Algunas reflexiones acerca de las relaciones entre

el derecho internacional privado y el derecho internacional pblico

Diego P. Fernndez Arroyo*

I. Panorama general

Discursos ms o menos elaborados acerca de las relaciones entre el derecho

internacional privado (DIPr) y el derecho internacional pblico (DIP) han existido
siempre. Ningn tema es menos novedoso que ste en la doctrina internacionalista: tales
relaciones siempre fueron puestas de manifiesto y nunca dejaron de llamar la atencin
de los autores ms importantes del DIPr1. Sin embargo, varias razones hacen que las
mismas hayan adquirido una fisonoma singular y extremadamente gravitante. Como
sucede a menudo en el mbito del derecho y como se ha repetido infinidad de veces, es
muy difcil encontrar ideas, mtodos o teoras que no se hayan esbozado antes, acaso
con otros nombres. Lo que cambia, a veces dramticamente, es el contexto y las
circunstancias en que dichas antiguallas pueden o deben aplicarse. Es lo que sucede
ahora, con toda crudeza, respecto de las relaciones entre el DIPr y el DIP.
En efecto, el redescubrimiento de la importancia mutua del DIP y del DIPr ocupa
desde hace ya algn tiempo un lugar significativo en el discurso terico
particularmente, como veremos, en el mbito iusprivatista2 y en la experiencia

*
Profesor del Instituto de Estudios Polticos de Pars (Sciences Po), Codirector del Programa Global
Governance Studies. Este trabajo fue preparado originalmente para formar parte del libro Le 90e
anniversaire de Boutros Boutros-Ghali. Hommage du Curatorium son Prsident, Leiden / Boston,
Hague Academy of International Law /Martinus Nijhoff, 2012, pp. 113-135. Una versin castellana fue
publicada en la revista electrnica argentina elDial.com (DC18BA).
1
Por ejemplo, M. AGUILAR NAVARRO, Droit international priv et droit international public, Mlanges
Maury, Paris, Dalloz & Sirey, 1960, pp. 3-25; H. BATIFFOL, Points de contact entre le droit international
public et le droit international priv, Choix darticles rassembls par ses amis, Paris, Pichon & Durand-
Auzias, 1976, pp. 37-48; P. MAYER, Droit international priv et droit international public sous langle de
la notion de comptence, Rev. crit. DIP, 1979, pp. 1-29, 349-388, 537-583; A. LOWENFELD, Public Law
in the International Arena: Conflict of Laws, International Law, and Some Suggestions for Their
Interaction, Recueil des Cours, t. 163 (1979-II), pp. 311 ss.; T.B. DE MAEKELT, Relaciones entre el
derecho internacional privado y el derecho internacional pblico, en Lo pblico y lo privado, Caracas,
Fundacin Manuel Garca-Pelayo, 1996 (reimpr. en D.P. Fernndez Arroyo / C. Lima Marques (dirs.),
Derecho internacional privado y derecho internacional pblico: un encuentro necesario, Asuncin,
ASADIP / CEDEP, 2011, pp. 27-57); E. JAYME, Internationales Privatrecht und Vlkerrecht. Studien-
Vortge-Berichte. Gesammelte Schriften, t. 3, Heidelberg, Mller, 2003, pp. 3-41.
2
Ver, A.C. CUTLER, Artifice, ideology and paradox: the public/private distinction in international law,
RIPE, vol. 4, 1997, pp. 261-285; H. MUIR WATT, New Challenges in Public and Private International
Legal Theory: Can Comparative Scholarship Help?, en M. van Hoecke (dir.), Epistemology and
Methodology of Comparative Law, Oxford et al, Hart, 2004, pp. 271-284.; S. LEIBLE / M. RUFFERT (dirs.),
cotidiana de jueces, rbitros y abogados que ven cmo, en mltiples mbitos, las reglas
y principios de ambas disciplinas aparecen mezcladas en los casos reales. En el seno de
los foros de codificacin del DIPr de vocacin universal la percepcin es exactamente la
misma, como lo ha manifestado recientemente Hans VAN LOON3.
En mi opinin, es cada vez ms obvio que ambas disciplinas deben ir de la mano,
ms all de lo que cada uno piense respecto a la conveniencia o no de superar o
mantener la distincin entre sus respectivos objetos y mtodos. El rbol de los debates
en torno a ciertas cuestiones especficas (como las que se plantean si el DIPr se va
publicizando4 o si, por el contrario, est volviendo5), no debe impedir ver el bosque
de la evidencia de que muchos problemas estn reclamando una visin complementaria
de ambas disciplinas. No hay dudas de que con frecuencia las visiones del DIPr y del
DIP respecto de una cuestin concreta sern ms contradictorias que complementarias6,
pero eso no tiene por qu ser malo per se. Tambin hay posicionamientos opuestos entre
los cultores de la misma disciplina jurdica (como, por ejemplo, multilateralistas y
unilateralistas, naturalistas y positivistas), sin que nadie ponga en duda la pertenencia de
todos ellos al mismo sector de conocimiento. Adems, buena parte de esas
contradicciones entre las vertientes publicista y privatista del derecho internacional no
son sino el resultado del enorme peso de los viejos conceptos y de tradiciones seculares.
Lo que separa a ambas disciplinas ya no es un mar infinito sino un ro que si desde
una perspectiva aleja las orillas entre s desde otra las acerca, siendo esas orillas unibles
tanto con una simple barca como a travs de sofisticados tneles o puentes. Actitudes

Vlkerrecht und IPR, Jena, Jenaer Wissenschaftliche Verlagsgesellschaft, 2006; A. MILLS, The
Confluence of Public and Private International Law (Justice, Pluralism and Subsidiarity in the
International Constitutional Ordering of Private Law), Cambridge, CUP, 2009; Derecho internacional
privado y derecho internacional pblico: un encuentro necesario (nota1; estas reflexiones son un
desarrollo de la introduccin de esta obra).
3
Segn una idea todava muy extendida, el DIP y el DIPr estn en las antpodas el uno del otro. Por un
lado, el DIP, centrado en el Estado, rige los derechos y obligaciones de los Estados respecto de los otros
Estados y de los individuos, por otro lado, el DIPr, centrado en las personas, sus relaciones y sus
transacciones, reglamenta las cuestiones de la competencia de las jurisdicciones nacionales, del derecho
aplicable y de la ejecucin de las sentencias. Sin embargo, en realidad, estas dos disciplinas estn
interconectadas, ya que el DIPr forma intrnsecamente parte del sistema jurdico internacional
desempeando, en ese carcter, un rol cada vez ms crtico tanto en la teora como en la prctica. H. VAN
LOON, Foreword, HCCH-Annual Report 2010, pp. 2-3.
4
O debe publicizarse, segn la sugerente visin de H. MUIR WATT, Private International Law beyond
the Schism, disponible en http://blogs.sciences-po.fr/pilagg/2012/06/17/pilagg-launching-paper-
published-on-transnational-legal-theory/. Ver ya id., Droit public et droit priv dans les rapports
internationaux (vers la publicisation des conflits de lois ?), Arch. phil. droit, vol. 41, 1997, pp. 207-214.
5
Sobre el progresivo auge del DIPr, ver R. MICHAELS, Public and Private International Law: German
Views on Global Issues, Journal of PIL, 2008, p. 124.
6
Algunos ejemplos pueden verse en VVAA, La fragmentation du droit applicable aux relations
internationales. Regards croiss d'internationalistes privatistes et publicistes, Paris, Pedone, 2011.
aislacionistas y diversos grados de desinters por lo que puede suceder del otro lado han
tenido una fuerte presencia por mucho tiempo y continan manifestndose
sorprendentemente incluso ahora. Del lado del DIP, casi podramos decir que esas
caractersticas han sido tradicionalmente bastante generalizadas y que los raros
esfuerzos por desentraar el alcance de las relaciones con el DIPr han mostrado una
llamativa falta de comprensin, cuando no directamente una caricaturizacin, de las
perspectivas privatistas respecto de esas mismas relaciones7. Varias razones pueden
apuntarse en este sentido. Una, compartida con muchos privatistas, se funda en el
convencimiento de que el DIPr es en realidad un componente del derecho privado de
cada Estado que no tiene de internacional ms que el nombre. El viejo lugar comn
segn el cual la diferencia esencial entre el DIPr y el DIP consiste en que el primero es
derecho pero no es internacional y el segundo es internacional pero no es derecho,
parece seguir pesando, pese a su evidente estulticia, en el subconsciente de muchos
internacionalistas. Otra razn, tal vez tenga algo que ver con las dimensiones ya
demasiado grandes del DIP8. Un DIP que ya tiene tantas materias de las que ocuparse
que ha tenido que sufrir el punzante ataque fraccionador9, mal puede tener inters y
acaso capacidad para prestar atencin tambin a las relaciones privadas. Una tercera
razn, de carcter formal, puede encontrarse en la idea clsica que slo aceptara como
sujetos del DIP a los Estados y a las organizaciones internacionales interestatales.
Desde la orilla del DIPr, pueden identificarse al menos dos razones para las
posturas aislacionistas. La primera, historicista, hunde sus races en la gesta de la
emancipacin del DIPr, que en la segunda parte del siglo XIX habra logrado
independizarse dogmticamente del DIP al tiempo que iba forjando su autonoma
legislativa con las primeras codificaciones ms o menos desarrolladas en la materia. En
una evolucin comparable a la de los nuevos Estados que rompen con la metrpoli,

7
As, algn autor (J. VERHOEVEN, Droit international public et droit international priv : o est la
diffrence ?, Arch. phil. droit, t. 32, 1987, pp. 23-24) ha credo ver una voluntad de subordinacin al DIP
de parte de cierta doctrina internacionalprivatista manifestando que es bastante sorprendente que la
doctrina del DIP no est para nada inclinada aparentemente a aceptar esta oferta de sumisin y que
preguntarse por las relaciones entre el DIP y el DIPr, es siempre preguntarse sobre una dependencia.
Parece obvio, por el contrario, que cualquier dilogo entre ambas disciplinas debe descartar toda idea de
subordinacin. Ver D. OPERTTI BADN, Derecho internacional pblico y derecho internacional privado.
Hacia un dilogo renovado, en Derecho internacional privado y derecho internacional pblico: un
encuentro necesario (nota 1), p.73.
8
Y. DAUDET, A modo de prlogo, en Derecho internacional privado y derecho internacional pblico:
un encuentro necesario (nota 1), p. 23.
9
Ver, esencialmente, Fragmentacin del derecho internacional: dificultades derivadas de la
diversificacin y expansin del derecho internacional (Informe del Grupo de estudio de la Comisin de
Derecho Internacional Finalizado por Martti Koskenniemi), doc. ONU, A/CN.4/L.682, 13 avril 2006.
muchos cultores del DIPr, a lo largo de la casi totalidad del siglo XX, hicieron gala de
una absoluta separacin con el colonizador. La segunda razn, ciertamente ligada con la
anterior, se basa en la concepcin nacionalista del DIPr, segn la cual ste no sera otra
cosa que un simple componente del derecho interno, una suerte de derecho privado
especial aplicable a los casos internacionales.
De ms est decir que la falta de inters recproco slo puede ser sentida o
manifestada desde una perspectiva eminentemente terica. Para quienes ejercen una
actividad prctica dentro del derecho internacional (legisladores, jueces, rbitros,
abogados, consultores), en cambio, se hace cada vez ms difcil no enfrentarse, de
alguna u otra manera, a lo que pasa en la otra orilla. Una somera observacin de la
realidad actual muestra que todas las razones mencionadas, si bien pudieron ser vlidas
en determinados contextos, no tienen mayor sentido hoy en da. De todos los cambios
que han vuelto obsoletas esas razones, tal vez el ms significativo sea el reconocimiento
del individuo como sujeto de DIP10, el cual tiene enormes consecuencias en general y en
particular para el discurso que aqu se expone.
En la otra orilla, la idea de un DIPr que slo es internacional por su objeto pero que
seguira siendo nacional por sus fuentes (que sera la razn ms importante de las
invocadas), simplemente no se tiene en pie. No vamos a negar que los Estados con la
excepcin de los que son miembros de la UE siguen manteniendo una considerable
amplitud para legislar en materia de DIPr, ni que los jueces estatales pueden seguir
siendo relativamente expansivos a la hora de establecer el alcance de sus principios de
orden pblico y de sus normas imperativas11. Pero tampoco puede negarse toda una
serie de evidencias que relativizan lo anterior.
La evidencia ms obvia es que una porcin muy significativa del DIPr en vigor en
los diferentes ordenamientos jurdicos es slo formalmente nacional ya que su origen,
cuando no su contenido textual, proviene de rganos internacionales de produccin
normativa. Normas de DIPr que puedan considerarse propia y puramente nacionales
son cada vez ms excepcionales12. Salta a la vista que el mtodo de elaboracin de

10
A. A. CANADO TRINDADE, The Saga of the Emancipation of the Individual from his Own State:
Thoughts on the Historical Recovery of the Human Person as Subject of the Law of Nations, en Derecho
internacional privado y derecho internacional pblico: un encuentro necesario (nota 1), pp. 315-336.
11
Expansin que no necesariamente se traduce en efectividad. Ver D. BUREAU / H. MUIR WATT,
Limprativit dsactive? ( propos de Cass. civ. 1, 22 octobre 2008), Rev. crit. DIP, 2009, pp. 1-28.
Ver tambin infra notas 69-70 y texto al que acompaan.
12
No es esta, sin embargo, la opinin de trabajos recientes escritos desde perspectivas clsicas como M.
BOGDAN, Private International Law as Component of the Law of the Forum. General Course on Private
International Law, Recueil des Cours, t. 348, 2010, pp. 9-252, y Th.M. DE BOER, Leaving Apart
normas de DIPr (y, ms generalmente, de todas las normas jurdicas) ha cambiado
profundamente, sobre todo a raz de la notable transformacin de los autores de tales
normas13. As, ms especficamente, por ejemplo, el poder legislativo de los Estados
que forman parte del proceso de integracin europeo ha sido reemplazado en una amplia
medida (amplsima en el caso del DIPr) por el poder supranacional de una organizacin
a la cual dichos Estados han cedido sus prerrogativas voluntariamente; y esta
organizacin no dirige sus actividades y decisiones sobre la base de criterios puramente
jurdicos sino ms bien de acuerdo con su propia lgica, ntimamente ligada a la libertad
de mercado14. Tambin fuera de la UE los Estados han autolimitado su capacidad
legislativa y decisoria al asumir una vasta serie de compromisos internacionales
(tratados comerciales, de proteccin de inversiones, de reconocimiento de decisiones,
etc.), cuya violacin acarrea sanciones econmicas que pueden ser muy severas y cuya
denuncia puede afectar drsticamente su reputacin. Una segunda evidencia estriba en
el impacto de la normativa internacional de derechos humanos sobre la legislacin y la
jurisprudencia estatales en materia de DIPr15, impacto que se ejerce sobre variadas
materias y en diversas circunstancias para garantizar cuestiones tales como el acceso a
la justicia, los derechos de los trabajadores, la proteccin del medio ambiente o los
intereses de nios y adolescentes. ntimamente ligado a esto, se hace patente desde una
perspectiva funcional que el DIPr puede difcilmente seguir siendo tomado como un
mero instrumento neutral para la reparticin de competencias a poco que se preste
atencin al rampante proceso de materializacin que lo viene animando en las ltimas
dcadas16. No es un secreto para nadie que en todos los sectores del DIPr cada vez ms
reglas y decisiones se elaboran en miras de la consecucin de determinados objetivos

Together: The Relationship between Public and Private International Law, NILR, 2010, pp. 183-207,
trabajos que se basan, curiosamente, casi exclusivamente en el DIPr europeo (!) con algunas escuetas
referencias al DIPr de los Estados Unidos.
13
D. OPERTTI BADN, El derecho internacional privado en tiempos de globalizacin, Rev. Uruguaya
DIPr, n 6, 2005, pp. 20-25; J. BASEDOW, Global Life, Local Law? About the Globalisation of Law
and Policy-Making, en Liber amicorum Didier Opertti Badn, Montevideo, FCU, 2005, pp. 823-833.
14
E. JAYME, Le droit international priv du nouveau millnaire: la protection de la personne humaine
face la globalisation, Recueil des Cours, t. 282, 2000, pp. 24-25 (Ltat des personnes est trait, par
les rgles communautaires, comme une marchandise); H.U. JESSURUN DOLIVEIRA, The EU and a
Methamorphosis of PIL, en Essays Peter North, Oxford, OUP, 2002, pp. 111 ss.
15
C. FRESNEDO DE AGUIRRE, Los tratados de derechos humanos y su incidencia en el derecho
internacional privado, en Derecho internacional privado y derecho internacional pblico: un encuentro
necesario (nota 1), pp. 337-344.
16
D.P. FERNNDEZ ARROYO, Derecho internacional privado (una mirada actual sobre sus elementos
esenciales), Crdoba, Advocatus, 1998, pp. 130-141.
sociales, polticos o econmicos17. En fin, otra evidencia, igualmente incontestable, es
que una parte econmicamente muy relevante de los litigios ha desplazado su resolucin
al arbitraje o a tribunales internacionales sobre los cuales la influencia y el control final
de los Estados es a menudo relativa o nula18. El carcter nacional de la
reglamentacin de las relaciones privadas internacionales concernidas, suponiendo que
l exista, no parece muy relevante en dicho contexto19.
Hechas estas consideraciones situacionales, pueden identificarse, sin mucho
esfuerzo, algunos mbitos en los cuales el dilogo entre las dos disciplinas se produce
indefectiblemente, ms all de los deseos y la conciencia que tienen de ello los
protagonistas de las relaciones especficas que se producen en dichos mbitos. A mi
modo de ver, los dos aspectos principales en este sentido son, de un lado, el rol central
de los derechos humanos (tanto en el DIP20 como en el DIPr21) y, de otro lado, las
relaciones entre las distintas dimensiones de la reglamentacin jurdica (internacional,
supranacional e interna)22, dos fenmenos que estn ciertamente relacionados entre s.
No obstante, no slo las cuestiones de derechos humanos y el ya prolongado
desasosiego causado por la sustitucin de la pirmide por la red23 merecen destaque y
atencin. Hay muchos otros problemas jurdicos internacionales cuyas soluciones
exigen la complementariedad de las visiones de privatistas y publicistas, tales como la

17
Ver, por ejemplo, H. MUIR WATT, Aspects conomiques de du droit international priv (Rflexions
sur limpact de la globalisation conomique sur les fondements des conflits de lois et de juridictions),
Recueil des Cours, t. 307, 2004, pp. 350-358; D.P. STEWART, How Private International Law
Contributes to Economic Development and the Rule of Law, en Derecho internacional privado y
derecho internacional pblico: un encuentro necesario (nota 1), pp. 81-106.
18
Situacin que ha llevado a plantear la existencia de un verdadero orden jurdico arbitral (E.
GAILLARD, Teora jurdica del arbitraje internacional, Asuncin, La Ley / Thomson Reuters, 2010) o de
un derecho arbitral espontneo que se desarrollara contra el orden jurdico (F. GRISEL, Larbitrage
international ou le droit contre lordre juridique, Paris, LGDJ, 2011). Para una visin publicista, ver A.
PELLET, La lex mercatoria, tiers ordre juridique? Remarques ingnues dun internationaliste de droit
public, in: Mlanges en lhonneur de Philippe Kahn, Paris, Litec, 2000, pp. 71-72.
19
Sobre todo en el arbitraje, donde la aplicacin de normas nacionales, cuando se produce, es
ampliamente matizada por el juego de los usos comerciales o de interpretaciones basadas en principios
generales. Ver P. MAYER, El derecho o las normas aplicables al fondo de la controversia, en J.C. Rivera
/ D.P. Fernndez Arroyo (dirs.), Contratos y arbitraje en la era global, Asuncin, CEDEP, 2012.
20
Ver A.A. CANADO TRINDADE, International Law for Humankind: Towards a New Jus Gentium.
General Course of Private International Law (I), Recueil des Cours, t. 316, 2005, pp. 64-70.
21
Ver D.P. FERNNDEZ ARROYO, Un derecho comparado para el derecho internacional privado de
nuestros das, en Derecho internacional privado Derecho de la libertad y el respeto mutuo Ensayos a
la memoria de Tatiana B. de Maekelt, Asuncin, CEDEP, 2010, pp. 68-72 (reimpreso como librito a
iniciativa de J. Oviedo Albn, en Bogot, Universidad de la Sabana, 2012).
22
Que en el DIPr manifiestan hoy en da una marcada tendencia a la residualizacin de la dimensin
interna. Ibid., pp. 82-84.
23
Por usar la conocida frmula de F. OST / M. VAN DE KERCHOVE, De la pyramide au rseau ? Pour une
thorie dialectique du droit, Bruxelles, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, 2002.
solucin de controversias en materia de contratos pblicos24 y de inversiones
extranjeras25, la inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin del Estado en asuntos de
naturaleza privada26, la codificacin internacional del DIPr27, la proteccin del
medioambiente28, los fenmenos asociados a las migraciones masivas de personas29, la
reglamentacin general del comercio internacional30, los litigios paralelos31, etc., etc..
En suma, despus de transcurrido ms de un siglo desde el inicio de la guerra de la
independencia del DIPr respecto del DIP, ambas disciplinas estn ms
interrelacionadas que nunca. Incluso manteniendo sus respectivos mbitos e intereses,
ellas se necesitan y se alimentan recprocamente. Muchos internacionalprivatistas ya
han internalizado esta necesidad y estn tratando de familiarizarse con las herramientas
tradicionalmente consideradas como pertenecientes al DIP. Del lado del DIP, parece
que una necesidad similar est siendo especialmente percibida por aquellos que tienen
una relacin ms estrecha con la prctica y no tanto por los acadmicos. Una vez que
todos los internacionalistas hayan asumido esta realidad, el paso siguiente tendr que ser
el de articular ambas partes del derecho internacional a fin de que ellas puedan
contribuir juntas al mejoramiento de la gobernanza global.
Mi propsito en estas reflexiones no va tan lejos. Por ahora, slo me limitar a
exponer algunas situaciones concretas que sirven para demostrar que el DIPr y el DIP se

24
Ver las diferentes perspectivas de anlisis en los trabajos recogidos por M. AUDIT (dir.), Contrats
publics et arbitrage international, Bruxelles, Bruylant, 2011.
25
Por ejemplo, G. CARDUCCI, Defining Investment in Public and Private International Law and the
Scope of ICSID, NAFTA and Energy Charter Treaty Investment Arbitration, en Liber amicorum in
onore di Paolo Picone, Napoli, Scientifica, 2011, pp. 649-674; A. MILLS, The public-private dualities of
international investment law and arbitration, in : Ch. Brown / K. Miles (dir.), Cambridge, CUP, 2011,
pp. 97-116.
26
P.D. TROOBOFF, Foreign State Immunity: Emerging Consensus on Principles, Recueil des Cours, t.
200, 1986, pp. 235 ss.; E.K. BANKAS, The State Immunity Controversy in International Law: Private
Suits Against Sovereign States in Domestic Courts, Mnchen, Springer, 2005.
27
As, P.R. BEAUMONT, Reflections on the Relevance of Public International Law to Private
International Law Treaty Making (Opening Lecture, Private International Law Section, 2009), Recueil
des Cours, t. 340 (2009), pp. 9-62.
28
Ver, entre muchos otros, R.V. PERCIVAL, Liability for Environmental Harm and Emerging Global
Environmental Law, Maryland Journal of International Law, vol. 25, 2010, pp. 37-63.
29
Que es un tema que est presente en la agenda de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional
Privado (ver H.A. VAN LOON, Vers un nouveau modle de gouvernance multilatrale de la migration
internationale, Liber Amicorum Hlne Gaudemet-Tallon, Paris, Dalloz, 2008, pp. 419-434) pese a las
quejas de algn delegado (ver A. BUCHER, La dimension sociale du droit international priv. Cours
gnral de droit international priv, Recueil des Cours, t. 341, 2009, p. 518).
30
Cualquier manual al uso permite observar la doble vertiente del derecho del comercio internacional.
Por ejemplo, J. BGUIN / M. MENJUCQ (dirs.), Droit du commerce international, Paris, Litec, 2005. Lo
mismo puede decirse de cada uno de sus aspectos particulares, como se demuestra en C. TIBURCIO,
Quelques remarques sur lentreprise en droit international au Brsil, en Derecho internacional privado
y derecho internacional pblico: un encuentro necesario (nota 1), pp. 235-258.
31
Ver C. MCLACHLAN, Lis Pendens in International Litigation, Recueil des Cours, t. 336 (2008), pp.
199-554.
necesitan mutuamente en una medida que es cada vez ms difcil de soslayar. De los
muchos ejemplos posibles, he escogido algunos particularmente significativos
susceptibles de ser agrupados en torno a dos momentos ideales diferentes: el de la
elaboracin normativa (II) y el de la aplicacin de las normas por tribunales judiciales y
arbitrales (III). En ambos momentos, podr verse que la necesidad de la que hablo est
presente tanto en el DIPr como en el DIP.

II. La elaboracin del derecho internacional

1. El contexto comn

Un primer elemento que acerca al DIP y al DIPr estriba en el rol cada vez ms
influyente que han ido asumiendo en los ltimos aos los actores privados tanto en la
produccin de las normas (en todos los niveles, internacional, supranacional y,
obviamente, transnacional) como en el monitoreo y en la aplicacin de muchas de ellas
(en lo que viene a ser una suerte de privatizacin de la resolucin de las controversias
internacionales)32. La doctrina del DIP se ha ocupado de esta cuestin desde hace
tiempo y, aunque el espectro de opiniones es muy amplio y heterogneo, la mayora
parece permanecer inclinada al sealamiento del papel central aunque no nico de
los Estados, sobre todo en el proceso de elaboracin normativa33. Tal vez eso sea cierto
para cuestiones puramente pblicas, si tal cosa existe. Fuera de esa zona ideal, en
cambio, tal postura slo mantiene algo de sentido si uno se sita en un plano ms bien
general y formalista. En el mbito del derecho del comercio internacional lato sensu34 y
del derecho de los negocios internacionales en particular35, el rol desempeado por los

32
Ver el First Report (2010) elaborado por el ILA Committee on Non-State Actors, en http://www.ila-
hq.org/en/committees/index.cfm/cid/1023
33
Ver ya V. GOWLAND-DEBBAS, Law-Making in a Globalized World, Cursos Euromediterrneos
Bancaja de Derecho Internacional, 2004/2005, pp. 505 ss.; W.M. REISMAN, The Democratization of
Contemporary International Law-Making Processes and the Differentiation of Their Application, en R.
Wolfrum / V. Rben (dirs.), Developments of International Law in Treaty Making, Berlin et al, Springer,
2005, pp. 22-24; pero ver L. BOISSON DE CHAZOURNES, Gouvernance et rgulation au 21me sicle:
quelques propos iconoclastes, en L. Boisson de Chazournes / R. Mehdi (dirs.), Une socit
internationale en mutation: quels acteurs pour une nouvelle gouvernance?, Bruxelles, Bruylant, 2005,
pp. 24-29.
34
En la reglamentacin del comercio internacional, los actores no estatales actan tanto directamente en
el nivel internacional como en la definicin de las polticas estatales en la materia. Ver A. CAPLING / P.
LOW (dirs.), Governments, Non-State Actors and Trade Policy-Making, Cambridge, CUP, 2010.
35
Ver D.P. FERNNDEZ ARROYO, La multifactica privatizacin de la codificacin internacional del
derecho comercial, en J. Basedow / D.P. Fernndez Arroyo / J.A. Moreno Rodrguez (dirs.), Cmo se
actores privados es totalmente obvio. En el seno de los grupos de trabajo de la
UNCITRAL, por ejemplo, no slo se da un activo rol de diferentes tipos de
observadores; adems de eso, una significativa proporcin de los delegados de los
Estados provienen tambin del sector privado. La actividad de los grupos privados de
inters, bien conocidos en todo el mundo a nivel local, ha adquirido una cada vez mayor
relevancia en la codificacin internacional en estos tiempos de globalizacin.
Adems de la constatacin de las experiencias comunes, varios trabajos
sugerentes36 se han ocupado de las posibilidades y hasta de la necesidad de atenuar la
nitidez de la frontera entre las dos disciplinas, lo que es tanto como asumir, a aos vista,
la desmitificacin que en su da se hiciera de la summa divisio pblico / privado37.
Sealadamente, desde una perspectiva que es en cierto modo publicista del DIPr, se
aboga abiertamente por un DIPr no neutral sino comprometido con una funcin
regulatoria que contribuya a la gobernanza global38.

2. La necesidad recproca

El contexto mencionado es, claramente, de una enorme trascendencia. Pero lo que

aqu y ahora quiero sealar es bastante ms prosaico que eso. Slo me interesa llamar la
atencin sobre el grado de necesidad recproca que el DIPr y el DIP evidencian en los
tiempos que corren en lo que se refiere a la elaboracin normativa. Unos pocos
ejemplos bastarn.
Del lado del DIPr, cuya dimensin internacional como ya seal se acrecienta
da a da, el conocimiento del derecho de los tratados se hace cada vez ms
imprescindible. Los legisladores internacionales congregados en el marco de los
trabajos de las usinas generadoras de instrumentos internacionales de DIPr constatan el

codifica hoy el derecho comercial internacional?, Asuncin, La Ley / Thomson Reuters, pp. 51-74; R.
MICHAELS, Welche Globalisierung fr das Recht? Welches Recht fr die Globalisierung?, RabelsZ,
2005, pp. 536 ss. Ver tambin E. LOQUIN / L. RAVILLON, La volont des oprateurs vecteur dun droit
mondialis, en E. Loquin / C. Kessedjian (dirs.), La mondialisation du droit, Dijon, Litec, 2000, pp. 91
ss.
36
Ver supra nota 2.
37
D. KENNEDY, The Stages of the Decline of the Public/Private Distinction, Univ. of Pennsylvania Law
Review, vol. 130, 1982, pp. 1349-1357. Segn A.C. CUTLER (nota 2), en trminos de derecho
internacional, la distincin pblico/privado se hace cada vez ms incoherente y refleja, como mnimo, su
derrumbe.
38
Ver W.S. DODGE, The Public-Private Distinction in the Conflict of Laws, Duke Journ. of Comp. Int.
L., vol. 18, 2007, pp. 371-394; R. WAI, Transnational Liftoff and Juridical Touchdown: The Regulatory
Function of Private International Law in an Era of Globalization, Columbia Journal of Transnational
Law, vol. 40, 2002, pp. 209-274; y H. MUIR WATT, supra nota 4.
elevado nivel de conocimiento exigido acerca de la articulacin entre dichos textos. sta
puede ser especialmente complicada de llevar a cabo cuando los mismos provienen de
diferentes niveles de produccin normativa, lo que puede suceder tanto respecto del
derecho elaborado por una institucin supranacional como en relacin con el derecho
producido por entidades que componen una estructura federal o cuasi-federal39. En tales
casos, en realidad, las exigencias mencionadas sobrepasan holgadamente los lmites del
DIP para adentrarse en los terrenos del derecho pblico, constitucional y administrativo,
supranacional e interno. Lgicamente, las dificultades pueden volverse ms rudas
cuando los instrumentos encarnan diferentes tipos de reglamentacin, desde las ms
duras convenciones hasta las ms sutiles recomendaciones, o estn dirigidos
prioritariamente a diferentes destinatarios (legisladores estatales, jueces o diversas
categoras de usuarios).
A veces los legisladores internacionales utilizan frmulas ms o menos
imaginativas entre las cuales es dable mencionar, entre muchas otras, las simples
clusulas de compatibilidad entre instrumentos o el juego intrincado de clusulas opt-in
y opt-out. Los ejemplos son numerosos y la complejidad dispar. Un caso simple se
produjo cuando el UNIDROIT, en colaboracin con la OACI, comenz a avanzar en el
desarrollo de un instrumento que permitiera la utilizacin eficaz de garantas mobiliarias
en la financiacin de las operaciones internacionales de adquisicin de aviones y otros
materiales aeronuticos y, al percibir que los mecanismos que se estaban pergeando
poda ser esencialmente til en relacin con otras categoras de bienes, se decidi
desplazar la reglamentacin de todas las peculiaridades relativas a cada categora
especfica de bienes a sendos protocolos, dejando en el instrumento principal la
convencin la reglamentacin de todos los aspectos generales. La Convencin de
Ciudad del Cabo relativa a las garantas internacionales sobre los materiales de
equipamiento mvil fue adoptada en diciembre de 2001 conjuntamente con el Protocolo
relativo a las cuestiones especficas de los materiales de equipamiento aeronutico.
Posteriormente, en 2007 se adopt el Protocolo especfico sobre el material rodante
ferroviario, y en marzo de 2012, el Protocolo sobre los bienes espaciales. Otro caso
simple, ms reciente, es el contenido en las Reglas de Rotterdam40, que permite a los

39
A. MILLS, Towards a Public International Perspective on Private International Law: Variable
Geometry and Peer Governance, en http://blogs.sciences-po.fr/pilagg/2012/03/20/alex-mills-pilagg-
paper
40
Convenio de las Naciones Unidas sobre el contrato de transporte internacional de mercancas total o
parcialmente martimo (2009).
Estados que quieran incorporarse a dicho instrumento ejercer una opcin para excluir
los captulos 14 (sobre la resolucin judicial de litigios) y 15 (sobre la resolucin por
medio del arbitraje). Ms sofisticada, sin salir de la simplicidad, es la opcin seguida
por la UE en su Reglamento en materia de alimentos41, el cual somete la determinacin
de la ley aplicable a las obligaciones alimentarias a un instrumento adoptado en el
marco de la Conferencia de La Haya de derecho internacional privado42.
Otras situaciones, en cambio, son ms complicadas de resolver. Un ejemplo
concreto y actual puede encontrarse en la discusin en torno al alcance del ltimo
prrafo del art. 1(2) del Reglamento de arbitraje de la UNCITRAL adoptado en 2010
respecto de las negociaciones que se llevan a cabo en la misma sede para elaborar un
instrumento internacional sobre los estndares de transparencia exigibles en el arbitraje
entre inversor y Estado43. Ms all de la correccin de algunos comentarios44, la
realidad es que la razn de ser del prrafo mencionado fue el temor de algunas
delegaciones de que el nuevo texto pudiera abrir vas que hicieran ms difcil la defensa
de los intereses estatales en los arbitrajes de inversiones sometidos al Reglamento de la
UNCITRAL. Por eso, aplicando el dicho ms vale malo conocido que bueno por
conocer, dichas delegaciones, contrariando lo que suele ser habitual cuando se
aprueban nuevas reglas de procedimiento, lograron convencer al Grupo de trabajo de
arbitraje de la necesidad de preservar la aplicacin de la vieja versin de 1976 del
Reglamento para los arbitrajes basados en tratados de inversiones en vigor al momento
de la aprobacin de la nueva versin. El enunciado del art. 1(2) del Reglamento de
2010 quedo as plasmado:
Se presumir que las partes en un acuerdo de arbitraje concertado despus del 15
de agosto de 2010 [fecha de aprobacin del Reglamento] se han sometido al
Reglamento que est en vigor en la fecha de la apertura del procedimiento de
arbitraje, a menos que las partes hayan acordado que su litigio se rija por una
versin determinada del Reglamento. Esta presuncin no se aplicar cuando el

41
Reglamento (CE) n 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley
aplicable, el reconocimiento y la ejecucin de las resoluciones y la cooperacin en materia de
obligaciones de alimentos.
42
Art. 15. La ley aplicable a las obligaciones de alimentos se determinar de acuerdo con el Protocolo de
La Haya, de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias (en lo
sucesivo, el Protocolo de La Haya de 2007) en los Estados miembros que estn vinculados por este
instrumento.
43
Ver http://www.uncitral.org/uncitral/es/commission/working_groups/2Arbitration.html
44
I. TORTEROLA, Comentario al artculo 1 (pp. 1 ss.) y El requisito de transparencia en las nuevas
reglas de arbitraje UNCITRAL. Una visin premonitoria (pp. 450-451), en P. Perales Viscasillas / I.
Torterola (dirs.), Nuevo Reglamento de arbitraje de la CNUDMI. Anotado y comentado, Buenos Aires,
Legis, 2011.
 acuerdo de arbitraje se haya concertado aceptando despus del 15 de agosto de
2010 una oferta que se hizo antes de esa fecha.

El problema que ahora se suscita es que si el instrumento sobre la transparencia

adopta la forma de un anexo al Reglamento (que es la opcin ms acertada de las
diferentes que se han planteado) sin una disposicin especfica que modifique de algn
modo el alcance del prrafo transcripto, dicho instrumento seguira la suerte del
Reglamento en cuanto a su aplicabilidad. En otras palabras, tal instrumento slo sera
aplicable, salvo acuerdo contrario o modificacin de los tratados existentes, a arbitrajes
basados en tratados futuros y dependiendo del tratamiento dado a la cuestin en stos.
Esto significa que los estndares de transparencia, que se adoptaran supuestamente en
respuesta a una carencia grave y actual, no afectaran los miles de tratados de
inversiones en vigor sino slo, en el mejor de los casos, los eventuales tratados futuros.
Lo interesante del caso es que a la fecha de terminar esta contribucin, la discusin en el
seno del Grupo de trabajo de arbitraje de la UNCITRAL est bloqueada debido a la
imposibilidad de obtener consenso sobre la aplicabilidad del futuro instrumento. En esa
discusin, se ha podido escuchar la que tal vez sea la ms amplia gama de afirmaciones
jams realizada relativas a principios, supuestos o reales, de derecho de los tratados, en
algunos casos, de boca de personas a las que se desconoce una especial versacin en la
materia. Es por eso que se echa de menos la participacin de especialistas que puedan
opinar desde la autoridad que brinda el conocimiento.
Del lado del DIP, por el contrario, la necesidad del conocimiento del DIPr no
parece a simple vista tan acuciante. Sin embargo, es evidente que muchas disposiciones
generalmente catalogadas como de DIP afectan directa o indirectamente a situaciones
privadas o en las que intervienen personas privadas. De los muchos ejemplos posibles,
basta pensar en las sanciones econmicas decididas por el Consejo de Seguridad al
amparo del art. 41 de la Carta de Naciones Unidas45. Adems de a las exigencias de
fondo, relativas tanto a la compatibilidad de dichas sanciones con los derechos humanos
y con los principios generales del derecho internacional como a su eficacia y a la

45
La discusin acerca de si esta actividad del Consejo de Seguridad debe catalogarse como de
elaboracin o de aplicacin normativa se presta a consideraciones muy sutiles que exceden el marco de
esta contribucin. La decisin de incluir la cuestin en este punto se basa, por un lado, en el carcter
verdaderamente creador (en el sentido de original) que tienen muchas de estas sanciones y, por otro
lado, en el dato obvio de que no son adoptadas por un tribunal (y en muchos casos ni siquiera son
producto de una decisin imparcial).
minimizacin de sus efectos indeseables46, las mismas deberan estar sujetas a un
control tcnico vinculado con sus efectos en la esfera del DIPr. Al momento de
establecer los grupos de expertos y los mecanismos de vigilancia que se han ido
convirtiendo en moneda corriente al socaire de la adopcin de sanciones, el Consejo de
Seguridad y los diversos comits de sanciones tendran que tomar cuidadosamente en
cuenta que la eficacia o ineficacia de las medidas adoptadas pueden depender en
muchos casos de la existencia, tanto en los pases objeto de las sanciones como en
terceros pases afectados, de particulares normas, principios y prcticas de DIPr47.
Por eso, sera prudente que en la elaboracin de todos los instrumentos de DIP
siempre estuviera presente el inters por los aspectos privados que pudieran verse
afectados por la aplicacin de aqullos48. La sensibilidad por lo que acontece en la
esfera privada no debera tomarse como una desviacin sino como una saludable
rectificacin de cierta forma clsica de concebir el DIP. En un orden cercano, tal vez no
sera una mala idea que tambin intervinieran sistemticamente personas versadas en
DIPr y, mejor an, en las reas especficas de DIPr afectadas por los instrumentos en
cuestin. Es ms, la presencia de privatistas debera ser algo ms que una excepcin
en cuerpos tales como la Comisin de derecho internacional de las Naciones Unidas y
en todos los que participan, a escala universal o regional, en los procesos
institucionalizados de elaboracin del derecho internacional49.

III. La aplicacin del derecho internacional por los tribunales

La confluencia de ambas disciplinas es, si cabe, an ms patente en la fase de la

aplicacin de las normas. Por consiguiente, las necesidades recprocas son asimismo

46
Ver B. BOUTROS-GHALI, Suplemento de Un programa de Paz (UN Doc. A50/60-8/1995/1), n 70, y
Preface a M. Bedjaoui, The New World Order and the Security Council: Testing the Legality of its Acts,
Dordrecht, Martinus Nijhoff, 1994; A. REINISCH, Developing Human Rights and Humanitarian Law
Accountability of the Security Council for the Imposition of Economic Sanctions, AJIL, vol. 95, 2001,
pp. 851-872; L.-A. SICILIANOS / L. PICCHIO FORLATI (dirs.), Les sanctions conomiques en droit
international, Leiden / Boston, Acadmie de droit international de La Haye, 2004.
47
Ver las contribuciones de A. CISS (pp. 683-715) y B. CORTESE (pp. 719-759) en L.-A. Sicilianos / L.
Picchio Forlati (nota precedente). Algunos de estos problemas de interaccin entre DIP y DIPr se
plantean tambin, por supuesto, respecto de medidas adoptadas unilateralmente por un Estado. Ver C.
KLEINER, La monnaie dans les relations prives internationales, Paris, LGDJ, 2010, pp. 160-167.
48
Ver C. CHINKIN, A Critique of the Public/Private Dimension, EJIL, vol. 10-2, 1999, pp. 387-395.
49
Eso podra permitir la realizacin de una suerte de profilaxis privatista de los instrumentos evitando
as las quejas ex post facto contra la mala aplicacin de esos instrumentos por no publicistas (ad ex., J.
CRAWFORD, Investment Arbitration and the ILC Articles on State Responsibility , ICSID Rev., vol. 25-
1, 2010, p. 135).
ms urgentes. La demanda presentada en diciembre de 2009 por Blgica contra Suiza
ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) reclamando la responsabilidad de esta
ltima en razn de una decisin del Tribunal Federal suizo que a juicio de la
demandante era violatoria de varias disposiciones de la Convencin de Lugano de
198850 y de las normas de derecho internacional general que rigen el ejercicio de las
competencias estatales, especialmente en materia judicial, es un ejemplo tan inusual
como contundente51. Pero incluso sin llegar a ese punto, los ms variados tribunales
judiciales, nacionales, regionales o internacionales, as como muchsimos tribunales
arbitrales, se ven confrontados una y otra vez con asuntos internacionales en los cuales
la adjetivacin como pblico o privado representa una tarea, adems de ftil, a menudo
muy difcil de realizar.
El caso Kiobel52, que est ahora frente a la Corte Suprema de los Estados Unidos53,
es un buen testimonio, a nivel estatal, de lo que acabo de comentar. En este caso lo que
se discute es si la disposicin del Allien Tort Statute norteamericano, que abre la
jurisdiccin de este pas en el caso de una accin por daos intentada por un extranjero
basada en la violacin of the law of nations or a Treaty of the United States54
independientemente del lugar de produccin del hecho daoso, es aplicable para
justificar la competencia de los tribunales norteamericanos para decidir un litigio
iniciado por un grupo de ciudadanos nigerianos que se reclaman vctimas de graves
violaciones a los derecho humanos causados en su pas por sociedades del Grupo Shell
incorporadas en Holanda y en el Reino Unido en complicidad con autoridades
nigerianas. La Corte de Apelaciones del Segundo Circuito ha decidido por mayora y
en contradiccin con otras decisiones que la disposicin en cuestin no es aplicable a
personas jurdicas y los demandantes han recurrido ante la Corte Suprema. Dicho de
otro modo, para decidir un tpico caso de DIPr en el que se discute la responsabilidad

50
Convencin de Lugano de 1988 relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecucin de
resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (una nueva versin de este instrumento, adoptada en
2007, est ya en vigor entre Suiza y los Estados de la UE).
51
CIJ, Comptence judiciaire et excution des dcisions en matire civile et commerciale (Belgique c.
Suisse). Blgica reprochaba en particular a Suiza que el Tribunal Federal suizo habra dicho, en su
sentencia de 30 de septiembre de 2008 (ATF 135 III 127), que Suiza no reconocera en el marco del
procedimiento de liquidacin concursal de SAirGroup (la antigua Swissair) y su filial SAirLines una
decisin belga sobre la responsabilidad de SAirGroup/SAirLines en la quiebra de Sabena. Despus de que
Suiza opusiera excepciones preliminares a la competencia de la Corte y a la admisibilidad de la demanda,
Blgica desisti de su demanda el 21 de marzo de 2011.
52
US Court of Appeals, Second Circuit, Kiobel et al v. Royal Dutch Petroleum Co, Shell Transport and
Trading Company PLC, Docket Nos. 06-4800-cv, 06-4876-cv (17 de septiembre de 2010).
53
Ver blogs.sciences-po.fr/pilagg/2012/10/02/kiobel-heard-at-us-supreme-court/
54
Art. 28 1350 US Code.
extracontractual entre personas privadas, es preciso definir el alance material y espacial
de una nocin caracterstica de DIP55.
Podr pensarse que es un caso aislado o singular. No obstante, lo cierto es que,
adems de las decenas de casos planteados en los Estados Unidos al amparo de esa
legislacin56, algo no tan diferente ocurre con decenas de litigios planteados ante
tribunales nacionales por personas fsicas o jurdicas privadas contra un Estado
extranjero que invoca la inmunidad de jurisdiccin y/o de ejecucin. Recientemente, en
un caso que caus un gran revuelo en Argentina pas en el que la inmunidad de
jurisdiccin de los Estados extranjeros ha sido restringida por la jurisprudencia y la
legislacin57 , un tribunal de Ghana decidi que la fragata de la marina de guerra
argentina Libertad, que sirve como buque de instruccin para los futuros oficiales de
la Armada, poda ser objeto de una medida cautelar para asegurar la ejecucin de una
sentencia norteamericana, ya que, segn dicho tribunal, la renuncia a las inmunidades
hecha por Argentina al emitir los bonos del tesoro (sobre cuya falta de pago la disputa
se haba originado) inclua todos los bienes del Estado sin discriminacin58. En
consecuencia, el tribunal orden la retencin de la Libertad en un puerto ghans, pero
tal medida fue dejada sin efecto a raz de una decisin del Tribunal internacional del
mar de 15 de diciembre de 2012. Los temas y los argumentos de fondo pueden ser
distintos, pero las consideraciones de DIP y de DIPr se presentan tan entrelazadas en
aquellos casos como en estos59.

55
La Corte de Apelaciones lo ha planteado de forma muy clara: que un demandado sea responsable bajo
la ATS depende totalmente de si ese demandado est sometido a responsabilidad bajo el derecho
internacional. Es inconcebible que un demandado que no es responsable segn el derecho internacional
consuetudinario pueda ser responsable bajo la ATS. Ver el comentario de H. MUIR WATT en RCDIP,
2011, pp. 761 ss.
56
Otra legislacin que ha dado lugar a casos de este tipo es la Torture Victime Protection Act (1991). Ver
US Supreme Court, Mohamad v. Palestinian Authority (11-88), 18 de abril de 2012, en el cual la Corte
decidi que la TVPA slo puede invocarse por torturas infligidas por personas fsicas. Para una visin
comparativa todava en construccin, ver el Interim Report (2010) elaborado por el ILA Committee on
International Civil Litigation and the Interest of the Public, http://www.ila-
hq.org/en/committees/index.cfm/cid/1021 (all poda verse que faltaba por desarrollar un punto clave:
What is the Role and Relevance of Public International Law?. Lamentablemente, ni en la Resolucin ni
en el Informe final adoptados en Sofa en 2012 que son muy interesantes se vuelve sobre el tema).
57
Ver la Ley 24488 y, entre los casos ms recientes, Corte Suprema de Justicia de la Nacin, 4 de agosto
de 2011, Clementi, Edgar Omar y otro c/ Embajada de Rusia y otros; Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires, 13 de abril de 2011, Ferreyra, Mara Gabriela c/ Consulado General de Italia en Baha
Blanca s/ despido; Cmara de Apelaciones Nacional Civil y Comercial Federal, 27 de diciembre de 2011,
Louge Beltrn y otro c/Gobierno de Su Majestad Britnica s/daos y perjuicios.
58
High Court of Justice Accra Commercial Division, 11 de octubre de 2012, NML Capital c. Argentina.
59
Ver, entre muchas otras, las sentencias: High Court, 7 de septiembre de 2012, P.T. Garuda Indonesia
Ltd v Australian Competition & Consumer Commission, [2012] HCA 33 (Australia); Cour suprme, 21 de
octubre de 2010, Kuwait Airways Corp. c. Irak, 2010 CSC 40, [2010] 2 R.C.S. 571 (Canad); Tribunal
europeo de derechos humanos, 29 de junio de 2011, Sabeh El Leil c. France, y 17 de Julio de 2012,
 Ningn tribunal nacional o internacional, judicial o arbitral queda a salvo de las
discusiones en esta materia, como lo demuestra el reciente caso Alemania c. Italia
fallado por la Corte Internacional de Justicia60. All las reclamaciones por gravsimas
violaciones de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario causadas
por el ejrcito alemn durante la Segunda Guerra Mundial en Italia, desembocaron en
una demanda de Alemania contra Italia por haber aceptado los tribunales de este pas
dichas reclamaciones, adems de haber dado efecto a decisiones judiciales griegas del
mismo tenor por daos semejantes causados en Grecia y haber adoptado medidas contra
un bien del Estado alemn en Italia, todo lo cual habra significado la violacin de la
inmunidad de Alemania. La Corte tuvo entonces que decidir acerca de la vigencia de la
inmunidad del Estado an en casos de graves violaciones de los derechos humanos y del
derecho internacional humanitario frente a reclamos de particulares, pronuncindose por
amplia mayora y en trminos exageradamente contundentes a favor de la misma, ya
que, el estado actual de evolucin del derecho internacional no permitira introducir
excepciones a tal nocin61.
En el arbitraje, principal pero no exclusivamente cuando interviene un Estado u otra
persona jurdica pblica (se trate o no de un arbitraje de inversiones), los ejemplos de
supuestos con elementos pblicos y privados son innumerables. En general, cada vez
que el arbitraje se funda en un tratado, la cuestin de discernir entre las obligaciones
derivadas de ste y las obligaciones establecidas en los contratos concluidos por las
partes del litigio surge con frecuencia, generando a veces significativos problemas de
interpretacin y aplicacin62. En particular, y slo por mencionar un tema de actualidad,
cabe referirse a ciertas cuestiones suscitadas por el sometimiento a arbitraje de ciertos

Wallishauser c. Austria; Cour de Cassation, Civ. 1re, 28 de septiembre de 2011 (n09-72.057), NML
Capital c. Argentine (Francia); Supreme Court, 21 de julio de 2006, Trading Corporations in Japan v The
Islamic Republic of Pakistan (Japn); Tribunal de justicia de la UE, 19 de julio de 2012, Mahmadia c.
Rpublique dAlgrie, aff. C- 159/11.
60
CIJ, 3 de febrero de 2012.
61
En su disidencia, el Juez Canado Trindade, criticando la utilizacin de la clasificacin tradicional de
las actividades de los Estados, sostiene que las violaciones graves de los derechos humanos y del derecho
internacional humanitario, que constituyen crmenes para el derecho internacional y que son realizados
por los Estados no son ni actos jure gestionis ni actos jure imperii, sino crmenes, delicta imperii, que no
deberan ser cubiertos por ninguna inmunidad. Entre los muchos comentarios sobre esta decisin, ver
especialmente el de H. MUIR WATT, Rev. crit. DIP, 2012-3, pp. 539-551, que pone de relieve en
entrecruzamiento entre los aspectos de DIP y de DIPr del caso.
62
Entre las que se encuentra la relativa al alcance y los efectos de las clusulas paraguas. Ver J.
CRAWFORD, Treaty and Contract in Investment Arbitration, Arbitration International, vol. 24-3, 2008,
pp. 351-374.
reclamos de tenedores de ttulos de deuda pblica contra el Estado emisor63. Adems de
la discusin sobre aspectos tcnicos particulares, como la admisin o no de las acciones
de clase o el alcance de la nocin de inversin frente a supuestos de deuda adquirida en
mercados secundarios, el tema ha abierto un amplio debate sobre la procedencia misma
y los efectos del sometimiento a arbitraje de la deuda soberana64. El debate es, en
realidad, de mayor alcance y se extiende a todas las cuestiones de fondo relativas al
arbitraje de inversiones, en todas las cuales se reflejan las tensiones producidas por la
dualidad entre lo pblico y lo privado65.
En fin, no quisiera dejar de traer a colacin la situacin particular a la que se
enfrentan los tribunales internacionales de derechos humanos cuando deben entender en
asuntos originados en litigios de carcter privado. La situacin se ha vuelto habitual
respecto de variadas cuestiones de derecho de familia66. De hecho, no es tan exagerado
como puede parecer a primera vista afirmar que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos se ha convertido un tribunal realmente especializado en cuestiones tales como
la sustraccin de nios por uno de sus progenitores, aunque sus soluciones no sean
siempre muy ortodoxas67. El Tribunal ha tenido, en efecto, que habituarse a manejar
conceptos de arte como traslado y retencin ilcitos o inters superior del nio y a
analizar las eventuales violaciones de ciertas disposiciones de la Convencin europea de
derechos humanos (sealadamente, arts. 8 y 6) a la luz de la aplicacin o inaplicacin de
la Convencin de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustraccin
internacional de menores y de la Convencin de las Naciones Unidas de 1989 sobre los
derechos del nio68. De ms est decir que no se trata del nico aspecto de DIPr en el

63
Ver Abaclat and others v. The Argentina Republic, ICSID Case n ARB/07/5, decisin sobre
jurisdiccin y admisibilidad, 4 de agosto de 2011 (opinin disidente, 26 de octubre de 2011).
64
Comparar M. WAIBEL, Sovereign Defaults Before International Courts and Tribunals, Cambridge,
CUP, 2011, con K. HALVERSON CROSS, Arbitration as a Means of Resolving Sovereign Disputes,
ARIA, vol. 17, 2006, 335-382.
65
Ver A. MILLS (nota 25) quien analiza el efecto de esta dualidad sobre variados aspectos del arbitraje de
inversiones: su calificacin, su funcin, las polticas subyacentes, los intereses afectados y sus efectos
econmicos.
66
H. MUIR WATT, Les modles familiaux lpreuve de la mondialisation (aspects de droit international
priv), Arch. phil. dr., t. 45, 2001, pp. 271 ss.
67
Ver A. ARONOVITZ, May Private Claims be advanced through the European Court of Human Rights?
A Study of Cross-Border Procedural Law Based on a Case of International Child Abduction, Israel
Yearbook on Human Rights, vol. 37, 2007, pp. 165 ss. (analizando la sentencia del Tribunal europeo de
derechos humanos, 27 de julio de 2006, as. 7198/04, Iosub Caras v. Rumania); y, ms en general, P.
BEAUMONT, The Jurisprudence of the European Court of Human Rights and the European Court of
Justice on the Hague Convention on International Child Abduction, Recueil des Cours, t. 335, 2008, pp.
9-104.
68
Ver, por ejemplo, Tribunal europeo de derechos humanos, 6 de julio de 2010, as. 41615/07, Neulinger
et Shuruk c/ Suiza.
cual ha incurrido el Tribunal de Estrasburgo. Asuntos tales como la eventual violacin
de los derechos fundamentales por el no reconocimiento de una sentencia extranjera
tambin han provocado interesantes decisiones del Tribunal69 y puesto en entredicho la
supuesta autonoma de los Estados para decidir el alcance de su propio orden pblico70.

Colofn Una tarea para las instituciones acadmicas

La constatacin de la existencia de la necesidad recproca enunciada en el ttulo de

esta contribucin acrecienta la importancia de las decisiones que se adoptan al momento
de definir el contenido y las modalidades de los programas de derecho internacional en
todos los niveles: enseanza, investigacin y perfeccionamiento. Aunque la distincin
cientfica de las dos disciplinas a partir del carcter esencial de las relaciones jurdicas
que conforman los objetos primordiales respectivos puede seguir siendo de alguna
utilidad, la separacin total de ambas desde una perspectiva acadmica ha dejado de ser
una opcin vlida y saludable. Ya hace tiempo que el Institut de droit international
llam la atencin acerca de la conveniencia de propender a una enseanza comn del
DIPr y del DIP, sobre todo en el nivel de postgrado71. En varias instituciones
acadmicas de alto nivel esto se lleva a cabo con tanto cuidado en la preparacin como
xito en los resultados72.
Una mirada a los programas que ofrece la ms importante de todas ellas, la
Academia de derecho internacional de La Haya, refleja la preocupacin y el inters por
la adecuacin de la oferta a una concepcin no segregacionista del derecho
internacional, aunque todava queden caminos por explorar. En lo que se refiere al ms
clebre de sus programas, los Cursos de derecho internacional de su sesin de verano,
ofrecidos desde 1923, es verdad que los mismos se siguen estructurando en dos series
consecutivas de tres semanas cada una, una dedicada al DIP y la otra al DIPr. Cada ao,
los respectivos cursos generales recapitulan los fundamentos, las viejas enseanzas y las
tendencias contemporneas de cada una de disciplinas. Por su parte, entre los cursos

69
Ver, en particular, Tribunal europeo de derechos humanos, 29 de abril de 2008, as. 18648/04,
MacDonald c/ Francia, y 3 de mayo de 2011, as. 56759/08, Ngrpontis-Giannisis c/ Grecia.
70
P. KINSCH, La non-conformit du jugement tranger l'ordre public international mise au diapason de
la Convention europenne des droits de l'homme, RCDIP, 2011, pp. 817-824.
71
Ver la Resolucin del IDI sobre la enseanza comn y el informe de E. JAYME (Droit international
priv et droit international public: utilit et ncessit de leur enseignement dans un cours unique), Ann.
IDI, vol. 67-II, 1998, pp. 466-475 y 99-109, respectivamente.
72
En algunos pases la tendencia a una dinmica conjunta de ambas disciplinas no es extraa. Fue
tradicionalmente el caso de Italia y es, en buena medida, el caso de Brasil.
especiales, puede observarse que cada vez aparecen ms ttulos que podran ser
ubicados (teniendo en cuenta las diferentes posiciones doctrinales) en cualquiera de los
dos grupos o, tal vez, con ms sentido, en una sola sesin dedicada al derecho
internacional sin adjetivos. Al fin de cuentas, lo que sigue justificando la separacin por
materias o reas de conocimiento en muchas facultades de derecho es una
preocupacin mucho ms basada en la organizacin pedaggica (adems de las
complicaciones que entraa modificar estructuras arraigadas y sus privilegios anexos)
que en consideraciones jurdicas de fondo. Sin embargo, adems de ciertas dificultades
prcticas para eliminar la estructura bipolar de los Cursos, resulta claro que buena parte
de los mismos continan siendo identificables como de una u otra disciplina. No se trata
entonces de borrar artificialmente las peculiaridades sino de brindar los elementos para
armarse contra la creencia peregrina de que DIP y DIPr deben mantenerse en esferas
separadas, sin contactos entre s. Es decir, la propuesta consiste en integrar
sistemticamente en ambas partes del programa al menos dos cursos que pongan
evidencia las necesidades recprocas antes apuntadas. Se trata de una idea muy simple,
muy fcil de llevar a cabo y que es vlida para cualquier tipo de programa catalogado
unilateralmente como de DIPr o de DIP.
El espritu de dicha propuesta se extiende a todos los programas ofrecidos por la
Academia de La Haya. Pero a diferencia de lo que sucede con los Cursos de verano,
cuya temtica se explaya sobre todos los confines del derecho internacional, los dems
programas se concentran en cada edicin en torno a un tema especfico, con contornos
que pueden ser ms o menos amplios. Este es el caso, en efecto, del Programa externo,
del Programa ofrecido por el Centro de investigaciones y del Programa de
perfeccionamiento. Aqu, la sugerencia concreta vlida en principio para una enorme
gama de programas ofrecidos en las ms variadas instituciones acadmicas73 est
siendo ya practicada por la Academia y consiste, en la medida de lo posible, en abordar
las dos vertientes de cada tema. Obviamente, esta tarea resulta ms fcil si se escogen
temas susceptibles de ser tratados desde ambas perspectivas sin hacer muchos
malabares74.

73
Ver, por ejemplo, el programa de la Especialidad sobre Global Governance Studies que se imparte en la
Escuela de Derecho del Instituto de Estudios Polticos de Pars http://master.sciences-
po.fr/droit/en/node/75.
74
As, el Programa externo realizado en Buenos Aires en 2012, en principio reservado (por primera vez
en ms de 40 aos de existencia) al DIPr, llevaba por ttulo Gobernanza global y negocios
internacionales; el programa del Centro de investigaciones de 2013 se titula Implicaciones jurdicas de
 De lo que se trata, en definitiva, ms all de cualquier tipo de etiqueta, es de ofrecer
los medios para que quienes elaboran y aplican el derecho internacional tengan una
amplitud de sensibilidades que les permita resolver mejor las situaciones a menudo
complicadas por la presencia de intereses controvertidos y contribuir decisivamente a la
construccin de un mundo ms justo.

las crisis financieras; y el Programa de perfeccionamiento de 2013 es an ms explcito, consagrndose a
Las inmunidades en derecho internacional pblico y privado.