U.B.

– Facultad de Derecho y Ciencias Sociales - Carrera de Abogacía

DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO y de la INTEGRACIÓN

Prof. a cargo de la Cátedra: Ab. OSVALDO A. CACCIA.

Equipo Docente Mag. Juan M. Bradi Ab. Juan Torres Bonino

Plan de Clase N° 6 : Martes 31 /03/ 2020

Tema: La Costumbre Internacional

I. SUMARIO DE LA CLASE:

La costumbre internacional: concepto, elementos, prueba. Codificación, desarrollo

progresivo.

II. OBJETIVOS ESPECÍFICOS. Que los/as alumnos /as

1. Que puedan profundizar en las diferencias entre las fuentes materiales y formales

2. Puedan conocer en mayor profundidad esta Fuente del Derecho Internacional Público.

3. Crear la base para que puedan relacionar, diferenciar y comprender esta fuente con los
tratados internacionales como fuente del DIP.

III. METODOLOGÍA:

La clase será de naturaleza expositiva y se incentivará la participación de los alumnos a

través de preguntas sobre el tema de clase anterior y que empiecen a relacionar el concepto de
fuentes con la costumbre internacional para comenzar a diferenciar entre las distintas fuentes del
DIP contempladas en el art.38 del ECIJ.

IV. BIBLIOGRAFÍA UTILIZADA:

1. González Napolitano, Silvina S. (coordinadora). Lecciones de Derecho Internacional

Público, ERREIUS, CABA, 1° edición, 2015.

2. Gutiérrez Posse, Hortensia D.T. Guía para el Conocimiento de los elementos del
Derecho Internacional Público, La Ley, Buenos Aires, 1° Edición, 5ta.reimpresión 2010.

3. Danessa, Sofía Josefina (coordinadora). Guía de Derecho Internacional Público,

Editorial de la Universidad Católica Argentina, CABA, 2da. Edición especial, 2018.

V. INSTRUMENTOS INERNACIONALES:
 Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
B. DESARROLLO DE LA CLASE – CONTENIDOS

Introducción. Se propone hacer un repaso de conceptos de las clases anteriores

- Tener en cuenta quiénes son sujetos originarios (Estado) y quiénes los sujetos derivados (ej:
Organizaciones internacionales). Es importante para saber cuál/es de esto/s sujeto/s pueden
participar en la formación de una costumbre internacional.

- Ver nuevamente la diferencia entre fuentes materiales y formales. Dentro de estas últimas la
división entre principales o estrictas y los medios auxiliares.

- Recordar el instituto de la dualidad de fuentes junto con los principios por los cuales se
resolvería esta dualidad.

- Refrescar el concepto de acto unilateral, junto con la teoría del stoppel.

B.1 ) PRESENTACIÓN DEL TEMA

La costumbre es fuente formal del DIP en sentido estricto, es fuente de creación de

derecho internacional. Art 38 inciso 1.b) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: “la
costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho”

De esta definición, la doctrina habla que la costumbre se dividiría en dos elementos:

ELEMENTO MATERIAL U OBJETIVO, esto es la práctica. La práctica debe adquirir

generalidad y reiterada en el tiempo. NO HAY UN TIEMPO MÍNIMO, lo que la mayoría de
la doctrina ha querido decir con este es que la práctica debe ser UNIFORME, no alterarse con
el paso del tiempo. Antes se hablaba que la práctica debía ser practicada desde tiempos
inmemoriales, hoy esa postura se ha abandonado.

Bing Chen plantea la idea de costumbre espontánea, es decir que aparezca una costumbre
internacional instantáneamente. Utilizó el ejemplo del envío del primer satélite a órbita que
recorrió en poco tiempo el espacio ultraterrestre de los Estados y ninguno objetó.

ELEMENTO PSICOLÓGICO O SUBJETIVO, esto es la convicción de que tal conducta

obliga en derecho, denominado opinio iuris.

Este elemento diferencia la costumbre internacional de la cortesía internacional, por ejemplo

utilización de alfombra roja cuando arriba un mandatario de un Estado a otro Estado, que se
realiza el acto cortez no con la convicción de estar actuando conforme a derecho y que el
acarreo de no cumplir con esto implica responsabilidad internacional para el Estado ofensor,
sino por simple cortesía, por ser un mero acto cortez.

AUTORES DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL

En el DIP se hace referencia a la práctica de los Estados, siendo éste una persona jurídica que
actúa a través de sus órganos.
Posturas:

Restrictiva: solo debe considerarse la conducta de aquellos órganos que, de acuerdo al

derecho interno del Estado, tienen la capacidad de obligarlo internacionalmente,
circunscribiéndolo a quienes llevan adelante las relaciones internacionales: jefe de estado, de
gobierno, ministro de relaciones exteriores

Amplia: conducta de aquellos que resulta atribuible al Estado para generar responsabilidad
internacional.

Se ha dicho que la práctica de las organizaciones internacionales contribuye al desarrollo de

normas consuetudinarias. Incluso parte de la doctrina defiende la idea de que las Resoluciones
de la Asamblea General de la ONU, si bien no son vinculantes, serían una manifestación de la
opinio iuris de los Estados. Entonces podemos decir que si los Estados firmantes de esa
Resolución comienzan a actuar de la forma que estipula la misma, con la convicción de estar
actuando conforme a derecho, se crea una costumbre internacional.

CONCLUSIÓN IMPORTANTE: para que haya costumbre internacional, se deben encontrar

simultáneamente los DOS elementos, tanto el material como la opinio iuris (elemento
subjetivo)

Para buscar en la bibliografía estipulada y utilizada si les interesa el tema:

INDIRECTAMENTE: se dice que empresas multinacionales con hacer lobby influyen para
que los Estados realicen ciertas conductas.

También se ha dicho que personas privadas también pueden ser tenidas en cuenta para la
configuración de la costumbre, como por ejemplo en el caso relativo al DERECHO DE PASO
POR EL TERRITORIO DE LA INDIA, los que pasaba eran mercaderes, civiles, aunque la
relación entre los Estados es lo que dio al nacimiento de la costumbre bilateral.

LA PRÁCTICA

Deben ser conductas humanas, debiendo tratarse de actos vinculados con las relaciones
internacionales. Doctrinalmente se discute si las declaraciones de los sujetos también deben
ser considerados, para unos son forma de práctica y para otros es la manifestación del
elemento psicológico.

OMISIONES: la mayoría de la doctrina las admite como práctica. En el caso Lotus, Francia
alegó en caso de abordaje en alta mar, la jurisdicción penal quedaba reservada a los tribunales
del Estado de la bandera del buque, basándose en una serie de abstenciones. La CIJ determinó
que sólo demostraba que los Estados se abstuvieron de iniciar acciones penales pero no que
reconocieran no estar obligados a hacerlo, solo podría hablarse de costumbre internacional si
estuviera basada en la conciencia de tener la obligación de abstenerse. La CIJ rechazó el
argumento no por las omisiones, sino porque era ambiguas, por lo que las omisiones podrían
considerarse como práctica estatal.

TRANSCURSO DEL TIEMPO

Anteriormente se requería que transcurra un considerable período de tiempo, sin haber un

plazo determinado, y dependiendo de la cuestión que se trate.

Actualmente no se requiere tanto tiempo para la formación de una costumbre.

Así se expidió la CIJ en el caso PLATAFORMA CONTINENTAL DEL MAR DEL NORTE,
que dijo que a pesar de que el paso de un breve período de tiempo no es necesariamente un
impedimento para la formación de una nueva norma de derecho internacional
consuetudinario.

COSTUMBRE INSTANTÁNEA

Incluso un autor, Bin Cheng, afirmó la posibilidad de que exista este tipo de costumbre, con
motivo de la adopción de las Resoluciones referidas al espacio ultraterrestre. Para este autor
no es requisito la práctica como elemento de la costumbre internacional, y defendía que la
adopción unánime de las Resoluciones de la Asamblea General, a pesar de no ser vinculantes,
podían dar lugar a la formación de una costumbre internacional instantánea.

UNIFORMIDAD

Con respecto a ella, la CIJ en el caso Derecho de asilo o Haya de la Torre, consideró que los
hechos que se plantearon presentaban tanta discrepancia en el ejercicio del asilo diplomático
que no era posible establecer un uso constante y uniforme.

Sin embargo, la misma corte en el caso Acciones Militares y paramilitares en y contra

Nicaragua se manifestó satisfecha con determinar que la práctica era virtualmente uniforme.
Resulta suficientes que la práctica resulte consistente con la regla.

GENERALIDAD

No se requiere que todos los Estados de la comunidad internacional realicen la mentada

práctica, sino que lo hagan aquellos Estados relevantes para una cuestión determinada
participen de la práctica. Esto mismo destaca la CIJ en el fallo Plataforma Continental del
Mar del Norte, afirmando que debe tenerse en cuenta la práctica de los Estados cuyos
intereses estén especialmente afectados.
ELEMENTO PSICOLÓGICO

Es la creencia que deben tener aquellos que realizan la práctica de observarla con la
convicción de estar a derecho, como si se tratase de una norma jurídica.

Al ser un elemento subjetivo, es difícil probar cuál era la intención del Estado al comportarse
de determinada manera.

Posturas para probar cuál era la intención del Estado al comportarse de determinada manera:

Voluntaristas: encuentran la explicación en el consentimiento de los Estados y, por lo tanto,

ven a la costumbre como un tratado tácito

Opinio iuris sivenecessitatis: basa la obligatoriedad de la costumbre en la creencia de la

obligatoriedad jurídica de determinada práctica.

La CIJ ha afirmado en varios casos que el elemento subjetivo debe estar presente en el
proceso de formación de la costumbre, si falta éste no hay norma consuetudinaria.

FALLOS EN LOS CUALES LA CIJ DETERMINÓ LA NECESIDAD DE QUE HAYA EL

ELEMENTO PSICOLÓGICO

1) Plataforma Continental del Mar del Norte: estableció que si bien una cantidad de Estados
habían utilizado el principio de la equidistancia para delimitar su plataforma continental, los
motivos que los podrían haber llevado a utilizarlos eran la practicidad o la conveniencia, pero
no la convicción de estar cumpliendo con una norma jurídica, por ende no era norma
consuetudinaria el principio de equidistancia.

2) NICARAGUA C EEUU: para la formación de una norma consuetudinaria los actos deben
corresponderse con una práctica establecida y deben estar acompañados por la opinio iuris
sivenecessitatis

3) INMUNIDADES JURISDICCIONALES DEL ESTADO: se requiere que exista una

práctica establecida junto con opinio iuris.

La CIJ ha hecho uso de estas resoluciones para probar la existencia de la opinio iuris.

EN LA OPINIÓN CONSULTIVA SOBRE LEGALIDAD DE LA AMENAZA O EL

EMPLEO DE ARMAS NUCLEARES afirmó que las resoluciones de la AG pueden tener un
valor normativo, pueden en determinadas circunstancias aportar evidencia de importancia
para establecer la existencia de una norma o del surgimiento de una opinio iuris.

En la actualidad hay sectores que cuestionan la necesidad de que el elemento subjetivo sea un
requisito para que exista una costumbre internacional.

Lo cierto es que la opinio iuris desarrolla un papel fundamental para la creación y vigencia de
una norma consuetudinaria, y por ello no puede ser ignorado.
El incumplimiento de una costumbre internacional importa el incumplimiento de una
obligación internacional. Por lo que veremos más adelante este incumplimiento dará lugar a
responsabilidad internacional por la NO observancia de una obligación internacional vigente

TIPOS DE COSTUMBRE

UNIVERSAL: se caracteriza por ser obligatoria para todos los miembros de la comunidad
internacional, hayan participado o no en su formación, con excepción de los sujetos que hayan
objetado su formación de forma continua desde comienzo del proceso, esto es, debe ser
sostenida en el tiempo. Esto es la figura del OBJETOR PERSISTENTE

Se presume obligatoria y conocida por todos, de manera que la carga de la prueba recae sobre
el sujeto que dice que no se encuentra obligado por la norma consuetudinaria. Deberá
demostrar que, desde el inicio de la formación de la norma consuetudinaria, el mismo objetó
para no encontrarse comprendida en la misma.

Esta postura pierde sentido si la norma consuetudinaria universal adquiere carácter de ius
cogens o norma imperativa.

REGIONAL: se caracteriza porque tanto su formación como su obligatoriedad están

restringidas a una región o sector de la comunidad internacional.

Podrá generarse entre Estados de una determinada región geográfica, y la obligatoriedad

estará dada por la participación de los Estados de esa región en el proceso formativo.

También puede generarse entre Estados que, si bien no están cerca geográficamente,
comparten ciertas prácticas y convicciones sobre determinada materia.

En el primer caso, la CIJ reconoció en el caso Haya de la Torre (Colmbia c/Perú sobre Asilo)
que es posible admitir la existencia y obligatoriedad de costumbres regionales, toda vez que se
pruebe que la regla invocada es concordante con un uso constante y uniforme practicando por
los Estados en cuestión y que es expresión de una norma de Derecho.

En el segundo caso, se pueden reconocer costumbres regionales sin que los Estados sean de
una misma región, cuando unos pocos Estados participan en la formación de la norma
consuetudinaria. Ejemplo podría ser del espacio ultraterrestre ya que pocos Estados estaban
capacitados para realizar exploraciones a dicho espacio.

La carga de la prueba en este tipo de costumbre recae sobre quien alega que existe una
costumbre entre los Estados, es decir es opuesta a la carga de la prueba de la costumbre
universal.
BILATERAL: en su proceso de formación solo intervienen dos Estados.

En este sentido, la CIJ ha determinado en el caso del Derecho de paso por territorio de la India
es posible reconocer la existencia de una costumbre internacional aunque sólo dos Estados
participen de ella.

La carga a prueba es igual a la costumbre regional, prueba quien alega.

DUALIDAD DE FUENTES

El DIP admite este instituto, que implica que una misma obligación puede proceder de
diferentes fuentes y ser exigible por una o varias de ellas “al mismo tiempo para un mismo
sujeto de DIP”. Permite que coexistan varias fuentes para la misma obligación, pero
conserven su autonomía. De tal manera que un sujeto de DIP que no firmó ni es parte de un
Tratado Internacional no puede alegar que no cumple con la obligación prescripta en el
Tratado, porque simultáneamente está obligado por la norma consuetudinaria que es
predecesora de la norma convencional y que como tienen igual jerarquía, es tan obligatoria
como la que se negó a firmar. La excepción que puede alegar para desconocer también la
norma consuetudinaria es, como se dijo antes, que fue objetor persistente

La CIJ lo estableció en el fallo Nicaragua c EEUU: “hay un número de razones para

considerar que, aún cuando dos normas pertenecientes a dos fuente de Derecho Internacional
parecen idénticas en su contenido, e incluso si los Estados en cuestión están obligados por
estas reglas tanto en el ámbito del Derecho Convencional como en el del Derecho
Consuetudinario Internacional, estas normas mantienen una existencia separada” (ICJ
Reports, 1986, pár.178)

Ejemplo la CONVEMAR: los Estados que no adhirieron a ella, se someten igualmente a sus
preceptos y su práctica generalizada con conciencia de obligatoriedad.

DESARROLLO PROGRESIVO Y CODIFICACIÓN

En el afán de codificar el Derecho Internacional Público, se ha procurado ordenar y

sistematizar las normas jurídicas consuetudinarias.

Se dotó para ello a la Asamblea General de la ONU con la tarea, para la cual se creó la
Comisión de Derecho Internacional (CDI) con la finalidad de impulsar el desarrollo
progresivo del Derecho Internacional y su codificación. Leer el Art.13 de la CARTA DE
LAS NACIONES UNIDAS
La CDI, a pedido de la Asamblea General o del Secretario de la ONU elabora proyectos y,
formula y sistematiza, con mayor precisión las normas del DIP.

CODIFICACIÓN: consiste en la formulación más precisa y en una sistematización del DIP en

áreas donde haya abundantes precedentes de prácticas estatales y doctrina.

DESARROLLO PROGRESIVO: supone hacer un borrador de una convención en una materia

que todavía no haya sido regulada por el DIP, o que no haya sido suficientemente desarrollada
o formulada en la práctica de los Estados.

INTERACCIÓN DE LA COSTUMBRE CON LOS TRATADOS NORMATIVOS

Se plantea cuando un sujeto del DIP no es parte de un tratado o el mismo no se encuentra en

vigencia aún, pero igual cumple con sus preceptos.

Tres efectos que se pueden plantear (Jiménez de Aréchaga):

1) DECLARATIVO: se produce cuando un tratado multilateral recoge en su texto una

costumbre preexistente. Es una costumbre existente que se vuelca en un tratado.

2) CRISTALIZADOR: por el cual una costumbre en formación queda cristalizada en un texto

normativo. Es una costumbre que se forma concomitantemente con el tratado.

3) CONSTITUTIVO O GENERADOR: a partir del texto de un tratado se genera una práctica

constante y uniforme con posterioridad. Es una costumbre que se genera a partir del tratado.

SOFT LAW

Instrumentos con efecto vinculantes extra legal. Principios, reglas o estándares que no
provienen de las fuentes formales del derecho internacional. No son obligatorios, pero son
utilizados por los sujetos del DIP.

No son vinculantes pero pueden producir ciertas consecuencias en el ordenamiento jurídico

internacional.

No hay término medio en la ley. Pueden ser base para la negociación de los Tratados o los
mismos al adoptarse pueden remitir a estos instrumentos para establecer que las partes deben
conformarse a los estándares allí dispuestos.

Pueden servir la base para la formación de las normas consuetudinarias, facilitando la

evolución del derecho internacional. Pueden terminar imponiéndose a la comunidad
internacional posteriormente por el camino de la costumbre.
BREVE CONCLUSIÓN

La Costumbre internacional es una fuente formal estricta, de las contempladas en el art.38 del
Estatuto de la CIJ, e única por su naturaleza. Se debe demostrar que se hallan presentes tanto
el elemento material como el subjetivo. Asimismo es importante resaltar los distintos tipos de
costumbre internacional que diferencian los doctrinarios, a los fines que en un hipotético caso
de controversia judicial, se sepa qué parte es quien tiene la carga de la prueba. Por último,
resaltar que el concepto de codificación y desarrollo progresivo, en el marco del trabajo que
desarrolla CDI es preponderante en el ámbito internacional.