¿Continúa vigente la (medida) cautelar

cuando se declaró nula la sentencia en

segunda instancia?
POR OSCAR FERNANDO ABARCA YANQUI - 9 JUNIO, 2021

Sumario: 1. Introducción, 2. La procedencia del pedido cautelar de quien ha obtenido

sentencia favorable, 3. ¿Qué efectos origina que la sentencia sea declarada nula en
segunda instancia?, 4. ¿Se debe cancelar la medida cautelar concedida?, 5. ¿Puede
mantenerse la vigencia de la medida cautelar concedida?, 6. Conclusiones.

1. Introducción

El artículo 1 del Título Preliminar del Código Procesal Civil– en adelante CPC- establece
que toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o
defensa de sus derechos e intereses con sujeción a un debido proceso, es en ese sentido
que, se otorga un conjunto de garantías, las cuales goza el justiciable dentro de un debido
proceso; sin embargo, en el estadio del proceso surgen situaciones que evidencian cierta
afectación al derecho de la tutela jurisdiccional efectiva que tiene el justiciable.

Existe diversa interpretación concluyente a la aplicación del artículo 630 del CPC, ello en
cuanto dispone la cancelación de la medida cautelar cuando la sentencia en primera
instancia sea declarada infundada la demanda, aunque aquella hubiese sido impugnada.
Pero qué sucede cuando se haya dictado medida cautelar especial de procedencia, esto
en haber obtenido sentencia favorable en primera instancia, y se haya declarado nulo en
segunda instancia. ¿Se debe cancelar la medida cautelar especial concedida, ello en
aplicación del artículo 630 del CPC?, pues consideramos que no, bajo los argumentos que
paso a exponer:

2. Procedencia del pedido cautelar de quien ha obtenido sentencia

favorable

En efecto, el artículo 615 del CPC establece el caso especial de procedencia del pedido
cautelar de quien haya obtenido sentencia favorable, aunque esta fuera impugnada, la
procedencia de este pedido cautelar exceptúa el cumplimiento de los requisitos exigidos
en los incisos 1 y 4 del artículo 610 de la norma antes acotada, ello en exponer los
fundamentos de su pretensión cautelar y el ofrecimiento de contracautela.

Se debe entender que este caso especial de procedencia del pedido cautelar no lleve e
implique la no verificación de los requisitos de la solicitud y el contenido de la decisión
cautelar, esto en pronunciarse sobre la verisimilitud del derecho invocado, la necesidad
de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso o
por cualquier otra razón justiciable, la razonabilidad de la medida para garantizar la
eficacia de la pretensión.

3. ¿Qué efectos origina que la sentencia sea declarada nula en segunda

instancia?

Para mejor entendimiento, exponemos un caso: A obtiene sentencia favorable en primera

instancia, es decir que la demanda interpuesta fue declarada fundada; asimismo, solicita
el pedido cautelar especial de procedencia por haber obtenido sentencia favorable. El
Juzgado en efecto, dicta la medida cautelar solicitada en base a que el demandante A ha
obtenido sentencia favorable. Sin embargo, la parte demandada B, impugna la sentencia
de primera instancia, solicitando al superior en grado a que revoque la misma o en su
efecto la declare nula. Llevada la vista de la causa y habiéndose emitido el
pronunciamiento del superior en grado, se emite sentencia de vista declarando nulo la
sentencia de primera instancia, por advertir errores y defectos en el proceso primigenio,
declarando nulo todo lo actuado hasta la etapa del saneamiento del procesal. Implicaría
entender que si bien la sentencia de primera instancia sirvió como base para la concesión
de la medida cautelar éste fue impugnada y que vía segunda instancia la referida
sentencia fue declarada nulo, más no infundada, conforme así lo dispone el artículo antes
señalado.

Lo que en definitiva, se concluye que el superior en grado declaró nulo lo actuado hasta la
etapa de saneamiento procesal. La parte demandada B, en efecto solicita la cancelación
de la medida cautelar concedida sustentando su pedido en la aplicación del artículo 630
del CPC.

Los efectos producentes de que la sentencia haya sido declarada nulo por el superior en
grado, conllevaría en sentido estricto a que la medida cautelar concedida sea cancelada;
sin embargo, entendemos que dicha situación implicaría una revisión estricta de los
fundamentos expuestos por el superior en grado, a fin de no afectar los derechos
exigidos por el justiciable y no vulnerar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que
ostenta.

4. ¿Se debe cancelar la medida cautelar concedida?

Si bien la razón fundamental de la concesión de la medida cautelar fue que en el proceso
principal el demandante obtuvo una sentencia favorable en observancia del artículo 615
del CPC y que el Juzgado procedió a conceder la medida cautelar, debe advertirse que en
el caso expuesto, el superior en grado vía apelación de sentencia declaró nulo lo actuado
hasta la etapa de saneamiento procesal.

El argumento de que la medida cautelar debe quedar cancelado puesto que fue
concedida en base a una sentencia favorable, no teniendo ningún efecto luego de ser
declarada nula la sentencia.

Consideramos que no es atendible dicho argumento sobre la cancelación de la medida

cautelar, ello:

En que el escenario por el cual se concedió la medida cautelar no varía, por cuanto la
solicitud cautelar fue concedida considerando el escenario del peligro en la demora, es
decir, de la existencia y duración del proceso, atendiendo además los derechos invocados
por la parte demandante, y cumpliendo con la determinación de la razonabilidad de la
medida en base a la naturaleza de la cuestión debatida.

En que la fuerza vinculante de la resolución de segundo grado permite establecer que el

amparo del derecho del demandante no se encuentra disminuido por cuanto éste no fue
objeto de pronunciamiento en la sentencia de vista, lo que hace atendible que la medida
cautelar concedida subsista, sin desentender que toda medida cautelar es provisoria.

Es expreso lo dispuesto en el artículo 615 del CPC, en disponer la procedencia del pedido
cautelar de quien haya obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada.

Debe tutelarse en todo momento y situación el derecho de las personas al debido proceso,
buscando la solución de conflictos del justiciable aplicando el derecho correspondiente.

Acotando a lo señalado, Pineda Ríos, al respecto menciona:

Con la cancelación de la medida cautelar conforme al artículo 630 del Código Procesal Civil,
nuevamente, el demandante vuelve a tener un derecho lesionado e insatisfecho, debiendo
continuar un tedioso proceso, en el que ahora deberá destinar muchos más recursos
materiales e intelectuales para convencer a los miembros de la segunda instancia que de
una vez por todas amparen su derecho[1].

5. ¿Puede mantenerse la vigencia de la medida cautelar concedida?

Consideramos que sí, ello en aplicación expresa de lo dispuesto en la última parte del
artículo 630 del CPC, en que: A pedido del solicitante el juez podrá mantener la vigencia
de la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca
contracautela de naturaleza real o fianza solidaria.

[…] al declararse la nulidad de esa sentencia la medida cautelar no necesariamente

tiene que levantarse automáticamente, sino que la parte beneficiada con la medida
cautelar debería entregar a la brevedad posible una contracautela a favor de la parte
demandada, dado que los supuestos bajo los que se emitió la medida han variado,
como es: la existencia de una sentencia que contiene la certeza de un derecho
reconocido a favor del actor, a pesar de que su ejecución estuvo suspendida por la
impugnación. […] En estas condiciones, la entrega de la contracautela es una
 condición que hoy si se requeriría efectivizarse para la vigencia de la medida
cautelar ya ejecutada. [2]

Por lo que, la situación expresada en que la sentencia de primera instancia fuese

impugnada y el superior en grado haya declarado nulo la misma, no conllevaría a cancelar
la medida dictada en forma automática, sino que existe la salvedad de que el
demandante ofrezca contracautela para mantener su vigencia, requisito que no le fue
exigido primigeniamente.

6. Conclusiones

De esta forma podemos concluir que los efectos de la declaratoria de la nulidad de la

sentencia en segunda instancia, no implica que la medida cautelar dictada en base a una
sentencia favorable sea cancelada, existiendo la posibilidad de recurrir al ofrecimiento de
la contracautela para mantener la vigencia de la misma.

Ello además, que para la cancelación de la medida cautelar debe verificarse la

determinación consecuente y la no vulneración del derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva que tiene todo justiciable dentro del debido proceso, recurriendo a la oportunidad
expresa del ofrecimiento de la contracautela de naturaleza real o fianza solidaria.
Situación que debe tomar el Juez que dictó la medida y que debe observar cuando se
solicite la cancelación de la medida cautelar dictada.

[1] Pineda Ríos, Ángel Fredy. La indebida cancelación de la medida cautelar por declararse
infundada la demanda en primera instancia. Artículo de opinión publicada en Revista
Actualidad Jurídica en sección Análisis Jurídico- Procesos Cautelares y Ejecutivos.
Gaceta Civil y Procesal Civil N 15 septiembre 2014, pp. 315-344.

[2] Ledesma Narváez, Marianela. La tutela cautelar y de ejecución- Medidas cautelares

TOMO I. Primera edición, Lima: Editorial Gaceta Jurídica, 2018, p 357.

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OSCAR FERNANDO ABARCA YANQUI

Egresado de Derecho por la Universidad Andina Néstor Cáceres Velásquez de Juliaca (Perú).