico externo concurriese el requisito retenido por
la norma de extensión, les serán de aplicación las disposiciones de la lex fori. Una regla de
este tipo se halla positivada en el primer artículo de la Ley Orgánica de Protección Jurídica
del Menor. “La presente Ley y sus disposiciones de desarrollo son de aplicación a los
menores de dieciocho años que se encuentren en territorio español...” Lo característico de
esta clase de disposiciones es el requisito que toma en cuenta el legislador para hacer
aplicable la norma española al supuesto internacional que contempla; (en el caso del ejemplo,
el factor de extensión se contiene en el inciso “...que se encuentren en territorio español...”).
La condición impuesta puede ser de muy distinta naturaleza y alcance. Unas veces puede
utilizarse la reciprocidad como requisito de extensión. Otras pueden tenerse en cuenta
condiciones personales del sujeto o ciertas características ligadas a su condición (ser cónyuge
de español, nacional de un país de nuestra comunidad histórica o residente en España durante
un determinado número de años). En algunas ocasiones la norma de extensión asimila
totalmente el tratamiento de la cuestión al previsto para el tráfico interno (los menores
extranjeros que se hallen en España tienen el mismo derecho a la educación primaria que los
nacionales), mientras que en otros casos la norma de extensión se limitará a enervar
determinados obstáculos derivados de la extranjería de los sujetos (los ciudadanos que posean
una autorización de residencia tiene derecho a la asistencia sanitaria). Son variantes de un
instrumento que posee una sola finalidad: la aplicación de la lex fori a los supuestos en los
que pueda verificarse la existencia del factor de extensión retenido.

Las normas de aplicación necesaria conforman una categoría ya contemplada en la

construcción de Savigny. Son las leyes de naturaleza positiva rigurosamente obligatoria a las
que se refería en su “Sistema de Derecho Romano Actual” 147. Para poder afirmar que una
concreta disposición pertenece a esta categoría, basta con analizar el papel que cumple la
disposición en el Sistema. Si incorpora un elemento crucial de la política legislativa en la
materia, su inobservancia equivaldría a despojar al Ordenamiento de su coherencia 148 y
autoridad149. Las bases en las que se apoya la construcción del instituto serían sustituidas por
unas normas extranjeras posiblemente apoyadas en unos principios distintos, que fueron
rechazados como criterios de inspiración por hondas razones de base ideológica o práctica en
la Ley del foro. El artículo 45 del Código Civil dispone que “No hay matrimonio sin
consentimiento matrimonial”; si lo ponemos en relación con las restantes disposiciones que
atienden a la relación conyugal, llegaremos a la conclusión de que el consenso de los
contrayentes constituye un pilar básico de la regulación matrimonial. Ni siquiera será posible
calificar como matrimonial a una relación surgida con independencia de la voluntad de las
partes. Por lo tanto, no será necesario acudir a ninguna otra norma para negarse a constituir o
a reconocer una relación en la que falte el consentimiento. Bastará con aplicar
inmediatamente la disposición contenida en el artículo 45 del Código 150. Únicamente en los
casos en los que la Ley extranjera reclamada partiese de las mismas premisas que la propia,
podría ser aplicada al asunto; en todos los demás supuestos la norma requerida sería enervada
por la acción del orden público. Pero para ese resultado es mejor aplicar directa, necesaria e
inmediatamente la disposición nacional, puesto que incorpora en su economía interna la
noción de orden público en la materia. Las disposiciones de este género se van decantando a
través de una acción jurisprudencial que va identificando cuáles son las normas que expresan
la esencia reguladora de determinadas instituciones. Cada vez que la jurisprudencia identifica
un precepto de estas características se concreta en el sistema una norma de orden público.
147
En puridad, la idea que subyace en el fondo de este tipo de normas no es nueva, pues ya estaba
presente en la construcción teórica de Savigny. Pero lo cierto que recibe su consagración dogmática con
Francescakis a través de la doctrina de las leyes de aplicación inmediata. Se trata de un unilateralismo no
tan ambicioso como el que expresan las normas de conflicto unilateral, pues no propugna la sustitución
del método bilateral por otro distintos, sino la pervivencia, junto a la norma de conflicto bilateral, de un
tipo de normas pertenecientes a la lex fori que resultan directamente aplicables sin la mediación de la
primera cada vez que las situaciones internacionales queden comprendidas en su ámbito espacial. Motivo
que explica que el insigne jurista griego reconozca que si en su teoría hay unilateralismo éste no es más
que parcial (véase Francescakis, «Quelques précisions sur les lois d’application inmédiate et leurs
rapports avec les règles de conflit de lois», Revue Critique, 1996, pág. 16); Sobre las normas de
aplicación necesaria en nuestra doctrina véase a de Miguel Asensio, «Derecho imperativo y relaciones
privadas internacionales», en Homenaje a Don Antonio Hernández Gil, Madrid, 2001, págs. 2857 y ss.
148
Como señala Francescakis (en «Y-a-t-il du nouveau en matière d’ordre public?», T.C.F.DIPr, annés
1996-1969, pág. 165), son normas cuya aplicación resulta necesaria para la salvaguardia de la organización
política, social o económica del país. -
149159
Graulich, «Règles de conflit et règles d’application inmédiate», Mélanges en l’honneur de Jean
Dubin, vol. II, 1963, pág.. 643. Sobre la función de transición que cumplen las normas de aplicación
inmediata hasta la adopción de una nueva norma de conflicto bilateral vid. Bucher, «L’ordre public et le
but social des lois en Droit internacional privé», R. des C., T. 239, 1993, p. 72; igualmente, González
Campos, Diversificatiom spécialisation, flexibilisation et matérialisation des règles de Droit internacional
privé», R. des C., t. 287, 2000, p. 318.
150
En contra véase Calvo Caravaca y Carrascosa González (Derecho internacional privado, Granada,
1997, p. 261) consideran que las normas materiales de derecho interno sólo pueden aplicarse al tráfico
externo en la medida en la que de manera expresa una norma de delimitación lo permita. En suma, niegan
la posibilidad de que el juez las identifique como tales.

Existe otra manera de aplicar con carácter necesario determinadas concepciones del
foro a la regulación del tráfico externo. Veámoslo a través del clarísimo ejemplo que nos
suministra el artículo 42 del Código Civil cuando dispone que “La promesa de matrimonio no
produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiese estipulado para el supuesto
de su no celebración”. Se trata de una disposición interna cuyo carácter imperativo, en el
sentido que acabamos de describir, podría resultar dudoso en una primera lectura. Sin
embargo, si atendemos a su segundo inciso, a cuyo tenor: “No se admitirá a trámite la
demanda en que se pretenda su cumplimiento”, se pone claramente de relieve que si no puede
ejercitarse ninguna acción en España, puesto que el Juez tiene prohibido admitirla a trámite, el
derecho extranjero en el que pudiera fundarse la pretensión habrá quedado enervado a priori y
las previsiones de la ley española prevalecerán de forma inmediata.
5. Las normas autolimitadas.
Son disposiciones que sirven para excepcionar el juego de las normas de conflicto
multilaterales151. Su objetivo estriba en aislar una de las variedades con la que se puede
producir el tipo de relaciones a las que se refiere el supuesto de hecho de una norma de
atribución y sustraerlo de su juego, ordenando que su regulación se atenga a lo preceptuado
por la lex fori. Para entender su finalidad situemos nuestra reflexión en el distinto grado de
internacionalidad que pueden revestir los supuestos de tráfico externo. Pues bien, cuando
alguno de ellos presenta un mínimo de internacionalidad que no justifica el tratamiento
diferencial requerido por los supuestos que lo evidencian en mayor escala, el legislador
descarta la aplicación de la norma de colisión y asimila el tratamiento de esas cuestiones a la
prevista para los supuestos homogéneos. En el primer artículo del Estatuto de los
Trabajadores encontramos un ejemplo muy clarificador. En él se dispone que “La legislación
laboral española será de aplicación al trabajo que presten los trabajadores españoles
contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero, sin perjuicio de
las normas de orden público aplicables en el lugar de trabajo...”. Cuando todos los elementos
del contrato se vinculan en el momento de su conclusión a la Ley española, el carácter
internacional de la relación es ínfimo. Por lo tanto, parece razonable sacar esos contratos del
régimen general previsto para los auténticamente internacionales y someterlos al previsto para
los nacionales. Lo más relevante de esta técnica es que actúa para enervar, en la medida de lo
posible, el carácter internacional de supuestos que contienen elementos extranjeros de
relevancia accidental.
6. Las normas materiales de Derecho internacional privado.
151
Véase la concepción de De Nova sobre las normas autolimitadas (en Scritti di Diritto internazionale
privato, Padua, 1978), donde se reproducen cinco de sus excelentes trabajos sobre el tipo normativo al
que él se refería con esta expresión. Igualmente, Nussbaum, en Principles of Private Internacional Law,
Londres, 1943, pág. 296.

Son preceptos que describen en su supuesto de hecho los acaeceres, conductas,

situaciones o relaciones de tráfico externo a que se refieren y establecen una consecuencia
jurídica especialmente adaptada a su internacionalidad 152. Siguiendo a Miaja de la Muela 153,
sus notas definitorias serían: el carácter sustantivo y directo con el que resuelven la cuestión
de la que se ocupan; el referirse exclusivamente a situaciones o relaciones con elemento
extranjero y el prever respuestas distintas de las que corresponden a los supuestos de tráfico
interno similares. Dentro de esta amplia categoría se incluye un vasto catálogo de variantes.
Puede distinguirse entre las de derecho dispositivo y las de naturaleza imperativa. Pueden
diferenciarse entre aquellas que se refieren a problemas que sólo pueden suscitarse en el
tráfico externo y aquellas otras que establece una regulación distinta para un mismo supuesto,
según pertenezca al comercio jurídico homogéneo o al heterogéneo. También puede atenderse
a los principios que informan su regulación, como hace Pérez Vera 154, para retener de un lado
a las que responden a criterios de inspiración puramente nacionales y, de otro, a las que
incorporan directrices legislativas de cuño internacional. Finalmente cabe destacar que en el
ámbito del Derecho mercantil internacional se han ido formando costumbres y usos, ya sean
meramente interpretativos o de carácter regulador, que se configuran como proposiciones
jurídicas completas destinadas a la regulación de las transacciones comerciales de tráfico
externo, a las que se ha dado en considerar como normas materiales espontáneas
pertenecientes a un new merchant law o nueva lex mercatoria.
7. Las normas de aplicación o de funcionamiento.
Constituyen preceptos destinados a ordenar la actividad del Sistema; son los que
establecen los cauces para su puesta en práctica. Se trata, en definitiva de disposiciones
instrumentales que, o bien indican la manera en la que han de realizarse determinadas
operaciones al utilizar las previsiones normativas del Derecho internacional privado; o bien
disponen cómo han de corregirse determinados resultados al aplicar la normativa interna a
supuestos vinculados con otros ordenamientos. Los preceptos contenidos en el artículo 12 del
Código Civil pertenecen a esta categoría. En ellos se explica el modo en el que ha de llevarse
a cabo la calificación, la posición del sistema frente al reenvío y las restantes cuestiones que
hemos tenido ocasión de describir 155. No obstante, como ya hemos señalado, en nuestro
Sistema jurídico gran parte de los problemas de aplicación de las normas de Derecho
internacional privado carecen de una ordenación positiva concreta y suficiente.
II. LOS RASGOS CARACTERÍSTICOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO CONTEMPORÁNEO.
1. Las críticas al paradigma de la norma de conflicto multilateral.
Durante largo tiempo se ha mantenido un modelo centrado en los preceptos de
atribución, considerados como el eje sobre el que gravitaba la solución de los problemas de
tráfico externo. Se ha reconocido la existencia de otras técnicas de positivación, pero
doctrinalmente siempre se ha tendido a conjugar su juego recíproco, dejando a la norma de
conflicto el papel básico de la respuesta jurídica. Las normas materiales o las imperativas
152
Véase Von Overbeck, «Les règles de droit internacional privé material», Mélanges Kollewijn-
Offerhaus, Leiden, 1962, pp. 362 y ss; Simon-Depitre, «Les règles materielles dans les conflits de lois»,
Revue Critique, 1974, p. 591 y ss.
153
Miaja de la Muela, «Las normas materiales de Derecho internacional privado», REDI, 1963, p. 435.
154
Pérez Vera, Intereses del tráfico jurídico externo y Derecho internacional, Granada, 1973, p. 127.
155
Como señala González Campos («Diversificatiom spécialisation, flexibilisation et matérialisation des
règles de Droit internacional privé», R. des C., t. 287, en especial, p. 196 y ss), la especialización
(material, para aspectos concretos y por el grado de heterogeneidad) provoca la reducción al recurso de
las reglas de aplicación (calificación, reenvío y el orden público).

-fuese cual fuese la denominación que estas últimas recibiesen- se concebían como
excepciones al juego de la metodología prioritaria. La imagen de Remiro Brottons basada en
un precepto de atribución convertido en una fortaleza asediada por un ejército de
disposiciones sustantivas y de orden público, fue atemperada por concepciones que
suavizaban el símil, incidiendo sobre la idea de la cooperación entre las instancias de
regulación, lo que se traducía en una coordinación de normas y Sistemas. Quizás los más
notables defensores de estas tesis fuesen Batiffol 156 en Francia y Carrillo Salcedo en
España157. Posteriormente las críticas al método se centraron en los cuatro puntos que, a
continuación analizaremos, pero se construyeron como elementos doctrinales de
amejoramiento y no como auténticas impugnaciones del paradigma. A pesar del sustrato
deconstructivista de las teorías contemporáneas 158, en todas ellas existe, cuanto menos, el
germen de una alternativa para regenerar el método clásico. Desde la perspectiva de su
traducción positiva, tal vez el denominador común de todas estas corrientes podría sintetizarse
de la siguiente manera:
Primero, el proceso de localización del modelo no debe basarse exclusivamente en el análisis
del tipo abstracto al que se reconducen las conductas y hechos reales. La localización debe
establecerse mediante el examen directo de las propias conductas y hechos reales que hayan
de regularse. Sólo así resultará posible realizar los auténticos objetivos del Derecho
internacional privado159.
Segundo, las conexiones deben seleccionarse y formularse pensando, fundamentalmente, en
el resultado sustancial que pretende lograrse. Este objetivo comporta la utilización de una
metodología flexible160 que se obtiene mediante la disposición de las conexiones en
agrupaciones cumulativas, sucesivas, alternativas o mediante el uso de factores de
localización meramente orientativos. De este modo se puede establecer una mecánica apta
para garantizar los resultados concretos que se propone el legislador al formular la norma de
conflicto; (que el acreedor de los alimentos pueda efectivamente obtenerlos, que no se
invalide un negocio por meros defectos formales, que el consumidor quede protegido, o que
la ley que se aplique sea la del lugar donde se produce una auténtica confluencia de las
conductas que dan vida a una relación, entre otros muchos ejemplos).
Tercero, estos objetivos deben quedar absolutamente garantizados, hasta el punto de que si
no se lograse su satisfacción a través del empleo de estas nuevas técnicas, éstas deben ceder
en aras de un resultado más adecuado. Si tras el análisis del contenido material de las leyes
reclamadas por estas normas, no se reconociese en ninguna de ellas el efecto que ab initio
intentaba lograr el legislador, el Juez deberá hacer jugar (aunque no necesariamente aplicar)
una u otras leyes distintas, al objeto de dar cumplida satisfacción al objetivo sustancial de la
norma de conflicto. Para que esto resulte posible, las disposiciones de esta índole deben
prever una cláusula de escape que permita adaptar, sustituir o enervar el juego de sus
conexiones hasta que pueda obtenerse el resultado apetecido. En esta línea podrían
156
Batiffol, «Réflexions sur la coordination des systèmes nationaux», R. des C., t. 120, 1967, pp. 165 y ss.
157
Carrillo Salcedo, Derecho internacional privado, Madrid, 1983, pp. 303 y ss.
158
Véase a Sánchez Lorenzo, «Postmodernismo y Derecho internacional privado», REDI, n. 2, 1994, p.
557 y ss.
159
Cfr. Lagarde, «Le principe de proximité dans le Droit internacional privé», R. des C., t. 196, 1986, p.
29.
160
Veánse los Cursos de Schwind, «Aspects et sens du Droit international privé (Cours Général de Droit
international privé)», R. des C., t. 187, 1984, p. 1 y ss.; y Pocar, «La protection de la partie faible en droit
international privé», R. des C., t. 188, 1984, p. 339 y ss.

incluirse las normas narrativas de Jayme 161, las cláusulas de excepción e incluso
ciertas actitudes judiciales basadas en la Zweistufentheorie162, en las que se toma en
consideración la regulación establecida en un ordenamiento no reclamado por la norma de
atribución, pero sí estrechamente vinculado con el asunto, al objeto de adaptar la solución
conflictual, legislativamente prevista, a los propios objetivos de justicia del foro.
Cuarto, la utilización de las técnicas requeridas por estos planteamientos comporta
necesariamente el abandono de cualquier posición universalista 163. Las soluciones que se
alcancen por estas vías serán propias y específicas de cada sistema de Derecho
internacional privado. Este dato dificulta sobre manera la posibilidad de lograr una cierta
armonía internacional de soluciones. Como hemos visto y más adelante seguiremos viendo,
los Estados tratarán de paliar las consecuencias excesivas de este efecto mediante la
conclusión de Convenios relativos a las cuestiones más sensibles y entre países que
comparten una cierta comunión de valores.
Como puede observarse, el impresionismo jurídico que anotara Loussouarn al
comienzo de los años setenta del pasado siglo 164 ha evolucionado hacia un expresionismo que,
a su vez, ha sido parcialmente sustituido por un postmodernismo mas figurativo y por la
pervivencia de una cierta tendencia a la abstracción. Ahora bien, si entendemos que el
impresionismo, el expresionismo o la posmodernidad son expresiones sincréticas, utilizadas
para agrupar bajo ellas al conjunto de corrientes que denuncian las distorsiones de carácter
general que se suscitan al aplicar los postulados de base del paradigma clásico 165, podremos
comprobar que ya sea propugnando el eclecticismo metodológico de la pluralidad normativa,
ya sea postulando la utilización de cláusulas de escape, ya sea defendiendo una necesaria
orientación sustancial de las normas de conflicto o la construcción en dos pasos de la
respuesta jurídica, bien sea abogando por una orientación narrativa del comportamiento
judicial o bien potenciando el juego de principios como el de proximidad, todas ellas
conforman un panorama coherente, en el que casi ninguna de ellas resulta incompatible con
las demás, que todas ellas enriquecen la mecánica del método-paradigma y que, además, y a
diferencia de lo acaecido en otras épocas, hoy sí encuentran una traducción más o menos
rápida en los textos legales positivos.
161
Jayme, Narrative Normen im Internationalen Privat -und Verfahrens- Recht, Tubinga 1992.
162
Sobre la teoría del doble escalón como mecanismo de flexibilización de la norma de conflicto, véase a
Jayme, «Identité culturelle et integration : le droit international privé postmoderne. Cours général de droit
international privé», R. des C., t. 251, 1995, p. 73 y ss; 226 y ss ; y 253 y ss. Igualmente a González
Campos, «Diversificatiom spécialisation, flexibilisation et matérialisation des règles de Droit
internacional privé», R. des C., t. 287, en especial, p. 329 y ss; García Gutiérrez, «El Doble Escalón del
Derecho internacional privado: sobre la toma en consideración del otro ordenamiento jurídico en la
interpretación del Derecho material aplicable», en Obra homenaje al profesor Julio D. González Campos,
t. II, Madrid, 2005, pp. 1547-1561.
163
Las corrientes universalistas pretenden arbitrar un método que permita que un supuesto de tráfico
externo reciba la misma regulación jurídica en cualesquiera de los foros en los que pueda platearse. Las
corrientes del particularismo entienden que cada Sistema de Derecho debe regular el supuesto de tráfico
externo, sólo o en colaboración con otros Ordenamientos, desde la perspectiva de sus propios parámetros
de justicia, conveniencia y efectividad.-
164
Cfr. Loussouarn, «Cours Général de Droit international privé», R. des C., t. 139, 1973, p. 338.
165
Y es que la solución de estos problemas no se encuentra, a nuestro juicio, en distorsionar, como se está
haciendo, conceptos tales como los de "relación de derecho", "naturaleza" y "sede" de Savigny, para
generar la percepción de que sobre tales criterios sólo pueden conseguirse construcciones abstractas y
rígidas. En definitiva, como acabamos de ver, Savigny partía de la distinción de dos elementos de la
relación de derecho: el material y el plástico o formal. El primero hace referencia a la vida y el segundo a
la percepción de la vida por el derecho. A partir de aquí, su construcción (con evidentes quiebras lógicas a
lo largo de su obra) trata de tomar en consideración ambos.

Sin embargo, estas preocupaciones por corregir el resultado de la norma de conflicto 166
mediante una aproximación a la realidad167, evoca en sus planteamientos las críticas que
dirigiese O. Wendell Holmes al sistema continental europeo hace más de un siglo. En su The
Common Law; explicaba que encerrar en presupuestos normativos a tipos ejemplares de
conductas, individualizadas por vía de abstracción, no constituía un método idóneo. Apenas se
hubiese procedido a la tipificación cuando los acontecimientos estarían desbordando el modelo.
Cuando este desajuste se agudizase el legislador se vería obligado a introducir cambios que
estarían condenados a correr igual suerte. En consecuencia, toda regulación basada en esta
técnica está abocada a quedar obsoleta apenas ser positivada. Y es que, en definitiva, la
aproximación a los planteamientos angloamericanos se encuentra presente en este orden de
inquietudes168. En efecto, todas ellas parten de postulados clásicos, aunque den soluciones a los
problemas específicos que suscita la nueva realidad del tráfico externo, pero sin llegar a
constituir propuestas auténticamente novedosas para una adaptación global del método
multilateral capaz de mejorar sus resultados. Las flexibilizaciones desproveerán
momentáneamente al paradigma de su esclerosis congénita, pero no nos darán una solución
duradera en realidad.
Cuando la atención se desplaza del objeto jurídicamente aprehensible a sus formas
individuales, no debería de olvidarse que toda norma desarrolla su función apoyándose en unos
elementos plásticos (figurativos), sea cual fuere su fuente de positivación. Si se llegase a
prescindir del elemento formal mediante normas conflictuales tan flexibles que fuesen capaces
de operar de un modo u otro según los caracteres del caso específico, cabrían dos soluciones
posibles: o bien se inducirán nuevos tipos por la vía del precedente judicial (como es el caso de
la experiencia anglosajona169), o bien, iríamos a soluciones casuísticas inspiradas en abstractos
criterios de utilidad y justicia en las que el papel del juzgador consistiría en crear normas de
Derecho internacional privado, a partir de principios generales, pero para cada caso concreto.
Ninguna de las dos alternativas resulta, en principio, criticable; la última, sobre todo, puede
resultar particularmente apta para hacer frente a los problemas que genera la solución de los
supuestos de tráfico externo en la actualidad; No obstante, será preciso matizar la construcción
166
Existe algo en las distorsiones de carácter general que se denuncian con respecto a los postulados de
base del paradigma clásico que hace que no nos resulten convincentes, al menos totalmente. Y es que la
solución de estos problemas no se encuentra, a nuestro juicio, en distorsionar, como se está haciendo,
conceptos tales como los de "relación de derecho", "naturaleza" y "sede" de Savigny, para generar la
percepción de que sobre tales criterios sólo pueden conseguirse construcciones abstractas y rígidas. En
definitiva, como acabamos de ver, Savigny partía de la distinción de dos elementos de la relación de
derecho: el material y el plástico o formal. El primero hace referencia a la vida y el segundo a la
percepción de la vida por el derecho. A partir de aquí, su construcción (con evidentes quiebras lógicas a
lo largo de su obra) trata de tomar en consideración ambos.-
167
"Ciertamente - escribe Lagarde en el párrafo final de su Curso - el principio de proximidad no se halla
más cerca de la verdad de lo que se encuentra el principio de soberanía, por ejemplo. Simplemente está
más cerca de la vida y ese es su título de grandeza. Al enseñarnos que ninguna voluntad política ni juez
alguno, por puras que sean sus intenciones, pueden conseguir regular a través de sus leyes, durante
mucho tiempo, relaciones de la vida que se encuentran fuera de su alcance, nos da una lección de
modestia" (la traducción es nuestra). Cfr. Curso («Le principe de proximité dans le Droit internacional
privé», R. des C., t. 196, 1986, p. 194).-
168
Los elementos de esta aportación anglosajona pueden verse en Hannotiau, Le Droit internacional privé
americain, París 1979 (Cfr. en especial bibliografía allí citada); y en Juenger, American and European
Conflict of Laws, AJCL 1982 págs. 117 y ss. y Vitta, The impact in Europe of the American Conflicts
Revolutions, AJCL 1982 págs. 1 y ss.
169
. Obsérvese como en el ámbito anglosajón una regla de carácter tan flexible como la "Proper Law of
the Contract" ha venido indentificándose progresivamente con la autonomía de la voluntad. En el caso
Vitta Food Products Inc. v. Unus Shipping Co. Ltd., Lord Wright basaba en la sumisión legal y de buena
fe todo el contenido de la regla. Ciertamente existen decisiones que flexibilizan esta interpretación. Pero,
en esencia, la autonomía de la voluntad es la base del Proper Law of the Contract.

marco para evitar que, al igual que Malevitch en 1917, acabemos exponiendo la esencia del
método básico de nuestra disciplina como un cuadro blanco pintado sobre un lienzo blanco. Si
el precedente vincula al juzgador cuando se le permite crear soluciones, no es por capricho, es
porque la seguridad jurídica exige que el sujeto de la justicia pueda prever las consecuencias
jurídicas de sus conductas.
2. Las nuevas soluciones conflictuales.
No resulta sencillo pergeñar un esquema susceptible de caracterizar
los rasgos que dibujan el complejo panorama actual de nuestra disciplina.
No obstante, a modo de conclusiones, vamos a bosquejar los rasgos que
nos parecen más importantes en la siguiente tabla:
Principales
consecuencias en el
ámbito del Derecho
internacional privado
Desarrollo del estatuto del

La primacía de los Derechos que gozan los extranjeros en
Caracteres vinculados a la humanos como base estructural
sustitución del principio de el foro.
neutralidad por el paradigma Orientación material del
de la legitimidad, en el Incidencia de los principios resultado.
marco de la cooperación que informan la regulación Mayor respeto a las normas
internacional. interna de las instituciones, imperativas de los Sistemas
sobre la reglamentación del vinculados al Supuesto.
tráfico externo.
Primacía de las concepciones
de la Ley del foro
Las fuentes institucionales Incidencia de ambos sistemas

Caracteres vinculados a la en el escenario de la de producción normativos
nueva conformación de las integración. sobre la regulación autónoma.
fuentes Las fuentes internacionales Diferencia de técnica en la
en el escenario de la aplicación de las normas en
cooperación razón de la fuente
Cooperación entre autoridades

Control público de la
Caracteres vinculados a las aplicación del Derecho Primacía del conflicto de
modernas concepciones del privado por los particulares jurisdicciones
Derecho Nuevas funciones del
Potenciación del modelo
social en la construcción del método conflictual
Derecho. Conformación de un “orden
público” como mínimo común.
3. Caracteres vinculados a la sustitución del principio de neutralidad por el paradigma

de la legitimidad, en el marco de la cooperación entre Estados.
Tanto en los Ordenamientos internos como en el Derecho Internacional, las
concepciones del liberalismo jurídico –que aún perduran con fuerza- han sido penetradas
gradualmente por elementos sociales. La visión centrada en un individualismo limitado por la
frontera del neminem laedere, se ha perfeccionado con la toma en consideración del interés de
la comunidad en todos los frentes. Esta situación, como es lógico, ha tenido una honda
repercusión en el enfoque legislativo y doctrinal de este sector del Derecho. La norma de
conflicto, en los planteamientos más clásicos, se entendía como una disposición
axiológicamente neutra, ya que no tenía otra misión que designar el Derecho razonablemente

aplicable170. Su función era localizar el supuesto; no proteger valores ni incorporarlos. En todo

caso, si el resultado no era deseable para el foro, quedaría removido a través de los
mecanismos del “orden público” o el “interés nacional”. De este modo los intereses de los
particulares y los del Estado quedaban convenientemente salvaguardados.
Desde hace más de medio siglo -y a través de muy diversas perspectivas- se avanza
hacia una nueva percepción del fenómeno jurídico que suscita la actividad internacional de los
particulares. Las cuestiones de tráfico externo van siendo examinadas como problemas que no
sólo conciernen al Ordenamiento implicado y a los particulares con intereses legítimos en el
asunto, sino también como supuestos que involucran intereses de la propia comunidad
internacional171. El deber de cooperar hace que la mera localización resulte un método
insuficiente; los objetivos no se satisfacen a través de una puesta en relación de las
disposiciones de la ley del foro con las de la ley extranjera reclamada. Se requiere una
coordinación de los Sistemas realmente concernidos, de modo que puedan satisfacerse los
intereses del conjunto de los Estados que componen la Sociedad Internacional; y ello, tanto a
nivel específico como general.
Para explicar la protección de los “intereses específicos” de los Estados en el
contexto de la Sociedad Internacional, la evolución del papel de las normas imperativas de
Derecho internacional privado suministra una clara muestra. En otra época, las únicas leyes
“...de una naturaleza positiva rigurosamente obligatoria” que concurrían, con tal carácter, a
la regulación del supuesto eran del foro. “En presencia de estas leyes debe el juez aplicar
exclusivamente derecho nacional, aunque nuestro principio exigiera la aplicación del
derecho extranjero”, escribía Savigny al sentar las bases del multilateralismo 172. Pues bien, en
la actualidad las cosas han cambiado sustancialmente. El principio de cooperación impide a
cada Sistema jurídico ignorar la protección con la que se dotan los demás Ordenamientos a
través de este tipo de preceptos. En consecuencia, en nuestra disciplina, la única manera
eficaz de satisfacer la esencia del deber de cooperar, estriba en dar eficacia en el foro a todas
las normas que incorporan esta salvaguardia, sea cual sea el Ordenamiento al que pertenezcan,
siempre que los efectos negativos del asunto en análisis puedan repercutir en sus respectivos
medios de ordenación de no tenerse en cuenta dichos preceptos. El Convenio de Roma de
1980 en materia de obligaciones contractuales, lo hizo a través de su artículo séptimo y en el
Reglamento existe una descripción altamente ilustrativa: Una ley de policía es una
disposición imperativa cuya observancia es considerada esencial por un país para la
salvaguardia de su organización política, social o económica, hasta el punto de exigir su
aplicación a toda situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que
sea, por otra parte, la ley aplicable al contrato según el presente Reglamento . De esta forma
se proyecta sobre el Derecho internacional privado un interés concreto de la comunidad
internacional; cada sistema particular debe colaborar para que las leyes que defienden en cada
Estado su organización política, social o económica, no resulten esquivadas por el carácter
internacional de una situación o relación suscitada en otro foro.
Para entender lo segundo, lo relativo a los “intereses generales”, los derechos que el
orden jurídico internacional confiere al hombre en cuanto tal, constituyen un paradigma
ilustrativo. La conformidad de los Ordenamientos jurídicos, y de sus respectivos sistemas de
170
Se entendía que lo que resultara de justo o injusto podría hallarse en el Sistema reclamado, pero nunca
en el precepto de atribución.
171
Véase Pérez Vera, E. “Intereses del tráfico jurídico externo y Derecho Internacional” Granada, 1973;
en especial págs. 107 y ss.-
172
Ambas citas pertenecen a la obra de Savigny, F.C. “Sistema de Derecho Romano Actual” Madrid 1889
Tomo VI págs. 142-143.-

Derecho internacional privado, con lo establecido en materia de Derechos Humanos

constituye una exigencia ineludible 173. Todo Estado obtiene “legitimidad” en el ejercicio de su
función legislativa en la medida en la que su normativa respete estos principios de base y es
sobre la base de esa legitimidad como adquiere su “autoridad”.
Ahora bien, a partir del núcleo mínimo reconocido por la Sociedad Internacional, cada
país puede desarrollar estos derechos y libertades en sus textos positivos y, cuando lo hace,
entiende que está construyendo sobre una plataforma esencial y que todo lo que se cimienta
en ella ocupa una posición excepcional dentro del Sistema. De esta constatación se derivan
una consecuencia importante. Una vez que el Sistema del foro ha desarrollado unos derechos
o unas libertades que considere entroncados con los derechos del hombre, la construcción de
todas las respuestas jurídicas que se produzcan en su base, hundirán sus raíces en esa
concepción estructural. Ninguna otra Ley llamada a colaborar podrá enervar el disfrute de lo
legalmente garantizado en el foro. Esta estimación convierte a ese “universalismo
necesario”, al que tan acertadamente alude Guzmán Zapater, en la manifestación de un
“particularismo paradójico”. Cuando se considera que la solución incorporada responde al
perfeccionamiento de un derecho humano, la norma queda dotada de un ámbito de eficacia
reforzado y opera como definidora del estatuto del individuo, de cualquier individuo, ante el
Sistema del foro. Dicho de otro modo, el elemento personal del precepto se establece en estos
casos por referencia a la condición de ser humano del sujeto, lo que extiende erga omnes el
derecho reconocido por el Sistema. Cualquier persona que pueda ampararse en el
Ordenamiento español podrá beneficiarse de ese derecho. Esta expansión se puede realizar a
través de dos vías: la que ofrece la metodología conflictual y la que consiste en dotar de un
carácter imperativo al precepto, por considerarlo como expresión del contenido sustancial del
orden público en esa materia 174.
Un ejemplo de la primera alternativa nos lo ofrece la reforma del artículo 107 del
Código Civil. Las conexiones de su versión definitiva podían llevar a la designación de
leyes que no reconociesen el divorcio o que lo hicieran de forma discriminatoria.
Ciertamente en esos casos, el orden público actuaba y se aplicaba la normativa interna
española en la materia. No obstante, como en España se entiende que el divorcio es un
derecho inherente a la condición de ser humano 175 porque nadie puede ser obligado a
mantener una convivencia familiar en contra de su deseo, el mecanismo resultaba
insatisfactorio y, a instancias del Defensor del Pueblo, se introdujo un inciso a cuyo tenor
“En todo caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o resida
habitualmente en España: (... ...) c) Si las leyes indicadas en el párrafo primero de este
apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma
discriminatoria o contraria al orden público”. A nadie que se sitúe bajo el amparo del
Ordenamiento jurídico español (ciudadanos y residentes), se le puede negar el derecho a
divorciarse “en plena igualdad jurídica”, cualquiera que sea la Ley aplicable y lo que en ella
se disponga.
173
Véase Guzmán Zapater, M. “Sociedad internacional y Derecho internacional privado” Madrid, 2006,
págs. 74 y ss.
174
Véase el apartado “Las normas de orden público y el orden público “propter normam internam” del
profesor Szaszy” en Espinar Vicente, J.M. “Derecho internacional privado, funciones y técnicas” Málaga
1983; págs.86 y ss.-
175
Nótese que en el artículo 23.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (B.O.E. 30-IV-1977) se
hace referencia al divorcio, aunque no se consagre el derecho a divorciarse; el precepto se limita a consagrar la
igualdad de derechos y responsabilidades de ambos esposos “en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y
en caso de disolución del mismo”.-

Un modelo claro de la segunda técnica nos lo ofrece la Resolución-Circular de la

Dirección General de los Registros y del Notariado donde se deja claramente sentado que la
supresión del requisito de la heterosexualidad en el matrimonio se proyecta necesariamente
sobre la regulación del tráfico externo. En definitiva, tras los argumentos del Órgano
directivo, lo que se pone de relieve es que el matrimonio entre personas del mismo sexo se
considera como un valor principial derivado de la forma de entender el libre desarrollo de la
personalidad, contenido en el artículo 10 de la Constitución, e interpretado a la luz de los
Derechos Humanos176.
4. Caracteres vinculados a la nueva conformación de las fuentes.
Ya vimos al estudiar las fuentes del sistema español de Derecho internacional privado
que nuestro Ordenamiento jurídico se nutre de disposiciones procedentes de tres principales
instrumentos de producción normativos: el institucional o europeo, el internacional o
convenido con otros Estados y el autónomo o interno. Los tres dibujan un mapa de contornos
definidos que se corresponden con tres de los escenarios descritos. Los tres actúan en sus
respectivos medios de ambientación de forma adaptada a su conformación y caracteres, pero
se influyen recíprocamente y requieren de procesos de aplicación distintos, lo que a veces
dibuja un panorama confuso, en el que surge la necesidad de adoptar nuevos enfoques.
Comencemos analizando sucintamente el derecho de fuente institucional. La
atribución a la Unión Europea de “competencias derivadas de la Constitución” posee
unas consecuencias de gran alcance. Esta cesión no sólo determina la existencia de un
grupo de normas de Derecho internacional privado con exigencias de aplicación
distintas; sino que además limita la libertad de cada Sistema particular en la
utilización de los otros dos mecanismos de producción normativa. A partir de esa
cesión, el Derecho de cada Estado miembro se enmarca en un cuadro de coherencia
supranacional en el que la posibilidad de establecer disposiciones autónomas o
convencionales queda limitada por la obligación de no desvirtuar las directrices de
política legislativa de la Unión. Se trata de un principio de lealtad [confianza
comunitaria] que cercena parcialmente la libertad de los Estados miembros, tanto a la
hora de establecer el segmento normativo de fuente internacional, como al operar a
través de sus fuentes de producción autónoma. En ambos casos el legislador español
ha de estar atento para evitar que su política legislativa independiente pueda causar
una desnaturalización de la comunitaria.
Pero es que además este conjunto normativo se manifiesta con ciertos
caracteres de “Sistema”; y, aunque su falta de “plenitud” 177 nos impida considerarlo
técnicamente como tal, una aproximación a su estructura y dinámica nos permite, en
cambio, constatar su tendencia a llegar a serlo. Uno de los rasgos que nos llevan a esta
percepción es el de su exigencia de ser interpretado y aplicado de modo uniforme en
el espacio de integración en el que opera. En consecuencia, tanto sus técnicas de
solución como el análisis hermenéutico de sus disposiciones y el proceso de su puesta
en práctica, requieren de una metodología distinta de la que normalmente se utiliza al
aplicar la normativa de fuente interna. El Derecho internacional privado institucional
176
El artículo 21 de Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea [2000/C 364/01 (DOCEC 18-
XII-2000)] prohíbe toda discriminación “y en particular la ejercida por razón de (... ....) orientación
sexual.-
177
Entendemos por “plenitud”, siguiendo a González Campos: “la virtualidad de ese ordenamiento para
reglamentar, mediante sus propias normas, el conjunto de problemas que suscita el tráfico externo ”.
Véase, “Curso de Derecho internacional privado” (según las explicaciones en el curso académico 1982-
83 del prof. Dr. D. Julio D. González Campos) policopiado U.A.M. 1982-83; pág.91.-

opera en un medio donde las afinidades jurídicas son profundas y la confianza

recíproca entre los Ordenamientos alcanza cotas muy altas. En este contexto cabe
articular soluciones distintas a las que pueden establecerse en otros ámbitos y deben
de aplicarse de un modo diferente y adaptado a sus características.
Por su parte, las soluciones convencionales conforman otro ius specialis cuya
aplicación también diverge de la de las normas de fuente interna. Hay que tener en
cuenta que este segmento de la regulación opera en relación con un escenario de
coordinación en el que pueden apreciarse unas características propias. En efecto, toda
disposición conflictual de fuente interna parte de una incertidumbre inicial; hasta que
no se hace operar en relación con un supuesto concreto, no puede determinarse con
qué Ordenamiento específico nos pone en relación y cuáles son las consecuencias que
de ello se derivan. Ahora bien, las disposiciones positivadas a través de estos
instrumentos internacionales se apoyan en unos presupuestos muy distintos. El Estado
ratificante puede conocer de antemano cuales son los Derechos a los que pone en
relación la normativa del Tratado (en el caso de los convenios cerrados); y ha podido
prever durante la negociación las posibles dificultades que se susciten al aplicarlo (en
el caso de los abiertos) o ha podido estudiarlas antes de adherirse. Por consiguiente,
esta incertidumbre decrece en alto grado. Desde esta óptica resulta fácil entender que
la aplicación de estos convenios requiera de una técnica muy diferente a la exigida por
el juego de las disposiciones de fuente autónoma. Incluso los correctivos funcionales
que en ellos pudieran preverse (orden público, por ejemplo) se deben utilizar desde
una perspectiva distinta a la que debe adoptarse para hacerlos jugar frente a supuestos
sometidos a la regulación de las normas de fuente autónoma.
Estas reflexiones nos llevan a concluir en la necesidad de distinguir entre el
Derecho internacional privado de la Unión Europea, el de fuente internacional y el de
fuente autónoma; y de esta hipótesis se derivan tres corolarios principales:
a) La aplicación de las normas provenientes de cada uno de estos tres
subsistemas debe adaptarse a unas técnicas diferentes.
b) La existencia de estos tres ordenaciones deben encajar en un esquema único
dotado de coherencia; por lo tanto, deben positivarse una serie de disposiciones
que permitan su aplicación en el foro de una forma ágil y congruente.
c) La correlación entre la fuente de producción normativa y el “escenario
internacional” en el que se produce el tráfico externo que regula, invita a
adoptar ciertas cautelas. Respetando el principio de confianza comunitaria, ha
de tenerse claro que las soluciones racionales en un ámbito no resultan
necesariamente adecuadas en los otros. El Derecho internacional privado de
fuente institucional o convencional no debe considerarse necesariamente como
un foco de inspiración que deba influir en la positivación o aplicación de las
normas de fuente interna 178.
5. Caracteres vinculados a las modernas concepciones del Derecho.
178
Ello no quiere decir que no existan excepciones. Cuando pueda detectarse una identidad de razón entre
la regulación comunitaria o convencional y la requerida para colmar una laguna del sistema autónomo, el
legislador podrá inspirarse en la solución institucional o convencional; incluso el juez podrá realizar una
correcta transposición analógica de tales normas; pero sólo deberá hacerlo en casos específicos (nunca
con carácter general) y observando las reglas previstas para ello.

Entre los trazos con los que podríamos dibujar un modelo impresionista del
actual panorama jurídico, se han seleccionado cuatro que -desde nuestro punto de
vista- permiten aproximarse a la realidad objetiva, aunque sea parcialmente.
a) El primero de ellos hace referencia a la potenciación del control público de la
aplicación del derecho privado. La creciente incorporación de valores sociales
en las normas agudiza la necesidad de vigilar la utilización del Derecho por los
particulares, al objeto de salvaguardar los intereses colectivos. La necesaria
intervención de autoridades judiciales o administrativas para autorizar el
nacimiento de situaciones o relaciones jurídicas o, simplemente, para examinar
la concurrencia de los requisitos necesarios para su constitución, otorga a la
administración pública del derecho privado un papel de altísima relevancia. Un
examen del censo de tratados suscritos por España en materia de Derecho
internacional privado pone de relieve cómo el número de los referidos a la
cooperación entre autoridades prevalece, desde hace algunas décadas, sobre el
de los convenios que incorporan disposiciones basadas en los métodos
clásicos. El estudio del régimen de las adopciones internacionales en los países
de nuestro entorno deja bien claro que existen instituciones cuyo tratamiento
jurídico se apoya, casi exclusivamente, sobre esta técnica. Únicamente en los
institutos donde los Derechos modernos dejan un mayor margen a la libertad
individual, se mantienen las técnicas tradicionales, aunque puestas al día y con
el correctivo -ya mencionado- de abrir su regulación a las disposiciones
imperativas de terceros Estados, tal como es el caso de las obligaciones
contractuales. Este es un dato muy importante por cuanto la configuración del
tratamiento jurídico en un gran número de materias hace muy difícil establecer
un Sistema de Derecho internacional privado eficaz sin atender a este aspecto.
b) Cuando la base del régimen de una determinada cuestión se construye a través
de los mecanismos que acaban de describirse, se produce una consecuencia
consustancial al espíritu subyacente. Si el control se realiza para tutelar intereses
generales, es lógico que –a nivel de Derecho internacional privado- los valores a
salvaguardar sean comunes a los Ordenamientos que se coordinan. Y esos
valores existen. Se han decantado como conceptos jurídicos indeterminados que
operan con un núcleo de certeza y un halo de incertidumbre en el medio
interestatal que los acepta. Se configuran como un “orden público”
auténticamente internacional, de perfiles definidos, o bien como normas
materiales abstractas que estuviesen “al servicio de la aspiración internacional
de facilitar y asegurar el tráfico externo”179. Enraizados en los Derecho
Humanos, depurados en las formulaciones que han recibido en un gran numero
de convenios e incorporados como principios generales por los Ordenamientos
particulares, constituyen fundamentos jurídicos de alcance universal. Si la
autoridad que es internacionalmente tenida por competente, los observa y los
tutela, al autorizar o controlar la constitución de una relación o situación
jurídica, los objetivos comunes habrán sido satisfechos. Frente a un determinado
negocio civil, un sector de normas de origen e inspiración internacional, tendrían
por objeto concretar los valores colectivos que deben tutelarse en el momento de
constituirlo o verificarlo. Nociones como el interés superior del menor sirven
para ilustrar esta categoría de “normas principiales de Derecho internacional
privado”.
179
Cfr. Pérez Vera, E. “Intereses...” op. cit. pág.123.-

c) De lo expuesto a lo largo de estos capítulos resulta fácil deducir, con base en

argumentos formales y sustanciales, el marcado protagonismo que está
alcanzando el conflicto de jurisdicciones en el Derecho internacional privado
contemporáneo. Si para seleccionar el foro se ponderan razones que se vinculan
con la proximidad del asunto al Sistema que lo regula, se atiende a la justicia y
utilidad del resultado, se toma en cuenta la naturaleza de la relación o si se
busca la mejor protección de la parte débil, eso quiere decir que se han manejado
los mismos criterios que sirven para seleccionar la lex causae a través del
método multilateral. Y es que, a partir de este procedimiento la lex fori no se
aplicaría quia lex fori, sino quia lex causae. Concebida de esta forma, la
búsqueda de un proper forum resultar una excelente alternativa, en los casos en
los que realmente pueda hacerse. Por esta razón, las preocupaciones actuales se
orientan, sobre todo, al control de la competencia del juez de origen. Los
numerosos tratados concluidos por España en esta materia, así como el
Reglamento (CE) 44/2001 hacen particular hincapié en este punto. Si la
resolución procede de un país al que se le reconoce razonable jurisdicción para
dictarla se ha recorrido la mayor parte del camino que lleva al reconocimiento de
la ejecutoria. Este razonamiento puede y debe transponerse a cualquier asunto
no contencioso para poder precisar su régimen jurídico. Si el negocio requiere de
la intervención de una autoridad pública, el análisis previo de su competencia,
desde el prisma de los Sistemas en los que deba hacerse valer, resulta
imprescindible; pero tanto si se precisa o no de tal concurso, la previsión de lo
que pudiera suceder en un futuro –aunque hipotético- litigio, constituye una
premisa insoslayable para conocer el régimen jurídico real al que iba quedar
sometida la situación o relación que se pretende constituir.
d) En estas coordenadas, empiezan a manifestarse indicios de que la técnica
conflictual va siendo entendida como un conjunto de preceptos de carácter
predominantemente orientativo. En muchos campos, la combinación alternativa
y sucesiva de las conexiones de las normas de atribución, culmina con una
cláusula de aplicación residual de la propia legislación, lo que evidencia que la
preocupación predominante se aleja de la designación de una ley competente y
se proyecta a orientar materialmente el resultado. Se trata de que la respuesta se
adecue a las pautas de la razón jurídica del foro y a los patrones normalizados en
el medio internacional (a los que nos hemos referido páginas atrás al aludir a
principios tales como la salvaguardia del interés superior del menor). En este
contexto la norma de conflicto juega un papel prioritario cuando coadyuva a la
realización de estos objetivos y ve enervada su intervención cuando su
aplicación técnica estricta pudiera alejarnos de ellos. Esto no es así en todas las
materias ni constituye una realidad cristalizada. Se ha apuntado como una
tendencia constatable que se abre paso entre contradicciones drásticas, como el
carácter imperativo que la mayoría de los sistemas adscriben a este tipo de
disposiciones conflictuales. Sacándola de su contexto, podría utilizarse una frase
de nuestro Tribunal Supremo para concretar esta tendencia diciendo que la
norma de atribución es concebida como "...un instrumento de armonización de
sistemas jurídicos de los Estados, como un instrumento respetuoso con los
principios que los inspiran..."180.
180
La frase pertenece a la Sentencia de de la Sala primera del T.S. de 15 de noviembre de 1996 (Ponente
Excmo.Sr.D. Jesús Marina Martínez-Pardo); y aunque se refiere específicamente a la aceptación o
rechazo del reenvío, puede servirnos para ilustrar una idea que se halla presente no sólo en la

La auténtica dimensión del significado de cada una de estas notas

caracterizadoras sólo puede obtenerse poniéndolas en relación. La incorporación de
valores en las normas conflictuales más allá de lo estrictamente localizador, unida a la
incorporación de principios universales en la regulación del tráfico externo, determina
ese particularismo paradójico al que hemos hecho referencia.
Como hemos intentado poner de relieve, junto a estos elementos se proyectan
otros de una naturaleza más distorsionante. Las necesidades propias de regulación que
se determinan en los distintos escenarios que hemos retenido deben ser satisfechas en
razón de las necesidades de reglamentación que reclaman. La asunción de una línea
evolutiva única como alternativa exclusiva, genera distorsiones indeseables.
Trataremos de ir viendo en los capítulos consagrados a la parte especial, cómo se
configura el tráfico externo actual, qué necesidades de reglamentación comporta y
cuáles son los instrumentos más adecuados para satisfacer cada una de ellas en cada
una de las instituciones que trataremos.
En las doctrinas expuestas se encuentran gran parte de las soluciones; y el
método de Savigny, si no se toma como un dogma, sigue conservando elementos
útiles que están allí y no requieren sino ser adaptados. A nuestro juicio, la mecánica
multilateral encierra en sí los resortes con los que se pretende corregirla. Sólo se
requiere analizarla sin los prejuicios conceptuales (muy justificados) a los que su mal
uso histórico ha dado lugar. Si se profundiza en sus planteamientos con una actitud
abierta; si se escapa de la rigidez con la que el tiempo ha esclerotizado ciertas
aportaciones doctrinales consagrándolas como axiomas; si se depura su mecánica
operativa de los elementos unilateralistas que ha heredado de las concepciones
estatutarias y de las primeras codificaciones; entonces se estará ante una técnica de
solución capaz de dar respuestas adecuadas a los problemas que el tráfico externo
suscita.
CAPITULO V
LA NACIONALIDAD: CONCEPTO Y FUNCIONES. EL
RÉGIMEN JURIDICO DE LA ATRIBUCIÓN Y LA OPCIÓN.
I. EL CONCEPTO DE NACIONALIDAD.
1. Las acepciones del término.
El concepto de "nacionalidad" o "ciudadanía" es polivalente y puede utilizarse
para expresar cuatro acepciones distintas:
jurisprudencia española, sino también en muchas manifestaciones del Derecho y de la jurisprudencia

comparada. Sin necesidad de recurrir al análisis en dos escalones de la situación en estudio, basta para
confirmar la impresión que queremos transmitir con la trascripción de uno de los argumentos que se
utilizaron para ignorar el reenvío de retorno en la sentencia citada: "...si el derecho americano se apoya
en una gran libertad de testar, y no reconoce las legítimas de los hijos, en nada armonizaría la
coexistencia de los derechos respectivos, la aplicación por esta Sala del derecho español a la sucesión
del causante de este litigio..." -y añade, para subrayar más su postura, que el de cuius- "...no ha
conservado en España ni la residencia ni el domicilio." De haberlo conservado, tal vez se hubiera
sopesado la posibilidad de aplicar la ley española, utilizando el reenvío como un mecanismo para la
aplicación del principio de proximidad de Lagarde; pero en un caso distinto, prefiere entender que lo
contrario a la expresión "sin tener en cuenta" es "teniendo en cuenta" y que, tener en cuenta, en nuestro
idioma, no significa tener que aceptar irremisiblemente el objeto de la consideración, sino simplemente
considerar la posibilidad con vistas a la obtención del mejor resultado.-

a) La primera hace referencia a la pertenencia del sujeto a una colectividad de

personas que tienen conciencia de formar un grupo homogéneo en razón de su
origen común, la lengua que les comunica y la historia y las tradiciones que han
compartido. Se trata de una acepción de carácter sociológico, fundada en criterios
predominantemente subjetivos. La nacionalidad desde esta óptica expresa la
existencia de una comunidad diferenciada de las otras y debe usarse para aludir a
los caracteres peculiares de cada pueblo, aunque hay que tener muy presente que no
tiene por qué coincidir con el concepto de Estado; es más un gran número de los
Estados contemporáneo se han forjado sobre bases plurinacionales. Este hecho
puede determinar organizaciones territoriales plurales (confederaciones,
federaciones, autonomías o regiones), la coexistencia de diferentes legislaciones o
puede haberse decantado en fórmulas unitarias a nivel político o jurídico. Pero en
cualquier caso no se puede confundir la ecuación nación/Estado en este primer
sentido.
b) La segunda dimensión conceptual supone la expresión jurídica del vínculo entre
una persona y un determinado Estado. Esta conexión convierte al individuo en una
parte constitutiva del propio Estado y expresa su conexión primaria con el conjunto
de derechos y deberes de carácter público que cada uno de Ellos asigna a quienes
considera sus nacionales. Con base en este significado, la nacionalidad constituye el
instrumento operativo básico para garantizar la protección de los derechos y
libertades de la persona. De un lado, asegura el pleno goce de las libertades
fundamentales del Sistema (dimensión interna) y de otro constituye la clave para
poder disfrutar del auxilio del Estado en el exterior (protección diplomática) 181.
c) La tercera acepción expresa su proyección operativa a nivel de derecho privado.
Junto a la consideración de la nacionalidad como un hecho social y como un estado
político, algunos Sistemas le atribuyen un carácter de estado civil. Para
determinados ordenamientos, la nacionalidad constituye una cualidad que convierte
a quien la ostenta en el destinatario primario de un sector de su ordenación jurídica,
con independencia del lugar donde se halle y de las circunstancias que configure.
Esta es la dimensión más importante de la nacionalidad desde la óptica del Derecho
internacional privado, por cuanto los países que parten de esa consideración, la han
acogido tradicionalmente como la conexión principal de las normas de conflicto
referentes al llamado estatuto personal.
d) Finalmente, el concepto puede emplearse para definir un estado que se reconoce
a las personas jurídicamente vinculadas a países que se asocian en torno a fórmulas
de integración internacional. El término, "ciudadanía de la Unión" se utiliza para
expresar el conjunto de derechos y libertades que gozan en el ámbito de la Unión
Europea los nacionales de sus Estados miembros.
2. La dimensión sociológica primaria.
El artículo 2 del Texto Fundamental, al reconocer y garantizar el derecho a la
autonomía de las nacionalidades y regiones, pudo haber originado el reconocimiento de
una ciudadanía que, entendida como la pertenencia real de cada español a uno u otro de
los grupos diferenciales que integran el Estado, hubiese podido servir tanto para expresar
la condición política autonómica, como para determinar la sujeción personal a cada uno
181
Sobre este aspecto, Vid. Carrillo Salcedo, J.A., (Coord.), La Ley de Extranjería a luz de las obligaciones
de España en Derechos Humanos, Madrid, 2002 passim. y Crespo Navarro, E., Nuevas formas de
protección del individuo en Derecho Internacional. La erosión del vínculo de la nacionalidad, Valencia,
2005, passim.-

de los distintos sistemas especiales o forales coexistentes. Nada en el Título VIII de la

Constitución se oponía a ello182. Sin embargo, al irse aprobando los sucesivos Estatutos de
autonomía, todos ellos optaron por articular la condición política autonómica en torno al
concepto de vecindad administrativa183. Resulta evidente que el tener vecindad
administrativa en cualquiera de los municipios integrados en el territorio de la Comunidad
Autónoma no es índice suficiente para predicar la pertenencia de un individuo al grupo
homogéneo que compone una determinada nacionalidad. La expresión de arraigo que
traduce la vecindad administrativa es mínima y, por consiguiente, absolutamente
insuficiente para expresar el hecho aludido. Por esta razón la Dirección General de los
Registros matizaría su posición inicial y, en su Circular de 26 de noviembre de 1980,
dispondría que: “En el Registro Civil, la mención "nacionalidad" hará referencia al
carácter de español o extranjero del interesado”; y añadía, “En las actuaciones del
Registro Civil constará, si el interesado lo pidiere, entre las menciones de identidad, su
condición política autonómica derivada de su vecindad administrativa...". Queda claro,
pues, que en nuestro sistema la condición política autonómica no expresa una
nacionalidad sociológica. Además si tenemos en cuenta que tampoco se derivan de ella
derechos y deberes específicos (salvo en algunos casos muy concretos), resulta preciso
concluir que, en nuestro Derecho, tal condición carece de operatividad real en este plano
de análisis.
En cambio la vecindad civil se encuentra mucho más cerca de expresar la
dimensión sociológica o fáctica de la nacionalidad 184. Podría afirmarse que se trata de un
reconocimiento parcial, histórico y residual de la función jurídica que puede tener en
nuestro sistema el hecho de pertenecer o adscribirse a un grupo homogéneo
históricamente formado. Los criterios utilizados en el artículo 14 del Código Civil para su
atribución, opción y adquisición manifiestan un acusado paralelismo con los principios
que emanan de las reglas relativas a la nacionalidad y, en esa medida, resultan
susceptibles de expresar prima facie el hecho sociológico al que aludimos. Ahora bien,
con ser esto cierto, no deja por ello de ser menos verdad que esta conexión no llega a
incorporar plenamente las funciones propias de un estatuto de nacional. Hay que tener en
cuenta que la función que tiene atribuida es la de determinar la sujeción personal de cada
español al Derecho común o a cada uno de los derechos forales o especiales que coexisten
en nuestro Sistema y no hay que olvidar que algunas autonomías de nuestro país incluyen
distintos fueros185. Además, la vecindad civil solo sería susceptible de traducir la idea de
nación cuando fuese la expresión de la pertenencia étnico-cultural de un individuo a un
182
Así pareció entenderlo la Dirección General de los Registros y del Notariado, cuando en su Circular de
6 de noviembre de 1980 afirmaba que: "...la expresión nacionalidad puede tener otro significado, pues
comprende también la especial condición política del español que pertenezca a determinada región o
nacionalidad que se haya constituido como Comunidad Autónoma. Y como esta condición personal es un
elemento importante de identificación, no hay razón para negar su acceso al Registro Civil..." Sin embargo,
esta posición resultaba difícilmente mantenible en el ya iniciado proceso autonómico, pues los estatutos de
autonomía no fueron en esa dirección. Tanto el Estatuto del País Vasco como el de Cataluña definían la
condición política a través del concepto vecindad administrativa, entendida en el sentido que le otorgan las
leyes generales del Estado.-
183
La vecindad administrativa “...es el vínculo que une a la persona con el Municipio donde reside, relación
que determina a su vez la adscripción a la Comunidad Autónoma de la que forma parte el Municipio” Cfr.
Sosa Wagner, F. voz “Vecino” en “Enciclopedia jurídica básica” Vol. IV Madrid, 1995, pág. 6825.-
184
En relación a esta cuestión, véase Fernández Rozas, J.C., “Nacionalidad, vecindad civil y vecindad
administrativa. Consideraciones sobre el desarrollo constitucional”, REDI, 1981, págs. 153 y ss.-
185
Vid. Bercovitz, R. “La vecindad civil en los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas”,
Revista Jurídica de Cataluña, 1981, págs. 363 y ss.-

grupo social homogéneo, políticamente estructurado en el marco de la Constitución del

Estado186. Pero como esa correspondencia no se da, hay que descartar la existencia de un
auténtico reconocimiento de esta dimensión de la nacionalidad en nuestro Sistema
actual187.
3. La nacionalidad como vínculo jurídico-político en el Derecho español.
Esta segunda dimensión atiende a la forma en la que el hecho social es reconocido
jurídicamente por cada Estado. A tal efecto, lo primero que hay que anotar es que cada
uno de ellos articula libremente las condiciones que sirven para determinar la condición
de nacional. Los índices retenidos para efectuar esta labor de definición del grupo, pueden
traducir los elementos de arraigo individual que fundamentan la acepción sociológica del
término, o pueden basarse en criterios más o menos alejados de los mismos. En definitiva,
desde esta perspectiva, la nacionalidad no es sino el título que expresa la vinculación
jurídica que un determinado Estado atribuye o concede, mantiene o desprovee, a una
determinada persona. Cuando el Estado legisla en materia de nacionalidad se encuentra
desvinculado de toda directriz imperativa. Es Él quien fija sus propios principios
constitucionales en la materia y es Él quien establece las condiciones de integración en el
círculo de ciudadanos.
Sólo el Derecho Internacional Público podría vincularle estableciendo un
marco de condiciones; pero lo cierto es que no lo hace desde una perspectiva directa. Se
limita a consagrar el derecho humano a una nacionalidad y a exigir una relación
objetivamente apreciable entre ese concreto individuo y ese determinado Estado, pero
sólo a los efectos de garantizar la efectiva oponibilidad del título de "nacional" frente a
terceros países188. En otras palabras, la nacionalidad -en los términos en los que cada
Estado la define-, es utilizada por el Derecho Internacional como un instrumento de
protección de la persona, dotándola así de una función ad extra. Sus principios y
directrices atienden exclusivamente a esta dimensión; y las reglas que se han ido
concretando en este plano se limitan a perfilar las pautas susceptibles de dotar de mayor
eficacia funcional a la nacionalidad en relación con la protección internacional del
individuo.
La consideración del vínculo jurídico-político desde una óptica ad intra, viene
escasamente influida por esta normativa, tanto en lo que respecta a su determinación,
como en lo relativo a las funciones que cada Estado le asigne a nivel interno. Esta línea de
aproximación nos permite diferenciar (o incluso divorciar, llegado el caso) dos elementos
conexos pero autónomos: de un lado, el hecho real de la pertenencia a un grupo (dato
sociológico) y, de otro, la forma en la que es percibido ese fenómeno por el ordenamiento
estatal a la hora de seleccionar los índices en los que basa la atribución o concesión de la
ciudadanía (dato jurídico). Con esto no se está negando la habitual correspondencia entre
186
Vid. Forner Delaygua, J.J., “La contribución de la DGRN a la doctrina sobre cambios de vecindad civil
por residencia”, Derecho Registral Internacional, Homenaje a la memoria del Profesor Rafael Arroyo
Montero, Madrid, 2003, págs. 389- 402.-
187
Vid. Pérez Vera, E., y Abarca Junco, P., Nacionalidad. Extranjería. Derecho procesal civil internacional.
Derecho internacional privado, Madrid, 1984, págs. 54 y ss.-
188
El esquema es muy simple: se consagra la nacionalidad como un derecho fundamental del individuo (en
la medida en la que constituye el principal vehículo que utiliza el Ordenamiento Internacional para
instrumentar la protección de los derechos humanos). Se exige la efectividad del vínculo (cuando se atiende
a su dimensión operativa frente a terceros Estados. Cfr. El caso Nottebhom “Arrêt du 6 avril 1955, Recueil
1955) y, finalmente, se consagra, -sin un desarrollo más preciso-, una serie de directrices encaminadas a
permitir el cambio voluntario de nacionalidad o a prohibir la privación arbitraria de la ciudadanía.-

ambos datos. Lo que se pretende poner de relieve es que nada obliga al Estado a
establecer esta correspondencia y que, de hecho, en algunos casos no existe. Si no puede
confundirse la efectividad requerida por el Derecho Internacional con la traducción del
dato sociológico en un dato jurídico, nada impide extender el círculo de ciudadanos más
allá del grupo que integra la nación; incluso resulta posible distinguir diferentes categorías
de sujetos en función del distinto grado de engarce que cada persona manifieste con el
Estado que le atribuye o concede su nacionalidad. Por este motivo, el status personae que
genera esta condición no resulta siempre uniforme189. Este proceder legislativo permite ir
descubriendo una serie de círculos concéntricos dentro de la esfera global de la
nacionalidad de cada Estado.
Al inicio de este capítulo se dijo que la nacionalidad expresa la vinculación
primaria entre la persona que la ostenta y el conjunto de derechos y deberes
fundamentales que le otorga el Sistema del que es ciudadano. Con esta afirmación sólo se
pretendía realizar una aproximación general a la dimensión de estado político que encierra
este concepto. Ahora resulta preciso matizar esta afirmación. En el sistema jurídico
español existen dos clases de nacionalidades netamente diferenciables y que dan lugar a
dos estatutos distintos: el que se deriva de la nacionalidad de origen y el que procede de la
nacionalidad adquirida. La diferencia de contenido entre ambas tiene la característica de
circunscribirse únicamente a lo que se encuentra previsto en la vigente Constitución.
Como acertadamente explica Pérez Vera, en el análisis de las normas constitucionales
referidas a la nacionalidad, la condición privilegiada del español originario se configura
con un carácter previo a la aplicación del principio de igualdad que consagra el artículo 14
de nuestra Ley Fundamental190. Ahora bien, cualquier desarrollo por vía legal del estatuto
privilegiado del español de origen, ampliándolo a otros aspectos, tendría, sin lugar a
dudas, un carácter ulterior y un rango normativo inferior al del principio de no
discriminación; por consiguiente, resultaría netamente inconstitucional. Dicho con otras
palabras, un derecho constitucional puede ser constitucionalmente matizado, pero nunca
puede ser extra-constitucionalmente alterado. Así pues, los españoles de origen no pueden
ser privados de su nacionalidad, pueden adquirir la ciudadanía de un Estado de nuestra
Comunidad Histórica de Naciones sin perder la española y sólo ellos pueden ser tutores
del Rey menor. En todo lo demás nuestro Sistema iguala de forma absoluta a todos sus
nacionales.
4. La dimensión de estado civil de la nacionalidad española.

Una aproximación a la sistemática del Código resulta muy significativa para
entender el papel que se asigna a la nacionalidad en el ámbito de las relaciones privadas;
el Título consagrado a la nacionalidad encabeza los doce que componen el Libro dedicado
a la persona y la familia. Tal ubicación permite entender que el legislador ha concebido la
nacionalidad como una suerte de estado civil matriz del que se derivasen los demás
estados civiles que establece. Dicho de otra forma, que las normas que consagran los
derechos y los deberes de los sujetos en su esfera personal y familiar se dirigen
primariamente a los españoles. La arquitectura legislativa invita a considerar, en línea con
la Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de mayo de
189
El acta de nacionalidad británica de 1981 constituye un claro exponente de la idea que se quiere
transmitir. Véase Torres Ugena, N, “La nueva Ley de Nacionalidad Británica de 1981” en Revista jurídica
de Cataluña 1983/IV págs. 917 y ss.-
190
Véase Pérez Vera, E., “La Constitución de 1978 y el Derecho internacional privado español: normas en
materia de nacionalidad y extranjería, RDP, 1982, págs. 5 y ss.-

1983, que la nacionalidad más que un derecho, se conforma como un estado civil y, como
tal, como un complejo de derechos y deberes191. Facultades y obligaciones que, a nivel de
derecho privado, no pueden ser otras que las confiere o impone a los ciudadanos la
normativa del Código.
La razón histórica de esta construcción se encuentra en la recepción del principio
de la nacionalidad en España durante la etapa codificadora. Teniendo su origen en la
Revolución Francesa, es formulada por Mancini en 1843 en una intervención en la
Academia de Ciencias de Nápoles y encuentra una acogida muy favorable en el sur del
continente europeo. El principio es utilizado doctrinalmente como base para la
construcción de un Sistema jurídico en general y de un Derecho internacional privado en
particular, cuyas líneas maestras, siguiendo la formulación de Esperson192, serían las
siguientes:
a) El fundamento del Estado se encuentra en la nación. El territorio no es sino una
consecuencia accesoria derivada del asentamiento de la comunidad. En
consecuencia, dentro de la población de cada país pueden distinguirse dos clases de
personas: las que pertenecen al grupo (nacionales) y los individuos que se hallan en
el espacio donde se asienta el grupo y que mantienen con el Estado un "vincolo
attuale di sudditanza política".
b) En correspondencia directa con este planteamiento, se considera que cada
sistema jurídico tiene asignado un doble objetivo: el primario que consiste en
establecer las normas que rigen las situaciones y relaciones de los miembros del
grupo (es decir, los nacionales); el secundario, que estriba en promulgar los
preceptos de derecho público que organizan la convivencia en el territorio. Pues
bien, si el nacional en el extranjero y el extranjero en la nación son única y
exclusivamente destinatarios de las normas de derecho público, debe concluirse
entonces que el ámbito de eficacia de la ley personal-nacional no tiene más límite
que el que resulte de las normas de derecho público del lugar donde se halle el
individuo.
c) El tercer pilar de esta doctrina se concreta en una distinción de dos grupos
normativos dentro de la esfera del derecho privado. El primero se refiere a la esfera
del estado y capacidad de la persona, derechos subjetivos y estatuto familiar, que
afectan directamente al individuo y quedan recogidos por su ley nacional. El
segundo atiende al disfrute de los bienes y relaciones contractuales, cuya esfera de
eficacia espacial quedaría delimitada con base en otros criterios distintos.
Esta es la razón histórica que ha fundamentado la dimensión de estado civil de la
nacionalidad española. Con base en estos planteamientos, la nacionalidad en España ha
venido realizando tradicionalmente la función de determinar la capacidad de obrar y las
relaciones de familia de todos sus ciudadanos. La misma línea fue seguida por un
importante número de Estados (fundamentalmente los de la Europa continental del
sudoeste), pero durante los dos primeros tercios del pasado siglo en nuestro sistema
positivo se produjo una hipertrofia excesiva de esta dimensión y, a partir de la
Constitución de 1.978, la concepción entró en crisis por su difícil compatibilidad con los
nuevos principios que, como el de la igualdad entre los sexos, el interés superior del
191
Vid. De castro y Bravo, F., Derecho Civil de España, Tomo II, Madrid, 1952, págs. 268 y ss.-
192
Véase Mancini “Diritto internazionale” Nápoles 1873, en especial pág. 9; y Esperson, P, “Il principio di
nazionalità applicato alle relazioni civili internazionali e riscontro di esso colle norme di diritto
internazionale privato sancite dalla legislazione del Regno d’Italia” Pavia 1868 passim.-

menor, o los nuevos enfoques de la protección familiar, irrumpieron con fuerza en nuestro
Ordenamiento.
5. El concepto de ciudadanía europea.
La configuración inicial de las Comunidades y la posterior dinámica de la Unión
Europea ha venido generando un cuerpo de derechos de los ciudadanos de cada país
miembro en los demás Estados partes y ha ido abriendo líneas de participación de los
particulares en la propia estructura del Ente. En lo que respecta a lo primero, resulta
innegable que en este ámbito de integración se ha creado una nueva categoría de
vinculación entre el individuo y los Estados miembros de los que no es nacional. Frente a
la tradicional contraposición entre nacionales y extranjeros, ha surgido la figura del
“ciudadano de la Unión Europea” no como un género intermedio que se situase a
caballo entre los dos conceptos clásicos, sino como un estatuto diferencial de carácter
propio y de contenido concreto. Los derechos y deberes de los ciudadanos de un país de la
Unión en el territorio de otro, son distintos a los de los ciudadanos de aquél y se alejan
claramente de los que les corresponden a las personas sujetas a la normativa de extranjería
en ese territorio. Ese estatuto jurídico consustancial a la condición de “ciudadano de la
Unión”, se bifurca en dos caminos que desarrollan su ruta a través de dos técnicas
diferentes: la primera se refiere a la posición del ciudadano de un país miembro en
relación con los demás Estados que componen la Unión; y la segunda atiende al nexo de
ese ciudadano europeo con el Ente supranacional, considerado en sí mismo, y con el
derecho de fuente institucional al que ya nos hemos referido.
Comencemos nuestro análisis estudiando la dimensión del vínculo político de este
instituto. La doctrina mayoritaria entiende que el derecho de los ciudadano a promover
una petición ante el Parlamento Europeo (cuando se vea afectado directamente por una
actuación de la Comunidad), la legitimación de que goza para presentar reclamaciones al
Defensor del Pueblo, la posibilidad de ser elector y elegible en las elecciones al
Parlamento Europeo o en las municipales de cada país y la protección diplomática o
consular de la que pueden beneficiarse los "ciudadanos de la Unión" en determinadas
circunstancias, podrían ser tomados como índices de la existencia de un vínculo de esta
naturaleza. Sin embargo, un análisis de tres de estos cuatro elementos del posible
"estatuto político" relativizan las similitudes entre esta ciudadanía y la nacionalidad. Hasta
ahora los dos primeros derechos enumerados, más que conformarse desde la perspectiva
del ciudadano, se han configurado como medios para garantizar erga omnes un control de
las actuaciones de la Comunidad en el ámbito de sus propias competencias; técnica que
no nos puede resultar extraña. Al igual que en la organización interna de los Estados más
avanzados, se trata de crear obligaciones en su administración y establecer los cauces para
que puedan ser exigidas por sus administrados; entendiendo por tales a cualesquiera
individuos que pudieran verse afectados por sus actuaciones (en general los domiciliados
en el territorio de la Comunidad). Al igual que en nuestra Constitución, el derecho no se
enfoca como un privilegio ciudadano, sino como una exigencia que debe satisfacerse a
toda persona y para ello se pone el énfasis en asegurar el buen comportamiento de una
buena administración y en establecer cauces para su exigencia.
La posibilidad de participar en los comicios municipales en cualquier país de la
Unión en que se resida tampoco es susceptible de expresar un vínculo político entre el
individuo y la estructura de la Unión. Los noruegos y cualquier otro país con el que exista
reciprocidad pueden ejercitar en España ese derecho 193. El derecho al sufragio activo y
193
Antes de la ratificación del Tratado de Maastricht se modificó el artículo 13.2 de La Constitución

pasivo más que evocar una vinculación supranacional, parece suponer una asimilación
del ciudadano europeo al status civitatis del otro país miembro en el que reside. De
manera similar, pero con más matizaciones, se sitúa la posibilidad de recurrir a la
protección diplomática o consular de cualquier Estado parte, cuando no exista
representación diplomática del país de la propia nacionalidad. Esta eventualidad, tampoco
implica necesariamente el reconocimiento de una conexión política directa entre el
ciudadano europeo y la Unión. Puede entenderse que lo que subyace es un acuerdo entre
los Estados miembros para hacerse cargo de un sector de la actividad diplomática del país
parte que carezca de representación en un tercer Estado, como ocurre en la práctica
internacional con países entre los que no existe ningún proceso de integración. Ahora
bien, también es posible sustentar que los Estados asumen esta función como un mandato
de la Unión, lo que aproximaría el mecanismo a un derecho subjetivo emanado del Ente
(a través del consenso de sus componentes) y mediatizado a través del vehículo descrito.
Lo que si constituye sin lugar a dudas un vínculo político directo entre la persona y la
Unión es la facultad de la que disfruta el ciudadano para ejercitar el derecho al sufragio
activo y pasivo en las elecciones al Parlamento Europeo. Como pone de relieve Pérez
Vera citando a Silvestre, se trata de la única asamblea plurinacional elegida directamente,
donde las fuerzas políticas se agrupan por afiliación política y no en razón de su
nacionalidad194.
Por su parte, la relación entre el "Derecho de la Unión Europea" y “los ciudadanos
europeos” ha de entenderse a partir de una idea de base: el Ordenamiento comunitario se
integra en el Sistema jurídico de cada uno de los Estados miembros. La relación del
ciudadano con el Derecho de la Unión es por lo tanto indirecta, en la medida en la que no
existe un vínculo que le ligue de forma inmediata con un ordenamiento supranacional. En
España, el Derecho originario pasó a formar parte de nuestro Sistema jurídico por la vía
del Tratado hecho en Lisboa y Madrid el 12 de junio de 1985 y el "acquis
communautaire" formado hasta el uno de enero de 1986, se incorporó a nuestro
Ordenamiento con base en lo previsto en los artículos 2 y 3 del Acta relativa a las
condiciones de adhesión y a adaptación de los Tratados. A partir de la entrada en vigor del
Convenio, las normas emanadas de las instituciones comunitarias son normas que
provienen de un poder al que la Constitución y el propio Tratado han atribuido
competencias para el ejercicio de funciones legislativas y, en consecuencia, sus normas
pasan automáticamente a formar parte del Sistema español. En tales términos, los
nacionales españoles, en cuanto tales, son destinatarios directos de las normas
comunitarias, pueden invocar directamente el derecho europeo ante su jurisdicción y
nuestros jueces han de velar por su correcta aplicación. Con esta reflexión queremos
subrayar que las relaciones entre el “Ordenamiento europeo” y los Derechos de los
Estados miembros se traduce en la conversión de este sector normativo en Derecho
interno de cada Estado miembro; afirmación que viene a coincidir con las tesis
mantenidas en la jurisprudencia más relevante del Tribunal de Justicia. Como afirmara
desde la sentencia de 15 de julio de 1964 en el asunto Costa versus Enel: "...a diferencia
de los tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la CEE ha instituido un
Española, de forma que quedó redactado de la siguiente manera: “Solamente los españoles serán titulares
de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda
establecerse por tratado o por ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones
municipales” Queda pues abierta la puerta a la suscripción de convenios o a la promulgación de
disposiciones que permitan a determinados extranjeros no comunitarios gozar de esta facultad.-
194
Véase Pérez Vera, E. « Citoyenneté de l’Union Européenne, nationalité et condition des étrangers »
Recueil des Cours 1996, Tomo, 261 pág. 389 ; Cfr. págs. 387-393 y bibliografía allí citada.-

ordenamiento jurídico propio, que ha quedado integrado en el sistema jurídico de los

estados miembros a partir de la entrada en vigor del Tratado y que se impone a sus
jurisdicciones". Desde este punto de vista, la relación real y práctica entre el ciudadano
español y el Derecho europeo se produce a partir de su status civitatis de español, en la
medida en la que sus preceptos operan, respecto a él, como derecho español de fuente
comunitaria y no como un ordenamiento distinto que le fuese aplicado en virtud de su
calidad de ciudadano de la Unión. Del mismo modo, cuando se aplica en España Derecho
europeo a un ciudadano de un país miembro de la Unión, se le aplica por cuanto sus
disposiciones son normas españolas que incluyen en su ámbito de eficacia personal a los
ciudadanos de ese otro Estado miembro.
Ahora bien, con ser esto cierto, no lo es menos el que existe un espacio jurídico
integrado por varios Estados, que todos ellos poseen una fuente de producción jurídica
común y que de esa fuente emanan normas que afectan a los ciudadanos de todos esos
países. En este sentido si cabe referirse a una vinculación primaria entre el ordenamiento
derivado de esa fuente y el conjunto de nacionales de todos los Estados miembros; y si
ese conjunto de sujetos es el que recibe la consideración de “ciudadano de la Unión”,
entonces puede entenderse que la ciudadanía europea constituye la conexión del sujeto
con ese sector normativo común. Desde este punto de vista, resulta innegable que existe
un estatuto propio y diferencial que inviste al ciudadano europeo de un conjunto de
derechos y libertades que le permiten desarrollar un segmento de su obrar jurídico en el
espacio geográfico de la Unión, como si poseyese la nacionalidad de cada uno de los
países en los que actúa. Sin embargo, ese estatuto no opera en conexión directa con la
"Unión europea", sino que se hace valer frente a cada Estado miembro de la "Unión
Europea". No es lo mismo la posibilidad de ejercer derechos dentro del ámbito de poder
de la Unión, quedando asegurado su disfrute por los propios instrumentos del Ente, que
gozar de los derechos que los países miembros de la "Unión" reconocen a los nacionales
de los demás Estados miembros porque el Derecho de la Unión se lo impone. Y es que, en
definitiva, aunque tales derechos, libertades y garantías provengan de fuente comunitaria,
no puede olvidarse que se han transformado en mecanismos integrados en el propio
Sistema de cada Estado miembro.
Dicho esto hay que tener en cuenta que el Derecho europeo no hace depender
siempre de la ciudadanía su esfera de eficacia. Unas veces condicionará su aplicabilidad a
que el sujeto posea efectivamente la nacionalidad de un país miembro de la Unión (libre
circulación de trabajadores, por ejemplo); otras lo hará depender de la residencia o del
domicilio en un Estado de la Comunidad (libre circulación de capitales o competencia
judicial, por ejemplo) y otras de que tipifique otras conexiones relevantes (por ejemplo,
ser el titular de un derecho declarado por una decisión proveniente de un tribunal de un
país de la Unión, a efectos de su reconocimiento y ejecución en cualquier otro orden
jurisdiccional comunitario).
En conclusión, la ciudadanía europea constituye un estatuto integrado por el
conjunto de Derechos y libertades que el nacional de un país miembro de la Unión goza
en los demás o con respecto a los demás. Se trata de un instituto nuevo cargado de las
novedades que caracterizan el proceso de construcción europeo y que impide asimilarlo al
concepto de nacionalidad propio sensu o al de un estatuto de extranjería privilegiado. La
condición de ciudadano europeo no permite el goce de la totalidad de los derechos que les
corresponden a los nacionales de cada uno de los Estados miembros como si en la Unión
existiese una nacionalidad única y común a todos ellos. Sin embargo, la condición de
ciudadano de la Unión sí enerva el estado de extranjería en casi todos los ámbitos,

obligando a sustituir los preceptos desplazados por normas propias del estatuto del
nacional o por disposiciones específicas. A estos efectos no es ni un cuasi-nacional, ni un
cuasi-extranjero, es una nueva figura: la del "ciudadano de la Unión", que goza de un
estado jurídico autónomo no confundible ni con el del nacional, ni con el del extranjero. A
nuestro juicio no se trata de un estado intermedio, es un nuevo tipo institucional que
determina un estatuto civil y político distinto.
II. EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ATRIBUCIÓN Y DE LA OPCIÓN.
La ciudadanía se confiere automáticamente a aquellas personas que, en el
momento de su nacimiento o en una etapa posterior, tipifican las condiciones establecidas
por el Sistema para atribuírsela. También puede accederse a ella, bien por configurar las
características tomadas en consideración por el Ordenamiento para generar en su base un
derecho a obtenerla, o bien puede ser concedida si concurren en el sujeto unos índices de
arraigo relevantes o unas circunstancias de carácter excepcional.
En las líneas precedentes hemos tratado de describir los tres mecanismos básicos
que operan en nuestro Derecho de la nacionalidad y que, en concreto, son los siguientes:
a) El de la atribución, entendido como un dispositivo de adscripción unilateral de la
ciudadanía en el que la voluntad de los destinatarios carece de efectividad jurídica.
b) El de la opción, que confiere a sus destinatarios el derecho a llegar a ser
ciudadanos en el caso de que así lo deseasen y cumpliesen los requisitos exigidos.
c) El de la adquisición que permite al Estado convertir en nacionales a aquellos
extranjeros que, careciendo del derecho a serlo, reuniesen las condiciones
establecidas para ello y solicitasen su concesión.
1. Criterios para atribuir la nacionalidad.
Cuando un sujeto reúne las condiciones que el Sistema jurídico establece,
obtiene por ese mero hecho la ciudadanía de esa Nación. Normalmente la asignación de
la nacionalidad por este procedimiento opera en relación con el momento de nacer. Las
situaciones que se toman en consideración suelen referirse al lugar donde se produce el
nacimiento o al linaje del que procede el nacido. Sin embargo, existen supuestos en los
que se inviste automáticamente de la nacionalidad del país a sujetos que configuran un
determinado perfil con posterioridad a su nacimiento, aunque en el momento de
tipificarlo ostentasen ya una ciudadanía distinta. Las personas que se han visto atribuir
la nacionalidad por esta vía, constituyen el núcleo esencial de los “nacionales de
origen”195. El conjunto de todos estos sujetos reciben en España una consideración de
nacionales-privilegiados, cuyo estatuto se concreta en dos diferencias que no pueden
alterarse sin cambiar el texto constitucional 196. La primera impediría que se les pudiese
aplicar una hipotética pena de privación de la nacionalidad, en el incierto caso de que,
en el futuro, se llegasen a sancionar con esta pena algunas conductas concretas. La
segunda permite que los beneficiarios de este estatuto se naturalicen en cualquier Estado
195
Junto a ellos habría que integrar (según la actual legislación) a las personas que fueren adoptadas siendo
mayores de edad por los españoles con los que convivieron durante su minoría. Pero se trata de un caso
especial e infrecuente.-
196
La tercera diferencia entre el nacional de origen y el derivativo se incluye, como hemos visto, en el
artículo 60 de la CE y se refiere a la tutela del Rey menor. Entendemos que su ubicación sistemática, su
finalidad y el espíritu que de ella emana impiden considerar esta diferencia como parte integrante del
estatuto del español originario. Creemos que dentro de las precauciones propias del régimen jurídico que
se establece en relación con la Jefatura del Estado, todas las cualidades exigidas al tutor (entre ellas la de
ser español de nacimiento) se integran en el régimen específico de éste instituto singular y no en el
general de la nacionalidad ni, por supuesto, en el de la tutela.-

de nuestra Comunidad Histórica de Naciones sin perder su ciudadanía española

originaria. Estos son los dos únicos privilegios con los que se distingue a esta clase de
nacionalidad. De momento sólo uno resulta operativo (por cuanto nuestro Ordenamiento
no contempla la privación de la nacionalidad como sanción) y de éste nos ocuparemos al
referirnos al problema de la plurinacionalidad y al conflicto de nacionalidades197.
A lo largo de la historia, nuestro Sistema jurídico ha ido derivando
paulatinamente de la utilización del ius soli como regla de base hasta la consagración
del ius sanguinis como principio esencial. Se trata de una evolución natural, por cuanto
el “origen” de las personas se concibe más relacionado con el territorio cuando se
analiza desde la perspectiva que ofrece la relación entre el “Soberano” y el “súbdito”; y
se entiende mucho más entroncado con el linaje cuando se contempla desde la óptica
que suministra la relación entre el “nacional” y su “Estado”. La transformación del
súbdito en ciudadano constituye la pieza clave para la comprensión de esta dinámica.
No obstante, en nuestro Derecho, el viejo concepto de nacer en suelo español ha
conservado una virtualidad nada desdeñable; aunque, eso si, puesta al servicio de unos
objetivos de política legislativa muy diferentes a los que desarrolló en otras épocas. En
nuestro Ordenamiento jurídico actual la generación198 y el nacimiento son los dos
instrumentos que sirven de vehículos para desarrollar las tres directrices claves de
nuestro sistema de atribución: la de proteger de forma integral a los menores nacidos en
España o cuyo primer lugar conocido de estancia fuese territorio español; la de evitar la
perpetuación de generaciones de extranjeros nacidos y arraigados en nuestro país; y la
de agrupar en torno a la nacionalidad española a los descendientes de españoles, con
independencia de donde se hallen y de donde nazcan sus hijos.
El primer inciso del artículo 17.1 del Código Civil abre el catálogo de los nacionales
originarios refiriéndose a “los nacidos de padre o madre españoles”. Esta referencia
preferente al ius sanguinis se encuentra consagrada en nuestro Sistema desde hace más
de un siglo. Sus distintas redacciones han venido a mejorar su texto y a simplificar su
hermenéutica, pero siempre ha estado dirigida al cumplimiento de una doble finalidad:
la de evitar que los hijos de los nacionales de un país con alta tasa de emigración
quedasen desvinculados de su nación-raíz y la de agrupar en torno a la ciudadanía
española a toda la unidad familiar creada por un español; se trataba de dotarla así de un
régimen jurídico unificado con base en nuestro Derecho199. Ambos objetivos han sufrido
un cambio sustancial en los años finales del pasado siglo. En el primer caso porque la
197
Páginas atrás escribíamos que “Como acertadamente explica Pérez Vera, en el análisis de las normas
constitucionales referidas a la nacionalidad, la condición privilegiada del español originario se
configura con un carácter previo a la aplicación del principio de igualdad que consagra el artículo 14 de
nuestra Ley Fundamental. Ahora bien, cualquier desarrollo por vía legal del estatuto privilegiado del
español de origen, ampliándolo a otros aspectos, tendría, sin lugar a dudas, un carácter ulterior y un
rango normativo inferior al del principio de no discriminación; por consiguiente, resultaría netamente
inconstitucional.” No obstante, como veremos más adelante, el legislador español tiene tendencia a
ampliar este estatuto e incluso a dividirlo en dos; el del “español originario propter legem y el español
originario por nacimiento, dando especial relevancia al ius soli. Así por ejemplo, el artículo 20.1 b) del
Código Civil confiere el derecho a optar por la nacionalidad española a “Aquellos cuyo padre o madre
hubiera sido originariamente español y nacido en España”.-
198
La diferencia entre el término “hijo” que se empleaba en la antigua redacción del Código y el concepto
“nacido” de la actual estriba en que el vocablo “nacido” hace referencia a un dato fáctico del que se hacen
derivar dos consecuencias distintas: la nacionalidad y la filiación; es decir, ambos estados nacen de forma
paralela y no correlativa. No es preciso que se reconozca previamente la filiación (ser hijo de) porque
ambos estados tienen mecanismos diferentes de acceso. Véanse entre otras las Resoluciones de la
Dirección General de los Registros y del Notariado de fechas 4-II-1966 y 19-I-1976.-
199
Véase De Castro y Bravo, F. “Derecho Civil de España” T. II. Madrid 1952 págs. 422 y ss.-

emigración dejó de constituir una característica social 200 y, en el segundo, porque las
bases estructurales de la regulación del derecho de familia cambiaron radicalmente,
sobre todo a partir de la Constitución de 1978.
La igualdad del hombre y la mujer, que consagra el artículo 14 de la Carta Magna
como canon de tratamiento de cualquier relación o situación jurídica, unida a la
específicamente predicada para el matrimonio en su artículo 32 y complementada por el
esquema de protección a la familia y a la infancia que realiza su artículo 39, hacen muy
difícil conservar operativamente ese principio de unidad. Este objetivo era mantenible a
condición de que existiesen normas tales como “La mujer casada sigue la condición y
nacionalidad de su marido” y siempre que la agrupación de la mujer y los hijos en el
vértice de nuestra ciudadanía se completase con unas normas de conflicto que utilizaran
la nacionalidad del padre (cabeza de familia) como conexión principal en materia de
estatuto familiar201. No es necesario, por obvio, ahondar en las razones que hacen
inviable el mantenimiento de un esquema similar202.
No obstante, la atribución ex iuris sanguinis se ha mantenido. Conserva su
significado primigenio: el de seguir reconociendo en el linaje el fundamento sociológico en
el que se apoya la atribución de la ciudadanía española203; y contribuye, junto con el
sistema de opción y adquisición a favorecer la unidad familiar desde parámetros nuevos;
se han tomado en consideración las nuevas concepciones sobre el matrimonio y la
filiación, se ha atendido al arraigo real de sus integrantes y se ha dejado un amplio
espacio al juego de la libre decisión de sus componentes. Son españoles los nacidos y de
padre o madre españoles, con independencia de su filiación; se auspicia, el acceso a la
ciudadanía de los descendientes de quienes fueron originariamente españoles, incluso el
de sus nietos, y se contempla una vía de adquisición privilegiada para los cónyuges de
españoles, sin distinción de sexos.
Pero quizás lo más destacable en el análisis de este precepto sean las
connotaciones de ius soli que tiñen la concreción legal del ius sanguinis. De acuerdo
con la regla de interpretación contendida en el artículo 3 del Código Civil, el contexto
de la disposición constituye una guía hermenéutica para su correcta comprensión. Pues
bien, el artículo 68 de la Ley del Registro Civil establece que “...en tanto no conste la
extranjería de los padres, se presumen españoles los nacidos en territorio español de
padres también nacidos en España”, lo que puesto en relación con el artículo 17.1. b)
del Código Civil, a cuyo tenor son españoles: “los nacidos en España de padres
200
No obstante, la tasa actual de españoles residentes en el extranjero supera la cifra del millón y medio
de personas y los hijos y nietos de emigrantes que nacieron tras adquirir sus progenitores la nacionalidad
del país de acogida reivindican hoy su condición ciudadana.
201
Redacción originaria del artículo 22 del Código Civil. La Ley de 15 de julio de 1954 consideraba que
son españoles “los hijos de madre española, aunque el padre sea extranjero, cuando no sigan la
nacionalidad del padre”, (artículo 17. 2º) y su artículo 21 establecía que “La extranjera que contraiga
matrimonio con español adquiere la nacionalidad de su marido...”.-
202
Véase Diez Picazo y Ponce de León, L. “El principio de unidad jurídica de la familia y la
nacionalidad” Anuario de Derecho Civil, págs. 701 donde escribía: “...la relación entre nacionalidad y
vinculo familiar parece irse borrando a favor de un principio de personalidad y de una pluralidad de
nacionalidades.”
203
Es verdad que el ius soli tuvo un papel sobresaliente en la atribución de la nacionalidad en la historia
de nuestro Derecho. Sin embargo, desde la circular de 28 de mayo de 1837, en respuesta a una protesta
francesa, quedó claro que el hecho del nacimiento en suelo español se consideraba como un índice que
generaba un derecho de opción privilegiado de especiales características. Incluso en una versión anterior
al Código Civil que no llegó a positivarse se establecía que “Se reputan nacidos en España los hijos de
españoles aunque hubieren nacido en el extranjero”. Sin embargo, creemos que el ius soli ha
desempeñado y sigue desempeñando un papel prioritario.-

extranjeros, si al menos uno de ellos hubiera nacido también en España”, se llega a una
conclusión teñida de territorialidad: todo nacido en España de padre o madre que, con
independencia de su nacionalidad, hubiese nacido también en España, queda amparado
por la presunción iuris tantum de ser español. Así pues, el concepto de linaje utilizado
para la atribución parece atender más al lugar de nacimiento de las generaciones
anteriores que a la españolidad de la progenie. El ius sanguinis parece atemperarse con
esta forma de entender el linaje y su manifestación más pura se manifiesta como una
excepción parecida a la que se establecía en la nonata regla: “Se reputan nacidos en
España los hijos de españoles aunque hubieren nacido en el extranjero”.
Los otros dos criterios de atribución recogidos en el artículo 17 de nuestro
Primer Código se refieren al nacimiento en España de hijos cuyos padres fuesen
apátridas o no transmitiesen su nacionalidad; y al caso de los menores de filiación
indeterminada que hubiesen nacido en España o que hubiesen sido hallados en nuestro
territorio desconociéndose su procedencia. Se trata de dos supuestos que se ajustan
fielmente a la línea del reconocimiento de la nacionalidad como un derecho humano y,
en particular, a garantizar el derecho de todo niño a una ciudadanía. Nuestro Sistema no
sólo contribuye a la realización de este objetivo en sede de atribución, sino que
desarrolla un esquema de protección más amplio con base en los artículos 18 de la Ley
Orgánica 1/1996 de protección al menor, el 35.4 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre
derechos y libertades de los extranjeros en España y el 92.5 del Real Decreto 2393/2004
que incorpora su Reglamento. En su virtud, las entidades públicas deben asumir la tutela
de todo menor extranjero que se halle en situación de desamparo y que no pueda ser
reubicado en su país de origen. A partir de allí las disposiciones citadas establecen una
residencia legal plena y el artículo 22.2 c) del Código Civil facilita el acceso del menor
a la nacionalidad española una vez transcurridos dos años contados desde el momento
de “...haber estado sujeto legalmente a la tutela guarda o acogimiento de un ciudadano
o institución españoles...”.
Finalmente, el artículo 19 del Código Civil alinea los mecanismos del ius
sanguinis con las exigencias derivadas del artículo 108 del Código Civil y el 14 de la
Constitución. Si la adopción en España constituye un instituto que transforma el
negocio jurídico del prohijamiento en una filiación auténtica y plena, sus efectos no
pueden ser distintos de los que se derivan de las relaciones paterno filiales por
naturaleza; lo que en este plano nos lleva a la conclusión lógica de que le menor
extranjero “...adoptado por un español adquiere, desde la adopción, la nacionalidad
española de origen”.
2. La opción como derecho a la adquisición de la nacionalidad española.

Tradicionalmente la opción se ha configurado en nuestro sistema como el único
medio de adquisición de la nacionalidad en el que el extranjero posee un auténtico
derecho a su disfrute. El sistema vigente contempla cuatro supuestos que lo generan: 1º
la determinación de la filiación o el nacimiento en España cuando se produzca después
de haber cumplido los dieciocho años; 2º el haber sido adoptado por un español siendo
mayor de dieciocho años; 3º el estar o haber estado sujeto a la patria potestad de un
español; 4º ser hijo de padre o madre que hubiese sido originariamente español y nacido
en España. Analicemos por separado cada uno de estos supuestos.
2.1. La determinación de los índices de atribución tras la mayoría de edad.
La determinación del nacimiento y la filiación a las que se refiere el presupuesto

normativo del artículo 17.2 del Código debe ser interpretada en los términos en los que
lo hizo la Dirección General de los Registros y del Notariado en su Instrucción de 20 de
marzo de 1991; es decir: "...para que entre en juego la opción es imprescindible que
esa filiación respecto de un español o ese nacimiento en España queden fijados como
hechos nuevos descubiertos precisamente después de los dieciocho años de edad del
interesado." De no ser así “...es, en rigor, inútil acudir a la opción del apartado 2 del
mismo artículo, que sólo procedería para mayor seguridad del estado que ya se tiene."
Hemos reproducido el razonamiento del Centro Directivo porque en él se contienen las
dos ideas claves para la correcta comprensión del precepto. De la primera se concluye
claramente que el mecanismo previsto en el artículo 17.2 sólo puede entrar en juego
cuando la filiación o el nacimiento queden fijados ante el Derecho español como hechos
nuevos y no cuando constituyan hechos registralmente desconocidos. De la segunda se
deriva otra consecuencia importante: la Dirección General no descarta la utilización de
la opción como un mecanismo para consolidar la prueba del estado.
Pero volvamos a la primera, que es la que nos obliga a distinguir nítidamente entre
los " hechos desconocidos al sistema pero que mantienen invariable su conformación
real primigenia " y los "hechos nuevos que alteran el contenido de una información que
se reputaba veraz ". En el primer caso la opción carece de sentido porque no se puede
preferir lo que se tiene. Lo que ocurrió, ocurrió. Cosa distinta es que el Sistema no
tuviese conocimiento de que así fuese y que, por lo tanto, sus consecuencias jurídicas no
estuviesen formalmente reconocidas ni amparadas por el Ordenamiento; pero para hacer
operante esa realidad objetiva bastará con la tramitación de un expediente registral fuera
de plazo y, una vez realizado el trámite, los efectos –que siempre existieron- operarán
con plena normalidad. En el segundo, en cambio, la opción tiene sentido, pues la nueva
información desvirtúa a la que se consideraba cierta; y si lo que se estimaba verdadero
deja de surtir sus efectos consustanciales, deben de arbitrarse los cauces que permitan el
normal despliegue de los efectos derivados de lo que ahora se descubre
Esta interpretación del precepto deja un margen estrecho a las verdaderas causas
de opción que en él se incluyen. La disposición parece fundamentalmente pensada para
el caso de los extranjeros mayores de dieciocho años que hubiesen interpuesto y ganado
una acción de reclamación de filiación con respecto a un español o que hubiesen sido
reconocidos por éste. El hecho de haber ostentado una ciudadanía distinta a la española
durante todo el tiempo precedente, ha sido percibido como un dato que invita a cautela y
el legislador ha preferido reconocer un derecho de opción a la nacionalidad de origen,
en lugar de imponer ex lege la ciudadanía española a un sujeto que potencialmente
podría no desearla204.
En los restantes casos resulta mucho más difícil encontrar ejemplos para ilustrar
los eventuales motivos de opción que pudieran fundamentarse en este inciso, aunque de
hecho existen. Y es que los demás supuestos contemplados en el primer numeral del
citado artículo 17 se concretan en las siguientes tres variantes: personas nacidas en
España de padres extranjeros también nacidos en España; nacidos en España de padres
que no transmiten su nacionalidad; y personas de filiación indeterminada, nacidos o
hallados en España. Por consiguiente y con respecto a estos elementos, lo único que
podría determinarse después de los dieciocho años de edad es si el sujeto nació o no en
España; si alguno de sus progenitores también lo hizo y si realmente al nacer le fue o no
204
Nótese que esta posición se halla en línea con el espíritu de lo dispuesto en el artículo 123 del Código,
según el cual “El reconocimiento de un hijo mayor de edad no producirá efectos sin su consentimiento
expreso o tácito”.-

atribuida la nacionalidad de alguno de sus padres. La mayoría de estos extremos no

constituyen esos "hechos nuevos que alteran el contenido de una información que se
reputaba veraz”. Se trata de acontecimientos desconocidos por el Sistema jurídico
español que, en el momento de ser aprehendidos, se conforman tal y como se
produjeron entonces. No es lo mismo que el nacimiento se inscriba haciendo constar el
desconocimiento de la filiación y que ésta se determine muchos años después, que el
que no exista ninguna inscripción relativa al nacimiento de quien fue dado a la luz en
España. En estos casos, el ius soli quedaría acreditado en la inscripción resultante del
expediente fuera de plazo; tramitación que no debería resultar particularmente difícil, al
menos en teoría. En el expediente contemplado en los artículos 311 y concordantes del
Reglamento del Registro Civil, se halla muy facilitada. Basta la información de dos
personas a quienes les conste el dato por ciencia propia o por notoriedad, para que
pueda tener lugar el asiento solicitado, “aunque se procurará que concurran otras
pruebas”, inciso del artículo 313 del Reglamento registral que, de cara a la obtención de
la ciudadanía, puede introducir complicaciones en el expediente, cosa que de hecho
ocurre en la práctica205.
El supuesto más típico de opción que podría originarse con base en el ius soli se
produciría con respecto a la letra b) del tan citado artículo 17. Se trataría del inscrito
como nacido de extranjero en España si, con posterioridad a su mayor edad, se
determina su filiación con respecto a otro progenitor extranjero también nacido en
España.
2.2. El adoptado mayor de dieciocho años.
El segundo supuesto de opción es el que se refiere al adoptado extranjero mayor
de dieciocho años. Para centrarnos en los caracteres del supuesto, analicemos como se
concibe este instituto en el Derecho español. El artículo 175.2 del Código Civil
establece que sólo "Por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de
un menor emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipación, hubiere
existido una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia, iniciada antes de
que el adoptando hubiere cumplido los catorce años"206. Pues bien, si partimos de esta
premisa, con la disposición contenida en el artículo 19.2 del Código Civil lo que el
legislador se propone, al parecer, es culminar el camino de protección al menor. El
extranjero en situación de desamparo que no se hubiera beneficiado de la atribución
inicial ex artículo 17.1 d) del Código, ni hubiese sido adoptado durante su minoridad, ni
se hubiese solicitado para él la concesión de la ciudadanía con base en el artículo 22.2 c)
205
En la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13-X-2001 se concreta
una línea de actuación reiterada en muchas anteriores y posteriores: “Tal investigación (...) cobra,
además especial importancia cuando se llegue sospechar que la inscripción en el Registro Municipal se
intenta como paso previo para la adquisición indebida de la nacionalidad española, bien directamente,
bien por el plazo abreviado de un año de residencia en España...”.-
206
En lo relativo al reconocimiento en España de una adopción de este tipo realizada por español en el
extranjero, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre de Adopción
internacional (BOE, núm. 312 de 29 de diciembre de 2007) las precauciones previstas en el artículo 9.5
del Código civil impedían la recepción de estos negocios jurídicos en nuestro Sistema, si no se adecuaban
razonablemente a las concepciones básicas de nuestro Ordenamiento. Con la modificación el art. 9.5
queda redactado en los siguientes términos: “La adopción internacional se regirá por las normas
contenidas en la Ley de Adopción Internacional. Igualmente, las adopciones constituidas por
autoridades extranjeras surtirán efectos en España con arreglo a las disposiciones de la citada Ley de
Adopción Internacional”. Esta cuestión será tratada con más detenimiento en el capítulo
correspondiente.-

del Código207, llega a su mayoría de edad arraigado en el seno de una convivencia

familiar española. La adopción tardía por parte de quién o quienes le tuvieron a su
cuidado evidencia sobradamente unos claros índices de enraizamiento con nuestro
medio social. Sin embargo el mecanismo escogido para su integración en la ciudadanía
no nos parece el más adecuado.
En primer lugar, la puesta en relación de los ya citados artículos 22.2. c) y el
19.2 causa una cierta perplejidad. Si quienes hubiesen ostentado la tutela, guarda o
acogimiento familiar del extranjero, hubiesen solicitado la ciudadanía durante su
minoridad, con base en la primera de estas disposiciones, resulta evidente que el menor
hubiese accedido a la nacionalidad española derivativa. En cambio, si no lo hacen
durante ese periodo y lo adoptan una vez que haya alcanzado su mayor edad, entonces
le están posibilitando su acceso a la nacionalidad española de origen. Esta eventualidad
suscita de inmediato una duda; si el extranjero sometido a cualquiera de estas fórmulas
de protección del menor hubiese accedido a la nacionalidad española por residencia y
luego, tras alcanzar la mayoría de edad, fuese adoptado por sus guardadores, se suscita
una duda en torno a saber si puede o no puede conseguir la nacionalidad española de
origen. En principio, el derecho de opción se consagra respecto de quienes no posean la
ciudadanía y, en consecuencia quienes son ya españoles no son destinatarios de este
precepto. Sin embargo, podría entenderse que el español no originario podría optar por
esta condición si fuese adoptado siendo mayor, lo que resultaría, cuanto menos,
peculiar.
A nuestro juicio, esta anomalía no se produce en la intencionalidad real del
legislador, se trata de una mera consecuencia de su obsesión por asimilar filiación
adoptiva y filiación por naturaleza y por aparejar la condición de nacional de origen a
un cúmulo excesivo de supuestos. En efecto, cuando contempla el caso del adoptado
mayor, proyecta sus preocupaciones hacia el ámbito de la filiación, intentando alinear el
tratamiento de la adopción de mayores con el de la determinación de la filiación después
de los dieciocho años. En consecuencia, genera a su favor un derecho de opción idéntico
al que previó para el hijo por naturaleza en el artículo 17.2 del Código. Pero se trata de
un supuesto distinto. Equiparar el acto de la adopción de los mayores con el
establecimiento de la filiación después de la mayoría de edad, carece de la identidad de
razón que requiere una hermenéutica correcta. En una filiación se declara la existencia
de una relación desde que se produjeron las causas genéticas que la originaron. En una
adopción se constituye la relación desde que se perfecciona el negocio jurídico. La
adopción del mayor, a diferencia de la determinación ulterior de la filiación, no
descubre la existencia encubierta de un índice de atribución de la nacionalidad por
nacimiento, ni tampoco crea una relación paterno-filial, por cuanto la emancipación por
mayoría de edad la ha extinguido 208. Lo único que puede evidenciar la adopción tardía
es el enraizamiento del sujeto en una familia española si existió verdaderamente una
convivencia ininterrumpida entre el adoptante y el adoptado durante la minoridad de este
último. La única posibilidad de asegurar este arraigo sería considerar como un requisito
ineludible para el reconocimiento de las adopciones de mayores realizadas en el
207
El menor de edad extranjero sometido a la tutela, guarda o acogimiento de un español durante dos
años, puede solicitar la concesión de la nacionalidad con un año de residencia, “incluso si continuare en
esa situación en el momento de la solicitud”. -
208
No hay que perder de vista que en el caso de la adopción de menores el objetivo es dotar al menor de
la familia de la que carece por vía genética, intentando establecer el más estrecho paralelismo posible
entre el tratamiento de ambas instituciones (es decir, el de la filiación por naturaleza y el de la filiación
adoptiva; Cfr. artículo 108 del Código Civil), pero resulta claro que estos planteamientos pierden su
lógica cuando se les proyecta a la adopción de mayores.

extranjero la convivencia previa a la que se refiere el artículo 175.2 del Código Civil.
En tal caso el citado precepto debería considerarse como una norma imperativa de
Derecho internacional privado, en su dimensión de "norma de orden público"209.
En segundo lugar, en este motivo de opción no resulta fácil encontrar razones
que justifiquen la cualidad originaria de la adquisición. La adopción entre mayores
edad no genera una relación familiar superior a la que se crea a través del matrimonio,
puesto que no modifica la autonomía jurídica de las partes y no crea derechos y deberes
recíprocos superiores a los que se producen entre los cónyuges, por lo tanto, no parece
coherente privilegiar a la primera respecto de la segunda. En este sentido, nos parece
más ponderado el artículo 22.2 c) del Código que equipara a quienes hayan estado
legalmente sujetos a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano con quienes
estuvieren casados con español o española y no estuvieren separados legalmente o de
hecho. De lege ferenda parecería más indicado el establecimiento de un derecho de
opción en ambos casos, que no supusiese la adquisición de la nacionalidad de origen y
que estuviese sometido a cautelas para la verificación de un arraigo objetivo. En
definitiva, más allá de la afectividad subyacente en la relación de hecho, a nivel
jurídico, los deberes de respeto, la obligación de alimentos y sus consecuencias a nivel
sucesorio son los denominadores comunes más relevantes de una y otra institución.
2.3. Los sujetos a la patria potestad de un español.
A través de esta tercera fórmula de opción no se accede a la nacionalidad
española de origen sino a una ciudadanía de carácter derivativo. Su ámbito de aplicación
personal incluye a los descendientes de extranjeros que hubiesen adquirido la
nacionalidad española con posterioridad a su nacimiento; pero al referirse a los hijos lo
hace de una manera muy diferente a como había venido haciéndose en los artículos
anteriores. No se hace mención ni al nacimiento, como acto generativo, ni a la filiación,
como relación jurídica, sino que designa específicamente a “Las personas que estén o
hayan estado sujetas a la patria potestad de un español”210. Así pues, quedan excluidos
todos aquellos hijos sobre los que el español derivativo no esté ejerciendo o no haya
ejercido tal potestad, bien por haber sido privado de ella, o bien por estar separado del
otro progenitor, en el caso en el que sea este último quien la ostente. Constituye otro de
los instrumentos al servicio de la directriz de política legislativa destinada a la
agrupación familiar en torno a una nacionalidad única. En este aspecto, creemos que el
principio de unidad jurídica, entendido en el contexto de la nueva estructuración de la
institución que perfilan los artículos 32 y 39 de la Constitución, justifica ampliamente la
utilización del derecho de opción como vehículo idóneo para llevar a cabo el objetivo de
que toda la familia pueda agruparse en torno a una misma ciudadanía respetando, al
mismo tiempo, la libertad de cada miembro.
209
Sin este requisito pueden llegar a ser nacionales de origen personas extranjeras adoptadas en el
extranjero por españoles residentes en el extranjero. Para su reconocimiento, desde la óptica estricta de
nuestras normas, nada se opondría a su reconocimiento si la autoridad interviniente fue la del lugar de la
nacionalidad o de la residencia habitual del adoptante o del adoptando. Si se aplicó correctamente la lex
magistratus a los requisitos de la constitución y la personal del adoptando, en lo relativo a su capacidad y
consentimiento; si el adoptante español tenía la aptitud que la ley española exige para adoptar y si, por
último, no se ha prescindido de una audiencia necesaria u orillado una prohibición específica. Sólo
considerando que el artículo 175.2 del Código constituye una norma de derecho interno de aplicación
necesaria se devolvería coherencia parcial al precepto.
210
Ad exemplum, véanse las Resoluciones de la DGRN de 4 de enero de 2006 y de 20 de noviembre de
2006. En ellas la Dirección General considera inviable la adquisición de la nacionalidad por razón de
patria-potestad, si la interesada, cuando la madre recupera la nacionalidad española, ya era mayor de edad
según su estatuto personal. Anuario DGRN, Ministerio de Justicia, Madrid 2006; págs. 2727-2728 y págs.
5555-5556, respectivamente.

2.4. Los hijos de padre o madre originariamente españoles y nacidos en España

Esta disposición refleja la fortaleza con la que se ha querido dotar a la
nacionalidad de origen como definidora del círculo primario de ciudadanos. Sin
embargo, el elemento psicológico-formal de la tradición ius soli211 se ha utilizado aquí
de un modo confuso que bordea la inconstitucionalidad y que, a nuestro juicio, cae de
lleno en ella. El inciso “nacido en España” parece querer dar a entender que el ius
sanguinis en sí mismo no constituye un índice suficiente para fundamentar este derecho
de opción. Entendemos que el legislador lo que ha querido, en realidad, es utilizar una
redacción que subraye el estrecho paralelismo entre este supuesto y el contemplado en
el artículo 17.1 b) del Código. De la misma manera que quiere evitarse en España la
perpetuación de generaciones de emigrantes extranjeros, se ha querido evitar la
persistencia de linajes españoles fuera de nuestro país, cuando no existan claros índices
de que quiera mantenerse como ciudadanía dominante212. Si la segunda generación de
extranjeros nacidos en España deviene española, la segunda generación de españoles
nacidos en el extranjero cesan en su derecho a la nacionalidad española si su progenitor
la hubiese perdido antes de su nacimiento. Cuando la estirpe migrante mantiene la
ciudadanía española podrá transmitir su nacionalidad de generación en generación sin
límite alguno. Si el español nacido en España la hubiese perdido, su hijo tiene derecho a
la opción porque se supone que nace de la primera generación de emigrantes. Ahora
bien, si se trata de un español que ya nació en el extranjero y que adquirió luego la
nacionalidad del país de su residencia213, los hijos que pueda tener en el futuro carecerán
del derecho a optar. Podrán adquirir la nacionalidad con un solo año de residencia, de
acuerdo con lo establecido en el artículo 22.2 f) del Código Civil, pero no disponen de
esta vía privilegiada de acceso. El razonamiento parece coherente, pero su trascripción
no lo es214.
Consideramos que su actual redacción resulta parcialmente inconstitucional. El
artículo 14 de nuestra Norma Fundamental consagra la igualdad de los españoles ante la
ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza,
sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Es
211
Esta inercia se puede apreciar claramente en el artículo 68 de la Ley del Registro Civil, donde se
dispone que "...en tanto no conste la extranjería de los padres se presumen españoles los nacidos en
territorio español de padres también nacidos en España". Ahora bien, una cosa es establecer esta
presunción iuris tantum y otra muy distinta es deducir en su base la existencia de una nacionalidad de
origen privilegiada por el nacimiento en el territorio.-
212
Como señalara Álvarez Rodríguez, históricamente en el ordenamiento español la residencia fuera de
España sólo supuso causa de pérdida de la nacionalidad española en la Constitución de Cádiz, aunque la
regulación contemplada en los arts. 17 a 26 del Cc, en su redacción originaria, provocaron la privación de
la nacionalidad a los que emigraron a América a finales del siglo XIX. Posteriormente con la Constitución
republicana de 1931 se inicia la defensa de los intereses de los emigrantes residentes en Estados
americanos, admitiéndose por primera vez la doble nacionalidad reconocida unilateralmente a los
emigrantes españoles, aunque esta ley fue derogada rápidamente y no tuvo cierta continuidad hasta la
reforma que se introdujo a través de la Ley de 15 de julio de 1954 y posteriormente con la Ley 51/1982 al
introducir la doble nacionalidad por razón de emigración. En cualquier caso, en la práctica el
mantenimiento de la nacionalidad española para los residentes en el extranjero y que gozasen de otra
nacionalidad ha operado negativamente, constituyendo tradicionalmente las situaciones de doble
nacionalidad un elemento repudiable para los Estados de acogida. Vid. Álvarez Rodríguez, A.,
Nacionalidad y Emigración, La Ley, Madrid, 1990, especialmente págs. 251-254.-
213
Es decir, se está pensando en un sujeto al que se presume descendiente del primero o del segundo
emigrante.-
214
La ley de Memoria Histórica, BOE núm. 310 de 27 de diciembre de 2007, otorga un plazo de dos años
(prorrogable en uno más por el Gobierno) para que los hijos de padre o madre originariamente españoles
puedan optar la nacionalidad española de origen (se suprime el requisito del nacimiento de los
progenitores en suelo español) y añade que “Este derecho también se reconocerá a los nietos de quienes
perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia el exilio”.-

obvio que la Constitución configura dos tipos de nacionalidad, la originaria y la

derivativa, primando en su texto a la primera. Ahora bien, como hemos tenido ocasión
de ver, ninguna norma con rango inferior a la Constitución puede aumentar el estatuto
diferencial sin vulnerar el artículo 14. En consecuencia, los derechos derivados de la
condición de español no pueden admitir ninguna matización que no se halle constitucionalmente
prevista. El artículo 11 de la Norma Base no establece un derecho reforzado para la
transmisión ex iure sanguinis de los nacidos en nuestro territorio, ni mucho menos
permite que se tomen en consideración las circunstancias del nacimiento para robustecer
esa transmisión. Por lo tanto, resulta totalmente improcedente añadir a la nacionalidad la
cualidad de originaria y exigir que se haya visto la luz en suelo español (circunstancia
personal del propio nacimiento, en términos del citado artículo 14). Y es que ese
acaecer añadido discrimina, más allá de lo que la Constitución permite, al que fue
nacional derivativo con respecto al que lo fue por origen y a éstos últimos en relación
con aquellos otros ciudadanos originarios que además nacieron en España215.
Se puede argumentar que los padres a los que se refiere el artículo 21.1.b) del
Código no son ya españoles en el momento en el que se les toma en consideración, pero
ello no resulta un argumento convincente. El índice que se maneja es el de la
nacionalidad originaria de estos sujetos; es decir, el hecho de haber ostentado la
ciudadanía española como primera nacionalidad. Si interpretamos que el término
originario alude a este hecho y no a una cualidad jurídica, esta parte de la redacción
puede salvarse. El principio de igualdad no se opone a que se den respuestas jurídicas
diferentes a cosas que son objetivamente distintas, y el hecho de ser emigrante de
primera, segunda o tercera generación lo es. Pero no cabe una interpretación similar
respecto al requisito del nacimiento en el territorio patrio. El momento al que se atiende
se retrotrae al período en el que el padre o madre fueron nacionales y, por consiguiente,
ese estado civil ha de tratarse tal y como el Sistema jurídico dispone y no encontramos
términos hábiles que nos permitan sostener, en buena hermenéutica, que la atribución ex
iure sanguinis pueda generar efectos distintos a los de una atribución reforzada con base
en el ius soli. De aceptarse una norma de este tipo habría que concluir que existen dos
categorías de nacionales originarios: los que lo sean por aplicación de los artículos 17 y
19 del Código Civil y los que, además de serlo en su virtud, hayan nacido en España 216.
No parece que el artículo 11 y concordantes de la Constitución permitan este tipo de
construcción. Lo más que puede admitirse es que el término “originario” tenga un
sentido polisémico y que pueda utilizarse tanto para referirse a la primera ciudadanía de
un sujeto (entendida en términos temporales), como para describir el estado jurídico que
permite a quien lo ostenta adquirir la nacionalidad de un país de nuestra Comunidad
215
En sentido similar se ha pronunciado Pérez Beviá en relación a la modificación que introdujo la Ley
36/2002: “El propósito del legislador es loable, en tanto en cuanto parece concordante con la
orientación política y objetivo de la Ley 36/2002 de retorno de los descendientes españoles, según prevé
el art. 42 de la Constitución de 1978. Sin embargo, la norma es criticable, como se ha dicho, por cuanto
plantea una doble discriminación, al distinguir, nuevamente, de una parte, entre españoles de origen y
los que adquirieron la nacionalidad española como personas que pueden transmitir ese derecho y, de
otra, por el empleo de la equívoca expresión “nacido…de”, lo que podría interpretarse como excluyente
de los hijos adoptivos”. (Aunque estas últimas afirmaciones son muy discutibles). Vid. “La protección de
los emigrantes y sus descendientes en la nueva legislación española sobre la nacionalidad”, en, García
Cano, S. y Fernández Le Gal “Inmigración y Derechos de los extranjeros”, Servicio de Publicaciones de
la Universidad de Córdoba, 2005, págs. 87- 103.-
216
Vid. Fuentes Camacho, V., “Atribución de la nacionalidad española iure sanguinis y ley aplicable al
establecimiento de la filiación por naturaleza”, Derecho Registral Internacional, op. .cit., págs. 403-417.
En la misma obra Vid. también, Jiménez Blanco, “Práctica de la DGRN sobre declaraciones de la
nacionalidad del art. 17.1.c) del Código Civil, págs. 437- 462.-

Histórica de Naciones sin perder la española y le garantiza el no ser privado de ella por
sanción penal o administrativa.
III. LA ADQUISICIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA.
El artículo 21 de nuestro Primer Código establece dos vehículos de acceso a la
nacionalidad española para las personas que no se vieron atribuir la ciudadanía al nacer y que
no gozaron posteriormente del derecho a optar:
a) La concesión por Real Decreto a través de la “Carta de Naturaleza”.
b) La concesión que otorga el Ministro de Justicia a los extranjeros residentes en
España, cuando así lo soliciten, si configuran los plazos y circunstancias establecidos
en el artículo 22 del Código Civil.
1. La concesión por Carta de Naturaleza.
"La nacionalidad española se adquiere por carta de naturaleza, otorgada
discrecionalmente mediante Real Decreto, cuando en el interesado concurran
circunstancias excepcionales." Se trata de una técnica que puede resultar criticable, por
cuanto es susceptible de encubrir una concesión basada en unos méritos o
eventualidades, cuya difícil objetivación, puede situar la discrecionalidad administrativa
en el límite de la arbitrariedad. Sin embargo, en el contexto de nuestro Sistema, ha
venido constituyendo y constituye una válvula de escape que permite flexibilizar una
construcción global excesivamente rígida en algunos aspectos. Las razones de política
legislativa que, en mi opinión, pueden justificar la pervivencia de un precepto de este
tipo radican, exclusivamente, en su carácter de instrumento corrector de las eventuales
deficiencias y lagunas del sistema. Ha de entenderse, por tanto, que establece un
mecanismo que permite acceder a la nacionalidad española a las personas que no
pueden tipificar de forma exacta los índices retenidos para su concesión 217; a las que
manifiestan otros signos equivalentes de arraigo no contemplados específicamente 218; y
a las que conforman unas vinculaciones generadas a través de unas actuaciones especiales
que supongan una aportación excepcional al acervo político, social, cultural, económico,
científico o tecnológico de nuestro país219. Resulta difícil extraer conclusiones de la práctica
española reciente, pero puede afirmarse -con poco margen de error- que las
"circunstancias" a las que se refiere este artículo pueden clasificarse en estos tres
grupos. Sólo el último de ellos podría abrir un potencial cauce para la concesión de
privilegios individuales que, sobre bases inconcretas, resultan siempre cuestionables220.
217
Piénsese por ejemplo en la persona que lleva residiendo en España más de quince años, que está
plenamente arraigada en nuestro país y que, por cualquier circunstancia, no ha podido configurar una
residencia de diez años de forma “legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición”; o en el
extranjero casado con ciudadano español que continua residiendo en España tras su divorcio, porque tiene
organizada su vida profesional en nuestro país y ejerce aquí la custodia de sus hijos menores y españoles.
218
Piénsese en un español que fuese nombrado Secretario General de una Organización internacional con
sede en el extranjero y que se casase con una extranjera durante la duración de su mandato.
219
El segundo párrafo del artículo 20 del Código Civil, en la versión dada por la Ley de 15 de julio de
1954, se reducía el tiempo de residencia a cinco años “...cuando concurra alguna de las circunstancias
siguientes: 1ª Haber introducido en territorio español una industria o invento de importancia. 2ª Ser
dueño o director de alguna explotación agrícola, industrial o mercantil, igualmente importantes. 3ª
Haber prestado señalados servicios al arte, la cultura o la economía nacionales o haber favorecido de
modo notable los intereses españoles.” En el momento de su vigencia la carta de naturaleza la otorgaba por
“circunstancias excepcionales” el Jefe del Estado. Es obvio que su concesión podría obedecer a circunstancias
muy distintas a las establecidas en el artículo 20. De ahí los recelos que despierta esta institución en el Estado de
Derecho actual.
220
La discrecionalidad, cuando no se halla reglada a partir de un núcleo de certeza definido, puede dar
lugar a apreciaciones discutibles. Para algunos la concesión de la nacionalidad a un deportista, en razón

Hecha esta salvedad, de lo que no cabe duda es que la discrecionalidad a la que se

refiere el artículo 21 del Código Civil no puede tener nada que ver con la utilización de
criterios arbitrarios. No puede olvidarse que el precepto analizado opera en el contexto
de un Sistema jurídico donde, además de establecerse una taxativa interdicción de la
arbitrariedad en el artículo 9.3 de nuestra Constitución, se deja bien claro en su artículo
103 el sometimiento pleno a la ley y al Derecho de todas las actuaciones administrativas
y que en el que el artículo 106.1 de la Norma Base se somete a los Tribunales el control
de "la legalidad de la actuación administrativa y el sometimiento de ésta a los fines que
la justifican". Pues bien, a mayor abundamiento, la concesión por carta de naturaleza se
realiza a través de Real Decreto, lo que supone una garantía de control añadido, al ser
un alto órgano del Estado (el Consejo de Ministros) quien ha de valorar las
circunstancias concurrentes en las que se basa esta atribución excepcional de la
ciudadanía. Por otra parte, si tomamos en cuenta que la solicitud de la carta de
naturaleza puede hacerse a favor de un menor o de un incapacitado 221, queda claro
-aunque sea tácitamente- que la operatividad de este instrumento ya no puede
entenderse reducida a las antiguas concesiones honoris causa que venimos criticando222,
sino que debe interpretarse como un mecanismo corrector del sistema que ha de ajustarse al
espíritu y finalidad del instituto, permitiendo con carácter excepcional la dispensa in casu de
alguna de las condiciones establecidas.
La Dirección General de los Registros y del Notariado realizó un tímido intento
de operar directamente y aplicar este razonamiento a la resolución de los supuestos
auténticamente “excepcionales”. En su Resolución del día 5 de mayo de 1986 dispensó
del requisito de un año de residencia a un extranjero casado con española, en atención a
su condición de marino mercante, a pesar de que la propia jurisprudencia registral y el
tenor literal del artículo 22 del Código Civil ponían claramente de relieve la
indispensabilidad de tal requisito. Pero de inmediato abandonó esa trayectoria. En lo
que a nuestro conocimiento alcanza, la postura de 1986 no ha vuelto a ser mantenida y
se ha regresado a la senda trazada, entre otras, por la Resolución de 6 de septiembre de
1984, a cuyo tenor "...ante el silencio del legislador no hay términos hábiles para que el
Ministerio de Justicia pueda atribuirse la facultad de dispensa de ley que no le
conceden las disposiciones vigentes". El Centro Directivo parece haber considerado
-ciñéndose a la redacción del precepto y atendiendo a la naturaleza del Órgano que
resuelve- que la carta de naturaleza es, en realidad, el expediente más adecuado para
obtener la dispensa de los requisitos legalmente exigidos, así como para colmar las
eventuales lagunas de reglamentación que pudieran apreciarse al aplicar el sistema. En
consecuencia, la carta de naturaleza, hasta ahora, se ha venido conformando como el
único término hábil para solicitar la dispensa de una residencia que se ha estructurado
como la vía de acceso principal para la adquisición de la nacionalidad española223.
de los méritos de la actividad que realiza en España, puede parecer razonable, mientras que para otros
puede ser entendida como una concesión exorbitante.
221
Es poco imaginable que un menor de catorce años o un incapacitado haya podido aportar al mundo de
las artes, las ciencias, la economía o el deporte de la nación los elementos capaces de configurar las
"circunstancias excepcionales" que podrían fundamentar una concesión exclusivamente honoris causa.
222
Se trata de un instituto arcaico, heredado de una época en la que los juicios subjetivos del gobierno
constituían en sí mismos el criterio último de su legitimidad, siendo, en consecuencia, inmunes a
cualquier control judicial. Por desgracia se han desaprovechado en los últimos veinte años las reformas
que hubiesen permitido adecuar el sistema de la carta de naturaleza al espíritu general del Ordenamiento,
precisando de una forma más nítida su función y sus objetivos para evitar cualquier posibilidad de
comportamientos desviados de su finalidad esencial; comportamientos que con el tenor literal actual del
precepto no pueden ser descartados pero si discutidos.
223
Cfr. Carballo Piñeiro, L., “Control jurisdiccional de la actividad de la DGRN en materia de

Ahora bien, a pesar de que constituye un instituto defendible por las razones
expuestas, su formulación resulta insatisfactoria y su ubicación sistemática inadecuada.
En puridad este precepto debería haberse insertado al final de la ordenación de los
medios de adquisición de la nacionalidad, con una redacción capaz de explicitar su
auténtico sentido en un contexto jurídico en el que la residencia es la única causa de
atribución reglada: "Mediante Real Decreto podrá dispensarse total o parcialmente el
requisito de la residencia a las personas que, por sus circunstancias personales o
familiares, puedan acreditar un arraigo de similares características al que se establece
en este artículo”; inciso que se insertaría al final del artículo 22 del Código Civil. De
esta forma se subrayaría su verdadera función de cláusula de cierre y el carácter
complementario de su juego, enervando todo rastro de privilegio individual.
2. La adquisición de la nacionalidad española por residencia.

Como acabamos de ver, la “residencia legal, continuada e inmediatamente
anterior a la petición” ha sido el índice tradicional para la adquisición de la
nacionalidad española224. La permanencia de una persona en territorio español de modo
estable, convirtiendo a nuestro país en su centro de vida, ha sido considerada por el
Sistema como el exponente más claro de la creación de un vínculo significativo entre el
extranjero y el tejido social español Ciertamente nuestro legislador entiende que el
enraizamiento que busca no se produce al mismo ritmo en unos casos que en otros. Por
eso establece unas gradaciones temporales que se acompasan en razón de otras conexiones
apreciables entre el individuo y el medio nacional. Para ello, desde hace tiempo, se han
venido reteniendo cuatro grandes grupos:
a) El general de diez años que se entronca con la tradición ligada al antiguo concepto
de vecindad en nuestro Derecho.
b) El especial de cinco años para el caso particular de los refugiados.
c) El abreviado de dos años, establecido para los ciudadanos de países integrados en
nuestra “Comunidad histórica de naciones”225.
nacionalidad”, Derecho Registral Internacional, op.cit. pág. págs. 375-387.
224
Para comprender mejor la génesis de esta regla debe analizarse la evolución del concepto
“enraizamiento” en las sucesivas reformas del Código Civil y normativa complementaria. Así, el artículo
17 del Código Civil, en su versión originaria, establecía que eran españoles los que hubiesen “ganado
vecindad en cualquier pueblo de la Monarquía“. El artículo 2 del Real Decreto de 17 de noviembre de
1852 ya había establecido que “Los extranjeros que hayan obtenido carta de naturaleza o ganado
vecindad con arreglo a las Leyes son tenidos por españoles”. Y en 1931, el Decreto de 29 de abril
disponía en el primer inciso de su artículo segundo que “Ganarán vecindad los extranjeros que lleven
diez años de residencia en territorio español.”. No obstante, como razonaba la sentencia del TS de 27 de
octubre de 1.900, “No ha bastado nunca la mera vecindad para adquirir la nacionalidad española,
porque, lo mismo las Leyes de la Novísima Recopilación que la Ley del Registro Civil y hoy el artículo
25 del Código han exigido constantemente del extranjero algún acto que revele su propósito de
abandonar la cualidad originaria por la de español, en garantía de los derechos del extranjero que no
quiera perder su naturaleza.” En la reforma llevada a cabo por la Ley 15 de julio de 1954, su artículo 20
establecía en su primer párrafo que “El tiempo de residencia en España que confiere derecho a solicitar
la nacionalidad española es de diez años”.
225
El concepto “Comunidad histórica de naciones” se consagra en nuestra Constitución. Se refiere a él de forma
específica su artículo 56.1 cuando entre las funciones del Rey, atribuye a la Corona “...la representación del
Estado Español en las relaciones internacionales, especialmente con las naciones de su comunidad histórica...”.
Esa comunidad histórica es la que aparece definida en su artículo 11.3 como “...los países iberoamericanos o con
aquellos que hayan tenido una particular vinculación con España.” Y que se desarrolla en el Código Civil
enumerando en el artículo 22 a los “...países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal
o de sefardíes”. Suscita graves dificultades el intentar determinar un criterio objetivo para la prueba de la

d) El privilegiado de un solo año, en donde se compensa la brevedad del plazo con la

identificación en el sujeto de índices vinculados a la directriz de unidad jurídica familiar
o a la conformación de circunstancias próximas al ius soli o al ius sanguinis.
Todos estos períodos constituyen presunciones de arraigo que deben reforzarse con otras
dos condiciones: las de poder justificar la observancia de una “buena conducta cívica y (un)
suficiente grado de integración en la sociedad española”, como prescribe el numeral cuatro del
artículo 22 del Código.
2.1. La conducta cívica y la integración del extranjero en la sociedad española.
Ciertamente, una buena conducta cívica no se acredita únicamente a través de
certificaciones de las que se deduzca que el sujeto no ha realizado actividades
penalizadas por la legislación criminal. Se trata de haber adoptado unas pautas de
comportamiento que expresen la aptitud del extranjero para convivir en la sociedad en
la que pretende integrarse, estableciendo con ella el vínculo máximo. Por esta razón se
echa de menos que en nuestro Ordenamiento no se haya instituido una correlación
coherente entre la “Ley Orgánica sobre los derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social” y los preceptos que ordenan la naturalización.
No parece lógico situarse en el pórtico de la nacionalidad sin haber consolidado una
trayectoria de extranjería que acredite la “buena conducta cívica y suficiente grado de
integración en la sociedad española” del sujeto. El extranjero que traslada a España su
centro de vida va integrándose progresivamente en su trama ciudadana a través del
tiempo226 y la normativa de extranjería impulsa y reconoce esa incorporación, facilitando
cada vez más su permanencia y ampliando cada vez más sus derechos, hasta situarlo en los
umbrales de la nacionalidad.
La ausencia de antecedentes penales en el extranjero y en España se controla desde
el mismo momento de la expedición del visado y en la mecánica de las sucesivas
renovaciones de las autorizaciones de residencia temporal, sin que pueda establecerse una
correlación necesaria entre éstos y la buena conducta cívica 227. Por esta razón se deberían
condición de sefardí. Ni las viejas listas de los años cuarenta resultan suficientes, ni pueden ser tomadas en
consideración las peculiaridades confesionales de las que pueda deducirse la pertenencia a esa comunidad, toda
vez que de exigirse, (aunque sólo fuese a través de la consolidación de una práctica registral fundada en
declaraciones voluntarias), podría llegar a afectar al principio de la libertad de creencias. El legislador contempla a
los sefarditas como un pueblo y no como una comunidad religiosa y, por ende, la prueba debe dirigirse a la
acreditación de la pertenencia al colectivo de judíos directamente vinculado con nuestra historia y no a las
consecuencias que potencialmente pueden derivarse de la práctica de unos determinados ritos confesionales. No
obstante, las certificaciones de las organizaciones judías o la prueba testifical resultan los vehículos más idóneos.
226
Una visión parcialmente crítica y distinta sobre la apreciación jurisprudencial de la integración puede
encontrarse en, Guzmán Peces, M., “La integración en la adquisición de la nacionalidad española por
residencia. Comentario a la Sentencia de 29 de octubre de 2004 del Tribunal Supremo” en Adam Muñoz,
Mª D. y Blázquez Rodríguez, I. “Nacionalidad, Extranjería y Ciudadanía de la Unión Europea” Madrid,
2005, págs. 41- 50.-
227
Así lo ha entendido el Tribunal Supremo, por ejemplo, en la Sentencia de la Sala 6ª de 5 octubre de
2002. Al recurrente se le había denegado la nacionalidad española por residencia por falta del requisito de
“buena conducta cívica” exigido en el art. 22.4 del C.C. La razón era el haber sido condenado por un
delito contra la salud pública. El Tribunal en el Fundamento Segundo de la Sentencia recuerda que el
citado artículo no requiere para la concesión “haber tenido antes” un comportamiento social intachable
sino que exige justificar buena conducta cívica, lo que no presupone “que al solicitante de la
nacionalidad española le sea exigible demostrar que a lo largo de toda su existencia haya tenido
permanentemente un comportamiento ejemplar”, sino que después de valorar todas las pruebas aportadas,
con independencia de que los antecedentes policiales y penales estuvieran cancelados, el interesado
hubiera observado una buena conducta cívica. En el mismo sentido véase también la del Tribunal
Supremo de 28 de septiembre de 2005 y la de 18 de enero de 2006, ambas de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo. Manteniendo el mismo punto de vista, con resultado contrario, puede verse la Sentencia
del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2002, en ésta se deniega la nacionalidad española a la

dar términos hábiles -mejores que los existentes- para verificar la trayectoria del arraigo. De
ese modo, cuando se llegase a la situación estable de “residencia permanente”, en la que se
logra la integración social definitiva, sabríamos que el extranjero que la configura ha
manifestado a lo largo de su estancia una conducta que se asemeja a la del medio ciudadano.
En nuestra legislación, a partir de la situación de residencia permanente, el estatuto jurídico
del extranjero es muy similar al de los españoles, salvo en el goce de los derechos políticos, si
se exceptúan sus posibilidades de participación en la vida municipal228.
Pues bien, si el legislador de extranjería ha diseñado un itinerario que
contempla la conducta y el grado de arraigo del extranjero, desde las autorizaciones
iniciales y sus renovaciones, hasta la situación final de residencia permanente, la
nacionalidad debería ser el siguiente hito de ese camino y no tratarse de modo
autónomo. Extranjería y nacionalidad son instituciones íntimamente interrelacionadas;
y toda norma de la primera afecta al correcto funcionamiento de la segunda y
viceversa. Prosiguiendo en la línea de reflexión iniciada, vamos a comparar ahora el
tenor del artículo 72 del Real Decreto 2393/ 2004, (que desarrolla el artículo 32 de la
Ley Orgánica en materia de extranjería) con el del artículo 22 del Código Civil, para
comprobar, a través del siguiente cuadro, los desajustes que se producen entre una y
otra regulación:
Acceso a la residencia permanente Acceso a la nacionalidad española
Requisitos Plazo Plazo Requisitos
5 años 10 años Residencia sin otros índices de arraigo
5 años 2 años Iberoamericanos, Andorranos,
filipinos, ecuatoguineanos y
Tener residencia legal de forma continuada portugueses.
en España.
5 años 1 año Matrimonio con ciudadano español.
5 años 1 año Nacido de padres originariamente españoles o
descendiente de abuelos españoles de origen.
Haber nacido en España 3 años 1 año Haber nacido en España
Haber estado sujeto a la tutela de entidad pública Haber estado sujeto a la guarda o
española cinco años antes de la mayoría de edad acogimiento de un ciudadano durante dos
1 año años consecutivos
No resulta lógico que en cuatro de los seis supuestos ponderados el tiempo requerido
para acceder a la nacionalidad sea notablemente inferior al necesario para obtener una
autorización de residencia permanente; ni resulta coherente que al extranjero a quien se le han
reconocido la casi totalidad de los derechos de los que gozan los españoles, se le haga esperar
otros cinco años para adquirir una ciudadanía de la que casi disfruta ya. Tampoco
encontramos razones para que se desarrolle la idea de la “Comunidad histórica de naciones”
en el ámbito de la nacionalidad y que apenas se la tome en consideración en el de la
recurrente porque a pesar de tener cancelados los antecedentes penales y policiales, de la valoración de la
prueba no se observa buena conducta cívica, ya que la solicitante se dedicaba a la prostitución. El Alto
Tribunal entiende que el comportamiento cívico debe estar relacionado con “un estándar medio de
conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y cualquier individuo”. En el mismo sentido, la
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2007, en la que se deniega la concesión de la
nacionalidad española al no poder acreditarse “buena conducta cívica”. En este caso, aunque el interesado
tenía un trabajo estable, la tenencia por parte del actor de sustancias estupefacientes, de forma reiterada en
el tiempo, aunque no haya un pronunciamiento condenatorio, evidencia la ausencia del requisito exigido
por el art. 22.4 del Código y una falta de adaptación a las reglas sociales y de normal convivencia. En el
mismo sentido se pronunció la Sala sexta del Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de julio de 2004,
denegando la concesión de la nacionalidad española a un ciudadano marroquí, asentado en Barcelona, con
permiso de trabajo y residencia desde 1979 al quedar probaba la falta de integración en los usos y
costumbres de la sociedad española por convivir con varias esposas.-
228
Véase Espinar Vicente, J.M. “Extranjería e inmigración en España”, Madrid, 2007 pág.. 139.-

extranjería. No se entiende bien por qué el adoptado mayor de edad (que en definitiva
constituye una relación jurídica vinculada a las sucesiones) tenga un derecho a optar por la
ciudadanía originaria, mientras que al cónyuge de un español se le exija un año de residencia
en España. Ni se alcanza fácilmente a comprender por qué razón los “ciudadanos de la Unión
europea” no reciben el tratamiento propio de los nacionales de los países “que hayan tenido o
tengan una particular vinculación con España” (artículo 11.3 de la Constitución).
Pero de todas las incertidumbres que suscita la comparación realizada, la más
sorprendente es, sin duda, la primera. Si es posible acceder a la ciudadanía, de dos a cuatro
años antes de haber obtenido la autorización de residencia permanente, resulta racional
deducir que el sujeto puede adquirir la nacionalidad española antes de que le hubiese sido
reconocida su situación de arraigo a nivel de extranjería. En este sentido los únicos controles
sobre la buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española del
peticionario son los que se contienen en los artículos 221 in fine y 222 del Reglamento del
Registro Civil. El primero se refiere a un contacto personal entre el Encargado del Registro y
el solicitante; en definitiva, se trata de una mera entrevista en la que se intentará comprobar el
“grado de adaptación a la cultura y estilo de vida españoles”; y el segundo alude a los
informes que puede pedir la Dirección General, haciendo especial hincapié en el del
Ministerio del Interior que “...comprenderá el juicio sobre la conducta y situación del
extranjero respecto de las obligaciones que impone su entrada y residencia en España”. No
parecen suficientes estas cautelas. Desde luego, la segunda permite controlar la situación de
regularidad administrativa del extranjero, pero el juicio sobre su conducta cívica sólo podrá
responder a los antecedentes policiales que obren en el Departamento y únicamente tendrán
relevancia aquellos en los que pueda fundamentarse la denegación de la nacionalidad “por
motivos razonados de orden público o interés nacional”229. En la primera, la comprobación
del grado de integración a través del mero contacto personal, en una entrevista no reglada,
dista mucho de ofrecer garantías, sobre todo para los supuestos que sólo requieren un año de
residencia230. Si aceptamos que la concesión de la nacionalidad constituye un reconocimiento
del enraizamiento real del extranjero en España, sería deseable una modificación del Sistema
en este punto231. Puede presumirse que quien se halla en situación de residencia permanente
ha alcanzado el nivel de arraigo exigido y deben abrírsele las puertas de la nacionalidad sin
esperar otros cinco años más, pero en los demás casos sería conveniente prever unas pruebas
en las que el peticionario o su representante legal acreditase conocer y aceptar los
fundamentos básicos en los que se apoya la Constitución del Estado y demostrase su
comprensión y conformidad con las reglas básicas de la convivencia ciudadana en España.
Establecidas estas precauciones -observadas por algunos países de nuestro entorno- el
sistema privilegiado de acceso a la ciudadanía con base en una residencia abreviada,
recuperarían su sentido, ya que alguno de los objetivos de política legislativa que incorpora
resultan razonables en sus líneas generales. El numeral 2 del artículo 22 del Código Civil
229
Cfr. Artículo 21.2 del Código Civil.
230
Se trata de que el Juez Encargado deseche la pretensiones que encubran intenciones fraudulentas,
como impedir la adquisición de la nacionalidad a través de matrimonios de conveniencia, aunque esta
precaución tiene su sede natural en el expediente previo al matrimonio o a su inscripción
231
La Instrucción de 20 de marzo de 1991 de la Dirección General de los Registros, establece la siguiente
conclusión interpretativa sobre la relación entre el artículo 22.4 y del Código y el 221 del Reglamento del
Registro Civil: "Por consiguiente, el Ministro de Justicia podrá denegar la concesión no sólo “por motivos
razonados de orden público o interés nacional”, sino por la ausencia de los requisitos expresados, o por falta
de cualquiera de los demás que detalla el artículo 22. De ahí se deduce que ha cobrado una mayor
importancia el trámite establecido en el último párrafo del artículo 221 del Reglamento, es decir, la
obligación del Encargado de oír personalmente al peticionario, “especialmente para comprobar el grado de
adaptación a la cultura y estilo de vida españoles”.

incorpora un mecanismo para la reintegración de la tercera generación de emigrantes

españoles arraigados en el extranjero (hijos o nietos de padres o abuelos originariamente
españoles) 232; un vehículo para desarrollar el principio de unidad jurídica de la familia
(cónyuge, viudo o personas sometidas a institutos de protección afines al derecho de familia);
una cláusula de salvaguardia que facilita el acceso a la ciudadanía de quienes pudieron optar a
la nacionalidad española y no lo hicieron y, finalmente, un homenaje residual al ius soli que
agiliza la integración de los hijos de inmigrantes.
2.2. La nacionalidad de los hijos y nietos de españoles originarios.
En la redacción del artículo 18 de la Ley de 15 de julio de 1954, el haber nacido fuera
de España de padre o madre que originariamente hubieren sido españoles, generaba
automáticamente un derecho de opción, en la medida en la que se concebía como un
mecanismo destinado a complementar la operatividad del ius sanguinis. En definitiva, la
estirpe subsiste aunque el cambio de nacionalidad de uno de sus eslabones impida el juego
formal de las normas de atribución de la ciudadanía. En un país que se caracterizó en el
pasado inmediato por una alta tasa de exilio y emigración, el establecer términos ágiles para
que los nietos e hijos de exilados y emigrantes puedan reacceder a la ciudadanía de su linaje,
constituye un correctivo que engarza sensatamente con el mandato del artículo 42 de la
Constitución española. La Ley 40/2006233 de 14 de diciembre sobre el estatuto de la
ciudadanía española en el exterior, contiene una disposición adicional segunda, a cuyo tenor
“El gobierno en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor de la Ley promoverá un
régimen de acceso a la nacionalidad de los descendientes de españoles y españolas que
establezca las condiciones para que puedan optar por la nacionalidad siempre que su padre
o madre hayan sido español de origen, con independencia del lugar y de la fecha del
nacimiento de cualquiera de ellos”. Se intentó cumplir con el mandato incluyendo una norma
a este fin en la Ley de Adopción Internacional; pero posteriormente se entendió conveniente,
por razones de celeridad, introducir una enmienda en la Ley de Memoria Histórica a fin de
incluir un párrafo que recuperará el sistema de 1954 para los hijos de los emigrantes y que
deberá extenderse a los nietos, si sus abuelos “...perdieron o tuvieron que renunciar a la
nacionalidad española como consecuencia del exilio”234. A partir de un año después de la
entrada en vigor de la Ley y durante dos años -prorrogables en otro más por el Consejo de
Ministros- quienes se hallen en una de estas situaciones podrán optar por la ciudadanía de su
estirpe; aunque, ciertamente van a enfrentarse a un obstáculo bien difícil; el acreditar la
232
La Ley de Memoria Histórica, en la Disposición Adicional Séptima, otorga un plazo de dos años
(prorrogable en uno más por el Gobierno) para que los hijos de padre o madre españoles puedan optar por la
nacionalidad española de origen y añade que “Este derecho también se reconocerá a los nietos de quienes
perdieron o tuvieron que renunciar a la nacionalidad española como consecuencia el exilio”. En el que fue
proyecto de Ley de Adopción Internacional, la reforma en materia de nacionalidad se articulaba del siguiente
modo: ·”La letra b) del artículo 20.1 queda redactada como sigue:“b) Los descendientes de español o
española, siempre que su padre o madre hayan sido españoles de origen, con independencia del lugar y de la
fecha de nacimiento de cualquiera de ellos”.Tres. Se adiciona un nuevo artículo 20 bis que queda redactado
como sigue:“Los hijos de española de origen nacidos antes de la entrada en vigor de la Constitución de 1978
que hubieran seguido la nacionalidad extranjera del padre, podrán optar por la nacionalidad española de
origen cumpliendo con las condiciones previstas en los artículos 21.3 y 23 de este Código. Cuatro. La letra f)
del artículo 22.2 queda redactada como sigue: “f) El nacido fuera de España que sea descendiente de abuelo
o abuela originariamente españoles”. Finalmente en la redacción definitiva de esta ley desaparece esta
modificación en materia de nacionalidad.-
233
BOE, núm. 299 de 15 de diciembre de 2006.-
234
En la práctica, la relación causal entre el exilio y la pérdida de ciudadanía, se enfrentará a graves problemas
de prueba. La mayor parte de quienes pudieran acogerse a esta vía tendrán dificultades para acreditar el estatuto
de refugiado de sus abuelos. Por su parte, La renuncia “como consecuencia del exilio” constituye una
expresión que casa mal con la ordenación de la pérdida de nacionalidad española en el último siglo.-

existencia de una relación causal entre el “exilio” y la perdida o renuncia de la nacionalidad

española de sus ancestros.
3. Adquisición de la nacionalidad y unidad jurídica de la familia.
En la actual normativa el mantenimiento del principio de unidad jurídica de la familia
se sigue apreciando con total nitidez. El sistema español facilita la adquisición de la
nacionalidad española a todos los que establezcan un vínculo familiar o para-familiar con un
español. Con respecto a los hijos por naturaleza opera el artículo 17; en relación con los
adoptivos el 19; en lo tocante a la patria potestad el 20; y en lo referente al matrimonio, tutela,
guarda o acogimiento el 22. La diferencia sustancial con el sistema anterior es que, ahora el
padre y la madre se hallan en plena situación de igualdad, en que las figuras de protección al
menor se han aproximado mucho más a la filiación por naturaleza y en que el legislador ha
tenido en cuenta la concatenación de familias, derivada de la posibilidad de disolución del
vínculo en vida de los cónyuges y la investigación de la paternidad 235. Ahora bien, existen dos
críticas al modo en el que se ha desarrollado esta directriz. En primer lugar, no parece
razonable que instituciones afines reciban un tratamiento tan dispar como el de la adquisición
por residencia para unos, el de la opción a la nacionalidad originaria para otros o el de la
opción a la nacionalidad derivativa para los que estén o hayan estado sometidos a la patria
potestad de un español.
En segundo lugar, existe en la construcción un elemento que suscita un cierto
desconcierto, por cuanto parece que no se han tenido en cuenta los distintos modelos de
familia que se reconocen en nuestro Sistema jurídico con base e el artículo 39 de la
Constitución. Cuando la Ley de 13 de julio de 1982 establecía que bastaba el tiempo de
residencia de un año para "quien se haya casado con español o española, aunque el
matrimonio se hubiere disuelto", nadie pareció entender la razón de la última frase de esta
norma; tal vez porque muchos de los operadores jurídicos se hallaban más preocupados por
las posibilidades de fraude que abría su redacción, que por la función social que cumplía 236.
La disolución del vínculo matrimonial del extranjero casado con español, entraña una
alteración sustancial en su estatuto de extranjería y esa nueva situación puede afectar las
relaciones que ha de mantener con sus hijos españoles237. La necesidad de estar cerca de ellos
puede producir en el progenitor extranjero la necesidad de adquirir la ciudadanía, bien para
desarrollar una actividad laboral que le permita mantenerlos, o bien simplemente para poder
235
En la Consulta de 26 de mayo de 2006, se reconoce el mantenimiento de la nacionalidad española de
aquellos menores, presuntos hijos de españoles, a los que se declara judicialmente la filiación de padre
marroquí). Anuario de la DGRN, Madrid, 2006, págs. 2603-2605.-
236
Vid. Espinar Vicente, J.M., “La nacionalidad...” op. cit., págs. 114-116.-
237
“En la Constitución, la familia no se concibe como una consecuencia del matrimonio, ni siquiera en
términos formales. La familia surge en torno a la filiación. Toda relación paterno-filial determina una
relación de familia. No es que las otras relaciones paterno-filiales se asimilen al modelo matrimonial de
familia, sino que el modelo de familia es plural y se consolida en el vértice del hijo y nunca en el de los padres
o en el matrimonio”. Espinar Vicente, J.M. El matrimonio y las familias en el sistema español de Derecho
internacional privado, Madrid, 1996, pág. 24. En un caso distinto, la sentencia de la Sala tercera del Tribunal
Supremo de 27 de abril de 1999, entendió -sobre estos parámetros- que si se ordenaba la expulsión de
extranjero, casado con española y padre de dos hijos, por encontrarse trabajando sin haber obtenido permiso de
trabajo, se conculcaría el principio constitucional de protección social y económica de la familia (art. 39 CE) al
forzar la separación de hecho de los cónyuges sin haberle concedido la oportunidad de legalizar la situación al
cónyuge extranjero.-

vivir en su mismo país238. Lo mismo ocurre con el viudo o viuda de español239, o el separado
desde antes de su muerte. La mejor manera de haber resuelto éste y otros problemas hubiese
consistido en tener en cuenta la fuerza atractiva de la nacionalidad de los hijos sobre la de los
padres, en un modelo plural de familia. En este nuevo contexto lo lógico hubiese sido facilitar
el acceso a la nacionalidad española no sólo al cónyuge extranjero "efectivo", sino a todos los
que tuviesen confiada la patria potestad de un español menor de edad, con independencia de
su situación matrimonial.
CAPITULO VI
EL RÉGIMEN ADMINISTRATIVO DE LA NACIONALIDAD.
PÉRDIDA, CONSERVACIÓN Y RECUPERACIÓN.
EL CONFLICTO DE NACIONALIDADES.
I. EL EXPEDIENTE PREVIO A LA ADQUISICION DE LA NACIONALIDAD Y
SUS GARANTÍAS JURISDICCIONALES.
1. Legitimación, postulación y competencia.
Pueden solicitar la adquisición de la nacionalidad española, bien sea en el
ejercicio del derecho de opción, o bien para obtener su concesión mediante carta de
naturaleza o por residencia:
a) El representante legal del menor de catorce años con autorización del
Encargado del Registro Civil del domicilio del declarante.
b) El menor de edad que hubiese cumplido los catorce, asistido por su
representante legal.
238
Sobre la situación jurídica de los familiares de nacionales de los Estados miembros de la Unión y la
problemática planteada como consecuencia de la aplicación del régimen general de extranjería y los derechos
de libre circulación y residencia comunitarios, véase el trabajo de Jiménez Blanco, P, “Las libertades de
circulación y residencia de los miembros de la familia de los ciudadanos de la Unión Europea”, en Presno
Linera, “Extranjería e Inmigración: Aspectos jurídicos y socioeconómicos”, Valencia, 2004, págs. 71-146.-
239
En contra, véase la Sentencia del Tribunal Supremos de 29 de octubre de 2004, en la que se deniega la
adquisición de la nacionalidad española a una ciudadana marroquí, viuda de español, madre de cinco hijos
españoles, con residencia en Melilla desde 1989, por entender el Tribunal que no había quedado
suficientemente probado la integración en la sociedad española, al excluir la utilización del idioma español.
Vid. Guzmán Peces, M., “La integración…”, loc. cit. pág. 47.-

c) El incapacitado por sí mismo, asistido por su representante o a través suyo

(según resulte de la sentencia de incapacitación), en este último caso con
autorización del Encargado del Registro Civil.
d) El emancipado o mayor de dieciocho años por sí mismo.
Para la tramitación de estos expedientes no se requiere preceptivamente la
postulación de procurador ni de abogado, aunque el artículo 348 del Reglamento del
Registro Civil establece en su último párrafo, que "Tanto los Procuradores como los
Abogados podrán asistir con el carácter de apoderados o con el de auxiliares de los
interesados, cuando éstos quieran valerse espontáneamente de ellos".
El representante del menor o del incapaz, cuando actúa en nombre de éste y no
como mero asistente, ha de obtener una autorización del Encargado del Registro.
Ciertamente, el juego de los artículos 162 y 271 del Código Civil nos sitúan ante un acto
para los que padre o el tutor requieren de una autorización judicial, por lo que la
cuestión dista mucho de ser novedosa. Se trata de un acto de jurisdicción voluntaria para
el que resulta competente, en virtud del propio artículo 20 del Código Civil, el Juez o
Cónsul Encargado del Registro Civil del domicilio del declarante 240. La tramitación de
estos expedientes se rige por lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley del Registro y por
las reglas generales contenidas en los artículos 341 y siguientes de su Reglamento, al no
haberse previsto una modalidad específica para su sustanciación. La autorización se
concederá o denegará en atención al interés del menor o incapaz, previo dictamen del
Ministerio Fiscal. Contra la resolución del Encargado cabe la interposición de un
recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, que habrá de ser
presentado dentro de los siguientes quinces días hábiles a la notificación.
La declaración de opción o la solicitud de concesión se presentarán ante el
Encargado del Registro Civil del domicilio del promotor. De residir en el extranjero,
ante el Cónsul de su demarcación o, en su defecto ante el encargado del Registro Civil
Central (Cfr. artículo 365 del Reglamento registral). Es de destacar que, en materia de
opción, se prevé un sistema especial en artículo 230 del Reglamento, según el cual: "En
los países extranjeros en que no exista Agente Diplomático o Consular español, la
declaración de opción podrá formularse en documento debidamente autenticado
dirigido al Ministerio español de Asuntos Exteriores, quién, con informe sobre la fecha
de remisión a dicho Ministerio, dará traslado, a través del Ministerio de Justicia, al
Registro competente para su inscripción. Se considerará fecha de inscripción, a partir
de la cual surte sus efectos la opción, la remisión al Ministerio de Asuntos Exteriores,
que constará en dicho asiento."
2. La sustanciación de los expedientes en materia de opción.
El sistema de opción, al configurarse como un derecho a la nacionalidad, no
comporta una solicitud sino una manifestación de voluntad. El mecanismo para optar
aparece regulado en los artículos 226, 227 y 230 del Reglamento del Registro. La mera
240
El artículo 17 de la Ley registral dispone que "El Juez encargado del Registro que tenga competencia
para la inscripción la tiene también para los actos previos gubernativos o de jurisdicción voluntaria
atribuidos a la Justicia Municipal" La instrucción de 20 de marzo de 1991 de la Dirección General de los
Registros ha entendido que: "Como esta autorización está encomendada al Encargado del Registro Civil,
hay que estimar que se trata de una actuación registral de la competencia de los Jueces o Cónsules
Encargados del Registro y que da origen a un expediente de los regulados por la legislación del Registro
Civil, sujeto a sus normas específicas y a su régimen propio de recursos (cfr. artículo. 97 de la Ley del
registro Civil)".-

manifestación de voluntad es suficiente para que sea admitida, sin necesidad de

acompañar documento alguno. Ahora bien, esta declaración no presupone
necesariamente la práctica de la inscripción en sí misma si no quedan acreditados los
requisitos oportunos. Las actuales causas de opción recogidas en el Código civil son
tres241: la determinación de la filiación o el nacimiento en España con posterioridad a los
dieciocho años, el ser adoptado siendo mayor de edad y el estar o haber estado sujeto a
la patria potestad de un español. Como puede verse las tres circunstancias que dan
derecho a la opción deben tener un reflejo registral previo (por filiación o nacimiento),
por consiguiente, la declaración del sujeto constituye el único estímulo eficaz para que
actúe automáticamente la consecuencia jurídica de los párrafos segundos de los
artículos 17 y 19 y la contemplada en el 20. De ahí que la mera manifestación de la
voluntad del interesado alcance el valor que le otorgan las disposiciones registrales
citadas. Téngase en cuenta además que, de acuerdo con el artículo 35 de la Ley 30/1992
de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, "Los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones
públicas, tienen los siguientes derechos: (... ...) f) A no presentar documentos (...) que
ya se encuentren en poder de la Administración actuante". Ahora bien, una cosa es que
"deban tener reflejo registral" y otra es que lo tengan. Por esta razón, el artículo 227 del
Reglamento prevé que si las circunstancias de la opción no tienen una apoyatura
registral clara, el Encargado señalará un plazo de tiempo prudencial para que el
interesado complete la prueba. Perfeccionada la acreditación de los extremos en los que
se funda el derecho (que son por definición previos a la declaración de voluntad) los
efectos de la opción se producirán desde la manifestación realizada por el interesado y
no desde que se haya completado la prueba.
3. La tramitación de los expedientes en los supuestos de adquisición.
Los artículos 220 a 224 del Reglamento, en relación con los concordantes
relativos al régimen general, establecen el sistema de solicitud de la Carta de naturaleza
y de la concesión por residencia, de acuerdo con los siguientes pasos:
a) Quienes deseen solicitar la nacionalidad por residencia, valiéndose o no de
abogado o procurador (pues, como hemos visto no es preceptiva su postulación),
deberán presentar su petición ante el Encargado del Registro Civil de su domicilio
(o, en su caso, ante el Consular, cuando se trate de una concesión por residencia
promovida por el cónyuge de un funcionario diplomático o consular español
acreditado en el extranjero), dirigiéndola al Ministro de Justicia. La solicitud de
Carta de Naturaleza será tramitada por la Dirección General de los Registros y del
Notariado que podrá comisionar al efecto al Encargado del Registro del domicilio.
(Cfr. artículos 63 de la Ley del Registro y 342 y 365 de su Reglamento).
b) En la solicitud se indicarán las menciones de identidad, lugar y fecha de
nacimiento, la capacidad exigida y la nacionalidad actual y las anteriormente
habidas, así como las de sus padres. El estado civil y datos identificativos del
cónyuge y de los hijos sometidos a su patria potestad, el itinerario de su estado
civil, refiriéndose a todos los matrimonios anteriores. Estos extremos se
acreditarán por certificación del Registro Civil español o, en su caso, por la del
Cónsul del país de origen del promotor; quién, si fuere posible, deberá hacer
mención de los antecedentes de conducta del solicitante.
241
No deben olvidarse, sin embargo, las recogidas en la Ley de Memoria Histórica relativa a lo hijos de
padres originariamente españoles y nietos de quienes perdieron la ciudadanía a causa del exilio

En este escrito deberá indicarse la residencia en el territorio español, con

precisión de fechas y lugares. La cual se acreditará, de ser factible, por información del
Gobierno Civil o de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior. En la
práctica el periodo de permanencia en España no se acredita en términos de una
"residencia habitual" expresiva del "arraigo social" del peticionario, como hubiese sido
deseable, sino como la situación de "residencia" definida en las disposiciones de
extranjería. Por lo tanto, son las autorizaciones y sus prórrogas las que marcarán los
hitos de la legalidad, la continuidad y la inmediatez del periodo de estancia requerido.
Por último, en los supuesto de solicitud de carta de naturaleza, el promotor
expondrá las circunstancias excepcionales que considere que concurren en él,
justificándolas "por cualquier medio de prueba adecuado admitido en Derecho"; y, en
su caso, las circunstancias que reducen el tiempo de residencia en el artículo 22 del
Código Civil, así como cualquier otro dato que, a juicio del peticionario, sea susceptible
de subrayar su arraigo en el medio social español.
c) Una vez instruidas las diligencias oportunas y concluida la formación del
expediente, el Encargado del Registro adjuntará al mismo su propio informe y el
del Ministerio Fiscal (cuya intervención es necesaria en la concesión por
residencia, pero no en la de carta de naturaleza) y elevará el conjunto a la
Dirección General de los Registros y del Notariado. Una vez recibido, el Centro
Directivo recabará los informes oficiales que estime pertinentes "y siempre el del
Ministerio del Interior" y propondrá al Ministro de Justicia la resolución del
expediente que estime conveniente.
d) Concedida la nacionalidad, se comunicará la decisión al interesado y se abrirá,
a partir de entonces, un plazo de ciento ochenta días para realizar los trámites de
inscripción, ocasión en la que el interesado habrá de renunciar a su nacionalidad
anterior y jurar o prometer fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las
Leyes. La denegación, en su caso, habrá de fundarse en "motivos razonados de
orden público o interés nacional". La necesaria explicación de las razones
concretas que han llevado a la aplicación del "concepto jurídico indeterminado”242
utilizado en la Ley, abre la vía adecuada para el control de una discrecionalidad
ajustada a los caracteres del Estado de Derecho.
4. Los requisitos para la validez de la opción y de la adquisición.
La proposición de Ley de 10 de noviembre de 1988 había suprimido la exigencia
de la renuncia a la nacionalidad anterior. Resulta evidente que el desistimiento que
pueda realizar el sujeto respecto de la posesión de una ciudadanía extranjera, cuando se
efectúa ante las autoridades españolas, carece de cualquier valor en el país de origen del
nuevo ciudadano. Partiendo de este postulado la supresión del requisito no altera la
sustancia de las cosas. Lo que si cambia es la percepción del hecho de la naturalización
por parte del naturalizado. En efecto, el requisito de la renuncia tiene ante todo un valor
informativo. Se trata de llevar al ánimo del adquirente u optante que, desde ese
momento y en sus relaciones con el Estado español y su ordenamiento jurídico, no
podrá prevalerse de otra nacionalidad distinta a la española. Si no se le hace renunciar
formalmente a su antigua ciudadanía lo lógico es que el interesado entienda que el
sistema español está aceptando su conservación y, por ende, que está reconociendo,
aunque sólo sea indirectamente, la operatividad real de su nacionalidad primitiva.
242
Cfr., en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1986.-

Entendiendo la renuncia dentro de estos parámetros el mantenimiento del requisito ha

de estimarse positivo.
En cambio no resulta tan lógico el tratamiento dado a la excepción a la renuncia.
El segundo inciso de la letra b) del artículo 23 del Código Civil establece que "Quedan
a salvo de este requisito los naturales de los países mencionados en el apartado 1 del
artículo 24"; (es decir, los originarios de los países iberoamericanos, Andorra, Filipinas,
Guinea Ecuatorial y Portugal). La excepción bilateraliza, sin razón aparente alguna, el
artículo 11.3 de la Constitución, ampliando y forzando su tenor más allá de lo
razonable. Lo amplía porque la norma constitucional sólo reconoce la doble
nacionalidad a los españoles que lo sean por origen, mientras que la de rango legal no
distingue entre ciudadanos originarios y derivativos cuando se refiere a los ciudadanos
de nuestra "Comunidad Histórica de Naciones"; y, además, lo fuerza en la medida en la
que el artículo 11.3 de la Constitución introduce una cláusula de salvaguardia al decir
"aún cuando no reconozcan a sus ciudadanos un derecho recíproco". Es decir, la
Norma Fundamental establece razonablemente las bases de un privilegio
unilateralmente expresado, que es respetuoso con las fórmulas de los demás Estados en
materia de pérdida y conservación de sus respectivas ciudadanías. Con una disposición
de este tipo nada se avanza en el establecimiento de una doble nacionalidad,
jurídicamente operativa, en nuestra Comunidad histórica de naciones, como tendremos
ocasión de ver en detalle al estudiar este aspecto. Finalmente habría que recordar que
con uno de los países incluidos en este catálogo, concretamente Venezuela, se cruzó un
canje de notas fechado el 4 de julio de 1974 y publicado en el Boletín Oficial del Estado
el 12 de noviembre de 1975, mediante el cual los dos Estados se comprometen a
comunicarse recíprocamente todas las naturalizaciones de los ciudadanos de un país en
el otro, precisamente para evitar la doble nacionalidad a la que pudiera dar lugar la no
inscripción de la pérdida.
5. Régimen de recursos y garantías jurisdiccionales.

El control de la legalidad en el ejercicio de una potestad discrecional es
perfectamente posible. La Constitución no solo consagra la interdicción de la
arbitrariedad de los poderes públicos en su artículo 9, sino que dispone en el 106. 1 que
"Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación
administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican." Cuando
el Consejo de Ministros decide la concesión o denegación de la Carta de naturaleza,
agota la vía administrativa. Cabe entonces el recurso de revisión establecido en el
artículo 118 de la Ley del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común. Se trata del cauce natural para hacer operativo,
en el ámbito de la carta de naturaleza, las garantías del particular e incluso la nulidad de
la concesión, en línea con lo previsto en el artículo 25. 2 del Código Civil. Los términos
de esta disposición, al referirse a "la sentencia firme que declare que el interesado ha
incurrido en falsedad ocultación o fraude en la adquisición de la nacionalidad
española", casan perfectamente con el numeral 30 del citado artículo 118, al disponer la
admisibilidad del recurso de revisión si "en la resolución han influido esencialmente
documentos o testimonios declarados falsos por sentencia judicial firme". La forma de
establecer si fueron precisamente los elementos declarados falsos los que determinaron
la concesión de la nacionalidad encuentra en esta revisión su cauce adecuado. En los

demás supuestos; es decir, en aquellos otros en los que no quepa duda sobre la relación
de causalidad, procede declarar de oficio de la nulidad del acto243.
En el terreno de la adquisición por residencia el sistema es sensiblemente
similar. El artículo 355 del Reglamento del Registro Civil establece que "Las
resoluciones del Encargado no admitiendo el escrito inicial o poniendo término al
expediente son recurribles ante la Dirección General durante quince días hábiles, a
partir de la notificación". Interpuesto el recurso y resuelto éste, la vía establecida por el
numeral cinco del artículo 22 del Código es la contencioso-administrativa, que sustituye
a la vía judicial civil consagrada en la reforma de 1982 244. Desde luego resulta más
congruente retener la vía contencioso-administrativa en el contexto específico del
artículo 22 del Código Civil, siempre que ello no se interprete como la exclusión formal
de los cauces civiles en las cuestiones vinculadas a la nacionalidad. Ciertamente una
cosa es denegar la ciudadanía y otra muy distinta es no reconocer el derecho a
solicitarla. En el primer caso se está ante una petición que se ajusta a todas las
condiciones exigidas, pero la Administración no considera pertinente concederla en
defensa de unos intereses nacionales concretos. Valorar la pertinente utilización de esos
criterios constituye una labor típica de la jurisdicción contenciosa. En el segundo caso la
Administración lo que hace es no reconocer la tipificación de las circunstancias en las
que se basa el derecho a la ciudadanía. No considera, por ejemplo, que el peticionario
haya estado sujeto realmente a la tutela, guarda o acogimiento de un español o que
exista efectivamente la relación matrimonial invocada, o no considera suficientemente
acreditado el carácter originario de la nacionalidad de su estirpe. En esos casos no
deniega la ciudadanía sino que considera improcedente la petición. Así pues, no estamos
en puridad dentro de la esfera del Derecho de la nacionalidad, sino ante una “cuestión
previa” inserta en el ámbito del estado civil del sujeto. Habrán de ser los Jueces y
Tribunales del orden civil quienes se pronuncien directamente sobre la situación en
causa. Estas matizaciones explican que entendamos que, una vez resueltos los
pertinentes recursos, queden abiertos todos los cauces de tutela judicial previstos en
nuestro Ordenamiento. Es decir, todos los que puedan resultar operativos para hacer
valer el derecho que el Sistema jurídico reconoce al peticionario y que la
Administración ha podido valorar de forma equivocada.
Esta reflexión que parece ociosa por su propia obviedad creemos que debe
traerse a colación en la medida en la que, cuando la Ley establecía la vía judicial civil,
surgieron teorías que consideraron que la tramitación de la solicitud de nacionalidad
constituía un acto oficial de carácter civil, por lo que debía quedar excluida la vía
administrativa. Es de esperar que ahora no se repita este error y que no se exploren vías
argumentales para excluir la eficacia de las sentencias civiles en el ámbito del Derecho
de la nacionalidad.
II. LA CONSOLIDACIÓN, PÉRDIDA, CONSERVACIÓN Y RECUPERACIÓN
DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA.
1. La consolidación de la nacionalidad.
El artículo 18 establece que: "La posesión y utilización continuada de la
nacionalidad española durante diez años, con buena fe y basada en un título inscrito en
el Registro Civil, es causa de consolidación de la nacionalidad, aunque se anule el
243
Cfr. artículo 102 de la Ley de Régimen Jurídico, en relación con lo dispuesto en su artículo 62. 1. g).-
244
Es importante destacar que la Ley de 1982 supuso la ruptura de una vieja inercia histórica que negaba
la posibilidad de acudir a la jurisdicción en materia de nacionalidad.-

título que la originó". En la proposición de Ley de 10 de noviembre de 1988 y en la

Exposición de motivos de la de 15 de diciembre de 1989 se hablaba de la adquisición de
la ciudadanía española por usucapión, terminología que pareció impropia a un sector
doctrinal y que fue corregida de inmediato en el informe de la ponencia del Senado,
pasando a denominarse adquisición por posesión de estado. Pero una cosa es variar las
palabras utilizadas y otra muy distinta es cambiar la naturaleza y sentido de un instituto.
Por esta razón, la hermenéutica de esta norma no resulta nada fácil245.
1.1. La consolidación de la nacionalidad por posesión de estado.
La doctrina científica y legal ha estructurado las condiciones para la operatividad
de la posesión de estado filial en torno a tres elementos de base: la utilización del
nombre del padre (nomen), el recibir el trato propio de un hijo (tractatus) y el ser tenido
por descendiente de dicha persona en el concepto público (reputatio). Ahora bien, como
resulta de la opinión doctrinal dominante desde García Goyena, estos tres presupuestos
no perfilan un numero cerrado de requisitos, ni constituyen por sí mismos las
condiciones necesarias para poder apreciar una posesión de estado. Esta institución, que
no está claramente definida en nuestros textos positivos, se ha ido perfilando a través de
la jurisprudencia. Una aproximación a esta labor de integración parece dejar claro que la
posesión de estado resulta de una reunión de circunstancias, sin que ninguna de ellas
constituya un requisito condicionante de su posible apreciación. Pero lo que si está claro
es que la finalidad del instituto radica en convertir las meras apariencias jurídicas en
títulos capaces de crear situaciones y relaciones amparadas por el Derecho, cuando
están sólidamente asentadas en la vida social.
La primera dificultad que se suscita al aplicar los parámetros del modelo al
precepto en estudio surge de su propia función. La posesión de estado sirve para suplir
la ausencia de título, mientras que los mecanismos del artículo 18 del Código operan
para consolidar el estado de nacional cuando se haya declarado nulo el título en el que
se fundaba246. Resultaría muy forzado admitir que, una vez anulado el título registral,
éste quedase automáticamente sustituido por el que se deriva de la "posesión de estado"
generada durante el periodo previo a la impugnación del título. Esta vía argumental
carece de sentido respecto de los demás estados civiles y no parece que tenga mejores
razones cuando se la proyecta sobre la nacionalidad247.
245
Los elementos de base de los que se dispone para interpretar su finalidad, sentido y alcance se
encuentran en el preámbulo de la Ley y en la instrucción de la Dirección General de los Registros y del
Notariado del 20 de marzo de 1991. En el primero, el legislador explica que, a través suyo, "...se
introduce una nueva forma de adquisición de la ciudadanía española por posesión de estado, lo que no
es una novedad en Derecho comparado europeo. Tal posesión requiere las condiciones tradicionales de
justo título, prolongación durante cierto tiempo y buena fe. Este último requisito, por cierto, debe
conectarse con el apartado 2 del artículo 25, y de su relación resulta con claridad que la posesión de
estado podrá beneficiar también en ciertos casos a los que adquieran la nacionalidad española después
del nacimiento". Por su parte la instrucción citada establecía estas reglas de aplicación: "Para los
supuestos en que el Juez o Cónsul Encargado del Registro Civil del domicilio haya de declarar la
consolidación de la nacionalidad española, a través del expediente con valor de presunción regulado por
los artículos 96,2 de la Ley del Registro Civil y 335, 338 y 340 de su Reglamento, conviene precisar los
dos extremos siguientes: a) La expresión “posesión y utilización” implica una actitud activa del
interesado respecto de la nacionalidad española poseída. Ha de exigirse que se haya comportado como
español, ejerciendo derechos y deberes derivados de su cualidad de español. b) El título por el que se
adquiere la nacionalidad ha de estar inscrito en el Registro Civil. Por esto, en la adquisición originaria ha
de resultar del registro que la filiación o el nacimiento en España produjeron, según la legislación aplicable
en el momento del nacimiento, la adquisición de la nacionalidad española".
246
Véanse en el Anuario de la DGRN, Madrid, 2006 , las Resoluciones.de 4 de enero de 2006 (págs. 2719-
2721); de 28 de febrero de 2006 (págs. 3189-3192); de 1 de marzo de 2006 (págs. 3195-3196); de 12 de junio
de 2006 (págs. 4219-4221); de 7 de septiembre de 2006 (págs. 4834-4837).-

El nomen, en materia de nacionalidad se correspondería con un comportamiento

del sujeto. Esta consideración parece encajar con lo sustentado por la Instrucción del 20
de marzo de 1991 cuando explica que "Ha de exigirse -del interesado- que se haya
comportado como español, ejerciendo derechos y deberes derivados de su cualidad de
español". A primera vista parece que la Dirección General esta exigiendo este requisito
como el equivalente al uso del "nombre" en los demás estados civiles. Pero de
inmediato decae esta impresión cuando, a continuación, exige que el título en el que se
funde la adquisición haya de estar inscrito en el Registro Civil. Pues bien, mientras el
título no haya sido impugnado el sujeto no es español porque se comporte como tal,
sino porque su consideración de ciudadano se desprende del título; y, una vez que éste
haya sido impugnado no puede comportarse como español aunque lo desee.
El tractatus equivaldría a un comportamiento del Estado, con respecto a ese
sujeto, similar en todo al que observare en relación con los restantes nacionales. El
"tratamiento" podría apreciarse si durante un determinado periodo se hubiese exigido al
interesado el cumplimiento de las cargas que el sistema impone a sus ciudadanos y se le
hubiese reconocido el pleno disfrute de sus derechos, a pesar de que no hubiese
constancia de que fuera natural del país. Pero es que el Estado ni trata ni deja de tratar
como nacional a las personas por el mero hecho de que se arroguen por sí mismas la
consideración ciudadanos. Lo único que resulta operativo para ser tratado como
nacional es el título que se deriva de la inscripción registral. Por consiguiente no hay un
tractatus específicamente ligado a la posesión del estado de nacional; lo que hay es una
presunción iuris tantum de ciudadanía derivada del título inscrito.
El último elemento, la reputatio, en palabras de Díez-Picazo y Gullón "es la
opinión general, la vox populi, que reconoce al hijo como de un determinado padre". A
nivel de nacionalidad este elemento se concretaría en la forma en la que es percibida la
nacionalidad de una persona en el entorno social al que supone pertenecer. Quién habla
español, se comporta como español y se dice español, normalmente es reputado español
por las personas con las que convive. Ahora bien, este elemento de fama no aparece
recogido ni en el precepto, ni en el preámbulo, ni en la instrucción de la Dirección
General. En la construcción de la norma, la opinión del medio se sustituye por la
publicidad del título inscrito que ahora se anula.
En conclusión, en el ámbito del Derecho de la nacionalidad, la posesión de
estado, de operar con base en los parámetros descritos, no podría producirse.
1.2. La prescripción adquisitiva del estado civil aparente.

El artículo 18 del Código parece referirse a una consolidación basada en la
prescripción adquisitiva de una ciudadanía ostentada de buena fe, justo título y uso
prolongado. Esta terminología se aproxima a la criticada noción de usucapión. En el
ámbito del estado civil, existen adaptaciones de la usucapión que, aunque no podamos
calificarlas de similares en sentido estricto, si podemos, entenderlas como fórmulas que
han sido diseñadas en estrecho paralelismo con las formas de adquisición de la
247
Cosa distinta son los efectos frente a terceros de buena fe, pero, de aplicar este esquema a otros
ámbitos del estado civil, podría resultar, por ejemplo, que una vez impugnada la paternidad a instancias
del hijo mayor de edad, el padre podría promover un expediente destinado a consolidar la relación
"paterno-filial" sobre la base de la posesión de estado que se estableció con base en la bona fides, el título
registral impugnado, el tratamiento dado al hijo y la reputación social de la relación que existieron
durante todo el tiempo que precedió a la demanda o a la declaración judicial.-

propiedad248. Si con el mecanismo de la posesión de estado se trata de convertir la

situación de hecho en título suficiente para el nacimiento de la relación jurídica, en el de
la prescripción adquisitiva se trata de salvaguardar la eficacia del estado derivado de un
título anulable, bien consolidándolo directamente o bien haciendo caducar la acción
para impugnarlo. Como puede verse existe un elemento de afinidad y otro de clara
diferenciación. La afinidad estriba en que tanto en uno como en otro se pretende hacer
jurídicamente eficaz una apariencia que es socialmente percibida como algo real. La
diferencia consiste en que, en la posesión de estado, la base de la apariencia es un
comportamiento, mientras que en la prescripción adquisitiva del estado civil aparente
lo que fundamenta la verosimilitud del estado es el título registral en que se funda. Una
aproximación al tenor literal del precepto permite comprobar cómo el empleo de los
términos "posesión", "utilización", "buena fe", "título inscrito" y “diez años”, nos
acercan más a la prescripción adquisitiva que a la posesión de estado. Ahora bien, una
cosa es que se aproximen en cuanto a la función que cumplen y otra bien distinta es
sustentar la identificación técnica entre el artículo 18 del Código y la prescripción
adquisitiva.
El preámbulo de la Ley 18/1990 hacía extensiva la operatividad de este
mecanismo a los que adquiriesen la nacionalidad española después del nacimiento,
conectando su campo de acción con lo establecido en el artículo 25.2 del Código
Civil249. Dicha disposición establece que: "La sentencia firme que declare que el
interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en la adquisición de la
nacionalidad española, produce la nulidad de tal adquisición, si bien no se derivarán
de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe. La acción de nulidad deberá
ejercitarse por el Ministerio Fiscal de oficio o en virtud de denuncia, dentro del plazo
de quince años." Esta es la razón que justifica la ubicación sistemática del tratamiento
de esta cuestión en este capítulo y no en el anterior, aunque su juego en uno y otro
ámbito sea distinto. Por ello vamos a analizar ahora cada uno de los requisitos exigidos
para la consolidación tanto en el contexto de la nacionalidad atribuida, como en la de la
ciudadanía adquirida.
1.2.1 El título inscrito en el Registro Civil.
La posesión de la nacionalidad a la que alude la norma hace referencia al hecho
real y aprehensible de disfrutar de la ciudadanía española. Esta posesión, de acuerdo con
el artículo 18 del Código, ha de configurarse como una posesión atribuida por el título
que la origina; es decir, sólo se posee la nacionalidad española cuando de los datos que
se desprenden de una inscripción registral, puede considerarse que el sujeto ostenta la
nacionalidad española. La cuestión estriba en determinar cual es el título específico en
el que se basa la nacionalidad.
Por título puede entenderse tanto el origen o fundamento de un derecho, como el
documento adecuado para la demostración auténtica de su existencia. En el ámbito de la
atribución, no existe, en puridad, una prueba documental que tenga el carácter de la
segunda acepción del concepto "título". El título se corresponde con el tenor de los
248
La consolidación del matrimonio nulo, por ejemplo, cumple una función similar. El matrimonio
contraído por error, coacción o miedo grave se convalida si los cónyuges hubieren vivido juntos durante
un año después de desvanecido el error o de haber cesado la fuerza o la causa del miedo, caducando en
ese momento la acción para impugnar la validez del matrimonio.
249
Véase. Díaz García, N., La reforma de la nacionalidad. Comentario a la Ley 18/1990 de 17 de
diciembre,, Madrid, 1991, en especial págs. 13-25.-

asientos relativos al nacimiento o a la opción. Tras la anulación de esos títulos; es decir,

después de que se haya procedido a la rectificación de los datos del asiento en los que se
basaba la consideración de la ciudadanía, no se produce una situación de vacío registral.
Su destrucción no comporta la desaparición física de la historia que consta en los libros
del Registro. Los índices que permitieron apreciar el título posesorio aparecerán
cruzados con tinta de distinto color y con la correspondiente cancelación practicada al
margen250. Por consiguiente, en los casos de atribución, el equivalente a que se anule el
título estriba en la rectificación de los asientos en los que se basaba el derecho a la
posesión de la nacionalidad; mientras que en la adquisición, la anulación del título hará
referencia al documento que instrumentaba la concesión251.
En la adquisición de la nacionalidad española, pueden ocurrir dos cosas: que se
desvirtúe el fundamento sustancial en el que se basó la concesión o que se anule el título
de la concesión en sí mismo. Pues bien, en este segundo caso lo que ocurre es que,
habiéndose declarado en sentencia firme que el sujeto incurrió en “falsedad, ocultación
o fraude en la adquisición de la nacionalidad española", el artículo 25.2 del Código
Civil actuará automáticamente y producirá la pérdida de la nacionalidad española por
cuanto su adquisición fue nula y, en todo caso, hubo mala fe. En el primer supuesto, en
cambio, nos hallamos ante un caso muy similar al de la atribución. El título-fundamento
del derecho en el que se basaba la adquisición ha sido anulado, pero ello no obsta para
que pueda consolidarse la ciudadanía sobre la base del citado artículo 18 si concurren
los demás requisitos. Quien se naturalizó en razón de un matrimonio contraído de buena
fe, posee el título-fundamento de la adquisición, aunque luego se declare la nulidad del
vínculo conyugal. Como en el ámbito de la prescripción adquisitiva, el título debe ser
válido, pero indudablemente no podrá tratarse de una absoluta validez y eficacia porque,
en semejante caso, el adquirente sería sin más titular del derecho y no tendría que
recurrir a la consolidación.
1.2.2. La posesión y utilización de la nacionalidad con buena fe.
La inscripción registral de un título en el que se fundamenta la atribución o
adquisición de la nacionalidad, fundamenta la posesión de buena fe en los casos en los
que el interesado ignore la inexactitud de los asientos, o la eventual nulidad de las
relaciones o situaciones que le llevaron a poseer o adquirir la ciudadanía. Para entender
bien el significado de esta exigencia hay que distinguir dos edades en el sujeto: hasta los
catorce años y desde los catorce años en adelante. La determinación de un lugar de
nacimiento o de una filiación distintos de los que constan en la inscripción de
nacimiento o la falsedad o fraude utilizadas para conseguir la concesión de la
ciudadanía a un menor, constituyen hechos difícilmente imputables a su conocimiento y
voluntad252. En consecuencia en ningún caso podrá destruirse la presunción de buena fe.
En el caso del mayor de catorce que hubiese solicitado la ciudadanía con
asistencia de su representante legal, el supuesto no es tan claro como el anterior. Si
buscamos un paralelismo con otros institutos en los que la actuación del mayor de
catorce años posee relevancia jurídica, y entendemos con Puig Brutau “que los
otorgantes de las capitulaciones son los menores o incapacitados y que las demás
250
Cfr. Artículos 163 y 164 del Reglamento de Registro Civil.-
251
Decreto Ley en el caso de la carta de naturaleza y Orden Ministerial en el de la adquisición por
residencia.-
252
Una de las finalidades operativas de este precepto estriba en consolidar el estado de nacional durante la
minoridad, a condición de que la modificación del asiento registral se produzca diez años después de que
estuviera desplegando sus efectos.-

personas cuyo concurso es necesario se limitan a prestar su asentimiento", podremos

apreciar una identidad con lo que acaece en el plano de la nacionalidad. En el supuesto
de la adquisición de la ciudadanía, los artículos 20 y 21 del Código Civil otorgan un ius
standi específico al propio interesado, al que se le permite un comportamiento activo del
que podrá deducirse la buena o mala fe de sus declaraciones. La asistencia del
representante legal no diluye la responsabilidad del actor sobre el contenido de la
declaración. En la solicitud de ciudadanía el representante legal se limita a asistir al
menor, cosa que es muy distinta a la de ejercer su representación. Con respecto a los
emancipados y mayores de edad el razonamiento, a fortiori, ha de ser el mismo.
1.2.3. La utilización continuada de la nacionalidad española.
El sujeto ha de haberse comportado única y exclusivamente como ciudadano
español durante todo el periodo de tiempo que se requiere para la consolidación de la
nacionalidad. Esta condición estriba básicamente en la no utilización de ninguna otra
ciudadanía que pudiere corresponder al interesado, bien como consecuencia de una
atribución simultánea en el momento del nacimiento, o bien por haber conservado y
utilizado la nacionalidad que ostentase antes de adquirir la española. Subrayando las
afinidades que existen entre este mecanismo y el de la usucapión, es preciso destacar
que, si bien "los menores e incapacitados pueden adquirir la posesión de las cosas", no
hay que olvidar que "necesitan de la asistencia de sus representantes legítimos para
usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor" (artículo 443 del Código
Civil). En el ámbito de la nacionalidad sucede lo mismo. El menor dependerá de su
representante legal para poder hacer valer alguno de los derechos o cumplir parte de las
obligaciones que se derivan de su cualidad de español. En consecuencia, la "actitud
activa del interesado respecto de la nacionalidad española poseída", a la que se refiere
la Instrucción de 20 de marzo de 1991, habrá de valorarse de forma distinta según la
edad del sujeto. Durante la minoridad lo importante no es tanto que el interesado
se haya comportado como español, ejerciendo los derechos y deberes derivados de su
cualidad de ciudadano (por cuanto no está en su mano) 253, sino que no se haya
comportado exclusivamente como extranjero (porque de haber sido así falla cualquier
elemento objetivo de consolidación). Se trata de una comprobación que puede realizarse
poniendo en relación la institución de la consolidación con la de la pérdida de la
ciudadanía española. La “utilización continuada de la nacionalidad española” del
artículo 18 y la utilización exclusiva de “la nacionalidad extranjera que tuviesen
atribuida antes de la emancipación” a la que se refiere el artículo 24.1. del Código
puede servirnos a estos efectos. En los supuestos de pérdida de la nacionalidad española
el legislador intenta encontrar un equilibrio entre la voluntad que preside el cambio de
nacionalidad y las situaciones reales de desarraigo. Si se entiende que el desarraigo sólo
se produce durante la minoridad como consecuencia de la utilización exclusiva de otra
nacionalidad extranjera, podemos entender paralelamente que, durante la minoría de
edad, la interrupción de la posesión de la nacionalidad española sólo puede producirse
por la utilización exclusiva de otra ciudadanía.
Por el contrario, al llegar a la emancipación el elemento de la voluntariedad se
acentúa en todo el contexto de la normativa comentada. Por consiguiente, cesaría en la
utilización continuada de la nacionalidad, no sólo el que usase exclusivamente otra, sino
253
Por esta razón, la propia Instrucción de 20 de marzo indica en su apartado VI que el expediente para
las declaraciones con valor de presunción, es de gran interés "para justificar que la nacionalidad
extranjera atribuida con anterioridad a la emancipación no es la utilizada exclusivamente por el
interesado". -

todo aquel que realizase actos propios de una condición de nacional distinta de la
española. Los términos normales de una prescripción adquisitoria conllevan la exigencia
de una posesión no interrumpida. En este sentido ha de entenderse que el
comportamiento como nacional de otro Estado afecta directamente la nota de
continuidad en la utilización de la nacionalidad española y que interrumpe naturalmente
el periodo de la prescripción consolidatoria, sin mas excepciones que las que, a nuestro
juicio, amparan al menor.
1.2.4. El plazo legalmente determinado para la consolidación del estado.
El cómputo del plazo sitúa su inicio en la fecha del título registral en el que se
basare la posesión de la nacionalidad y se proyecta hacia los diez años en las
condiciones establecidas por el artículo 5 del Código Civil. La elección de un plazo tan
exageradamente largo puede explicarse a través de uno de estos dos razonamientos y,
quizás, con base en ambos:
El primero conecta la mecánica de la consolidación con la atribución de la
nacionalidad ex iure soli; y sobre todo con la que centra el título de adquisición en las
circunstancias establecidas en el apartado d) del artículo 17.1 del Código. Se trataría de
conferir un cierto carácter de provisionalidad a la atribución por el mero nacimiento en
el territorio, de forma que los supuestos directamente inspirados en la “reducción de la
apatridia” sólo consolidasen el estatuto personal del beneficiario si en los diez años
siguientes a la práctica de la inscripción del nacimiento no se produjese ninguna
impugnación de los títulos de adquisición que se desprenden del asiento registral. Se
trataría, entonces, de evitar cambios de nacionalidad a partir de un determinado
momento de la vida del sujeto, de forma que su estatuto sólo pudiera verse afectado
durante la primera etapa de su minoridad o una vez alcanzada la emancipación.
La segunda reflexión complementa la anterior. El legislador ha retenido
exactamente el plazo fijado con carácter general para la adquisición de la nacionalidad
por residencia. De este modo parece haber entendido que si se impugna el título
originario, tras haber ostentado la ciudadanía durante diez años, el sujeto ha perdido la
nacionalidad en un momento en el que ya configuraba el equivalente al máximo plazo
legal para poder solicitar su naturalización. En otros términos que durante ese lapso ha
configurado de buena fe un nuevo título de atribución en el que se puede basar la
continuidad en su disfrute. Por consiguiente, puede obviarse el nuevo expediente de
solicitud y consolidarse directamente el estado de ciudadanía. Como complemento de la
anterior explicación, esta interpretación nos aproxima a la lógica -si no a la realidad- de
un requisito que es tan excesivo en el tiempo como el modelo belga en el que se inspiró.
2. Pérdida y conservación de la nacionalidad española.
El hecho de que la Constitución se refiera a la conservación de la ciudadanía en
el primer numeral de su artículo 11 y que establezca en el segundo que “ningún español
de origen podrá ser privado de su nacionalidad”, ha llevado a generar la idea refleja de
que existe un derecho a conservar la nacionalidad de origen mientras el sujeto no
manifieste expresamente su deseo de perderla. Esta impresión no sólo ha sido apreciable
en el inconsciente colectivo de los ciudadanos, sino también en las reflexiones
doctrinales del último cuarto de siglo, hasta cuajar en el vigente y generoso sistema de
pérdida-conservación254.
254
Durante el periodo 1978-1982 el instituto de la conservación careció de un desarrollo normativo que
permitiese su juego real. Incluso cuando se adquiría la nacionalidad de uno de los países iberoamericanos
a los que se refería el artículo 11.3 de la Constitución, la Dirección General de lo Registros, mantuvo la

Los artículos 24 y 25 del Código Civil, distinguen dos supuestos de pérdida de la

nacionalidad española: el proveniente del ejercicio del derecho a cambiar de
nacionalidad, que es común para todos los españoles; y el que se deriva de una sanción
jurídica, que sólo es aplicable a los nacionales no originarios, por imperativo del párrafo
segundo del artículo 11 de la Constitución.
2.1. La pérdida como el derecho a cambiar de nacionalidad.
En lo relativo a la nacionalidad, el Derecho Internacional general mantiene
cuatro reglas claras: la primera estriba en que nadie debe ser privado arbitrariamente de
ella; la segunda impone al Estado el reconocimiento del derecho de toda persona a
cambiar de ciudadanía; la tercera permite a las naciones determinar el círculo de sus
ciudadanos con toda libertad, pero exige la efectividad del vínculo entre la persona y el
país para que pueda resulta oponible a terceros; finalmente de la práctica convencional
puede deducirse que la doble nacionalidad, como sistema, no constituye una situación
deseable. La construcción de nuestro Código civil en la materia se mueve en torno al
respeto de estos cuatros principios. La ecuación conservación-pérdida se estructura
entre los polos antagónicos que suponen la construcción de una ciudadanía fuerte por
una parte, y el derecho a cambiar de nacionalidad, evitando que se produzcan excesivas
situaciones de plurinacionalidad, por otra.
En la configuración del primero de los artículos consagrados a la pérdida se
pueden detectar estas preocupaciones del siguiente modo:
a) En primer lugar, el artículo 24 del Código introduce garantías para asegurar la
voluntariedad que debe presidir el cambio; lo que se traduce en que sólo pueden
perder la ciudadanía aquellas personas que hayan alcanzado la capacidad
suficiente para decidir por si mismos (emancipación o mayoría de edad); y en que
sólo pueden perderla a condición de que hayan adquirido otra de forma consciente
y deliberada o de que la llevasen ostentando desde su minoridad.
b) En segundo lugar, se toma en cuenta la efectividad de la nueva ciudadanía;
cuestión que se evalúa a través de dos condiciones: la residencia del interesado
fuera de España y su mantenimiento exclusivo en ella durante los tres años
siguientes a la emancipación o a la adquisición, según el caso255.
c) En tercer lugar, se toma en consideración que la Constitución ha querido
establecer una ciudadanía fuerte, susceptible de convivir con otras y de la que no
puede ser privado ningún nacional de origen; lo que da lugar a dos incisos
dudosa tesis de que resultaba imposible su aplicación sin un desarrollo normativo. (Cfr., entre otras, la
resolución de 2 de marzo de 1979). Durante un segundo periodo se introdujeron dos causas legales de
conservación: la relativa al desarrollo normativo de cuales eran “los países iberoamericanos o a aquellos
que hayan tenido o tengan una particular vinculación con España”, que fue concretada en los países
iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial y Portugal; y la relativa a la emigración; el
artículo 23 del Código Civil disponía que “No la perderán cuando justifiquen ante los Registros Consular
o Central que la adquisición de la nacionalidad extranjera se produjo en razón de emigración ”. Con
sucesivos alejamientos y acercamientos a la conservación se llegó al actual sistema en el que se ha situado
como clave para la pérdida; ésta podrá evitarse siempre, con una mera declaración del interesado dentro
de los plazos establecidos.-
255
Como expresa la Dirección General de los Registros y del Notariado en el apartado sexto de su
Instrucción de 20 de marzo de 1991: "...es necesario entender, por el carácter taxativo de las causas de
pérdida que no pueden ser objeto de interpretación extensiva, que no se producirá pérdida cuando el
interesado justifique haber utilizado, dentro del plazo de los tres años que señala el artículo, de algún
modo la nacionalidad española. Tener documentación española en vigor; haber otorgado como español
algún documento público, haber comparecido con este carácter en el Consulado y otras conductas
semejantes, serán un índice de que el interesado no habrá podido incurrir en pérdida de la nacionalidad
española".-

normativos altamente relevantes; de una parte, puede evitarse la pérdida a través

de una declaración de conservación efectuada antes de que se produzca y, de otro
lado, se hace innecesaria tal manifestación cuando el español de origen se
naturaliza en un país de nuestra comunidad histórica de naciones.
d) Por último, se respeta escrupulosamente el derecho a cambiar de nacionalidad
permitiendo que la renuncia expresa256 surta plenos efectos cuando se posee
otra257; y, para evitar la proliferación de supuestos de plurinacionalidad, se
presume la pérdida de la española si el descendiente de españoles nacido en el
extranjero posee la ciudadanía del lugar de nacimiento y no declara su voluntad de
conservar la española.
La legislación del Registro Civil completa el sistema introduciendo una
disposición de rango legal que establece que "La pérdida de la nacionalidad se produce
siempre de pleno derecho, pero debe ser objeto de inscripción"258. Establecida esta
definición sustantiva del modo de producirse el efecto, el artículo 67 añade: "Caso de
no promover ésta (la inscripción) el propio interesado, el encargado del Registro,
previa su citación, practicará el asiento que proceda".
2.2. La pérdida como sanción.

El artículo 25 del Código Civil incluye en su primer numeral dos motivos por
los que puede privarse de la nacionalidad española a un ciudadano de carácter
derivativo. El primero de ellos, más que de una privación por sanción, se trata en
realidad de una cautela destinada a evitar la consolidación de una naturalización
artificial. Si durante tres años, a partir de la adquisición, el sujeto sigue utilizando
exclusivamente aquella nacionalidad extranjera a la que había renunciado formalmente,
se produce ex lege la pérdida automática de la ciudadanía española. No se trata tanto de
castigar un comportamiento, sino de evitar situaciones de doble nacionalidad, en los
casos en los que la última adquirida no llegue a afianzarse. Constituye una precaución
apropiada, construida en paralelo a la establecida en el artículo anterior. Si,
transcurridos tres años, los españoles pierden su ciudadanía por naturalizarse en otro
Estado, sin declarar en ese tiempo su voluntad de conservarla, es lógico que quien la
adquiera y no la utilice corra la misma suerte. Evidentemente, en este caso, la
“conservación” habrá de entenderse referida a la ciudadanía anterior y no a la última
adquirida. En definitiva la letra a) del artículo 25.1 del Código Civil traduce una
cláusula de “consolidación”; cumplidos todos los demás requisitos de la naturalización,
se abre un periodo de tres años que permite depurar la auténtica finalidad del cambio y
el carácter internacionalmente efectivo del vínculo que se crea con el Estado español.
La segunda razón posee un carácter netamente sancionatorio y tiene por objeto
el establecer una cláusula de salvaguardia. Los españoles derivativos que “entren
voluntariamente al servicio de las armas o ejerzan un cargo político en un Estado
256
Lo que podrá hacerse instando el expediente de pérdida previsto en el artículo 67 de la Ley del
Registro Civil.-
257
La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de febrero de 1985, dejó
clara y sensatamente sentadas las bases del “derecho a cambiar de nacionalidad” considerando que “...la
expatriación para devenir a la situación de apátrida no es un derecho de la persona reconocido por la
Constitución (cfr. Artículo 11) ni por la Ley que ha desarrollado ésta.”.-
258
El artículo 24.4 del Código Civil impide, en todo caso, la pérdida de la nacionalidad si España se
hallare en guerra.-

extranjero contra la prohibición expresa del Gobierno”, comprometen el interés

nacional de España en sus relaciones internacionales. Por consiguiente, la
desnaturalización de estas personas puede constituir un mecanismo susceptible de evitar
o atemperar la responsabilidad política del Estado por actos cometidos por sus
nacionales. El dato de que tal actividad se realice contra la prohibición expresa del
gobierno atempera el alcance de una disposición que se va haciendo cada vez más
obsoleta, en la medida en la que la función de las modernas Fuerzas Armadas ha
desbordado ampliamente el objetivo estricto de la defensa del territorio nacional,
orientándose hacia operaciones de mantenimiento de la paz o vinculadas a la realización
de objetivos amparados por las normas del Derecho Internacional Público. Por esa
razón, el que la prohibición requiera de un pronunciamiento casuístico del ejecutivo,
sitúa la cláusula de salvaguardia en los límites de lo razonable, tanto en la caso de la
milicia como en el del ejercicio de funciones políticas259.
La última causa contemplada en un artículo relativo a la pérdida de la
nacionalidad supone un avance respecto de sus anteriores redacciones. “La sentencia
firme que declare que el interesado ha incurrido en falsedad, ocultación o fraude en la
adquisición de la nacionalidad española” ha dejado de ser considerada como un motivo
de pérdida para entender que “produce la nulidad de tal adquisición”. La actual sanción
de nulidad es mucho más lógica y contribuye a reforzar las hipótesis de quienes
entendemos el sistema de adquisición como un derecho de quienes configuran las
circunstancias exigidas. Tras la sanción de pérdida subyacía la idea de que la
nacionalidad española podía ser solicitada por quienes tipificasen los requisitos del
artículo 22 del Código, pero que de tal configuración no se derivaba el derecho a
obtenerla sino sólo a pedirla. La concesión se conformaba como el acto político
autónomo en cuya virtud se obtenía la naturalización. Si entendemos el proceso de
adquisición de esta guisa la única manera de privar de la nacionalidad al que la solicitó
torticeramente era sancionarle con la pérdida, puesto que las circunstancias en las que se
había producido el engaño no eran, en puridad, las que le habían llevado a la obtención
de la ciudadanía. La nacionalidad la otorgaba el acto administrativo de la concesión y,
una vez producido, el sujeto era ciudadano. Puesto que, desde este planteamiento, la
nacionalidad se obtuvo, la única forma de desproveerle de ella era la sanción de la
pérdida. La autonomía del título de concesión respecto de las causas que motivaron su
solicitud quedaba claramente establecida y subrayada. Al consagrarse ahora la nulidad,
se pone de relieve que el derecho nace de las circunstancias establecidas en el artículo
22; y que, cuando se demuestra judicialmente que tales causas fueron falsas o
fraudulentas, no puede deducirse de ellas el efecto previsto por la norma; salvando
-como es de rigor jurídico- las consecuencias que pudiesen afectar a otras personas:
“...si bien no se derivarán de ella efectos perjudiciales para terceros de buena fe.”
3. La recuperación de la nacionalidad española.
El último de los preceptos consagrados a la nacionalidad en el Código Civil se
contiene en el artículo 26 y ordena la forma en la que pueden recobrar su condición de
español quienes la hubiesen perdido260. Para ello organiza su estructura en dos párrafos:
259
El Decreto de 18 de diciembre de 1967 establecía una prohibición general, de tal forma que el Sistema
quedaba invertido. Únicamente se conservaba la nacionalidad si había una autorización expresa. Al
derogarse este mecanismo la situación se ha encauzado en términos coherentes, sobre todo desde el punto
de vista de un país, como España, en el que se cuentan por miles los extranjeros que engrosan las filas de
su ejército.-
260
Resulta curioso que el artículo 11.1 de la Constitución establezca una reserva de ley para la regulación
de la adquisición, la conservación y la perdida de la nacionalidad y no se refiera en absoluto a la

en el primero establece el régimen general y en el segundo enumera las excepciones al

mismo y establece un sistema de habilitaciones facultativas del Gobierno que permiten
una recuperación discrecional.
En principio, cualquier español que haya perdido su nacionalidad -y que no
hubiese sido privado de ella por sanción- puede recuperar su ciudadanía a través de una
manifestación de voluntad que lleva implícitos dos requisitos; uno de naturaleza
sustancial -el ser residente legal en España- y otro de carácter formal -inscribir la
recuperación en el Registro Civil-. El único que requiere de alguna reflexión es el
relativo a “ser residente legal en España”. De acuerdo con la Ley Orgánica 14/2003
(sobre derechos y libertades de los extranjeros en España), “son residentes los
extranjeros que se encuentren en España y sean titulares de un permiso de residencia”;
más adelante establece una distinción entre la residencia temporal y la permanente
(artículo 30 bis de la Ley) que no consideramos relevante en esta sede. En efecto, si allí
donde el legislador no distingue no resulta preciso establecer diferencias, habrá de
entenderse que cualquiera de ambos tipos de residencia legal bastan para poder efectuar
la declaración de recuperación. Sentada esta premisa se pone de relieve de inmediato
que, aunque en apariencia el camino para recobrar la ciudadanía es el mismo para todos
los que fueron nacionales, en realidad es muy distinto según el carácter de la ciudadanía
ostentada. Y es que se ha establecido una neta diferenciación, a estos efectos, entre el
originario y el derivativo que se manifiesta con total claridad en el régimen previsto
para el establecimiento de los extranjeros en nuestro país.
El extranjero que fue español de origen tiene absolutamente facilitado su retorno
a España. Acudirá a la oficina consular correspondiente al lugar de su residencia;
acreditará su condición de ciudadano de origen por cualquier medio de prueba admitido
en derecho, (cuestión que le resultará particularmente sencilla valiéndose de una
certificación literal del Registro Civil); y con esta simple precaución entrará en una
dinámica de facilidades que comienza con una mas ágil tramitación del correspondiente
visado261, continua con quedar exento de la preceptiva autorización para trabajar en
España262 y finaliza con la posibilidad de obtener la residencia permanente sin necesidad
de agotar el periodo de los cinco años. En contraste con él, el español que lo fue por
naturalización y perdió posteriormente su condición ex artículo 24 del Código Civil, no
aparece mencionado ni en el texto legal ni en el reglamentario y, su condición de
extranjero no se ve atemperada por los vínculos que, en su día mantuvo con nuestro
país263. Su posición ante el filtro de extranjería es como la de cualquier otro no nacional
que quisiera establecerse en España. Sólo “cuando concurran circunstancias
excepcionales” podrá solicitar al Ministro de Justicia, al igual que los ciudadanos
originarios, que le sea dispensada la residencia en el país. En otros términos, la
expedición o denegación del visado y correspondientes autorizaciones pueden servir
para vehicular una posición previa de la Administración española frente al hipotético
interés del particular por recuperar su ciudadanía derivativa. En todo caso, si no pasa
recuperación de la ciudadanía.
261
Cfr. Artículo 69 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (Real Decreto 2393/2004 de 30 de
diciembre.-
262
Cfr. Artículo 41.1.j) de la Ley Orgánica de Derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social.
263
No puede interpretarse que la referencia al español originario haga mención a la nacionalidad española
como ciudadanía anterior a la actualmente ostentada. Los términos origen y originarios en nuestro
Sistema se refieren siempre a una categoría de nacionalidad determinada y no pueden utilizarse para
adjetivar simplemente el orden en la posesión de las nacionalidades ostentadas.-

por este filtro, la dispensa de residencia que compete otorgar al Ministro de Justicia
cumplirá la misma función.
Por último hemos de añadir que la disposición hace una especial mención a los
emigrantes y a sus hijos para eximirles de la residencia. Resulta lógico que así se haga
puesto que es una consecuencia lógica del principio constitucional recogido en el
artículo 42 de la Norma Fundamental264; no obstante la utilización del término
“emigrante” nos parece desafortunada265. Hubiese sido mejor describir directamente la
situación retenida como persona que desempeña en el extranjero cualquier actividad
lícita destinada a la satisfacción de sus necesidades y las de su familia; ya que la
condición de emigrante posee unas connotaciones jurídicas muy precisas y que, llegado
el caso, su acreditación puede resultar difícil.
En los casos de pérdida por sanción, el numeral dos se limita a exigir una
habilitación especial del Gobierno de la nación para poder recuperar la nacionalidad en
“cualquiera de los supuestos previstos en el artículo anterior”; afirmación que debe ser
matizada para su correcta comprensión. Recordemos que tales motivos se concretaban
en su primer inciso en la utilización exclusiva, durante tres años, de la nacionalidad
extranjera a la que se renunció al adquirir la española y en el hecho de servir a las armas
o a la política de una potencia extranjera, contra la prohibición expresa del Gobierno.
Pero, además, en su numeral dos se sancionaba con nulidad aquella adquisición en la
que hubiese intervenido falsedad ocultación o fraude en la conducta del interesado y así
se hubiese declarado judicialmente. Pues bien, este último supuesto no puede calificarse
de pérdida, sino de ausencia adquisición y por ende no debe entenderse incluido en la
amplia referencia que el artículo 26.2 hace al anterior.
III. PLURINACIONALIDAD Y CONFLICTOS DE NACIONALIDAD.
1. Los supuestos de plurinacionalidad.
Tomando como punto de partida la ordenación de la nacionalidad en el Sistema
español, una persona puede ostentar simultáneamente dos o más ciudadanías cuando se
produzcan algunas de las siguientes circunstancias:
a) Cuando con base en los índices de su nacimiento, dos o más ordenamientos
jurídicos le atribuyen simultáneamente sus respectivas nacionalidades.
b) Cuando un tercer país le atribuye una segunda nacionalidad, sin tomar en
consideración la voluntad del interesado.
c) Cuando se adquiere derivativamente otra nacionalidad y la legislación del
país de la anterior ciudadanía establece un plazo entre la nueva adquisición y la
264
El artículo 42 de la Constitución establece que “El Estado velará especialmente por la salvaguardia de
los derechos económicos y sociales de lo trabajadores españoles en el extranjero, y orientará su política
hacia su retorno”.-
265
El término emigrante se corresponde con un concepto impreciso que si se intenta delimitar
jurídicamente puede reducir arbitrariamente el círculo de beneficiarios. La nota del trabajo por cuenta
ajena o la sumisión de la actividad a disposiciones de carácter laboral o de Seguridad Social con la que
suele caracterizarse el concepto emigración (por ejemplo, en el artículo 11 del Convenio 97 de la
Organización Internacional del Trabajo), no garantiza la delimitación de una categoría homogénea,
capaz de incluir al conjunto de los ciudadanos españoles que abandonan su país para ganarse el sustento o
para encubrir un exilio. La variedad de actividades con las que puede atenderse a este fin no justifica una
discriminación real. El alto empleado de una empresa puede ser considerado emigrante con base en estos
criterios, mientras que el español que posee en el extranjero un pequeño taller de reparación de
motocicletas podría quedar fuera de la definición, aunque el primero ganase el décuplo de lo ingresado
anualmente por el segundo.

correlativa pérdida. En ese caso el interesado gozará de ambas nacionalidades

durante ese periodo.
d) Cuando el ordenamiento de su actual nacionalidad le permita conservar su
ciudadanía aun cuando haya adquirido otra de modo voluntario.
e) Cuando se establece un sistema de “doble nacionalidad automática” entre un
grupo de países que hayan tenido o tengan una especial vinculación recíproca.
f) Cuando el sujeto oculta la posesión de otra u otras nacionalidades para evitar la
pérdida de las demás, sin utilizar los mecanismos de conservación.
g) Cuando la plurinacionalidad quede específicamente admitida y regulada a
través de tratados internacionales.
Lo expuesto en los capítulos anteriores ayuda a comprender como se producen
estos casos. En el derecho comparado resulta cada vez más frecuente que la plena
igualdad jurídica de los cónyuges, se traduzca en la transmisión de la nacionalidad por
vía paterna y materna, lo que en el caso de los matrimonios mixtos, genera una doble
atribución que convierte al hijo en titular de dos ciudadanías. Lo mismo ocurre cuando
el nacido de padre o madre que transmiten su nacionalidad ex iure sanguinis ve la luz en
un país que se la atribuye ex iure soli; en este caso puede verse asignadas hasta tres
naturalezas; las de cada uno de sus dos progenitores y la del lugar del nacimiento.
Durante la minoría de edad también puede verse atribuir otra distinta de la que venía
ostentando; el adoptado por español adquiere, por ese hecho, la nacionalidad española
de origen, sin que ello signifique necesariamente la pérdida de la que tuviese atribuida.
El cambio voluntario de nacionalidad no siempre conlleva una correlativa
destrucción del anterior vínculo. Unas veces porque la adquisición de la nueva y la
privación de la antigua no se produce de forma sincrónica; por ejemplo, en España,
hasta que no transcurre el plazo que prevé el numeral 2 del artículo 24 del Código Civil
la nacionalidad española convive con la nueva adquirida, a no ser que se produjese la
renuncia expresa en las condiciones del párrafo tercero del artículo citado. Hay que
dejar transcurrir tres años para que la ecuación arraigo/desarraigo despliegue sus
efectos. Otras veces porque la ciudadanía originaria se configura legalmente con una
fuerza atractiva difícil de enervar frente a una ulterior adquisición; “No obstante los
interesados podrán evitar la pérdida si dentro del plazo indicado declaran su voluntad
de conservar la nacionalidad española al encargado del Registro Civil”. Y, finalmente,
porque “La adquisición de la nacionalidad de países iberoamericano, Andorra,
Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, no es bastante para producir, conforme a este
apartado, la pérdida de la nacionalidad española de origen”.
2. Los conflictos de nacionalidad.
Desde la perspectiva social, el fenómeno de la plurinacionalidad es percibido de
una manera muy distinta de la que lo es en términos jurídicos. Se piensa que el
pasaporte o el documento de identidad prueban la nacionalidad del país que los expide y
que el interesado, utilizando el título identificativo del país de su elección, puede
comportarse como ciudadano de ese Estado y ser reconocido como tal por las demás
Naciones. El sujeto entiende que todas sus nacionalidades son operativas en potencia y
que es a él a quien corresponde, en cada caso, determinar cual es la que le resulta más
conveniente utilizar. De ser así, la nacionalidad se configuraría como un bien del que el
poseedor podría disponer y el conflicto positivo de ciudadanías sería susceptible de
resolverse con base en la autonomía de la voluntad. Desde este punto de vista, a través

de una suerte de professio iuris, se convertiría en efectiva la ciudadanía seleccionada

por quien fuese poseedor de más de una. Pero la nacionalidad, como hemos visto, es un
estado político y un estado civil y, como tal, es irrenunciable, indisponible, sus normas
tienen carácter imperativo y, en consecuencia, la autonomía de la voluntad queda
excluida. Por todo ello, quien ostenta varias no puede enervar a su arbitrio la fuerza de
una para potenciar la efectividad de otra.
Desde la óptica del Derecho la aprehensión del fenómeno es muy distinta. Las
normas de dos Ordenamientos estatales han atribuido a una misma persona un estado
civil diferente, creando una duda sobre cual debe ser tomado en consideración. Se trata
de una manifestación más del conflicto de leyes. Existen dos o más Sistemas que
atribuyen un efecto jurídico distinto al supuesto en causa y el Ordenamiento del foro
debe establecer unas normas destinadas a resolver esa colisión. La aplicación de esas
disposiciones permitirá precisar, en atención a una pluralidad de circunstancias
relevantes, cual es la ciudadanía efectiva del sujeto en relación con el momento y con el
asunto en el que deba determinarse. Ciertamente, el interesado podrá ocultar la
posesión de la ciudadanía que hubiese resultado operativa y pertrecharse tras la que le
resulte más favorable; pero esa actitud constituye la manipulación de la conexión
“nacionalidad” para conseguir un resultado distinto al que se hubiese obtenido mediante
la debida aplicación de la norma imperativa eludida por este procedimiento; es decir, se
trataría de un fraude de ley.
Los conflictos de nacionalidad -al igual que ocurre con las demás colisiones-
pueden plantearse en forma de concurrencia positiva o negativa. Son conflictos
positivos los que se originan cuando dos o más sistemas jurídicos parecen asignar sus
respectivas nacionalidades a una misma persona. Cuando analizada la normativa de los
Ordenamiento en presencia se comprueba que el sujeto configura las condiciones
establecidas por ambos Sistemas, estaremos ante un conflicto de nacionalidades
positivo de carácter real. Si al realizar esta operación resulta que, a la vista de las
circunstancias que concurren en el caso, una de las Leyes no considera ya al sujeto
como ciudadano suyo, entonces estaremos ante un conflicto de nacionalidades positivo
de carácter aparente. Los conflictos negativos se producen cuando de la proyección
simultánea de varios órdenes jurídicos sobre las circunstancias que conforma el sujeto,
resulta que ninguno de ellos le considera como nacional suyo. Estaremos, entonces ante
un supuesto de apatridia.
Los problemas que generan estas situaciones varían según la óptica desde la que
se analicen. En sede de Derecho Internacional privado español, los problemas se
suscitan en varios ámbitos. Por una parte, pueden surgir en el de la determinación de la
conexión “nacionalidad”, a efectos de la correcta aplicación de las normas de conflicto
que incorporan la ciudadanía como punto de conexión; de otra parte, en la concreción
de la verdadera naturaleza del extranjero a la hora de establecer el estatuto jurídico del
que goza en nuestro Sistema. Como acabamos de exponer en el anterior capítulo, el
régimen de extranjería no es homogéneo para todos los que no ostentan la nacionalidad
española. Los ciudadanos europeos gozan de un tratamiento privilegiado que aproxima
su condición jurídica a la de los naturales de los demás Estados miembros; en España el
ser natural de un país de su Comunidad Histórica de Naciones, es un dato que se toma
en consideración para beneficiar su posición. Finalmente, la nacionalidad es también un
elemento de importante precisión cuando se trata de definir el ámbito de aplicación
personal de algunos tratados internacionales.
3. La solución de los conflictos de nacionalidad en el Derecho español.

El artículo 9 del Código Civil establece en sus parágrafos 9 y 10 dos normas

destinadas a solucionar estos problemas:
Artículo 9.9 "A los efectos de este capítulo, respecto de las situaciones de doble
nacionalidad previstas en las leyes españolas se estará a lo que determinan los
tratados internacionales, y, si nada estableciesen, será preferida la nacionalidad
coincidente con la última residencia habitual y, en su defecto, la última
adquirida.
Prevalecerá en todo caso la nacionalidad española del que ostente además otra
no prevista en nuestras leyes o en los tratados internacionales. Si ostentare dos o
más nacionalidades y ninguna de ellas fuera la española se estará a lo que
establece el apartado siguiente”.
Artículo 9.10 “Se considerará como ley personal de los que carecieren de
nacionalidad o la tuvieren indeterminada, la ley del lugar de su residencia
habitual."
Antes de introducirnos en el análisis de este precepto es necesario señalar dos
puntos. En primer lugar, que su propio enunciado limita su operatividad al ámbito del
Capítulo IV del Título Preliminar del Código Civil; es decir, a la determinación de la
nacionalidad como punto de conexión de las normas de conflicto de nuestro sistema
básico de Derecho internacional privado. En segundo lugar, que la redacción de la
norma data del 31 de mayo de 1974; cuatro años y medio antes de que la Constitución
española estableciese en su artículo 11.3 el sistema de doble nacionalidad automática
con los países de nuestra comunidad histórica de naciones y mucho antes de que las
sucesivas reformas de los artículos 17 y siguientes del Código hubiesen diseñado el
cuadro actual de regulación de la nacionalidad. En el panorama actual, las situaciones
de plurinacionalidad previstas en las leyes españolas no se corresponden con las
existentes en 1974 y, además, su determinación se hace necesaria más allá de los
problemas que puedan suscitar las normas de conflicto del Título preliminar del Código.
Tomando en consideración estos datos, resulta preciso rellenar, con base en las
disposiciones vigentes, la laguna parcial de regulación que originan estas asincronías en
la regulación de los conflictos de nacionalidades.
En el actual régimen español de la nacionalidad pueden distinguirse los
siguientes casos de plurinacionalidad admitidos formalmente por nuestro Sistema:
a) Los que se derivan del artículo 24 del Código Civil, en desarrollo del artículo
11.3 de la Constitución. Los españoles que adquieran la nacionalidad de países
iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal, no pierden su
cualidad de ciudadanos.
b) Los que traen causa en el mecanismo de conservación previsto en el artículo
24.1 del Código Civil. Los españoles que adquieran cualquier ciudadanía, sea del
país que fuere, no pierden la nacionalidad española si declaran su voluntad de
conservarla.
c) Los que pueden originarse con base en la letra b) del artículo 23 del Código
Civil, ya que en él se permite a los iberoamericanos, andorranos, filipinos
ecuatoguineanos y portugueses adquirir la nacionalidad española sin renunciar a la
suya.
d) Los que se producen como consecuencia de los tres años que median entre la
adquisición de una nueva ciudadanía y la pérdida de la española.

e) Los que quedan regulados en los Tratados internacionales suscritos con las
Repúblicas iberoamericanas.
3.1. La doble nacionalidad convencional.
El tenor literal del último numeral del artículo 11 de la Constitución reza del
siguiente modo: “El Estado podrá concertar tratados de doble nacionalidad con los
países iberoamericanos o con aquellos que hayan tenido o tengan una particular
vinculación con España. En estos mismos países, aun cuando no reconozcan a sus
ciudadanos un derecho recíproco, podrán naturalizarse los españoles sin perder su
nacionalidad de origen”. Los tratados a los que alude el precepto constituían una
práctica que se remontaba al año 1958. A partir de ahí se habían suscrito una docena de
Convenios que se orientaban a un fin preciso: determinar cuando el español que había
adquirido la nacionalidad chilena era español y no chileno y cuando era chileno y no
español y, paralelamente, establecían cuando el chileno que habían adquirido la
ciudadanía española era español y no chileno y cuando era chileno y no español. Los
tratados suscritos entre 1958 y 1979266 se limitaban a establecer un mecanismo mediante
el cual las dos nacionalidades iban rotando en armonía con las vicisitudes de su titular.
Federico De Castro utilizó el símil de la hibernación para explicar el estado
letárgico en el que se recluía a la nacionalidad no operativa. La imagen era ilustrativa y
explicaba con precisión el funcionamiento de estos Convenios. Sin embargo, dados los
equívocos que se originaron y se siguen originando, parece conveniente dar un paso más
para dejar clara la inexistencia de cualquier vínculo entre el interesado y el Sistema
jurídico de la otra nacionalidad durante el periodo de su hibernación, en los Tratados
originales. Una nacionalidad que no surte efectos civiles ni políticos, más que hibernada
hay que considerarla desaparecida. Lo que, en realidad, hacían estos tratados era
establecer un tracto simplificado para un proceso de adquisición, pérdida y recuperación
de las dos nacionalidades. Un español de origen que adquiriese la nacionalidad
argentina y se acogiera expresamente al Convenio perdería la nacionalidad española
mientras fuese argentino, pero podría recuperarla automáticamente volviendo a
establecer su domicilio en España y recobraría la argentina regresando a aquel país y
estableciendo en él su domicilio. Bastaba con probar la constitución del nuevo domicilio
para que la nacionalidad del país de residencia volviese a ser operativa. En estos casos
resulta obvio que, para la determinación de la nacionalidad operativa, habrá de estarse a
lo que determinen los tratados. En 1974 no existía ninguna situación de doble
nacionalidad prevista en nuestras leyes que no fuese esa y la solución era suficiente y
adecuada.
Sin embargo, el funcionamiento de estos Convenios no satisfacía plenamente los
objetivos del Sistema, como lo prueba el hecho de haberse modificado su contenido
durante el periodo comprendido entre la última década del siglo pasado y los primeros
años del actual. Los cambios incorporados a través de dichos protocolos y canjes de
notas han cambiado parcialmente, pero de forma significativa, la mecánica que
articulaban los tratados originales, intentado crear un estrecho paralelismo entre la doble
nacionalidad automática del artículo 11.3 de la Constitución y el régimen de la doble
nacionalidad convencional. Aproximémonos a estos acuerdos a través de las siguientes
tablas simplificadas:
266
El Convenio con Guatemala de 28 de Julio de 1961 (BOE 10 de marzo de 1962) y algunas otras
excepciones tuvieron unas características especiales a las que más adelante nos referiremos.-

Convenios originarios Síntesis del contenido Transformaciones
La protección diplomática, el ejercicio de los derechos civiles y

políticos y la sumisión a la legislación de uno de los dos Estados
se realiza sobre la base de la última nacionalidad adquirida. Para
Con Chile articular el ciclo el tratado opera con base en el domicilio,
24 de mayo de 1958
entendiendo que sólo puede cambiarse de nacionalidad operativa
(BOE de 14 de noviembre
de 1958).
fijando la residencia en el otro país e inscribiendo en el Registro
correspondiente la readquisición de la nacionalidad.
Este Convenio mejora la descripción de su ámbito de aplicación

subjetivo y lo limita a los españoles y peruanos de origen. La Protocolo adicional
articulación del ciclo se fundamenta en el domicilio, entendiendo 8 de noviembre 2000
Con Perú
que el cambio de nacionalidad requiere un cambio de residencia y (BOE 24 noviembre 2001)
16 de Mayo de 1959
una inscripción en el Registro. En este Convenio, como en el
(BOE 19 de Abril de1960). Artículo 2: Las personas beneficiadas
anterior, en el caso de traslado de residencia a un tercer Estado, se
por el Convenio tienen derecho a
considera que el domicilio determinante de la nacionalidad es el
obtener y renovar sus pasaportes en
último que se haya tenido en uno de los Estados partes.
cualquiera de los dos Estados”
Protocolo adicional
26 de junio de 1999
Las dos novedades que introduce son: de una parte, que la (BOE 13 abril de 2001)
articulación del ciclo se realiza con base en la residencia habitual.
Quienes se acojan al Convenio,
La nacionalidad hibernada se recupera tras avecindarse en el país
“...quedarán sometidos a la
y someterse a lo dispuesto sobre la materia por su legislación
jurisdicción y a la legislación del país
Con Paraguay interna. De otra parte, se aprovecha el Convenio para solucionar
que otorga la nueva nacionalidad
25 de junio de 1959 los problemas derivados de la doble nacionalidad por nacimiento.
para todo los actos que sean
(BOE 19 de Abril de 1960). Para ello se da primacía al ius soli. No se impide que la otra Parte
susceptibles de producir efectos
siga considerando al sujeto como ciudadano suyo según su
jurídicos directos en él. En todo lo que
legislación.
no sea incompatible con la presente
disposición, se aplicará también a
estas personas la legislación de su
nacionalidad primitiva”
Se incluye la cláusula de renovación
de pasaportes.

Protocolo adicional
12 de noviembre de 1997
Con Nicaragua Sigue básicamente el planteamiento de los anteriores tratados. (BOE 28 enero 1999)
25 de julio de 1961
Prevé la posibilidad de desvincularse
(BOE 2 de mayo de 1962).
del régimen del Convenio, sin que ello
implique renuncia a la última nacionalidad
adquirida.
Protocolo adicional
18 de octubre de 2000
Este Convenio sigue fielmente al modelo del celebrado con Perú e (BOE 22 de febrero 2002)
incorpora una cláusula similar a la del Convenio con Paraguay
Con Bolivia
para sistematizar la doble nacionalidad por atribución simultánea. Incluye cláusula para posibilitar
12 de Octubre de 1961
desvincularse del régimen del
(BOE 14 de abril de 1964)
Convenio sin perder la última
nacionalidad
Protocolo de modificación

10 de febrero de 1995
La gran novedad de este Convenio es que articula un régimen
(BOE 1 julio 1996)
especial de adquisición. Basta establecer el domicilio en uno
de los dos países y declarar la voluntad de querer ser nacional, El domicilio ha de acomodarse a la
para convertirse en ciudadano. La articulación del ciclo se residencia legal, permanente y continuada
fundamenta en el domicilio internacional, entendiendo que se prevista en la legislación de extranjería de
adquiere mediante la inscripción registral. Sin embargo, el las partes.
requisito de la inscripción no parece configurarse como una
premisa constitutiva de las sucesivas readquisiciones. Otros
Protocolo adicional
elementos que caracterizan el régimen de este Convenio son:
19 de noviembre 1999
el excluir el requisito del pasaporte y del visado a los
(BOE 12 abril 2001)
Con Guatemala guatemaltecos de origen español en España y a los españoles
28 de Julio de 1961 de origen guatemalteco en Guatemala, enervando las El domicilio para adquirir la
(BOE 10 de marzo de restricciones nacionalidad ha de ajustarse a lo
1962). previsto en la legislación interna de
cada Parte.
“...Cada parte, dentro de su territorio,

únicamente reconocerá la propia
nacionalidad, sin perjuicio de que se
de extranjería a los familiares de estas personas. Por último, pueda aplicar a las personas que se
tras hacer hincapié en la cualidad de nacional de origen, se acojan los beneficios del presente
excluye de su ámbito de aplicación a quienes hubieran Convenio la legislación de su
adquirido la nacionalidad española o guatemalteca por nacionalidad de origen en lo que
matrimonio. no sea incompatible con las leyes
de la otra Parte”.
Protocolo adicional
25 de agosto 1995
Este Convenio sigue fielmente al modelo del celebrado con Perú e (BOE 16 de agosto 2000)
Con Ecuador incorpora una cláusula similar a la del Convenio con Paraguay Garantiza la continuidad en el goce de
4 de Marzo de 1964 para sistematizar la doble nacionalidad por atribución simultánea. los derechos que reconozcan las
(BOE 13 de enero de dos legislaciones a los dobles
1965) nacionales que no se hubiesen
acogido al Convenio.
Contiene una cláusula de extranjería.
Protocolo adicional
En este Convenio se utiliza básicamente el modelo de Tratado 23 de octubre de 1997
Con Costa Rica
con Paraguay. (BOE 12 noviembre 1998)
8 de junio de 1964
(BOE de 25 de enero de Se aborda el problema de la doble nacionalidad por nacimiento Incluye cláusula de desvinculación
1965). y se asimila al contemplado en el Convenio.
Protocolo adicional
13 de noviembre 1999
(BOE 3 de diciembre 2002)
La articulación del ciclo se realiza automáticamente. El cambio de Cláusula de sumisión a la

residencia implica el cambio de domicilio, y por consiguiente, de jurisdicción y legislación de la
nacionalidad. El interesado está obligado a manifestárselo a las nacionalidad operativa, sin perjuicio
autoridades competentes de los dos países. También en este de aplicar la legislación de la
nacionalidad primitiva a los actos que
Convenio se vuelve a utilizar el sistema Costarricense para
no sean susceptibles de producir
solucionar los problemas de la doble nacionalidad por nacimiento.
Con Honduras efectos jurídicos directos en el país
15 de junio de 1966 de la nacionalidad dominante.
(BOE 18 de mayo de Renovación de pasaportes.
1967). Canje de notas de 10 de
noviembre y 8 de diciembre de
1993
(BOE 3 de diciembre 2002)
Adaptación de la redacción del
Convenio a las modificaciones

registrales.

Protocolo adicional
2 de octubre de 2002
(BOE 14 noviembre 2002)
La novedad que aporta este Convenio es que al definir su Cláusula de sumisión a la
Con la República ámbito de aplicación no hace ninguna mención al carácter jurisdicción y legislación de la
Dominicana originario de la nacionalidad. En el resto el Tratado es similar nacionalidad operativa, sin perjuicio
15 de marzo de 1968 a lo convenido con Paraguay y se utiliza la fórmula de aplicar la legislación de la
(BOE 8 de febrero de costarricense para la doble nacionalidad por nacimiento. nacionalidad primitiva a los actos que
1969) no sean susceptibles de producir
efectos jurídicos directos en el país
de la nacionalidad dominante.
Renovación de pasaportes.
Al establecer el régimen para determinar la Protocolo adicional

nacionalidad dominante, se utiliza una fórmula por la
que se suspende el ejercicio de todos los derechos 6 de marzo de 2001
inherentes a la nacionalidad cambiada, mientras (BOE 12 abril 2001)
subsista la adquirida y viceversa. En la articulación del
ciclo se subraya la plena dependencia política que Cláusula de sumisión a la
Con Argentina emana de la nacionalidad dominante, y se utiliza el jurisdicción y legislación de la
14 de abril de 1969 domicilio como clave de los ulteriores cambios, nacionalidad operativa, sin perjuicio
(BOE 2 de octubre exigiéndose la prueba de su constitución para que opere de aplicar la legislación de la
1971). la nacionalidad del país de residencia. nacionalidad primitiva a los actos
que no sean susceptibles de producir
efectos jurídicos directos en el país
de la nacionalidad dominante.
Renovación de pasaportes.
Sigue la línea trazada en los anteriores Convenios.

Establece un límite negativo, impidiendo que pueda
llegar a adquirirse la ciudadanía española o colombiana Protocolo adicional
antes de tener un domicilio no inferior a dos años en el 14 de septiembre 1998
territorio de ambos Estados.
(BOE 4 noviembre 2002)
Se considera que el nacido es nacional del Estado en
cuyo territorio hubiese tenido su primer domicilio si no
le fuese atribuida la nacionalidad española o
Con Colombia colombiana. La cláusula resulta totalmente inoperante “Ningún español de origen o
27 de junio de 1979 (Cfr. artículo 17. 1 c) del Código Civil); y Colombia colombiano de nacimiento por
(BOE 29 noviembre 1980). utiliza el criterio del ius soli. el hecho de adquirir la
nacionalidad de la otra Parte, y
domiciliarse en el territorio de
la misma, perderá la facultad de
ejercer en el territorio del
Estado adoptante los derechos
que provengan del ejercicio de
su nacionalidad de origen.”
Como ha podido comprobarse, dentro de un cierto marco de homogeneidad se

incluyen muchos matices que hacen cambiar la línea operativa de cada Tratado. Por
esta razón es preciso estar a la letra de cada uno de ellos, tanto para determinar el
círculo subjetivo de personas que pueden acogerse a sus beneficios, como para
aprehender cómo se articula el ciclo de pérdidas y recuperaciones sucesivas de las dos
ciudadanías en presencia.
Así por ejemplo, el Convenio hispano-chileno en lugar de referirse a los
españoles originarios, se refiere a los españoles nacidos en España, aclarando este
término en el sentido de entender que se trata de aquellos que hubiesen nacido dentro
del territorio Peninsular, Islas Baleares y Canarias. En contrapartida, se consideran
nacidos en Chile a los originarios del territorio nacional chileno. No parece que resulte
una técnica adecuada, pues con ella se excluye al grupo de españoles nacidos en el

extranjero de padre o madre españoles o los nacidos en otras plazas que, formando
parte integrante del territorio del Estado español, han quedado excluidas de la
descripción267. En los Convenios con Paraguay, Cota Rica, Argentina y Colombia se
concreta el ámbito subjetivo haciendo alusión directa a la ciudadanía de origen en
lugar de emplear la elipse de excluir a los naturalizados como se hizo en los suscritos
con Perú, Bolivia, Ecuador, Honduras o Nicaragua. En el Convenio con Guatemala se
hace referencia a los españoles y a los guatemaltecos por nacimiento, aunque en una
norma de funcionamiento se aclara que el término nacionalidad por nacimiento
incluye la ciudadanía basada en la filiación. Finalmente en el Convenio con la
República Dominicana no hace alusión alguna a la cualidad originaria o derivativa de
la ciudadanía de ambos países.
Únicamente en el Tratado con Guatemala se prevé un mecanismo privilegiado
para que los españoles puedan adquirir la nacionalidad guatemalteca y viceversa. En
el de Colombia lo que se acuerda es un plazo mínimo de dos años de domiciliación
para poder acceder a la naturalización española o colombiana. En todos los demás
casos, para gozar de este sistema de doble nacionalidad es preciso haber adquirido la
ciudadanía por los medios previstos con carácter general por la legislación interna de
cada uno de los Estados partes. En el acuerdo con Guatemala se excluye a las personas
que hubiesen adquirido la ciudadanía por matrimonio 268.
Sólo cinco de los doce Convenios contemplan el supuesto de la doble
nacionalidad resultante de la atribución simultánea de las dos ciudadanías por las
circunstancias configuradas al nacer. En los Tratados con la República Dominicana,
Costa Rica y Honduras se soluciona el conflicto considerando que “También podrán
acogerse a los beneficios de este Convenio aquellas personas a quienes las leyes
españolas y dominicanas atribuyan simultáneamente su respectiva ciudadanía ”. En el
caso de los acuerdos suscritos con Ecuador y Paraguay la solución consiste en
considerar que “...gozará dicha persona de la nacionalidad del territorio donde su
nacimiento hubiese ocurrido, pero será también considerado nacional por la otra Ata
Parte Contratante”; expresión que resuelve el conflicto de un modo muy limitado.
Por último habría que señalar la existencia de un Canje de notas con
Venezuela de 4 de Julio de 1974 269 al que es costumbre referirse en esta sede, aunque
nada tenga que ver con este género de Tratados. Se trata de un compromiso mediante
el cual los dos Estados se obligan a comunicarse recíprocamente todas las
naturalizaciones de ciudadanos de uno de los dos Estados en el otro, precisamente a
efectos de evitar el que puedan tener la consideración de dobles nacionales. Se trata de
un compromiso del que sería conveniente desvincularse por motivos de coherencia. Si
el artículo 23 en su apartado b) exime de la renuncia a la nacionalidad anterior a
quienes sean ciudadanos de un país iberoamericano, es difícil entender que se les
exonere de un acto que difícilmente puede tener transcendencia jurídica en su país de
origen, para asumir, en cambio, la obligación de comunicar la nueva nacionalidad del
sujeto, al objeto de que Venezuela, en cumplimiento de sus exigencias
constitucionales, pueda formalizar en su base la pérdida de la ciudadanía venezolana.
267
Piénsese en los nacidos en las plazas de soberanía, en Guinea Ecuatorial o en el caso de Ceuta y
Melilla.
268
En el régimen actual español la mujer no sigue la nacionalidad del marido por atribución automática o
por derecho de opción, sino que se beneficia de un plazo acortado de estancia y la adquiere, técnicamente,
por residencia.-
269
BOE de 12 de Noviembre de 1975

Hoy por hoy, el interés de estos Convenios ha decrecido sustancialmente desde

la perspectiva del Derecho español, toda vez que nuestros ciudadanos originarios
conservan siempre su nacionalidad de origen cada vez que adquieren la de uno de
estos 12 países o la de cualquier otro de la Comunidad Iberoamericana y del restante
círculo de naciones al que se refiere el artículo 24 del Código Civil, de no renunciar
expresamente a ella. No obstante, no debe olvidarse que el régimen de la doble
nacionalidad automática y el de la convencional no son iguales; y esto explica las
transformaciones que se han ido operando en el sistema convencional a partir de la
entrada en vigor de la Constitución española. Como ha podido verse, los Protocolos
Adicionales a los Tratados de doble nacionalidad lo que han pretendido es aproximar
el tratamiento de una y otra. Cuando no se ha logrado acercarse a este propósito, lo
que se ha hecho es establecer un mecanismo para que los españoles originarios
pudiesen desvincularse del régimen convencional y gozar de la doble nacionalidad
automática de nuestro Sistema; y, en los demás, se ha querido compatibilizar al
máximo la coexistencia simultánea de las dos ciudadanías. Desde la perspectiva del
vínculo político resulta ilustrativo el tenor del segundo párrafo del primer artículo del
Protocolo adicional al Convenio suscrito con Colombia; quienes estuviesen
disfrutando de la doble nacionalidad al amparo del acuerdo originario, “...podrán
recobrar sus derecho civiles y políticos, previa manifestación escrita ante el Cónsul o
la autoridad competente designada para el efecto. Esta situación se dará a conocer
por vía diplomática a la otra Parte”. Parece que la nacionalidad hibernada comienza a
despertarse. Y, como estado civil, también lo hace; el artículo segundo del Protocolo
adicional al Convenio con Santo Domingo lo deja lo más claro posible: “ Los
españoles y dominicanos que se hayan acogido o se acojan en lo sucesivo a las
disposiciones del Convenio, quedarán sometidos a la jurisdicción y la legislación del
país que otorga la nueva nacionalidad para todos los actos que sean susceptibles de
producir efectos jurídicos directos en él. En todo lo que no sea incompatible con la
presente disposición, se aplicará también a estas personas la legislación de su
nacionalidad de origen.” Las disposiciones de los viejos Tratados en las que se
establecía que “En ningún caso las personas que se acojan al presente Convenio
estarán sometidas a la legislación de ambas Partes”, se han suavizado en gran
medida.
El Derecho español ya no pretende establecer un mecanismo alternativo para
sustituir la ecuación pérdida/recuperación por la de hibernación/retorno; lo que con el
nuevo sistema de doble nacionalidad parece desear es la verdadera convivencia de las
dos ciudadanías en un esquema relativamente simple: los derechos derivados de las
legislaciones de ambos Estados actúan distributivamente y se aplican respectivamente
a las cuestiones cuyos efectos jurídicos repercutan en un u otro ámbito nacional. El
conflicto de nacionalidades se resuelve por la vía de la oponibilidad; “ La persona que
posea la nacionalidad española y colombiana no podrá manifestar ante las
autoridades del Estado adoptante su nacionalidad de origen. Igualmente, no podrá
manifestar ante las autoridades del Estado del cual es nacional por nacimiento su
nacionalidad adoptiva”. El sistema no es sencillo y no se ha conseguido articular en la
mayoría de los Protocolos suscritos; lo que si puede deducirse de los demás es que el
Estado quiere reservarse el derecho a seguir documentando a los españoles durante el
periodo en el que la ciudadanía española permanece inactiva y abrir los cauces para
que, renunciando a la cobertura del Tratado correspondiente, queden bajo el abrigo de
la doble nacionalidad automática diseñada en los artículos 11.3 de la Constitución y
23 b) del Código Civil.

3.2. La doble nacionalidad automática del artículo 11.3 de la Constitución.

Se trata de una forma de conservación que debe ser entendida en el sentido
literal con el que aparece positivada en el Texto Fundamental; es decir, la nueva
nacionalidad se agrega a la española, sin que en ningún caso pueda determinar una
pérdida no deseada. No puede olvidarse el contexto en el que se formula esta
disposición y los textos que la han desarrollado. El párrafo anterior del citado artículo
11 establece la prohibición de privar de su ciudadanía al español originario; la
interpretación legislativa de esta interdicción se ha llevado más allá de lo que
constituiría la mera pérdida por sanción; en nuestro derecho de la nacionalidad vigente
queda claro que la única causa por la que un español de origen puede llegar a dejar de
serlo es que él mismo lo decida. De ahí la construcción del artículo 24 del Código Civil;
únicamente el hecho de no manifestar la voluntad de mantener la ciudadanía puede ser
interpretado como una renuncia tácita y, además, se la recubre con las garantías de un
tracto temporal suficientemente amplio. Por consiguiente, no cabe resolver
directamente el conflicto con base en le primer párrafo del numeral noveno del artículo
9 del Título Preliminar. La aplicación de un precepto que hiciese operativa la última
nacionalidad adquirida o la coincidente con la residencia habitual, vaciaría de contenido
real a este tipo de conservación privilegiada y privaría al interesado de la posibilidad de
utilizar la nacionalidad española sobre la base de un precepto de rango inferior a la
Constitución. El tratar como extranjero a quien adquirió una ciudadanía que no implica
la pérdida de la española, según el propio texto constitucional, constituiría un
contrasentido; sólo el consentimiento del interesado podría excluir el juego de su
naturaleza de origen frente al Sistema español.
Sin embargo, con ser esto cierto, no lo es menos que el artículo 9.9 del Código
limita su esfera de eficacia a las normas de conflicto contenidas en los artículos 9 y 10
de nuestro Primer Código. En este sentido podría entenderse que, a nivel de Derecho
internacional privado, el doble nacional podría quedar sometido a la Ley de la
nacionalidad coincidente con su residencia habitual. Quedaría intacta la ciudadanía
española como expresión de vínculo político y se resolvería la colisión entre las dos
nacionalidades cuando concurriesen únicamente en su dimensión de estado civil270.
Pero antes de aceptar esta tesis es conveniente concretar mucho más los
términos del significado de la norma constitucional y sus preceptos de desarrollo. Poder
naturalizarse en un país significa que se reconoce el derecho del español originario a
someterse al status civitatis de aquellas naciones. Si no se reconociese esto, lo que en
realidad se estaría diciendo es que, para el Ordenamiento español, carecen de efectos
jurídicos ad intra todas las naturalizaciones efectuadas por españoles originarios en un
país de nuestra Comunidad Histórica; conclusión que, desde luego, no se corresponde ni
con el espíritu ni con la letra del precepto comentado. Cuando se establece que la
adquisición de esas ciudadanías "no es bastante para producir (...) la pérdida de la
nacionalidad española de origen", se está reconociendo el derecho del español de
origen a comportarse y a ser tratado como español después de haber adquirido la nueva
270
Descartamos la primacía de la “última nacionalidad adquirida”, por cuanto en este contexto sería
siempre la extranjera. De ser así nos encontraríamos ante un curioso dilema: el español que al amparo del
artículo 11.3 de la Norma Base adquirió la ciudadanía de un país de la comunidad histórica, nunca podría
recuperar la operatividad de la española si no estuviese al amparo de un Convenio. No podría recobrarla
porque no hubo pérdida. Pero, al ser la extranjera la última adquirida sería tratado como nacional de aquel
Estado hasta el momento en el que acreditase su pérdida. Ciertamente una construcción así carecería de
sentido.-

ciudadanía. Se está configurando a la nacionalidad originaria como una ciudadanía

fuerte, capaz de convivir con la de otros países de reconocidas afinidades históricas y
culturales.
Esta convivencia entre dos nacionalidades constituye la clave. El interesado no
puede prevalerse de una o de otra a su conveniencia porque la ciudadanía constituye un
estado civil y, en consecuencia, resulta claramente indisponible. Estamos, pues, ante dos
nacionalidades previstas en nuestras leyes y plenamente reconocidas por el Sistema; dos
nacionalidades plenamente operativas, pero sólo puede tomarse en consideración una de
ellas. Se trata de una situación de indeterminación de la nacionalidad por el conflicto
positivo que suscita su pleno reconocimiento en el foro. Por esta razón, la fórmula más
convincente vendría dada con base en establecer un equilibrio entre las dos acepciones
de la nacionalidad; de este modo, en España, el doble nacional gozaría siempre del
status político que le corresponda en su calidad de natural originario. Le pertenecen en
su integridad todos los derechos y deberes fundamentales que el Sistema le reconoce,
sin que la segunda ciudadanía pudiese obstar o restringir su goce. Por otra parte, como
estado civil y exclusivamente a efectos del Derecho internacional privado, estaríamos
ante una doble nacionalidad prevista en las leyes españolas al margen de los tratados
internacionales y deberá prevalecer la que se correspondiese con la última residencia
habitual del doble nacional, en todos los supuestos que debieran desplegar sus efectos
jurídicos en sede de aquel Sistema.
3.3. La doble nacionalidad derivada de la conservación de la nacionalidad española
o de la extranjera originaria.
Estos supuestos se suscitan, o bien cuando el español conserva su ciudadanía a
pesar de haber adquirido o tener atribuida otra, siempre que no sea la de un país
perteneciente a nuestra Comunidad Histórica, o bien, cuando el extranjero se naturaliza
en nuestro país y conserva la suya. Como hemos visto ambas situaciones resultan
posibles a la luz de nuestro derecho positivo y no suscitan auténticos problemas de
determinación. El segundo inciso del párrafo noveno del artículo 9 del Título Preliminar
podría solucionar el problema, haciendo prevalecer la nacionalidad española sobre
cualquier otra. Frente a esta afirmación podría argumentarse que las previsiones del
artículo 24 en materia de conservación dan lugar a situaciones de doble nacionalidad
previstas en nuestras leyes y que, en consecuencia, el precepto invocado no resultaría
aplicable. Sin embargo es necesario distinguir entre la doble nacionalidad como sistema
y una doble nacionalidad accidental. Los únicas cuestiones auténticas de doble
nacionalidad previstos en las leyes españolas son los que traen causa en los casos que
hemos venido denominando como convencionales y automáticos; éstas se distinguen de
las demás porque el Ordenamiento, a través de sus normas de origen autónomo o
internacional, organiza los términos y las condiciones de su disfrute y asume
jurídicamente la coexistencia de ambas. La doble nacionalidad como sistema es
expresión de una determinada política legislativa del Estado y no el resultado aleatorio
derivado de la naturalización de sus ciudadanos en terceros países. Su régimen jurídico
se organiza únicamente en relación con un círculo de naciones previamente
determinadas con las que se pretende estrechar lazos interciudadanos de cooperación; de
ahí que, por reciprocidad, no se exija la renuncia de la anterior ciudadanía a quienes
sean originarios de los países con los que establece el sistema de doble nacionalidad.
Los casos derivados de la conservación son distintos y no se hallan previstos en
nuestra legislación de la misma manera. El sistema de coexistencia entre ambas
nacionalidades no interesa al legislador. Y es que, en definitiva, la construcción

responde a otros parámetros. El punto de partida es muy simple y el razonamiento de

nuestra normativa responde a la siguiente progresión:
a) Al margen de la doble nacionalidad como sistema nadie debe poseer más de
una nacionalidad.
b) Se reconoce el derecho internacionalmente consagrado a cambiar de
nacionalidad y se entiende que tal derecho sólo se ejercita cuando el sujeto se
naturaliza en un país y se desnaturaliza del propio de forma voluntaria.
c) El cambio de nacionalidad requiere para su perfeccionamiento un elemento de
efectividad; por lo tanto exige que la nueva ciudadanía responda a un vínculo real.
De ahí que imponga una serie de condiciones para que pueda producirse la
pérdida; circunstancias que se concretan en la posesión formal de otra
nacionalidad, la residencia fuera de España y la voluntariedad del cambio.
Partiendo de esta base, el sistema de conservación previsto en el artículo 24 y
concordantes del Código Civil se articula en una mecánica que, reconociendo el derecho
del ciudadano a mantener su ciudadanía, le deja en libertad para deshacer el vínculo
actual e integrarse plenamente en uno nuevo. Si el interesado no hace esto último,
aunque se haya naturalizado en otro país, el legislador considera que la conexión
preexistente sigue viva y que la nueva no ha llegado a consolidarse o que el interesado
no ha querido consolidarla. Si el sujeto reside en el extranjero y renuncia expresamente
a la ciudadanía española, el tránsito queda perfeccionado. Cuando transcurren tres años
sin que manifieste su intención de seguir siendo español, queda patente que el
interesado ha realizado una manifestación tácita de que desea el cambio; si, por el
contrario, decide en ese plazo mantener la nacionalidad española a través de una
declaración explícita, se considera que falta el elemento de voluntariedad real en el
cambio y permite conservar la condición ciudadana. En ese caso el Sistema español
considera que no tiene por qué tomar en cuenta una naturalización que no responde a las
coordenadas que ordenan el derecho a cambiar de nacionalidad. En esas circunstancias
resulta completamente lógico que no estime oponible una naturalización basada en una
voluntad imperfecta. Además, aplicando los propios criterios que recoge en su artículo
24, desde su punto de vista, resulta dudoso que la nueva ciudadanía haya llegado a
consolidarse. A mayor abundamiento, en algunas ocasiones la conservación puede hacer
inviable el perfeccionamiento de la adquisición de la nacionalidad en un país signatario
de uno de los Convenios relativos a la prevención de los supuestos de plurinacionalidad;
y, en otros, la normativa interna del país de la adquisición puede enervar la ciudadanía
concedida si el adquirente mantiene la originaria, en términos similares a los que se
hallan establecidos en la letra a) del artículo 25 del Código Civil.
Sobre la base de este razonamiento se llega a concluir que la conservación no se
configura como un instituto destinado a originar situaciones de doble nacionalidad, sino
como un instrumento orientado a garantizar la libertad en el ejercicio del derecho al
cambio voluntario de ciudadanía. Desde esta posición, la aplicación del segundo inciso
del artículo 9.9 del Código Civil podría parecer incluso ociosa. Sin embargo no lo es. El
sujeto que hace la declaración de conservación posee formalmente otra nacionalidad y,
desde la perspectiva del país que la otorga, la cuestión no puede suscitar dudas. Se trata
entonces de otra ciudadanía “no prevista en nuestras leyes” que suscita el conflicto que
se resuelve haciendo prevalecer en España la nacionalidad española.
El problema de la doble nacionalidad del ciudadano de nuestra Comunidad
Histórica que se naturaliza en nuestro país sin renunciar a su nacionalidad originaria, se

plantea de otra forma distinta. Hay que tener presente que el acto de renuncia carece de
transcendencia real sobre la conservación de la ciudadanía anterior. La existencia o
inexistencia de una doble nacionalidad depende, en este caso, de las previsiones del
Ordenamiento del país de origen. En sede del español las consecuencias de este gesto
jurídico de reciprocidad se concretan básicamente en la exclusión del juego del artículo
25 a) del Código Civil. Al no exigirse la renuncia en el artículo 23 b), ha de estimarse
que el interesado, aún siendo nacional derivativo, queda en libertad de utilizar fuera de
España su anterior ciudadanía todo el tiempo que desee sin incurrir en causa de pérdida
de la española y será considerado siempre como ciudadano español cuando se halle en
España. En los demás supuestos la determinación de su nacionalidad se hará sobre la
base de las consideraciones que estamos efectuando.
3.4. Las situaciones de doble nacionalidad no previstas en las leyes españolas.
En su sentido más usual estas situaciones son las que se derivan de la atribución
simultánea de dos nacionalidades a un mismo sujeto por dos Ordenamientos distintos.
Son realidades indeseadas y, en muchas ocasiones, inevitables. La transmisión ex iure
sanguinis de la nacionalidad en los países que reconocen la igualdad del padre y la
madre en la filiación conduce en los casos de muchos matrimonios mixtos a la
atribución de dos nacionalidades simultáneas al nacido. Frente a estos casos caben dos
tipos de actuaciones distintas; una de carácter preventivo y otra destinada a la resolución
del conflicto. En el artículo 17 del Código Civil encontramos dos claros supuestos de la
primera opción. El apartado c) de su primer numeral condiciona la aplicación del ius
soli a que al nacido no se le atribuya ninguna otra nacionalidad ex iure sanguinis. El
numeral segundo impide la atribución automática de la ciudadanía española, cuando las
causas que la determinan se conozcan después de los dieciocho años y lo sustituye por
un derecho de opción. De este modo el sistema se autolimita evitando adscribir su
ciudadanía a personas que ya tienen otra naturalización.
Cuando a través de la acción normativa no se ha evitado, o no ha podido evitarse
la plurinacionalidad, el sujeto goza efectivamente de una doble ciudadanía con todas sus
consecuencias. El conflicto que suscitan ambas naturalezas debe ser resuelto articulando
unas disposiciones que establezcan cual de ellas resulta operativa en el foro. El Sistema
español diferencia cuatro casos claros a los que adscribe una solución concreta:
a) Cuando una de las dos nacionalidades disfrutadas sea la española ésta
prevalecerá siempre frente a cualquier otra en sede de nuestro Sistema.
b) Cuando las dos nacionalidades sean extranjeras, resultará operativa en España
la coincidente con la residencia habitual del sujeto.
c)Si la residencia habitual del sujeto no coincidiese con ninguna de las
ciudadanías que posee, se estará a la última realizada en uno de los países de los
que es natural.
d) Cuando una de las ciudadanías fuese la de un país de la Unión Europea
prevalece en todo caso la nacionalidad de ese Estado miembro sobre cualquier
otra. El Derecho de fuente institucional deja libertad a los Estados para decidir
quienes son sus nacionales pero no deja, en cambio, términos hábiles para discutir
su efectividad por los demás miembros. La ciudadanía europea se prueba
mediante la documentación emitida por el Estado miembro del que se predica la

nacionalidad; y, sobre esta base, todos los demás vienen obligados a aceptar la
oponibilidad de su juego271.
Es de señalar, por último, que pueden suscitarse conflictos de nacionalidad
negativos, que generan problemas similares, aunque de signo inverso, a los que aquí
estamos analizando. Existen personas a las que, por el juego conjunto de dos
ordenamientos, no les es atribuida ninguna nacionalidad o incurren en causa de pérdida
sin haber adquirido otra. En estos casos, la regla de funcionamiento contenida en el
artículo 9 apartado 10 del Código Civil sustituye la conexión nacionalidad por la
residencia habitual, consagrando así a esta vinculación, como la conexión supletoria
general del sistema. Por otra parte, además, el reconocimiento de esta apatridia
determina en el Sistema jurídico español (como en otros muchos) un estatuto diferencial
con el que se protege a las personas que se encuentran en tales circunstancias.
CAPITULO VII
EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA INMIGRACIÓN
Y DE LA EXTRANJERÍA EN ESPAÑA.
La Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social dedica sus artículos 3 al 15 a establecer los términos generales del
disfrute de las libertades consagradas en el Título I de la Constitución.
I. LAS LIBERTADES DE NATURALEZA POLÍTICA.
1. El derecho de asociación.
El artículo 8 dispone que: “Todos los extranjeros tendrán el derecho de asociación,
conforme a las leyes que lo regulan para los españoles y que podrán ejercer cuando
obtengan autorización de estancia o residencia en España”. La Constitución, en su artículo
22, reconoce como una libertad pública fundamental la facultad de establecer vínculos
interpersonales estables con el fin de satisfacer unos objetivos libremente determinados,
creando al efecto una estructura organizativa que les permita operar jurídicamente 272. A
partir de esta definición podemos entender que el principal objetivo de la Constitución
estriba en dar cobertura jurídica a un deseo de sociabilidad duradero; o que su finalidad
básica consiste en apoyar aquellas iniciativas de la sociedad civil que se orientan a la
realización de un fin de interés general. Con base en una de estas dos ideas cardinales es
como deben concretarse los términos del goce del derecho asociativo para los extranjeros.
Si lo esencial del hecho de asociarse es la participación personal en un proyecto colectivo,
sólo deberán asociarse los que estén en condiciones de intervenir establemente en la vida de
la asociación; es decir, los que formen parte de una sociedad civil española lato sensu
entendida. La construcción de una norma a partir de esta idea es fácil; todos tienen derecho
a asociarse, pero para ejercerlo han de estar integrados en España. En consecuencia hubiera
271
Cfr. La Directriz del Consejo 73/148. Como expresa Iglesias Buhigues "...una cosa es la competencia
en la regulación de la adquisición y pérdida de la nacionalidad y otra distinta la competencia para
limitar los efectos de la nacionalidad ostentada en relación con el derecho comunitario, que sólo exige,
para su aplicación, el que se posea la nacionalidad de un Estado miembro, sin requisitos ni condiciones
añadidas".
272
Aguiar de Luque y Elvira Perales, en Alzaga Villamil “Comentarios a la Constitución española de
1978” Madrid 1997 págs. 608 y ss.; y Fernández Farreres “Asociación y Constitución” Madrid 1987
passim.-

debido excluirse la situación de mera estancia y limitar su goce a quienes sean residentes
temporales o permanentes. Si se considera que el centro de gravedad de la voluntad
asociativa no se halla tanto en la vinculación interpersonal de sus miembros como en la
satisfacción de los fines perseguidos, el legislador, en tal caso, debería decir “Los
extranjeros gozan en España del derecho de asociación en los términos previstos para los
españoles y podrán ejercerlo siempre que, de acuerdo con lo establecido en la presente
Ley, puedan cumplir con las obligaciones que tengan estatutariamente asignadas”.
En definitiva, lo que se quiere decir con la norma contenida en el artículo 8 de la
Ley es que se prohíben las asociaciones de inmigrantes irregulares. Lo cual nos parece hasta
cierto punto lógico. Lo que resulta muy criticable es la obsesión por atender al fenómeno de
la inmigración relegando la regulación de extranjería y dificultando la interpretación y
alcance del régimen de las asociaciones en Derecho internacional privado. Desde la
perspectiva de esta disciplina lo que interesa que se legisle de forma clara son cuestiones
tales como la validez del acta constitutiva de una asociación, cuando alguno de sus
asociados fuese extranjero residente en el extranjero; el determinar claramente si el precepto
se circunscribe al hecho fundacional o si abarca cualquier incorporación posterior a una
asociación ya constituida; o si se pueden reconocer asociaciones constituidas en el
extranjero para realizar fines de interés general en España. No creemos que el Sistema
quiera dar una respuesta negativa a estas interrogantes. Lo que ocurre es que, no se puede
confundir extranjería con inmigración y legislar en función exclusiva de ésta última.
Cuando se hace de este modo, en lugar de centrar el análisis en la extensión del núcleo del
derecho, se traslada la preocupación a cuales son los extranjeros que pueden disfrutarlo. En
este caso, como en muchos otros, se ha pensado que resulta inconveniente abrir el camino
asociativo a los extranjeros que se hallan en España en situación irregular y, para evitarlo, se
utiliza el criterio de la regularidad administrativa de la estancia, ofreciendo un resultado que
no gradúa los términos en los que los extranjeros gozan del derecho de asociación, sino que
se mueve entre dos puntos extremos: o lo disfrutan de idéntico modo al que corresponde a
los nacionales o no lo disfrutan en absoluto. Esta es una crítica genérica que se extiende a
gran parte del articulado de esta Ley Orgánica, con independencia de su constitucionalidad
técnica. Lo que el artículo 13.1 de la Norma Fundamental dispone -y así ha sido entendido
por su máximo intérprete en reiteradas sentencias- es que las leyes y los tratados pueden
operar entre el reconocimiento del mínimo inamovible del derecho fundamental consagrado
y el límite máximo que es el que gozan los nacionales. Esos dos puntos determinan el
terreno en el que debe moverse el legislador; sin embargo, en relación con los derechos de
reunión, manifestación, sindicación, y asociación lo que hace es dividir a los extranjeros en
dos categorías: los que poseen una autorización de estancia y residencia y lo que no la
poseen; los primeros podrán ejercer estas libertades en las mismas condiciones que los
españoles; los segundos no podrán ejercerlas en absoluto. Es lógico que se prohíba
promover en una asociación al quien se halle irregularmente en España; pero deja de ser
coherente el que se le exija hallarse regularmente en España para participar en una
asociación española.
Ante los daños sufridos en un monumento situado en nuestro país, parece razonable
que tanto los nacionales como los extranjeros, fuesen o no residentes, pudieran promover la
constitución de una asociación en España al objeto de allegar fondos destinados a la
restauración de la obra artística. No tiene sentido negar este derecho a un norteamericano
residente en Filadelfia por carecer de la oportuna autorización de estancia. Pero tampoco
sería sensato permitirle participar en una asociación en cuyos fines estatutarios no pudiese
participar por vivir fuera de España.

El Tribunal Constitucional, en su sentencia de 7 de noviembre de 2007, aborda esta

cuestión al resolver el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Parlamento de
Navarra contra vario artículos de esta Ley. En su fundamento jurídico séptimo considera
que el artículo 8 de la Ley Orgánica 4/2000 vulnera el artículo 22 de la Norma Base “en su
contenido constitucionalmente declarado por los textos a los que se refiere el artículo 10.2
de la Constitución española”. En su razonamiento destacan dos puntos muy importantes:
una vez más deja claramente sentado que el legislador orgánico podría “...fijar condiciones
específicas para el ejercicio del derecho de asociación por parte de los extranjeros que se
encuentren en nuestro país sin la correspondiente autorización de estancia o residencia,
siempre y cuando respetara el contenido del mimo que la Constitución salvaguarda por
pertenecer a cualquier persona...”; y, en línea con este razonamiento, considera que su
inconstitucionalidad no radica en la “determinación textual” del artículo sino en lo que en él
se omite273.
2. Las libertades de reunión y manifestación.

La libertad de reunión expresa una facultad de expresión colectiva mucho más
elemental; se diferencia de la anterior en que aquí la agrupación social no nace con
vocación de permanencia. En palabras de la sentencia 85/1988 del Tribunal Constitucional
se trata de “...una manifestación colectiva de la libertad de expresión ejercida a través de
una asociación transitoria (... ....) que opera a modo de técnica instrumental puesta al
servicio del intercambio o exposición de ideas, la defensa de intereses o la publicidad de
problemas o reivindicaciones, constituyendo, por tanto, un cauce del sistema democrático
participativo...”. Como puede inferirse con facilidad de estas frases del intérprete de la
Constitución, la libertad de reunión se configura como una expresión básica de la
participación de la sociedad civil en el juego democrático; La extensión del goce de este
derecho a los extranjeros debe estudiarse en razón de esos tres rasgos definitorios:
a) La forma directa e inmediata que caracteriza a esta manifestación de la libertad de
expresión;
b) El ser un mecanismo de sensibilización o reivindicación colectivo; y
c) El constituir el cauce primario para la intervención de la sociedad civil en el juego
democrático participativo.
El primer dato recorta la posibilidad de introducir controles casuísticos sin
desnaturalizar el sentido de la libertad274; el segundo, en cambio, permite concretar los
términos del disfrute en razón de la relación existente entre lo que se reivindica, quienes lo
reivindican y el sujeto que pretende manifestar públicamente su posición ante el tema que
se reivindica o debate. Por lo tanto habrá de entenderse, que los sujetos de este derecho son
tanto quienes poseen un interés legítimo en sensibilizar a la sociedad o reivindicar algo ante
ella, como quienes desean expresar simplemente su opinión sobre la materia objeto de la
reunión o manifestación. Tenemos, pues, dos bases distintas y sólidas sobre las que apoyar
273
Existen aún otros recursos de inconstitucionalidad pendientes de resolución, en el momento de redactar
estas líneas. No obstante, el del Parlamento Navarro era el más extenso y las líneas argumentales de esta
sentencia permiten despejar las principales dudas sobre la constitucionalidad de algunos d los preceptos
de esta Ley Orgánica 4/2000.-
274
Por esa razón se declaró inconstitucional la obligación de solicitar la autorización previa que exigía la
Ley Orgánica 7/1985.

la construcción de la norma de extranjería. Por una parte habrá de buscarse una vinculación
objetiva entre el extranjero que pretende utilizar activamente esta libertad y la sociedad en
la que pretende colectivizar sus denuncias; y, por otra, habrá de tomarse en consideración la
posición del extranjero que pretende ejercitar pasivamente ese derecho, sumándose a la
iniciativa adoptada por ese sector de la sociedad civil. Y es que una cosa es convocar a una
reunión o a una manifestación y otra bien distinta es acudir a ellas. La legitimación exigida
para adoptar una u otra postura debe ser necesariamente distinta.
Esta distinción trae causa en el tercero de los rasgos definitorios propuestos (el de
constituir el cauce básico para la participación de la sociedad civil) y no es lo mismo tomar
parte activa en las iniciativas de la sociedad civil que sumarse a ellas. Visto de esta manera,
no puede negarse que el permiso de residencia puede ser utilizado como índice de inserción
estable del extranjero en la sociedad civil española. Sin embargo la distinción efectuada
obliga a matizar esta afirmación. Es lógico que para promover la convocatoria se exijan
unos índices de inserción en el colectivo que se quiere movilizar (aunque no necesariamente
el de la regularidad de la estancia), pero esta exigencia deja de ser lógica cuando se habla
simplemente de participar en ellas. De ahí que resulte necesario distinguir entre promotores
y asistentes. Si diferenciamos netamente ambas cosas y consideramos que la esencia del
ejercicio del derecho de reunión y de manifestación se concreta en su convocatoria,
entonces deberemos de admitir que el artículo 7 de la Ley Orgánica se adecua
perfectamente a lo establecido en la Constitución; aunque conferir esta libertad a quienes
posean una mera autorización de estancia va más lejos de lo que la Norma Fundamental y
lógica requieren.
Sin embargo, como en el caso anterior, la constitucionalidad textual del precepto no
le inmuniza frente a las graves críticas que se le pueden formular por sus omisiones:
a) La primera de ellas es que la interpretación vertida en estas páginas sólo constituye un
punto de vista doctrinal de alcance limitado. La seguridad jurídica exige que sea la
propia norma la que deje claro que su alcance no afecta a los extranjeros que se limitan
a participar en una reunión o manifestación275.
b) La segunda engarza con el hilo conductor de nuestras reflexiones. Lo que quiere
evitar el legislador es que se produzcan reuniones o manifestaciones de inmigrantes
irregulares reivindicando sus esperanzas de derechos. Pero para ello hubiese bastado
con dejar bien sentado que sólo “Podrán promover reuniones y manifestaciones, en los
términos previstos por la legislación española, los extranjeros que se hallen
regularmente en España”. Si las que son temidas son convocadas por españoles o
extranjeros que se encuentran regularmente en nuestro territorio, el intentar limitar su
alcance, vedando la participación de los extranjeros de presencia irregular, supondría
negar a estos últimos el acceso al instrumento más directo de expresión colectiva en una
democracia moderna. La realidad social muestra la inutilidad de la prohibición. El
carácter netamente represivo que envolvería una medida de esta naturaleza evidenciaría
claramente los recelos del poder político frente a determinados cauces de acción de la
sociedad civil. Por eso entendemos que su literalidad, al permitir interpretaciones
peligrosas, debe ser modificada.
c) Finalmente, la organización del derecho, en su párrafo segundo, nos parece
totalmente ociosa. Es suficiente el carácter de orden público que posee Ley Orgánica
reguladora del Derecho de Reunión para que no se precise subrayarlo en otra sede
275
Como veremos enseguida, en la Sentencia de seis de noviembre de 2006, este es un dato que el
Tribunal Constitucional tiene muy presente.-

legislativa. La organización de una reunión o manifestación convocada por extranjeros

con autorización de estancia o residencia habrá de amoldarse necesariamente a lo que
dicha Ley establece y no sólo en este punto.
La sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de noviembre de 2007, tras un
impecable razonamiento en su Fundamento Jurídico sexto, -sólo ensombrecido por la
desafortunada utilización de la expresión “extranjeros ilegales”- establece que el artículo
impugnado “...no realiza una modulación del derecho de reunión, estableciendo
condiciones a su ejercicio, sino que niega este derecho a los extranjeros que no dispongan
de autorización de estancia o residencia en España. De acuerdo con los criterios fijados en
los anteriores Fundamentos Jurídicos esta regulación legal vulnera el artículo 21 de la
Constitución española en su contenido declarado por los textos a los que se refiere el
artículo 10.2 de la Constitución. En consecuencia debe declararse inconstitucional...”
3. Los derechos de participación pública.
La ratificación del Tratado de Maastricht supuso la primera modificación formal de
la Constitución española (mutaciones internas, en el sentido de la doctrina constitucionalista
alemana, ha sufrido muchas). Se entendió que nuestra participación en el Convenio hacía
necesario reordenar los límites que enmarcaban la participación del extranjero en nuestra
vida política. El artículo 13 de la Norma Base, en su redacción primigenia, tras excluir
expresamente a los no nacionales de los derechos esenciales de participación política
recogidos en su artículo 23, contemplaba como posible excepción el ejercicio del derecho al
sufragio activo en las elecciones municipales, en atención a criterios de reciprocidad con el
país de origen del extranjero. La modificación permite al extranjero ser elector y elegible en
los sufragios municipales. Y esto y sólo esto es lo que recoge el primer inciso del artículo
sexto; es decir, no dice nada, por cuanto lo que dice ya estaba dicho en la Constitución y
además de la misma forma.
Donde empieza la regulación de los derechos de participación pública en términos
reales, es a partir de su segundo inciso: “Los extranjeros residentes, empadronados en un
municipio, tienen todos los derechos establecidos por tal concepto en la Legislación de
Bases de Régimen Local, pudiendo ser oídos en los asuntos que les afecten de acuerdo con
lo que dispongan los reglamentos de aplicación.” Para saber qué entiende aquí el legislador
por “extranjero, empadronado en un municipio” leemos el tercer inciso de esta disposición,
pero tampoco su tenor poco nos aclara mucho: “Los Ayuntamientos incorporarán al
padrón y mantendrán actualizada la información relativa a los extranjeros que residan en
el municipio”. No cabe ninguna duda de que los residentes en situación de regularidad
pueden acceder al padrón municipal, lo que resulta muy confuso es quiénes son los
extranjeros a los que se debe considerar residentes municipales en el sentido de este
precepto.
3.1. El concepto de “residentes, empadronados en un municipio”.
Para intentar concretar el contenido conceptual de la acepción legal del término
residencia, como premisa del empadronamiento, atenderemos a dos situaciones posibles; la
primera, la del extranjero “regularmente asentado en nuestro país” que no suscita ningún
problema de comprensión. La otra, la del extranjero residente como “huésped irregular”
origina serias dudas que es preciso despejar. Para ello vamos a concordar el tenor del
artículo sexto de la Ley Orgánica con el resto de los preceptos de nuestra normativa en
materia de extranjería. Consideramos que este ejercicio posee un interés especial ya que de
la situación de “extranjero, residente empadronado”, se hacen derivar efectos que
transcienden el marco de los derechos que ahora examinamos. Al encuadrar esta noción en

el esquema general de esta Ley Orgánica y normativa concordante podremos apreciar de

inmediato dos datos de gran interés:
a) En primer lugar, que en este precepto se alude exclusivamente a la simple
condición de residente, mientras que en otros artículos de este mismo Titulo se hace
referencia expresa a la situación de regularidad administrativa de la presencia del
extranjero en España276.
b) En segundo lugar, que en el tercer párrafo del artículo 31 se introduce una
categoría de extranjeros que resulta extravagante con respecto a las demás situaciones
y que se define como “situación de arraigo”. De acuerdo con el artículo 45 del
Reglamento se trata de extranjeros que acrediten una permanencia continuada en
España durante un periodo mínimo de dos años (si hubiesen trabajado durante uno al
menos) o aquellos otros que llevasen tres años y contasen con una perspectiva laboral
de futuro debidamente avalada. Más adelante el artículo 46. 2 letra c) del Reglamento
se refiere a “…los supuestos de arraigo acreditado mediante informe emitido por un
ayuntamiento…” Sobre la base de estas dos premisas pueden realizarse las siguientes
afirmaciones:
Cuando el legislador quiere que el disfrute de un derecho dependa directamente de
la regularidad de la estancia o residencia del extranjero, lo dice expresamente; y en
el contexto de este artículo no lo hace.
Cuando se enumeran las situaciones en las que pueden hallarse los extranjeros, se
toma en consideración la de de arraigo y se establece para ella un mecanismo de
acceso a la situación regular. Por consiguiente, resulta posible identificar una
categoría de extranjeros “residentes de facto” perfectamente distinguibles de los
“residentes de iure”.
Esta distinción es perfectamente sostenible, pero antes de formular nuestras
conclusiones definitivas quisiéramos exponer algunas reflexiones más, comenzando por las
que se derivan de la evolución legislativa que puede apreciarse a través de la siguiente tabla
comparativa:
Texto de la Ley Orgánica 4/2000 Texto de la Ley Orgánica 8/2000 Texto de la Ley Orgánica 14/2003
Artículo 29. 3 Artículo 31. 3 Artículo 31. 3
Igualmente podrán acceder a la situación La Administración podrá conceder el permiso La Administración podrá conceder una
de residencia temporal el extranjero que de residencia temporal a los extranjeros que autorización de residencia temporal por
acredite una estancia ininterrumpida de (...) acrediten una permanencia en territorio situación de arraigo, así como por razones
dos años en territorio español, figure español durante un período mínimo de cinco humanitarias, de colaboración con la
empadronado en un municipio en el años…. Justicia u otras circunstancias
momento en el que formule la petición…. excepcionales...
Artículo 49 Artículo 53 Artículo 53

Son infracciones graves: Son infracciones graves: Son infracciones graves:
a)Encontrase irregularmente en territorio a) Encontrase irregularmente en territorio a) Encontrase irregularmente en
español, por no haber obtenido o tener español, por no haber obtenido o tener territorio español, por no haber obtenido
caducada por más de tres meses la caducada por más de tres meses la prórroga la prórroga de estancia, carecer de
prórroga de estancia, la autorización de de estancia, la autorización de residencia o autorización de residencia o tener caducada
residencia o documentos análogos, cuando documentos análogos, cuando fueren más de tres meses la mencionada
fueren exigibles… exigibles….. autorización….
276
Así el artículo 5 extiende el derecho a circular libremente por el territorio nacional a quienes “se
hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Titulo II de esta Ley”; el 7, el 8 y el 11 aluden a los
extranjeros que hubieren obtenido una “autorización de estancia o residencia” y el 10 a quienes “reúnan
los requisitos previstos en esta Ley Orgánica”.

Artículo 53 Artículo 57 Artículo 57

1. Cuando los infractores sean extranjeros 1. Cuando los infractores sean extranjeros y 1. Cuando los infractores sean
y realicen conductas de las tipificadas realicen conductas de las tipificadas como extranjeros y realicen conductas de las
como muy graves, o conductas graves de muy graves, o conductas graves de las tipificadas como muy graves, o
las previstas en los apartados d), e) y g) del previstas en los apartados a), b), c) d) y f) del conductas graves de las previstas en los
artículo 49 de esta Ley Orgánica, podrá artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá apartados a), b), c), d) y f) del artículo
aplicarse en lugar de la sanción de multa la aplicarse en lugar de la sanción de multa la 53 de esta Ley Orgánica, podrá
expulsión del territorio español… expulsión del territorio español…. aplicarse en lugar de la sanción de
multa la expulsión del territorio
español…
La redacción de los artículos transcritos en la primera columna horizontal poseen en

común el hecho de referirse a una categoría singular de extranjeros; es decir, identifican a
un grupo de no nacionales que se encuentran “fuera del orden” establecido por el
legislador. A partir de aquí surge la disimilitud. La primera versión (la de la Ley Orgánica
4/2000) definía la figura de un residente irregular que, a través de su empadronamiento,
justificaba un cierto índice de arraigo y, aunque se le consideraba autor de una infracción
grave, no se le sancionaba con la expulsión. La segunda versión (Ley Orgánica 8/2000) se
limitaba a describir una situación totalmente indeseada que se había consolidado con el
tiempo (cinco años) sin poder evitarse; el arraigo se desprendía de la simple duración de la
estancia y el sujeto quedaba incurso en posible causa de expulsión si su presencia irregular
era detectada. En el texto vigente (Ley Orgánica 14/2003), se vuelve parcialmente al origen,
puesto que se insiste en un arraigo social y, de acuerdo con lo establecido en su Reglamento
de desarrollo [artículo 46.2 letra c)], el informe emitido por el Ayuntamiento resulta
claramente relevante277. Por lo tanto, la versión actual se sitúa entre las dos anteriores y, sin
considerar el empadronamiento como cuestión dirimente, le da un juego práctico efectivo.
El artículo 31 la Ley 14/2003 se diferencia del anterior régimen en que en él se vuelve a
buscar la situación de un arraigo real u otras conexiones que, como la colaboración con la
Justicia, razones humanitarias u otras circunstancias excepcionales creen un vínculo que
vaya más allá del mero acomodo de facto.
Lo que ocurre con una Ley que ha sido objeto de tantas composturas en tan breve
plazo, es que al legislador se le olvida alinear lo nuevo con lo antiguo. La ley 4/2000 era
coherente porque consideraba que la mera carencia de la autorización para residir sólo
constituía una infracción grave. En estas circunstancias el “extranjero irregular” podía
arraigarse en España y empadronarse sin tipificar con ello una conducta objeto de posible
expulsión. Por el contrario ahora el “…no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer
de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada
autorización…” sí supone una conducta que puede ser sancionada con la expulsión, tras el
oportuno expediente. Esta simple posibilidad (la de ser expulsado) nos sitúa ante una
situación de hecho (el arraigo) que, aunque se produce claramente en contra de la voluntad
del Sistema, puede conducir, no obstante, a una “regularización” prevista y ordenada en la
propia Ley Orgánica. El extranjero que no contase con una autorización de estancia o
residencia durante el periodo de vigencia de la Ley 4/2000 estaba cometiendo una
infracción grave sancionada con multa. A partir de las modificaciones introducidas por las
Leyes 8/2000 y 14/2003, lo que está tipificando es una posible causa de expulsión del
territorio nacional. En el primer caso permitir el empadronamiento parece lógico; pero en
los segundos ya no nos lo parece tanto.
Sin embargo, la praxis de la aplicación de estos preceptos afortunadamente no ha
seguido la línea dura a la que puede conducir el razonamiento anterior. Es cierto que en
277
Entendemos, en este contexto, que difícilmente una Corporación municipal podrá emitir informes de
quienes no posea el conocimiento solicitado; (tiempo de permanencia en el domicilio, medios de vida,
grado de conocimiento de las lenguas que se utilicen y un amplio elenco de índices de arraigo que sólo
pueden ser certificadas en relación con los “vecinos conocidos”).-

algunos municipios se ha exigido el visado o el resguardo de la petición de la autorización

de estancia o residencia. Es cierto que la Secretaría de Estado para la inmigración, en unas
declaraciones difundidas por los medios de comunicación, manifestó que el permiso de
residencia constituía un requisito necesario para poder figurar en el padrón municipal. Pero
no es menos cierto que el Instituto Nacional de Estadística recordó posteriormente a los
Ayuntamientos que para empadronar a los extranjeros sólo se precisa la presentación de un
documento acreditativo de la identidad y otro relativo a la existencia de un domicilio en el
municipio, tal como se exige a los españoles. Lo que resulta sorprendente es que las trabas
se pusieran cuando nos parecía lógico el empadronamiento y se hayan relajado cuando
entendemos que poseen menos sentido. Queda claro, en definitiva, que el nuevo texto de la
Ley Orgánica no impide el empadronamiento de los extranjeros que no posean autorización
de permanencia o residencia. La vigente legislación y su normativa de desarrollo no
empecen el empadronamiento de los extranjeros que carezcan de autorización de estancia o
residencia, lo que les dota de un estatuto especial y le abre las puertas de otros derechos y
otras esperanzas.
II. LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE CARÁCTER SOCIO-LABORAL.

1. El derecho de los extranjeros al trabajo.
Establece el primer numeral del artículo 10 que: “Los extranjeros que reúnan los
requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen, tendrán
derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena, así como al acceso
al sistema de Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente”. La
consagración de una norma al derecho de los extranjeros al trabajo supone adentrarse en un
terreno altamente peligroso e innecesario, sobre todo si se ubica sistemáticamente en el
capítulo dedicado a los derechos y libertades fundamentales y, desde luego, esta Ley no
trata de conferir tal carácter a la posición laboral del no ciudadano. Buena prueba de ello es
que el artículo comentado carece del carácter de Ley Orgánica 278. La proyección de los
derechos consagrados en el artículo 35 de la Constitución a los extranjeros, se realiza con
base en el juego combinado de sus artículos 13.1 y 14 a través de una compleja técnica de
discriminación y asimilación, que responde al siguiente planteamiento:
a) La Constitución consagra, en primer lugar, el deber de trabajar; en consecuencia
exige de los poderes públicos la creación de unas condiciones que permitan cumplir
con el deber que en ella se establece. En segundo lugar, consagra un derecho a
acceder al mercado laboral.
b) El juego del artículo 14 de la Norma Base determina un tratamiento distinto a lo
que manifiesta una disimilitud esencial. Las diferencias entre el nacional (destinatario
primario de la Constitución) y el extranjero (beneficiario por extensión del núcleo de
los derechos y libertades fundamentales) sitúa a ambas categorías de personas en una
posición radicalmente distinta. Los españoles constituyen el colectivo al que ha de
garantizarse el cumplimiento de la obligación de trabajar. Satisfecho el deber quedará
expedita la vía para el ejercicio del derecho.
278
El legislador no ha entendido que estuviera desarrollando los términos del goce de un derecho o una
libertad fundamental. De haberlo considerado así, el juego combinado de los artículos 13. 1 y 81 del texto
constitucional español le hubiese obligado a utilizar tal expediente normativo.-

c) La creación de un mercado laboral suficiente, forma parte del diseño del espacio de
libertad que perfila la Constitución en su Título I. Por consiguiente, en virtud de su
artículo 13.1 , los extranjeros han de tener cabida en él. Por lo que habrá de concluirse
en que los extranjeros sólo podrán satisfacer su derecho trabajar en España, una vez
que hayan quedado satisfechas las necesidades de los nacionales en este mismo
sentido. El artículo 39 de la Ley Orgánica en estudio, al prever el establecimiento de
un contingente anual de puestos reservados a trabajadores extranjeros, teniendo en
cuenta la situación nacional de empleo, satisface la exigencia constitucional primaria.
d) Una vez que el extranjero deviene trabajador en España, en los términos
establecidos por la legislación en vigor, los artículos 13.1 y 14 vuelven a operar y el
extranjero se convierte en titular del derecho subjetivo al trabajo. Por consiguiente,
las condiciones en las que han de desarrollarse sus actividades laborales en nuestro
país, son las establecidas en el artículo 35 de la Constitución, en los términos que
establezcan las leyes y los tratados. Sin embargo, en esta Ley sólo se concretan
parcialmente los términos de este disfrute.
Estas son las premisas que no resultaba preciso recordar en el artículo 10 de la Ley
Orgánica; por lo tanto lo coherente hubiese sido establecer en él de forma precisa los
requisitos que debe cumplir un extranjero para poder ser considerado como “trabajador” en
España. Pues bien, un estudio de la Ley Orgánica y de su Reglamento nos llevan a
considerar que la noción de “trabajador inmigrante” resulta confusa si se trata de inferir con
base en las disposiciones que han de utilizarse para integrarlo279.
1.1. El concepto de trabajador extranjero.
El artículo 36 del texto analizado introduce una contradicción que indetermina la
calificación jurídica de la noción “trabajador extranjero”. Su primer numeral dispone que:
“Los extranjeros mayores de dieciséis años para ejercer cualquier actividad lucrativa,
laboral, o profesional, precisarán de la correspondiente autorización administrativa previa
para trabajar”. Parece claro que es el extranjero quién debe estar en posesión de tal
credencial; también parece poder entenderse, con base en el último inciso del citado artículo
38, que “a partir de la primera concesión, los permisos se concederán sin limitación
alguna de ámbito geográfico, sector o actividad”; es decir que, una vez renovada la primera
autorización, el extranjero entra en posesión de un título que le sitúa en el mercado laboral
en condiciones idénticas al resto de los trabajadores, durante todo el periodo de su vigencia.
Ahora bien, el numeral tercero de este mismo artículo establece que: “Para la contratación
de un extranjero el empleador deberá solicitar la autorización a que se refiere el apartado
1 del presente artículo”; y empiezan a surgir las dudas:
a) Hay que concretar si la “autorización de trabajo” constituye el acto administrativo
que habilita al extranjero para trabajar en España o supone la licencia que permite a
un empleador español contratar a un extranjero en España.
b) No parece lógico que puedan derivarse las mismas consecuencias para el
inmigrante si el permiso de referencia constituye una “autorización para contratar a
un extranjero” o una “autorización para trabajar en España”. Por lo tanto habrá que
determinarlas sobre esta base.
279
Sólo se da un concepto claro en el artículo 32 de la Ley Orgánica, cuando se establece que “ La
residencia permanente es la situación que autoriza a residir en España indefinidamente y a trabajar en
igualdad de condiciones que los españoles.” -

La primera duda debe despejarse atendiendo al conjunto de1 disposiciones que

ordenan la tramitación de la preceptiva autorización y a las consecuencias que se derivan de
no hallarse en posesión de ella. Entendemos que el incumplimiento de una obligación debe
ser considerado como una infracción, pero que si el Ordenamiento no impone ninguna
obligación, el hecho de no cumplirla no puede entrañar responsabilidad alguna. Si estamos
de acuerdo con esta premisa, el panorama se despeja. Los artículos 53 y 54 de la Ley
Orgánica asientan el sistema sobre dos bases sólidas:
a) Constituye una infracción grave. “Encontrarse trabajando en España sin haber
obtenido permiso de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar,
cuando no cuente con autorización de residencia válida” (artículo 53 apartado b). No
cabe ninguna duda de que, con base en esta redacción, el extranjero que posea una
autorización de residencia válida, no comete infracción alguna por carecer de permiso
de trabajo.
b) Son infracciones muy graves: “La contratación de trabajadores extranjeros sin
haber obtenido con carácter previo la correspondiente autorización de trabajo,
incurriéndose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros
ocupados” (artículo 54 apartado d) Es decir, el empleador comete una infracción muy
grave por cada trabajador extranjero que tenga trabajando sin permiso, sin que en este
caso se tenga en cuenta para nada la regularidad de la estancia o residencia del
trabajador.
La responsabilidad administrativa se carga sobre el empleador, él es el sujeto pasivo
de la tasa que recae sobre la expedición de dichos permisos y sobre él pesa la obligación de
conseguir las autorizaciones necesarias, por lo tanto ha de concluirse que la sanción por
trabajar sin autorización de residencia válida trae causa en la prohibición de trabajar en esas
condiciones y no en la obligación de proveerse de autorización para hacerlo. Es posible que
parezca una obviedad, pero las consecuencias que de ello se derivan no son en absoluto
baladíes280.
1.2. Acerca de la incidencia de la autorización para trabajar sobre el contrato laboral.
La disposición contenida en el segundo inciso del apartado tercero del artículo 36 de
esta Ley Orgánica establece su regulación con base en las siguientes premisas: Se toma en
consideración a un extranjero que trabaja con un empresario que no ha sido autorizado para
contratarle (“extranjero no autorizado para trabajar”). Se contempla la figura del
empleador que no ha solicitado la autorización pertinente, o que no la ha obtenido; (“la
carencia de la correspondiente autorización por parte del empleador”); y, finalmente, se
considera válida la existencia de la relación obligatoria entre ambas partes (la ausencia de la
autorización “no invalidará el contrato de trabajo respecto de los derechos del trabajador
extranjero”). Lo lógico hubiese sido alinear esta disposición con lo previsto en nuestra
legislación laboral para entender lo siguiente: en concordancia con lo dispuesto en el
280
El procedimiento normal para trabajar en España se ajusta al siguiente itinerario: el empleador debe
solicitar la oportuna autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena [Cfr. artículo 51 del
Reglamento]. Obtenido el permiso, el inmigrante, desde su país de origen, deberá solicitar el
correspondiente visado de residencia y trabajo [véase el artículo 52 del Reglamento] y una vez en su
poder, venir a España y comenzar a trabajar. El otro camino es el que abren las razones de arraigo,
humanitarias, de colaboración con la justicia u otras circunstancias excepcionales, tal como se diseña en
el artículo 31.3 de la Ley Orgánica, y esta vía conduce a la regularización conjunta de la residencia y la
prestación laboral. Cuando de lo que se trata es de pasar de una situación de residencia regular a una
situación de residencia y trabajo, el artículo 96 del Reglamento despeja cualquier duda: “Los extranjeros
que se encuentren en España durante, al menos, un año en situación de residencia legal, podrán acceder
a la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena cuando el empleador, como sujeto legitimado,
presente la solicitud de autorización para residir y trabajar…”.-

apartado c) del artículo 7 del Estatuto de los Trabajadores, los extranjeros tendrán
capacidad para contratar la prestación de trabajo cuando hayan obtenido la autorización
administrativa a la que se refiere el apartado 1 del artículo 36 281. El empleador que deseare
contratar a un extranjero no autorizado, estará obligado a solicitar el preceptivo permiso al
Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización
determinará la nulidad del contrato laboral, pero el extranjero podrá exigir por el trabajo que
ya hubiese prestado la remuneración correspondiente a un contrato válido, en los términos
establecidos en el artículo 9.2 del Estatuto de los Trabajadores282.
Puede argumentarse que el resultado práctico que se alcanza por una u otra vía es
idéntico; pero lo que no resulta igual es la calificación jurídica de la noción “trabajador
extranjero” a la que se llega por uno u otro camino. El hecho de afirmar que “la carencia de
la correspondiente autorización” (...) “no invalidará el contrato de trabajo”, quiere decir
que nuestro Sistema jurídico reconoce la existencia de una auténtica relación laboral
durante un determinado segmento temporal. Esto quiere decir que el permiso de trabajo se
configura como un elemento ajeno a la relación obligatoria; de tal forma que su obtención
perfecciona el contrato laboral suscrito en su carencia y su ausencia constituye causa para la
rescisión legal de una relación obligatoria válida. En definitiva, a la luz del Derecho vigente,
el concepto de trabajador extranjero no depende, en ningún caso, de la obtención de la
preceptiva autorización administrativa, sino de la pura realización por el inmigrante de la
prestación profesional de sus servicios. Hubiese sido mejor avanzar por el camino marcado
por la doctrina de las capacidades especiales. De esta forma se obtendrían tres ventajas: Se
dejaría bien sentado el hecho de que un extranjero no puede ser considerado como
trabajador en España sin haber obtenido la habilitación correspondiente. Se concretarían las
obligaciones del empresario dejando bien claro que el objeto punible es introducir en el
mercado laboral español a extranjeros que no han sido habilitados para acceder a él.
Finalmente se definiría de forma coherente y clara el concepto de trabajador inmigrante,
eliminando los problemas de coherencia que, por no hacerlo, manifiesta esta Ley. Al
analizar, a continuación, los derechos de sindicación y huelga tendremos ocasión de ponerlo
de relieve.
2. El derecho de los extranjeros a la huelga.
La huelga constituye una medida de presión y exteriorización de un conflicto que
aparece recogida como derecho fundamental en la Constitución y en un significativo
número de instrumentos internacionales que vinculan a nuestro país283. Esta situación
permite diseñar un panorama relativamente claro. Los titulares del derecho a la huelga son
281
El Estatuto de los Trabajadores había dejado preparada la vía en la letra c) de su artículo 7, cuando al
referirse a la capacidad dispone: “Podrán contratar la prestación de su trabajo: (... ...) Los extranjeros,
de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia”. Nada obstaba a que el
legislador dijera: Para contratar la prestación laboral, el extranjero deberá obtener una autorización
administrativa que le habilite para trabajar en España. Nada se oponía a ello, de este modo hubiese
quedado muy claro que la concesión de la autorización administrativa para trabajar constituye un acto
habilitante que incide directamente sobre una capacidad “especial” del extranjero y que no cabe la
posibilidad de formalizar un contrato válido cuando una de las partes está afectada por una causa de
incapacidad. Tampoco hubiese afectado al principio indubio pro operario; la nulidad de un contrato
laboral no enerva el derecho del prestatario a exigir la remuneración consiguiente a un trabajo válido
(artículo 9. 2 del Estatuto de los Trabajadores). La fórmula propuesta tampoco se opondría a cargar sobre
el empleador la responsabilidad derivada de la contratación de mano de obra irregular. La Ley puede
obligarles a comprobar que contratan trabajadores en regla y sancionar con dureza a quienes no lo hagan.-
282
283
Véanse especialmente los convenios de la Organización Internacional del Trabajo suscritos por España
en esta materia.-

los trabajadores; entendiendo por tales a todas aquellas personas que realizan una prestación
profesional de servicios por cuenta ajena, hallándose sometidas al régimen de contrato de
trabajo. Este sería el mínimo; el núcleo esencial que integraría a los titulares de este derecho
fundamental, al margen de cualesquiera otras consideraciones. El numeral dos del artículo
11 de la Ley Orgánica estudiada, al referirse a los extranjeros dispone que “De igual modo
cuando estén autorizados a trabajar, podrán ejercer el derecho de huelga.” El texto de la
Ley Orgánica resuelve la cuestión por la vía que parece más lógica: son trabajadores
extranjeros los no nacionales que “estén autorizados a trabajar”. Parece indiscutible que la
titularidad del derecho corresponde a los trabajadores y que lo que hace el legislador es
limitarse a decir quienes son. Su enunciado sería totalmente correcto, a condición de que se
interprete de acuerdo con lo concluido en el epígrafe anterior; es decir, si se considera que
están autorizados a trabajar en España los extranjeros que puedan suscribir un contrato de
trabajo válido; es decir, todos.
3. El derecho a la sindicación.
El artículo 11 de esta Ley Orgánica consagra los términos de su goce de acuerdo con
la siguiente fórmula: “Los extranjeros tendrán derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a
una organización profesional, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles,
que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España”. Son
pues dos las limitaciones las que parecen introducirse a la libertad sindical en esta redacción:
no se contempla el derecho de los extranjeros a fundar sindicatos y su afiliación se condiciona
a la regularidad de su presencia en el territorio del Estado.
La libertad de sindicación no es sino el derecho de los trabajadores a asociarse de
forma estable para la defensa y promoción de unos intereses vinculados a su actividad laboral.
En cuanto instrumento de acción colectiva estable, dotado de personalidad jurídica propia,
manifiesta un acusado paralelismo con el derecho de asociación. En atención a sus fines,
necesariamente vertebrados en torno a temas estrechamente vinculados a la vida social y
económica de un país, la acción sindical se aproxima al derecho de participación política. De
ahí que el análisis de esta libertad deba encauzarse por un camino intermedio entre estas dos
consideraciones. Por esta razón, el establecer condiciones y limitaciones específicas para el
ejercicio de este derecho en su vertiente fundacional, resultaría del todo razonable, ya que el
reconocimiento de esta libertad supone la institucionalización de un cauce para la
participación colectiva de los no nacionales en los asuntos públicos. Por el contrario, la
afiliación del extranjero a un sindicato español se aproxima más a la vertiente asociativa del
derecho y coincide con el núcleo mínimo esencial de la libertad constitucional. La afiliación
en cambio, considerada como mecanismo para la defensa colectiva de los intereses ligados al
ámbito laboral, constituye un derecho esencial de quien se halla o pretende hallarse
incardinado en el mercado de trabajo. La vinculación escogida para concretar el goce de este
derecho a los extranjeros es la misma que se usa en el caso de las asociaciones. La versión
primigenia de la Ley Orgánica 4/2000 refería el derecho de sindicación a los trabajadores
extranjeros que se hallasen en España y no cabe duda de que tal redacción permitía una
interpretación más flexible del texto legal.
La precaución de exigir una estancia regular, como presupuesto del ejercicio global
del derecho de sindicación, constituye una restricción superflua y probablemente
contradictoria con los propios fines perseguidos por el legislador. Su obsesión por debilitar
los derechos de la inmigración irregular le lleva a traicionar sus objetivos. La sindicación de
los inmigrantes, sin exigirles ninguna condición especial, aproximaría a ese sector de la
“irregularidad” (que tanto parece preocupar) a unas estructuras organizativas capacitadas
para informarles de sus auténticos derechos y aptas para gestionar sus intereses de un modo

eficiente, contribuiría a alejarles de los mercados laborales de la llamada “economía

sumergida” y evitaría muchos de los problemas que esta Ley declara querer combatir. En
todo caso, el precepto responde a una directriz de política legislativa inhábil y peligrosa.
La sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de noviembre de 2007 va más allá de
este razonamiento y realiza un enfoque jurídicamente más preciso; primero determina el
núcleo esencial del derecho de sindicación, tal como lo ha definido el propio Tribunal con
base en los textos internacionales, para establecer que este derecho incluye tanto el de
fundar sindicatos, como el de realizar las actividades propias de la acción sindical y el de la
afiliación libre. Después distingue entre la categoría jurídico-formal y la condición real de
trabajador, para afirmar que “La concepción según la cual el derecho de libertad sindical
se ejercería exclusivamente por quienes ostenten la condición de trabajador en sentido
legal, (...) no se corresponde con la titularidad del derecho fundamental, ejercitable, entre
otras finalidades posibles en la defensa de los intereses de los trabajadores, para llegar a
ostentar tal condición jurídico-formal.” Finalmente declara la inconstitucionalidad del
precepto dando por supuesto que “ello no significa que el legislador orgánico no pueda
establecer limitaciones o excepciones a su ejercicio en los términos a los que se refiere el
propio artículo 28.1 de la Constitución”.
III. LOS DERECHOS DE NATURALEZA EDUCATIVA Y ASISTENCIAL.

1. El derecho a la educación.
El diseño constitucional de acceso a la educación se estructura con base en su
consagración general (artículo 27.1) y en el bosquejo de una política orientada a la realización
de tres objetivos sociales básicos:
a) El de fomentar la educación como un vehículo para “el pleno desarrollo de la
personalidad humana” (artículo 27.2); finalidad que nuestra Norma Fundamental
considera, “fundamento del orden político y de la paz social” (artículo 10.1).
b) El de garantizar la posibilidad de un acceso permanente a la cultura y a la formación
y readaptación profesionales (artículos 40.2 y 44.1).
c) Y el de establecer un sistema de enseñanza con libertad de creación de centros
docentes y pluralismo ideológico, siempre en el marco del respeto a los principios
constitucionales y en el de la protección de la juventud y de la infancia (artículos 27.6 y
20.4).
Vamos a centrarnos primero en el análisis de cómo se extiende a los extranjeros el
derecho a la educación y el derecho a la cultura, desde la base de los dos primeros objetivos,
teniendo muy en cuenta que nuestro orden constitucional les inviste de una fuerza muy
especial. En esta línea, el artículo 9 de la Ley Orgánica 4/2000 (texto modificado por la Ley
Orgánica 8/2000) consagra cuatro de sus párrafos al goce del derecho a la educación en
nuestro país por parte de los extranjeros. De su lectura, junto a la del artículo 33 del mismo
texto legal, se deduce la necesidad de diferenciar claramente cuatro situaciones posibles:
a) La de los menores extranjeros frente a la enseñanza básica, obligatoria y gratuita.
b) La del estudiante que tiene su centro de vida en el extranjero y cuya venida a España
tiene como “…fin único o principal el cursar o ampliar estudios…”.
c) La del inmigrante o hijo de inmigrantes que desea completar o proseguir su
educación a niveles de enseñanzas oficiales no obligatorias.

d) La del inmigrante que desee acceder a una enseñanza que le facilite su mejor
integración social en el país.
Veamos la respuesta del Sistema a cada una de estas situaciones.
1.1. La situación de los menores extranjeros frente a la enseñanza básica, obligatoria y
gratuita.
En lo que respecta a la primera, la Ley Orgánica 1/1996 de Protección jurídica del
menor dispone que: “Los menores extranjeros que se encuentren en España tienen derecho a
la educación” (artículo 10.3); así mismo reconoce que “Los menores tienen derecho a recibir
de las Administraciones públicas la asistencia adecuada para el efectivo ejercicio de sus
derechos” (artículo 10.1); y, finalmente, se consagra el derecho de los menores a “Solicitar
los recursos sociales disponibles de las Administraciones públicas” (artículo 10.2 d). Si se
compara esta regulación con la que se contiene en los dos primeros numerales del artículo 9
de la Ley Orgánica en estudio se comprueba que el panorama jurídico permanece invariado
porque era difícilmente modificable. Y es que si la Ley de protección del menor incluye en su
esfera de eficacia a todos los extranjeros que no hayan alcanzado la emancipación, está muy
claro que durante su minoridad los extranjeros gozan de los mismos derechos que los
españoles, sin que su situación administrativa influya para nada en el goce de los mismos. Por
esta razón, una simple remisión a la Ley de protección al menor hubiese sido más que
suficiente.
1.2. La situación del estudiante que tiene su centro de vida en el extranjero.
La segunda situación, es la que concuerda más con la expresión técnica de una Ley de
extranjería. Se trata de la del estudiante que tiene su centro de vida en el extranjero y cuya
venida a España tiene como “…fin único o principal el cursar o ampliar estudios…”. La
atracción hacia el país de estudiantes e investigadores no nacionales posee una función clave:
proyectar el esquema cultural y técnico del Estado al marco internacional y recibir
experiencias y conocimientos del exterior. El potenciar el acceso a España de los estudiantes
que no residen en nuestro país constituye un objetivo de esta Ley. Para ello asimila la
situación de estos extranjeros a la de estancia (para no generar derechos propios del residente)
y modula la duración de estas autorizaciones y sus prórrogas, para adaptarlas al tiempo de
duración de los estudios en los que se matriculen. El artículo 33 de la Ley Orgánica 14/2003 y
el Título VII de su Reglamento de aplicación (artículos 85 a 91) son los que regulan esta
variante de la realización en España de estudios de naturaleza no obligatoria.
1.3. La situación del extranjero menor de dieciocho años que desea completar o
proseguir su educación a niveles de enseñanzas oficiales no obligatorias
En cuanto al tercer aspecto, la redacción es parcial e inconcreta. La norma establece
que: “Los extranjeros residentes tendrán derecho a la educación de naturaleza no
obligatoria en las mismas condiciones que los españoles. En concreto, tendrán derecho a
acceder a los niveles de educación y enseñanza no previstos en el apartado anterior y a la
obtención de las titulaciones que correspondan en cada caso, y al acceso al sistema público
de becas y ayudas”. Topamos de nuevo con una ambigüedad en la utilización de los términos.
Es obvio que hablar de extranjeros residentes en el ámbito de la educación, resulta menos
excluyente que aludir a la regularidad de su presencia, pero el significado es el mismo. Lo que
se extiende al disfrute del extranjero “residente” no es sólo el derecho a formarse y obtener
una titulación en España284, sino la posibilidad de acceso al sistema público de becas y
284
Este es el núcleo esencial del derecho a la educación no gratuita y, como médula fundamental de la
libertad constitucionalmente consagrada, se extiende a todos los extranjeros por la vía del artículo 13.1 de

ayudas. No es lo mismo abrir la acción educativa del sistema español a los extranjeros,
generando a su favor un régimen de extranjería razonable, que extender los apoyos
económicos a la educación de todos los extranjeros, con independencia de su orientación
formativa y de las conexiones que manifiesten con España. Por lo tanto la correcta
hermenéutica de esta disposición obliga a escindirla en dos partes. La primera comprendería
todo lo referido al derecho a la educación no obligatoria y a la obtención de las titulaciones
correspondientes. La segunda regularía el acceso a las becas y ayudas a la formación. En el
primer contexto el término “residentes” debería ser entendido en su sentido amplio 285. Sin
embargo, en el caso de la asignación de becas y ayudas la cuestión es diferente. En aquellas
que se convoquen con carácter general, para cursar enseñanzas no obligatorias, la naturaleza
de la política que desarrolla la directriz constitucional permitiría graduar las preferencias a
la hora de su concesión, valorando, entre otros parámetros, el índice de arraigo del menor en
nuestro país.
El Tribunal Constitucional, en la referida sentencia de 6 de noviembre de 2007,
identifica el término “residente” con el de “residencia regular” y, consecuentemente, declara
la inconstitucionalidad del precepto, en la medida en la que el “...derecho de acceso a la
educación no obligatoria de los extranjeros menores de edad forma parte del contenido del
derecho a la educación, y su ejercicio puede someterse a los requisitos de mérito y
capacidad, pero no a otra circunstancia como la situación administrativa del menor.” Es
indudable que una hermenéutica estrictamente ligada a la literalidad de los artículos 30 bis,
31 y 32 de la Ley Orgánica 4/2000 permite realizar esta identificación conceptual entre
residencia y residencia regular y que de estimarlo así, la solución dada es, sin duda, la más
coherente. Sin embargo no creemos que ésta sea la línea interpretativa correcta por los
siguientes tres motivos:
a) Los derechos de los menores de dieciocho años deben ser interpretados a la luz de la Ley
Orgánica 1/1996 de protección jurídica del menor. Los artículos 1, 2, 3 y 11 del citado texto
legal286 permiten sustentar que es imposible que en nuestro Sistema jurídico tales derechos
puedan depender de cualquier circunstancia administrativa. Por lo tanto, el término “menor
residente” no puede ser asimilado al de “menor con autorización de residencia”, sino al de
menor que se “encuentre en España” (Cfr. Artículo 1 de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de
enero).
b) En segundo lugar, entendemos que una correcta técnica interpretativa permite diferenciar
donde el legislador lo hace. En el caso de la Ley Orgánica 4/2000 y en su Título I, se
realizan hasta cinco distinciones en relación con la posición del extranjero ante los derechos
y libertades que se consagran. Para los derechos más básicos (asistencia sanitaria, por
ejemplo) se utiliza la expresión “que se encuentren en España” (artículo 12); para las
libertades primarias (participación en la vida municipal, educación, vivienda y asistencia
social) se emplea la noción de “residentes” (artículos 6, 9.3, 13 y 14); para la libertad de
circulación la frase “que se hallen en España de acuerdo con lo establecido en el Título II
de esta Ley” (artículo 5); para los derecho laborales “que reúnan los requisitos previstos en
la Constitución.-.
285
El hecho de estar empadronado en un Ayuntamiento y solicitar plaza en un centro del entorno de su
residencia debería bastar para entender que el extranjero concurre a la plaza de estudio en las mismas
condiciones que los españoles, cuando se trata de acceder a la educación no obligatoria.-
286
El ámbito de protección se extiende a lo menores de dieciocho años “que se encuentren en España”
(artículo 1); los derechos de los menores no pueden discriminarse en razón de ninguna “circunstancia
personal, familiar o social” (artículo 3); “Las Administraciones públicas deberán tener en cuenta la
necesidades del menor al ejercer sus competencias, especialmente en materia de (... ...) educación”
(artículo 11).-

esta Ley” (artículo 10); y para el resto de los derechos de mayor contenido político se exige
que “obtengan autorización de estancia o residencia” (artículos 7, 8 y 11). Esta gradación
permite distinguir entre niveles de exigencia en la regularidad de la estancia.
c) Al identificar las cuatro últimas condiciones con una única situación administrativa, a la
que sólo puede accederse a través de las autorizaciones de estancia y residencia, se
restringen otros derechos si esta directriz exegética se extiende a las otras libertades
condicionadas a la “residencia”.
1.4. La del inmigrante que desee acceder a una enseñanza que le facilite su mejor
integración social en el país
La última situación que hemos retenido hace referencia a lo establecido en el
numeral cuarto del artículo noveno de esta Ley Orgánica, a cuyo tenor: “Los poderes
públicos promoverán que los extranjeros residentes que lo necesiten puedan recibir
una enseñanza para su mejor integración social, con reconocimiento y respeto a su
identidad cultural.” La única interpretación correcta del término “residencia” debe de
coincidir aquí con los términos de una presencia estable en términos fácticos. La
integración social que se propugna como objetivo en el propio título de la Ley y los
mecanismos de “regularización” basados en el arraigo, harían que cualquier otra lectura
se apartase de la propia finalidad detectable del precepto.
Pasando ahora a la vertiente docente del derecho a la educación, el último inciso
del artículo comentado incorpora una fórmula moderadamente insatisfactoria: “Los
extranjeros residentes podrán acceder al desempeño de actividades de carácter docente
o de investigación científica de acuerdo con lo establecido en las disposiciones
vigentes. Así mismo podrán crear y dirigir centros de acuerdo con lo establecido en las
disposiciones vigentes”. En una primera lectura podría deducirse que quienes gozan del
derecho son los extranjeros que se hallen en situación de residencia, eso quiere decir
que para el desempeño de esta actividad hay que cumplir unas condiciones muy
similares a las que se requieren para la realización de cualquier otra actividad
económica por cuenta propia o ajena. No es esta la intención del legislador como lo
demuestra el resultado final de la regulación de este aspecto. Al desarrollar esta libertad
el planteamiento de partida cambia. El artículo 41, exceptúa del preceptivo permiso de
trabajo a los profesores extranjeros invitados o contratados por universidades españolas, al
personal directivo y a los profesores de instituciones culturales y docentes públicas o
privadas extranjeras de acreditado prestigio, a los miembros de misiones científicas
extranjeras o a los técnicos o científicos extranjeros invitados o contratados por el
Estado, las Comunidades Autónomas o los Entes Locales. De las diez causas de
excepción del permiso de trabajo cuatro traen causa en la apertura de nuestra sociedad a
la ciencia, tecnología y docencia extranjeras.
Una alternativa satisfactoria hubiese consistido en integrar en el régimen
especial de residencia previsto en el artículo 33 de esta Ley a los docentes y a los
investigadores extranjeros. De esta forma se hubiesen podido refundir los apartados 3 y
5 del artículo 9 de la Ley Orgánica 4/2000 en una sola norma que dijese: “Todos los
extranjeros tendrán derecho a la educación de naturaleza no obligatoria en las mismas
condiciones que los españoles. Asimismo, podrán desempeñar actividades docentes e
investigadoras y crear y dirigir centros, en los términos establecidos en las
disposiciones vigentes para los españoles. Los extranjeros que no residan en España,
para gozar de este derecho habrán de obtener el permiso de residencia especial
previsto en el artículo 33 de esta Ley”. Por su parte, la regulación del acceso de los

extranjeros no residentes regulares, a las ayudas, becas e inventivos debería remitirse a lo

establecido en la convocatoria específica de cada una de ellas.
2. El derecho a la asistencia sanitaria y a las prestaciones sociales.
Con independencia de otras consideraciones de interés que se desprenden de la
lectura de los artículos 12 y 14 de la Ley Orgánica, hay algunas cosas que llaman
particularmente la atención. La primera de ellas es la variedad de situaciones formales
que se distinguen para graduar el goce de estos derechos:
a) Los extranjeros que se encuentren inscritos en el padrón del municipio en el que
residan habitualmente, tienen derecho a la asistencia sanitaria en las mismas
condiciones que los españoles;
b) Los extranjeros que se hallen en España (se supone que sin dicha inscripción ni
autorizaciones de estancia o residencia) tienen derecho a la asistencia en supuestos
de enfermedades graves o accidentes;
c) Los extranjeros menores de dieciocho años que se encuentren en España quedan
equiparados a los españoles en todo lo que afecte a su protección.
d) Las extranjeras que estén embarazadas tienen derecho a la asistencia durante la
gestación, el alumbramiento y el postparto.
El derecho a la protección de la salud de los extranjeros, trae causa en el artículo
43 de la Constitución y una atenta lectura de su tenor pone de relieve que el derecho
individual a la asistencia sanitaria nace del reflejo que proyecta el derecho colectivo a la
protección de la salud sobre cada integrante del grupo. La asistencia sanitaria tiene por
objeto mantener sano al conjunto social y por ello compete a los poderes públicos
ocuparse de la salud individual de sus componentes, ya que ello constituye el único
método adecuado para tutelar la salud pública en los términos que exige el texto
constitucional. Desde esta perspectiva, la asistencia sanitaria, como “principio rector de
la política social y económica”, tiene por destinatarios directos a todos los que integran la
comunidad de presentes y no sólo a los ciudadanos. A partir de esta base es como han de
fijarse la extensión y los límites de esta política de salud pública respecto de los
extranjeros que se encuentren en España. La naturaleza del derecho sobre el que opera
permite una horquilla de diferenciación mínima entre el ciudadano y el que no lo es. El
régimen, pues, de este derecho ha de establecerse en el marco que fijan dos coordenadas:
a) Por una parte, la consideración del extranjero en sí mismo, como persona que
necesita de atención médica apremiante durante su estancia en España. Esta
situación, en un estado social de derecho de las características del nuestro, se
traduce razonablemente en la extensión de la asistencia sanitaria pública de
urgencia a cualquier extranjero que la necesite; si bien se debería haber establecido
un anexo en el que figurase el tipo de enfermedades cubiertas y el alcance de la
cobertura de esta asistencia, para evitar ciertos abusos en el sistema de salud
español que ya han empezado a detectarse.
b) Por otro lado, cuando se atiende a las eventuales repercusiones de la salud del
extranjero sobre el colectivo social en el que se halla integrado, lo que se valora es

la trascendencia del cuidado de la salud de cada habitante sobre el conjunto de la

sociedad; y ello no permite establecer diferencias relevantes entre los ciudadanos y
los extranjeros que viven en nuestro territorio. Por esta razón parece apropiado
tomar el empadronamiento como índice de arraigo objetivo, desvinculando la
atención sanitaria que tiene por objeto proteger la salud pública, de situaciones
administrativas de extranjería que no siempre reflejan el estado real de las cosas.
Con estas dos reglas hubiese bastado. El caso de los menores se hubiese debido
excluir por cuanto su situación ante estos derechos se conforma con base en el estatuto
autónomo que les confiere el artículo 10.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de
Protección Jurídica del Menor. Por su parte, el supuesto específicamente referido al
embarazo, aunque se liga íntimamente con la protección que el artículo 39.2 de la
Constitución asegura a las madres, no requería de un apartado especial. A cualquier
madre gestante extranjera le basta con inscribirse en el padrón municipal para poder gozar
de la plena asistencia sanitaria y no parece que tal inscripción pueda calificarse de
condición exorbitante287. Aquellas que no viviesen en nuestro país y requiriesen de
atención en el curso de una corta estadía, verían cubiertas sus necesidades de asistencia
hasta la situación de alta médica, por la vía de las urgencias.
La segunda cosa que nos llama poderosamente la atención se concreta en el primer
numeral del artículo 14, “Los extranjeros residentes tendrán derecho a acceder a las
prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los
españoles”. No se entiende muy bien que es lo que se pretende decir en esta disposición.
Las prestaciones y servicios propios de la Seguridad Social se producen en razón de la
afiliación del sujeto al sistema y no de su nacionalidad o de su residencia. Creemos que lo
que se ha querido decir en esta disposición, estaba ya dicho en el artículo 10.1 de la Ley
“Los extranjeros que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las
disposiciones que la desarrollan tendrán derecho a ejercer una actividad remunerada por
cuenta propia o ajena, así como el acceso al Sistema de la Seguridad Social, de
conformidad con la legislación vigente”. No alcanzamos a entender que quita o añade el
artículo 14.1 a lo que ya se había establecido en el 10.1.
IV. ACERCA DE OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES QUE CURIOSAMENTE
SE HALLAN CONTEMPLADOS EN EL PRIMER TITULO DE ESTA LEY
ORGÁNICA.
Al margen de la libertad de circulación, el resto de los artículos encuadrados en
esta rúbrica resulta sorprendente.
1. El derecho y la obligación que tienen los extranjeros a conservar la documentación que
acredite su personalidad.
La primera curiosidad que contiene el Capítulo primero de este Título es la
consagración de una norma referida a este aspecto. Llama la atención su ubicación
sistemática y sobre todo la ausencia de novedades que introduce. Una comparación
entre el artículo 4 de esta Ley y el 11 de la también Orgánica 1/1992 sobre
Protección y Seguridad Ciudadana, confirman nuestro aserto:
Artículo 11 L. O. 1/1992 Artículo 4 L. O. 14/2003
287
Hay que reconocer que la práctica administrativa española está siendo razonablemente generosa en este
aspecto y la extensión de la cobertura sanitaria, en la mayor parte de nuestras Comunidades Autónomas, se otorga
a partir de lo que declara el propio interesado en su solicitud sin exigir mayores acreditaciones ni
empadronamientos formales.

Los extranjeros que se encuentren en territorio español 1. Los extranjeros que se encuentren en territorio
están obligados a disponer de la documentación que español tienen el derecho y la obligación de conservar la
acredite su identidad y el hecho de hallarse legalmente documentación que acredite su identidad, expedida por
en España, con arreglo a lo dispuesto en las normas las autoridades competentes del país de origen o de
vigentes. No podrán ser privados de esta documentación procedencia, así como la que acredite su situación en
salvo en los mismos supuestos previstos para el España.
Documento Nacional de Identidad.
2. Todos los extranjeros a los que se haya expedido un

visado o una autorización para permanecer en España
por un periodo superior a seis meses, obtendrán la tarjeta
de identidad de extranjeros, que deberán solicitar
personalmente en el plazo de un mes desde su entrada en
España o desde que se conceda la autorización,
respectivamente.
3. No podrán ser privados de su documentación, salvo en

los supuestos y con los requisitos previstos en esta Ley
Orgánica y en la Orgánica 1/1992 de 21 de febrero,
sobre Protección de la Seguridad Ciudadana.
Atendiendo a la literalidad del precepto de la Ley Orgánica son tres las “novedades”
que pueden detectarse en él: en primer lugar, la posesión de la documentación además de
constituir una obligación ahora constituye un derecho; en segundo lugar se concreta que los
documentos acreditativos de la identidad de un extranjero son los emitidos por las autoridades
del país de su origen o procedencia; y finalmente, se establece que no sólo pueden ser
privados de ellos en las mismas condiciones en las que los españoles pueden ser desprovistos
de su Documento Nacional de Identidad, sino también en los casos que se establecen en esta
Ley Orgánica.
Por lo que se refiere a la primera innovación introducida por esta disposición, es necesario
señalar que el problema que aparentemente se trata de resolver con la nueva dicción, es
precisamente el que se suscita en la práctica de un modo totalmente inverso. No es que nuestras
autoridades administrativas, a través de una práctica viciada, hayan venido desposeyendo al
extranjero de sus documentos de identidad; lo que ha venido ocurriendo ha sido lo contrario.
Algunos extranjeros han venido ocultando su documentación de origen a fin de evitar o retrasar la
devolución a sus países de procedencia o ciudadanía, o con otros fines similares. Por esta razón, si
el reiterar aquí un derecho que nadie discutía nos resulta extraño, nos parece más raro insistir en la
obligación de conservar la documentación sin articular unas medidas que la hagan efectivo. En el
catálogo de infracciones podría haberse tipificado el “hallarse en España sin la documentación a
la que se refiere el artículo 4 de la presente Ley”, pero no se ha hecho.
La segunda “novedad” viene dada con base en la referencia a las autoridades
extranjeras que emiten la documentación identificativa, cosa que resulta absolutamente
irrelevante a todas luces. Y, por último, la más importante sería la referida a las causas
de privación de la documentación. La Ley Orgánica 14/2003 sólo introduce una; se
encuentra en su artículo 61 y constituye una precaución cautelar que puede acordarse
durante la tramitación del expediente de expulsión. Dada la naturaleza orgánica de la
disposición que la incorpora, no hubiese precisado para su eficacia jurídica de mayor
cobertura legal que la que le depara el artículo en el que se contiene.
2. Sobre la notable equiparación de españoles y extranjeros a efectos fiscales.
Otra asombrosa disposición es la contenida en el primer numeral del artículo 15:
“Sin perjuicio de lo dispuesto en los acuerdos aplicables sobre doble imposición
internacional, los extranjeros estarán sujetos, con carácter general, a los mismos
impuestos que los españoles”. Nos sorprende particularmente el tenor de este artículo
porque constituye un auténtico desatino. No parece que en la legislación general en

materia de Derecho Tributario pueda encontrarse ninguna disposición que permita

considerar relevante la nacionalidad a estos efectos. Inducir que la cualidad de español o
extranjero pueda afectar a la condición de sujeto pasivo de un impuesto no posee base
alguna. La obligación tributaria se deriva del hecho imponible; el artículo 28 de la Ley
General Tributaria establece con toda claridad que “El hecho imponible es el presupuesto de
naturaleza jurídica o económica fijado por la Ley para configurar cada tributo y cuya realización
origina el nacimiento de la obligación tributaria”. Por consiguiente, la obligación surge de la
tipificación de ese presupuesto y no depende de ninguna otra condición subjetiva.
En los términos concretos de un análisis en sede de Derecho internacional privado, la
norma relevante viene contenida en el artículo 21 de la Ley General Tributaria; en él se
despeja cualquier duda al respecto: “Las normas tributarias obligarán en el territorio nacional.
Salvo lo dispuesto por la Ley en cada caso, los tributos se aplicarán conforme a los siguientes
principios: a) El de la residencia efectiva de las personas naturales cuando el gravamen sea de
naturaleza personal. b) El de territorialidad en los demás tributos y en especial cuando tengan por
objeto el producto, el patrimonio, las explotaciones económicas o el tráfico de bienes.” El sistema
se completa en el siguiente artículo, donde se permite que, a propuesta del Ministro de Hacienda y
por Decreto, pueda adaptarse la esfera de eficacia espacial de las normas tributarias a las
exigencias requeridas por los convenios internacionales o en atención al principio de reciprocidad
general. Baste esta breve reflexión para justificar el estupor que causa la lectura de esta norma.
Nótese que, aunque en puridad poco signifique, el propio artículo 31 de la Constitución encabeza
la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos con una mención general a
“todos”.
V. CONSIDERACIONES SOBRE EL ACCESO DE LOS EXTRANJEROS A NUESTRO
TERRITORIO Y AL RÉGIMEN DE SU PERMANENCIA.
1. La posición jurídica del extranjero ante su acceso al territorio español.
No existe ningún principio general ni norma de Derecho internacional que, al
margen de los Tratados, atribuya a los extranjeros el derecho a entrar en un país distinto al
propio y, mucho menos, a permanecer en él. Tampoco existe un derecho a emigrar que se
encuentre directa o indirectamente reconocido por la comunidad internacional y que
vincule al legislador nacional al establecer el régimen de extranjería. Pero con esta
afirmación no pretende negarse la existencia de un ius migrandi en formación. En su
actual estadio no se configura aún como un derecho de la persona a elegir libremente el
país de residencia deseado. Lo que se halla consolidado es el derecho del individuo a salir
y entrar libremente de su país y el de entrar y salir de cualquier otro que no sea el suyo,
siempre que cumpla las condiciones establecidas. No es concebible, en los términos en los
que se configura la Sociedad Internacional actual, que el Estado pueda negarse a admitir
la entrada de extranjeros en su territorio; pero es innegable su libertad para fijar cuales son
las condiciones que deben cumplir para ser admitidos.
En el marco del Sistema jurídico español, toda persona que cumpla las
condiciones establecidas en nuestra legislación de extranjería tiene derecho a entrar en
España. El sometimiento de la Administración al Derecho y el control jurisdiccional de la
legalidad de la actuación administrativa, garantizan a los destinatarios de las normas (en
este caso a los extranjeros) la estricta sumisión de nuestras autoridades a lo establecido en
el Derecho. Por lo tanto, hay que tener bien claro que, cuando la autoridad encargada de
controlar el paso de los extranjeros al interior del país deniega el acceso o permite la
entrada a un no ciudadano, está pronunciándose a través de un acto administrativo que
está sometido, como cualquier otra actuación de la administración, al principio de

legalidad, a los “fines que la justifican” y a los controles jurisdiccionales pertinentes. Así
pues, lo que vamos a estudiar aquí son las posibles condiciones legales que pueden
exigirse a los extranjeros para ser admitidos en el territorio nacional y cuales son las
garantías que recubren el acto por el que se procede a facilitar o impedir el acceso.
Los siguientes cuadros representan el camino trazado por la normativa en vigor
para el acceso, estancia, residencia, trabajo y residencia permanente de los extranjeros en
España. Quienes pretendan entrar en nuestro país deberá cumplir las siguientes seis
condiciones esenciales: 1º Acceder al territorio por un puesto habilitado al efecto. 2º No
estar afectado por una prohibición de entrada. 3º Poseer un pasaporte u otro documento
análogo. 4º Hallarse provistos del correspondiente visado. 5º Justificar medios
económicos suficientes para el periodo de estadía pretendido; y 6º Acreditar el objeto y
las condiciones de la estancia.
2. Tipos de visados.
El visado constituye el documento en el que se contiene la autorización para
acceder al territorio nacional y permanecer en España en las condiciones que en él se
establecen. Constituye la clave del sistema; la estancia y residencia regular en nuestro
país traen causa en esta autorización y es muy difícil normalizar la permanencia de un
extranjero en nuestro país, si el visado obtenido no concuerda con las pretensiones de su
titular. Uno de los puntos firmes en los que se polla el sistema articulado en esta Ley
Orgánica es el conocer de antemano los motivos del desplazamiento a España para
poder pronunciarse sobre la posibilidad de acceder o no a la pretensión del solicitante.
Por esta razón, cada uno de los tipos de visados recogido en el siguiente cuadro no sólo
incorporan una autorización de acceso al territorio, sino que fijan las condiciones en la
que se permite permanecer en España. Esta autorización, una vez otorgada, se petrifica
y no admite modificación ni transformación alguna. Se agota con la realización del
propósito y con el transcurso del tiempo que en él se detalla. Una vez extinguidos sus
efectos sólo cabe la solicitud de prórroga de estancia o la salida del país.
Principales tipos de visados
Tránsito Territorial
Aeroportuario *Individual
*Colectivo
Corta duración
Estancia
288 Múltiple
Colectivo para viajes en grupo
Visados para la búsqueda de empleo *Para determinados sectores de actividad
*Para hijos y nietos de españoles originarios
Estudios Personal
Familiar
Residencia Residencia inicial
Residencia y trabajo
288
La supresión convencional de este tipo de visados ha de interpretarse como la concesión genérica de
dicho documento a todos los nacionales de los países signatarios y ha de entenderse que este mecanismo
cumple una función idéntica a la que acabamos de describir. En cada tratado se especifican los tipos de
visitas que pueden efectuarse sin visado y el tiempo que se permite permanecer a los nacionales de cada
Estado parte en el territorio del otro. Tampoco será exigible el visado cuando el extranjero se encuentre
provisto de la tarjeta de identidad de extranjero o, excepcionalmente, de una autorización de regreso o cuando
concurran circunstancias excepcionales.-

3. Las situaciones de estancia.

La estancia es la situación que autoriza a un extranjero a permanecer en España por
un periodo máximo de noventa días cada seis meses. Un extranjero puede entrar en España
con un visado que le autorice a realizar una estadía de quince días y solicitar una prórroga de
estancia hasta completar tres meses; pero no podrá realizar otra estancia en nuestro país hasta
que no hayan transcurrido ciento ochenta días desde su primera entrada. Un extranjero puede
proveerse de un visado de estancia múltiple, que le permitirá realizar diversas entradas y
salidas del territorio nacional durante el transcurso de un año (excepcionalmente de dos) pero
el tiempo de permanencia total no podrá exceder de noventa días cada seis meses. La
estancia no puede dar paso a la situación de residencia. Se agota en sí misma y puede
adoptar las siguientes modalidades:
Tipo de Objeto Visado Prórrogas
estancia
Estancia Permanecer en España Artículo 26 a) primer Puede ampliarse el tiempo autorizado en
presencial establemente durante un corto inciso R. D. el visado hasta completar los tres meses de
periodo de tiempo 2393/2004 permanencia efectiva en España.
Estancias Venir a España varias veces al Artículo 26 b) R. D. Cuando el visado sea de duración inferior
sucesivas año (o excepcionalmente durante 2393/2004 a tres meses se podrá prorrogar; pero el
un periodo de varios años) por beneficiario no podrá permanecer en
motivos de índole particular o España más de 90 días al semestre. Para
profesional. establecer este cómputo se sumará la
duración de todas sus visitas durante cada
periodo semestral.
Estancia viajes Visitas en grupos de más de cinco Artículo 26 a) Caduca una vez concluido el objeto que
organizados personas cuando el viaje haya segundo inciso R. D. motivó su concesión o cuando se agota el
sido organizado social o 2393/2004 periodo de vigencia señalado en el visado.
institucionalmente
Estancia para Permanecer en España para Artículo 26 b) tercer No cabe si no se ha encontrado trabajo.
buscar empleo buscar empleo. inciso
De haberse encontrado procede solicitar
R. D. 2393/2004 autorización de residencia.
Estancia por Permanecer en España por Régimen especial
estudios motivos de formación o
investigación
Entrada sin visado si concurren circunstancias Régimen especial
excepcionales
El documento que certifica la regularidad de la estancia es el propio visado; la

duración de la permanencia se controlará a través de las entradas y salidas que consten
en el pasaporte del interesado.
4. Las situaciones de residencia.
La permanencia estable se configura como una tipología clara y netamente
desvinculada de la situación de estancia. Para forjar esa desconexión, se han utilizado dos
mecanismos principales: la estancia ha de ser necesariamente de corta duración e
improrrogable. El extranjero no podrá llegar a arraigarse en nuestro país puesto que nunca
podrá realizar una estadía superior a tres meses por semestre en nuestro territorio; además de
la situación de estancia no puede pasarse a una situación de residencia y, mucho menos, a
una situación de residencia y trabajo. Quién desee establecerse en España, tras haber
agotado su situación de estancia, deberá abandonar el territorio español y, desde su país de
origen, solicitar un visado para residencia o para residencia y trabajo.
Esta es la interpretación que se desprende de la lectura de la Ley Orgánica y su
Reglamento de aplicación. El interesado acudirá a la oficina consular española de su
demarcación y solicitará el visado correspondiente, cuya obtención le permitirá entrar
en España y disfrutar de la oportuna autorización para asentarse en nuestro territorio y
acceder a la documentación acreditativa. La pauta de base es clara: sin un visado de
residencia nadie puede acceder a una de las situaciones de este tipo. Existen diversas

clases de situaciones de asentamiento y es posible transitar de una a otra. Los siguientes

esquemas permiten aproximarse a su configuración normativa actual:
Situaciones de residencia
Motivo Visado requerido Duración de la estancia Fin estancia
autorizada
Residir en nuestro * Autorización de residencia
país sin ejercer inicial (un año).
actividad y Salida
acreditando medios * Autorización de residencia obligatoria
de vida propios Visado de residencia inicial temporal renovada (dos años).
*A los cinco años puede obtenerse una

Autorización de residencia permanente (duración
ilimitada).
Situaciones de residencia y trabajo

Motivo Requisitos previos Visado requerido Duración de la estancia Fin estancia
Residir en Si se trata de trabajo por Visado de *Un año. Salida

nuestro cuenta ajena, el residencia y obligatoria
país para empleador debe obtener en trabajo que ha de *Renovable hasta cinco
ejercer una España una autorización ser obtenido por el años.
actividad de trabajo para ese trabajador en su país
de carácter concreto extranjero, de origen. Tras cinco años de residencia legal puede
económico mientras éste se halla autorizarse la residencia permanente de
o laboral aún en el extranjero. duración ilimitada
No se requiere si se
posee un permiso de Sitúa al poseedor en condiciones idénticas a la
residencia. de los españoles en el mercado laboral español.
5. La regularización de situaciones excepcionales.

El artículo 31.3 de la Ley Orgánica 14/2003 establece que “La Administración
podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así
como por razones humanitarias, de colaboración con la justicia u otras circunstancias
excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será
exigible el visado”. Para concretar los términos y alcance de la última modificación ha de
tenerse en cuenta que el vigente Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica dedica su
artículo 45 y concordantes a ordenar estas “autorizaciones de residencia temporal por
circunstancias excepcionales” del siguiente modo:
Situaciones de arraigo Condiciones requeridas Medios probatorios
Resolución judicial reconociendo

relación laboral.
Dos años de residencia.
Acta confirmatoria de infracción
Arraigo laboral. Uno de trabajo efectivo. de la Inspección de Trabajo.
Permanencia continuada. Tres años de residencia. Informe del Ayuntamiento de la

localidad en que resida
Contar con oferta contractual (un
año).
Hijos de padres que hubiesen sido Ser hijo de emigrante de primera Los asientos del Registro Civil.
españoles originariamente. generación.
Hay que partir de la base de que toda regularización, individual o colectiva, por
vía ordinaria o extraordinaria, parte de una contradicción aparente; en términos de
Derecho no cabe decir que para residir legalmente en España es preciso cumplir con

unos determinados requisitos, pero que, no obstante, si no se cumplen, también se puede

llegar a residir legalmente en España en las condiciones que en cada momento
determine la Administración. Un planteamiento así, de ser cierto, llevaría el problema
hasta los límites de la coherencia jurídica; y, aunque no llegase a traspasarlo, suscitaría
dudas razonables sobre cómo debe enfocarse la regularización, para no convertir el
mecanismo del artículo 31.3 de la Ley Orgánica en una vía que vacíe de contenido al
régimen normal
Ciertamente, una cosa es que el artículo 31.3 de la Ley Orgánica sea una válvula
de escape que tenga por objeto permitir regularizar situaciones consolidadas o promover
la cooperación de los inmigrantes para conseguir la efectividad del modelo; y otra muy
distinta es que se convierta en un mecanismo de desarticulación del sistema. En verdad
ni vacía de sentido al régimen general, ni “legaliza” situaciones “ilegales”. Por el
contrario se manifiesta como un buen instrumento auxiliar, una vez que se comprende
su intención legislativa y se contextualiza con el resto del articulado de la Ley. Para
entender su juego operativo hay que tomar en consideración los siguientes datos:
a) En la actual legislación el “Encontrarse irregularmente en territorio español”
constituye una infracción grave (artículo 53 a) de la Ley Orgánica) que se sanciona con una
multa de cuantía comprendida entre los 301 y los 6.000 euros.
b) El artículo 67 de la Ley Orgánica, prevé la posibilidad de sancionar esta infracción con la
expulsión del territorio nacional; pero, en su numeral tercero, nos dice nítidamente que “En
ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa”. Por lo
tanto, el multado no puede ser expulsado.
c) En consecuencia, puede deducirse que el legislador no ha considerado que la mera
presencia irregular constituya un motivo suficiente para sustentar el extrañamiento. Ahora
bien, el extranjero cuya situación irregular haya sido sancionada con multa está incurso en
la causa de salida obligatoria establecida en el artículo 28.3 c) de la Ley Orgánica
(reformado por la Ley 8/2000).
d) Al llegar a este punto se detecta un fallo grave. Si el extranjero abandona
“voluntariamente” el territorio nacional porque está “obligado” a hacerlo, se habrá
cumplido la previsión normativa; en caso contrario no. El procedimiento establecido en el
apartado 2 del artículo 158 del Reglamento nos parece inconsistente. El incumplimiento de
la salida obligatoria origina la aplicación de lo previsto en el Reglamento para los supuestos
a los que se refiere el artículo 53. a) de la Ley Orgánica (presencia irregular). Es decir, se
vuelve a abrir un nuevo expediente sancionador, porque el sujeto sigue hallándose en
España sin autorización. Puede ser detenido y podrá acordarse su internamiento (artículo
153 del Reglamento); y podrá ser expulsado por el mismo motivo por el que fue multado
(apreciado ahora en momento diferente y con el antecedente de la infracción que ya fue
sancionada); todo eso es innegable, pero lo que también es cierto es que en ningún precepto
de la Ley Orgánica se considera la posibilidad de imponer por vía ejecutiva la salida
obligatoria, ni tampoco se considera que su incumplimiento determine una causa directa de
expulsión.
La conclusión que se extrae de está concatenación normativa es muy clara. No
existen términos jurídicos que permitan afirmar que todos los extranjeros que se hallan en
territorio español sin contar con las autorizaciones pertinentes, se encuentran en España en
contra de la voluntad del sistema. Sólo los que se hallan incursos en alguno de los motivos
que sustentan la devolución o la expulsión -y se haya dictado la oportuna resolución firme
contra ellos- se encuentran en situación de manifiesta presencia “ilegal”. Los demás no.

Está claro que el legislador no ha querido que la mera presencia irregular -por si sola- deba
tener como consecuencia necesaria el abandono del territorio. De lo contrario se supone
que lo hubiera hecho. Parece congruente entender que lo único que pretende el sistema es
deshacerse de aquellos inmigrantes que, amén de las circunstancias irregulares que reúnan,
no resulten deseables para la integración en el medio y que, por el contrario, ha querido
proveer a los demás de instrumentos de integración. Por lo tanto el sujeto contemplado en el
artículo 31.3 de la Ley no se corresponde, en absoluto, con un extranjero que haya
conseguido burlar las previsiones legales españolas.
No obstante, hubiese sido más acertado establecer una disposición que desarrollase
de modo más claro y coherente esta directriz de política legislativa con una redacción que
dejase bien claro lo siguiente:
Aquellos extranjeros que hubiesen cometido una de las infracciones graves
contempladas en los apartados a) y b) del artículo 53 y que no hubiesen sido
sancionados con la expulsión del territorio nacional prevista en el artículo 57de la
Ley, podrán solicitar un permiso de residencia temporal si cumplen los demás
requisitos establecidos en el artículo 31. En estos casos no será exigible en visado.
En la denegación de las solicitudes de renovación de la autorización de residencia,
así como en el caso de no autorizarse ésta en los supuestos contemplados en el
artículo 31.3 de la Ley Orgánica, la resolución deberá establecer un plazo de tiempo
razonable para que el extranjero abandone voluntariamente el territorio nacional.
Agotado el plazo se procederá a la ejecución de la salida obligatoria.
Una disposición así propiciaría la integración social del extranjero dentro de un
marco de coherencia legislativo. Todos los resortes de regularización que se contienen en el
nuevo sistema sólo abren un camino de incertidumbre e invitan a la adopción de las
posturas que se quieren evitar.
6. Algunas conclusiones en torno al vigente régimen de extranjería.
La realidad a cuya ordenación debe orientarse una ley de extranjería reposa sobre
varios pilares que, a nuestro juicio, no se han tomado en cuenta en debida forma;
señalaremos, entre otros, los siguientes puntos que el legislador hubiese debido tener
presentes:
a) España es un país con una importante industria turística y constituye uno de los
destinos más solicitados.
b) España es un Estado que, al igual que Francia o el Reino Unido posee el legado
histórico de una comunidad de naciones vinculadas por una lengua, una cultura y un
pasado común.
c) España es un país integrado en una órbita económica globalizada con importantes
intereses en Latinoamérica y en otras partes del mundo.
d) España no sólo ha sido un país de emigración, sino que en la actualidad sigue
manteniendo un cupo importante de nacionales en el extranjero.
e) España es un país donde existe una oferta de trabajo en determinados sectores y
coyunturas que no se corresponde con la demanda nacional de empleo.
f) España es uno de los países de más fácil acceso geográfico para emigrar al primer
mundo.

g) España, en la coyuntura actual, es uno de los países escogidos por un importante

contingente migratorio como destino final.
De los siete puntos señalados sólo se han tenido en cuenta los dos últimos y, sobre
esa base se ha articulado un sistema que resulta incomodo para el empleador, inútil para
frenar el flujo e insatisfactorio para la sociedad en general. Este último dato ha llevado a una
politización excesiva del fenómeno, lo que está dificultando la adopción de decisiones
sosegadas en este ámbito. La obsesión por el “efecto llamada” y la correlativa necesidad de
establecer una legislación disuasoria, se ha ido transformando en un arma electoral, lo que
constituye un dato peligrosísimo, pues lleva irremisiblemente a soluciones desatinadas que,
no obstante, -e incluso antes de ser formuladas- encuentran eco en amplios sectores del
espectro político y social.
La sentencia de seis de noviembre de 2007 del Tribunal Constitucional ha
distinguido claramente lo que supone la inconstitucionalidad de algunos preceptos de esta
Ley Orgánica 4/2000 y lo que debe ser el efecto de este pronunciamiento sobre estos
artículos. En consecuencia no ha declarado nulos los artículos 7, 8, y 11 de esta Ley
Orgánica. A juicio del Tribunal, si lo hubiera hecho hubiese generado un vacío legal que no
sería conforme a la Constitución; y si hubiese optado por anular el inciso “cuando obtengan
autorización de estancia o residencia” hubiera alterado la voluntad del legislador, creando
una nueva norma. En consecuencia, en lo que se refiere a los derechos de reunión,
asociación, y sindicación, se limita a considerar que su actual redacción no se ajusta a las
exigencias de la Norma Fundamental 289 por defecto; es decir, lo que dice es constitucional,
lo que no es constitucional es lo limitado de su alcance. Ahora bien, esta constatación no
puede tener como efecto cercenar la libertad de configuración normativa que el Texto Base
reconoce al Poder Legislativo. En consecuencia, como no corresponde al Tribunal “decidir
una determinada opción en materia de extranjería”, será el poder legislativo quien deberá
readaptar esos artículos a las exigencias de la Norma Fundamental. Cuando haga esto se
abrirá una buena ocasión para replantearse una política legislativa coherente en materia de
extranjería y de inmigración, distinguiendo ambas y estableciendo para la segunda los
cauces legales adecuados para que pueda transitar a través de ellos la corriente de una
realidad que, como en la mayoría de los casos, difícilmente puede ser modificada a través
del Derecho, pero que si puede ser encauzada para que fluya de la forma más satisfactoria
posible.
289
Ni de los textos internacionales que incorpora su artículo 10.2 como claves interpretativas.

CAPITULO VIII
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PROCESAL CIVIL
INTERNACIONAL.
I. OBJETO Y CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL CIVIL
INTERNACIONAL.
Las relaciones privadas internacionales se traducen en derechos e intereses
legítimos cuya protección jurisdiccional requiere de una ordenación específica. El
Derecho procesal civil internacional es el sector de esta disciplina que se integra por el
conjunto de normas y principios que regulan los procesos en los que se ventilan los
negocios civiles del tráfico jurídico externo.
A fin de ilustrar la necesidad de establecer un régimen propio para estos
procedimientos, vamos a recorrer un iter imaginario. Para ello situaremos la primera
fase de nuestra trayectoria en el momento en el que un determinado sujeto entiende que
concurren en él las circunstancias que exige un determinado Sistema jurídico para ser
titular de una determinada situación o relación jurídica y, consecuentemente, gozar de
los derechos inherentes a la misma. A partir de ahí pueden suceder dos cosas:
a) Que nadie discuta la existencia del derecho ni obste su ejercicio y que pueda
gozar de él pacíficamente.
b) Que alguien le impida o dificulte su disfrute o cuestione su titularidad.
La segunda posibilidad nos sitúa en los umbrales de la contienda procesal. Si el
interesado no puede solventar por otros medios lícitos los obstáculos que perturban el
goce de su derecho, puede comparecer ante un Juez para solicitarle amparo frente a
quienes empecen su disfrute. Surge aquí el primero de los problemas que plantea el
carácter heterogéneo del objeto de la litis. El demandante habrá de dirigirse a un Juez
que posea jurisdicción para pronunciarse sobre ese concreto asunto de carácter
internacional; tendrá que estar legitimado y poseer capacidad para sustentar la demanda
en el Sistema jurídico en el que litiga y tendrá que proveer de poderes bastantes a quienes
deban asumir su representación y defensa en juicio. El Ordenamiento habrá, pues, de

prever normas que establezcan la competencia judicial internacional de sus tribunales y

ordenen la posición del extranjero ante el proceso.
Recibida en forma la solicitud comienza la actividad del juzgador. Analizará de
oficio si ha de estimarse competente para conocer del problema internacional que se le
suscita y si se dan las demás condiciones para que pueda admitir a trámite la demanda.
Si considera que procede su intervención, comunicará las reclamaciones del actor a la
parte contra la que se dirija y pondrá en marcha el proceso. A partir de esta etapa el
magistrado necesita saber cómo puede realizar actos de comunicación con el extranjero
y el demandado habrá de disponer de cauces adecuados para poder oponerse a la
competencia inicialmente asumida por el juez y para organizar su defensa.
Para determinar si procede o no satisfacer las pretensiones de una u otra parte, el
juzgador verificará la realidad de los hechos y comportamientos invocados por el actor
y por el demandado y sólo retendrá como auténticos aquellos que le resulten
suficientemente demostrados en el juicio (Da mihi factum...). Frente a un supuesto de
tráfico externo, caracterizado por la dispersión internacional de sus elementos
integrantes, resultará imprescindible contar con preceptos que ordenen el tratamiento de
las citaciones, comparecencias, traducciones y práctica de las pruebas que puedan
proponerse (valor en juicio de los documentos extranjeros, cita de testigos residentes
fuera de España u obtención de cualquier tipo de pruebas en el extranjero).
A continuación subsumirá esas conductas o sucesos probados en los
presupuestos de las normas nacionales o extranjeras que resulten aplicables al caso y
averiguará cuales son las previsiones del Ordenamiento frente a esos datos (...dabo tibi
ius); lo que suscitará el conjunto de problemas vinculados a la alegación y prueba del
derecho extranjero, a su adaptación y a su tratamiento procesal.
Finalmente declarará o constituirá los derechos que procedan, y establecerá
cuales son las consecuencias concretas del caso particular en la subsiguiente parte
dispositiva o fallo de la resolución. Cuando ésta adquiera firmeza, el documento en el
que se consigne (ejecutoria) constituirá el título en cuya base el interesado podrá
solicitar que se despache la ejecución; es decir, que se obligue a la parte condenada a
cumplir con lo que se le ordena hacer o no hacer. Pues bien, en el ámbito del Derecho
internacional privado, en múltiples ocasiones resultará necesario reconocer o ejecutar
una decisión judicial fuera del ámbito jurisdiccional que la ha dictado.
A estos cinco núcleos básicos habría que agregar el relativo a la jurisdicción
voluntaria e introducir el tratamiento procesal de los actos de cooperación que realizan
nuestros jueces en respuesta a las solicitudes de cooperación provenientes del exterior.
En este Tratado vamos a ocuparnos exclusivamente de los problemas ligados a la
competencia judicial internacional y al valor en el foro de las decisiones extranjeras.
Entendemos que las dos cuestiones retenidas conforman un bloque unitario abordable
desde una perspectiva metodológica común.
II. LOS CONCEPTOS DE JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.
1. Una aproximación realizada desde la perspectiva de la Soberanía del Estado.
La primera acepción del término “jurisdicción” se vincula íntimamente al
concepto de soberanía, puesto que la “soberanía” es un compuesto de “jurisdicciones”;
es decir, de los poderes que le corresponden al Estado para el desempeño de las
funciones de gobierno que le son propias. Entre este haz de atribuciones se halla la de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Por consiguiente, desde este punto de vista, podemos

aplicar con toda propiedad el término “jurisdicción” a la potestad de la que disfruta cada
Estado para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Una vez identificada esta acepción del
término, el siguiente paso estriba en concretar cómo se ordena su ejercicio en el Sistema
jurídico internacional. Al hacerlo, entramos en el ámbito de la delimitación de las
“competencias”; expresión con la que se alude a la amplitud y límites del ejercicio de
cada potestad soberana en los términos que establece el Derecho Internacional Público.
El tercer paso de este análisis consistirá, por consiguiente, en precisar la
existencia y, en su caso, el contenido de las normas que regulan esta “competencia” o
“jurisdicción” en el Derecho Internacional Público. Pues bien, cabe afirmar sin ambages
que no existen disposiciones internacionales de carácter general que atiendan a delimitar
este segmento de la soberanía estatal. No pueden identificarse normas consuetudinarias
que atribuyan competencia judicial internacional a uno u otro Estado en relación con el
derecho de familia, los contratos, la responsabilidad, la propiedad o las sucesiones, por
ejemplo. Tampoco pueden inducirse reglas a partir de actos unilaterales que se hayan
consagrado como criterios de delimitación internacionalmente aceptados como
verdaderas normas. En consecuencia, no pudiendo detectarse ningún precepto
internacional destinado a ordenar directamente la potestad estatal para juzgar asuntos
civiles, ha de concluirse que el Derecho Internacional Público defiere en el Estado la
facultad de delimitar el volumen de los negocios civiles que cada uno de Ellos desee
atribuir al conocimiento de sus autoridades judiciales o administrativas. Una vez
retenida esta afirmación inicial introduciremos en ella tres matices:
a) El poder de juzgar ha de realizarse dentro de los límites territoriales sometidos a la
soberanía del Estado. Su ejercicio extraterritorial sólo puede llevarse a cabo cuando se
halle expresamente consentido por el Estado afectado. [Principio de territorialidad].
b) Determinadas categorías de personas e instituciones, resultan inmunes a la jurisdicción
de un tercer Estado. [Inmunidades de jurisdicción y ejecución].
c) Todo Estado está obligado a respetar los derechos humanos que el orden internacional
consagra. El artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, afirma
que todo individuo tiene derecho a ser oído, con las debidas garantías, por un tribunal
establecido por la ley, independiente e imparcial, para la determinación de los derechos y
obligaciones de carácter civil. [Prohibición de denegar justicia]290.
Constatada la ausencia de normas generales en Derecho Internacional, vamos a
cotejar los criterios con los que se opera en la práctica interestatal referida a este aspecto.
Estudiando la metodología utilizada en los convenios multilaterales y bilaterales en materia
de competencia judicial internacional en materia civil, se comprueba fácilmente que las
claves de su construcción no se cimientan sobre parámetros de delimitación
jurisdiccional291. Se parte de la idea de que la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo
290
En este último supuesto hay que tener muy presente que el derecho a la tutela judicial efectiva se
consagra en el Derecho Internacional como una obligación de resultado. El derecho a un juicio justo se
consagra del mismo modo que el referido a ostentar una nacionalidad. Ni en uno ni en otro caso se dice
cuáles son los Estado que tiene que otorgar su ciudadanía a un individuo concreto ni cuáles son los
tribunales que están obligados a conocer de una determinada demanda.
291
Lo que se hace en los convenios es utilizar una serie de criterios capaces de expresar una vinculación
relevante entre el asunto de que se trate y el Tribunal que haya de conocerlo. Estas conexiones son en su
mayoría de naturaleza alternativa y pueden dar competencia simultánea a más de un juzgador nacional.
En algunos casos, sobre la base de la reciprocidad diplomática, los Estados se comprometen formalmente
a no entender de determinadas materias, cediendo en exclusiva el conocimiento de esas causas a la
jurisdicción de otro Estado parte. En otras ocasiones los países firmantes se obligan a reconocer las
sentencias emanadas de sus respectivas jurisdicciones, siempre que no se esté ventilando o se haya
ventilado ya un proceso idéntico en el foro. Como puede observarse ninguna de estas técnicas evoca en

juzgado es de naturaleza plena y de condición concurrente. Analicemos el significado

real de estas dos características:
a) La plenitud de este poder indica que el Derecho Internacional reconoce a cada
Estado la potestad necesaria para atribuir a sus jueces el conocimiento de cuantos
negocios civiles pudieran suscitarse en su territorio entre nacionales, entre
extranjeros y entre nacionales y extranjeros, con independencia de las conexiones
que pudiese manifestar el supuesto con esa u otras jurisdicciones292.
b) El carácter concurrente de esta jurisdicción significa que su proyección no
tiene por qué limitar necesariamente en línea tangente con la de los otros Estados.
Dos ámbitos jurisdiccionales pueden proyectar sus respectivas órbitas creando
zonas secantes; de modo que un mismo asunto es susceptible de ser juzgado por
los jueces de uno u otro país y que la sentencia pronunciada en uno de ellos puede
resultar eficaz en ambos.
Es decir, todos los Estados poseen idoneidad para conocer de todos los negocios
que tengan por conveniente y no existen obstáculos para que dos Estados asuman
competencia sobre un mismo asunto. Ahora bien, el hecho de que esta facultad sea
ilimitada no significa que los Estados quieran asumirla en toda su plenitud. Sería
irrazonable que así lo hiciesen. No crea provecho alguno sobrecargar la tarea del Poder
Judicial haciéndole ventilar pleitos absolutamente desvinculados de la órbita de
intereses sociales y jurídicos del país. Por esta razón, los Estados atribuyen a sus jueces
y tribunales sólo un segmento de esta jurisdicción, reteniendo el resto en su poder hasta
que consideran oportuno utilizarlo293.
En conclusión, el Derecho Internacional Público reconoce al Estado una plenitud
competencial para ejercitar la jurisdicción relativa a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado,
sin más límites que los que cada uno se imponga a sí mismo (por vía autónoma,
institucional o convencional), ni más condiciones que las que se derivan del respeto a la
soberanía territorial de los demás Estados y del reconocimiento de los derechos que el
orden internacional atribuye a la persona humana.
2. Los conceptos de jurisdicción y competencia desde la perspectiva estatal ad
intra.
La noción que ahora nos interesa retener es la que se encuentra definida en el
numeral tercero del artículo 117 de la Constitución y en el segundo de la Ley Orgánica
del Poder Judicial. “El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos
absoluto al conflicto de jurisdicciones. Incluso aquellos convenios que recogen la “inmunidad de

jurisdicción”, incorporan el instituto como una excepción al ejercicio de un poder que se concibe como
ilimitado y no como un límite de la potestad en sí misma. De haberse querido establecer un recorte
jurisdiccional se hubiese hablado de ‘ausencia de jurisdicción’ y no de ‘inmunidad de jurisdicción’. Esta
claro que sólo se puede ser inmune a lo que existe y que de aquello que no existe no es preciso
inmunizarse.
292
Es decir, entendemos que esta “jurisdicción” es una potestad estatal cuyo ejercicio no viene limitado
por el Derecho Internacional como pusiera de relieve el TPJI en el asunto del Lotus.
293
Existen, sin embargo, otras construcciones doctrinales que entienden que cuando se establecen las
reglas de competencia judicial internacional, el legislador nacional está produciendo un acto unilateral
destinado a precisar los límites que desea asignar al ejercicio de esta jurisdicción. Valentín Cortés entiende que:
“la competencia jurisdiccional internacional se predica de frente a los órganos extranjeros”. Esta posición se
fundamenta en criterios de delimitación que resultan incompatibles con las concepciones del Derecho
internacional privado contemporáneo. Las normas con las que se realiza este objetivo se dirigen
directamente a los propios Jueces y Magistrados y nunca se promulgan “frente a los órganos
extranjeros”.

juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y

Tribunales (...)”. En otros términos, el ejercicio de esa facultad soberana del Estado,
corresponde únicamente al Poder Judicial. Ningún otro poder estatal puede arrogarse el
desempeño de esta función. En consecuencia, el término “jurisdicción”, desde esta
óptica, atiende a una dimensión distinta y hace referencia al poder concreto al que se ha
atribuido el ejercicio de esta competencia soberana dentro del Estado. Desde esta
perspectiva los términos “jurisdicción” y “competencia” hacen referencia a algo muy
distinto a lo que hemos venido analizando.
Cuando el artículo noveno de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que
“Los Juzgados y Tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en aquellos casos
en que les venga atribuida por esta u otra Ley”, se está refiriendo a que el Sistema
jurídico español divide la jurisdicción en varios sectores -el civil, el penal, el
contencioso-administrativo, el social y la jurisdicción militar 294-, y que cada uno de ellos
constituye un orden distinto, enmarcado en el cuadro de la unidad jurisdiccional del
Estado295. Los órganos judiciales que ejerzan sus funciones en cada uno de estos
ámbitos sólo poseen jurisdicción dentro de él y carecen de ella en todos los demás 296.
Sentada esta organización jurisdiccional, el Ordenamiento jurídico procede a establecer
un reparto de los asuntos que asigna al conocimiento de cada uno de los Jueces o
Tribunales que ejercen sus funciones en el seno de cada una de estas jurisdicciones 297,
siendo esta última distribución la que se corresponde con el concepto de competencia
cuando utilizamos la expresión en sede de Derecho interno.
Introduzcamos ahora el problema de la competencia judicial civil internacional
en este marco. Nuestro Sistema jurídico entiende que “Los juzgados y Tribunales
españoles conocerán de los juicios que se susciten en territorio español entre
españoles, entre extranjeros y entre extranjeros y españoles, con arreglo a lo
establecido en la presente Ley y en los tratados y convenios internacionales en los que
España sea parte.” En este artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se
contienen tres proposiciones importantes: en primer lugar, que el Estado asume una
jurisdicción plena para cuantos negocios civiles se susciten en nuestro territorio 298; en
segundo lugar, que el conocimiento de estos juicios corresponde a la jurisdicción
ordinaria; o lo que es lo mismo, descarta una eventual jurisdicción especial para los
negocios de carácter internacional299; y, finalmente, que cada uno de los distintos
órdenes jurisdiccionales ejercerán esta función en los casos para los que se les atribuya
294
El artículo 117.5 de la Constitución la restringe al “...ámbito estrictamente castrense y en los supuestos
de estado de sitio...”.
295
La unidad jurisdiccional se encuentra consagra en el artículo tercero de la Ley Orgánica del Poder
Judicial y en el artículo 117 de la Constitución.
296
El artículo 9. 6 dispone” La jurisdicción es improrrogable. Los órganos judiciales apreciarán de
oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y del Ministerio
Fiscal. En todo caso, esta resolución será fundada y se efectuará indicando siempre el orden
jurisdiccional que resulte competente”.-
297
La distribución se efectúa en atención a criterios territoriales, objetivos o funcionales.-
298
El Estado que posee la plenitud jurisdiccional como atributo de su soberanía, confiere al Poder Judicial
el ejercicio de un segmento de esta facultad; el que se integra por los casos catalogados en los artículos
22,23,24 y 25 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Pero ese segmento de jurisdicción asumida puede
ser alterado bien sea modificando dichos preceptos, bien suscribiendo tratados internacionales, o bien a
través de la recepción de las normas de la Unión europea.
299
En España existió una jurisdicción especial para los asuntos de tráfico externo hasta el Decreto de
Unificación de Fueros de 1868. Desde entonces el tenor de esta norma se ha mantenido invariable,
pasando primero a la Ley de Enjuiciamiento Civil y después a la Ley Orgánica del Poder judicial.-

competencia, ya sea a través de lo dispuesto en esta Ley Orgánica 300, ya sea mediante lo
establecido en los tratados o en razón de las exigencias normativas de origen
institucional. En consecuencia, cuando el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial dice que “En el orden civil, los Juzgados y Tribunales españoles serán
competentes...” y, a continuación, procede a enumerar los asuntos que pueden ser
juzgados en España, lo que hace es deferir el segmento de jurisdicción internacional
que le corresponde a este orden, en relación con los supuestos de tráfico externo que se
susciten en nuestro territorio.
De ahí que el legislador utilice el término competencia. Es cierto que los
artículos 22 y 25 emplean la fórmula “los Juzgados y Tribunales españoles serán
competentes”, pero no lo es menos que ambos se refieren previamente al “orden” civil y
al “orden” social al que atienden. También es significativo que en el contencioso-
administrativo se emplee la expresión “será competente, en todo caso la jurisdicción
española” y que en el penal se afirme directamente que “corresponderá a la
jurisdicción española”. Puede concluirse, pues, que el término competencia se utiliza
para referirse al tipo de asuntos que se atribuyen a un orden jurisdiccional concreto, con
el fin específico de conferirle jurisdicción para poder juzgarlos. En consecuencia cuando
hablamos de incompetencia estamos queriendo expresar la falta de jurisdicción del
orden civil para juzgar un asunto cuyo conocimiento no le viene atribuido por una ley o
por un tratado y que cuando hablemos de competencia judicial internacional en materia
civil nos estaremos refiriendo a lo mismo. En palabras de la Audiencia Provincial de
Sevilla, tomadas del Auto de 9 de junio de 1999: “La apelante insiste en que se le ha
inducido a confusión al referirse la providencia de archivo a la incompetencia del Juzgado y
en cambio decidirse en el auto, que ahora se recurre, la falta de jurisdicción. Del examen de
la referida providencia claramente se advierte que en ella se hace referencia a la falta de
jurisdicción pues no otra cosa puede entenderse de la frase “procédase al archivo de las
presentes actuaciones por no ser competentes los órganos Jurisdiccionales españoles”. La
utilización del término “competentes” es totalmente correcta al referirse a la Jurisdicción,
como claramente puede comprobarse en los artículos 3, 22 y 42 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial en los que al referirse al contenido o materia propia de una Jurisdicción se
emplea el vocablo “competencia”. En resumen, los términos “competencia” y
“jurisdicción” expresan conceptos equivalentes en Derecho internacional privado
III. CRITERIOS PARA ATRIBUIR LA COMPETENCIA.
1. La articulación de las normas de competencia internacional en materia civil.
300
Los artículos 22, 23, 24 y 25 de la citada Ley Orgánica proceden a conferirles jurisdicción en el orden civil,
penal, contencioso-administrativo y social, respectivamente, cuando se den las condiciones que en ellos se
prescriben.-

Todos aquellos índices que expresen una vinculación entre el foro y las partes;
entre el foro y los elementos del asunto en que se funde la demanda; o entre el foro y las
previsibles consecuencias de la resolución judicial pueden ser utilizados como criterios
para determinar los límites de esta jurisdicción. No se trata de buscar conexiones que
justifiquen la asunción de una competencia que se configura en términos de plenitud. De
lo que se trata es de seleccionar los casos que de verdad interesa ventilar en el ámbito
jurisdiccional del Estado, descartando el conocimiento de aquellos otros cuya
tramitación y conclusión no tendría más sentido que sobrecargar el trabajo del Poder
Judicial sin que con ello se satisficiesen los objetivos reales de justicia y eficacia. En
definitiva se trata de retener cualquier factor capaz de manifestar una correlación entre
el negocio y el Tribunal, o de revelar un interés razonable del foro para conocer del
asunto.
Para realizar esta labor el legislador interno utiliza normalmente normas de
conflicto unilaterales de carácter parcial. Son disposiciones específicamente destinadas
a dotar de jurisdicción a los jueces y tribunales nacionales para que puedan conocer de
los negocios civiles que configuren las conexiones incorporadas en dichos preceptos, sin
hacer ningún tipo de remisión externa. Como es lógico el poder legislativo de un Estado
no puede dictar normas dirigidas a los órganos judiciales de otro poder soberano,
indicándoles de que deben o no deben conocer. Sólo a través de Tratados
internacionales o de normas de fuente institucional se puede recurrir a la técnica
multilateral, confiriendo competencia a los Tribunales del “Estado parte” o del “Estado
miembro de la Unión” en el que se realice el punto de conexión seleccionado.
La elección de la conexión puede responder o no a los mismos criterios que se
utilizan para determinar la ley aplicable en supuestos análogos, dado que las directrices
de política legislativa pueden ser muy distintas en uno y otro ámbito. Para seleccionar
estos índices, el legislador ha de tomar fundamentalmente en consideración los
siguientes aspectos:
a) Los de naturaleza específicamente procesal, velando por la salvaguardia de principios
tales como la mayor facilidad de defensa, las mejores condiciones para aprehender la
prueba, la celeridad y la economía del procedimiento o la sencillez de la eventual
ejecución.
b) Los que se vinculan con los intereses del medio social, económico y jurídico del país
en relación con el tipo de asuntos que vayan a regularse.
c) Las ventajas que depara una opción metodológica unitaria en la que se consiga hacer
coincidir forum y ius en la mayoría de los supuestos que se ventilen ante la jurisdicción
nacional301.
2. Una posible catalogación de los foros de competencia.
Al seleccionar y combinar las conexiones que estima más relevantes, el
legislador estructura un sistema en el que cada disposición cumple un papel distinto en
la ordenación de la competencia internacional. Para acometer sus propósitos el
legislador cuenta con una serie de fórmulas que le permiten articular una amplia
tipología de foros. El significado y los caracteres de algunos de ellos podría esbozarse
del siguiente modo:
301
Un sistema basado en la aplicación de la ley del foro en un foro bien seleccionado constituye la mejor
opción; siempre y cuando con ella resulte posible atender a los intereses de las partes, a los de la
jurisdicción y a la eficacia práctica de la decisión.-

Foros de competencia exclusiva.

Cuando un determinado Estado considera que, en relación con una materia
concreta, sólo son competentes sus Tribunales con exclusión de cualesquiera
otros, articulará el foro a través de un precepto de naturaleza rigurosamente
imperativa. De este modo quienes configuren un asunto incluido en esa competencia,
estarán obligados a suscitar el pleito ante sus tribunales y quedarán inmersos en la
prohibición de someterlo a una jurisdicción extranjera. En consecuencia toda decisión
pronunciada por un tribunal foráneo se entenderá obtenida a través de un acto contrario
a las normas imperativas y prohibitivas del Sistema jurídico del foro y,
consecuentemente, carecerá de todo efecto, considerándose nula de pleno derecho la
relación o situación declarada o constituida por la decisión302
Foros de competencia concurrente.

Cuando dos Sistemas jurídicos asumen competencia para conocer de un mismo
asunto y ambos lo hacen a través de normas dispositivas, las partes pueden
someterse a la jurisdicción de uno de ellos sin haber defraudado las exigencias del
otro. Por consiguiente el mero hecho de no haber juzgado pudiendo haberlo
hecho, no constituye en sí mismo causa suficiente para impedir el reconocimiento
de la sentencia.
Foros de competencia preferente.

A caballo entre las competencias exclusivas y las concurrentes, son foros de
creación jurisprudencial que traducen una tendencia a retener un determinado tipo
de negocios civiles dentro de la jurisdicción nacional. Su formulación responde a
las características de los foros concurrentes, pero cuando se trata de reconocer
sentencias pronunciadas por tribunales extranjeros, se extreman los controles
buscando causas que justifiquen satisfactoriamente el recurso de las partes a una
jurisdicción distinta de la que se considera natural.
Foros de competencia general.

Son foros que se establecen a través de criterios que puedan resultar operativos
para cualquier tipo de supuestos. Lo que se suele tomar en consideración para
establecerlos es la vinculación existente entre las partes procesales y el Tribunal
que haya de juzgar el caso, abstracción hecha de toda otra consideración referida a
los restantes datos del supuesto que sirviera de base a la demanda. Los más
utilizados en el derecho comparado y en los convenios internacionales son los del
domicilio del demandado y el de la sumisión de las partes.
Foros de competencia especial.

Operan como complemento de los foros generales y tienen por objeto corregir las
eventuales disfunciones que la aplicación de criterios globales pudiera ocasionar
en el tratamiento de instituciones concretas. Este tipo de foros se establece a partir
de la proximidad que pueda apreciarse entre los elementos del objeto que sirva de
base a la demanda y el Tribunal que haya de juzgarla. Al igual que para establecer
302
Cfr. artículos 6.3 y 12.4 del Código Civil.-

las normas de conflicto en materia de ley aplicable, se procede a catalogar una

serie de relaciones y situaciones jurídicas; se estudian los componentes de su
economía interna y, finalmente, se selecciona entre ellos el que va servir de punto
de conexión entre el Juez y la causa.
Foros de competencia exorbitante.

Cuando un sistema se atribuye el conocimiento de asuntos con los que sólo
manifiesta una conexión marginal, irrelevante o accidental asume una
competencia exorbitante. El propio calificativo, al evocar la idea de exceso
notable, se presta a sentimientos de rechazo jurídico que no siempre responden a
una ponderada interpretación del papel que cumplen. El juicio valorativo de este
tipo de competencias debe depender del escenario internacional en el que nos
situemos. En los que hemos calificado de integración o de coordinación no deben
tener cabida; en el de la cooperación su juego habría de ser muy escaso y, sin
embargo, en el de la confrontación el recurso a esta técnica puede constituir un
razonable uso de la plenitud jurisdiccional para proteger intereses vitales frente a
Sistemas jurídicos basados en esquemas axiológicos opuestos a los valores del
foro.
Foros de competencia residual.

En algunas ocasiones la falta de competencia internacional de los Jueces o
Tribunales del foro puede privar al demandante de toda posibilidad de obtener un
amparo judicial razonable y producirle unos prejuicios similares a los que se
derivan de una denegación de justicia. Para evitarlo, pueden articularse cláusulas
de flexibilización destinadas a prorrogar la jurisdicción del foro en estos casos.
Para hacerlo coherentemente deberán observar tres precauciones básicas: a) que
quede acreditada razonablemente la inexistencia de otro foro competente para
entender del asunto; b) que la disposición que lo posibilite se formule de tal forma
que el demandado resulte juzgado por un Juez ordinario predeterminado por la
ley, con toda la plenitud de garantías que ello implica; y c) que el foro prorrogado
manifieste una vinculaciones con el supuesto que garantice mínimamente la
efectividad de la decisión.
Foros de competencia por conexión y por atracción.

Constituyen instrumentos que permiten asumir competencia en relación con
asuntos o personas para los que se carecería de jurisdicción si la cuestión se
suscitasen de forma separada. Operan cuando se está conociendo en el foro de un
asunto al que se conectan de forma tan íntima que se haría inviable la correcta
resolución del pleito troncal sin asumir competencia para conocer de esos
negocios conexos o respecto de las otras partes implicadas en el asunto principal.
IV. LAS COMPETENCIA JUDICIAL CIVIL INTERNACIONAL EN EL

SISTEMA AUTONOMO E INSTITUCIONAL ESPAÑOL.
1. A modo de introducción al sistema español de competencia judicial civil
internacional.

Una de las constantes históricas que han caracterizado al Derecho procesal

civil internacional español han sido sus lagunas. Salvo el periodo de vigencia del Real
Decreto de Extranjería de 1852, apenas han existido normas de competencia
internacional en materia civil. Hasta la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985 no
existió un sistema que atendiese a fijarlas. Pero, una vez cubierta esta laguna, el resto de
la normativa de fuente autónoma apenas se ha ocupado de los aspectos a los que vamos
a referirnos. En enero del año 2001 entró en vigor una nueva Ley de Enjuiciamiento
Civil, cuya tramitación estuvo acompañada de otro anteproyecto referido a la
Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil. Esta coincidencia hizo que se
obviase el tratamiento de la mayor parte de las cuestiones relativas al Derecho
internacional privado en el texto de la nueva Ley procesal. Era de todo punto lógico.
Pero el proyecto fue retirado y se ha producido una situación de interinidad en la que
muchos aspectos han quedado sin regular. La Ley 1/2000 introdujo, no obstante,
algunas disposiciones referidas al Derecho procesal civil internacional, entre las que
destacan las referidas al control de la competencia judicial civil internacional.
La norma base de la competencia civil internacional de nuestro Sistema se halla
en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder judicial que se articula en torno a cinco
rúbricas referidas, respectivamente, a las competencias exclusivas, a las competencias
generales, a las competencias especiales, a las excepciones basadas en criterios de
protección y a las medidas provisionales o de aseguramiento. Se trata, en principio, de
una buena estructura que se ve ensombrecida por tres defectos: en primer lugar se
mezclan los foros de competencia en materia de jurisdicción contenciosa con los de la
jurisdicción voluntaria; en segundo término han quedado sin regular los principales
problemas de aplicación de sus preceptos. Es verdad que la Ley de Enjuiciamiento se
ocupa del control de la competencia internacional, lo que representa un gran logro, pero
quedan muchos problemas por resolver (litispendencia y conexidad, por ejemplo) y,
finalmente, sus disposiciones carecen de un esquema donde estructurarse coherentemente.
Debido a ello, su aplicación y correcta interpretación no resulta nada sencilla. La
anunciada normativa en materia de cooperación jurídica internacional (si llega a ver la
luz) permitirá mejorar la situación, a condición de que se promulgue con un texto
distinto al que se dio a conocer en su momento.
2. Las competencias exclusivas.
El primer párrafo del artículo 22 se corresponde casi fielmente con lo
establecido en el Convenio de Lugano y en el Reglamento (CE) 44/2001. La única
diferencia radica en que la disposición de fuente autónoma formula el foro relativo a los
registros en términos generales, mientras que la norma de fuente institucional se limita a
incluir los que están relacionados con las materias a las que se refiere. Salvo en este
punto, el párrafo comentado ha de entenderse reemplazado en la práctica por el artículo
22 del citado Reglamento comunitario, dada su identidad de regulación. Además hay
que tener en cuenta que las competencias exclusivas del Reglamento 44/2001 303 tienen
delimitado su ámbito de aplicación de un modo distinto al de los restantes foros. Con
independencia del domicilio de las partes, si el Reglamento atribuye jurisdicción a los
Tribunales de un Estado miembro, los Jueces de los demás países de la Unión deberán
declinar su competencia internacional a favor de aquellos. En consecuencia, los
Tribunales de cada Estado parte deberán operar, siempre y en todo caso, con base en
esta disposición, al objeto de descartar la posible competencia de otro país de la Unión.
303
Debe tenerse en cuenta que el artículo 23 del citado Reglamento 44/2001 considera también
competencia exclusiva la prórroga expresa de la competencia salvo pacto en contrario entre las partes.-

Sólo una vez descartada ésta podrán proceder a la aplicación de sus normas autónomas
en materia de competencia.
Aclarado este punto y volviendo al Derecho de fuente autónoma, el primer
problema de aplicación que se suscita es determinar si el Juez español debe declinar su
competencia cuando se someta a su conocimiento una cuestión sujeta a la competencia
exclusiva de otra jurisdicción no comunitaria. Pues bien, ni en la Ley Orgánica del
Poder Judicial ni en ningún otro texto de nuestro Derecho de fuente autónoma se afirma
la incompetencia de nuestros Tribunales frente a supuestos incluidos en la competencia
exclusiva de una tercera jurisdicción, a no ser que medie un tratado internacional que así
lo disponga (artículo 36. 2. 2º de la Ley de Enjuiciamiento). A excepción de lo que
establecen las normas de fuente internacional e institucional, ha de considerarse que
todos los foros extranjeros son concurrentes con los de la jurisdicción española. Al
menos, el Sistema no da pié para sustentar otra postura. Por el contrario, la Ley de
Enjuiciamiento suministra tres razones de peso para entender que si un Juez se declarase
incompetente por esta causa lo haría sin una apoyatura legal sólida. La lectura del
artículo 36 de la Ley procesal nos permite extraer tres ideas claves para argumentar esta
conclusión: primero, que el legislador español se planteó el problema por cuanto se ha
referido específicamente a él; segundo, que habiéndolo considerado optó por limitar la
incompetencia a los supuestos establecidos en los convenios internacionales y tercero,
que una vez excluida la idea de una laguna sería muy difícil construir una línea
argumental que justificase la abstención frente a estos supuestos.
El segundo punto que interesa concretar radica en el alcance e interpretación de
estos foros de “competencia exclusiva” desde la perspectiva de su aplicación
extracomunitaria. Tomemos como ejemplo el foro relativo a la validez o nulidad de las
inscripciones practicadas en un Registro español. Pues bien, al hacerlo es preciso tener
muy clara la distinción entre la validez o nulidad de los títulos que soportan el asiento y
la validez o nulidad de la inscripción en sí misma. Desde esta perspectiva queda claro
que la competencia exclusiva establecida en el artículo 22.1 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial sólo incluye a esta última. Esta diferencia puede apreciarse con claridad
al hilo del ejemplo que nos suministra el acceso al Registro Civil español de una
sentencia extranjera de nulidad referida a un matrimonio inscrito en España. Una vez
obtenido el exequátur, tal como exige el artículo 107 del Código Civil, podrá inscribirse
sin que se suscite ninguna dificultad. La razón estriba en que los pleitos matrimoniales
en materia de nulidad no se consideran competencia exclusiva de nuestros Tribunales y
en que la decisión no cuestiona en realidad la validez del asiento registral. El Juez de
origen no ha dicho que la inscripción fuese inválida; lo que ha dicho es que la relación a
la que se refiere el asiento es nula; y eso es algo bien diferente. El caso de este ejemplo
es el contemplado por el artículo 76 de la Ley del Registro Civil, donde se prevé su
inscripción al margen de la del matrimonio ya que ese asiento no se discute. El
problema al que hace referencia el artículo 22.1 de la Ley Orgánica es el previsto en el
artículo 92 de la Ley registral; concretamente el que se refiere a la rectificación de las
inscripciones, que dispone que sólo podrán llevarse a cabo a través de la sentencia firme
recaída en un juicio ordinario en el que el principal demandado es el Ministerio Fiscal
español. Así pues la rectificación de una inscripción en razón de su validez o nulidad en
sí misma es una cosa y la inscripción marginal de un nuevo título que transforma,
declara nula o contempla cualquier otra vicisitud de la relación inscrita es otra
radicalmente diferente.

Lo mismo ocurre en el ámbito de los derechos reales y arrendamientos sobre

bienes inmuebles situados en España. En este caso hay que partir de una neta distinción
entre las relaciones personales y las reales y entre sus correspondientes acciones. Y es
que a través de relaciones típicamente personales (los contratos por ejemplo) se pueden
establecer derechos reales (la propiedad de lo que se ha adquirido o la posesión de lo
que se ha arrendado). Partiendo de esta base, se entiende con claridad que los
contenciosos pueden suscitarse o bien con base en el incumplimiento de lo acordado, o
bien en relación directa con la cosa, cuando algo entorpece el disfrute de los derechos
del hombre sobre el bien. Cuando ocurre lo primero se ejercitan acciones personales.
Cuando sucede lo segundo se utilizan las acciones reales. Nosotros entendemos que no
todas las acciones personales se hallan incluidas dentro de la competencia exclusiva que
articula este precepto. Es cierto, sin embargo, que la relación que genera el hombre con
las cosas suele provenir de una previa relación establecida con otras personas y que esto
genera una especie de tercera vía, la de las relaciones personales con efectos reales, que
puede distorsionar en este plano la interpretación del precepto. Por esta razón es
necesario establecer una neta distinción entre ambos niveles y tener muy clara la
diferencia. Cuando las consecuencias del pleito puedan afectar el disfrute o las
condiciones del goce de un derecho real estaremos ante una competencia exclusiva
cualquiera que sea la naturaleza formal de la acción que sustente el petitum. Cuando la
demanda no discuta directamente el goce del derecho real no estaremos, en cambio, ante
el tipo de competencia que se define en este artículo. Una interpretación extensiva del
tenor de este precepto llegaría a expandir tanto su esfera de operatividad que apenas
habría lugar para el juego de las competencias generales y especiales.
3. La autonomía de las partes en la selección del foro.
La sumisión constituye un instrumento ampliamente reconocido en el Derecho
comparado. La autonomía de la voluntad de los particulares se reconoce como un
instrumento que permite atribuir jurisdicción a los Tribunales de un determinado
Estado, aunque pudiera carecer de ella -prorrogatio fori-, excluyendo la competencia de
la de otros aunque si pudieran tenerla -derogatio fori- . En consecuencia, sólo puede
operar en relación con foros internacionalmente disponibles. En nuestro Ordenamiento
sólo puede prorrogarse nuestra jurisdicción si no se deroga una competencia exclusiva
reconocida por convenio y en los casos previstos en el Reglamento 44/2001; por su
parte, la derogación únicamente tendría virtualidad en idénticos supuestos.
Puede ser expresa cuando las particulares suscriben un acuerdo atributivo
celebrado formalmente; y tácita cuando de la conducta procesal del demandado se
desprende que acepta someterse voluntariamente a la jurisdicción escogida por el
demandante. En el artículo 23.1 del Reglamento 44/2001 la sumisión expresa constituye
una competencia exclusiva “salvo pacto en contrario entre las partes”, con los efectos
propios de esa categoría de foros.
4. La sumisión expresa en el sistema institucional.
El Reglamento 44/2001 establece un sistema de prórroga de competencia, cuyas
bases se recogen en el primer inciso de su artículo 23: “Si las partes, cuando al menos
una de ellas tuviere su domicilio en un Estado miembro, hubieren acordado que un
tribunal o los tribunales de un Estado miembro fueren competentes para conocer de
cualquier litigio que hubiere surgido o que pudiere surgir con ocasión de una
determinada relación jurídica, tal tribunal o tales tribunales serán competentes. Esta
competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes.” La correcta

comprensión de esta disposición requiere de la precisión de cuatro puntos básicos: el de

cuáles son los requisitos de la prórroga; el del alcance y sentido de esta competencia
exclusiva; el de cuáles son los límites en los que pude moverse la derogatio fori; y cuál
ha de ser la forma del compromiso para ser eficaz.
4.1. Los requisitos de la prórroga.
La primera condición que se exige para prorrogar la competencia de un tribunal
de la Comunidad estriba en que al menos una de las partes del acuerdo de sumisión esté
domiciliada en un Estado miembro. Sin embargo, en el tercer numeral de este mismo
artículo se incluye una proposición que en apariencia, puede parecer contradictorio:
“Cuando ninguna de las partes que hubieren celebrado un acuerdo de atribución de
competencia estuviere domiciliada en un Estado miembro, los tribunales de los demás
Estados miembros sólo podrán conocer del litigio cuando el tribunal o los tribunales
designados hubieren declinado su competencia”. Ambas proposiciones se refieren a dos
supuestos diferentes. La primera se inscribe en el sistema de competencia genuinamente
comunitario basado en el domicilio del demandado, adaptándolo a las características
especiales de este foro. Hay que tener en cuenta que los convenios de sumisión expresa
son previos al litigio y que, por lo tanto, no puede saberse quien ocupará la posición
procesal de demandante y de demandado. En estas coordenadas, no puede recurrirse al
domicilio de un demandado que aún no lo es y no se puede saber quien lo será; pero,
refiriéndose a ambos, si se puede velar por las legítimas expectativas de la parte
domiciliada que se sometió.
El precepto que se incluye en el artículo 23.3 se correlaciona de modo similar
con lo preceptuado en el artículo 4 del Reglamento. La razón de ser de esta disposición
se explica atendiendo a los antecedentes históricos del Reglamento. En la versión
primigenia del Convenio de Bruselas de 1968 no aparecía este inciso; se introdujo diez
años después, a solicitud del Reino Unido. Como explicaba el informe de Schlosser, se
trataba de dar cobertura convencional a las sumisiones que, en materia de comercio
internacional, prorrogaban la jurisdicción de los tribunales británicos de manera
frecuente. Entendidas las causas de su inclusión, resulta más fácil comprender su
funcionamiento racional. Se trata sencillamente de la mera sumisión de unas partes no
domiciliadas a la jurisdicción nacional de un país miembro, reforzada a través de este
mecanismo. Si se considera que el juego de la autonomía de la voluntad permite
establecer un foro de carácter exclusivo es lógico que se adapte su tratamiento al
carácter que se le reconoce. La mecánica de su aplicación es sencilla; las partes del
acuerdo de sumisión pueden utilizar los mecanismos del Reglamento para sustentar en
su base una excepción de incompetencia o de litispendencia ante los tribunales de
cualquiera otro país miembro distinto del designado en el acuerdo de atribución y, hasta
que el foro prorrogado se pronuncie sobre la validez del acuerdo, todos los demás
habrán de abstenerse de conocer. Si éste se declarase incompetente, entonces quedaría
expedita la vía general del artículo 4 del Reglamento y el asunto se ventilaría con base
en las disposiciones del Derecho internacional privado nacional del otro Estado parte.
La segunda condición general se integra a través de dos ideas: la materia objeto
de la sumisión debe poseer un carácter internacional y, en ningún caso, la validez del
acuerdo puede depender de la existencia de una vinculación relevante entre el supuesto
y el Tribunal prorrogado. Ambas afirmaciones precisan de algunas matizaciones. En
cuanto a la primera, ha de entenderse que la naturaleza internacional de la cuestión de
fondo constituye un requisito general para el juego de todos y cada uno de los criterios
de competencia que se establecen en el Reglamento. Resulta conveniente señalar este

punto, por cuanto no se halla explícitamente formulado. Se induce de su Preámbulo

cuando en él se alude inequívocamente a la determinación de “la competencia de sus
jurisdicciones en el orden internacional”. Por lo tanto se trata de un requisito general
que afecta al foro de la sumisión como a cualesquiera de los otros. En cuanto a la
segunda, está claro que el artículo 23 no exige ningún índice de vinculación entre el
concreto negocio de que se trate y la jurisdicción a la que se sometan las partes. La
jurisprudencia del Tribunal de Justicia es clarísima en este punto.
4.2. El carácter de competencia exclusiva de la sumisión expresa.
En el Convenio de Bruselas el tribunal o tribunales designados resultaban los
“únicos competentes”. En el Reglamento se utiliza ahora una terminología más precisa:
“Esta competencia será exclusiva salvo pacto en contrario entre las partes”. Aunque la
nueva redacción parece ir más allá de un matiz aclaratorio, en realidad se limita a
concretar en el texto de la norma la interpretación que siempre había recibido el artículo
17 del Convenio. Por consiguiente, el tratamiento del foro prorrogado se asimila
parcialmente al de las competencias exclusivas. Señalamos que esa igualación sólo se
produce en parte, porque cabe apreciar dos diferencias fundamentales en su régimen: a)
la competencia exclusiva generada por la sumisión no es objeto del control de oficio al
que se refiere el artículo 26 del Reglamento; b) en la fase de reconocimiento, no es
causa de oposición el que el tribunal de origen tuviese o no tuviese en cuenta la eventual
existencia de un acuerdo de sumisión a una jurisdicción distinta. Corresponderá al
demandado proponer la declinatoria alegando el convenio de sumisión y el Juez del
reconocimiento quedará vinculado por las apreciaciones que hubiese hecho el
Magistrado de origen al resolverla. Si no se hubiese planteado habrá de presumirse que
el demandante al presentar la demanda y el demandado al contestarla revocaron su
primitivo acuerdo de sumisión.
4.3. Los límites de la autonomía de la voluntad en la selección del foro.

La libertad para designar el tribunal competente se enmarca en las coordenadas
que establecen los siguientes artículos 13, 17, 21 y 23 del Reglamento. Del tenor de
estas disposiciones se deducen las siguientes conclusiones:
*Que las competencias exclusivas del artículo 22 del Reglamento priman sobre las que
pueda establecer la autonomía de la voluntad. Por lo tanto los particulares sólo pueden
derogar competencias a las que no se les atribuya tal carácter.
**Que en relación con los litigios que pudieran surgir con base en supuestos
especialmente tutelados, esta libertad individual se enmarca dentro de unos límites más
estrechos, aunque no llega a enervarse totalmente.
El ejercicio de la autonomía se condiciona a la observancia de una serie de
condiciones restrictivas que tienen por objeto la protección de la parte débil. El
Reglamento incluye en esta categoría a los seguros, al consumo y al contrato individual
de trabajo. Los rasgos fundamentales de la protección se centran en dos puntos: se exige
que el convenio atributivo de competencia sea posterior al nacimiento del litigio, para
garantizar el ejercicio consciente de la libertad de elección por parte de los sujetos más
débiles de la relación; y se requiere que el convenio de sumisión prorrogue foros que no
estén ya establecidos por el Reglamento; se trata de evitar que la parte débil pueda
descartar foros articulados para su protección, al ignorar su existencia.


En el artículo 23 del texto normativo en análisis se ha pretendido conjugar
certeza con flexibilidad. La fórmula de carácter general, “por escrito o verbalmente con
confirmación escrita”, junto a la aclaración añadida “que proporcione un registro
duradero del acuerdo” (la cual ha de calificarse más bien de codificadora que de
innovadora), deben entenderse como una consagración del principio de libertad de
formas, siempre que pueda acreditarse de manera patente tanto la existencia del
acuerdo, como los términos sustanciales del mismo. En los restantes apartados de esta
disposición resulta patente la preocupación prioritaria que se concede a una sumisión
íntimamente ligada a las obligaciones contractuales y, dentro de ellas, a las operaciones
referidas al comercio internacional; Los hábitos contractuales de las partes o los usos
mercantiles, evocan una actividad reiterada de los sujetos en actuaciones profesionales
relacionadas con actividades de carácter económico. Baste con apuntar aquí la toma en
consideración del uso de las nuevas tecnologías en el tráfico jurídico actual.
4.5. Las variantes de la sumisión.
La autonomía de la voluntad para prorrogar la competencia del tribunal de un
Estado parte se consagra en estos textos de forma amplia, flexible y operativa. Se trata
de dotarla de la mayor funcionalidad posible, permitiendo su adaptación a las
características de cada asunto particular y a la satisfacción de las necesidades y
objetivos de las partes. Al redactar la cláusula de elección de foro las partes podrían
escoger entre las siguientes opciones básicas:
a) Designar competentes a los tribunales de un Estado miembro concreto para cualquier
controversia que pudiera surgir entre ellas, excluyendo cualquier otro fuero posible.
b) Designar competentes a los tribunales de un Estado miembro en el caso de que
surgiese un determinado tipo de desacuerdo y prorrogar la jurisdicción de otro Estado
miembro diferente para entender de las controversias que pudieran surgir sobre otras
cuestiones distintas. Utilizando esta segunda posibilidad, se consigue desglosar los
principales componentes de la relación, estableciendo sendas competencias exclusivas
para cada uno de ellos.
c) Designar competentes de forma simultánea a los tribunales de dos o más Estados
miembros para el conocimiento de cualquier discrepancia, excluyendo cualquier otro
fuero que pudiera corresponderles. Las partes están de acuerdo en que tanto una como
otra jurisdicción resultan apropiadas para ventilar sus discrepancias y que resultaría
inconveniente interponer sus demandas ante un tribunal distinto. Generan así dos foros,
exclusivos con respecto a los demás, pero concurrentes entre sí. En virtud del artículo 27
del Reglamento la primera jurisdicción en conocer sería la competente, por lo que la
opción no generaría ningún conflicto en la práctica.
d) Designar competentes a los tribunales de un Estado miembro sin excluir la posibilidad
de interponer demandas ante cualquier otro tribunal que resultase competente en virtud de
las reglas establecidas en el Reglamento. Aquí la autonomía de la voluntad se limita a
crear otra competencia especial concurrente que operará en pié de igualdad con las
demás.
e) Una de las partes se somete a la competencia exclusiva de los tribunales de un Estado
miembro, no pudiendo interponer sus demandas ante ninguna otra jurisdicción; Sin
embargo, la otra parte queda en libertad para presentar sus demandas ante cualquier
tribunal que pudiera resultar competente en virtud del Reglamento.

Esta última posibilidad se contempla expresamente en el artículo 17 del

Convenio de Lugano, pero el Reglamento no se refiere a ella. “Cuando se celebrare un
acuerdo atributivo de competencia en favor de una sola de las partes, ésta conservará
su derecho de acudir ante cualquier otro tribunal que fuere competente en virtud del
presente Convenio”. Entendemos que no hacía falta incluir esta variante en el nuevo
texto, por cuanto no se precisa de ninguna regulación especial para utilizar esta opción.
La única variable descartable sería la consistente en acordar una derogatio fori sin
proceder a una correlativa prorrogatio fori. La abrogación de la eventual competencia
de un tribunal se configura como un efecto no autónomo. Sin designar una alternativa
no se puede exceptuar el normal juego de los foros establecidos en el Reglamento. El
tenor literal de la norma comentada es preciso y no admite interpretaciones distintas.
5. La sumisión expresa en el Derecho procesal civil internacional español.
A falta de una descripción propia de esta figura, nos aproximaremos a ella a través de
la que se realiza en el artículo 55 de la Ley de Enjuiciamiento: Se entenderá por sumisión
expresa la hecha por los interesados designando con precisión la circunscripción a
cuyos tribunales se sometieren. La insuficiencia de este texto ante los problemas que
suscita la autonomía de la voluntad en la designación de un foro de competencia
internacional resulta patente. Existen al menos tres puntos que requieren de un
posicionamiento legislativo claro:
a) El de los límites a la sumisión. Hubiese sido conveniente determinar formalmente
cuales son los foros internacionales que se consideran indisponibles y cuales son los casos
en los que se restringe el juego de la sumisión.
b) La forma que ha de revestir la cláusula del compromiso.
c) El carácter exclusivo o concurrente con el que se configura este foro en el Sistema y las
opciones de las que disponen las partes para organizar la sumisión.
5.1. Los límites de la sumisión.
Atendiendo a nuestro Derecho positivo de fuente autónoma, la sumisión a
nuestros tribunales sólo podría rechazarse si versare sobre una cuestión de la
competencia exclusiva de otro orden jurisdiccional, siempre que tal competencia le
viniese atribuida “en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España
sea parte”. Desde la otra perspectiva, las únicas materias en las que quedaría excluida la
derogación de nuestra jurisdicción serían las recogidas en el listado de competencias
exclusivas del primer numeral del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. De
manera específica no se ha descartado nada más en nuestro sistema autónomo. Como
puede comprobarse, este esquema dista mucho de ser suficiente. Existen determinadas
materias que, sin tener por qué ser objeto de una competencia exclusiva, no se
acomodan bien a esta técnica. En ellas la sumisión sin limitaciones no se presenta como
el vehículo más idóneo para la satisfacción de los intereses en presencia, ni para el
mantenimiento del necesario equilibrio en la posición procesal de las partes. Un
consumidor, un trabajador o, en general, quien formaliza un contrato de adhesión no
repara en las consecuencias que pueden derivarse de una cláusula de este tipo en el
momento de suscribirlo. Por esta razón se han creado foros indisponibles. En el Derecho
español se han venido estableciendo competencias inderogables para el tráfico interno,
desde hace tiempo. Siguiendo esta línea, la Ley de Enjuiciamiento Civil ha consagrado
sus artículos 54 y concordantes a concretar el marco en el que se puede mover la
autonomía de las partes. Para ello ha establecido un catálogo de asuntos en los que no
cabe la sumisión; en otros casos ha determinado un elenco de materias en las que la

elección sólo puede recaer en una serie de foros predeterminados y, finalmente, ha

consagrado el ejercicio de esta libertad para los restantes supuestos. Se trata de una
técnica precisa y correcta que no se ha seguido para los supuestos sometidos a nuestro
Derecho internacional privado autónomo. Puede detectarse, por consiguiente, una
laguna de regulación cuya integración podría realizarse con base en tres expedientes
interpretativos:
a) Los foros indisponibles, que han ido surgiendo a nivel de competencia territorial
interna, integran unas directrices de política legislativa que pueden proyectarse sobre la
reglamentación del tráfico privado internacional.
b) En caso de no poder extrapolarse las reglas internas, habrá de estarse a la líneas
marcadas por los tratados internacionales en materia de foros indisponibles, para
utilizarlas como claves hermenéuticas en la aplicación de nuestro Derecho internacional
privado autónomo.
c) Si descartamos las dos anteriores posibilidades, habremos de concluir en que no existe
ninguna laguna en este punto. El legislador ha entendido que la indisponibilidad de los
foros sólo desarrolla su auténtica finalidad en el contexto de la unidad jurisdiccional del
Estado o de los espacios judiciales internacionales coordinados por tratados o preceptos
institucionales.
Ninguno de estos planteamientos resulta plenamente satisfactorio. Si tomamos
como ejemplo la protección del consumidor en relación con el primero de ellos veremos
como las directrices de política legislativas interna no siempre resultan transponibles la
plano internacional. El que a nivel nacional no resulte válida la cláusula de sumisión
expresa para este tipo de pleitos, tiene una explicación muy clara: el suministrador del
servicio o del bien no tiene por qué acercar el juicio a su entorno aprovechando su
posición dominante en el momento de suscribir el contrato. Dentro de un contexto
homogéneo de protección es lógico facilitar la defensa de los intereses del consumidor
estableciendo una competencia imperativa a favor de los juzgados de su propio
domicilio. En los supuestos de tráfico externo no siempre se satisface este objetivo
utilizando la misma vía. Un consumidor bien informado puede preferir ventilar su
reclamación ante un tribunal español o uno extranjero en atención al nivel de protección
de la lex fori o de las facilidades de las que disponga en uno u otro entorno para probar
las bases de su reclamación. Su protección en este ámbito requiere de técnicas distintas,
por lo que no puede apreciarse una identidad de razón que permita extrapolar la
solución interna al tráfico internacional. En los textos convencionales o institucionales
no se descarta la sumisión. El instrumento tuitivo utilizado consiste en reconducir las
posibilidades de opción a una serie de foros predeterminados y exigir que el acuerdo
atributivo de competencia sea posterior al nacimiento de la controversia. Pero esta
técnica sólo resulta apropiada en un entorno jurídico amparado por la confianza
recíproca en la justicia dentro de la Comunidad o dentro de los Estados que suscriben
el tratado. Fuera de estos espacios pierde su sentido. Cabe preguntarse si negar la
validez de un acuerdo de sumisión entre partes a las que no les sean de aplicación estos
convenios o Reglamentos, constituye un mecanismo de protección real cuando se
ignoran las características del Sistema en el que tendría que sustanciarse finalmente la
reclamación. Aunque las soluciones arbitradas en las fuentes internacionales o
institucionales tampoco sean transponibles en bloque a los supuestos sometidos al
Derecho internacional privado autónomo, si contienen algunos mecanismos cuya
adaptación a estos supuestos quedaría justificada. Ese sería el caso de los que tienen por
objeto garantizar la libertad de elección, exigiendo que la designación del foro se haya

producido con posterioridad al nacimiento del litigio. Si el consumidor es el

demandante o no impugna la competencia, el Juez español debe presumir que la
cláusula de sumisión se ha suscrito de forma consciente y que se mantiene en el tiempo;
pero si el consumidor es el demandado y arguye la invalidez del acuerdo atributivo de
competencia suscrito antes de surgir la controversia, el Juez debería valorar este
extremo y, en su caso, abstenerse.
Nada se dice en cuanto a la forma y contenido del convenio atributivo de la
competencia judicial internacional. El artículo 55 de la Ley procesal introduce el inciso
“designando con precisión”, enunciado que, a nuestro juicio, aún siendo satisfactorio
puede resultar insuficiente. En las relaciones privadas internacionales, sin descuidar la
claridad, es preciso utilizar fórmulas dúctiles que se adapten a las necesidades de un
comercio jurídico en constante evolución. Hubiese sido conveniente aludir directa o
referencialmente a las modalidades de sumisión que se han ido decantando en las
prácticas comerciales modernas o a través del uso de las nuevas tecnologías de la
comunicación. No obstante, el empleo de una expresión como la que se utiliza permite
su posterior concreción jurisprudencial en torno a fórmulas coherentes.
6. La sumisión tácita en el derecho autónomo e institucional.
La sumisión tácita se configura como la piedra angular del sistema autónomo
español. Salvo en los escasos supuestos en los que procede la abstención del Juez ex
officio, la reacción del demandado es la que va a dar la clave de la auténtica extensión
de la jurisdicción española en el ámbito civil. El demandado siempre tiene la posibilidad
de prorrogar la competencia de nuestros tribunales, excepto si el objeto del juicio fuese
de la competencia exclusiva de una jurisdicción extranjera establecida por convenio o
por el Reglamento 44/2001. Pues bien, a pesar del crucial cometido que desempeña, el
sistema en vigor carece de reglas precisas para atender a su ordenación. La forma lógica
de integrar las lagunas con las que nos iremos encontrando radica en utilizar las pautas
que nos suministra la normativa interna, cuando puedan apreciarse unas condiciones de
semejanza e identidad de razón que justifiquen su aplicación analógica. Desde esta
óptica, entendemos que la definición de este foro ha de buscarse en el artículo 56 de la
Ley procesal: Se entenderán sometidos tácitamente: 1º El demandante, por el mero
hecho de acudir a los tribunales de una determinada circunscripción interponiendo la
demanda o formulando petición o solicitud que haya de presentarse ante el tribunal
competente para conocer de la demanda. 2º El demandado, por el hecho de hacer,
después de personado en el juicio tras la interposición de la demanda, cualquier
gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria. En consecuencia, salvo que
el Juez, de oficio, se considerara incompetente, si el demandado contesta a la demanda
el Juez español viene obligado a conocer sin necesidad de consultar ninguna otra
disposición del sistema. Sólo si comparece para denunciar la competencia o si no se
persona es cuando se activa el juego de las disposiciones que regulan la extensión y
límites de la jurisdicción.
Veamos las dos opciones de las que dispone el demandado cuando no desea
prorrogar la jurisdicción española. La primera consiste en abstenerse de realizar toda
actuación. En este caso el Juez no puede deducir únicamente su incompetencia de la
mera conducta inactiva. Antes de inhibirse deberá comprobar si alguna norma le
confiere jurisdicción para ventilar el asunto al margen de la voluntad del demandado.
De ahí que el artículo 36.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento condicione la abstención a

“...que la competencia internacional de los tribunales españoles únicamente pudiera

fundarse en la sumisión tácita de las partes”. Analizada su eventual competencia, y de
estimarla inexistente, acordará de oficio la abstención, dando las audiencias previstas en
el artículo 38. La solución no es nueva; nuestra jurisprudencia había abierto esta línea al
amparo del antiguo artículo 74 de la Ley procesal, como puede apreciarse en el auto del
Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1999.
La segunda estriba en comparecer con el sólo objetivo de impugnar la
competencia. El demandado deberá denunciar mediante declinatoria la falta de
competencia internacional y tendrá que apoyar su razonamiento sobre los dos pilares
que parecen establecer los artículos 36.1, 39 y 63 de la Ley rituaria. Es decir, el
demandado deberá argumentar que, con base en las disposiciones de fuente nacional,
institucional y convencional, el asunto cae fuera de los límites de la jurisdicción
española (artículo 36.1 de la Ley de Enjuiciamiento) y que el conocimiento de la
demanda corresponde a un tribunal extranjero (artículo 63.1 de la Ley de
Enjuiciamiento). Esta última condición resulta técnicamente incomprensible. Si el
demandado decide no colaborar, el Juez podrá basar su abstención únicamente en su
incompetencia. En cambio si el demandado colabora viene obligado a acreditar ante el
Juez (al menos en apariencia) que existe otro tribunal extranjero con competencia
internacional para conocer de la demanda. El artículo 63 de la Ley procesal dice
literalmente que “Podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se
ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales
extranjeros” y, a mayor abundamiento, el artículo 65 añade que el Juez habrá de
sobreseer el proceso si “entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el
conocimiento del asunto a los tribunales de otro Estado”. El legislador, en lugar de
establecer los cauces racionales para la aplicación de su Derecho autónomo, está
obsesionado por el sistema institucional europeo e introduce en este plano una
condición que sería lógica en ese ámbito y que resulta totalmente inconveniente en éste.
En cualquier caso hay que tener muy presente que la prórroga de la jurisdicción sólo
depende de la voluntad de las partes; que el Sistema español puede aceptar o rechazar la
atribución de competencia internacional que le confieren los particulares pero que no
puede imponerla y que el hecho de que no exista un tribunal extranjero competente no
confiere por sí solo jurisdicción a los tribunales españoles, ni obliga al demandado a
someterse a la jurisdicción española por esta vía.
El mecanismo de la sumisión tácita empleado en el Reglamento responde a los
parámetros clásicos. La comparecencia para impugnar la competencia del Juez se
resuelve analizando únicamente si el ejercicio de su jurisdicción viene amparado por
otro criterio distinto del que se constituye con base en el consenso del demandado.
Finalmente, los límites a la sumisión tácita son aparentemente distintos de los que
operan en relación con la sumisión expresa, por cuanto ésta se produce siempre con
posterioridad al nacimiento del litigio, por lo que decaen las precauciones adoptadas
para la protección de la parte débil en el ámbito de la sumisión expresa, en relación con
los seguros, el consumo y los contratos individuales e trabajo, como enseguida veremos.
7. El foro general del domicilio del demandado.
7.1. El domicilio de las personas físicas.
El foro del domicilio del demandado constituye un criterio de competencia de
carácter tradicional. Con su utilización se pretende expresar la idea del Juez natural.
Constituye el ámbito jurídico propio del demandado y se identifica con el lugar donde

puede defenderse mejor de la demanda. Para el demandante también es un foro

conveniente; en términos generales, se corresponde con el medio en el que habrá de
hacer valer el derecho que se declare o constituya en la sentencia. Estas ventajas, unidas
a razones históricas y de inmediación jurídica, justifican ampliamente la utilización de
este fuero, que también se halla recogido en los Convenios más importantes y constituye
el eje en el que reposa el sistema procesal de ese espacio judicial europeo al que
venimos aludiendo. La única dificultad estriba en su concreción. En cada Sistema
jurídico posee un contenido conceptual distinto, con diferencias de significado muy
importantes que dificultan gravemente su calificación304
En España el artículo 40 del Código Civil lo define en los siguientes
términos:“...el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual
y, en su caso, el que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Esta definición nos
conduce a un círculo vicioso puesto que identifica el domicilio con la residencia
habitual siendo como son dos vinculaciones que el artículo 22 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial utiliza con sentidos diferentes. Este proceder indica claramente que en
nuestro Ordenamiento ambas conexiones se refieren a una situación personal distinta.
Intentemos deslindar ambas nociones asignando a cada una su contenido conceptual
propio.
En el sistema jurídico español el domicilio no sólo se conforma a través de la
definición que suministra el Código Civil. Existe un conjunto de disposiciones que
establecen domicilios legales y otras que prevén la posibilidad de elegirlos, tanto a
efectos de comunicaciones, como a los de otros menesteres (domicilios electivos). En
todos los casos el domicilio se perfila como un concepto instrumental al que se dota de
una finalidad concreta: la de establecer un lugar donde se pueda localizar al individuo al
efecto de poder satisfacer sus derechos y exigirle el cumplimiento de sus obligaciones.
En expresión de Pérez Vera constituye un centro autónomo para la imputación de
derechos y deberes. Puede coincidir con la casa en que se vive y con el entorno en que
se reside, pero tal coincidencia no es en absoluto necesaria y nada obsta para que pueda
determinarse con base en otros parámetros. En definitiva, no se trata en ningún caso de
buscar el territorio al que se siente vinculado el sujeto por lazos de afectividad o
raigambre, sino de establecer un lugar donde poder emplazarle a efectos jurídicos.
Desde la perspectiva procesal, la noción permite una apreciación aun más libre. Nuestra
jurisprudencia ha entendido que, a tales efectos, el domicilio no tiene por qué coincidir
necesariamente con la sede real o efectiva y que puede considerarse como tal el
domicilio que los interesados establezcan con efectos limitados para un determinado
negocio jurídico. Así la sentencia de 10 de junio de 2000 del Tribunal Supremo,
considera textualmente. “...sabido es que este domicilio legal puede ser alterado por
los propios interesados, que pueden libremente designar el domicilio que regirá en las
relaciones concretas para los que sea establecido. Este domicilio convencional fue
siempre admitido en el contexto del Código Civil, al amparo de la libertad de
contratación...” Por lo tanto, una persona al suscribir un contrato puede señalar en él
una domiciliación concreta para todos los efectos que puedan derivarse de esa relación
obligatoria y suministrar una dirección -la de su abogado o la de la entidad de crédito
con la que trabaja- que puede ser distinta de la del lugar donde vive efectivamente305.
304
De Winter Nationality or domicile Rec. des Cours.
305
Nótese la afinidad entre este tipo de domicilio y la sumisión.-

A escala internacional la cuestión se suscita en similares términos; el domicilio

de una persona física puede situarse en una pluralidad de países. Lo que importa es que
el Juez pueda apreciar que ese es el entorno donde puede exigirse al demandado el
cumplimiento de las obligaciones o la satisfacción de los derechos que se reclaman. Este
sería el concepto de domicilio desde la perspectiva de nuestro Ordenamiento, lo cual no
quiere decir, ni mucho menos, que coincida con el que consagran otras legislaciones.
Pero para determinar la competencia judicial internacional de nuestros Jueces y
Tribunales, la calificación del domicilio de las personas físicas en España se hará
siempre de acuerdo con nuestro sistema, con independencia de la residencia real o de la
nacionalidad que ostente el demandado, tanto al aplicar la normativa interna como la
institucional. El artículo 59 del Reglamento 44/2001 soluciona el problema del siguiente
modo: cuando el Juez del foro deba determinar si una persona está domiciliada en su
propio país calificará el domicilio de acuerdo con la lex fori; en el caso en el que tenga
que comprobar si la domiciliación del sujeto se produce en otro Estado parte, deberá
aplicar la Ley de ese otro Estado parte.
7.2. La residencia habitual.
La conexión residencia habitual se forjó principalmente en la Conferencia de La
Haya de Derecho internacional privado, buscando una noción de hecho fácilmente
identificable, que no estuviese impregnada de conceptos jurídicos y que fuese capaz de
expresar el auténtico centro de vida de una persona. Se trataba de suministrar un concepto
neutro para determinar el entorno natural en el que los agentes del tráfico internacional
pudieran hacer valer sus derechos y viniesen obligados a cumplir con sus deberes. La noción
de arraigo en un determinado país, la idea del lugar donde se halla la sede efectiva de la
existencia del sujeto, constituyen la esencia de la noción residencia habitual en sus orígenes.
Esta es la idea primigenia y la diferencia real entre domicilio y residencia habitual a la luz de
nuestro sistema positivo. En términos simplificados, el domicilio es un concepto jurídico-
formal, mientras la residencia habitual se configura como una noción jurídico-real. Unas
veces pueden coincidir y otras no.
Escribía van Hoogstraten que la vida de una persona al igual que una elipse puede
tener mas de un centro. En tal sentido los índices de arraigo que habrán de tomarse en
consideración serán aquellos que se refieran de un modo directo a la ambientación del
supuesto al que se refiera el pleito y podrán variar según la cuestión verse sobre un problema
de familia, de trabajo o de patrimonio. Si con el domicilio se busca asignar a cada persona un
lugar cierto donde poder localizarla, con la residencia habitual se persigue hallar el entorno
natural donde debe ser ventilado el problema jurídico que se origine. La residencia habitual
constituye, en definitiva, un concepto jurídico indeterminado cuyo núcleo de certeza se halla
en estos presupuestos, pero cuyo halo de incertidumbre habrá de ser identificado en relación
con cada caso concreto.
7.3. El domicilio de las personas jurídicas.
El domicilio de las personas morales es el que se establece en su acto fundacional. En su
constitución debe figurar este punto y, si se fijare dentro del territorio español, el artículo 28 del
Código Civil les atribuye la nacionalidad española. De este modo, las nociones de sede,
domicilio y nacionalidad tienden a identificarse simultáneamente en un solo país. Para los casos
en los que no se hubiese fijado el domicilio, el artículo 41 del Código Civil dispone que:
“Cuando ni la ley que las haya creado o reconocido, ni los estatutos o las reglas fundacionales
fijaren el domicilio de las personas jurídicas, se entenderá que lo tienen en el lugar en que se
halle establecida su representación legal, o donde ejerzan las principales funciones de su

instituto”. Sobre la base de estas disposiciones y las contendidas en Real Decreto Legislativo
1564/1989, pueden establecerse cuatro principios:
a) La persona jurídica se halla domiciliada en España si en su escritura constitutiva figura
como sede un lugar situado en nuestro país.
b) En su defecto, habrá de identificarse donde posee el ente su establecimiento principal
y, de hallarse en territorio español, podrá considerársele domiciliado en España.
c) Alternativamente, el lugar donde se lleven a cabo las operaciones características de la
actividad del ente, desempeña a estos efectos las mismas funciones que el
establecimiento principal.
d) No cabe en nuestra legislación la disociación entre la nacionalidad y el domicilio de las
sociedades de no existir un Convenio que lo autorice.
El Reglamento 44/2001 resuelve el problema del domicilio de las personas jurídicas
entendiendo que se halla donde se encuentre su sede estatutaria, donde radique su
administración central o donde se sitúe el centro de su actividad principal.
8. Los foros especiales en el Derecho autónomo.
La ordenación de las competencias especiales se encuentra en los párrafos tercero,
cuarto y quinto del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Es difícil analizar cada
uno de ellos en desconexión con el estudio de la institución a la que sirven. Sólo en su contexto
específico pueden apreciarse los problemas que suscitan. Nos limitaremos aquí a establecer un
esquema que permita aprehender sus características más destacadas. En esta línea, pueden
establecerse los siguientes tres cuadros sinópticos. En materia de jurisdicción voluntaria:
Situación o relación jurídica a que se atiende Vinculación que ha de manifestar con España
Declaraciones de ausencia y fallecimiento Último domicilio en España del desaparecido.
Tutela y protección de incapaces Residencia habitual del menor o incapacitado.
Divorcio por mutuo acuerdo Nacionalidad española común.
Adopción Nacionalidad o residencia habitual del adoptante o del
adoptando.
El foro de la adopción ha sido ampliado por la Ley 54/2007 de 28 de diciembre de

adopción internacional, cuyo artículo 15 incluye los supuestos de declaración de nulidad,
modificación o revisión de adopciones que afecten a adoptantes o adoptados españoles o hayan
sido reconocidas en España, así como para la conversión en adopción plena de las adopciones
simples constituidas por autoridades extranjeras. Los criterios de asunción de competencia
internacional son muy similares a los establecidos en Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, como
tendremos ocasión de comprobar más adelante. Así pues, en materia contenciosa el sistema se
ajusta al siguiente esquema:
Situación o relación jurídica a que se atiende Vinculación que ha de manifestar con España
Incapacitación Residencia habitual del incapaz.
Relaciones personales y patrimoniales entre Residencia habitual común.
cónyuges, nulidad, separación y divorcio.
Nacionalidad española del demandante cuando sea
residente habitual en España

Residencia habitual del hijo.

Filiación y relaciones paterno-filiales Residencia habitual o nacionalidad del demandante.
Alimentos Residencia habitual del acreedor.
Contratos Nacimiento o cumplimiento de la obligación.
Ocurrencia del hecho que la genera.
Responsabilidad Residencia habitual común de las partes.
Derechos sobre bienes muebles Situación en España al tiempo de la demanda.
Sucesiones Último domicilio del causante.
Posesión de inmuebles en España
Explotación de sucursales, agencias o Situación en España
establecimientos mercantiles
Seguros Domicilio en España del asegurado y del asegurador.
Contratos de consumidores Domicilio del comprador
(Ventas a plazos de bienes muebles corporales; prestamos
para su adquisición)
Contratos de Consumidores Oferta individual o publicidad llevada a cabo en España.
(Otros contratos relativos a prestación de servicios o Realización en España de los actos necesarios para la
relativos a bienes muebles) celebración del contrato.
En lo relativo a las medidas provisionales, los foros consagrados son:
Situación o relación jurídica a que se atiende Condición para su adopción

En relación con personas Presencia y cumplimiento.
En relación con las cosas Presencia y cumplimiento.
El legislador ha utilizado nueve vinculaciones para establecer estos foros. Cuatro

en relación con las partes y cinco en relación con las circunstancias del negocio civil al
que se refieren. Las de carácter subjetivo son:
a) La presencia de la persona en España, que opera en relación con las medidas
provisionales.
b) El domicilio, que se utiliza para la declaración de ausencia o fallecimiento, las
sucesiones, el consumo y los seguros.
c) La residencia habitual que opera principalmente en el ámbito de los litigios de familia
(incapacidad, matrimonio, filiación y adopción), así como en la esfera de las relaciones
extracontractuales.
d) La nacionalidad que se emplea para las relaciones matrimoniales, la filiación y la
adopción.
Las otras cinco conexiones son:
e) La situación del bien en España, para las medidas provisionales y los litigios que
versen sobre bienes muebles. Si se trata de inmuebles su situación en España también
confiere competencia para entender en materia sucesoria;
f) El nacimiento de la obligación en nuestro país.
g) Que la obligación contractual deba cumplirse en España.

h) Que el hecho del que derive la obligación se haya producido en nuestro territorio, en
materia de responsabilidad extracontractual;
i) La situación en España de una sucursal, agencia o establecimiento mercantil para los
pleitos relativos a su explotación.
Dos de los criterios más utilizados, el de la residencia habitual y el domicilio, ya
han sido analizados. Existen otros que no requieren de explicación alguna: la presencia
en España de una persona o de un bien mueble son datos de puro hecho, como también
los son el que un establecimiento mercantil se encuentre en España o que se haya hecho
publicidad de un producto en nuestro país. No obstante, para determinar la situación de
un bien mueble se utilizan ficciones jurídicas, (cuando se hallan en tránsito pueden
considerarse situados en el lugar de procedencia o de destino para algunos efectos), lo
que impide una definición clara de su sentido concreto cuando se estudia la conexión
empleada al margen de la institución en la que opera. Ocurre lo mismo con otras
vinculaciones tales como el nacimiento o el cumplimiento de una obligación contractual
o con el lugar donde haya acaecido el hecho que engendra la responsabilidad
extracontractual. La misma idea puede mantenerse en relación con la nacionalidad.
8.1. La relación entre los foros generales y los especiales.
Un sector doctrinal ha venido sosteniendo que los foros especiales se refieren a
procesos en los que el principio dispositivo quiebra. Se configuran como foros
indisponibles, sustraídos el juego de la sumisión, en razón del interés social que se
ventila en tales juicios306; pero esta interpretación no es correcta. La función de los foros
especiales se desprende claramente de la arquitectura del artículo 22 de la Ley Orgánica
del Poder Judicial. Dejando al margen el carácter prioritario y excluyente que se
atribuye a las competencias exclusivas de su numeral primero, la regla general básica es
la autonomía de la voluntad y, en ausencia de ésta, el domicilio del demandado. Sólo en
defecto de sumisión y en aquellas materias cuya naturaleza aconseje ir más allá del foro
del domicilio, el legislador ha extendido la jurisdicción a otros supuestos, estableciendo
para ello unas competencias ratione materiae que permitan ejercitar determinadas
acciones en España aunque el demandado no se halle domiciliado en nuestro país ni se
someta a los tribunales españoles. Para comprobar la verdad de este aserto bastará con
darse cuenta de que ninguno de los foros especiales se solapa con los generales ni sirve
de complemento a los exclusivos. El domicilio en los foros especiales se utiliza cuando
se quiere invertir la regla general para posibilitar que el demandante litigue ante su
propia jurisdicción (caso del consumidor) o cuando se refiere a sujetos que no son partes
de la contienda (domicilio del de cuius).
Los posibles equívocos que suscita la relación entre los foros generales y los
especiales se debe a que no se ha establecido una separación clara y suficiente entre las
competencias referidas a la jurisdicción contenciosa y las atinentes a la voluntaria.
Como explica Alcalá-Zamora, en la esfera de la jurisdicción voluntaria no existen
partes. Por lo tanto esta claro que en este ámbito no pueden jugar los foros generales.
No puede producirse un acuerdo para prorrogar la competencia entre partes que no
existen, ni puede identificarse el domicilio de un demandado que no lo es. Tomemos
como ejemplo la disolución del vínculo matrimonial. Nuestra legislación prevé dos
formas de divorcio: la contenciosa, prevista en los artículos 770 y concordantes de la
Ley de Enjuiciamiento Civil y la voluntaria del artículo 777 del mismo cuerpo legal 307.
En la primera hay un demandante y un demandado y, por lo tanto pueden someterse a la
306
Cortés Domínguez y González Granda

jurisdicción española por la vía del artículo 22 párrafo segundo de la Ley Orgánica del
Poder Judicial. Pero si optan por presentarla de común acuerdo o uno con el consentimiento
del otro, al no existir ni demanda, ni contienda, ni partes, sino solicitud, expediente y
promotores, no cabría la prórroga de competencia. Así pues, la norma contenida en el tercer
numeral del tan citado artículo 22 no restringe la sumisión en materia de divorcio a los
casos en los que ambos cónyuges sean españoles. Lo que dice este precepto es que cuando
ambos consortes sean españoles pueden utilizar el expediente del artículo 777 de la Ley
procesal aunque no residan en España. Son cosas distintas que versan sobre dos supuestos
diferentes. En conclusión no puede detectarse ningún solapamiento ni contradicción entre
los foros generales y los especiales que invite a considerar que los segundos desempeñan en
el sistema una función distinta a la que resulta consustancial a su propia denominación.
8.2. Competencia internacional y competencia territorial interna.
Una vez que los Tribunales españoles tienen competencia judicial internacional, en
virtud de lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder judicial, hay que
determinar cuál es el Juez o el Tribunal español concreto que resulta competente para
entender del asunto. La solución es sencilla; la competencia judicial internacional abre
las puertas a la aplicación de las normas internas que organizan el ejercicio de la
potestad jurisdiccional. La competencia en razón de la materia, cuantía o jerarquía del
órgano no suscita ningún problema de aplicación y se estará a lo que digan las leyes.
Donde sí se planteó algún problema fue en el ámbito de la competencia territorial. El
legislador olvidó establecer las coordenadas de correspondencia entre la competencia
internacional y la interna; y, aunque existiendo competencia judicial internacional, a
fortiori tenía que existir un Juez o Tribunal español que conociese del asunto, no por
ello resulta menos ilustrativo un error técnico que mantuvo una laguna de regulación
durante dieciséis años. La Ley de Enjuiciamiento Civil se ha preocupado de este
problema y en el numeral dos de su artículo 50 establece: Quienes no tuvieren domicilio
ni residencia en España podrán ser demandados en el lugar en que se encuentren
dentro del territorio nacional o en el de su última residencia en éste y, si tampoco
pudiera determinarse así la competencia, en el lugar del domicilio del actor. Con esta
disposición ha quedado colmado el vacío.
8.3. La adopción de medidas provisionales y cautelares.
El numeral quinto del artículo 22 de la Ley Orgánica cierra la ordenación de la
competencia internacional en el orden civil estableciendo que nuestros jueces y
Tribunales deben intervenir: Cuando se trate de adoptar medidas provisionales o de
aseguramiento respecto de personas o bienes que se hallen en territorio español y
deban cumplirse en España. Este foro responde a una lógica interna muy bien
articulada, aunque no siempre bien entendida. Por un lado, el requisito de la presencia
de los bienes o de las personas en el territorio, garantiza la eficacia de las medidas y se
adecua a la urgencia con la que, la mayor parte de las veces, deben de adoptarse. Por
otro lado, la exigencia de que deban cumplirse en España, asegura su efectividad y
racionalidad. Sin embargo, a pesar de su simplicidad aparente, este precepto no resulta
tan sencillo de interpretar como a primera vista pudiere parecer. Y es que el hecho de
que las personas o bienes se hallen en España constituye un requisito de aplicabilidad
de la norma, pero no es el punto de conexión escogido. La clave de la competencia
judicial viene fundada en el cumplimiento de la medida en España. Queremos poner un
307
Véanse las modificaciones introducidas por la Ley 15/2005 de 8 de julio (B.O.E. de 9 de julio de
2005).-

acento especial sobre este punto para dejar bien claro que la conexión no viene dada con
base en el forum presentiae, sino en el locus executionis. El precepto comentado se
divide en dos partes que hay que diferenciar claramente: La primera afirma que sólo se
pueden adoptar medidas precautorias con respecto a individuos o cosas que resulten
inmediatamente aprehensibles. Si no puede garantizarse la urgencia que es propia de
una actuación de este tipo, carece de interés acordarla. La segunda dice que la
competencia ha de asumirse en razón de la finalidad de la medida; es decir, no se trata
sólo de que pueda físicamente cumplirse, sino que su cumplimiento sirva para lograr el
auténtico objetivo que el Sistema haya asignado a la cautela solicitada.
Para entender bien el sentido de lo que estamos diciendo, hay que estudiar el
supuesto de hecho de esta disposición. Las medidas provisionales o de aseguramiento a las
que se refiere, pueden agotar sus efectos en sí mismas o, lo que es más frecuente, pueden
conectarse con un ulterior planteamiento contencioso. En el primer caso la finalidad de la
medida provisional estriba en dar protección inmediata a un bien jurídico amenazado. En el
segundo caso, la finalidad de la medida de aseguramiento radica en dotar de garantías al
pleito principal, evitando que el demandado pueda realizar actos que hagan inviable el
cumplimiento de la sentencia previsible. Las cautelas del primer tipo se cumplen desde el
mismo momento en el que se crea un status jurídico provisional que impida la prosecución
en los ataques de los que es objeto el bien jurídicamente protegido. Las medidas del
segundo modelo se cumplen cuando garantizan el buen fin de la demanda, asegurando la
realización del derecho reclamado para el caso de que prospere la acción que se va a
ejercitar o que ya se ha ejercitado. Llegamos así a la distinción de dos supuestos que deben
diferenciarse cuidadosamente:
a) Por un lado tenemos las medidas cautelares (o de protección) que se cumplen
en España cuando pueden adoptarse en España y realicen en sí mismas la
finalidad que tienen asignada.
b) Por otro lado tenemos las medidas provisionales (o de aseguramiento) que sólo
se cumplen en nuestro país cuando puedan garantizar: 1º.Que el resultado que se
espera obtener en el juicio (ya iniciado o por iniciar) va a poder realizarse en el
momento que deba ejecutarse la sentencia; y 2º. Que quedarán enervados cuantas
presiones y obstáculos pudiesen condicionar la preparación y desarrollo del pleito
que se va a iniciar o que se está ya sustanciando.
Supongamos el caso de una mujer extranjera que sufre malos tratos de su marido
en el curso de unas vacaciones en España. El supuesto requiere de una intervención
cautelar urgente que ponga fin de inmediato a ese estado de cosas. Para ello se
establecerá una situación jurídica provisional que, sin prejuzgar la solución futura,
asegure en el presente la protección integral de la mujer. El futuro de la relación
conyugal carece de relevancia en este estadío. Una vez satisfecho este objetivo, las
medidas definitivas con respecto al matrimonio serán adoptadas por el Juez que resulte
competente para entender del asunto y con base en la Ley que resulte aplicable.
En el segundo supuesto, la medida no puede contemplarse desconectada del
fenómeno jurídico global a cuya mejor solución atiende. No tendría sentido adoptar
medidas cautelares sobre determinados bienes de un hipotético deudor, si la
determinación de la existencia y alcance de la deuda no es competencia de nuestros

Tribunales y si resultase dudoso que la sentencia obtenida pudiera ser reconocida y

ejecutada en España. Sentadas estas bases habría que matizar lo hasta aquí expuesto con
dos consideraciones complementarias:
a) La primera de ellas se refiere a la competencia del Juez español para decretar
medidas provisionales o de aseguramiento con respecto a bienes o personas
situados fuera del territorio nacional. Pues bien, creemos que, siendo competente
para conocer del pleito principal del que traigan causa, puede asumir por conexión
competencia funcional para decretarlas. Nada le impide hacerlo. Ahora bien, la
eficacia de su resolución quedará subordinada a los cauces que existan en los
convenios internacionales o en el Derecho internacional privado autónomo del
país del que se solicite la cooperación para ejecutar la medida.
b) La segunda precisión tiene por objeto dejar claramente establecido que una
cosa es que no puedan dictarse medidas de aseguramiento en relación con litigios
que no puedan sustanciarse en España y otra bien distinta es que no pueda
cooperarse con otra jurisdicción para hacer efectivas en España las dictadas por el
Juez extranjero que resulte competente para entender del asunto principal.
Estimamos que siempre que existan cauces convencionales o de reciprocidad que
lo permitan ello no sólo es posible, sino deseable. En este último caso sería
preciso sopesar las posibilidades de reconocimiento de la sentencia resultante,
porque si, a priori, no fuese susceptible de recibir el exequátur en España, el dar
cumplimiento a una medida cautelar destinada a asegurar su cumplimiento,
resultaría un auténtico contrasentido308.
9. Los foros especiales en el Reglamento 44/2001.

Por idénticas razones a las expuestas en relación con las normas de origen nacional,
estudiar en Derecho internacional privado cuál es la jurisdicción competente que determinan
los foros especiales al margen del análisis global de cada instituto no resulta aconsejable. En
esta sede vamos a limitarnos sistematizar las líneas maestras de la arquitectura del
Reglamento:
Relación jurídica a que se atiende Conexión retenida

Lugar donde se hubiese cumplido o debiere de
haberse cumplido la obligación que sirve de
Contratos
base a la demanda.
Alimentos Domicilio o residencia habitual del acreedor.
Obligaciones extracontractuales Lugar donde se hubiere producido o pudiera
producirse el hecho dañoso
Explotación de sucursales, agencias o cualquier Lugar de su situación
establecimiento
308
Ver el sistema de cooperación internacional que diseñan los artículos 276,277 y 278 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y el amplio espectro de convenios suscritos por España en relación con esta
materia.-

Trust Lugar donde estuviese domiciliado

Lugar donde se hubiere embargado el
cargamento o flete para garantizar el pago o
Auxilio o salvamento de cargamento o flete
se hubiese prestado caución alternativa a tal
fin.
Junto a estos seis foros especiales, el Reglamento recoge la regulación de la

competencia en tres relaciones jurídicas sobre las que se proyecta una directriz de
política legislativa especialmente orientada hacia la protección de la parte débil. Su
régimen jurídico queda establecido de la forma que se refleja en los siguientes cuadros:
En materia de seguros
Sin perjuicio de la operabilidad del foro establecido para las sucursales, agencias o establecimientos.
Domicilio del asegurador.
Cuando el asegurador tenga el o
domicilio en un Estado
miembro: Domicilio del demandante.
Ante el Tribunal que conociere de la acción

Coaseguros: entablada contra el primer firmante del
Demandas coaseguro.
contra el
asegurador Si no tiene domicilio en un Estado Se le considera domiciliado en el Estado
miembro pero tiene sucursales o miembro donde tuviese el establecimiento para
agencias: los litigios relativos a su explotación.
Si no tiene domicilio en un Estado La competencia se rige por las normas del
miembro: Derecho autónomo del Estado miembro del
demandante.
En seguros de responsabilidad o El lugar donde se hubiere producido el hecho
relativos a inmuebles: dañoso.
Demandas contra el tomador del seguro, asegurado Domicilio del demandado.
o beneficiario:
Cuando son posteriores al nacimiento del

litigio.
Los acuerdos atributivos de
Principales competencia sólo prevalecerán Cuando permiten al asegurado, tomador o
límites a la sobre los foros especiales beneficiario formular demandas en foros
sumisión establecidos, entre otros, en los distintos a los establecidos en esta materia.
siguientes supuestos:
Cuando se remitan a los Tribunales del
domicilio o de la residencia habitual
común en el momento de la celebración
del contrato si la lex fori lo permitiese.
En materia de Consumo
Demandante consumidor Domicilio del demandado
Domicilio del consumidor
Consumidor demando Domicilio del consumidor
Cuando son posteriores al nacimiento del litigio.
Los acuerdos atributivos de competencia sólo Cuando permiten al consumidor formular demandas
prevalecerán sobre los foros especiales establecidos, en foros distintos a los establecidos en esta materia.
entre otros, en los siguientes supuestos:
Los Tribunales del domicilio o de la residencia
habitual común en el momento de la celebración
del contrato si la lex fori lo permitiese.
En materia de contratos individuales de trabajo

Domicilio del empresario.
Tribunal del Estado miembro donde se
desarrollase habitualmente la prestación de
servicios.

Tribunal del Estado miembro del último

lugar donde se hubiere desempeñado el
Demandante trabajador trabajo.
En caso de trabajo multinacional el foro
del lugar donde radique el establecimiento
que hubiese empleado al trabajador.
Trabajador demandado Únicamente ante los Tribunales del Estado
miembro del domicilio del trabajador.
Los acuerdos atributivos de competencia sólo Cuando son posteriores al nacimiento del litigio.
prevalecerán sobre los foros especiales establecidos en
los siguientes supuestos: Cuando permiten al trabajador formular
demandas en foros distintos a los
establecidos en esta materia.
CAPITULO IX
EL CONTROL DE LA COMPETENCIA JUDICIAL CIVIL
INTERNACIONAL. EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE
DECISIONES EXTRANJERAS.
I. El CONTROL DE LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN EL
DERECHO DE FUENTE AUTÓNOMA E INSTITUCIONAL.
1. El Sistema español.
Desde 1985, la Ley Orgánica del Poder Judicial había dejado claro en su artículo
noveno que: “Los juzgados y tribunales ejercerán su jurisdicción exclusivamente en
aquellos casos que les venga atribuida por esta u otra Ley”. Sobre esta base, la ya citada
sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1999, desestimó el recurso de queja
presentado contra la resolución de 9 de junio de 1999 de la Audiencia Provincial de
Sevilla en términos clarísimos: “La apelante en su recurso confunde la competencia
territorial de los distintos Jueces dentro de España (...) con la delimitación de la materia civil
que corresponde a los Jueces y Tribunales españoles, que en lo referente a procesos
matrimoniales (...) ha sido (...) recogida en el artículo 22.3º de la Ley Orgánica del Poder

Judicial, sin que en ninguna de dichas normas se admita que corresponda a la jurisdicción
española la separación matrimonial de dos extranjeros cuando el demandado no tiene su
residencia en España”. La Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil dio un paso más en la
dirección correcta. Los artículos 36, 38 y 39 se refieren al control de la competencia
judicial, tanto de oficio como a instancia de parte. El 63 y concordantes se consagran a
la tramitación de la declinatoria y, finalmente, el artículo 66 se dedica a los recursos. Sin
embargo, una vez reconocida la oportunidad de abordar la regulación de este
importantísimo aspecto, ha de señalarse que la solución que incorpora suscita, en alguno
de sus puntos, una inquietante perplejidad.
El artículo 36 de esta Ley comienza reiterando lo dispuesto en los artículos 9 y
21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. A partir de aquí se bifurca el camino previsto
para el control de la jurisdicción; la primera vía integra un número limitado de
supuestos de incompetencia que deben ser apreciados directamente por el Juez; la
segunda vía recoge los restantes casos y dota al demandado de los instrumentos
necesarios para denunciar la falta de competencia internacional del magistrado español.
El segundo numeral del artículo 36 retiene las tres circunstancias que determinan la
abstención ex officio iudicis:
a) Que el negocio o las partes se encuentren cubiertos por una inmunidad de jurisdicción
o de ejecución según las normas del Derecho Internacional.
b) Que el asunto sea objeto de una competencia exclusiva extranjera convencionalmente
reconocida.
c) La incomparecencia del demandado, citado en buena y debida forma, cuando la
competencia sólo pudiera fundarse en la sumisión tácita.
Se han retenido circunstancias objetivamente aprehensibles de forma directa por
el Juez. La invalidez de una sumisión expresa o la inexistencia de un domicilio en
España, por ejemplo, son cuestiones que requieren de la actividad de la parte contra la
que se dirige la demanda. Hasta aquí todo resulta procedente y razonable. Contra el auto
absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso el demandante podrá interponer el
correspondiente recurso de apelación.
La denuncia de la falta de competencia internacional a instancia de parte se
encuentra específicamente contemplada en el artículo 39 de la ley procesal de la
siguiente manera: El demandado podrá denunciar mediante declinatoria la falta de
competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro
orden jurisdiccional o por haberse sometido a arbitraje la controversia. El tenor de este
artículo requiere depurar su redacción para distinguir nítidamente en ella los tres
supuestos que incluye. El primero se refiere de forma clara, directa y precisa a la falta
de competencia judicial civil internacional; el segundo atiende a la falta de jurisdicción
del tribunal [que aquí debe entenderse referida a la idoneidad de cada uno de los
diversos ordenes jurisdiccionales españoles para conocer de las materias de su
especialidad]; y el tercero contempla la eventual exclusión de la vía jurisdiccional por el
sometimiento de las partes al arbitraje, en concordancia con lo previsto en la disposición
final octava de la Ley de Enjuiciamiento Civil 309. Pues bien, una vez que el demandado
apreciare la falta de competencia internacional a la que se refiere esta disposición,
deberá proponer la declinatoria ante el tribunal que estuviere conociendo del pleito o
ante el de su domicilio. En caso de residir en el extranjero se deberá estar a lo que
309
La cual introduce una modificación en el artículo 11 de la Ley 36/1988.-

establecen los artículos 278 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 177 de la de Ley de
Enjuiciamiento Civil en materia de cooperación judicial internacional o, en su caso, a lo
que dispusiese un convenio internacional que resultare de aplicación al supuesto. La
tramitación de la declinatoria suspende el procedimiento pero no impide la adopción de
las medidas cautelares y de aseguramiento que resultasen procedentes. Si el auto
estimase la incompetencia cabrá recurso de apelación; si no la apreciase se continuará
adelante con el procedimiento, pero concluido éste, podrá alegarse la falta de
competencia en la apelación contra la sentencia definitiva. Este es el esquema
simplificado que dibuja el iter del control de la competencia internacional a instancia de
parte.
Las causas concretas en las que puede apoyarse la declinatoria y fundar la
abstención del Juez se hallan fijadas en los artículos 63 y 65 de la Ley procesal. El
primero de estos artículos se refiere literalmente a la “... falta de jurisdicción del
tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de
ésta a tribunales extranjeros...”. El artículo 65 insiste en la idea, al disponer que “Si el
tribunal entendiese que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del
asunto a los tribunales de otro Estado, lo declarará así mediante auto, absteniéndose
de conocer y sobreseyendo el proceso”. En consecuencia, la impresión que arroja su
primera lectura es que la competencia internacional no depende sólo de que el Sistema
jurídico español atribuya o no atribuya al Juez jurisdicción para conocer del asunto, sino
que se requiere (en su lugar o además) que exista una jurisdicción extranjera con
competencia para juzgar el asunto. Esto provoca una cierta perplejidad. La toma en
consideración de la competencia o incompetencia de otra jurisdicción sólo tiene sentido
en dos casos:
a) Cuando se trata de una competencia exclusiva extranjera, reconocida por Tratado o
norma institucional, cuestión que ya fue considerada y resuelta en el artículo 36.2.2º de la
Ley procesal310.
b) Cuando se trate de un supuesto de litispendencia internacional. Es decir, para prever la
posibilidad de declinar la jurisdicción a favor de otra extranjera que ya estuviere
conociendo de un asunto idéntico. Cuestión que sigue sin regularse.
Al margen de estas dos razones sólo podría existir una tercera finalidad; la de
reforzar la tutela judicial efectiva, indicando al demandante la jurisdicción extranjera
competente para pronunciarse sobre su pretensión. Ahora bien, esta posibilidad sólo
resulta técnicamente factible en los casos en los que la competencia judicial
internacional venga establecida por normas bilaterales. Es posible que el legislador, al
redactar estos preceptos, estuviese pensando únicamente en nuestro sistema
convencional o institucional. Es cierto que en el espacio judicial europeo podría operar
adecuadamente un sistema de esta naturaleza, como también funcionaría en el ámbito
coordinado por un tratado internacional311. Sin embargo, este razonamiento no explica el
310
Cuando se promulgó la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Convenio era el instrumento jurídico...
modificaciones posteriores art.277 (¿)....
311
El Convenio suscrito entre el Reino de España y la República de El Salvador de 7 de noviembre de
2000 (B.O.E. de 25 de octubre de 2001). Supongamos que un español demanda ante la jurisdicción
española a un domiciliado en El Salvador por un incumplimiento contractual. El demandado podría
comparecer ante el Juez de nuestro país y estructurar su declinatoria sobre la base de los siguientes
argumentos: a) que su comparecencia tiene por objeto impugnar la competencia del tribunal al amparo del
primer numeral del artículo 5 del Tratado; b) que en cuanto persona física domiciliada en El Salvador no
puede ser demandado ante la jurisdicción española por cuanto el artículo 2 del citado texto lo impide,
salvo que concurriere alguna de las competencias que se establecen en los artículos siguientes; c) que, en
materia contractual y de acuerdo con lo establecido por el artículo 4 del Convenio, son competentes los

proceder del legislador, porque las disposiciones de carácter general han de orientar su
ámbito de aplicación precisamente hacia el conjunto de asuntos de tráfico externo que
no se hallan regulados por normas específicas de origen internacional o institucional.
Resulta un auténtico contrasentido que el legislador español haya construido un sistema
de alcance general que sólo resulta coherente cuando se aplica a lo que ya estaba
regulado en otros instrumentos jurídicos. Pero lo cierto es que con base en la dicción
literal de estos artículos parece que el demandado debe proponer la declinatoria
alegando que el conocimiento de la demanda corresponde a un tribunal extranjero.
Sin embargo, no parece posible que ésta sea la interpretación correcta. Si el
Juzgado o Tribunal que hubiese recibido la demanda, careciese de jurisdicción, nuestro
sistema procesal no habilita ningún cauce que le permita su ejercicio o prórroga. Los
párrafos uno y seis del artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no dejan espacio
a la duda.
1.1. Acerca de la posible existencia de un foro de competencia residual tácito.

A medida que se avanza en el análisis de estas normas se detecta que algo se ha
perdido en el camino o que algo ha nacido al recorrerlo. Efectivamente, o bien ha
surgido una disposición que prorroga la jurisdicción en estos casos, o bien estamos ante
un precepto que requiere una interpretación distinta de la que nos suscita su primera
lectura. Procedamos a analizar la primera hipótesis. Al margen de la jurisdicción que
confieran las leyes, los tratados o los instrumentos comunitarios, los juzgados y
tribunales españoles sólo podrían prorrogar excepcionalmente su competencia con base
en un foro de necesidad3 1 2 . Este foro tiene la finalidad de evitar una denegación de
justicia o paliar las consecuencias de un conflicto negativo de jurisdicciones. Su
aceptación teórica se argumentaría con base en la acción combinada de los artículos 10
y 24 de la Constitución. El derecho a la tutela judicial efectiva, explícitamente
extendido a los extranjeros por la Ley Orgánica 4/2000, ha de interpretarse de acuerdo
con las normas relativas a los derechos humanos y, en este caso, conforme al artículo 14
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Cuando una persona pueda
acreditar que en los foros extranjeros donde ha pretendido hacer valer sus derechos se le
deniega justicia, o que no encuentra un tribunal competente ante quien suscitar su
pretensión, nuestra jurisdicción podría considerar que el derecho a obtener una tutela
judicial efectiva constituye una exigencia de orden público constitucional.
Técnicamente, la asunción de jurisdicción por los motivos antedichos, exige el
cumplimiento de tres condiciones básicas:
tribunales del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviese de base a la
demanda, circunstancia que no concurre en el presente caso, por cuanto el lugar de cumplimiento del
contrato se sitúa en El Salvador; y d) que en virtud de lo antedicho corresponde el conocimiento de la
demanda a la jurisdicción de los Tribunales de la República de El Salvador, resultando incompetente la
española. Toda esta argumentación se ha realizado con base en normas españolas. El Juez, una vez
verificado el tenor de los artículos 2, 3, 4, 5 y 6 del Tratado (que forma parte del ordenamiento español)
habrá comprobado que carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los
Tribunales de otro Estado (en este caso los salvadoreños) y así lo declarará mediante auto, absteniéndose
de conocer y sobreseyendo el proceso. La misma operación podría reproducirse con base en cualquier
otro Convenio de carácter bilateral o multilateral y, ciertamente, en relación con el Reglamento (CE)
44/2001.
312
(Fernández Rozas, Sánchez Lorenzo)

a) Deberá ser el demandante quien acredite que recurre a la jurisdicción española por esta
causa [obviamente el demandado no es quién promueve el pleito y no hay razones para
invertir la carga de esta prueba].
b) Será necesario que el objeto de la demanda configure una conexión mínima con
nuestra jurisdicción [de no existir, la tutela judicial no podría resultar efectiva].
c) Finalmente, el juzgador deberá atender a la situación del demandado para garantizar
que queden suficientemente asegurados sus derechos en el proceso.
Una vez estudiados los fundamentos de esta excepción, queda claro que la
redacción de esta cláusula no se compadece con los requisitos en los que ha de
cimentarse un forum necessitatis.
La segunda hipótesis nos llevaría a considerar la existencia de una perífrasis
normativa encubierta. Podría entenderse que cuando el legislador dice que el tribunal
español carece de jurisdicción por corresponder el conocimiento del asunto a los
tribunales de otro Estado, lo que quiere decir es que siempre que los tribunales
extranjeros carezcan de jurisdicción para conocer de un asunto, cobran competencia los
españoles. El problema radica en determinar si, en buena técnica, puede adscribirse
jurisdicción a través de este método. Nos decantamos netamente por una negación
radical de tal posibilidad. La argumentación vuelve a basarse en los cimientos que se
establecen en el numeral tercero del artículo 117 de la Constitución y el primer párrafo
del artículo 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En ellos se consagran términos que
como “expresa” y “exclusivamente”, exigen la existencia de una norma. Los preceptos
atributivos de competencia internacional componen un numerus clausus fuera del cual
no cabe el ejercicio de la jurisdicción. Por consiguiente, el Juez que entendiera de un
asunto por no haberle sido acreditada la competencia de un Tribunal extranjero estaría
ejerciendo una jurisdicción que no le viene conferida expresa y exclusivamente por el
Ordenamiento. Todas las actuaciones realizadas con base en esta prorrogatio fori
contra legem, serían nulas de pleno derecho, en virtud de lo establecido por el artículo
238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y el Magistrado estará obligado a declarar la
nulidad de sus actuaciones en cuanto advierta, por él mismo o a instancia de parte, que
su jurisdicción no le viene atribuida ni por ley, ni por tratado ni por norma comunitaria
alguna, ateniéndose a lo preceptuado en el artículo 240.2 de la citada Ley Orgánica.
Descartadas las dos anteriores hipótesis y aplicando una adecuada hermenéutica,
la reflexión ha de centrarse en buscar la respuesta adecuada a una pregunta clave: cómo se
determina que el conocimiento de un determinado asunto corresponde a “los tribunales
de otro Estado”. Pues bien esta cuestión sólo puede responderse a través de tres rutas
lógicas:
a) La primera es de carácter directo. Cuando en el Sistema jurídico español exista una
norma que indique cuál es el tribunal extranjero que debe juzgar un determinado tipo de
negocios civiles, se podrá saber con certeza a quién corresponde el conocimiento del
asunto objeto de la demanda y, en tales circunstancias, el demandado habrá de hacerlo
constar en el escrito de declinatoria. Pero eso sólo ocurre cundo existe un Tratado
internacional, un Reglamento Comunitario o un pacto de sumisión.
b) La segunda es de carácter indirecto. Cuando no existan instrumentos que permitan
concretar la jurisdicción de un tribunal extranjero respecto de un supuesto no incluido
dentro del volumen de competencia de nuestros jueces y tribunales, habrá de entenderse
que el asunto corresponde a un órgano judicial extranjero indeterminado. En estos casos
la mera acreditación de la falta de competencia del Juez español resultará suficiente para

presumir que el conocimiento del caso corresponde a una jurisdicción extranjera aunque
su concreción quede indefinida.
c) La última es de índole específica y se refiere a los supuestos de litispendencia
internacional. Cuando el demandado alegue que un tribunal extranjero está conociendo
de un litigio entre las mismas partes y con la misma causa, solicitando en su base la
abstención del Juez español, estará utilizando la declinatoria como alternativa a una
excepción de litispendencia internacional inexistente en nuestro sistema autónomo.
En este último caso estaríamos ante una vía particularmente inadecuada, por
cuanto lo que en realidad se pide a través de la litispendencia es la suspensión del
segundo proceso hasta que el Tribual, primero en conocer, se declare competente. Si así
lo hace, el segundo deberá abstenerse “por pertenecer el conocimiento de ésta a
tribunales extranjeros”. En caso contrario deberá proseguir con el pleito.
En conclusión, entendemos que lo establecido en estas disposiciones debe
interpretarse en el último sentido indicado. Se declinará la competencia a favor de una
jurisdicción extranjera concreta cuando exista un instrumento que permita determinarla.
En los demás casos se presumirá que corresponde a una jurisdicción extranjera el
conocimiento de todo asunto para cuya sustanciación carezca de competencia la
española. Tal presunción, comienza a operar en cuanto quede probada la incompetencia
internacional de nuestros jueces y tribunales y sólo podría ser desvirtuada por el
demandante para fundamentar un foro de necesidad ante la ausencia de ninguna otra
jurisdicción competente.
2. El control de la competencia en el Reglamento (CE) 44/2001.

El procedimiento que ha de seguirse para efectuar el control directo de la
competencia ha quedado confiado a las normas que lo regulan en cada Estado miembro
a partir de la pauta general que establece el artículo 26 del Reglamento 313. Dicho
precepto incorpora, en realidad, tres disposiciones distintas:
a) La primera concreta el sentido y alcance de la sumisión tácita, completando lo
establecido en el artículo 24.
b) La segunda ordena al Juez que verifique su competencia internacional a falta de
sometimiento.
313
Artículo 26: 1. Cuando una persona domiciliada en un Estado miembro fuere demandada ante un
tribunal de otro Estado miembro y no compareciere, dicho tribunal se declarará de oficio incompetente si
su competencia no estuviere fundada en las disposiciones del presente Reglamento. 2. Este Tribunal
estará obligado a suspender el procedimiento en tanto no se acreditare que el demandado ha podido
recibir el escrito de demanda o documento equivalente con tiempo suficiente para defenderse o que se ha
tomado toda diligencia a tal fin. 3. El artículo 19 del Reglamento (CE) nº 1348/2000 del Consejo de 29 de
marzo de 2000 relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y
extrajudiciales en materia civil y mercantil será de aplicación en lugar de los dispuesto en el apartado 2 si
el escrito de demanda o documento equivalente hubiere de ser remitido de un Estado miembro a otro en
virtud de dicho Reglamento. 4. Cuando no sea de aplicación lo dispuesto en el Reglamento (CE) nº
1348/2000 será aplicable el artículo 15 del Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965, relativo a
la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o
comercial, si el escrito de demanda o documento equivalente hubiere de ser remitido en virtud de dicho
Convenio.

c) Y la tercera establece las garantías procesales que aseguran al demandado el disfrute de

una tutela judicial efectiva.
La recepción por el demandado de la cédula de emplazamiento o documento
equivalente constituye el cimiento de toda la construcción. El Tribunal puede gozar de
competencia judicial internacional para conocer del asunto, pero no debe proceder en
tanto no le conste que se han dado los pasos pertinentes para que el demandado conozca
de la existencia del pleito. Así pues, se establecen dos pasos recubiertos por una medida
de protección. Una vez que se han tomado todas las disposiciones necesarias para poder
presumir que ha llegado al conocimiento del demandado, en tiempo y forma, la cédula
de emplazamiento es cuando puede valorarse su actitud frente al proceso iniciado. Si
enterado no comparece, se descarta la sumisión; a partir de entonces el Juez apreciará de
oficio su competencia con base en el texto del Reglamento. Si no la tuviere procederá a
inhibirse; ya que el demandado, que era quien podía prorrogársela, no lo ha hecho. Por
el contrario, si la tuviere, quedará bien claro que la eventual inactividad del demandado
responde a una rebeldía por conveniencia que no debe ampararse en perjuicio de las
legítimas esperanzas del demandante. El procedimiento debe continuar, pero en estas
condiciones habrán de extremarse las precauciones y ante todo deberá quedar patente
que los derechos de defensa del demandado quedaron a salvo. Sólo así la decisión
resultante podrá desplegar sus efectos en el escenario integrado. Este esquema se
asemeja, en sus líneas básicas, al que hemos estudiado en nuestro propio Ordenamiento,
con la diferencia fundamental que puede apreciarse al comparar el tratamiento que se da
a la sumisión tácita en el artículo 24 del Reglamento con el que recibe en el 36 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil como ya indicamos en el epígrafe correspondiente.
II. EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE DECISIONES EXTRANJERAS

EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL.
1. Nociones introductorias.
A lo largo del procedimiento el juzgador tiene que evacuar actos de trámite
dictando providencias, decidir sobre determinados extremos mediante los
correspondientes autos y resolver definitivamente el pleito a través de la sentencia.
Providencias, autos, y sentencias, constituyen decisiones judiciales. En esta sección
vamos a ocuparnos de la fuerza que puedan tener en España las “ejecutorias”
extranjeras. Con este término (y en este contexto) nos estamos refiriendo al documento
público en el que se contiene una resolución que ha alcanzado firmeza en la jurisdicción
en la que ha sido dictada. Su estructura integra cuatro componentes: a) la ejecutoria es
un documento público; b) la ejecutoria contiene un relato de las conductas y de los
acaeceres que quedaron debidamente acreditados durante el proceso; c) la ejecutoria
expresa la voluntad de un determinado Sistema jurídico frente a los hechos probados y
constituye o declara en su base las relaciones o situaciones jurídicas pertinentes; y c) la
ejecutoria constituye un título que incluye un mandato de protección y realización del
derecho que en ella se declara o constituye [lo que el juez ordena que se haga en ese
caso específico]. Si combinamos ahora la primera de estas cuatro dimensiones con cada
una de las otras tres obtendremos los distintos perfiles que puede mostrar una decisión
extranjera en el sistema jurídico del foro:
a) La ejecutoria extranjera es un documento público en el que se declaran probados los
hechos y comportamientos que en ella se describen.

b) La ejecutoria extranjera es un documento público en el que se certifica la existencia de

una determinada relación o situación de derecho, declarada o constituida al amparo de las
normas internas o de Derecho internacional privado del Sistema jurídico en el que se
pronuncia.
c) La ejecutoria extranjera es el instrumento en el que se contiene un mandato perentorio
destinado a ordenar el cumplimiento de la decisión adoptada por el juzgador.
Una vez sentado esto hay que tener en cuenta que una sentencia extranjera es
una resolución judicial que se halla fuera de los límites del poder jurisdiccional que la
ha dictado. Por lo tanto, carece de los efectos y de la fuerza con la que se manifiesta en
el lugar donde es pronunciada. Por su parte el documento público que la contiene es un
documento público extranjero y por lo tanto no goza de la fe pública de sus equivalentes
en el foro. Ahora bien, las mismas razones y fundamentos que justifican la apertura del
sistema a leyes extranjeras, operan en relación con las decisiones y, como en el caso de
aquellas, podrán tener en España la fuerza que les otorgue nuestro Ordenamiento. Para
reconocer su eficacia y equipararlas total o parcialmente a nuestras ejecutorias será
preciso tomar algunas precauciones, de forma que su asimilación no afecte la autoridad
y homogeneidad del Sistema del foro. Pero una vez que se haya cotejado, a través del
procedimiento del exequátur, el cumplimiento de los requisitos necesarios para poder
ser asimilada, el Poder Judicial del foro podrá hacerla suya.
En consecuencia, será necesario arbitrar unos mecanismos jurídicos que
permitan realizar esos controles. Diseccionada la ejecutoria en los componentes
expuestos, resulta sencillo entender cuáles son los filtros a los que puede someterse
antes de permitir que despliegue sus efectos:
a) En su dimensión de fe pública, la ejecutoria quedará sometida a los controles formales
de validez de cualquier otro documento extranjero. Se tratará de comprobar,
especialmente, la autenticidad del instrumento.
b) En cuanto acto jurisdiccional extranjero, puede verificarse si, desde la perspectiva del
foro, el Juez de origen asumió una competencia judicial internacional en términos
razonables y si la decisión es realmente firme (es decir si resulta o no susceptible de
modificación).
c) En lo que respecta al derecho que se declara o constituye, podría analizarse si la ley en
cuya base se ha operado es la que se hubiese aplicado en el foro o si, aún no siendo así, el
resultado puede inscribirse en la órbita de su Sistema jurídico sin afectar gravemente las
bases de su coherencia.
d) En lo que se refiere al procedimiento seguido, podría estudiarse si se observaron todas
aquellas garantías procesales que el foro considera imprescindibles para asegurar todos
los derechos relativos a la defensa, representación, información, publicidad y, en general,
todos aquellos que avalan la justicia del resultado.
e) En cuanto a la integración de la sentencia dentro del Sistema jurídico del foro, sería
preciso comprobar que el asunto no fuera materia de su exclusiva competencia; que no se
hubiera dictado previamente en el foro una sentencia sobre la misma causa, que no
estuviese en curso un procedimiento sobre ese mismo caso, y que la resolución se halle
dotada en el sistema que la produjo de los mismos efectos con los que se la pretende
hacer valer en el foro.
En resumen, se trata de que puedan encajar dentro del Sistema respetando la
armonía de sus valores estructurales, la autoridad de las actuaciones de su jurisdicción y

que sus resultados no alteren el equilibrio de sus planteamientos jurídicos. Los cinco
puntos sobre los que puede proyectarse el control responden a esta finalidad genérica;
pero no adquieren la misma importancia en cada uno de los tres escenarios en los que
puede jugar la ejecutoria foránea. No es igual utilizar la decisión extranjera como
prueba documental de unos hechos o conductas, que acreditar en su base un estado civil
o una relación de derecho, ni que pretender reproducir en el foro la fuerza procesal de la
sentencia. Por esta razón, para adentrarnos un poco más en los efectos que pueden surtir
las ejecutorias extranjeras en el foro, será necesario aproximarnos a la diferencia que
existe entre los conceptos reconocimiento y ejecución en el Derecho procesal civil
internacional.
Técnicamente, reconocimiento y ejecución son dos términos que se refieren a
dos vehículos de recepción de la sentencia extranjera muy distintos 314, pero lo cierto es
que no resulta tan fácil distinguirlos. Para que una sentencia extranjera despliegue en el
foro los efectos propios de un documento público, basta con que cumpla las exigencias
establecidas por el Sistema para reconocer ese carácter a los instrumentos otorgados por
fedatarios extranjeros. Para que una decisión foránea surta los efectos propios de una
sentencia, debe ser objeto de un expediente previo de verificación o aprobación al que
suele denominarse de ejecución o de exequátur. Sin embargo, esta terminología no debe
engañarnos. El exequátur no culmina necesariamente en la ejecución forzosa del fallo.
Este procedimiento se consuma con la conversión de la sentencia extranjera en
resolución jurisdiccional del foro; y eso es precisamente lo que permite al interesado
apremiar luego el cumplimiento de la parte dispositiva del fallo a través del sistema
general previsto en nuestra legislación procesal para la ejecución. Realizada esta
primera aclaración concretaremos nuestro vocabulario en relación con las sentencias
extranjeras de la siguiente manera:
a) Cuando hablemos de su “reconocimiento” nos estaremos refiriendo a la
admisibilidad de los efectos propios de cualquier documento emanado de un fedatario
público extranjero;
b) Cuando nos refiramos a su “ejecución” estaremos aludiendo a la aceptación de los
efectos propios de una sentencia; y
c) Cuando aludamos a su ejecución forzosa estaremos atendiendo a la acción ejecutiva
prevista en el artículo 517 de la Ley de Enjuiciamiento civil.
2. El reconocimiento de las sentencias extranjeras.
2.1. Los requisitos formales del reconocimiento en Derecho español.
Reconocer una sentencia extranjera equivale simplemente a aceptar su valor
como documento público. Por lo tanto, cuando se “reconoce” una decisión foránea ni
puede considerarse zanjada en el foro la contienda que dirime (cosa juzgada), ni puede
pretenderse el cumplimiento forzoso de su parte dispositiva (ejecución). En esta
dimensión posee la fuerza probatoria que le confiere el artículo 319 de la Ley de
Enjuiciamiento [si cumple los requisitos establecidos en el artículo 323 de dicho Texto]
y nada más; es decir, resultan documentos aptos para probar plenamente, a efectos
procesales, “el hecho, acto o estado de cosas que documenten”. Si además se
pretendiere probar en su base las situaciones o relaciones jurídicas que en ella se
314
El preámbulo de la nonata Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, subrayaba
explícitamente la necesidad de dejar bien sentada esta diferencia. Su texto articulado no lo hacía con la
claridad anunciada

declaran o constituyen sería preciso dar un paso más, como tendremos ocasión de ver.
En ausencia de tratados y leyes especiales, las dos condiciones esenciales que establece
el citado artículo 323 son las siguientes: “1º Que en el otorgamiento o confección del
documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan
otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio. 2º. Que el documento
tenga la legalización o apostilla y los demás elementos necesarios para su autenticidad
en España”. Antes de proceder al análisis de estos dos requisitos es preciso hacer dos
advertencias: a) que las normas retenidas se refieren a toda clase de documentos y no
específicamente a las sentencias extranjeras; y b) que lo que se regula en la Ley rituaria
es el valor procesal del documento. El tratamiento especial del reconocimiento debía
ubicarse en la inexistente Ley de Cooperación. De ahí que no se disponga de una
regulación ad hoc sobre este punto. En la medida en la que los preceptos de esta Ley
compendian y desarrollan lo establecido por el Sistema en relación con los documentos
públicos extranjeros, entendemos que, adoptando unas mínimas precauciones, sirven
tanto para determinar el régimen general al que se someten las sentencias al margen del
exequátur, como para concretar los efectos que pueden surtir dentro y fuera de juicio.
La primera condición establecida en el artículo 323 de la Ley procesal reitera la
regla locus regit actum con la que encabeza su regulación el artículo 11 del Código
Civil. Hubiese sido mucho más correcto consagrar el principio auctor regit actum en
una disposición referida exclusivamente a los documentos públicos. Pero en el caso de
las sentencias este defecto carece de relevancia. En la jurisdicción contenciosa la lex
loci actum y la lex auctor se identifican en la lex loci processus. Esta condición incluye
dos importantes requisitos:
a) Se exige una adecuación entre el acto y la ley aplicable a su conformación que
garantice que el instrumento posee en el país donde se haya otorgado un auténtico
carácter de documento público; [aplicado a la sentencias y en términos del todavía
vigente artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento de 1881: “Que la carta ejecutoria
reúna los requisitos necesarios en la nación en que se haya dictado para ser
considerada como auténtica...”].
b) Pero el artículo 323 va más lejos y exige que el documento pueda hacer plena prueba
en juicio en el país de su emisión. A nivel de una decisión judicial, esto significa que si la
sentencia extranjera, bien por el carácter del soporte documental en el que se contenga su
copia o bien por la naturaleza del juicio que en ella se decida, no resultase apta para hacer
plena prueba en un pleito seguido en el país donde fue dictada, tampoco podrá utilizarse
en España con ese fin. Se trata de buscar una equivalencia de efectos que resulta
fácilmente transponible a los demás ámbitos. La resolución extranjera debe cumplir las
condiciones que se exigen en el lugar de origen para que se pueda probar allí lo que se
pretende probar aquí. La sentencia extranjera, aunque sea auténtica, sólo puede utilizarse
en España para los mismos fines que tenga atribuidos en el Sistema jurídico donde fue
pronunciada.
La segunda condición que exige el citado artículo 323 se refiere a la legalización
del documento. Suelen ser los agentes diplomáticos o consulares quienes se encargan de
ella, aunque existen otros cauces de cooperación más ágiles y se dispone de un
entramado convencional que facilita ampliamente la tarea. Destaca sobre todo el
Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 porque su éxito de ratificaciones le ha
dotado de una sobresaliente operatividad. Su mecánica es extremadamente sencilla y
consiste en sustituir la clásica legalización por la apostilla prevista en su artículo tercero.
Cada Estado Parte designa quienes son los funcionarios competentes para insertar esta

adición en los documentos que dimanen de sus diferentes magistraturas. Al hacerlo han
de ajustarse al modelo que figura en su anexo en el cual se certifica la autenticidad de la
firma, la calidad en la que el signatario actúa y, en su caso, la identidad del sello o
timbre que el documento lleve. España ratificó el Convenio en 1978315 y designó las
autoridades competentes para expedir la apostilla en el Real Decreto 2433/1978 316,
desarrollándolo a través de la Orden Ministerial publicada en el B.O.E. del día 19 de
enero de 1979. Ha de señalarse que en España son los Secretarios de Gobierno de las
Audiencias quienes poseen competencia respecto de los documentos que emanan de las
autoridades judiciales. El inciso final de su artículo 3, exime de toda formalidad a los
documentos emanados de Estados cuyos tratados, leyes o costumbres las hubieren
suprimido, aun cuando fueren Partes del Convenio. En el caso de nuestro país existe una
multitud de acuerdos que suprimen esta exigencia, por lo que habrá de prestarse
atención a cada caso concreto.
La tercera condición para el reconocimiento de un instrumento extranjero viene
establecida por el artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento. En él se exige la traducción
de todo documento no redactado en español, admitiéndose la privada. El sistema se
asienta sobre los siguientes pilares: en primer lugar se asimila el tratamiento del español
con el de las restantes lenguas oficiales de las Comunidades Autónomas. Por lo tanto,
la traducción de la sentencia extranjera podrá verterse al idioma vernáculo del Tribunal
o Autoridad frente al que se haga valer. En segundo lugar, se establece un plazo para la
impugnación que se fija en cinco días, en cuyo caso se ordenará una traducción oficial
del documento. Finalmente resuelve las costas de la traducción oficial cargándolas a
quién hubiese presentado el documento, salvo que la traducción oficial resultase
sustancialmente idéntica a la privada, en cuyo caso correría con los gastos quién la
solicitó.
2.2. El valor probatorio de la sentencia extranjera.
En referencia específica a los documentos foráneos, el último inciso del artículo
323 de la Ley de Enjuiciamiento dispone que: “Cuando los documentos extranjeros a
que se refieren los apartados anteriores de este artículo incorporen declaraciones de
voluntad, la existencia de éstas se tendrá por probada, pero su eficacia será la que
determinen las normas españolas y extranjeras aplicables en materia de capacidad,
objeto y forma de los negocios jurídicos”. Los hechos y las declaraciones de voluntad
constituyen acaeceres y comportamientos destinados a crear o establecer situaciones o
relaciones jurídicas. Por lo tanto, el artículo trascrito disecciona esos dos aspecto para
disponer que los acontecimientos y manifestaciones que consten en el documento se
tienen por ciertos por el mero de constar en él, del mismo modo que se reputan
verdaderos los que se consignan en sus equivalentes españoles. Sin embargo, los efectos
jurídicos que de ello puedan derivarse no tienen por qué coincidir con los adscritos por
el Sistema jurídico del país de origen, sino que serán aquellos que determinen las
normas extranjeras o españolas a las que remita nuestro sistema de Derecho
internacional privado. Si adaptamos esta explicación a este estadío del reconocimiento
de las resoluciones judiciales extranjeras, llegaríamos a la conclusión de que esta norma
nos obliga a separar, por una parte, el tratamiento de los hechos que constan probados
en la sentencia y, por otra, las situaciones y relaciones jurídicas que se declaran o
constituyen en el fallo; lo que es completamente lógico. En nuestro Ordenamiento los
315
B.O.E. de 25 de septiembre de 1978
316
B.O.E. de 17 de octubre de 1978

documentos públicos sólo hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que
motiva su otorgamiento; por lo tanto, esto es lo que se reconoce a la sentencia extranjera
en cuanto documento público. Pero es que, como hemos visto, la sentencia es algo más.
La sentencia-documento puede constituir también un vehículo hábil para
acreditar la existencia de la situación o relación jurídica que en ella se constituye o
declara. Si la norma de conflicto española dispone que la capacidad matrimonial se
determina con base en la ley nacional, la sentencia de divorcio dictada por los jueces del
Sistema jurídico de la nacionalidad del contrayente extranjero, conformaría un
instrumento idóneo para probar la aptitud nupcial de ese sujeto. Nada mejor que esa
decisión judicial para probar el contenido, alcance e interpretación del Derecho
reclamado. Sin embargo, si la ejecutoria procediese de un tercer país, y hubiese sido
dictada en aplicación de la ley del juez, el interesado estaría acreditando su capacidad
matrimonial con base en una Ley distinta a la reclamada por el foro. Este es el sentido
del último inciso del artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento, que no introduce ningún
control sobre la ley aplicada al fondo de la decisión, sino que se limita a recordar un
dato inherente al carácter meramente documental con el que se utiliza la sentencia. Para
que en nuestro Sistema la decisión pueda operar como tal, es preciso que pase por el
trámite de la ejecución.
Recapitulando lo expuesto pueden extraerse tres conclusiones:
a) En cuanto documento público en el que la autoridad judicial que lo emite declara
probados los hechos y comportamientos que en él se describen, la decisión extranjera
surte efectos automáticos desde el momento en el que se acredita que cumple los
requisitos formales establecidos en el artículo 323 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o en
los Convenios y disposiciones a los que su primer numeral nos remite.
b) En lo que se refiere a su dimensión de documento público en el que se certifica la
existencia de una determinada relación o situación de derecho, los interesados podrán
acreditar su existencia en España utilizando la decisión como medio para probar que tales
relaciones o situaciones se han constituido con base en el Derecho reclamado por las
normas de conflicto del foro. Para precisar el alcance de esta segunda función, habrá de
estarse a las circunstancias concretas de cada caso. Así, una sentencia extranjera de
divorcio, puede ser objeto de anotación en el Registro Civil o puede acreditar el estado
civil de un extranjero en un expediente matrimonial tramitado en España, sin necesidad
de exequátur; sin embargo, no puede sustentar una inscripción registral, ni probar el
estado civil de un español.
c) Para que una sentencia extranjera surta en el foro los efectos propios de una decisión
firme, es necesario su previa transformación en decisión española, a través de los
expedientes establecidos en los convenios, en las normas de origen comunitario y en la
legislación procesal.
3. La ejecución de decisiones extranjeras en España.
El término “ejecución” se refiere al procedimiento que ha de seguirse para conferir
eficacia procesal a una sentencia extranjera. En palabras de Cortés Domínguez 317, el petitum
de la acción de reconocimiento estriba en solicitar que se confiera “eficacia procesal” a la
decisión foránea; lo que significa dotarla de los dos efectos más característicos de una
decisión judicial: el de cosa juzgada y el de título ejecutivo. El trámite de la ejecución implica
un proceso de transformación de la decisión extranjera en sentencia española. La nueva
317
Cortés Domínguez, V. “Derecho procesal civil internacional”, Madrid pág.

ejecutoria surgida del exequátur puede reproducir íntegramente el fallo de la resolución

originaria o puede limitarse a recoger sólo alguno de sus pronunciamientos, atribuyendo a lo
asumido los efectos que se estimen oportunos. Se trata de un primer dato que conviene
retener. La sentencia extranjera, tal como fue pronunciada en su país de origen es una cosa y
la sentencia extranjera, una vez que haya obtenido el exequátur en España, es otra. Ambas
puede resultar coincidentes o no. No es que se modifique en modo alguno el contenido de su
parte dispositiva; pero si pueden rechazarse algunas partes del fallo o considerar que no surten
todos los efectos pretendidos.
El segundo dato a tener en cuenta es que la conversión de la decisión extranjera
en título ejecutivo es una consecuencia de haber obtenido la eficacia procesal. Una vez
logrado el exequátur, el interesado podrá ejecutar la decisión como se ejecutan las
demás sentencias españolas, pero también puede no ejecutarla si se cumpliera
voluntariamente o no le interesara hacerlo.
El tercero y último dato que queremos señalar es que, al igual que ocurría con
los términos jurisdicción y competencia, los de reconocimiento y ejecución constituyen
conceptos que pueden ser correctamente aplicados para referirse al procedimiento del
exequátur; lo que importa tener claro es que las sentencias extranjeras pueden surtir en
España los efectos de un documento público a través de los cauces expuestos en el
epígrafe anterior, o los consustanciales a una decisión judicial mediante el expediente
del que vamos a tratar a continuación.
El sistema actual, estructurado en torno a los artículos 951 y siguientes de la Ley
de Enjuiciamiento Civil de 1881318, hunde sus raíces en la primitiva Ley procesal de
1855. Son ya más de 150 años de existencia que explican la falta de agilidad de un
régimen apoyado en concepciones decimonónicas; aunque es preciso reconocer que
viene cumpliendo su cometido mucho más satisfactoriamente de lo que cabría esperar.
Las citadas disposiciones consagran cuatro aparentes regímenes de exequátur que
quedan jerarquizados en la redacción del último precepto. El artículo 951 precisa el
supuesto de hecho de todos los demás: “Las sentencias firmes pronunciadas en países
extranjeros...” y se limita a remitirse a las fuentes internacionales en la materia:
“...tendrán en España la fuerza que establezcan los Tratados respectivos”. El artículo
525 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece en su numeral 4º que: “Tampoco
procederá la ejecución provisional de las sentencias extranjeras no firmes, salvo que
expresamente se disponga lo contrario en los Tratado internacionales vigentes en España”.
3.1. El régimen convencional.
Lo regulado en los convenios constituye un derecho especial y, consecuentemente
prioritario, aplicable a los casos que en ellos se contemplan sin que resulte necesario
reiterarlo. La Constitución y el Código Civil lo dejan muy claro. Al margen de ello, en la
redacción de este artículo se incluyen una nota de marcado interés. En su presupuesto
normativo se incluye una parte del supuesto de hecho de los otros tres. En efecto, en él se
alude a la firmeza de la decisión y ha de entenderse, como así lo hizo la Sala Primera de
nuestro Tribunal Supremo, que los restantes preceptos se refieren igualmente a sentencias
firmes contra las que no cabe ulterior recurso en su jurisdicción de origen. Al margen de los
Tratados multilaterales en materia de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras y
de los Reglamentos comunitarios, España tiene suscrita una vasta red de Convenios
bilaterales. A nivel sinóptico y sin ánimo exhaustivo podrían consignarse los siguientes datos:
318
Provisionalmente en vigor a tenor de la disposición derogatoria única, 1. 3º de la Ley 1/2000.-

Convenios bilaterales de reconocimiento suscritos por España
. Fecha Materias excluidas Denegación Tramitación

Incompetencia del
10/11/ Tribunal de origen. Juez del lugar de
Suiza 1896 Rebeldía. ejecución
Orden público.
30/5/ 1908 Orden público. Sala 1ª T.S.
Colombia
28/5/ Quiebra. Seguridad Social. Incompetencia.
Francia* 1969 Daños nucleares Orden público. Sala 1ª T.S.
Rebeldía.
Litispendencia o
decisión anterior.
22/5/ Quiebras. Seguridad Social. Incompetencia. Sala 1ª T.S.
Italia* 1973 Daños nucleares. Orden público.
Fiscales y Administrativas. Rebeldía.
Litispendencia o
decisión anterior.
14/11 Quiebras. Incompetencia. Sala 1º T.S.
Alemania* 1983 Seguridad Social. Orden público.
Daños nucleares. Rebeldía.
Arbitraje. Litispendencia o
Medidas cautelares y decisión anterior.
preventivas.
17/2/ Quiebras. Seguridad Social. Incompetencia. Orden Sala 1ª T.S.
Austria* 1984 Daños nucleares. público.
Arbitraje. Rebeldía.
Medidas cautelares y Litispendencia o
preventivas. decisión anterior.
Checoslovaquia* 4/5 Quiebra Competencias Juez de 1ª instancia
1987 Seguridad Social exclusivas.
Daños nucleares Rebeldía.
Litispendencia o
decisión anterior.
Orden público
*Salvo en las materias no cubiertas por el Reglamento, éste sustituye a los Tratados señalados (CFr. Artículos 68,
69 y 66 del Reglamento(CE) 44/2001)
Materias fiscales, aduaneras,
México 17/4/ administrativas. Estado civil. Incompetencia. Que no El Juez de 1ª
1989 Alimentos. Sucesiones. Quiebras. sean de condena instancia del
Liquidación sociedades. Trabajo y patrimonial. domicilio de la parte
Seguridad Social. Daños nucleares Orden público. condenada o el del
Responsabilidad civil. Cuestiones Litispendencia o lugar de situación
marítimas y aéreas. decisión anterior. de sus bienes.
Convenio Fecha Materias excluidas Denegación Tramitación
Incompetencia.
Estatuto personal. Competencias
30/5/ Quiebra. exclusivas.
Israel Seguridad social. Juez 1ª Instancia
1989 Orden público.
Arbitraje. Fraude.
Daños nucleares. Impuestos. Litispendencia o
decisión anterior.
Estatuto personal. Ilicitud de la
R.F. Brasil 13/4/ Alimentos a menores. obligación.
Sucesiones. Quiebras. Juez 1ª Instancia
1989 Orden público.
Seguridad social. Daños de Litispendencia o
origen nuclear. decisión anterior.
Estatuto personal.
En materia de alimentos Vid. Ilicitud de la
R.O. de Uruguay 30/4/ Convenio de 4/11/1987(BOE obligación. Juez 1ª Instancia
1987 30/4/1998). Orden público.
Quiebra. Seguridad social. Litispendencia o
Daños nucleares. decisión anterior.
Incompetencia.
Resultado diferente Juez 1ª Instancia
Quiebra y daños nucleares. por ley aplicada al
R.P. China 2/5/ estatuto personal.
1992 Rebeldía.
Litispendencia o
decisión anterior.

Incompetencia.
Resultado diferente Juez 1ª Instancia
R. Bulgaria* 23/5/ Sucesiones y quiebras. por la ley aplicada.
1993 Rebeldía.
Orden público.
Litispendencia
*Salvo en las materias no cubiertas por el Reglamento, éste sustituye a los Tratados señalados (CFr. Artículos 68, 69 y 66 del
Reglamento(CE) 44/2001)
Incompetencia.
Quiebras, Seguridad social. Competencia exclusiva Juez 1ª Instancia
Federación de 26/10 Energía nuclear. Laudos del Tribunal requerido.
Rusia 1990 arbitrales. Orden público.
Rebeldía y
Litispendencia.
Testamentos. Quiebra. Seguridad Incompetencia. Juez 1ª Instancia.
30/5 social. Medidas cautelares o Rebeldía.
Reino de provisionales.
Marruecos /1997 Orden Público.
(En materia de guarda, visita y
devolución de menores Vid. B.O.E. Litispendencia.
24/6/1997).
Fecha Materias excluidas Denegación Tramitación
Convenio
Fiscal. Orden público. Juez 1ª Instancia

BOE 5/6/ Rebeldía. Decisión
Aduanera. anterior. Resultado
1999
Rumania* Administrativa. Estatuto diferente en razón de
personal. Quiebras. Seguridad ley aplicada en
social y seguros privados. cuestiones vinculadas
Navegación. Arbitraje. al estatuto personal.
Fiscal, aduanera, administrativa, Orden público. Juez 1ª Instancia

estado y capacidad, quiebras, Rebeldía.
BOE Seguridad Social y arbitraje.
Decisión anterior.
R. de El Salvador 25/10 Competencia.
2001 Resultado diferente en
razón de ley aplicada
en cuestiones
vinculadas al estatuto
personal.
Testamentos Rebeldía Juez 1ª Instancia
R. de Túnez 24/9 Quiebra Orden público
2001
Seguridad Social Litispendencia
Decisión anterior
Medidas cautelares
Fiscal, Aduanera, Juez 1ª Instancia
24/2 Administrativa
R. Argelina
2005 Seguridad Social
Medidas cautelares
Laudos arbitrales
Fiscal, Aduanera, Decisión anterior Juez 1ª Instancia
Administrativa
Litispendencia
12/9 Seguridad Social
R. Mauritania 2006 Orden público
Medidas cautelares
Ley aplicable distinta
Laudos arbitrales en estado y capacidad
de las personas
*Salvo en las materias no cubiertas por el Reglamento, éste sustituye a los Tratados señalados (CFr. Artículos 68,
69 y 66 del Reglamento(CE) 44/2001)
3.2. La reciprocidad negativa

Lo dispuesto en el artículo 953 supone una cautela general carente de alcance
regulador. Lo que dice este artículo es que el reconocimiento de una ejecutoria

extranjera constituye un acto de cooperación internacional y que, como tal, queda sujeto
a una condición de correspondencia. Partiendo de esta base, la Ley 1/2000 debió
considerar que esta disposición se hallaba ya derogada por la Ley Orgánica 6/1985, al
quedar subsumida en la previsión general de su artículo 277 en materia de cooperación
internacional. Este precepto, al regular nuestra cooperación con las autoridades
judiciales extranjeras “para el desempeño de su función jurisdiccional”, condiciona la
actividad del órgano español a lo establecido en los convenios internacionales y, en su
defecto a la existencia de reciprocidad. Incorpora, pues, idéntico espíritu y finalidad que
los artículos 951 y 953 de la antigua Ley procesal y, en buena técnica jurídica, los
sustituye. Lo único que varía es que se ha simplificado el sistema: La determinación de
la existencia de la reciprocidad con el Estado requirente corresponderá al Gobierno a
través del Ministerio de Justicia. Antes de pronunciarse sobre el exequátur, el Juez
habrá de saber si existe o no reciprocidad con el país de origen de la decisión. La vía
más lógica y ágil para hacerlo es la que establece esta norma. De tratarse de una
decisión en cuyo país de origen no se reconozcan las sentencias españolas, y así le
conste por la vía del citado artículo 278, denegará el reconocimiento devolviendo la
carta ejecutoria al solicitante. Ello no obsta a que el Ministerio Fiscal (en defensa de la
legalidad) o que la parte contra la que se dirige la ejecución (en protección de sus
intereses) puedan acreditar ante la Sala la inexistencia de la reciprocidad presumida
respecto al país de origen de la decisión.
3.3. La reciprocidad positiva. Una posible relectura.
La primera lectura del artículo 952 de la Ley procesal civil nos sitúa ante una de
las raras muestras de normas recíprocas. Con leves diferencias de matiz, la doctrina
española ha partido de esta hipótesis inicial. El Tribunal español deberá evacuar el
reconocimiento de la sentencia extranjera comprobando que se cumplen en ella todas las
condiciones necesarias para que una sentencia española análoga hubiera podido ser
reconocida por la jurisdicción de la que proviene. El promotor del expediente de
reconocimiento deberá probar que en la nación de origen de la decisión extranjera, las
sentencias españolas obtienen el exequátur cuando cumplen las condiciones que se dan
en la que ahora se trata de reconocer. No negamos la corrección de esta lectura, pero sí
afirmamos que el artículo 952 de la Ley rituaria cumple primordialmente otra función
distinta y de mucho mayor transcendencia.
Para argumentar nuestro punto de vista recordemos la redacción del precepto:
“Si no hubiese tratados especiales con la nación en que se hayan pronunciado, tendrán
la misma fuerza que en ella se diere a las ejecutorias dictadas en España”. Tras una
lectura reposada de este texto, conviene llamar la atención sobre un aspecto
particularmente relevante; cuando hacen alusión a la “fuerza” de la sentencia, cada uno
de los artículos consagrados al exequátur adopta una redacción distinta: el 951 habla de
“la fuerza que establezcan los Tratados”; el 954 dice que “tendrán fuerza en España”; y el
953 que “no tendrán fuerza en España”. Sin embargo el artículo en análisis se refiere de
un modo específico a que “tendrán la misma fuerza”. Esta diferencia de expresión nos
resulta muy significativa. No todos los Ordenamientos utilizan los mismos criterios a la
hora de atribuir los efectos de cosa juzgada y carácter ejecutivo a sus sentencias, por lo
tanto es lógico que ninguna legislación quiera añadir con el reconocimiento más efectos
de los que tiene la decisión extranjera en el lugar donde fue dictada, ni permitir que las
sentencias extranjeras tengan más fuerza en el foro que las propias en su país de origen.
En estas coordenadas la interpretación más lógica de esta regla sería la siguiente: se
establecen dos únicos regímenes de exequátur, el convencional del artículo 951 y el

general del 954, y se introducen las siguientes salvedades: en relación con el régimen
convencional, habrá de estarse a lo que dispongan los “tratados especiales”. En lo
atinente al régimen general, se estructura un sistema que responde a la siguiente
arquitectura:
a) Las resoluciones extranjeras que realicen los requisitos establecidos en el artículo 954
tendrán en España la misma fuerza que sus homólogas españolas.
b) Sin embargo, esta regla sólo podrá aplicarse cuando se den los términos de una
correspondencia recíproca con la nación de origen de la ejecutoria y para ello se
introducen dos previsiones:
*No se concederá el exequátur a las ejecutorias procedentes de países que por
jurisprudencia no den cumplimiento a las nuestras.
**Si en el país de origen, las decisiones españolas se reconocen con unos efectos
distintos a los que poseen en nuestro país, se presume que ello se debe a que en el
lugar donde han sido reconocidas, esos son los efectos que corresponden a una
decisión de tal naturaleza. Por consiguiente, a la hora de reconocer en España una
resolución judicial de esa nación y de esas características se le atribuirán los mismos
efectos que allí se adscriban a las procedentes de España. De esta forma se habrá
conseguido que los presupuestos de la cooperación queden equilibrados.
Existe un auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de abril de 1972,
que podría utilizarse en apoyo de la tesis que aquí se sustenta. La reciprocidad positiva
se suscitaba en esta resolución como: “una cuestión de hecho objeto de prueba por la parte
que pide la ejecución y como ésta no ha probado en forma legal respecto a la fuerza que en
aquella nación se dé a la ejecutoria dictada en España, no procede acceder a lo solicitado”.
La primera parte concuerda con la esencia de la tesis que sustentamos; la segunda no.
Lo que dice el artículo 952 es que las sentencias firmes extranjeras (no sometidas al
régimen convencional) no pueden tener en España más fuerza que la que se diere en la
jurisdicción de origen a las dictadas en España. Hasta ahí acierta la resolución. Donde se
equivoca es en la conclusión; una cosa es que no puedan tener una fuerza distinta en
España y otra es que no puedan ser reconocidas. Sólo podría denegarse el exequátur si
en el país de origen nuestras decisiones careciesen de toda fuerza; pero eso es otra
cuestión distinta; la que contempla el artículo 953.
3.4. El régimen de condiciones.
El artículo 954 recoge cuatro requisitos cuya formulación, data de hace mas de siglo
y medio y se acomoda mal a la práctica contemporánea. No obstante los autos del
Tribunal Supremo (cuando le correspondía la competencia en materia de exequátur)
fueron realizando una gradual adaptación de su tenor a la realidad social del momento,
que salvó su operatividad. Realizaremos un somero análisis de cada uno de ellos al
objeto de poner de relieve esa acomodación a la práctica más actual.
El requisito relativo a la naturaleza personal de la acción que haya originado la
sentencia, ha de entenderse modificado por la Ley Orgánica del Poder Judicial. En
ningún caso podrá otorgarse el exequátur a una decisión extranjera que recaiga sobre un
asunto de la competencia exclusiva de nuestros Jueces y Tribunales, con independencia
de la naturaleza personal o real de la acción ejercitada. Aunque la propia naturaleza de
un foro de competencia exclusiva basta para fundamentar sobradamente esta
conclusión, no debe olvidarse que existe también una apoyatura concreta en el primer
numeral del apartado uno del artículo 278 de la Ley Orgánica 6/1985. Los juzgados y

tribunales españoles deberán denegar su colaboración “Cuando el proceso de que dimane

la solicitud de cooperación sea de exclusiva competencia de la jurisdicción española”. Las
razones que avalan la aplicación de esta norma a un acto de cooperación internacional
como el reconocimiento y ejecución de una decisión extranjera, han quedado
sobradamente expuestas en las páginas que anteceden.
La condición de no haber sido dictada en rebeldía debe traducirse por la
“incorrecta citación del demandado” y ha de considerarse extendida a todas las garantías
procesales, que, consagradas en el artículo 24 de la Constitución española, integran el
orden público estructural en lo referente a la posición del demandado en el juicio. El
Tribunal Constitucional así lo ha venido considerando reiteradamente como puede
comprobarse en numerosas decisiones y muy en especial en las de 24 de octubre de
1984, 15 de abril de 1986, 23 de febrero de 1989 y 17 de junio de 1991.
La exigencia de que la obligación para cuyo cumplimiento se haya procedido sea
lícita en España, parece aludir a instituciones jurídicas extranjeras que no se encuentran
reconocidas por el Sistema jurídico del foro. Savigny se refería a ellas poniendo como
ejemplo la esclavitud o la muerte civil, cuyo carácter anómalo las excluían de la
comunidad jurídica que formaban los Estados civilizados. Probablemente el legislador
del siglo XIX estaba pensando en ellas cuando redactó esta norma; hoy en día es difícil
pensar en un ejemplo de estas características, aunque aún pueden existir. Al margen de
esos casos residuales el inciso da entrada a un control sobre la adecuación del conjunto
de la sentencia a las concepciones del orden público de nuestro Sistema; así como a
otras verificaciones destinadas a calibrar la posibilidad de asumir una ejecutoria
extranjera sin afectar la coherencia, homogeneidad y autoridad del Ordenamiento
español. En otras palabras la licitud del negocio puede traducirse como no oposición al
orden público español y como sanción de un posible fraude a la Ley española.
Finalmente en lo que atañe a las exigencias referidas a su autenticidad y legalización,
bastaría con reproducir aquí lo dicho al escribir sobre el reconocimiento.
3.5. La aplicación de los artículos 951 y concordantes en la práctica española.
Si ponemos en relación las reflexiones teóricas vertidas hasta el momento con
las conclusiones del estudio que hemos realizado sobre la aplicación de estos artículos
por la Sala Primera del Tribunal Supremo, (durante el periodo comprendido entre
septiembre del año 1999 y febrero del año 2002) y por la práctica ulterior en los
Juzgados de primera instancia, podríamos sistematizar el funcionamiento real de estos
preceptos en torno a una norma ideal que respondiese a la siguiente redacción: A salvo
de lo dispuesto en los Tratados internacionales y en los Reglamentos (CE), se dará
cumplimiento en España a las sentencias firmes pronunciadas en países extranjeros
cuando en ellas concurrieran los siguientes requisitos:
a) Que la resolución no haya sido dictada en un país en el que por jurisprudencia no se
diere cumplimiento a las pronunciadas en España.
b) Que la ejecutoria haya sido dictada en relación con una materia que no sea
competencia exclusiva de los Juzgados y Tribunales españoles.
c) Que la competencia del Tribunal de origen no haya nacido de la búsqueda fraudulenta
de un foro de conveniencia.
d) Que en el juicio del que resulte se hayan respetado los derechos de defensa del
demandado y las demás garantías procesales, debiendo acreditarse, en los supuestos de

rebeldía, que el demandado fue debidamente citado y con tiempo para organizar su
defensa.
e) Que el contenido de la ejecutoria no se oponga a la autoridad y homogeneidad del
Sistema jurídico del foro.
f) Que se acredite la autenticidad de la ejecutoria extranjera en su país de origen y reúna
los requisitos exigidos para que haga fe en España.
g) En ningún caso las sentencias extranjeras podrán tener distinta fuerza de la que
tuvieren en su país de origen las decisiones dictadas por nuestros Jueces y Tribunales en
supuestos de carácter equivalente.
La primera de las condiciones retenidas es la que aparece en el artículo 953 de la
Ley procesal. La segunda es fruto de la puesta en relación del primer numeral del
artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento con el primero del artículo 22 y del 278 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, referentes a las competencias exclusivas. La tercera
proviene de la praxis observada en algunos autos de exequátur en los que se controla
expresamente este extremo en relación con los asuntos matrimoniales319. La cuarta
procede de una puesta al día de la segunda condición establecida en el citado artículo
954, para alinear su contenido con las garantías que establece el artículo 24 de la
Constitución en lo relativo a la protección judicial de los derechos. Se trataría en última
instancia de una exigencia del orden público constitucional. La quinta es fruto también
de la evolución que ha experimentado el concepto de licitud de la obligación cuyo
cumplimiento se solicita. La existencia de una sentencia con el mismo objeto y entre las
mismas partes dictada por un Tribunal español o reconocida en España o la existencia
de un pleito idéntico que se estuviese sustanciando en nuestra jurisdicción, enervarían
las posibilidades del reconocimiento de una ejecutoria extranjera. El orden público o el
fraude a la Ley encontrarían también aquí la sede de un juego destinado a proteger la
autoridad y homogeneidad del Sistema. La sexta recoge las garantías formales de la
última condición exigida en el artículo 954 de la Ley de Enjuiciamiento y la séptima
incorpora la cautela prevista en el artículo 952 del mismo Cuerpo Legal, entendida tal
319
Tomemos como ejemplo el auto de 15 de febrero de 2000 y detengámonos en el numeral siete de sus
fundamentos de derecho: “No hay razón para considerar que la competencia judicial internacional de los
Tribunales de la República de El Salvador haya nacido de las partes en busca fraudulenta de un foro de
conveniencia (artículos 6º. 4 Código Civil y 11. 2 Ley Orgánica del Poder Judicial); el artículo 22. 2 y 3
L.O.P.J. no establece foros de competencia exclusiva, lo que sí hace el artículo 22. 1 de la misma Ley
Orgánica, pero sin que en el presente caso concurran ninguno de los foros determinantes de ellas a favor de
los tribunales españoles; por el contrario, hay conexiones que no pueden desconocerse, como es la
nacionalidad salvadoreña del esposo, su domicilio en la República del Salvador al tiempo de promoverse el
juicio de divorcio ante la jurisdicción salvadoreña y el lugar de celebración del matrimonio, razones éstas que
permiten considerar fundada la competencia de los Tribunales de origen, y, por ende, excluir el fraude en
cuanto a la ley aplicada al fondo del asunto, cuestión vinculada a la anterior”. No hay prácticamente variación
redaccional en los autos estudiados; únicamente cambian las conexiones que se toman en consideración a la
hora de entender razonable la competencia del Tribunal de origen y, como consecuencia de ello, la procedencia
de la Ley aplicada al fondo de la decisión. Como puede observarse el Tribunal Supremo, al no encontrar en el
artículo 954 de la Ley procesal mecanismos destinados a verificar la razonabilidad de la competencia asumida
por el Tribunal de origen ni para valorar la pertinencia de la aplicación de la Ley rectora del fondo, recurrió a
los artículos 6 del Código Civil (fraude de ley) y 11, 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (fraude de ley o
procesal) para efectuar un auténtico control sobre la receptibilidad de la sentencia desde la perspectiva del
fondo. Si la competencia responde a unos criterios suficientemente razonables es índice de que las partes no
escogieron el Tribunal para forzar la aplicación de una Ley conveniente a sus intereses e inconveniente para
regir el asunto. Si no pueden apreciarse índices suficientes de vinculación entre el asunto y el foro podría
deducirse que la selección del Juez vino motivada por el deseo de utilizar su sistema de Derecho internacional
privado como norma de cobertura para eludir la correcta aplicación del “Derecho realmente conveniente” y
poder ampararse en la cobertura de un “Derecho particularmente deseable”. En este último caso podría
apreciarse fraude y se podría denegar en su base el cumplimiento de la decisión.

como la hemos expuesto. La utilización de este último precepto como posible norma
recíproca, susceptible de sustentar un régimen alternativo de exequátur, es
perfectamente defendible a partir de su tenor, aunque nos suscita numerosas dudas. En
cualquier caso, como su desuetudo resulta patente, no creemos que debamos ir más allá
de lo ya dicho.
III. EL SISTEMA DE RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN EN EL
ESPACIO JUDICIAL EUROPEO.
El Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 nació como
consecuencia de un compromiso recogido en el artículo 220 del Tratado Constitutivo de
la Comunidad Económica Europea. En este precepto se garantizaba la futura
simplificación de las formalidades a las que estaba sometido el mutuo reconocimiento y
ejecución de las resoluciones judiciales entre los países miembros. Su primer cuarto de
siglo de vida le acreditó como un mecanismo de imprescindible utilidad. Fue adaptado
sucesivamente a las ulteriores adhesiones a la Comunidad y su demostrada
funcionalidad originó un nuevo Tratado que sería suscrito en Lugano el 16 de
septiembre de 1988. Con este instrumento se extendió la práctica comunitaria a los
países de la Asociación Europea de Libre Comercio. Hace relativamente pocos años, los
Estados partes del sistema de Bruselas consideraron conveniente efectuar una revisión
de su texto. Una vez perfeccionado su contenido, se entendió oportuno positivarlo a
través de una fuente distinta que permitiese una operatividad más directa, ahora que ya
era posible. Surgió así el Reglamento (CE) número 44/2001 del Consejo, que entró en
vigor el uno de marzo de 2002320. Para entender bien la estructura básica de estos textos
vamos a retener dos ideas:
a) Aunque su objetivo fundamental es garantizar la libre circulación de las sentencias en
el espacio judicial europeo, el centro de gravedad de toda la construcción se sitúa en torno
a la competencia judicial internacional. Cuando el tribunal ejerce su jurisdicción de
acuerdo con estas reglas, el reconocimiento y ejecución de sus decisiones en los demás
países de la Unión es prácticamente automático.
b) Todas las garantías y facilidades procesales que prevé el Reglamento se articulan en
provecho de las personas domiciliadas en un país miembro y no de los ciudadanos de los
Estados de la Comunidad, como se decía en el artículo 220 del Tratado de Roma de 25 de
marzo de 1957.
1. El ámbito de eficacia material del Reglamento 44/2001.
El Reglamento opera en relación con una serie de supuestos de carácter civil, laboral y
mercantil, advirtiendo que la naturaleza del órgano jurisdiccional que haya de juzgar el caso
no condiciona su calificación a efectos de la inclusión del supuesto en su esfera de aplicación
ratione substantiae. En términos generales, excluye de su ámbito de eficacia las materias
fiscales, aduaneras y administrativas; y, de forma específica, las cuestiones relativas al estado
y capacidad de las personas físicas, los regímenes matrimoniales, los testamentos y las
sucesiones. La quiebra, los convenios entre el quebrado y sus acreedores y los procedimientos
análogos quedan también exceptuados, así como la Seguridad Social y el arbitraje. A sensu
contrario, se aplica fundamentalmente a las obligaciones (tanto contractuales como
extracontractuales) a ciertos aspectos de la vida y actividad de las sociedades y a los derechos
reales. Sólo los alimentos constituyen un instituto potencialmente connotado con la vida
familiar que, a pesar de ello, queda dentro de su esfera de aplicación. En suma, la definición
320
En relación con Dinamarca Véase el Acuerdo entre la Comunidad Europea y el Reino de Dinamarca
del 19 de octubre de 2005 (DOUE de 16 de noviembre de 2005).-

de las materias incluidas perfila al Reglamento como un conjunto normativo prioritariamente

destinado a simplificar las formalidades del reconocimiento y ejecución en el plano de las
relaciones económicas. Es lógico por cuanto la Unión Europea inició su andadura como un
mercado común y porque al ampliar sus objetivos ha optado por construir el entramado de su
espacio judicial a través de instrumentos distintos para la ordenación de materias diferentes.
2. La competencia internacional como clave del reconocimiento.
Una de las condiciones básicas para asumir una decisión extranjera como propia
es la de poder comprobar que ha sido dictada por un Juez “suficientemente”
competente. La razonable competencia del Tribunal de origen, su carácter de forum
conveniens, constituye uno de los datos principales para despejar cualquier duda inicial
sobre eventuales intenciones fraudulentas o torticeras de las partes. Resulta por lo tanto
lógico que un instrumento destinado a la libre circulación de sentencias actúe sobre la
competencia. Si los Estados miembros se comprometen a entender de los asuntos de
tráfico externo con base en unos parámetros que han sido previamente consensuados, los
obstáculos al reconocimiento recíproco de sus sentencias serán mínimos. Por esta razón el
Reglamento (al igual que el Convenio de Lugano) asienta los pilares del exequátur en la
competencia judicial internacional. Para conseguir este objetivo enraíza la construcción
de su primera parte sobre los siguientes apoyos:
a) Los Estados miembros manifiestan que las normas de competencia judicial
internacional de sus respectivos sistemas, son de todos conocidas y por todos estimadas
de recibo cuando operen en relación con demandados domiciliados fuera de la
Comunidad. Incluso aquellas competencias a las que ellos mismos reconocen
formalmente un carácter exorbitante (artículo 3.29 reciben igual crédito (artículo 4º). Es
más, juzgan que cualquier persona domiciliada en uno de estos países miembros debe
poder ampararse en ellas como lo haría un nacional321.
b) Sin embargo, cuando los demandados tengan su domicilio en el territorio de la
Comunidad, el sistema de competencia autónomo de cada país miembro es sustituido por
el que establece el Reglamento. En su virtud, sólo podrán ser emplazados ante la
jurisdicción del Estado en el que se hallen domiciliados (artículos 2º y 3º) o ante los
Juzgados y Tribunales de otro Estado miembro, a condición que se den los presupuestos
contemplados en las normas que regulan las competencias especiales en las secciones
segunda a séptima del Capítulo segundo del Reglamento (artículo 3º).
c) Sólo existe una excepción a lo hasta aquí dicho. El texto comentado establece una serie
de competencias exclusivas, que deberán ser observadas siempre, fuesen cuales fueren las
circunstancias del caso y el lugar donde estuvieren domiciliadas las partes (artículos 22º,
25º y 35º del Reglamento).
d) El Reglamento establece una regulación específica para la sumisión, organizando las
condiciones en las que puede resultar operativa la autonomía de la voluntad y
atribuyendo a ésta un papel especialmente relevante (artículos 23º y 24º).
e) El reconocimiento de una sentencia dictada en un país miembro es casi automático en
los demás Estados; apenas se establecen controles. En esta fase, las competencias
establecidas en el Reglamento no son susceptibles de control indirecto, salvo en casos
excepcionales (artículos 35º y 72º).
321
Con la salvedad de lo dispuesto en el artículo 72 del Reglamento 44/2001.-

Estos cinco rasgos describen la estructura vertebral del sistema adoptado

por el Reglamento, al menos en sus líneas generales. Pasemos a verlo con mayor
detenimiento.
Al examinar el Capítulo tercero del Reglamento, en el que se regula el proceso
de reconocimiento y ejecución de las resoluciones judiciales dictadas en uno de los
Estados miembros, se tiene la sensación de que se trata de un texto normativo distinto e
independiente. Hasta el artículo 31, el instrumento ha regulado la competencia judicial
internacional; a partir del artículo 32 se inicia una nueva singladura en la que se
incluyen escasas referencias a la parte anterior. Una cosa son las normas relativas a la
competencia judicial internacional y otra bien distinta son las disposiciones que regulan
el reconocimiento y ejecución de sentencias. Esta impresión se desvanece cuando se
atiende a las características propias de una normativa especialmente diseñada para
operar en un escenario integrado.
La clave de la construcción se halla en la “confianza recíproca” entre las
administraciones de justicia de los Estados miembros. Si el Juez de origen de la decisión
estuvo vinculado desde que se inició el proceso por las normas del Reglamento y
conoció del asunto, es porque comprobó su competencia y se estimó forum conveniens a
la luz de su regulación. Esta verificación, en el marco de la “confianza recíproca”, es la
base en la que se apoya todo el edificio reglamentario. La conclusión que adopta el
Magistrado de origen vinculará a los demás Jueces que entren en contacto con el caso.
Si en un espacio integrado se ha analizado la competencia a nivel directo, no tiene
sentido que un Juez de ese mismo escenario vuelva a repetir la misma operación con
base en las mismas normas. Sólo en el caso de que la sustancia del pleito afectase
intereses particularmente protegidos tendría sentido esta doble cautela y éste es
exactamente el planteamiento del Reglamento.
Se explica así la apariencia de corte lógico. Las sentencias a las que se
refiere el Capítulo tercero (salvo algunas excepciones) vienen amparadas por una
presunción iuris et de iure de haber sido dictadas por un tribunal competente, lo que
constituye la condición esencial para permitir que surtan efectos en todos los países
miembros. Por lo tanto el capítulo relativo al reconocimiento y ejecución deberá
limitarse a establecer el procedimiento e incluir los restantes filtros a los que se
subordine la plena eficacia de la resolución en un Estado miembro distinto del que la
dictó. Estos tamices se reducen básicamente a cuatro:
a) Que el objeto de la decisión no haya adquirido o pueda llegar a adquirir el carácter de
“cosa juzgada” en el Estado requerido.
b) Que no se oponga manifiestamente a su orden público.
c) Que el demandado haya sido emplazado en forma correcta.
d) Que se verifique la competencia del Juez de origen en los casos excepcionales a los
que hemos aludido [los relativos a los foros exclusivos y los referentes al consumo y al
seguro]; pero incluso en estos supuestos el Juez del foro queda vinculado por las
apreciaciones de hecho en las que hubiese fundado su jurisdicción el Magistrado de
origen.
Sobre la base del esquema descrito se construye un escenario de integración jurídica
internacional que coadyuva a consolidar la construcción de un mercado común concebido
para potenciar la libre circulación de mercancías, capitales, servicios y personas. Cada vez
que se suscite una controversia jurídica en ese entorno, las partes saben que la solución

jurisdiccional obtenida en un país miembro será reconocida y ejecutada en el territorio

de cualquier otro. Las bases de la seguridad jurídica necesaria para desplazarse, invertir,
comprar, vender y realizar actividades laborales o profesionales quedan así potenciadas
al máximo. Ésta es la filosofía que inspira al Reglamento, como se nos confirma al
contemplar las materias que incluye y excluye de su esfera de eficacia material. Por lo
tanto, es lógico que su ordenación atienda más al escenario que a los actores y que, por
lo tanto, se defina su ámbito de eficacia subjetivo en torno a los operadores jurídicos
que maniobran en ese ámbito. La conexión entre ese escenario y las personas que en él
actúan ha de valorarse en función de su presencia relevante como actores del mismo y
no con base en una adscripción de carácter civil o político como es la ciudadanía.
Resulta lógico que en este contexto cobre sentido la vinculación domiciliar y la
naturaleza de los asuntos que puedan plantearse en este espacio.
3. Las decisiones objeto del sistema de reconocimiento previsto en el Reglamento

4/2001.
Las resoluciones judiciales que pueden ser reconocidas en cualquier país de la
Comunidad son todas aquellas que se hayan pronunciado en un Estado miembro, que se
refieran a los negocios que se encuentren incluidos en el ámbito de eficacia material del
Reglamento y que se hallen en alguno de los siguientes casos:
a) Que la demanda se hubiere dirigido contra un demandado domiciliado en un Estado
miembro y se hubiese interpuesto ante el órgano judicial designado competente por el
Reglamento.
b) Que la demanda versare sobre una materia considerada de la competencia exclusiva de
un Estado miembro y la resolución emanase del órgano jurisdiccional previsto en el
artículo 22 del Reglamento, cualquiera que fuese la nacionalidad, domicilio o residencia
del demandante o del demandado.
c) Que el Tribunal de origen hubiese conocido de la demanda dirigida contra un
demandado no domiciliado en la Comunidad, aplicando las normas de competencia
judicial internacional de su propio Sistema.
d) Que el demandante domiciliado en el foro se hubiera prevalido de uno de los criterios
de competencia exorbitante previstos para los nacionales y el demandado no se hallase en
el caso contemplado en los artículos 72 y concordantes del Reglamento.
e) Que las partes no domiciliadas en el territorio de la comunidad, se hubieren sometido
expresamente a la jurisdicción de un Estado miembro322.
Si la ejecutoria extranjera no estuviere en ninguno de los cinco casos
catalogados, o se refiriese a alguna de las materias excluidas en el artículo primero del
Reglamento, sus efectos y fuerza en España habrían de determinarse por la vía que
analizada al describir el sistema autónomo y convencional del reconocimiento y la
322
La sentencia pronunciada en otro Estado miembro, distinto al que las partes se sometieron, sólo se
considerará incluida en este régimen si los tribunales designados en el acuerdo de sumisión hubiesen
declinado su competencia.

ejecución. Por el contrario, si se enmarcara en alguno de ellos, el procedimiento será el

que se prevé en esta normativa de origen institucional.
En este último supuesto la sentencia dictada por la jurisdicción de un Estados
miembro nunca sería objeto de una comprobación atinente a la competencia del tribunal
de origen. Las demás jurisdicciones sólo procederán a un análisis indirecto de la
competencia cuando el fondo de la decisión se refiera una de las materias contempladas
en las secciones tercera cuarta y sexta del Capitulo II (competencias de carácter
exclusivo, en materia de seguros o de contratos celebrados por consumidores) o cuando
tengan la consideración de exorbitantes y el Estado en el que haya de reconocerse la
resolución se encuentre en el caso previsto en el artículo 72 del Reglamento. Por lo
tanto, lo que ha de quedar muy claro que las demás jurisdicciones quedan vinculadas
por la apreciación que haya hecho el tribunal de origen de su propia competencia y que
la jurisdicción ante la que se inste el reconocimiento o la ejecución, únicamente podrá
denegarlo por las razones previstas en los artículos 34 y 35 del Reglamento.
El artículo 32 se refiere al objeto del reconocimiento en los siguientes términos:
“Se entenderá por “resolución”, a los efectos del presente Reglamento, cualquier decisión
adoptada por un tribunal de un Estado miembro con independencia de la denominación que
recibiere, tal como auto, sentencia, providencia o mandamiento de ejecución, así como el acto
por el cual el secretario judicial liquidare las costas del proceso”. Se trata de una descripción
amplia y neutra que incluye los instrumentos que utiliza el juez para evacuar sus
decisiones a lo largo del procedimiento y en la resolución del litigio. Por eso resulta
muy similar a la que se emplea en el artículo 206 de la Ley de Enjuiciamiento y en el
245 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, por eso mismo, es muy distinta del
concepto “sentencias firmes” del que parte nuestro sistema autónomo a efectos del
exequátur. Es lógico que así sea puesto que nuestras normas de origen interno tienen por
finalidad establecer pautas de cooperación entre Sistemas, mientras que las del
Reglamento aspiran a diseñar un modelo de integración jurisdiccional. En este segundo
escenario la idea rectora se asienta sobre una premisa dominante: la tutela judicial
efectiva de los intereses particulares sólo se garantiza si, a lo largo de la vida del
proceso, existe una auténtica coordinación entre las jurisdicciones que integran el
“espacio judicial europeo”. Toda decisión judicial genera unos efectos que repercuten
decisivamente sobre la solución final del litigio; por lo tanto, sólo asegurando su
eficacia en todo el ámbito comunitario se pueden obtener unos resultados finales
plenamente operativos en el escenario de la integración. Si un Juez italiano dicta una
resolución que tienen por objeto asegurar el ulterior cumplimiento de la sentencia final
y en España no se da efecto a esa medida, cuando llegue la decisión definitiva, resultará
difícil que tal sentencia pueda ejecutarse en los términos que quería asegurar el Juez
italiano. Así pues, si dentro del ámbito de la Comunidad Europea se pretende conseguir
unos resultados integrado a escala judicial, es necesario organizar un espacio en el que
se reproduzcan, hasta el límite de lo posible, los rasgos característicos de una
jurisdicción unificada. Por eso no basta con que las sentencias firmes puedan ser
reconocidas y ejecutadas en todos los Estados miembros. Se requiere que toda decisión
adoptada por un Juez, en relación con una de las causas a las que se refiere el
Reglamento, sea respetada.
Por esta razón el Reglamento no alude directamente a la firmeza de la
resolución. El artículo 38 del texto en estudio se refieren expresamente a “resoluciones
dictadas en un Estado miembro que allí fueren ejecutorias”. Sólo pueden ejecutarse en
España las decisiones que sean susceptibles de ejecución en su país de origen. Pero

existen supuestos en los que puede procederse a una ejecución provisional, aunque no se
hayan agotado los recursos ni las partes hayan renunciado a seguir atacando el fallo. La
razón a nivel de tráfico interno es clara. Se reconoce la carga que soporta el acreedor a
consecuencia de la deuda y se trata de no agravarla por razones de procedimiento,
siempre y cuando los derechos del deudor queden debidamente garantizados. A escala
de Derecho internacional privado el problema es el mismo y en el escenario de la
integración resulta posible solucionarlo utilizando mecanismos muy similares a los
empleados en la normativa interna. Puede admitirse la ejecución provisional, pueden
adoptarse medidas cautelares que garanticen la satisfacción de las partes en caso de
prosperar o fracasar el recurso o puede suspenderse el procedimiento de ejecución hasta
la firmeza de la resolución.
Aquí, como en los restantes campos del Derecho procesal europeo, el fiel de la
balanza se inclina hacia la protección del demandado. Por norma general debe
paralizarse la ejecución en tanto el afectado no haya agotado las vías ordinarias para su
defensa. Partiendo de este principio, sus consecuencias deben atemperarse para impedir
que el demandante acreedor deba soportar una lesión patrimonial durante más tiempo
del razonable. De ahí que se tomen en consideración dos factores: el plazo para la
presentación del recurso y la ponderación de la conveniencia de una ejecución
provisional en el caso concreto. En lo que se refiere al tiempo, de lo que se trata es de
impedir demoras torticeras en la ejecución de la sentencia; se pretende evitar que el
deudor juegue con los plazos para retrasar la satisfacción de lo debido. Para ello se
articulan las siguientes bases:
a) Si el recurso se encuentra ya presentado, la suspensión se prolongará hasta que se
conozca la nueva resolución. La plena confianza en el funcionamiento de las
jurisdicciones integradas en este espacio de coordinación lo justifica formalmente.
b) Si el recurso no se hubiera presentado aún y el condenado se hallase en plazo para
interponerlo, el sistema del Reglamento habilita los cauces necesarios para que el Juez
que conoce de la ejecución pueda fijar un aplazamiento razonable; es decir, un lapso de
tiempo antes de cuya expiración habrá de haberse sustanciado el recurso y antes de cuya
finalización habrá de haberse confirmado ante el Magistrado que conoce de la solicitud
de ejecución que, efectivamente, se ha interpuesto. De no confirmarse en tiempo, el Juez
proseguirá adelante y otorgará la ejecución si fuere procedente.
c) En todos estos casos el juzgador, a instancias del solicitante, podrá adoptar las medidas
previstas en los artículos 39 del Convenio de Lugano y 47 del Reglamento a efectos de
asegurar en términos reales la ejecución solicitada, a través de las medidas cautelares
oportunas.
Puede observarse como los problemas que suscita el reconocimiento de sentencias
que no han alcanzado firmeza, así como los que se derivan de su eventual ejecución,
quedan resueltos a través de un dispositivo muy similar al que se utiliza en el tráfico
interno. La resolución de un país miembro surte en otro país miembro los mismos
efectos que posee en su ámbito jurisdiccional propio. A partir de ahí este segundo
Estado irá reconociendo, progresivamente, los cambios que pueda experimentar el fallo
a través de los recursos ordinarios que promuevan las partes. La diferencia entre este
sistema y el previsto en nuestra Ley de Enjuiciamiento es sustancial. El Reglamento
contempla el procedimiento judicial desde una perspectiva dinámica que comienza con
la presentación de la demanda y culmina en la sentencia firme. Sobre esta base establece
un esquema de integración entre las jurisdicciones de los países miembros que permite

(con el auxilio de otros instrumentos) articular una zona judicial común. Se pretende
que, dentro de este espacio, cada actuación judicial conserve y reproduzca, en los demás
Estados parte, las consecuencias que posee en su propio ámbito jurisdiccional y de la
manera más fiel posible. Por el contrario, el Sistema autónomo español aborda la
resolución judicial extranjera desde una perspectiva estática. Se trata de cooperar con la
jurisdicción de origen, asumiendo la decisión como propia -ya sea en todo o en parte- en
un acto único. La diferencia es sustancial.
Queda por anotar la labor de integración efectuada por el Tribunal de Justicia de
la Comunidad en relación con la noción de “recurso ordinario”. Baste señalar que, con
base en su doctrina, el calificativo “ordinario” constituye una noción autónoma del
Convenio con la que se hace referencia a los recursos previstos con carácter normal en
la legislación del Estado de origen. Incluye a todos aquellos que puedan interponerse en
un plazo de tiempo fijo, computable a partir del pronunciamiento, y que se hallen
preestablecidos en el Ordenamiento. El que se denominen “recursos extraordinarios” o
se use una terminología similar no incide en su calificación a estos efectos. El término
“ordinario” debe entenderse en oposición a sus verdaderos antónimos; es decir, frente a
aquellos recursos que, sea cual sea la denominación que reciban, tengan un verdadero
carácter excepcional en el Sistema en el que hayan de plantearse.
4. El reconocimiento, la oposición al reconocimiento y la solicitud de ejecución.

Toda decisión dictada en un Estado miembro es automáticamente reconocida en
los demás, sin requerir para ello de ningún procedimiento especial. No precisa de
legalización ni de ninguna otra formalidad análoga. Sólo se demanda una copia
auténtica y nada más. Con eso basta para que despliegue en el foro los efectos propios
del reconocimiento, tal y como quedaron descritos. Ahora bien, si alguien con interés
legítimo se opusiera a ello, entonces la decisión deberá pasar por el cauce que prevé el
Reglamento para la ejecución. El segundo inciso del artículo 33 establece que “En caso
de oposición, cualquier parte interesada que invocare el reconocimiento a título
principal podrá solicitar, por el procedimiento previsto en las secciones 2 y 3 del
presente capítulo que se reconozca la resolución”. Se trata de un procedimiento sencillo
al que, a partir de aquí, se le atribuye una función ambivalente: constituye el camino
previsto para el reconocimiento de la sentencia extranjera cuando exista oposición; y
conforma el sistema para solicitar y obtener el exequátur, y la ejecución propio sensu,
cuando así lo solicitare la parte interesada.
La interpretación de los artículos 38 a 56 del Reglamento no suscita mayores
problemas y su mecánica operativa responde a un diseño muy sencillo que, para España,
puede sintetizarse de este modo:
a) El solicitante presentará una copia auténtica de la resolución ante el Juzgado de
Primera Instancia correspondiente al domicilio de la parte contra la que se dirija la
ejecución o bien ante el Juez del lugar donde hubiere de llevarse a cabo. En la solicitud el
peticionario señalará un domicilio para notificaciones en la demarcación del Juez.
b) El artículo 54 prevé una certificación normalizada, expedida por el tribunal de origen
de la resolución y cuyo modelo se incluye en el anexo V del Reglamento. No obstante, el
artículo 55 no la consagra como un título imprescindible. Considera que el tribunal puede
pedirla, si entendiese que no dispone de información suficiente con la documentación
suministrada, debiendo en este caso fijar un plazo para su aportación. También podrá

exigir una traducción de la resolución, que venga certificada por una persona autorizada a
tal fin en uno de los Estados miembros.
c) De acuerdo con lo establecido en el artículo 40 del Reglamento, “Las modalidades de
presentación de la solicitud se determinarán con arreglo a la ley del Estado miembro en
el que se solicitare la ejecución”. En realidad para esta fase el Reglamento incorpora una
mecánica que resulta autosuficiente, sin que sea preciso ajustarse a ninguno de los cauces
específicos previstos en nuestra legislación procesal.
d) Efectivamente, la tarea del Juez en este primer hito se circunscribe a una mera
verificación formal. Recibida la copia auténtica de la resolución emitida por el órgano
jurisdiccional de un Estado miembro y, en su caso, la certificación conforme al
formulario normalizado, se limitará a comprobar únicamente si la decisión entra en la
esfera de aplicación del Reglamento y si cumple con los requisitos formales para su
presentación. Una vez controlado este extremo y ningún otro más, procederá a otorgar de
inmediato la “ejecución”, sin que la parte contra la que se la solicite pueda formular
observaciones en esta etapa del procedimiento, ni el Juez de Primera Instancia pueda
aplicar de oficio ninguna de las excepciones previstas para el reconocimiento.
e) La resolución sobre la solicitud de ejecución será comunicada de inmediato a las
partes, de acuerdo con lo previsto en la lex fori. Desde el momento en el que se produce
esta notificación las partes pueden recurrirla. El plazo para hacerlo se establece en un
mes, salvo que la parte contra la que se solicitare la ejecución estuviere domiciliada en un
Estado miembro distinto, en cuyo caso dispondrá de dos meses. Con los recursos se inicia
una nueva singladura de caracteres distintos; en ella podrán alegarse, ahora sí, los motivos
recogidos en los artículos 34 y 35 del Reglamento como causas impedientes del
reconocimiento de la decisión. Hasta este momento no ha habido contradicción pero, a
raíz de esta primera resolución los restantes pasos seguirán las normas que rigen el
procedimiento contradictorio. En España caben dos recursos; el primero ante la
Audiencia Provincial y el segundo, en casación, ante el Tribunal Supremo.
f) Agotados los recursos y habiéndose obtenido el exequátur, la sentencia extranjera se
iguala plenamente a las españolas y adquiere todos lo efectos propios de una decisión
nacional, incluido su carácter de título ejecutivo.
g) A partir de este momento el procedimiento se bifurca según nos hallemos ante un
supuesto de solicitud de reconocimiento o ante una petición de ejecución. En el primer
caso la tramitación termina aquí. El solicitante ha homologado la sentencia extranjera y
podrá servirse de ella como lo haría de una ejecutoria española. Puede suceder que el
condenado satisfaga voluntariamente lo previsto en la resolución, que las partes se
pongan de acuerdo en la forma de cumplirlo o que, en un momento posterior, resulte
necesario acudir a la vía ejecutiva ante las reticencias del deudor. Para ello el solicitante
deberá utilizar los cauces previstos en el artículo 548 y concordantes de la Ley de
Enjuiciamiento Civil para pedir la ejecución en su sentido estricto.
h) Si el peticionario hubiese solicitado la ejecución desde el inicio del expediente y esa
decisión fuese ejecutoria en el Estado de origen, el iter se prolongará y el procedimiento
culminará en ella. Esta última fase (la de la ejecución propiamente dicha) habrá de
ajustarse a las previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la parte contra la que se
dirija podrá oponerse a ella esgrimiendo los mismos motivos que podrían argüirse frente
a la ejecución de una decisión española (por ejemplo, justificando documentalmente el
pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia).
5. Las causas de oposición al reconocimiento.

Tras una lectura de los preceptos que establecen los límites al reconocimiento en
el sistema europeo, puede diseñarse un esquema de análisis basado en tres grandes
apartados:
a) El dedicado a las causas de denegación que tienen por objeto proteger los intereses
esenciales del Sistema jurídico del Estado requerido.
b) El consagrado a las que tienen por finalidad garantizar una tutela judicial efectiva en el
espacio europeo.
c) El destinado a salvaguardar el régimen de competencia judicial internacional
establecido en el Reglamento.
5.1. Causas de denegación que tienen por objeto proteger los intereses esenciales
del Sistema jurídico del Estado requerido.
La primera causa que se enmarca en este apartado es la que se configura con
base en el orden público. La referencia a esta excepción constituye una válvula de
seguridad que se ha ido transformando gradualmente en una cláusula de estilo en este
tipo de instrumentos jurídicos. Concebida con carácter residual, cumple la finalidad de
dejar previsto lo difícilmente previsible. Ésta es, a nuestro juicio, la razón que inspira la
introducción de la fórmula en el articulado del Reglamento (y en muchos convenios) y
ésta es una de las claves hermenéuticas que han de manejarse a la hora de aplicarla. Páginas
atrás describimos al orden público como un instrumento destinado a salvaguardar la
homogeneidad y coherencia del Sistema del foro y, aunque subrayamos las variaciones
del concepto en el ámbito convencional e institucional, ahora es preciso hacer mayor
hincapié en ello. Efectivamente, si partimos de que la regulación de los institutos a los
que atiende se enraíza en unos principios estructurales y generales comunes a los
Estados miembros; si nos movemos en un esquema presidido por el valor de la
“confianza recíproca en la justicia dentro de la Comunidad”; si tomamos en consideración
que a todos ellos agradan las garantías procesales de las que disfrutan las partes; y si
recordamos que todo este edificio se ha arraigado en los firmes cimientos de un
consenso consolidado a lo largo de más de treinta años, resulta complicado imaginar
qué es lo que se puede oponer al orden público de un Estado miembro al reconocer la
sentencia pronunciada por los jueces de otro Estado miembro. Y, sin embargo, al
coronar la arquitectura de su edificio el Reglamento finaliza con una precaución
general: todo Estado miembro está legitimado para impedir que surta efectos jurídicos
en el foro una decisión que, de ser reconocida, introduciría unos resultados de
regulación manifiestamente inconciliables con unas premisas que, en atención a las
precauciones tomadas, no resultan fáciles de precisar. Por lo tanto, para entender la
función de esta reserva es preciso fijarse detenidamente en su redacción e indagar cuál
es su verdadero sentido.
Normalmente el orden público es concebido como un patrón referencial. Se
integra por elementos “metapositivos” del Sistema que se concretan en torno a los
principios estructurales del Ordenamiento y a los generales de cada institución. Este
marco de pautas inmanentes a la propia ordenación jurídica conforma una plantilla de
mínimos en cada Sistema. Pues bien, el orden público del primer numeral del artículo
34 del Reglamento no admite esa definición, ni en razón del contexto en el que se
formula ni con base en la redacción con la que se positiva. De acuerdo con su tenor, no
pueden contrastarse a su luz ni las normas que fundamentan el fallo ni los preceptos en

cuya virtud el Juez de origen asumió competencia323. Descartadas estas posibilidades se

va decantado el objeto sobre el que se proyecta esta cláusula de excepción del
Reglamento. Lo susceptible de control no es la conformidad de la decisión con las
concepciones jurídicas del foro; extremo que se da por sentado, sino las consecuencias
que puedan derivarse del reconocimiento de la sentencia. La cautela que lo justifica
radica en los resultados peligrosos o comprometedores que pueda ocasionar el
reconocimiento de una sentencia concreta en el ámbito social, económico, cultural o
político de un país miembro. La noción de orden público del Reglamento se aleja del
significado que tiene en el artículo 12 del Código Civil y se acerca al que posee en el
Derecho público. Cuando se opera en un espacio plurilegislativo en el que sus unidades
integrantes gozan de un alto índice de homogeneidad a nivel “principial”, resulta
completamente lógico que el “orden público” más que actuar como un filtro frente a las
concepciones jurídicas extranjeras, se utilice como un instrumento de carácter
excepcional destinado a defender los intereses particulares del Estado requerido, ante
una sentencia extranjera cuyo reconocimiento podría afectar manifiestamente la
normalidad social, económica o cultural del Sistema en el que pretenda hacerse efectiva.
La segunda causa de denegación que tienen por objeto proteger los intereses
esenciales del Sistema jurídico del Estado requerido, se encuentra en la eventual
existencia de otra decisión inconciliable con la sentencia cuyo reconocimiento se
solicita. Para ello se distingue entre las resoluciones dictadas por los órganos
jurisdiccionales del foro y aquellas otras que fueron pronunciadas en el extranjero, bien
por los tribunales de un Estado miembro, o bien por los Jueces de un tercer país. Se
retienen, pues, tres casos distintos para los que se prevén soluciones diferentes:
a) Sentencia de un país miembro versus decisión del foro.
b) Resolución de un país miembro versus ejecutoria de un tercer Estado.
c) Sentencia de un país miembro versus decisión de otro Estado miembro.
La primera posibilidad es la existencia en el foro de otra decisión dictada por su
jurisdicción sobre la misma causa. Esta situación puede provenir de un fallo en el
sistema preventivo. Si las precauciones adoptadas respecto a la litispendencia y a la
conexidad funcionan en su momento oportuno, resulta difícil que las mismas partes se
vean envueltas en una red de decisiones inconciliables. Sin embargo, no es menos cierto
que puede llegarse a esa situación de otra manera. La disposición comentada se refiere a
resoluciones inconciliables dictadas en un litigio entre las mismas partes, pero en ella no
se alude para nada a la identidad de la causa petendi ni al objeto del negocio procesal.
Dos procedimientos distintos (no necesariamente acumulables ni susceptibles de
litispender) pueden desembocar en sentencias incompatibles. Supongamos que un
Tribunal irlandés hubiese condenado a un sujeto a satisfacer alimentos a su presunta
hija, residente en España, hasta la finalización de sus estudios universitarios. Seis meses
después, al alcanzar la mayoría de edad, la hija impugna la paternidad del alimentante y
los Tribunales españoles resuelven favorablemente la impugnación. Obviamente, si se
intenta ejecutar en España la sentencia irlandesa, el interesado se opondrá a su ejecución
esgrimiendo en el foro español la sentencia española que acredita su ausencia de
paternidad y le absuelve de toda deuda alimentaria. Este podría ser uno de los casos tipo
a los que se refiere el Reglamento en el numeral tercero de su artículo 34. En este
323
“La resolución extranjera en ningún caso podrá ser objeto de una revisión en cuanto al fond o”
(artículo 36). “...no podrá procederse a la fiscalización de la competencia del tribunal del Estado de
origen. El orden público contemplado en el punto 1 del artículo 34 no afectará a las reglas relativas a la
competencia judicial” (artículo 35.3).

sentido, nuestra opinión se alinea con la de quienes entienden que no es necesario que la
decisión del foro sea cronológicamente anterior a la que se pretende reconocer. Y es
que, sea anterior o posterior, la decisión del Estado miembro entra en contacto con el
Sistema jurídico del foro cuando ya está desplegando todos sus efectos procesales la
sentencia dictada por sus propios Jueces. Además, si la causa de la litis hubiese sido la
misma en los dos procesos, o las demandas que los iniciaron eran acumulables, las
partes dispusieron de los mecanismos necesarios para evitar que se produjesen las dos
decisiones en pugna y, pudiendo utilizarlos, no los utilizaron. Pretender hacer valer la
sentencia anterior de otro Estado miembro, porque ahora resulte conveniente a los
intereses de una de las partes, no debe recibir amparo jurídico en cuanto expresa una
clara intención de fraude a la propia normativa del Reglamento. Y, finalmente, si las
demandas no pudieron acumularse ni fundar la excepción de litispendencia porque el
objeto del pleito ventilado en el foro quedaba excluido del ámbito de eficacia del
instrumento comunitario, resulta lógico que los Estados miembros preserven la
homogeneidad de sus Sistemas, impidiendo el juego de sentencias que resulten, total o
parcialmente, incompatibles con las que fueron dictadas por su jurisdicción y fueron
evacuadas en pleno respeto a las materias reservadas a la competencia del Derecho
comunitario.
Sin embargo, cuando el Reglamento se refiere a sentencias contradictorias
pronunciadas en Estados miembros distintos, o en uno de ellos en relación con la de un
tercer país no comunitario “cuando esta última resolución reuniere las condiciones
necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido”, entonces se exige que
se refieran a litigios en los que se haya dado identidad de partes, objeto y causa y se
hayan resuelto con anterioridad. La razón es fácilmente entendible. Cuando la parte
que se resiste al reconocimiento de una resolución dictada en un Estado miembro aporte
la sentencia del tercer país como causa de oposición, la jurisdicción requerida se
encontrará ante dos decisiones que pueden devenir sentencias propias y que llegan al
conocimiento del Sistema en el mismo acto. Es muy importante comprender el dato
temporal. Aunque tanto la resolución pronunciada en un país miembro como la dictada
en un tercer Estado, llegan simultáneamente al conocimiento del Juez, hay que tener en
cuenta que el orden lógico de análisis será estudiar primero la que fue dictada en primer
lugar en aplicación del principio prius in tempore. Al hacerlo, el Magistrado deberá
comprobar si cumple los requisitos necesarios para obtener el exequátur y, si los
cumple, deberá reconocerla, porque sus normas convencionales o autónomas así se lo
exigen. Una vez reconocida, la resolución del tercer país pasa a convertirse en una
sentencia española y los efectos en ella declarados o constituidos gozan de la fuerza de
cosa juzgada en España. Culminada esta fase pasará al examen de la segunda decisión;
verificará si existe una identidad de partes, objeto y causa con la otra y, de ser así, habrá
de llegar a la conclusión de que la sentencia del país miembro se ha pronunciado sobre
algo que ya era cosa juzgada en el Estado requerido en el momento de tomarla en
consideración. En cuanto a la eventual colisión entre resoluciones dictadas en dos
Estados miembros distintos la solución es la misma y el apoyo lógico idéntico.
5.2. Causas que tienen por finalidad garantizar una tutela judicial efectiva en el
espacio europeo.
El tratamiento de la rebeldía fue desarrollado al tratar del control de la
competencia que se realiza ex officio iudicis, por ser en aquella sede donde el Convenio
de Lugano y el Reglamento ponen su mayor énfasis a la hora de consagrar el derecho
del demandado a una tutela judicial efectiva. En las condiciones que fueron descritas,
resulta lógico presumir que en todo procedimiento llevado a cabo bajo la cobertura de

estos textos legales, se ha cuidado al máximo la posición del demandado habiéndosele

informado del contenido de la demanda, habiéndosele facilitado términos hábiles para
ser oído y habiéndosele proporcionado tiempo suficiente para organizar su defensa con
todas las garantías. No obstante, ambos textos vuelven sobre este punto con ocasión del
reconocimiento, subrayando la importancia que le atribuyen. En la ordenación del
procedimiento se han tomado todas las precauciones necesarias para que el Juez del
exequátur tenga cabal conocimiento de la posición real que tuvo el demandado durante
el juicio seguido contra él. A nivel formal, el Reglamento simplifica y perfecciona el
sistema mediante la previsión de un formulario en el que el Juez de origen certifica las
medidas adoptadas para el emplazamiento, antes de asumir la competencia y dictar la
ejecutoria cuyo reconocimiento se interesa. Pero la novedad más relevante se halla en el
artículo 34 del Reglamento; concretamente en el inciso final de su numeral segundo,
cuando se introduce la siguiente excepción: “...a menos que no hubiere recurrido
contra dicha resolución cuando hubiera podido hacerlo”. Esta fórmula enerva cualquier
posible utilización de la rebeldía “por conveniencia”. Aún en el caso en el que el
demandado viere mermado su derecho a la defensa a causa de una citación incorrecta, el
vicio se subsana si existieron posibilidades de atacar la sentencia resultante. Y es que,
habiendo dispuesto de ellas, su derecho a la defensa hubiese quedado satisfecho y
eventualmente reflejado en una decisión que, si no se produjo, fue porque el interesado
se conformó con la que ahora trata de ejecutarse o trató torticeramente de restarle
eficacia con su actitud de inhibición. En consecuencia, si el solicitante del
reconocimiento acredita este extremo, la cautela de la rebeldía decaerá y la sentencia
resultará perfectamente reconocible o ejecutable.
5.3. Causas destinadas a salvaguardar el régimen de competencia judicial internacional
establecido en el Reglamento.
Ya hemos tenido ocasión de subrayar cómo el Reglamento establece el principio
de plena confianza en cuanto a la competencia asumida por el Tribunal de origen. Sólo
se introducen unas pocas salvedades muy matizadas y que deben ser comprendidas en
relación con la regla de base. La norma general, positivada en el 35.3 del Reglamento,
prohíbe toda fiscalización de la competencia del Juez de origen y excluye, tal como
explicamos, la acción del orden público sobre este extremo. Las excepciones se refieren
únicamente a los casos en los que el fondo del asunto se refiriese a materias relativas a
los seguros o al consumo y en el de aquellos otros que fuesen considerados como de la
competencia exclusiva de un Estado miembro. Para llevar a cabo esta verificación se
dan tres pautas significativas:
a) La revisión ha de limitarse a verificar si se aplicó la norma de competencia establecida
por el Reglamento.
b) Los hechos en los que se hubiere basado el Tribunal de origen para determinar su
competencia, son los únicos que pueden ser tomados en consideración por el Tribunal del
Estado requerido para comprobar el oportuno o inoportuno uso del precepto utilizado por el
Tribunal de origen.
c) Fuesen cuales fuesen los hechos tomados en consideración para sustentar la competencia
o la calificación que de ellos se hiciese para fundarla, el Tribunal requerido no podrá alegar
razones de orden público para desestimar el reconocimiento.
Existe otro supuesto en el Reglamento en el que se permite el control indirecto
de la competencia del tribunal de origen; concretamente el contemplado en su artículo
72, a cuyo tenor: “El presente Reglamento no afectará a los acuerdos por los que los Estados

miembros se hubieren comprometido antes de su entrada en vigor, en virtud del artículo 59 del
Convenio de Bruselas, a no reconocer una resolución dictada en otro Estado contratante del citado
Convenio contra un demandado que tuviere su domicilio o su residencia habitual en un tercer
Estado cuando, en el caso previsto en el artículo 4 del citado Convenio, la resolución sólo hubiere
podido fundamentarse en un criterio de competencia contemplado en el apartado 2 del artículo 3
de dicho Convenio.”
Respetando el sistema inicialmente establecido en el artículo 59 del Convenio de
Bruselas, el Reglamento consagra una cláusula de cierre. El sistema responde al siguiente
planteamiento: un Estado miembro ha podido concluir un tratado con un tercer país
comprometiéndose a no reconocer las decisiones dictadas en otro Estado miembro cuando
se diesen dos condiciones: primera, que el demandado fuese residente o domiciliado en ese
otro Estado parte no comunitario y, segunda, que el Tribunal del Estado miembro del que
procede la sentencia hubiese conocido del litigio al único amparo de alguna de las
competencias exorbitantes de su Sistema, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 4 del
Reglamento
El Reglamento incorpora un segundo paso; al referirse a los compromisos
asumidos antes de su entrada en vigor parece incorporar una prohibición general,
impidiendo a los Estados miembros suscribir tratados particulares que “protejan” a los
residentes o domiciliados en otros países frente al sistema de reconocimiento
establecido entre los países europeos. Quedan vivos los que se hallen en vigor y el tema
se desplaza hacia la Comunidad: “El Consejo y la Comisión prestarán especial atención a la
posibilidad de emprender negociaciones encaminadas a la celebración de acuerdos
internacionales que permitan aminorar, respecto de las personas domiciliadas en territorio de
terceros Estados, las consecuencias del Capítulo III del Reglamento por lo que se refiere a las
resoluciones dictadas conforme a determinados criterios de competencia nacionales”324.
Efectivamente, en los nuevos instrumentos se puede detectar una serie de pequeños
índices reveladores del avance de la Comunidad por un camino definido y este es uno
de ellos. La lógica que se viene decantando es clara; se trata de integrar en un espacio
unificado a todas las jurisdicciones de los Estados miembros, organizándolas en torno a
un eje central de carácter casi federativo. Interesa básicamente culminar esa integración
ad intra; respetando la cooperación judicial que cada Estado miembro pueda mantener
con los terceros países. Ahora bien, alcanzado el punto en el que esa integración se
consolida, el legislador europeo quiere seguir potenciando la dinámica de unión y
comienza a establecer las bases para el trazado de una coordinación jurisdiccional de
cara al exterior. Se trata de potenciar una dimensión ad extra o auténticamente
internacional del sistema comunitario, cuyo proceso ha comenzado ya. La meta es
conseguir un sistema unificado para la recepción de las sentencias de terceros países en
el espacio europeo y unos mecanismos de cooperación jurídica internacional en materia
civil, que resulten comunes para todos los Estados miembros en sus relaciones con los
demás. De ahí que a través de diversos instrumentos se recorte cada vez más, con base
en la lealtad comunitaria, la capacidad de cada unidad integrante para organizar su
sistema de cooperación con los Estados no miembros.
324
Cfr. La Declaración sobre los artículos 71 y 72 y sobre negociaciones en el marco de la Conferencia de
La Haya de Derecho Internacional Privado, referente a las competencias externas de la Comunidad en un
ámbito determinado. Tomado de la nota al artículo 71 del Reglamento, en la Legislación básica de
Derecho internacional privado, Edición preparada por Borrás Rodíguez, Bouza Vidal, González Campos
y Virgós Soriano. Madrid 2007 pág. 162.-

CAPITULO X
PERSONALIDAD JURÍDICA, CAPACIDAD JURÍDICA Y
CAPACIDAD DE OBRAR.
INTRODUCCIÓN.
La expresión externa de una intención personal o de una pretensión compartida,
efectuada por uno o más sujetos capaces, puede ser fuente de creación, modificación o
extinción de relaciones de derecho. Los Ordenamientos reconocen la potencialidad creativa de
la voluntad de los particulares para constituir relaciones jurídicas válidas a través de esas
manifestaciones. Para ello regulan el modo en el que pueden establecerse los vínculos,
ordenan el marco de su regulación y las confieren una protección concreta. El
matrimonio, el divorcio por mutuo consenso, la adopción, la emancipación por concesión
paterna, las donaciones, los testamentos o los contratos, entre otras, constituyen la
traducción legal de esas expresiones unilaterales o sinalagmáticas del consentimiento.
Al establecerlas es preciso observar los requisitos que determina el Sistema
competente como condiciones para reconocerlas y amparar su existencia. Cada
Ordenamiento articula un conjunto de disposiciones que delimitan el perímetro en el que
puede moverse esta libertad, diseñando el marco de exigencias que han de observarse
para crear verdaderas relaciones de derecho y prescribiendo el régimen concreto al que
quedan sometidas. Dentro de ese conjunto normativo, pueden distinguirse tres grandes
grupos:
a) El que se refiere a la aptitud de los protagonistas para poder configurarlas;
(personalidad jurídica, capacidad de obrar, capacidades especiales).
b) El que atiende al modo en el que ha de conformarse el negocio; (formalidades a las
que ha de ajustarse la manifestación externa de la voluntad para poder producir efectos
de modo identificable y eficaz).
c) El que afecta a la sustancia del asunto, ordenando el conjunto de condiciones
exigidas para poder establecer la relación de derecho, así como diseñando el esquema
de derechos y deberes que se derivan del establecimiento de cada situación o relación
concreta.
El primero comprende las normas que fijan las características personales que
han de reunir los sujetos para que sus manifestaciones puedan resultar jurídicamente

eficientes, en cada caso. El segundo engloba las disposiciones destinadas a definir la

manera concreta a la que ha de ajustarse el proceder externo de los particulares para
que puedan cobrar vida en Derecho las relaciones que constituyen; y el tercero
abarca las disposiciones destinadas a regular la sustancia del negocio, estableciendo
los derechos y deberes que corresponden a cada uno de los sujetos de la relación
establecida. En esta sección vamos a seguir el esquema que nos proporcionan estos
tres bloques normativos. En el presente capítulo vamos a ocuparnos del primer
grupo, desde su perspectiva general, dedicando los siguientes al estudio del régimen
jurídico específico al que queda sometida cada institución concreta en Derecho
internacional privado español.
I. PERSONALIDAD Y CAPACIDAD JURÍDICA EN EL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO ESPAÑOL.
1. Personalidad y capacidad jurídica.
No resulta fácil definir un concepto que dentro de cada Sistema jurídico
particular, tiende a concretarse de forma difusa325; no obstante, siguiendo a Sánchez
Román y Castán Tobeñas326, puede entenderse que la “personalidad” en Derecho
traduce la aptitud de toda entidad física o jurídica para “ser término subjetivo en las
relaciones de derecho”. Con esta aproximación asimilaríamos “personalidad” a
“capacidad jurídica”, entendida como idoneidad genérica para ser titular de derechos
y obligaciones327 y con ello bastaría para dar por concluida la reflexión sobre un
tópico que carece de interés en las coordenadas del Derecho Civil actual. Pero en
Derecho internacional privado, el análisis de esta cuestión requiere de algunos
desarrollos.
En primer lugar, porque el reconocimiento de la personalidad jurídica del
extranjero ha sido el resultado de una larga evolución que ha culminado en un
periodo relativamente reciente. La afirmación de esa idoneidad para ser “término
subjetivo” en abstracto, fue admitida gradualmente328 y de forma muy parcial. Eran
las normas de “extranjería” las que definían el catálogo de situaciones y relaciones
jurídicas que podía configurar un extranjero en el foro. No es que se restringiesen
determinadas manifestaciones de la capacidad de obrar. El sistema era inverso; cada
Ordenamiento establecía, en concreto, cual, era el catálogo de relaciones jurídicas en
las que el extranjero podía ser considerado como “término subjetivo”329. Hoy en día,
325
El sentido polisémico del término lo pone de relieve Capilla Roncero en la voz “personalidad” de la
“Enciclopedia jurídica básica” Madrid 1995 T. III. Págs.4871 y ss. refiriéndose a la excepción dilatoria
por falta de personalidad o al libre desarrollo de la personalidad del artículo 10.1 de la Constitución.-
326
Véase Castán Tobeñas “Derecho Civil español, común y foral” Madrid, 1963 T. I Vol. Segundo pág.
95 y bibliografía allí citada.-
327
Diez Picazo y Gullón Ballesteros “Sistema de Derecho civil” Vol. I Madrid 1975 pág. 231,.
328
Véase la tesis doctoral de Mesa-Moles Martel, M.P. “Génesis y formación histórica del Derecho
internacional privado. [una aproximación histórica]” Madrid 2007 (inédita)y, en general consúltense las
aportaciones reseñadas en la nota 28 del Capítulo I de este Tratado.-
329
En la antigüedad, las fórmulas sacramentales ligadas al Derecho impedían su aplicación a quienes no
participasen de los cultos de la ciudad. Posteriormente, la primera conclusión de los glosadores fue que
los statuta non ligat nisi subditos y debieron recurrir a complejas ficciones para considerar que un
extranjero podía llegar a ser súbdito de las normas de una ciudad distinta a la suya. En mi libro

en cambio, la personalidad constituye un patrimonio indiscutido de todo hombre

doquiera que se encuentre330. El artículo 16 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos lo deja claramente sentado: “Todo ser humano tiene derecho en
todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica”331.
En segundo lugar, porque el análisis de este tópico en esta disciplina engloba
el estudio de dos partes diferenciadas; por una parte, la relativa al segmento temporal
que acota su existencia; el nacimiento y la extinción del periodo en el que el hombre
goza de esa titularidad jurídica en abstracto y, por otro lado, el acervo de bienes
jurídicos ligados a esa condición; es decir el conjunto de derechos que se reconocen
al hombre en cuanto tal, frente a todos los demás hombres y de cara a los poderes
públicos332.
1. Nacimiento de la personalidad jurídica.
Aparentemente, no todos los Sistemas jurídicos concretan el instante en el que la
persona nace al Derecho de la misma forma y en el mismo momento. El artículo
primero del Código Civil peruano de 1984, por ejemplo, establece que “La persona
humana es sujeto de derecho desde su nacimiento” y añade “La vida humana comienza
con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La
atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo”. De acuerdo
con este precepto, el concebido es término subjetivo de Derecho para todo lo que le
favorezca; es decir, posee desde la concepción una personalidad jurídica real, aunque
limitada a esos efectos. En cambio, en materia patrimonial, sólo el nacimiento
determina su auténtica personalidad. Si fuese alumbrado vivo, esa personalidad se
retrotrae a cualquier momento de la gestación en el que hubiese podido surgir un
derecho patrimonial susceptible de afectarle. Esta construcción contrasta con lo que
establecen los artículos 29 y 30 de nuestro Primer Código:”El nacimiento determina
la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le
sean favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo
siguiente”; y es que, en efecto, no basta con un mero alumbramiento; “Para los
efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere
veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”. Entre ambos textos las
diferencias son claras; en Perú se distinguen las nociones de “vida humana” y de
“persona humana”. Se dota a la primera de una protección directa: el concebido es
“Extranjería e inmigración en España”, Madrid 2006, págs. 24-27 resumiendo las tesis expuestas en mis
“Ensayos de teoría general del Derecho internacional privado”, Madrid 1997 (passim); he mantenido
que “a partir de la estatutaria holandesa, (la extranjería) representó un prius lógico del conflicto de leyes,
pero se configuraba como un sector que se diferenciaba técnicamente del Derecho internacional privado.
Su objeto y fundamentación eran distintos, pero era difícil abordar los problemas de tráfico externo sin
partir de las premisas que suministraban las normas relativas a la condición del extranjero en el foro” y
añadía “El derecho de extranjería servía para establecer, el conjunto de condiciones y cargas a los que
quedaba sometido un no ciudadano en el territorio del Estado, así como para determinar el conjunto de
derechos y libertades de que podía disfrutar, según su grado de arraigo. El Derecho internacional
privado, propio sensu, limitaba sus funciones a la determinación de los casos en los que se debía aplicar
una ley extranjera en el foro y a la concreción de los supuestos en los que la ley del foro debía aplicarse
extraterritorialmente”.-
330
Pérez Vera “Derecho internacional privado. Parte especial” Madrid 1980 pág. 137 y “Derecho
internacional privado” Vol. II , Madrid 1998 pág. 32, donde acertadamente entiende que “Atributo o
cualidad esencial e inmediata de la persona, la capacidad jurídica es, pues, una consecuencia ineludible
de la personalidad que pertenece a todo ser humano, en razón de su misma dignidad”.-
331
Instrumento de ratificación de España de 13 de abril de 1977; B.O.E. de 30 de abril de 1977.-
332
Nacionalidad, vida, integridad, intimidad, honor y, en general, todos los que son inherentes a su
cualidad de ser humano y que se hallan reconocidos en lo textos internacionales y en los Ordenamientos
nacionales

sujeto de derecho (en consecuencia posee personalidad jurídica); y esa “vida” se

transforma en “personalidad-capacidad jurídica” a partir del parto. En España la
personalidad la determina un “nacimiento” que no viene referido al hecho biológico,
sino a un concepto jurídico preciso: el parto de una criatura con forma humana y vida
autónoma veinticuatro horas después de producirse. Al concebido y al nacido durante
su primer día de existencia no se les reputa “términos subjetivos” directos. En
Derecho Civil, la personalidad y la capacidad jurídica se funden en un solo concepto
y ambas nacen cuando se dan las condiciones exigidas en el artículo 30 del Código.
En el Derecho privado español, pues, la protección del concebido se lleva a cabo
retrotrayendo esa personalidad-capacidad jurídica a todo el periodo gestacional para
asegurar los derechos del nasciturus (como proyecto de persona) pero no los del
embrión humano en cuanto tal.
En Derecho internacional privado el problema se suscitaría cuando se tratase

de saber cuando empieza a ser persona aquel individuo que, en caso de ser
reconocido como tal, podría ser peruano o español y quedar sometido al estatuto
personal de uno u otro Derecho333. En palabras de Espluges e Iglesias “Sólo cuando el
nacido goce de la condición plena de persona podrá atribuírsele una nacionalidad, un
domicilio o una residencia habitual. Significativamente, empero, la mayoría de los
ordenamientos jurídicos determina el nacimiento de la personalidad a través,
precisamente, de la referencia a la ley nacional del nacido, a la ley domiciliar del nacido
o a la ley de la residencia habitual del nacido...”334
1.1. La personalidad como cualidad esencial de la persona.
En nuestra opinión, no resulta técnicamente adecuado abordar la cuestión de
este modo. No creemos que la “personalidad” sea un status jurídico atribuido al
individuo por un Ley concreta, sino un derecho humano cuyo reconocimiento se
impone a todos los Ordenamientos a través de normas supranacionales vinculantes.
Esta “personalidad” posee un carácter inicial o embrionario que no se corresponde
con el definido en el artículo 29 de nuestro Primer Código. En él se concreta un
concepto de “personalidad-capacidad jurídica” que se matiza en el artículo siguiente,
para dejar claro que opera en relación con “los efectos civiles”. Obviamente, en
España la vida del menor de veinticuatro horas se considera un bien jurídicamente
protegido porque es “persona” y no “cosa”. Por esa razón creemos que todo feto -en
el sentido biológico- es “persona” en ese sentido prístino y sujeto abstracto de la
protección jurídica desde su concepción. Cosa distinta es que cada Ordenamiento
pueda regular, como estime oportuno, la protección de la personalidad durante las
distintas etapas de la evolución biológica del ser humano. El nacimiento de la
personalidad, en su sentido más puro es un atributo de la vida humana. Por lo tanto,
no se trata de saber que Ley confiere la personalidad, sino que Ley regula el grado de
capacidad jurídica que se quiera ir atribuyendo a ese concepto de persona. Y, como
es lógico, este proceso de adscripción de derechos no puede entenderse como una
materia exclusiva del Derecho Civil.
333
Así lo apunta Aguilar Benítez de Lugo en “Lecciones de Derecho civil internacional” Madrid 199 pág.
34; y Esplugues e Iglesias en “Derecho internacional privado” Valencia 2008 escriben en la página 257
“...los diversos criterios utilizados para su concreción –nacimiento, domicilio, residencia habitual- se
refieren directamente a la persona del nacido, sujeto respecto del que, precisamente, se está
cuestionando su condición misma de persona titular de derechos y obligaciones”.
334
Esplugues Mota e Iglesias Buhigues en loc.cit. en nota anterior, ibidem.

La protección penal del nasciturus en relación con el aborto nos suministra un

magnífico ejemplo. Es obvio que el derecho a la vida, consagrado en los textos
internacionales y en el artículo 15 de nuestra Constitución335, constituye un atributo
de la personalidad. En la mayoría de las legislaciones, la vida de las personas no
nacidas es objeto de tutela y se considera que toda interrupción provocada del
embarazo afecta a un bien jurídicamente protegido y se reconoce el derecho del
nasciturus a nacer. A partir de ahí, el derecho del embrión se pone en relación con
otros derechos fundamentales para enervarlo, en distinto grado, en atención a las
prioridades de unos sobre otros. Por esa razón, en España, por ejemplo, durante las
doce primeras semanas de gestación priman los derechos de la madre violada sobre
los del feto y se ha antepuesto el derecho a la vida de la gestante sobre el del
nasciturus, penalizando cualquier supuesto que no se halle específicamente
exonerado en nuestra legislación criminal336. Hemos utilizado el ejemplo del aborto
para poner de relieve que esa protección del nasciturus no depende de una
retroacción de la capacidad jurídica alcanzada tras su nacimiento. En este caso, la
vida del feto es considerada como un bien jurídico en si misma y, consecuentemente,
ha de entenderse que el embrión es reconocido como término subjetivo de derechos.
Partiendo de esta idea puede resultar útil distinguir netamente entre la “personalidad” y
la “capacidad jurídica”. La primera constituiría la aptitud del ser humano para ser
término subjetivo de normas jurídicas tuitivas337 y la segunda, por su parte, constituiría
la transformación de ese status primario en “capacidad jurídica”, entendida como la
idoneidad del sujeto para ser titular de las situaciones y relaciones jurídicas que la
persona puede llegar a configurar en los términos establecidos por cada Ordenamiento.
En consecuencia, entendemos que la “personalidad jurídica” es un derecho humano
independiente de todo Sistema particular y, por ende, pensamos que su determinación
resulta ajena a las normas de Derecho internacional privado. Lo que se confía a los
órdenes jurídicos internos es la concreción del inicio y fin de la “personalidad-
capacidad jurídica” y los mecanismos de su tutela.
1.2. La personalidad como capacidad jurídica.

Con independencia de las expresiones que puedan utilizarse, hemos
sustentado que la personalidad nace con la concepción, mientras que la capacidad
jurídica se superpone a ella, formándose una unidad esencial inmanente entre ambas
cuando se cumplan las condiciones del nacimiento. Durante la gestación se reconoce
y protege la “mera personalidad” y se establece una presunción de capacidad
jurídica limitada, cuya consolidación efectiva se supedita al pertinente
alumbramiento. Con este enfoque, la determinación del nacimiento de la “capacidad
jurídica” en Derecho internacional privado resulta más fácil. En efecto, si aceptamos
que la nacionalidad es uno de los bienes inherentes a la personalidad, tal como se
configura en los textos relativos a los Derechos Humanos338, si consideramos que su
335
Cfr. el artículo 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (BOE de 30 de abril de
1977) o el artículo 2 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos (BOE de 10 de
octubre de 1979).-
336
Cfr. artículos 144, 145 y 417 bis del Código Penal
337
Hemos utilizado el ejemplo del aborto para poner de relieve que esa protección del nasciturus no
depende de una retroacción de la capacidad jurídica que alcanzar tras su nacimiento. En este caso, la vida
del feto es un bien jurídico protegido y, consecuentemente el embrión es término subjetivo del Derecho.
338
Cfr. el artículo 15.1 de la Declaración Universal: “Toda persona tiene derecho a una nacionalidad” y
el 24.3 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (BOE de 30 de abril de 1977).-

posesión surte efectos favorables en quien la ostenta y si recordamos que al

concebido se le tiene por nacido “para todos los efectos que le sean favorables”,
habrá de concluirse en que el artículo 29 del Código proyecta una presunción iuris
tantum de ciudadanía sobre el nasciturus; presunción que se consolidará o destruirá
cuando alcance su plena capacidad jurídica y que operará mientras tanto como uno
de los efectos favorables a los que se refiere el citado artículo.
Durante ese primer tracto temporal, la tutela de los intereses del no nacido se
realizará a través de dos vías. En aquellas materias en las que la protección se lleve a
cabo a través del derecho público, se aplicará la lex fori (aborto, por ejemplo); y en
las relativas a las relaciones de derecho privado, la Ley de su presunta nacionalidad o
la de la residencia habitual de la gestante (donaciones o sucesiones, por ejemplo).
Una vez que se haya producido el alumbramiento, la nacionalidad presunta seguirá
siendo operativa hasta su consolidación y, en su defecto, se estará a los que prevea la
ley de la residencia habitual del menor que, en este caso, coincidirá necesariamente
con la de la madre o con la de la persona o entidad que lo tenga a su cargo339. Sentado
este punto, no debe olvidarse que el análisis de toda esta cuestión se halla
fuertemente penetrado por una serie de correctivos funcionales que se proyectan con
gran peso sobre el reconocimiento de la “personalidad-capacidad jurídica”340.
La complicación que suscita la determinación de elementos que resultan
antecedentes y consecuentes de forma simultánea, es meramente aparente. No hay
que determinar la nacionalidad para concretar la capacidad jurídica, ni sentar la
existencia de ésta para conocer la ciudadanía del sujeto. Ambas provienen del
concepto “personalidad” como “atributo o cualidad esencial e inmediata de la
persona”, como “consecuencia ineludible de la personalidad que pertenece a todo
ser humano, en razón de su misma dignidad.”341. La letra c) del artículo 17.1 del
Código Civil enerva cualquier recelo en este sentido. Al nacido en España de padres
apátridas se le atribuye la nacionalidad a través de una técnica que sigue los pasos del
razonamiento expuesto:
a) Se reconoce que el nacido en España es “persona” en un momento en el que, en
ausencia de ciudadanía, aun se desconoce si posee o no capacidad jurídica.
b) Se considera que la nacionalidad es un derecho humano inherente a la personalidad.
c) Se atribuye la ciudadanía española en atención a que nuestro territorio es su “...primer
lugar conocido de estancia...”.
d) Y, en ese mismo instante, le resultan de aplicación los artículos 29 y 30 del Código
Civil (por cuanto forman parte de su ley personal) y su capacidad jurídica se configura
sobre su base. La nacionalidad española y la personalidad-capacidad jurídica del sujeto
nacen al unísono como consecuencias jurídicamente naturales de la personalidad,
339
La verificación de este extremo ha de hacerse con base en la ley personal del individuo, puesto
que se trata de un estado civil regulado en la norma de conflicto contenida en al artículo 9.1 del
Código Civil. El artículo 9.10 del mismo texto legal concreta la conexión en la nacionalidad o en la
residencia habitual del interesado en el caso de carecer de ciudadanía o en el supuesto de que fuese
imposible determinarla.
340
El artículo 10.2 de la Constitución y especialmente el artículo 3 de la Ley Orgánica 1/1996 de
protección jurídica del menor se refieren expresamente de ellos Cfr. el artículo 1 del Convenio sobre los
derechos del niño de Naciones Unidas, que entro en vigor el 2 de septiembre de 1990, cuyo artículo 7
establece en su primer numeral que: “El niño será inscrito inmediatamente después del nacimiento y
tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad...”. Véase Borrás Rodríguez
“El interés superior del menor”...
341
Cfr. Pérez Vera en “Derecho internacional privado....” Vol. II cit. pág. 32.-

entendida como cualidad esencial del individuo342.

En cuanto a la aptitud genérica de los extranjeros para ser términos hábiles de
situaciones y relaciones jurídicas en España, recogiendo una tradición parcialmente
consolidada en el Real Decreto de de 1852343, el Código Civil de 1889 optaría por
introducir una norma principial en su artículo 27, para establecer que: “Los
extranjeros gozan en España de los mismos derechos civiles que los españoles, salvo
lo dispuesto en las leyes especiales y en los Tratados”. Se trataba de un importante
salto cualitativo, por cuanto se reconocía con carácter general la personalidad
jurídica del extranjero, salvando la posibilidad de establecer excepciones en su
capacidad de obrar, sin exigir ningún requisito añadido, a diferencia de otros países
de nuestro entorno europeo, donde la reciprocidad seguía jugando un papel
importante.
2. La protección de los bienes inherentes a la personalidad en Derecho internacional
privado español.
Se trata de un concepto históricamente reciente, en el que se engloba al
conjunto de facultades y libertades que el orden jurídico reconoce como patrimonio
indisociable de la cualidad esencial del ser humano. Constituyen una categoría
amplia, poco precisa y discutible, que abarca prerrogativas de naturaleza muy diversa
que, tal vez, podrían agruparse en torno a una clasificación funcional similar a ésta:
a) Bienes que identifican a la persona dotándola de una singularidad específica (nombre y
apellidos o nacionalidad, por ejemplo).
b) Bienes que conforman el acervo directamente ligado a la esencia de la condición
humana (vida, integridad, intimidad, honor o seguridad).
c) Bienes que resultan imprescindibles para que el individuo pueda desarrollar un
proyecto de vida acorde con su idiosincrasia (ideología, religión, creencias, producción
artística, literaria, científica y técnica entre otros).
d) Bienes que permiten desarrollar la socialización del individuo en el marco colectivo en
el que se desenvuelve (reunión, asociación matrimonio o sindicación).
El régimen jurídico de estos “bienes” en Derecho español se establece a
través de una doble vía: de un lado, se crea un espacio de libertad para que el
individuo pueda desarrollar libremente su personalidad sin interferencias. A tal fin, se
articulan normas dirigidas a los poderes públicos, creando en éstos unas obligaciones
de comportamiento orientadas a la protección de este ámbito. Por otro lado se
establecen una serie de derechos, en su sentido más propio, que resultan directamente
exigibles por los particulares frente a cualquier perturbación en su goce. Estos dos
soportes: libertades públicas y derechos fundamentales se hallan recogidos en la
sección primera del capítulo segundo del primer Título de nuestra Constitución y
traducen y desarrollan los derechos humanos reconocidos en España, dotándoles de
una protección reforzada y estableciendo el marco al que ha de ajustarse su
tratamiento legal en nuestro Sistema344.
342
Sobre este aspecto véase Abarca Junco y Vargas Gómez-Urrutia “El artículo 17.1C) del Código Civil.
¿Mecanismo de lucha contra la apatridia o un “nuevo” modo de adquisición voluntaria de la nacionalidad
española?” en Revista electrónica de estudios internacionales, 2007 págs.1-26.-
343
Cfr. en especial sus artículos 18, 19, 20, 28, 32 y 33.-
344
La Constitución constituye el vértice del sistema jurídico y en Ella se encuentran las claves de
inspiración y los límites que han de observarse a la hora de construir todo el ordenamiento incluido su

El artículo 13.1 de nuestra Ley Fundamental dispone que “Los extranjeros

gozarán en España de las libertades públicas que garantiza el presente Título en los
términos que establezcan los tratados y la ley”. Así pues, todo extranjero, por el
mero hecho de ser persona, goza de las libertades consagradas en el Título primero
de la Constitución. Como acertadamente ha venido reiterando el Tribunal
Constitucional desde su sentencia 107/1984 de 23 de noviembre hasta la de 7 de
noviembre de 2007, este precepto “no dice que los extranjeros gozarán en España de
las libertades que les atribuyan los tratados y la ley, sino de las libertades que
garantiza el presente título en los términos que establezcan los tratados y la ley” e
insiste en el dato de que “…los derechos y libertades reconocidos a los extranjeros
siguen siendo derechos constitucionales y, por tanto, dotados -dentro de su
específica regulación- de la protección constitucional”. Esta incidencia de la Norma
Base implica profundos cambios en la concepción tradicional del sistema de Derecho
internacional privado. La constitucionalización del estatuto del extranjero,
considerada desde una perspectiva estructural, ha supuesto la existencia de un tramo
normativo que, en puridad, resulta previo a la aplicación y positivación de los
preceptos que integran nuestra disciplina. Tanto el legislador como los órganos
encargados de la aplicación del Derecho internacional privado han de ser conscientes
de esta primacía345.
En tal sentido, los extranjeros gozan en España de todos los llamados “bienes de
la personalidad” consagrados en la Norma Fundamental del Estado, tal como se han ido
concretando en la legislación de desarrollo y en los tratados internacionales. Por ello
coincidimos plenamente con Pérez Vera cuando estima que su protección queda
excluida del método conflictual346. En cualquier caso los derechos fundamentales y
libertades públicas consagrados en el capítulo segundo del primer Título generan un orden
público constitucional que impediría la acción de cualquier ley extranjera que aminorase
su contenido esencial347.
3. El régimen jurídico del nombre y los apellidos.
Una aproximación a la regulación del nombre y los apellidos en el Derecho
español pone de relieve que su ordenación se articula sobre los siguientes tres pilares:
a) El de conseguir una identificación clara y definida del sujeto, de tal modo que pueda
ser distinguido fácilmente de todos los demás y quede explícito el sexo que posee.
b) El de disponer una correlación de estirpe que permita identificar inicialmente los lazos
de parentesco.
c) El de establecer los límites que imponen otros “bienes de la personalidad” sobre el
nombre (dignidad, por ejemplo) y hacer asequible su comprensión por terceros.
El derecho al nombre y a los apellidos tiene una característica que le
diferencia de la mayoría de los otros “bienes de la personalidad”. No se configura
simplemente como un valor protegido frente a la injerencia de los demás. Las
obligaciones de los terceros no se reducen al deber pasivo de no hacer (como en los
sistema de Derecho internacional privado. Cfr. Espinar Vicente “Constitución, desarrollo normativo y
Derecho internacional privado” en REDI 1985 págs.
345
Cfr. Espinar Vicente “Derecho internacional privado” Madrid 2002 pág. 68.-
346
Cfr. Pérez Vera “Derecho internacional privado. Parte especial” Madrid 1980 pág. 139.-
347
Cfr. el capítulo 7 de este Tratado elemental...; y Espinar Vicente “Extranjería e inmigración en
España” Madrid 2006 págs. 53-100.-

casos de la intimidad, la vida, el honor o la imagen, por ejemplo). Ante el nombre y

los apellidos, los terceros tienen, además de la obligación de no usurparlo, el derecho
de poder identificar a la persona que lo ostenta en los términos que establece el
Ordenamiento. Las relaciones jurídicas interpersonales exigen que los sujetos que las
protagonicen puedan tener una clara conciencia de quien es la otra parte con la que
establecen vínculos y, esta nota distintiva, es la que nos proporciona las claves de su
tratamiento en nuestra disciplina, en la medida en la que se trata más que de un “bien de
la personalidad”, de un “estado civil” de la persona.
En el ámbito del tráfico externo, el matrimonio y la filiación constituyen
instituciones que pueden generar asincronías en el nombre. En muchos Sistemas
jurídicos la mujer adquiere al casarse el apellido del marido, pero puede seguir
manteniendo el suyo a la luz de su Ley personal. Algunos Ordenamientos asignan el
apellido de la madre, mientras que otros anteponen el del progenitor; en estos casos
el nacido puede ostentar uno u otro dependiendo del Ordenamiento desde el que se
considere. En todos estos supuestos el individuo se encuentra en posesión de dos
denominaciones identificativas distintas, suscitándose complicaciones en su obrar jurídico,
tanto a nivel individual como en sus relaciones con terceros.
En lo que respecta a la inscripción del nacido en España (artículo 15 del La
Ley del Registro), la regla general se extrae del artículo 9.1 del Código Civil y se
concreta en el 219 del Reglamento del Registro, a cuyo tenor “El nombre y apellidos
de un extranjero se rigen por su ley personal”348. En caso de ser extranjeros ambos
progenitores y no configurar el nacido ningún supuesto de atribución de la
nacionalidad española, el conflicto se resuelve con base en la Ley de su ciudadanía y
no se generan mayores problemas en sede de nuestro Sistema. En el supuesto en que
uno de los progenitores sea español y otro extranjero, la cuestión varía. El nacido es
español y por lo tanto su nombre y apellidos quedarán regidos por las disposiciones
del Código Civil y normativa complementaria349. Donde si pueden suscitarse
conflictos es en torno al apellido, ya que, la norma de Derecho internacional privado
aplicable es distinta. El artículo 194 del Reglamento del Registro Civil, en relación
con el 109 de nuestro Primer Código y con el 55 de la Ley registral, establecen que,
de no alterarse el orden de los apellidos350, el segundo será siempre el “primero de
los personales de la madre, aunque sea extranjera”. En esta situación, resulta obvio
que si la legislación de la madre impusiese el suyo como primero, el hijo tendría una
identificación nominal distinta, al amparo de los respectivos Sistemas de sus
progenitores.
El extranjero, con nombre y apellidos determinados por su ley personal
originaria y que adquiriese posteriormente la ciudadanía española, puede
conservarlos tras su naturalización, pero el nacionalizado dispone de cauces sencillos
348
El Convenio de 5 de septiembre de 1980 sobre la ley aplicable a los nombres y apellidos incluye la
misma norma de conflicto (B.O.E. de 19 de diciembre de 1989).-
349
Para matizar esta afirmación en el escenario de la integración Véase Sentencia del Tribunal de Justicia
de las Comunidades de 2 de octubre de 2002 y la Resolución de la Dirección General de los Registros de
23 de mayo de 2007. Sobre este aspecto véase Espulgues e Iglesias en “Derecho internacional privado...·
cit. págs. 267-268.-
350
Nótese que la opción por la inversión de los apellidos condiciona el orden al que habrá de ajustarse el
de los nacidos posteriormente con la misma filiación. Aunque al llegar a la mayor edad los interesados
pueden solicitar la alteración de esa distribución por un procedimiento sencillo. (Cfr. artículos 109 del
Código Civil, 55 de la Ley registral y 198 del Reglamento del Registro).-

para cambiarlos. En estas circunstancias, al igual que en el matrimonio o la

adopción351, no se produce una duplicidad en sentido propio, sino una transformación
que también puede ocasionar dificultades en la identificación de la persona en su
obrar en el tráfico externo.
Para paliar estas dificultades se suscribieron los Convenios elaborados en el
seno de la Comisión Internacional del Estado Civil de 4 de septiembre de 1958352 y 8
de septiembre de 1982353. En el primero los Estados parte se comprometen a no
conceder cambios de nombre o apellidos a personas que no sean nacionales suyos y,
en contrapartida, se obligan a reconocer las resoluciones dictadas en esta materia por
las autoridades extranjeras del país de la ciudadanía del sujeto. En el segundo se
prevé la expedición de un certificado cuyo único objeto es hacer constar “que los
diversos apellidos que en él figuran, designan, según legislaciones diferentes, a una
persona” (artículo 1.2). Son competentes para expedirlo, previa muestra de los
documentos justificativos, las autoridades del país de la nacionalidad del interesado,
así como las del Estado “por cuyas leyes se atribuye, aunque sea nacional de otro
Estado, un apellido diferente del que resulta de la aplicación de su ley nacional”
(Artículo 2)354. No obstante estos Convenios de la Comisión Internacional del Estado
Civil han recibido un número de ratificaciones significativo aunque limitado y, por
ende, no resuelven todos los problemas que pueden suscitarse en este ámbito. Lo que
si hacen es esbozar las tres pautas de solución lógicas para el problema en análisis:
a) En primer lugar, el nombre y los apellidos constituyen un estado civil sometido
en su regulación a la ley rectora del estatuto personal.
b) Su alteración debe someterse a una rígida correlación forum-ius, articulada
sobre la nacionalidad.
c) La identificación de un sujeto que posee más de un apellido debe reducirse a
una cuestión de prueba documental en la que se demuestre la convergencia de
tales apelativos en un mismo individuo.
Como acabamos de ver, en el Convenio de La Haya de 8 de septiembre de
1982 se establece un procedimiento sencillo que facilita esta acreditación entre los
Estados signatarios; pero su construcción parte de una premisa operativa de carácter
general: ante la coexistencia de varios apellidos, lo eficaz no es determinar cuál de
ellos constituye la denominación personal jurídicamente idónea; la cuestión debe
ceñirse a demostrar que el plurinominado es un solo individuo. La acreditación de
este extremo puede realizarse al margen del Convenio, aunque menos ágilmente, a
través de los mecanismos de cooperación previstos en relación con la prueba en
Derecho internacional privado.
4. La extinción de la personalidad jurídica.
El artículo 32 del Código Civil establece que “La personalidad jurídica se
extingue con la muerte de las personas”. Se trata de la constatación de un hecho
cierto que no requiere de ningún planteamiento de ley aplicable. Las previsiones
normativas de carácter administrativo o registral para la prueba e inscripción de las
351
El nombre del adoptado será estudiado en el epígrafe correspondiente a esta institución.-
352
B.O.E. de 18 de enero de 1977.-
353
B.O.E. de 10 de junio de 1988.-
354
En nuestro país los Encargados de los Registros Civiles.-

defunciones tienen, por su naturaleza, un ámbito de eficacia territorial. En

consecuencia, desde la perspectiva de nuestra disciplina, sólo la cooperación entre
autoridades constituye un tópico de interés. El Convenio de 4 de septiembre de 1958
y el Protocolo adicional de 6 de septiembre de 1989 de la Comisión Internacional del
Estado Civil355, prevén que las actas de defunción que se extiendan en un Estado
parte, deberán ser comunicadas al Registro Civil del lugar de nacimiento del
fallecido356. La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado
de 17 de abril de 1995 establece las directrices para la aplicación de sus
disposiciones. En definitiva, estos tratados, -al igual que los relativos al nombre- no
hacen sino mejorar y agilizar el régimen ordinario. Al margen de ellos, la
cooperación se llevaría a cabo a cabo a través de las correspondientes certificaciones
expedidas en el país del lugar de defunción, que quedarían sometidas en el otro
Estado al tratamiento general que previese para los documentos públicos extranjeros.
Donde se suscitan lo auténticos problemas en sede de nuestra disciplina es en lo
relativo a la presunción de muerte del ausente y sus efectos (artículo 34 del Código
Civil) y en cómo debe resolverse la duda de quien muere primero a efectos de la
transmisión de los derechos de uno a otro (artículo 33).
Tanto en el nacimiento de la personalidad jurídica como en el momento de su
extinción se puede plantear quién ha nacido primero (en caso de partos múltiples) y
quién ha fallecido antes (en caso de muertes aparentemente simultáneas). En los
alumbramientos plurales se trata o bien de aceptar la contemporaneidad de todos los
nacidos en el acceso a la “personalidad-capacidad jurídica”, o bien determinar un
orden de prelación. La cuestión no ha sido tratada en el epígrafe sistemáticamente
adecuado por estimar que la primogenitura a la que alude el artículo 31 del Código
Civil posee un interés específico pero muy limitado -al igual que los títulos
nobiliarios- en nuestro Derecho común contemporáneo357. Por su parte, el problema
de la premoriencia o conmoriencia constituye un tema importante, pero entendemos
que debe ser tratado en el marco de las sucesiones. En consecuencia, nos limitaremos
aquí al estudio de la presunción de muerte; pero no sin antes realizar un breve
excurso explicativo. En nuestro sistema de Derecho común358, el Título VIII de
Primer Libro del Código Civil se consagra al régimen de la declaración de ausencia
(capitulo I) y al de fallecimiento (capítulo II). Se trata de dos actos de jurisdicción
voluntaria cuyos efectos se proyectan, a nuestro juicio, sobre dos ámbitos diferentes.
El primero opera predominantemente sobre la capacidad de obrar, sin enervarla
totalmente ni presuponer una extinción necesaria de la personalidad-capacidad
jurídica, mientras que la segunda actúa directamente sobre esta última constituyendo
una presunción iuris tantum de expiración. Los artículos 186 y concordantes del
Código Civil permiten establecer esta matización.
Es cierto que el artículo 190 de dicho Cuerpo Legal dispone que para
reclamar un derecho en nombre de la persona constituida en ausencia es preciso
probar su existencia en el tiempo en que ésta era necesaria para poder adquirirlo.
Resulta innegable que tal redacción trasluce una clara duda sobre la efectiva
355
BB.OO.EE. de 21 y 22 de julio de 1994.-
356
La obligación se limita a la comunicación de este extremo a los registros de los Estados signatarios
(Alemania, Austria, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo, Países Bajos, Portugal y Turquía) y puede
subordinarse a la condición de que se refiera a un nacional del Estado destinatario.-
357
Cfr. Artículo 14 de la Constitución.-
358
Nótese que en este tópico existen especialidades de tratamiento en los Derechos forales.-

subsistencia de la “capacidad jurídica del ausente” mientras no se pruebe lo

contrario. Pero tampoco resulta menos cierto que con ello no llega a formularse una
suposición directa de su muerte. La protección de los derechos sucesorios del ausente
en los artículos 191 y 192 ponen de relieve que, de forma limitada, se le sigue
considerando término subjetivo de las relaciones de derecho. El artículo 195 del
mismo Cuerpo Legal deja muy claro este extremo al disponer que “Por la declaración
de fallecimiento cesa la situación de ausencia legal, pero mientras dicha declaración no
se produzca, se presume que el ausente ha vivido hasta el momento en que deba
reputársele fallecido, salvo investigaciones en contrario”. En conclusión pues, la
ausencia determina una modificación de la capacidad de obrar que no extingue la
personalidad-capacidad jurídica del sujeto, mientras que la declaración de
fallecimiento constituye una presunción sobre la extinción de ambas. Hecha esta
indicación pasaremos, no obstante, al análisis conjunto del régimen ambas declaraciones
en Derecho internacional privado, dadas las similitudes de su tratamiento, dejando para el
epígrafe relativo a la capacidad de obrar algunas cuestiones específicas de la declaración
de ausencia.
4.1. La declaración de ausencia y fallecimiento.
A tenor de lo dispuesto en el artículo 22.3º de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, nuestros Jueces poseen jurisdicción internacional en materia de declaración de
ausencia o fallecimiento “cuando el desaparecido hubiere tenido su último domicilio en
territorio español”359. Se ha escogido una conexión que expresa un índice de
inmediatez entre el magistrado y el entorno donde se producen las causas que han
originado la necesidad de constituir una modificación en el estado civil del sujeto360.
En España las actuaciones conducentes al establecimiento de la nueva situación revisten el
carácter de jurisdicción voluntaria361. La clave de su tratamiento se halla en la conjunción
de dos puntos: la existencia de una desaparición como causa y la posibilidad de crear una
modificación en las relaciones del ausente con los demás y con su patrimonio como efecto
de esa causa. Se trata, pues, de un acto de administración pública del Derecho privado
destinado a constituir, sin que medie contienda362, un status especial previsto en la Ley
pero que no puede nacer sin la intervención de la autoridad competente.
Este bosquejo nos permite desglosar el tratamiento de estos expedientes en
Derecho internacional privado, distinguiendo dos partes diferenciadas y claramente
diferenciables:
359
Cfr. el Convenio relativo a la constatación de ciertas defunciones, hecho en Atenas el 14 de
septiembre de 1966 (B.O.E. 22 de marzo de 1980).-
360
Consideramos que las declaraciones de ausencia constituyen, prima facie, resoluciones constitutivas de
un estado civil especial, aunque sería preciso matizar esta afirmación en un sentido paralelo al que
sigueAlbadalejo. Entendemos que el ausente legal posee un estatuto civil nuevo en el círculo jurídico del
que su desaparición le ha desvinculado, sin perjuicio de que pueda detentar un estado civil normal en el
medio socio-jurídico al que se halle vinculado de seguir vivo.-
361
Véase más adelante la sección dedicada a la jurisdicción voluntaria y, en general, Espinar Vicente
“Derecho procesal civil internacional” Madrid 1988 págs. 199 y ss.-
362
Subrayamos el dato que no medie contienda para descartar las conexiones retenidas en el numera
segundo del citado artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Al no haber partes no puede existir
ni demandado ni sumisión. En el proceso contencioso hay litigio, partes, acción, demanda, jurisdicción,
juzgador y sentencia, en la jurisdicción voluntaria sus elementos correlativos serían: negocio,
participantes, pedimento, solicitud, atribución, funcionario judicial y resolución o acuerdo. Sobre esta
base resulta imposible la actuación de dichos foros. Cfr. Alcalá Zamora “Estudios de Teoría General e
Historia del Proceso” México 1974, en especial pág. 162.-

a) La ley rectora de las causas que pueden dar lugar a constituir legalmente la ausencia o
el fallecimiento de una persona.
b) La ley aplicable a la determinación de los efectos de esa declaración.
En nuestro Derecho interno y en lo que respecta a la primera cuestión, estas
dos transformaciones de la situación jurídica del individuo se producen con base en
la mera comprobación de si se dan o no las circunstancias objetivas que exigen los
artículos 183 del Código Civil (para la ausencia) y el 193 y 194 (para el
fallecimiento). Si se tiene en cuenta que tales causas se refieren exclusivamente al
lapso de tiempo transcurrido entre las últimas noticias del sujeto y la total ausencia
de ellas, se entenderá mejor la norma de competencia y su relación con la del
conflicto de leyes. Los jueces del lugar de la última estancia, al ser los más próximos
al suceso, resultan los más aptos para determinar los márgenes que diferencian una
desaparición accidental de una ausencia sin esperanzas de retorno a corto o medio
plazo. Entendida así la norma de competencia del artículo 22.3º de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, se puede deducir en su base el precepto de atribución encubierto
en ella. Si la directriz de política legislativa que inspira la asunción de la jurisdicción
es la descrita, habrá de colegirse que, en pura lógica, la ley del foro es la más apta
para indicarnos si la duración de esa desaparición es suficiente como para concluir
que se trata de una ausencia o un fallecimiento en sentido jurídico estricto. Se
establece así una rígida correlación forum y ius y el expediente se tramitará
íntegramente con base en la ley española. La labor del Juez consistirá en examinar si
han acaecido realmente los hechos concretos que se toman en consideración en los
artículos 183, 193 y 194 del Código, porque ellos son los que toman en cuenta las
características de las desapariciones que se producen en nuestro medio socio-
jurídico. La comprobación de esas circunstancias sólo la puede realizar el Magistrado
a través de los cauces que ordenan su actividad. Por consiguiente, establecida la
competencia queda indicado el Derecho aplicable y la ley rectora del expediente, en
cuanta normativa que faculta al órgano interviniente para la adopción de cuantas
medidas de averiguación e investigación pueda considerar pertinentes.
Es cierto que podría haberse optado por la ley nacional del desaparecido y
reservar la jurisdicción española para las declaraciones que afectasen a nuestros
ciudadanos; solución que hubiese permitido agrupar este tópico en torno al eje global
del estatuto personal. Sin embargo la opción de dar competencia a las autoridades del
medio socio- jurídico del que se ha desvinculado el sujeto, constituye una alternativa
coherente que, tal vez, ofrezca mayores ventajas363.
4.2. Los efectos extraterritoriales de las resoluciones en materia de fallecimiento.
Como veremos en el epígrafe correspondiente a la jurisdicción voluntaria,
nosotros entendemos, siguiendo parcialmente a Alcalá-Zamora364, que los negocios
-y no juicios- que en estas actuaciones se ventilan no se resuelven a través de
sentencias sino de “resoluciones”; y que estas resoluciones constituyen documentos
con fuerza ejecutiva, cuyo juego es similar al de otros instrumentos notariales o
administrativos de análogo carácter, capaces de engendrar derechos a favor de
363
Esta tesis fue defendida en nuestro “Derecho procesal civil internacional” Madrid 1988 págs. 214-215
y matizada más adelante en la edición de 1993 pág. 225. Hoy en día, sin descartar radicalmente esta
hipótesis, entendemos acertada la regulación vigente.-
364
Cfr. Alcalá Zamora y Castillo “Orientaciones para una reforma del enjuiciamiento civil cubano” en
“Ensayos de Derecho procesal”, Buenos Aires 1.944 pág. 128.-

quienes los hayan recabado365. La ausencia de los caracteres propios y esenciales de

una sentencia excluye a estos autos del exequátur, por cuanto su obtención supondría
añadirles alguno de los efectos de “cosa juzgada” de los que estas resoluciones
carecen inicialmente. El recurso a esta vía tendría por objeto transformar su
naturaleza y no constituiría un mecanismo apropiado para su reconocimiento. Estos
autos se contienen en un documento público que, como tal, da fe de los hechos que
determinan el nacimiento, modificación o extinción de situaciones o relaciones
jurídicas, pero que no establecen necesariamente el régimen jurídico al que quedan
sometidas. Así un acta de celebración de un matrimonio contraído en España por
extranjeros, acredita que, con base en el Sistema español, los contrayentes han
establecido una relación matrimonial, pero los efectos personales que de ella se
derivan quedan deferidos a lo que establezcan las leyes reclamadas por el artículo 9.2
del Código Civil.
El auto en el que se contiene una declaración de fallecimiento, dictado por un
juez razonablemente competente en aplicación de su ley nacional, es un instrumento
público en el que se acredita que, de acuerdo con el Sistema jurídico en cuya base se
pronuncia, han ocurrido unos hechos que determinan una presunción de extinción de
la personalidad en el sujeto al que se refieren; y esa constatación queda amparada
por la fe pública del Estado en que se haya dictado. A partir de ahí los demás
Ordenamientos podrán reconocer o no el status constituido; pero los efectos que de él
se derivan serán siempre aquellos que determinen las normas a las que sus
respectivos sistemas de Derecho internacional privado les remitan en materia de
personalidad-capacidad jurídica; eso sí, en el marco de sus propias disposiciones
imperativas y en el del módulo que establezca su “orden público” en relación con la
cuestión de que se trate. Este esquema puede transponerse linealmente a las
declaraciones de fallecimiento dictadas por jueces españoles en relación con
extranjeros. Obviamente la cualidad de presunto fallecido no se discutirá nunca,
ahora bien, para saber si esa declaración disuelve un matrimonio anterior, por
ejemplo, habrá de recurrirse a los preceptos conflictuales del Título Preliminar del
Código Civil. Es este el razonamiento que nos lleva a entender que los efectos de
estas declaraciones se rigen por la última ley personal del sujeto.
Más adelante, al estudiar la capacidad de obrar, nos referiremos a las
especificidades que, en este punto, manifiestan las declaraciones de ausencia.
4.3. La fe de vida.
La fe de vida constituye un documento público expedido por el Encargado del
Registro, tras la tramitación del expediente previsto en el artículo 364 del
Reglamento del Registro Civil, que certifica la existencia del sujeto en el momento
de su expedición. También puede probarse mediante acta notarial de presencia.
Cuando un extranjero residente en España requiera acreditar este extremo en otro
país, podrá proveerse de cualesquiera de estos medios probatorios para hacerlos valer
en el Estado donde les sean requeridos, quedando sometida la certificación a las
exigencias previstas para los documentos públicos en el lugar donde hayan de
hacerse valer.
Para facilitar esta prueba, el Convenio Relativo a la Expedición de un
365
Cfr. Alcalá Zamora y Castillo “Eficacia de las providencias de jurisdicción voluntaria” (Ponencia
general sobre el tema redactada para el “Tercer Congreso Internacional de Derecho Procesal Civil”,
celebrado en Venecia del 12 al 15 e abril de 1962) en “Estudios de Teoría General e Historia del Proceso
(1945-1972)” México 1974 pág. 215.-

Certificado de Vida, hecho en Paris el 10 de septiembre de 1.998366, incorpora un

modelo de documento que no precisa de legalización alguna367. De acuerdo con su
artículo 4.1 España ha designado como autoridades competentes para su emisión a
los Notarios, a los Encargados y a los delegados de los Registros Civiles
Municipales, así como a los Encargados de los Registros Civiles Consulares. Su
expedición sigue el procedimiento establecido en la legislación interna de los Estados
parte.
II. LA CAPACIDAD DE OBRAR EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
El término “capacidad de obrar” traduce un concepto difuso referido a una
idoneidad del sujeto para producir actos jurídicos eficaces. Sin embargo, pretender
dar un alcance general a esta definición puede abocar a graves errores. No todos los
negocios jurídicos requieren de una idoneidad personal idéntica, ni tampoco es igual
la competencia de todos los sujetos para producirlos. En realidad, el concepto sirve
para trazar una línea divisoria entre el régimen jurídico ordinario al que están
sometidos los menores de edad y el que corresponde a quienes hayan alcanzado su
emancipación por cualesquiera de los cuatro cauces establecidos en el artículo 314
del Código Civil368. Pero ni siquiera esta frontera es clara; como veremos, en algunos
casos, una parte de las obligaciones derivadas de las relaciones paterno-filiales no se
extinguen con la mayoría de edad de los hijos369 ni tampoco la emancipación
establece necesariamente una situación idéntica a la mayor edad370. Ello no obstante,
la capacidad de obrar general se asocia con el cumplimiento de una determinada edad
en la que se supone que el sujeto ha alcanzado un grado de madurez suficiente para
gobernar su persona y bienes y para establecer relaciones con los demás de forma
adecuada. En definitiva, permite presumir que, en principio -pero sólo en principio-,
el mayor de edad y, en parte, el emancipado tienen una potestad jurídicamente
reconocida para establecer relaciones de derecho válidas y eficaces. En Derecho
internacional privado, la determinación de este extremo es relativamente sencilla.
Nuestra norma de conflicto (artículo 9.1 del Código Civil) remite a la ley personal
del sujeto y concreta la conexión en el tiempo impidiendo que eventuales cambios de
nacionalidad -o en su defecto de residencia habitual- puedan afectar la mayoría de
edad alcanzada.
Sin embargo, a medida que vayamos estudiando las diversas instituciones de
Derecho privado, observaremos como en cada una de ellas se establecen unas
366
B.O.E. de 12 de agosto de 2004.-
367
Véase el Convenio 17 de la Comisión Internacional del Estado Civil sobre dispensa de legalización de
documentos extranjeros relativos al estado civil, en los BB.OO.EE. de 11 de mayo y 18 de junio y 16 de
julio de 1981.-
368
Artículo 314: “La emancipación tiene lugar: 1º Por la mayor edad. 2º Por el matrimonio del menor. 3º
Por concesión de los que ejerzan la patria potestad. 4º Por concesión judicial”.-
369
El Real Decreto-ley 33/1978 de 6 de noviembre, que adelantó en España la mayor edad a los dieciocho
años, contiene en su exposición de motivos una frase muy significativa “...los efectos de la nueva
mayoría de edad no afectarán negativamente a la percepción de cualesquiera beneficios que el
ordenamiento atribuya a los jóvenes hasta el momento de ser alcanzada la edad de veintiún años”. Este
Real Decreto-ley se promulgó de cara al cercano referéndum del 6 de diciembre de 1979 en el que se
aprobó la Constitución española y su exposición de motivos continuaba así:“Los supuestos sociales
expuestos, unidos al momento de transformación política que vive nuestro país, aconsejan proceder con
urgencia a adelantar la mayoría de edad con el objeto de posibilitar la plena incorporación de la
juventud española a la vida jurídica, social y política del país”. Se trataba pues de una mayoría de edad
política, más que de una mayoría de edad civil. No obstante como veremos en estas reflexiones la
cuestión carece de importancia.-
370
Cfr. Pérez de Castro, N. “El menor emancipado” Madrid 19 passim.-

condiciones específicas de aptitud que no coinciden forzosamente ni con la mayoría

de edad ni con la emancipación. Se trata de unas “capacidades especiales” que se
hallan referidas a las cualidades específicas que deben reunir los sujetos para poder
configurar válidamente la situación o relación de derecho concreta que conformen o
pretendan establecer. En estas coordenadas los problemas de capacidad general se
diluyen aquí, para proyectarse luego con fuerza sobre los distintos institutos en los
que haya de valorarse la efectiva suficiencia de la persona para poder casarse,
adoptar, heredar o contratar, por ejemplo. En los términos en los que debe abordarse
su estudio en Derecho internacional privado, parece más adecuado deferir su análisis
a la sede en la que se aborde el régimen especial de cada uno de ellos, reteniendo
aquí el régimen de la emancipación, como anticipación de una capacidad de obrar
genérica, el de la incapacitación, como antónimo referido a la situación jurídica por
la que se enerva esa aptitud general y las incidencias de la situación de ausencia
sobre la capacidad de obrar.
1. La emancipación por concesión371 en Derecho internacional privado.
La emancipación, en el sentido que aquí se utiliza372, constituye un estado
civil nuevo que modifica la anterior situación de incapacidad determinada por la
minoría de edad del sujeto. No llega a conferir la plena aptitud para el obrar en la
vida civil que normalmente se obtiene al alcanzar la mayoría, pero permite un
autogobierno limitado373. No es una institución generalmente reconocida en el
Derecho comparado, pero tampoco supone una originalidad en el acervo de unos
pocos Sistemas jurídicos. Antes de abordar el régimen de su constitución en el ámbito
del Derecho internacional privado español conviene retener tres elementos que
caracterizan su regulación en nuestro Ordenamiento:
a) Para que un menor pueda ser emancipado se requiere que tenga dieciséis años
cumplidos y que consienta (artículo 317 del Código Civil).
b) La concesión se confiere por quienes ejercen la patria potestad, otorgando escritura
pública o manifestando su voluntad ante el Juez Encargado del Registro Civil. La
concesión judicial procede tras la separación de los padres, cuando quien la ejerciere
conviviere con persona distinta a la del otro progenitor o cuando las circunstancias
entorpecieren gravemente el ejercicio de la patria potestad.
c) La emancipación habilita al menor para regir su persona y bienes como si fuese
mayor, pero hasta que llegue a la mayoría de edad no podrá...” (artículo 323 del
Código); es decir, posee una capacidad de obrar restringida.
El primero de los datos retenidos nos lleva al problema de la capacidad para
poder ser emancipado. La respuesta directa sería que el momento a partir del cual
puede constituirse este estado civil, ha de ser el que determine la ley personal del
sujeto, puesto que así lo dispone la norma de conflicto contenida en el artículo 9.1
del Código Civil. Sin embargo, esta solución podría colisionar con ciertos principios
371
La emancipación por matrimonio será estudiada en el capítulo correspondiente a esta institución.-
372
En la sistemática del Código Civil el término emancipación engloba todas las vías de acceso a la
capacidad de obrar general; el artículo 314 dispone que tiene lugar “1º Por la mayor edad. 2º Por el
matrimonio del menor. 3º Por concesión de los que ejerzan la patria potestad. 4º Por concesión
judicial”.-
373
El artículo 286 del Código Civil somete a curatela al emancipado por fallecimiento de los padres o
causas que impidan el ejercicio de la patria potestad y al que hubiese obtenido el beneficio de la mayor
edad.

tuitivos de la minoría de edad en nuestro Sistema y no hay que descartar la posible

naturaleza imperativa de una norma que impide el autogobierno de la persona menor
de dieciséis años. Los artículos 1 y 2 de la Ley Orgánica 1/1996 pueden darnos una
pauta orientativa. El primero acepta la mayoría de edad (y no la emancipación)
alcanzada antes de los dieciocho años y el segundo establece, como principios
generales dos pautas muy importantes: “...primará el interés superior de los menores
sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir” y que “Las limitaciones a
la capacidad de obrar de los menores se interpretará de forma restrictiva”. De estas
proposiciones se deduce que, en principio, nuestro Derecho no se muestra hostil a la
anticipación del autogobierno de los menores, pero que la eficacia de cualquier acto
que afecte la situación de un menor de edad debe ser valorado a la luz de su “interés”
y que éste tiene un carácter superior a cualquier otro que pudiese concurrir. En
consecuencia entendemos que la edad a partir de la cual puede ser emancipado un
menor es la determinada por su ley personal, pero que este resultado queda sometido
al filtro del “interés superior del menor” en cada caso concreto. En lo que se refiere
al consentimiento está claro que resulta absolutamente ineludible. La citada Ley
Orgánica 1/1996, cuya esfera de aplicación abarca a todos los menores que se hallen
en España, contiene en su artículo noveno una disposición que despeja cualquier
duda: “El menor tiene derecho a ser oído (...) en cualquier procedimiento
administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una
decisión que afecte a su esfera personal...”; el tenor de la norma es tan claro que
despeja cualquier duda que pudiera suscitarse en torno a su imperatividad.
El segundo de los tres aspectos considerados se refiere a los sujetos que
pueden dotar al menor de ese nuevo status. La concesión de la emancipación
corresponde, en primer lugar a quienes ejercen la patria potestad, puesto que son los
que renuncian a su ejercicio por considerar que el hijo no requiere ya de la protección
que ésta depara. Es lógico que, tratándose de una modificación del estatuto derivado
de la filiación, sea la ley personal del menor la que determine la propia posibilidad de
la emancipación, así como las condiciones requeridas para que pueda otorgarse y la
legitimación de los titulares de la patria potestad para conferirla. En consecuencia
resulta de aplicación a este extremo el artículo 9.4 del Código Civil según el cual las
relaciones paterno-filiales se regirán por la ley personal del hijo. Es de notar que no
siendo la emancipación una medida de protección del menor en sentido estricto, no
cabría la acción positiva de un orden público que favoreciese su concesión. Incluso
cuando existiesen causas que entorpeciesen gravemente el ejercicio de la patria potestad, el
Sistema español dispone de mecanismos apropiados para tutelar los intereses del menor
extranjero que se encontrara en nuestro territorio en una situación de riesgo, desamparo
o abandono, como consecuencia de tales eventualidades.
El vehículo establecido para constituir la emancipación se inscribe en el
ámbito de la jurisdicción voluntaria. El Notario, quien tiene el deber de observancia
de los preceptos legales y reglamentarios para la eficiencia del acto de que se trate374
y el Encargado del Registro verán simplificada su labor en la medida en que la parte
sustantiva del negocio jurídico está regida en nuestro sistema de Derecho
internacional privado por una Ley única: la personal del menor y la parte formal
queda sometida a las normas españolas. La inscripción en el Registro no tiene
carácter constitutivo pero resulta de obligado cumplimiento para su oponibilidad a
374
Cfr. en general Ávila Álvarez, P. “Estudios de Derecho Notarial” Valencia 1952 págs. 55 y ss.-

terceros cuando la emancipado se haya constituido en España375. La emancipación a

solicitud del interesado origina el problema de la competencia del Juez que ha de
otorgarla, ya que no existe una disposición específicamente referida a la jurisdicción
para estos supuestos. A nuestro parecer no existe una laguna real. La institución a la
que atendemos se entronca directamente en la esfera de las relaciones paterno-filiales
y el foro retenido para ellas, el de la residencia habitual del hijo-solicitante, puede
transponerse al ámbito de estos expedientes de jurisdicción voluntaria.
Finalmente habrá de atenderse a dos cuestiones importantes referidas ambas
al problema de los efectos de la emancipación en sede española. Hemos defendido la
tesis de que es preciso diferenciar entre el acto de constitución de una situación o
relación jurídica y el régimen al que queda sometida una vez nacida. En
consecuencia, tanto las emancipaciones establecidas en España como en el extranjero
tienen como resultado la creación de una nueva situación que afecta a la capacidad
de obrar del sujeto y que, en consecuencia, se subsume en el supuesto de hecho
consagrado al estado y capacidad de la personas físicas en el artículo 9.1 del Código
Civil. Cuestión distinta es la del reconocimiento en España del acto creador del
nuevo estado civil del sujeto. Tratándose de personas emancipadas en el extranjero,
la incidencia del segundo numeral del artículo 11 del Código Civil suscita algunas
dudas. Prescribe esta disposición que “Si la ley reguladora del contenido de los actos
y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será
siempre aplicada, incluso en los casos de otorgarse aquéllos en el extranjero”. Una
lectura lineal de este párrafo puede llevar a pensar que sólo la emancipación que
conste en escritura pública, la que se hubiese inscrito tras la comparecencia ante el
Encargado o la que se acredite mediante el testimonio de la otorgada judicialmente,
puede surtir efectos en España cuando se trate de españoles; y que, paralelamente,
sólo resultarían reconocibles las emancipaciones de extranjeros en las que se
hubiesen observado las formas ad validitatem de la lex causae. Siguiendo a González
Campos y Pérez Vera376, entendemos que en este ámbito -y en casi todos los demás-
la cautela de esta norma se orienta a recubrir de garantías a los actos de particular
transcendencia. Concretado así el espíritu y finalidad del precepto y aceptada por el
propio legislador la posibilidad de otorgarse en el extranjero, ha de concluirse en que la
exigencia se refiere a la observancia en la constitución del acto de las formas que en la ley
local resultasen equivalentes a las requeridas por la rectora de la emancipación; es decir,
las demandadas por ley personal del afectado. Dándose esa equivalencia, ha de
considerarse cumplida la condición.
Quedaría por atender al reconocimiento de la presunción de emancipación
automática que conceden algunos Sistemas al menor que, con la anuencia de sus
padres, vive independiente de ellos. La acreditación en España de ese status por parte
de un menor extranjero resultaría de difícil prueba tanto en lo referente a su real
existencia como en lo relativo a su efectiva actualidad, ya que nuestro Ordenamiento
concibe la revocación del consentimiento paterno. La vía que entendemos como más
apropiada sería la solicitud en nuestro país de la concesión judicial, justificando los
hechos y probando las normas que en su ley personal fundamentan su condición de
presunto emancipado.
2. La incapacitación de los mayores de edad en Derecho internacional privado.
375
Cfr. Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” op.cit. pág. 309.-
376
Cfr. González Campos en Aguilar Navarro “Derecho civil internacional”, Madrid 1975 págs. 129-130
y Pérez Vera en “Derecho internacional privado....” op. cit. pág.166.-

Calificando el instituto en sede de Ley española, como preceptúa el artículo

12.1 del Código Civil, ha de entenderse que la incapacitación constituye una
modificación en la suficiencia del sujeto para realizar por sí sólo actos o
manifestaciones de voluntad destinados a establecer negocios jurídicos eficaces.
Esta modificación sólo se produce en virtud de sentencia firme pronunciada por el
Juez de Primera Instancia en un procedimiento contencioso. Sólo puede traer causa
en motivos legalmente establecidos y tiene la extensión y límites que determine la
decisión. En esta aproximación conceptual destacan una serie de elementos que han
de tomarse en cuenta antes de abordar su análisis:
a) La evolución en el tratamiento de la incapacitación ha seguido una línea restrictiva
inspirada en la dignidad de la persona, ha limitado sus causas377 y ha dado un tratamiento
diferencial a la prodigalidad.
b) La incapacidad sólo puede fundarse en motivos legalmente establecidos.
c) La incapacitación no tiene como resultado necesario y único la pérdida de la
capacidad, sino que actúa modificando la aptitud del sujeto para todos o determinados
ámbitos del obrar jurídico.
d) El estado civil resultante de esta alteración sólo puede constituirse a través de una
sentencia firme pronunciada en un proceso contencioso en el que el afectado ha de estar
representado y defendido.
e) En la decisión judicial han de consignarse la “...persona o personas que, con arreglo a
la Ley, hayan de asistir o representar al incapaz y velar por él.” (Artículo 760.2 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil).
Considerando estos puntos, nuestras preocupaciones deben centrarse en el
análisis de los siguientes aspectos: cuando son internacionalmente competentes
nuestros Jueces para constituir esta modificación del estado civil; qué Ordenamiento
determina las causas legales en las que puede fundarse tal declaración; qué Derecho
debe aplicarse para saber quienes son las personas que “con arreglo a la Ley” deben
tutelar al constituido incapaz; en qué casos y de qué manera se reconocen en España
las decisiones extranjeras referidas a este tópico; a qué Sistema queda sometido el
régimen de la tutela y de las demás instituciones de protección al incapaz y,
finalmente, cuál es el contenido esencial del Orden público en esta materia.
2.1. La competencia judicial internacional.
El artículo 22.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial contiene una norma
especial que confiere jurisdicción de acuerdo con la siguiente fórmula: “en materia
de incapacitación y de medidas de protección de la persona o de los bienes de los
menores o incapacitados, cuando éstos tuvieren su residencia habitual en España”.
No hay que olvidar que existen, sin embargo, otros dos foros de competencia
establecidos con carácter general (el domicilio del demandado y la sumisión) y otro
especial en el numeral quinto del artículo citado, referido a las medidas provisionales
o de aseguramiento que, al amparo de lo previsto en el artículo 762 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, pudieran solicitarse o adoptarse de oficio. Intentemos ir
despejando este panorama.
Las modificaciones de la capacidad de las personas a las que se consagra el
377
En la reforma llevada a cabo por la Ley 13/1983, desapareció la interdicción civil como pena
accesoria.

Capítulo II del Libro IV de la Ley Rituaria se ventilan por los cauces del juicio
verbal, segundo de los procesos ordinarios contemplados en esta Ley. Se trata de un
procedimiento típicamente contencioso en el que existen partes, por lo que podría
establecerse la jurisdicción internacional con base en la sumisión de ambas o en el
domicilio del presunto incapaz (auténtico demandado), tal y como preceptúa el
citado artículo 22.2º. Es verdad que el artículo 54.1 in fine de la Ley de
Enjuiciamiento dispone que “Tampoco será válida la sumisión expresa o tácita en
los asuntos que deban decidirse por el juicio verbal”. Una vez más, el problema que
suscita este inciso es el de calibrar si la indisponibilidad de un fuero a nivel interno
resulta o no proyectable sobre el tráfico privado internacional y, en esta caso
concreto, cuáles serían las bases para sustentar una u otra posición. Tal vez, la duda
inicial con la que se plantea el pleito permita anular el juego de la prorrogatio fori,
sin necesidad de responder a la pregunta clave378. Y es que la incertidumbre sobre las
facultades del sujeto para autogobernarse descartarían la propia posibilidad de
convenir una sumisión válida, ya fuese de forma expresa o tácita. En cambio la
exclusión del domicilio del demandado no está tan clara. Es cierto que domicilio y
residencia habitual pueden y suelen coincidir, pero desde luego no constituyen
términos sinónimos. Ahora bien, la concreción del término “domicilio” debe
realizarse en función de la naturaleza del caso al que deba aplicarse como conexión
y, en los supuesto relativos al estado civil de las personas, lo lógico es que su
determinación se corresponda con la definición contenida en el inciso primero del
artículo 40 del Código Civil, donde se asimila el domicilio a la “residencia habitual”.
La existencia en nuestro país de un domicilio electivo para el desarrollo de
determinadas actividades del presunto incapaz puede determinar la competencia de
nuestra jurisdicción, pero en este caso la intervención judicial se sustentaría más
correctamente sobre la base que ofrece el numeral quinto del citado artículo 22 de la
Ley Orgánica del Poder Judicial, referido a la adopción de las medidas cautelares que
pudieran estimarse necesarias. En efecto, si ese domicilio está fijado única y
exclusivamente para estipular el lugar donde se responde de una determinada
obligación, ha de entenderse que la jurisdicción que en su base se determina, sólo se
extiende al conocimiento de ese aspecto concreto de la actividad jurídica del sujeto.
Se trata de un domicilio sectorial y, como tal, sólo permite actuaciones en relación
con el negocio para el que se hubiese establecido. Por lo tanto el Juez sólo podrá
adoptar las medidas cautelares que las sospechas de incapacidad requiriesen, en lo
referente a ese aspecto específico.
Ahora bien, tales medidas provisionales sólo pueden adoptarse “respecto de
personas o bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España”
379
; por lo tanto, siempre procederá la intervención preventiva sobre los bienes del
presunto incapaz que se hallen en nuestro país, pero nada más. Únicamente resulta
posible actuar sobre la capacidad del sujeto, a través de medidas cautelares, cuando
éste se encuentre en España ya sea de manera estable o accidental. En el primer caso
se configuraría la situación de domicilio-residencia habitual que fundamentaría la
competencia internacional de nuestra jurisdicción para seguir todo el iter que lleva a
la constitución de la incapacidad; y, en el segundo, sólo procedería la actuación
cuando las enfermedades o deficiencias de carácter físico o psíquico exigiesen una
378
Cfr. nuestra posición contraria a su extrapolación en el capítulo VIII de este “Tratado Elemental...”
págs 348-349.-
379
Cfr. Capítulo VIII de este “Tratado elemental...” págs 363 y ss.-

acción inmediata. Estas medidas que revisten un carácter de “seguridad pública” se

sustanciarían y adoptarían con base en la ley española380 y, a partir de ellas, el
magistrado pondría los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal para que
promoviese, de creerlo oportuno, la incapacitación del sujeto, de acuerdo con lo
preceptuado en el artículo 762 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero la extensión y
límites de una incapacitación pronunciada sobre esta base debería guardar proporción
con las circunstancias objetivas del arraigo real del sujeto en nuestro país.
2.2. La ley aplicable a las causas de incapacitación.
Tras la reforma del artículo 200 del Código Civil por la Ley 13/1983 y la
entrada en vigor de la Ley 1/2000 de 7 de enero, los cambios en los procesos de
capacidad de las personas han determinado una transformación sustancial del
régimen jurídico de la incapacitación que incide en gran manera sobre su tratamiento
en Derecho internacional privado. Uno de ellos ha sido la mutación del amplio
catálogo de causas de incapacitación por una fórmula de carácter amplio:
“...enfermedades o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que
impidan a la persona gobernarse por sí misma” 381. Esta descripción proyecta dos
efectos sobre el ámbito de nuestra disciplina. El primero de ellos, de carácter
positivo, permite hacer jugar fácilmente la noción de equivalencia sobre cualesquiera
de los motivos de incapacitación establecidos en las legislaciones extranjeras que
pudiesen resultar aplicables382; el segundo de ellos, de índole negativa, expresa de modo
claro el concepto de un orden público que viene fuertemente penetrado por el principio
constitucional de la dignidad de la persona. Pero en realidad la acción conjunta de
ambos produce un resultando neutralizador. La expresión amplia permite incluir en
su contenido cualquier causa que describa la razón de una ineptitud persistente para
el autogobierno personal en el Derecho aplicable; en consecuencia, diga lo que diga
la lex causae ya está dicho por la lex fori. Pero es que, a mayor abundamiento, si el
Ordenamiento competente estableciese un motivo que no encajase en este marco,
muy probablemente, quedaría excluido por razones de orden público. En esta
medida, el juego de la ley personal reclamado por el artículo 9.1 del Código Civil
quedaría sensiblemente reducido383.
2.3. El Derecho aplicable a las medidas de protección del constituido incapaz.
Entiende Pérez Vera que el artículo 9.6 del Código permite considerar que
nuestro sistema conflictual parte de la distinción implícita entre causas y efectos de la
incapacitación, por un lado, y problemas relativos a la organización de los modos de
suplirla, por otro. Sobre las causas ya nos hemos pronunciado; sobre los efectos
entendemos que son aquellos que vengan dados en la sentencia que constituye la
380
Estamos de acuerdo con los profesores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo cuando escriben que “...el
sentido de esta norma no era, propiamente, designar la ley de la residencia habitual, sino declarar la
aplicabilidad de la ley española a dichas medidas haciendo coincidir forum y ius, con independencia de la
nacionalidad del incapaz y en razón de la propia urgencia de tales medidas. Cfr. Fernández Rozas y
Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid 2004, pág. 312.-
381
Cfr. artículos 32 y 200 del Código Civil en su versión anterior. El catalogo incluía, locura, demencia o
imbecilidad, sordomudez, prodigalidad e interdicción civil.-
382
Véase Pérez Vera, E. “Derecho internacional privado...” cit. pág. 169.-
383
Aunque el artículo 9.1 y el 9.6 del Código Civil llevan al mismo resultado, no creemos que la
norma de conflicto aplicable sea la contendida en el párrafo sexto de dicho artículo noveno, pues
entendemos con Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo que la incapacitación en sí misma no es una
medida de protección al incapaz, sino una decisión que declara un estado civil de la persona: el de
incapacidad. Cfr. Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo en loc.cit. en nota 53 pág. 311.-

incapacitación, con las precisiones que introduciremos al referirnos al

reconocimiento de las extranjeras. En lo referente a los modos de suplir la
incapacidad resultante, la cuestión se diversifica en tres frentes que no resulta
siempre fácil de disociar:
a) El de la organización de las medidas de protección al incapaz mayor; es decir, el
nombramiento, control y revocación del tutor o curador, cuestiones de jurisdicción
voluntaria que, como hemos visto, quedan sometidas a la ley del foro. (“Las
formalidades de constitución de la tutela y demás instituciones de protección en que
intervengan autoridades judiciales o administrativas españolas se sustanciarán, en todo
caso, con arreglo a la ley española” artículo 9.6 segundo inciso del Código Civil)384 .
b) El de las relaciones entre el tutor o curador y el tutelado; es decir, el de la
determinación de los derechos y obligaciones que incumben a las partes de esta relación
jurídica; asunto que, a nuestro juicio, es el específicamente contemplado por el primer
inciso del primer párrafo del artículo 9.6 del Código Civil: “La tutela y las demás
instituciones de protección al incapaz se regularán por la ley nacional de éste”.
c) El de las funciones que cumple el representante del incapacitado en relación con la
administración del patrimonio y en lo tocante al modo de suplir la falta total o parcial de
la capacidad de obrar del sujeto a su cuidado. Creemos que, en la medida en la que estos
mecanismos tuitivos sustituyen o completan la falta de aptitud jurídica de la persona
inhábil, se entroncan con la capacidad de obrar del sujeto y quedan regidos por la regla de
conflicto relativa a la capacidad de las personas físicas.
Ciertamente, cuando alguna de estas instituciones de protección al incapacitado se
haya constituido en España o cuando el sujeto resida de forma estable en nuestro país o
posea bienes en él, el juego tuitivo de nuestro Ordenamiento se hará presente en los tres
escenarios, determinando una actividad de la lex fori, que, en algunos supuestos, debilitará
el papel de la lex causae de forma muy amplia385.
2.4. Efectos de las incapacidades constituidas por órganos extranjeros.
Siendo fruto de un procedimiento contencioso, la sentencia constitutiva de la
incapacitación requerirá la previa obtención del exequátur para surtir efectos en
España. Como apuntamos en el capítulo relativo al reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras, muy pocos convenios incluyen en su esfera de eficacia
material las cuestiones relativas a la capacidad de las personas, por lo que en su
defecto habrá de estarse al régimen general establecido en el aún vigente artículo 954
de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Hay que tener en cuenta que, en este tipo de
resoluciones, no sólo se constituye la situación de incapacidad sino que se suelen
matizar los aspectos del obrar jurídico en los que se restringe la aptitud del sujeto,
por lo que el reconocimiento podrá conferirse a toda la decisión en su conjunto o los
aspectos parciales que se estimen convenientes, siempre que no afecten el orden
público español en la materia.
3. Algunas cuestiones específicas en torno a las declaraciones de ausencia.
Las declaraciones de ausencia incluyen una serie de elementos de interés en
Derecho internacional privado que es conveniente tratar en sede de la capacidad de
384
Así como el reconocimiento del guardador de hecho, cuestión a la que nos referiremos más adelante.-
385
De ahí que Grieder Machado en Aguilar Benítez de Lugo y otros “Lecciones de Derecho civil
internacional” op. cit. pág. 59, subraye la íntima correlación entre forum y ius que aprecia en la Sentencia
de la Audiencia Territorial de Barcelona de 14 de mayo de 1979.-

obrar. Efectivamente, en este tipo de asuntos, una vez evaluada la concurrencia de

las causas objetivas que determinan su constitución y una vez declarada la ausencia
se producen dos consecuencias inmediatas: la capacidad de obrar del sujeto queda
modificada y, para suplirla, el magistrado nombra un representante del desaparecido;
es decir, a la persona que, por ministerio de ley o por designación judicial, deberá
velar por la protección y administración de los bienes del ausente y del cumplimiento
de sus obligaciones. Esta representación, en principio “legal” y, en su defecto,
“dativa” puede ser conferida o bien a las personas nominadas en el artículo 184 del
Código Civil, o bien a las que designe la ley personal del desaparecido386 y, una vez
nombradas, sus facultades pueden venir determinadas o bien por la Ley del foro o
bien por la ley que rige “la relación jurídica [en este caso situación jurídica] de la que
nacen las facultades del representante” (artículo 10.11 del Código Civil)387.
Antes de abordar estas cuestiones hay que destacar que los problemas
relativos a la ley aplicable y a los efectos extraterritoriales de las declaraciones de
ausencia parten de una peculiaridad especial del instituto que afecta sobremanera a
su tratamiento en Derecho internacional privado. Ello se debe a que, en nuestra
opinión, el ausente legal posee un estatuto civil nuevo que modifica su capacidad
pero sólo en el círculo jurídico del que su desaparición le ha desvinculado; este
efecto parcial debe llevarnos a considerar que puede detentar un estado civil normal
en el medio socio-jurídico al que se halle vinculado de seguir vivo388. En estas
coordenadas el juego de la ley personal a efectos de la delación del representante y
del reconocimiento de los autos que la declaren deben ser estudiados desde una
perspectiva distinta a la habitual. El hecho de que el desaparecido en España pueda
estar desarrollando en otro país sus actividades con plena normalidad y que en el
nuestro se den plena validez a las adquisiciones que hubiesen podido ser hechas por
terceros a ese ausente, pone de relieve que la ausencia no es concebida como un
estado civil general, sino como una modificación de la capacidad de obrar que opera
en un ámbito territorial restringido. Dicho de otra forma, las personas son ausentes
del medio social del que desaparecen, pero no lo son en relación con el círculo en
donde se hallan o pudieran hallarse. Esta constatación nos lleva a considerar que la
finalidad primordial de esta alteración en la aptitud del sujeto radica en proteger los
derechos del círculo jurídico afectado por su desaparición, sin descuidar la tutela de
los intereses de quien, por razones ignoradas, se halla en paradero desconocido.
Desde esta óptica el papel prioritario de la lex fori se hace evidente. Siendo la
Ley española la que constituye tanto la situación de ausencia como la representación y
siendo Ésta la que extingue de derecho todos lo mandatos generales o especiales
otorgados por el ausente, sustituyéndolos por la nueva relación establecida en el auto,
entendemos que quedan pocos términos hábiles para el juego de una Ley distinta. Ello
386
Escribía Fernández Rozas que “En lo que no cabe duda es que la ley nacional se admite para la
regulación de la representación del ausente, aunque con las limitaciones establecida en el Derecho
español que tengan carácter de leyes de policía” Cfr. González Campos “Derecho internacional privado.
Parte especial. Derecho Civil internacional” Madrid UAM, 1983 pág. 3.26. Véase también Fernández
Rozas y Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid 2004 pág. 314.-
387
Cfr. el Comentario de Remiro Brotons al artículo 10.11 del Código Civil en Albadalejo “Comentarios
al Código Civil y compilaciones forales” Jaén 1979, págs. 374-378 y Fernández Rozas en “Comentarios
al Código Civil” Ministerio de Justicia, Madrid 1991 págs. 133 y ss.-
388
Para entender el alcance de esta afirmación basta con reflexionar sobre el segundo inciso del artículo
188 de Código Civil: “Si se presentase un tercero acreditando por documento fehaciente haber adquirido,
por compra u otro título, bienes del ausente, cesará la representación respecto de dichos bienes, que
quedarán a disposición de sus legítimos titulares”

no obsta a que se pueda tomar en consideración lo dispuesto en la ley personal del

desaparecido a efectos del nombramiento del representante, pero la tramitación del
expediente de jurisdicción voluntaria, las causas que determinan la declaración de
ausencia y las facultades del representante quedarán confiadas al Ordenamiento del
círculo jurídico afectado por la ausencia. Y es que, en este caso, las potestades del agente
provienen precisamente de la constitución del estado de ausencia y, por lo tanto, si la
ausencia se constituye con base en la Ley española, las facultades del representante
habrán de ser las que Ésta determine de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 11 del
artículo 10 del Código Civil389.
En lo que se refiere a la eficacia extraterritorial de las decisiones de ausencia, su
tratamiento debe venir condicionado por las mismas razones que acaban de exponerse.
El auto español en el extranjero y la resolución extranjera en España, constituyen
documentos públicos que se limitan a acreditar que la persona a la que se refieren se
halla desaparecida en la jurisdicción de origen. El considerar debidamente probados los
hechos que en ellos constan no suscita más problemas que los consustanciales al valor en
el foro de cualquier otro documento público extranjero. El reconocer la ausencia como
una modificación de la capacidad del sujeto tampoco generaría complicaciones siempre
y cuando su juego quedase restringido a los negocios civiles susceptibles de afectar al
círculo jurídico donde se hubiese dictado la resolución. Sin embargo, reconocer la
ausencia como un estado civil general del desaparecido sería transformar la resolución
de origen dotándola de una naturaleza y un contenido diferentes y más amplios de los
que le son propios. Por esta razón como en los restantes procedimientos voluntarios no
cabe la obtención de exequátur. El documento público acreditativo de la ausencia dará fe
de la representación legal o dativa del nombrado a este fin. El valor de esta acreditación
en el extranjero y sus efectos quedarán sometidos al régimen que se prevea en ese
Sistema para el reconocimiento y alcance las relaciones de tutela o curatela.
389
Es cierto que una cosa es aceptar que las facultades del representante son las que le confiere “la ley
reguladora de la relación jurídica” y otra muy distinta es que nazcan de la “ley en cuya base se haya
constituido la relación jurídica”; pero creemos que la representación legal del ausente surge de la
“situación” jurídica constituida como ausencia; en definitiva el papel que se le atribuye es el de un
defensor- administrador más que el de un representante, hasta el punto de que el artículo 185 del Código
aproxima el régimen jurídico de la representación dativa al de la tutela, declarando aplicables los
preceptos que “...se adapten a su especial representación”.-

CAPITULO XI
FORMA DE LOS ACTOS Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DEL
DERECHO PRIVADO
I. LAS FUNCIONES DE LA FORMA Y SU RÉGIMEN JURÍDICO EN
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
1. Concepto y funciones de la forma de los actos y negocios jurídicos.
La forma podría ser descrita como el protocolo externo al que ha de ajustarse el
proceder de los sujetos para dotar de validez y eficacia a las situaciones o relaciones
jurídicas que pretendan constituir. Sin embargo, esta primera descripción es incompleta
y no debe hacernos olvidar que su auténtico objetivo radica en dotar de garantías al
negocio. Por esa razón no debe identificarse exclusivamente con la fisonomía exterior
del acto ni tampoco con la envoltura que conforma su apariencia visible. La forma no
sólo constituye el vehículo del que dispone la voluntad interna para expresar hacia fuera
sus decisiones, sino que resulta el mecanismo apropiado para hacer aflorar el auténtico
contenido del acto o negocio, probar su existencia, garantizar las legítimas expectativas
de los terceros y, en su caso, controlar el cumplimiento de las condiciones de fondo. Por
consiguiente, las cuatro funciones esenciales que puede cumplir son las siguientes:
En primer lugar la de probar la existencia y contenido del negocio. Si Ticio
pregunta a Cayo: Spondes mihi centum dare? Y Cayo responde: Spondeo!, pocos
dudarían en afirmar que Cayo y Ticio han realizado un negocio jurídico y no cabe duda
de que llevarían razón. Pero en el caso de que la escena descrita hubiese tenido lugar sin
la presencia de ningún testigo y sin que los sujetos hubiesen realizado ninguna
formalidad que les permitiese probar la realidad de esa ceremonia, entonces podrían
suscitarse una serie de problemas. Transcurrido el tiempo, Cayo puede afirmar que la
conversación no tuvo lugar o que sólo se comprometió a entregar cincuenta. Si ambos
compareciesen ante un Juez para dirimir su controversia, el juzgador sólo dispondría de
la palabra de uno frente a la del otro. Esta es una de las razones por las que se exige
observar ciertas solemnidades en la constitución de determinados negocios. Desde esta
perspectiva, la forma constituye el continente en el que se halla explícito el tenor y
alcance exacto de lo manifestado por los sujetos. En realidad aquí la noción de forma se
identifica con la de prueba. Probablemente Cayo y Ticio dieran vida a una relación
obligatoria plenamente válida, pero no la dotaron de efectividad y, en consecuencia, su
falta de eficacia enervaría su carácter contractual, reduciéndola a la categoría de mero
pacto. Para impedir que esto ocurra los Ordenamientos prescriben la observancia de ciertos
comportamientos protocolarios en el actuar de los sujetos. En Derecho internacional
privado el problema se suscita en determinar a qué legislación deben ajustarse los
sujetos para dar cumplimiento a esta exigencia.
En segundo lugar, tiene la misión de servir de soporte a la prestación del
consentimiento. Resulta obvio que el consentimiento únicamente puede manifestarse a
través de las expresiones externas que lo representan. También resulta claro que se

puede y se debe distinguir entre lo que es el consentimiento como ejercicio de una

facultad discrecional, fundada en la íntima voluntad individual, y lo que es el
consentimiento como la expresión pública de esa opción personal. En su primera
dimensión el consentimiento es una cuestión de sustancia; en la segunda es una cuestión
de forma. Como requisito de fondo encarna un elemento esencial del negocio jurídico.
Basta una somera aproximación a nuestro Código Civil para comprobar que no hay
contrato sin el consentimiento de los contratantes (artículo 1261), ni existe el
matrimonio sin el consentimiento matrimonial (artículo 45) o que la sucesión se defiere
por la voluntad del hombre (artículo 658). Sin embargo, ese albedrío sólo puede ser
jurídicamente aprehendido a través de su expresión y, por ende, únicamente puede ser
valorado con base en dos parámetros: el que nos proporciona el grado de capacidad de
quién lo formula y el que nos suministra el modo en que se pronuncia y la libertad con
la que se manifiesta. La forma se configura así como el soporte de un requisito de
fondo: el consentimiento. Al avanzar en esta línea de reflexión, ha de tenerse en cuenta
que la voluntad sólo pueda generar situaciones y relaciones jurídicas cuando se emite
sin coacción y cuando se ofrece con plena conciencia del entramado de deberes y
derechos que se asumen al manifestarla. A partir de ahí se entienden las cautelas del
Derecho en materia de forma. Cuanto menor sea la transcendencia del acto menos
cautelas se establecerán para garantizar un consentimiento consciente y viceversa.
La tercera función estriba en salvaguardar los intereses de los terceros. Existen
negocios jurídicos cuya entidad y consecuencias desbordan el ámbito particular de los
sujetos que los constituyen, pudiendo afectar a otras personas. Por esta razón el Sistema
exige que su constitución se realice a través de unos cauces que den publicidad a lo
pretendido por los particulares y, en otras ocasiones, supedita su eficacia frente a
terceros a que se hayan tomado las medidas apropiadas para que la relación resultante
haya podido ser razonablemente conocida por quienes pudieran verse afectados por su
existencia. El principio de la buena fe registral o la inscripción del matrimonio
suministran excelentes ejemplos; el artículo 61 del Código Civil dispone en su último
inciso que “El matrimonio no inscrito no perjudicará los derechos adquiridos de buena
fe por terceras personas”.
Finalmente, anotaríamos la función que desarrolla más fielmente la idea de
“administración pública del Derecho privado”; es decir, la que tiene por objeto la
comprobación del cumplimiento de los requisitos de fondo exigidos por la ley. Para
establecer determinadas relaciones o situaciones de derecho se requiere una serie de
condiciones sin cuyo concurso no se concibe la posibilidad de su constitución. Cuando se
trata de supuestos cuya transcendencia jurídica así lo aconseje, el legislador puede utilizar
los cauces de la forma para controlar la correcta utilización del Derecho privado por los
particulares. Para ello, el sistema les exige realizar las actuaciones constitutivas del negocio
ante una autoridad legalmente facultada y esta autoridad verificará el cumplimiento de
las condiciones establecidas en el Ordenamiento. Tal intervención puede tener una
finalidad de mera fiscalización, en cuyo caso la función culmina con la aprobación del
acto; (por ejemplo, el auto con el que concluye el expediente previo al matrimonio); o
puede tener una misión valorativa sobre la conveniencia del nacimiento del negocio, en
cuyo caso la autoridad tendrá una función constitutiva; (piénsese en el ejemplo que nos
suministra la adopción). En esta dimensión, a nivel de Derecho internacional privado, se
suscitan las cuestiones relativas a la competencia de la autoridad interviniente, la Ley
aplicable y el reconocimiento.

2. La forma de los actos y el tráfico jurídico externo.

Como hemos visto, las exigencias formales previstas para cada acto o negocio
dependen de la trascendencia que el Ordenamiento atribuya a cada uno de ellos. Pues
bien, partiendo de estas bases puede elaborarse el siguiente cuadro ilustrativo:
Actos y negocios jurídicos informales
El Sistema no requiere de ninguna forma Basta cualquier medio de prueba admitido en Derecho. (Testigos o
o solemnidad especial para dotarles de confesión, por ejemplo) para acreditar la existencia del acto, en caso de
validez o eficacia. que fuese necesario.
Actos y negocios jurídicos formales
Incorporan las funciones de “También deberán hacerse constar por escrito, aunque sea privado,
acreditar el contenido de la los demás contratos en que la cuantía de las prestaciones de uno o de
Formas manifestación de voluntad y los dos contratantes exceda de 1.500 pesetas” [Artículo 1.280 del
la existencia delconsentimiento. Código Civil, último inciso]
ad
probationem
“Si la ley exigiese el otorgamiento de escritura u otra forma especial

para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los
Formas Inciden sobre la eficacia
del negocio. contratantes podrán compelerse recíprocamente a llenar aquella
ad forma desde que hubiese intervenido el consentimiento y demás
solemnitatem requisitos necesarios para su validez” [Artículo 1.279 del Código
Civil]
Se integran con los “Para su validez, las capitulaciones habrán de constar en escritura
requisitos sustanciales y pública” [Artículo 1.327 del Código Civil]
Formas determinan junto a ellos la
validez o invalidez del
ad acto o negocio.
validitatem
Actos y negocios que requieren de la verificación o autorización de una autoridad pública
Desarrollan la función “La adopción se constituye por resolución judicial, que

de verificar si concurren tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la
Formas los requisitos de fondo o idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la
ad pueden tener por objeto patria potestad.” [Artículo 176. del Código Civil, primer inciso]
substantiam autorizar el nacimiento
del negocio
Como puede observarse, a cada tipo de negocio se adscribe una determinada

exigencia formal y la inobservancia de estas solemnidades puede determinar desde la
ineficacia hasta su invalidez, pasando por una escala de efectos intermedios. Así por
ejemplo, el Código Civil, en relación con la eficacia del acto, ordena que se consignen
por escrito los contratos privados en los que la cuantía de sus prestaciones exceda de los
9 € o que consten en escritura notarial todas las transmisiones de derechos reales sobre
bienes inmuebles para resultar eficaces. Del mismo modo exige que, para su validez, se
documenten en instrumentos públicos las capitulaciones matrimoniales; que el
matrimonio sea autorizado por una autoridad competente o que se inscriba éste en el
Registro Civil para que pueda surtir efectos frente a terceros. Existe, pues, un extenso
espectro de variedades formales y una amplia gama de consecuencias derivadas de su

cumplimiento u omisión.
A la vista de estas consideraciones, resulta más fácil identificar los tres grandes
problemas que suscita la forma en Derecho internacional privado:
a) El de saber si existe una Ley vinculada a la sustancia de la situación o relación
jurídica que pretende constituirse, que exija imperativamente una determinada
forma como requisito sine que non para reconocer la validez del acto jurídico que
pretende otorgarse.
b) Una vez despejada la primera incógnita, la siguiente cuestión estriba en
determinar si puede instrumentalizarse la forma exigida; con base en una ley
distinta a la que rige el fondo del negocio.
c) Finalmente, en el caso de las formas rigurosamente constitutivas, se trata de
establecer el régimen al que quedan sometidos los actos de jurisdicción voluntaria
en Derecho internacional privado.
La norma que se ocupa de regular, con carácter general, estos aspectos se halla
contenida en el artículo 11 del Código Civil cuyo primer párrafo dispone que “Las
formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por
la ley del país en que se otorguen. No obstante, serán también válidos los celebrados con
las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los
celebrados conforme a la ley personal del disponente o común de los otorgantes.
Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con
arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen”. La redacción del
artículo 11, en su conjunto nos parece relativamente desordenada, repetitiva, imprecisa
y confusa, por las razones que se irán exponiendo a lo largo de este capítulo. Sin
embargo, a pesar de ello, entendemos que cumple adecuada y satisfactoriamente su
función una vez que se aplica a su lectura la hermenéutica apropiada.
3. La Ley aplicable a la forma de los actos jurídicos que requieren una
determinada solemnidad para su validez.
Como se ha podido constatar, lo más importante en materia de forma es evaluar si
el acto que se pretende otorgar (o que ya ha sido otorgado) está sometido a una
determinada solemnidad para resultar válido, si precisa de algún requisito especial para
su eficacia o si, por el contrario, se trata de un simple negocio de carácter informal. En
los dos primeros casos debe darse un paso más para concretar cuál es el tipo de
formalidad que ha de cumplirse o para saber cuál es el modelo de solemnidad al que
hubiese debido sujetarse el disponente para producir el resultado deseado. Para despejar
esta incógnita -en sede de nuestra disciplina- caben tres caminos:
a) Entender que las formas que corresponden a cada acto jurídico concreto son las
que determina la lex fori.
b) Considerar que son las que establece la ley reclamada por la norma de conflicto
del foro atinente a la forma.
c) Finalmente, pensar que fondo y forma no deben disociarse en el caso de que la
existencia del negocio dependa de la observancia de una determinada solemnidad
a la luz de la ley rectora de su contenido.
La identificación de la alternativa por la que se opta reviste un carácter
prioritario. En nuestro Sistema jurídico una de las soluciones se halla en el segundo
numeral del artículo 11 del Código Civil: “Si la ley reguladora del contenido de los

actos y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será
siempre aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero”. Este es a
nuestro juicio el precepto clave. En él se desarrolla la tercera de las posibilidades
apuntadas de un modo parcial; y se opta por dar un tratamiento diferenciado a las
formas ad validitatem. Será la ley aplicable a la sustancia de la situación o relación
jurídica que se pretenda o se haya pretendido constituir la que habrá de aplicarse para
comprobar si el acto o negocio contemplado está sometido a algún tipo de solemnidad
específica para poder cobrar vida en Derecho. Por lo tanto constituye la piedra angular
de toda la regulación. Pero su redacción no es clara.
A nuestro modo de ver lo que quiere decir este inciso es lo siguiente: para que
resulten válidos en España los contratos, testamentos y demás actos jurídicos que se
constituyan o pretendan hacerse valer en nuestro país, es necesario que el disponente u
otorgantes ajusten su forma a las exigencias de la Ley aplicable al fondo del negocio –
es decir, la que determinen nuestras normas de conflicto-, aunque los requisitos o las
solemnidades observadas hubiesen satisfecho lo exigido por otra Ley distinta (incluida
la española). Esta condición no puede enervarse alegando que tales negocios se
constituyeron en un país extranjero cuyo Sistema estimaba suficiente la forma adoptada,
aún en el caso de que nuestro Ordenamiento también la considerase bastante o se
hubiese remitido a ellos a través de sus normas de conflicto. Analicemos paso a paso el
significado de la disposición y de la interpretación propuesta.
En primer lugar, entendemos que su supuesto de hecho se refiere a dos cosas
distintas. De un lado está regulando la forma de los actos de tráfico externo que se
otorguen en España y, de otro, se está refiriendo a las exigencias formales que han de
revestir los negocios celebrados en el extranjero para resultar válidos en nuestro
Sistema. En cuanto regulación de la forma, introduce una excepción en la norma general
de su primer párrafo que acaba convirtiéndose en la regla básica 390. Nuestro sistema de
Derecho internacional privado no permite obviar ninguna forma o solemnidad que la lex
substantiae del negocio haya establecido como condición sine qua non de validez. El
disponente o los otorgantes no pueden ampararse en la Ley española como lex loci
actum, lex auctor o lex personae, para evadir el cumplimiento de una formalidad
considerada esencial para el nacimiento de la situación o relación jurídica por la ley que
haya de regular su contenido (que será siempre la que determinen nuestras normas de
conflicto). En cuanto a su segunda dimensión destaca su coherencia. Si el requisito no
puede ser soslayado cuando el acto se otorga en España, tampoco podrá eludirse cuando
se otorgue en el extranjero. Ahora bien, al referirse a este punto, la norma cambia de
enfoque. Ya no está pensando en la constitución del negocio en España; ahora piensa en
el reconocimiento de un negocio constituido fuera de España y establece para ello una
pauta de control: si no es válido a la luz de la ley que regula su contenido, no puede
resultar válido en nuestro Sistema y, en consecuencia, no será reconocido. De ahí la
referencia:”...incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero”.
Hemos señalado en cursiva las referencias a la validez, por cuanto es a lo que se
refiere estrictamente la disposición en análisis. En ella no se alude a los requisitos de
eficacia y no hay ninguna referencia a las formas ad probationem o ad solemnitatem. El
390
Cómo tendremos ocasión de ir viendo, lo que resulta fundamental en Derecho internacional privado, en
relación con la forma, es la determinación de su incidencia sobre el fondo. En todos los actos o negocios
cubiertos por la libertad formal que caracteriza los Sistema modernos, el problema de ley aplicable se
relativiza. Las formas que no tengan un carácter ad validitatem o ad substantiam pueden incidir sobre la
eficacia y alcance del negocio constituido, pero difícilmente sobre su existencia. Por lo tanto su interés
jurídico se minimiza-

numeral dos del artículo 11 del Código Civil concierne exclusivamente a las formas ad
validitatem, es decir, a las exigidas como una condición más para el perfeccionamiento
del negocio y, por lógica extensión, a las que hemos denominado ad substantiam dado
su carácter constitutivo391. En este sentido el desorden al que aludimos se relativiza. El
primer numeral del precepto estudiado se refiere a aquellas formas que puedan
distinguirse clara y netamente, tanto de la economía interna del negocio, como de su
publicidad; o dicho de otra manera, que no se conformen como parte integrante de su
sustancia, ni se agreguen a ella para ampliar sus efectos, como sería el caso de las
inscripciones registrales. Así pues, el numero dos de la disposición en análisis concreta el
alcance del supuesto de hecho de su numeral primero, estableciendo una norma de
conflicto específica para las formas de carácter sustancial.
Una vez determinado este extremo, el paso siguiente estriba en concretar cuándo
la forma afecta directamente la validez del acto y no a otro de sus efectos relevantes,
desde la perspectiva española como lex fori. En buena lógica ha de deducirse que sólo
resultan de obligada observancia aquellos requisitos formales que actúen directamente
sobre la existencia del negocio, pero no aquellos otros que se limiten a operar sobre su
efectividad. La exigencia por la ley rectora del fondo de una forma ad solemnitatem, que
sólo atañese a la eficacia del acto, permitiría otorgarlo en España o en el extranjero sin
cumplimentar ese requisito y sin que su inobservancia perturbase la validez formal de
dicho acto, a condición de que en su otorgamiento se hubiese respetado lo exigido por
cualesquiera de los Ordenamientos a los que remite el artículo 11.1 del Código. Para
que las obligaciones del negocio subyacente resulten plenamente exigibles en nuestro
Sistema jurídico bastará con que el acto sea válido a la luz de la lex substantiae y eficaz
al amparo de lo establecido en cualquiera de las leyes enumeradas en la disposición
citada.
Veamos el alcance de esta diferencia con base en la dimensión interna de nuestro
Sistema jurídico. El artículo 57, en relación con el 73 del Código Civil, establece que
los contrayentes han de prestar el consentimiento ante una autoridad pública y en
presencia de dos testigos mayores de edad, como requisito ineludible para que resulte
válida la relación matrimonial; “Es nulo, cualquiera que sea la forma de su
celebración: (...) 3º El que se contraiga sin la intervención del Juez, Alcalde o
funcionario ante el que deba celebrarse392, o sin la de los testigos” (artículo 73 del
Código). La ausencia de esta solemnidad enerva la validez del acto. Se trata de una
forma ad validitatem cuya omisión impide el nacimiento de la relación jurídica
matrimonial en el Ordenamiento español393. Si las partes prestan con posterioridad su
consentimiento ante un funcionario y dos testigos, no es que perfeccionen un
matrimonio que nunca ha existido; lo que están realizando es un acto jurídico ex novo
del que se derivan efectos ex nunc. En cambio, si observamos el funcionamiento de los
artículos, 1.254, 1.278, 1.279 y 1.280 del Código Civil, referentes a los contratos,
veremos cómo la cuestión de la forma incide de manera muy diferente. El último de los
391
Con ello no queremos decir que suplan la voluntad y se erijan en el único elemento del negocio en los
viejos términos del “forma dat esse rei”.-
392
Hay que matizar esta afirmación poniéndola en relación con lo establecido en el artículo 53 del
Código: “La validez del matrimonio no quedará afectada por la incompetencia o falta de nombramiento
legítimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges
hubiese procedido de buena fe, y aquéllos ejercieran sus funciones públicamente”.-
393
Nótese que el artículo 78 establece que “El Juez no acordará la nulidad de un matrimonio por defecto
de forma, si al menos uno de los cónyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo dispuesto en el numero 3 del
artículo 73”.-

preceptos citados prescribe las solemnidades que han de observarse al contraer

determinadas obligaciones; pero el 1.254 y el 1.278 dejan bien claro que los contratos
existen “desde que una o varias personas consienten en obligarse” y que han de
cumplirse “cualquiera que sea la forma en que se haya celebrado, siempre que en ellos
concurran las condiciones esenciales para su validez”. Por lo tanto la forma señalada en
el 1.280 tiene una función ad solemnitatem que afecta la eficacia pero no altera la
validez; de ahí que el artículo1.279 hable de una “forma especial para hacer efectivas
las obligaciones propias de un contrato” y establezca mecanismos para que las partes
puedan “compelerse recíprocamente a llenar aquella forma desde que hubiese
intervenido el consentimiento y demás requisitos necesarios para su validez”. Cuando
los contratantes completan la solemnidad exigida en el artículo 1.280, no dan vida a un
contrato, sino que están perfeccionando uno que ya existía desde que concurrieron las
condiciones esenciales para su validez (formas ad probationem, ad solemnitatem o ad
utilitatem). Partiendo de la base de estas dos ilustraciones se entiende con nitidez a lo
que se refiere el segundo numeral del artículo 11 del Código Civil.
4. La ley aplicable a la forma de los actos jurídicos cuya validez no dependen de la
observancia de una determinada solemnidad.
Hemos dicho que la lectura del primer párrafo del artículo 11 del Código Civil
suscita ciertos reparos, aunque también hemos sostenido que resultan vadeables a
través de un proceso de integración relativamente sencillo. Los tres principales puntos a
los que nos referimos con esta observación son los siguientes:
a) Se hubiese debido distinguir con más claridad entre el precepto consagrado a
determinar la ley aplicable a la forma de los actos que se otorgan (norma de
atribución) y la disposición relativa a la validez formal de los actos y negocios ya
realizados en el extranjero (norma de reconocimiento).
b) Hubiese sido conveniente diferenciar mejor entre el régimen de las formas que
poseen una mera finalidad probatoria del que corresponde a las solemnidades
especiales que dotan de una eficacia añadida a los negocios que se constituyan en su
observancia.
c) La regla subyacente auctor regit actum, sólo aparece contemplada en su párrafo
tercero para advertir que los agentes diplomáticos o consulares de España en el
extranjero aplicarán la ley española a los actos que autoricen, pero se echa de menos
un tratamiento específico de la regla.
4.1. Norma de conflicto y norma de reconocimiento en el primer párrafo del
artículo 11 del Código Civil.
El punto de vista del legislador al elaborar esta disposición no es difícil de
imaginar; parte de la base de un disponente o de unos otorgantes que desean dar vida a
una determinada situación o relación de derecho y quieren saber a qué régimen formal
deben someter el acto jurídico con el que pretenden establecerla. Pues bien, una vez
despejados los problemas referentes a la validez formal del negocio (artículo 11.2 del
Código Civil), una vez aceptado un modelo de libertad de formas, y una vez asumida
una idea de favor negotii tendente a enervar las consecuencias negativas de los defectos
en esta materia, lo lógico era construir una norma de conflicto en concordancia con tales
presupuestos. El resultado debía articularse en una disposición que concediese a los
interesados un amplio margen de autonomía para diseñar el soporte formal de sus actos.
Coherente con este planteamiento general, el legislador español reconoce a los agentes
del tráfico libertad formal para diseñar el soporte de su negocio sin más límites que los

que establezca el Ordenamiento jurídico del lugar en el que operen. Estas actuaciones
pueden consistir básicamente en adoptar por sí mismos una serie de precauciones
destinadas a probar la existencia y contenido del acto, o bien en el recurso a la
intervención de una autoridad pública que acredite la autenticidad de sus
manifestaciones de voluntad. Si se escoge la primera vía y se desborda el marco
establecido por el Sistema jurídico del lugar en que se opera, resulta lógico que se
despierten recelos sobre la auténtica intención del otorgante. En consecuencia se
establece una disposición que sitúa las coordenadas de la libertad formal en la ley del
lugar donde se realice el acto jurídico de que se trate, por ser ésta la que manifiesta una
mayor proximidad con el momento en el que se ejercita la libertad para conformar el
acto desencadenante de la situación o relación que se pretende configurar. Si se escoge
la segunda alternativa, será la ley que gobierne la actividad del fedatario local al que se
acuda la única que pueda aplicarse a la constitución del acto; Ordenamiento que, como
es lógico, coincidirá con la ley del lugar donde se otorgue, a no ser que se recurra a
funcionarios diplomáticos o consulares de otro país para protocolarizarlos. En
consecuencia la fórmula locus regit actum satisface razonablemente las necesidades de
regulación en la mayoría de los casos. El legislador español la adopta y el primer inciso
del artículo 11 establece una norma de atribución de construcción muy sencilla “Las
formas y solemnidades de los contratos, testamentos y demás actos jurídicos se regirán por
la ley del país en que se otorguen” 394.
Ahora bien, en Derecho internacional privado, la utilización de criterios
fundados en la “desformalización negocial” lo que hace es trasladar los verdaderos
problemas de regulación a una fase ulterior al otorgamiento del acto. Las cuestiones a
resolver se suscitan a partir del momento en el que el sujeto pretende que se le
reconozca en el foro la existencia, eficacia y validez del negocio jurídico realizado a
través de la forma utilizada en un país extranjero. Es entonces cuando hay que
determinar si el vehiculo formal empleado resultó bastante para generar los efectos que
ahora se reivindican. Llegados a este punto la fórmula clásica deja de resultar operativa.
No hay razón para considerar nulo el testamento ológrafo redactado por un español
residente en un país extranjero en el que se desconozca o proscriba esta forma.
Tampoco parece razonable desconfiar de la buena fe negocial de unas partes que, aún
contraviniendo las exigencias formales de la lex loci actum, se atuvieron estrictamente a
lo requerido por la lex substantiae del negocio jurídico. Del mismo modo parece
holgadamente suficiente la observancia de los requisitos formales establecidos por la
lex rei sitae cuando se trate de actos o contratos referidos a bienes inmuebles.
Consciente de ello, el legislador introduce un segundo inciso en el primer párrafo de
esta disposición para establecer que:” No obstante, serán también válidos los celebrados
con las formas y solemnidades exigidas por la ley aplicable a su contenido, así como los
celebrados conforme a la ley personal del disponente o común de los otorgantes.
Igualmente serán válidos los actos y contratos relativos a bienes inmuebles otorgados con
arreglo a las formas y solemnidades del lugar en que éstos radiquen”. Resulta fácil
interpretar que la expresión “No obstante, también serán válidos los (actos jurídicos)
celebrados...” se refiere a los que ya fueron otorgados conforme a las leyes que
alternativamente se enumeran en este primer párrafo. El adverbio “también” incluye en
la norma de reconocimiento la conexión locus regit actum que opera como único factor
de localización de la norma de atribución.(a la que se consagra de un modo
394
Nuestro Sistema rinde así un homenaje a las concepciones más clásicas sobre el tratamiento de la
forma en Derecho internacional privado desde las construcciones estatutarias, sin descuidar las últimas
aproximaciones legislativas y doctrinales en materia de forma en la segunda mitad del siglo XX.-

simbólicamente preferente en el primer inciso de este párrafo). En consecuencia, se trata

de un precepto de atribución y de un precepto de reconocimiento, que se ligan y
diferencian a la vez por los adverbios “no obstante” y “también”. Cualquier acto puede
celebrarse válidamente, dentro y fuera de España, observando las formas exigidas por
estas leyes (norma de atribución). Cualquier acto celebrado fuera de nuestro país, de
acuerdo con las solemnidades previstas en ellas, puede resultar válido en España (norma
de reconocimiento).
4.2. Formas que poseen una mera finalidad probatoria y solemnidades que dotan de
una mayor eficacia al negocio celebrado.
La categoría de negocios jurídicos de carácter no formal incluye a todos aquellos
actos cuya validez y eficacia no se hallan condicionadas al cumplimiento de ninguna
solemnidad especial. Cuando el disponente o los otorgantes gozan de plena libertad a la
hora de escoger el vehículo a través del cual pueden manifestar su voluntad, sea cual sea
la opción que elijan, la existencia del acto o negocio nunca va a depender de la elección
efectuada. Basta con que pueda probarse para que existan. En Derecho internacional
privado, el único problema que suscita la determinación del régimen de este tipo de
negocios se reduce a saber cuál es la Ley que debe aplicarse para establecer si ese acto
de tráfico externo posee o no una naturaleza rigurosamente informal; nuestro sistema ha
resuelto esta cuestión con base en la lex loci actum y la salvedad que establece el
artículo 11.2 del Código Civil para dar entrada al juego de la lex substantiae. Por su
parte, la categoría de los actos o negocios jurídicos de carácter formal, no sólo incluye
aquéllos en los que la validez del fondo del negocio depende de la observancia de
determinadas fórmulas (cuestión a la que nos hemos referido en el apartado tres de este
epígrafe), sino también aquellos otros en los que su objeto, prueba y/o eficacia surjan
del sometimiento de las partes a determinadas solemnidades (cuestión de la que ahora
vamos a ocuparnos).
El distinto tratamiento de las formas meramente probatorias y de las que dotan
de eficacia al acto, es posible inducirlo de la redacción de esta norma. Nótese que según
el segundo inciso del artículo 11.1 del Código, son igualmente válidos “...los
celebrados con las formas y solemnidades exigidas...”. Pues bien, las formalidades
destinadas a dotar de validez al acto que aquí se mencionan, no pueden corresponderse
con las contempladas en el numeral dos (“Si la ley reguladora del contenido (...)
exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad...”). Una interpretación
apresurada del primer precepto podría llevarnos a entender que aunque se consideran
válidos los actos otorgados en cumplimiento de lo dispuesto en la ley personal común
de los otorgantes, por ejemplo, el párrafo segundo lo desmiente cuando declara que la
validez queda siempre supeditada a las condiciones exigidas por la lex substantiae.
Yendo un poco más lejos, podría salvarse la aparente contradicción apoyándonos en la
expresión “determinada forma o solemnidad”, para concluir que en el caso de que la
ley aplicable al fondo no estableciese una condición específica de validez para el acto,
éste podría sustanciarse cumpliendo las previsiones formales de cualesquiera de las
leyes a las que se remite el párrafo anterior. Esta segunda aproximación parece más
convincente, pero no estimamos que sea la adecuada. A nuestro juicio el artículo 11.2
del Código Civil se refiere a la validez del negocio resultante, mientras que su primer

párrafo lo hace a la validez del acto constitutivo. Es decir, uno se refiere a las formas ad
validitatem o ad substantiam y el otro a las formas ad probationem o ad solemnitatem.
Partiendo de estos cimientos puede fundarse la siguiente construcción. El
segundo inciso del primer párrafo del artículo 11 del Código se refiere a las
“solemnidades exigidas”; mención que no aparece en el encabezamiento de la
disposición (“Las formas y solemnidades (...) se regirán por la ley del país en que se
otorguen”). En consecuencia creemos que la primera frase (la que formula la verdadera
norma de conflicto bilateral) se refiere a la ley que determina el vehículo formal que ha
de emplearse para que los actos jurídicos se otorguen válidamente. En otros términos es
la que determina el carácter formal o informal del negocio y el tipo de solemnidad a
utilizar. Cuando una ley exige unas condiciones de constitución concretas lo hace
porque adscribe a su cumplimiento una serie de efectos determinados. Ciertamente un
documento privado puede cumplimentar cabalmente las condiciones exigidas, pero su
otorgamiento ante fedatario público añade un componente de eficacia a la indiscutible
existencia de la situación o relación a la que se da vida. En última instancia, si las partes
quieren dotar a su acto o negocio jurídico del mejor recubrimiento formal a su alcance,
como forma ad utilitatem para garantizar su eficiencia, puede resultar aconsejable
observar formalidades no exigidas por la lex loci actum, y recurrir a las previstas en otra
ley sustancialmente vinculada al acto o negocio subyacente. Desde esta perspectiva de
análisis, lo que entendemos que dice esta norma, es que, el juego de la lex loci actum,
puede conjugarse con el de la ley personal del disponente o común de los otorgantes,
con el de la ley de la ley aplicable al fondo del negocio o con el del Ordenamiento del
lugar de situación del bien inmueble, cuando se quieran cumplimentar las formas ad
solemnitatem “exigidas” por esos Sistemas jurídicos para dotarles de una mayor
seguridad y de una mayor efectividad jurídica directa395. De ahí que pensemos que la
norma de reconocimiento tiene por finalidad declarar la validez de los actos otorgados a
la luz de otro Ordenamiento que exige para su eficacia un vehículo formal distinto a al
establecido en la lex loci actum; siempre y cuando ese Sistema jurídico sea uno de los
designados por las conexiones que incluye.
4.3. La regla locus regit actum y la regla auctor regit actum en los negocios civiles de
tráfico externo.
La ley rectora de la forma puede exigir la instrumentación de ciertos actos y
negocios en un soporte específico, supeditando su validez o eficacia a su correcta
observancia. Por ello, al reflexionar en sede de Derecho internacional privado nos
interesa retener dos tipos básicos de negocios formales, en atención a las exigencias
documentales requeridas: Los que pueden establecerse sin la intervención de una
autoridad pública y los que requieren imperativamente de su concurso. Los primeros se
integran por todos aquellos actos en cuya constitución el disponente u otorgantes deben
ajustarse a un procedimiento predeterminado, pero que puede ser llevado a cabo
directamente por ellos mismos. El Sistema puede requerir una forma escrita. Puede
395
La observancia o inobservancia de las formalidades prescritas ad solemnitatem afectan a la eficacia del
negocio, aunque no actúen sobre su validez. De ordinario son subsanables en cualquier momento ulterior
y, en todo caso, no afectan a la propia existencia del acto. Los defectos formales que no conciernan a la
sustancia del negocio, sólo determinan su inexigibilidad a través de los cauces jurídicos inmediatos
previstos para aquellos que si los cumplen.-

exigir la firma de un documento en el que consten de modo concreto ciertos extremos.

Puede establecer condiciones para que resulte eficaz el negocio celebrado a través de
medios informáticos o telemáticos; o puede determinar las condiciones que ha de
cumplir una firma electrónica para que pueda surtir efectos jurídicos. La Ley que resulte
aplicable a la forma de cada acto es la que establece estas exigencias y el particular o las
partes deberán de atenerse a ellas a la hora de confeccionar un contrato u otorgar
cualquier otro tipo de acto.
Los segundos; es decir, los actos y negocios que requieren del concurso de una
autoridad pública, porque así lo dispone el Derecho aplicable a su forma, han de
instrumentarse en documento autorizado por fedatario o empleado público, con las
solemnidades exigidas por la ley. Esto significa que el disponente u otorgantes habrán
de comparecer ante el funcionario adecuado, el cual ajustará sus actuaciones a las
previsiones de la ley que rija el ejercicio de su cargo y evacuará el correspondiente
documento. Entre las múltiples variedades de instrumentos públicos, vamos a retener las
tres siguientes:
a) Los documentos emitidos por fedatarios o funcionarios públicos legalmente
facultados; (una emancipación, o un contrato, por ejemplo)396.
b) Las certificaciones producidas por los encargados de los distintos registros;
(por ejemplo una certificación registral acreditativa del matrimonio)397.
c) Las resoluciones judiciales o administrativas que aprueben o autoricen la
constitución de un determinado acto o negocio jurídico; (en este apartado se
incluirían todas las decisiones en materia de jurisdicción voluntaria).
A la luz de estos tres tipos de instrumentos se pone de relieve que el centro de
gravedad en materia de forma de los actos se desplaza hacia otro orden de
preocupaciones. Lo importante en muchos casos no es tanto la solemnidad observada
como el valor en el foro del documento público extranjero en el que se acredite la
constitución del negocio. Se ponen así de relieve las dos facetas que presenta el estudio
de esta institución en sede de nuestra disciplina. Como venimos insistiendo, una de ellas
se sitúa en el instante preciso en el que se celebra el acto de tráfico externo; y la otra se
concreta en el momento en el que haya de evaluarse en el foro la suficiencia de las
formalidades que se observaron en la constitución de un acto en el extranjero. Mientras
la primera atiende a determinar cuales son las solemnidades que han de observarse para
poder crear la situación o relación jurídica pretendida, la segunda se orienta a valorar la
suficiencia de las formas utilizadas para determinar si el negocio constituido puede
desplegar eficazmente sus efectos en el foro. Cuando nos referimos a las “formalidades
que han de cumplirse” nos situamos en el terreno de la Ley aplicable; cuando tratamos
de las “formalidades observadas”, habremos de ocuparnos del valor probatorio del
instrumento extranjero que las recoja y del reconocimiento de sus efectos en el foro.
La solemnidad del acto o contrato se plasma de consuno en un instrumento que
puede ser de carácter público o de naturaleza privada. La calificación del documento y
su clasificación en una u otra categoría, de acuerdo con la ley española, habrá de
hacerse con base en los artículos 1216 y 1225 del Código Civil, en concordancia con lo
establecido en el 317 y 324 de la Ley de Enjuiciamiento y en otros textos legales. Las
396
Véase el artículo 1.216 del Código Civil y el 317 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.-
397
Téngase en cuenta que en algunos Sistemas, las inscripciones (que suelen ser facultativas y están
destinadas fundamentalmente a conferir eficacia al acto respecto a terceros), se convierten en un auténtico
requisito constitutivo del negocio cuando intervienen elementos extranjeros

solemnidades exigidas para la validez o eficacia de un negocio pueden satisfacerse tanto

con un documento público como con uno privado. Cuando se trata de estos últimos las
conexiones alternativas del primer numeral del artículo 11 del Código Civil operan
fluidamente. Uno o varios sujetos pueden otorgar un acto o contrato redactando por sí
mismos un documento que cumpla escrupulosamente los requisitos exigidos por su ley
nacional, por la ley del lugar donde se encuentren en el momento de otorgarlo, por la ley
que resultaría de aplicación al contenido del negocio (según las normas del Derecho
internacional privado español), o por la ley del lugar donde radique el inmueble al que
se refiera el negocio que sustancien. Si se atienen fielmente a lo estipulado por uno de
estos Ordenamientos habrán conseguido establecer una situación o relación jurídica que
resultará válida y eficaz, en cuanto a la forma, en nuestro país.
No ocurre lo mismo en el ámbito de los documentos públicos. Lo que caracteriza
a este tipo de instrumentos es el venir autorizados por un Notario o funcionario
competente dotado de fe pública. Pues bien, el funcionario autorizante viene
condicionado en su actuación por la normativa que ordena sus intervenciones. El
artículo 1.217 del Código Civil lo expresa claramente: “Los documentos en que
intervenga Notario público se regirán por la legislación notarial”. El último apartado
del artículo 11 de nuestro Primer Código insiste en ello con respecto a los agentes
diplomáticos y consulares españoles en el extranjero y podríamos ir pasando sucesiva
revista a las disposiciones que incorporan un mandato similar en relación con los
Secretarios judiciales, los Encargados de los distintos Registros o los demás
depositarios de la fe pública; y no hay que perder de vista que cada Sistema jurídico
organiza la intervención de estos órganos de manera distinta. Ciertamente las
particularidades de la intervención del fedatario en el ámbito del notariado latino, por
ejemplo, son muy diferente de las que definen la actuación de sus equivalentes en otros
Sistemas; pero lo que si es cierto es que en la mayoría de los Ordenamientos la
participación de un fedatario público en la producción del instrumento está sometida a
la ley que le confiere esa potestad.
Por esta razón, el primer requisito que exige el artículo 323 de la Ley de
Enjuiciamiento para poder considerar como documento público al producido en el
extranjero, es: “Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan
observado los requisitos que se exijan en el país donde se haya otorgado para que el
documento haga plena prueba en juicio”398. Resulta obvio que en ningún Sistema
jurídico puede obtenerse un documento público en el que no hayan debido observarse
los requisitos de la ley local. Sólo caben dos excepciones: la de los instrumentos
expedidos por autoridades incompetentes o con unos defectos formales que enerven su
carácter de tales y, por lo tanto, tampoco producen sus efectos propios en el lugar de
origen; o los autorizados por funcionarios diplomáticos o consulares de países
extranjeros. En el primer caso, de acuerdo con la calificación que se les asigna en nuestra
legislación, pasan a convertirse en documentos privados si estuviesen firmados por los
otorgantes; en el segundo, está claro que, si se cumplieron los requisitos que se debieron
cumplir, las solemnidades aplicadas debieron ser las requeridas en el país de envío del
agente diplomático, siempre que la legislación del Estado receptor permita el ejercicio
de esta función en su territorio 399.
398
Más adelante analizaremos el alcance de la expresión “.. para que el documento haga plena prueba en
juicio”.-
399
Las actuaciones de los agentes diplomáticos y consulares, han de encauzarse a través del régimen
previsto en el Convenio de Viena de 24 de abril de 1.963 (BOE de 6 de marzo de 1.970). El apartado f) de
su artículo 5 establece, entre las funciones consulares, la de “actuar en calidad de Notario, en la de

Este es el núcleo esencial de la regla auctor: las formas y solemnidades de los

actos en los que intervenga una autoridad pública quedan indefectiblemente sometidas a
la ley rectora de su actuación. Exceptuando el caso de los agentes diplomáticos y
consulares, el ejercicio extraterritorial de esta competencia no resulta posible. Pues bien,
si se parte de la base de que el fedatario sólo puede actuar dentro del marco de vigencia
territorial del Sistema que le confiere la función, puede entenderse, como parece hacerlo
el legislador español, que la regla locus regit actum, engloba el principio del auctor
regit actum.
Sin embargo, algunas cuestiones suscitadas por el valor de los documentos
públicos en el foro se desligan de la problemática tratada hasta ahora. Existen problemas,
directamente vinculados con el reconocimiento del propio instrumento, que involucran
puntos relacionados con la competencia del ente que lo expide, el objeto sobre el que
verse, la capacidad del otorgante o de los intervinientes, la ley aplicada al fondo del
negocio de que trate y el propio soporte documental. Sin embargo, hay extremos que
escapan de la esfera de las preocupaciones propias de este capítulo. La regulación de su
valor formal debe atender fundamentalmente a cuatro puntos: la competencia del órgano
autorizante o interviniente, al procedimiento de su protocolorización, a la autenticidad de
su emisión y a su comprensibilidad lingüística. El resto constituyen materias vinculadas a
la sustancia o fondo del asunto.
En nuestro sistema de Derecho internacional privado no hay referencias directas al
control de la competencia de la autoridad de la que emana el documento. El artículo 323
de la Ley de Enjuiciamiento Civil admite, como prueba en juicio, cualquier documento
público extranjero en el que se hayan observado los requisitos rituales exigidos en el lugar
de su otorgamiento; no se refiere para nada a la vinculación entre el negocio y el fedatario
que hubiese intervenido. Sin embargo, si existe una referencia indirecta a la competencia
del órgano extranjero que se realiza a través de la ley aplicable a la forma. Ya hemos visto
que no se puede obtener la fe pública que otorga un determinado Sistema en sede de otra
jurisdicción, salvo por vía la diplomática o consular. Luego, al explicitar a qué ley debe
ajustarse la forma en el artículo 11 del Código, el legislador se está refiriendo
transversalmente a la competencia del fedatario público que, en su caso, hubiese
intervenido. Por su parte, el control de autenticidad se corresponde con el requisito de la
legalización o apostilla del documento y su inteligibilidad con la traducción. Desde la
perspectiva estudiada -la estrictamente formal- estas son las exigencias de nuestra
normativa en la materia. Pero queda encriptada otra más que se induce de las últimas
palabras que aparecen en el artículo 323.2.1º de la Ley rituaria: “...para que el
documento haga prueba en juicio”. Resulta incuestionable que el ámbito regulador de la
disposición en análisis se circunscribe al valor procesal de los documentos públicos
extranjeros; pero tampoco es menos cierto que, en ausencia de otras disposiciones
específicas, puede utilizarse analógicamente para integrar determinadas carencias del
Sistema. En esta línea creemos que el precepto citado incluye un mecanismo de
equivalencia que puede ser extrapolado a otros supuesto: para que los documentos
extranjeros puedan tener en España la fuerza probatoria que atribuye el artículo 319 del
mimo cuerpo legal a los españoles, es preciso que en su país de origen hayan cumplido
con los requisitos que les dotan de tal efecto ante sus propios Jueces y Tribunales. Se
trata de un instrumento parecido al que incorpora el aún vigente artículo 952 de la vieja
Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con las ejecutorias extranjeras; Los documentos
funcionario del registro civil y en funciones similares y ejercitar otras de carácter administrativo,
siempre que no se opongan a las leyes y reglamentos del Estado receptor.”

públicos foráneos no podrán tener en España más efectos de los que sean capaces de
producir en el país donde fueron otorgados.
A nuestro parecer este es el régimen formal de la regla auctor regit actum en
nuestro Sistema jurídico. Cosa distinta es la fuerza del instrumento en relación con su
contenido. El numeral tercero del citado articulo 323 deja bien claro este punto al
disponer que: “Cuando los documentos públicos extranjeros a que se refieren los
apartados anteriores de este artículo incorporen declaraciones de voluntad, la
existencia de éstas se tendrá por probada, pero su eficacia será la que determinen las
normas españolas o extranjeras aplicables en materia de capacidad, objeto y forma de
los negocios jurídicos”. En definitiva, lo que dice es que, en el terreno procesal, sólo se
reconocen los hechos y manifestaciones amparados por la fe pública del documento,
pero que las situaciones y relaciones constituidas en su base poseen una vida autónoma.
Su régimen se establecerá con base en las disposiciones sustantivas de la ley o de las
leyes que resulten de aplicación al negocio, incluidas las cuestiones de capacidad, así
como la eventual exigencia de una solemnidad especial que fuese reclamada por la ley
rectora de la sustancia del asunto. Este inciso puede tener un carácter orientativo para
calibrar el valor del documento extranjero respecto al negocio subyacente en otros
espacios jurídicos distintos; pero como iremos viendo en los capítulos sucesivos, al
igual que en materia de capacidad, la forma posee unas especialidades de regulación
propias en cada institución, lo que requiere un análisis especifico en sede de cada una de
ellas400.
Para finalizar esta sección quisiéramos subrayar que, en nuestra opinión,
creemos que el legislador hubiere debido consagrar la primacía jerárquica de la lex
substantiae, no sólo en cuanto a la validez del acto (cosa que hace) sino en lo relativo a
su eficacia formal. Entendemos con Frankenstein que la regla locus regit actum sólo
resulta válida si es reconocida por la ley que deba regir el acto en sí mismo. Por lo tanto,
lo único que garantiza en la práctica la eficacia y validez del negocio es la observancia
de los requisitos establecidos por la ley aplicable a su sustancia. Como escribirse Miaja
de la Muela, la regla locus puede prestar buenos servicios con carácter supletorio de la
del fondo del negocio. En este tópico, como en muchos otros, el principio del favor
negotii debe operar en la etapa del reconocimiento, pero tener un papel mucho más
matizado en la fase de constitución. Con todo, como claramente se desprende de estas
reflexiones, el sistema establecido es, como todos, susceptible de mejoras redaccionales,
reformas en su estructura y mayor claridad en su formulación, pero a pesar de ello
entendemos que cumple su función de forma satisfactoria.
5. La legalización del documento y el sistema del Convenio de La Haya.
Aclaradas de este modo las dudas que nos suscitaba la redacción del artículo 11
de nuestro Código Civil, concluiremos su análisis con una referencia al régimen
establecido en el Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 que suprime la
exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros 401. Todo documento
judicial, administrativo o notarial, así como las certificaciones de los registros, quedan
eximidos de legalización cuando incorporan la apostilla prevista en su artículo 3.
400
El artículo 47 del Reglamento (CE) 44/2001 establece que los documentos públicos con fuerza
ejecutiva formalizados en un Estado miembro serán declarados ejecutorios, a instancia de parte, en otro
Estado miembro con arreglo al procedimiento que se prevé para la ejecución de las resoluciones
judiciales. Finalmente ha de reseñarse la creación de un título ejecutivo europeo para créditos no
impugnados por el Reglamento (CE) 805/2004 al que nos iremos refiriendo en páginas posteriores.-
401
B.O.E. de 25 de septiembre de 1978.-

Deberá colocarse en el propio documento y responder al modelo unificado que se anexa

al tratado. Cada país establece cuáles son las autoridades que pueden expedirla, extremo
que habrán de comunicar al Ministro de Asuntos Exteriores holandés402. Constituirá el
único requisito exigido y garantizará la firma, la calidad en la que actúa el signatario y
el sello o timbre que pueda incorporar el documento. El Convenio ha tenido un gran
éxito de ratificaciones y adhesiones que sobrepasan el medio centenar, dotándole de una
amplísima funcionalidad. El sistema se ha ido completando con otros instrumentos
como el Convenio de Londres de 7 de julio de 1968 donde se incluyen los documentos
expedidos por autoridades diplomáticas o consulares que se hallaban excluidos del de
La Haya de 1961. Es de destacar la tendencia progresiva a suprimir el trámite de las
legalizaciones en los escenarios de la integración y de la coordinación de soluciones; en
muchos convenios relativos a materias concretas se incluye la supresión de este
requisito, porl o que habrá de estarse a cada caso específico.
II. ACERCA DE LA JURISDICCIÓN VOLUNTARIA.
Se trata de una materia íntimamente ligada a la forma de los actos y constituye la
manifestación más pura de la administración pública del derecho privado. En nuestro
Sistema, se halla directamente entroncada con el Derecho procesal civil, manifestando
ciertas connotaciones de Derecho administrativo. Los actos de jurisdicción voluntaria
constituyen el vehículo idóneo para que la voluntad particular pueda crear, modificar o
extinguir situaciones y relaciones jurídicas de especial transcendencia social. Son actos
cuya importancia provoca un especial interés del Estado, llevándole a crear unos
mecanismos especiales de control que actúan sobre la verificación de la capacidad o
idoneidad de los actores, el cabal cumplimiento de los requisitos exigidos o la propia
conveniencia de la constitución de la situación o relación sometida a este régimen. Con
ello se trata de establecer un equilibrio eficiente entre los intereses de los particulares,
las legítimas expectativas de los terceros y el beneficio o perjuicio que pueda derivarse
de su conformación para la comunidad social. Estas características inciden sobre su
tratamiento en Derecho internacional privado, determinando una correlación rígida entre
forum y ius y un peculiar régimen de sus efectos extraterritoriales.
1. Sobre la naturaleza jurídica de la jurisdicción voluntaria.
Este tipo de actos nacieron a través de una ficción de lo contencioso. Las partes
de una relación, sin discrepar en absoluto sobre su contenido y existencia, fingían una
controversia y promovían un juicio, para allanarse luego y obtener, de este modo, una
resolución judicial que documentase su acuerdo, le dotase de un contenido concreto y
demostrable, le confiriese una seguridad en sus relaciones recíprocas y le proporcionase
una particular eficacia frente a terceros. Como puede comprobarse, en los orígenes de
estos juicios, las partes buscaban las ventajas de la fe pública (en los términos descritos
en el artículo 1.218 del Código Civil y disposiciones concordantes) y las garantías
propias de las inscripciones registrales. La figura inicial fue evolucionando hasta llegar
hasta la que hoy conocemos con los caracteres que hemos apuntado.
Sin entrar en la polémica sobre su naturaleza administrativa o jurisdiccional,
-corrientes defendidas por sectores doctrinales que ofrecen sólidos argumentos a favor
402
En España véase el Real Decreto 2433/1978 y normativa concordante en BB.OO.EE. de 25 de
septiembre de 1978, 17 de octubre de 1978 y 20 de septiembre de 1984. En documentos judiciales: los
Secretario de Gobierno de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas. En
documentos Notarias los Decanos de sus respectivos Colegios. En Documentos de la Administración el
Ministerio de Justicia.-

de una y otra-, creemos que en Derecho internacional privado es más útil emplear un
punto de partida diferente y analizar el funcionamiento de las normas, distinguiendo una
serie de tipologías sobre la base de cómo se producen sus respectivos juegos
reguladores y su incidencia en nuestra disciplina:
a) La primera categoría se integraría por las normas que desarrollan su función de
reglamentación de un modo directo. Cada vez que en un caso concreto se dan los
caracteres y condiciones previstas en una de éstas disposiciones, su consecuencia
jurídica actúa directamente sin precisar para nada de la intervención de ninguna
autoridad. Son preceptos que se caracterizan por realizarse de modo automático;
-cuando se cumplen dieciocho años, se alcanza la mayoría de edad sin que se
necesite ningún comportamiento activo del sujeto, ni la intervención de una
autoridad administrativa o judicial-. La actuación de un órgano jurisdiccional o de
otra naturaleza sólo se produce cuando se suscita una controversia sobre el ajuste
de los hechos a las previsiones de la norma.
b) El segundo tipo comprende el conjunto de preceptos cuya aplicación queda
condicionada al resultado final de un procedimiento contradictorio. El precepto
expresa la voluntad estatal frente a una determinada conducta, pero es preciso que
un juez analice técnicamente la relación de identidad entre el comportamiento real
concreto y la conducta abstracta tipificada en la norma. No existen cauces para su
aplicación directa por los particulares. Piénsese en la consecuencia jurídica
prevista en una norma penal y podrá comprobarse que sólo puede cumplirse
(realizarse) a través de una sentencia firme de condena403.
c) La tercera clase de preceptos engloba el tipo de disposiciones que utiliza el
Estado para satisfacer las pretensiones que el Ordenamiento le reconoce, en los
términos específicamente expresados en una norma. En una primera fase, el
órgano público actúa de forma directa y ejecutiva y realiza su derecho sin atender
al punto de vista del administrado. En una segunda etapa el particular podrá
recurrir al control jurisdiccional para comprobar la legalidad de la actuación
administrativa o la adecuación de lo actuado al auténtico tenor de la disposición
aplicada. La regulación fiscal suministra un claro ejemplo de esta tercera
tipología.
d) La última se configura con base en un grupo de disposiciones cuyo juego
normativo queda sujeto a una serie de pasos: el primero es el habitual en cualquier
precepto; deben haberse producido los hechos o comportamientos exigidos en el
supuesto de hecho de la norma para que pueda actuar su consecuencia jurídica; el
segundo es el específico de esta categoría; los sujetos deben de acreditar ante una
autoridad pública el cumplimiento de todas las condiciones previstas en el
precepto y, una vez fiscalizado este extremo, el órgano de control procederá, o
bien a dar su autorización para que las partes constituyan por si mismas la relación
jurídica pretendida, con arreglo a las formalidades establecidas (caso del
matrimonio), o bien producirá el acto constitutivo que origina la situación o
relación de derecho deseada por los particulares (ausencia o adopción, por
ejemplo).
403
Entiéndase bien que, en el campo del Derecho penal, la intervención del juez no es condición necesaria
para el nacimiento de la relación jurídica. Para lo que resulta imprescindible es para que pueda actuar la
consecuencia jurídica del precepto.

Como puede observarse, esta clasificación posee una gran importancia para
entender el funcionamiento del Derecho internacional privado en cada uno de esto
campos. La primera categoría de normas, en razón de sus características, permite la
puesta en común de instituciones pertenecientes a distintos ordenamientos, respetar en
el foro el régimen jurídico atribuido a una determinada situación o relación jurídica por
otro Derecho, o adaptar las respuestas de los distintos Sistemas conectados a los
caracteres del supuesto, atendiendo a consideraciones basadas en la nacionalidad,
domicilio o residencia de las partes, el lugar donde se producen los hechos, la
autonomía contractual o la proximidad del supuesto a una Ley, sin más límites que los
que determinan los principios de autoridad y homogeneidad del Ordenamiento del foro.
En el segundo y en el tercero la territorialidad de las leyes se acentúa hasta su
máximo punto de rigidez. Sólo la jurisdicción del Estado al que pertenezca la norma
puede controlar la actividad del ente público que la haya aplicado. Como es lógico, no
se puede fiscalizar la actividad de una administración extranjera sin infringir la
soberanía de otro país; y sólo compete a la magistratura nacional el calibrar la sanción
exacta que corresponde a las conductas reprobadas por su Sistema jurídico. Y es que las
disposiciones que las incorporan reflejan el modelo autónomo de convivencia que cada
sociedad estatalmente organizada diseña para si misma y tales principios resultan
irrenunciables. Al realizar estas funciones, el juez puede tomar en consideración o
incluso dar efecto al juego de normas y decisiones extranjeras. Es natural que se tengan
en cuenta las cantidades satisfechas a un fisco extranjero en el contexto del principio de
capacidad económica del contribuyente; es racional que se de relevancia al
cumplimiento de una condena impuesta en otro país por la misma conducta que ahora se
juzga, si se quiere respetar la proporcionalidad de la pena; pero reproducir en España el
auténtico juego regulador de las normas fiscales, procesales, penales o administrativas
de otro Sistema jurídico equivaldría a introducir elementos organizativos de la vida
pública de otro Estado en el foro, quebrando gravemente la coherencia jurídica que debe
caracterizar al Sistema.
El cuarto grupo es el que conforma el ámbito de la jurisdicción voluntaria. En
los supuestos más típicos de esta categoría, la actividad del órgano interviniente se
integra en la propia estructura de la disposición; es un presupuesto más que establece la
propia norma aplicable, como condición para que puedan producirse los efectos
previstos en ella. El concurso de la autoridad pública constituye un requisito
normativo404. Para declarar ausente a una persona se precisa que alguien legitimado lo
solicite, que haya transcurrido un año desde que se tuvieron las últimas noticias del
ausente y que un juez, tras adoptar las pertinentes medidas de averiguación e
investigación, dicte un auto declarando la ausencia legal. Las tres condiciones forman
parte del supuesto de hecho de la norma aplicable a esta modificación parcial de la
capacidad de obrar. Si no concurriere una de ellas no actúa el precepto y no se produce
la situación jurídica de ausencia legal (formas ad substantiam). Cuando se trata de
capitulaciones matrimoniales ocurre algo parecido; debe existir un consenso sobre lo
pactado, debe producirse entre personas que tengan capacidad para otorgarlo y ha de
404
De ahí que en trabajos anteriores hayamos sustentado la naturaleza legislativa de la jurisdicción
voluntaria (Cfr. Espinar Vicente, Derecho procesal civil internacional, Madrid 1988, en especial
págs.204-206). Entendíamos que la actuación del órgano completa, respecto de cada caso singular, la
labor legislativa, con base en la expresa delegación que el legislador le defiere en la propia norma. La
verificación de los requisitos sustanciales, la información sobre los efectos jurídicos derivados de las
manifestaciones de voluntad o la autorización del acto constituyen requisitos indeterminados que son
determinados por la autoridad interviniente. De ahí que sustentáramos esa naturaleza con más entusiasmo
del que ahora nos merece.-

manifestarse ante un fedatario público. De no concurrir los tres requisitos no hay

capitulaciones (formas ad validitatem). Sin embargo, cuando se eleva a escritura
pública el contrato de adquisición de un bien inmueble o cuando se otorga un poder a un
procurador las cosas varían (formas ad solemnitatem o ad probationem). Todos los
actos de estos ejemplos se realizan ante un órgano de la jurisdicción voluntaria, pera la
finalidad de su participación y la naturaleza de su intervención varían en razón del papel
asignado a la autoridad interviniente. Cuando el propósito sea dotar de una eficacia
especial al negocio o establecer un cauce para la prestación del consentimiento en el que
el sujeto se halle más libre y mejor informado, entonces el documento público resultante
queda sometido al régimen general de la forma de los actos, estudiado en el epígrafe
anterior.
La verdadera esencia de la jurisdicción voluntaria se manifiesta cuando la
autenticidad de la voluntad de los particulares cobra una especial relevancia en razón de
la transcendencia o importancia de las consecuencias que se derivan del acto; entonces
resulta indispensable que el disponente u otorgantes conozcan cabalmente cuáles son los
efectos jurídicos exactos que pueden derivarse de su manifestación consensual y que
dejen bien claro cual es su verdadera intención. Como tuvimos ocasión de ver, una vez
comprobada la capacidad de obrar, el único modo de controlar el consentimiento radica
en los cauces formales que se establezcan para prestarlo. La manera más operativa de la
que dispone el legislador para establecer este requisito es disponer la presencia de una
autoridad pública que se encargue de determinar si efectivamente el disponente u
otorgantes saben a lo que se obligan y si verdaderamente quieren obligarse a ello. De ahí
que hayamos entendido que el objeto de su participación en el otorgamiento del acto
constituya una condición sustantiva esencial. Para aclarar esta idea tomemos como
ejemplo la celebración del matrimonio; en el expediente previo que conduce a su
autorizaron una de las labores del Instructor, asistido por el Secretario, es la de oír a
ambos contrayentes reservadamente y por separado y, “Si a través de este trámite o de
otros medios, el Encargado llega a la conclusión de que existe simulación, no debe
autorizar un matrimonio nulo por falta de verdadero consentimiento matrimonial”.
Desde nuestro punto vista, esta integración de la actuación del órgano en la propia
estructura del precepto es lo que determina las particularidades de su tratamiento en
Derecho internacional privado405.
2. La estructura y caracteres de los actos de jurisdicción voluntaria.
Los rasgos característicos que diferencias a estas actuaciones de los negocios
procesales contenciosos serían los siguientes:
a) Las particulares solicitan de una autoridad competente que autorice o apruebe la
constitución, modificación o extinción de una determinada situación o relación
jurídica. Pero sean uno o varios los que lo pidan todos deben manifestarse de acuerdo
con la creación, transformación o fin de la misma. El inicio de la intervención del
órgano no trae causa en la demanda de un litigante contra otro, sino en la petición de
que se dé cumplimiento a lo posibilitado por las normas que les confieren el derecho
a pretender lo solicitado.
b) Dicha autoridad abrirá un expediente destinado a comprobar que las circunstancias
acreditadas por los solicitantes son ciertas, que se corresponden fielmente con las
405
Cfr., entre otras, las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de
septiembre de 1999 y 19 de febrero de 2002.-

condiciones exigidas por la ley para satisfacer el objetivo pretendido y que su

voluntad se manifiesta de manera libre e informada, correspondiéndose fielmente con
la intención específicamente requerida por la norma aplicable. En ningún caso se abre
un procedimiento contradictorio.
c) Verificado este extremo, la autoridad competente producirá una resolución
aprobando o autorizando la creación de la situación o relación jurídica solicitada o
denegándola en su caso. En el supuesto de mera aprobación su función se limitará a
declarar que los particulares pueden llevar a cabo su pretensión, puesto que ésta se
ajusta a Derecho. Cuando deban sancionar la creación de la situación o relación
pretendida, su cometido estribará en aunar la voluntad del Sistema con la expresada
por los particulares y éste cometido es un requisito constitutivo del negocio. Las
resoluciones de la jurisdicción voluntaria en ningún caso son sentencias ni pueden
ser asimiladas a ellas en su tratamiento.
Aunque estos puntos sintetizan su estructura y funcionamiento 406, la pluralidad de
actos de este tipo, las diversas clases de expedientes y los distintos efectos de sus
resoluciones, desaconsejan unificar su estudio pormenorizado en esta sede. Como hicimos
en el capítulo relativo a la personalidad jurídica y capacidad de obrar, iremos tratando los
diferentes actos de jurisdicción voluntaria al analizar las principales instituciones del
derecho de familia o patrimonial. En esta sede nos limitaremos a tratar, con carácter
general, los problemas que se suscitan en los tres frentes clásicos: en el del conflicto de
autoridades, en el de la ley aplicable a la determinación de las condiciones que han de
verificarse en el expediente y en el valor extraterritorial de las resoluciones en materia de
jurisdicción voluntaria.
3. Conflicto de autoridades y conflicto de leyes en el ámbito de la jurisdicción
voluntaria.
Partiendo de la base de la que se ha partido, la separación entre autoridad
competente y derecho aplicable debe ser abordada con enormes cautelas. Aquí no se
trata de que un foro razonablemente adecuado ofrezca sus cauces procesales para el
desarrollo de una contienda en la que se discuten derechos y obligaciones
presuntamente nacidos de unas normas que crearon, en su momento, el entramado
relacional que ahora se discute. En ese otro escenario, si las disposiciones conflictuales
del foro reclaman la aplicación de disposiciones extranjeras al caso debatido, una vez
probado su contenido y vigencia, su función se identifica con la de las restantes
proposiciones jurídicas que concurren a la regulación del asunto. La separación entre el
Juez y el Derecho no genera más dificultades que las que se han ido e irán exponiendo a
lo largo de este libro. En cambio, en este ámbito la cuestión es muy distinta; la autoridad
que intervine desarrolla una actividad pública conducente a un fin diferente: el de
constituir ex novo una situación o relación jurídica que debe nacer en observancia de
todos los requisitos exigidos por la disposición jurídica que permite su creación. Entre
esas exigencias se halla el papel que ha de desempeñar el órgano en su creación y es
muy importante entender que esa actuación participa de la naturaleza del resto de las
condiciones que se establecen en la norma aplicable. Por lo tanto, el punto de partida es
el de una estricta correlación foro-ius. La norma que determina la posibilidad de crear la
relación o situación exige y determina el órgano que ha de intervenir para crearla.
406
Concebida en términos similares a los defendidos por Alcalá-Zamora. Cfr. “Estudios de Teoría
General e Historia del Proceso” México 1974, en especial pág. 162.-

Obviamente el principio se atempera a través de las nociones de equivalencia de

autoridades y de la posible regulación de algunos aspectos accesorios del acto a través
de las normas extranjeras reclamadas por las disposiciones de atribución del foro. En un
acto de jurisdicción voluntaria pueden diferenciarse cuatro elementos principales:
a) La suficiencia de la capacidad y la eficacia de la voluntad del solicitante o
solicitantes para constituirlo.
b) La norma de cobertura; es decir, las disposiciones que permiten el nacimiento de la
situación o relación que se pretende constituir, modificar o extinguir.
c) El expediente de verificación y control; y
d) La aprobación o autorización del acto.
Atendamos a cada uno de ellos. En primer lugar, para que pueda manifestarse
una voluntad efectiva se requiere, ante todo, poseer capacidad de obrar suficiente.
Cuando entre los solicitantes se halle un extranjero, en términos generales, su idoneidad
negocial vendrá definida por su ley personal en aplicación del artículo 9.1 del Código
Civil. La celebración del matrimonio suministra un claro ejemplo. En el expediente
previo, el Instructor indagará la capacidad nupcial del contrayente extranjero a la luz del
Ordenamiento de su nacionalidad o residencia habitual, que será el que determine si se
halla incurso en algún impedimento, si posee edad suficiente para contraerlo o si
pervive un vínculo anterior. En consecuencia, nada se opone a la recepción del Derecho
extranjero en un expediente instruido por autoridad española. Ahora bien, en un
segundo tramo, como ya hemos tenido ocasión de ver, el Instructor debe indagar sobre
el consentimiento matrimonial tal y como se concibe en su Sistema y, en esta etapa,
nunca tendría cabida una disposición foránea que permitiese valorar el objeto de la
voluntad nupcial de una forma diferente a la que asume la ley del foro. Aquí autoridad y
Sistema resultan indisociables.
En cuanto a la norma de cobertura, hay que destacar que opera en dos planos. En
el primero establece la propia posibilidad de que nazca el efecto pretendido. Esto
significa que para poder constituir en España un negocio de esta naturaleza no basta con
que exista una norma de cobertura en un Derecho extranjero; es preciso que exista en el
foro una disposición equivalente. Supongamos que la norma de conflicto del foro
remitiese a la ley nacional común de los esposos la regulación del divorcio.
Supongamos que el Derecho reclamado permitiese la disolución del vínculo por el mero
consenso de los cónyuges, manifestado en un convenio regulador aprobado por un Juez.
Supongamos que el matrimonio del ejemplo quisiese divorciarse de este modo en ese
país; y supongamos, por último, que en ese Sistema jurídico se considera que el
divorcio ha de evacuarse siempre por los cauces de un procedimiento contradictorio.
Pues bien, aunque la norma de Derecho internacional privado de ese Sistema nos haya
remitido a la ley nacional común de las partes, los interesados no podrían realizar su
pretensión en ese foro al no disponer en él de los cauces jurídicos necesarios para poder
llevar a cabo su propósito407. Si no existe en el foro un acto de jurisdicción voluntaria de
carácter equivalente, no existe tampoco autoridad competente para aprobar el convenio
regulador y autorizar la disolución vincular. En definitiva, es como si a nivel
contencioso no se dispusiese de acción para promover un pleito que hubiese podido
407
De ahí que, como veremos, el artículo 22.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial considere
competentes a los Tribunales españoles cuando los cónyuges tengan nacionalidad española y promuevan
su petición de divorcio de mutuo acuerdo.-

sustanciarse al amparo de las disposiciones de otro Sistema 408. Cómo venimos

reiterando, el órgano viene condicionado por las disposiciones que rigen su actuación;
cuando carezca de normas que ordenen su proceder en un determinado acto, no puede
intervenir en él.
La norma de cobertura actúa también determinando las condiciones que se exigen
para que pueda constituirse la situación o relación pretendida. Estos requisitos pueden
referirse o bien a la constatación de unos meros hechos objetivamente constatables, o
bien a una valoración sobre un conjunto determinado o indeterminado de circunstancias.
En lo atinente a este segundo plano de actuación, hay que tener en cuenta que, en
principio, nada obsta a la toma en consideración de lo previsto en una hipotética lex
causae, pero que reproducir su juego regulador resulta imposible. La función del Órgano
interviniente es fundamentalmente valorativa y esa evaluación constituye el modo en el que se
manifiesta la voluntad del Sistema del foro ante unos hechos, declaraciones de intención o
situaciones jurídicas concretas y, como tal, sólo puede ser pronunciada por la autoridad
expresamente habilitada al efecto por el Ordenamiento jurídico que se pronuncia. Nada
impide que se tome en consideración la regulación del acto en una ley extranjera pero la
valoración final, como elemento normativo decisorio de su constitución, corresponde al
foro.
Por su parte, el expediente, entendido como itinerario procedimental que lleva a la
resolución, queda siempre sujeto a las previsiones de la lex fori. Las actuaciones del órgano
que interviene se encuentran rigurosamente regladas en las normas que ordenan su
actuación, sin que en ellas existan términos hábiles que le permiten ajustar su
comportamiento a las previsiones de otra Ley. En definitiva, la ley extranjera puede
aplicarse en estos expedientes dentro de los términos que acaban de describirse; sin
perjuicio de que algunas de sus previsiones puedan tomarse en consideración como
elementos que se añaden al conjunto de circunstancias que han de valorarse. En esa medida,
pero sólo en esa medida, pueden tener influencia sobre la aprobación o denegación del acto.
En cuanto a la competencia de autoridades pueden establecerse una serie de pautas
orientativas, de carácter general, en esta materia. Los órganos de la jurisdicción voluntaria
podrían intervenir en actos en los que se diesen alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que se trate de un acto en el que el órgano del foro ejercita sus funciones con
base en un mandato que le ha sido conferido por un Tratado internacional. En este
caso lo que hace es suplir la actuación de la autoridad extranjera que hubiese
debido de intervenir normalmente. Por ejemplo, el Convenio de la Comisión
Internacional del Estado Civil de 10 de septiembre de 1964409, establece en su
artículo primero que “Cuando el matrimonio de un súbdito de uno de los Estados
contratantes fuere celebrado en el territorio de otro de tales Estados y el súbdito
residiere en él habitualmente, las autoridades competentes del país de
celebración podrán, en los casos y bajo las condiciones previstas por la Ley
personal del futuro cónyuge, conceder a éste dispensa de los impedimentos
matrimoniales establecidos por tal Ley.”
408
Supongamos que el Ordenamiento de la nacionalidad de unos extranjeros domiciliados en España
considerase que el incumplimiento de la promesa matrimonial genera derecho a obtener una
indemnización. Pues bien, el segundo párrafo del artículo 42 del Código Civil impediría el ejercicio de la
acción procesal, por cuanto dispone que “no se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su
cumplimiento”.-
409
B.O.E. de 19 de enero de 1.977.-

b) Cuando uno de los elementos de un negocio jurídico se vincule estrechamente

con el foro y pueda realizarse a través de un acto de jurisdicción voluntaria
previsto en ese Sistema, aunque las partes de la relación no residan en el país y
aunque el fondo del asunto se hallare sometido a una ley distinta. Piénsese por
ejemplo, en un contrato cuyo clausulado estableciese la realización del pago en
España y el acreedor se negare sin razón a admitirlo; el deudor podría realizar la
consignación del pago en los términos establecidos en los artículos 1.176 y 1.177
del Código Civil410, para justificar el cumplimiento de esa obligación, al margen
de cual fuese la ley rectora del contrato o el domicilio del acreedor.
c) Cuando se trate de actos habilitantes para realizar en el foro actuaciones
procesales o de otro tipo que requieren de una aprobación especial sin la cual no
pueden llevarse a cabo. Por ejemplo, la habilitación para comparecer en juicio de
un menor extranjero, en las condiciones establecidas en el artículo 1.995 de la Ley
de Enjuiciamiento. Entendemos que el derecho a solicitarla es consustancial a la
norma que atribuye competencia a nuestros tribunales para conocer del pleito para
el que se solicita la habilitación. El hecho de que el menor pueda ser demandante
o demandado en un proceso en el que los Tribunales del foro resultan
competentes, determina el derecho del sujeto a solicitar la habilitación. De no
poder tramitarse la petición, a nuestro juicio, se estaría vulnerando el derecho a la
tutela judicial efectiva del extranjero incapaz411.
d) En todos los casos en los que la actuación de la autoridad tenga por finalidad
calibrar la perentoriedad del asunto, a fin de aprobar la aplicación de una medida
provisional o urgente; siempre que la directriz de política legislativa de la norma de
cobertura pueda ser desarrollada en el foro. Por ejemplo las medidas provisionales
que modifican el normal desarrollo de una relación o situación jurídica a causa del
riesgo que supondría mantener su funcionamiento normal.
e) Con carácter general, cuando al menos uno de los solicitantes esté domiciliado o
tenga su residencia habitual en el foro412.
4. Reconocimiento y eficacia de los actos de jurisdicción voluntaria otorgados en el
extranjero.
Una resolución en materia de jurisdicción voluntaria es algo muy diferente a la
sentencia que pone fin a una contienda judicial. Por lo tanto, el procedimiento previsto
para el exequátur de las ejecutorias extranjeras no es el cauce mas adecuado para su
reconocimiento en otra jurisdicción distinta. No se trata de conferirlas el efecto de cosa
juzgada ni dotarlas de fuerza ejecutiva. Los matrimonios, tutelas, emancipaciones,
ausencias, adopciones o habilitaciones para comparecer en juicio, ni son ejecutables ni
producen efecto de cosa juzgada. El instrumento en el que se contiene la resolución
constituye una certificación de los hechos que se consideran suficientemente acreditados y
una credencial del nacimiento del negocio jurídico constituido en el Sistema que lo expide.
Algunas resoluciones de jurisdicción voluntaria carecen de efectos extraterritoriales por su
propio objeto. Como argumentamos en el capítulo anterior, una resolución extranjera
410
Cfr. Real Decreto 467/2006 de 21 de abril (B.O.E. de 12 de mayo de 2006).-
411
Cfr. el artículo 20 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España
y su integración social.-
412
Recuérdese que los foros retenidos en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en esta
materia se ajustaban la siguiente esquema:
Situación o relación jurídica a que se atiendeVinculación que ha de manifestar con EspañaDeclaraciones de ausencia y fallecimientoÚltimo domicilio en España del desaparecido.Tutela
y protección de incapacesResidencia habitual del menor o incapacitado.Divorcio por mutuo acuerdoNacionalidad española común.AdopciónNacionalidad o residencia habitual del
adoptante o del adoptando.

declarando la ausencia de una persona, puede probar en España que ese individuo ha
desaparecido del medio socio-jurídico del país donde se ha dictado, pero no demuestra en
absoluto que ese sujeto no se halle en España o en otro lugar. Por consiguiente, sus efectos
en nuestro país habrán de ajustarse al auténtico significado de su contenido. Por ejemplo,
podrá reconocerse la aptitud del representante nombrado para cumplir en el foro las
obligaciones contraídas por el ausente; pero no tendría sentido considerarlo desaparecido de
nuestro territorio a todos los efectos.
Una certificación registral, un acta de celebración del matrimonio o un documento
notarial de emancipación constituyen documentos públicos extranjeros que, en principio,
dan fe de lo que en ellos consta pero no determinan la “existencia universal” de la situación
o relación creada en el lugar de origen. El acta de celebración del matrimonio que dos
españoles hubiesen celebrado en el extranjero, requerirá para su inscripción en nuestro
Registro Civil de la tramitación de un expediente de verificación previo al asiento; a no ser
que antes hubiesen obtenido en España el correspondiente auto de autorización para
contraerlo; sin embargo, en el caso de que tal matrimonio no tuviese acceso al Registro, por
afectar a dos extranjeros y no haberse constituido en territorio español, bastaría con que el
acta cumpliese con las exigencias a las que han de justarse los documentos públicos
foráneos para probar suficiente y eficazmente la existencia de la relación conyugal en
España.
La habilitación para comparecer en juicio agota sus efectos en el pleito para el que
se confiere y, como es lógico, fuera de su esfera de actuación no puede tener más efectos
que los de probar que se obtuvo o que no se obtuvo. Por el contrario, una adopción
internacional establece una relación jurídica entre el adoptante y el adoptado que reclama,
por su propia naturaleza, los efectos propios del reconocimiento. Por estas razones hemos
venido manteniendo que es necesario abordar por separado el estudio del régimen de cada
uno de estos actos de jurisdicción voluntaria al ocuparnos de las distintas instituciones a las
que afectan. A nivel general sólo cabe señalar que las resoluciones de la jurisdicción
voluntaria no son sentencias ni pueden ser asimiladas a ellas en su tratamiento, sino
que son documentos públicos de carácter especial, que pueden incorporar
manifestaciones de voluntad, dar fe de los hechos y comportamientos que en ellas se
acreditan o certificar la existencia de determinados estados civiles o relaciones
jurídicas concretas. Desde esta perspectiva los tres requisitos básicos que pueden
exigirse para aceptar en el foro los efectos derivados de estas resoluciones, serían los
tres siguientes:
a) Que exista un acto de jurisdicción voluntaria equivalente, del que se deriven
efectos idénticos o muy similares a los que producen en el Sistema donde se
hayan constituido.
b) Que el instrumento cumpla con las exigencias formales requeridas en relación
con los documentos públicos extranjeros.
c) Que el Sistema del foro reconozca la competencia de la lex causae para
constituir el efecto derivado de la resolución que se pretende hacer valer. Se trata
de establecer si, a juicio de la lex fori, la situación o relación jurídica que se
postula pudo nacer al amparo de ese concreto Ordenamiento.
Todo lo antedicho puede resumirse operativamente, partiendo de la distinción entre
normas y decisiones413. Lo que realmente incorpora un acto de jurisdicción voluntaria
413
Mayer P. “La distinction entre règles et décisions en Droit international privé“ Paris 1.9 passim.-

extranjero es una norma extranjera en su actuar completo. No es una decisión judicial

que haya puesto fin a una controversia, aunque se haya resuelto la contienda a través
de una sentencia constitutiva.
CAPITULO XII
EL MATRIMONIO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO ESPAÑOL.
I. PRINCIPIOS ESTRUCTURALES Y PRINCIPIOS GENERALES DEL
MODELO DE FAMILIA.
1. Las líneas básicas del modelo constitucional.
En la Constitución española se establecieron los principios que inspiran la
regulación de la institución familiar, así como los criterios hermenéuticos que presiden
la aplicación de sus normas. Su artículo 10, consagra la dignidad de la persona y el libre
desarrollo de la personalidad como fundamentos del orden político y la paz social, e
incorpora los textos internacionales sobre los Derechos humanos como claves para la
interpretación del Sistema. Por su parte, el artículo 14 sanciona un principio de igualdad
genérico, el 32 consagra el ius nubendi y una igualdad específica para la relación
conyugal; y el 39 enumera los principios rectores de la política familiar. Este conjunto
normativo, su desarrollo legal y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, han ido
decantando un modelo que responde a las siguientes líneas:
a) Sólo la falta de capacidad, tal y como se concrete legalmente, puede excepcionar el
derecho a casarse.
b) La regulación de las formas del matrimonio y la de los derechos y deberes de los
cónyuges, viene acotada por la consagración de un principio de igualdad propio del
instituto. La ley debe garantizar una situación equilibrada en la pareja, tanto en el
momento del acto constitutivo, como a lo largo de la relación jurídica y su
disolución414. Por lo tanto, cualquier norma o institución extranjera reclamada por un
precepto de atribución, si fuese susceptible de afectar a la dignidad, igualdad, o a la
libertad en el seno del matrimonio, carecería de encaje en nuestro Sistema jurídico
(orden público constitucional).
c) La alusión a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad y a las causas de
suspensión y disolución del vínculo en el contexto constitucional en el que se
producen, traduce una concepción consensual de éste instituto en nuestro Derecho.
Por esta razón, cuando en una de las partes se extingue la voluntad de mantener viva
la relación, es muy difícil no considerar destruida la base jurídica en que se asienta el
414
Queremos subrayar que la igualdad jurídica que la Constitución asigna a los contrayentes en el primer
numeral del artículo 32, no es una mera reiteración de lo que ya había consagrado en el artículo 14, sino
un límite que se proyecta sobre el contenido de la relación, proscribiendo la asignación al matrimonio de
cualquier efecto que pudiese consagrar derechos o deberes diferentes para el marido o la mujer, incluso si
se adecuasen al principio de igualdad genérico.

matrimonio. En Derecho internacional privado, el derecho a disolver el vínculo opera

como un elemento estructural.
d) La familia no se concibe necesariamente como una consecuencia del
matrimonio. Toda relación paterno-filial determina una relación de familia. El
modelo es plural y se consolida en el vértice del hijo y nunca en el de los padres o
en el del matrimonio. Desde esta perspectiva el principio de igualdad de los hijos
ante la ley es de orden público constitucional.
e) En el concepto de familia se incluye el matrimonio, las convivencias more
uxorio y la relación del menor con ambos progenitores aunque no vivan juntos. La
protección básica de los menores se canaliza a través del instituto familiar, para lo
cual se refuerzan los instrumentos que permitan su identificación (“La ley
posibilitará la investigación de la paternidad”) y se establece un paralelismo
entre las fórmulas de protección pública, las uniones de hecho y el paradigma de
la convivencia familiar.
f) El derecho constitucional del hijo a su protección integral prima sobre
cualesquiera otros derechos constitucionales que, por amparar a otras personas,
pudiesen colisionar con éste. Toda norma de conflicto relativa a la familia habrá
de positivarse de modo que sitúe el centro de gravedad de la regulación en el
interés superior de los hijos cuando los hubiese.
Estos rasgos definitorios se resumen en dos principios básicos: De un lado, el
matrimonio constituye una relación basada en la voluntad actual de los cónyuges, en la
que debe quedar garantizado el respeto a la dignidad e igualdad de las partes y que, en
ningún caso debe entorpecer el libre desarrollo de sus respectivas personalidades. De
otro lado, su existencia o inexistencia no puede afectar los derechos de los hijos habidos
dentro o fuera de él415.
2. Los principio generales de su regulación civil.
Hasta hace muy poco tiempo resultaba tópico fundamentar el diseño jurídico del
matrimonio en el tríptico de la monogamia, la heterosexualidad y la exogamia reunidas
en torno al vértice piramidal del consentimiento. Esta concepción tradicional ha
experimentado en las últimas décadas una transformación muy profunda. Tras la
reforma introducida por la Ley de 7 de julio de 1981, la monogamia ha venido a
significar algo distinto de lo que representó en la historia de nuestro Derecho416 . El
concepto actual de monogamia se opone a la existencia concurrente de varios vínculos
matrimoniales válidos (poligamia o poliandria simultánea), pero resulta perfectamente
compatible con la posibilidad de disolver vínculos anteriores y establecer otros nuevos
(poligamia o poliandria sucesiva). Este dato que, en apariencia, resulta irrelevante por
su obviedad, tiene, sin embargo, una cierta importancia a nivel de Derecho internacional
privado. Frente a la pluralidad simultánea de cónyuges, permitida básicamente por las
legislaciones de inspiración coránica, la posición del Sistema español puede resultar
ahora mucho más flexible que cuando concebía la monogamia como la indisolubilidad
vitalicia del primer vínculo matrimonial. El cónyuge pluralmente divorciado puede
mantener relaciones jurídicas actuales con sus cónyuges precedentes; por ejemplo puede
415
Los asuntos de tráfico externo en esta materia pueden afectar a las relaciones entre españoles, entre
españoles y extranjeros y entre extranjeros de igual o distinta nacionalidad y todos ellos se encuentran
amparados por estos principios constitucionales en foro español, a tenor de lo dispuesto en el artículo 13.1
de la Constitución, tal como ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional.-
416
Con el breve paréntesis de la ley de divorcio vigente durante la Segunda República.-

ser deudor o acreedor de alimentos o compartir la patria potestad de los hijos comunes,
incluso pueden pervivir derechos derivados del matrimonio extinto, como el ser
beneficiario de una pensión de viudedad en proporción al tiempo de convivencia. En
este contexto, alguno de los problemas que puedan suscitarse en el seno de matrimonios
poligámicos, podrían encontrar cauces de solución que resultarían inimaginables desde
otras perspectivas.
En lo referente al requisito de la heterosexualidad, resulta evidente que se ha
producido un giro copernicano. Durante varios años hemos venido reflexionando sobre
como encuadrar en el Sistema las demandas de los sectores transexuales y
homosexuales, pero una vez que ha entrado en vigor la Ley 13/2005 de 1 de julio carece
de sentido seguir haciéndolo; la nueva ordenación enerva cualquier duda sobre el acceso
al instituto con independencia de la orientación sexual, el sexo o las transformaciones
del sexo. Es cierto que aún no se ha resuelto el recurso de inconstitucionalidad
interpuesto contra este cambio legislativo, pero no encontramos ningún argumento de
peso en el que pudiera basarse su estimación. Es verdad, que en la Constitución no se
consagra de modo directo el derecho a contraer nupcias entre personas del mismo sexo;
pero este argumento carece de fuerza y rigor jurídico. Una cosa es que la Norma Base
consagre derechos, garantizando y amparando su ejercicio, y otra muy distinta es que el
Poder Legislativo no pueda consagrar otros nuevos. Si ninguna disposición fundamental
prohíbe o limita su establecimiento, nada le impide hacerlo. Tampoco resultarían
sólidos los argumentos basados en los juicios de intención del constituyente. Es muy
difícil concebir que en 1978 se quisiera prohibir estos matrimonios y no se hiciese; y,
aún aceptando que no se tomase en consideración la propia posibilidad de regular esta
cuestión y se pensara únicamente en términos de matrimonio heterosexual, el resultado
no variaría. Cualquier argumento fundado en estas ideas llevaría, en el peor de los
casos417, a la siguiente conclusión: las personas de distinto sexo tienen garantizado un
derecho fundamental al ius connubii, mientras que las personas homosexuales no lo
tienen; lo que significa que el legislador no puede privar a las primeras del matrimonio,
pero que puede extenderlo o no extenderlo a las segundas. En Derecho internacional
privado la reforma de 2005 suscita algunos problemas relativos a la aptitud nupcial de
los extranjeros que, como más adelante veremos, no han sido bien resueltos por la
Resolución-Circular de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 29 de
julio de 2005.
Las exigencias exogámicas del matrimonio no han sido tocadas. Pasaremos,
pues, a analizar el vértice en el que se apoya toda la construcción del matrimonio en
nuestro Derecho. De acuerdo con nuestro Código Civil, “No hay matrimonio sin
consentimiento matrimonial” y “Es nulo cualquiera que sea la forma de su
celebración: (...) El matrimonio celebrado sin consentimiento matrimonial”. Ahora
bien, el consentimiento matrimonial no se entiende como la mera aquiescencia otorgada
por un contrayente con el fin de establecer una relación conyugal. En este ámbito
cobran especial relevancia los motivos que le impulsen a otorgarla. No basta con poseer
capacidad, no hallarse coaccionado y observar las formas previstas. Resulta
imprescindible que la voluntad del sujeto se acomode al objeto sobre el que se
manifiesta. Ha de consentirse en constituir un estado civil preciso que implica un deber
417
No es este el lugar adecuado para pronunciarse sobre el carácter fundamental u ordinario del derecho al
ius connubii entre personas del mismo sexo. Sin descartar que una interpretación acorde con la realidad
social, política y jurídica puede llevar, en buena técnica, a identificar una mutación constitucional
espontánea en el artículo 32, lo que queremos subrayar es que, incluso operando con criterios restrictivo,
ha de aceptarse la constitucionalidad de los preceptos comentados.-

de convivencia, unas obligaciones de fidelidad y mutuo socorro y la aceptación de un

compromiso basado en un reparto de responsabilidades domésticas y familiares. Todo
esto es lo que tiene que acreditarse ante el Encargado del expediente para poder obtener
un auto favorable a la celebración. En Derecho internacional privado este requisito
cobra una particular relevancia en los matrimonios mixtos, al efecto de impedir la
utilización del instituto para fines fraudulentos, tales como la adquisición privilegiada
de la nacionalidad española o la consecución de un estatuto de extranjería especialmente
favorable.
El último rasgo destacable de nuestra ordenación que posee una influencia
directa sobre la regulación del tráfico externo, radica en los mecanismos previstos para
la suspensión o disolución del vínculo en la Ley 15/2005 de 8 de julio. Se ha optado
claramente por un modelo de divorcio-remedio y se ha fundamentado esta elección en
una concepción estructural del matrimonio basada en valores y principios
constitucionales. El espíritu y finalidad de la disposición comentada se encuentran
explicados de manera diáfana en su exposición de motivos. El matrimonio existe
mientras los cónyuges mantengan vivo el consentimiento que les llevó a constituirlo.
Una vez extinguida la voluntad convivencial la relación se desvanece al desaparecer el
consentimiento en el que se sustenta la causa negocial. Esta concepción del matrimonio
constituye un concepto emergente que lo desvincula del paradigma institucional. La
diferencia es clara; una cosa es prestar el consentimiento para incorporarse a una
institución, en cuyo caso el sujeto sólo podría desligarse de ella cuando se diesen las
circunstancias previstas en el régimen jurídico que la organiza; y otra muy distinta es
establecer una relación sinalagmática fundamentada en el deseo de establecer una
convivencia afectiva. Cuando desaparece esa disposición de ánimo en cualquiera de los
cónyuges, se destruye la affectio matrimonii de la que trae causa el vínculo conyugal418.
Cuando esto sucede el Sistema debe arbitrar los cauces adecuados para sancionar la
disolución del vínculo e impedir que la libertad 419 y el libre desarrollo de la
personalidad420 resulten afectados. De ahí las referencias a ambos principios
constitucionales en la exposición de motivos de la Ley.
Como es lógico, la primera concepción se corresponde con el divorcio-sanción.
El incumplimiento de la conducta que ha de observarse como miembro de la institución,
genera en la otra parte el derecho a disolverla. La segunda, en cambio, se conecta
directamente con la idea del divorcio-remedio. El consenso preside toda la vida de la
relación; por lo tanto, corresponde a los cónyuges disolver su convivencia y establecer
las condiciones en las que desean hacerlo; el papel del Juez es el de velar por la
salvaguardia de los legítimos intereses de las partes y, sobre todo, por el de los hijos
menores; sólo en última instancia, suplirá la voluntad de los sujetos decidiendo en la
sentencia lo que las partes hubiesen debido decidir en el convenio regulador. Como
puede intuirse fácilmente, esta forma de entender el matrimonio tenderá a proyectarse
sobre cualquier supuesto internacional que deba ventilarse ante nuestros Tribunales.
II. CELEBRACIÓN E INSCRIPCIÓN DEL MATRIMONIO.
418
Dice literalmente la exposición de motivos de la Ley 15/2005 (B.O.E. de 9 de julio) “De este modo, se
pretende reforzar el principio de libertad de los cónyuges en el matrimonio, pues tanto la continuación
de su convivencia como su vigencia dependen de la voluntad constante de ambos”.-
419
Obsérvese que se trata de un valor superior de nuestro Ordenamiento consagrado por el artículo 1.1 de
la Constitución.-
420
Fundamento del orden político y de la paz social, a tenor del artículo 10.1 de la Constitución.-

Nuestro Derecho regula el acceso a la relación matrimonial a través de tres

etapas claramente diferenciables:
a) La primera se corresponde con la instrucción de un expediente previo en el que se
han de acreditar lo requisitos de capacidad exigidos. Culmina con un auto favorable o
desfavorable a su celebración.
b) La segunda fase consiste en un acto de contenido meramente formal en el que los
contrayentes manifiestan ante una autoridad y dos testigos que consienten
efectivamente en contraer el matrimonio al que se refiere el auto.
c) La tercera estriba en la inscripción registral de la relación constituida. Cuando se
trate de matrimonios cuyas dos primeras fases se hubiesen realizado en el extranjero y
tuviesen acceso al Registro Civil español, las condiciones del reconocimiento se
valoran en esta etapa. Aunque carente de efectos constitutivos, este último paso
supone un requisito sine qua non para el despliegue de todos sus efectos civiles frente
a terceros.
Este sencillo esquema se complica en nuestro ordenamiento a causa de una
regulación demasiado desordenada y una terminología imprecisa que trataremos de
organizar y aclarar a lo largo de estas páginas421.
1. El expediente previo a la celebración del matrimonio.
Se trata de un acto de jurisdicción voluntaria en el que el Encargado del Registro
Civil comprueba la capacidad general y la aptitud nupcial de ambos contrayentes, la
ausencia de coacciones externas y la existencia de la voluntad especial que se requiere
para prestar un consentimiento válido. Si se apreciasen impedimentos, se evacuarán las
correspondientes dispensas -si fuesen susceptibles de ellas- a través de los cauces
pertinentes y, una vez verificadas las demás condiciones, se dictará un auto favorable o
desfavorable a la pretensión de los contrayentes. Obtenido el auto o conseguida la
revocación del adverso, los contrayentes encontrarán expedita la vía para la
manifestación solemne de su consentimiento. En determinadas circunstancias, puede
obviarse este expediente, pero su inexistencia quedará compensada en la fase de
inscripción en los que tengan acceso al Registro.
1.1. Competencia de la autoridad interviniente para la tramitación del expediente
previo.
Si se leen atentamente los artículos 44 y siguientes del Código Civil pude
comprobarse que no hay ninguna referencia directa a este expediente hasta llegar al
artículo 56422, en cuyo párrafo primero se dispone que “Quienes deseen contraer
matrimonio acreditarán previamente, en expediente tramitado conforme a la
legislación del Registro Civil, que reúnen los requisitos de capacidad establecidos en
421
En relación con las primeras reacciones doctrinales frente a las reformas de la Ley de 7 de julio de
1981, Cfr. González Campos, J. D. en González Capos y otros, “Derecho internacional privado. Parte
especial”, Madrid 1995, págs. 289 y ss.; Del mismo autor vid. Comentarios a los Artículos 49 y 50 del
Código Civil, en “Comentarios al Código Civil”, Madrid, 1991, págs. 274-180; Carrión Olmos
“Comentario al artículo 49”, y Rubio “Comentario al artículo 50», en Lacruz Berdejo, “Matrimonio y
divorcio. Comentarios al nuevo Título IV del Libro rimero del Código Civil” Madrid 1982 págs. 155-185;
Espinar Vicente en “Comentarios a las Reformas del Derecho e Familia” Madrid 1984, págs. 205-213
Miaja de la Muela Derecho internacional privado, vol .II, Madrid, 1987, págs. 422-451 (revisión de
Iglesias Buhigues); y Abarca Junco, en Pérez Vera y otros, Derecho internacional privado, vol. II,
Madrid, 1990; págs. 93-110.-
422
Los artículos 52, 54 y 55 lo hacen de manera indirecta, al referirse al matrimonio en peligro de muerte,
al secreto y al que se realice por poderes.-

este Código”. Remitidos de este modo a la Ley del Registro Civil, encontramos en el
artículo 97 las reglas generales que ordenan los expedientes gubernativos, pero
descubrimos -en la sección segunda de su Título V- que todas las referencias al
matrimonio se ocupan exclusivamente del acto de celebración y de su correspondiente
inscripción. Ha de recurrirse al Reglamento para encontrar en los artículos 238 y
concordantes las disposiciones que rigen la tramitación de estos expedientes 423. Una vez
ubicada su regulación, queda claro que los artículos 49 a 52 del Código Civil se refieren
a la autoridad competente para el acto de celebración -en su dimensión de prestación del
formal del consentimiento- y no al órgano instructor del expediente previo 424. Aclarado
este punto, volvamos al citado artículo 238 del Reglamento. En él no se contiene una
norma específicamente orientada a la resolución del conflicto de autoridades en el plano
internacional; se trata de una disposición de carácter amplio que confiere esta
competencia al Juez o Cónsul Encargado del Registro Civil correspondiente al
domicilio de cualquiera de las partes. Así pues, la disposición en materia de
competencia de autoridades para ésta primera fase puede formularse del siguiente
modo: los Jueces Encargados de los Registros Civiles españoles pueden tramitar los
expedientes previos de los matrimonios que afecten a españoles o extranjeros siempre
que uno de ellos tenga su domicilio en España 425. Por su parte, los agentes diplomáticos
o consulares de nuestro país426 poseen dicha competencia cuando uno al menos de los
contrayentes sea español, esté domiciliado en su demarcación y siempre que sus
actuaciones “...no se opongan [a] las leyes y reglamentos del Estado receptor”427.
En relación con la competencia en materia de dispensa de impedimentos, está
claro que corresponde al Juez de Primera Instancia eximir del de edad al contrayente
mayor de catorce años y el de tercer grado a los colaterales; y que, por su parte,
incumbe al Ministro de Justicia condonar el que impide el matrimonio al declarado
culpable de ser autor o cómplice de la muerte dolosa del cónyuge anterior de cualquiera
de ellos. Los demás impedimentos no resultan dispensables. Parece obvio que las dos
primeras dispensas se evacuan a través de los cauces de la jurisdicción voluntaria 428 y
que, de acuerdo con el artículo 365 del Reglamento del Registro Civil, han de ser
423
Cuya interpretación y alcance requiere del constante recurso a las numerosas Instrucciones, Circulares
o Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que integran el sentido y ámbito
de aplicación de estas disposiciones.-
424
Obviamente los Alcaldes, los Capitanes de buques o los Comandantes de aeronaves carecen de
competencia para tramitarlos. Cfr. Instrucción de la DGRN de 26 de enero de 1995; “... de modo que las
Corporaciones locales carecen de competencia para la instrucción del expediente previo.”.-
425
La Resolución de 4 de marzo de 1998 del DGRN en su fundamento cuarto dispone: “...la prueba del
domicilio a los efectos de la autorización del matrimonio no ha de ser contemplada con criterios
demasiado rígidos que coartarían indebidamente el ius nubendi.”.-
426
Hay que matizar esta afirmación desde ahora, aclarando que nos referimos exclusivamente a la
competencia de los Cónsules para instruir el expediente e inscribir el matrimonio pero no para autorizarlo.
Cuando lo que se pide al Cónsul es la mera tramitación del expediente, carece de relevancia, a mi juicio,
el que la nacionalidad del otro cónyuge coincida con la del país donde realiza sus funciones. El Cónsul no
podrá constituir una relación jurídica de esta índole cuando afecte a un nacional del país de sede y su
normativa se oponga a ello, pero nada obsta a la tramitación de este tipo de expedientes, si se instruyen
para que las partes presten el consentimiento ante otra autoridad española o extranjera no afectada por esa
limitación.-
427
Cfr. Artículo 5 f) del Convenio de Viena de relaciones consulares de 24 de abril de 1963 (B.O.E. de 6
de marzo de 1970).-
428
El artículo 85.2º de la Ley Orgánica del Poder Judicial adscriben a los Jueces de Primera Instancia el
conocimiento de los actos de jurisdicción voluntaria previstos en la ley y el 86 del mismo cuerpo legal
pone los Registros Civiles a cargo de estos magistrados. Resulta todo coherente con lo establecido en el
segundo párrafo del artículo 48 del Código Civil y con lo dispuesto en el artículo 365 del Reglamento del
Registro Civil.-

instruidos por el Encargado del Registro del domicilio de cualquiera de los promotores;
lo que nos lleva directamente ante la misma autoridad encargada de la tramitación del
expediente previo al matrimonio. En consecuencia, cuando las autoridades españolas
resultasen competentes para aprobar la aptitud nupcial de un matrimonio de tráfico
externo, por razones de conexidad deberían asumir las relativas a la dispensa de
impedimentos. Pero como apuntamos al estudiar los actos de jurisdicción voluntaria, los
problemas de competencia en este ámbito no siempre se pueden resolver desde esta
perspectiva; y además, como enseguida veremos, no resulta el enfoque más adecuado.
No obstante, esta reflexión nos dará una base razonable para abordar su examen más
adelante.
De lo que si queremos dejar constancia desde ahora es que los expedientes de
dispensa han de entenderse como diferenciados y previos al que lleva al auto de
autorización o denegación de la celebración, toda vez que los artículos 240.3º y 241 del
Reglamento del Registro estipulan que en el escrito inicial los solicitantes han de
declarar que no existe impedimento para el matrimonio y, en su caso, aportar prueba de
la dispensa.
1.2. La tramitación del expediente.
En Derecho internacional privado las cuestiones más relevantes que pueden
suscitarse en la tramitación del expediente hacen referencia a la capacidad y aptitud
nupcial de los contrayentes, a la naturaleza del consentimiento, a la acreditación de la
dispensa de impedimentos si los hubiere y, eventualmente, a la expedición de un
certificado de capacidad nupcial para celebrar el matrimonio fuera de España.
El expediente se abre con un escrito dirigido al Juez o Cónsul competente, en el
que los solicitantes manifestarán su intención de celebrar matrimonio y harán constar
los datos relativos a sus respectivas identidades, su aptitud nupcial, los lugares donde
hubiesen residido los dos últimos años, así como cuál es el Juez o funcionario que
hubieren elegido para el acto de prestación del consentimiento. En los supuestos de
tráfico externo, el contrayente o contrayentes extranjeros habrán de acreditar que poseen
la capacidad matrimonial requerida por la ley rectora de su estado civil (artículo 9.1 de
Código Civil, en relación con los párrafos 9 y 10 de la citada disposición). Este extremo
se probará de ordinario a través de las certificaciones expedidas por las autoridades de
origen, que habrán de cumplir con las condiciones generales exigidas para los
documentos extranjeros. El Convenio relativo a la expedición de un certificado de
capacidad matrimonial, firmado en Munich el 5 de septiembre de 1980429, facilita
ampliamente estas diligencias. Como en otros tratados elaborados en el seno de la
Comisión Internacional del Estado Civil, su funcionalidad transciende su estricto ámbito
de eficacia normativa; y así, el modelo que incluye como anexo ha sido adoptado en
nuestro país para la expedición de todos los certificados de capacidad nupcial a los que se
refiere el artículo 252 del Reglamento del Registro Civil430.
Bosquejado el esquema de funcionamiento, resulta de vital importancia entender
que no basta con que el solicitante extranjero posea o no posea la idoneidad exigida en
su Ordenamiento personal para contraer nupcias. Se trata de un primer requisito de
carácter condicionante pero no exclusivo. Una vez determinada su aptitud o ineptitud
matrimonial con base en la Ley reclamada, se procederá a calibrar si esa suficiencia o
insuficiencia resulta causa bastante en nuestro Sistema para permitir o impedir la
429
B.O.E. de 16 de mayo de 1.988.-
430
Cfr. la Orden de 26 de mayo de 1988 (B.O.E. de 7 de junio).-

celebración del matrimonio. Piénsese, por ejemplo, que la ley nacional del sujeto permitiese
el matrimonio a partir de los trece años con consentimiento paterno, o supongamos que el
Derecho aplicable considerase que la heterosexualidad constituye una condición necesaria
para la celebración de un matrimonio válido.
El 27 de mayo de 1994, la Dirección General de los Registros y del Notariado
dictó una Resolución sobre un supuesto en el que se planteaba un problema relativo a la
edad. Un ciudadano español había contraído nupcias en Marruecos con una nacional de
aquel país que, a la sazón, contaba quince años. Posteriormente, los cónyuges
pretendieron inscribir su matrimonio en el Registro Civil español y se encontraron con
que, a juicio del Ministerio Fiscal, la prohibición de contraer nupcias a los menores de
edad no emancipados establecida por el artículo 46.1 del Código Civil constituía un
requisito de orden público. El Centro Directivo consideró que “La única posibilidad,
pues, de excluir la aplicación de la Ley extranjera sería la de estimar que es contraria
al orden público español (...), pero esta posibilidad ha de rechazarse de plano (...)
fundamentalmente porque no se observa en absoluto que permitir que una mujer de
quince años de edad pueda contraer matrimonio, sin dispensa judicial, pero con
consentimiento de su padre, sea incompatible con el orden público español. Así se
deduce de que la dispensa prevista para los españoles por el Código civil se justifica
porque el legislador parte de la base de que a partir de los catorce años de edad existe
capacidad natural para contraer matrimonio...”431.
Dicho de otra forma, el sistema español reconoce la existencia del ius connubii
desde que se han cumplido catorce años; pero también entiende que debe rodearse de
cautelas su ejercicio. Una vez que se ha alcanzado esa edad, puede obtenerse una
dispensa antes de celebrar el matrimonio (segundo inciso del artículo 48 del Código
Civil) o convalidarlo posteriormente al amparo de lo establecido en el tercer inciso del
artículo 48 del Código; y, aunque no se hubiese solicitado ninguna de las dos dispensas,
la relación puede consolidarse en los términos que establece el artículo 75 del Código
Civil. A la vista de todo ello se concluye que el derecho a contraer nupcias se produce a
partir de los catorce, pero que su ejercicio se rodea de medidas de protección hasta la
emancipación del menor. A sensu contrario puede deducirse que por debajo de los
catorce años no se reconoce el ius nubendi y que no sería posible aceptar el juego de
disposiciones extranjeras que rebajasen la edad núbil más allá de ese límite. Así pues,
puede afirmarse sin ambages que la capacidad nupcial se rige por la ley nacional del
contrayente, pero que sólo resultará de aplicación si la edad retenida resulta igual o
431
Entendemos de interés transcribir íntegramente este fundamento de la Resolución de 27 de mayo de
1994 por expresar la idea que vamos a mantener: “... este razonamiento parte de una base falsa como es
la de estimar aplicable a un extranjero normas que, conforme a nuestro sistema conflictual, son, en
principio, de aplicación exclusiva para los españoles. En efecto, no hay duda de que la capacidad para
contraer matrimonio forma parte del estatuto personal determinado por la ley nacional (cfr. art. 9.1
Cc.), ni de que, con arreglo a la legislación marroquí (cfr. art. 12.6 Cc.), la mujer puede contraer
matrimonio desde que tiene quince años cumplidos. La única posibilidad, pues, de excluir la aplicación
de la Ley extranjera sería la de estimar que es contraria al orden público españo1 (cfr. art. 12.3 Cc.),
pero esta posibilidad ha de rechazarse de plano, no sólo porque la excepción de orden público
internacional es obviamente de aplicación restrictiva, sino fundamentalmente porque no se observa en
absoluto que permitir que una mujer de quince años de edad pueda contraer matrimonio, sin dispensa
judicial, pero con consentimiento de su padre, sea incompatible con el orden público español. Así se
deduce de que la dispensa prevista para los españoles por el Código civil se justifica porque el legislador
parte de la base de que a partir de los catorce años de edad existe capacidad natural para contraer
matrimonio, y esta deducción viene apoyada también por la existencia de dispensas ulteriores al
matrimonio (cfr. art. 48. III Cc.) y por la posible convalidación ex lege del matrimonio de un menor (cfr.
art. 75 Cc.)”.

superior a la que la lex fori establece para reconocer el ius connubii del sujeto. Ésta sería
una conclusión razonable, que requeriría de alguna matización al contemplar el
problema desde la perspectiva inversa. No es lo mismo valorar la edad en el expediente
previo, que valorar la edad cuando se trata de reconocer un matrimonio celebrado en el
extranjero. En ambos supuestos los intereses a proteger son distintos; mientras que en el
primero se trata de juzgar la conveniencia de establecer la relación, en el segundo lo que
debe hacerse es calcular las consecuencias que pueden derivarse de admitir o no la
existencia de un estado civil del que las partes se hallan investidas a la luz de otro
Ordenamiento. En función de las características de cada supuesto singular, el principio
del favor matrimonii podría atemperar el juego de esta manifestación de orden público
propter normam internam432 y no resultaría imposible entender consolidado el
matrimonio válidamente contraído en el extranjero por impúberes, una vez que han
alcanzado la edad núbil y persisten en el consentimiento.
En relación con el requisito de la heterosexualidad el planteamiento sería similar.
Cuando el artículo 44 dispone en su segundo párrafo que “El matrimonio tendrá los
mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”,
está positivando una norma en la que se concreta cual es la posición actual del ordenamiento
español frente a los derechos de los homosexuales. Tal vez la raíz del planteamiento se sitúe
en el artículo 21 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea 433, en
cuyo primer numeral “Se prohíbe toda discriminación, y en particular la ejercida por
razón de (... ...) orientación sexual”. El legislador español parece haber entendido que
negar el matrimonio a contrayentes del mismo sexo supondría excluirles, “por razón de
su orientación sexual”, de un ius nubendi que aparece consagrado en los textos
internacionales en materia de Derechos humanos. Desde su punto de vista, la
homosexualidad no sólo no resulta objeto de reproche jurídico alguno en el momento
actual, sino que constituye una alternativa ajustada al principio constitucional del libre
desarrollo de la personalidad. Por todo ello, no considera oportuno dar un tratamiento
diferenciado a las relaciones de convivencia afectiva entre personas del mismo sexo. El
principio de igualdad, una vez reconocido el derecho a cualquier opción sexual, exige
eliminar cualquier discriminación que pudiera existir a nivel jurídico por esta causa. Ser
homosexual o cambiar de sexo es un derecho que el Ordenamiento español reconoce. Es
verdad que no lo hace a nivel constitucional, pero no todos los derechos están en la
Constitución, ni tienen por qué estarlo. Es cierto que no pueden reconocerse derechos
que se opusiesen a lo establecido en Ella, pero puede ampliarse el catálogo siempre que
no se contrapongan a los principios consagrados en la Norma Fundamental. Y es lo que el
legislador ha hecho. A partir de ahí la igualdad entre los homosexuales y los
heterosexuales en todas las relaciones jurídicas se transforma en un principio general.
Cualquier discriminación en razón de la orientación sexual de un individuo no puede
tener encaje en una solución dada con base en el Ordenamiento español.
La Resolución-Circular de 29 de julio de 2005 de la Dirección General de los
Registros y del Notariado434, desarrolla en torno a este tópico un razonamiento, tal vez
432
Inspirándonos en la construcción de Szaszy, (Private Internacional Law in Socialist Countries, en
R.C.A.D.I. 1964/I págs 238 y ss.) entendemos que esta variante del orden público se produce cuando el
contenido sustancial de una norma coincide estrictamente con el del orden público en esa materia.
Cunado esto ocurre, tal disposición se muta en un precepto material imperativo que resulta directamente
aplicable a todas las situaciones o relaciones jurídicas vinculadas al Ordenamiento del foro. Cfr. Espinar
Vicente “Derecho internacional privado. Funciones y técnicas” Málaga 1983 págs.86-88.-
433
DOCEC de 18 de diciembre de 2000.-
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B.O.E. de 8 de agosto de 2005.-

demasiado complejo, fundamentado en dos ideas claves: de un lado, la exigencia de la

heterosexualidad es fundamentalmente un elemento estructural de la concepción
matrimonial de los Sistemas extranjeros que la incorporan, lo que enerva parcialmente
su consideración de requisito de capacidad subjetiva stricto sensu. De otro lado, la
realidad social del momento, pone de relieve que la Ley 13/2005 se acomoda a las
exigencias derivadas de los modelos y valores dominantes en la sociedad española
contemporánea y que éstos son los que deben presidir la aplicación de todas las normas
del Sistema, incluidas las de Derecho internacional privado. En definitiva, el inciso
añadido al artículo 46 expresa un concepto de orden público en su dimensión positiva.
Cuando el precepto expresa de forma literal un principio jurídico básico, se
transforma en una disposición material imperativa que se aplica a todos los supuestos
conectados con el foro, al objeto de defender la homogeneidad de sus concepciones
frente a las soluciones extranjeras reclamadas por nuestras normas de conflicto. Así
pues, una vez que se ha dejado actuar al artículo 9.1 del Código Civil y se obtiene el
perfil de capacidad nupcial del contrayente extranjero, ha de procederse a tamizar este
resultado, con base en los principios y normas que ordenan el instituto matrimonial en
nuestro Sistema. Unas veces se rechazará la solución foránea por desbordar por abajo
nuestras exigencias (juego del orden público negativo, en el ejemplo de la aptitud
nupcial del menor extranjero de doce o trece años) y otras se hará lo mismo, cuando el
Derecho reclamado supere las condiciones en las que nuestro Ordenamiento entiende
que puede ejercitarse el ius connubii (orden público positivo, como puede apreciarse en
el ejemplo del homosexual extranjero).
1.3. La dispensa de impedimentos.
En el apartado correspondiente a la competencia internacional, al referirnos a las
dispensas, sugerimos que la laguna podría integrarse con base en una extrapolación de
lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica, en el 48 del Código Civil y en el 365
del Reglamento del Registro Civil, leídos a la luz de la Orden Ministerial de 7 de
febrero de 2005 y de la Resolución de la Dirección General de 26 de diciembre de 1996.
Sin embargo, también indicabamos que la solución no nos resultaba convincente. Una
aproximación a la doctrina sentada por la Resolución de la Dirección General de los
Registros y del Notariado de 1 de noviembre de 1976, nos recuerda que durante mucho
tiempo se sostuvo la incompetencia radical de las autoridades españolas para dispensar
impedimentos establecidos por la ley personal de un contrayente extranjero. Pero las
cosas han ido cambiando desde entonces. El primer hito puede situarse un mes después
de la citada Resolución cuando España se adhiere al Convenio tendente a facilitar la
celebración de los matrimonios en el extranjero, hecho en París el 10 de septiembre de
1964435, donde se contempla específicamente la posibilidad de dispensar impedimentos
establecidos por la ley personal de un contrayente extranjero436. Algunos Estados, como
Alemania y Holanda, formularon en su momento la reserva prevista en el artículo
noveno para excluir la aplicación de esta parte del Tratado; pero España no quiso
utilizar esta posibilidad y ha admitido la eventualidad de dispensar impedimentos
establecidos por una ley extranjera en los términos del tratado. Por lo tanto, a partir de la
435
Instrumento de adhesión de 16 de diciembre de 1976 y publicación en el B.O.E. de 19 de enero de
1977.-
436
Artículo 1º. “Cuando el matrimonio de un súbdito de uno de los Estados contratantes fuere celebrado
en el territorio de otro de tales Estados y el súbdito residiere en él habitualmente, las autoridades
competentes del país de celebración podrán, en los casos y bajo las condiciones previstas por la ley
personal del futuro cónyuge, conceder a éste dispensa de los impedimentos matrimoniales establecidos
por tal Ley”.-

ratificación de este texto, puede sustentarse, con el profesor González Campos, que
nuestro Sistema no parte de una concepción férrea sobre la correlación forum y ius en
éste ámbito y que admite la noción de equivalencia de autoridades para estas
dispensas437. Está claro que dentro de la esfera de aplicación del Convenio esta división
se produce porque así lo establece su articulado, pero que fuera de ella no existen
mecanismos de extrapolación que resulten jurídicamente convincentes. Pero tampoco es
menos cierto que este dato pone de relieve una manera abierta de entender la
cooperación internacional en este plano que abre otras vías de exploración.
En la mayoría de los Sistemas jurídicos, los impedimentos matrimoniales
dispensables o se fundamentan en verificar la existencia de una serie de circunstancias
objetivas exigidas por la norma, o bien nos sitúan ante nociones cercanas a la de
“concepto jurídico indeterminado” o a la de “potestad discrecional”. En las primeras la
intervención de la autoridad se limita a certificar que han quedado acreditadas en el
expediente todas las exigencias que el precepto requiere para que pueda otorgarse la
dispensa. Las segundas se corresponderían con los impedimentos que pueden concederse
por justa causa o motivos graves; mientras que las terceras harían referencia a un tipo
de impedimentos que, como el de crimen, resultan potestativamente condonables por un
órgano administrativo438. Analicemos ahora por separado cada una de estas variantes
por cuanto plantean problemas diferentes en el ámbito del Derecho internacional
privado.
Un ejemplo de la primera categoría nos lo suministra el artículo 243 del Código
Civil peruano al disponer que “No se permite el matrimonio: ... De la viuda en tanto no
transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su marido, salvo que diere a
luz. Esta disposición es aplicable a la mujer divorciada o cuyo matrimonio hubiera sido
disuelto. Y más adelante añade, “El juez puede conceder dispensa del plazo de espera
cuando, atendidas las circunstancias, sea imposible que la mujer se halle embarazada
por obra de su marido...”. En este caso el Juez español no realizaría ninguna de las
funciones valorativas propias de otros actos de jurisdicción voluntaria. Cuando otorgue
la dispensa se limitará a certificar que la contrayente extranjera no está embarazada.
Cuando se pronuncia, lo que hace es subsumir una comprobación fáctica en el
presupuesto normativo de una disposición peruana que ha sido reclamada por un
precepto conflictual del foro relativo a la capacidad de la contrayente. Su intervención
tiene por objeto satisfacer el requisito de comprobación exigido por la Ley reclamada y
nada más. Su actuación viene determinada por los propios términos de la disposición
que resulta aplicable. El juego de la noción de equivalencia de autoridades puede
desarrollarse sin ningún tipo de cortapisas. El Juez español, dotado de competencia
general para dispensar este tipo de impedimentos, podrá aplicar el Derecho peruano
reclamado por el artículo noveno del Código Civil, a condición de que el expediente
matrimonial previo pueda tramitarse en España y la contrayente peruana resida
habitualmente en España.
Cuando la concesión se fundamenta en justa causa o motivos graves, la dispensa
de impedimentos plantea problemas muy diferentes. En materia de jurisdicción
voluntaria, hay veces que la función del órgano no consiste sólo en cotejar el
cumplimiento de unas condiciones claramente establecidas en un precepto, sino en
determinar un elemento de la propia disposición que no se halla formulado de manera
437
González Campos Derecho internacional privado. Parte especia;, Madrid, 1993, págs. 410-411.
438
Cfr. Fernández Rodríguez T. R., voz «Potestad discrecional» en Enciclopedia Jurídica Básica; Vol.
III; Madrid, 1995, págs. 4962-4965.

concreta. Cuando se utilizan conceptos indeterminados, la labor del Juez o de la

autoridad interviniente consiste en traducirlos a términos precisos y adecuarlos a los
caracteres del caso que llega a su conocimiento. Los artículos 46 y 48 del Código Civil
establecen que para que un menor pueda ejercitar el ius nubendi es preciso que se halle
emancipado o que, habiendo cumplido catorce años, requiera al Juez de Primera
Instancia para que aprecie en su proyecto matrimonial la existencia de una “justa causa”
para poder celebrarlo. Supongamos que una mujer de dieciséis años solicita la dispensa
por hallarse embarazada y porque efectivamente desea contraer nupcias con el
progenitor del nasciturus. En este caso el Juez tiene que partir del concepto general que
ha de guiarle -la justa causa- y determinar en su base si, en ese supuesto y no en
cualquier otro, el matrimonio redunda en interés de la menor y del nasciturus y si ese
beneficio es fundamento bastante para expresar correctamente la causa justa a la que se
refiere el Código. Si entiende que la promotora puede casarse porque en ese caso
concreto el estar en cinta y desear crear un determinado modelo familiar así lo
justifican, ha convertido el embarazo de esa mujer y su deseo de casarse en la justa
causa a la que se refiere la norma. Esta operación la puede llevar a cabo porque el
legislador ha delegado en él la función de concretar el contenido del concepto
indeterminado “justa causa”; pero al cumplir este cometido el Juez no puede utilizar su
criterio personal como herramienta, sino que debe realizar un esfuerzo cognoscitivo e
interpretativo de la ley en su aplicación a los hechos 439.
Partiendo de esta base, supongamos, ahora, que el Juez español ha de realizar
esta operación con respecto a una menor peruana que quisiese contraer nupcias en
España con un español. El artículo 241 del Código Civil de Perú dispone que: “No
pueden contraer matrimonio: 1. Los impúberes. El juez puede dispensar este
impedimento por motivos graves, siempre que el varón tenga dieciséis años cumplidos
y la mujer catorce”. Si procediese sustanciar el expediente de dispensa en España,
lógicamente se respetaría el límite de edad establecido por la ley personal de la
contrayente menor, pero al margen de esta constatación objetiva, el resto de la
disposición se limita a deferir en el Juez la concreción de los motivos graves que pueden
operar en relación con esa pretensión singular. El esfuerzo cognoscitivo e interpretativo
no podrá llevarlo a cabo el magistrado español a través de la Ley peruana; carece de los
conocimientos y de la experiencia adecuada para realizar la labor que el legislador
extranjero encomienda a los jueces de su propio Sistema. El magistrado español puede
hacerlo desde la óptica de la Ley española; pero en ese caso, la concreción del concepto
indeterminado se produciría con base en un esquema jurídico-conceptual distinto. Se
pone así de relieve un dato importante: el órgano español encargado de la
administración pública del derecho privado, al resolver este expediente de dispensa sólo
habría aplicado una parte del derecho reclamado (la edad mínima); pero no la pieza más
importante de la regulación (la consideración de si existen o no los “motivos graves”
previstos en la disposición). El concepto jurídico indeterminado se concretaría con base
en lo que el Ordenamiento español considerase como “motivos graves”; resultado que
puede coincidir o no con el que se hubiese obtenido a la luz del Derecho peruano.
Una somera aproximación a la doctrina legal y científica comparada, permite
observar que se utilizan fórmulas muy similares a la hora de expresar estos conceptos
jurídicos indeterminados; y que, sin embargo, los criterios utilizados para determinar su
halo de incertidumbre resultan muy diferentes en cada Ordenamiento. Esta disparidad de
439
Cfr. Fernández Rodríguez, T. R., en loc.cit. en nota anterior pág. 496; con carácter general, Vid Sainz
Moreno, F., Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Madrid, 1976,
passim.-

criterios se traduce en unos resultados de regulación muy heterogéneos. Mientras que en

un ámbito jurídico donde se distinga entre la filiación matrimonial y la no matrimonial,
el embarazo de la menor puede resultar crucial, si se toma en consideración lo que serán
las relaciones paterno-filiales futuras, los derechos sucesorios del nasciturus y la
consideración social de la madre; en otra realidad distinta donde no se produjesen
discriminaciones basadas en el estado civil de las madres ni en la filiación de los hijos,
el que la menor estuviese en cinta sería prácticamente irrelevante. En el primer caso la
gestación en sí misma constituiría un “motivo grave” o una “justa causa” que harían
aconsejable autorizar el matrimonio pretendido; en el segundo habría que atender a
consideraciones entroncadas con la madurez de la solicitante y las específicas
circunstancias personales de los contrayentes440. En estas condiciones se entiende que,
en Derecho internacional privado, la correlación entre forum y ius tienda a resultar
rígida.
No obstante, la propia argumentación mantenida se vuelve en contra de la última
afirmación. Hemos dicho que las circunstancias socio-jurídicas que determinan la
concesión o denegación de la dispensa son variables dependientes de las características
de un determinado medio. En consecuencia, será preciso tomar en consideración el
entorno en el que se desarrolla la vida del solicitante, o aquel otro en el que
previsiblemente vaya a desarrollarse la relación matrimonial para apreciar la existencia
de la “justa causa” alegada. Si el promotor tiene fijada su residencia habitual en España
sería lógico que “el esfuerzo cognoscitivo e interpretativo de la ley en su aplicación a
los hechos” se realice con base en nuestro Ordenamiento, aunque se tomase en
consideración las condiciones establecidas en su estatuto personal. Así, el Convenio de
París de 10 de septiembre de 1964, establece un mecanismo táctico que permite avanzar
por este camino. La autoridad competente para tramitar las dispensas promovidas por
extranjeros será la misma que resuelva las solicitudes de carácter equivalente en el foro
o, en su defecto, la que se designe para los casos en los que los impedimentos
establecidos en la lex causae no estuviesen previstos en la lex fori. Dicho órgano actuará
“en los casos y bajo las condiciones previstas por la Ley personal del futuro cónyuge”.
Pero lo más importante es que la aplicación de su articulado se hace depender de dos
condiciones: que los contrayentes proyecten celebrar su matrimonio en el foro y que el
peticionario de la dispensa tenga su residencia habitual en ese país. Se trata de un
convenio cerrado cuyo ámbito de aplicación se condiciona a que se trate de personas
nacionales de un Estado parte o cuyo estatuto personal esté sometido a la legislación de
uno de ellos. En última instancia lo que hace esta norma de origen internacional es permitir
a las autoridades españolas ejercitar funciones delegadas -por vía convencional- de la
autoridad extranjera que normalmente hubiese debido intervenir. Por esta razón no puede
extrapolarse su juego más allá de su esfera de eficacia.
440
En relación con le artículo 48 del Código Civil, una aproximación a sus antecedentes legislativos y a la
doctrina científica pone de relieve, en palabras de la profesora Pérez de Castro (Cfr. El menor
emancipado, Madrid, 1988, págs. 110-112 y bibliografía allí citada) que al determinar qué debe
entenderse por causa justa, curiosamente todas las opiniones se centran en el mismo punto. “La duda se
traslada al interrogante de si el embarazo debe o no ser considerado como tal. La coincidencia es lógica,
porque se está atendiendo al hecho de que casi todos los matrimonios que se han contraído en edades
tan bajas obedecen a esta realidad del matrimonio remedio.” Más adelante, apoyándose en el Derecho
comparado, se inclina por soluciones similares a la italiana, donde a la gravedad de los motivos se une la
necesaria consideración del fundamento de las razones aducidas y de la madurez psico-física del
promotor. Hoy en día la evolución de nuestro Sistema en este aspecto es muy destacable.-

A pesar de ello sería conveniente explorar esta vía. A nuestro juicio, nada se
opone en nuestro Sistema jurídico a que los impedimentos establecidos por la ley
personal de un contrayente, que fuesen susceptibles de ser dispensados por autoridades
equivalentes a nuestros Jueces de Primera Instancia, pudiesen ser tramitados por los
cauces establecidos en nuestro Ordenamiento, siempre que concurriesen tres
condiciones básicas:
a) Que el peticionario de la dispensa tuviese fijada su residencia habitual en
nuestro país.
b) Que el matrimonio fuera a celebrarse en España.
c) Que ambos contrayentes residiesen en nuestro territorio y se propusiesen fijar
aquí su primer domicilio conyugal.
Todos estos vínculos con nuestro medio social y jurídico justificarían
holgadamente la identificación de un concepto jurídico indeterminado extranjero se
realizase a través de un esfuerzo cognoscitivo e interpretativo de la ley en su aplicación
a los hechos, aunque el Derecho referencial para hacerlo fuese la lex fori441.
Cuando el impedimento resulta dispensable a través del ejercicio de una potestad
discrecional, el planteamiento es muy diferente. Si estuviese establecido en nuestra
legislación, podrá siempre ser dispensado por la autoridad española competente, tanto a
los nacionales como a los extranjeros; y tanto si los hechos hubiesen acaecido en
nuestro territorio como si se hubiesen producido en el extranjero. Por el contrario, si el
impedimento estuviese fijado en una ley extranjera, nunca podría ser dispensado por
una autoridad española. Tomando como ejemplo el impedimento de crimen (único de
esta naturaleza en nuestro Derecho) pueden entenderse mejor los fundamentos en los
que se asienta esta idea. Resulta claro que el numeral tercero del artículo 47 del Código
Civil atiende básicamente a un comportamiento y no a un estado civil de la persona. No
se trata de algo que guarde una relación de similitud con la edad o la capacidad, ni con
nada que pueda regularse con base en una Ley nacional o extranjera. La cuestión se
reduce a saber si una persona ha sido condenada o no a causa de una conducta
específica. El impedimento incorpora un mecanismo destinado a la tutela de un bien
jurídicamente protegido. Se sanciona con la prohibición de celebrar matrimonio al autor
o cómplice de la muerte del cónyuge anterior para establecer un clima de disuasión.
Constituye una fórmula, tal vez, anacrónica, pero ese es su espíritu y finalidad. Desde
esta óptica, el carácter territorial del precepto se agudiza y, paralelamente, se diluyen los
elementos que pudiesen vincular este impedimento a la esencia de la aptitud nupcial o a
una naturaleza cuasi-penal.
Por su parte, al analizar el artículo 48 del Código Civil, hay que partir de que la
potestad discrecional de un órgano de la Administración sólo existe cuando la ley la
crea y en los términos en los que la crea. Su ejercicio constituye un paso más en la
concreción de la norma, distinto en esencia del que acabamos de ver en relación con el
impedimento de edad. Ya no se trata de un puro ejercicio cognoscitivo e interpretativo
de la ley en su aplicación a los hechos, sino de conferir al órgano un determinado
margen de decisión al que debe llegar a través de un proceso de estimación subjetiva.
En el ámbito de esta actividad no cabe la equivalencia de autoridades ni la toma en
441
Soy consciente de que en mi libro sobre “El matrimonio y las familias en el Sistema de Derecho
internacional privado español” Madrid 1.996, en especial págs. 130 y ss., mantuve una posición contraria
a la que ahora sustento.

consideración de normas de otros Sistemas. Y es que el ejercicio de la potestad

discrecional y la norma que lo permite son indisociables.
Tenemos, en consecuencia, dos disposiciones distintas; en primer lugar, la
contenida en el artículo 47.3º del Código Civil, de la que dedujimos su carácter de
norma de aplicación inmediata, por cuanto su función estriba en prohibir el acceso al
matrimonio a quienes hubiesen sido condenados por matar al cónyuge anterior de uno
de los contrayentes; es decir, dejar bien claro que en España la muerte dolosa del marido
o la mujer veda a su autor un nuevo matrimonio y que el que quitase la vida a otra
persona no puede contraer nupcias con su viudo o viuda. Parece evidente que esta
construcción incluye a cualquier persona que hubiese sido condenada dentro o fuera
por la comisión de ese delito, sea cual sea su nacionalidad o residencia.
La segunda norma se halla en el primer párrafo del artículo 48 del Código. En ella
se confiere al Ministro de Justicia una potestad discrecional para dispensar la prohibición.
Su razón de ser estriba en compaginar la medida disuasoria con el respeto al derecho
fundamental a contraer nupcias. Sería dudosamente constitucional privar con carácter
perpetuo del ius conubii a esta categoría de personas442. La fórmula escogida subraya su
especialidad. Sólo el Ministro de Justicia posee facultades para decidir, a través de un
proceso de estimación subjetiva si dispensa o no el impedimento. No basta con que haya
sido indultado, porque aquí el legislador no atiende a la pena, sino a la condena. Se trata
de valorar si en el supuesto específico del peticionario y con independencia de la situación
penal y procesal del sujeto se le puede habilitar para contraer el matrimonio que pretende
celebrar; y se trata también de no incorporar a la medida una rigidez extrema que la
convirtiese en una inhabilitación matrimonial de carácter general y perpetuo 443.
En cuanto a los efectos en España de las dispensas matrimoniales extranjeras de
esta naturaleza nada obstaría su reconocimiento, debiendo probarse la concesión de la
misma en el expediente previo al matrimonio. Sin embargo, como en relación con los
restantes requisitos, se opondría al orden público español aceptar prohibiciones
vinculadas a conductas no reprobadas por nuestro Orden jurídico 444 o que impusiesen
limitaciones al ius conubii que pudiesen resultar exorbitantes a la luz de nuestro
Sistema445. En esos casos carecería de valor la eventual habilitación discrecional que
hubiesen podido obtener los interesados a la luz de su ley personal.
1.4. El control del consentimiento matrimonial.
El negocio jurídico que da lugar a la relación matrimonial es esencialmente
consensual. Pero para la creación de este estado civil no basta con un consentimiento
abstracto; se requiere una voluntad real orientada a la creación de un efecto específico.
442
Cfr. Carrón Olmos, «Comentario a artículo 48», en Matrimonio y divorcio. Comentarios al Título IV
de libro primero del Código Civil, Madrid 1982, págs. 142-143
443
Cfr. Salvador Coderch, «Comentario al artículo 48», en Comentarios a las reformas del Derecho de
familia, Madrid 1984, pág. 181, donde entiende que “Se ha buscado así un término medio entre el punto
de vista penalista, que haría depender la perduración del impedimento de la subsistencia o extinción de
la responsabilidad criminal y el irredentista de quienes preconizan la perpetuidad inderogable de la
sanción”.-
444
Si el adulterio no constituye delito en nuestro Sistema, resultaría incoherente permitir el juego de un
impedimento similar al que se establecía en el numeral séptimo del artículo 84 del Código Civil en su
redacción originaria, en el que se prohibía el matrimonio a los adúlteros que hubiesen sido condenados
por sentencia firme.
445
Por ejemplo, el numeral 2 del artículo 241 del Código Civil del Perú dispone que “No pueden contraer
matrimonio: (...) Los que adolecieren de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia, o
de vicio que constituya peligro para la prole”.-

Nuestro Sistema jurídico concreta el objeto sobre el que debe versar el consenso en el
deseo de establecer una convivencia dual, orientada a la ayuda y socorro mutuo, vivida
en el contexto de un modelo familiar que incluye el cuidado y atención de las personas
dependientes de ambos cónyuges o de cada uno de ellos. La voluntad que se manifieste
al margen de esta finalidad no es suficiente para establecer un matrimonio válido. Este
es el punto de partida y el principio estructural que preside en nuestro Derecho la
regulación de este instituto.
Las corrientes migratorias hacia nuestro país han ido generando la práctica
fraudulenta de utilizar el matrimonio como un vehículo destinado a conseguir legalizar
estancias irregulares, facilitar la adquisición de la nacionalidad o la reagrupación de
familiares. Para ello, mediando precio, contraprestación o simple lenidad, un nacional
español (o un extranjero con residencia legal en nuestro país) ha de avenirse a contraer
nupcias con un ciudadano extranjero que se halla en otro país (o en el nuestro sin
permiso para establecerse en España). El consentimiento se presta en el bien entendido
de que ninguno de los contrayentes se propone desarrollar una convivencia de los
caracteres que acabamos de describir, sino que la establecen para poder utilizarla
formalmente como cobertura de esos otros objetivos, durante el tiempo que resulte
necesario y. una vez conseguido lo deseado, proceder a instar su nulidad o disolución.
Este es un problema que afecta a muchos países europeos 446y, desde los años noventa,
particularmente al nuestro.
Poniendo en relación los dos párrafos anteriores puede inferirse fácilmente que
la cuestión que preocupa en la Dirección General de los Registros y del Notariado,
desde antes de su Instrucción de 9 de enero de 1995 y hasta después de la de 31 de
enero de 2006, es la de saber como se puede controlar la existencia de un verdadero
consentimiento matrimonial en el expediente previo. El problema es real, pero las
directrices que suministra el Centro Directivo para paliarlo no nos parecen las más
adecuadas. En primer lugar consideramos un error grave partir de cualquier reflexión
relacionada con la “ley aplicable al consentimiento”, porque tal ley ni existe ni puede
existir. El albedrío que se manifiesta externamente o facultad para elegir entre varias
tendencias de la voluntad, es fruto de un proceso de decisión interno que no puede estar
sujeto a regulación legal por su propia naturaleza. La orientación del deseo no es
aprehensible en términos jurídicos. Lo que puede hacer el Derecho es adscribir
consecuencias a la opción escogida o considerarla intrascendente. En el primer caso,
enmarca la operatividad del consentimiento en el espacio que determinan tres puntos: la
capacidad necesaria para poder emitirlo, la forma en la que ha de ser manifestado y la
causa y el objeto a los que se dirige. En este caso lo que interesa es que la finalidad real
del deseo expresado se corresponda fielmente con los efectos del matrimonio; si
concuerda con ellos nace la relación; si no se corresponde no llega a nacer. En
definitiva, la Instrucción de 2006 no se aparta en sustancia de este planteamiento pero lo
vadea a través de unos problemas de ley aplicable poco adecuados y en exceso
complicados447; concretamente dice que: “...debe analizarse si el consentimiento es
válido o no lo es, con arreglo a la Ley estatal que regula, según las normas de conflicto
españolas, el consentimiento matrimonial. Aquí radica lo que para nosotros constituye
el desacierto técnico. Analicemos las razones que nos llevan a sustentar esta impresión.
446
Cfr. Resolución del Consejo de 4 de diciembre de 1997 (DOCE de 16 de diciembre de 1997.-
447
Dice textualmente que “Las normas de conflicto deben determinar separadamente: a) La Ley
aplicable a la capacidad matrimonial; b) La ley aplicable al consentimiento matrimonial; c) la Ley
aplicable a la forma de celebración del matrimonio. Pues bien, en el problema de los matrimonios de
complacencia,”.-

El primer elemento del consentimiento se identifica con el movimiento de ánimo

que lleva querer poseer o disfrutar de un objeto o de una relación con otros sujetos. El
segundo traduce la manera en la que se puede materializar esa íntima apetencia en el
mundo de la realidad y del Derecho. Entre ambos hitos se proyecta un camino en el que
se va transformando lo íntimamente pretendido en la voluntad que resulta jurídicamente
relevante. La manifestación externa o consentimiento se concreta, entonces, en la
aceptación de las obligaciones queridas o no queridas448 que resulta necesario asumir
para satisfacer razonablemente el objetivo pretendido. El nexo subjetivo que une ambas
fases se concreta en la correspondencia entre la motivación íntima y la posibilidad de
cumplirla de forma proporcionada. Ahora bien, la decisión de consentir puede venir
motivada por distintas causas que no pueden se objeto de aprehensión jurídica; y es que
el proceso volitivo se produce en un espacio en el que los Sistemas jurídicos avanzados
han renunciado a entrar, reservándolo a la esfera de la intimidad personal y familiar de
los sujetos (artículo 18 de la Constitución). Una persona puede desear contraer nupcias a
causa de la atracción sexual que ejerce sobre él el otro contrayente, por el bienestar
económico que le puede proporcionar ese matrimonio, por la posición social a la que le
permita acceder o por cualesquiera otros alicientes que le animen a consentir. Pues bien,
ninguna de estas razones se halla entre las que fundamentan el objeto de la relación
conyugal y, sin embargo, no se duda de la validez de los matrimonios que traen causa
en ellas. Pero eso no debe extrañar, porque lo que al Ordenamiento le importa no es el
incentivo que mueve a consentir (la “verdadera intención matrimonial”, en términos de
la citada Instrucción de 31 de enero de 2006) sino el compromiso que se asume al
hacerlo, al margen de cual sea el motivo que lleve a constituirla (aceptación de los
efectos de la relación jurídica). Si la manifestación externa ha sido hecha por personas
que gozan de capacidad suficiente, la declaran sin coacción, se comprometen realmente
a cumplir con las obligaciones del instituto y observan las solemnidades requeridas, se
producen todas las condiciones necesarias para que nazca la relación jurídica.
Por estas razones, -al margen de los problemas de capacidad y forma- no existe
una Ley aplicable al consentimiento, sino que existe una Ley aplicable a la
determinación del objeto sobre el que se presta; en este caso, la Ley rectora de los
efectos del matrimonio. Ahora bien, como el eje estructural básico de la concepción del
matrimonio en nuestro Sistema se corresponde con la idea de una convivencia dual,
orientada a la ayuda y socorro mutuo, vivida en el contexto de un modelo familiar que
incluye el cuidado y atención de las personas dependientes de ambos cónyuges o de
cada uno de ellos, el juego de cualquier Ordenamiento reclamado por el artículo 9.2 del
Código Civil, que concibiese un modelo conyugal ayuno de estos elementos quedaría
enervado por la acción del orden público. Este núcleo duro de la concepción nupcial es
el que puede utilizarse para inferir en su base la simulación del consentimiento
matrimonial. Por lo tanto, hacerlo a partir de: “a) el desconocimiento por parte de uno o
ambos contrayentes de los “datos personales y/o familiares básicos” del otro y b) la
inexistencia de relaciones previas entre los contrayentes” no nos parece adecuado, al
menos tal y como se hace. Estos datos son antecedentes y extrínsecos a la relación y,
como tales, no tienen por qué afectar necesariamente a la valoración del consentimiento
actual.
En lo que respecta a la ignorancia de los “datos personales y/o familiares
básicos” del otro contrayente, la cuestión debería limitarse, en todo caso, a aquellas
448
Para contraer válidamente el matrimonio no se requiere que las obligaciones que impone el
Ordenamiento coincidan exactamente con los deseos del sujeto; basta con que se comprometa de forma
libre, consciente e indudable a asumirlas.

informaciones que pudiesen influir sobre la decisión de contraer nupcias y no a otros.

En la entrevista reservada, el Encargado podría preguntar a un contrayente si sabe o
desconoce que existen personas dependientes del otro contrayente e inquirir -y este sería
el núcleo esencial de la indagación- si está dispuesto o no a compartir su “cuidado y
atención”. Aún en el caso de que manifestase ignorarlo, si una vez informado siguiese
consintiendo al matrimonio, no habría motivo para poner tachas a su anuencia. De las
reglas que propone la Dirección General “para acreditar la existencia de auténticas y
verdaderas relaciones entre los contrayentes”, se infiere una desconfianza 449 que, al
parecer, sólo puede desvirtuarse, o bien probando una convivencia more uxorio
previa450, o bien justificando un noviazgo de “tracto ininterrumpido y durante un cierto
lapso de tiempo”, ya sea mantenido en persona o a través de relaciones epistolares,
telefónicas o por otro medio de comunicación 451. Reinventar el noviazgo, como fase
matrimonial previa, para garantizar la autenticidad del consentimiento, no parece buena idea; en
ningún resquicio de nuestro Ordenamiento puede encontrarse base para sustentar que el
contacto personal previo entre los contrayentes resulte condición exigible para contraer
nupcias. Lo que si podría hacerse en el expediente previo es indagar si existe error en la
identidad de la persona del otro contrayente o una patente indeferencia hacia la misma
que permitiesen inducir un error-dolo en el que basar una simulación matrimonial
absoluta452.
En todo caso, el control ha de coincidir con el objeto y la causa del
consentimiento. El Encargado de la tramitación del expediente debe instruir a los
contrayentes sobre los efectos de la relación y de su necesaria aceptación para la
constitución de un matrimonio válido. Ha de informarles de que, salvo que posean una
nacionalidad común o realicen en debida forma la professio iuris prevista en el artículo
9.2 del Código Civil, la Ley aplicable será normalmente la española, como Ley del
lugar de la residencia habitual común establecida inmediatamente después del
matrimonio o como Ley del lugar de celebración; y que, en cualquier caso, los
principios estructurales de nuestro Ordenamiento no pueden quedar debilitados por el
juego de normas extranjeras que desarrollasen concepciones radicalmente distintas. Una
vez que, con o sin noviazgo o convivencia previa, los contrayentes ratifiquen su
intención de casarse entre sí en las condiciones antedichas, indagar en los motivos
íntimos que les llevan a prestar su consentimiento, constituye una incursión en la
intimidad difícilmente conciliable con los principios constitucionales de nuestro Sistema
jurídico453.
449
Dicho sea en justicia, la Instrucción-Circular no llega a caer nunca en una presunción iuris tantum de
simulación, ni llega a preterir el ius nubendi en ningún momento de su desarrollo.
450
“El hecho probado de que los contrayentes viven juntos en el momento presente o tienen un hijo
común es dato suficiente que acredita la existencia de “relaciones personales”
451
Ciertamente la prueba de esta relación epistolar por medios clásicos o telemáticos no es
inconstitucional en términos estrictos, pero casa mal con el espíritu del artículo 18.3 de la Norma
Fundamental: “Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas
y telefónicas, salvo resolución judicial” y con el artículo 7 de la Ley Orgánica 1/1982, si bien es cierto
que no tienen carácter de intromisiones ilegítimas las acordadas “por la Autoridad competente de
acuerdo con la ley” (artículo 8). Pero tampoco encontramos una apoyatura clara en la ley para que el
Encargado del expediente las solicite.-
452
Cr. Artículo 73 4º del Código Civil y comentario de Gete-Alonso M.C en Comentarios a las reformas
del Derecho de Familia, Vol.I Madrid 19.84 págs. 364 y ss.-
453
En nuestra opinión, la Instrucción-Circular de 31 de enero de 2006 se sitúa al borde de esta ingerencia,
sin llegar a traspasarlo ni formal ni sustancialmente. No obstante estimamos conveniente la redacción de
una nueva Instrucción que se aleje de este filo.-

Una vez manifestada esta opinión crítica, entendemos que en Derecho es

conveniente, siempre y cuando resulte posible, orientar la reflexión por los cauces que
ya están abiertos. Por este motivo preferimos referirnos a simulaciones matrimoniales y no a
matrimonios de conveniencia o en blanco. Siguiendo la hermenéutica establecida en el
artículo 3 del Código Civil, en lo relativo a los antecedentes legislativos, es de recordar
que el Proyecto de Ley presentado por el Gobierno en 1981 a las Cortes incluía en su
artículo 73 un numeral específicamente referido a la simulación y que fue suprimido al
aceptarse varias enmiendas en tal sentido. En los debates, el diputado Zapatero Gómez
se preguntaba con acierto si la simulación era un vicio del consentimiento que podría
anular el matrimonio, en cuyo caso nada se habría adelantado suprimiendo el inciso 454.
El tratamiento doctrinal y práctico de la cuestión ratificó una respuesta afirmativa a su
pregunta. Sin embargo, el que toda simulación sea causa de nulidad nos parece muy
discutible, a pesar de los sólidos argumentos esgrimidos en su favor. Si el Encargado, en
el expediente previo ha informado a los contrayentes de los efectos del matrimonio y
ambos, sin error, engaño ni coacción alguna, aceptan de común acuerdo prestar su
consentimiento, ese consentimiento hace nacer la relación jurídica, aunque el deseo
interno y la aceptación externa no coincidan. Deducir la imposibilidad de autorizar un
matrimonio que va a ser nulo, a partir de las percepciones indiciarias del Encargado del
expediente no nos parece el camino adecuado. Una denegación del ius conubii basada
en que los contrayentes no se han tratado lo suficiente o que desconocen sus respectivos
entornos familiares no resulta bastante para impedir el nacimiento de una relación que
se consagra como un derecho humano fundamental en nuestra Constitución y en los
textos y convenios internacionales en la materia.
Es innegable que el problema de la simulación del consentimiento no puede
despacharse exclusivamente con base en lo antedicho. Lo expuesto constituye un
elemento esencial de la reflexión pero debe conjugarse con otras premisas. Al principio
de nuestro análisis dejamos sentado que la manifestación de la voluntad de los
contrayentes debe proyectarse de forma inequívoca sobre el objeto del matrimonio y
que los fines de la vida conyugal eran los que establece el Sistema y no los que se
puedan diseñar al antojo de las partes. Consecuentemente con ello ha de concluirse que
si el acuerdo para establecer esta relación excluye lo preceptuado en los artículos 66, 67
y 68 del Código Civil el matrimonio no puede resultar válido 455. Cuando se llega a este
punto del razonamiento se evoca de inmediato la estructura del Canon 1101 del Codex
iuris canonici. “1. Se presume que el consentimiento interno de la voluntad está en
conformidad con las palabras o los signos expresados en la celebración del
matrimonio. 2. Pero si una de las partes o las dos, por un acto positivo de la voluntad,
excluyen el matrimonio mismo o algún elemento esencial o alguna propiedad esencial
del matrimonio, contraen inválidamente”. La cuestión se concreta, pues, en saber si en
el Derecho civil internacional español resulta transponible, a nivel interpretativo, lo que
el Derecho de la Iglesia tiene positivado. En nuestra opinión, resulta difícil
argumentarlo. El matrimonio civil actual parte de premisas muy diferentes al canónico.
El matrimonio in facie Ecclesiae es un sacramento y se regula desde la perspectiva de
una conciencia interior orientada a satisfacer los bona matrimonii en el espíritu de la
doctrina cristiana. En este contexto, el expediente matrimonial incluye un examen de los
contrayentes y una investigación de sus circunstancias personales y sociales (canon
1067) con el fin de determinar si el acuerdo de voluntades puede traducirse en términos
454
Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 1981, Sesión Plenaria de 25 de marzo pág. 9571
455
Que, por expresar el orden público positivo mínimo, entendemos de aplicación a cualquier matrimonio
contraído al amparo de nuestro Sistema.-

sacramentales, porque “...no puede darse contrato matrimonial válido sin que al propio
tiempo sea sacramento” (Canon 1055.2); por lo tanto, si el ministro religioso advierte
que los contrayentes no aceptan la cualidad sacramental de su unión, ha de concluir que
no pueden perfeccionar el contrato matrimonial.
El matrimonio civil, por el contrario, se configura como un simple acuerdo de
voluntades destinado a organizar una convivencia consensual en los términos exigidos
por el Ordenamiento. No posee ninguna característica que le asemeje al espíritu
sacramental propio del matrimonio canónico. Su naturaleza se acomoda a los rasgos de
una relación contractual atípica456. En el expediente sustanciado por el Encargado del
Registro no cabe entrar en la “conciencia” como experiencia moral o sentimiento
emotivo, sino en el “consentimiento” como manifestación de una predisposición a
obligarse en lo prescrito por el Derecho. Claro está que ello no enerva la posibilidad de
emitir manifestaciones falsas en el ámbito de lo que resulta jurídicamente relevante.
Cuando se finge consentir en el establecimiento de una relación jurídica por causa
distinta a la que le es propia; -por ejemplo, encubrir una donación en un contrato de
compraventa- se produce una simulación del consentimiento que constituye una causa
de nulidad radical en nuestro Ordenamiento. Pero, en la práctica normal, la simulación
constituye el fundamento para anular los negocios jurídicos celebrados con base en un
consentimiento fingido; y rara vez para evitar su constitución. Por eso, para ejercitar la
acción de nulidad se precisa que exista la previa apariencia de la relación jurídica
impugnada. En el juicio a que da lugar, las partes gozan de todas las garantías propias
de los procedimientos contenciosos para defender su posición; garantías que,
evidentemente, no son las mismas que las previstas para los expedientes que se suscitan
sin contienda. Por eso entendemos que el Ministerio Fiscal puede -y debe- instar la
nulidad en cualquier momento ulterior cuando la vida de la pareja evidencie la ausencia
de un consentimiento matrimonial propio sensu. En este contexto, la falta de
cohabitación, acreditada testificalmente o deducida de las declaraciones de las partes,
constituiría un claro exponente de la ausencia de un consentimiento matrimonial real y
determinaría una nulidad con efectos ex tunc.
En cambio, el control ex ante ha de realizarse de un modo distinto y no puede
consistir en la mera recopilación de unos indicios a partir de los cuales, la autoridad
interviniente pueda deducir en juicio subjetivo que, a pesar de lo que manifiestan los
contrayentes, su comportamiento futuro no va a adecuarse a la causa de la relación que
pretenden constituir. Con esto no queremos decir que no pueda controlarse el
consentimiento matrimonial en el expediente previo, ni que no sea necesario hacerlo; el
hecho de que quedase acreditada la existencia del pago de una cantidad para obtener el
consentimiento, debe conducir inexorablemente a la denegación de la autorización para
contraerlo457. Lo que queremos decir es que existen otras vías apropiadas para ejercer
los demás controles y que no sólo deben utilizarse para los matrimonios de tráfico
externo, sino para todos ellos.
Tampoco hay que perder de vista que el Ordenamiento prevé operativos
eficaces para evitar las disfunciones derivadas de la simulación en los matrimonios
mixtos. La sanción al fraude de Ley nos parece el camino más adecuado. Cuando los
456
Como enseguida veremos, a diferencia de los demás contratos su subsistencia no depende del acuerdo
inicial sino de la pervivencia actual de ese acuerdo, pudiendo disolverse por la voluntad unilateral de una
de las partes.-
457
La Instrucción-Circular de 31 de enero de 2006 es particularmente cuidosa en este punto dotándole un
tratamiento impecable, al tomar en consideración la existencia de costumbres extranjeras en torno al
matrimonio, donaciones con ocasión de éste o existencia de dote en el derecho aplicable.-.

cónyuges realicen actos jurídicos amparados por su relación matrimonial y no puedan

probar una convivencia more uxorio real, entonces el hecho de estar casados no debe
impedir la debida aplicación de la norma que se hubiese debido utilizar de haber
permanecido solteros458. Al margen de las medidas profilácticas encaminadas a evitar la
constitución de tales apariencias, no hay que perder de vista que una cosa es la
prevención de las enfermedades y otras su tratamiento. En este tópico, donde debe
actuarse fundamentalmente es en el ámbito de la nacionalidad y de la extranjería. Y es
que para poder hacer operar los efectos extrínsecos del matrimonio 459, debería exigirse
la acreditación de su efectiva consolidación. Es más importante, a nuestro juicio,
justificar la convivencia con cónyuge español durante el año inmediatamente anterior a
la solicitud de ciudadanía, que probar la residencia en España durante ese tiempo. Es
cierto que el artículo 22 del Código Civil 460 y el 220 y el 221 del Reglamento del Registro
suministran los cauces apropiados para comprobar la cohabitación efectiva de la pareja,
pero no es menos cierto que sería conveniente desplazar el énfasis hacia la efectividad
del matrimonio y relegar la residencia a un segundo plano 461. Es en el ámbito de la
naturalización y en el de las autorizaciones de residencia donde pueden detectarse mejor
estas simulaciones y aplicar los mecanismos del fraude cuando fueren pertinentes. Esta
acción tendría también efectos desalentadores, al excluir lo blanco de la simulación y al
dotar de ineficacia a la conveniencia462.
Por otra parte ha de advertirse que establecer una correspondencia rígida entre la
simulación del consentimiento en los matrimonios mixtos que nos preocupan y su
radical nulidad puede tener efectos contrarios al fin perseguido. En estos casos, al no
haber cónyuge de buena fe los efectos de la sentencia no resultarían particularmente
gravosos para ninguno de los aparentes esposos y, por lo tanto, el contraer este tipo de
nupcias no tendría repercusiones negativas que desalentasen a la parte que se presta a la
comisión del fraude463.
2. La celebración del matrimonio.
2.1. La relación entre los efectos del matrimonio y el acto de celebración.
Obtenido el auto de autorización y, en su caso, el certificado de capacidad nupcial,
cuando se tratare de matrimonios carentes de nacionalidad común, debería preverse una
advertencia formal sobre la Ley aplicable a los efectos de la relación, de modo que los
contrayentes pudieran saber que disponen de tiempo para elegir la ley personal o de la
residencia habitual de cualquiera de ellos como Ordenamiento rector de los efectos de su
458
Cfr. Artículo 6.4 del Código Civil.-
459
Como veremos más adelante entendemos por efectos extrínsecos aquellos que no pertenecen a la esfera
personal o patrimonial de la relación pero que el Ordenamiento jurídico los vincula a ella, tales como los
relativos a las pensiones, la tributación, la nacionalidad o la extranjería. Cfr. Espinar Vicente “ El
matrimonio y las familias en el Sistema español de Derecho internacional privado” Madrid 1996 págs
268 y ss.-
460
El artículo 22 del Código Civil exige que el peticionario se halle separado de hecho o de derecho del
cónyuge español o española,
461
No se entiende bien por qué un extranjero casado con un funcionario internacional o con un trabajador
español en el extranjero necesite fijar su residencia en España para poder solicitar nuestra ciudadanía si la
unidad familiar se ha consolidado y desea agruparse en torno a la nacionalidad española.
462
Durante el primer semestre de 2006 la Dirección General de los Registros y del Notariado evacuó 72
recursos interpuestos contra autos denegando la autorización del matrimonio pretendido por falta de
consentimiento. El 69,43% de las Resoluciones confirmaron la denegación. El dato resulta
verdaderamente preocupante.-
463
Ampliaremos esta conclusión al referirnos a la nulidad, separación y divorcio.-

matrimonio y que deben hacerlo documentando en forma auténtica su elección, antes de

celebrarlo.
Es difícil que las partes conozcan la posibilidad de realizar esta professio iuris y
entendemos necesario que este extremo quede aclarado antes del acto de celebración. En el
momento de la prestación del consentimiento, la voluntad de las partes se manifiesta en la
aceptación de los derechos y obligaciones consustanciales a la relación que constituyen.
Pues bien, si el artículo 12.6 del Título Preliminar establece que las autoridades aplicarán
de oficio las normas de conflicto del derecho español, lo lógico sería que los contrayentes
consintiesen con base en lo establecido por la Ley designada en el artículo 9.2 del Código y
no en lo dispuesto por la lex fori. Por lo tanto, la aplicación del artículo 58 del Código Civil
a los matrimonios de tráfico externo requeriría de una bilateralización, de tal modo que la
pregunta del Juez, Alcalde o funcionario interviniente se produjese tras la lectura de los
preceptos que, en el Derecho aplicable, se correspondiesen con los artículos 66, 67 y 68 de
nuestro Código, puesto que no van a ser las normas de nuestro Sistema las que determinen
el contenido de la relación, sino las de la Ley rectora de los efectos matrimoniales designada
por nuestra norma de conflicto. Esto explicaría la exigencia de que la designación de la Ley
aplicable a los efectos del matrimonio haya de realizarse antes del acto de celebración; en
definitiva es necesario saber cuales son las normas sobre las que se consiente para poder
consentir.
No obstante, cabe otra interpretación alternativa a la aplicación directa del citado
artículo 58. Puede entenderse que el contenido de los artículos 66, 67 y 68 formulan el
contenido conceptual básico de lo que significa el matrimonio en nuestro Sistema, lo que
nos llevaría a entender que en España no puede establecerse esta relación bajo parámetros
distintos a los que ellos expresan. Desde esta perspectiva el artículo 58 se aplicaría directa y
literalmente a los matrimonios mixtos, por remitirse a unas disposiciones que recogen los
principios generales básicos en esta materia. Cosa distinta es que, una vez constituida la
relación sobre estas bases, los efectos personales queden sometidos a una Ley distinta; la
nacional común, la elegida en los términos señalados, la de la primera residencia habitual
común o la del lugar de celebración. A pesar de todo, creemos que sería necesario informar
a los contrayentes de la posibilidad de otorgar documento auténtico eligiendo la legislación
aplicable a los efectos del matrimonio que contraen. De todos modos, la autoridad
interviniente tras la lectura de los mencionados preceptos, debería hacer una referencia
explícita al numeral segundo del artículo noveno del Título Preliminar.
2.2. La autoridad competente para recibir el consentimiento matrimonial.
El sistema jurídico español, en línea con lo preceptuado en el Convenio de Naciones
Unida de 10 de diciembre de 1962 464, exige la presencia de una autoridad en el acto de la
prestación del consentimiento y la de dos testigos465. Se trata de una solemnidad en la que
se procede a la lectura de los artículos relativos a los efectos del matrimonio y, una vez
ratificados los contrayentes en su intención ante la Autoridad competente se procede a la
extensión del acta matrimonial. A partir de su obtención el matrimonio surte plenos efectos
entre las partes.
El acto formal de la prestación del consentimiento en España constituye una pieza
separada del iter conducente al pleno establecimiento de la relación. Heredero de la
464
Su artículo primero dispone que “No podrá contraerse legalmente matrimonio sin el pleno y libre
consentimiento de ambos contrayentes, expresado por éstos en persona, después de la debida publicidad
ante la autoridad competente para formalizar el matrimonio y testigos; de acuerdo con la ley”.-
465
Cfr. arts. 57, 73.3.°, 78 y concordantes del Código Civil.-

tradición canónica, la autoridad interviniente se limita a recibir la declaración de voluntad

sin ejercer jurisdicción propio sensu466. Lo importante en nuestro Sistema es el expediente
previo, donde, como hemos visto, se controla desde la aptitud nupcial hasta las condiciones
del consentimiento. Conseguido el auto de autorización. la directriz de control se muta en
otra de favor matrimonii. La actividad del Juez, Cónsul o Alcalde se reduce a dotar de fe
pública a la emisión del consentimiento de las partes467. Instruirá a los contrayentes sobre el
alcance de su manifestación de voluntad, les preguntará si desean contraer nupcias el uno
con el otro y si efectivamente las contraen en dicho acto. Recibida su aquiescencia,
procederá a extender el acta correspondiente. En esta fase, lo que le importa al Sistema es la
manifestación formal del consentimiento, declarada en persona, de forma explícita, con la
presencia de testigos y ante una autoridad que de fe de haberse producido 468. Por eso el
matrimonio es nulo si se hubiere contraído sin la intervención del Juez o funcionario ante
quien deba celebrarse o la de los testigos; pero su validez no queda afectada “por la
incompetencia o falta de nombramiento legítimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo
autorice, siempre que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y
aquéllos ejercieran sus funciones públicamente”469. Desde la perspectiva que ofrecen estas
consideraciones, el análisis de la competencia internacional para la celebración del
matrimonio debe realizarse teniendo en cuenta que una cosa es la determinación de la
autoridad que debe intervenir (competencia directa) y otra la valoración de la validez de la
relación, en atención a la idoneidad del órgano ante el que se prestó el consentimiento
(competencia indirecta).
El artículo 49 del Código Civil dispone que: “Cualquier español podrá contraer
matrimonio dentro o fuera de España: 1° Ante el Juez, Alcalde o funcionario señalado por
este Código. 2° En la forma religiosa legalmente prevista. También podrán contraer
matrimonio fuera de España con arreglo a la forma establecida por la Ley del lugar de
celebración”. No se trata de que en función de su libre albedrío el español pueda celebrar a
su antojo el matrimonio dentro o fuera de España. El primer inciso de esta disposición se
limita a decir quienes poseen competencia funcional para recibir el consentimiento de los
contrayentes. El Código Civil introduce a través de sus artículos 51 y 59 una norma
destinada a concretar este extremo; de modo que resultan funcionalmente competentes para
autorizar el matrimonio: el Juez Encargado del Registro Civil (o el delegado designado
reglamentariamente), los Alcaldes (o el concejal en quien delegue), las autoridades
religiosas habilitadas mediante acuerdos (o directamente por la legislación del Estado) y los
Cónsules a cargo del Registro de su demarcación 470. El problema, como ya hemos
466
El canon 1108.2 del Codex iuris canonici dice que “Se entiende por asistente al matrimonio solamente
el que, estando presente, requiere la manifestación del consentimiento de los contrayentes y la recibe en
nombre de la Iglesia”; cambiando “Iglesia” por “Estado” la naturaleza del acto de prestación del
consentimiento es sensiblemente similar en el Derecho Civil.-
467
La autoridad a la que se remite el expediente para que celebre el matrimonio, «se limitará a autorizar
el matrimonio y a extender la inscripción en su Registro » (art. 250 RRC in fine).
468
La expresión en persona no impide el matrimonio por poderes. Si bien es cierto que el artículo 55 del
Código exige la necesaria asistencia personal de uno de los contrayentes, esta norma no tiene carácter de
aplicación necesaria al tráfico externo. Como pusiera de relieve la Dirección General de los Registros y
del Notariado en su Resolución de 29 de mayo de 1993, las condiciones de prestación formal del
consentimiento se rigen por la lex loci celebrationis. En el caso de esta Resolución se trataba de un
matrimonio contraído en Uruguay en el que ambos contrayentes prestaron el consentimiento a través de
sendos apoderados. Para el Centro Directivo una vez que ha quedado acreditado que la ley del lugar de
celebración admite esa modalidad formal nada se opone al reconocimiento del matrimonio así celebrado.
469
Cfr. Artículos 53, 73.3 y 75 del Código Civil.-
470
Cfr. Artículos 10.2º de la Ley del Registro Civil y 50 y concordantes del Reglamento registral. Las reglas
básicas sobre el matrimonio consular podrían resumirse del siguiente modo: 1º. Los Cónsules españoles tienen
competencia para autorizar matrimonios entre españoles y entre españoles y extranjeros si al menos uno de ellos

apuntado, es que en las disposiciones del Código referidas a esta materia se mezclan
criterios competenciales referidos a las distintas fases sin distinguirlos bien. Los Jueces y
los Cónsules Encargados pueden tramitar el expediente previo, celebrar la boda e inscribir
el matrimonio; pero los agentes diplomáticos sólo pueden recibir el consentimiento si la
legislación del país de sede se lo permite. Los Alcaldes pueden celebrar la ceremonia pero
no pueden ni instruir el expediente ni inscribir el acta 471 y los Acuerdos con la Santa Sede
permiten a los párrocos tramitar el expediente, desposar a los contrayentes y emitir la
certificación eclesiástica con los datos exigidos para su inscripción en el Registro Civil 472;
sistema diferente al seguido con respecto a la Federación de Entidades Religiosas
Evangélicas en España, a la Federación de Comunidades Israelitas y a la Comisión Islámica
de España473.
En cualquier caso, todas las autoridades y los ministros religiosos citados tienen
competencia funcional para recibir el consentimiento y autorizar el matrimonio, con las
especificidades que han quedado apuntadas. Establecido esto, comienza a perfilarse una
norma de competencia territorial que coincide inicialmente con la establecida para la
instrucción del expediente. La idea es que el Juez o Cónsul Encargado del Registro del
lugar donde radique el domicilio de cualquiera de los contrayentes sea el que instruya,
despose e inscriba. Esta impresión se ratifica al leer el artículo 57 del Código, donde se
permite separar la competencia para instruir y celebrar del siguiente modo: “El
matrimonio deberá celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al
domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad. La
prestación del consentimiento podrá también realizarse, por delegación del instructor
del expediente, bien a petición de los contrayentes o bien de oficio ante un Juez,
Alcalde o funcionario de otra población distinta”. Por consiguiente, las autoridades
españolas sólo resultarán competentes para celebrar el matrimonio en el caso en el que
uno de los contrayentes tenga su domicilio en España y el Instructor del expediente haya
delegado ese quehacer en otra autoridad con competencia funcional para hacerlo. Por lo
tanto, el consentimiento matrimonial en los supuestos de tráfico externo se puede
prestar de la manera que se representa en los siguientes cuadros:
Matrimonio entre Ante el Encargado del Registro Ante el Alcalde, Juez o Ante el Ministro Religioso
españoles y que haya instruido el expediente funcionario en el que delegue previsto en la Legislación
extranjeros a previo. el Instructor del expediente española, tras la instrucción del
celebrarse en previo (incluido el consular) expediente previo por el Juez
España (artículo .250 del Reglamento). Encargado.
estuviere domiciliado en su demarcación y si el Estado de recepción no les niega esta competencia. 2°. Los
Cónsules españoles no pueden constituir una relación matrimonial si uno de los contrayentes fuese nacional del
Estado de sede. 3°. Los Cónsules españoles no pueden autorizar matrimonios de extranjeros sean o no nacionales
del país de recepción o estén o no domiciliados en su demarcación. 4°. Los Cónsules extranjeros en España
podrán autorizar el matrimonio de extranjeros siempre que el país de envío les atribuya esa competencia y siempre
que no sea español uno de los contrayentes. 6º. No obstante, el incumplimiento de alguna de estas reglas no tiene
por qué afectar necesariamente la validez de un matrimonio contraído de buena fe, en el que concurran todos los
requisitos de fondo exigidos. Cfr. Espinar Vicente, “El matrimonio y las familias...”op. cit. págs. 106-107. Sobre
los antecedentes y la práctica de formación de estas pautas, véase González Campos, «La celebración del
matrimonio ante funcionarios consulares en España: Algunos casos de la práctica en el siglo XIX», en Estudios
de Derecho internacional. Homenaje al profesor Miaja de la Muela, Madrid, 1979, págs. 1083-1102.-
471
Cfr. La Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de enero de 1995 sobre
autorización del matrimonio civil por los Alcaldes (BOE de 10 de febrero).-
472
Cfr. Artículo VI.1 del Acuerdo entre el Estado español y la Santa sede sobre asuntos jurídicos de 3 de enero de
1979 y protocolo final.-
473
Cfr. Ley 24/1992 (BOE de 12 de noviembre; Ley25/1992 (BOE de 12 de noviembre Ley 26/1992
(BOE de 12 de noviembre) y Orden de 21 de enero de 1993 por la que se aprueba el modelo de capacidad
matrimonial y de celebración de matrimonio religioso (BOE de 3 de febrero)

Matrimonio entre Ante el Cónsul español474 competente para instruir

españoles el expediente previo.
Ante la autoridad civil o religiosa que pueda recibir la
o El Juez del domicilio de uno de los contrayentes en prestación del consentimiento de acuerdo con la ley
España o el cónsul de su demarcación podrán local.
entre españoles y expedir el certificado de capacidad nupcial para
extranjeros contraer matrimonio fuera de España, previsto en Ante el Cónsul del país del contrayente extranjero,
el artículo 252 del Reglamento. acreditado en un tercer Estado.
a celebrarse en el
extranjero
Ante el Encargado del Registro Ante el Cónsul del país de Ante el Ministro Religioso
que haya instruido el expediente cualquiera de los previsto en la ley personal de
Matrimonios de previo, cuando uno de los contrayentes, acreditado en cualquiera de ellos. (artículo 50
extranjeros en contrayentes se halle domiciliado España del Código Civil)
España en su circunscripción.
El matrimonio de los extranjeros celebrados en el Extranjero no es objeto de

regulación especial. Como señala el profesor González Campos el artículo 50 del
Código Civil constituye un claro ejemplo de opción por un método parcial de
regulación475. En él se organiza la celebración de los matrimonios de extranjeros en
España pero se omite toda referencia al régimen jurídico de los matrimonios celebrados
por extranjeros en el extranjero. En una primera aproximación la opción podría parecer
coherente pues, en principio, las relaciones jurídicas constituidas por extranjeros en el
extranjero forman parte de lo que hemos venido denominado tráfico ajeno al
ordenamiento español. Sin embargo, a lo largo de la vida de la relación, lo que era
tráfico ajeno puede llegar a convertirse en tráfico externo. Esta aparente laguna suscita
muy pocos problemas técnicos. Partiendo de la base de que nuestra legislación no
habilita a los Cónsules españoles en el extranjero para autorizar matrimonios de
extranjeros476, este tipo de supuestos sólo podría suscitarse en España en dos casos:
cuando se presentase ante nuestros tribunales una demanda de nulidad en relación con el
matrimonio de extranjeros celebrado en el extranjero 477 o cuando fuese preciso inscribir
un matrimonio de estas características en el Registro español, bien porque uno o ambos
cónyuges llegasen a adquirir la nacionalidad española o bien porque hubiesen
configurado cualquier otra circunstancia que diese acceso al Registro Civil a ese
matrimonio. Pues bien, como hemos visto, el control indirecto de la competencia de la
autoridad interviniente se atempera fuertemente por la acción del orden público positivo
que irradia el favor matrimonii. Toda unión acreditada por un acta de celebración,
expedida de acuerdo con las solemnidades exigidas por la ley del lugar de celebración o
por la ley personal común de los contrayentes, bastará para presumir una validez formal
que, de acuerdo con nuestro Derecho, no quedaría enervada por la eventual
incompetencia del funcionario interviniente. Sólo la ausencia del fedatario prescrito por
la lex causae o la de los testigos podría desvirtuar la apariencia matrimonial de esa
unión, desde la perspectiva formal478.
3. La inscripción del matrimonio en el Registro Civil español.
474
Véase González Campos, “Sobre los orígenes del matrimonio consular de los españoles en el
extranjero” en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Federico de Castro, Madrid, 1976, págs. 723 y
ss., y Arroyo Montero El matrimonio consular, Madrid, 1991, passim. Desde la perspectiva práctica
destaca la excelente monografía de Aguilar Benítez de Lugo “Intervención Consular en Derecho
internacional privado” Sevilla 2005, en especial págs. 51 y ss.-
475
Cfr. González Campos en González Campos y otros “Derecho internacional privado. Parte especial”,
Madrid 1995 pág.305.-
476
Cfr. Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de diciembre de 1.992.-
477
El artículo 107 del Código Civil, con escaso acierto dispone que “la nulidad del matrimonio y sus
efectos se determinarán de conformidad con la ley aplicable a su celebración”.-

Una vez obtenida el acta de celebración, el matrimonio surte efectos entre las
partes. Este documento prueba la existencia de aquellas relaciones que, no teniendo
acceso al Registro español, fuese necesario acreditar en España, a efectos de otros
negocios o situaciones jurídicas. Para los que deban constar en él 479 se abre el tercero y
último hito del camino; el de su inscripción. En nuestro Ordenamiento este paso confiere
al matrimonio su plenitud negocial y su oponibilidad a terceros. En el supuesto general, la
inscripción constituye un corolario de la celebración. La autoridad interviniente finalizará
el acto declarando que los contrayentes “quedan unidos en matrimonio y extenderá la
inscripción o el acta correspondiente” (artículo 58 in fine del Código Civil)480. Este es el
proceso normal en el que culmina la constitución de la relación jurídica, con independencia de
la naturaleza interna o internacional del supuesto.
Cuando los hitos del proceso se fragmentan las vías de acceso al Registro Civil
se diversifican. Si el expediente matrimonial ha sido instruido por autoridad española,
obviamente todos los requisitos de fondo han sido verificados, controlados y
certificados en el auto de autorización correspondiente, lo que mantendrá su
operatividad con independencia de donde se haya producido acto de celebración. En
estos casos el acta constituye un documento cuya relevancia se limita a justificar que el
consentimiento ha sido emitido en el marco solemne exigido por la legislación aplicable
a ese acto. En caso contrario, el artículo 65 del Código Civil establece que el Juez o
funcionario encargado del Registro, antes de practicar la inscripción, deberá comprobar
si concurren los requisitos legales para la celebración del matrimonio. Al realizar esta
labor pueden suceder dos cosas: o bien que en el acta consten todos los datos necesarios
para acreditar que los contrayentes reunían las condiciones de aptitud exigidas por
nuestro sistema de Derecho internacional privado; o bien que en ella no figuren todos los
antecedentes necesarios para llegar a esa conclusión.
Previendo la primera posibilidad, el artículo 256 del Reglamento establece que
“...se inscribirán siempre que no haya dudas de la realidad del hecho y de su legalidad
conforme a la Ley española, los matrimonios que consten por cualquiera de los documentos
siguientes: (...) Certificación expedida por autoridad o funcionario del país de celebración.
(...) El título para practicar la inscripción será en todos estos casos, el documento
expresado y las declaraciones complementarias oportunas.” Parece que el espíritu del
Reglamento es favorable al reconocimiento cuasi-automático de estos matrimonios.
Como puede verse, lo que se exige es un documento auténtico en el que consten los
extremos sobre los que ha de proyectarse el control. Existiendo tal documento, siendo
suficiente o complementado, en su caso, mediante las informaciones adicionales
precisas se procederá a extender la inscripción del matrimonio sin más trámites. La
segunda contingencia se prevé en el artículo 257 del Reglamento del Registro; “En
cualquier otro supuesto, (es decir, cuando el acta extranjera no expresare
suficientemente las circunstancias que han de controlarse) el matrimonio sólo puede
inscribirse en virtud de expediente, en el que se acreditará debidamente la celebración
478
Puede apreciarse un estrecho paralelismo entre el resultado de la aplicación del artículo 11.1 a estos
supuestos y una bilateralización del artículo 50 del Código civil. -
479
El acceso del matrimonio al Registro viene condicionado por el artículo 15 de la Ley registral, a cuyo
tenor: «En el registro constarán los hechos inscribibles que afecten a los españoles y los acaecidos en
territorio español aunque afecten a extranjeros. En todo caso se inscribirán los hechos ocurridos fuera
de España, cuando las correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones marginales
exigidas por el Derecho español».-
480
Cfr. El artículo 255 del Reglamento del Registro Civil “Si el matrimonio se ha celebrado en las
oficinas del propio Registro, como resultado del expediente previo, el acta del matrimonio será la propia
inscripción...”.-

en forma del matrimonio y la inexistencia de impedimentos. No es que se rechace el

reconocimiento del matrimonio, es que la ausencia de elementos sobre los que proyectar
la verificación no permite determinar la validez de su constitución de forma suficiente
como para otorgarle el refrendo registral. Expresado de otra forma, el juego reordenado
de estos preceptos establece un sistema claro: presentada el acta de celebración del
matrimonio expedida por autoridad extranjera se procederá de acuerdo con la siguiente
progresión: primero se comprobará el valor formal del documento exhibido 481; después
se examinará, si con base en los datos que en él constan, concurren todos los requisitos
exigidos por nuestro sistema de Derecha internacional privado para poder entenderlo
válidamente contraído. Si es así se inscribirá directamente; de no serlo se recurrirá a las
informaciones adicionales previstas. A partir de ahí el camino se bifurca; en el caso de
que con base en los datos del acta, de las diligencias realizadas o de los asientos del
propio Registro, pudiera deducirse la invalidez de la relación se procederá a denegar su
práctica. Ahora bien, si de tales pesquisas no resultase una conclusión cierta la
“inscripción sólo procederá en virtud de expediente” (artículo 73 in fine del
Reglamento del Registro Civil). Por consiguiente, este esquema nos lleva a una serie de
conclusiones básicas:
a) Se entiende que lo normal es que los matrimonios con acceso al Registro Civil
español tramiten el expediente previo ante la competente autoridad española,
aunque vaya a celebrarse con extranjero o en el extranjero482.
b) No obstante, se admite que los contrayentes españoles o extranjeros, tramiten y
celebren su matrimonio fuera de España al amparo de la Ley local.
c) Ahora bien, de no haberse tramitado el expediente previo ante la autoridad
española habrá de reproducirse ese control ex post al inscribir el matrimonio en
nuestro Registro Civil.
d) No se descarta que el acta matrimonial extranjera y las declaraciones
complementarias oportunas puedan constituir elementos susceptibles de acreditar todos
los extremos que precisa esa verificación, obviando así la necesidad de un expediente
ad hoc483.
e) En todos los demás casos procederá el expediente previsto en el artículo 257 del
Reglamento del Registro.
III. LA NULIDAD MATRIMONIAL
481
Sobre legalización y reconocimiento de documentos extranjeros véase el capítulo anterior y recuérdese
el juego del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 y su instrumentación operativa a través del
Real Decreto de 2 de octubre de 1978 y de la Orden de 30 de diciembre de 1978. Cfr. también el
Convenio de Londres de 7 de julio de 1968 sobre documentos extendidos por agentes diplomáticos o
consulares (11 de septiembre de 1982).
482
La incidencia de los matrimonios simulados es también importante en este ámbito. En el primer
semestre de 2006 la Dirección General de los Registros y del Notariado evacuó 18 recursos contra la
denegación del certificado de capacidad nupcial para contraer nupcias en país extranjero. El 77,75% de
las resoluciones confirmaron la denegación por falta de consentimiento matrimonial.
483
En los supuestos en los que en el acta levantada por la autoridad del locus celebrationis constaren
todas las informaciones requeridas, no es que se obvie el expediente de comprobación, sino que han
quedado suficientemente acreditadas las condiciones requeridas. Cfr., entre otras, las Resoluciones de la
Dirección General de los Registros y del Notariado de 16-XII-92, 29-V-93 y 27-V-94. El panorama
actual es muy distinto, en el primer semestre de 2006 la Dirección General de los Registros y del Notariado
evacuó 117 recursos interpuestos contra sendas negativas a inscribir matrimonios celebrados en el extranjero
por falta de consentimiento matrimonial. El 77,77% de las Resoluciones confirmaron la denegación.

En el próximo capítulo vamos a ocuparnos de las crisis del matrimonio, una vez
que hayamos estudiado previamente los efectos personales y patrimoniales de la
relación conyugal. Resultaría poco oportuno analizar ahora las normas internas e
institucionales referidas a la competencia judicial internacional y al reconocimiento y
ejecución de las decisiones extranjeras en materia de nulidad, en la medida en la que son
las mismas que vamos a examinar detenidamente al referirnos a la separación y al
divorcio. En esta materia sólo varía la disposición conflictual. El artículo 107.1 del
Código Civil establece que “La nulidad del matrimonio y sus efectos se determinarán
de conformidad con la ley aplicable a su celebración”; fórmula cuya precisión
redaccional nos suscita ciertas dudas. Pero la verdadera razón para introducir aquí este
epígrafe responde sobre todo a motivos de sistemática. El punto de vista con el que ha de
abordarse la nulidad es muy distinto del que debe utilizarse para emprender el examen de
los conflictos conyugales. Se trata de distinguir entre lo que es atentar la constitución de
una relación de derecho sin conseguir establecerla y lo que supone el tratamiento de una
relación plenamente constituida que entra quiebra (suspensión o disolución de los
efectos del vínculo). La nulidad no implica fractura en el matrimonio, se limita a
expresar la ausencia de valor jurídico de una apariencia. Aunque se haya utilizado –y se
siga usando en la práctica- como un mecanismo alternativo a los supuestos de separación y
divorcio, su naturaleza y finalidad la distinguen claramente de esos dos otros supuestos.
Tampoco hay que confundir la nulidad con la inexistencia. Esta última se
caracteriza porque su aspecto exterior no permite confundirla con la configuración de
una relación real. Una convivencia more uxorio en la que sus integrantes proclamasen la
ausencia de todo vínculo jurídico entre ellos no generaría una imagen matrimonial, ni
para quienes la viven ni para los demás. La nulidad presupone siempre una similitud
con lo que es válido; y ello permite que la relación aparente pueda ser percibida como
algo real, tanto por los protagonistas que actúen de buena fe, como por los terceros.
Quien contrajo nupcias pensando que el otro contrayente se hallaba libre de vínculo
matrimonial, o quienes se casaron sin la intervención de los testigos por creer que no era
un requisito de validez, configuran una apariencia matrimonial que la declaración
judicial de nulidad destruye; y los efectos que de ello se derivan son muy diferentes a
los que produce la inexistencia484.
Sentadas estas premisas, se entiende con facilidad que un matrimonio de tráfico
externo es nulo cuando los contrayentes llegaron a celebrarlo infringiendo los requisitos
de fondo o de forma requeridos para su validez por las leyes reclamadas. Para ello no
resulta necesario positivar una norma de conflicto específica. Basta con estar a lo
dispuesto en los preceptos de atribución que rigen las condiciones para su constitución.
Se trata de desandar el camino que hemos trazado en las páginas precedentes. Si en el
proceso constitutivo de la relación conyugal se hubiese infringido lo dispuesto en alguna
de las disposiciones aplicables en materia de capacidad, consentimiento y forma, habrá
de estarse a las consecuencias que, sobre la validez del matrimonio, atribuya el
Ordenamiento competente a la inobservancia del requisito concreto que se haya
contravenido. El resultado de este proceso puede tener implicaciones muy distintas;
dependiendo de la transgresión, la nulidad puede ser absoluta, puede enervarse con el
paso del tiempo o puede entenderse que, a pesar de la irregularidad apreciada, el
484
Por ejemplo, los nacidos en el seno de una pareja de hecho tendrían la consideración de hijos no
matrimoniales, mientras que “La declaración de nulidad del matrimonio no invalidará los efectos ya
producidos respecto de los hijos...” (artículo 79 del Código Civil.-

matrimonio queda convalidado en razón de la buena fe de los contrayentes. Por su parte

la lex fori juega también un papel determinante en el resultado al proyectar sus
concepciones esenciales en la materia o activando el principio del favor matrimonii en
atención a diversas consideraciones.
Este planteamiento lógico nos lleva a criticar la redacción del primer inciso del
artículo 107 del Código Civil. La conexión “ley aplicable a su celebración” acota un
tracto excesivamente limitado que no abarca en puridad todo el itinerario de la
“constitución” de la relación matrimonial. La “celebración” hace referencia específica
al acto de prestación del consentimiento. Los requisitos de fondo se acreditan con
carácter previo a la “celebración” en el expediente regulado por la legislación registral.
Los que atienden al consentimiento y a la capacidad son los que se regulan en el
capítulo II del Libro IV, mientras que los atinentes a la forma reciben una ordenación
separada en los artículos 49 y 50 del Código, bajo el epígrafe de la “celebración”. No se
trata de un defecto importante, porque su redacción no entorpece excesivamente su
correcta interpretación, pero si resulta conveniente subrayar que la conexión “ley
aplicable a su celebración” debe interpretarse como “ley aplicable a su constitución”
para evitar errores que si podrían resultar graves485. Por otro lado, hemos de manifestar
que, en nuestra opinión, hubiese sido conveniente distinguir entre la ley aplicable a la
determinación de la nulidad y la ley aplicable a sus efectos. La concreción del
incumplimiento de un requisito de validez se vincula directamente con la ley o leyes que
establecen las condiciones para constituir la relación jurídica, pero las consecuencias
que se deriven de la determinación de la nulidad muestran una vinculación más directa
con el Ordenamiento rector de los efectos del matrimonio putativo. Debe ser el Derecho
que, de haber existido la relación, hubiese determinado el régimen matrimonial, el que
debe resultar competente para establecer los derechos y responsabilidades de cada uno
de los miembros de esa unidad familiar que no llegó a perfeccionarse en lo jurídico.
Finalmente habría que anotar que, a diferencia de lo que mantendremos en
relación con la separación y divorcio, la propia esencia de los procesos de nulidad
imprime siempre en ellos un carácter netamente contencioso.
CAPITULO XIII
LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO Y LAS CRISIS DE LA
RELACIÓN EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
ESPAÑOL.
I. LOS EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO.
1. Consideraciones introductorias.
485
A mayor abundamiento hay que tener en cuenta que en lo referente a la apreciación de defectos
formales como base para la nulidad nuestro Sistema se muestra muy restrictivo. Sólo el celebrado sin la
intervención de la autoridad que ha de recibir el consentimiento y la de los testigos determina esta sanción
(artículos 73 y 78 del Código Civil); pero la competencia de los funcionarios autorizantes no se cuestiona,
cuando al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe (cosa que se presume) y tales
autoridades ejercieran sus funciones públicamente (artículo 53 del Código). Si el Sistema parte de unas
premisas formales embebidas del favor validitatis, que adopta la redacción del artículo 78 del Código,
resulta obvio que el término celebración debe entenderse como constitución.-

La Constitución distingue tres clases de efectos derivados de las relaciones de pareja486:

a) Los que específicamente conforman el estatuto de la relación matrimonial; lo que
incluye: los derechos y deberes de comportamiento personal, la traducción económica de
tales obligaciones (régimen primario) y la organización del patrimonio conyugal
(régimen secundario) 487.
b) Los conexos o extrínsecos, de carácter predominantemente familiar, que se traducen
en el derecho a obtener la protección social, económica y jurídica a los que se
refiere el artículo 39.1 de la Norma Fundamental; y
c) Finalmente, los que se estructuran en torno a la protección integral de los hijos y
de las madres, cualquiera que sea su estado civil488.
En sentido estricto, sólo los primeros conforman el contenido de la relación
matrimonial estableciendo las pautas de la convivencia y la ordenación del patrimonio.
Pero antes de comenzar su análisis es preciso tomar en consideración los dos principios
constitucionales que inciden de forma determinante en su configuración jurídica actual; el
del libre desarrollo de la personalidad y el de igualdad, específicamente concretado para
este instituto en el primer numeral del artículo 32 de nuestra Norma Base. El juego
combinado de ambos, impide adscribir roles diferenciales a cada parte, exige mantener
la posición autónoma de cada cónyuge en la gestión de sus negocios personales, obliga
a buscar conexiones neutras para determinar la Ley aplicable a los supuestos de tráfico
externo; y determina un orden público estructural que condiciona el tratamiento de este
instituto en Derecho internacional privado. Por consiguiente, el margen que le queda al
legislador para diseñar el contenido de la institución es muy estrecho 489. Por esta razón
nuestro Ordenamiento (como otros muchos) esboza un perfil difuso con el que trata más
bien de diseñar unas directrices ideales de convivencia, que de regular de forma
concreta y jurídicamente tutelada la vida matrimonial. En realidad se confía la
organización del paradigma conyugal a los esposos y se enumeran una serie de derechos
y deberes, dentro de los cuales algunos se hallan recubiertos por la garantía de una tutela
judicial efectiva, mientras que los demás se enumeran en “normas principiales”. Los
efectos que se enumeran en los artículos 66 a 71 del Código Civil se concretan en los
siguientes deberes490:
486
Hay que tener en cuenta que en el Derecho español y en muchos otros Sistema jurídicos las
convivencias more uxorio generan efectos similares a los matrimoniales y que, como ha quedado
expuesto, la generación de hijos comunes, con o sin convivencia estable, crea relaciones familiares entre
los progenitores.-
487
Se trata de los efectos del matrimonio en su sentido estricto, tanto en lo que respecta a los derechos y
deberes conyugales a los que se refiere el artículo 32.2 de la Constitución, como a su incidencia frente a
terceros.-
488
El numeral segundo del artículo 39 de la Constitución establece como principio rector de la política
social y económica que “Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos,
iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado
civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad”.-
489
La norma constitucional referida al matrimonio consagra una plena igualdad jurídica que no puede
interpretarse como una mera reiteración del principio consagrado en el artículo 14 de la Norma Base; al
referirse específicamente a la posición de los cónyuges ante el matrimonio y durante la convivencia
conyugal, priva al legislador de la posibilidad de construir unos “efectos personales” que descompensen
la posición de cada parte de la relación frente a la otra. Este es el límite que impone la Constitución al
legislador y constituye la expresión del orden público constitucional en esta materia. Por el solo hecho de
casarse nadie puede representar a su marido o a su mujer en casos distintos de los que aquellos hubiesen
podido ser representados al margen de su condición de casados
490
La igualdad en derechos y deberes, el respetarse recíprocamente y el no poderse atribuir la
representación del otro si no le hubiere sido conferida, consideramos que son premisas generales y no

a) El de ayuda y socorro mutuo.

b) El de fidelidad.
c) El de compartir las responsabilidades domésticas, junto con el cuidado y
atención de los ascendientes y descendientes y de las personas dependientes a su
cargo491; y
e) El de la convivencia y el establecimiento de un domicilio común, cuya
existencia queda amparada por una presunción iuris tantum de cohabitación.
La intervención del Sistema para hacer efectivos estos derechos y obligaciones
resulta mínima. En caso de discrepancia, el Juez puede fijar el domicilio conyugal
“tomando en cuenta el interés de la familia”, pero no dispone de términos hábiles para
obligarles a cohabitar more uxorio. También cabe la posibilidad de demandar al otro
cónyuge en relación con su contribución al levantamiento de las cargas del matrimonio;
pero todos los demás “efectos” se perfilan como meras directrices orientativas de cómo
debe producirse la convivencia matrimonial y no como derechos y deberes exigibles.
No hay acción para instar la fidelidad, ni para obligar a compartir aquellas
responsabilidades domésticas que no sean las estrictamente económicas 492. Si alguno
incumpliera estos deberes, la única vía que le queda al otro es la de solicitar la
separación o el divorcio; pero como veremos enseguida, nuestro Sistema ni le pide ni le
admite que apoye su demanda en tal incumplimiento; le basta con desear la ruptura sin
tener que explicar las causas que le impulsan a ello. En el plano de nuestra disciplina
esto constituye una premisa determinante. Para poder exigir judicialmente el
cumplimiento de una obligación derivada de la relación conyugal, es preciso que la Ley
del foro disponga de un cauce que permita reclamar su observancia. En una concepción
jurídico-estructural del matrimonio basada en el libre desarrollo de la personalidad y en
la igualdad de los contrayentes, se deja un amplio margen a la autonomía de las partes
para diseñar su modelo de convivencia; y basta con que el resultado no satisfaga a una
de las partes para que quede expedito el camino hacia la suspensión o disolución del
vínculo. A través del Derecho no puede obligarse a nadie a convivir con otro ni a
mantenerse fiel, ni a colaborar en las tareas domésticas. Puede sancionarse el abandono
del hogar o el adulterio493; pero el Sistema ha optado por no hacerlo y facilitar el fin de un
proyecto que resulta irrealizable por esos u otros motivos494. Sólo el domicilio común
-establecido como garantía de terceros- y la ordenación del régimen económico primario,
como vértice esencial del proyecto común, constituyen elementos que admiten la
intervención judicial sin afectar la pervivencia del vínculo. La razón estriba en que una
discrepancia sobre estos extremos no es un índice del que pueda deducirse una quiebra
patente de la affectio maritalis.
2. El sistema conflictual diseñado en el artículo 9.2 del Código Civil.
efectos propio sensu.-

491
Introducido por la Ley 15/2005 de 8 de julio.-
492
Nos referimos al régimen diseñado por artículos 1318 y 1438 del Código Civil.-
493
Cfr. la Ley 22/1978 de 26 de mayo de despenalización del adulterio y amancebamiento y
modificaciones en el Código Civil.-
494
En el Sistema español, anterior a la reforma de la Ley 15/2005, el abandono injustificado del hogar, la
violación grave o reiterada de los deberes conyugales (incluida la infidelidad) constituían causas de
separación y divorcio. Se configuraban, pues, como ilícitos civiles, carácter que en el nuevo Sistema han
perdido completamente.-

La búsqueda de vinculaciones neutras, que no se decanten por elementos propios

de uno sólo de lo contrayentes, ha determinado la retención de cuatro conexiones en el
precepto comentado. La primera de ellas es la ley nacional común al tiempo de la
celebración del matrimonio. Esta opción encaja con la tradición del estatuto personal en
España y permite identificar los efectos del matrimonio con el significado sociológico que
presumiblemente debe tener para los contrayentes el proyecto de vida en común que
constituyen. Se trata de una opción parcial que, como es evidente, no cubre todos los
posibles supuestos y que precisa, por lo tanto, de otras conexiones subsidiarias para
obtener una regulación global.
La segunda se articula a través de una professio iuris, o “declaración pública
oficial en relación con el Derecho al que las partes se entienden sometidas”495. Esta
elección sólo puede recaer en alguna de las Leyes predeterminadas por el legislador; en
concreto, en la ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de
ellas496; y ha de ser elegida en documento auténtico, otorgado antes de la celebración del
matrimonio. La estructura de la disposición combina demasiadas exigencias y su
finalidad no resulta nada clara cuando se analiza desde parámetros actuales. Para
explicar su racionalidad hay que retrotraerse al momento en el que fue redactada.
Cuando la Ley 11/1990 de 15 de octubre modificó el artículo 9.2 del Código Civil, aún
no se había recorrido gran parte del camino que ha conducido a la conformación vigente
de este instituto. Entonces, los efectos personales jugaban un papel distinto en la vida de
la relación matrimonial; a diferencia de lo que ahora ocurre, su trasgresión generaba en
el esposo inocente el derecho a una separación o a un divorcio-sanción. Era lógico, por
consiguiente, que quedase bien claro, desde antes de la prestación del consentimiento,
cuales eran las bases convivenciales que aceptaban los contrayentes en el acto de
celebración. Hoy en día esta razón pierde fuerza por dos motivos; en primer lugar,
porque el diseño jurídico del contenido de la relación conyugal posee un núcleo duro en
la lex fori al que se dota de un carácter de orden público 497, y un halo orientativo en el
que existe un amplio margen para que las partes, en uso de su autonomía, diseñen su
modelo de convivencia, mientras respeten esa esencia inalienable del matrimonio. En
segundo lugar, porque la regulación de la separación y el divorcio se ha independizado
totalmente del cumplimiento o incumplimiento de los deberes propios de la institución. Ello
no obstante, el sistema articulado sigue siendo razonable, aunque poco práctico. Pocos
contrayentes conocerán la alternativa que les ofrece este inciso antes de celebrar su
matrimonio si no cuentan con un asesoramiento especializado. Es posible que les preocupe
su régimen económico antes de contraer nupcias, pero difícilmente considerarán que los
efectos personales constituyen algo distinto de la idea subjetiva que se han forjado sobre
su convivencia en pareja. Una buena alternativa, como apuntábamos en el capítulo
anterior, sería la de ser instruidos sobre esta posibilidad en el expediente previo y la de
495
Sobre la professio iuris en el derecho germánico, véase Mesa-Moles Martel “Génesis y formación del
Derecho internacional privado”, tesis doctoral (inédita) Madrid 2007 págs. 164 y ss.-
496
La redacción de este precepto habla de la ley personal o de la residencia habitual; pero habida cuenta
de que la ley personal es la de la nacionalidad o, en su defecto, la de la residencia habitual de quien
careciese de ella o la tuviese indeterminada, parece mejor referirse a la nacionalidad o la residencia
habitual de cualquiera de los contrayentes.-
497
Como vimos en el capítulo anterior, nuestro Sistema jurídico concreta ese núcleo duro en el deseo de
establecer una convivencia dual, orientada a la ayuda y socorro mutuo, vivida en el contexto de un
modelo familiar que incluye el cuidado y atención de las personas dependientes de ambos cónyuges o de
cada uno de ellos. La voluntad que se manifieste al margen de esta finalidad no es suficiente para
establecer un matrimonio válido. Cfr, también, el epígrafe relativo a “La relación entre los efectos del
matrimonio y el acto de celebración”.-

poder otorgar su elección ante la propia autoridad que tramita el expediente; de esta
forma, prestarían su consentimiento aceptando los términos establecidos por la Ley
rectora de su relación y su opción quedaría reflejada en el acta matrimonial.
Las otras dos conexiones reclaman la aplicación de “...la ley de la residencia
habitual común inmediatamente posterior a la celebración, y, a falta de dicha
residencia, por la del lugar de celebración del matrimonio”. Ambas llevan en sí un
germen de aleatoriedad, pues su concreción puede ser fruto de sucesos casuales. La
fuerza atractiva de la primera residencia habitual puede manifestarse de muy diferentes
maneras. Alcanza su grado máximo cuando el tiempo de su duración ha sido suficiente
como para generar en los sujetos una identificación entre su relación conyugal y las
concepciones jurídicas matrimoniales del entorno social en el que han ido consolidando
su unión; pero se convierte en una conexión fortuita cuando se hubiese establecido en
los primeros años de la convivencia a consecuencia de razones laborales, por ejemplo, y
los esposos hubieran regresado al lugar donde querían volver o arraigarse desde el
principio, en cuanto tuvieron ocasión de hacerlo. En este sentido, entendemos que la
residencia habitual común del matrimonio en el momento en el que haya de hacerse
valer algún efecto personal, resulta más idónea que la retenida por nuestro legislador.
Finalmente, en lo que respecta a la última de las vinculaciones retenidas, hay que
destacar que su riesgo de contingencia es menor. Si consideramos que el consentimiento se
presta sobre los efectos del matrimonio, tal y como éstos se configuran en la lex loci
celebrationis, que el diseño de la relación se confía al diseño de los cónyuges, a excepción
del núcleo conceptual duro que rija en la lex fori y que no tienen por qué servir de base para
suscitar la separación o el divorcio, no resulta desatinado remitirse a esa Ley. No obstante
seguimos entendiendo que la residencia habitual actual del matrimonio ofrece mayores
ventajas en este plano498. De todos modos, estas conclusiones provisionales deben
matizarse al analizar la verdadera operatividad del artículo 9.2 del Código Civil en el
plano de su actuación práctica. Ya hemos descartado su aplicación directa o indirecta a
los procesos de separación y divorcio. Su propio párrafo segundo lo subraya al remitir la
regulación de estas cuestiones a una norma de atribución independiente, contenida en el
artículo 107 de nuestro Primer Código. Nuestro Sistema matrimonial, por su parte,
enerva cualquier causa objetiva para la suspensión o disolución de los efectos vinculares
y apoya la construcción del divorcio sobre el pilar exclusivo de la pérdida de la affectio
maritalis. En consecuencia, en el tráfico externo y en relación con los efectos del
matrimonio, sólo pueden suscitarse los siguientes problemas de regulación:
a) Si la capacidad de una persona casada puede verse modificada por su estado
civil matrimonial en su obrar jurídico.
b) Si la contribución al levantamiento de las cargas familiares que realiza cada
cónyuge se ajusta a los parámetros legales.
c) Si la asistencia que se prestan concuerda con los límites del deber de mutua
ayuda y socorro o si los rebasa.
d) Cuál es el domicilio conyugal en el caso en el que los esposos discrepen de su
ubicación.
498
Más adelante veremos que esta residencia habitual común actual del matrimonio, a nivel de efectos
personales, se correspondería con la última residencia habitual común del matrimonio, utilizada como
conexión a efectos de separación y divorcio. El que no se mezclen los efectos del matrimonio con las
causas de su disolución en nuestro Sistema, no debe llevar a una desarticulación drástica entre ambas, ya
que, por su naturaleza, se relacionan íntimamente aunque no se haga depender una de otra de forma
directa.-

2.1. Matrimonio y aptitud negocial.

Desde la óptica de nuestro Sistema, el matrimonio no altera ni condiciona en
absoluto la capacidad de obrar de las partes; el estado civil de casado sólo impide
celebrar nuevas nupcias mientras exista la anterior relación conyugal y esta cuestión no
suscita problemas de ley aplicable, ya que constituye una manifestación del núcleo más
duro del orden público en los Sistemas de concepciones monogámicas. Por lo tanto, la
calificación ex lege fon de la aptitud negocial de una persona casada nos lleva a la norma
de conflicto contenida en el artículo 9.1 del Código Civil y no a la establecida en su
numeral segundo. Nuestro Ordenamiento niega tajantemente que el matrimonio pueda
tener como efecto una modificación en la aptitud de obrar de cada cónyuge. El ejercicio
del ius conubii se halla recubierto con una garantía de igualdad jurídica específica que
impide toda alteración de la capacidad individual, como efecto derivado del
matrimonio. Cosa distinta es que ambos esposos formen parte de una sociedad conyugal
y que, como es lógico, su participación en ella condicione sus relaciones recíprocas (o
frente terceros) dependiendo del régimen económico al que se encuentren sometidos.
También resulta evidente que, a nivel familiar, ambos compartan responsabilidades que no
pueden desempeñarse insolidariamente499; y, por otra parte, nada impide que los esposos se
confieran recíproca o unilateralmente su representación, otorgando para ello los
apoderamientos pertinentes. En el primer caso, la interdependencia depende de la
sociedad económica conyugal; en el segundo deriva, básicamente, del ejercicio de la
patria potestad compartida; y en el último de un negocio jurídico extrínseco y autónomo
al matrimonio. En otros términos, nuestro Derecho excluye cualquier modificación de la
capacidad individual como efecto directo y específico del matrimonio y, a tenor de los
preceptuado por el artículo 12.1 del Código Civil, “La calificación para determinar la
norma de conflicto aplicable -a la capacidad de un sujeto casado- se hará siempre con
arreglo a la ley española” y, en consecuencia, su aplicación excluye ab initio la
operatividad del artículo 9.2 en este ámbito. La concepción estructural del Sistema no
actúa aquí sólo para inspirar un orden público destinado a enervar la aplicación de una
Ley extranjera que atribuyese efectos al matrimonio en este sentido, sino como una guía
para determinar el precepto aplicable, descartando desde el principio cualquier relación
que pudiera establecerse entre la capacidad y el matrimonio.
2.2. Competencia judicial y ley aplicable a los efectos del matrimonio.
La competencia judicial internacional queda establecida en el artículo 22 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, cuyo apartado tercero se refiere expresamente a las
relaciones entre cónyuges. El pleito al que diese lugar un planteamiento discrepante sobre
la contribución de los esposos a la financiación de la convivencia conyugal o al
establecimiento del domicilio común, se ventilaría, en principio, por los trámites del juicio
verbal, con las especialidades establecidas en el Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento
Civil. Ciertamente, el Derecho aplicable al fondo del asunto será el determinado con base
en las conexiones establecidas en el artículo 9.2 del Código Civil. Sin embargo, como es
499
El artículo 1.322 del Código Civil hace referencia directa a los casos en los que la ley requiere el
consentimiento de los dos cónyuges para la realización de un acto de administración o disposición y el
156 del mismo cuerpo legal establece el modo del ejercicio conjunto de la patria potestad exigiendo el
acuerdo mutuo como regla general. De la primera de estas disposiciones se induce una cierta
modificación de la capacidad general de obrar que, como veremos al estudiar los efectos económicos,
resulta mucho más aparente que real.

bien sabido, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional se regirán
únicamente por las normas procesales españolas500 y, en esta materia, nuestra regulación
rituaria no resulta particularmente precisa. Dentro de los procesos especiales sobre
capacidad, filiación, matrimonio y menores, el Capítulo IV se dedica a la nulidad,
separación y divorcio, sin hacer ninguna mención específica al tema del que ahora nos
ocupamos; únicamente el artículo 770 de la Ley rituaria los incluye, de modo transversal,
al referirse, “además”, a otras demandas que puedan formularse al amparo del Título IV
del Libro I del Código Civil501. La determinación del domicilio conyugal y la solicitud
del auxilio económico necesario para la subsistencia del peticionario y de los hijos a su
cuidado, se ha venido conformando en nuestro Ordenamiento como una medida
provisional previa a la demanda de separación o divorcio; y su régimen jurídico se ha
orientado siempre a esta finalidad. Ello no descarta su posible requerimiento al margen de
la quiebra de la convivencia, pero por eso su regulación en este plano es muy deficiente.
Realizada esta salvedad, la vía establecida en el citado artículo 770 requiere que
la presentación de la demanda sea acompañada de una propuesta de convenio regulador.
Se trata de una oferta de compromiso, en la que uno de los cónyuges establece un
anteproyecto del acuerdo que considera apropiado a las circunstancias de su matrimonio,
solicitando su aprobación judicial. La misión del Juez frente a este documento es triple:
debe verificar su ajuste a Derecho y su acomodo al interés de la familia; debe intentar
concordar las voluntades para obtener un resultado aceptado por ambos y, finalmente,
llegado el caso, debe sustituir la voluntad de los esposos discrepantes estableciendo el
monto de la participación en el levantamiento de las cargas familiares o determinando el
lugar donde se entiende situado del domicilio conyugal. Las pautas que utilizará en su
labor serán las que le suministren la normativa extranjera aplicable, la proporcionalidad
de la contribución de cada cónyuge en atención a sus respectivos recursos económicos y,
fundamentalmente, el interés de la familia.
En definitiva, estos supuestos se suscitan y resuelven en términos próximos a los
que caracterizan a la jurisdicción voluntaria. La inexistencia de acuerdo, cuando no se
quiere romper la convivencia matrimonial, no equivale a contienda. En estos negocios
procesales no se discute la obligación de fijar un domicilio común, sino que se solicita del
Juez que precise su ubicación; tampoco se niega la contribución económica a la familia,
sino que se pide al magistrado que la concrete. En este contexto no hay demandante ni
demandado; no se pide que se adscriba la vivienda familiar, provisional o definitivamente,
a uno de los cónyuges en detrimento del otro, ni que se fije el monto de una pensión o de
unos alimentos a costa del patrimonio de uno de ellos; se trata de requerir al Juez para que
apruebe como domicilio conyugal la habitación que el solicitante estima como tal, o que,
en su caso, establezca su enclave en atención al interés familiar. Este procedimiento para
concretar in casu los efectos jurídicos de una relación matrimonial indiscutida, no resulta
contencioso y, por lo tanto, las normas de competencia judicial internacional basadas en la
sumisión de las partes o el domicilio del demandado no deben entrar en juego. La
jurisdicción española será competente para entender de estos supuestos cuando ambos
cónyuges tengan su residencia habitual en España en el momento de solicitar la actuación
500
A excepción de lo dispuesto en Tratado internacionales. Cfr. artículo 3º de la Ley de Enjuiciamiento
Civil.-
501
El artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que: “Las demandas de separación y
divorcio, salvo las previstas en el artículo 777, las de nulidad del matrimonio y las demás que se formulen
al amparo del Título IV del Libro I del Código Civil, se sustanciarán por los trámites del juicio verbal,
conforme a lo establecido en el Capitulo I de este Título, y con sujeción, además a las siguientes reglas:
(...)”.-

judicial, cuando el solicitante sea español y resida en España o cuando ambos esposos
sean españoles.
2.3. Algunos problemas conexos a los efectos personales del matrimonio.
Pasando a un segundo tema relacionado con derechos y deberes conyugales, hay
que tener en cuenta que, mientras la mutua ayuda se concreta en el apoyo que deben
prestarse los integrantes del matrimonio en circunstancias normales y a lo largo de su
vida conyugal; el deber de socorro, en cambio, debe entenderse como la obligación de
paliar los problemas que pudiera sufrir el otro cónyuge, en situaciones extraordinarias y por
el tiempo que dure su estado de necesidad. Ambos deberes tiene unos límites y su
concreción varía mucho de un Sistema a otro. Así, en Francia, la Sentencia del Tribunal
de Casación de 18 de marzo de 1981 consideró que el autor de un accidente que dejó
inválido al marido, debía indemnizar a la mujer, habida cuenta de que la carga de
trabajo doméstico añadida por esta circunstancia, desbordaba la que nace del deber de
ayuda mutua establecido en el artículo 212 del Código Civil francés. En un sentido
similar, la sentencia de 30 de mayo de 1979 del mismo órgano jurisdiccional, había
declarado que cuando uno de los esposos colabora en la actividad profesional de su
cónyuge, sin obtener remuneración por el trabajo realizado, su actividad sobrepasa la
obligación de contribuir a las cargas del matrimonio y produce un empobrecimiento en
el que lo realiza que se corresponde con el correlativo enriquecimiento del cónyuge que
se beneficia de él; y que, por lo tanto, el que ha colaborado tiene derecho a obtener una
indemnización por sus servicios. Así pues un cónyuge puede reclamar a su esposo o a
un tercero el pago de las cantidades en las que valora unas prestaciones personales
realizadas en el seno de la sociedad marital o unos perjuicios sufridos en su ámbito, en
la medida en la que supongan o provoquen un comportamiento que exceda al exigido
por la Ley rectora de los efectos personales de su matrimonio.
En nuestro Ordenamiento jurídico difícilmente podrían suscitarse las cosas de
este modo. Una reclamación de responsabilidad civil, de gestión de negocios o de
enriquecimiento sin causa se encauzaría a través de las acciones propias de estos
institutos y al margen de la relación conyugal. La indemnización, en el caso del
accidente, tendría su fundamento en el perjuicio personal que sufre directamente el
demandante; por su parte, la reclamación de cantidades por servicios prestados se
ventilaría al margen de la relación matrimonial, a no ser que se suscitase al hilo de la
disolución de la sociedad económica conyugal y hubieran de computarse como
aportaciones al acervo común. Ello no obstante, cabe que el demandado, en los
supuestos de tráfico externo, se opusiese argumentando que la actividad que motiva la
demanda constituye una manifestación del deber de contribución al levantamiento de las
cargas familiares o al de socorro, según lo entiende la Ley aplicable a las relaciones
personales del matrimonio. El problema es complejo, ya que puede involucrar un
cúmulo de leyes aplicables que sería preciso adaptar; no obstante, no cabe duda de que
es susceptible de suscitarse en la práctica, tanto durante la vida de la relación
conyugal502, como sobre todo, al llegar la hora de su suspensión o extinción. Se trata,
como podemos comprobar, de una figura que se sitúa en una zona entre dos luces, pero
que permite apreciar la relevancia que, en determinados supuestos de tráfico externo,
puede alcanzar la traducción económica de los efectos personales.
502
Una reclamación de cantidades entre esposos puede tener como objeto un reparto de rentas que resulte
beneficioso a la sociedad conyugal a nivel impositivo. Téngase en cuenta que nos estamos refiriendo a
supuestos de tráfico externo cuya fiscalidad puede estar sometida a las previsiones de distintos Sistemas.
El supuesto también puede plantearse al cambiar el régimen económico matrimonial y procederse a la
liquidación del anterior-

Por último hay que tener en cuenta que el matrimonio produce otro tipo de
efectos distintos a los subsumibles en el artículo 9.2 del Código Civil Estos efectos
extrínsecos a la relación conyugal, en su sentido más propio, deben ser analizados en
cada una de las instituciones sobre las que repercuten, en la medida en el que la propia
noción de matrimonio varía en cada caso. Así, por ejemplo, el concepto cónyuge, a
efectos de reagrupación familiar de lo trabajadores migrantes, es distinto al concepto
cónyuge que se requiere para obtener una pensión de viudedad o para poder disfrutar de
ciertos beneficios fiscales en sucesiones, donaciones o en el impuesto sobre la renta. Cada
Ordenamiento jurídico establece unos efectos conexos a la relación matrimonial
derivados de los principios rectores de su política social. Se trata de adscribir beneficios
a este modelo familiar, lo que se suele llevar a cabo a través de normas de derecho
público, cuyo ámbito de eficacia territorial predomina sobre cualquier otra
consideración. En los supuestos en los que tales beneficios se adscriban a nivel de
derecho privado, habrá de estarse a las normas de conflicto aplicables a la institución en
la que se produce el efecto. Así por ejemplo, hay Sistemas jurídicos que llaman a
suceder al cónyuge supérstite, mientras otros no lo hacen, cuestión que se determinará
con base en la norma de atribución referida a las sucesiones.
II. LOS EFECTOS PATRIMONIALES DERIVADOS DE LA RELACIÓN
CONYUGAL.
1. Efectos económicos del matrimonio y régimen económico conyugal.
El matrimonio, como proyecto de vida en común, suscita con respecto a los
bienes y ganancias dos preocupaciones iniciales: cómo se organiza la titularidad y
administración del patrimonio y de las rentas que puedan generar el caudal y el trabajo
de ambos cónyuges durante su convivencia y cómo se reparte el coste económico que
conlleva la vida en común. Partiendo de esta base, entendemos por efectos económicos
del matrimonio la obligación de contribuir al levantamiento de las cargas que se derivan
de una relación de convivencia conyugal; es decir, la vertiente estrictamente pecuniaria
de los deberes de ayuda y socorro mutuo. Por su parte, el régimen económico hace
referencia a la composición, titularidad y administración del patrimonio actual y futuro
de los cónyuges. Como puede verse se trata de dos cosas distintas, aunque, en realidad,
se hallan estrechamente vinculadas.
En Derecho comparado existen dos grandes alternativas para diseñar la
organización del patrimonio conyugal503: las partes pueden poner en común todas las
ganancias que adquieran tras el matrimonio, o pueden conservar patrimonios separados.
Cada una de ellas puede matizarse aportando bienes privativos a la sociedad común o
estableciendo un sistema societario en el que el marido y la mujer pueden participar de las
ganancias del otro, conservando la administración separada. Normalmente, la elección
de una de estas alternativas se confía a libre estipulación de las partes. Se articulan
normativamente unos modelos tipo, que son susceptibles de aceptación o modificación,
y se adoptan unos límites imperativos destinados a proteger los intereses de la familia,
los de los herederos forzosos y los de los terceros. En ausencia del ejercicio de la
autonomía, cada sistema adscribe a los cónyuges las condiciones de uno u otro de estos
regímenes. Pero en el Derecho comparado no existe unanimidad en dos cosas muy
503
Gómez Campelo en su monografía sobre “Los regímenes matrimoniales en Europa y su armonización”
Madrid 2008; sintetiza en cuatro regímenes las principales variantes organizativas del patrimonio
conyugal en Derecho comparado (cfr. en especial págs. 91 y ss.) Nosotros las reducimos a dos por
entender que las otras –con peculiaridades diferenciales innegables- constituyen variables derivadas de
ambos troncos.-

importantes: en la determinación del modelo de régimen operativo en ausencia de

capitulaciones, y en el establecimiento del contenido de cada uno de los regímenes.
La concreción de los efectos económicos stricto sensu, es decir, la obligación de
contribuir al levantamiento de las cargas inherentes a la vida matrimonial, va a depender
directamente del modelo que se haya elegido, en la medida en la que el crédito que hará
frente a estos gastos se localizará en el patrimonio individual, en el común o en una
mezcla de ambos. Esta es la razón de que ubiquemos su análisis en este capítulo, aunque
su tratamiento más correcto se hallaría en la sede destinada a los contratos, como la
propia sistemática del Código Civil pone de relieve. No obstante estamos de acuerdo
con O’Callaghan cuando, refiriéndose a su contenido atípico, escribe que “...las
capitulaciones no son más que un instrumento formal que aglutina una serie de
negocios jurídicos que pueden ser contractuales (como la donación propter nupcias) o
no (como la promesa de mejorar) y que cada uno de ellos está sometido a las normas
jurídicas que les son propias”504. Resulta suficiente una aproximación al contenido de
esta cita para darse cuenta de sus implicaciones en el ámbito del Derecho internacional
privado.
2. Las relaciones entre el régimen económico primario y el secundario.
Los numerales 2 y 3 del artículo 9 del Código Civil establecen tres normas de
conflicto relativas a los efectos económicos del matrimonio (régimen primero y
secundario)505:
a) La destinada a regular el régimen económico primario (bienes de los esposos
sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio).
b) La que concreta la composición, titularidad y administración del patrimonio
actual y futuro de los cónyuges en ausencia de estipulaciones otorgadas por ellos.
c) La que remite a la Ley a la que han de adecuarse los pactos que realicen los
esposos para organizar su régimen económico matrimonial en uso de su
autonomía.
La primera norma retenida se refiere a la financiación del proyecto matrimonial
considerado en sí mismo. Ya tuvimos ocasión de referirnos a este aspecto al analizar los
efectos personales de traducción patrimonial, pero queremos destacar aquí una idea
clave; aunque el régimen económico secundario sea susceptible de establecerse y
modificarse en las condiciones que determinen las Leyes a las que nos remite el articulo
9.3 del Código, los pactos y capitulaciones que se otorguen no pueden alterar los
derechos y deberes de los cónyuges, tal y como éstos quedan establecidos en el
Ordenamiento aplicable a los efectos personales. El contenido esencial de este aspecto
de la relación matrimonial se fija, en nuestro Sistema de Derecho internacional privado,
a través de una conexión inmutable que impide que puedan ser transformados, directa o
indirectamente, a lo largo de toda la vida conyugal.
504
Cfr. O’Callaghan “Compendio de Derecho Civil” Tomo IV Derecho de familia; Madrid 2001, pág.
120.-
505
Normalmente la referencia al régimen económico primario aluden a la organización del patrimonio
conyugal en defecto de pacto entre los esposos y se suele denominar secundario al que sustituye o modifica
a aquel. Nos hemos permitido, excepcionalmente, utilizar estas expresiones en otro sentido distinto al
empleado habitualmente por la doctrina civilista, debido a que desde la perspectiva del Derecho
internacional privado, nos permite desarrollar nuestro discurso con mayor facilidad. Así llamaremos
régimen económico primario a las cargas económicas que se derivan directa y principalmente de la
constitución de la sociedad conyugal, mientras que la organización del patrimonio de los esposos, como
consecuencia derivada, adscribimos la calificación de secundario.-

Veámoslo al hilo de un ejemplo. Supongamos un matrimonio mixto cuya

primera residencia habitual se sitúa en España. Como hemos visto, a falta de professio
iuris y en ausencia de capitulaciones, sus efectos personales quedarían sometidos a la
Ley española y su régimen económico sería el correspondiente al de la sociedad de
gananciales, si estuviesen sometidos al Derecho común. Imaginemos que uno de sus
miembros tiene hijos de uniones anteriores conviviendo en ese hogar familiar. De
acuerdo con los artículos 68 y 1362 del Código Civil, el caudal común quedaría adscrito
al sostenimiento de la familia, incluyéndose en esa partida “La alimentación y
educación de los hijos de uno sólo de los cónyuges (...) cuando convivan en el hogar
familiar”. Figurémonos ahora que, al tomar conciencia de ello, esa pareja deseara
excluir al cónyuge no progenitor de ese deber y que para ello estipulasen vincular los
gastos producidos por esos menores al patrimonio privativo del auténtico ascendiente.
Finalmente, convengamos en que la Ley aplicable a las capitulaciones considere
perfectamente válida esa cláusula. La pregunta que suscita este supuesto estriba en saber
si, a la luz del Derecho español, ha quedado enervado el deber de alimentos y educación
de esos hijos para el otro cónyuge. A favor de esta posibilidad cabe argüir la libertad
para diseñar el modelo relacional que inspira nuestro Sistema; y que el artículo 1325 del
Código Civil deja amplio espacio a la autonomía de la voluntad para organizar la
economía familiar. En este contexto, si la estipulación resulta eficaz en el Ordenamiento
designado por nuestra norma de conflicto, no parece que pueda repugnar a nuestro
Sistema que el progenitor de los hijos no comunes asuma sus gastos de manutención y
educación con cargo a un patrimonio personal, cuya gestión, administración y destino
no tiene más límites que los que voluntariamente quiera asumir cada cónyuge en el
esquema de su convivencia matrimonial. Pero en contra de esta interpretación cabría
argumentar lo siguiente:
a) Cuando el Código distingue entre los hijos que conviven en el hogar familiar y
los que no lo hacen (artículo 1362 del Código Civil 506) está describiendo un modelo
en el que esos niños se insertan en una estructura relacional creada por su progenitor
con el otro cónyuge. A partir del artículo 39 de la Constitución y desde la Ley
Orgánica 1/1996, nuestro Sistema viene desarrollando una técnica de protección
basada en el derecho de los menores a convivir en un ambiente familiar en el que se
potencie la plenitud de su desarrollo; en este escenario no debe extrañar que se
adscriban responsabilidades económicas al cónyuge no progenitor, para subrayar
el carácter familiar de la convivencia entre él y los descendientes de su consorte, a
quienes, según el artículo 68 del Código, debe “cuidado y atención”.
b) Este deber, al ser expresión de una finalidad esencialmente tuitiva para el hijo,
deberá ser siempre interpretado con base en el interés superior del menor, lo que
nos llevaría considerar que más que de una obligación para el “padre” no
progenitor, se trata de un derecho del propio niño y que, por lo tanto, su exclusión
perjudicaría su posición en la familia.
c) Que con independencia de los pactos y capitulaciones que puedan establecer los
cónyuges nuestro Ordenamiento considera que “Los bienes de los cónyuges –sea
cual fuese su naturaleza privativa, común o mixta- están sujetos al levantamiento
de las cargas del matrimonio” (artículo 1318 del Código Civil) y que, entre éstas,
se encuentra la que venimos analizando, sin que sea susceptible de ser enervada –
506
Dicha disposición preceptúa que: “En caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos serán
sufragados por la sociedad de gananciales, pero darán lugar al reintegro en el momento de la
liquidación”.-

como el resto de los efectos personales exigibles- a través de la voluntad de los

esposos.
En consecuencia, entendemos que tal cláusula desvinculatoria resultaría ineficaz
cuando debiera aplicarse Derecho español a los efectos personales del matrimonio o
resultase competente para su determinación cualquier otro Ordenamiento que incluyese
entre ellos estas obligaciones de manutención y educación. A nuestro juicio, los deberes
establecidos por la ley rectora del régimen primario no pueden resultar nunca afectados
por la ordenación del secundario o de sus cambios. Con independencia del régimen
económico que les corresponda, o de las modificaciones que introduzcan en él a lo largo
de su relación conyugal, la ley a la que remite el artículo 9.2 del Código será tomada en
consideración siempre que haya de determinarse el cómputo o la forma de la
contribución de los esposos a su proyecto de vida en común. En este contexto,
preferimos utilizar la expresión toma en consideración del Derecho que aplicación de
la Ley reclamada, por cuanto el diseño jurídico del matrimonio -y de la familia a la que
da lugar- traduce siempre unos principios que son considerados esenciales por cada uno
de los Sistemas que lo regulan. La acción del orden público del foro tendrá un gran peso
en la regulación del llamado régimen económico primario. La sujeción de los bienes de
los esposos al levantamiento de las cargas o la protección de la vivienda y ajuar
familiares, por ejemplo, constituyen elementos que difícilmente pueden ser enervados
por el juego de un Derecho extranjero sobre relaciones arraigadas en nuestro país 507.
Durante la vida del matrimonio rara vez se plantearán problemas relacionados con esta
materia. Surgirán, o bien al hilo de las crisis matrimoniales, o bien, cuando los cónyuges
convengan un nuevo régimen económico. En estos supuestos, al disolver la sociedad
conyugal se podrán suscitar dudas sobre la valoración de las contribuciones pecuniarias
y no pecuniarias al sostenimiento de la familia, a efectos de su cómputo y correlativa
compensación en la liquidación.
3. El régimen económico del matrimonio. El régimen legal.
Una vez celebrado el matrimonio sin haber pensado en la organización
patrimonial de su vida en común, los cónyuges desean saber qué bienes son privativos
de cada uno de ellos, cuáles pertenecen a ambos, cómo se dispone de ellos y a qué fines
se adscriben. Pues bien, será la ley rectora de los efectos del matrimonio la que de
respuesta a esas cuestiones. Se recurrirá a ella y en su base podrá saberse si, en ausencia
de manifestaciones de voluntad, la sociedad conyugal se rige a través de un sistema de
separación de bienes, de participación o de gananciales, así como el tratamiento que
reciben esos u otros regímenes que pudieran corresponderles en el Ordenamiento
aplicable. Esta disposición se diferencia de la anterior por dos caracteres principales; en
primer lugar, permite cambiar el régimen económico tantas veces como se desee a lo
largo de la vida convivencial. Leída la norma en relación con el numeral tercero del
artículo 9 del Código, se pone de relieve que los esposos, si discrepasen del sistema que
se les adscribe o quisieran establecer uno propio, poseen libertad para modificarlo,
sometiéndose a cualquiera de los previstos en las leyes que se designan en el siguiente
numeral o diseñándolo en el marco de alguno de esos Ordenamientos. En segundo,
507
Si la Ley reclamada confiriese total libertad para enajenar la residencia matrimonial al cónyuge al que
perteneciese como bien privativo, el Juez español no podría admitirlo sin más, pues de hacerlo
introduciría en nuestro Ordenamiento un elemento contradictorio con la propia idea rectora de la
organización jurídica del matrimonio-familia. Ahora bien, si podría tomar en consideración lo
preceptuado en esa norma extranjera a la hora de valorar la conveniencia de conferir la autorización a la
que se refiere el artículo 1320 del Código Civil.

lugar, la acción del orden público en este plano se torna mucho más mitigada. En
definitiva, la idea rectora en nuestro Derecho es la de conferir autonomía a los esposos
para especificar los términos operativos de su sociedad económica. Es verdad que se
hace dentro de unos limites más estrechos que en otras obligaciones contractuales, pero
con un margen suficientemente amplio. Disponen, pues, de libertad para escoger
cualquiera de los regímenes legales previstos en los Ordenamientos a los que se remite
el artículo 9.3 y para diseñar al amparo de cualquiera de ellos un sistema libremente
pactado508.
El régimen legal supletorio correspondiente a los matrimonios de tráfico externo
es el que les viene atribuido por la Ley que resulta aplicable a sus efectos en virtud del
artículo 9.2 del Código Civil. Sólo una de las cuatro conexiones retenidas en este
precepto nos suscita alguna duda en este plano. Y es que la segunda, al permitir el juego
de la autonomía de la voluntad en la selección de la Ley aplicable, nos plantea una
incertidumbre sobre el carácter legal o pactado del régimen económico resultante de esa
professio iuris. En nuestra opinión, la manifestación formal de sumisión a una ley
constituye, en expresión de Pérez Vera, una “cláusula con funciones de localización
semejantes a las desempeñadas por la norma de conflicto y que, en consecuencia,
incorporaría indirectamente una reglamentación completa del régimen económico
aplicable en virtud de la voluntad de los esposos”509. La naturaleza de esta declaración
de voluntad, limitada a la designación del Derecho aplicable, difiere de la del acuerdo
por el que se pacta o sustituye el régimen económico. Una cosa es someterse a una Ley
y aceptar todos los efectos que en Ella se prevean en relación con el matrimonio que va
a contraerse y otra, bien distinta, es estipular consensualmente el modelo de régimen
económico al que se someten, sustituyendo al que normalmente hubiese correspondido o
diseñándolo contractualmente. En el primer caso, el legislador establece un marco
normativo en cuya base se permite a las partes seleccionar la norma de conflicto aplicable a
su relación. Los contrayentes eligen entre opciones predeterminadas. El inciso comentado
establece que los efectos del matrimonio se rigen, bien por la ley nacional de un
contrayente, bien por la ley nacional del otro; o bien por la de la residencia habitual de
uno de ellos o por la del otro. Se trata de cuatro conexiones alternativas que se
concretan in casu a través del testimonio de los interesados. El contenido del documento
tiene, pues, un carácter más testimonial que dispositivo; dicho en otras palabras, se trata
de una confesión de sumisión a un Derecho, realizada al amparo de un precepto español,
que convierte ese acto en un mecanismo idóneo para hacer operativa una de las
conexiones preestablecidas. Por lo tanto, las exigencias formales y sustanciales para la
validez de las profesiones iuris han de ser necesariamente distintas a las que se
requieren para los capítulos. Tal como las entendemos, no pueden ser otras que las
contenidas en el propio precepto que la instituye; es decir, su constancia en documento
auténtico y su otorgamiento antes de la boda. Huelga decir que la autenticidad de un
documento no se identifica con su carácter público; sin embargo, en este caso, la
relevancia que se da a la fecha de su otorgamiento nos inclina a pensar que, el
legislador, tenía en mente su autorización por fedatario público 510. Resulta indiscutible
que el documento privado, una vez acreditada su autenticidad, surte los efectos
508
Entendemos por regimen legal aquel que viene ordenado concreta y específicamente por la Ley que
resulta aplicable a los efectos del matrimonio, cuando las partes no introducen en él ni modificación ni
añadido alguno. Es pactado aquel en el que los contrayentes o cónyuges estipulan condiciones diferentes
a las previstas en la lex causae, sustituyendo sus normas dispositivas por cláusulas propias, o permutando
el que les correspondiese por defecto por otro de los que se hallen instituidos en esa u otra legislación
aplicable.
509
Cfr. Pérez Vera E. “Derecho internacional privado. Parte especial” Madrid 1.980 pág. 208.-

requeridos por el artículo 9.2 del Código, pero no resulta menos evidente que esta
norma hace una clara y cierta referencia al documento público, aunque sea de modo
indirecto, no siendo la primera vez que los términos “auténtico” y “público” se
confunden en nuestra legislación511.
4. El régimen económico del matrimonio. El régimen pactado.
El artículo 9.3 del Código Civil regula esa libertad consensual estableciendo una
autonomía conflictual limitada para enmarcar su ejercicio. Las partes pueden elegir
entre la ley que rija los efectos de su matrimonio, la nacional o la de la residencia habitual
de cualquiera de ellos en el momento del otorgamiento, como marco para el diseño de su
régimen económico. Una vez que los esposos se sitúan bajo la cobertura de uno de estos
Ordenamientos pueden estipularlo, modificarlo o sustituirlo hasta el límite permitido
por el Sistema jurídico seleccionado. Estipular significa concertar o convenir; es decir,
las partes pueden consensuar los términos de su relación en uso de su autonomía
contractual, siempre que al hacerlo no desborden el marco imperativo que establezca la
Ley aplicable. Modificar significa partir de un régimen preestablecido y reemplazar las
normas de carácter dispositivo por cláusulas pactadas entre ellos. Finalmente, la
sustitución implica la permuta de un régimen por otro más adecuado a la situación
vivida por los esposos en el momento de hacerlo.
4. 1. La capacidad para otorgar capitulaciones.
Como ya anotamos en el capítulo décimo, intentar reconducir a una sola
calificación y englobar en un solo precepto todas las cuestiones relativas a la capacidad
de obrar, resulta impensable en los actuales Sistemas jurídicos. Cada institución ha ido
decantando la exigencia de unos requisitos específicos para que la persona pueda operar
con efectividad jurídica en ese ámbito de regulación concreto. Dentro de estas
coordenadas, la norma contenida en el artículo 9.1 y concordantes del Código Civil se
limita a darnos una pauta general. La Ley personal ofrece una directriz indicativa que
habrá de matizarse en cada campo de actuación del sujeto. Lo que nos define es una
posición inespecífica de idoneidad frente al Derecho; es decir, si se es o no mayor de
edad, si se le considera emancipado y a qué efectos, o si se le ha declarado incapaz.
Hasta aquí el primer paso. A partir de ahí, se necesitará, precisar cuáles son las
condiciones concretas que debe reunir el sujeto para poder configurar válidamente la
relación de que se trate; y la respuesta a esta segunda fase puede venir dada por la
propia ley personal, por la lex fori o por el Ordenamiento aplicable al fondo del asunto.
En el tema de las capitulaciones los dos problemas básicos se refieren a la
determinación de la aptitud del menor y al problema de los incapacitados. Nuestro
Sistema entiende -y de ahí debe partir nuestra calificación- que “El menor no
emancipado que con arreglo a la Ley pueda casarse, podrá otorgar capitulaciones
matrimoniales, pero necesitará el concurso y consentimiento de sus padres o tutor,
510
El artículo 1218 del Código Civil establece que “Los documentos públicos hacen prueba, aun contra
tercero, del hecho que motiva su otorgamiento (en este caso, la selección de la Ley aplicable) y de la
fecha de éste (el haberse autorizado antes de la celebración del matrimonio)”. En contraposición el
artículo 1227 del mismo Cuerpo Legal dice que “La fecha de un documento privado no se contará
respecto de terceros sino desde el día en que hubiese sido incorporado o inscrito en un registro público,
desde la muerte de cualquiera de los que le firmaron, o desde el día en que se entregase a un funcionario
público por razón de su oficio”.-
511
Por ejemplo, el artículo 3 de la Ley hipotecaria se refiere a “...escritura pública, ejecutoria o
documento auténtico expedido por Autoridad judicial, por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que
prescriban los reglamentos”

salvo que se limite a pactar el régimen de separación o participación”512. Al comparar

el tenor actual del artículo 1329 del Código Civil, con el de su redacción anterior 513,
resulta claro que el precepto se refiere al mayor de catorce años y menor de dieciséis o
al que, habiendo alcanzado los dieciséis, no hubiese obtenido la emancipación por
concesión; se trata, en definitiva, de quién fue dispensado por el Juez de Primera
Instancia del impedimento de edad. En consecuencia, toda persona que, al amparo de la
ley aplicable a su aptitud nupcial, pueda casarse en España, ha de ser reputada hábil
para estipular el régimen económico de su matrimonio. Únicamente, precisan de ese
complemento de capacidad quienes fuesen a otorgar capitulaciones antes de celebrar un
matrimonio para el que precisasen la dispensa de edad. Si las otorgasen después de la
boda, se hallarían en la situación descrita en el 316 del Código “El matrimonio produce
de derecho la emancipación”. Cuando resulte competente el Ordenamiento español, este
es el régimen previsto.
En los supuestos de Derecho internacional privado se trata de saber qué ley debe
aplicarse para determinar si el contrayente menor es habilis ad pacta nuptialia, si puede
convenir o no unos determinados regímenes durante su minoridad, si puede realizar
donaciones o prometer mejoras, quien debe suplir o completar su aptitud y que
consecuencias tiene su incapacidad sobre el negocio. Cómo ya hemos visto, la
autonomía conflictual de los contrayentes -o cónyuges- se halla limitada a cuatro
posibles leyes: la de la nacionalidad de cualquiera de ellos o la residencia habitual de
uno u otro514; y han de ser las propias partes las que deban manifestar a la autoridad ante
la que formalicen su acuerdo el Derecho al que se someten. Por consiguiente, en los
supuestos de capitulaciones previas a la boda, lo primero que hay que determinar es si el
otorgante menor posee capacidad nupcial. La indagación de este primer punto tiene una
finalidad puramente tentativa, puesto que el valor del acuerdo quedará siempre sometido
a la ulterior celebración de las nupcias y el fedatario puede operar a partir de una
presunción favorable al ius conubii, tras las advertencias de rigor. Realizada esta cautela
es preciso saber si la ley rectora de su capacidad enerva toda posibilidad de otorgar
capitulaciones a los menores que se encuentren en esas circunstancias y finalmente, en
el caso de que la ley personal no le vedase el camino de forma absoluta, habría de
estarse a lo que dispusiera el Sistema al que las partes sometan la ordenación de su
régimen económico. Será esta Ley la que deba determinar si considera que ese menor
puede o no puede escoger el régimen que desea, hasta que punto puede modificar el que
le correspondiese y las condiciones que deben cumplirse para satisfacer sus exigencias.
Se trata de una secuencia racional basada en el viejo principio habilis ad nupcias,
habilis ad pacta nuptialia.
Analizando el problema desde la perspectiva de nuestro propio Sistema nos
damos cuenta que la capacidad para capitular es más amplia que la capacidad de obrar
general y no encaja en ella. Es más, desde este punto de vista, ni siquiera se trata de un
auténtico problema de capacidad de obrar, sino de una aptitud negocial de carácter
512
Cfr. art. 1.329 del Código Civil en la redacción que le da la disposición final decimoctava de la Ley
Orgánica 1/1996, de l5 de enero de protección al menor. En su versión anterior no constaba la mención a
la emancipación (se hablaba sólo del menor) y se extendía el requisito a las capitulaciones otorgadas
“antes o después de la boda”.-
513
Sobre este aspecto véanse las tesis mantenidas por Pérez de Castro en “El menor emancipado”. Madrid
1988, en especial, págs. 117-121.-
514
En las capitulaciones previas a la celebración del matrimonio, la ley del lugar de su celebración o la de
la primera residencia habitual común inmediatamente posterior a la boda, resulta obvio que no pueden
jugar. Por otro lado, la nacionalidad común o la professio iuris que realizasen se identificaría con una de
estas cuatro conexiones alternativas.-

especial515; es decir, se configura más como una condición propia y extraordinaria del
negocio, que como un requisito de aptitud jurídica; ya que, a todas luces, al menor no
emancipado no se le reconoce una capacidad general de obrar516. Cuando se le autoriza a
capitular en esas condiciones, lo que se hace es excepcionar en ese ámbito su falta de
idoneidad para realizar actos jurídicos eficaces; pero, para poder hacerlo, se ha tenido
que partir, previamente, de reconocer su ausencia de capacidad de obrar en este
ámbito517. Ahora bien, si el modo de entender el ius conubii, lleva a permitir el
establecimiento de la relación antes de la edad en la que puede emanciparse un menor,
correlativamente, deben arbitrarse mecanismos que le permitan configurar su relación
conyugal sin más restricciones que las que vienen exigidas por la protección del menor y la
de un patrimonio cuya gestión y titularidad puede afectar a legítimos intereses de
terceros518.
4.2. La ley aplicable a los pactos matrimoniales.
A tenor, del artículo 9.3 del Código Civil los pactos o capitulaciones “serán
válidos cuando sean conformes” con las leyes que en él se enumeran. La redacción
resulta obscura, en la medida en la que el término “conforme” puede significar tanto
“cuando proceda en Derecho”, como “con arreglo a lo establecido en la Ley”. Un
análisis del “sentido propio de sus palabras” nos puede conducir a ambas
interpretaciones. Si partimos de la primera, el papel de la legislación reclamada se
limitaría a determinar si es posible capitular o no y hasta que límite; si entendemos que
significa lo segundo, la norma en estudio exigiría una conformidad entre la sustancia del
pacto y las previsiones del Ordenamiento designado.
En el primer caso bastaría con que el Derecho reclamado a través de cualquiera
de las cinco conexiones utilizadas, permitiese el acuerdo y, una vez comprobada su
aquiescencia, el fondo de los capítulos podría quedar sometido a la Ley rectora del
contenido de las obligaciones asumidas. La función de este artículo 9.3 se limitaría a
dar el plácet a las capitulaciones (lex validitatis)519 y su papel regulador sería similar al
que desempeña el primer numeral del artículo 11 del Código tal como expusimos en el
capítulo XI. Cuando se estipule o modifique el régimen matrimonial hay que ponerse al
abrigo de una de las cinco leyes designadas; cuando se trate de hacer valer en España
unas capitulaciones otorgadas en el extranjero, bastará con que resulten válidas a la luz
de uno cualquiera de esos cinco Ordenamientos. La regulación del fondo constituiría un
asunto distinto, no contemplado en este artículo. Refiriéndose a la versión de 1974 de
515
En un sentido muy similar se manifiesta Amores Conradi en González Campos y otros “Derecho
internacional privado. Parte especial” Madrid 1995 pág. 339.-
516
Sin perjuicio de que, como ya vimos en el Capítulo correspondiente, el Derecho reconozca a los
menores, a medida que su edad avanza, una cierta transcendencia a su comportamiento y a ciertas
manifestaciones de su voluntad, como elementos hábiles para establecer o consentir determinadas
relaciones jurídicas.-
517
Si se trata de pactar el régimen de separación o participación, en cambio, si se el reconoce aptitud
bastante. Cfr, nota anterior y artículo 1329 del Código Civil.-
518
Cuando se protege al consumidor en los contratos que suscribe, no sólo se vela por sus derechos, sino
que se atiende además a establecer unas condiciones seguras de mercado.-
519
Cfr. González Campos en “Derecho Internacional privado. Parte especial. Derecho civil internacional”
Madrid 1983 pág 7.24; “En segundo lugar debe subrayarse que las capitulaciones son una manifestación
de la autonomía negocial de los cónyuges, corolario de su libertad individual y de su plena igualdad
jurídica. Y ambos datos, en definitiva, conducen a estimar que el contenido de las capitulaciones
matrimoniales se regirá por la norma general sobre autonomía conflictual del artículo 10.5º C.c.; es
decir, por la ley a la que los cónyuges se han sometido expresamente, siempre que tenga alguna conexión
con el negocio”. -

esta disposición, González Campos subrayaba que la norma decía “permitidas” y no

“regidas o reguladas”, de lo que deducía que no se había dado una solución expresa a la
cuestión del derecho aplicable al contenido de las capitulaciones 520. Es cierto que el
tenor de este precepto ha cambiado, pero no es menos cierto que sigue siendo dudoso que
el término “conforme” pueda equivaler a “regulado” en mayor grado del que lo hacía el
de “permitidas”, aunque se haya dado un paso más. Sin embargo, esta omisión no
provocaría una laguna legal, propio sensu, puesto que en buena técnica habría de estarse a
las previsiones de la ley rectora de cada elemento de las capitulaciones521.
Al explorar la segunda vía interpretativa, encontramos argumentos igualmente
sólidos. Amores Conradi sigue un razonamiento en el que compara la redacción del
precepto actual con la anterior y entiende que una cosa es que la ley permita (es decir,
que otorgue su necesario consentimiento para poder hacer algo) y otra que se muestre
conforme (que asienta a lo que se hace). Con buena hermenéutica y contextualizando la
norma en sus antecedentes legislativos, concluye en que “...es el contenido concreto de
los pactos que celebren los cónyuges el que debe ser válido o no para alguno de los
ordenamientos que se mencionan”522. Esta aproximación nos permite avanzar en el
camino de nuestras reflexiones, pero antes de hacerlo nos parece necesario profundizar
en la calificación y alcance del término “capitulaciones” en nuestro Sistema jurídico. Al
utilizar esta expresión hacemos referencia al pacto que organiza el régimen económico
secundario del matrimonio y a los cauces que permiten su instrumentalización; lo que
nos lleva a distinguir tres vías distintas para establecerlo y una para identificarlo en
ausencia de convenio:
a) La que consiste en sustituir el régimen que rige o debiera regir la relación por otro
de los previstos en uno de los Sistemas designados por la norma de conflicto.
b) La que permite introducir modificaciones en cualesquiera de los contemplados en
el Derecho aplicable, siempre que tales reformas no desvirtúen su naturaleza.
c) La que estriba en sustituir el sistema legal que les hubiere correspondido o pudiera
corresponderles por un convenio libremente pactado entre los contrayentes o esposos,
en el marco establecido por la Ley aplicable.
d) Residualmente, el que les sea atribuido directamente como régimen legal
supletorio por la lex causae, en ausencia de tales capitulaciones.
En la primera de las fórmulas identificadas, la autonomía de las partes limita su
ejercicio a la selección de un régimen económico matrimonial preexistente. La conformidad
del pacto con una de las Leyes a las que nos remite el artículo 9.3 del Código, significa que
los cónyuges -o contrayentes- han de reunir las condiciones exigidas en ese Ordenamiento
para poder elegir uno de los regímenes legalmente previstos en ese Sistema. En la segunda
alternativa la interpretación ha de ser idéntica. Para poder introducir modificaciones en el
sistema legal de gananciales, en el de separación, en el de participación o en cualquier otro,
es preciso que las cláusulas que se incorporen sean conformes a lo que establezca la Ley
520
Cfr. González Campos en “Derecho Internacional privado...” op. cit. pág. 7.23. .“...la única cuestión
tenida en cuenta por el legislador fue la de la facultad de los cónyuges de regular mediante pacto un
régimen económico matrimonial (“permitidas”, no regidas o reguladas)”. Hay que tener en cuenta que
ambas citas se refieren a la versión del artículo 9.3 del Código Civil antes de la versión que recibiera en
1990.-
521
Por ejemplo el artículo 9.8 del Código Civil en el caso de que las capitulaciones contuviesen una promesa
de mejora; el artículo 10.7 a las donaciones por razón de matrimonio, la lex contractus a las estipulaciones
sinalagmáticas y así sucesivamente.
522
Cfr. Amores Conradi en “Derecho internacional privado. Parte especial” Madrid 1995 pág. 340.-

que predetermina ese régimen. En caso contrario no se estaría eligiendo o modificando una
sociedad matrimonial prediseñada en Derecho, sino sustituyendo esa organización
económica por otra libremente pactada. Es precisamente en esta tercera alternativa donde
puede producirse la dicotomía entre el Derecho aplicable a la posibilidad de estipular el
modelo y la Ley rectora del contenido del pacto. Aquí si tendría sentido la diferenciación;
pues una cosa es que los contrayentes puedan o no diseñar a su libre arbitrio el régimen
económico de su relación y, otra muy diferente es saber si la ley que les confiere autonomía
contractual les dota también de autonomía conflictual para seleccionar el Derecho aplicable
al compromiso que suscriben. Si alguno de los Ordenamientos a los que nos remite el citado
artículo 9.3 permite estipular libremente un sistema de comunidad de bienes o de sociedad
civil, por ejemplo, no parece que existan obstáculos para que los contratos de tráfico
externo en los que se instrumentalicen estas fórmulas puedan quedar sometidos a la Ley
rectora de las obligaciones que se contraen por convenio.
Ahora bien, se trata de contratos “con ocasión del matrimonio” y nuestro Sistema
jurídico -al igual que la mayoría- diferencia su regulación en atención a las peculiaridades
de su causa. Así, el sistema de Derecho internacional privado comunitario excluye del
ámbito de aplicación de las normas de conflicto relativas a las obligaciones contractuales,
todas las cuestiones que deriven de relaciones de familia, regímenes matrimoniales y todas
aquellas otras a las que la legislación aplicable considere de efectos comparables a
aquellas523. En consecuencia, en nuestro Sistema, la validez de un régimen económico
autodiseñado por las partes, se valorará con base en las Leyes a las que nos remite el
artículo 9.3 del Código. Si cualquiera de esas leyes dispensa a los esposos o contrayentes
unos niveles de autonomía similares a los que les confiere nuestra legislación civil en su
artículo 1325, entonces se considerará que tales capitulaciones resultan eficaces. Una vez
concluida esta etapa, el análisis de la sustancia de los capítulos deberá hacerse a la luz de la
Ley a la que nos remite el artículo 10.5 del Código Civil; es decir, al abrigo del
Ordenamiento al “...que las partes se hayan sometido expresamente, siempre que tenga
alguna conexión con el negocio de que se trate; en su defecto, la ley nacional común a las
partes; a falta de ella, la de la residencia habitual común, y, en último término, la ley del
lugar de celebración del contrato.” Se trata de uno de los pocos espacios abiertos a la
operatividad de una norma cuyo juego ha sido enervado por los preceptos de origen
institucional, determinando su desuso e impidiendo que se mitigue su envejecimiento por
vía jurisprudencial. Ahora bien, en este ámbito puede representar bien su papel. El limitar la
posibilidad de elección a la preexistencia de un vínculo entre el Derecho seleccionado y el
negocio jurídico, aporta elementos positivos. Si el artículo 9.3 del mismo texto legal ha
identificado cinco conexiones en relación con las capitulaciones, resulta lógico suponer que
son las cinco Leyes a las que nos remite las que materializan, de forma más evidente, ese
requisito de proximidad con el negocio. La nacionalidad y la residencia habitual común
coinciden con las conexiones utilizadas para la localización de los efectos del matrimonio y
sólo el locus celebrationis, arraigado en concepciones ya obsoletas, desentona en la norma
comentada.
Desde esta perspectiva se entiende mucho mejor el juego del artículo 9.3 del
Código. Veámoslo a través de un nuevo ejemplo. El Código Civil peruano establece en su
artículo 295 que “Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges podrán
optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de
patrimonios...” Por su parte, el artículo 296 prevé su mutabilidad al disponer que “Durante
523
La redacción del Reglamento Roma I (cfr. doc. PE-CONS 3691/07 de 31 de marzo de 2008), es, en
este sentido, más drástica que la del artículo 1 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1.980 (Cfr.
BB.OO.EE. de 19 de julio y 9 de agosto de 1993).-

el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por otro...” Cuando dos peruanos
que contrajeron nupcias en Perú y que residen en aquel país deban acreditar en España cual
es su régimen económico, su determinación resulta sencilla. El artículo 9.3 nos lleva a la
legislación peruana en la que se prevé que si los esposos no pueden acreditar la elección del
régimen de separación en escritura pública, “...se presume que los interesados han optado
por el régimen de sociedad de gananciales”. Si tratasen de hacer valer un acuerdo
libremente pactado al amparo de una Ley no reclamada por el tan citado artículo 9.3, habría
que concluir que no es conforme con el Derecho peruano y que carece de validez, al menos
como capitulación matrimonial524. Si sustituimos los términos del ejemplo y localizamos el
supuesto en Francia, la cosa varía radicalmente. El artículo 1387 de su Código Civil permite
todo tipo de estipulaciones de una manera abierta y clara: la Ley sólo rige la sociedad
conyugal, en lo referente a los bienes, cuando los esposos no hayan pactado lo que
consideren oportuno525. Por consiguiente en España cualquier acuerdo conyugal sería
eficaz, por cuanto resulta conforme a la Ley a la que nos remite nuestra norma de conflicto.
Si se tratase de un matrimonio mixto y hubiesen sometido su convenio a un tercer
Ordenamiento, será este el que se aplique a las cuestiones relacionadas con el fondo del
contrato, de ser considerado competente por nuestra norma de conflicto en materia de
obligaciones. En este caso se aplicaría la Ley francesa para determinar la fuerza legal de
un negocio (lex validitatis) y el Derecho al que se hubiesen sometido las partes a la
regulación del fondo (lex substantiae).
Lo que no puede hacerse es fragmentar las estipulaciones para someter cada
aspecto a una Ley diferente (depeçage), ya que su coherencia interna y la seguridad del
tráfico exigen la consideración de los capítulos como un módulo coordinado sometido a
una regulación única526. Ello no impide que, al igual que ocurre con otras fórmulas
contractuales, las normas imperativas de terceros Ordenamientos conectados a la
relación, puedan desplegar su juego sobre la regulación del régimen económico pactado.
Las donaciones entre cónyuges, los contratos entre esposos o las promesas de mejora
pueden despertar el interés de normas de aplicación inmediata destinadas a evitar
manipulaciones sucesorias o a eludir o disfrazar obligaciones vinculadas con el régimen
primario.
4.3. La forma de las capitulaciones matrimoniales en Derecho internacional
privado.
En cuanto a la forma y publicidad de los capítulos puede inducirse un principio
general a partir de su tratamiento en nuestra legislación positiva. Como en la mayoría de
los Sistemas de nuestro entorno, el artículo 1327 del Código Civil exige como requisito
de validez la constancia de las capitulaciones en escritura pública. El 1332 del mismo
Cuerpo Legal ordena que la modificación de unas anteriores capitulaciones deberá
indicarse a través de una nota en la escritura que contenga la anterior estipulación. El
1333 preceptúa la transparencia registral de los pactos, capitulaciones y modificaciones
judiciales del régimen económico y la toma de razón en el Registro de la Propiedad de
aquello que pudiere afectar a bienes inmuebles. El artículo 77 de la Ley del Registro
524
Ténganse en cuenta las peculiaridades de la constitución del patrimonio familiar en la ordenación
peruana (artículos 488-501 de su Código Civil).-
525
El artículo 1387 del Código Civil francés dispone que “La loi ne règit l’association conjugale, quant
aux biens, qu’à defaut de conventions spèciales, que les époux peuvent faire comme ils le jugen à propos,
pourvu qu’elles ne soient pas contraríes aux bonnes moeurs ni aux dispositions qui suivent”.-
526
En este sentido véase Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid
2004 pág. 388.-

Civil hace depender la producción de efectos a terceros de la inscripción de los pactos y

capitulaciones. Por su parte el artículo 12 del Código de Comercio, al referirse a los
bienes propios del cónyuge del comerciante y a los comunes de la sociedad conyugal,
establece que “Lo dispuesto en los artículos anteriores, se entiende sin perjuicio de
pactos en contrario contenidos en capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas
en el Registro Mercantil”. Basta esta aproximación para comprender que nos
encontramos ante un negocio jurídico en el que las garantías de certeza y publicidad
resultan elementos esenciales. Nuestro Ordenamiento juzga que el acto de convenir el
régimen económico secundario constituye una transacción de la que se derivan
consecuencias muy importantes, no sólo para los cónyuges, sino también para el
conjunto de la estructura familiar y para las relaciones que establezcan con terceros.
Partiendo de esta idea es lógico que revista su otorgamiento con las salvaguardias
inherentes a las formas ad validitatem. Por lo tanto, la calificación que ha de atribuirse a
los contratos matrimoniales en Derecho español es la correspondiente a la categoría de los
“negocios formales”. Como expusimos en el capítulo correspondiente, estas formalidades
se integran con los requisitos sustanciales y determinan junto a ellos la validez o
invalidez de la relación que se establezca. Consecuentemente, los modos de proceder en
su constitución habrán de ajustarse a las previsiones de la Ley que resulte aplicable a su
contenido (artículo 11.2 del Código Civil). Y es que, una vez que nuestro Derecho
adscribe a un determinado instituto una forma ad validitatem o ad substantiam, matiza
su calificación y enerva cautelarmente el juego del primer numeral del artículo 11 del
Código Civil, dando entrada al segundo; de modo que “Si la ley reguladora de los actos
y contratos exigiere para su validez una determinada forma o solemnidad, será siempre
aplicada, incluso en el caso de otorgarse aquéllos en el extranjero”. Esta disposición
nos lleva de nuevo al artículo 9.3 del mismo Cuerpo legal, donde se nos remite a las
Leyes que en él se enumeran para precisar, en su base, cuáles son las pautas formales
que han de seguirse al capitular o que han debido seguirse al estipular el régimen que
ahora se manifiesta tener. Si la ley reguladora no exigiese ninguna forma especial
cesaría esa cautela y si la que fue observada responde a las exigencias de cualquiera de
las restantes disposiciones contenidas en el artículo 11 del Código, bastará con ello para
poder considerar eficaz al negocio en nuestro ámbito jurídico.
Lo que si queremos dejar claro es que, a nuestro juicio, no se puede someter la
validez formal a una de las cinco leyes designadas en el artículo 9.3 y referir la
conformidad del fondo a las previsiones de otra de esas leyes. Nos preocupa subrayar la
directriz de unidad que debe presidir la regulación de los capítulos, por cuanto la
disposición en estudio no debe ser interpretada en el sentido de que obligue a valorar los
pactos a través del análisis sucesivo de las Leyes reclamadas hasta dar con una u otra
que se muestre conforme con su forma y contenido. La norma en análisis confiere a los
esposos la facultad de elegir entre una de esas cinco leyes al establecer su régimen
matrimonial pactado, así como les permite prevalerse de la que consideren oportuna
para acreditar que sus capitulaciones son válidas por ser conformes al Derecho que
invocan; pero, lo que, a nuestro juicio, no hace esta norma es establecer una presunción
iuris tantum de validez, que sólo podría desvirtuarse acreditando que las capitulaciones
exhibidas no resultan conformes con ninguna de las cinco Leyes reclamadas por el
artículo 9.3 del Código Civil527.
527
Amores Conradi en loc. cit. pág. 341 denuncia está posibilidad y propone un texto alternativo mucho
mejor articulado: “Para regular el régimen económico matrimonial, los cónyuges podrán someterse a la
ley de la nacionalidad o de la residencia habitual de cualquiera de ellos, o a la ley que rige los efectos
del matrimonio”. Entendemos que la interpretación que hemos propuesto en estas páginas se inscribe en
esas línea y responde a los términos de una correcta hermenéutica.-

III. LAS CRISIS DE LA RELACIÓN MATRIMONIAL.

En el capítulo anterior pudimos observar como el problema de los matrimonios
simulados afectaba gravemente la aplicación del Sistema de Derecho internacional
privado español. Pues bien, en este ámbito, el auge de las conductas delictivas asociadas
a las crisis de la vida conyugal ha incidido determinantemente sobre la regulación de la
separación y el divorcio. Este es un punto a tener muy presente, ya que la Ley 15/2005
de 8 de julio por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil
en materia de separación y divorcio articula un sistema de suspensión y disolución del
vínculo matrimonial que no resulta ajeno a los preocupaciones despertadas por las
consecuencias negativas -y muchas veces violentas- que se han derivado de las
dificultades y demoras a las que era necesario someterse para poder sancionar
jurídicamente la quiebra de la convivencia. Los mecanismos que inspiran las normas
citadas poseen una gran transcendencia en el ámbito del Derecho internacional privado,
por cuanto sus bases de partida dejan un margen muy estrecho al juego de la Ley
aplicable.
1. Los presupuestos de base.
En un significativo párrafo de la exposición de motivos de la Ley 15/2005 se
clarifica la posición del legislador español sin dejar ningún resquicio para la duda: “De este
modo, se pretende reforzar el principio de libertad de los cónyuges en el matrimonio, pues
tanto la continuación de su convivencia como su vigencia depende de la voluntad constante
de ambos”528; a continuación se abandona este planteamiento para añadir: “Así pues, basta
con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que pueda
demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición por motivos
materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por motivos personales”529.
Este punto de partida constituye un eje principial que modifica necesariamente el juego de
las normas de Derecho internacional privado. La técnica utilizada va más allá de los
fundamentos del divorcio clásico; no se trata de disolver el vínculo cuando una de las partes
incumpla las obligaciones esenciales del matrimonio (divorcio-sanción), ni de romperlo
cuando desaparece la mutua voluntad de mantenerlo (divorcio-remedio), sino de considerar
que el vínculo se identifica con el consentimiento actual de cada cónyuge; de tal forma que
si una de las partes deja de mantenerlo desaparece la causa de la relación. Ha de entenderse,
pues, que en nuestro Ordenamiento, desde el momento en el que uno de los esposos quiere
divorciarse, no necesita acreditar ningún motivo; su deseo es razón suficiente para que
nazca su derecho subjetivo a obtener una ratificación judicial de la disolución del vínculo530.
Este modelo responde a una manera de entender el principio constitucional del libre
desarrollo de la personalidad y constituye, por lo tanto, una expresión del orden público
positivo en materia matrimonial. En consecuencia, el Juez español, cuando posea
competencia internacional para conocer del asunto, tamizará los presupuestos de la Ley
extranjera a la que le remita el artículo 107 del Código Civil a través de esta concepción. Su
actitud ante el Derecho reclamado quedará fuertemente condicionada por dos motivos:
528
Ambos significa: ”El uno y el otro; los dos”; según nuestro Diccionario.-
529
Entendemos que existe un error de trascripción en el inciso final de esta frase; en ningún caso los
“motivos personales” pueden ser del Juez. Creemos que debe leerse “motivos procesales” o una alusión
mal formulada a las condiciones subjetivas en las que puede solicitarse la separación y el divorcio (llevar,
al menos, tres meses casados o existir una situación de riesgo).-
530
“Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender de la demostración de la
concurrencia de causa alguna, pues la causa determinante no es más que el fin de esa voluntad expresada en
su solicitud...” (Cfr. Exposición de motivos en BOE de 9 de julio de 2005).-

a) En primer lugar, al no establecerse causas en la que basar el petitum ni admitirse la

oposición del “demandado”, el Sistema hace descansar toda la arquitectura de la
disolución en una volición unilateral. Lo único que preocupa en estos expedientes es
la aprobación de un convenio regulador en el que se refleje, de ser posible, un
consenso entre las partes y que resulte satisfactorio para los intereses de la familia (lo
que si puede llegar a ser contencioso).
b) En segundo lugar, y como es lógico, los cauces procesales establecidos en la Ley
de Enjuiciamiento determinan un procedimiento adecuado a esa concepción
sustantiva, en el que el juego de las normas extranjeras puede quedar reducido a
mínimos.
Dicho esto, no debe perderse de vista que el divorcio constituye un nuevo estado
civil en los esposos y que establece una nueva relación jurídica entre ellos. Ciertamente, su
núcleo esencial viene constituido por la recuperación de la capacidad nupcial 531 y por la
disolución de la sociedad económica conyugal, pero el resto del contenido de la relación
jurídico-matrimonial se transforma en otra nueva en la que no quedan totalmente enervados
todos los efectos de la relación conyugal532. El deber de socorro y ayuda mutua no
desaparece del todo. El artículo 97 del Código Civil, como es habitual en derecho
comparado, prevé una pensión temporal o indefinida a beneficio del cónyuge al que la
separación o el divorcio produjesen un empeoramiento en la situación que hubiese
disfrutado durante el matrimonio. En lo que respecta a lo que venimos denominando
“efectos extrínsecos vinculados al matrimonio” su régimen variará en función de lo que
determine la ley del lugar en el que hayan de ejercitarse, sin que el divorcio suponga la
pérdida de determinados derechos adquiridos; al menos no en todos los casos 533.
Finalmente, en lo referente a la familia, es preciso recordar que el vínculo paterno-filial y la
responsabilidad parental534, no son consecuencias del matrimonio. Son institutos
independientes construidos en torno al vértice del hijo y no de la pareja. Es verdad que el
ejercicio de estas potestades varía según se desempeñen dentro de uno u otro modelo de
familia; pero también es cierto que se produce una transformación que no enerva
radicalmente, para los hijos, la esencia familiar constituida con base en la eventual relación
conyugal que ahora se disuelve.
Nuestro sistema posee un modelo de competencia asentado sobre dos pilares: el
que proviene del Derecho internacional privado autónomo (artículo 22 del la Ley
Orgánica del Poder Judicial) y el de origen institucional (Reglamento (CE) 2201/2003).
531
En adelante nos referiremos al divorcio por cuanto entendemos que la separación constituye una institución
de carácter residual, como reconoce la propia exposición de motivos de la Ley 15/2005: “No obstante, de
conformidad con el artículo 32 de la Constitución, se mantiene la separación judicial como figura autónoma,
para aquellos casos en los que los cónyuges, por las razones que les asistan, decidan no optar por la
disolución de su matrimonio.” (cfr. BOE de 9 de julio de 2005.-
532
El artículo 90 del Código Civil deja muy clara esta idea cuando establece que “El convenio regulador a que
se refieren los artículos 81 y 86 de este Código deberá contener, al menos los siguientes extremos: (... ...) D)
la contribución a las cargas del matrimonio y alimentos, así como sus bases de actualización y garantías en su
caso.”
533
Por ejemplo, el derecho al cobro de pensiones en cuantía proporcional al periodo cotizado durante la
vigencia de la relación matrimonial.-
534
La expresión “responsabilidad parental” –aunque nos parece poco afortunada- viene definida con precisión
en el numeral siete del artículo segundo del Reglamento 2201 /2003, en los siguientes términos: “los derechos
y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio
de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. El
término incluye, en particular los derechos de custodia y visita”.-

El primero posee un carácter meramente residual, y resulta aplicable a las escasas

materias no cubiertas por el Reglamento. Comparando ambas redacciones se aprecian
diferencias entre ambos textos; pero una vez que se analiza su funcionamiento se
difuminan muchas de ellas. Iniciemos nuestro estudio comparando los dos textos en la
siguiente tabla:
Artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Artículo 3 del Reglamento (CE) 2201/2003
2. Con carácter general, ...la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del
Estado miembro:
cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a los
Juzgados o Tribunales españoles 535, a) en cuyo territorio se encuentre:
así como cuando el demandado tenga su domicilio en España - La residencia habitual de los cónyuges, o
22.3. En defecto de los criterios precedentes y en materia (...) de -el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre
relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges, nulidad, que uno de ellos aun resida allí, o
separación y divorcio,
- la residencia habitual del demandado, o
cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al -en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de
tiempo de la demanda los cónyuges, o
o el demandante sea español y tenga su residencia habitual en - la residencia habitual del demandante si ha residido allí
España, durante al menos un año inmediatamente antes de la
presentación de la demanda, o
así como cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad
española, cualquiera que sea el lugar de su residencia, siempre -la residencia habitual del demandante en caso de que haya
que promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el residido al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la
consentimiento del otro. presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado
miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda,
tenga allí su domicile;
b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino
Unido y de Irlanda, del domicile común 536.
Pongamos ahora en relación las disposiciones de ambos artículos atendiendo a

las conexiones utilizadas, para calibrar la innovación que la entrada en vigor del
Reglamento ha supuesto para nuestro sistema de competencia judicial internacional en
materia matrimonial537:
Libertad de elección
Cuando las partes se hayan sometido expresa o tácitamente a En caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de
los Juzgados o Tribunales españoles. los cónyuges.
Analizaremos este primero grupo en un epígrafe independiente, por cuanto el

juego de la autonomía de la voluntad en este tipo de causas planteaba problemas en sede
del Derecho internacional privado español.
Foro del demandado
Cuando el demandado tenga su domicilio en España La residencia habitual del demandado
En lo que respecta al foro del demandado, las conexiones utilizadas en ambos

textos se diferenciarían en que el domicilio, en el contexto del artículo 22.2 de la Ley
535
Como en seguida argumentaremos, no creemos que este inciso del artículo 22 resulte de aplicación a
las causas matrimoniales. No obstante se incluye en el cuadro porque la exclusión de la autonomía de la
voluntad en la elección de foro no resulta evidente en la redacción del precepto y es preciso razonarla.-
536
Cfr. Los artículos 4 y 5 del Reglamento 2201/2003. El primero extiende la competencia para el
conocimiento de las demandas reconvencionales y el segundo considera que el órgano jurisdiccional que
hubiese dictado una resolución sobre separación judicial, será asimismo competente para la conversión de
dicha resolución en divorcio si la ley de dicho Estado miembro lo prevé.-
537
Las normas de competencia judicial internacional del derecho autónomo (artículo 22 de la L.O.P.J)
sólo resultan de aplicación, (...), cuando el cónyuge requerido carece de residencia habitual y de
nacionalidad de un Estado miembro (... ...) Por lo demás y siempre que el cónyuge requerido no sea
nacional ni resida en un Estado miembro, si la competencia no viene atribuida por los artículos 2 a 6 del
Reglamento, el órgano jurisdiccional nacional puede recurrir para determinar su competencia a otros
foros previstos en su sistema autónomo.” Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo “Derecho internacional
privado” Madrid 2004 pág.368.-

Orgánica del Poder Judicial y 769 de la de Enjuiciamiento Civil, haría referencia

expresa al que se define en el articulo 70 del Código Civil, mientras que la residencia
habitual del sujeto habría de interpretarse como un “centro de vida” ajeno a cualquier
calificación jurídica. No obstante, en la práctica, esta diferencia se diluye. El citado
artículo 769 entiende además que “En el caso de residir los cónyuges en distintos
partidos judiciales será tribunal competente, a elección del demandante o de los
cónyuges que soliciten la separación o el divorcio de mutuo acuerdo, el último
domicilio del matrimonio o el de la residencia del demandado”. Como puede
comprobarse, a nivel práctico el foro del demandado se corresponde finalmente con la
definición que recibe en el artículo 40 del Código Civil; por lo tanto, el concepto de
demandado con residencia habitual en España y el de quien tiene su domiciliado en
nuestro país, se identifican, normalmente, en un solo criterio de atribución de
competencia.
Foro de la residencia habitual común
Cuando ambos cónyuges posean residencia habitual en España al La residencia habitual de los cónyuges, o
tiempo de la demanda
El último lugar de residencia habitual de los cónyuges,
siempre que uno de ellos aun resida allí.
La primera de las conexiones retenidas en el texto institucional coincide con la

de nuestro Derecho autónomo. La segunda sorprende por cuanto constituye una mínima
aportación –probablemente testimonial- de un foro que poco añade a los demás. En
efecto, la última “residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aun
resida allí” se traduce en el foro de la residencia habitual del demandante o en la del
demandado. Pues bien, si atendemos al eventual demandado, resulta claro que no hace
falta que tuviera establecida allí su residencia conyugal para que resulten competentes
los tribunales de aquel país. Si nos fijamos en el demandante, el único matiz que se
añadiría con esta disposición sería el de enervar el requisito de una estancia superior a
seis meses o un año en aquel lugar; pero es que una residencia habitual conlleva un
tracto de arraigo y, para poder ser apreciada, requiere de un asentamiento temporal
significativo. Con esto no se niega la operatividad del foro ni su racionalidad, puesto
que la existencia de un domicilio conyugal previo constituye un índice de enraizamiento
importante y facilita la prueba de la conexión, sino que nos limitamos a señalar que su
juego, en la práctica, tiende a ser complementario.
Foro del demandante
Cuando el demandante sea español y tenga su residencia habitual La residencia habitual del demandante si ha residido allí
en España durante al menos un año inmediatamente antes de la
presentación de la demanda, o
La residencia habitual del demandante en caso de que haya
residido al menos los seis meses inmediatamente anteriores a
la presentación de la demanda y de que sea nacional del
Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e
Irlanda, tenga allí su domicile;
Aquí si se produce una diferencia sustancial. El texto del Reglamento amplia el

foro a los residentes con mas de un año de estancia en el país y concreta en seis meses el
mínimo de residencia habitual del nacional. Esta última condición no aparece en nuestra
norma interna, pero entendemos que las discrepancias entre una y otra son mínimas y se
reducen a una calificación de la residencia habitual, mas objetivada en la redacción del
Reglamento.
Foro de la nacionalidad común
Cuando ambos cónyuges tengan la nacionalidad española, La nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino
cualquiera que sea el lugar de su residencia, siempre que Unido y de Irlanda, del domicile común
promuevan su petición de mutuo acuerdo o uno con el
consentimiento del otro.

En este caso, la norma europea amplía el espectro de la española. El foro de la

nacionalidad común sin residencia limita la posibilidad de obtener un divorcio distinto
al consensual. Si el cónyuge requerido no acepta el convenio regulador propuesto por el
requirente o no se ratifica en el que hubieren pactado ambos, los tribunales españoles
carecerían de jurisdicción internacional para sustanciar el divorcio. La disposición del
Reglamento nos parece mas coherente al abrir a los nacionales todas las vías previstas
para la resolución de las crisis matrimoniales en el sistema de su ciudadanía. Como
puede verse existen diferencias entre el texto reglamentario operativo y el residual de
fuente interna; si bien tales diferencias no resultan radicales ni contradictorias. Algunas de
las conexiones son coincidentes, otras introducen matices que facilitan su aplicación y las
demás abren la competencia de nuestra jurisdicción a supuestos claramente racionales.
3. Acerca de la de la sumisión en las causas de separación y divorcio y de la
naturaleza de estos institutos.
El mayor problema que nos suscita la ordenación autónoma española estriba en
saber si verdaderamente las partes pueden utilizar el foro general de la sumisión en este
tipo de procedimientos cuando no resulte de aplicación el Reglamento comunitario 538. El
sistema institucional limita la opción a la posibilidad de escoger entre el foro de la
residencia habitual de uno u otro cónyuge, utilizando una técnica similar a la que se
establece en el artículo 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para los supuestos de
tráfico interno539. Sin embargo, nuestro sistema autónomo no sigue una vía paralela
cuando regula la competencia internacional. Por el contrario, el numeral tercero del
artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial advierte expresamente que las normas de
competencia especial actúan “en defecto de los criterios precedentes”. A pesar de ello,
nosotros consideramos que existen graves obstáculos para que la sumisión pueda actuar
como foro de competencia en materia de separación y divorcio por cuanto ambos institutos
se resuelven por los trámites de la jurisdicción voluntaria, en lo que a su esencia se
refiere540. Y es que, como ya hemos argumentado, quien solicita el divorcio no necesita
que su pretensión se apoye en ningún motivo concreto y la otra parte no dispone de
mecanismos que le permitan oponerse al ejercicio de esta prerrogativa individual541.
En puridad, la calidad de “demandado” sólo puede predicarse en relación con las
538
Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo en “Derecho internacional privado” Madrid 2004 págs. 368 y
369 utilizan expresiones como “...y, si se admite su juego, al foro de la sumisión expresa” o ”...en su
caso, el foro general de la sumisión”.-
539
Además, el artículo 6 del Reglamento hace exclusivos los foros contenidos en este artículo cuando uno de
los cónyuges tenga su residencia habitual en un Estado miembro o posea la nacionalidad de uno de ellos. En el
caso del Reino Unido e Irlanda la conexión ciudadanía muta, como es habitual, en la que expresan sus
respectivos conceptos de domicile. La legislación española, en cambio, no posee una norma similar. En el
tráfico interno, el artículo 54.1 in fine de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que “Tampoco será válida la
sumisión expresa o tácita en los asuntos que deban decidirse por el juicio verbal”, procedimiento que es el que
corresponde a las demandas que se formulen al amparo del Título IV del Libro I del Código Civil. De forma
más específica, el último inciso del artículo 769 del mismo cuerpo legal establece que serán nulos los acuerdos
de las partes que se opongan a las competencias determinadas en los párrafos anteriores; pero en relación con el
tráfico externo nada se dice.-
540
Excluimos de nuestra reflexión los procesos de nulidad por cuanto sus presupuestos son diferentes.-
541
En el procedimiento previsto en el artículo 770 de la Ley de Enjuiciamiento (el contencioso) la contestación
a la demanda ha de referirse a la oposición del “demandado” a los términos del convenio regulador. Frente a la
solicitud de divorcio propio sensu sólo cabe la reconvención; y sólo resulta admisible para instar la nulidad
cuando se solicite la separación o el divorcio, para pedir el divorcio cuando se pretenda la nulidad o la
separación; o para solicitar “la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la
demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio”. Lo que queda claro en la ley procesal y
en la sustantiva es que la “otra parte” carece de instrumentos para oponerse a una ruptura eventualmente no
deseada.-

“medidas que hayan de regular los efectos derivados de la separación” o el divorcio; es

decir, respecto del contenido de la nueva relación interpersonal que se establece una vez
que se suspende o disuelve el matrimonio. La contienda surge cuando se produzcan
discrepancias en torno al papel que corresponde a los ex-esposos en relación con los
hijos comunes, la atribución de la vivienda familiar, la contribución a las cargas del
matrimonio y alimentos, la pensión compensatoria o en torno al resultado de la
liquidación de la sociedad conyugal. Si los cónyuges promueven su petición de mutuo
acuerdo o uno con el consentimiento del otro, la función del Juez es la típicamente
aprobatoria. Consagrará el derecho inalienable del solicitante o solicitantes a la
separación o al divorcio y recubrirá el acuerdo de las partes con las garantías propias que
resultan inherentes a la sentencia. El artículo 777 de la Ley de Enjuiciamiento es muy
explícito; si la petición no “...fuera ratificada por alguno de los cónyuges, se acordará de
inmediato el archivo de las actuaciones, sin ulterior recurso, quedando a salvo el
derecho de los cónyuges a promover la separación o el divorcio conforme a lo dispuesto
en el artículo 770.” La Ley reconoce explícitamente la existencia de un procedimiento no
contencioso para los casos en los que no exista discrepancia sobre las medidas que han de
observarse tras la ruptura y un procedimiento contencioso para el caso de que existan.
En los párrafos precedentes hemos intentado distinguir y separar los dos elementos
integrantes del divorcio: el relativo a la modificación del estado civil y el atinente al diseño,
organización y garantías de la nueva relación que se constituye en su base 542. El primero se
evacua siempre a través de un acto de jurisdicción voluntaria. El segundo puede resolverse
a través de ese mismo expediente, pero resulta susceptible de un planteamiento contencioso.
Por esta razón, cuando existe consenso en la elaboración del convenio o la otra parte acepta
el propuesto, los dos elementos se tramitan conjuntamente por el artículo 777 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil y, cuando no, por el 770 del mismo Cuerpo legal. Pero en ambos
sistemas la disolución o suspensión del vínculo queda al margen de la contienda. El derecho
de cada esposo a no querer seguir vinculado al matrimonio no se discute ni puede discutirse.
Al determinar la competencia judicial internacional este dato resulta muy importante. El
divorcio se tramita a través de un acto de jurisdicción voluntaria en el que puede insertarse
un eventual procedimiento contencioso. La interpretación de las normas relativas a la
jurisdicción de nuestros Tribunales en esta materia debe partir de esta premisa.
Nuestro Ordenamiento jurídico considera que el divorcio es un derecho que no
puede negarse al cónyuge que lo solicita y que un eventual planteamiento contencioso, en
relación con los efectos derivados del nuevo estado civil, constituye una consecuencia
indeseada –pero inevitable- que siempre debe procurar obviarse; -de ahí la relevancia que
cobra la mediación en la ordenación procesal de la separación y el divorcio 543-. En
consecuencia, la competencia judicial internacional para dirimir la posible contienda se
configura como un foro conexo al que atribuye jurisdicción en materia voluntaria. El
expediente se inicia sin demandado; se trata de una persona casada que no quiere seguir
542
El considerando octavo del Reglamento 2201/2003 dice significativamente: “Por lo que se refiere a las
resoluciones judiciales relativas al divorcio, la separación matrimonial o la nulidad, el presente
Reglamento sólo debe aplicarse a la disolución del matrimonio, sin ocuparse de problemas tales como las
causas de divorcio, las consecuencias patrimoniales del matrimonio u otras posibles medidas accesorias.”
Se distinguen pues con claridad, estos dos planos.-
543
La exposición de motivos de la Ley 15/2005 no puede ser más clara a este punto: “Se pretende, así, que el
demandado no sólo conteste a las medidas solicitadas por el demandante, sino que también tenga la oportunidad
de proponer las que considere más convenientes, y que, en definitiva, el Juez pueda propiciar que los cónyuges
lleguen a un acuerdo respecto de todas o el mayor numero de ellas. De esta forma, las partes pueden pedir en
cualquier momento al Juez la suspensión de las actuaciones judiciales para acudir a la mediación familiar y
tratar de alcanzar una solución consensuada en los temas objeto del litigio.”

estándolo y que tiene derecho a cambiar su estado civil. Para ello solicita al Juez el
reconocimiento de esa facultad al amparo de una Ley que lo permita y propone el régimen
relacional posterior. A partir de ahí la otra parte -de no haberse constituido desde el inicio
como solicitante solidario- puede hacer tres cosas: allanarse al convenio propuesto; negociar
su contenido hasta que llegue a ser de su agrado u oponerse frontalmente a él. En este
último caso se suscita el contencioso propio sensu y nuestra legislación confiere
jurisdicción para dirimir la contienda al mismo Juez que resuelve el divorcio. En
consecuencia entendemos que en el inicio del expediente no hay “partes” en el sentido
procesal del término, sino un solicitante o dos solicitantes de mutuo acuerdo que piden al
Juez la constitución de un estado civil nuevo. Si la otra parte se allana o negocia el convenio
se convierte, a su vez, en “solicitante”. Sólo si se opone al convenio regulador se transforma
en “demandado”, pero para que ese mismo Juez pueda dirimir la contienda es preciso que
previamente haya sido competente para entender de la solicitud inicial. Por lo tanto, a
nuestro juicio, no cabe la sumisión en esta materia544.
4. Competencia judicial y ley aplicable en el sistema autónomo español.
Por las razones que hemos venido exponiendo, nuestras normas de fuente interna
trataron de establecer un sistema unitario545, basado en la idea de la aplicación de la lex
fori in propio foro, con la excepción parcial de la ley de la nacionalidad común de los
cónyuges en el momento de presentar la demanda. Las reformas ulteriores del artículo
107 del Código Civil han tratado de seguir manteniendo esta directriz, adaptándola al
Reglamento comunitario. Observémoslo con la ayuda de las siguientes tablas:
Competencia judicial internacional Ley aplicable

-La residencia habitual de los cónyuges. -La ley de la nacionalidad común de los cónyuges en el
-Ultima residencia habitual de los cónyuges siempre que uno de momento de presentar la demanda.
ellos aún resida allí. -La Ley de la residencia habitual común del matrimonio en
-La residencia habitual del demandado dicho momento;
-Residencia habitual del demandante si ha residido allí durante el -La Ley de la ultima residencia habitual común del
año inmediatamente anterior. matrimonio si uno de los cónyuges aún reside habitualmente
en dicho Estado.
-Residencia habitual y nacionalidad del demandante -si ha residido
allí seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la -En caso de nacionalidad española o residencia en España de
demanda. uno de los coçonyuges; la Ley española:
-La nacionalidad común de ambos cónyuges. -Si no se configuran las conexiones anteriores
-Si se solicita de mutuo acuerdo
-Si la lex causae no previese el divorcio o lo hiciese de
manera discriminatoria o de forma contraria a nuestro
orden público.
Veamos ahora los efectos que se derivan de esta coordinación:

La jurisdicción española es competente: Resultado de la aplicación de la norma de conflicto
Cuando ambos cónyuges posean su residencia habitual en Ley de su nacionalidad común si la tuvieren.
España. Ley española como ley de la residencia habitual común de los
esposos.
Cuando hayan tenido en España su última residencia habitual común y Ley de su nacionalidad común si la tuvieren.
aún resida uno de ellos en nuestro país. Ley española como ley de la última residencia habitual común
de los esposos.
544
Por otra parte, si cupiese el juego de la autonomía de la voluntad en esta materia, se activaría un forum
shopping indeseado que enervaría el valor de nuestras decisiones en los países donde verdaderamente tendrían
que desplegar sus efectos las sentencias obtenidas.-
545
Sobre el establecimiento de este tipo de forum legis y sobre la opción por un método unitario véase
González Campos “Curso de Derecho internacional privado” Madrid U.A.M 1982 págs. 54-55.-

Ley de su nacionalidad común si la tuvieren.

Si no la tuviesen pueden ocurrir tres cosas:
-Que el demandante resida en España, en cuyo caso se aplicará la
La residencia habitual del demandado ley española como ley de la residencia habitual común.
-Que el demandante resida en el extranjero. Si tuvieron en España
su última residencia habitual común, se aplicará la ley española. Si
la tuvieron en el extranjero, la Ley de ese país.
Ley de su nacionalidad común si la tuvieren.
Si el cónyuge requerido tuviese su residencia habitual en un país
Demandante residente en España durante al menos un año extranjero donde el matrimonio hubiese tenido su última residencia
inmediatamente anterior a la presentación de la demanda. habitual se aplicará la Ley de dicho Estado.
Si el cónyuge requerido no vive en España y reside en un tercer
país, resulta obvio que ambos carecen de residencia habitual común
y que se aplicará por defecto la ley española.
Ley española, si el otro cónyuge fuese también ciudadano español,

como ley nacional común.
Demandante español y residente en España durante al menos seis meses Si el cónyuge requerido tuviese su residencia habitual en un país
inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda. extranjero donde el matrimonio hubiese tenido su última residencia
habitual se aplicará la Ley de dicho Estado.
Si el cónyuge requerido no vive en España y reside en un tercer
país, resulta obvio que ambos carecen de residencia habitual común
actual o matrimonial y que se aplicará por defecto la ley española
Cuando uno de los cónyuges sea español o residente en España y se
solicite el divorcio de mutuo acuerdo o lo haga uno con el
consentimiento del otro: se aplicará la ley española.
En todos los supuestos en que resulte competente. Jurisdicción española.
Cuando la ley extranjera no conozca el divorcio o lo haga de forma
discriminatoria o contraria a nuestro orden público.
Como puede verse, el precepto de atribución contenido en el artículo 107 del

código Civil, puesto en relación con las normas de competencia, da entrada al juego de
tres posibles Ordenamientos: el de la nacionalidad común en cinco casos; el la de la
última residencia conyugal en dos; y el de la lex fori en ocho. Además, en la mayoría de
las hipótesis susceptibles de regirse por una legislación extranjera, cabe la posibilidad
de que el asunto se suscite de tal forma que o bien resulte aplicable el Derecho español
por vía residual, o bien que sea preciso adaptar las soluciones de la lex causae para
acomodarlas a lo principios esenciales que inspiran nuestra ordenación. Si a ello unimos
la fuerte incidencia de la normativa procesal sobre su tramitación, llegaremos a la
conclusión de que el juego de la Ley extranjera reclamada quedará siempre
sensiblemente debilitado, cuanto menos en lo que respecta a la modificación del estado
civil.
Al estudiar la reforma introducida por la Ley 15/2005 pudimos comprobar que al
Sistema jurídico español no le interesa el por qué quiere divorciarse el requirente;
nuestro Derecho atiende directamente al deseo de disolver el matrimonio, sin atender a
las causas que lo provocan. Para nuestro legislador la libertad para desligarse de una
relación conyugal insatisfactoria es inherente al principio constitucional del libre
desarrollo de la personalidad y al de la igualdad de los cónyuges dentro de la relación
matrimonial. Sus causas quedan soterradas en los valores de intimidad y dignidad
familiar y personal. No se puede obligar a nadie a compartir la vida con otra persona
cuando no se desea hacerlo. El matrimonio trae causa en la confluencia de dos
voluntades autónomas, de tal forma que cuando una de ellas cesa, la relación jurídica se
desvanece. La ley ha configurado esta idea como un valor esencial de la institución y,
en tal calidad, inspira las concepciones de nuestro actual orden público en la materia 546.
Partiendo de esta base, la remisión que efectúa el artículo 107 del Código Civil a un
Ordenamiento extranjero puede conducirnos a lo siguiente:
546
Cfr. J.D. Gonzáles Campos “Curso de Derecho internacional privado” Madrid U.A.M. pág. 233: “La
función negativa del orden público (...) consiste en excluir el derecho extranjero aplicable cuando éste es
considerado por el juez como contrario a un principio esencial del ordenamiento del foro”.-

a) Las normas reclamadas no reconocen la posibilidad de disolver el vínculo

matrimonial.
b) Las disposiciones aplicables resultan discriminatorias a la luz de las
concepciones de nuestro Sistema.
c) La Ley rectora del divorcio se inspira en criterios sensiblemente similares a los
nuestros.
d) Los preceptos de la lex causae establecen un sistema basado exclusivamente en
la culpabilidad de uno de los esposos, en el consenso de ambos o en la solicitud de
uno con el consentimiento del otro.
Las dos primeras eventualidades se hallan previstas en el último inciso del citado
artículo 107 del Código Civil y el divorcio se regiría por lo establecido en nuestro
Ordenamiento. La tercera no suscita graves problemas dada la identidad de razón entre
ambas construcciones. En este caso, si para presentar la demanda se exigiese un plazo de
cohabitación superior a los tres meses desde la celebración del matrimonio, no habría
razón para que no se respetase. Únicamente si el Juez apreciara las situaciones de riesgo
a las que se refiere el artículo 81.2º del Código Civil, podría enervar el juego del
Derecho extranjero y aplicar directamente Derecho español. La naturaleza tutelar que
inspira esta medida justificaría la actuación inmediata de la lex fori para prevenir los
riesgos que pudiera concitar el mantenimiento de una convivencia en tales
circunstancias. Donde se nos plantean muchas dudas es en torno al juego de aquellas
normas que fundamentasen el derecho a la separación o al divorcio de un cónyuge en la
conducta reprobable observada por el otro. Así, por ejemplo, el Código Civil francés,
-tras regular la disolución por mutuo consenso y la solicitada por uno de ellos con el
consentimiento del otro-, dispone en su artículo 242 que también puede ser solicitada
por uno de los cónyuges por hechos imputables al otro cuando tales hechos constituyan
una violación grave o continuada de los deberes y obligaciones del matrimonio y
hagan insoportable el mantenimiento de la vida en común. Puede constatarse que existe
un número dominante de Sistemas jurídicos que sólo conciben el divorcio unilateral,
cuando la parte demandada ha incumplido los deberes u obligaciones propios de la
relación o se conduce de forma jurídicamente reprochable.
Es precisamente en torno al “divorcio por culpa” -tan habitual en el derecho
comparado- donde se suscitan muchas preguntas. Supongamos que dos peruanos tienen
su residencia habitual en España y uno de ellos solicita el divorcio. En su escrito inicial
alegará que nuestros Jueces son competentes por cuanto ambos residen en nuestro país
al tiempo de solicitar el divorcio y que el artículo 107 del Código Civil remite la
regulación de su caso al Derecho peruano como Ley de la ciudadanía común del
matrimonio. Sobre esta base, razonará que, al amparo de los artículos 333 y 349 del
Código aplicable, tiene derecho a obtener la disolución vincular por el adulterio de la
parte demandada y propone un convenio regulador al que más adelante nos
referiremos547. A las pretensiones del actor, la parte requerida se opone en la
contestación a la demanda y, acogiéndose a lo preceptuado en los artículos 336 y 339
del tan citado Código, acredita que el adulterio fue conocido por el demandante siete
547
En el convenio regulador que propone, reclama la custodia de los hijos comunes y la suspensión del
ejercicio de la patria potestad al cónyuge culpable, tal y como preceptúa el artículo 340 del citado Cuerpo
legal. Así mismo, al abrigo del artículo 352 del mismo Texto normativo, considera que el demandado
pierde el derecho a los gananciales provenientes de sus bienes y afirma que, probada su culpabilidad,
queda exento del pago de cualquier pensión alimenticia a tenor del artículo 350 del Código Civil de su
nación.

meses atrás y que, con posterioridad a ser informado de ello, siguió cohabitando more
uxorio con la parte demandada. En consecuencia estima que el motivo en que se
fundamenta la acción ha caducado y debe desestimarse la demanda.
A nuestro juicio, frente a estos datos el Juez debe suponer que su competencia,
unida a la existencia de una causa de divorcio reconocida por la ley personal común del
matrimonio, legitima al actor para solicitar la disolución del vínculo; pero al analizar los
motivos de la contestación a la demanda, tendrá que considerar que no puede aceptarlos
sin afectar un valor básico de la ordenación del matrimonio en nuestro Sistema. Si diese
la razón al demandado estaría dando cumplimiento a lo establecido en la lex causae,
pero al mismo tiempo estaría conculcando un principio esencial del Ordenamiento del
foro, ya que en su base no cabe obligar a nadie a mantener un vínculo matrimonial
indeseado. Este supuesto hipotético pone de relieve las dificultades que entraña el intentar
encajar este esquema de divorcio-sanción, tanto en los principios que emanan de los
artículos 81 y 86 de nuestra legislación sustantiva, como en los cauces procesales
previstos para la disolución vincular en el artículo 770 y concordantes de nuestra ley
rituaria. Por otra parte, al analizar el convenio regulador –propuesto con base en las
consecuencias que atribuye el Derecho peruano al divorcio sanción548- el Magistrado
habría de llegar a la conclusión de que, en principio, su aceptación resultaría
discriminatoria para el cónyuge requerido. En nuestro Sistema jurídico el adulterio o el
incumplimiento grave o reiterado de cualquier otro deber conyugal, no establecen una
“culpabilidad” en el infractor, ni genera en la otra parte el derecho a disolver la relación
conyugal; ésta facultad nace exclusivamente de la pérdida de la affectio maritalis. El
hecho de ser adultero no está considerado como una causa que impida el ejercicio de la
patria potestad o la custodia de los hijos, ni modifica la posición del que lo comete
frente a los bienes comunes del matrimonio. El adulterio no lleva aparejada una
desvaloración individual susceptible de sanciones jurídicas y no cabría acoger las
sanciones previstas en la lex causae para conductas que no resultan ilícitas en el foro. El
Juez se limitará a valorar el convenio sometido a su aprobación con base en la situación
económica de los cónyuges, el interés superior de los hijos menores y, en general, en las
circunstancias reales de esa familia, procurando establecer una situación equilibrada que
sustituya la que existía en el matrimonio que ahora se disuelve; lo que puede coincidir o
no coincidir con lo previsto en la lex causae.
Imaginemos ahora que ese mismo matrimonio solicitase el divorcio basándose
en la causa contemplada en el numeral 11 del artículo 333 del Código de su país, a cuyo
tenor es causa de separación y divorcio: “El mutuo disenso, después de transcurridos
dos años de la celebración del matrimonio”. Pues bien, la solicitud de ese divorcio-remedio
no podría apoyarse en el Derecho peruano. Los solicitantes, al ser residentes en España,
configurarían la situación prevista en el último inciso del artículo 107 del Código Civil y su
pretensión se resolvería con base en la Ley española. Lo mismo ocurriría, si el cónyuge
demandado del primer ejemplo, en lugar de oponerse al divorcio, se mostrase de acuerdo en
su obtención. A partir de ahí, los problemas de Derecho internacional privado que podrían
surgir a lo largo de la tramitación serían estrictamente marginales.
En conclusión entendemos que el juego real de una ley extranjera en los
expedientes de separación y divorcio, resulta muy limitado y fuertemente penetrado por
la dimensión positiva y negativa de nuestro orden público. Las concepciones esenciales
del foro se proyectaran siempre sobre el supuesto aunque, eso sí, con un grado de
incidencia variable. Cuanto mayor sea la concentración de las vinculaciones entre el
548
Vid. nota anterior.-

asunto y el foro su acción será más determinante; cuanto menores sean, la potencialidad
de la lex causae será más amplia, aunque siempre dentro del límite marcado por la
proyección de la dignidad, la igualdad, el interés superior de los menores y el libre
desarrollo de la personalidad de las partes. Lo esencial de la regulación de este instituto
a nivel de Derecho internacional privado se enraíza en los problemas relativos a la
competencia judicial internacional y al juego extraterritorial de las decisiones
extranjeras en la materia. En el expediente de suspensión o disolución del vínculo la ley
extranjera reclamada tiene una operatividad extremadamente limitada, puesto que
nuestro Ordenamiento no concibe la subordinación del derecho al divorcio a una causa
diferente de la voluntad unilateral o conjunta de las partes de la relación 549. Además, la
inexistencia de elementos de culpabilidad tenderá a enervar, aunque sea parcialmente,
su proyección sobre el convenio regulador.
Ahora bien, hay que tener en cuenta que el convenio regulador constituye un
elemento íntimamente ligado al negocio divorcial, pero que no resulta un elemento
esencial del instituto. Las parejas de hecho que se rompen o las relaciones creadas en
torno a un hijo común, con o sin convivencia more uxorio, plantean problemas similares
de pensiones, patria potestad, custodia y derechos de visita, sin que exista vínculo
previo entre las partes ni haya que disolverlo. La esencia del divorcio estriba en liberar a
los cónyuges de las obligaciones que la ley atribuye a la relación matrimonial y crear un
estado civil nuevo. El convenio regulador recoge precisamente los efectos que se
derivan de esa nueva relación jurídica. Una cosa es el divorcio, que, por constituir un
derecho subjetivo del cónyuge que lo desea, se perfila como un acto de jurisdicción
voluntaria; y otra cosa es la organización de esa nueva relación que constituye en la
sentencia. En este punto es donde pueden surgir problemas verdaderamente
contenciosos, dado que la otra parte afectada puede disentir de las medidas propuestas
por el solicitante y dispone de cauces procesales para oponerse. Realizada esta
disección, si atendemos al divorcio propio sensu, podremos apreciar que no hay partes,
sino solicitante y que no se ventila en un proceso contradictorio sino en un expediente.
Estamos, pues, en el ámbito de la jurisdicción voluntaria donde la separación entre el
forum y el ius es difícil y donde al no existir demandante y demandado no cabe
sumisión.
El divorcio, entendido en su otra dimensión, es decir, como trámite judicial en el
que se organizan los derechos y deberes ulteriores de la pareja, precisa de un enfoque
distinto. Nuestro Ordenamiento parte de una concepción consensual para el
establecimiento de ese régimen y articula una mecánica de tutela judicial destinada a
salvaguardar los intereses de los sujetos afectados por la ruptura del vínculo y,
especialmente, los derechos de los hijos menores. Resulta amplísima la autonomía que
se confiere a las partes para diseñar la relación resultante de su ruptura matrimonial,
549
Como hemos venido insistiendo, el derecho unilateral a suspender o finalizar los efectos de la relación
matrimonial no es discutible. El cónyuge que no solicite el divorcio puede ser considerado “demandado”
en relación con la organización económica y familiar que ha de seguir a una disolución matrimonial a la
que no puede oponerse. Esto es lo que nos llevó a cuestionarnos sobre la auténtica naturaleza del
procedimiento, ya que en él se advierten rasgos clarísimos de jurisdicción voluntaria, preñados, eso sí, de
potenciales elementos típicamente contenciosos; pero tales elementos se identifican con las consecuencias
de la ruptura y no con la ruptura en sí. Si quien ya no desea seguir vinculado a su cónyuge tiene derecho a
desvincularse, no tiene que demandar a nadie, sino solicitar del Juez que le reconozca esta prerrogativa en
una resolución que transforme su estado civil. Su solicitud no se dirige contra su consorte, sino
directamente al Juez. Donde se puede plantear el contencioso es en la organización del futuro al que da
lugar el ejercicio de ese derecho. Pero en lo esencial de la transformación del estado civil, como en todo
acto de jurisdicción voluntaria, el juego de la lex fori es prioritario.

llegando incluso a permitírseles que decidan sobre el ejercicio de la patria potestad. A

pesar de ello no puede negarse que la intervención del Juez es determinante; analizará el
contenido de los acuerdos, verificará las circunstancias relevantes y podrá recabar
pruebas o dictámenes de especialistas, antes de aprobar el convenio regulador. Si lo
estima adecuado, conforme a Derecho, acomodado a las circunstancias económicas del
matrimonio y a las necesidades de los hijos procederá a su aprobación. Si no lo hubiese
o no fuese susceptible de conformidad, será Él quien deba establecerlo. Pero como
hemos visto, tal compromiso se vertebra sobre tres pilares: por una parte, la disolución
del régimen económico conyugal, que se ventilará por los cauces que ya hemos
estudiado y, por otra, la organización de las relaciones paterno-filiales y los alimentos,
cuestiones a las que nos referiremos en el próximo capítulo.
5. Las sentencias extranjeras de separación y divorcio.
En su redacción originaria, el último inciso del artículo 107 del Código Civil
disponía que: “Las sentencias de separación y divorcio dictadas por Tribunales
extranjeros producirán efectos en el ordenamiento español desde la fecha de su
reconocimiento conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil”. En la
versión vigente dicho párrafo ha desaparecido. Es cierto que su redacción no era
afortunada. Inducía a confusión, porque parecía introducir el requisito del exequátur
como condición necesaria para que las ejecutorias extranjeras pudieran surtir cualquier
efecto en España; y provocaba desconcierto porque podía entenderse que se excluían las
decisiones de divorcio que no hubiesen sido dictadas por un órgano de naturaleza
jurisdiccional550. En este sentido era conveniente suprimir el inciso o darle una nueva
redacción. Se optó por eliminarlo pensando, tal vez, que resultaba innecesario una vez
que el Reglamento (CE) 2201/2003 cubría un amplio espectro de supuestos, articulando
para ellos un sistema sencillo de reconocimiento. Todo ello es cierto, pero no lo es
menos que nunca es aconsejable tomar la parte por el todo y que la norma institucional
sólo resuelve el problema del reconocimiento de las decisiones dictadas en un Estado
miembro. Para el resto sigue debiéndose aplicar la preceptiva autónoma española y el
disperso sistema convencional que nos liga bilateralmente con algunas otras Potencias551.
Como vimos en el capítulo correspondiente, toda sentencia posee una
estructura compleja. Las ejecutorias que las contienen incorporan una dimensión de
documento público y una dimensión de acto jurisdiccional. En su faceta de documento
público constituyen un medio de prueba que queda sometido a 1as condiciones de
efectividad de los restantes documentos públicos. En cuanto acto jurisdiccional, la
sentencia contiene un mandato de ejecución destinado a ordenar que se reconozca la
situación constituida o que se ejecute el derecho declarado. La ordenación española se
ajusta a esta doble perspectiva. El primer inciso del artículo 84 del Reglamento del
Registro Civil contempla su dimensión documental y establece que “No es necesario
550
Parecía dejar así al margen las decisiones emanadas de órganos de carácter administrativo o notarial
que resultan relativamente frecuentes en el derecho comparado. Piénsese, por ejemplo, en las
provenientes de los notarios cubanos. La práctica española fue adaptando la norma para dar cabida a las
distintas modalidades civiles y religiosas de separación y divorcio. Sobre este aspecto, véase Esplugues
en Espluges Mota & Iglesias Buhigues “Derecho internacional privado” Valencia 2008; págs.339-340.-
551
Véanse los convenios bilaterales suscritos por España y relacionados en el capítulo IX de esta obra, en
las tablas que aparecen en las páginas 345 y ss.-

que tengan fuerza directa en España, excepto cuando lo impida el orden público: Las
sentencias o resoluciones extranjeras que determinen o completen la capacidad para el
acto inscribible”. Por su parte, el 83 del mismo texto normativo se refiere a su vertiente
jurisdiccional y dispone que “No podrá practicarse inscripción en virtud de sentencia o
resolución extranjera que no tenga fuerza en España; si para tenerla requiere
exequátur, deber ser previamente obtenido”.
Establecida esta base, queda claro que, en principio y sin más condiciones que
las exigidas para los restantes documentos públicos, las sentencias extranjeras de
divorcio referidas a matrimonios de extranjeros no inscritos en nuestro Registro Civil,
sirven para probar en España el estado civil de quien desea hacer valer su condición de
divorciado552. Ahora bien, no debe olvidarse que las decisiones extranjeras pueden
operar en distintos planos y que debe matizarse su juego en función del objetivo que se
pretende obtener en su base. La capacidad nupcial de un extranjero que pretendiese
celebrar su matrimonio en España se predica siempre en relación con su Ley personal.
En consecuencia, la sentencia de divorcio puede servir para probar su libertad
matrimonial cuando haya sido expedida por las autoridades de ese Sistema jurídico o
haya sido reconocida en Él553. Sin embargo, habiendo obtenido tal decisión en un tercer
país, aún no constando su reconocimiento en el otro, puede ser utilizada para
documentar fehacientemente alguno de los extremos que en ella pudieran constar. La
dimensión jurisdiccional de la sentencia de divorcio extranjera se revela, en cambio,
únicamente a partir del exequátur. Pero sólo es necesario proveerla de esta naturaleza
cuando afecte a españoles o a hechos inscribibles en nuestro Registro Civil. Sin tal
trámite, el contenido de la ejecutoria podrá acceder a la historia registral del sujeto como
una mera nota marginal informativa, pero no surtirá la plenitud de los efectos propios de
una decisión judicial en esta materia.
El Sistema del Reglamento enerva todas estas dificultades. En principio toda
resolución dictada en un Estado miembro será reconocida en los demás Estados
miembros “sin necesidad de recurrir a procedimiento alguno” (artículo 21.1); no se
requerirá ningún trámite para la actualización del datos del Registro Civil cuando la
sentencia no sea ya susceptible de ningún recurso en el Estado en que hubiese sido
dictada (artículo 21.2). Finalmente, en virtud del numeral tercero del citado artículo 21
del Reglamento, las partes interesadas podrán solicitar que la jurisdicción española se
pronuncie sobre el reconocimiento o no reconocimiento de la resolución de que se trate.
Para ello se solicitará al Juzgado de primera Instancia del lugar de la residencia habitual
de la parte requerida que proceda a reconocer, a no reconocer o a declarar la
ejecutoriedad de dicha decisión554, adjuntando copia de la sentencia y un certificado del
órgano emisor conformado al formulario que establece el anexo I del Reglamento 555. A
552
Cfr., ad exemplum, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 16 de
noviembre de 2000. En ella se deja caramente sentada la doctrina de este Centro Directivo en la materia:
“...porque esta exigencia de exequátur de la sentencia extranjera de divorcio ha de entenderse limitada a
sentencias extranjeras que afecten a ciudadanos españoles o a matrimonios previamente inscritos en el
Registro Civil español (...) Como señala el articulo 64.1º del Reglamento no es necesario que tengan
fuerza directa en España las sentencias extranjeras que determinen o completen la capacidad para el
acto inscribible”.-
553
Cfr. lo expuesto en torno al certificado de capacidad nupcial en el capítulo XII págs. 467 y ss.-
554
Si fuese preciso su reconocimiento como cuestión incidental, planteada ante un órgano judicial de un
Estado miembro, éste resultará competente para pronunciarse. Cfr. artículo 21.4 del Reglamento.-
555
En el caso de que hubiese sido dictada en rebeldía, cfr. el artículo 37.2, donde se establecen los
documentos que deben acreditar la oportuna notificación o la aceptación de la resolución por el
demandado.-

partir de ahí sólo puede denegarse la solicitud al amparo de los siguientes motivos: por
la manifiesta contrariedad de su contenido con el orden público español; por una
justificada rebeldía del demandado; por la existencia de una decisión anterior dictada en
el foro en un litigio entre las mismas partes; por la existencia de otra sentencia de esas
mismas características pronunciada en otro Estado miembro; o, finalmente, si existiese
una resolución judicial emitida con anterioridad en un tercer Estado, siempre que sea
susceptible de reconocimiento en España. Expresamente se prohíbe un control de la
competencia del órgano emisor, la revisión del fondo y ampararse en que se obtuvo el
divorcio por causas que no lo permitirían en el Estado miembro requerido. La persona
frente a la que se solicita el reconocimiento o la ejecución no dispone de cauces hábiles
para presentar alegaciones y el Juez deberá resolver “en breve plazo”. Contra la
resolución podrá recurrirse ante la Audiencia Provincial en el plazo de un mes, en un
procedimiento contradictorio y contra el pronunciamiento de Ésta cabe la casación556.
Estas reflexiones en torno a las resoluciones extranjeras en materia de separación
y divorcio son extensibles a las sentencias de nulidad matrimonial.
CAPITULO XIV
EL AMBITO FAMILIAR. LAS RELACIONES PATERNO-
FILIALES Y LOS ALIMENTOS.
I. LOS MODELOS DE FAMILIA EN EL SISTEMA ESPAÑOL.
1. De la concepción tradicional a la multiplicidad de paradigmas.
En nuestro entorno jurídico, el modelo clásico de familia se articulaba
exclusivamente en torno al matrimonio. Esta institución ejercía una fuerza centrífuga
sobre cualquier otro tipo de convivencia que se apartase de sus parámetros. La
construcción se articulaba en torno al papel dominante del cabeza de familia 557, el rol
556
Cfr. los artículos 33, 34 y 68 del Reglamento.-
557
La primera acepción de la palabra “familia” que recoge el Diccionario de Julio Casares define muy
bien este concepto arraigado en la historia: “Gente que vive en una casa bajo la autoridad del señor de
ella”.-

subsidiario de la mujer, la discriminación en favor de los hijos que hubiesen nacido en

el seno de una unión conyugal, la asistencia y educación de la prole como
responsabilidad de los padres y la adopción concebida como un negocio interparticular.
En este contexto, se entendía que el juego de la acción estatal debía ser muy reducido;
sólo le correspondía sustituir las funciones familiares en casos extremos y establecer
medidas de protección y colaboración con esa célula social de base, siempre que no
supusiesen una auténtica intromisión en el modelo558.
En España la superación de esta concepción se produjo de una manera lenta y
tardía hasta la Constitución de 1978 y muy deprisa a partir de esa fecha 559. En la
actualidad nuestro Sistema ha conformado una pluralidad de arquetipos que podrían
clasificarse del siguiente modo:
a) El que se estructura en tomo al modelo matrimonial clásico.
b) El que se genera con base en las relaciones paterno-filiales surgidas de
diferentes uniones matrimoniales sucesivas.
c) El que se conforma con base en un matrimonio entre personas del mismo sexo.
d) Las convivencias more uxorio que tienden a desvincularse de la organización
jurídica del matrimonio.
e) El que se construye coyunturalmente para el menor en los supuestos que
entrañen para él situaciones de riesgo, desamparo o abandono.
f) El que consiste en reconstruir jurídicamente el modelo de la filiación natural por
la vía de la adopción.
g) El que se constituye en razón del nacimiento de un hijo a consecuencia de una
relación ocasional entre sus progenitores.
Para entender este esquema hay que partir del artículo 39 de la Constitución. Sus
cuatro numerales construyen un modelo familiar plural y esencialmente vertebrado en
torno al hijo. Se le asegura la protección integral de los poderes públicos 560 y se deja
sentado que todos son iguales ante la ley “con independencia de su filiación”; a
continuación se atiende a las madres para garantizar su amparo “cualquiera que sea su
estado civil”; después se toma en consideración a los progenitores varones: “La ley
posibilitará la investigación de la paternidad” y, una vez sentados estos principios, se
refiere a los padres en su conjunto para atribuirles el deber de “prestar asistencia de
todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio”. Realizada esta lectura,
se entiende mejor el concepto de “familia” al que se refiere el numeral primero de la
citada norma para consagrar su “protección social, económica y jurídica” como un
principio rector de la política social y económica del Estado.
558
Hasta la derogación de las Leyes Fundamentales del Estado, el artículo 22 del Fuero de los Españoles
entendía que la familia era “anterior y superior a toda ley humana positiva”.-
559
Al mismo tiempo que se iban operando estos cambios a nivel de fuente de producción interna -y las
Comunidades Autónomas asumían protagonismo en la materia-, fueron introduciéndose en el Sistema una
serie de Convenios internacionales tales como: el Convenio de La Haya sobre competencia de
autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores; el Convenio de La Haya sobre
desplazamiento ilícito de menores; el Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del niño y el
Convenio de La Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional que contribuyeron en gran manera a los cambios que se han producido en las concepciones
de la familia y en la ordenación de este sector.
560
El numeral cuarto del artículo 39 de la Constitución completa esta línea al establecer que “Los niños
gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.-

2. El matrimonio, el menor y las familias.

La familia tiene diversas proyecciones. Si atendemos al modelo más conservador
-el de una pareja matrimonial no disuelta con hijos a su cargo 561-, los problemas
jurídicos que nos suscita en el tráfico externo son fundamentalmente los que ya hemos
estudiado en los capítulos anteriores; es decir, los relativos a su celebración, a la
determinación de los derechos y deberes conyugales y a la suspensión o disolución del
vínculo en situaciones de crisis. A partir de este núcleo o del de convivencias similares,
se producen diversas ramificaciones, cuyo interés jurídico básico se centra en la
descendencia. Esas parejas iniciales pueden haberse separado o divorciado, en cuyo caso
el ejercicio de las potestades paternas y sus relaciones recíprocas se reconducen a un
convenio regulador, o a una sentencia de los que se derivan unas obligaciones que
pueden ir variando a lo largo del tiempo, en atención al cambio de las circunstancias. El
cobro de las pensiones compensatorias, la práctica de un derecho de visita
transfronterizo, el pago de los alimentos, la participación de ambos en el cuidado y
formación de los hijos comunes suscitan problemas cotidianos cuya solución en
Derecho internacional privado no resulta sencilla. Cuando el divorciado con hijos a su
cargo contrae nuevas nupcias, puede introducir elementos familiares en la nueva célula.
Las relaciones entre esos menores y el nuevo cónyuge y las que deban mantener con su
padre o madre biológicos requieren de una organización que no resulta facilitada por la
concurrencia de distintos Derechos. Las uniones conyugales entre personas del mismo
sexo que pretendan adoptar niños, cambiar su régimen económico o hacer valer sus
derechos hereditarios plantean cuestiones no fáciles de resolver en un panorama jurídico
comparado en el que el tratamiento de esta figura oscila entre su asimilación al
matrimonio y el rechazo absoluto, pasando por una amplia gama intermedia. En
definitiva todos estos modelos derivados del núcleo conyugal clásico nos van suscitar
cuatro problemas claves en el ámbito de nuestra disciplina: el de la relaciones paterno-
filiales en el seno de la unidad originaria y en el de sus modificaciones ulteriores; el de
la estabilidad y efectividad del cobro de las cantidades debidas para el levantamiento de
las cargas familiares; el de la integración de los hijos de uno de los cónyuges en una
nueva célula familiar y el de la adopción.
Al margen del matrimonio y atendiendo exclusivamente a la figura del niño
puede suscitarse una variada gama de relaciones familiares o parafamiliares. Junto a las
que acabamos de enumerar, tendríamos la que genera el nacido en el seno de una pareja
de hecho; la que trae causa en el nacido de una pareja coyuntural que no desarrolla vida
marital ni mantiene vínculos similares y, finalmente, la que se produce con base en su
acogimiento en el seno de otra familia, cuando el menor se halla en una situación de
desamparo. Alguno de los tópicos a analizar en relación con estas variantes se regulan
del mismo modo que cuando se producen en el ámbito matrimonial, otros, aun siendo
comunes, se originan en este otro escenario con mayor frecuencia que en el primero o
con peculiaridades diferenciales -como la determinación de la filiación, por ejemplo- y
los hay que manifiestan unas singularidades propias, cuyo régimen no resulta fácil
concretar en los supuestos de Derecho internacional privado -sirva de muestra, el
ejercicio de funciones tutelares en determinadas modalidades de acogimiento familiar-.
II. LAS RELACIONES PATERNO-FILIALES.
1. Las bases de la calificación y del orden público.
561
Para ser consecuentes con las tesis mantenidas entroncaremos el tratamiento de la “familia” siempre en
torno al concepto de “hijo no emancipado”.-

Nuestro Ordenamiento jurídico concreta el principio de igualdad establecido en

el artículo 14 de la Constitución de una forma muy específica para los hijos. En el 39.2
del mismo Texto se consagra como principio rector del Sistema la unidad en el
tratamiento legal de todos ellos, “con independencia de su filiación”. En observancia de
este mandato, el legislador construye el artículo 108 del Código Civil disponiendo que
“La filiación puede tener lugar por naturaleza y por adopción. La filiación por
naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial. Es matrimonial cuando el padre y
la madre están casados entre sí.” Y en su segundo párrafo añade: “La filiación
matrimonial y la no matrimonial, así como la adoptiva, surten los mismos efectos,
conforme a las disposiciones de este Código”. La construcción parece sencilla y fácil de
entender; sólo hay dos vías de acceso a la filiación: la que establece la naturaleza y la
que consagra el Derecho; ambas confluyen en un instituto único y ambas quedan
sometidas a una regulación idéntica. Si atendemos a la génesis de este artículo hemos de
llegar a la conclusión de que incorpora la traducción legislativa de un mandato
constitucional estricto y que, por lo tanto, expresa un principio estructural del
Ordenamiento. Esta lectura tendría una consecuencia determinante nivel de Derecho
internacional privado; todas las normas relativas a la filiación conllevarían un núcleo de
orden público, tanto en su dimensión positiva como en la negativa, lo que impediría
aceptar el eventual tratamiento diferente que la lex causae pudiera prever para los
distintos tipos que distinguiese.
Sin embargo, las propias disposiciones transitorias de la Ley 11/1981 de 13 de
mayo en la que se modificaba el artículo del Código Civil en análisis, invitan a matizar
mucho esa impresión inicial. En la segunda de ellas podía leerse que “Los hijos
legitimados por concesión tendrán los mismos derechos sucesorios y de alimentos que
los establecidos en esta Ley para los hijos cuya filiación no sea matrimonial.” La
lectura de este precepto retrotrae nuestra atención sobre la redacción del tan citado
artículo 108 y de inmediato se plantea una duda; si toda clase de filiación surte los
mismos efectos, la diferenciación entre los hijos matrimoniales, los extramatrimoniales
y los adoptivos, o bien es totalmente innecesaria, o bien debe tener algún sentido. Y lo
tiene. Son tres formas distintas de acceso a la relación paterno-filial y como tales
suscitan problemas diferentes. La determinación o impugnación de la filiación
matrimonial requiere de una regulación distinta de la no matrimonial 562; la constitución
de la adopción demanda un régimen propio y, por su parte, el ejercicio de las funciones
derivadas de patria potestad no puede ser idéntico en todos los supuestos familiares que
hemos enumerado, ni su estatuto puede conformarse de forma idéntica en todos los
casos563. Lo que no puede alterarse con base en el origen de la filiación es su contenido
en derechos. Lo que la Constitución impide es apoyarse en las disimilitudes señaladas
562
Cfr. la Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2005, en especial su fundamento
jurídico cuarto: “En efecto, como acertadamente afirma el Abogado del Estado, el art. 133 CC no
contempla un régimen sustantivo que establezca un diferente trato para la filiación no matrimonial
respecto de la matrimonial, que es lo que, en definitiva, proscribe la Constitución al disponer en su art.
39 que los poderes públicos aseguran “la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con
independencia de su filiación” (apartado 2) y que “los padres deben prestar asistencia de todo orden a
los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio” (apartado 3), previsiones que, como se dijo en la STC
184/1990, de 15 de noviembre, FJ 2, obedecen, precisamente, y entre otros motivos, al hecho de que su
filiación y su condición de habidos dentro o fuera del matrimonio es el resultado de circunstancias
ajenas a los mismos. Esto es, lo que hace el Código civil es establecer un sistema para la determinación,
prueba, reclamación e impugnación de la filiación que se articula en función del carácter matrimonial o
no matrimonial de la filiación y que, en el supuesto concreto que se nos plantea, se traduce en un
diferente régimen para la reclamación de la filiación, cuando falte la posesión de estado, según sea
aquélla matrimonial o no matrimonial, pues aunque esta diferencia no puede tener consecuencias sobre
sus efectos, por determinación constitucional, sí cabe otorgarle relevancia en relación con la forma de
determinar la filiación, que es un aspecto previo, y que puede regirse por criterios distintos“.-

para establecer discriminaciones entre los hijos. La causa que origina la filiación puede
ser distinta y recibir una ordenación distinta; las relaciones paterno-filiales (entendidas
como el complejo de derechos y deberes que se establecen entre los padres y los hijos)
pueden ajustarse en atención a diversas consideraciones; pero el contenido de la filiación
(los derechos del hijo frente a los padres) han de ser siempre idénticos con independencia
del carácter con que se origine. Este es el límite del orden público español en los
supuestos de tráfico externo.
2. El carácter y contenido de la filiación.
El artículo 9.4 del Código Civil establece que “El carácter y contenido de la
filiación, incluida la adoptiva y las relaciones paterno-filiales se regirán por la ley
personal del hijo y si no pudiera determinarse ésta se estará a la de la residencia
habitual del hijo”. Su lectura nos suscita algunos problemas interpretativos, no difíciles
de resolver, pero que hubiese sido mejor obviarlos a través de una redacción más
sencilla. Cuando el legislador utiliza el término carácter de la filiación parece obvio que
se refiere a la condición matrimonial, extramatrimonial o adoptiva del hijo y que cuando
emplea la expresión contenido lo hace al estado filial que se deriva de tal situación. En
otros términos, admite la existencia de distintos tipos de filiación de los que se puedan
derivarse tratamientos jurídicos diferentes. Hasta aquí la distinción no choca frontalmente
con las concepciones de nuestro Sistema pero se aproxima a su límite. Si entendemos el
contenido como expresión del status filii y, más adelante la norma se refiere a las
relaciones paterno-filiales, hemos de convenir en que la fórmula no resulta afortunada.
Precisamente la discriminación del tratamiento de este instituto tiene su límite de orden
público en unos efectos primarios que coinciden con la esencia del “contenido”. Como
hemos visto, los hijos son iguales ante ley con independencia del “carácter familiar” que
les sea legalmente atribuido. Pues bien, desde la perspectiva de nuestro Ordenamiento, las
consecuencias esenciales que se derivan de la condición de hijo son: el derecho a los
apellidos, a recibir asistencia de todo orden564, a percibir alimentos y a ser llamados a la
sucesión. En este orden de ideas, entendemos que nuestra jurisdicción no podría negar
alimentos a un hijo565, ni excluirle de la sucesión de su padre o madre, aplicando normas
extranjeras que lo impidiesen en razón del carácter natural, ilegítimo o adulterino de la
filiación. En el ámbito de los apellidos la cuestión es más matizable. El nombre
constituye una cuestión estrechamente vinculada al estado civil en general y no debe
entenderse únicamente como un efecto inseparable de la filiación. Es bien sabido que,
en muchos Sistemas la mujer casada sigue el apellido de su marido y que las personas
carentes de un origen determinado reciben una denominación propia que resulta ajena al
nombre de unos padres que se desconocen566. Se trata de un derecho de la personalidad,
cuya regulación se entronca con la filiación o el matrimonio, pero cuya sede
563
Así por ejemplo, cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra la oposición del padre,
éste no podrá ejercer la patria potestad. Tampoco podrá heredar al hijo, ni ostentará ninguno de los
derechos que la ley reconoce a los progenitores. Sin embargo, siempre estará obligado a velar por él y a
prestarle alimentos.
564
El derecho a recibir asistencia de todo orden, consagrado en el artículo 39 de la Constitución y en el
110 del Código Civil posee un carácter principial que de ordinario se traduce en el derecho a los
alimentos.-
565
Incluyendo aquí el deber de velar por ellos, lato sensu entendido.-
566
Cfr. artículo 55 de la Ley del Registro Civil en donde se dispone que “ El encargado del Registro
impondrá un nombre y unos apellidos de uso corriente al nacido cuya filiación no peda determinarlos”.-

independiente de tratamiento apropiado se halla en el primer numeral del artículo 9 del

Código Civil, como sostuvimos en el Capítulo X567.
Volviendo al núcleo de nuestras reflexiones, entendemos que el “carácter” no
puede incidir sobre el “contenido” de la filiación por naturaleza ni sobre el de la
adoptiva plena568. Cualquiera que fuese la calificación que atribuyese la lex causae al
estado civil filial, ésta sería reconducida en Derecho español a las tres únicas categorías
de hijos que asume: “los matrimoniales”, “los no matrimoniales” y “los adoptivos”.
Habida cuenta de que se atribuyen los mismos efectos a las tres y que ello es consecuencia
de un principio estructural de nuestro Ordenamiento, habrá de concluirse que, en foro
español, no podrán admitirse las diferencias de régimen jurídico que se previesen para
estos u otros tipos de filiación en la Ley extranjera reclamada por el artículo 9.4 del
Código Civil. Con ello no quiere decirse que la ley española resulte de aplicación
necesaria a la determinación del “contenido” de la filiación de un extranjero. Lo que
pretende afirmarse es que nuestro orden público rechazará cualquier aminoración del
estatuto filial que pudiese establecer la lex causae en atención al origen del sujeto.
3. Determinación de la filiación, inscripción registral y Ley aplicable.
La determinación de la filiación puede plantearse en distintos contextos: en el de
la inscripción del nacido, en el del reconocimiento posterior y en el del establecimiento
judicial. Pero el primer problema a tratar, por su carácter previo, es el de la selección de
la norma de conflicto y la concreción del significado y alcance de sus conexiones. En lo
que respecta a la primera cuestión, puede argüirse que la determinación de la filiación
debe hacerse con base en el artículo 9.1 del Código Civil, referido genéricamente al
estado civil, y no a través del artículo 9.4, ya que éste se ocupa del carácter y contenido
de la filiación; cuestiones cuyo tratamiento requiere, precisamente, de la previa
existencia de una relación jurídica entre padres e hijos. Desde este enfoque, la
determinación de la filiación constituye una labor que debe preceder a la del
establecimiento de su carácter. Desde nuestro punto de vista, sin embargo, el término
“carácter”, que significa índole o condición distintiva, se refiere tanto a la categoría a la
que pertenece el objeto (filiación), como a lo que le distingue de los demás de su género
(matrimonial o no matrimonial). Por otra parte, la polémica resulta totalmente estéril
porque la conexión principal es la misma569 y porque nadie duda de que la filiación sea
un estado civil. Si existe una norma concreta referida al tratamiento de la filiación,
hemos de desechar la que aborda la categoría en su conjunto, porque en Derecho, lo
especial prima sobre lo general. Pero, sobre todo, en razón de esta sencilla
interpretación del significado del término “carácter”, nos decantamos sin dudas por la
aplicación del artículo 9.4 del Código Civil y no por el 9.1 del mismo Cuerpo legal.
En lo que respecta a la segunda cuestión no puede perderse de vista que nos
movemos en un Sistema que establece un moderado círculo vicioso en el que se hace
depender la filiación de la nacionalidad y la nacionalidad de la filiación. No obstante,
567
En el ámbito de la filiación nuestro Derecho suaviza la prohibición de desigualdad de trato en el
contenido de la filiación respecto al nombre, confiriendo al hijo un derecho a elegir, en determinados
casos, si desea ostentar o no el apellido de su progenitor.
568
Donde únicamente podría jugar este “carácter” sería en relación con la “adopción simple” y lo haría
de un modo indirecto y muy distinto. Nuestro Sistema no contempla ya este instituto y, por ende no lo
reconoce como una variedad de filiación sino como un acogimiento familiar.
569
En el párrafo siguiente veremos cómo las conexiones subsidiarias, en caso de plurinacionalidad,
indeterminación o ausencia, son distintas en una y otra norma de conflicto.-

hemos de tener en cuenta que al Registro sólo acceden los nacimientos que acaezcan
en España y aquellos otros en los que uno de los padres sea español, lo que simplifica en
cierta medida la cuestión y centra el análisis. Si el promotor de la inscripción, padre o
madre, es español ha de presumirse en virtud del artículo 17.1.a) del Código Civil que
también los es el nacido y que, por lo tanto, todas las cuestiones relativas a su filiación
quedan sujetas a la Ley española mientras no se destruya esta presunción 570. En los
demás casos pueden quedar abiertas ciertas incertidumbres pero la solución puede
buscarse en el propio artículo 17.1.c) del Código Civil, cuyo tenor acepta expresamente
los efectos en España de la atribución de ciudadanía realizada por la legislación de los
padres571. De este modo, mientras no resulten desvirtuadas las declaraciones de los
progenitores, le corresponderá al hijo la nacionalidad que les atribuya la Ley de éstos572.
Sólo en el supuesto de que confluyesen dos nacionalidades en el menor, se aplicaría la
conexión subsidiaria, pero siempre que una de ellas no fuese la española.
Al hacer esta salvedad queremos aclarar que, a nuestro juicio, la residencia
habitual que establece el artículo 9.4 como conexión especial subsidiaria, prima sobre el
régimen supletorio general de los párrafos 9 y 10 de la misma disposición. Ahora bien,
también creemos que no incurrimos en ninguna contradicción por considerar aplicable
a estos supuestos el segundo párrafo del numeral noveno. En nuestra opinión, el inciso
que dota a la nacionalidad española de un predominio sobre las otras no trata de dirimir
un conflicto de nacionalidades sino de enervarlo in radice. Al consagrar la primacía de
nuestra ciudadanía sobre cualquier otra, evita cualquier problema de determinación
porque deja claro que cuando nuestro Sistema jurídico reconoce la condición de
español, no admite que ninguna ciudadanía distinta pueda entrar en conflicto con ella.
Desde esta óptica el segundo inciso del citado artículo 9.9 no podría interferir en el
ámbito de eficacia material del 9.4 del mismo Código, siendo éste último el
exclusivamente aplicable a la resolución de las dudas derivadas de las demás situaciones
de doble nacionalidad, de indeterminación o de ausencia de ciudadanía573.
En segundo lugar, creemos que la residencia habitual del menor -y sobre todo del
recién nacido- ha de establecerse por mecanismos distintos a los de arraigo individual. El
nacido en España de padres cuyas legislaciones atribuyen simultáneamente al hijo sus
respectivas ciudadanías, tendría como residencia habitual el lugar de arraigo familiar de
sus progenitores y si ambos la tuviesen en lugares diferentes coincidirá con el de la
persona que lo tuviese a su cargo. A medida que el hijo vaya adquiriendo mayor
autonomía personal, la fuerza atractiva del entorno familiar cederá frente a su entorno
vital autónomo. En tercer lugar, hay que tener en cuenta que, en este plano -en el de la
inscripción registral-, cualquier problema vinculado a la carencia de nacionalidad del
nacido en España resulta difícil de concebir. Si los padres no le transmitiesen la suya se
les atribuirá la nuestra. En los supuestos de filiación desconocida, habrá de estarse a lo
establecido en el artículo 191 del Reglamento del Registro Civil y, dado que mientras
570
Desde la Resolución del DGRN de 4 de febrero de 1966, se viene estimando que:”...no es obstáculo
parea que el Encargado del Registro aprecie, no obstante, que hay indicios racionales para juzgar que al
nacido pudiera corresponder, iure sangunis, la nacionalidad española, a efectos de practicar la
inscripción...”.-
571
El artículo 17.1 c) incorpora una norma de reconocimiento cuando introduce el inciso “...si la
legislación de ninguno de ellos atribuye al hijo la nacionalidad”
572
Esta Ley será la que establezca el “carácter” de la filiación, el orden de los apellidos y el contenido
esencial de la relación, con los límites a los que nos hemos referido.-
573
Cfr. en un sentido muy similar Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado”
Madrid 2004 pág.369.-

no se determine el origen del nacido, el sujeto ha de reputarse español 574, no se suscitará

en el momento del asiento y hasta una eventual determinación ulterior de la filiación,
ningún problema que afecte a nuestra disciplina.
3.1. El reconocimiento de la filiación.
El reconocimiento no contencioso de la filiación constituye un problema más
complejo de lo que pudiera inducirse con base en su incompleta ordenación a nivel de
Derecho internacional privado. En una primera aproximación simplificada podría
esquematizarse su regulación del siguiente modo: En primer lugar, la forma de
manifestar la declaración de paternidad ha de adecuarse a las formalidades requeridas
por cualesquiera de las leyes a las que se remite el artículo 11 de nuestro Código Civil.
En segundo lugar, el vínculo de parentesco que pudiera derivarse de esa declaración 575,
así como su contenido en derechos y deberes para las partes, quedan sujetos a las
previsiones de la ley personal del hijo, con los límites de orden público ya reiterados.
Pero, en realidad, las cosas no resultan tan sencillas. La filiación es un instituto
en el que los intereses de las partes y los del Estado con respecto a los distintos núcleos
familiares, no siempre confluyen de un modo pacífico. Como en la mayoría de los
Sistemas de nuestro entorno, los poderes públicos españoles se hallan constitucionalmente
decantados hacia lo que pueda resultar más beneficioso al hijo; pero dicho esto, los
principios jurídicos que inspiran la regulación de esta materia se matizan
recíprocamente, hasta el punto de llegar a contradecirse. Los cuatro principios
constitucionales cuya articulación suscita mayores dificultades son los siguientes:
a) El primer principio estriba en el derecho de toda persona a conocer la verdad
biológica de su origen.
b) En segundo lugar se encuentra el derecho del padre y de la madre a establecer su
vinculación familiar. Ciertamente, la investigación de la paternidad a la que se refiere
el artículo 39.2 de la Constitución, no puede concebirse como un mero instrumento
destinado a la identificación de un alimentista potencial. Constituye también un
vehículo al servicio del legítimo interés de los padres a manifestar su condición de
tales576.
c) La tercera gran directriz del Sistema estriba en la primacía del “interés superior
del menor”, concepto no sólo arraigado en nuestro Sistema autónomo, sino
acuñado en las fuentes internacionales e institucionales de las que se nutre nuestro
Ordenamiento. Se trata de proteger la estabilidad social, familiar, sanitaria,
educacional y afectiva del menor frente a cualquier otro derecho que pudieran
ostentar los demás sujetos, incluidos sus progenitores577.
574
Cfr. los artículos 17.1.d) y 18 del Código Civil
575
Con esta expresión queremos diferenciar claramente lo que son las relaciones de filiación y lo que son
las de patria potestad.-
576
En palabras del Tribunal Constitucional en su Sentencia de de 27 de octubre de 2005 “...la
investigación de la paternidad no puede quedar reducida a un derecho del hijo, con exclusión de toda
iniciativa por parte de los progenitores, pues también a éstos alcanza un interés en el conocimiento de la
verdad biológica. En este sentido, en la ya citada STC 138/2005 hemos señalado que el mandato del
constituyente al legislador de posibilitar la investigación de la paternidad “guarda íntima conexión con
la dignidad de la persona (art. 10.1 CE), tanto desde la perspectiva del derecho del hijo a conocer su
identidad como desde la configuración de la paternidad como una proyección de la persona” (FJ 4)”.
577
Para subrayar este dato, nuestro Ordenamiento vincula el ejercicio de la patria potestad mas a su buen
ejercicio que al mero hecho generador, por lo que la determinación de una paternidad ulterior no tiene por
qué llevar aparejada esta responsabilidad paternal. “Los poderes públicos velarán para que los padres,
tutores o guardadores desarrollen adecuadamente sus responsabilidades...” (artículo 12 de la Ley

d) Finalmente habría que añadir, por su repercusión indirecta en este plano, el

especial amparo que otorga el artículo 39.2 de la Constitución a las madres,
cualquiera que sea su estado civil, confiriéndoles así un papel especialmente
relevante en el ámbito de las relaciones paterno-filiales578.
Cada una de estas proposiciones resulta coherente en si misma; pero frente a
determinados supuestos pueden producirse colisiones entre ellas. Así por ejemplo, el
derecho del padre a reconocer a su hijo puede enfrentarse al interés de éste. Si el menor
convive en el seno de una familia y es percibido como un miembro integrante de la
misma, en términos de normalidad, su reconocimiento por un tercero podría afectar
gravemente su estabilidad social, afectiva y familiar. Por otra parte, la madre, cuya
determinación directa (mater semper certa est)579 le confiere de ordinario la
representación y el cuidado del bienestar del menor, necesita disponer de términos
jurídicos hábiles que le permitan defender los intereses del hijo frente a reconocimientos
indeseados. Nuestro Sistema jurídico utiliza varias vías para preservar el equilibrio entre
estos principios a las que vamos a referirnos sucintamente, con la finalidad de
identificar el espacio en el que puede operar la Ley reclamada.
La determinación de la filiación no matrimonial de un extranjero con acceso al
Registro Civil español, se acreditará a través de cualesquiera de los medios de prueba
preconstituidos en la legislación registral. Cuando los documentos en que se funde
hayan sido emitidos por autoridades extranjeras, su fuerza dependerá de su adecuación a
los requisitos formales y sustanciales exigidos por nuestras normas de Derecho
internacional privado. Ahora bien, es preciso tener en cuenta que para materializar el
asiento, dentro o fuera de los plazos establecidos, es preciso respetar las
comunicaciones, consentimientos580, aprobaciones y demás garantías que constituyen el
conjunto de las actuaciones de jurisdicción voluntaria previstas para el reconocimiento y
que, por lo tanto, se hallan sometidas a las previsiones de la lex fori. El resultado de este
expediente puede o no determinar una filiación eficaz581, pero se consiga o no, vincula
jurídicamente a quien reconoce, satisfaciendo, en todo caso, el derecho del promotor a
evidenciar en el ámbito jurídico su íntimo convencimiento de una verdad biológica que le
afecta directamente. El consentimiento del reconocido resulta una pieza clave, pero
nuestro Sistema dispone de garantías suficientes para salvaguardar la posición del
Orgánica 1/1996 de 15 de enero).

578
los problemas que suscita el reconocimiento se producen esencialmente durante la minoridad del sujeto
a reconocer, ello requiere suplir su ausencia de plena capacidad a través de su representación; lo que hace
entrar en juego a la figura de quien ostente la patria potestad o la de las instituciones llamadas a ello en
Derecho, subrayándose así la primacía social de la madre en este contexto.-
579
Convenio CIEC
580
Esta aprobación puede ser tácita: “No será necesario el consentimiento o la aprobación si el
reconocimiento se hubiere producido (...) dentro del plazo establecido para practicar la inscripción del
nacimiento.” Pero, “La inscripción de paternidad así practicada podrá suspenderse a simple petición de
la madre durante el año siguiente al nacimiento” Si no hubiese conformidad expresa o tácita “...será
necesaria la aprobación judicial con audiencia del Ministerio Fiscal”. Cfr. artículos 124 del Código Civil
y 188 del reglamento del Registro Civil.-
581
En el interesante y, a nuestro juicio muy acertado, voto particular que formularon los Magistrados doña
Elisa Pérez Vera y don Eugeni Gay Montalvo (al que se adhirió el Magistrado don Ramón Rodríguez
Arribas) se pone de relieve que “El reconocimiento permite a todo progenitor no matrimonial, exista o no
posesión de estado respecto del hijo, determinar la filiación mediante una declaración unilateral de
voluntad, no necesitada de aceptación para su validez. Ciertamente dicho reconocimiento queda
sometido a determinados requisitos que, en todo caso, no son presupuesto indispensable de validez, sino
de eficacia, actuando a modo de una conditio iuris, de forma que el reconocedor queda vinculado por su
declaración de voluntad, sin poder revocarla, aunque aún no produzca efectos como título apto para
determinar la filiación no matrimonial.”.-

solicitante. El artículo 124 del Código provee de términos hábiles al reconocedor para
instar una aprobación judicial alternativa, por lo cauces de la jurisdicción voluntaria,
cuyo resultado puede ser objeto de apelación. El carácter, el contenido y los efectos de
una filiación así determinada se regirán por la ley personal del hijo con las matizaciones
reiteradas.
En los supuestos en los que el nacimiento no tuviese acceso al Registro Civil, la
filiación se acreditaría, normalmente, a través de las certificaciones de los
correspondientes Registros extranjeros. Los reconocimientos realizados en
capitulaciones matrimoniales o en otros documentos públicos, tendrían en España el
valor que pudiera adscribirse al instrumento que lo contuviese, teniendo en cuenta que
lo que se admite de tales documentos se concreta exclusivamente en lo que en ellos se
manifiesta, pero la eficacia de la declaración de paternidad y sus efectos quedarían
sometidos a las previsiones de la ley personal del hijo y a los principios claves de
nuestro Sistema en la materia. En tal sentido, difícilmente podría darse eficacia en
España para determinar la filiación a una simple afirmación de paternidad unilateral, sin
venir avalada por el consentimiento expreso o tácito del afectado, aprobación judicial o
sentencia. Ahora bien, tales declaraciones pueden ser consideradas plenamente válidas y
susceptibles de desplegar sus efectos cuando se produjese la aceptación del hijo, así
como en aquellos casos en los que, por suponer únicamente un beneficio para éste,
nuestro Ordenamiento tampoco requiriese de tales formalidades 582. Así pues, la idea del
consentimiento del hijo, directamente o representado por la madre o por quienes ejerciesen
las funciones de protección correspondientes, sería un límite clave del orden público
negativo en este concreto ámbito, siempre que se matice con base en todo lo antedicho 583.
Por otro lado, la posesión de estado filial, constituida en torno al nomen, tractatus y
reputatio, será especialmente protegida en nuestro Sistema, por cuanto es considerada
conveniente para el interés del menor 584 y constituiría el otro límite marcado por nuestro
orden público positivo.
3.2. Reclamación e impugnación contenciosa de la paternidad. La incidencia de la
Sentencia 273/2005 del Tribunal Constitucional sobre el orden público en esta
materia.
Esta es la sede adecuada para entender en toda su dimensión la incidencia del ya
citado fallo del Alto Tribunal sobre la posición del padre en el establecimiento de la
filiación. En efecto, en la fase de reconocimiento (como acto de jurisdicción voluntaria)
la oposición del interesado (realizada directamente o por medio de su representante
582
Se excluye de las fiscalizaciones establecidas las realizadas en testamento una vez que se ha producido la
muerte del declarante y se someten a aprobación o control todas las demás.
583
La Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2005 atempera esta concepción de base,
aunque lo hace de forma prudente y exclusivamente centrada en el planteamiento contencioso del asunto.
En el epígrafe siguiente analizaremos esta cuestión con más detenimiento.-
584
En su Sentencia de de 27 de octubre de 2005, el Tribunal Constitucional sintetiza muy bien el espíritu
que impregna la ordenación legal del reconocimiento en el siguiente párrafo: “Pues bien, a la hora de
plasmar el mandato constitucional de posibilitar la investigación de la paternidad, en el concreto
extremo de la determinación de la filiación, el legislador pretendió reflejar en la regulación introducida
en el Código civil por la Ley 11/1981 dos criterios encontrados: “De una parte, el de hacer posible el
descubrimiento de la verdad biológica para que siempre pueda hacerse efectivo el deber de los padres de
prestar asistencia de todo orden a sus hijos. Pero, de otro lado, se ha procurado impedir que a voluntad
de cualquier interesado puedan llevarse sin límites a los tribunales cuestiones que tan íntimamente
afectan a la persona. Y ello, principalmente, para dar estabilidad a las relaciones de estado en beneficio
del propio hijo, sobre todo, cuando ya vive en paz una determinada relación de parentesco”. E
intentando equilibrar estos dos criterios, se confería especial relevancia a la posesión de estado, “tanto
para facilitar las acciones coincidentes con ella como para impedir o dificultar las que la contradicen”
(exposición de motivos que acompañaba al proyecto de Ley de reforma del Código civil)”.-

legal) tiene una fuerza de la que carece en el ámbito contencioso. En el apartado anterior
vimos como la construcción se articulaba a través de una manifestación válida del
progenitor a la que se confería eficacia cuando no existiese oposición del hijo o
aprobación judicial. Y es que la finalidad básica del reconocimiento radica en el
establecimiento bona fides de una filiación que, por los avatares que fuesen, no pudo
quedar legalmente constituida a través de los cauces normales. En cambio, en este otro
epígrafe a lo que vamos a atender es a una determinación del hecho genético realizada
en términos estrictamente contradictorios. Aquí la voluntad de las partes (aceptada
prima facie como verdad formal) cede su protagonismo al reconocimiento de la realidad
biológica (impuesto como verdad sustantiva). Pero es que además constituye una vía de
determinación de la filiación que atiende al problema desde una óptica diferente.
Estamos en total acuerdo con Pérez Vera 585 cuando entiende que “...la tutela de los
intereses en orden a la determinación de una filiación no matrimonial queda articulada
en el sistema del Código civil fundamentalmente en torno a dos mecanismos de alcance
general: el reconocimiento y la reclamación judicial de la filiación. El primero mira
esencialmente a los derechos e intereses de los progenitores; la segunda, a los de los
hijos”. Obviamente los principios que hemos analizando siguen operando, pero lo hacen
de otra manera. Nuestro legislador quiso buscar el equilibrio entre los principios
enunciados páginas atrás, utilizando tres vías:
a) En primer lugar la que establecía una legitimación activa exclusivamente a favor
del hijo no matrimonial cuando faltase la posesión de estado. Con esta precaución
se trataba de evitar la interposición de un gran número de demandas indeseadas.
(Artículo 133 del Código Civil)
b) En segundo lugar, la que enerva parcialmente los efectos de la relación paterno-
filial cuando se hubiese declarado con la oposición del padre586.
c) Finalmente, la que exige acompañar la demanda con un principio de prueba
como requisito ineludible de admisibilidad. (Artículo 767 de la Ley de
Enjuiciamiento Civil).
Pues bien este esquema es el que ha quedado afectado parcialmente por la
sentencia estudiada, al reconocer la legitimación activa del padre en los pleitos de
reclamación. En esta decisión no se discute la constitucionalidad de la acción que se
otorga al hijo; lo que se declara inconstitucional es la omisión deliberada de una acción
que permita al progenitor reclamar su paternidad respecto a los hijos no matrimoniales. A
juicio del Tribunal, esto supone una injustificada exclusión del progenitor varón, del
derecho a una tutela judicial efectiva en relación con la investigación de la paternidad
posibilitada por el artículo 39.2 de la Norma fundamental del Estado. Entendida en sus
justos términos, lo que hace la sentencia es deferir en el legislador la tarea de regular el
ejercicio de la legitimación activa del padre y nada más 587. Corresponderá al órgano
585
Cfr. su voto particular a la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2005.-
586
Recuérdese que el artículo 111 del Código Civil excluye de la patria potestad “...y demás funciones
tuitivas y no ostentará derechos por ministerio de la Ley respecto del hijo o sus descendientes, o en sus
herencias, el progenitor: (...) Cuando la filiación haya sido judicialmente determinada contra su
oposición.”.-
587
Nuestra posición en este punto resulta divergente de la sentencia del Constitucional. Entendemos que
la protección de los intereses del menor se hallaba mejor salvaguardada sin dotar al progenitor no
matrimonial, carente de posesión de estado respecto al hijo, de legitimación activa en los pleitos de
reclamación. Lo que si entendemos es que el derecho del padre a establecer la filiación debe ser reforzado
en sede de reconocimiento. De hecho, la obsoleta regulación de la jurisdicción voluntaria genera muchos
problemas en este y otros muchos ámbitos. La disposición final decimoctava de la Ley de Enjuiciamiento

constitucional competente establecer las normas que ordenen el ejercicio de ese derecho.
Naturalmente, el legislador, al hacerlo, puede y debe intentar casar entre sí los intereses
en presencia, sin más límite que el que se deriva del derecho de los padres a solicitar
judicialmente el establecimiento de la verdad biológica. Así pues, las consecuencias de
una verdad biológica establecida contra la voluntad del hijo o la de su representante
legal, puede venir acompañada de fuertes restricciones en el contenido de la relación
paterno-filial así establecida. Por consiguiente, a nuestro juicio, lo que se traduce de esta
sentencia, en términos de orden público internacional, es únicamente el derecho de
cualquier padre varón a solicitar la tutela de nuestros Jueces y Tribunales para
investigar su paternidad cuando concurran dos circunstancias: en primer lugar, que
nuestra jurisdicción resulte competente para conocer del asunto y, en segundo lugar, que
pueda aportar un indicio razonable de prueba en el momento de presentar su demanda.
3.3. Competencia judicial y ley aplicable en la determinación contenciosa de la filiación.
Nuestro Sistema jurídico distingue dos supuestos: el relativo a la reclamación de
paternidad y el referente a la impugnación. Cuando nuestra jurisdicción resulte
internacionalmente competente en atención a lo establecido en el artículo 22 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial588, ambos tienen su cauce procesal en la ordenación que
establecen los artículos 764 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Comencemos por el análisis de la competencia. El artículo 22.3 establece el foro de la
residencia habitual del hijo en el momento de presentación de la demanda y el foro de la
nacionalidad o residencia habitual del demandante. En el análisis de esta disposición
destacan dos tópicos en los que resulta preciso profundizar. El primero de ellos radica
en la mutación del sentido de esta norma a consecuencia de la ya citada sentencia del
Tribunal Constitucional 273/2005 de 27 de octubre. El segundo estriba en determinar
sus relaciones con los foros generales del domicilio y la sumisión.
Cuando se promulgó la Ley Orgánica del Poder Judicial en el año 1985 las
acciones en materia de reclamación de filiación podían ser ejercitadas de la siguiente
manera: en caso de solicitarse una declaración de filiación matrimonial tenían
legitimación activa el padre, la madre y el hijo. En caso de pretender transformar una
posesión de estado en auténtica filiación, tenía ius standi cualquier persona con interés
legítimo; y en el supuesto de filiación no matrimonial sin la correspondiente posesión de
estado, sólo correspondía la acción al hijo. En este contexto el foro de la nacionalidad o
de la residencia habitual del demandante tenía todo su sentido. El padre, la madre o las
personas con interés legítimo debían demandar en el foro de la residencia habitual del
hijo. Sólo podían hacerlo en España, aun cuando el demandado residiese fuera, si se
trataba de una reclamación o de una impugnación de filiación matrimonial o de la
conversión de la posesión de estado en una relación familiar legalmente plena. Dejando
al margen los supuestos de impugnación, a los que más adelante nos referiremos, todas
estas reclamaciones resultaban favorables al hijo. Las acciones se encaminaban a la
reconstrucción de la génesis familiar matrimonial o a formalizar in facie iuris una
situación de hecho. En los demás casos sólo el hijo podía ser el demandante y, el foro de
competencia creado a su favor, resultaba beneficioso para proteger sus intereses. Ahora
la cuestión es más dudosa. Resulta indudable que, sin preterir el derecho del padre al
esclarecimiento de la verdad biológica, el derecho a defenderse que corresponde a un
Civil, establecía un plazo de un año para remitir a las Cortes un proyecto en esta materia. Desde el año
2000 ha transcurrido ya demasiado tiempo para no considerar muy grave ésta y otras demoras.-
588
El articulo 1.3. del Reglamento (CE) 2201/2003 excluye expresamente de su ámbito de aplicación las
cuestiones relativas “a) a la determinación y a la impugnación de la filiación”.-

supuesto hijo no matrimonial, que nunca fue reputado descendiente del demandante, se
verá reducido si debe llevarlo a cabo ante la jurisdicción de un país en el que no reside.
Este dato debe ser tomado en consideración de forma muy especial, pues hace urgente
reformar el procedimiento establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Una
aproximación a los artículos 764 y siguientes de la Ley rituaria, pone de relieve que en
ellos se atiende fundamentalmente y de forma inequívoca, a las demandas interpuestas
por un hijo reclamante. Cuando una decisión del Alto intérprete de la Constitución no
declara nula la disposición impugnada, sino que se limita a estimar su inconstitucionalidad
por defecto, es preciso que el legislador actúe con diligencia y prontitud. La tardanza en
proceder genera graves disfunciones. Como ya hemos apuntado, el legislador dispone
de muchos mecanismos para ajustar el Sistema y proteger equilibradamente los
intereses de las partes. Si no lo hace, el derecho del padre a un ius standi activo en la
investigación de la paternidad, se proyectará sobre unas proposiciones jurídicas que eran
coherentes antes de la sentencia y que pierden su lógica a partir de ella.
En lo que respecta a la impugnación de una filiación legalmente determinada, la
norma de competencia judicial internacional debería ser más restrictiva y limitar la
jurisdicción a los supuestos en los que la filiación que pretenda contradecirse se hallare
inscrita en el Registro Civil español 589, o a los casos en los que el hijo tuviese fijada su
residencia habitual en nuestro país.
En este punto, como en tantos otros, vuelve a surgir el tópico de la relación entre
los foros generales y los especiales. Sin embargo en este ámbito sus relaciones
recíprocas no generan graves problemas. El foro del domicilio del demandado
constituye un criterio racional para los pleitos que se susciten en esta materia y no
encontramos argumentos sólidos que oponer al juego de la autonomía de la voluntad. Si
en una reclamación o impugnación contenciosa, las partes acuerdan someter sus
diferencias a nuestra jurisdicción, no parece que existan razones que se opongan a la
validez de su elección; como tampoco creemos que los haya si, tras estudiar la demanda,
se acepta la competencia y se entra directamente al fondo del asunto. En cuanto al
derecho aplicable es poco lo que se puede decir. Las acciones de reclamación e
impugnación persiguen la determinación de una verdad genética no sometida en nuestro
Derecho a presunciones legales. Su establecimiento se deduce a través de una
investigación de hechos sustentables sobre toda clase de pruebas, incluidas las
biológicas590, lo que deja un estrecho margen al juego de normas de extranjeras.
III. EL ESTABLECIMIENTO DE RELACIONES PATERNO-FILIALES A TRAVÉS
DE LA ADOPCIÓN.
1. Introducción al estudio de las adopciones internacionales.
A lo largo de la historia del Derecho, la adopción ha servido para dar
cumplimiento a tres finalidades básicas: la de convertir en heredero a la persona con la
que se mantuviese un vínculo afectivo especial; la de dotar de protección a menores
desvalidos y la de establecer un sucedáneo de la filiación por naturaleza. Hasta hace
relativamente poco tiempo cumplía las dos últimas funciones y se configuraba como un
negocio jurídico que partía de la oferta del adoptante y la aceptación del adoptando,
perfeccionándose a través de los expedientes propios de la administración pública del
Derecho privado. El Juez aprobaba la constitución, tras oír al Ministerio Fiscal,
589
En apoyo de una competencia a favor del foro de la inscripción del nacimiento véase el artículo 92 de
la Ley del Registro Civil.-
590
Cfr. Artículo 767 numerales 2,3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.-

comprobar que se ajustaba a Derecho y que era conveniente para el adoptado. Una vez
cumplido este trámite se otorgaba escritura “...expresando en ella las condiciones con
que se haya hecho...” y se inscribía en el Registro Civil correspondiente591. A partir de
las últimas décadas del siglo pasado, la concepción de la adopción experimentó un giro
copernicano. Ya no se trataba tanto de diseñar un mecanismo de protección, sino de
reconstruir jurídicamente la filiación por naturaleza. Se entendía que la guarda y el
acogimiento familiar constituían instituciones más apropiadas para cumplir esas
finalidades tuitivas y la relación adoptiva pasó a constituir una vía de acceso a un status
filii pleno. Por otra parte, el artículo 39.2 de la Constitución reforzaba, como hemos
tenido ocasión de ver, el papel de los poderes públicos en la protección integral de los
hijos, lo que reforzó notablemente la incidencia de los controles de la Administración
estatal sobre el prohijamiento. Todo ello determinó una drástica modificación de su
regulación jurídica. En la actualidad el consenso se limita al deseo de establecer la
relación, pero la voluntad particular no puede incidir nunca sobre su contenido en
derechos y deberes, ni sobre los vínculos que pudieran subsistir entre el adoptado y su
familia originaria ni, tampoco, sobre la propia posibilidad de establecerla. El deseo de
adoptante y adoptando debe venir completado y corroborado por una venia administrativa.
Para iniciar el expediente de adopción se necesita una propuesta previa de la entidad
pública a favor de los adoptantes que obtuvieran, o hubiesen obtenido ya, un certificado
de idoneidad para el ejercicio de la patria potestad, expedido por esa misma autoridad.
Una vez practicada la correspondiente inscripción, la adopción así constituida da paso a
una relación de filiación con efectos idénticos a las que se establecen a través de la
naturaleza592.
Por otro lado, la rápida la mudanza de los usos sociales y prejuicios arraigados
en nuestra sociedad, unida a un fuerte aumento de la renta nacional, fueron factores que
incidieron fuertemente sobre la realidad sobre la que opera esta institución. La
conjunción de ambos determinó un aumento de potenciales adoptantes y una radical
disminución en el número de posibles adoptandos. Esta situación convirtió a la adopción
internacional en la fuente principal de los prohijamientos realizados por los españoles y,
si bien es cierto que una de nuestras primeras normas de competencia judicial civil
internacional se refirió a esta materia en la reforma del Título Preliminar del Código
Civil de 1974, no es menos cierto que nuestro Derecho autónomo no ha conseguido
cuajar una regulación adecuada en las múltiples reformas llevadas a cabo desde los años
ochenta del siglo pasado. El 28 de diciembre de 2007 se aprobó la Ley 54 de ese año,
relativa a la Adopción internacional. En el tercer numeral de su exposición de motivos
declaraba que tenía “...por objeto una regulación sustantiva sistemática, coherente y
actualizada que permite dar respuesta al fenómeno de la adopción internacional en
España”. No ha transcurrido suficiente tiempo desde su promulgación para emitir un
juicio sobre su praxis; pero en lo que respecta a su técnica normativa y a su adecuación
591
Cfr. artículo 179 del Código Civil en relación con la Ley de 17 de octubre de 1941. El adoptado podía
añadir el apellido del adoptante al de su familia, tendía derecho a alimentos, aunque tenían preferencia los
hijos naturales reconocidos y el adoptado no era llamado a la sucesión sino por disposición testamentaria
o por compromiso asumido por el adoptante en la escritura de adopción.-
592
Sobre el juicio crítico que nos merece el tratamiento de la adopción en las sucesivas reformas llevadas
a cabo en las dos últimas décadas, ya hemos dejado constancia de él en numerosos trabajos publicados
con anterioridad. Nos remitiremos, por consiguiente, a lo expresado en Espinar Vicente “La adopción de
menores constituida en el extranjero y el reconocimiento de la patria potestad en España (algunas
reflexiones sobre la heterodoxa doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado)
Actualidad Civil, 1997 págs. 757 y ss. Guzmán Peces en “La adopción internacional. Guía para
adoptantes, mediadores y juristas” Madrid 2007 passim, desarrolla algunos de los tópicos mantenidos y
contradice otros con argumentos convincentes.-

a la realidad regulada, su recepción en el plano doctrinal ha sido desigual593.

2. Competencia judicial internacional en materia de adopción.
Tratándose de un acto de jurisdicción voluntaria, -naturaleza que ha conservado
aunque haya ido mutando su esencia 594-, no se suscita ninguna duda sobre la
inaplicabilidad del artículo 22.2 de la Ley Orgánica del Poder judicial. Su párrafo
tercero establece que nuestros Jueces son competentes “para la constitución de la
adopción, cuando el adoptante o el adoptado sea español o tenga residencia habitual
en España”. El artículo 14 de la Ley 54/2007 se limita a desglosar el enunciado y a
añadir una norma de funcionamiento destinada a concretar que el momento en el que
debe apreciarse la conexión es en el de la presentación de la solicitud de adopción ante
la Entidad Pública competente. Pero, en realidad, esta norma no debe ser analizada de
forma aislada y no debió ser positivada sin tomar en cuenta el engarce existente entre las
funciones administrativas y judiciales en la constitución del instituto. Para adoptar en
España, antes de llegar al Juez, es preciso haber recorrido un camino previo; el del
expediente administrativo que culmina en la conformidad del Ente respecto a la idoneidad
del adoptante y a la adecuación entre éste y el adoptando en los términos expresados en la
propuesta.
Desde el artículo 5 de la Ley 54/2007 se hace referencia a las “Entidades
Públicas competentes”, pero el concepto de “competencia” parece corresponderse
únicamente con la facultad del órgano para tramitar los expedientes administrativos en
materia de adopción y no a las condiciones en las que resulta idóneo para recibir y
tramitar una determinada solicitud. Es decir, el término competencia se refiere al poder
que confiere la Comunidad Autónoma correspondiente a uno de sus organismos para
ocuparse de esta materia, pero no nos dice cuales son las condiciones que tiene que
reunir el sujeto para poder cursar su solicitud ante ellos. Llegados a este punto nos
preocupa que pueda interpretarse que cada Comunidad Autónoma puede disponer de
sus propios criterios de “competencia administrativa internacional”595.. Esta idea no casa
bien con la estructura de nuestro Sistema jurídico ya que en Él se prevén elementos de
coordinación normativa entre el Estado y las Comunidades Autónomas596. Sería muy
difícil que cada una de Ellas pudiese establecer competencias administrativas
internacionales sin que se generasen gravísimas complicaciones. Si una Comunidad
593
Cfr. algunas de las muy acertadas críticas que realiza Álvarez González en su trabajo “El proyecto de
ley sobre adopción internacional; una crítica para sobrevivir a su explicación docente” Actualidad Civil
2007, págs. 2597 y ss.; y confróntense con el minucioso análisis que realizan Calvo Caravaca y
Carrascosa González en su libro “La Ley 54/2007 de 28 de diciembre de 2007 sobre adopción
internacional (Reflexiones y comentarios )” Granada 2008 passim.-
594
En los actos de jurisdicción voluntaria puros el órgano interviniente se limita a comprobar si se dan las
condiciones exigidas en el Ordenamiento para constituir la situación o relación pretendida; cuando la
actividad de una autoridad pública se orienta a la concreción in casu de conceptos jurídico indeterminados,
al análisis de la conveniencia concreta de aprobar la constitución del negocio y a habilitar a los sujetos, el
procedimiento se tiñe de tintes administrativos qque, sin desnaturalizar su carácter de jurisdicción voluntaria,
acercan el proceso adoptivo a otras figuras administrativas. Cuando predomina este carácter administrativo
sobre el jurisdiccional se altera sustancialmente su tratamiento y en Derecho internacional privado se hace
mucho más evidente.-
595
Cfr. Calvo Caravaca y Carrascosa González “La Ley 54/2007 sobre adopción internacional (Reflexiones
y comentarios)” Granada 2008 págs.70-71.-
596
El artículo 149.1 de la Constitución no lo deja tan claro en sus apartados 6º, 8º y 18º, sin perjuicio de las
Comunidades Autónomas en las que existen derechos civiles, forales o especiales y, en todo caso, el
artículo 150. 3 de la Ley Fundamental invita a una reflexión sobre este punto. Establece el párrafo citado
que “El Estado podrá dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las
disposiciones normativas de las Comunidades Autónomas, aún en el caso de materias atribuidas a la
competencia de éstas, cuando así lo exija el interés general....-

Autónoma asume su “competencia administrativa internacional” sobre bases distintas a

las que fundamentan la “competencia judicial internacional” puede suceder, al menos
en hipótesis597, que una vez obtenido el certificado de idoneidad y la correspondiente
propuesta, la autoridad judicial española careciese de jurisdicción para aprobar la
adopción y viceversa. Es verdad que la mayor parte de los sistemas autonómicos han
utilizado criterios razonables que resultan concordantes con lo establecido en el artículo
22.3 de la Ley Orgánica y 14.1 de la Ley 54/2007. Pero ello no resuelve todo el
problema. Algunas, como Andalucía, asumen la tramitación cuando el adoptante reside
en la Comunidad; otras, como Extremadura, utilizan como criterio el de la mera
presentación de la instancia, pero exigen “certificado literal de la inscripción de
nacimiento de los solicitantes en el Registro Civil”598; y hay otras, como la de la
Comunidad de Madrid, que silencian este pormenor, aunque dan preferencia a sus
residentes599. Frente a este planteamiento caben dos posibles interpretaciones:
a) La de entender que la norma de competencia administrativa internacional
constituye un precepto especial que opera cuando previamente existe competencia
judicial internacional para adoptar en España. En otros términos, el adoptante o el
adoptando deben ser españoles o residir en nuestro país y, una vez cumplido este
requisito, deberán tramitar el expediente administrativo ante la Entidad Pública de
la Comunidad Autónoma que resulte competente en atención a sus propias reglas.
En este caso estaríamos refiriéndonos a una competencia administrativa territorial
interna y la competencia internacional, en su sentido estricto, quedaría regida
exclusivamente por los cánones que delimitan la jurisdicción internacional de
nuestro Jueces.
b) La segunda alternativa nos llevaría a concluir que los trámites administrativos
son independientes del acto judicial de la constitución de la adopción al que se
refiere el artículo 176 del Código Civil; de tal manera que los particulares pueden
solicitar la declaración de idoneidad y la propuesta previa, bien para hacerla
operar en foro español de resultar competente, o bien para utilizarla ante cualquier
autoridad extranjera que pudiera tomarla en consideración.
Ambas conclusiones son perfectamente defendibles. Sin embargo, la primera es
la que nosotros entendemos más correcta. Creemos que carece de todo sentido ejercitar
una “competencia administrativa internacional exorbitante” cuando no se defienden
intereses nacionales; y ese es el caso que se produciría si el adoptante o el adoptando ni
fuesen españoles ni residiesen en España.
2.1. Competencia judicial en los supuestos de nulidad.
El siguiente artículo de la Ley 54/2007 (el 15 del texto promulgado), introduce unas
normas de competencia judicial internacional que completan el sistema establecido; pero lo
597
Probablemente el expediente administrativo no llegaría a culminarse porque la administración necesita
realizar unas actividades de investigación que difícilmente podrían llevarse a cabo si el adoptante o el
adoptando no fuesen españoles o no residiesen en España.-
598
Artículo 9. 2.1 a) del Decreto 5/2003 de 14 de enero.-
599
Obsérvese cómo en Andalucía un español residente en Caracas no podría tramitar un expediente de
adopción ante la Entidad competente, mientras que los Jueces tendrían competencia para constituir la
adopción en razón de su nacionalidad. Un matrimonio de Venezolanos residentes en Badajoz no podrían
aportar certificado literal de su inscripción de nacimiento en el Registro Civil y, sin embargo los Jueces
españoles tendrían competencia en razón de su residencia habitual. Dos argentinos residentes en Rosario
podrían iniciar sus trámites en la Comunidad de Madrid, pero en el supuesto de obtener la propuesta
correspondiente, no podrían constituir su adopción en España porque nuestros Jueces carecerían de
jurisdicción para hacerlo, a no ser que fuese español el adoptando.-

hacen de una manera enrevesada y compleja. Se utilizan términos, como “revisión” y

“modificación”, que no encajan en el esquema de nuestro Ordenamiento 600. Se trata de
tomar en consideración instituciones de otros Sistemas, cobijarlas en nuestra normativa y
retenerlas ad cautelam para hallarse prevenidos por si nuestras normas de conflicto nos
remitiesen a alguno de esos Ordenamientos. En definitiva se trata de reconocer lo
desconocido, ignorando que, en Derecho, lo desconocido se desconoce porque
deliberadamente se quiere desconocer. Desde la opción netamente particularista que
hemos asumido en nuestra obra, no simpatizamos con estas técnicas. Las leyes deben
ser claras y fácilmente interpretables. No puede exigirse ni esperarse que los juristas
españoles califiquen el término “revisión” tal como lo entiende el Derecho belga o que
conciban la “modificación” en términos de eventuales obligaciones post-adoptivas,
conexas pero independientes de los efectos de una filiación por adopción. Para ello sería
necesario calificar ex lege causae y la calificación ha de hacerse siempre con arreglo a
la Ley española, porque así lo preceptúa el artículo 12.1 del Código Civil. La utilización
de esta técnica puede llevar a entender que la “revisión” se refiere al “reconocimiento”,
lo cual sería perturbador en grado sumo601; o que la “modificación” abre las puertas a
una posible alteración del estatuto filial derivado de la adopción602. Sin embargo, al usar
esta metodología, el legislador se ha olvidado de que nuestro Código Civil se refiere a la
“extinción de la adopción”, concepto que no se halla mencionado en la disposición en
análisis, a nos ser que se contenga dentro del de “revisión”, pero no parece que el
sentido literal de ambos términos nos permita utilizarlos como sinónimos.
Procedamos a comentar esta disposición paso a paso. El primer apartado del
artículo 15 se refiere a la nulidad y retiene como foros de competencia el de la
nacionalidad o residencia habitual del adoptante o adoptado y el de la constitución de la
adopción en España. Analicemos la racionalidad de los criterios retenidos atendiendo a
como pueden suscitarse en la práctica estos pleitos:
a) En el supuesto de adoptante español (residente o no en España) si la adopción
fue reconocida (tras un expediente en el que se controlan los requisitos de validez)
la nulidad que se insta afecta a dos españoles (excepto si el adoptado fuese mayor
de edad y no hubiese optado por nuestra ciudadanía). Estas adopciones, aunque
internacionales en su origen, constituyen en el momento de presentar la demanda,
supuestos de tráfico interno. El reconocimiento constituye un proceso en el que se
transforma en nacional una situación o relación jurídica nacido al amparo de
normas o decisiones extranjeras. Si la relación ha sido naturalizada y las partes
son españolas no existe elemento extranjero que justifique su tratamiento en esta
sede. Este foro sólo podría operar, en consecuencia, cuando la adopción se
hubiese producido tras la mayoría de edad del adoptado.
b) En el supuesto de que la adopción realizada por un adoptante español en el
extranjero no hubiese recibido la pertinente aquiescencia en España, entendemos
que el supuesto no podría calificarse ex lege fori como adopción. Resulta
relevante que cuando el legislador se refiere a la adopción simple nos dice que
600
El enunciado del artículo 15 se refiere literalmente a la “Competencia judicial internacional para la
modificación, revisión, declaración de nulidad o conversión en adopción plena de una adopción en
supuestos internacionales”.-
601
En todo caso podría asimilarse a la extinción a la que se refiere el artículo 180 del Código Civil.
602
Desde la perspectiva de nuestro Ordenamiento, el único sentido plausible que puede darse al término
“modificación” en esta sede es el de la transformación de una adopción simple en una adopción plena.-

debe considerarse en España como un acogimiento familiar603. En conclusión, es

difícil solicitar la nulidad de una relación jurídica que no es considerada como tal
por el Ordenamiento ante el que se insta o cuyo control de validez no ha sido
requerido previamente.
c) Si el demandante es extranjero y también lo fuese el adoptado, la tramitación de
la nulidad ante nuestra jurisdicción se justificaría adecuadamente a través de dos
vinculaciones: cuando la adopción se hubiese constituido en España (lo que ya se
contempla en la letra c) del artículo 15.1 de la Ley 54/2007) o cuando el adoptante
y el adoptado tuviesen su residencia habitual común en nuestro país. La
posibilidad de que un extranjero con residencia habitual en España pueda ejercitar
la acción de nulidad frente a un adoptado residente fuera de España, nos parece
muy poco apropiada si tal adopción no hubiese sido constituida en nuestro país.
d) El foro de la nacionalidad o residencia habitual del adoptado604 resulta coherente,
tanto si actúa como demandante o como demandado.
En consecuencia, los criterios que estimamos más oportunos serían: el de la
constitución de la adopción en España, el de la residencia habitual común en nuestro país
del adoptante y el adoptado, el de la nacionalidad española del adoptado y el de su
residencia habitual, con ciertas reservas. A medida que disminuyen los contactos sustanciales
entre el supuesto y el foro la asunción de competencia judicial internacional nos parece
peligrosa. Dadas las especiales concepciones del Ordenamiento español en materia de
adopción, la intervención de nuestra jurisdicción en asuntos de nulidad podría dar lugar a
situaciones claudicantes, al contrastar los resultados previsibles a la luz de nuestro
Ordenamiento y los efectos que pudiese atribuir a la relación la ley rectora del estatuto
personal del adoptado605.
2.2. Competencia judicial internacional para la transformación de las adopciones
simples en adopciones plenas.
El resto de la redacción del artículo 15 de esta Ley sigue resultando particularmente
confuso. El numeral segundo mezcla conceptos de competencia internacional y ley
aplicable que casan mal y dificultan su entendimiento. “Si la ley aplicable a la adopción
prevé la posibilidad de adopción simple, los Juzgados y Tribunales españoles serán
competentes para la conversión de adopción simple en adopción plena en los casos
señalados en el apartado anterior”. Una interpretación literal del precepto nos lleva a
considerar dos alternativas; puede querer decir que la competencia judicial internacional
establecida para la nulidad permite también el ejercicio jurisdiccional destinado a
transformar las adopciones simples ya constituidas al amparo de una legislación foránea en
adopciones plenas, tal y como las concibe el Derecho español. Por otra parte, también
puede referirse a que, durante la tramitación de la adopción ante autoridad española, el Juez
queda habilitado para constituir una adopción plena al amparo del Derecho español, aún
cuando la ley extranjera aplicable sólo previese adopciones simples. Parece que
603
Cr. Artículo 30.4 in fine de la Ley 54/2007.-
604
El foro del adoptado extranjero con residencia habitual en España tampoco nos resulta plenamente
convincente, a no ser que el adoptante sea español o resida habitualmente en España. No obstante, en este
caso, la posición del adoptado en la relación jurídica justificaría la aproximación del foro a su centro de
vida. -
605
Así por ejemplo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 15.4 de la Ley 54/2007, toda adopción
constituida por autoridad extranjera competente cuyos efectos no se correspondan sustancialmente con los
previstos para la adopción en la legislación española, se entenderá que conforman adopciones simples
asimilables a los meros acogimientos.

contextualizando el precepto con base en el artículo 30 de la Ley 54/2007606, ha de estarse a

la primera opción por ser la que mejor se adecua al espíritu y finalidad de esta Ley y
descartar la segunda, a pesar de ceñirse más a la literalidad del precepto.
Pero llegados a este punto, surge un primer tema incidental que es preciso dirimir
antes de proseguir nuestro análisis. Decantada nuestra posición a favor de la primera
lectura, surge un obstáculo para mantenerla. La competencia del foro español para la
convertir una adopción simple en plena, cuando la adopción se hubiese constituido en
España, implicaría aceptar que pueden constituirse en nuestro país prohijamientos de la
primera categoría al amparo de la Ley 54/2007. Un sector de la doctrina opina que si lo
es607, pero nosotros, a pesar de la solidez de sus planteamientos, no lo entendemos así. El
artículo 1.2 de esta Ley explica que “Se entiende por “adopción internacional” el vínculo
jurídico de filiación...”. Partiendo de esta base, se hace preciso reconocer que muchos
sistemas jurídicos consideran que la adopción simple determina una filiación, aunque de
carácter y contenido diferente a las demás. Es cierto que el artículo 30 de la Ley 64/2007
abre la vía al reconocimiento de estas adopciones e incluso admite que pueda generar una
relación de patria potestad, pero no son menos ciertos otros tres argumentos:
a) En primer lugar, el que el resultado de la relación jurídica surgida de un
prohijamiento simple (con o sin patria potestad, tenga o no tenga carácter de filiación
a la luz de la lex causae) no puede ser calificado como filiación ex lege fori, porque
nuestro Sistema jurídico establece un tipo de filiación único y no admite
discriminaciones en sus efectos; en consecuencia, cuando el contenido de la adopción
no coincida con el concepto español de filiación, el artículo 12.1 del Código Civil nos
impide calificarla como tal.
b) En segundo lugar, el legislador ha sido consciente de ello y, en esa misma
disposición, el apartado cuarto establece un cuadro de equivalencias que asimila el
prohijamiento menos pleno al acogimiento familiar, descartando su inscripción
registral y negando cualquier efecto sobre la nacionalidad del así prohijado.
c) Finalmente, resulta ilustrativo que en los supuestos de conversión, a diferencia de
los de modificación o revisión la Ley no exige el requisito de que dicha adopción
haya sido reconocida en España
Poniendo en relación estas premisas entre sí y, aún estando de acuerdo con la frase
de “que no todo lo diferente resulta intolerable”608, hemos de concluir que una cosa es
aceptar parcialmente los efectos de una relación válidamente constituida al amparo de un
Derecho competente, dejando que se produzcan en España los que resulten afines con un
instituto similar; y otra muy distinta es constituir desde nuestro propio Sistema un tipo de
adopción que existió en el Ordenamiento y fue deliberadamente suprimido en 1987 609.
606
El primer inciso del numeral 4 del artículo 30 de esta Ley establece que “Las adopciones simples o
menos plenas constituidas por autoridad extranjera competente podrán ser transformadas en la
adopción regulada por el Derecho español cuando se den los requisitos previstos para ello.”
607
Cfr. Calvo Caravaca y Carrascosa González “La Ley 54/2007 sobre adopción internacional
(Reflexiones y comentarios)” Granada 2008, págs. 294 y ss.-
608
La expresión es utilizada por Álvarez González en “El proyecto de Ley sobre adopción internacional;
una crítica para sobrevivir a su explicación docente” Actualidad Civil 2007 pág. 2598 y es utilizada por
Calvo Caravaca y Carrascosa González, en “La Ley 54/2007 sobre adopción internacional (Reflexiones y
comentarios)” Granada 2008 pág.293.-
609
Esta misma tesis fue la que sustentamos en nuestro libro “El matrimonio y las familias en el sistema
español de Derecho internacional privado” Madrid 1996. En su página 370 escribíamos “Pues bien, en
esta fase de nuestro análisis, [la constitución de la adopción] entendemos que la respuesta ha de ser
categóricamente negativa. No cabe constituir en España una adopción que no tenga como resultado el

Descartada, en nuestra opinión, la posibilidad de constituir adopciones simples en foro

español, la única interpretación posible de la disposición comentada es la siguiente: cuando
se haya prohijado en el extranjero a un adoptado en forma menos plena, el adoptante podrá
transformar su relación simple en plena cuando sea español, o resida en España o cuando el
adoptado sea ciudadano de nuestro país o resida habitualmente en él; y podrá hacerlo
siempre que se cumplan los requisitos que exigidos en los ocho apartados del artículo 30.4
de la Ley 54/2007. Por lo tanto creemos que la norma de competencia referida a la
constitución de la adopción en España resulta inaplicable a estas conversiones. A pesar de
todas estas críticas sería injusto cerrar este epígrafe sin manifestar un juicio positivo hacia la
apertura de una vía que permite perfeccionar un negocio jurídico, válido en su país de
origen, difícilmente reconocible en España y cuya transformación en una relación de
filiación plena favorece el interés superior del menor adoptado y el de un adoptante o
adoptantes cuya voluntad se orienta, bona fides, a dicha culminación desde el primer
momento610.
2.3 Competencia judicial para la modificación o revisión de adopciones. El requisito
del reconocimiento previo de la adopción constituida por autoridad extranjera y la
inscripción registral.
Como ya hemos visto, se trata de foros previstos para dar cauce a una serie
solicitudes cuyo fundamento habría de basarse en lo establecido en una Ley extranjera,
por cuanto nuestro Derecho sustantivo carece de tales instrumentos. Pues bien, lo
primero que se advierte con sorpresa es la asincronía existente entre los términos
utilizados en el ámbito de la competencia y en el de la Ley aplicable. Mientras que en el
primer entorno el legislador se refiere a “modificación o revisión” (artículo 15.3), en el
segundo lo hace a la “conversión, nulidad y revisión” (artículo 22). Si la modificación
significa lo que hemos creído que significa (transformar los términos en los que la
resolución extranjera establece el contenido de la relación entre las partes o las
obligaciones post-adoptivas asumidas por los adoptantes), resulta hasta cierto punto
lógico que no se establezca ninguna norma de conflicto para ello. En efecto, las dos
condiciones que establece el artículo 15.3 de la Ley 54/2007 son: que la adopción haya
sido constituida por autoridad extranjera y que haya sido reconocida en España, de lo que
se deriva un corolario inconcuso: si la resolución ha sido formalmente reconocida en
España, se ha transformado en una resolución española de la que emanan los efectos
constitutivos que se les haya atribuido en la fase de reconocimiento. Por lo tanto se ha
convertido en una resolución nacional que será objeto de modificación en las
condiciones que establezca nuestra legislación. La duda estriba en saber si, una vez que
ha sido reconocida la adopción, en nuestro Ordenamiento cabe la “modificación” o si
sólo es posible la “extinción” y la “nulidad”.
Comencemos nuestras reflexiones por el reconocimiento. Los pronunciamientos
en materia de jurisdicción voluntaria no pueden ser objeto de exequátur; por lo tanto, su
reconocimiento puede ser o bien incidental, o bien formal. Es incidental cuando no
existiendo cauces hábiles para su transformación en resolución española, los interesados
se sirvan del documento extranjero en el que consta la constitución de la relación
establecimiento de una relación paterno-filial de carácter pleno, tal como es concebida por nuestro
sistema. Los problemas podrán plantearse [y resolverse positivamente] en sede de reconocimiento de
adopciones constituidas en otros foros pero no en el momento contemplado.”
610
La única pega a esta última afirmación es que la conversión en plena de la adopción simple obvia un
requisito clave. El artículo 30.4 de la Ley 54/2007, establece en su segundo inciso que “Para instar el
correspondiente expediente judicial no será necesaria la propuesta previa de la Entidad Pública
competente.”.-

adoptiva, para acreditar su existencia con ocasión de un acto o negocio jurídico concreto
que se propongan realizar en España. Se trata del control de la validez al que se refiere
el artículo 27 de la Ley en estudio611. Así por ejemplo, cuando un adoptado extranjero,
con residencia habitual en España, se proponga reclamar alimentos a su padre adoptivo
extranjero, acreditará la relación paterno filial a través del documento constitutivo de la
adopción, que será tratado en juicio con arreglo a lo dispuesto en el artículo 323 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil y su eficacia (323.3 de la Ley rituaria) se determinará en
aplicación del citado artículo 27 de la Ley 54/2007. Ahora bien, el hecho de que se haya
estimado en ese pleito la situación de prohijamiento, no significa que esa adopción haya
sido reconocida formalmente en España.
Para que el reconocimiento sea formal y la resolución extranjera pueda desplegar
todos sus efectos, como si tratase de un pronunciamiento emitido por nuestras
autoridades, es preciso utilizar los vehículos jurídicos que permiten esa asimilación
total. En esta materia el único cauce que conocemos es el de su inscripción registral. El
acto por el que, tras el oportuno expediente de comprobación, el Encargado del Registro
Civil autoriza la inscripción del nacimiento del menor y la marginal de adopción, es el
que convierte a la adopción realizada en el extranjero en una adopción española. Y
vuelven de nuevos a plantearse dudas hermenéuticas sobre cómo queda regulado este
aspecto en la nueva Ley. El artículo 29 establece que “Cuando la adopción
internacional se haya constituido en el extranjero y los adoptantes tengan su domicilio
en España podrán solicitar la inscripción de nacimiento del menor y la marginal de
adopción conforme a las normas contendidas en los artículos 12 y 16.3 de la Ley del
Registro Civil.” Nótese que el legislador del año 2007 ha obviado toda referencia al
artículo 15 de la Ley registral, precepto donde se establece la regla general de
competencia. Pues bien, tras la lectura de este último artículo ha de concluirse que el
negocio adoptivo celebrado entre extranjeros en el extranjero, ni afecta a españoles, ni
acaece en España ni su inscripción sirve de base a inscripciones marginales exigidas por
el Derecho español, aunque se hallen domiciliados en nuestro país. Sin embargo, nada
obsta el que una Ley complete a otra de su mismo rango y, desde tal perspectiva, nos
preocupa cómo debemos interpretar el inciso nuclear del artículo 29; Cuando (...)los
adoptantes tengan su domicilio en España podrán solicitar la inscripción de
nacimiento del menor y la marginal de adopción”. Centrémonos en las adopciones
formalizadas en el extranjero constituidas entre españoles, entre españoles y extranjeros
o entre extranjeros. Una vez más el texto permite dos lecturas, aunque en este caso
resultan más forzadas: Las adopciones realizadas en el extranjero tienen acceso al
Registro español:
a) cuando concurran las circunstancias establecidas en el artículo 15 de la Ley del
Registro Civil, así como cuando los adoptantes se hallen domiciliados en España;
b) Cuando se cumplan las condiciones del citado artículo 15 de la Ley registral,
podrán inscribirse las adopciones realizadas en el extranjero por adoptantes
domiciliados en España.
Analicemos los argumentos a favor de una u otra alternativa. En primer lugar, la
referencia al artículo 12 de la Ley del Registro desorienta un poco, por cuanto se refiere
a la inscripción consular. En efecto, los Cónsules españoles carecen de competencia
para inscribir en el Registro a su cargo la adopción realizada por adoptante extranjero,
611
“La autoridad pública española ante la que se suscite la cuestión de validez de una adopción constituía por
autoridad extranjera, (... ....) controlará, incidentalmente, la validez de dicha adopción en España con arreglo
a las normas contendidas en esta Ley”

respecto de un menor extranjero, cuando, muy probablemente, el adoptante o el

adoptado serán nacionales del Estado de sede. No es razonable entender que el
legislador haya querido extender la competencia consular a la inscripción de adopciones
realizadas en el extranjero por extranjeros domiciliados en España y, por ende,
transeúntes en su demarcación. Resulta más coherente entender que la referencia al
artículo 12 restringe la operatividad del artículo 29 de la Ley 54/2007 al supuesto de
adoptantes españoles residentes en la circunscripción consular; pero eso si ni quita ni
añade nada a lo que ya existía. La segunda cosa que desconcierta es que hasta ahora la
Ley venía utilizando de consuno la conexión residencia habitual y aquí utiliza la
vinculación domiciliar como clave para el acceso al Registro. La remisión al artículo
16.3 de la Ley del Registro, puede darnos una clave; establece su primer párrafo: “En
los casos de adopción internacional, el adoptante o los adoptantes de común acuerdo,
pueden solicitar directamente en el Registro Civil de su domicilio que se extienda la
inscripción principal de nacimiento y la marginal de adopción.” Esta disposición
estaría en línea con el tenor del artículo 29 de la Ley de adopción internacional. Su
lectura conjunta integraría una disposición que habría de leerse de la siguiente manera:
Cuando, “...los adoptantes tengan su domicilio en España podrán solicitar la
inscripción...”612 “... directamente en el Registro Civil de su domicilio...”613, pero sólo en
el caso de que la adopción se constituya en España, afecte a españoles o si “...las
correspondientes inscripciones deban servir de base a inscripciones marginales
exigidas por el Derecho español”614.
A favor de la tesis contraria cabe esgrimir dos argumentos; en primer término,
ha de estarse al propio tenor literal de un texto normativo cuyo rango legal es idéntico al
de las disposiciones que ordenan el funcionamiento del Registro y que, por lo tanto,
puede modificarlo. Si una Ley dice que cuando se tipifique un domicilio en España se
puede solicitar una inscripción de adopción, eso significa que quien se halle domiciliado
en España tiene derecho a instar el asiento de las adopciones que constituya, sea en
España o en el extranjero. El segundo argumento se entiende mejor de la mano de un
ejemplo. Si un adoptante belga, con domicilio y residencia habitual en España, desea
revisar ante nuestra jurisdicción la adopción constituida en Bélgica, el Juez español
resulta competente para conocer del asunto en virtud el artículo 15.1 de la Ley 54/2007,
pero resulta imprescindible, ex artículo 15.3 del mismo texto legal “...que dicha
adopción haya sido reconocida en España”. Caben dos soluciones, entender que ese
requisito pude ser cubierto a través de un reconocimiento incidental en el mismo juicio
de revisión o concluir que la adopción debe estar inscrita en el Registro español.
Aunque en Derecho no caben conclusiones inatacables, si tienen cabida reflexiones y
opiniones nacidas del análisis de las normas en el contexto de su Sistema. En este
sentido, las nuestras se decantan claramente a favor de la primera alternativa de
interpretación. El artículo 29 de la Ley de adopción internacional debe leerse
integradamente junto a los artículos 15, 12 y 16.3 de la Ley del Registro Civil.
Toda la glosa realizada al artículo 15 de la Ley 54/2007 nos lleva a tres
conclusiones: la primera de ellas es que el foro de la constitución de la adopción por
autoridad española sólo puede operar en relación con la nulidad; en segundo lugar, que
los problemas relacionados con la competencia judicial internacional en materia de
modificación o revisión dependen del reconocimiento en España de la adopción
612
Articulo 29 de la Ley 54/2007.-
613
Artículo 16.3 de la Ley del Registro Civil.-
614
Artículo 15 de la Ley del Registro Civil.-

constituida por autoridad extranjera y que, en ausencia de la esperada Ley en materia de

Jurisdicción voluntaria, podrían haberse sentado aquí las bases para reconocimientos
formales en los supuestos en los que la adopción no tuviese acceso al Registro Civil.
Finalmente –y como veremos en el epígrafe siguiente- al analizar los problemas
relativos a la Ley aplicable en materia de “modificación” y “revisión” nuestros Jueces
poseen una indudable competencia judicial internacional, pero las acciones que deben
sustentar el petitum difícilmente podrán hallarse en el Derecho que resultaría aplicable
en virtud de los artículos 22 y concordantes de la Ley 54/2007.
3. Los problemas relativos a la Ley aplicable.
El Capítulo segundo de la Ley 54/2007 dedica tres secciones a determinar el
Ordenamiento aplicable a la constitución de la relación adoptiva y lo hace utilizando
una técnica curiosa. En la primera, relativa a la “Adopción regida por la ley española”,
se aplica una metodología mixta. Para los casos más vinculados con nuestro Sistema, se
establece una norma de conflicto unilateral de alcance general y se la rodea de una serie
de excepciones condicionales que permiten el juego de normas extranjeras. La segunda
atinente a la “Adopción regida por una ley extranjera”, hace referencia a supuestos a los
que se les supone una mayor carga de internacionalidad y en ella se recurre a fórmulas
multilaterales; se entronca la regulación en torno al protagonismo de una ley base, pero
se abre la regulación final al juego de las previsiones de otros Ordenamientos
conectados al supuesto. Finalmente, en la sección tercera, se determina la Ley aplicable
a los supuestos de conversión, nulidad y revisión.
Cuando el adoptando tenga su residencia habitual en España en el momento de
constituir la adopción o cuando haya sido o vaya a ser trasladado a nuestro país, con la
finalidad de establecer su residencia habitual en él, el eje de la regulación se establece
con base en la lex fori. Si se atiende al espíritu y finalidad de la norma en el contexto de
toda esta rúbrica, se ponen de relieve dos directrices legislativas particularmente
acertadas: por una parte, el legislador ha querido salvaguardar los intereses de cualquier
adoptando que se halle en España, aplicando todas las garantías tuitivas de nuestro
Sistema cuando el negocio se constituya en nuestro país 615; y, por otra se ha preocupado
más de los lazos que van a establecerse entre el ya adoptado y el Derecho del lugar
donde vaya a situar su centro de vida, que por los vínculos que pueda manifestar en su
condición de adoptando616. La idea es indudablemente excelente, pero su plasmación en
la segunda conexión adolece de la precisión necesaria. El que el menor (se presume que
la mayoría de los prohijamientos se refieren a ellos) vaya a ser trasladado a España
puede ser índice de una residencia habitual in fieri; pero cuando la competencia se haya
asumido con base en la residencia habitual del adoptante, la consolidación de la
conexión en el adoptado no depende del animus manendi de ninguno de los dos617. De
nos ser ciudadano europeo o estar en posesión de una autorización de residencia
permanente, la estancia en España del adoptante y el adoptado quedará supeditada a la
obtención de las autorizaciones administrativas correspondientes618. En este sentido,
hubiésemos preferido que se hubiese combinado el juego de las vinculaciones de ambas
615
Aquí el legislador se muestra particularmente coherente desarrollando los principios que establece la
Ley Orgánica 1/1996 de 15 de enero.-
616
Cfr. el artículo 21 de la Ley 54/2007 donde se aplica el mismo criterio.-
617
Se supone extranjero, ya que de no ser así la competencia se hubiese asumido en razón de la
nacionalidad española del adoptante.-
618
Cfr. Espinar Vicente “Extranjería e inmigración en España” Madrid 2006, págs. 139 y concordantes.-

partes. Por ejemplo, declarando aplicable la ley española cuando el adoptando se

hubiese trasladado o fuese a trasladarse a nuestro país y el adoptante extranjero hubiese
configurado una residencia habitual superior a los cinco años. Pero la observación es de
carácter menor y no obstaculiza la emisión de un juicio positivo sobre este aspecto de la
norma comentada.
Donde nuestras objeciones resultan más serias es en torno al resto de la
construcción. El artículo 19 se refiere a la capacidad del adoptando y a los
consentimientos necesarios, como si el legislador de este precepto se desvinculase de la
ordenación que realizó en el artículo 5 o como si entre el expediente administrativo y la
aprobación judicial no se produjese conexión alguna, al menos en los supuestos que
ahora se contemplan. La letra e) del citado precepto atribuye a las Entidades Públicas la
función de “Recibir la asignación del menor, con información sobre su identidad, su
adoptabilidad, su medio social y familiar, su historia médica y necesidades
particulares; así como la información relativa al otorgamiento de los consentimientos
de personas, instituciones y autoridades requeridas por la legislación del país de
origen”. Es decir, la propuesta de la Entidad Pública ha debido considerar la
“adoptabilidad”, es decir la capacidad espacial para poder ser adoptado y ha debido
informar sobre el otorgamiento de los consentimientos requeridos por la legislación del
país de origen del menor; en consecuencia, hemos de deducir que el juego de la ley
nacional del adoptante se produce cuando su ciudadanía no coincide con la de su Estado
de proveniencia. Es verdad que la aplicación de esta tercera Ley en juego se ve
restringida a las adopciones realizadas por extranjeros o a aquellas otras en las que el
adoptando es mayor de edad (cuando el adoptando no adquiere la nacionalidad
española) y que se excluye a los adoptandos con residencia habitual en España.
También es cierto, que se articula como una cláusula excepcional que sólo debe hacerse
jugar “...cuando la autoridad española competente estime que con ello se facilita la
validez de la adopción en el país correspondiente a la nacionalidad del adoptando”;
pero no es menos verdad que la eventual combinación entre la lex fori, la ley del país de
origen y la ley de la nacionalidad del adoptando, agregadas a la ley nacional del
adoptante619, puede llevar a un cierto caos. La localización no consiste en declarar
posible la aplicación de todas las leyes que puedan manifestar una conexión razonable
con el supuesto. Con ella de lo que se trata es de elegir la que el Sistema considere más
vinculada a la relación en causa. Puede ser más de una, pero no parece conveniente que
lo sean todas.
Coherente con lo regulado en el precepto anterior, el artículo 21 de la Ley
glosada posibilita la aplicación de un Derecho extranjero a la constitución de la
adopción cuando el adoptando no tenga su residencia habitual en España y, además, no
haya sido o no vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su
residencia habitual en nuestro país. La directriz de política legislativa es clara y sigue
siendo la misma: el Ordenamiento aplicable a los negocios civiles de prohijamiento
debe ser el que rige en el lugar donde se halla arraigado o va a arraigarse el adoptando.
Ahora bien, llegados a este punto se nos suscita una preocupación que, larvada a
lo largo de todo este epígrafe, nos provoca un cierto desasosiego; y es que a través de la
lectura de los artículos 18 a 21 no conseguimos entender qué es lo que entiende nuestro
legislador por “Ley aplicable a la adopción”. Excepto en los casos excepcionales
619
Cuando facilite el reconocimiento de la adopción “en otros países conectados al supuesto” o cuando
así lo solicite el adoptante o el Ministerio Fiscal, (cfr. artículo 20 de la Ley 54/2007.-,

contemplados en el artículo 176.2 del Código Civil620, toda adopción constituida en

España sigue los pasos de unos trámites claramente establecidos: en primer lugar, es
preciso incoar un expediente administrativo destinado a obtener un certificado de
idoneidad y una propuesta; en esta fase no hay más ley aplicable que las normas
españolas que establecen los cauces para llevar a cabo tales valoraciones y las que
incorporan las garantías del administrado frente a las actuaciones de la Entidad Pública
competente. En segundo lugar y culminada esta etapa, el siguiente paso se concreta en
el expediente de jurisdicción voluntaria establecido en el artículo 176.1 del Código Civil
y desarrollado en los artículos 781 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, (según la
redacción que le da la Disposición final segunda de la Ley 54/2007) y 1829 y
concordantes del mismo Cuerpo legal, (según modificación efectuada por la Ley
21/1987 de 11 de noviembre). Una atenta lectura de dichos preceptos permite darse
cuenta de que la función de la Autoridad judicial se limita a valorar la capacidad de las
partes, apreciar idoneidad del adoptante para el ejercicio de la patria potestad,
considerar la suficiencia de los consentimientos necesarios y estimar si la adopción
redunda en beneficio del interés del menor. Pues bien, de todo esto se deduce lo
siguiente: Sólo la comprobación de los requisitos de capacidad general (la aptitud
especial le viene dada al adoptante con base en el certificado de idoneidad) y la
determinación de las personas a quienes corresponde los consentimiento, audiencias o
autorizaciones, constituyen cuestiones que pueden ser sometidas a un Derecho
extranjero. El resto queda regido -como en la mayoría de los actos de jurisdicción
voluntaria- por la lex fori.
Pues bien, si la valoración de la capacidad y la recepción de los consentimientos
pueden quedar segregadas del tratamiento de las normas generales que establecen los
artículos 18 y 21, hemos de concluir que esos preceptos-base carecen de sentido.
Efectivamente, si el artículo 176.2 exige que “Para iniciar el expediente de adopción
es necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor del adoptante o
adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos...”621 y, si sobre esa base
el Juez considera que la constitución de la adopción supone la creación de una relación
jurídica entre un adoptante apto y un adoptando cuyos intereses se satisfacen a través de
esta vía, lo único que le queda por hacer es comprobar si concurren todos los
asentimientos precisos, citar a quienes deban ser citados y practicar cuantas diligencias
estime oportuno para asegurarse de que el acto que constituye resulte efectivamente
beneficioso para el menor. En toda esta actividad queda claro que el juego de un
Derecho extranjero únicamente puede proyectarse sobre los elementos de capacidad,
consentimientos y autorizaciones. Aunque el extranjero pueda resultar idóneo para el
ejercicio de la patria potestad y el adoptando reúna todos los requisitos ideales, pueden
no ser considerados capaces para la constitución del negocio, a la luz de sus respectivas
Leyes personales. A pesar de que exista una propuesta previa de la Entidad pública
española competente, si en el país de la nacionalidad del adoptando se exige una
autorización de sus propias autoridades, es posible tenerla en cuenta para facilitar su
reconocimiento en aquel país. Es posible que el Ordenamiento jurídico de la
nacionalidad o de la residencia habitual de alguna de las partes pueda exigir la
620
Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado, ser hijo del consorte del adoptante, llevar más de
un año en situación de acogimiento preadoptivo del adoptante o haber estado bajo su tutela durante ese
mismo tiempo o cuando el adoptando es mayor de edad o está emancipado.
621
El artículo 10 de la Ley 54/2007 es muy claro: “Se entiende por idoneidad la capacidad, aptitud y
motivación adecuadas para ejercer la patria potestad, atendiendo a las necesidades de los niños
adoptados, y para asumir las peculiaridades, consecuencias y responsabilidades que conlleva la
adopción internacional.”.-

prestación del consentimiento de personas distintas a las que contempla la Lex fori y que
resulte conveniente recibirlos. Pero todo eso es precisamente lo que se contempla, por
vía excepcional, en los artículos 19 y 20 y en los apartados 2 y 3 del artículo 21 de la
Ley 54/2007.
El problema que, a nuestro juicio, se halla en la base de esta construcción
radica en la muy poco correcta distinción legislativa entre lo que es la “adopción en
cuanto negocio jurídico” y lo que es “la adopción como relación ya establecida”622.
Cuando se mezclan ambos conceptos el resultado se distorsiona y vuelve a planear aquí
la sombra de las adopciones simples o menos plenas. Probablemente, cuando se dispone
que la constitución de la adopción puede efectuarse al amparo de una ley extranjera,
“cuando el adoptando no tenga su residencia habitual en España, y además no haya
sido o no vaya a ser trasladado a España con la finalidad de establecer su residencia
habitual en España”, lo que ha se ha pretendido es permitir que un extranjero residente
en nuestra nación pueda adoptar en forma simple a un menor residente en un país donde
tales prohijamientos resultan posibles, habituales y beneficiosos para el adoptando. Pero
eso es confundir constitución con efectos. En foro español sólo se puede constituir una
adopción sin más calificativos; esto es, la prevista en nuestro Sistema jurídico y por lo
cauces que en Él se disponen. Una vez formalizado el negocio, los efectos del mismo no
se rigen necesariamente por el Ordenamiento en cuya base se haya constituido; en este
caso quedarán sometidos a la Ley nacional del hijo. Pues bien, si ésta le atribuye un
estado sustancialmente coincidente con el de la filiación, tal y como nosotros la
concebimos, calificaremos la relación como adopción plena y, en aplicación del artículo
9.4 del Código Civil, será objeto del tratamiento correspondiente. En caso de que no sea
así, habrá de buscarse en nuestro Derecho un instituto de características similares, en
este caso el “acogimiento familiar”, y se aplicará el artículo 9.6 del mismo Cuerpo legal
para reconocer los efectos de la adopción simple o menos plena como los propios de un
instituto atinente a las relaciones de protección del menor.
Naturalmente, la excelente intención del legislador no puede encontrar vías de
realización a través del cauce elegido. Lo que él quiere es que el contenido de la
adopción se adecue a lo establecido en el Sistema del entorno vital del menor. Para ello
toma en cuanta su arraigo y, desde el inicio, pretende establecer un nexo entre su centro
de vida y el régimen jurídico de la adopción. Pero para lograrlo debidamente hubiese
debido incorporar una norma de conflicto atinente a los efectos de la adopción y no a su
constitución. De ese modo, la adopción constituida en España hubiese producido,
-incluso en nuestro Sistema- los efectos que le viniesen atribuidos por la Ley del
adoptado.
4. El Convenio de La Haya relativo a la protección del niño y a la cooperación en
materia de adopción internacional.
Resulta muy difícil lograr determinadas metas a través de los instrumentos que
proporciona el Derecho internacional privado de fuente autónoma o estatal. El Convenio
de La Haya de 20 de mayo de 1993 623, establecido en un marco de integración,
suministra los mecanismos adecuados para conseguir esos fines a través de técnicas
622
Cfr. Pérez Vera “Derecho internacional privado. Parte especial” Madrid 1980, en especial págs. 237-
242
623
Sobre este Convenio Véase Borrás Rodríguez “La XVII Sesión de la Conferencia de La Haya de
Derecho internacional (10-29 de mayo de 1993)” R.E.D.I. 1993 págs. 647 y ss.; Verwilghen “Le
renouveau de l’adoption internationalesw” Relations familiares internacionales, Brusleas 1993, págs. 135
y ss.-

muy distintas a las clásicas. Sobre la base de una determinada manera de entender el
interés superior del menor, se establece un mecanismo de control administrativo para
las adopciones internacionales. Un menor no puede ser adoptado si no ha existido un
previo proceso de control en el que las autoridades del Estado de origen y las de destino
hayan comprobado y se hayan puesto de acuerdo en que tal adopción es conveniente
para ese concreto adoptando en relación con ese o esos concretos adoptantes y que la
relación jurídica que surja resulta estable en el medio plurinacional en el que pueda
desarrollarse la vida del menor. El articulado del Tratado se centra, sobre todo, en
especificar cuáles son los puntos clave sobre los que debe proyectarse la verificación. Se
trata de controles de hecho sobre extremos fácticamente aprehensibles. Cada Estado
designa una autoridad a este efecto y el conjunto de ellas opera en una suerte de espacio
integrado, donde todas las adopciones quedan sometidas a idénticas garantías y donde
todas ellas responden al esquema axiológico y a las concepciones comunes de los países
que han suscrito el Convenio. La adopción así tratada debe producir un efecto
globalizador; debe desarraigar al menor de su pasado para integrarlo en un futuro en el
que deberán darse las condiciones necesarias para que se sienta como si hubiese nacido
biológicamente en la familia de sus padres adoptivos. Todo lo demás queda excluido624.
En algunos trabajos anteriores hemos mantenido la idea de que estos objetivos
sólo pueden realizarse a través de normas de fuente internacional; y que, por lo tanto, si
se quieren excluir las adopciones claudicantes o las que no surtan una identidad de
efectos en todos los Estados a los que se vinculen en el momento de su constitución, la
mejor solución posible sería incorporar por referencia este Tratado a nuestro sistema de
Derecho internacional privado y reducir las posibilidades de adopción a los menores
provenientes de países con los que resultase posible establecer un mecanismo de
cooperación similar al previsto en el Convenio.
IV. DE LOS MECANISMOS DE PROTECCIÓN DEL MENOR DENTRO Y FUERA DEL

AMBITO FAMILIAR.
A lo largo de las páginas precedentes se han ido estudiando los aspectos nucleares
de casi todas las instituciones que se vinculan al Derecho de familia. Ciertamente, una
adecuada sistemática invita a incluir ciertos aspectos que no han sido tratados
autónomamente; sin embargo, muchas de estas cuestiones, -como las relativas a la patria
potestad o a los alimentos entre parientes-, se han ido analizando al hilo de la determinación
de la filiación o de las resoluciones y convenios que recogen las obligaciones
postmatrimoniales. Su tratamiento pormenorizado corre el riesgo de transformarse en una
mera reiteración o recopilación de las conclusiones a las que se llegó en su momento sobre
las normas de competencia judicial internacional, la ley aplicable o la eficacia
extraterritorial de las relaciones constituidas al amparo de normas o decisiones
extranjeras. En consecuencia, hemos escogido para este epígrafe un sistema expositivo
lineal sobre la protección de los menores extranjeros en España, de acuerdo con un
itinerario que desarrollaremos en tres etapas:
El primer estadio de este camino se sitúa en lo que, teóricamente, se consideran
supuestos normales. El modelo es el que viene constituido por dos personas de igual o
distinto sexo que tienen reconocida la relación paterno-filial con respecto a un
determinado sujeto. Ambos padres se hallan obligados, en abstracto, a velar por la
624
Cfr. Espinar Vicente “Ensayos sobre teoría general del Derecho internacional privado” Madrid 1997
págs. 109-110.-

satisfacción de las necesidades de todo orden de sus hijos y a representarles y

administrar sus bienes. El contenido y alcance concreto de estos deberes será el que
establezca la Ley nacional del hijo o, en su defecto, la de su residencia habitual, con los
límites del orden público a los que ya se ha hecho cumplida referencia. Esta potestad de
los padres se entiende ejercida de forma conjunta, mientras no se declare lo contrario en
una resolución judicial. La exclusión ex lege del ejercicio de esta potestad en razón del
sexo o del estado civil resultaría manifiestamente contraria a los principios estructurales
de nuestro Sistema jurídico. Los cauces arbitrados para exigir judicialmente el
cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad vienen dados con base en las
normas de competencia judicial internacional del artículo 22 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial, (ya analizadas en páginas anteriores); y en el Reglamento (CE)
2201/2003, que consagra la residencia habitual del menor625, como regla de base, para
todas las materias incluidas en su ámbito de eficacia material626.
El segundo hito del recorrido se identifica con el momento en el que quiebran las
relaciones de la estructura parental. En esta fase lo que interesa fundamentalmente es
dotar a la decisión que organice las relaciones entre el menor y sus padres de una fuerza
que le permita desplegar todos sus efectos en cualquiera de los Sistemas jurídicos que
puedan hallarse vinculados con el supuesto. Para ello es preciso disponer de una serie de
mecanismos que permitan fundamentalmente:
a) Que la designación del padre o padres encargados de ocuparse de la custodia,
asistencia, representación y administración de los bienes del menor, pueda ser
reconocida fácilmente en otros Estados; de tal manera que el señalado o señalados
en la decisión judicial puedan desarrollar sus funciones pacíficamente en el
espacio internacional en el que se ambienta la transformación de su vida familiar.
b) Que el derecho del menor a tratarse con el padre a quien no hubiese
correspondido la guarda o con otros familiares quede amparado sin detrimento del
normal ejercicio de la custodia que corresponda al otro.
c) Que el pago de los alimentos que corresponden al hijo y las pensiones fijados
en la sentencia de divorcio o en el convenio regulador sea efectivo con
independencia del carácter plurinacional del supuesto.
El vértice en el que confluyen todas estas directrices se sitúa en el “interés
superior del menor”, que se conforma como un principio estructural base del Derecho
internacional privado. Su estabilidad social, educativa y emocional depende de un
enraizamiento real; lo que implica evitar, en la medida de lo posible, traslados
arbitrarios de su residencia habitual, modificaciones injustificadas de la guarda, retrasos
e interrupciones en la percepción de los alimentos o transformaciones de sus hábitos. Es
preciso tener muy presente que, a pesar de que tales alteraciones pudieran traer causa en
otros intereses legítimos, sólo podrían producirse cuando repercutiesen en beneficio del
menor. Su interés en este plano es superior a cualquier otro con el que pudiese confluir.
Ello no debe obstar, sino por el contrario favorecer, su trato normal con los demás
miembros de su familia, pero siempre y cuando la organización del régimen de visitas
625
Los artículos 8 y 9 del Reglamento 2201/2003 contemplan dos tipos de residencia habitual, aunque en
realidad, el precepto referido al “mantenimiento de la competencia del Estado miembro de la anterior
residencia habitual del menor” no hace sino concretar el concepto de la conexión. Efectivamente, lo que
establece el artículo 9 es lo siguiente: a determinados efectos, una nueva residencia habitual no se
consolida hasta que hayan transcurrido tres meses del cambio, a no ser que los titulares de la relación
parental acepten la nueva residencia habitual o hayan trasladado también la suya.-
626
Cfr. el artículo 1.2 del Reglamento 2201/2003.-

se adecue a sus necesidades y no pueda ser aprovechado para desestabilizar sus arraigos.
En el escenario de la integración, el principal instrumento para satisfacer estas
pretensiones se halla en el Reglamento (CE) 2201/2003 al que venimos haciendo
referencia. En él se crea un espacio común para el desarrollo de estas finalidades con
exclusión de las cuestiones relativas a las obligaciones de alimentos, por estar ya
cubiertas por el Reglamento (CE) 44/2001 relativo a la competencia judicial, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil. En
el de la coordinación de soluciones se encuentra el Convenio de La Haya de 25 de
octubre de 1980627, que constituye la pieza clave para garantizar que los derechos de
custodia y visita, vigentes en uno de los Estados Contratantes, sean respetados en los
demás Estados Contratantes. Además, el artículo 11 del Reglamento (CE) 2201/2003 lo
convierte en eje de ese sector de su regulación adaptando sus fórmulas al ámbito de
integración en el que opera. El éxito de ratificaciones de este Tratado lo ha convertido
en un instrumento particularmente eficaz en el amplio marco que diseñan los escenarios
de la “integración” y “coordinación” en el panorama internacional. Al margen de esto,
nuestro país tiene suscritos otros importantes Convenios en la materia, de entre los que
cabría destacar el de Nueva York de 20 de junio de 1956 sobre obtención de alimentos
en el extranjero y el de la Haya de 2 de octubre de 1973 sobre el reconocimiento y
ejecución de resoluciones relativas a las obligaciones alimentarias, así como el
Convenio Europeo de 20 de mayo de 1980 relativo al reconocimiento y ejecución de
decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha
custodia
El tercer paso se produce cuando la quiebra de la relación familiar no se produce
bilateralmente entre los padres, sino entre ellos y sus hijos. Estas situaciones pueden
originarse por el inadecuado o imposible ejercicio de la patria potestad y, según la
gravedad de las consecuencias que se deriven de tales circunstancias, será calificada
como de riesgo o de desamparo. La primera se produce cuando los poderes públicos
detectan hechos coyunturales que pueden resultar perjudiciales para el desarrollo
personal o social del menor. Establecidas en el artículo 17 de la Ley de Protección
Jurídica del Menor, las medidas destinadas a promover los factores tutelares, tanto
personales como familiares, y al seguimiento de la evolución del problema, resultan
aplicables a cualquier menor extranjero que se halle en España en virtud del primer
artículo de la Ley 1/1996.
El desamparo, por su parte, constituye el grado máximo en la escala con la que
puede apreciarse una situación susceptible de afectar el normal desarrollo de un menor.
El artículo 172 del Código Civil la define de la siguiente manera “Se considera como
situación de desamparo la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o del
imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de protección establecidos por las
leyes para la guarda de menores, cuando éstos queden privados de la necesaria
asistencia moral material”. Detectada la situación (que siempre se calificará ex lege
fori) se adoptarán la medidas urgentes de protección que correspondan, se pondrá en
conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos que determinen la actuación y la entidad
publica competente asumirá, en su caso, la tutela del menor; y, a partir de allí se
desarrollará un proceso de reinserción familiar del que el acogimiento en el seno de una
627
Cfr. la disposición final decimonovena de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor
que modifica los artículos 1901 a 1909 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para adaptarlos al
procedimiento de restitución de menores

nueva estructura familiar constituye el instituto clave del sistema 628. Todas estas
medidas, en su fase inicial, deben entenderse incluidas en la calificación de
“provisionales o urgentes de protección” o “de carácter protector y educativo respecto
de menores o incapaces abandonados que se hallen en territorio Español” a las que se
refieren el primer párrafo y el último inciso del artículo 9.6 del Código Civil. Ahora
bien, la situación de “abandono” no ha sido recogida en la Ley 1/1996; se trata de una
variedad del desamparo que implica un desconocimiento de los datos que permiten
determinar una filiación o una guarda de hecho concreta en la que puedan apreciarse las
disfunciones que generan el riesgo y el desamparo 629. Se encuentra una referencia
indirecta a ella en el artículo 17 1.d) que atribuye la nacionalidad española a los
menores cuya filiación se desconozca y cuyo primer lugar acreditado de estancia sea
nuestro territorio. También existe una referencia indirecta en el Reglamento de
Extranjería (Real Decreto 2393/2004) que, sin definir el problema como abandono,
establece una regulación especial para aquellos extranjeros que, sin haber alcanzado la
mayoría de edad, se hallen en nuestro país sin poseer una documentación que acredite
su origen, pero cuya edad impida presumir que España sea su “primer lugar conocido de
estancia”. El artículo 92 de dicho texto rompe, parcialmente, con la línea que se había
diseñado en el artículo 13 del Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero de 1996, aunque,
curiosamente, es la que se halla explícitamente consagrada en el artículo 35.4 de la Ley
Orgánica 4/2000. Una comparación entre ambas regulaciones permite ponerlo claramente
de relieve:
Extractos del artículo 13 R.D 155/1996 Extractos del artículo 92 del R.D. 2393/2004
1. Cuando se trate de menores en situación de desamparo 1. En los supuestos en que las Fuerzas y Cuerpos de
en los términos establecidos en la legislación civil, éstos Seguridad del Estado tengan conocimiento de, o
serán encomendados a los servicios de protección de localicen en España a un extranjero indocumentado
menores de la Comunidad Autónoma correspondiente, cuya minoría de edad no pueda ser establecida con
poniéndolo en conocimiento, asimismo, del Ministerio seguridad, informará a los servicios de protección de
Fiscal. En ningún caso estos menores podrán ser objeto de menores para que, en su caso, le presten la atención
las medidas de expulsión previstas en el artículo 26.1 de inmediata que precise ... .
la Ley Orgánica 7/1985 y en este Reglamento.
2. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el
Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de los
servicios competentes de protección de menores.
b) En los demás supuestos, los órganos públicos 4. La Administración General del Estado, conforme al
competentes colaborarán con los servicios de protección principio de reagrupación familiar del menor, después
de menores para la reagrupación familiar del menor en su de haber oído al menor, y previo informe de los
país de origen o aquel donde se encontrasen sus servicios de protección de menores, resolverá lo que
familiares. Asimismo, se podrá repatriar al menor cuando proceda sobre su repatriación a su país de origen, o a
los servicios competentes de protección de menores de su aquel donde se encontrasen sus familiares, o, en su
país de origen se hiciesen responsables del mismo. En defecto, sobre su permanencia en España. De acuerdo
todo caso, las autoridades españolas velarán porque el con el interés superior del menor, la
retorno del menor no pueda suponer peligro para su repatriación... ... ... ... ... ... ... ... ... ... ...
integridad, o su persecución o la de sus familiares.
2. A instancia del órgano que ejerza la tutela, se le 5. Transcurridos nueve meses desde que el menor
otorgará un permiso de residencia, cuyos efectos se haya sido puesto a disposición de los servicios
retrotraerán al momento en que el menor hubiere sido competentes de protección de menores, de acuerdo
628
Cuando existan personas que “por sus relaciones con el menor o por otras circunstancias, puedan
asumir la tutela con beneficio para éste (art. 239, segundo párrafo del Código Civil), se procederá a
nombrar tutor conforme a las reglas ordinarias, lo que significa que para su delación y constitución se
estará a lo establecido en el artículo 9.6 del Código Civil.
629
Nótese que en la definición de desamparo nuestro legislador ha evitado incorporar juicios de valor sobre
la conducta de los padres o guardadores. Se atiende exclusivamente a presupuesto de hecho. Incluso pueden
ser los propios padres o tutores quienes, ante su imposibilidad material por causas económicas, físicas o
morales, soliciten la adopción de este tipo de medidas. Cfr. Espinar Vicente “El matrimonio y las familias
en Derecho internacional privado” Madrid 1996 págs. 248 y ss.-

puesto a disposición de los servicios competentes de con el apartado 2, y una vez intentada la repatriación
protección de menores de la Comunidad Autónoma con su familia o al país de origen, si ésta no hubiese
correspondiente. Si el menor careciere de documentación y sido posible se procederá a otorgarles la autorización
por cualquier causa no pueda ser documentado por las de residencia a la que se refiere el artículo 35.4 de la
autoridades de ningún país, se le documentará de acuerdo Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero*.En todo caso, el
con lo previsto en el artículo 63 de este Reglamento. hecho de no contar con autorización de residencia no
supondrá obstáculo para el acceso del menor a
aquellas actividades o programas de educación o
formación que, a criterio de la entidad de protección
de menores competente, redunden en su beneficio.
El hecho de que se haya autorizado la residencia no
será impedimento para la repatriación del menor,
cuando posteriormente pueda realizarse conforme a lo
previsto en este artículo.
En el caso de menores tutelados por la entidad de
protección de menores competente que alcancen la
mayoría de edad sin haber obtenido la citada
autorización de residencia y hayan participado
adecuadamente en las acciones formativas y
actividades programadas por dicha entidad para
favorecer su integración social, ésta podrá recomendar
la concesión de una autorización temporal de
residencia por circunstancias excepcionales, a la que
se hará extensivo lo dispuesto en el artículo 40.j) de la
Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero.
* Artículo 35.4 de la L.O 4/2000: ”Se considerará regular a todos los efectos la residencia de los menores que
sean tutelados por una Administración pública. A instancias del organismo que ejerza la tutela y una vez que haya
quedado acreditada la imposibilidad de retorno con su familia o al país de origen, se le otorgará una autorización
de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en que el menor hubiese sido puesto a disposición de los
servicios de protección de menores”
No puede afirmarse que el texto en vigor contradiga al precepto legal que le da

base, ni que impida llegar a resultados similares a los que resultaban posibles en la
ordenación anterior. Pero si puede estimarse un cierto grado de endurecimiento en el
tratamiento del problema. La directriz que parecía inspirar la regulación de 1996 -y se
manifiesta claramente en la Ley Orgánica 4/2000- traduce un deseo de excepcionar al
menor extranjero del régimen general. Parece partirse de que su condición de menor le
pone al abrigo de la Ley 1/1996 y que, frente a la imposibilidad de una repatriación
recubierta de garantías, el objetivo es la integración del menor en el tejido social
español. Para ello se facilita una regularización administrativa, con efectos ex tunc,
susceptible de agilizar su naturalización antes de alcanzar la mayoría de edad o, en su
defecto, permitirle llegar a ella en una situación de regularidad que facilite su engarce
con lo previsto para los restantes extranjeros residentes arraigados. Ahora bien, el
Reglamento restringe el juego de estas directrices hasta el límite mismo de lo permitido
por el Sistema jurídico. Si en 1996, “...los órganos públicos competentes colaborarán
con los servicios de protección de menores para la reagrupación familiar del menor en
su país de origen o aquel donde se encontrasen sus familiares ....”, en 2004 “La
Administración General del Estado, conforme al principio de reagrupación familiar del
menor, después de haber oído al menor, y previo informe de los servicios de protección
de menores, resolverá lo que proceda sobre su repatriación...”. El papel de las
autoridades implicadas se invierte; ahora la Administración General del Estado ya no es
un organismo colaborador, sino que se transforma en el que ejerce una iniciativa que
deberá desarrollar a lo largo de todo el tracto de la minoridad del menor extranjero en
desamparo. La entidad protectora se convierte en una mera colaboradora para conseguir
una repatriación que ha dejado de ser una alternativa preferente, en razón del “interés
superior del menor”, para convertirse en un objetivo prioritario que debe tratar de
realizarse en cualquier momento de la vida del sujeto. Si no se pudo lograr antes de la

mayor edad y no se le hubiese provisto de la oportuna autorización de residencia, el

sujeto “recomendado” por la entidad de protección competente, puede obtener una de las
autorizaciones temporales que se conceden por circunstancias excepcionales; si no, queda
en una situación de irregularidad que le retrotrae al momento de su acceso al territorio
nacional. Tal vez esta solución pudiese resultar congruente si se entiende referida
exclusivamente a los menores cuyo desamparo, en grado de abandono, hubiese sido
detectado con posterioridad a los 14 años, pero no parece adecuarse a las necesidades
de protección de quienes estuviesen por debajo de ese límite. No obstante su
funcionamiento en la práctica no ha llevado a resultados disfuncionales y la protección
del menor ha venido alcanzando niveles satisfactorios en este plano.
El mecanismo para llevar a cabo esta protección es el mismo que el diseñado
para las situaciones límites de desamparo. Detectada esta situación en un menor
extranjero, los servicios de protección de menores de la Comunidad Autónoma
correspondiente pasará a hacerse cargo de él. Nada se dice en el Reglamento sobre la
asunción automática de la tutela por parte de la entidad pública en estos supuestos. Es
lógico, puesto que lo primero que debe hacerse frente a la situación de desamparo del
extranjero menor es organizar su reinserción familiar en el ámbito del país de su
nacionalidad o en el de la residencia de sus familiares. Satisfecho el objetivo, se repatría
al menor y el problema sale automáticamente de la órbita de ordenación de nuestro
Sistema jurídico630. Cuando el acomodo no se logre de esta forma, se procederá a
formalizar la situación de acogimiento, lo que situará al menor en el cuadro de una
familia o de un hogar funcional de los que recibirá todas las atenciones que se describen
como deberes derivados de la patria potestad631. Hasta aquí las instituciones de la tutela,
la guarda y el acogimiento familiar tienen como misión reproducir el concepto de
familia, tal como es entendido en nuestra ordenación jurídica. La diferencia sustancial
radica en que se introduce una esfera de protección añadida que involucra a la entidad
pública competente, al Ministerio Fiscal y al Juez. Tampoco los efectos económicos
plenos de las relaciones paterno-filiales encuentran en estos institutos una reproducción
funcional idéntica a la de los supuestos puros de filiación. Por esta razón el legislador
introduce una última fase que consiste en reconducir, cuando se pueda, esos vínculos de
guarda o acogimiento a una situación de filiación pura. Este objetivo podrá cumplirse en
relación con los extranjeros, o bien cuando, en un determinado momento de su
minoridad, puede llevarse a cabo la repatriación que le devuelva a su familia natural, o
bien cuando la situación interina se convierta en una relación definitiva a través de un
acogimiento preadoptivo seguido de una adopción plena632.
630
Hasta aquí se trata de medidas de protección, provisionales o urgentes, que se rigen por la ley de la
residencia habitual (normalmente la española), a tenor del artículo 9.6 del Código Civil. Resulta claro que
frente a una situación anómala se trata de preservar la competencia de la lex fon para equiparar a los
menores nacionales con los extranjeros a efectos de unificarlos en la recepción de las medidas tuitivas
diseñadas por el Estado.-
631
Es decir, “Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una
formación integral» (arts. 154 y 173.1 del Código Civil). El compromiso tendrá que formalizarse por
escrito, con el consentimiento de la entidad pública, tenga o no la tutela, del menor (art. 173.2 del Código
Civil).-
632
La adopción se puede constituir mediante la propuesta previa de la entidad publica o sin necesidad de
ella, si el menor se encontrase acogido legalmente por el adoptante durante más de un año o hubiese
ejercido la tutela durante ese tiempo. Entonces el iter se agota y cristaliza su culminación en una relación
paterno filial plena que atribuye la nacionalidad española al sujeto, extingue los vínculos entre el
adoptado y su familia anterior y consolida una relación que, como hemos visto, no se diferencie en nada
de las que se producen por naturaleza.-

CAPITULO XV
LOS DERECHOS REALES. RÉGIMEN Y MODOS DE
ADQUISICIÓN.
I. DERECHOS REALES Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
1. Introducción.
El estudio de los derechos reales en sede de nuestra disciplina no resulta una
tarea fácil. Es cierto que, en materia de inmuebles, la inmensa mayoría de los
Ordenamientos utilizan técnicas que tienen por objeto hacer coincidir tribunal
competente y Ley aplicable en el marco del Sistema jurídico donde radica el bien.
Como es lógico, el empleo de este método unitario minimiza las consecuencias de la
presencia de un elemento extranjero y encauza la mayor parte de la reglamentación del
supuesto por los itinerarios jurídicos previstos para los asuntos homogéneos. Sin
embargo, no resulta menos cierto que la diversidad de los objetos sobre los que se
proyecta el dominio y su íntima vinculación con otros institutos jurídicos a los que se
conecta de consuno, hacen que su tratamiento adquiera una particular relevancia en el
ámbito del Derecho internacional privado.
En principio y a los efectos de nuestra exposición, puede considerarse como
“bien” cualquier elemento mueble o inmueble, material o inmaterial, con el que los sujetos
de derecho puedan establecer vínculos jurídicamente aprehensibles. Los predios y las
casas pueden tener propietarios; las ideas pueden pertenecer a quienes las conciben, las
invenciones y diseños son susceptibles de titularidad y lo mismo ocurre con respecto a
los animales o a la creación e interpretación artística. Son pues muy variados y de muy

distinta naturaleza los elementos que conforman el objeto sobre el que se proyecta la
relación jurídica que establecen los hombres con las cosas 633. Pero también es muy
diverso el carácter de las vinculaciones que resultan posibles. La propiedad, la posesión,
el usufructo, el aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles de uso turístico, la reserva
de dominio y los demás derechos reales contemplados en la legislación, (que según algunas
opiniones no constituyen un numerus clausus), son variedades de los lazos que pueden
llegar a establecerse con las cosas. También resulta peculiar el modo de adquisición del
derecho. En las concepciones clásicas sólo la ususcapio y la traditio constituyen los
vehículos aptos para su transmisión; lo que equivale a afirmar que la entrega de la cosa o su
tenencia de buena fe como algo propio, son las únicas fórmulas hábiles de acceso a este
tipo de relación. Por su parte, las acciones que garantizan su disfrute parten de la idea de
que los derechos reales operan erga omnes; lo que significa que nadie debe ser molestado
por nadie en el ejercicio de su derecho y que, mientras no se desvirtúe la legitimidad del
título, no caben más interferencias externas que las que se deriven de la función social del
bien y de las que traigan causa en el interés público 634. Por consiguiente, las acciones reales
tienen por objeto proteger la plenitud de la relación entre el sujeto y la cosa de las
intrusiones de terceros que carezcan de legitimidad para hacerlo. El propietario de un predio
puede pedir el lanzamiento de quien se lo haya ocupado sin justo título para ello; el
arrendador puede solicitar el desahucio del arrendatario, si éste no puede justificar el pago
de las rentas, ya que es lo que le acredita como legitimo poseedor del inmueble alquilado 635.
El ocupante o el arrendatario pueden intentar justificar su conducta alegando que obedece a
un intento de compensar ciertos créditos generados a su favor por el propietario; pero de
nada les valdrán tales argumentos en esta sede. Ello no empece que puedan ejercitar las
acciones de carácter personal que les asistan; pero el arrendatario no podrá evitar el
desahucio ni el ocupante el lanzamiento oponiendo unos motivos que, a su vez, pueden
recibir la plenitud de amparo en otros pleitos.
Estas ideas conforman un esquema elemental que nos permite abordar el
régimen de estas instituciones en nuestra disciplina y deslindar tres aspectos
fundamentales para su análisis:
a) Los medios eficaces para la adquisición o transmisión del derecho real de que
se trate (ocupación, donaciones, sucesiones, contratos o prescripción).
b) El contenido del derecho real o conjunto de derechos y obligaciones que
establece el Ordenamiento entre el objeto del derecho y su titular.
c) Los mecanismos articulados para la protección del derecho real frente a la
conducta de terceros.
En la primera parte de este capítulo vamos a ocuparnos del estudio de los dos
últimos tópicos y en la segunda abordaremos, ad exemplum, el tratamiento de las
sucesiones y las donaciones como sendos medios de adquisición de la propiedad, de la
633
En esta primera parte del capítulo nos vamos a referir al régimen uti singuli como expresión del
estatuto real propio sensu, sin considerar la eventual pertenencia de la cosa a una eventual masa
patrimonial (uti universi). Sobre la diferencia entre estatuto real y patrimonial, véase Virgós Soriano en
González Campos y otros “Derecho internacional privado. Parte especial” Madrid 1995 pág.242.-
634
Cfr. artículo 33 de la constitución Española.-
635
Más adelante desarrollaremos esta idea. La doctrina científica y legal viene deparando a los
arrendamientos de inmuebles un tratamiento muy cercano al de los derechos reales. En última instancia,
el contrato de alquiler transfiere la posesión del bien y los recibos justificativos del pago de la renta
vienen a representar el justo título que fundamenta dicha posesión.-

posesión o del usufructo636. En consecuencia, nos centraremos ahora en determinar

cómo se concreta el haz de facultades que nuestro Sistema jurídico reconoce al titular de
un bien, en los supuestos de tráfico externo, y en cómo se garantiza su disfrute frente a
eventuales ingerencias de terceros. Para ello nos parece necesario catalogar, a modo de
introducción, los principales derechos reales tal como son entendidos y definidos en
nuestro Derecho interno. Pues bien, la propiedad constituye una institución en la que la
tenencia de la cosa, las accesiones a que puede dar lugar, el derecho a reividincarla
frente a su tenedor o poseedor, a deslindarla o a cercarla, unidos al amplio poder de
disfrute y disposición del que goza su titular, son los principales elementos que la
caracterizan en nuestro Ordenamiento. La posesión por su parte, consiste en el derecho a
tener, conservar y disfrutar de una cosa que pertenece al dominio de otra persona. Si se
trata de posesión civil, estaremos ante una propiedad imperfecta, en el sentido de que el
tenedor considera de buena fe que la cosa es suya, aunque existan vicios en su
configuración que impidan su auténtica consideración como tal. Finalmente, el usufructo
es definido en los artículos 467 y 471 del Código Civil como el derecho a gozar de
bienes ajenos, percibiendo todos los frutos naturales, industriales y civiles que
produjesen, con la obligación de conservar su forma y sustancia, a nos ser que el título
de su constitución o la ley autoricen a otra cosa. A partir de esta breve clasificación se
desarrolla un amplio espectro de posibilidades. El propietario de un bien puede
utilizarlo para garantizar una deuda, creando otro derecho real sobre él a favor de su
acreedor. El autor de una obra puede ceder a otro el derecho a explotarla; y así
sucesivamente. Desde esta perspectiva, los problemas jurídicos que pueden suscitarse en
la práctica son, básicamente, los siguientes:
a) El título constitutivo del derecho real es ignorado o contestado por otro u otros
sujetos.
b) El propietario, poseedor o usufructuario es perturbado por terceros en el
ejercicio de alguna de sus facultades sobre el bien.
c) El tenedor se excede en el disfrute de los derechos que le otorga la ley
afectando a terceros.
d) El titular incumple las obligaciones que le competen como tal.
e) El que ejerce el domino sobre la cosa infringe las condiciones establecidas en el
título que se lo confiere.
En definitiva, las cuestiones litigiosas se originarán cuando se discuta la
existencia del propio derecho real, argumentando que el título en el que se ampara el
tenedor no resulta idóneo para producir los efectos que éste pretende o entra en conflicto
con el que detenta otro sujeto. También pueden suscitarse en el momento en el que un
tercero considere que la realización de un determinado acto de dominio o la omisión de
una obligación con respecto al bien, constituyen conductas del tenedor que exceden sus
facultades o conculcan sus deberes, perturbando los derechos del reclamante.
Finalmente puede producirse contienda cuando alguien legitimado considere que se
produce una asincronía entre la forma en la que se ejercitan las facultades de dominio y
las condiciones establecidas en el título que convierte al tenedor en propietario,
usufructuario o poseedor de la cosa. Para tratar estos aspectos es necesario distinguir
bien la naturaleza del objeto, dado que su carácter material, inmaterial, mueble o
inmueble o su consideración de bien de interés cultural, por ejemplo, afectarán al
636
El Tratamiento de las obligaciones contractuales como vehículos para el establecimiento o explotación
de los derechos reales recibirá un tratamiento autónomo en el siguiente capítulo.

régimen previsto para cada uno de ellos en el Derecho internacional privado español637.
Un tratamiento exhaustivo de todos los tópicos distinguibles excedería ampliamente los
límites asignados a esta obra; por lo tanto, encauzaremos nuestras reflexiones generales
a través de algunos aspectos de la regulación que reciben los derechos reales sobre los
bienes muebles e inmuebles y los que se constituyen en garantía de determinadas
operaciones del tráfico jurídico externo.
2. La competencia judicial internacional y la ley aplicable en materia de derechos
reales sobre bienes inmuebles.
Tanto el artículo 22.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 638, como el 22.1 del
Reglamento (CE) 44/2001, consideran que la competencia exclusiva en materia de
derechos reales y arrendamientos de inmuebles corresponde a los juzgados y tribunales
del país donde estos radiquen. Por su parte el artículo 10.1 del Código Civil establece
que “La posesión, la propiedad y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como
su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen.” 639. La conjunción de
estos preceptos se traduce, por consiguiente, en que toda disputa relativa a un derecho
real constituido sobre un bien raíz situado en España, deberá dirimirse ante los jueces
españoles en aplicación del Derecho español. La extranjería de cualquier elemento
componente de la relación, no es índice que permita dar un tratamiento diferente a estas
cuestiones. La heterogeneidad que pudiera apreciarse en el supuesto queda de inmediato
enervada por los intereses que impregnan su regulación; y toda demanda se cursará por
los cauces previstos por el Sistema de radicación del bien. El núcleo clásico de los
problemas atinentes al Derecho internacional privado (competencia judicial y Derecho
aplicable) queda resuelto. Además, dado el carácter exclusivo que se adscribe a la
jurisdicción, las sentencias extranjeras que se pronunciaren sobre alguno de estos
extremos carecerían de todo valor en el foro y nunca podrían reconocerse ni ejecutarse
aunque tuviesen su origen en escenarios de alta integración. Parece que lo que se
desprende de esta técnica de reglamentación puede reducirse a una fórmula bien
sencilla: todo lo referente a un derecho real sobre un bien inmueble no puede recibir un
tratamiento diferencial al previsto con carácter general. Sólo cuestiones marginales
(como, por ejemplo el valor en el foro del documento extranjero en el que se contenga
el título de dominio) podría determinar la aplicación de las técnicas propias de esta
disciplina. En este tópico el carácter internacional de la relación ve como su relevancia
decae frente a los intereses que proyecta el Estado sobre un sector sensiblemente
vinculado a las políticas económicas básicas de un país640.
637
Cfr. Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid 2004 pág. 523 “El
régimen de los derechos reales en Derecho internacional privado depende en buena medida de la
naturaleza de los bienes. No en vano parece preferible una referencia al Derecho de bienes, más que a
los derechos reales que recaen sobre ellos.”.-
638
Sobre la inoperatividad práctica de este inciso del artículo 22.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
en razón de que su ámbito de eficacia ha quedado absorbido por el del artículo 22 del Reglamento
44/2001, Véase Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo en loc.cit. en nota anterior págs. 528-529.-
639
En el cuadro donde se relacionaban los principales Convenios suscritos por España, pudo observarse
cómo se respeta este tipo de competencia exclusiva en el tenor de cada uno de ellos. Podría considerarse,
con Elisa Pérez Vera, que nuestro país, junto a muchos otros, parece reconocer en esta regla la traducción
de un precepto internacional que vincula a los legisladores nacionales a la hora de construir las normas
referidas a esta materia.-
640
Ciertamente esta construcción hunde sus raíces en las concepciones primitivas que identificaban el
derecho real sobre un inmueble con un derecho sobre el territorio del Estado. Hoy en día, a pesar de su
carácter obsoleto, este sentimiento se proyecta por inercia sobre las construcciones actuales. Sin embargo,
el juego de esta competencia exclusiva a favor del lugar de situación del bien, unida a la aplicación de la
lex sitae, encuentra apoyos en otras concepciones doctrinales que vinculan su idoneidad a la facilidad de
ejecución de la sentencia, a la sencillez en la práctica de las pruebas, o al principio de proximidad en la

Sin embargo, esto no resuelve todos los puntos que se hace necesario tratar en
esta sede, ya que, ante todo, se hace necesario concretar qué negocios procesales
vinculados a los inmuebles se hallan sometidos a la competencia exclusiva de nuestros
juzgados y tribunales. En lo que respecta a esta cuestión, ya manifestamos en el capítulo
correspondiente al Derecho procesal civil internacional que la distinción fundamental
entre las acciones reales y las personales no servía por sí sola para aclarar este punto; y
concluíamos en que debían entenderse cubiertas por tal competencia exclusiva todas las
pretensiones que tuviesen por fin directo discutir el título en el que se apoyase un
determinado sujeto para ejercer el derecho real en causa, o que tuviesen por finalidad
determinar el haz de facultades reconocidas al propietario, poseedor o usufructuario del
bien. Consecuentemente, dejábamos al margen todos aquellos pleitos que, aun
vinculados a un derecho real, tuviesen un objeto distinto al de controvertir su disfrute641.
Los arrendamientos pueden servirnos como banco de pruebas para constatar esta
tesis. Cuando el arrendador transmite al arrendatario la posesión del bien inmueble
alquilado, lo hace a través de un acuerdo por el que ambos se obligan en el
cumplimiento de unas condiciones específicas. Enfocado de esta manera, el
arrendamiento ha de considerarse como una típica obligación contractual que debería
quedar sometida al régimen de los demás contratos, tanto a nivel de competencia
judicial internacional como de Ley aplicable. Esto no significa que se pierda de vista el
que determinadas variantes del incumplimiento contractual pueden atañer directamente
a la esencia del derecho real de propiedad del arrendador (el impago de las rentas) o del
derecho de real de posesión del arrendatario (la intrusión en el uso de la vivienda por
parte del arrendador o de terceros). En estos casos el objeto de la contienda no es el
contrato en sí ni su cumplimiento, sino el goce del derecho real en sí mismo. En nuestro
Ordenamiento el impago de las rentas tiene dos posibles sedes de discusión; el juicio de
desahucio y el declarativo correspondiente. El mecanismo del primero es muy simple; o
bien el arrendatario paga al ser requerido o bien prueba el haberlo hecho en su
momento, o es desposeído del uso de la finca sin darle otros términos hábiles para
oponerse a ello. De ahí que antes hayamos apuntado que la satisfacción del precio del
alquiler parece configurarse como el título posesorio del arrendatario. Una vez restituida
la posesión a su propietario, queda expedito el camino para discutir cualesquiera
diferencias que pudieran existir entre las partes sobre el debido cumplimiento de la
relación obligatoria subyacente, a través de las acciones personales que pudieran
ejercitarse. Esta sencilla construcción nos permitiría establecer un sistema claro y
sencillo para distinguir los derechos reales de los institutos jurídicos en los que pudieran
traer causa y someter cada cosa a su régimen propio. Todo lo que conlleve una
contienda sobre el disfrute del bien se halla sometido al régimen de los derechos reales;
lo demás no.
Sin embargo, el Reglamento 44/2001, tal como ha sido interpretado por el
Tribunal de Justicia, no nos permite sustentar esta tesis en toda su extensión. Es verdad
que puede calificarse de “restrictiva” la interpretación realizada por la citada Corte en lo
selección de las conexiones, sin que se de relevancia en ellas a la noción de soberanía territorial. Nosotros
entendemos que en materia de propiedad urbana, explotación agrícola y arrendamiento de inmuebles para
vivienda habitual, la vinculación forum-ius concretada en el lugar de situación del bien constituye un
instrumento idóneo al servicio de la política económica y social del Estado del foro.
641
En el capítulo octavo hemos dicho que: “Cuando las consecuencias del pleito puedan afectar el
disfrute o las condiciones del goce de un derecho real estaremos ante una competencia exclusiva
cualquiera que sea la naturaleza formal de la acción que sustente el petitum. Cuando la demanda no
discuta directamente el goce del derecho real no estaremos, en cambio, ante el tipo de competencia que
se define en este artículo”. Cfr. pág.298.-

que se refiere a los derechos reales inmobiliarios propio sensu. Allí su jurisprudencia
distingue con nitidez entre el derecho real en sí mismo y la validez y alcance de los
derechos derivados directamente del negocio jurídico en el que traiga causa, ciñendo el
juego de la competencia exclusiva al primer aspecto. Pero, por otra parte, no resulta
menos cierto que esta circunspección deja de operar cuando se trata de arrendamientos
de inmuebles, en cuyo caso toda acción, sea de carácter personal o real, referida
manifiestamente al alquiler, se considera incursa en el ámbito de la competencia
exclusiva del citado artículo 22.1 del Reglamento. Pero existen excepciones. Y no sólo
la derivada del tenor del segundo inciso de la norma comentada, sino también de las que
se han ido decantando a través de la hermenéutica realizada por el Tribunal de Justicia en
relación con el uso de inmuebles en régimen de aprovechamiento por turnos, con los
alquileres turísticos o con determinados contratos de arrendamientos de negocios642.
Analicemos las bases de coherencia de esta construcción. A nuestro juicio, la
primera clave para entenderla se halla en la citada salvedad del artículo 22.1 del
Reglamento: “No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes
celebrados para uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos,
serán igualmente competentes los tribunales del Estado miembro donde estuviere
domiciliado el demandado, siempre que el arrendatario fuese una persona física y que
propietario y arrendatario estuvieren domiciliados en el mismo Estado miembro”.
Leyendo con atención los dos párrafos de la disposición comentada, se obtiene la
impresión de que en el primero de ellos se contempla un supuesto general referido a los
alquileres realizados por personas físicas o jurídicas que se propongan asentarse
establemente en el inmueble por periodos superiores a seis meses. Es decir, se está
pensando en alquileres en los que el objetivo del arrendatario estriba en establecer una
de sus viviendas, sedes de negocios o explotaciones. La excepción del segundo párrafo
viene en apoyo de esta suposición al excluir los alquileres de menor duración, realizados
por arrendatarios físicos a propietarios domiciliados en su mismo país. Aquí el
Reglamento se ocupa de una cuestión cuya esencia se diferencia bastante de la anterior.
Se trata de alquileres realizados por personas físicas cuyo fin es pasar una corta estadía
en el inmueble, ya sea con fines de descanso, turismo, estudio o cualesquiera otros que
pudieran ser considerados como de uso particular. En ambos casos existe el contrato y
la posesión; pero mientras que en los primeros la protección del derecho real de
propiedad del dueño y el de posesión del inquilino se convierten en los centros de
gravedad de la relación; en los segundos, en cambio, la obligación contractual cobra un
mayor peso específico y la relevancia que cobran los derechos personales de los
contratantes, sin que ello suponga desplazar el sustrato real, aconsejan la consagración
del domicilio del demandado como foro alternativo, en las circunstancias descritas.
La evolución del Derecho, tanto en nuestro país como en los Sistemas de su
entorno, se orienta hacia la consideración de los arrendamientos como un derecho real.
El contrato y la posesión a la que da lugar convergen en un punto de interés principal: el
de determinar cuales son las facultades del arrendador-propietario sobre el bien
alquilado y cuales son los derechos de arrendatario-poseedor sobre el inmueble que el
contrato ha puesto bajo su dominio. El contrato, en definitiva, no viene a ser sino la
expresión de las condiciones del disfrute del inmueble en el marco que establecen las
leyes sobre arrendamientos; las cláusulas que tengan por objeto otra finalidad distinta
conformarían una pieza separada de naturaleza netamente obligacional. En consecuencia,
642
Cfr. sobre este aspecto Esplugues Mota & Iglesias Buhigues “Derecho internacional privado”
Valencia 2008; págs. 484-489 y, en particular, la jurisprudencia del TJCCE allí citada.-

todo lo relativo a los derechos de las partes sobre el bien es materia de la competencia
exclusiva de la jurisdicción del Estado donde radique el inmueble, incluyéndose, por
ejemplo, las acciones por daños y perjuicios que pudiesen asistir al propietario a
consecuencias de los daños causados por el arrendatario en la finca alquilada 643. Todo lo
demás quedaría fuera del ámbito material de aplicación del citado artículo 22.1 del
Reglamento 44/2001. Cuando la posesión sea manifiestamente eventual (por la brevedad
del tiempo de ocupación del bien, porque las condiciones de uso del inmueble se articulan
contractualmente entre varios copropietarios, pactando entre ellos los periodos de
aprovechamiento individual del inmueble, o por otras razones de similar carácter),
entonces pierde fuerza la calificación real de la relación jurídica y cobra protagonismo
el carácter contractual del supuesto.
A nuestro juicio esta es la clave básica para la interpretación del régimen de los
inmuebles en Derecho internacional privado. La propiedad y los derechos de uso se
asientan sobre dos pilares: el negocio jurídico en el que traen causa y el derecho real que
configuran. Cuando la contienda se centre en la esencia del segundo, su resolución
habrá de confiarse necesariamente a los tribunales españoles cuando el bien se halle en
nuestro país, y será resuelta de acuerdo a lo previsto en las leyes españolas. Cuando lo
que se discuta pertenezca a la esencia del primer pilar, se calificará de ese modo al
supuesto y se aplicarán las normas de competencia judicial internacional que le
correspondan y se ventilará con base en el Ordenamiento al que nos remita nuestro
sistema de Derecho internacional privado.
3. La competencia judicial internacional y la ley aplicable en materia de derechos
reales sobre bienes muebles.
Ni los textos de origen institucional ni los de fuente internacional contemplan
foros especiales para los pleitos que pudieran suscitarse en relación con los derechos
reales constituidos sobre bienes muebles. Parecen considerar que la autonomía de la
voluntad y el domicilio del demandado cubren satisfactoriamente sus objetivos en este
plano sin que sea necesario positivar normas específicas para estos supuestos. Pero la
Ley Orgánica del Poder Judicial si contempla este tópico y lo hace de una manera
particularmente adecuada. En el numeral cinco de su artículo 22 confiere competencia a
nuestra jurisdicción en materia de medidas provisionales o de aseguramiento respecto
de bienes que se hallen en territorio español y deban cumplirse en España; y en su
numeral tercero se ocupa de las acciones relativas a bienes muebles, condicionando la
intervención de nuestros jueces a que “...se encuentren en territorio español al tiempo
de la demanda.”
La solución española resulta sensiblemente más satisfactoria. El forum rei sitae,
como alternativa a la sumisión y al domicilio, abre una serie de posibilidades de gran
utilidad en el comercio internacional. En los supuestos en los que el asunto no entrase
en el ámbito de aplicación del Reglamento 44/2001, la Ley Orgánica permite una
simplificación drástica. Hallándose en España el bien, el demandante puede pedir las
medidas de aseguramiento pertinentes, suscitar el pleito y proceder a la ejecución de la
decisión en un único entorno jurisdiccional, cuya vinculación con el asunto resulta
netamente suficiente. Puede argüirse que el Reglamento 44/2001 arbitra los cauces
643
Cfr. la Sentencia del TJCCE de 27 de enero de 2000. En definitiva, los daños causados por el
poseedor-arrendatario al bien constituyen abusos de sus facultades posesorias, lo que se traduce
directamente en un detrimento del valor del bien y, en consecuencia, en un ataque al derecho de
propiedad del arrendador. De ahí que sea lógico la inclusión de estas acciones en la competencia
exclusiva.-

adecuados al permitir la solicitud de medidas provisionales o cautelares en cualquier

Estado miembro, aunque la competencia para juzgar el fondo del asunto corresponda a
los Tribunales de otro Estado miembro. En el ámbito del tráfico mercantil ello
permitiría asegurar el resultado de la decisión, trabando el bien litigioso en el lugar de
su situación hasta la conclusión del proceso. Pero, como señalan Fernández Rozas y
Sánchez Lorenzo644, ello implicaría una notoria carga para el demandante, pues se vería
obligado a triplicar su tarea. Tendría que presentar la demanda en el lugar del domicilio
del demandado o en el foro al que se hubieren sometido, podría solicitar la medida
cautelar en otro país y, de ganar el pleito, habría de pedir la ejecución de la sentencia
favorable en el país donde se encontrase el bien645.
En cuanto a la Ley aplicable, el segundo inciso del artículo 10.1 del Código
Civil asimila el régimen de los bienes muebles al previsto para los inmuebles. El
análisis de esta disposición puede hacerse en paralelo con la efectuada en el apartado
correspondiente a los bienes inmuebles; es decir, se trata de distinguir entre la
institución jurídica en la que traiga causa el titulo que origina el derecho real
(normalmente el contrato en los supuestos a los que nos estamos refiriendo)646 y, por
otra parte, las relaciones entre el tenedor y el bien y la protección de sus derechos frente
a terceros. Sin embargo, aquí las cosas se complican bastante más por la connatural
mutabilidad de la conexión rei sitae. Por su propia condición, un bien mueble es
susceptible de cambiar de lugar con gran facilidad, por lo que al variar su situación, el
derecho real constituido al amparo de un Ordenamiento puede quedar sometido a una
Ley diferente. Para remediar estos problemas nuestro Sistema no introduce más
precisión que la relativa a los bienes en tránsito, para considerarlos sitos en el lugar de
su expedición, salvo que las partes hubiesen convenido expresa o tácitamente otra cosa;
precisión que no contribuye a solucionar la mayoría de los problemas que pueden
suscitarse. El tráfico comercial necesita una especial seguridad que esta norma de
conflicto, a nuestro parecer, no ofrece.
La primera incertidumbre que se nos suscita hace referencia al propio título de
dominio. En otros términos, se trata de saber si la cosa que se adquirió cumpliendo con
lo exigido por la Ley del lugar de su situación, sigue perteneciendo en esa misma
calidad a su titular cuando se desplaza con la cosa a otro país en el que se exigen
condiciones distintas para constituir el derecho real de que se trate. Supongamos que un
español adquiere un pura sangre a un criador italiano en Italia, paga el precio y
convienen en el contrato que el vendedor entregará el caballo en España diez días
después. De acuerdo con la Ley italiana el sistema de transmisión es el de solo
consensu; pero el vendedor cuando llega a nuestro país se niega a entregárselo si no
paga un precio superior al que fue pactado y desembolsado en Italia. Ante esa actitud, el
español quiere ejercitar una acción reivindicando de dominio. De acuerdo con el
Derecho español, -lugar actual de situación de la cosa-, al no haberse producido la
traditio, no se habría constituido formalmente el derecho real de propiedad. Con base en
644
Cfr. Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid 2004; págs. 530-
531.-
645
En este epígrafe estamos utilizando como banco de pruebas los bienes muebles intra comercium que
son el objeto habitual de las transacciones de tráfico externo. Cuando el bien es adjetivado en su
tratamiento jurídico, el régimen puede variar sustancialmente, como se advirtió en su momento. Así por
ejemplo, en materia de bienes “culturales” habrá de estarse a las previsiones de la Ley 36/1994 de 23 de
diciembre que traspuso la Directiva 93/7/CE del Consejo de 15 de mayo y así sucesivamente.-
646
Por vía de ejemplo es de reseñar que en algunos Sistemas el título se concreta en un acuerdo de
transferencia, en otros en el momento de perfeccionarse el contrato y en el nuestro en la traditio.-

este ejemplo, cabe preguntarse si, en sede de nuestro Ordenamiento, el problema del
adquirente sería considerado como un incumplimiento contractual o como una pura
reivindicación del derecho real nacido en Italia. La mayoría de la doctrina española
sostendría que el adquirente puede reivindicar el bien a través del ejercicio de una
acción de naturaleza real647.La argumentación de esta respuesta se basaría en entender
que la ley de lugar de situación debe identificarse con la del lugar en el que se hallaba la
cosa en el momento de constituirse el derecho; que la lex rei sitae actual reconocerá la
existencia de tal derecho hasta el límite de su coherencia 648, pero que será la que rija su
contenido y efectos a partir del momento en el que el bien entre en contacto con ella y
así sucesivamente.
Sin lugar a dudas, esta interpretación resulta convincente; pero su transposición
práctica nos resulte dudosa. No debe perderse de vista la importancia “menor” que se ha
venido atribuyendo a los muebles a lo largo de la historia del Derecho. El viejo
principio mobilia sequuntur personam reflejaba el carácter accesorio que se atribuía a
este tipo de bienes, considerados como apéndices de su poseedor o propietario. Hoy en
día esa idea ha ido perdiendo fuerza y ha mutado radicalmente. Pero, si D’Argentre
pensaba que debía incluirse el tratamiento de estas cuestiones en el estatuto personal por
la vis atractiva que ejerce el sujeto sobre la cosa, en la actualidad esa fuerza de atracción
puede apreciarse en las relaciones que se producen entre el contrato y el bien 649. En
definitiva la traditio, como instituto independiente situado entre el título de adquisición
y la producción del derecho real, se diluye cada vez más y restringe su funcionalidad a
dotar de seguridad y transparencia al mercado. Para cumplir adecuadamente esta
finalidad, cuando la cosa cambia de lugar, resulta preciso que el tenedor adapte su
posición de dominio a lo previsto en la ley que rige en ese nuevo ámbito. Por ejemplo,
elevar a escritura pública un contrato privado, -aunque fuese suficiente el privado a la
luz de la anterior lex rei sitae, si es exigido ahora por la nueva ley rectora-, o proceder a
su inscripción en el registro que pudiera preverse en relación con determinados derechos
reales sobre bienes muebles. Esto no quiere decir que el traslado de la cosa afecte
necesariamente la relación entre el sujeto y el bien. La condición de propietario,
poseedor o usufructuario trae causa en el título debidamente otorgado (normalmente un
contrato) pero la cualidad del tenedor deberá ajustarse a las previsiones legales del
entorno en el que pretende hacerse valer; y su contenido, alcance y oponibilidad serán
los que les atribuya el Ordenamiento del lugar en el que, en ese momento, se halle el
bien.
4. Las garantías reales en Derecho internacional privado.
4.1. Nociones introductorias.
El objeto de este apartado se centra en la utilización de la propiedad de un bien
647
Véase, inter alia, Pérez Vera “Derecho internacional privado. Parte especial” Madrid 1980 págs. 315-
316; Virgós Soriano en González Campos y otros “Derecho internacional privado. Parte especial”
Madrid 1995 en especial págs. 263-264; Espulgues Mota e Iglesias Buhigues “Derecho internacional
privado” Valencia 2008 pág. 494; Cano Bazaga en Aguilar Benítez de Lugo y otros “Lecciones de
Derecho Civil internacional” Madrid 1996 pág. 314 y la más matizada posición de Fernández Rozas y
Sánchez Lorenzo en “Derecho internacional privado” Madrid 2004 págs. 536 y ss.-
648
Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo en loc.cit. en nota anterior pág. 542, utilizan, a título de ejemplo,
determinadas fórmulas de derechos reales de garantía utilizadas en Alemania y en el Reino Unido, para
poner de relieve la existencia de esos límites.-
649
O entre la usucapión, la herencia o la donación y el bien o entre éste y cualquier otro modo de
adquisición del derecho real. Nos referimos a los contratos por ser éstos los que habitualmente integran
los títulos a los que nos referimos.-

con el fin de garantizar en su base determinados compromisos contractuales. Se trata de

establecer un nuevo derecho real a favor del vendedor o de un tercero con el fin de
avalar de este modo la plena satisfacción de las obligaciones que se hubiesen contraído.
Una vez satisfecha la obligación en que se fundamentase la reserva, se restablecería el
derecho real en su plenitud o se configuraría ex nunc. Los derechos de garantía nacen,
pues, de la facultad del propietario para disponer de la cosa y de la voluntad del
beneficiario del nuevo derecho real para instrumentarlo a su conveniencia dentro del
marco permitido por la Ley y del interés y consentimiento de su dueño. Partiendo de
esta base, habría que atender a cuatro posibles fórmulas para articular una operación de
este tipo:
En primer lugar -y como mecanismo más tradicional- estaría la utilización de la
propiedad del deudor para afianzar su crédito, creando un nuevo y distinto derecho
real sobre ella a favor del acreedor. El tenedor-deudor retiene la propiedad y crea
sobre ella un nuevo derecho real a favor del acreedor.
En segundo lugar, tendríamos las fórmulas que consisten en retener la propiedad de
la cosa vendida hasta la total satisfacción del precio aplazado. Hasta ese momento el
adquirente es un mero poseedor y, a partir de él, recibe del vendedor la plena
transmisión del derecho de propiedad.
En tercer lugar cabe transmitir al acreedor un derecho real sobre alguna propiedad
del deudor para afianzar así la deuda asumida, estipulando la obligación de
devolverla una vez que haya quedado saldada.
Finalmente, cabría considerar aquellas otras garantías que sin generar ningún
derecho real a favor del acreedor limitan en el deudor las posibilidades del pleno
ejercicio de ciertos derechos inherentes a la propiedad. La prohibición de enajenar
el bien comprado a plazos hasta la total satisfacción del pago, puede ser un ejemplo
típico. Dicho de otro modo, el deudor, en uso de su libertad obligacional, limita
contractualmente ciertas posibilidades del pleno ejercicio de su derecho de
propiedad
Las fórmulas jurídicas que estructuran estas garantías son, de un lado, la
hipoteca, la prenda y la anticresis, como las instituciones básicas con las que el Código
Civil instrumenta la utilización de la propiedad del deudor como aseguramiento del
cobro de lo debido. De otro lado, la cláusula de reserva de dominio, la venta en garantía
o ciertos contratos típicos o atípicos (pero en la mayor parte de los casos “tipificados”
por el uso), constituyen los mecanismos encargados de instrumentar la propiedad del
acreedor como garantía de las cantidades aplazadas. Finalmente, sería el propio contrato
y su protección registral lo que permitiría utilizar la prohibición de disponer como
garantía idónea. Los problemas que se suscitan en la primera parte de la clasificación
propuesta son de todo punto diferentes a los que se plantean en la segunda. En el
primero y tercer caso el derecho de propiedad convive con otro derecho real sin
confundirse con él (en el primero la propiedad de la cosa y la hipoteca mobiliaria o
inmobiliaria que pesa sobre ella, permite apreciarlo claramente; por su parte el desglose
entre la propiedad del deudor y la posesión del acreedor –o la de la persona que
designe-, en el supuesto de constituirse prenda, suministraría un buen ejemplo del
tercero). En el segundo, en cambio, estas diferencias se difuminan y no aparecen tan
claras. El derecho real de garantía y el de propiedad tienden a confundirse, al menos
aparentemente, al recaer ambos sobre el mismo sujeto; la cuarta fórmula se aparta de los
parámetros anteriores por cuanto en su base no se crea un derecho real nuevo sino que

se restringen las facultades del propietario del bien. Cada supuesto requiere de un
estudio diferenciado y, por esta razón, limitaremos el objeto de este epígrafe a la reserva
del dominio de la cosa por parte del acreedor y en las figuras que le son más o menos
afines o puedan servir de contraste para su análisis. Y es que entendemos con Sánchez
Lorenzo que “La cláusula de reserva de dominio simple constituye el paradigma de la
utilización de la propiedad con fines de garantía”.
La utilización de la propiedad, como garantía del cumplimiento de las
obligaciones, ha sufrido una evolución derivada de las nuevas necesidades del tráfico
económico. Así en nuestro Derecho han ido abriéndose camino figuras que, como la
hipoteca mobiliaria o la prenda sin desplazamiento, posibilitan la afectación de un bien
a la garantía de una deuda, sin que su propietario se vea privado de su disfrute
económico ni, por consiguiente, de la posibilidad de seguir generando las rentas que le
permiten hacer frente a la deuda y a los objetivos de su actividad 650. Sin embargo, desde
la perspectiva del acreedor no siempre estas figuras satisfacen sus esperanzas ni aseguran
plenamente la satisfacción de su crédito, en la medida en que la interdicción de apropiarse
de las cosas dadas en prenda o hipoteca del artículo 1859 del Código Civil (prohibición
del pacto comisorio), unida a la graduación del estado que ocuparía su pretensión de
cobro en casos de crisis del deudor, no permiten que, con carácter general, resulten
suficientes tales cautelas. Por esta razón, los operadores económicos buscan el
aseguramiento de sus transacciones en el disfrute del derecho real más puro: la propiedad,
amparada por una garantía registral651. En el ordenamiento español actual la reserva de
dominio constituye una modalidad admitida por el sistema. Se trata de una cláusula que,
de pactarse, debe constar obligatoriamente en los contratos de ventas a plazos e inscribirse
en el Registro mercantil, a tenor de lo dispuesto por la Ley 28/1998 de 13 de julio y
normativa concordante652.
4.2. La cláusula de reserva de dominio.
En Derecho internacional privado la primera operación que ha de realizarse
estriba en establecer la calificación que corresponde al supuesto que se aborda. Pues
bien, para aproximarse a la naturaleza y consecuencias de esta cláusula en nuestro
Sistema jurídico, existen dos textos que aportan las bases para su inteligencia; de un
lado, la Ley 28/1998 de Venta a Plazos de Bienes Muebles y de otro, la Ley 3/2004
sobre medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales653. Una de
las novedades que introduce la primera de esta disposiciones, respecto a la que sustituye
(Ley 50/1965), radica en la supresión del desembolso inicial como condición necesaria
para perfeccionar el contrato654; en consecuencia, su perfeccionamiento se produce
650
Cfr. sobre este aspecto Bercovitz & Valladares “Manual de introducción al Derecho” Madrid
1994 pág. 232.-
651
Estos objetivos se pueden cumplir, o bien conservando la propiedad de la cosa vendida hasta la
satisfacción del crédito con el que se haya adquirido (reserva de dominio); o bien adquiriendo la
propiedad de otro bien del deudor para conservarlo mientras no se cumpla íntegramente la obligación
crediticia y retransmitírsela una vez satisfecha aquella (venta en garantía) o instrumentar en un contrato
de arrendamiento la financiación de la adquisición del bien, para concatenarlo con una opción de compra,
una vez satisfecha la parte principal del pago (leasing).
652
B.O.E. de 14 de julio de 1998. EL artículo de esta Ley excluye de su ámbito de eficacia material “ 1.
Las compraventas a plazos de bienes muebles que, con o sin ulterior transformación o manipulación, se
destinen a la reventa al público y los préstamos cuya finalidad sea financiar tales operaciones”.-
653
Cfr. B.O.E. de 30 de diciembre de 2004.-
654
Su exposición de motivos deja muy claro este punto, cuando advierte que “…las modificaciones de
mayor relevancia se centran en mantener el ámbito de aplicación de la Ley anterior y precisar que sólo los
contratos que tengan por objeto bienes muebles identificables accederán al Registro previsto en la Ley y

cuando “…una de las partes entrega a la otra una cosa mueble corporal y ésta se obliga
a pagar por ella un precio cierto de forma total o parcialmente aplazada…”655. Ahora
bien, cuando se incorpora una cláusula de reserva de dominio, nosotros entendemos que
la entrega de la cosa por parte del vendedor no constituye la traditio que convierte al
adquirente en propietario del bien. Si comparamos esta reserva con “La prohibición de
enajenar o de realizar cualquier otro acto de disposición en tanto no se haya pagado la
totalidad del precio o reembolsado el préstamo…” podremos apreciar cómo esta
estipulación se diferencia claramente de la condición estudiada. Aquí si existe una
auténtica transferencia de propiedad, a la que se le han mermado alguna de las
facultades características del derecho real de pleno dominio. Pero en la que nos ocupa
no. El artículo 10 de la Ley 3/2004 deja claro que “Entre las medidas de conservación
de su derecho, el vendedor o el tercero que haya financiado la operación podrá retener
la documentación acreditativa de la titularidad de los bienes sobre los que se haya
pactado la reserva de dominio.” Pues bien, si el vendedor conserva la propiedad de la
cosa, el problema consiste en determinar que es lo que en realidad se transmite al
comprador en el momento en el que se perfecciona el contrato.
A nuestro parecer, la cláusula de reserva de dominio escinde el contrato que la
incorpora en dos obligaciones conexas diferenciables. Existe una primera transacción
que culmina cuando el vendedor entrega la cosa al comprador y éste asume el
compromiso del pago en los términos pactados. En esta operación el vendedor retiene la
propiedad (la nuda propiedad) y el comprador accede mediante una primera traditio a la
posesión del bien. El segundo contrato incorpora una obligación distinta nacida de la
esencia de la cláusula de reserva de dominio; si el comprador satisface el precio en el
tiempo y condiciones acordadas, el vendedor, en contrapartida, se compromete a
transferirle la plena propiedad del bien (la nuda propiedad que retiene hasta entonces).
El pago y la cancelación de la inscripción registral en la que consta la reserva
constituyen la segunda traditio en la que el comprador adquiere la propiedad absoluta
del bien adquirido. Sin embargo, la doctrina científica española mayoritaria sostiene que
la cláusula de reserva de dominio implica una "condición suspensiva de la transferencia
de propiedad "656; mientras que una corriente minoritaria, encabezada por Bercovitz
Rodríguez-Cano, desarrolla una hábil construcción fundada en las afinidades que
muestra este tipo de relación con el "derecho de prenda” 657. Por su parte, en su
excelente trabajo sobre las garantías reales en el Derecho internacional, el profesor
Sánchez Lorenzo parece inclinarse por una línea jurisprudencial que apunta hacia la
consideración de la reserva de dominio como "…garantía y no como un negocio que
implicase una auténtica conservación de la propiedad”658; desde esta perspectiva, se
caracterizaría por establecer un conjunto de privilegios frente a terceros a favor del
vendedor.
se beneficiarán de las garantías de su inscripción; en suprimir el desembolso inicial como condición

necesaria para la perfección del contrato y en facilitar el procedimiento previsto para el cobro de los
créditos nacidos de los contratos inscritos en el Registro”.-
655
Cr. Artículo 3 de la Ley 28/1998. El artículo 9 de la Ley 50/1965 de 17 de julio establecía que “…la
venta de bienes muebles corporales a plazos (...) sólo quedará perfeccionada cuando el comprador
satisfaga, en el momento de la entrega o puesta a disposición del objeto vendido, el desembolso inicial”.-
656
Bouza Vidal "Las garantías mobiliarias en el comercio internacional”, Madrid 1991.-
657
Vése Bercovitz Rodríguez-Cano "La cláusula de reserva de dominio. Estudio sobre su naturaleza
jurídica en la compraventa a plazos de bienes muebles", Madrid 1971 passim.-
658
Cfr. Sánchez Lorenzo "Garantías reales en el comercio internacional", Madrid 1993, pág. 95 en
especial nota 54 donde se refiere expresamente a la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de
1991, aunque reconoce que se trata de "tímidos respaldos jurisprudenciales".

Todas estas interpretaciones se asientan sobre sólidas bases jurídicas y no nos

parece que sea esta la sede más apropiada para entrar en un análisis crítico de cada una
de ellas659. Además, cada vez que se positiva una norma que afecta a esta materia, el
abanico de dudas se abre en mayor ángulo. Así por ejemplo, el primer inciso del artículo
10 de la Ley 3/2004 siembra muchas dudas sobre el auténtico alcance de esta reserva
cuando dispone que: “En las relaciones internas entre vendedor y comprador, aquél
conservará la propiedad de los bienes vendidos hasta el pago total del precio, siempre
que se haya convenido expresamente una cláusula de reserva de dominio entre
comprador y vendedor antes de la entrega de los bienes.” La alusión a las “relaciones
internas” entre las partes desorienta por cuanto se entiende que esta garantía tiene por
objeto, no sólo asegurar la devolución del bien en caso de impago, sino que posee como
finalidad más importante la de fortalecer la posición del vendedor frente a los posibles
acreedores del comprador; es decir, frente a terceros. Sin embargo, la exigencia de que
la cláusula se haya convenido antes de la entrega de la cosa parece apuntar al
desdoblamiento al que nos hemos referido. Si se pacta después de la traditio, la
propiedad ya habría sido transferida y no cabría recuperarla sino a través de un nuevo
contrato, cuya conclusión dependería, esta vez, mas de la voluntad del adquirente que de
la del vendedor y mantendría una independencia, al menos relativa, con respecto al
primero. Por lo tanto, resulta obvio que debe establecerse antes de que el comprador
haya accedido a la propiedad del bien, y que debe conectarse directa y simultáneamente
al contrato de compraventa a plazos que afiance. En definitiva, cualquiera de las
interpretaciones que hemos reseñado pueden resultar válidas y, en consecuencia, vamos
a partir de la construcción dual propuesta, como mera hipótesis de trabajo, en la medida
en la facilita una aproximación al tratamiento de este tipo de garantías en Derecho
internacional privado, susceptible de convivir con la mayoría de las construcciones
apuntadas.
La competencia judicial internacional

La primera cuestión fundamental en este tipo de reflexiones estriba en
determinar la competencia judicial internacional de nuestros tribunales. En las páginas
precedentes llegamos a la conclusión de que en este tipo de relaciones podrían
identificarse dos contratos y dos derechos reales resultantes; (aquel por el que se
transmite la posesión del bien en concepto de dueño y aquel por el que se transfiere la
propiedad íntegra de la cosa660). Pues bien, partiendo de estos parámetros, la
determinación de la competencia judicial civil internacional en materia de compraventas
a plazos con reserva de dominio en materia de bienes muebles, debe abordarse desde
dos perspectivas: de un lado la que ofrece la consideración del adquirente como
consumidor o no consumidor y, de otro, la que suministra la delimitación del objeto de
la acción; es decir, si el petitum se refiere al cumplimiento de la obligación o al derecho
real resultante de aquella. En lo que respecta al tema contractual habrá de estarse a lo
establecido específicamente en la Ley Orgánica del Poder Judicial, o en el Reglamento
44/2001 y, en su caso, en los preceptos de origen internacional que regulan los foros de
659
En todo caso queremos subrayar que la cláusula de reserva de dominio tiene su origen en un intento
encaminado a asegurar los créditos más allá de lo que son capaces de hacerlo las garantías reales más
típicas. En el momento en el que no se reconociese el pleno mantenimiento de la nuda propiedad, la
fórmula perdería gran parte de su interés para el acreedor frente a la prenda sin desplazamiento o la
hipoteca mobiliaria, por ejemplo. -
660
El vendedor retiene la nuda propiedad y el comprador adquiere un derecho real similar al de usufructo
en la medida en la que el adquirente, una vez perfeccionada la venta, goza de las acciones que se
confieren al usufructuario para garantizarle plenamente el disfrute del bien.-

competencia en esta materia 661. Finalmente, cabría anotar la excepción al régimen

descrito que podrían derivarse de la consideración del adquirente como consumidor, en
cuyo caso el foro del demandante podría hacerse operativo y la sumisión estaría
recubierta de garantías especiales como instrumento de defensa de la parte considerada
“débil” 662.
En lo atinente al derecho real, propio sensu, los foros ante los que pueden
ejercitarse no están sujetos a ninguna competencia exclusiva, por tratarse de bienes
muebles, a excepción de los que tuviesen por objeto cuestionar la validez o nulidad de
las inscripciones de las reservas de dominio que pudiesen constar en el Registro de
Ventas a Plazos español663. Por consiguiente, la sumisión y el domicilio del demandado
constituyen las reglas generales que determinan la competencia en el sistema
institucional y autónomo. La situación del bien en España, en el momento de presentar la
demanda, constituiría el foro especial previsto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del
Poder Judicial para aquellos supuestos que no se hallasen sometidos al régimen previsto
en el Reglamento 44/2001. Por consiguiente, dejando a salvo el caso de la sumisión a una
determinada jurisdicción nacional y el de los supuestos en los que resultase de aplicación
el citado artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el domiciliado en España
(fuese vendedor, adquirente o tercero) podría ser demandado en nuestro país.
La Ley aplicable a la determinación del contenido y alcance de la reserva de

dominio
Supongamos que una empresa española compra una prensa de laminado a una
sociedad extranjera y que instrumentan la operación en un contrato donde acuerdan
fraccionar el pago en treinta y seis mensualidades e incluir una cláusula de reserva de
dominio. Inscrita la garantía en el Registro correspondiente, tanto en el lugar donde se
perfecciona el contrato, como en el español, se procede a la entrega de la cosa y el
adquirente la traslada a España, país donde se propone utilizarla. Pasados treinta meses,
determinados bienes del comprador son embargados y entre ellos se encuentra la prensa
adquirida de esta forma. El vendedor extranjero se propone emprender las acciones
pertinentes para impedir que el acreedor ejecutante se haga con la propiedad de dicho
bien664.
661
En lo referente a las cuestiones relativas a las obligaciones contractuales habrá de estarse a lo
establecido en el Reglamento 44/2001; si la cuestión litigiosa no estuviese incluida en el ámbito de
aplicación de otra norma de fuente institucional o internacionales aplicarán las previsiones de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, en cuya base los Tribunales españoles serían competentes, con carácter
general, si las partes se hubieren sometido a nuestros tribunales o si el demandado tuviere su domicilio en
España. Con carácter especial alternativo lo serían también si la obligación hubiese nacido o debiera
cumplirse en España.-
662
El artículo 3 de la Ley 3/2004 establece que “Quedan fuera del ámbito de aplicación de esta Ley: a)
Los pagos efectuados en las operaciones comerciales en las que intervengan consumidores”.
663
El artículo 15 de la Ley 28/1998 dispone en su primer numeral que para que sean oponibles frente a
terceros las reservas de dominio o las prohibiciones de disponer que se inserten en los contratos sujetos a
la presente Ley, será necesaria su inscripción en el Registro; y añade en el tercer párrafo del apartado 2
que “Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podrá ejercitarse ninguna acción
contradictoria del dominio de bienes muebles o de derechos inscritos a nombre de persona o entidad
determinada sin que, previamente, o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la
inscripción correspondiente. Si la demanda contradictoria del dominio inscrito va dirigida contra el
titular registral, se entenderá implícita la demanda aludida en el inciso anterior”.-
664
En el ámbito del Derecho de fuente institucional el artículo 7 del Reglamento (CE) 1346/2000 sobre
procedimientos de insolvencia se ocupa de esta cuestión, cuando el bien se encuentre en un Estado
miembro distinto del Estado de apertura del procedimiento. Teniendo en cuenta la reglamentación de
estas cuestiones en el espacio de integración europeo, las siguientes reflexiones parten de una
construcción abstracta .-

La acción del propietario extranjero habrá de dirigirse contra el acreedor

ejecutante y, en su caso, “…también frente al ejecutado cuando el bien al que se refiera
haya sido por él designado” (artículos 600 y 617 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Obviamente, la competencia judicial internacional corresponderá a la jurisdicción
española por ser el foro del demandado o, en su caso, el de los demandados y, además,
por ser el lugar donde se ha trabado el embargo al que se connota la pretensión del
vendedor del bien en cuestión665. A partir de este momento, la acción a emprender
depende del Derecho aplicable. Si entendemos que la cláusula de reserva de dominio
impide la transmisión de la propiedad de la cosa al adquirente hasta que no se haya
satisfecho el total de la deuda, la acción correspondiente sería la tercería de dominio. El
embargado es un mero poseedor que disfruta del bien y el vendedor es el auténtico
titular del derecho real de propiedad, sin que el primero pueda ser considerado como tal
hasta que la extinción del primer contrato de paso al cumplimiento del segundo. Pero si
partimos de la base de que se trata de una cláusula de garantía, que no empece la
transmisión del pleno dominio, la demanda adecuada sería propia de una tercería de
mejor derecho.
De acuerdo con lo sustentado en relación con la ley aplicable a los derechos
reales sobre bienes muebles, la legislación competente para establecer este extremo
sería la del lugar de situación del bien, entendiendo el locus rei sitae en la forma en la
que quedó expuesta; es decir, en principio, habría de llevarse a cabo a la luz del
Ordenamiento jurídico del lugar donde se perfeccionó el primer contrato. Supongamos
que el Derecho de ese país considera que la reserva de dominio constituye una
modalidad similar a la prenda sin desplazamiento y que la propiedad del bien pertenece
al adquirente sin más limitaciones que las derivadas de dicha garantía. En ese caso el
vendedor-acreedor no podría hacer valer en España su condición de dueño. Ahora bien,
el Juez español puede considerar, a nuestro juicio con acierto, que la naturaleza y
alcance de una cláusula de reserva de dominio inscrita en nuestro Registro de Ventas a
Plazos, ha de determinarse de acuerdo con lo establecido en la lex fori; lo que le llevaría
a deducir que la titularidad del bien en concepto de dueño corresponde al vendedor
hasta la total satisfacción del precio debido y la correspondiente cancelación del
asiento666. En ese caso el Magistrado habría de estar a lo establecido en el artículo 15.2
de la Ley 28/1998 y admitir que “A todos los efectos legales se presumirá que los
derechos inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma
determinada por el asiento respectivo”. Personado el acreedor extranjero exhibiendo la
certificación del Registro español de Ventas a Plazos, el Juez aplicaría directamente el
tercer párrafo del citado artículo 15.2 y, en su virtud, sobreseería el procedimiento de
apremio respecto a la prensa de laminado, puesto que se ha hecho constar en autos, por
certificación del Registrador, que dichos bienes constan inscritos en favor de persona
distinta de aquella contra la cual se decretó el embargo667.
665
Vid. infra en el Capítulo VIII el subepígrafe dedicado a los “Foros de competencia por conexión y por
atracción”.-
666
Páginas atrás mantuvimos que: “… la ley de lugar de situación debe identificarse con la del lugar en
el que se hallaba la cosa en el momento de constituirse el derecho; que la lex rei sitae actual reconocerá
la existencia de tal derecho hasta el límite de su coherencia, pero que será la que rija su contenido y
efectos a partir del momento en el que el bien entre en contacto con ella y así sucesivamente ”. En este
caso, la entrada de la cosa en nuestro país y la inscripción del contrato de compraventa con la
correspondiente cláusula de reserva de dominio en el Registro español, constituiría el momento en el que
el bien, su propietario y su tenedor entran en contacto con la Ley española y Ésta, como lex rei sitae sería
la reguladora del derecho real desde ese instante.-
667
Cfr. Artículo 15 de la Ley 28/1998 a cuyo tenor: “En caso de embargo preventivo, juicio ejecutivo o
vía de apremio contra bienes muebles se sobreseerá todo procedimiento de apremio respecto de los

Supongamos, ahora, que la cláusula de reserva de dominio no se hallase inscrita

el Registro español de Ventas a Plazos, sino únicamente en el del lugar donde se llevó a
cabo la transacción en el extranjero. En esta eventualidad, la certificación aportada en
autos daría fe de los extremos que en ella constan, pero sus efectos habrían de precisarse
a través de la norma de conflicto aplicable a la determinación del derecho real sobre la
prensa. De este modo, la conexión lex rei sitae nos llevaría a la Ley del lugar donde se
produjo la traditio del bien y, si tal Ordenamiento considerase que la reserva de dominio
únicamente confiere al vendedor un derecho similar al de la prenda sin desplazamiento, el
Juez español actuaría en consecuencia y entendería que el embargado es el propietario
del bien y que el vendedor es el beneficiario de una garantía concretada en los términos
que estableciese la lex causae, sobre la que, en su caso, podría sustentarse una tercería
de mejor derecho.
Cuando, como en el caso del ejemplo, la función socioeconómica de la
operación contractual y sus consecuencias jurídicas afectan directamente dos ámbitos de
poder distintos, es natural que la fuerza atractiva de cada uno de esos Ordenamientos
plantee conflictos de no fácil solución. Para resolverlos es preciso distinguir con
precisión los dos momentos claves de la regulación de los derechos reales: el acto de
constitución y el contenido de la relación establecida entre el sujeto y el bien. Una cosa
es que un matrimonio se constituya como relación jurídica al amparo de la ley española
y otra es que los efectos personales del matrimonio se rijan por la ley de nuestro país.
En lo referente al primero hay que admitir que, al menos teóricamente, la determinación
del carácter del derecho real que se constituye, corresponde a la Ley del lugar donde se
produjese la entrega del bien; mientras que el contenido y alance de los derechos y
obligaciones del titular quedaría regido por el Ordenamiento del lugar de situación de la
cosa en cada momento considerado. Con ser cierta esta afirmación, no puede perderse
de vista que determinados comportamientos de los operadores jurídicos pueden incidir
sobre el juego de la lex loci “actual”, ampliando su operatividad más allá de la que
acabamos de atribuirle. En el caso del ejemplo, la inscripción del contrato en el Registro
español constituye una expresión directa e inequívoca de una voluntad de las partes
orientada a conferir a la cláusula de reserva de dominio el carácter, contenido y alcance
que le atribuye el Derecho español.
II. DE LOS MODOS DE ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES EN EL
TRÁFICO JURÍDÍCO EXTERNO.
1. Introducción.
Son varios los vehículos utilizados en Derecho comparado para el
establecimiento de vínculos jurídicos entre los hombres y las cosas. En nuestro
Ordenamiento, el artículo 609 del Código Civil, tras afirmar en su primer inciso que la
propiedad se adquiere por ocupación, continúa disponiendo que “La propiedad y los
demás derechos reales se adquieren y transmiten por la ley, por donación, por sucesión
testada e intestada, y por consecuencia de ciertos contrato mediante la tradición.
Pueden también adquirirse por medio de la prescripción”. Se distingue así claramente
entre los mecanismos instrumentales de acceso al derecho real y la constitución de éste.
mismos o de sus productos o rentas en el instante en que conste en autos, por certificación del
Registrador, que dichos bienes constan inscritos en favor de persona distinta de aquella contra la cual se
decretó el embargo o se sigue el procedimiento, a no ser que se hubiere dirigido contra ella la acción en
concepto de heredera del que aparece como dueño en el Registro. Al acreedor ejecutante le quedará
reservada su acción para perseguir en el mismo juicio otros bienes del deudor y para ventilar en el juicio
correspondiente el derecho que creyere asistirle en cuanto a los bienes respecto de los cuales se
suspende el procedimiento”.

En este segundo epígrafe vamos a centrar nuestras reflexiones en torno a dos de estos
expedientes; las donaciones y las sucesiones mortis causae. En consecuencia, no se trata
ya de analizar derechos reales sino de abordar los negocios jurídicos en cuya base es
constituyen aquéllos.
Existen motivos sólidos para abordar aquí su tratamiento. En nuestra opinión
concurren razones de sistemática estrechamente ligadas a posiciones conceptuales que
así lo aconsejan. Al hacerlo, queremos resaltar la diferencia entre las donaciones y los
contratos y la independencia de las sucesiones con respecto al derecho de familia. Es
cierto que entre los actos de munificencia y las obligaciones contraídas por convenio
existen afinidades innegables y que en su regulación se producen constantes remisiones
a un régimen obligacional que considera la liberalidad del bienhechor como causa
contractual. También es cierto que resulta difícil entender el régimen sucesorio sin
conocer a fondo el estatuto familiar, sobre todo en nuestro Derecho común, donde la
libertad de testar se halla fuertemente condicionada por los derechos de la estructura
familiar. Sin embargo, donaciones y testamentos si pueden constituir un bloque
homogéneo. Unas y otros parten de una manifestación unilateral de la voluntad dotada
de eficacia jurídica. Evidentemente, la aceptación del bien donado o de la herencia
perfecciona el negocio, pero la conformidad del donatario o la del heredero no establece
una relación consensual en un sentido bilateral puro, ya que es evidente que ni en las
donaciones ni en la sucesión se produce el acuerdo de voluntades que caracteriza al
sinalagma convencional. Por otro lado, la capacidad de disposición de los bienes, tanto
en la sucesión testamentaria como en la donación queda limitada por un conjunto de
normas tuitivas que, en ambos casos atienden principalmente a salvaguardar los
derechos de los causahabientes del donante o del testador. Estas dos diferencias van a
marcar su régimen en Derecho internacional privado, pero esto no debe hacernos
olvidar que, como enseguida veremos, existen donaciones con causa onerosa o
remunerativa y fórmulas contractuales testamentarias que obligan a matizar mucho la
concepción de partida.
2. Las donaciones.
El régimen de las donaciones en el Derecho internacional privado español varía
en función de la calificación que pueda recibir el concreto acto de liberalidad de que se
trate. Desde la perspectiva de nuestro Sistema jurídico resulta factible distinguir cuatro
grupos que pueden quedar sometidos a un eventual tratamiento diferencial:
a) Aquellas cuya causa se conecta a instituciones del derecho de familia;
b) Aquellas otras que por producir efectos a la muerte del donante, se vinculan al
régimen sucesorio;
c) Las que tiene una causa onerosa o remunerativa.
d) Y, finalmente, las que son fruto exclusivo de la mera liberalidad del donante.
Los dos primeros grupos quedarían excluidos del ámbito de eficacia material del
los Reglamentos (CE) 44/2001 y 593/2008; la tercera entraría en la esfera de aplicación
de ambos textos de fuente institucional y la cuarta constituiría la manifestación más
pura del instituto. En lo que se refiere a la contemplada bajo la letra a), es necesario
especificar que nos referimos a las que se enlazan con un instituto de derecho familiar,
pero no entendemos que puedan incluirse en este apartado todas aquellas otras en las
que el donante y el donatario mantengan lazos de parentesco; este mero hecho no
impide en modo alguno que la donación pueda calificarse como negocio autónomo y

adscribirse a cualquiera de las otras categorías 668. La segunda, por su parte, es la que
viene definida por el artículo 620 del Código Civil; y la tercera y cuarta se diferencian
por la naturaleza jurídica del propio acto de disposición. Cuando la donación tiene un
sustrato remunerador, la diferencia de su carácter con el de las restantes obligaciones
convencionales es tan nimia que el propio Código Civil defiere su regulación a las
reglas de los contratos, -a las onerosas en todo y a las remuneratorias en lo que no
exceda del valor del gravamen impuesto-. Ciertamente en todos estos casos existe un
entrecruce de voluntades del que se derivan prestaciones recíprocas aunque se imponga
al donatario “un gravamen inferior al valor de lo donado”. Cuando así sucede, la
aceptación en forma de la donación, perfecciona una obligación sinalagmática a la que
se adhiere el donatario y a la que se ha agregado un acto de liberalidad por parte del
donante. Por último, cuando no existe otra causa obligacional que la munificencia de
una de las partes y la disposición de la otra a aceptar el objeto donado, estaremos ante
un supuesto en el que su especificidad causal ha determinado, en la mayoría de los
Ordenamientos de nuestro entorno, un tratamiento diferencial al de las restantes
obligaciones669.
2.1. Donaciones excluidas del régimen general. Competencia judicial y Ley
aplicable.
En consecuencia, las donaciones relacionadas con instituciones familiares o
sucesorias, quedan fuera del ámbito de eficacia de las normas de origen institucional,
mientras que las otras dos restantes caen de lleno dentro de la ordenación prevista para
las obligaciones contractuales en los citados Reglamentos, tanto en lo referente a la
competencia judicial internacional entre los Estados miembros, como en lo relativo a la
Ley aplicable, incluso cuando la Ley designada no fuese la de uno de dichos Estados.
Sobre la base de estas ideas introductorias hay que deducir que la competencia
judicial y la ley aplicable a las donaciones correspondientes al primero de los grupos ha
de establecerse en relación con el correspondiente instituto familiar al que se vincule 670.
En definitiva, debe procederse a un depeçage del supuesto para incardinar cada
elemento en su norma correspondiente y aplicar el artículo 10.7 a todos aquellos
extremos no cubiertos por ellas. Por lo que se refiere al segundo grupo, la coincidencia
de la conexión retenida en los artículos 9.8 y 10.7 del Código Civil (Ley nacional del de
cuius y ley nacional del donante) enervan problemas prácticos al remitirse ambos al
mismo Ordenamiento. Ahora bien, en este caso, hay que dejar muy claro que el objeto
de regulación es de carácter netamente sucesorio. La calificación ex lege fori, a la que
nos obliga el artículo 12.1 del Código Civil como premisa para determinar cuál es la
norma de atribución pertinente, habrá de realizarse con base en lo establecido en el
artículo 620 del mismo Cuerpo Legal que, como hemos visto, considera que tales
donaciones “participan de la naturaleza de las disposiciones de última voluntad”. Por
lo tanto, los problemas de jurisdicción competente y Ley aplicable habrán de resolverse
en aplicación de los preceptos de Derecho internacional privado atinentes a la sucesión
mortis causae.
668
El artículo 1323 del Código Civil deja bien claro, por ejemplo, que “Los cónyuges podrán transmitirse
por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos”.-
669
Es difícil negar el carácter contractual de las donaciones puras por cuanto el artículo 1274 del Código
Civil incluye entre las causas del contrato “la mera liberalidad del bienhechor”. No obstante, eso no
impide entender que se trata de un tipo específico de obligación sometido a un marco regulador
diferencial al de los contratos, cuando la beneficencia sea su única causa.-
670
Cfr. Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid 2004pág. 493.-

2.2. Competencia judicial internacional en materia de donaciones onerosas,

remuneratorias y puras.
A nivel institucional, el régimen de los dos últimos grupos de donaciones queda
incluido en lo previsto para los contratos, por lo que habrá de estarse a las disposiciones
de los ya citados Reglamentos del Consejo; de suerte que cuando el donante o el
donatario se hallen domiciliados en un Estado miembro, sólo podrán ser demandados
ante los Tribunales de su domicilio, a no ser que hubiesen prorrogado previamente la
jurisdicción de otro país o se hubiesen sometido a la del lugar donde hubiesen sido
demandados. El artículo 5.1 del Reglamento 44/2001 incluye un foro especial
alternativo basado en la conexión “lugar en el que hubiera sido o debiera ser cumplida
la obligación”. Este último foro puede suscitar algunas dudas de concreción en las que
merecen la pena detenerse. Si la causa de la donación estriba en la mera liberalidad del
bienhechor, la solución es clara; el cumplimiento corresponde al donante y la aptitud
para juzgar compete a los Tribunales de su domicilio 671. Sin embargo en las donaciones
remuneratorias -y sobre todo en las modales- la respuesta no resulta tan fácil. En las
primeras la causa es la simple liberalidad del donante, pero el motivo es el deseo de
satisfacer unos servicios prestados cuya remuneración no resulta exigible al amparo del
Derecho. Las segundas son aquellas en las que se impone al beneficiario el
cumplimiento de una obligación como determinación accesoria de la voluntad del
donante. Estas últimas se identifican claramente con el concepto general del contrato sin
más diferencia que la que nos suministra la exigencia de que el gravamen sea inferior al
valor de lo donado. Pero, en cualquier caso, tal gravamen es exigible y su cumplimiento
no queda al arbitrio del donatario672; por consiguiente, el lugar de cumplimiento de la
obligación puede ser, o bien aquel en el que se llevó o debió llevarse a cabo la donación
o bien en el que se ejecutó o tuvo que ejecutarse el gravamen.
En los supuestos en los que no resultase de aplicación el Reglamento 44/2001, el
Convenio de Lugano, o ninguno de los tratados suscritos por nuestro país, habrá de
estarse entonces a lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
que no incluye ninguna norma específica para las donaciones. Su sistema general es el
mismo que el analizado en los textos institucionales; excepción hecha de la disposición
atinente a la competencia especial alternativa en materia de obligaciones, donde se
utilizan como conexiones el nacimiento o el cumplimiento del contrato en nuestro país.
Habida cuenta de que, sin la aceptación, el acto de liberalidad propuesto ni produce
efectos ni genera obligaciones en el donante (artículo 629 del Código Civil), habrá de
concluirse en que el nacimiento del “contrato” se produce cuando el donatario acepta la
donación. En este caso, teniendo en cuenta la naturaleza y caracteres de las donaciones,
habrá de presumirse, en línea con lo establecido en el artículo 1262 del Código, que el
nacimiento de la obligación tiene lugar en España desde que el donante, residente en el
Reino, conozca la aceptación del donatario, con independencia del lugar donde pudiera
hallarse o residir el beneficiario en el momento de emitirla.
671
Más adelante manifestaremos con claridad nuestra resistencia a considerar las donaciones puras como
contratos. Véase en Albadalejo “Cometarios al Código Civil y Compilaciones forales” T. VIII vol.2º
Madrid 1986 pág. 7 donde refiriéndose al origen de la definición de donaciones contenida en el artículo
618 del Código Civil y a la utilización del término “acto” alude a la influencia directa de Napoleón sobre
el Código al no poder entender que fuese contrato un acto que obliga a una sola de las partes. Nuestra
posición no se aleja demasiado de la de Bonaparte, aunque entendamos la argumentación dada por la
mayoría de la doctrina civilista. Vid. sobre estos aspectos O’Callagham Muñoz “Compendio de Derecho
Civil” T.II, vol.2º Madrid 2005 págs.427 y ss.-
672
Cfr. la sentencia del T.S. de 6 de abril de 1999.-

2.3. La Ley aplicable a las donaciones onerosas, remuneratorias y puras.

El Reglamento (CE) 593/2008 confiere un ámbito de aplicación universal a sus
disposiciones, por lo que todo lo incluido en su esfera de eficacia material queda
hurtado al juego del Derecho de fuente autónoma. Como venimos reiterando, los
supuestos de donaciones modales o de carácter remunerador no suscitan ningún
problema especial de calificación ya que su carácter contractual resulta difícilmente
contestable. Dejaremos para más adelante las dudas que nos suscitan las donaciones
puras. Pues bien, establecida la Ley competente en aplicación de los artículos 3 y 4 del
Reglamento en análisis, el negocio quedará regido por las normas que tipifiquen ese tipo
obligacional en dicho Sistema. Tales disposiciones serán las que regulen, entre otros
extremos, qué parte del caudal del donante puede ser objeto de la donación, el eventual
carácter inoficioso de la misma, o las condiciones de reversión o revocación. Sin
embargo las cosas no son tan sencillas como parecen.
Supongamos que una española desea realizar una donación de ciento veinte mil
euros a una prima peruana en agradecimiento a los cuidados y atenciones de todo orden
que le dispensó durante el curso de una gravísima enfermedad que sufrió en aquel país.
Aprovechando un viaje de la beneficiaria a Madrid, formalizan tanto la donación como
su aceptación en escritura pública y la donante hace entrega de la cantidad prometida en
ese mismo acto. Tres años después, la donante da a luz a un hijo y se propone revocar
la donación. No estando domiciliado la beneficiaria en un Estado miembro, la donante
fundamenta la competencia de los Tribunales españoles en el artículo 22.3 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, como lugar del nacimiento de la obligación y fundamenta
su pretensión en el artículo 644 del Código Civil, por considerar aplicable la Ley
española. Para ello arguye que este concreto supuesto de donación no se encuentra
incluido en los dos primeros apartados del artículo 4 del Reglamento 593/2008 y que,
por lo tanto la norma aplicable es la de su apartado cuarto a cuyo tenor “…el contrato se
regirá por la ley del país con el que presente los vínculos más estrechos”. A juicio de la
donante, debe entenderse que esa relación jurídica manifiesta esos nexos con el
Ordenamiento español, por cuanto es el lugar de la nacionalidad de la donante, el país
donde se formalizó el negocio y el territorio donde se produjo la transferencia
patrimonial. Cómo es lógico la donataria se opondrá alegando que “La donación hecha
por quien no tenía hijos al tiempo de celebrar el contrato, no queda invalidada si éstos
sobrevinieren, salvo que expresamente estuviese establecida esta condición”. Entiende
que este apartado segundo del artículo 1634 del Código Civil peruano resulta de
aplicación, por pertenecer a la Ley del país donde el prestador de los servicios que
motivaron la liberalidad tiene su residencia habitual y que debe ser el Ordenamiento que
se aplique, habida cuenta que del conjunto de las circunstancias se desprende claramente
que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con Perú (apartado 3
del artículo 4 del Reglamento), puesto que fue allí donde se produjo la causa que dio
lugar a la donación y es además el de la residencia habitual de la beneficiaria que prestó
los servicios que la donación remunera.
A nuestro modo de ver la argumentación de la donataria resulta poco afortunada.
Una cosa es que el móvil de la donación sea un servicio del que no ha podido derivarse
una deuda exigible (artículo 619 del Código Civil español) y otra muy distinta es que se
considere al servicio prestado como causa del negocio. Cuando sucede esto último, la
relación no puede reputarse de donación sino que habrá de ser considerada como un

auténtico contrato oneroso de prestación de servicios673. No dándose el caso y tratándose

de una donación remuneratoria, el juzgador español tendrá que indagar si efectivamente
la relación en causa presenta sus vínculos más estrechos con la Ley española, o si por
haber sucedido en Perú los acontecimientos que motivaron la liberalidad, se ha
producido una mayor vinculación entre el negocio en causa y el Ordenamiento de aquel
país. Para determinar este extremo pueden barajarse diversos elementos. Por un lado,
puede recurrirse al numeral 2 del artículo 4 del citado Reglamento, a cuyo tenor “…el
contrato se regirá por la ley del país donde tenga su residencia habitual la parte a la
que se exija la ejecución de la acción que caracteriza el contrato”. Tras su lectura,
resulta plausible realizar el siguiente razonamiento; si el acto que caracteriza el contrato
de donación es la entrega de la cosa donada, la Ley aplicable deberá ser la que rija en el
lugar de la residencia habitual de la donante. Ahora bien, aunque en este caso la
redacción de la norma no permite su aplicación directa al supuesto, si admite el que se
pueda extraer de ella un índice orientativo: la prestación característica del contrato de
donación se localiza en España. Por otra parte, puede tomarse en consideración que la
norma de conflicto autónoma relativa a las donaciones que no se encuentran incluidas
en el ámbito de eficacia material del Reglamento, remite a la Ley de la nacionalidad de
la donante. Por consiguiente, conjugando todo ello, es posible deducir que existe una
acumulación de conexiones suficiente como para considerar que el Sistema jurídico
español es el que manifiesta los vínculos más estrechos con el negocio en análisis.
Supongamos por un momento que en la escritura en la que se formalizó la
donación se hubiese incluido una cláusula de sumisión a la ley peruana. Ya no se discute
la Ley aplicable a las relaciones entre el benefactor y el beneficiario; pero la donante
pretende la revocación por considerar que el artículo 644 del Código Civil español, al
generar una acción irrenunciable (artículo 646 del mismo Cuerpo legal) constituye un
tipo de disposición a la que se hace referencia en el artículo 3 del Reglamento cuando
dispone en su numeral tercero que: “Cuando todos los elementos relevantes de la
situación estén localizados en el momento de la elección en un país distinto de aquel cuya
ley se elige, la elección de las partes no impedirá la aplicación de las disposiciones de la
ley de ese país que no puedan excluirse mediante acuerdo.” Por consiguiente, cuando
todo el iter de la donación haya transcurrido en España, la autonomía de la voluntad no
permitirá al donante ni al donatario sustraerse del marco imperativo que diseñan los
artículos 618 y siguientes del Código.
Pensemos ahora en la donación ordinaria como acto de munificencia puro no
sometido a la condición de aceptación por el donatario, como es el caso de las realizadas
con ocasión del matrimonio en muchos Sistemas. Está claro que configuran una
obligación unilateral, en su sentido más palmario, que no quedaría sometida al
Reglamento 593/2008. Ahora bien, para determinar esta caracterización habría de
seguirse un camino tortuoso, puesto que no podría saberse si la aceptación es un
requisito constitutivo del negocio hasta conocer el contenido de la lex causae. En foro
español toda donación se consideraría un contrato y se aplicarían las previsiones de los
artículos 3 y 4 del Reglamento; una vez determinado el Derecho aplicable podría
descubrirse a su luz que la obligación a regular carece de carácter contractual por falta
673
Lógicamente el artículo 622 del Código civil permite desglosar el supuesto, para considerar que una
parte de la cantidad percibida por el beneficiario corresponde a un contrato oneroso que debe regularse
con base en lo establecido para este tipo de obligaciones y que el monto excedente es fruto de la
liberalidad del donante. Aunque sobre este punto se aprecian discrepancias doctrinales. Cfr. O’Callagham
Muñoz “Compendio de Derecho Civil” T. II, vol. 2º Madrid 2005 pág. 437; y Albaladejo “La donación
remuneratoria y los precptos de la donación ordinaria que le son aplicables” Revista de de Derecho
privado, 2002 págs. 3 y ss.-

de bilateralidad y se suscitaría un típico conflicto de calificaciones. A nuestro modo de

ver, el problema no resulta difícil de resolver. El juzgador o el intérprete jurídico
deberían retener las normas que regulan las donaciones en la Ley aplicable sin entrar a
considerar la naturaleza contractual o no que dicho Sistema pudiera adscribir a este tipo
de obligación. En definitiva, el consentimiento formal del donatario no es un elemento
esencial de la relación porque, a la postre, siempre puede identificarse. Si reclama lo
donado y no entregado, dentro del plazo previsto, es porque lo está aceptando y si ya ha
recibido el bien, ha de presumirse que dio su aquiescencia a la donación 674. De todos
modos, esta postura es doctrinalmente minoritaria y sólo trata de avanzar una solución
que resulta razonablemente discutible675
Lo que ocurre en realidad es que el Reglamento 593/2008 no está diseñado para
regular este tipo de obligaciones. Su atenta lectura nos revela pronto que se encuentra
concebido para designar la ley aplicable a los contratos onerosos que instrumentan el
tráfico ordinario en materia civil y mercantil. Las donaciones constituyen un instituto de
caracteres muy diferentes a los que identifican a las restantes obligaciones contractuales.
A diferencia de la mayoría de ellas, éstas se enmarcan en un cuadro de protección al
patrimonio individual y familiar. No basta con excluir a las que se entroncan
directamente con los regímenes matrimoniales o con las sucesiones para poder
equiparar a las demás con los contratos. En nuestro Derecho, no puede transferirse por
este expediente más de lo pudiera darse o recibirse por testamento; si se excediese de
esa cantidad la donación se reputaría inoficiosa y habría de reducirse; no puede
entregarse un caudal que deje al donatario sin medios de subsistencia; la supervivencia
del hijo creído muerto o la sobreveniencia de uno nuevo es causa de revocación. No se
perfila como un negocio bilateral puro ya que el papel del donatario se reduce a aceptar
o rechazar las condiciones del donante y, como hemos visto, en algunas legislaciones y
en relación con determinadas donaciones, ni siquiera resulta necesario el consentimiento
del donatario para que el negocio se constituya válidamente. Son, pues, muchas las
singularidades que presenta con respecto al contrato. El Código Civil francés, por
ejemplo, da un tratamiento conjunto a las liberalidades bajo una misma rúbrica en la que
se incluye la donación y el testamento; y es que entre donación y testamento existen
más afinidades que entre la donación y el contrato.
3. La sucesión mortis causae.
Las personas detentan un patrimonio a lo largo de su vida y, su fallecimiento
provoca una disolución drástica en la relación establecida entre el hombre y sus bienes.
La personalidad se extingue y el patrimonio queda sin titular. Razones obvias hacen que
sea preciso poner al frente de su administración y disfrute a otro u otros sujetos. Para
674
Si se tratase de un planteamiento inverso el segundo párrafo del artículo 10 del Reglamento sería de
gran utilidad, El donatario que no quisiese aceptar la donación siempre podría remitirse a la Ley de su
residencia habitual para acreditar que de su comportamiento no se deduce ninguna aceptación: “ Sin
embargo, para establecer que no ha dado su consentimiento, cualquiera de las partes podrá referirse a
la ley del país en que tenga su residencia habitual si de las circunstancias resulta que no sería razonable
determinar el efecto del comportamiento de tal parte según la ley prevista en el apartado 1”.-
675
Siguiendo a Jiménez Blanco, Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo proponen la siguiente técnica; “La
solución más apropiada (….) parece ser la aplicación por la vía del artículo 8 del Convenio de Roma, de
la ley rectora de la donación si ésta fuera válida. Una vez determinada dicha ley puede establecerse la
aceptación del donatario como una condición necesaria, en cuyo caso se aplicará el propio Convenio y
la ley hipotética que determinará su validez, de conformidad con el artículo 8. Si dicha ley mantiene la
eficacia de la donación por la simple voluntad del donante, se excluye una calificación contractual y la
aplicación del propio Convenio de Roma, procediéndose a determinar la ley aplicable de conformidad
con el artículo 10.7.º del C.c.” Cfr. “Derecho internacional privado” Cfr. Fernández Rozas y Sánchez
Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid 2004 pág.492.-

cumplir esta finalidad, cada Sistema jurídico estructura un sector normativo destinado a
establecer los cauces para proceder a ésta sustitución. También resulta evidente que esta
ordenación constituirá una variable dependiente de las condiciones económicas, sociales
y políticas del entorno en el que el caudal relicto o su extinto titular se hallasen
ubicados. Por esta razón, en determinados medios se aceptan fórmulas contractuales o
mancomunadas, mientras que en otros se proscriben; en unos se pone el énfasis en la
sustitución del causante y en otros en la masa patrimonial; en unos prima una absoluta
libertad de testar y en otros se vincula el conjunto de bienes dejados por el causante a un
hipotético patrimonio familiar, estableciendo unos herederos forzosos como
consecuencia de tal concepción. Se trata pues de un instituto sometido en el Derecho
comparado a regulaciones muy diferentes. Dentro de nuestro país, un estudio
comparativo entre los distintos Derechos forales y el común, basta para ponerlo de
relieve. Por otra parte, en muchos Sistemas -y desde luego en el nuestro- se trata de una
materia íntimamente conectada a una pluralidad de instituciones (matrimonio, filiación,
propiedad, donaciones o contratos, por ejemplo). Todas estas razones hacen que su
tratamiento en Derecho internacional privado resulte particularmente complejo. En las
páginas que siguen vamos a pergeñar una reflexión global en torno a su regulación sin
pretender abarcar todos los problemas que se suscitan, tanto desde un punto de vista
teórico-doctrinal, como desde el de su aplicación práctica.
En el Ordenamiento español las sucesiones se caracterizan por una serie de datos
que pueden resumirse de la siguiente manera:
a) La supremacía del elemento personal sobre el real.
b) La consideración de la masa patrimonial del causante como un conjunto de
bienes considerados in universum.
c) La incidencia de las instituciones del derecho de familia, complicada ahora por
las nuevas construcciones que las inspiran.
d) El encuadre de la autonomía de la voluntad testamentaria en el marco de unas
condiciones predeterminadas.
e) La convivencia del Derecho común con otros forales o especiales que parten de
concepciones sucesorias diferentes.
f) La consideración del testamento como acto solemne.
g) El reducido juego de los correctivos funcionales (reenvío u orden público) en
esta materia.
Sobre la base de estos rasgos trazaremos las líneas de la regulación de las
sucesiones en nuestro Sistema de Derecho internacional privado.
3.1. La declaración de herederos en la sucesión intestada.
Vamos a partir de un supuesto sencillo conformado por extranjero muerto en
España que no ha organizado su sucesión a través de un testamento. Sobre la base de
este primer dato no se nos plantea aún ningún problema relacionado con la competencia
judicial internacional, sino con el conflicto de autoridades. Los ascendientes,
descendiente y cónyuge del fallecido podrán acudir a un Notario español, para obtener
la declaración de herederos, a condición de que el difunto hubiese tenido su último
domicilio en España. El fedatario comprobará a través de testigos y de la prueba
documental pertinente el parentesco alegado y, tras comprobar la posición legitimaria a

la luz de la lex causae, expedirá la correspondiente acta de notoriedad676. Este esquema

se deduce del tenor del artículo 979 de la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil, vigente
en aplicación de la disposición derogatoria única 1.2º de la Ley 1/2000. En espera de las
Leyes que se prometían en Aquélla, la mayoría de los actos de jurisdicción voluntaria se
hallan regulados a través de una normativa dispersa e imprecisa, construida y
deconstruida a través de sucesivas reformas, lo que hace necesario un esfuerzo de
integración complejo e innecesario como hemos podido comprobar en las páginas
precedentes. El primer punto que ha de precisarse es el de la competencia internacional
de la autoridad del Notario interviniente, pues la citada disposición, como es lógico, está
articulada para el tráfico interno. Para ello entendemos que puede utilizarse
analógicamente la norma de competencia judicial contenida en el artículo 22.3 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial, donde se establece que nuestros Jueces (no los Notarios)
poseen jurisdicción sobre las sucesiones de tráfico externo “cuando el causante haya
tenido su último domicilio en territorio español o posea inmuebles en España”; parece
lógico, pues, considerar que en el supuesto de intervención de fedatario público, el
inciso “el lugar en que hubiere tenido el causante su último domicilio en España”,
pueda ser leído como “cuando el causante extranjero hubiese tenido su último
domicilio en España o poseyese bienes inmuebles en nuestro país”. En segundo lugar, la
declaración de herederos abintestato tiene por objeto reconocer el carácter legitimario
de éstos ante la herencia, lo que a la luz de nuestro Sistema, se produce siempre que se
acredite el parentesco en relación con el orden a suceder que marca nuestra normativa.
En consecuencia, cuando tal declaración se refiera a una sucesión de tráfico externo,
habrá de estarse a lo que determine en relación con esto aspectos la última ley nacional
del causante677.
En el supuesto de que los parientes solicitantes no sean ascendientes,
descendientes o el viudo o la viuda, el procedimiento habrá de seguirse por vía judicial,
con intervención del Ministerio Fiscal y asistencia letrada; expediente que culminará
con el auto en el que se reconozca o deniegue la condición de herederos a todos o a
algunos de ellos. En este último caso, queda abierta la puerta para sustentar el derecho
pretendido y no obtenido por lo cauces del juicio ordinario. Aquí la construcción ofrece
menos problemas; la competencia judicial viene claramente determinada en el artículo
22.3 de la citada Ley Orgánica y el Juez adecuará la declaración a lo establecido por la
676
El primer inciso del último párrafo del artículo 209 bis del Reglamento Notarial, modificadas por el
Real Decreto 45/2007 de 19 de enero establece: “Por acta de notoriedad podrán legitimarse hechos y
situaciones de todo orden, cuya justificación, sin oposición de parte interesada, pueda realizarse por
medio de cualquier otro procedimiento no litigioso. La declaración que ponga fin al acta de notoriedad
será firme y eficaz, por sí sola, e inscribible donde corresponda, sin ningún trámite o aprobación
posterior.”.-
677
Las reglas 5ª y 6ª del artículo 209 bis del Reglamento Notarial, modificadas por el Real Decreto
45/2007 de 19 de enero establecen: “5ª En el acta habrá de constar necesariamente, al menos, la
declaración de dos testigos que aseveren que de ciencia propia o por notoriedad les constan los hechos
positivos y negativos cuya declaración de notoriedad se pretende. Dichos testigos podrán ser, en su caso,
parientes del fallecido, sea por consanguinidad o afinidad, cuando no tengan interés directo en la
declaración. Se practicarán, también, las pruebas propuestas por el requirente así como las que se
estimen oportunas, en especial las dirigidas a acreditar la nacionalidad y vecindad civil y, en su caso, la
ley extranjera aplicable.
6ª Ultimadas las anteriores diligencias, y transcurrido el plazo previsto en la regla 3ª, hará constar el
notario su juicio de conjunto sobre si quedan acreditados por notoriedad los hechos en que se funda la
declaración de herederos.
En caso afirmativo declarará qué parientes del causante son los herederos "abintestato", siempre que
todos ellos sean de aquellos en que la declaración corresponde al notario. En la declaración se
expresarán las circunstancias de identidad de cada uno y los derechos que por Ley le corresponden en la
herencia."

norma de conflicto contenida en el aparatado octavo del artículo 9 del Código Civil.
Competencia y Ley aplicable seguirán operando en el juicio donde se ventilen los
derechos hereditarios no reconocidos en la declaración.
3.2. La sucesión testada.
En relación con esta vía de transmisión patrimonial mortis causae, es preciso
distinguir dos momentos para su análisis: el de las precauciones que deben observarse
en la realización del acto y el de la operatividad de sus disposiciones tras el
fallecimiento. El testador ha de tener presente cuales son las leyes que van a determinar
la validez del acto que otorga y las incidencias que, sobre sus disposiciones, pueden
tener los cambios de circunstancias que se produzcan entre el momento de su
otorgamiento y el de su fallecimiento. En tal sentido, en los supuestos de tráfico
externo, resulta importante contar con un buen asesoramiento para que la voluntad del
disponente pueda llegar a corresponderse lo más fielmente posible con el resultado final
La capacidad para testar y para heredar

En realidad, tratar la capacidad en este epígrafe equivale a aportar a la reflexión un
falso problema. Como vimos en el capítulo correspondiente, es preciso distinguir entre
personalidad jurídica -como idoneidad para ser término subjetivo de relaciones de
derecho678-; capacidad de obrar -como suficiencia general para producir actos jurídicos
eficaces-; y capacidad especial -como la concreta aptitud requerida para establecer
válidamente determinas situaciones o relaciones de derecho-. Pues bien, en materia
testamentaria esta capacidad especial viene determinada, a nivel de tráfico homogéneo,
por el artículo 663 del Código Civil que la establece en los catorce años y por el artículo
688 del mismo Cuerpo legal que exige la mayoría de edad para los testamentos
ológrafos. Ambos requisitos pueden ser calificados ex lege fori española como
capacidad de obrar especial en materia testamentaria, aunque en realidad se trata de una
mera condición de suficiencia negocial que se perfila como una consideración autónoma
de idoneidad, aunque no pueda negarse que se vincula parcialmente a la capacidad del
sujeto. En cambio, en Derecho internacional privado, la suficiencia para poder testar se
rige por la Ley a la que nos remita el primer artículo del Convenio de La Haya en
materia de forma de las disposiciones testamentarias 679, lo que imprime un notable giro
a la calificación.
En efecto, el artículo quinto del Tratado dispone que “A los efectos del presente
Convenio, las prescripciones que limiten las formas admitidas de disposiciones
testamentarias y que se refieran a la edad, la nacionalidad u otras circunstancias
personales del testador, se considerarán como cuestiones de forma. (… ….)”. Dicho de
otro modo, el testamento ológrafo otorgado por un español de quince años será válido si
la ley aplicable en virtud del Convenio considera que puede redactarse a esa edad. A la
postre, estas disposiciones convencionales, dado el carácter universal que posee su
678
Es evidente que toda persona, por el mero hecho de serlo -incluido el nasciturus en las condiciones que
se expusieron- es término subjetivo de relaciones de derecho, por lo que puede ser titular de un
patrimonio que legar aunque carezca de idoneidad para producir con carácter ordinario actos jurídicos
eficaces.-
679
Cfr. Este Convenio en el B.O.E. de 17 de agosto de 1988.-

articulado680, sustituyen las previsiones del artículo 11 del Código Civil y asimilan los
problemas de edad a las cuestiones de forma.
La capacidad para ser heredero también constituye un falso problema, puesto
que las causas que impiden la sucesión no se ligan con las cuestiones de capacidad en
nuestro Sistema jurídico. El artículo 745 del Código Civil se refiere de un lado, a la falta
de personalidad jurídica de las criaturas abortivas y, de otro, a una cuestión de orden
público interno relativo a las asociaciones o corporaciones no permitidas por la ley. Las
restantes incapacidades para suceder hacen referencia, o bien a la posición de influencia
coyuntural del heredero sobre el testador (sacerdotes, Notarios, testigos o tutores), o
bien a la indignidad de la persona que ha de recibir los bienes. En consecuencia, será la
ley aplicable al fondo del testamento la que determine quienes pueden y quienes no
pueden suceder; y, eventualmente, la acción del orden público del foro podrá apartar de
la herencia a quienes hubiesen protagonizado comportamientos que sean considerados
como causas de exclusión particularmente graves en la lex fori.
Cuestión común a la sucesión testada e intestada es el de la determinación de la
premoriencia o conmoriencia entre personas fallecidas en un orden temporal
difícilmente determinable. Existen tres vehículos técnicos para resolver el problema. El
primero consiste en aislar el problema de la extinción de la personalidad para dar a la
cuestión un tratamiento autónomo, lo que nos llevaría al artículo 9.1 del Código Civil y
a la consecuente aplicación de las presunciones que se prevean en la ley personal de los
fallecidos. El segundo estriba en vincular la solución a la relación jurídica cuya
constitución dependa del orden en el que se haya producido la muerte; en este caso
habría de estarse a la ley rectora de la sucesión. La tercera radica en dar una calificación
procesal a la cuestión y considerar el problema como un puro hecho sometido a los
medios de prueba establecidos en la lex fori. La primera conlleva un grave
inconveniente; si los sujetos poseen distintas nacionalidades, la conexión del artículo
9.1 del Código Civil puede concitar el concurso de distintas leyes con soluciones
distintas. La segunda nos conduce a la ley nacional del causante lo que origina
problemas similares a los que suscita la solución anterior. Si se trata de determinar
quien sucede a quien y ambos tienen distintas ciudadanías, sólo si ambas coinciden en la
solución habremos resuelto la duda. Esta es la postura mayoritariamente asumida por la
doctrina española, matizada en algunos casos por la aceptación del juego de la lex fori,
cuando la ley o leyes aplicables no pudieran resolver la incógnita681.
Por nuestra parte, creemos que el artículo 33 del Código Civil (aunque
indudablemente se trata de una norma de Derecho interno, no positivada para su
transposición a los supuestos heterogéneos 682) nos permite sustentar en su base una
calificación procesal del problema, construida a partir de las concepciones de la lex fori,
tal y como prescribe el artículo 12.1 del Código Civil. Así pues, lo que nos interesa
retener de la citada disposición es su primer inciso, donde se enfoca el supuesto como
una cuestión de hecho sometida a prueba. Sólo cuando no es posible acreditar el hecho,
680
Téngase en cuenta que el artículo 6º dota al Convenio de un carácter universal: “El Convenio se
aplicará aunque la nacionalidad de los interesados o la ley aplicable en virtud de los artículos
precedentes no sean las de un Estado contratante”.-
681
Vid. Pérez Vera en “Derecho internacional privado. Parte especial” Madrid 1980 págs 138 y 259;
Aguilar Benítez de Lugo “Lecciones de Derecho Civil internacional” Madrid 2006 págs. 33 y ss.
Espulgues Mota e Iglesias Buhigues “Derecho internacional privado” Valencia 2008 pág. 405;
Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid 2004 pág. 431.-
682
Cfr. Calvo Caravaca en González Campos y otros “Derecho internacional privado. Parte especial”
Madrid 1995 pág. 409

se establece la presunción. Por lo tanto, si la premoriencia o conmorienica de una

persona debe ser calificada como un acaecer fáctico, deberá ser tratada como cualquier
otro hecho que deba acreditarse en un procedimiento. La imposibilidad de demostrar la
cronología debe surtir en el foro los mismos efectos que se derivan de cualquier otro
hecho que no pueda probarse, lo que en este caso nos llevaría a considerar que no ha
tenido lugar la transmisión de derechos de uno a otro.
La forma del testamento

Cuando se ratifica un Tratado, es necesario alinear lo previsto en la normativa
interna con el contenido de los preceptos que se incorporan al Sistema a través de una
fuente de origen internacional. Se trata de un mal endémico que obliga a realizar un
esfuerzo que debería ser enervado por la labor de un legislador concienzudo. Así por
ejemplo, consideramos que el Convenio de La Haya al que nos venimos refiriendo ha
derogado el artículo 733 del Código Civil donde se establece la invalidez de los
testamentos mancomunados que los españoles hubiesen otorgado en un país extranjero
donde sus leyes lo autorizasen 683. Está claro que el testamento mancomunado o el
ológrafo son formas de disponer la sucesión y que, en el tráfico externo, la validez de
sus disposiciones queda sometida a las previsiones de la Ley interna de cualesquiera de
estos países: aquel en el que el testador hizo la disposición; el correspondiente a su
nacionalidad, domicilio o residencia habitual en el momento de disponer o fallecer;
aquel que pudieran designar las normas españolas de conflicto, actuales o futuras,
cuando no coincidiesen con las anteriores conexiones; y, finalmente, respecto a los
inmuebles, el del lugar de situación del bien684.
No cabe duda de que la arquitectura del Convenio se orienta a fortalecer el favor
validitatis de los testamentos a través de dos vías; por una parte, se atrae a la
calificación “forma” cuestiones que, como la edad mínima para testar o las condiciones
que deben reunir los testigos del acto de disposición, podrían plantear problemas de
validez. Por otra parte, establece un extenso catalogo de conexiones al que el artículo
tercero amplía a través de una cláusula abierta que permite su conjugación con otras
conexiones de la lex fori.
El artículo 11 de nuestro Código Civil preveía la aplicación de la ley del locus
actus, la de la nacionalidad del disponente, la rectora del contenido y la del lugar de
radicación de los inmuebles. Por lo tanto, la mecánica del Convenio se inscribe con
facilidad en las directrices inspiradoras de nuestro sistema de Derecho internacional
privado autónomo. Desde la entrada en vigor del texto comentado, se ha flexibilizado la
conexión nacionalidad, pudiendo apreciarse la ciudadanía del sujeto tanto en el
momento de testar como en el de morir; y, con igual técnica se han añadido las
correspondientes al domicilio (tal como sea entendido por la ley del lugar del que se
predique) y la residencia habitual. Cabe, pues, destacar que por la vía del citado artículo
tercero podría seguir siendo operativa la conexión “ley aplicable al contenido”; pero
como el fondo de la sucesión testamentaria se rige por la ley nacional del disponente en
el momento de su otorgamiento, está conexión -que operaría con carácter alternativo a
las demás- ha quedado subsumida en una de las ya existentes. Lo que ha cambiado
radicalmente en este ámbito es que ya no resulta aplicable a las disposiciones
683
Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo entienden más matizadamente que “…desplaza, si no deroga, lo
dispuesto en el artículo 733 del C.c.” Cfr. “Derecho internacional privado” Madrid 2004pág. 428.-
684
Cfr. artículos 1º y 3º del Convenio de La Haya de 5 de octubre de 1961 sobre los conflictos de leyes en
materia de forma de las disposiciones testamentarias (B.O.E. de 17 de agosto de 1988).-

testamentarias la cláusula de salvaguardia prevista en el numeral dos del artículo 11 del

Código Civil. A pesar del carácter solemne que nuestra legislación atribuye a los
testamentos “Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las
formalidades respectivamente establecidas en este capítulo” (artículo 687 del Código
Civil), las exigencias ad solemnitatem de la lex causae no podrán afectar la validez de
un acto de disposición de esta naturaleza si se otorgó conforme a lo exigido por
cualesquiera de las leyes reclamadas por el artículo primero del citado Convenio.
Por último cabe destacar que España no ha hecho uso de la reserva prevista en el
artículo 11 del Tratado. Nos parece importante subrayar este dato por cuanto pone de
relieve la debilitación de la prohibición de testar en mano común. El artículo cuarto del
Convenio hace una referencia indirecta al testamento mancomunado al aludir a las
disposiciones “otorgadas en un mismo documento por dos o más personas”. Si se
hubiese hecho uso de la facultad de reserva, el testamento mancomunado, realizados por
españoles domiciliados en España y sometidos al Derecho común, no sería reconocido
aunque se hubiese otorgado en un país donde si se permitiese; al menos en lo referido a
los bienes situados en España.
3.3. La Ley aplicable al fondo de las sucesiones.
Establece el numeral octavo del artículo 9 del Código Civil que “La sucesión por
causa de muerte se regirá por la ley nacional del causante en el momento de su
fallecimiento, cualesquiera que sean la naturaleza de los bienes y el país donde se
encuentren. Sin embargo, las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios
ordenados conforme a la Ley nacional del testador o del disponente en el momento de su
otorgamiento conservarán su validez, aunque sea otra la ley que rija la sucesión, si bien
las legítimas se ajustarán, en todo caso, a esta última. Los derechos que por ministerio de
ley se atribuyan al cónyuge supérstite se regirán por la misma ley que regule los efectos del
matrimonio, a salvo siempre de las legítimas de los descendientes”. En la disposición
transcrita destacan tres elementos de interés; la regulación coordinada de la disolución
del régimen económico y los derechos sucesorios que se atribuyan ex lege al cónyuge
viudo; la universalidad en el tratamiento de la masa hereditaria y la preocupación por el
respeto a las legítimas.
El primero de los tópicos trata de evitar la eventual distorsión que puede
producirse al aplicar una Ley a la liquidación del régimen económico y otra a la
determinación de los derechos sucesorios del supérstite. El antiguo caso referido a la
sucesión de de D. A. Tarabussi sirve para ilustrar el problema 685. En la época en la que
se planteó este asunto, nuestro sistema de Derecho internacional privado establecía
como ley aplicable a la liquidación de la sociedad conyugal la de la nacionalidad del
marido en el momento de contraer nupcias y disponía que las sucesiones quedaban
regidas por la ley de la ciudadanía que ostentase el causante en el momento de su
fallecimiento. Al tiempo de contraer nupcias D. A. Tarabussi era italiano, Ordenamiento
que, en ausencia de capitulaciones, consideraba que los esposos se hallaban casados en
régimen de separación de bienes y, congruentemente, llamaba al viudo o a la viuda a
suceder686. Pero Tarabussi, tras su matrimonio, adquirió la nacionalidad española y
murió siendo español. La Ley española no llama a suceder ex lege al cónyuge, puesto
que supone que, no existiendo pacto en contrario, se hallan casados en régimen de
685
Cfr. las Sentencias del Tribunal Supremo de de 1 de junio de 1955 y 30 de junio de 1962.-
686
Téngase muy presente que, hoy en día el Sistema jurídico italiano ha experimentado cambios en su
ordenación y que las normas de conflicto españolas han cambiado sustancialmente, como ha podido
comprobarse en los capítulos precedentes.-

gananciales. Disuelta la sociedad conyugal y, en función de las circunstancias familiares

del causante, le atribuye el usufructo de un porcentaje del caudal relicto 687. En aquel
entonces, la aplicación de ambas normas hubiese llevado a un resultado indeseado por
ambos Sistemas en presencia688. El italiano era coherente por llamar a suceder a quién
no participaba de los bienes del difunto. El español también lo era porque suponía que el
viudo entraba en posesión de una parte del caudal a título propio. Pero el juego
descoordinado de ambos dejaba al cónyuge vivo sin más derecho que el usufructo. Con
la norma actual se hubiese aplicado el derecho italiano tanto al régimen económico
como a la determinación de los derechos sucesorios de la viuda, llegándose a un
resultado que hubiese satisfecho las políticas legislativas de los dos Sistemas en
presencia. Sólo legítimas de los descendientes hubiesen quedado sometidas a las
previsiones de nuestro Derecho, con independencia de lo establecido en la Ley italiana.
El segundo motivo de reflexión que hemos retenido se refiere al carácter
universal que se atribuye a la sucesión en nuestro Derecho Civil sustantivo. Ello ha
determinado su tratamiento unitario en Derecho internacional privado y la consecuente
positivación de una norma de conflicto estructurada sobre una conexión troncal única y
concretada en el tiempo: la Ley nacional del causante en el momento del fallecimiento,
Ordenamiento que habrá de aplicarse a todos los bienes, in universi, con independencia
de donde se ubiquen y de cual sea su naturaleza. A diferencia de otros Sistemas, en el
español no se distingue entre bienes muebles e inmuebles689, salvo en el Tratado suscrito
a principios del siglo pasado con Grecia 690, lo que puede dar lugar a problemas prácticos
de aplicación. Por otra parte, contrasta esta regulación con la norma de competencia
judicial internacional. Como hemos visto, el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial consagra dos conexiones especiales; el último domicilio del causante en
territorio español y la posesión de bienes inmuebles en España. La pertinencia del
primero de estos foros está fuera de dudas, pues permite presumir que allí donde
estuviese establecido el domicilio del causante, como centro autónomo de imputación
de derechos y deberes, es donde se sitúa el eje en torno al que se articula el patrimonio
del de cuius. Sin embargo, desde la perspectiva del principio de unidad de la sucesión,
la existencia de un inmueble en nuestro país carece de la fuerza suficiente para justificar
la jurisdicción de nuestros Jueces y Tribunales691.
En lo referente a las alusiones a las legítimas que se contienen en el artículo
687
Cfr. artículos 834 y concordantes del Código Civil.-
688
Cfr. el análisis de este caso en Carrillo Salcedo “Derecho internacional privado. Introducción a sus
problemas fundamentales” Madrid 1971 págs.19 y ss.-
689
En este sentido Carrillo Salcedo “Derecho internacional privado” U.N.E.D., Madrid 1976 Unidad
didáctica 6, pág.27 decía “…quizá hubiera sido preferible tomar en consideración el domicilio efectivo
del causante como punto de conexión, en lugar de la nacionalidad, así como la ley del lugar de situación
de los bienes respecto de los bienes inmuebles”. Pérez Vera en “Derecho internacional privado. Parte
especial” Madrid 1980 pág. 252, subraya esta idea añadiendo: “Y es que resulta ilusorio pensar que las
exigencias de coordinación y adaptación entre los ordenamientos presentes en una concreta sucesión
internacional, puedan obviarse mediante la consagración de una conexión única; en realidad, con ella lo
único que se logra es abandonar a la jurisprudencia una labor que debía haberse intentado articular por
el legislador”.-
690
Cfr. el Convenio de 6 de marzo de 1919, cuyo artículo 16, por ejemplo, dispone que “Si una sucesión
de un español en Grecia o de un griego en España diese lugar a un abintestato, se dispondrá de los
bienes inmuebles que formen parte de esta sucesión, según las leyes del Estado en cuyo territorio estén
situados los inmuebles, y en cuanto a los bienes muebles se dispondrá de ellos según las leyes del Estado
nacional del difunto”.-
691
En un sentido muy similar se pronuncian Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo en “Derecho
internacional privado” Madrid 2004 págs. 423-424.-

comentado destaca la precaución que parece presidir la redacción de la primera: “si bien
las legítimas se ajustarán, en su caso, a esta última (a la ley sucesoria)”. Disponer “en
su caso” equivale a afirmar “si fuese procedente” y, el hacerlo en el contexto de la
sucesión testada, resulta revelador. Si el testador otorgó su acto de disposición al
amparo de una ley personal que le permitía obviar las legítimas, nada se opone a la
validez de los términos expresados en el testamento; únicamente si al cambiar de
ciudadanía se colocó bajo la cobertura de una Ley que no permitía eludirlas, habrán de
ser tomadas en cuenta. Ahora bien, si ese Ordenamiento no las contemplase o no las
considerase como un límite a la facultad de disposición, el testamento redactado
conforme a la primitiva ley personal conservaría en España todo su valor. De lo que
cabe deducir claramente que el derecho a una parte de la sucesión por este concepto no
puede traducirse en una cuestión de orden público internacional. Sin embargo, en la
segunda alusión desaparece la precaución señalada y su redacción refuerza el papel de
las legítimas en la sucesión, al afirmar categóricamente: que deben quedar “a salvo
siempre las legítimas de los descendientes”. En otros términos, la ley aplicable a los
efectos del matrimonio no puede aminorar a favor del cónyuge los derechos que
correspondiesen a quienes la ley aplicable a la sucesión considerase herederos forzosos.
Pero aquí se establece una matización curiosa que se aparta de las concepciones de
nuestro Derecho sustantivo. La legítima que se protege en Derecho internacional
privado es sólo la de los hijos, no la de los ascendientes cuando no aquellos no
existieren.
Finalmente en este brevísimo excurso por el tratamiento de las sucesiones en
Derecho internacional privado, es necesario señalar como en torno a este instituto, la
sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996 ha ido
abriendo unas nuevas vías en la aplicación del sistema conflictual español, buscando
resultados de justicia y racionalidad y limitando la aplicación de los correctivos
funcionales tradicionales, como el reenvío o el orden público, a la ordenación de estas
materias. La idea que se recoge al decir que “... si el derecho americano se apoya en
una gran libertad de testar, y no reconoce las legítimas de los hijos, en nada
armonizaría la coexistencia de los derechos respectivos la aplicación por esta Sala del
derecho español a la sucesión del causante de este litigio...” es suficientemente clara a
la hora de expresar la tendencia jurisprudencial a una nueva interpretación del sistema
de Derecho internacional privado, más acorde con las exigencias de la realidad actual y
más en línea con la evolución que experimenta en la jurisprudencia comparada más
reciente.

CAPITULO XVI
LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES Y LA
REPONSABILIADAD EXTRACONTRACTUAL EN EL TRÁFICO
JURÍDICO EXTERNO
I. INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS OBLIGACIONES
CONTRACTUALES.
Dos o más sujetos de derecho pueden ponerse de acuerdo para dotarse de una
potestad recíproca que les permitirá exigirse el cumplimiento de los comportamientos
acordados o la entrega de las cosas prometidas. El convenio por el que conciertan este
haz de facultades bilaterales o multilaterales constituye un contrato; y las obligaciones
que de ellos nacen, tienen fuerza de ley entre las partes, a condición de enmarcarse en
los requisitos que el Ordenamiento requiere para considerarlos eficaces. De esta
primera aproximación quisiéramos retener dos elementos esenciales; por una parte, el de
la consagración de la autonomía individual como fuente para la creación de derechos y
deberes jurídicos y, por otra, el cuadro de condiciones que establece cada Sistema para
adscribir al pacto ese especial vigor legal que le caracteriza. Entre éstas exigencias se
hallan las siguientes:
a) Que los disponentes posean la capacidad necesaria para obligarse en el tipo
específico de obligación contractual de que se trate.
b) Que la forma utilizada para manifestar su consenso sea la prevista o exigida
para el negocio considerado.
c) Que las partes hayan consentido en los términos que constan en su acuerdo.
d) Que lo convenido se proyecte sobre un objeto cierto que pueda ser considerado
materia contractual.
e) Que exista causa para la obligación que establezcan.
Cumpliéndose estas condiciones, los sujetos de derecho pueden “legislar” el
contenido de sus relaciones recíprocas. Los pactos y estipulaciones que establezcan les
obligan como pudieran hacerlo cualesquiera otras disposiciones del Derecho. Ésta es, en
síntesis, la esencia conceptual de la noción contrato. En los Sistemas actuales, la
“autonomía contractual”, entendida como una prerrogativa que permite determinar
voluntariamente el conjunto de derechos y obligaciones que asume una persona con
respecto a otra u otras y viceversa, constituye la sustancia de este instituto y se erige en
una de las claves de su regulación, tanto en el tráfico homogéneo como en el
internacional. Ahora bien, como es lógico, el respeto a la idoneidad de las personas para
establecer el régimen de sus relaciones de alteridad, posee tres límites; el que establece
la defensa de los intereses colectivos, el que determina la salvaguardia de los derechos
de los terceros eventualmente afectados y el que se orienta a proteger a una de las partes

cuando su posición en la relación obligatoria pudiera considerarse más débil que la del
otro contratante.
La diversidad de objetos sobre los que puede recaer el consentimiento hace que
este marco de encuadre sea distinto para cada modalidad. Los intereses que pueden
verse afectados por un contrato laboral no son los mismos que los que pueden derivarse
de la compraventa de un ciclomotor, ni de los que resultan de una ejecución de obras o
de los de un acuerdo suscrito entre un autor y su editor para la publicación o difusión de
su obra. Atendiendo a las características de estas variantes, los Ordenamientos suelen
estructurar la regulación de estas obligaciones partiendo de un marco imperativo general
(por ejemplo, estableciendo qué cosas son susceptibles del comercio y cuales no), para
ir procediendo a sucesivas concreciones en las que se tipifican las principales variantes
y se procede a fijar los límites que la libertad particular no puede desbordar, así como el
régimen general que corresponde a cada una de ellas en todo lo que las partes no
hubiesen normado en uso de su autonomía contractual.
Siguiendo este esquema, la problemática que suscita la regulación jurídica de las
obligaciones contractuales en Derecho internacional privado, se concretaría en torno a
las siguientes cinco preguntas:
a) ¿Cuál es el Ordenamiento jurídico que faculta a las partes para establecer un
contrato?
b) ¿Cuál es la Ley que fija las condiciones que han de cumplirse para que pueda
nacer un contrato eficaz?
c) ¿Cuál es la Ley o Leyes que determinan los límites imperativos en los ha de
moverse esa libertad para establecer pactos vinculantes?
d) ¿Qué Derecho debe aplicarse para regular la obligación en todo aquello que no
hubiesen previsto las partes en el clausulado de su contrato?
e) ¿Qué Sistemas tienen competencia para proteger los intereses individuales o
colectivos que pudieran verse afectados por estos contratos?
La primera pregunta resulta clave para entender algo que hoy suele darse por
sentado. En los comienzos de la reflexión teórica sobre los conflictos de leyes, la idea
heredada del Derecho Romano-Bizantino acerca de que “nudum pactum obligationem
non parit”, exigía que los contratantes estuviesen bajo la cobertura de un Derecho para
que sus estipulaciones superasen la condición del mero pacto. Era cada Ordenamiento
local el que transformaba el acuerdo de voluntades en un contrato jurídicamente eficaz.
La simple voluntad de las partes no era considerada suficiente para dotar de tal fuerza al
consenso de los particulares. Las primeras reflexiones estatutarias indagaban si un
súbdito de Bolonia podía contratar en Módena y, tras negarlo, porque statuta non ligat
nisi subditos, se llegaba finalmente a la conclusión de que, a través de una ficción, podía
considerarse que el boloñés era “subditus ratione contractus”692 y que, por lo tanto,
podía obligarse al amparo de la Ley de Módena y bajo las concretas condiciones
establecidas en su Derecho. La inercia de esta concepción -sumada a otras razones-
puede verse reflejada en el numeral cinco del artículo 10 de nuestro Código Civil, que
consagra, como conexión supletoria, la ley del lugar de celebración del contrato693.
692
Véase sobre estos aspectos González Campos “Les liens entre la compétence judiciaire et la
competénce législative en Droit internacional privé” R.C.A.D.I. 1976/IV págs. 256-257; Espinar Vicente
“Ensayos sobre teoría general del Derecho internacional privado” Madrid 1997 págs. 26-28.-
693
Es de anotar, desde ahora, que el ámbito de eficacia del artículo 10.5 del Código Civil ha quedado

En la actualidad tal concepción resulta inmantenible. Todo acuerdo sinalagmático,

concluido sobre un objeto cierto e intra comercium, celebrado entre personas capaces
que consienten sobre la base de una causa lícita, se presume contrato al amparo de
cualquier Ley. El contrato nace de la voluntad de las partes y no de la voluntad de la
Ley. La Ley puede establecer las condiciones a las que ha de ajustarse el
comportamiento contractual de las partes pero no da vida al contrato. La preocupación
emigra de cuál es la Ley que transforma el pacto en contrato, a cuál es la Ley que
establece las condiciones para que resulte válido y eficaz el contrato que ha constituido
la voluntad particular. Es decir, cuales son los requisitos que transforman al contrato en
obligación. Por consiguiente, la primera pregunta posee un carácter retórico y no precisa
contestación; en nuestro Sistema jurídico desde que hay consentimiento hay contrato.
Sin embargo estimamos importante haber dedicado algunas líneas a éste tópico pues nos
servirán de premisa para la comprensión de algunas de las reflexiones que siguen.
Las tres siguientes cuestiones tratan del régimen jurídico esencial al que quedan
sometidas las obligaciones de tráfico externo. Se trata de saber, en primer lugar, qué
requisitos debe reunir el contrato para poder ser considerado válido y eficaz. En
segundo lugar, es necesario precisar el margen en el que puede desenvolverse la
autonomía contractual sin desbordar los límites en los que pueda acordarse el negocio
que quieren instrumentar las partes; y ha de conocerse cuál es la ordenación de la
relación jurídica establecida, en todo aquello que no haya sido previsto en el clausulado
del contrato. Finalmente, la quinta y última pregunta formulada, trae a colación el grado
de operatividad que puedan tener las normas destinadas a proteger los intereses
particulares y colectivos de aquéllos medios socio-jurídicos sobre los que pueda
repercutir el negocio, aunque ninguno de ellos sea el del Ordenamiento llamado a
regular el fondo de la relación jurídica.
Si situamos nuestra base de observación en el momento en el que las partes
comienzan a elaborar su compromiso, podremos describir el camino a seguir con cierta
facilidad. Los sujetos saben que no tienen que ponerse al amparo de ningún Sistema
jurídico concreto para dar vida a su relación obligatoria. Sin embargo también saben que
lo que pacten sólo resultará plenamente operativo cuando sea considerado válido y
eficaz por el Ordenamiento en cuya base deban ajustar sus comportamientos o dirimir
sus eventuales diferencias. Por lo tanto, antes de empezar a negociar, deben saber cuál
es el Sistema jurídico que puede resultar aplicable a la valoración de su acuerdo, a la
regulación de todo aquello que no hubiese sido pactado y a la determinación de cuáles
son los preceptos de obligado cumplimiento cuya observancia no pueden obviar a través
de sus propias estipulaciones694.
Pues bien, para determinar ese Derecho aplicable y el aleatorio juego de las
normas imperativas de otros Ordenamientos hay que tomar en cuenta una serie de datos.
Comencemos adoptando la perspectiva que ofrecen las relaciones internas entre las
partes. Desde esta óptica hay que tomar en consideración que, tal como deja explicito el
drásticamente restringido por las normas de origen institucional que estudiaremos en este capítulo.
694
Seleccionando propedéuticamente la lex causae, los contratantes podrán conocer a su luz, entre otras
cosas, cómo se aquilatará la existencia de su consentimiento y la licitud de su causa; sabrán cuáles son las
normas dispositivas que pueden derogar a través de sus propias reglas, qué tipo de disposiciones se
permiten agregar y cuales no pueden orillarse a través de su autonomía, cuales son las consecuencia de su
incumplimiento o de la determinación de su nulidad.

artículo 1.254 del Código Civil, “El contrato existe desde que una o varias personas
consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún
servicio”. Aunque no contiene una definición de lo que es un contrato, lo que si dice
claramente es que nace desde el momento en el que los sujetos han prestado la
aquiescencia a su contenido. Cosa distinta, como más adelante veremos, es que la
obligación a la que pueda dar lugar vaya a ser reconocida y amparada. Lo que queremos
subrayar aquí es que, en cierto modo, el contrato se conforma en la frontera del
Derecho, puesto que su fundamento último no se halla en la Ley sino en la voluntad de
quienes lo suscriben. En sede del Derecho internacional privado, este razonamiento
produce de inmediato una inferencia basada en la propia lógica interna del instituto; si
las partes pueden dar vida al contrato sin normas de cobertura, nada impide que, al
concluirlo, lo sometan a la Ley que ellos elijan. Esa Ley regirá la obligación resultante e
incluso podrá establecer la nulidad del acuerdo, pero no constituye su fuente originaria.
Partiendo de esta premisa, nada más natural que, en las situaciones de tráfico externo, la
autonomía contractual se vea prorrogada en una autonomía conflictual amplia. Las
partes contratan lo que estiman oportuno y someten la vida del contrato a la Ley rectora
que tengan por conveniente. Si se ajustaron a sus requisitos, el contrato generará las
obligaciones que en él se determinen695. Si, en última instancia, es considerado nulo, no
producirá la obligación deseada pero rara vez se reputará inexistente y quedará sometido
al régimen previsto para esta eventualidad en la ley aplicable. Ello no debe llevarnos a
entender que esa precedencia abstracta de la relación contractual impida la apreciación de
los índices que la conectan, desde su origen, con uno o varios Ordenamientos, ni que una
vez constituida, la obligación resultante se vincule naturalmente -y posiblemente de forma
particularmente estrecha- con otra u otras Leyes. Lo que pretende ponerse de relieve es
que la sumisión de las partes a un Sistema jurídico dado constituye el vehículo de
conexión más acorde con la naturaleza del instituto, cuando lo observamos desde este
prisma.
Si cambiamos nuestro enfoque y asumimos una perspectiva externa, el panorama
cambia sustancialmente. Hasta ahora hemos tomado en consideración una relación
libremente diseñada por los particulares a la medida de sus intereses y reconocida y
amparada por el Derecho como fuente susceptible de crear obligaciones entre las partes.
A partir de aquí vamos a fijarnos en las posibles repercusiones del contrato más allá del
círculo de personas que lo han suscrito. Se trata de enmarcarlo en el cuadro de unos
intereses públicos, de naturaleza social o económica, que pueden verse afectados por el
cumplimiento de los compromisos asumidos. Supongamos que un español vende un
cuadro de su propiedad a un extranjero. Frente a esta transacción caben dos
aproximaciones; la estrictamente privada y la que determina la toma en consideración
de los intereses públicos. Desde la primera poco hay que decir; si el extranjero quería la
pintura y al español le satisfacía el precio pactado, la operación resultaba plenamente
satisfactoria para ambos. En una concepción liberal del Derecho el trato resulta
impecable. Desde la segunda, en cambio, las cosas se ven de un modo distinto.
Imaginemos que el lienzo lleva la firma del Greco. En este caso, resulta indudable que
su salida del territorio nacional empobrecería el patrimonio artístico del país. Si se parte
de una concepción social del Derecho, la transacción resultaría claramente perjudicial
para los intereses de la comunidad estatal. Habría que sopesar, pues, cuál debe ser el
695
Para entender mejor este planteamiento, nótese que se trata de poner en relación los artículos 1089 con
el 1254 y 1091 del Código Civil. El primero incluye a los contratos como fuente de las obligaciones, el
segundo describe a éstos y el tercero atribuye fuerza de ley entre las partes a la obligación nacida del
contrato.-

interés dominante frente al negocio; el particular o el colectivo.

Pero aún existe una tercera perspectiva de análisis. En un planteamiento ceñido a
las concepciones clásicas, se entendería que las partes pactan en una posición de
absoluta igualdad, de forma que siempre existirá una simetría en las obligaciones
asumidas por cada una de ellas y que, por lo tanto, ha de presumirse que lo que se pacta
resulta siempre conveniente para sus respectivos intereses. Pero la práctica ha venido
demostrando que esta visión del contrato sólo resulta sostenible en el plano abstracto de
su regulación jurídica, pero no en el de la realidad del tráfico. El trabajador acepta la
oferta de empleo, el consumidor adquiere el bien o servicio en las condiciones que se
ponen a su disposición, el asegurado suscribe una póliza que le suministra una cobertura
predeterminada por el asegurador. Evidentemente los tres consienten pero, en términos
generales, ninguno de ellos negocia el contenido de la relación que establecen. En estos
casos lo que existe es un consentimiento previo (el del oferente desde que hace su
oferta) y una adhesión posterior (la del aceptante desde que se somete a ella), modelo
éste que se aleja discretamente de lo que se inició como un duorum in idem placitum
consensus. En estas coordenadas el Estado ha de intervenir a través de su Sistema
jurídico para compensar esta desigualdad real y realinear el equilibro en la posición de
las partes. En Derecho internacional privado las consecuencias de la adhesión, frente a
las de la negociación pactada, tienen una dimensión especial; el adherente que suscribe
el contrato predeterminado, sin posibilidad de modificarlo consensualmente, deberá
aceptar o rechazar íntegramente el texto de un documento en el que suele incluirse una
cláusula de sumisión a la Ley designada por el oferente, desvirtuándose así, al menos en
parte, los fundamentos racionales sobre los que reposa la autonomía conflictual.
Puede comprobarse de este modo la existencia de varios vectores que confluyen
en la regulación de éste instituto. El primero de ellos sitúa su punto de partida en la
libertad contractual, lo que en el ámbito de nuestra disciplina se traduce en la autonomía
de las partes para confeccionar los términos del acuerdo (incluso incorporando por
referencia un derecho no estatal o un convenio internacional) y para designar la Ley
rectora de la obligación resultante. El segundo de ellos trae causa en la defensa de otros
intereses. Como es bien sabido, en el tráfico externo, el escenario donde han de
realizarse las diversas obligaciones nacidas del contrato puede componerse de varios
medios jurídico-estatales; pues bien, cuando el cumplimiento de alguna de las
prestaciones acordadas pudiera perturbar el equilibrio social o económico de alguno de
estos medios, entrarán en acción las normas imperativas que, en cada uno de ellos,
tengan por objeto la protección de tales intereses. Finalmente intervendrán también las
disposiciones destinadas a la salvaguardia de los derechos de la parte del contrato que
sea considerada más débil.
La categoría de preceptos que vela por la tutela de los intereses públicos ofrecen
una serie de particularidades a considerar. Su esfera de eficacia se proyecta sobre
cualquier supuesto que pudiese afectar los intereses que ampara. No importa que la
localización de los actos o comportamientos que contempla se produzcan dentro o fuera
del ámbito territorial del poder que las dicta; su vocación de aplicación sólo cede
cuando los hechos no encajan en su descriptor. Ahora bien, cuando el asunto se
produzca fuera del entorno en el que su jurisdicción puede imponerla, pueden suceder
varias cosas:
a) Que se aplique con carácter inmediato por pertenecer al Ordenamiento del foro.
b) Que pertenezcan al Sistema reclamado como lex causae por la norma de

conflicto.
c) Que un precepto de atribución independiente la llame a la regulación en
concurso con la ley aplicable.
d) Que la lex formalis fori no requiera su aplicación, pero que una o varias
prestaciones del contrato no puedan realizarse rehuyendo su observancia, ya sea
total o parcialmente.
e) Que no se produzca ninguna de las circunstancias descritas, pero que puedan
derivarse de tales normas una serie de consecuencias, directas o indirectas, bien
sobre las partes o bien sobre el contrato.
En consecuencia, al establecer el régimen jurídico de las obligaciones
contractuales en el tráfico externo hay que tener en cuenta que todos estos datos dibujan
un paisaje en el que la figura central quedaría representada por la libertad que poseen las
personas para obligarse a dar o hacer algo lícito en las condiciones que ellas mismas
estipulen. En rededor suyo se extendería un panorama plurilegislativo que debe ser
considerado en su conjunto. Todas las unidades jurídicas que puedan verse atañidas por
el negocio, manifiestan un claro propósito de aplicar a ese contrato la batería de
disposiciones que defienden sus intereses públicos frente a la libre actividad de los
particulares. Dejando al margen, aunque no olvidadas, las pequeñas transacciones que
apenas afectan la vida colectiva, la idea que tratamos de reflejar es la de un mercado
afectado por la actividad negocial privada, que se halla integrado por varios
Ordenamientos jurídicos, con capacidad real para imponer sus mecanismos de defensa
frente a este tipo de operaciones. En definitiva, esta composición resulta muy fácil de
entender por cuanto la autonomía de la voluntad, a nivel de tráfico homogéneo, se
desenvuelve en un terreno similar; el trabajador y el empleador tienen derechos y
obligaciones que no pueden derogar a través del contrato laboral que suscriben. Cuando
las prestaciones desbordan la frontera jurídica, el marco se amplía y en él se acumulan las
disposiciones de los demás Ordenamientos en presencia.
En estas coordenadas, la remisión a una sola ley aplicable no resuelve los
problemas que suscita la complejidad de este tráfico; por eso la conexión “ley a la que
se sometan las partes” o cualquier otra vinculación supletoria que se estableciese, no
serían capaces, por si solas, de aportar una solución idónea. Para lograrla es necesario
tomar en cuenta todas las disposiciones imperativas en las que se establecen los
mecanismos de defensa del segmento del mercado internacional en el que se
desenvuelve la vida del negocio. Pero además es necesario dotar a esta regulación de los
elementos de certeza, seguridad y previsibilidad que requiere este tráfico. Los
mecanismos técnicos que permiten llevar a cabo esta labor son fundamentalmente tres: la
especialización, la fragmentación y la flexibilización.
La especialización supone desagregar del tipo general “obligaciones
contractuales” algunas de las variantes que incluye para conferir a cada una el régimen
singular que mejor se adapte a sus peculiaridades. Así, por ejemplo, puede
individualizarse el tratamiento del contrato laboral, el de las operaciones de consumo, la
compraventa de mercancías, los seguros, los vinculados al derecho de familia o a las
sucesiones, hasta completar un amplio catálogo elaborado en función del contenido de
los acuerdos. Fragmentar significa descomponer el modelo para aislar sus componentes
y disponer una reglamentación autónoma para cada uno de ellos. Siguiendo esta línea
resulta posible reclamar la aplicación de un Sistema jurídico distinto para cada una de
las prestaciones esenciales del contrato, separar los tópicos de capacidad y forma o

tratar independientemente otras cuestiones conexas como la subrogación o la

compensación. Flexibilizar implica, o bien la utilización de puntos de conexión
adaptables a las características de cada supuesto concreto (lugar donde deba realizarse la
prestación característica del contrato), o bien la articulación de cláusulas de
salvaguardia orientadas a determinar la proper law de cada operación específica y
anteponer su operatividad a la de la ley reclamada por la conexión general (toma en
consideración del Ordenamiento con el que la relación manifiesta los vínculos más
estrechos). Como enseguida veremos el Reglamento (CE) 593/2008 696 utiliza todos
estos expedientes.
II. EL REGIMEN DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES EN EL SISTEMA
AUTÓNOMO ESPAÑOL Y EN LOS REGLAMENTOS 44/2001 (Bruselas I) y 593/2008
(ROMA I).
Las normas de competencia judicial internacional en materia de obligaciones
contractuales se contienen en el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los
artículos 2, 5, 23 y 24 del Reglamento 4/2001, así como en los Convenios internacionales
de los que nuestro país es parte. Cuando el demando no estuviera domiciliado en un país
miembro, se aplicarán las disposiciones de nuestro Sistema autónomo, con dos excepciones,
ambas referidas a la sumisión expresa de las partes 697. De acuerdo con la primera, si el
acuerdo atributivo de competencia hubiese sido suscrito por una parte domiciliada y otra no
domiciliada, la prórroga de jurisdicción operará normalmente, incluso cuando fuese el
demandado quien no tuviese establecido su domicilio en el territorio de la Unión. En virtud
de la segunda, si ninguno de los dos tuviese su domicilio en un Estado miembro, la
sumisión a un Tribunal del espacio europeo resultará operativa en tanto no se declare
incompetente el Juez escogido.
Analizado en el capítulo correspondiente el alcance de las normas generales
(domicilio y sumisión), nos queda por estudiar en esta sede las conexiones especiales que se
contemplan en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 5 del
Reglamento Bruselas I698. En nuestro Ordenamiento, las normas de competencia judicial
internacional atribuyen jurisdicción a los Jueces y Tribunales españoles con carácter
especial cuando éstas hayan nacido o deban cumplirse en España y el apartado a) del citado
artículo 5 del Reglamento 4/2001 dispone que las personas domiciliadas en un Estado
miembro podrán ser demandadas en otro Estado miembro, cuando Éste sea el lugar donde
hubiere sido o debiere cumplirse la obligación que sirviere de base a la demanda. Así pues,
nuestro Sistema de Derecho internacional privado sólo se diferencia del institucional por
incorporar el lugar de nacimiento de la obligación como índice de localización y por ser
menos preciso al formular su segundo criterio. La concreción del lugar de nacimiento de la
obligación resulta sencilla a la luz de los artículos 1254 y 1262 del Código Civil; el primero
especifica que el perfeccionamiento del contrato -y, por ende, su nacimiento- se produce
desde que las partes consienten sobre su objeto y causa y no desde que documentan
696
Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley
aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I); en adelante Roma I.-
697
Téngase muy presente el Convenio de Lugano y véanse las tablas sobre convenios bilaterales suscritos
por nuestro país en materia de competencia judicial internacional y reconocimiento y ejecución de
sentencias extranjeras, incorporadas al Capítulo IX.-
698
El Convenio de Lugano incluye la misma norma de competencia especial que el Reglamento 4/2004.
En cuanto a la red de tratados sucritos con España, la mayoría de los que contienen una norma de
competencia judicial en esta materia siguen los criterios que vamos a analizar a continuación.-

formalmente su acuerdo699. El segundo suministra las pautas necesarias para determinar el

lugar de celebración en relación con la contratación a distancia o por medios telemáticos.
2. La ley aplicable. Consideraciones generales.

Ante todo es de hacer notar que el texto jurídico que nos proponemos comentar,
aunque se halla en vigor en el momento de escribir estas líneas, no se aplicará a los
contratos que se celebren antes del día 17 de diciembre de 2009700. Sustituirá al
Convenio de Roma de 1980701 y mantiene una estructura y una técnica similar a la de
éste, si bien existen diferencias sustanciales que serán puestas de relieve a lo largo de
estas páginas en los puntos que nos parecen más relevantes.
El primer artículo del Reglamento 593/2008 comienza su redacción advirtiendo
que los contratos incluidos dentro del ámbito de eficacia material de sus reglas son
únicamente aquellos “que impliquen un conflicto de leyes”. Se trata de una vieja idea,
que tiene por objeto evitar que las partes puedan simular la internacionalización de su
negocio con el fin de ponerse al amparo de un Sistema jurídico que se adapte a sus
intereses particulares702. A nuestro juicio, esta precaución se hace cada vez más
innecesaria por varios motivos; en primer lugar, porque el numeral tercero del artículo 3
del Reglamento enervaría, en su mayor parte, la eficacia de cualquier esfuerzo de
internacionalización fraudulenta, ya que deja muy claro que no pueden excluirse mediante
acuerdo las normas no dispositivas del país en el que se localicen los elementos relevantes
de la obligación en el momento de elegir la Ley aplicable. En segundo lugar, el numeral
cuarto de ese mismo artículo deja también a salvo el juego de las disposiciones imperativas
del Derecho comunitario tal como se aplican en el Estado miembro del foro. Y, en tercer
lugar, porque, ni siquiera a nivel de tráfico interno encontramos razones de peso que
impidan reproducir en el clausulado de la operación aquellas disposiciones de uno o
varios derechos extranjeros que se adapten de forma precisa a lo deseado por los
contratantes. Obviamente su fuerza no les vendría dada en consideración al carácter
normativo, sino por cuanto expresan unas condiciones que han sido libremente
acordadas por los particulares. Mientras no invadan el campo de las disposiciones que
no puedan derogarse por pacto, los contratantes son libres para estipular lo que
deseen703. Por lo tanto, fingir la pertenencia al tráfico externo de una relación que es
homogénea, difícilmente podría permitir a las partes situarse bajo la cobertura del un
Derecho extranjero para obtener un resultado prohibido por el Ordenamiento en el que se
enraíza el negocio o contrario a las disposiciones del Derecho europeo. Ciertamente, se
pueden conseguir disfunciones de regulación por esta vía; pero, a nuestro parecer, los
mecanismos para prevenir esas distorsiones resultan más operativos cuando se utilizan en
699
Véase por todos Virgós Soriano “Lugar de celebración y de ejecución en la contratación
internacional”, Madrid 1989 págs. 105 y ss.-
700
Cfr. artículos 28 y 29 del Reglamento 593/2008.-
701
Téngase en cuenta a este respecto lo establecido en el artículo 24 del Reglamento 593/2008.-
702
Sobre la internacionalización fraudulenta del contrato, véase Batiffol “Contrats et conventions” en
Encyclopédie Dalloz, T.I Paris 1968 números 5-11.-
703
El ámbito de libertad contractual en nuestro Sistema es amplio y se corresponde con los criterios
seguidos por el Reglamento 593/2008. En su consideración decimotercera se afirma sin ambages que “ El
presente Reglamento no impide a las partes incorporar por referencia a su contrato un Derecho no
estatal o un convenio internacional”; esta forma de entender la autonomía contractual, común a los
Sistemas que integran el espacio jurídico europeo avalan la viabilidad de la tesis apuntada.-

sede del conflicto de jurisdicciones que cuando se integran en la normativa sobre el

Derecho aplicable.
En el numeral segundo del este primer artículo se distinguen hasta ocho variantes
contractuales que se excluyen del ámbito de eficacia material del Reglamento 704; y, por otro
lado, en el Capítulo II, los artículos 5, 6, 7 y 8 individualizan los contratos de transporte, de
consumo, de seguros y de trabajo para atender a sus características específicas. Es decir, se
ha procedido a subdividir la categoría “obligaciones contractuales” en los distintos tipos que
podrían quedar incluidos en la rúbrica genérica, para excluir unos y dar un tratamiento
especializado a otros. Queda claro, pues, que el legislador institucional ha considerado que
la desagregación de los distintos tipos constituye la técnica más adecuada para dar un
tratamiento eficiente a las distintas clases de contratos en el tráfico internacional.
Finalmente destaca el carácter universal que se otorga al Reglamento. Todo contrato
que haya de analizarse a la luz del sistema de Derecho internacional privado de un país
miembro, quedará regido por las normas de conflicto que incorpora. La solución resulta
particularmente adecuada desde la perspectiva del principio “diversitas fori non debet
meritum causae vitiare”. Se trata de que sea cual sea el intérprete jurídico europeo que deba
valorar el contrato, la Ley o Leyes a través de las cuales deba ponderarlo, sean siempre las
mismas, sin entrar a considerar si las partes son ciudadanos o domiciliados en la Unión o si
los elementos pertinentes del contrato se realizan dentro o fuera del espacio europeo. Esta
solución dota de mayor seguridad al tráfico y simplifica el régimen de la contratación
internacional en cada uno de los países miembros. En consecuencia, sustituye al artículo
10.5 del Código Civil en todas las obligaciones que se contraen por convenio y que no se
hallen excluidas de la esfera de eficacia material del Reglamento. Al hilo del estudio de los
regímenes económicos matrimoniales, las donaciones o las sucesiones hemos tenido
ocasión de tratar algunos ámbitos en los que aún resulta de aplicación y, también, hemos
podido argumentar la pertinencia de su reforma.
3. La autonomía conflictual en el Reglamento Roma I.
El artículo tercero, en sus incisos 1 y 2 establece una amplia libertad de elección
que se caracteriza por cuatro notas:
a) La elección no queda condicionada a la exigencia de una previa vinculación
entre el Ordenamiento seleccionado y el negocio de que se trate.
b) Debe ser expresa; pero si de los términos del contrato o de las circunstancias
del caso, resultase incontestable la intención de las partes de sujetarse a una
determinada Ley, podrá estimarse que se han sometido a sus previsiones.
c) Puede fragmentarse el contenido de la relación obligatoria y designar una Ley
rectora para cada una de las partes resultantes del “dépeçage”.
d) En cualquier momento de la vida del contrato, las partes pueden cambiar su
elección de Ley, o realizarla posteriormente si no la hubiesen efectuado. Sólo hay
dos límites: el de los derechos de los terceros que pudieran verse afectados por el
cambio y el de la no incidencia de la nueva ordenación sobre los aspectos
formales.
704
Concretamente: los contratos vinculados al derecho de familia, incluidos los alimentos; las
obligaciones derivadas de las capitulaciones matrimoniales; las relativas a la letra de cambio, cheques y
pagarés; los convenios de arbitraje y elección de foro; los contratos societarios, la posibilidad para un
intermediario de obligar a la persona que dice representar, la constitución de los trusts y determinados
contratos de seguros. Se exceptúan, además, las cuestiones relativas al estado civil, a la capacidad y a la carga
de la prueba, sin perjuicio de lo que más adelante se establecerá para matizar su exclusión. -

Hace algunas décadas, la doctrina debatía sobre si la libertad conflictual debía

entenderse en términos absolutos o no. Es decir, si las partes podían escoger cualquier
Ley estatal para regular la relación jurídica que habían establecido, tanto para fundar en
Ella el carácter “legal” del pacto, como para determinar su régimen705; o si, por el
contrario, la autonomía se limitaba a permitirles seleccionar un Derecho de entre
aquellos que manifestasen una vinculación real con el contrato; conexión que debería
apreciarse desde el punto de vista del Sistema jurídico del foro706. La primera
concepción entroncaba con la consideración del contrato como fruto del consentimiento
y no de la Ley; en esas coordenadas resultaba plausible aceptar que los particulares
sometiesen el régimen de las obligaciones que hubiesen pactado a cualquier Sistema que
bien por su neutralidad con respecto a los contratantes, bien por la especialización de su
regulación en relación con ese tipo de negocio, o bien por cualquier otro motivo, les
pareciese conveniente. En el otro lado se situaban los que entendían que el contrato no
se mantiene a niveles puramente intraparticulares, sino que constituye un hecho social
inmerso en la vida de la comunidad y que, por lo tanto, la libertad de las partes debía
quedar atemperada, limitando la facultad de elegir al elenco de Leyes auténticamente
vinculadas con el negocio, ya que eran Éstas las que protegían los intereses públicos de
los medios afectados. Hoy quedan lejos esas preocupaciones y el desenlace de la
polémica ha venido dado con base en la aceptación de unas técnicas que ya entonces
resultaban previsibles707. Pero creemos que no resulta ocioso habernos detenido un
momento en este tópico porque nos permitirá entender mucho mejor el funcionamiento
regulador del Reglamento. En efecto, no puede negarse que la primera opción es la que
se ha ido imponiendo en Europa, pero tampoco resulta menos cierto que junto a la
consagración de una amplia libertad conflictual, se han articulado una serie de
mecanismos para la defensa de los intereses públicos del mercado internacional
afectado.
La consagración de la autonomía conflictual en el Reglamento, como piedra
angular del sistema, ha quedado clara. Superando la idea de que todo pacto necesita de
un Ordenamiento que lo convierta en una auténtica obligación contractual, queda abierta
la puerta para separar los componentes que integran la globalidad del contrato y someter
cada uno de ellos a la Ley que las partes estimen más apropiada. Sobre la misma base,
al liberarlo de la necesidad de una autoridad portadora única, resulta comprensible que
se permita a las partes modificar la cláusula de sumisión cuantas veces estimen
conveniente para sus intereses, siempre que el cambio no afecte a los que pudiesen
manifestar los terceros. Existe, pues, una libertad amplísima que permite, incluso, inducir
una voluntad de elección no expresada a partir de los términos de las estipulaciones
705
Para comprender la importancia que tenía el sometimiento a un Derecho estatal para el nacimiento del
contrato como obligación puede bastarnos con el ejemplo que nos suministra el caso Orión. Dos
compañías de seguros, habían acordado someter todas las diferencias que pudieran surgir de su contrato a
un tribunal arbitral para que decidiese ex aequo et bono. En 1962, el Juez Megaw, al conocer del asunto
declararía que, de admitir esa cláusula, tendría que concluir en que las partes no habían tenido intención
de realizar un “pacto con efecto legal”; es decir un contrato. Cfr. Espinar Vicente “La regulación jurídica
de los contratos de contenido económico” Madrid 1979 pág. 119.-
706
Por su parte, el Restatement of the law of the conflict of laws (second) (recopilado por el American
Law Institute) preveía la no aplicación de la ley designada por las partes, no sólo en el caso de ausencia de
vinculación real entre el ordenamiento escogido y el aspecto de la relación contractual sometido a ella,
sino también cuando la vocación manifestada por otra ley fuese superior a la del derecho escogido por
ellas.-
707
Véase Van Hecke “Ius cogens and the Law of International Trade” en Essays on the law of
international trade, La Haya 1976, págs. 7 y ss.-

contractuales o de las circunstancias del caso. En este punto el Reglamento 593/2008 se

ciñe fielmente a lo establecido en 1980 en el Convenio de Roma.
4. Las conexiones subsidiarias en el Convenio y en el Reglamento de Roma I.

El sistema del Convenio incorpora de manera fiel el principio de proximidad que
defendiera Lagarde708. La idea central se concreta en establecer la localización mediante
el examen directo de las propias conductas y hechos ciertos que han de regularse y no
en la consideración abstracta de la categoría jurídica en la que se encuadra el supuesto.
Para ello, se utiliza un concepto abierto:”la ley del país con el que (el contrato) presente
los vínculos más estrechos”. Para auxiliar al intérprete jurídico en la precisión de esta
directriz se utilizan nociones fácticas siempre referidas a la conformación real de la
relación a la que haya de atenderse. Así, con carácter general, deberá deducirse que tales
vinculaciones se producen con la ley del país “en que la parte que deba realizar la
prestación característica tenga, en el momento de la celebración del contrato, su
residencia habitual” y se establecen otros índices de presunción en relación con los
inmuebles y el contrato de transportes; pero al final, su apartado cinco, excluye la
utilización de estas guías auxiliares “cuando resulte del conjunto de circunstancias que
el contrato presenta vínculos más estrechos con otro país”. Se cierra así el círculo y se
consagra, a nivel positivo, una guía de localización susceptible de adaptarse a cada
contrato en particular y no a las obligaciones contractuales globalmente consideradas en
cuanto categoría jurídica709. En el plano teórico la técnica resulta impecable y se
entronca con los orígenes del método multilateral o, al menos, con la idea originaria de
la construcción de Savigny; es decir, se trata atender primordialmente a la pura relación
de hecho, tal como se configura en la práctica, sin que las consecuencias de su
aprehensión jurídica pueda desnaturalizar el verdadero arraigo que manifiesta el
supuesto de la vida real con un determinado Ordenamiento.
Sin embargo, el Reglamento “Roma I”, sin abandonar la idea originaria, ha
incluido un primer párrafo en el que se opta por un sistema más previsible y más
fácilmente identificable. Se retienen ocho tipos contractuales y se establecen sendas
conexiones, muy concretas, para cada uno710. Es cierto que la selección de tales
vinculaciones se ha inspirado en el concepto de “prestación característica”; es verdad
también que en su apartado segundo se utiliza este criterio como factor de localización
subsidiario y, no resulta menos cierto que en el cuarto se emplea, suplementariamente, el
viejo índice de la estrecha vinculación del contrato con una Ley. Todo el sistema cede
cuando, del conjunto de circunstancias, se desprende claramente que el contrato
presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto (apartado 3).
Ahora bien, es preciso reconocer que, en circunstancias normales, los contratos de
compraventa, de prestación de servicios, de franquicia, de distribución, así como los
708
Lagarde “Le principe de proximité dans le Droit International privé” R.C.A.D.I. 1986/I passim.-
709
Cfr. Espinar Vicente “Ensayos sobre Teoría General del Derecho internacional privado” Madrid 1997
págs. 87-92 y bibliografía allí citada.-
710
En cinco de estos supuestos se utiliza un concepto de residencia habitual que aparece claramente
definido en el artículo 19 del Reglamento 593/2008, en otro la ley del lugar de situación del inmueble, en
el séptimo el lugar donde tenga lugar la subasta. Omitimos el análisis del apartado h) por referirse a
instrumentos financieros de múltiples terceros.-

referentes a los inmuebles y sus arrendamientos o a las ventas en subastas han sido
dotados de unas conexiones que descargan, en gran parte, esa labor de identificar el
vínculo estrecho con el que se cargaba al intérprete jurídico en el Convenio de Roma en
todos los casos. Por otro lado, se ha suprimido la posibilidad de aplicar con carácter
excepcional una ley distinta a una parte del contrato, cuando ésta presentase una
vinculación más estrecha con otro Ordenamiento que no sea el aplicable al resto de la
obligación. En definitiva, el texto del Reglamento simplifica en gran medida el régimen
del Convenio, adaptándolo mejor a las necesidades de seguridad y agilidad del tráfico
internacional en este campo.
5. El juego de las normas imperativas.
Una vez que se ha provisto a las partes de los instrumentos que permiten la
defensa de sus intereses privados, el Reglamento no pierde de vista que el contrato
internacional constituye un hecho social inserto en la vida de las comunidades a las que
se vincula711. A partir de ahí, comienza a tejerse el entramado destinado a la defensa de
los intereses colectivos. Para hacerlo, se traza un camino convergente, invirtiendo los
términos de la atención. Si en los dos primeros numerales del artículo 3, el punto de
mira enfocaba a los contratantes, los dos segundos y su artículo 9 atienden al juego de
los mecanismos de protección de los Ordenamientos estatales afectados por la
obligación, así como los del Derecho comunitario en su conjunto. El planteamiento es
muy similar al que se mantuvo en el ámbito anglosajón en los años cincuenta y sesenta
del pasado siglo. Se toma en cuenta la vocación de aplicación de las normas que tutelan
los intereses colectivos de los países cuya Ley no resulta de aplicación y se establecen
términos hábiles para que puedan satisfacer sus objetivos de política legislativa. Para
ello se emplea una técnica compleja que intentaremos ir esquematizando.
Lo primero que destaca en la arquitectura del Reglamento es que ambos
artículos, el 3 y el 9 del Reglamento, contienen sendas referencias a las normas no
dispositivas y que en ambos se las define. En el primero de ellos se entienden como
“disposiciones de la ley de ese otro país que no pueden excluirse mediante acuerdo” y
en la segunda, se las denomina “normas de policía” y se las caracteriza como preceptos
que salvaguardan los intereses públicos de un país y que exigen “su aplicación a toda
situación comprendida dentro de su ámbito de aplicación, cualquiera que sea la ley
aplicable al contrato”. La primera se formula con un carácter amplio, pues incluye todo
el conjunto normativo que las partes no pueden derogar por convenio, mientras que la
segunda se refiere específicamente a las normas imperativas de Derecho internacional
privado tal y como quedaron descritas en los capítulos dedicados a la teoría general. Por
otra parte, cada una de estas dos disposiciones está pensada para un supuesto
radicalmente distinto, planteado en un momento diferente. La contenida en el artículo 3
dispone que el acto de elección de la ley aplicable no puede evitar la aplicación de las
normas que establecen el marco al que ha de justarse el contrato en el lugar al que se
vinculan todos los componentes de la relación en ese instante. Cuando la totalidad de
los elementos que conciernen a la obligación consensuada se localizan en un país
determinado, las partes no pueden eludir esas disposiciones “internas” por el simple
hecho de someter su regulación a una Ley distinta. Dicho de otra forma, la autonomía
conflictual no constituye un vehículo con el que se pueda esquivar la aplicación de las
normas no dispositivas que rigen el contrato en el Estado donde se arraiga la relación
jurídica que se pretende someter a un Derecho distinto. Nótese bien que no se prohíbe la
711
Véase Batiffol “Subjectivisme et objectivisme dans le Droit international privé des contrats.” en Choix
d’articles rassemblés par ses amis, Paris 1976, pág.262.-

elección; las partes son libres de hacerla y nada obsta a que resulte válida en uso de su
autonomía contractual; lo que se hace es impedir el ejercicio de la libertad conflictual
cuando se trata de un supuesto interno, y para ello se subraya la necesaria aplicación de
las normas que no pueden derogarse por convenio en el país que se relaciona de manera
esencial con el negocio.
La regulación que establece el artículo 9 atiende a un período posterior de la
vida de la obligación; concretamente al momento en el que se llevan a cabo las
prestaciones comprometidas o surge un desacuerdo. Atendiendo a esta otra fase, la
norma establece que las partes no pueden ampararse en la lex causae para evadir la
aplicación de este otro tipo de precepto en dos supuestos: si pertenecen a la lex fori, han
de prevalecer sobre cualquier otra consideración. Si correspondan a la Ley del lugar
donde ha de cumplirse la prestación, se darán efecto siempre que en Ella se considere
ilegal la modalidad de ejecución pactada. En otros términos, las disposiciones de policía
del país en el que deba ejecutarse alguna de las prestaciones no pueden eludirse
alegando simplemente que el Ordenamiento aplicable al contrato no establece las
limitaciones con las que ahora se encuentran las partes de la relación y que dificultan o
hacen imposible cumplir con lo acordado, al menos en los términos pactados.
Recapitulando lo expuesto tendríamos en primer lugar el grupo de disposiciones
que no se pueden derogar por convenio en la Ley del lugar donde se localizan todos los
elementos concernientes al contrato. La lectura del precepto nos suscita una leve duda
sobre su alcance. En una primera lectura queda meridianamente claro que de lo que se
trata es de evitar internacionalizaciones artificiales. Si, con excepción del la cláusula de
sumisión a un Derecho extranjero, todos los demás elementos pertinentes de la situación
están localizados en el momento de la elección, en un país distinto de aquel cuya ley se
elige, parece lógico concluir en que no estamos hablando de un contrato internacional.
Como hemos apuntado, la elección de la Ley extranjera se realizaría por la vía de la
autonomía contractual o material y no a través de la autonomía conflictual. No
estaríamos hablando entonces de normas imperativas de Derecho internacional privado,
sino de toda la ordenación contractual interna que no cabe derogar por convenio 712. Una
segunda lectura nos llevaría a preguntarnos si cabe o no cabe el juego de este precepto
en relación con un supuesto de contrato internacional auténtico; es decir, si el cambio de
ley aplicable previsto en el artículo 3.2 estaría también sujeto a este requisito. De ser así,
la primera lex causae petrificaría el marco de lo que no se puede derogar por convenio y
la segunda elección se limitaría a ordenar la parte dispositiva del contrato. El hecho de
que el artículo 1.1 del Reglamento ciña su operatividad a las situaciones que impliquen
un conflicto de leyes es lo que provoca esta tenue duda. Si ya estaban excluidas las
obligaciones de tráfico interno, poco sentido tiene volver a referirse a ellas para
manifestar expresamente lo que tácitamente resultaba obvio. Sin embargo, la redacción
de la norma no permite sustentar tal conjetura. La expresión “todos los demás elementos
pertinentes de la situación” hace referencia a los componentes sustanciales del contrato
y si todos ellos se concentran en el entorno de un único Sistema jurídico, es imposible
que se produzca un conflicto de leyes. Por lo tanto el artículo 3.3 no resulta de
aplicación al tráfico externo y debe considerarse como una precaución auxiliar que
refuerza lo dispuesto en el citado artículo 1.1.
No ocurre así con su numeral cuarto, aunque su etiología sea similar. Se trata de
conseguir, a nivel del espacio europeo, un resultado idéntico al que la norma anterior
712
Cfr. Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid 2004; págs.457-
458.-

perseguía a nivel estatal. Cuando la totalidad de los componentes del contrato se

localizan en uno o varios Estados miembros, las normas de fuente institucional no
dispositivas tendrán el mismo tratamiento que las disposiciones internas a las que
acabamos de referirnos. Hasta aquí se extiende el paralelismo y aquí termina. Un
contrato de estas características puede dispersar su “elementos pertinentes” entre varios
países miembros. En este caso no cabe duda de su internacionalidad ni de la eficacia de la
sumisión realizada a la Ley de un Estado no miembro en uso de la libertad conflictual.
Ahora bien, se deja muy claro que el foro deberá aplicar siempre las disposiciones de
fuente institucional que no puedan derogarse en uso de la autonomía material. Esta
categoría de normas no debe identificarse con las “leyes de policía del foro” a las que se
alude en el apartado segundo del artículo 9 del Reglamento; sino que en ellas se
incluyen todas las disposiciones que no pueden excluirse mediante convenio. Se
establece, así, una escala con tres gradaciones:
a) Cuando todos los elementos del contrato se vinculen a un único Sistema
jurídico, queda enervada toda posibilidad de independizarlo del marco imperativo
del Ordenamiento donde se localizan “todos los demás elementos pertinentes de
la situación”. En el Convenio de Roma se incluye un inciso aclaratorio, “La
elección por las partes de una ley extranjera, acompañada o no de la de un
tribunal extranjero, no podrá afectar (… …) a las disposiciones que la ley de ese
país no permita derogar por contrato”. Esta redacción evoca de inmediato la
terminología de Jitta; son relaciones relativamente internacionales aquellas que
resultan de tráfico externo para el foro que las juzga, pero que son internas desde el
punto de vista del Sistema en el que se arraigan 713. Partiendo de esta base el
razonamiento subyacente es fácilmente identificable: si el contrato pertenece al
tráfico interno de un Estado, deben impedirse las disfunciones que causaría la relativa
internacionalidad con la que puede ser percibido desde una jurisdicción distinta. El
problema no cabe duda de que puede plantearse porque, en principio, nada obsta a
que el contrato pueda quedar sometido a los Tribunales de otro país o al arbitraje en
virtud de la voluntad de las partes. De ahí que antes apuntáramos que la mejor sede
para evitar internacionalizaciones artificiales se sitúa en el campo del conflicto de
jurisdicciones.
b) Cuando todas sus vínculos se conectan con Ordenamientos pertenecientes a
Estados miembros, la obligación adquiere un carácter “internacional limitado”. La
relación queda enmarcada en el espacio jurídico europeo y obliga a las partes a
ceñir sus actuaciones a las previsiones del Derecho comunitario, que operaría aquí
como una suerte de “ámbito jurídico homogéneo de la relación en causa”.
c) Finalmente, cuando sus elementos se dispersan y un segmento de los mismos se
localice fuera de este ámbito de integración estaremos ante obligaciones
contractuales “absolutamente internacionales”.
En consecuencia, es el artículo 9 del Reglamento 593/2008 el que se refiere a las
normas de policía en su sentido más estricto. Tras definirlas como disposiciones
imperativas cuya esfera de eficacia abarca las situaciones y relaciones de tráfico
externo, incluye dos apartados que dan las claves de su juego sobre el contrato: el
primero contiene una directriz directa, “Las disposiciones del presente Reglamento no
restringirán la aplicación de las leyes de policía de la ley del foro”. El segundo
estructura una solución más compleja basada en las siguientes reglas de actuación:
713
Cfr. Jitta “La méthode du Droit international privé” La Haya 1890 págs. 200-215.-

a) No se habla de “aplicar” este tipo de normas, sino de que se les puede dar
efecto.
b) Las disposiciones que han de tomarse en consideración son aquellas que
“hagan la ejecución del contrato ilegal”.
c) Para decidir si se debe no debe darse efecto a esta tipología de preceptos ha de
tenerse en cuenta “su naturaleza y su objeto, así como las consecuencias que se
derivarían de su aplicación o inaplicación”.
Se trata de una solución de compromiso con la que se pretende, por una parte, no
desnaturalizar el contrato y, por otra, no ignorar que las normas de policía del lugar de
ejecución pueden hacer ilícito el cumplimiento de una o varias de las obligaciones que
de él se derivan. De ahí la compleja y minuciosa redacción que ofrece el numeral
tercero del artículo 9 del citado Reglamento. Intentemos concretar por separado cada
uno de los elementos que han de tenerse en cuenta para decidir si se debe o no dar
efecto a estas disposiciones imperativas. El que haya de tomarse en cuenta su naturaleza
supone que la determinación de su carácter de norma de policía tiene que hacerse
atendiendo a los criterios que suministra para ello el artículo 9.1. No basta con que en la
Ley a la que pertenezcan gocen de una consideración imperativa; es preciso que
tipifique la descripción del Reglamento. Por su parte, tomar en consideración su objeto
significa que la finalidad perseguida por la norma tiene que desarrollar una directriz de
política legislativa similar a la existente en la lex fori o, al menos, asumible en ella714;
dato que, como enseguida veremos, ha de tenerse muy en cuenta para entender el modus
operandi de esta norma. Por último, el tenor literal del inciso que impone valorar “las
consecuencias que se derivarían de su aplicación o de su inaplicación”, significa que el
juzgador ha de verificar si la ejecución de la obligación afectada por la norma
imperativa del país donde ha de cumplirse, resulta posible de realizarse o no y, en caso
afirmativo, si las consecuencias que se derivarían de satisfacer la prestación en esas
condiciones, serían susceptibles de afectar la relación obligacional en su conjunto hasta
el punto de desnaturalizar su esencia. Reunidos los datos que le permitan llegar a una u
otra conclusión, el juzgador decidirá si, ese “También podrá darse efecto…” que
encabeza la disposición, debe traducirse en una satisfacción total o parcial de los
objetivos de esa norma de policía o, por el contrario deben ser ignorados.
Las dos únicos problema que podría suscitarnos su redacción, entendida en los
términos que acaban de exponerse, serían los siguientes: el de saber hasta que punto
puede eludirse la aplicación de unas disposiciones imperativas que, según el propio
artículo 9.3, hacen “la ejecución del contrato ilegal”; y el de determinar qué ley debe
regir las “consecuencias que se derivarían de su aplicación”. La primera cuestión no
nos parece difícil de resolver; esa ilicitud de la obligación a la que se refiere el
Reglamento, no depende únicamente de lo que considere la norma de policía de ese
tercer país. Se trata, indudablemente, de un requisito indispensable, pero no constituye
la condición final eficiente. Para que la ejecución de la obligación pueda considerarse
ilícita es preciso que la lex loci executionis así lo estime, pero resulta imprescindible que
la lex fori y la lex causae también puedan considerarlo sin afectar su propia coherencia.
De ahí que se exija tener en cuento el objeto de la disposición. Si la ilicitud trae causa
714
Hace treinta y ocho años Batiffol afirmaría que “…Or, il faut seulement lui permettre (al juez)
d’appliquer la loi du lieu d’exécution lorsque la disposition de police étrangère, sans être identique à
celle de la loi du contrat, est prise dans un domaine où la loi du juge saisi connaît elle-même des
dispositions de police, celles-ci seraient-elles différentes” Cfr. Annuaire de l’Institut de Droit
International 1971, Vol. II pág. 330.-

en una medida tuitiva, cuya finalidad resulta asumible por el Ordenamiento que
organiza la regulación del contrato, estaremos moviéndonos en el “escenario de la
cooperación” y podrán buscarse soluciones que coordinen las previsiones de la lex fori y
de la lex causae y con las de esas leyes de policía 715. En caso contario nos situaríamos
en ese “escenario de la confrontación” que describimos en el Capítulo II de esta obra y
resultará irrelevante para el foro las consecuencias que tal Sistema haga derivar de la
observancia o inobservancia del precepto.
Una vez valoradas las consecuencias de su aplicación o inaplicación y habiendo
optado por dar efecto a la norma imperativa de ese Ordenamiento, el artículo 12 del
Reglamento confiere a la lex causae un ámbito de eficacia que cubre satisfactoriamente
el régimen aplicable a una eventual nulidad. Y es que, si se estimase que la ejecución
del contrato es ilegal, habrá de concluirse en buena lógica que la causa de la obligación
es ilícita. Pero si de tal “ilegalidad” no se desprendiese la posible “ilicitud” apuntada, el
numeral 2 del citado artículo 12 incluye una disposición ad hoc redactada en estos
términos: “En lo que se refiere a las modalidades del cumplimiento y a las medidas que
se deben tomar en caso de cumplimiento defectuoso, se tendrá en cuenta la ley del país
donde tenga lugar el cumplimiento”716.
En trabajos anteriores hemos distinguido entre lo que es “aplicar” “tomar en
consideración” y “dar efecto” a la norma extranjera reclamada por el precepto de
atribución del foro717. Pues bien, en el artículo comentado se utilizan los tres términos.
Recordemos que, desde nuestro punto de vista la aplicación de un precepto extranjero
supone la reproducción de su juego regulador del modo más similar posible al que posee
en su Sistema de origen. Tomar en consideración consistiría en tener en cuenta lo
dispuesto en un precepto extranjero, de modo parcial y como elemento auxiliar de la
regulación que se aplica718. Dar efecto consistiría en no defraudar la finalidad normativa
de una disposición extranjera. Por lo tanto, cuando se utiliza esta última expresión no se
está ordenando que se aplique la disposición foránea, aunque pueda llegar a hacerse; lo
que se pretende es que los preceptos que atienden la defensa de los intereses públicos en
el lugar donde haya de ejecutarse una determinada prestación contractual, no queden
orilladas por la simple sumisión de las partes a un Ordenamiento distinto.
La mecánica del Convenio de Roma es diferente. Su artículo 7 se refiere a las
“disposiciones imperativas de la ley de otro país con el que la situación presente un
vínculo estrecho”. Por una parte, hay que considerar que esta redacción es susceptible de
715
hemos de reiterar que “dar efecto” no es “aplicar” y que se puede satisfacer el objetivo de la
disposición de policía sin tener que aceptar necesariamente la ilicitud que adscribe a la ejecución del
sector del contrato afectado por su juego regulador.
716
Téngase además en cuenta que al margen de las conexiones generales ( foro del domicilio del
demandado y foro de la sumisión), la norma contenida en el artículo 5 del Reglamento 44/2001 utiliza el
lugar donde hubiera sido o debiere ser cumplida la obligación para establecer la competencia judicial
especial en esta materia.-
717
Cfr. Espinar Vicente “La regulación jurídica de los contratos internacionales de contenido
económico” Madrid 1979 págs. 110 y ss.-
718
Así por ejemplo, “aplicar” consistiría en considerar que un extranjero es capaz de realizar un
determinado negocio porque ha cumplido los 16 años, si fuese esa la edad en la que el Derecho reclamado
por nuestra norma de conflicto le considera capaz. “Tomar en consideración” estribaría en comprobar
que la conducta que aquí se juzga también se reputaba delictiva en el país donde se llevó a cabo y, sólo en
el caso en que así fuese, se procedería contra el presunto delincuente. “Dar efecto”, en cambio, consiste
en satisfacer los objetivos de una norma extranjera sin aplicar en el foro la totalidad de su juego
regulador.

ampliar considerablemente el elenco de normas en presencia ya que, junto a las del país
donde deban ejecutarse las obligaciones derivadas del contrato, pueden converger las
pertenecientes a otros Sistemas que manifiesten una conexión de esa índole. Por otra parte,
la descripción del tipo normativo es muy diferente. Cuando en el artículo 3 del Tratado se
refiere a las normas que no pueden derogarse por contrato; es decir, las no dispositivas,
añade el inciso “denominadas en adelante disposiciones imperativas”; en consecuencia,
podría suponerse que los preceptos a los que se refiere el artículo séptimo pertenecen a
esa clase de normas. No obstante, al exigirse que resulten aplicables cualquiera que sea
la ley rectora de la obligación, se está haciendo una referencia explícita a las normas
imperativas de Derecho internacional privado de ese tercer Ordenamiento, excluyendo
el juego de las demás719.
6. Capacidad, forma y normas de funcionamiento en el Reglamento Roma I.
La seguridad y agilidad del tráfico contractual han sido tomadas en
consideración para establecer un favor capacitatis en el artículo 13 del Reglamento,
incorporando en él una fórmula que ya existía en el 11 del Convenio. Aunque la
determinación de la aptitud del sujeto siga confiada a las normas del Derecho
internacional privado de la lex fori, se entiende que debe protegerse la buena fe
contractual de la parte que ignoraba la incapacidad de su co-contratante por ignorancia
no imputable a su negligencia negocial. Para ello parte de un supuesto restrictivo, los
sujetos deben hallarse en el momento de la celebración del contrato en un mismo país y,
si a luz de la Ley de dicho Estado, no pudiera deducirse la incapacidad de uno de los
sujetos, éste último no podrá alegar su inaptitud para el negocio apoyándose las
disposiciones de otro Ordenamiento jurídico. La fórmula utilizada evoca la contenida en
el artículo 10.8 del Código Civil y se inspira en el conocido principio del interés
nacional, que ahora se extrapola, en aras de la protección de ese concepto de “mercado
internacional afectado”.
En lo referente a la forma lo primero que debe señalarse es su incidencia sobre el
artículo 11 del Código Civil, por cuanto deja de ser aplicable en materia contractual. La
conexión principal retenida conduce a la aplicación de la lex substantiae y se conjuga,
de forma alternativa con la de locus celebrationis y, en el caso de los contratos
concluidos a distancia, ambas vinculaciones operan en conjunción disyuntiva con la
residencia habitual de cualesquiera de las partes o de sus representantes. En materia de
inmuebles se remite a lex situs siempre que esta exija una forma ad validitatem y,
únicamente a nivel de consumo se consagra como vinculación exclusiva el lugar de la
residencia habitual del consumidor. Como puede verse, no altera sustancialmente el
espíritu de nuestra disposición conflictual, aunque sí supone un cambio en lo que
respecta a la toma en consideración de la ley personal de las partes. En efecto, en los
contratos entre ausentes se utiliza la vinculación residencia habitual, en lugar de la
nacionalidad, y no se exige que sea la común de los otorgantes. Finalmente el
Reglamento, al igual que el Tratado, excluye el reenvío y utiliza para el orden público la
forma restrictiva que la expresión “manifiestamente incompatible” pretende expresar.
719
En este sentido véase Fernández Rozas & Sánchez Lorenzo “Derecho internacional privado” Madrid
2004, págs. 466 y ss.; y Esplugues Mota & Iglesias Buhigues “Derecho internacional privado” Valencia
2008 págs 382 y ss.-

III. LAS OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES.

1. Introducción al estudio de las obligaciones que se contraen sin convenio.
En los Ordenamientos internos, el tratamiento de estas cuestiones ha
experimentado una evolución notable a lo largo de las últimas décadas. Inicialmente, el
núcleo de la responsabilidad civil se situaba en torno a la idea del delito o del cuasi-
delito. Cuando la culpa o negligencia en el actuar de una persona generaba un daño
físico o patrimonial en otra, el Derecho establecía una relación de responsabilidad
subjetiva, cuyas bases de inspiración se entroncaban con la lex aquilia del viejo Derecho
Romano720. Poco a poco, la realidad del tráfico fue exigiendo cambios sustanciales en la
figura. El obrar de los particulares se extendía hacia actividades que generaban, en sí
mismas, un riesgo social. Fueron apareciendo quehaceres y comportamientos lícitos que
entrañaban serios peligros potenciales. El llevarlas a cabo con el esmero jurídicamente
requerido no garantizaba la ausencia de los riesgos. Un largo catálogo de actividades
peligrosas, determinaba la necesidad de proteger a quienes sufriesen las consecuencias
de unas acciones que, por otra parte, se consideraban necesarias. Entonces, se fue
desplazando paulatinamente el centro de gravedad del instituto; y de la culpa pasó a
situarse en la propia actividad desarrollada. De este modo, comenzó a concebirse la
culpabilidad del actor de un modo que permitiese sustentar la idea de una
responsabilidad fundamentalmente encaminada a la reparación del daño y no sólo a
sancionar civilmente una conducta jurídicamente reprobable. En función del riesgo
social que crease, se establecían criterios de valoración nuevos. Frente a determinados
hechos atribuibles a un determinado sujeto no importaba sólo la diligencia o negligencia
en su actuar; lo que importaba, sobre todo, era imputar a un patrimonio el resarcimiento
de los daños que era preciso reparar, para restablecer, en la medida de lo posible, el
equilibrio alterado.
Estas realidades determinaron la necesidad de ir distinguiendo grupos de
actuaciones susceptibles de generar un peligro potencial que no podía descartarse aun
cuando el sujeto las llevase a cabo con el esmero jurídicamente requerido. De este modo
se mantuvo la responsabilidad por culpa como telón de fondo y se articularon otras de
carácter objetivo, estricto o absoluto. La finalidad era establecer un límite
indemnizatorio que debía ser asumido por la persona que realizase la conducta
tipificada, por el mero hecho de llevarla a cabo. Sólo los comportamientos dolosos o
culposos del dañado podrían enervar o anular la carga que se adscribía al actor, excepto
en los supuestos de responsabilidad absoluta. A partir de este límite se proseguía por la
vía aquiliana hasta determinar el alcance de la obligación contraída con el dañado, si en
la conducta del actor pudieran apreciarse índices de culpa o de indolencia 721.
Consecuentemente, en los distintos Sistemas fueron apareciendo diversas regulaciones
atinentes al manejo del automóvil, a la navegación aérea, a la fabricación de ciertas
720
Sobre los aspectos de esta evolución, véase Espinar Vicente “Notas para un estudio sobre la
responsabilidad por daños en el Derecho internacional privado” Anuario de Estudios Sociales y jurídicos.
Escuela Social de Granada 1977 págs.70-77.-
721
La obligación de asegurar la responsabilidad civil que se apareja al ejercicio de ciertas actividades
expresa claramente la idea de una disolución social del riesgo hasta un nivel racional. A partir de ese
estadio entrarían en juego las fórmulas subjetivas de responsabilidad. Sobre el seguro y la responsabilidad
objetivas, véase Santoz Briz “La responsabilidad extracontractual” Madrid 1970 pág. 379.-

mercancías, al uso o producción de energías peligrosas, a la contaminación y a un

amplio catálogo de actividades que fueron recibiendo un tratamiento ajustado a sus
respectivas características.
Paralelamente, en el campo de nuestra disciplina, el instituto ha ido
evolucionado de un modo destacado. Superada la etapa de una concepción estrictamente
ligada al carácter delictual o cuasi-delictual de la conducta que, como era lógico, llevaba
a la aplicación de la lex fori, se fue aceptando gradualmente la aplicación de la lex loci
delicti comissi, reclamada por una conexión: el locus damni, que se fue consolidando en
el Derecho internacional privado comparado de un modo que parecía estable 722. Fue a
partir de la segunda mitad del siglo XX cuando la regla empezó a sufrir los embates más
serios. Los trabajos de Binder, de Morris o de Reese 723 y la labor de la jurisprudencia
anglosajona a propósito de los célebres asuntos Boys versus Chaplin o Babckok versus
Jackson724, empezaron a poner en cuestión la capacidad de esta conexión para expresar
la verdadera ambientación el supuesto. Para buscar unas vinculaciones que resultasen
relevantes y operativas Khan-Freund proponía partir de una clasificación tripartita:
supuestos en los que no existe razón alguna para rechazar la solución que ofrece la
directriz lex loci delicti comissi; relaciones que manifiestan un significativo arraigo con
una ley distinta de aquella a la que nos remite la conexión locus damni y una tercera
zona entre dos luces, en la que se suscitan situaciones que resultaría difícil adscribir a
uno u otro de esos dos grupos y cuya solución habría de matizarse en función de las
especiales características que ofrezca el caso concreto 725. Este frente doctrinal abrió un
debate sobre cuatro puntos clave para la regulación conflictual de esta categoría de
supuestos:
a) El primero se refería a la indeterminación de la conexión lex loci delicti
comissi, incluso cuando se formula a través del locus damni. Y es que el lugar de
comisión del acto ilícito puede entenderse situado o bien donde se produce la
conducta que genera el perjuicio, o bien donde acaece el hecho físico causante de
la lesión. Por su parte, la propia situación del daño puede ubicarse igualmente en el
espacio donde tiene lugar la lesión concreta o donde el perjudicado ha de sufrir todas
las consecuencias que de ella se derivan.
b) Un sector de quienes impugnaban la pertinencia de la conexión clásica,
proponía una solución flexible basada en la búsqueda del centro de gravedad del
ilícito. Para ello se diseñaba la articulación de un conjunto de conexiones
orientativas que permitiesen al Juez seleccionar aquella que cobrase mayor
importancia relativa, al evaluarse en función de cada uno de los elementos
integrantes del supuesto real de que se tratase.
c) Por otro lado, se advertía que la responsabilidad extracontractual derivaba de
722
Sobre la evolución del instituto en nuestra disciplina, véase Parra Aranguren “Las obligaciones
extracontractuales en Derecho internacional privado” Revista de la Facultad de Derecho, Universidad
Católica Andrés Bello, Caracas 1975 págs. 15 y ss.-
723
Morris “The proper law of a tort” Harvard Law Review abril 1950 págs.881 y ss.- Binder “Zur
Auflockerung des Deliktsstatus” Rabels Z 1955 págs 458 y ss.; Reese Discussion of major areas og
choice of law” R.C.A.D.I. 1964/I págs. 311 y ss.; en la doctrina española véase el artículo de Angulo
Rodríguez “La responsabilidad civil por daños extracontractuales (Torts) en el Derecho internacional
privado inglés” Anuario Derecho Civil 1975, en especial págs. 375 y ss.-
724
En las que se puso de relieve que no tenía gran sentido aplicar la ley del lugar donde se produjo el
accidente de circulación, cuando se trataba de determinar una relación de responsabilidad que afectaba a
dos sujetos, que tenían un arraigo común en un lugar distinto al que se produjo el daño.-
725
Khan-Freund “Delictual liability and the conflict of laws” R.C.A.D.I. 1968/II págs. 5 y ss.-

una variada gama de conductas y que, agrupar todas ellas en una sola rúbrica, no
era un método apropiado para encontrar una localización idónea. Se pensaba, con
razón, que poco tenía que ver un accidente de tráfico con un enriquecimiento sin
causa o con un vertido de hidrocarburos.
d) Como corolario de la anterior postura, se entendía que la solución más
satisfactoria, podría consistir en la combinación de la lex loci damni con otros
índices, de forma que no se aplicase mecánicamente la Ley del daño, sino sólo
cuando se combinase con otras conexiones seleccionadas en atención al tipo de
obligación no contractual que se regulase726.
Esta última propuesta cuajaría en la década de los años setenta en ciertos textos
positivos. Es la técnica que utilizan los Convenios de La Haya sobre la Ley aplicable en
materia de accidentes de circulación por carretera y sobre la ley aplicable a la
responsabilidad derivada de los productos727. En el Derecho internacional privado
español, reformado en aquella época, se escogió como vinculación: el “lugar donde
hubiese ocurrido el hecho del que deriven”, lo que, a nuestro modo de ver, hubiese
permitido una aplicación flexible, en línea con las teorías de la proper law of the tort. Y es
que, con esta redacción, el suceso del que nace la responsabilidad podía concretarse, bien
en la actuación de quien provoca el daño, bien en el acaecer que ocasiona el perjuicio, o
bien en las consecuencias que ha de padecer la victima. Por lo tanto, la conexión podía
entenderse referida, según la naturaleza del caso, al lugar donde se realizan las actividades
en las que trae causa la lesión; al sitio donde tiene lugar el suceso, o al medio social en el
que se sufren los resultados de la lesión física o patrimonial infringida. De una u otra
forma, a partir de la década de los años cincuenta del pasado siglo, se buscaba un sistema
que fuese capaz de adaptarse a los caracteres del supuesto, teniendo en cuenta los
intereses de cada parte y la de los medios afectados. Sobre estas bases podría diseñarse un
esquema que nos ayudará a entender cuáles son las conexiones más significativas y cuáles
son las razones en las que se basa su selección:
Conexiones básicas
Lugar donde el causante del daño tiene su residencia Lugar donde acaece el hecho Centro de vida del damnificado si es
habitual cuando coincide con el sitio donde se llevan a lesivo cuando no se donde ha de sufrir las consecuencias de la
cabo las actividades de las que se deriva, directa o corresponde con el centro de lesión física o patrimonial de la que ha
indirecta, el daño. vida de ninguno de los sujetos. sido objeto.
Posible combinación de las vinculaciones relevantes.
La residencia habitual del actor y el locus damni coinciden El lugar de la residencia habitual de la
victima es otro
La residencia habitual del actor no coincide ni con el El locus damni y el lugar de la residencia habitual de la víctima coinciden.
locus damni ni con la residencia del dañado.
La residencia habitual del actor y la víctima coinciden.
El locus damni puede situarse el entorno de uno u otro o no coincidir con ninguno.
La representación que ofrece este cuadro permite diferenciar tres entornos

legislativos que manifestarían una particular vocación para regir la responsabilidad
extracontractual. Cuando situamos el centro de gravedad de la relación en la conducta
726
Una visión general de estos cuatro puntos puede verse en Bourel “Les conflits de Lois en Matière
d’Obligations Extracontractuelles” Paris 1961, págs. 39 y ss.-
727
Cfr.las tesis sustentadas por Garau Juaneda en “La responsabilidad por accidentes de circulación en
Derecho internacional privado: estudio metodológico” Madrid 1975 (Memoria doctoral inédita) y
Espinar Vicente “El convenio de La Haya sobre la Ley aplicable a la responsabilidad por daños
derivados de los productos” Madrid 1976 (Memoria doctoral inédita); y, del mismo autor “El Convenio
de La Haya sobre la responsabilidad por daños derivados de los productos” en Semanario de Comercio
Exterior, nº 0 págs. 1 y ss.-

del actor, el contexto normativo en el que desarrolla habitualmente su vida, es el que

razonablemente debe guiar su comportamiento. Si el obrar causante del daño se
perpetró, directa o indirectamente, en ese entorno y se ha adecuado a los parámetros allí
requeridos, no cabe realizar reproches de ilicitud a un actuar que se ajustó
escrupulosamente a dichas pautas. Cuando se considera que el lugar donde acaece el
hecho dañoso constituye la esfera social afectada por el acontecimiento lesivo, el
enfoque varía. La actuación de las partes en ese medio debe responder a los patrones
que diseña su Ordenamiento, con independencia de cuales sean los que rijan en otros
medios. El sujeto activo debe prever lo que allí se establece, siempre que las
consecuencias directas de su obrar puedan repercutir en ese espacio legislativo. La parte
perjudicada ha debido comportarse de acuerdo con lo preceptuado en ese escenario y las
consecuencias sociales del hecho deben ser reparadas con base en lo previsto en esa
ambientación. Ahora bien, si entendemos que, frente a determinados hechos dañosos, lo
importante es restablecer el equilibrio alterado por el suceso lesivo, la ley de la
residencia habitual de la víctima manifiesta una vocación de aplicación clarísima.
Habiendo comprobado de este modo la predisposición de las normas a ser
aplicadas, volvamos a la reflexión multilateral y tratemos de determinar la sede de estas
relaciones. Para ello hay que descomponer los elementos del supuesto y convertir en
factor de localización al que posea en él un mayor peso específico. Pues bien, en
aquellos casos en los que se considere que el tratamiento de la cuestión ha de evacuarse
por los cauces de la responsabilidad por culpa, la actuación del causante del daño y la
lesión en sí misma, son los que mejor expresan la ambientación de ese tipo de
responsabilidad. En consecuencia, el sitio donde se hayan desarrollado los
comportamientos de las partes y el lugar donde se ha producido el daño constituyen las
conexiones más adecuadas, pues satisfacen los objetivos de política legislativa que
subyacen en las construcciones aquilianas. Por una parte, los sujetos deben ajustar su
conducta a lo establecido en los ámbitos socio-jurídicos en los que se desarrolla o
proyecta su actividad y, si la relación nace de una leve culpa civil, resulta lógico que
sean esos Sistemas los que determinen la ilicitud en el actuar del actor y la eventual
imprudencia o diligencia de la victima. Por otra parte, de esta manera, la regulación del
entorno social primariamente afectado -locus damni- será respetada y el dañado gozará
de la protección que le depara el medio donde se expuso al peligro. Por el contrario,
cuando el eje del supuesto se vertebre en torno a la responsabilidad objetiva o estricta, la
leve culpa se disuelve hasta desaparecer como elemento relevante. Lo que importa es
que la persona que asume una actividad de riesgo, garantice el restablecimiento del
desequilibrio que puede causar en otra por el mero hecho de realizarla. Desde esta
perspectiva, el locus damni y el entorno habitual de la víctima se perfilan como los
escenarios jurídicos más idóneos para regular el asunto. Quien accede a la realización de
determinadas prácticas debe prever cuáles son las consecuencias que los Ordenamientos
en los que puedan repercutir sus consecuencias adscriben a su actuar. Garantizada la
previsibilidad de tales resultados, los intereses de esa parte quedan satisfactoriamente
cubiertos. A partir de ahí, el núcleo de interés se sitúa en el ámbito social afectado y en
los interesas del sujeto dañado. Como puede observarse, estos razonamientos llevan a
situar al locus damni en el fiel de una balanza que puede oscilar hacia la lex auctoris o
hacia la lex victimae, en función del tipo de obligación no contractual que se regule.
Por otra parte, en este campo como en el de los contratos, la noción de “mercado
internacional afectado” cobra un especial protagonismo. Quien, por ejemplo, se dedica a
la exportación de un determinado tipo de mercancías, puede tomar en consideración las
previsiones jurídicas de los países con los que comercia, así como adoptar todas las

medidas adecuadas para hacerlas llegar a esas plazas en condiciones óptimas. Lo que le
será imposible prever son los efectos que puedan derivarse de la comercialización de
ese producto cuando es un tercero el que lo reexporta hacía un tercer Estado con el que
nuestro protagonista no mantiene relaciones comerciales directas. En esas circunstancias,
difícilmente podrá adaptar la mercancía a las especificaciones de calidad exigida por la
legislación de ese sector del mercado, ni podrá responsabilizarse de las condiciones de
conservación, manipulación o distribución de sus artículos. Se trata de un segmento
heterogéneo en relación con el medio en el que actúa con conciencia de operar en él.
Por lo tanto, nuestro comerciante requerirá de unas medidas tutelares que le pongan al
abrigo de unas consecuencias que le resultan absolutamente imprevisibles y que se
derivan, además, de una operación en la que no se halla involucrado. Tenemos, pues, un
elemento más que habrá de tomarse en consideración a la hora de establecer el régimen
jurídico internacional de las obligaciones no contractuales.
2. Introducción al estudio del Reglamento 864/2007 de 11 de julio.
El 11 de enero de 2009 comenzará a aplicarse el Reglamento “Roma II” relativo a
la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales. Su artículo tercero confiere un
carácter universal a la aplicación de sus normas, por lo que el precepto contenido en el
párrafo nueve del artículo 10 del Código Civil, verá restringido su ámbito de eficacia a
las materias que quedan excluidas de la esfera del Reglamento en virtud de lo dispuesto
en el numeral dos de su primer artículo 728. Parte de un concepto de responsabilidad
extracontractual, que se reconoce autónomo729 y organiza su construcción en torno a
cinco pilares básicos:
a) Una norma general que consagra el locus damni en su estado más puro,
atemperando el principio con una excepción (residencia habitual común) y una
cláusula de escape inspirada en el principio de proximidad.
b) Una disposición alternativa que da entrada al juego de la autonomía conflictual en
esta materia.
c) Cinco normas especiales para los supuestos de responsabilidad extracontractual
relativos a la derivada de los daños causados por los productos, de la competencia
desleal, de los daños medioambientales; de las infracciones a los derechos de
propiedad intelectual y de los daños causados por una acción de conflicto colectivo.
d) Tres preceptos dedicados al enriquecimiento injusto, a la gestión de negocios y a la
culpa in contrahendo, respectivamente,
e) Y, finalmente, un último pilar en el que se asienta un conjunto de normas de
funcionamiento especificas.
Tras el análisis realizado en el epígrafe anterior, resulta fácil entender la
mecánica del Reglamento. Como puede verse, se parte de una de las ideas centrales que
retuvimos entonces. El locus damni, en su acepción más pura y directa, se presenta, en
728
Las derivadas de los actos realizados ex iure imperii, de la relaciones de familia o parafamilares, de los
regímenes económicos matrimoniales, de los testamentos y sucesiones, de las letras de cambio, cheques y
pagarés; las relativas al derecho de sociedades, las que se deriven de los trusts creados de manera
voluntaria; y las que traigan causa en los derechos de la personalidad.-
729
El Reglamento resulta claro en este punto al considerar que: “El concepto de obligación
extracontractual varía de un Estado miembro a otro. Por ello, a efectos del presente Reglamento, la
noción de obligación extracontractual deberá entenderse como un concepto autónomo. Las normas de
conflicto de leyes contenidas en el presente Reglamento deben aplicarse también a las obligaciones
contractuales basadas en la responsabilidad objetiva.”

términos generales, como una conexión fácilmente determinable que se mantiene

equidistante respecto de cualesquiera de los demás vínculos que pueda manifestar el
supuesto con otro u otros Ordenamientos. La residencia habitual común evita la
internacionalización fortuita que pudiese causar la producción aleatoria del daño en un
país distinto; y, por último, se flexibiliza el sistema para dar entrada al juego de la Ley
que presente unos “vínculos manifiestamente más estrechos” que los que puedan
evidenciar el lugar de la producción del daño o el entorno habitual de los sujetos de la
relación. Al establecer esta arquitectura, el artículo cuarto del Reglamento pretende dar
una prioridad formal al lugar donde se produce físicamente el daño aprehensible, al
consagrarlo antes que los demás factores de localización; pero no debe perderse de vista
que, sustancialmente, la libertad de elección enerva su operatividad como puede hacerlo
también la residencia habitual común o la cláusula de escape.
Pero antes de abordar el análisis de los artículos 4, 14, 16 y 17 del Reglamento
864/2007, resulta imprescindible subrayar que en él “la noción de obligación
extracontractual deberá entenderse como un concepto autónomo”. Como acabamos de
apuntar, su regulación se extiende más allá de lo que nuestra calificación ex lege fori
considera, con base en el artículo 1089 del Código Civil, como obligaciones nacidas
“de los actos u omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier genero de culpa o
negligencia”. En dicho precepto se aísla este tipo de comportamientos de los cuasi
contratos, considerados como “hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que
resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre
los interesados”. Como ha quedado puesto de relieve, el Reglamento incluye ambas
categorías dentro de una rúbrica genérica y, aunque su capítulo III depare un régimen
específico para el enriquecimiento sin causa, la gestión de negocios y la culpa in
contrahendo, los tres institutos son tratados como supuestos extracontractuales.
Atendiendo a este dato, se comprenderán mejor las pautas que inspiran su ordenación.
3. La autonomía conflictual.
En un orden lógico resulta difícil precisar si la autonomía conflictual se antepone
al locus damni o constituye una alternativa que permite relegar su aplicación cuando las
partes prefieren someterse a una ley distinta. Resulta evidente en la redacción del
Reglamento que, cuando todas las partes desarrollan una actividad comercial, la
sumisión puede ser previa al nacimiento de la obligación y que, en consecuencia, la ley
aplicable queda determinada antes de que pueda entrar en juego la conexión general. Se
trata de un supuesto en el que las partes de la relación se mueven en ese medio
relativamente homogéneo que hemos venido denominando “mercado internacional
afectado”. Son comerciantes que entrelazan sus actividades en un espacio ideal común y
cuyo conocimiento previo, así como el de las perspectivas de los riesgos inherentes a su
actividad, les permiten establecer unas previsiones para las relaciones jurídicas que
puedan surgir de su quehacer. El único límite es que los resultados de su acuerdo de
sumisión no puedan perjudicar a terceros. Como puede observarse se está pensando en
los daños que puedan originarse como consecuencia de actividades ligadas a unas
relaciones previas de carácter presumiblemente contractual y de ahí que resulten lógicas
las prevenciones de los párrafos 2 y 3 del artículo 14 del Reglamento. Si cuando se
produce el hecho generador del daño todos los elementos pertinentes de la situación
están localizados en un país distinto de aquel cuya ley se elige, no podrá impedirse la
aplicación de las normas de esa Ley que no sean susceptibles de derogación por
convenio. Pero es que en materia de responsabilidad extracontractual pura, como el
establecimiento de la relación trae causa en el daño y no en un acuerdo de voluntades,

no se entiende bien que es lo que se puede derogar o no por consenso. Sin embargo,
esta precaución si tiene cabida tanto en los cuasi contratos, como en los supuestos que
se produzcan con base en una relación preexistente entre las partes, como por ejemplo
un contrato. El hecho de que, en materia de competencia desleal y de actos que
restrinjan la libre competencia, se excluya la sumisión, confirma esta impresión inicial,
junto a las precauciones que en esta materia se toman en relación con los daños
medioambientales o respecto a las infracciones de los derechos de propiedad intelectual.
En todos los demás casos, el acuerdo ha de ser posterior y, por lo tanto,
constituye una opción alternativa a un locus damni que, lógicamente, ha quedado
identificado con anterioridad al acto de sumisión.
4. El locus damni y sus matizaciones.
La manera de formularse la conexión en el artículo cuatro del Reglamento, evita
cualquier problema interpretativo. El hecho objetivo que determina la existencia del
perjuicio físico, patrimonial o moral es lo único a considerar. Ni los actos encaminados
a producirlo, ni las consecuencias que origina, resultan elementos que puedan ser
tomados en cuenta. El contenido de la relación es fácilmente determinable, lo establece
la Ley de ese país, cuyo ámbito de aplicación se extiende al amplio elenco de cuestiones
que se enumeran en el artículo 15 del Reglamento, y cuyas previsiones se extienden a
las presunciones legales y al reparto en la carga de la prueba que se hallen establecidas
en dicho Sistema. Queda excluido el reenvío y el orden público del foro sólo podrá
evitar la aplicación de aquellas disposiciones que resulten manifiestamente incompatibles
con los principios que ampara. Sólo las leyes imperativas de la lex fori podrán
conjugarse con el régimen que establece la lex causae.
5. La responsabilidad derivada de los productos en el Convenio de La Haya de
1973 y en el Reglamento 864/2007. Reflexiones ad exemplum.
5.1. El diseño del Convenio de La Haya.
El Convenio de la Conferencia de la Haya asentaba su mecánica conflictual
sobre dos pilares: el que suministraba el clásico locus damni y el que proporcionaba el
emergente criterio de la residencia habitual del perjudicado. Ambas guías actuaban
como ejes principales sobre los que se proyectaban otras líneas de conexión secundaria.
La localización la determinaba el punto de intersección entre uno de esos dos perfiles
cardinales y alguno de los vectores accesorios. Se pretendía evitar así la selección de un
escenario jurídico casual o poco vinculado con la relación jurídica que se producía entre
el presunto responsable y el dañado a través del producto. Aún no corrían con fuerza los
vientos flexibles del principio de proximidad y se operaba con base en una
determinación por coordenadas susceptible de proporcionar una guía predecible y
segura sobre cuál iba a ser el Ordenamiento aplicable, pero adaptada a las circunstancias
de cada caso concreto. Para lograr este propósito, la arquitectura del Convenio se
establecía con base en dos gráficos ideales en los que, por un parte, se diseccionaba el
posible iter de la relación y, por otra se trataba de adecuar el funcionamiento de la
conexión clásica a las distintas causas y maneras en las que podía producirse una lesión
física o patrimonial a causa de un producto.
El primero de estos esquemas establecía el momento inicial de ese camino en el
lugar donde se hubiese fabricado u originado el artículo causante del daño y se situaba
el límite final del recorrido en el lugar donde repercutiesen las consecuencias nocivas de
su utilización. Entre ambos se retenían otros cuatro ámbitos: el lugar de
comercialización de la mercancía, el lugar donde se hubiese adquirido, el lugar donde se

utilizase y el lugar donde la victima hubiese sufrido el primer efecto nocivo. Se trataba,
como puede verse, de diseccionar los distintos espacios distinguibles en la noción de
“mercado afectado”. Este recorrido permitía determinar seis lugares relevantes a efectos
de localizar un Derecho seriamente vinculado a la “verdadera” relación entre el
responsable y la víctima a nivel extracontractual.
El lugar donde se sitúa el establecimiento principal del fabricante, productor,
proveedor, almacenista o reparador de la mercancía, apunta, en definitiva, al medio
donde se producen las causas en las que va a fundamentarse la relación obligatoria
nacida del daño. Es lógico que sea la Ley que allí rige la que establezca los parámetros
para determinar los requisitos y alcance de la responsabilidad de unas personas que han
de ajustar su actividad a las previsiones normativas del lugar donde la desarrollan. Pero
como conexión única no satisface. El mercado es más amplio y quienes realizan estas
operaciones deben de tener en cuenta las características de los lugares donde
comercializan sus productos y velar para que cumplan las condiciones que eviten las
situaciones de riesgo allí donde son ofrecidas. Desde esta perspectiva surgen dos
conexiones articuladas en un cúmulo rigurosamente acumulativo:
a) El lugar en que se encuentra el establecimiento principal de la persona a quien
se imputa la responsabilidad, si el daño se ha producido en ese territorio; y
b) el lugar donde se ha adquirido el producto por la persona directamente
perjudicada, cuando el daño hubiese acaecido en ese lugar.
La residencia habitual de la víctima constituye el otro extremo. El perjudicado
ha podido hacerse allí del producto extranjero lesivo, lo que significa que el articulo
estaba disponible en ese segmento de mercado internacional y si es así, lo lógico es que
el responsable haga frente a sus deberes, en los términos requeridos por aquel Sistema
jurídico, cuando el daño se haya producido dentro de su ámbito de ordenación. Si el
daño se produjese en otro lugar pero ambas partes residieran en un mismo entorno,
resulta obvio que el oferente y el adquirente realizaron su operación en un contexto
habitual común y que lo lógico es que sea la Ley que lo rige la que determine las
condiciones y extensión de la relación obligatoria. Se estructuran así otras dos
conexiones elaboradas con la misma técnica que las anteriores:
a) El lugar donde el perjudicado tenga su residencia habitual si coincide con el
sitio donde hubiese adquirido el producto.
b) El lugar donde el perjudicado tenga su residencia habitual si coincide con el del
establecimiento principal de la persona cuya responsabilidad se invoca.
En el caso de que el perjudicado hubiese adquirido la mercancía en el extranjero
en un lugar en el que ni el responsable ni el perjudicado residiesen y el daño se hubiese
producido en el entorno habitual de la víctima, o si no se dan ninguno de los supuestos
descritos, el Convenio abandona el modelo seguido, opta por la protección de la víctima
como parte a la que se supone más débil, e introduce dos reglas tuitivas para el
consumidor:
a) La primera sigue las pautas del cúmulo rigurosamente acumulativo y combina
la residencia habitual de la victima con el locus damni.
b) En la segunda se opta por una alternatividad confiada a la elección del
reclamante: “...será aplicable el derecho interno del Estado en donde se halle el
establecimiento principal de la persona a quien se le imputa la responsabilidad, a

menos que el demandante base su reclamación en el derecho interno del Estado en

cuyo territorio se hubiere producido el daño”.
La arquitectura de esta norma se ha realizado partiendo de la base de la noción
de mercado afectado, tratando de encontrar un equilibrio entre los intereses del presunto
responsable y los de la víctima y cargando la protección en ella en casos especiales. El
artículo siete subraya estas directrices declarando que no se aplicará ni la ley de la
residencia habitual de la víctima ni la del lugar donde hubiese acaecido el daño, si el
imputado puede demostrar que no pudo razonablemente prever que el producto iba a
comercializarse en ese Estado.
5.2. El esquema del Reglamento 864/2007.
En el Reglamento de Roma II el tratamiento de la responsabilidad por daños
causados por productos defectuosos se lleva cabo a través del numeral dos de la norma
general y del artículo quinto. En una primera aproximación el resultado no parece
divergir mucho del consagrado en La Haya. Un cuadro comparativo avala esta
impresión. Cinco de las conexiones retenidas coinciden: la residencia habitual común de
las partes, la residencia del perjudicado, la residencia de la persona cuya responsabilidad
se invoca, el lugar de adquisición del producto y, finalmente el locus damni, a condición
de que la mercancía se hubiese comercializado allí:
Convenio de la Haya: Reglamento de Roma II:
Lugar de la residencia habitual del perjudicado si es allí Lugar de la residencia habitual del perjudicado si es allí
donde se encuentra el establecimiento principal del presunto donde reside habitualmente la persona cuya responsabilidad
responsable. se invoca. (Cfr. art. 23)
Lugar de la residencia habitual del perjudicado si es allí Lugar de la residencia habitual del perjudicado si el producto
donde se adquirió el producto. se comercializó en aquel país.
Lugar de adquisición del producto si es allí donde se produjo
el daño.
Lugar de adquisición del producto si se hallaba
Lugar de la residencia habitual del perjudicado si es allí comercializado allí.
donde se produjo el daño.
Lugar donde se produjo el daño si el producto se
Lugar donde se halla el establecimiento principal del comercializó en aquel país
presunto responsable si es allí donde se produjo el daño.
Convenio de la Haya: Reglamento de Roma II:

En su defecto, el lugar donde se sitúe el establecimiento
principal del presunto responsable o el lugar del daño, a elección
del perjudicado-demandante. Se aplicará la ley de la residencia habitual del presunto
responsable si no podía prever razonablemente la
No será aplicable la lex loci damni ni la lex residentiae de la comercialización del producto en alguno de los lugares
persona directamente perjudicada si el presunto responsable señalados por las conexiones anteriores
demuestra que no pudo prever razonablemente que el
producto iba a ser comercializado allí.
Como puede verse, a pesar de que el artículo 4 consagra como conexión básica
“el lugar donde se produce el daño” y le despoja de cualquier connotación referida a las
causas y efectos de la lesión, el Reglamento enerva la pauta general para tratar la
responsabilidad derivada de los productos de una manera abiertamente ligada a la
noción de mercado afectado. El ámbito de comercialización del producto se convierte
en el centro de gravedad sobre el que reposa la construcción, reemplazando el puesto
que ocupaba el lugar del daño. Ahora bien, una vez que se conjuga con otros índices
similares a los utilizados por el Convenio, en última instancia, el resultado expresa un
criterio de regulación muy similar al producido por la Conferencia de La Haya en 1973.
A pesar de ello, el Reglamento introduce cuatro novedades destacables con
respecto al Convenio; tres de ellas resultan positivas y una criticable. En primer lugar,

se deja claro que la conexión principal es la del entorno habitual de las partes,
descartando así internacionalizaciones artificiales. En segundo lugar, se jerarquiza el
listado de conexiones anteponiendo el juego de la ley del perjudicado con la única
condición de que ese entorno forme parte de la red de mercado de la persona cuya
responsabilidad se invoca. La tercera es la aceptación de la autonomía conflictual en
este plano, adoptada con las precauciones de protección de la parte débil y sancionando
posibles fraudes a los Ordenamientos efectivamente vinculados a la relación en causa.
La última de ellas, la que nos suscita unas ciertas reticencias, se refiere a la
introducción de un principio de proximidad mediocremente expresado: Si del conjunto
de circunstancias se desprende que el hecho dañoso presenta vínculos manifiestamente más
estrechos con otro país distinto a los indicados en el apartado 1, se aplicará la ley de ese
otro país. Un vínculo manifiestamente más estrecho con otro país podría estar basado en una
relación preexistente entre las partes, como por ejemplo un contrato, que esté estrechamente
vinculado con el hecho dañoso en cuestión. Entiendo que su redacción plantea más
problemas de los que resuelve, en la medida en la que el ejemplo que incorpora no nos
parece particularmente afortunado; y es que, al resultar excesivamente ceñido a un
determinado modelo supuestos, dificulta la toma en consideración de otros. Es cierto
que contrato y responsabilidad por daños pueden enlazarse y que, en el comercio
internacional, tal concatenación no resulta inusual. Tales casos afectan fundamentalmente a
partes que desarrollan actividades comerciales en un mismo medio730 y también, aunque
en menor medida, al usuario final del producto defectuoso. Los integrantes de este
segundo grupo, aunque no suele hallarse ligados previamente por vínculos consensuales
con el responsable del defecto, (piénsese en una acción directa contra el fabricante), si
han podido establecerlos, por ejemplo, a través de un contrato de reparación o de
compraventa suscritos con la persona cuya responsabilidad invocan. Pues bien, si
consideramos que estas operaciones pueden establecer este tipo de vínculos, nos parece
que la construcción de la disposición nos lleva al siguiente resultado: aun cuando no se
trate de responsabilidad convencional, si la causa del daño se manifestase íntimamente
ligada a una relación contractual previa que estuviese localizada en un determinado
país, se aplicará la Ley de ese otro país. Y parece lógico añadir: siempre que dicha
mercancía pueda vincularse, directa o indirectamente, con el objeto de dicha relación
obligatoria. Entendemos que, aunque existan relaciones contractuales preexistentes entre
las mismas partes, de tratarse de contratos desvinculados por completo de la relación que
se analiza no parece que exprese una proximidad cierta con el asunto que se ventila.
Pero, normalmente, en clave de responsabilidad por daños, el hecho lesivo suele
manifestar unos vínculos marcadamente más estrechos con el medio socio-jurídico donde
repercuten sus consecuencias o con aquel otro en el que se generan sus causas, que con el
lugar que determina la existencia de un contrato que, por definición, se desvincula del
ámbito extracontractual. En esa medida, consideramos que, sin cerrar la puerta a una
aplicación flexible, la redacción del precepto facilita su restricción en la práctica al tipo
de asuntos a los que acabamos de aludir en los párrafos precedentes. Lagarde exponía su
principio de proximidad como un correctivo funcional con el se trataba de atemperar el
730
Nótese que este primer grupo tiene la posibilidad de prever la Ley aplicable a la responsabilidad
extracontractual derivada de sus relaciones recíprocas, efectuando la sumisión previa a la que se refiere el
artículo 14.1.b) del Reglamento. De no haberlo hecho con anterioridad y de no hacerlo con posterioridad
al daño, no parece que la aplicación de esta Ley mejore la posición de ninguna de las partes en relación
con las que resultaría aplicable en virtud de las demás conexiones. Parece poder deducirse, en
consecuencia, que esta cláusula pretende unificar en torno a un mismo Ordenamiento el régimen de la
responsabilidad contractual y extracontractual que pudiese nacer de una relación global preexistente entre
profesionales del comercio internacional.-

eventual comportamiento mecanicista del método conflictual. Lo que el profesor de

Paris pretendía es que a través suyo se buscase la sede de la relación real por encima de
la relación de derecho abstracta. Probablemente el principio de proximidad bien
entendido llevaría a sopesar, por ejemplo, la fuerza de los vínculos entre la ley del
entorno en el que la victima debe enfrentarse con el desequilibrio físico o patrimonial
que le causa la lesión, y compararla con la adecuación de la determinada a través de la
conexión positivada. Hubiese sido una guía mejor y un mayor homenaje a la pauta de
aplicación que significa el principio.
No obstante, el carácter universal de este Reglamento, el balance que se desprende de
su lectura íntegra, las directrices que lo inspiran, el consenso que expresa y el anquilosamiento
del sistema español de Derecho internacional privado no merecen mas críticas que las
derivadas de una ciertas deficiencias técnicas notablemente apreciables.

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José María Espinar Vicente

Catedrático de Derecho internacional privado

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