Derecho Penal Economico Tomo 2 de Percy Garcia

DERECHO PENAL
ECONÓMICO
Parte especial
V o l u m e n II
I nstituto
P acífico ]
P ercy G arcía Cavero
DERECHO PENAL
ECONÓMICO
Parte especial
V o l u m e n II
D ELITO S C O N T R A EL LIBRE M ERCA D O

C onsum idores, m edio am biente, fraude
financiero y colusión desleal
Segunda edición
completamente actualizada y aumentada
I ns ti tut o
P a c ífic o
INSTITUTO
PACÍFICO
Primera edición: 2010

Segunda edición: Mayo 2015
DERECHO PENAL ECONÓM ICO

Parte Especial
Volumen II
Autor:
Percy García Cavero
Copyright 20 T5
© Instituto Pacífico S.A.C.
© Percy García Cavero
Diseño, diagramación y montaje:

Georgina Condori Choque
Ricardo de la Peña Malpartida
Diego Camasca Borja
José Carrascal Quispe
Anyela Arando Rojas
Luis Ruiz Martínez
Edición a cargo de:

Instituto Pacífico S.A.C. - 2015
Jr. Castrovirreyna N° 224 - Breña
Central: 332-5766
E-mail: preprensa@aempresarial.com
Tiraje: 7 000 ejemplares
Registro de Proyecto Editorial : 31501051500497
ISBN : 978-612-4265-31-0
Hecho el Depósito Legal en la
Biblioteca Nacional del Perú N° : 2015-05645
Impresión a cargo de:
Pacífico Editores S.A.C.
Jr. Castrovirreyna N° 224 - Breña
Central: 330-3642
Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor.

Queda terminantemente prohibida la reproducción total o parcial de esta obra por cualquier
medio, ya sea electrónico, mecánico, químico, óptico, incluyendo el sistema de fotocopiado, sin
autorización escrita del autor e Instituto Pacífico S.A.C., quedando protegidos los derechos de
propiedad intelectual y de autoría por la legislación peruana.
ÍNDICE
DEL VOLUMEN II
Abreviaturas................................................................................................................ 691
TÍTULO VI
LOS DELITOS CONTRA LOS CONSUMIDORES
Cuestiones preliminares............................................................................................ 697
Capítulo I
Delitos contra el derecho a la información
de los consumidores
I. Introducción.................................................................................................... 705
II. Los tipos penales.............................................................................................. 707
1. El delito de especulación de precios previamente fijados..................... 707
A. El bien jurídico penalmente protegido........................................... 708
B. Los sujetos del delito............. .......................................................... 710
C. La conducta típica............................................................................ 712
D. Elemento subjetivo.......................................................................... 714
E. Consumación.................................................................................... 715
E Penalidad......................................................................................... 716
2. El delito de especulación de cantidades fijadas en embalajes o
recipientes................................................................................................ 716
B. Los sujetos del delito........................................................................ 718
C. Conducta típica............................................................. 719
D. Elemento subjetivo........................................... 720
E. Consumación.......... ......................................................................... 721
F. Penalidad........................................................................................... 721
3. Agravantes................................................................................................ 722
679
Percy García Cavero / Derecho penal económico - Parte especial 11
Capítulo II
Delitos contra los intereses económicos
de los consumidores
I. Introducción.................................................................................................... 723
II. Los tipos penales.............................................................................................. 724
1. El delito de adulteración de bienes de primera necesidad.................... 724
A. El bien jurídico protegido............................................................... 725
B. Los sujetos del delito................................................ 726
D. El elemento subjetivo....................................................................... 732
E. Consumación.................................................................................... 733
F. Concursos.......................................................................................... 733
G. Penalidad y agravación..................................................................... 734
2. El delito de especulación en el peso o m edida...................................... 734
A. El bien jurídico protegido............................................................... 734
B. Los sujetos del delito..................!.................................................... 736
C. La acción típica................................................................................. 736
E. Consumación.................................................................................... 738
F. Pena y agravación............................................................................. 738
3. El delito de clonación de línea de telefonía celular y adulteración de
terminales celulares.................................................................................. 739
B. Los sujetos del delito........................................................................ 741
E. Consumación y tentativa................................................................. 743
F. Penalidad................................................ 743
Capítulo III
Delitos contra la salud de los consumidores
I. Introducción.................................................................................... 745
II. El bien jurídico penalmente protegido........................................................... 746
III. Los tipos penales.............................................................................................. 749
1. Los delitos de alteración de bienes........................................................ 750
A. El delito de alteración de bienes de uso o consumo humano
(artículo 286 del C P )....................................................................... 750
a. La alteración de bienes e insumos........................................... 750
b. La alteración de la fecha de vencimiento...................... ......... 755
c. Penalidad y agravación............................................................. 757
B. El delito de alteración alimentaria (artículo 287 del C P)............. 761
C. El delito de alteración de medicamentos (primer párrafo del
artículo 294-A del C P)......... ........................................................... 763
680
Indice del volum en U
2. Los delitos de tráfico de bienes alterados.............................................. 769

A. El delito de tráfico de bienes de uso o consumo humano alterados
(artículo 288 del CP)........................................................................ 769
a. Los sujetos del delito................. 770
b. La conducta típica.................................................. 771
c. El elemento subjetivo............................................................... 777
d. Consumación y tentativa......................................................... 779
e. Penalidad y agravación............................................................. 780
B. El delito de tráfico ilegal de bienes tóxicos o peligrosos (artículo
288-B del CP)................................................................................... 782
a. Los sujetos del delito................................................................ 783
b. La conducta típica..................................................................... 783
c. El elemento subjetivo.............. 786
d. La consumación............................... 787
e. La penalidad.................................................. 787
C. El delito de comercialización de alcohol metílico (artículo 288-A
del C P ).............................. 788
a. Los sujetos del delito............................................... 788
b. La conducta típica.............................................. 789
d. La consumación................................................. 792
e. La penalidad............................................................................. 793
D. El delito de tráfico de bebidas alcohólicas ilegales (artículo
288-C del C P ).................................................................................. 793
a. Los sujetos del delito........................ 793
b. La conducta típica........................... 794
c. El elemento subjetivo........................................ 796
d. La consumación........................................................................ 796
e. La penalidad............................................................................. 797
E. El delito de venta de animales de consumo humano peligroso
(artículo 293 del C P )....................................................................... 797
d. La consumación................................. 800
e. Penalidad............................................. 800
E El suministro infiel de medicamentos (artículo 294 del CP)........ 800
a. Los sujetos del delito..............................*................................. 801
b. Conducta típica........................................................................ 802
c. El elemento subjetivo.......................................... 803
d. Consumación............................................................................ 804
e. Penalidad y agravación............................................................ 804
G. El delito de tráfico de medicamentos alterados (segundo párrafo
del artículo 294-A del C P )............................. 805
681
Percy García Cavero / Derecho penal económico - Parte especial II

b. La conducta típica................................ 806
d. Consumación............................................................................. 809
H. El delito de tráfico de medicamentos vencidos (artículo 294-B
del C P ).............................................................................................. 812
c. El elemento subjetivo.................................... 813
d. Consumación............................................................................. 814
IV. La llamada de retirada del producto defectuoso............................................ 815
V. La responsabilidad penal de los miembros de la empresa productora......... 817
C apitula IV
La concurrencia de sanciones penales con
sanciones administrativas
I. ¿Existe una situación de non bis in iderrP.................................... 823

II. El non bis in idem material...................................... 825
III. El non bis in idem procesal.......................... 825
IV. El caso especial de los delitos contra la salud de los consumidores.............. 826
TÍTULO v n
LOS DELITOS AMBIENTALES
Cuestiones preliminares
I. El bien jurídico penalmente protegido............................. 836

II. Las técnicas de tipificación utilizadas............................................................. 841
1. El peligro abstracto: el delito cumulativo............................................. 841
2. La accesoriedad administrativa............................................................... 843
A. Las autorizaciones administrativas............ ;.................. ................. 847
B. Las prohibiciones administrativas................................................... 850
Capítulo I
Delitos de contaminación
I. Introducción..................................................................................................... 853
II. El bien jurídico penalmente protegido......... ................................................. 854
III. Los tipos penales.................... 854
1. El delito de contaminación medioambiental..................................... . 855
A. Los sujetos del delito........................................................................ 856
B. La conducta típica............................................................................ 863
682
índice del volum en 11
a.
La acción contaminante.......................................................... 863
b.
La contrariedad a la normativa que protege el medio
ambiente.................................................................................... 868
c. La afectación real o potencial al medioambiente, sus
componentes, la salud ambiental o la calidad ambiental,
según calificación reglamentaria de la autoridad ambiental... 875
aa) La modalidad del peligro concreto.................................. 877
bb) La modalidad del peligro abstracto (daño cumulativo).. 880
C. El elemento subjetivo....................................................................... 883
a. El dolo....................................................................................... 883
b. La culpa.......................... 887
D. Consumación.................................................................................... 888
E. Situaciones de justificación.............................................................. 890
a. Estado de necesidad por una situación de crisis económica
en la empresa............................................................................ 890
b. La permisión excepcional de acciones contaminantes........... 892
c. La tolerancia de la Administración a la actividad
contaminante.................... 894
F. Penalidad.......................................................................................... 895
G. Agravantes............ ............................................................................ 896
a. Las agravantes de primer grado............................................... 896
b. Agravantes de segundo grado......................... 900
H. Concursos......................................................................................... 901
2. Los delitos referidos a la gestión de los residuos sólidos...................... 902
A. El delito de establecimiento de un vertedero ilegal de residuos
sólidos (primer párrafo del artículo 306 del C P ).......................... 903
a. Sujetos.............................................. 903
c. Tipo subjetivo........................................................................... 908
d. Consumación.................................... 909
e. Pena............................................................................................ 910
B. El delito de utilización de desechos sólidos para la alimen
tación de animales de consumo humano (tercer párrafo del
artículo 306 del C P)........................................................................ 910
a. Sujetos....................................................................................... 911
b. La conducta típica......................... 911
d. Consumación....................................... 912
e. Pena.............................. 913
f. Concurso................................................................................... 913
C. El delito de tráfico ilegal de residuos peligrosos (artículo 307
del C P ).............................................................................................. 913
a. Sujetos........................ *............................................................. 914
c. El resultado típico..................................................................... 917
683
d. El elemento subjetivo............................................................... 918

e. Consumación............................................................................. 918
f. Pena............................................................................................ 919
g. Concurso................................................................................... 919
3. Los delitos de minería ilegal.................................................................... 920
A. El delito de minería ilegal (artículo 307-A del C P )...................... 921
a. Sujetos....................................................................................... 921
c. El resultado típico..................................................................... 924
d. Elemento subjetivo.................................................................... 925
e. Consumación............................................................................. 926
£ Pena y agravantes..................................... .............................. 927
g. Concursos............................................................... 930
B. El delito de (mandamiento de minería ilegal (artículo 307-C
del C P ).............................................................................................. 930
a. Sujetos................................ ....................................................... 931
b. Conducta típica......... ........... 932
c. Elemento subjetivo.................................................................... 933
d. Consumación............................................................................. 934
e. Penalidad.................................................................................. 935
f. Concurso................................................................................... 935
C. Delito de obstaculización de la actividad administrativa relacio
nada con la actividad minera (artículo 307-D del C P )................. 936
a. Sujetos........................................... 936
d. Consumación........................................................ 939
e. Penalidad................................................................................... 940
D. El delito de preparación de la minería ilegal (artículo 307-E
del CP)....................................................................... 940
a. Sujetos............. ...... 941
d. Consumación............................................................................ 944
e. Concurso................................................................................... 944
f. Penalidad........................................ 945
IV. Otras consecuencias jurídicas del delito........................................................ 945
Capítulo II
Delitos contra los recursos naturales
I. Introducción............ ........................ 949

II. Bien jurídico penalmente protegido............................................................... 950
III. Los tipos penales............................................................................................... 951
684
Indice del volum en II
1. Los delitos referidos a la extracción de especies de flora y fauna......... 952

A. El delito de depredación de flora o fauna silvestres protegidas
(artículo 308-C del C P )......................................................... ........ 953
a. Sujetos......... .............................................................................. 953
d. Consumación............................................................................ 957
e. Penalidad y agravantes.............................................................. 957
f. Concurso................................................................................... 960
B. El delito de extracción ilegal de especies acuáticas (artículo 308-
B del CP)........................................................................................... 961
a. Sujetos....................................................................................... 962
d. Consumación.................................................................. 966
e. Penalidad........... ................... 966
C. Delito de daño a bosques o formaciones boscosas (artículo 310
del C P )................... ................. ........................................................ 967
a. Sujetos....................................................................................... 967
c. Resultado típico........................................................................ 970
d. Elemento subjetivo................................................................... 970
e. Consumación............................................................................ 971
f. Penalidad y agravantes............................................................. 971
2. Los delitos referidos al tráfico de especies de la flora o fauna.............. 975
A. Tráfico ilegal de especies de flora y fauna protegidas (artículo 308
del C P ).....................................................................:........................ 975
a. Sujetos....................................................................................... 976
b. Conducta típica.................................................................... 976
c. El elemento subjetivo.................................... 978
d. Consumación............................................................................ 979
f. Concursos.................................................................................. 980
B. El delito de tráfico ilegal de especies acuáticas (artículo 308-A
del C P ).................................................................... ......................... 981
a. Sujetos.................................................. 981
c. Elemento subjetivo................................................................... 983
d. Consumación..............„....... ..................................................... 983
e. Penalidad y agravantes............................ 984
C. El delito de tráfico ilegal de recursos forestales maderables
protegidos (artículo 310A del C P)................................................. 984
a. Sujetos......... ............................... ............................................ 984
b. Conducta típica..................... 985
685

d. Consumación.................................... 989
f. Concurso........................................................ 992
D. Tráfico ilegal de recursos genéticos (artículo 308-D del CP)....... 992
a. Sujetos....................................................................................... 993
d. Consumación............................................................................ 996
e. Penalidad................................................................................... 996
3. Los delitos referidos a la obstaculización de las acciones de control
de la autoridad administrativa................................................................ 997
A. El delito de obstrucción a las acciones de control (primer párrafo
del artículo 310-B del C P ).............................................................. 997
a. Sujetos....................................................................................... 998
b. Conducta típica............................. 998
d. Consumación............................................................................ 1000
e. Penalidad y agravantes.................................................... 1001
B. Delito de coacción a funcionarios en acciones de control sobre
actividades forestales (segundo párrafo del artículo 310-B del CP) 1004
a. Sujetos............................ 1004
d. Consumación............................................................................ 1005
f. Concurso................................................................................... 1006
4. Delitos contra el recurso natural del suelo: el ordenamiento terri
torial ambiental....................................................................................... 1006
A. El delito de utilización indebida de tierras agrícolas (artículo
311 del C P )....................................................................................... 1008
a. Sujetos....................................................................................... 1009
b. Coiíducta típica........................................................................ 1009
c. El elemento subjetivo................................ 1012
d. Consumación............................................................................ 1012
e. Penalidad................................................................................... 1013
f. Concurso............................ 1014
B. Delito de autorización de actividad urbanizadora contraria a
planes o usos previstos (artículo 312 del C P )................................ 1014
a. Sujetos..................................................................... 1015
d. Consumación............................................................................ 1020
e. Penalidad.............................................. 1021
686
índice del volum en II
f. Concursos................................................................................... 1021
C. El delito de alteración del paisaje (artículo 313 del C P ).............. 1022
a. Sujetos....................................................................................... 1022
c. Elemento subjetivo................................................................... 1024
d. Consumación............................................................................ 1024
e. Penalidad................................................................................... 1025
Capitulo III
La responsabilidad penal por la gestión y
el control ambiental
I. Introducción.................................................................................................... 1027
II. El bien jurídico penalmente protegido................................. ......................... 1029
III. Los tipos penales.............................................................................................. 1029
1. El delito de favorecimiento indebido de derecho habilitante de obra
o actividad lesiva del medio ambiente (primer párrafo del artículo
314 del CP).................................... 1030
A. Sujetos............................................................................................... 1031
B. La conducta típica............................................................................ 1032
C. El elemento subjetivo............................................... 1035
D. Consumación............................ 1035
E. Penalidad.......................................................................................... 1036
F. Concurso................... 1036
2. El delito de favorecimiento de delito ambiental (segundo párrafo
del artículo 314 del C P )......................................................................... 1037
A. Sujetos.....................................................................:......................... 1038
B. Conducta típica................................................................................ 1039
C. El elemento subjetivo................................ 1040
D. Consumación.................................................................................... 1040
E. Penalidad.......................................................................................... 1041
3. Delito de falsedad en instrumentos de gestión ambiental.................... 1041
A. Sujetos............................................................................................... 1042
B. Conducta típica................................................................................ 1042
C. El elemento subjetivo.................... ................. ................................ 1043
D. Consumación............ ....................................................................... 1044
E. Penalidad.......................................................................................... 1044
Capítulo IV
Cuestiones administrativas y procesales de los delitos
contra el medio ambiente
I. Las cuestiones administrativas.......................................*................................ 1045

1. La delimitación entre el delito ambiental y las infracciones adminis-
687
Percy Garda Cavero / Derecho penal económico - Parte especial H
trativas ambientales................................................................................. 1045

2. Non bis in idem........................................................................................ 1048
II. Las cuestiones procesales............................................-..................................... 1050
1. El actor civil............................................................................................. 1050
2. La prueba.................................................................................................. 1051
3. La colaboración eficaz.............................................................................. 1053
4. El informe técnico de la autoridad ambiental........................................ 1054
5. La imposición de medidas cautelares..................................................... 1056
Título VIII
LOS DELITOS COMETIDOS EN SECTORES
ECONÓMICOS ESPECÍFICOS
Cuestiones preliminares............................................................................................ 1061
Capítulo I
Los fraudes al sistema bancario y financiero
I. Introducción..................................................................................................... 1063
II. El delito de estafa de crédito........................................................................... 1063
1. El bien jurídico penalmente protegido.................................................. 1064
2. Los elementos constitutivos del delito................................................... 1065
A. Los sujetos......................................................................................... 1066
B. La conducta típica............................................................................. 1069
C. El elemento subjetivo........................................................... 1072
D. El resultado típico............................................................. 1073
E. La consumación y tentativa............................................................. 1075
E Penalidad y agravación........................................................... 1075
G. Relaciones concúrsales..................................................................... 1077
III. El fraude al seguro obligatorio de accidentes de tránsito.............................. 1078
1. El bien jurídico protegido.......................................... 1079
2. El tipo penal............................................................................................. 1081
A. Los sujetos............ ................................................ 1081
B. Conducta típica........................................................................... 1082
C. Elemento subjetivo.......................................................................... 1084
D. Consumación y tentativa................................................................. 1085
E. Intervención delictiva.......... ................................................ 1085
E. Penalidad y agravación....................................................... 1086
G. Relaciones concúrsales................ 1087
Capítulo II
El delito de colusión desleal
I. Introducción................ 1089
II. El bien jurídico penalmente protegido......................... .................... . 1090
688
Indice del volum en II
III. El tipo p enal.................................. 1093

1. La colusión desleal simple...... 1094
A. El ámbito de aplicación... 1094
B. Los sujetos....................... 1098
C. La conducta típica........... 1103
D. El elemento subjetivo...... 1109
E. Consumación y tentativa. 1110
E Intervención delictiva...... 1110
G. Penalidad......................... 1113
2. La colusión desleal agravada... 1113
IV. Causas de justificación................... 1117
1. El cumplimiento de un deber 1117
2. Las situaciones de necesidad.. 1118
BIBLIOGRAFÍA 1121
689
ABREVIATURAS
ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (citada por año)

ADPE Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa (citada
por número y año)
AFP Adm inistradora de Fondos de Pensiones
AGG Aktiengesellschaftsgesetz (Ley de la Sociedad por Acciones)
AP Actualidad Penal (citado por número y año)
Art. Artículo
AT Allgemeiner Teil (Parte General)
Aufl Auflage (Edición)
BB Betriebs-Berater (citada por año)
BCR Banco Central de Reserva
BT Besonderer Teil (Parte Especial)
Cap. Capítulo
Cfr. Confróntese
Cit. Citado
coord. coordinador
CP Código penal
CPC Cuadernos de Política Criminal (cit. por número y año).
CPDC Código de Protección y Defensa del Consum idor (Ley
N.° 29571)
Diss. D issertation (tesis doctoral)
dr. Director
691
ed. Editor
EF Economía y Finanzas
EPC Estudios Penales y Criminológicos (cit. por núm ero y año)
espec. especialmente
Exp. Expediente
FS Festschrift (Libro hom enaje)
GA Goltdammer’s Archivfür Strafrecht (citada por año)
GJ Gaceta Jurídica (España, citada por número y año)
GmbHG Gesellschaft m it beschránkter Haftung Gesetz (Ley de la So
ciedad de Responsabilidad Limitada)
GWB Gesetz gegen W ettbewerbsbeschránkungen
HbWiStR Handbuch des W irtschaíts- und Steuerstrafrechts
Hsrg. Herausgeber (editor)
Inc. Inciso
Indecopi Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Pro
tección de la Propiedad Intelectual
JA Juristische Arbeitsblatter (citada por año)
JR Juristische Rundschau (citada por año)
Jura Juristische Ausbildung (citada por año)
JuS Juristische Schulung (cit. p o r año)
JZ Juristenzeitung (citada por año)
KJ Kritische Justiz (citada por año)
KritV Kritische Viertéljahresschrift fü r Gesetzgebung und Rechtswis-
senschaft (citada por año)
LDI Ley de Delitos Inform áticos (Ley N.° 30096)
LG Landesgericht (Tribunal del Land)
LGA Ley General del Ambiente (Ley N.° 28611)
LGS Ley General de Sociedades (Ley N.° 26887)
LGSC Ley General del Sistema Concursal (Ley N.° 27809)
LH Libro hom enaje
LK Leipziger Kommentar, Strafgesetzbuch
LMV Ley del Mercado de Valores (TUO, D. S. 093-2002-EF)
LPCLA Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado de Ac
tivos y Otros Delitos Relacionados a la M inería Inform al y
Crim en Organizado (Decreto Legislativo N.° 1106)
LPI Ley de Propiedad Industrial
692
Abreviaturas
LTV Ley de Títulos Valores (Ley N.° 27287)

MEF M inisterio de Econom ía y Finanzas
MüKo M ünchener Kommentar, Strafgesetzbuch
NDP Nueva Doctrina Penal (citada por año)
NK Nomos Kommentar
n.m. Número marginal
NStZ Neue Zeitschriftfür Strafrecht (citada por año)
NuR. Natur und Recht. Alem ania(citada por año)
op. cit. Obra citada
p- página
PE Parte especial
p .e. Por ejemplo
PG Parte general
PJ Revista del Poder Judicial (España, citada por número)
pp. Páginas
RDPC Revista de Derecho Penal y Criminología (citada por número y
año).
RDM Revista de Derecho Mercantil (España, citada por núm ero y
año)
RECPC Revista Electrónica de Ciencias Penales y Criminología (citado
por número y año)
REDUP Revista de Derecho (Universidad de Piura) (citado por año)
Rev. DP Revista de Derecho Penal (Valladolid, España) (citado por nú
mero y año).
RPDE Revista Peruana de Derecho de la Empresa (citada por núm ero
y año)
RPCP Revista Peruana de Ciencias Penales (citada por número).
RPDJP Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales (citada
por número y año)
RPMV Registro Público del Mercado de Valores
RTDPE Rivista Trimestrale di Diritto Penóle delVEconomia (citada por
núm ero y año)
SBS Superintendencia de Banca y Seguros y Administradoras de
Fondos de Pensiones
SchwZStR Schweizerischer Zeitschriftfür Strafrecht (citada por año).
SMV Superintendencia del Mercado de Valores
693
Percy García Cavero / Derecho penal económico - Parte especial il
SUNARP Superintendencia Nacional de Registros Públicos

SUNAT Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración
Tributaria
ss. siguientes
StGB Strafgesetzbuch (Código penal alemán)
TLC Tratado de Libre Comercio Perú - Estados Unidos
trad. traductor
UIF Unidad de Inteligencia Financiera
UIT Unidad im positiva tributaria
UPR Umwelt und Planungsrecht (citada por año)
V. Volumen
W AA Varios autores
W istra Zeitschriftfür Wirtschaft, Steuer uns Strafrecht (cit. por año)
WPR Wettbewerb in Recht und Praxis (citada por año)
ZGR Zeitschriftfür Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (citado
por año)
ZHR Zeitschriftfür das gesamte Handelsrecht (citada por número y
año)
ZStW Zeitschriftfür das gesamte Strafrechtswissenschaft (citada por
núm ero y año).
694
T tim o v i
IOS O B IT O S CONTRA
IO S CONSUMIDORES
CUESTIONES PRELIMINARES
La necesidad de proteger al consum idor recién pudo ser percibido a

partir de cierto estado avanzado del capitalismo1710, por lo que no sorpren
de que el movimiento de defensa del consum idor se arraigara primeramente
en los Estados Unidos de América1711. Los momentos de crisis económica
a lo largo del siglo XX con aumentos repentinos en los precios, así como
los diversos casos de lesiones masivas por el tráfico de productos defectuo
sos, despertaron la “conciencia” de los consumidores sobre sus derechos
como tales. A partir de esta toma de conciencia, los consumidores no solo
comenzaron a agruparse en asociaciones para resguardar sus intereses de
grupo, sino que ejercieron también cierta presión en la opinión pública que
llevó a la expedición de diversas leyes reglamentarias déla producción y co
mercialización de bienes de consumo especialmente sensibles como los ali
menticios y farmacéuticos1712. Este movimiento de defensa del consumidor
se extendió a Europa en los años sesenta y setenta, materializándose en la
Carta Europea de Protección de los Consumidores del Consejo de Europa
de 19731713. cuyas líneas generales fueron asumidas y desarrolladas por la
1710 Vid., en este sentido, ALPA, Derecho del consumidor, p. 22. Como una consecuencia necesaria
del desarrollo tecnológico e industrial, VARONA GÓMEZ, Estudios sobre consumo 60 (enero
2002), p. 184.
1711 VERGHO, Verbraucherschutzstrafrecht, p. 8, señala com o punto de partida del concepto de
protección al consumidor (consumerism) el programa de protección al consumidor publicado
por el presidente de los Estados Unidos de América John E Kennedy el 15 de marzo de 1962.
1712 Vid., ALPA, Derecho del consumidor, p. 23.
1713 Vid., con mayores referencia, ALPA, Derecho del consumidor, pp. 51 y ss.
697
normativa comunitaria posterior y las leyes internas de los Estados euro

peos1714.
En el Perú, los derechos de los consumidores fueron expresamente reco

nocidos en la Constitución Política de 1979, encargando al Estado la defensa
de sus intereses en el marco de una economía social de mercado (artículo
110)1715. Pero no fue sino hasta varios años después que se materializó este
mandato constitucional, al promulgarse el Decreto Legislativo N.° 716 (Ley
de Protección al Consumidor) en el año 1991 y al asignársele al INDECO-
PI en el año 1992 el manejo adm inistrativo necesario para hacer efectivo la
protección establecida en la regulación legal antes referida1716. La Constitu
ción Política de 1993 reiteró, en su artículo 65, el mandato constitucional de
defensa de los intereses de los consumidores, haciendo una mención expre
sa a los derechos de información, salud y seguridad.
El Decreto Legislativo N.° 716 fue sometido a diversas modificaciones

con la finalidad de optimizar la protección al consumidor implementada, lo
que llevó a que en el año 2000 se aprobara un Texto Único Ordenado que
consolidara todos los cambios legislativos efectuados (D.S. 039-2000-ITIN-
CI). Este texto fue modificado nuevamente en el 2008, por lo que tuvo que
conformarse un nuevo Texto Único Ordenado en el año 2009 (D.S. 006-
2009-PCM). En el año 2010 se sustituyó la Ley de Protección al Consumidor
por el actualmente vigente Código de Protección y Defensa del Consumidor
(en adelante CPDC). En todos estos cambios legislativos se puede apreciar
una clara vocación de fortalecer la posición del consumidor en la relación de
consumo y la voluntad de perfilar los mecanismos operativos que le perm i
tan hacer valer sus derechos frente a los proveedores de bienes o servicios.
La protección penal de los derechos de los consumidores ha seguido un

desarrollo un tanto distinto. Primeramente, la falta de una regulación penal
1714 Vid., sobre la protección al consum idor a nivel de la Unión Europea, PUENTE ABA, Delitos
económicos contra los consumidores, pp. 40 y ss.; VERGHO, Verbraucherschutzstrafrecht, pp. 9
y ss.
1715 Destaca las raíces constitucionales de la protección al consumidor en el principio del Estado
social y de Derecho, VERGHO, Verbraucherschutzstrafrecht, pp. 13 y ss.
1716 N o obstante debe señalarse que en 1994 se m odificó la normativa sobre organización y funciones
del INDECOPI con la finalidad de dejar abierta la posibilidad de asignar a otras instituciones
funciones de protección al consumidor en ámbitos específicos.
698
VL Los delitos contra los consumidores
específicamente referida a los consumidores no significó un completo vacío

de punibilidad, pues sus derechos podían ser, de alguna manera, resguarda
dos por medio de tipos penales generales como el homicidio, las lesiones o la
estafa, e incluso con ciertos delitos contra la salud pública referidos al tráfico
de productos peligrosos. Sin embargo, la cobertura general ofrecida por los
delitos antes mencionados no se ajustaba plenamente a la lógica propia de
la relación de consumo, lo que provocaba situaciones de déficit punitivo que
solamente podían ser cubiertas con la incorporación de figuras delictivas
hechas a la medida de los consumidores. Es así que con la aprobación del
Código Penal de 1991 se crearon diversos delitos dirigidos claramente a pro
teger los derechos de los consumidores. Pero, al no tener el legislador penal
una imagen gráfica y cohesionada de la protección del consumidor1717, esta
reforma legislativa no se plasmó de la manera más conveniente, lo que trajo
consigo no solo que los tipos penales estuviesen desperdigados en diversos
capítulos de la Parte Especial, sino también que asumiesen una estructura
ción poco clara en relación con el consumidor. Este desorden sistemático
podría ser la explicación más plausible de por qué la represión penal no ha
tenido la vigencia efectiva que sí se ha conseguido en el ámbito adm inistra
tivo, tal como lo confirma la casi inexistencia de procesos penales por delitos
cometidos contra los consumidores1718.
Luego de la entrada en vigencia del Código Penal de 1991, la política

legislativa ha tenido marchas y retrocesos en la protección penal de los inte
reses de los consumidores, Por un lado, se ha ido prescindiendo de diversos
tipos penales que daban una cobertura penal específica a los intereses eco
nómicos de los consumidores, tal como ha sucedido con la derogación de
delitos como el acaparamiento (artículo 233 del CP), la publicidad engañosa
(artículo 238 del CP) y la especulación en la calidad y cantidad de los bienes
(artículo 239 del CP). Por otro lado, debe destacarse el esfuerzo por reprim ir
amplia y anticipadamente las conductas que ponen en riesgo la salud de los
consumidores con diversas modificaciones hechas en los delitos contra la
1717 En este sentido, en relación con una similar situación en la normativa penal española, VARONA
GÓMEZ, Estudios sobre consumo N.° 60 (2002), p. 184; ROMEO CASABONA, LH-Barbero
Santos, p. 624.
1718 A finales de los ochenta, KUHLEN, Produkthafiung> p. 6, destacaba que, en Alemania, la praxis
de la responsabilidad penal por productos defectuosos mostraba, en comparación con la
responsabilidad civil, una incidencia menor, llegando a ser una gran excepción.
699
Percy García Cavero / Derecho penal económico - Parte especial U
salud pública. Podría decirse, en síntesis, que la intervención punitiva en la

defensa de los consumidores ha sido bastante lim itada respecto a los intere
ses económicos, pero muy intensa si la salud está en juego.
Pese a que no existe en el texto punitivo una ordenación sistemática

de los delitos que protegen a los consumidores, la doctrina penal ha em
pezado a agruparlos en lo que se ha venido a llamar el “Derecho penal del
consumidor”1719. Si bien se utiliza el térm ino de “consumidor”, es evidente
que la protección penal está referida a sus derechos o intereses. Algunos au
tores hacen la acotación de que el interés del consumidor no coincide con el
bien jurídico, sino que lo tiene como punto de referencia, por lo que el bien
jurídico estaría constituido por la vida, la salud o el patrimonio de los con
sumidores1720. Esta perspectiva parte, sin embargo, de la creencia de que el
Derecho penal cumple su función anticipándose a la lesión del bien jurídico.
Pero lo cierto es que el Derecho penal no puede proteger esas realidades
individuales, en la medida que su prestación normativa se despliega luego
de que han sido afectadas por el delito. Por lo tanto, lo que el Derecho penal
protege, en estricto, es la expectativa norm ativa del consumidor de que su
acto de consumo será seguro y sin abusos del proveedor.
La doctrina penal dominante señala que la protección penal de los

consumidores no los considera como sujetos individuales, sino como in
tegrantes de un colectivo1721. Este parecer apunta correctamente a definir a
los afectados en virtud de su posición en el mercado como consumidores.
Sin embargo, con dicha caracterización se term ina elevando a la categoría de
bien jurídico independiente los intereses de un colectivo abstracto, convir
tiendo de esta m anera los delitos de peligro en delitos de lesión. En nuestra
opinión, los consumidores no son una entidad abstracta, sino personas rea
les que llevan a cabo actos de consumo en el mercado y que, en esa posición,
pueden ser afectados en sus derechos de forma penalmente relevante. Lo
que, en todo caso, queda claro es que la configuración típica de los delitos
1719 Así, TIEDEMANN, Einführung, § 2, n.m. 81, destacando que se protege a los consumidores en
un ámbito previo frente al engaño y el equívoco, por un lado, y frente a las puestas en peligro de
la salud, por el otro.
1720 Así, VERGHO, Verbraucherschutzstrafrecht, pp. 25 y ss.
1721 En este sentido, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 199. Como bien jurídico
espiritualizado o institucionalizado, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico, PE,
p. 210; PUENTE ABA, Delitos económicos contra los consumidores, p. 103.
700
VI. Los delitos contra los consumidores
contra los consumidores se hace a nivel de un comportamiento que produ

ce solamente un peligro de afectación a diversos consumidores1722. Pero lo
que tendrá lugar no es una lesión a un colectivo abstracto, sino un delito de
peligro capaz de afectar a diversos consumidores. Si el delito se queda en un
nivel de afectación difusa, entonces el INDECOPI podrá intervenir en el
proceso penal en representación de los intereses generales de los consumi
dores (artículo 130 CPDC).
En este apartado introductorio resulta conveniente responder a la cues

tión de si el concepto jurídico-penal de “consumidor” se equipara al que
se protege en el ámbito administrativo (accesoriedad conceptual). En efec
to, el CPDC no protege a cualquier adquiriente de bienes o servicios de los
proveedores, sino solamente a aquel al que se le ha venido a calificar como
consumidor final, esto es, a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza
o disfruta como destinatario final productos o servicios materiales o inm a
teriales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, actuando así en
un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Por lo tanto, no
será consumidor administrativamente protegido quien utiliza los bienes o
servicios adquiridos en su propia actividad como proveedor. Sin embargo, la
doctrina penal ha rechazado que el concepto administrativo de consumidor
tenga relevancia en la interpretación de los tipos penales1723. Esta posición
resulta razonable, en la medida que la interpretación penal es autónoma y
no debe guiarse por los parámetros de la protección administrativa, salvo los
casos de remisión concluyente a la norm ativa de este sector. El consumidor
se define por su posición en el mercado, no por la situación de asimetría
informativa que justifica la protección administrativa. De hecho el consu
midor que no es final puede hacer valer sus derechos por la vía civil, lo que
pone en daro que no es que las afectaciones a un consumidor no final estén
permitidas, sino que no tienen el refuerzo de una protección administrativa.
El concepto jurídico-penal de consum idor está definido por la calidad

de adquiriente de bienes o servicios de los proveedores en general. Por ello,
puede calificarse como tal al particular que interviene en el mercado para
obtener bienes o servidos de un proveedor que cuenta con una superioridad
1722 En este sentido, VERGHO, Verbraucherschutzstrafrecht, p. 28, destaca el componente colectivo

de la protección al consumidor.
1723 Así, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 202.
701
estructural1724. De lo anterior se desprenden diversos aspectos fundamen

tales para el posterior análisis interpretativo de los distintos delitos contra
los consumidores. En prim er lugar, que los delitos se contextualizan en el
sector social específico de la puesta de bienes o servicios en el mercado. En
segundo lugar, la relación que surge entre proveedores y consumidores está
conformada económicamente, lo que lleva a entenderla en térm inos eco
nómicos y no, más bien, formales1725. Finalmente, no existe en la relación
de consumo una vinculación institucional entre proveedor y consumidor
que imponga deberes positivos especiales, por lo que la imputación penal
se basará en la infracción del deber negativo del proveedor de no afectar los
intereses de los consumidores en la organización de su negocio de produc
ción, distribución o comercialización de bienes o servicios. Por lo tanto, los
distintos delitos contra los consumidores están configurados como delitos
de dominio.
Como se ha dicho, el Código Penal no cuenta con un título específico

dedicado a agrupar los distintos delitos contra los consumidores, sino que
existen diversos tipos penales desperdigados en varias partes del texto puni
tivo que están referidos a la protección de los derechos de los consumidores.
Pese a esa falta de sistematización legal, los delitos contra los consumidores
pueden ser agrupados de la siguiente manera:
En prim er lugar, se podría hablar de los delitos contra el derecho
de información de los consumidores, entre los que cuentan el deli
to de especulación en el rotulado del segundo párrafo del artículo
234 del CP y el delito de especulación en embalajes o recipientes
del cuarto párrafo del artículo 234 del CP (Capítulo I).
En segundo lugar, cabe m encionar los delitos contra los intereses
económicos de los consumidores que estarían conformados por el
delito de adulteración del artículo 235 del CP, el delito de especula
ción en el peso o m edida del tercer párrafo del artículo 234 del CP
y un delito de carácter específico referido a la adulteración en los
servicios de telefonía celular del artículo 222A del CP (Capítulo
1724 Sobre los elem entos esenciales de la definición de consumidor, vid., VERGHO,
Verbraucherschutzstrafrecht, pp. 6 y ss.
1725 En este sentido, RUEDA MARTÍN, Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXX (2010), pp.
440 y ss.
702
II). Hay que hacer la indicación de que el delito de especulación de

bienes considerados oficialmente de primera necesidad (primer
párrafo del artículo 234 del CP) no se ha incluido como un delito
contra los derechos económico de los consumidores, pese a estar
dirigido a afectarlo económicamente; la razón de ello obedece a
que, al enmarcarse en una política estatal de control de precios,
ya no se trata de un delito contra el libre mercado, sino contra la
intervención del Estado en la economía.
Existe finalmente un tercer grupo de delitos que está constituido
por los delitos contra la salud de los consumidores, dentro de los
cuales cabe ordenar los siguientes: el delito de alteración de bienes
de consumo humano del artículo 286 del CP, el delito de alteración
alimentaria del artículo 287 del CP, el delito de alteración de me
dicamentos del prim er párrafo del artículo 294 A de CP, el delito
de tráfico de bienes de consumo humano del artículo 288 del CP,
el delito de comercialización ilegal de alcohol metílico del artículo
288-A del CP, el delito de tráfico de productos tóxicos o peligrosos
del artículo 288-B del CP, el delito de tráfico de bebidas alcohólicas
ilegales del artículo 288-C del CP, el delito de venta de animales
nocivos para el consumo humano del art. 293 del CP), el delito
de suministro infiel de medicamentos del artículos 294 del CP, el
delito de tráfico de medicamentos alterados del segundo párrafo
del artículo 294 A del CP y el delito de tráfico de medicamentos
vencidos del artículo 294 B del CP (Capítulo III).
703
Capítulo I
DELITOS CONTRA EL DERECHO
A LA INFORMACIÓN DE LOS
CONSUMIDORES
I. Introducción
El funcionamiento del mercado solamente se puede alcanzar si los

agentes económicos están adecuadamente informados para la tom a de sus
decisiones1726. Sin embargo, la especialización en la producción de bienes
y servicios por parte de los proveedores, así como la adquisición masiva
de productos por parte de los consumidores, trae como consecuencia que
exista una situación de asim etría inform ativa entre ellos, esto es, que por lo
general el proveedor tiene una inform ación más completa que los consu
midores sobre los productos y servicios que se ofrecen en el mercado. Bajo
esta caracterización del mercado actual, resulta razonable que el artículo 65
de la Constitución Política encargue al Estado garantizar el derecho de los
consumidores a la información sobre los bienes y servicios que se encuen
tran a su disposición en el mercado. Esta información no debe estar referida
solamente al precio y a la calidad de los productos ofrecidos, sino que debe
incluir también los térm inos contractuales que rigen las relaciones de con
sumo1727. Lo que la normativa de protección al consumidor procura es pre
cisamente corregir esta situación de asim etría informativa, generando una
mejor y mayor información por parte de los consumidores.
El CPDC establece en su artículo 1.1 literal b) que los consumidores

tienen derecho a acceder a la inform ación relevante para tom ar una decisión
de consumo que se ajuste a sus intereses, así como para efectuar un uso o
1726 Vid., BULLARD GONZÁLEZ, Derecho y economía, p. 499.

1727 Vid.,.BULLARD GONZÁLEZ, Derecho y economía, p. 500.
705
Percy Garda Cavero / Derecho penal económico - Parte especial II
consumo adecuado de los productos o servicios1728. Esta información debe

ser oportuna, suficiente, veraz y fácilmente accesible. Como sinalagma lógi
co al derecho de información de los consumidores, se establece, como deber
de los proveedores, poner a disposición de los consumidores la información
antes referida (artículo 2 del CPDC). En el marco de este deber general, la
normativa administrativa de protección al consumidor desarrolla específi
cas obligaciones y prohibiciones. La obligación más elemental es no dar in
formación falsa sobre los bienes o servicios ofrecidos, pero a ello se agregan
deberes de información sobre aspectos específicos. En relación con el precio,
el proveedor debe exhibirlo, dar una información integral, consignarlo en
moneda nacional e inform ar sobre los medios de pago aceptados. En cuanto
a los productos, el proveedor debe inform ar sobre los productos manufactu
rados, sobre el suministro de partes y accesorios, sobre los productos enva
sados o sobre los productos no originales o con defectos. Se regulan también
deberes específicos de información en el marco de la publicidad que se haga
sobre los bienes o servicios ofrecidos. El incumplimiento de cualquiera de
estas obligaciones autoriza la instauración de un procedimiento adm inistra
tivo sancionador contra el proveedor.
En casos especialmente graves, la infracción de los deberes específicos

relacionados con el derecho a la información de los consumidores puede
alcanzar relevancia penal. Por su repercusión general, la llamada publicidad
engañosa ha sido considerada por las legislaciones penales como el caso es
pecialmente grave que justificaría una sanción penal1729. Así lo entendió el
legislador penal de 1991 que incorporó el delito de publicidad engañosa en
el artículo 238 del CP1730. Sin embargo, en la reforma de junio de 2008 este
delito fue derogado junto con el delito de especulación en la calidad y canti
dad de bienes (artículo 239 del CP). A partir de este cambio legislativo la re
levancia penal de los comportamientos violatorios del derecho de inform a
ción de los consumidores ha quedado circunscrita a dos figuras delictivas: la
especulación de bienes o servicios con precios previamente fijados (segundo
1728 Similarmente en la normativa española, PUENTE ABA, Delitos económicos contra los
consumidores, p. 56.
1729 Vid., sobre el m erecim iento y la necesidad de castigo de los actos de publicidad engañosa,
GRIBKOWSKY, Strafbare Werbungy pp. 82 y ss. Sin embargo, críticamente, KEMPF/SCHILLING,
wistra 2007, p. 47.
1730 Vid., ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, pp. 133 y ss.
706
VL Los delitos contra b s consumidores
párrafo del artículo 234 del CP) y la especulación de bienes en cantidades

fijadas en embalajes o recipientes (cuarto párrafo del artículo 234 del CP).
Del tenor de las dos figuras delictivas antes mencionadas se puede de
ducir los rasgos esenciales de la protección penal del derecho a la informa
ción de los consumidores. En primer lugar, la sanción penal está referida
a casos de información contenida en el producto u ofrecida en el negocio
sobre condiciones de adquisición que no se corresponden con la prestación
efectivamente realizada. En segundo lugar, la protección jurídico-penal no
se limita a los bienes, sino que alcanza también a los servicios. En tercer
lugar, las exigencias de información penalmente garantizadas no se circuns
criben a alguna clase especial de bienes (bienes de primera necesidad, me
dicamentos, etc.), por lo que podrán estar referidas a cualquier bien de lícito
comercio.
El último de los rasgos esenciales de la protección penal del derecho

a la información de los consumidores pone de manifiesto un escenario
poco razonable de la protección penal, pues se ha dejado al margen de lo
punible el supuesto más grave (la publicidad engañosa) y se ha incluido
dentro de lo penalmente relevante los supuestos de entrega de informa
ción falsa relacionada con bienes de escaso valor o importancia. Esta
situación poco ponderada puede ser lo que explique la absoluta falta de
vigencia efectiva de la represión penal en este ámbito de la protección de
los consumidores.
II. Los tipos penales
1. E l delito de especulación de precios previamente fijados
El segundo párrafo del artículo 234 CP sanciona penalmente al que,

injustificadamente vende bienes o presta servicios a precio superior al que
consta en las etiquetas, rótulos, letreros o Estas elaboradas por el propio ven
dedor o prestador de servicios. El tipo penal parte de la base de que si un
proveedor consigna el precio de los bienes o servicios que oferta en su Esta
de precios, rótulos, letreros o etiquetas solamente podrá exigir el pago de ese
precio al momento de la adquisición, sin poder variarlo o exigir del consu
midor el pago de una suma o recargo adicional. El deEto se configura, por lo
707
tanto, por incrementar injustificadamente el precio por encima del estable

cido en los lugares antes indicados.
A. El bien jurídico penalmente protegido
Antes de entrar en el análisis de los elementos constitutivos del delito de

especulación de precios previamente fijados, resulta pertinente indicar cuál
es el bien jurídico penalmente protegido. Uno de los derechos de los consu
midores, posiblemente el más relevante en términos de funcionamiento del
mercado, es el derecho a la información, esto es, que el consumidor tenga a
su disposición la información relevante para poder decidir un acto de con
sumo y el uso adecuado de lo adquirido. En este sentido, se dice que el bien
jurídico penalmente protegido es la libertad de disposición del consumidor
en el acto de consumo1731. Si la información que se le brinda en el acto de
consumo no se ajusta a la verdad, se afectará sin duda su libertad de disposi
ción en la adquisición de un bien o la prestación de un servicio.
El que la libertad de disposición del consumidor sea lo que se lesione

con el delito analizado, no lo convierte, sin embargo, en el bien jurídico pe
nalmente protegido, pues la pena no puede evitar el acto lesivo que precisa
mente motiva su imposición. Lo que se protege penalmente es la expectativa
normativa de conducta de los consumidores de que la información recibida
le permite ponderar suficientemente su decisión de consumo. El concreto
aspecto de la información garantizada con la modalidad comentada del de
lito de especulación es el precio de los bienes y servicios ofrecidos, lo que es
un dato decisivo para su adquisición. Si bien la exhibición pública del precio
es solamente obligatoria en el caso de los establecimientos comerciales, una
1731 En esta línea, LAMPE, FS-Lange, p. 456, quien centra* el bien jurídico protegido en el delito de
publicidad engañosa alemán en la libertad de disposición del consumidor. Si bien esta indicación
no la hace en relación con un tipo penal equivalente a nuestra figura de la especulación, no
hay duda que incide igualmente en la información dada a los consumidores. Críticamente
sobre la viabilidad de instituir a la libertad de disposición como bien jurídico protegido por
carecer de un objeto de referencia, VERGHO, Verbraucherschutzstrafrechtyp. 125. Sin embargo,
el que la libertad de disposición no se deba proteger en todos los casos (por ejemplo, del
consumidor descuidado), no implica una carencia de entidad de la libertad de disposición
para ser un bien jurídico, sino de restricciones normativas (por ejemplo, por estar dentro del
riesgo tolerado, incumbencias de la víctima, etc.). Del mismo modo, la libertad de disposición
se debe dimensionar en función de contextos especiales, por ejemplo, los consumidores
constitutivamente vulnerables.
708
vez que el proveedor decide exhibirlo o consignarlo de manera accesible a

los consumidores, debe mantener esta condición de adquisición informada
a los consumidores. De lo contrario, la información expuesta al consumidor
será inveraz o insuficiente, lo que lesiona un aspecto esencial del derecho a la
información de los consumidores que resulta penalmente relevante.
Una cuestión de especial dificultad es delimitar el delito de especulación

de precios previamente fijados, de la infracción administrativa prevista en
el artículo 4.2 del CDPC que prohíbe hacer recargos adicionales al precio
fijado en listas de precios, rótulos, letreros, etiquetas, envases u otros. Hay
una absoluta falta de criterio legal alguno para hacer tal distinción, por lo
que la diferencia solo podrá encontrarse por medio de una comparación de
las disposiciones legales. En el plano objetivo, queda claro que la infracción
administrativa se coloca en el momento previo a la venta o prestación del
servicio (la determinación del precio)1732, mientras que el delito se configura
luego de ello. En consecuencia, puede decirse razonablemente que si el he
cho se queda en la exigencia de un precio al que no accede el consumidor, se
configurará solamente una infracción administrativa. Por el contrario, si el
consumidor, por la razón que sea, acepta el precio y adquiere el producto o
servicio, entonces el hecho alcanzará relevancia penal. En el plano subjetivo,
el delito solamente se castiga a título de dolo, de manera tal que si, de manera
negligente, se vende el producto a precio distinto del fijado, entonces no ca
brá hacer una imputación penal (por ejemplo, un error'del sistema registra
en caja mi valor distinto al que tiene el producto en su etiqueta). De actuar el
proveedor con dolo, la infracción será consumida por el delito.
El parámetro de distinción antes aludido no soluciona, sin embargo, un

serio problema de bagatelización de la represión penal. ¿Debe sancionarse
penalmente al bodeguero que dolosamente pide por un paquete de galletas
un precio mayor al fijado en su etiqueta? La necesidad de establecer un crite
rio de antijuridicidad material relevante para autorizar una represión penal
lleva a ensayar distintos criterios de restricción. Si se acudiese a los criterios
de valoración económica que se establecen en otros delitos para controlar
1732 En la regulación administrativa española, extrapolable a la nuestra, destaca PUENTE ABA,

Delitos económicos contra los consumidores, pp. 45 y s., que la protección al consumidor
alcanza tres fases diferenciadas: la fase previa al contrato, la fase de conclusión del contrato y
la fase posterior a la formalización del contrato. Por eso, no debe sorprender que la regulación
administrativa despliegue su fin de protección en el momento de la formulación de la oferta.
709
Percy García Cavero I Derecho penal económico - Parte especial II
la bagatelización (por ejemplo, la remuneración mínima vital del hurto), se

estaría centrando el desvalor del delito en el interés económico del consu
midor, lo que no constituye el núcleo de esta prohibición penal. Tampoco
sería razonable utilizar como criterio de restricción cierta generalización de
la conducta, esto es, que se trate de ventas o prestaciones que se han he
cho a diversos consumidores. Este criterio, además de ser un dato casual, no
siempre se corresponde con la gravedad de la actuación (por ejemplo, varias
ventas de unidades de caramelos). Algunos autores han propuesto limitar
la aplicación del delito de especulación de precios previamente fijados a las
épocas de crisis económicas no generadas por fenómenos naturales1733. Pese
a lo razonable que podría ser esta distinción, no cuenta con respaldo legal
para su viabilidad de lege lata.
A nuestro entender, solo acudiendo al principio de mínima intervención

podrá ofrecerse un parámetro válido para racionalizar la represión penal, lo
que debe determinarse en función del bien jurídico penalmente protegido
por la modalidad del delito de especulación aquí analizado. Si lo determi
nante de la protección penal es la afectación a la Ubre decisión del consu
midor, entonces solamente los casos en los que la información incorrecta
resulta sumamente esencial para la toma de decisión, se podrán considerar
penalmente relevantes. Pequeñas inexactitudes sobre el precio no podrán
configurar el tipo penal, sino a lo sumo una infracción administrativa. El
valor del bien no parecería jugar algún papel en la determinación de la esen-
ciaUdad de la falta de veracidad o exactitud de la información. Sin embargo,
es evidente que si se trata de bienes de escaso valor, la diferencia de precio
casi nunca será decisiva en el acto de consumo.
B. Los sujetos del delito
En términos formales, el deUto de especulación de precios previamente

fijados puede ser cometido por cualquier persona, por lo que sería un dehto
común1734. Sin embargo, desde una perspectiva teleológica queda claro que
lo que se protege es el derecho a la información relevante del consumidor
por una situación de asimetría informativa, lo que solamente se presentará

1734 Así, PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económico, p. 113.
710
respecto de proveedores regulares. Si quien vende o presta mi servicio no

es un proveedor, sino un particular que decide eventualmente vender un
bien propio o prestar un servicio, es evidente que no hay un derecho de in
formación del adquirente más allá de los deberes de veracidad contractual,
cuya infracción, en todo caso, deberá resolverse con las figuras contractuales
del error y el dolo civil. A este argumento teleológico, debe agregarse otro
a partir de la interpretación del contexto de actuación, pues si esta figura
específica del delito de especulación está referida al precio fijado en las listas
de precio, etiquetas, rótulos o letreros, es evidente que quien ofrece el bien
o servicio en estas condiciones es un proveedor y no un particular que hace
eventualmente una operación de venta. Por lo tanto, el delito solo podrá ser
cometido por proveedores de bienes o servicios, esto es, las personas que de
manera habitual venden bienes o prestan servicios.
Si bien el autor del delito es el proveedor, lo usual es que no sea el pro

veedor mismo el que ejecute la conducta típica, sino un dependiente. Si se
trata de un proveedor que es una persona natural, responderá como autor
mediato que utiliza a un instrumento que actúa por error o en el ámbito de
una conducta neutral (vender al precio que aparece en el sistema o en la caja
registradora). Si el proveedor es una persona jurídica, no cabrá una respon
sabilidad penal del ente corporativo (societas delinquere non potest). En este
caso, habrá que determinar a la persona que es responsable en la estructura
organizativa de la empresa de la correspondencia dé las listas de precios,
etiquetas, rótulos o letreros, con los precios solicitados al momento de la
operación de consumo. Esta fruición recaerá normalmente sobre el gerente
de comercialización o sus dependientes, lo que, sin embargo, no excluye la
eventual responsabilidad penal del gerente general por alguna competencia
residual de selección, información, dotación de medios, intervención o con
trol1735.
En cuanto a la determinación del sujeto pasivo del delito, las opiniones

doctrinales han sido bastante divergentes. Algunos sostienen que es la colee-'
tividad1736. Sin embargo, la excesiva generalidad de esta denominación hace
que goce de mayor consenso la posición que señala que los directamente
1735 Igualmente, BOLEA BARDON, en LH-Mir Puig, pp. 765 y s.

1736 En este sentido, BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho p enal
PE, p. 443.
711
afectados son los consumidores1737. No hay duda que la protección penal se

dirige a los consumidores, pero el sujeto pasivo del delito no es una genera
lidad de personas, sino cualquier consumidor al que se le vende un bien o
se le presta un servicio con un precio distinto al fijado en las listas de precio,
etiquetas, rótulos o letreros. Por esta razón, puede decirse que sujeto pasivo
del delito puede ser cualquier consumidor cuyo derecho a la información
resulte afectado por la conducta típica desplegada por el proveedor1738.
C. La conducta típica
La conducta típica consiste en vender bienes o prestar servicios a un

precio superior al que consta en las etiquetas, rótulos, letreros o listas elabo
radas por el propio vendedor del bien o prestador del servicio. La realización
de la conducta típica presupone que el proveedor, por imposición legal o
por razones comerciales, haya establecido el precio del producto en lugares
que permitan un conocimiento del consumidor previo a la realización de la
adquisición. Sin embargo, es recién con la venta del bien o la prestación del
servicio por parte del proveedor que se realiza la conducta típica1739. La ven
ta tiene lugar con la transferencia del bien a cambio de un precio, mientras
que la prestación del servicio implica la ejecución de la actividad requerida.
La lesividad del comportamiento está en haber influido en la decisión de
consumo con un dato falso, pues el precio finalmente exigido, cuando el
consumidor ya tomó la decisión de consumo, resulta distinto al que se le dio
a conocer al momento de evaluar si adquiría el bien o servicio. Por ello, no
es correcto el parecer de algunos autores que entienden que la venta del bien
o la prestación del servicio no debe haberse concretizado, siendo suficiente
verificar que el sobreprecio está a la vista de los consumidores1740. Este pare
1737 Vid., PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económico, p. 114.

1738 En la misma línea de pensamiento, PUENTE ABA, Delitos económicos contra los consumidores
y delito publicitario, pp. 131 y s., destaca, en la regulación penal española, que no se trata de un
nuevo bien jurídico colectivo y de contornos difuminados, sino de proteger un tradicional bien
jurídico de carácter individual que desde siempre ha sido tutelado por el ordenamiento penal: el
patrimonio y la libertad de disposición económica.
1739 En este sentido, BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal,
PE, p. 443; ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, pp. 226 y s.
1740 En este sentido, PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económico, p. 117.
712
V7. Los delitos contra los consumidores
cer no se ajusta al tenor del tipo penal, pues la conducta típica no es ofrecer
o poner en venta, sino realizar la venta o la prestación del servicio.
Hay tres aspectos de la conducta típica que resulta necesario esclarecer

para determinar el alcance del delito. En primer lugar, el lugar en el que se
fija el precio no puede ser cualquiera, pues el tipo penal precisa claramente
que debe constar en una lista de precios (que puede ser una carta o en una
pizarra), una etiqueta (que es la información adherida al producto), un ró
tulo (que es la información impresa en el envase del producto) o un letrero
(que es el anuncio público en el local comercial). Si el precio se indicó en un
lugar distinto, entonces no se podrá castigar con este delito la exigencia que
hace luego el proveedor de un precio superior, aun cuando pueda tener la
misma relevancia lesiva para el derecho de información del consumidor. Un
respeto elemental del principio de legalidad impide la posibilidad de recu
rrir a un razonamiento analógico para ampliar el ámbito de aplicación del
tipo penal. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que el tipo penal exige
que los lugares en los que consta el producto deben haber sido elaborados
por el mismo proveedor. Por lo tanto, el deüto no se configurará, por ejem
plo, si la fijación de precio se hizo por un productor que no es quien vende el
producto1741. La imputación penal precisa que quien vende el bien o presta
el servicio sea la misma persona que elaboró las etiquetas, rótulos, letreros o
listas en los que consta el precio. En tercer lugar, por precio debe entenderse
el precio total, lo que incluye tributos, comisiones y cargos aplicables. La
información debe ser suficiente, por lo que no se puede fijar un precio que
prescinda de conceptos obligatorios como los antes indicados.
Un sector de la doctrina penal sostiene que el elemento principal de este

delito es el fraude o engaño1742, lo que trazaría un paralelo entre el delito de
especulación aquí analizado y el delito de estafa1743. Sin embargo, y aun cuan
do desde la perspectiva del consumidor pueda simplificantemente afirmarse
una estafa, el tipo penal no exige necesariamente un elemento de engaño y
mucho menos de error en el consumidor. Lo único que el tipo penal establece
1741 Así, PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económico, p. 116, considera que carece de toda
relevancia típica el caso del distribuidor que vende el producto a un precio superior al fijado por
el fabricante.
1742 En este sentido, LAMAS PUCCIO, Derecho penal económico, p. 223.
1743 De un delito análogo a la estafa habla BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO,
Manual de Derecho p enal PE, p. 441.
713
es la divergencia entre el precio ofrecido al consumidor y el precio solicitado al

momento de la adquisición. Esta divergencia puede deberse a un engaño del
proveedor (información inveraz), pero también puede tener una explicación
comercial como una comisión adicional o un recargo especial (información
insuficiente). Si bien en este último caso no habría un engaño, el hecho es que
el proveedor, una vez que el consumidor decide adquirir el producto, debe
mantener el precio ofrecido bajo amenaza de sanción penal, sin poder hacer
alegaciones de orden intemo para justificar la variación. Por lo tanto, el deli
to de especulación de precios previamente establecidos se podrá cometer aun
cuando el consumidor sepa, antes de su adquisición, la divergencia de precios.
La realización del tipo penal no precisa de un engaño y de un error del consu
midor, aun cuando puedan presentarse en el caso concreto.
El tipo penal contiene el elemento normativo de valoración global “in

justificadamente” que obliga a analizar, de manera integral, el comporta
miento concreto para determinar si existe una situación especial que levante
la antijuridicidad del comportamiento. Si se presenta una situación especial
que justifique la diferencia de precios, entonces se levantará la imputación
delictiva. Por poner un ejemplo: podría suceder que los procesos inflacio
narios determinen diversos incrementos del precio en lapsos tan cortos que
la indicación de los precios en los productos no pueden ser cambiados tan
rápidamente en todo el stock que vende el proveedor1744. En este caso, la
exigencia del precio real no es injustificada, pues existe una variación efecti
va del precio con la imposibilidad física de cambiar en todos los productos
al mismo tiempo el precio fijado por medio de etiquetas. Lo mismo podría
suceder si se indica de forma igualmente visible para el consumidor alguna
limitación o condición para la adquisición al precio establecido en el pro
ducto. En fin, el juez tendrá que evaluar estos supuestos especiales y decidir
si justifican la divergencia entre los precios.
D. Elemento subjetivo
El delito de especulación de precios previamente fijados se castiga a tí

tulo de dolo, lo que significa que el proveedor debe tener conocimiento que
1744 Así, BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, M anual de Derecho penal, PE, p. 443;
ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 227; PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho
penal económico, p. 116.
714
VI Los delitos contra los consumidores
el precio que se ha fijado previamente en la lista, etiquetas, rótulos o letreros

no es el mismo que exige al momento de recibir el pago del consumidor. Un
sector de la doctrina penal requiere la presencia de un dolo directo, por lo
que no bastará el dolo eventual1745. Sin embargo, esta restricción no tiene
ninguna base legal concluyente, pues es perfectamente posible que el autor
actúe con un conocimiento altamente probable que el precio exigido no se
corresponda con el ofertado, lo que calzará sin mayor problema en el tipo
penal. Por el contrario, la actuación culposa no admite sanción penal, lo que
no descarta evidentemente la posibilidad de una represión administrativa.
E. Consumación
El delito se configura con la venta o prestación del servicio a cambio

de un precio distinto al ofertado. Es un delito de mera conducta1746, pues
no precisa de un resultado diferenciable de la acción. Sin embargo, esto no
significa que este delito carezca de lesividad; la tiene sin duda. Lo que sucede
es que la lesión se produce con la realización misma de la conducta típica sin
que exista una solución de continuidad entre acción y resultado. El derecho
del consumidor a la información veraz sobre el precio se lesiona con la ad
quisición de un bien o servicio a precio distinto del previamente establecido
en la lista de precios, etiqueta, rotulado o letrero. No hay forma de realizar la
conducta típica sin afectar, a la vez, el derecho a una información veraz del
consumidor.
La caracterización del debto de especulación de precios previamente fi

jados como un debto de mera conducta, trae como consecuencia dogmática
la imposibibdad de una tentativa1747, pues si el delito se consuma con la rea-
bzación de los actos ejecutivos, no es posible una distinción entre ejecución
y consumación. Solamente en el caso de debtos de mera conducta complejos
o de dos actos, sería posible una tentativa por la reabzación parcial de la
conducta constitutiva del debto. Sin embargo, el debto aquí estudiado no
tiene una estructura típica compleja y, por tanto, no admite la posibibdad de
1745 En este sentido, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 227.
1746 Igualmente, PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económico, p. 117.
1747 Igualmente, LAMAS PUCCIO, Derecho penal económico, p. 224. De otro parecer, BRAMONT-
ARIAS TORRES/GARCÍA CANUZANO, M anual de Derecho penal PE, p. 443.
715
una tentativa. En consecuencia, si el consumidor se opone a pagar el precio

exigido por entender que no se ajusta al ofrecido, no se configurará el delito,
lo que no obsta a que denuncie el hecho ante el órgano administrativo de
protección al consumidor para la imposición de la sanción administrativa
correspondiente.
F. Penalidad
El delito de especulación de precios previamente fijados se reprime con

una pena privativa de libertad no mayor de un año y con noventa a ciento
ochenta días-multa. Como puede verse, la pena es bastante benigna, en la
medida que se entiende que normalmente los bienes de consumo masivo no
son de alto valor y, además, el consumidor puede detectar la diferencia entre
los precios y hacer valer el precio indicado previamente en la lista, etiqueta,
rótulo o letrero. Sin embargo, esta situación de poca entidad del daño no se
da necesariamente en negocios que venden diariamente muchos producto',
u ofrecen prestaciones estandarizadas. Si bien, en estos casos, cabría aplicar
la figura de un delito masa conforme a lo establecido en el artículo 49 del CP,
aun así, el incremento de pena (que la llevaría hasta el año y cuatro meses
de pena privativa de libertad) seguirá siendo bastante nimio, especialmente
si se atiende al perjuicio global que produce en la totalidad de los consumi
dores. No sería nada cuestionable una reforma penal que, en atención a lo
anterior, decidiese establecer una agravación de la pena para el caso de su
permercados o grandes almacenes, en los que es muy usual esta divergencia
de precios, que si bien puede ser por producto mínima, ’n el global de las
ventas significa grandes ganancias ilegales.
2. El delito de especulación de cantidades fijadas en embalajes o

recipientes
El cuarto párrafo del artículo 234 del CP sanciona penalmente al que

vende bienes contenidos en embalajes o recipientes en cantidades inferio
res a las mencionadas en ellos. Este delito protege, al igual que el delito de
especulación de precios previamente fijados, el derecho a la información de
los consumidores sobre los bienes a adquirir del proveedor. Es evidente que,
en este caso, no se castiga la falta de información, sino la inveracidad de
la información ofrecida al consumidor. La falsedad de la información está
716
referida concretamente a la cantidad indicada en los embalajes o recipientes

de los bienes adquiridos.
El bien jurídico específicamente protegido es también la expectativa

normativa de conducta del consumidor de contar con la información rele
vante para decidir su acto de consumo. La forma específica de lesión que el
tipo penal castiga consiste en venderle al consumidor bienes, cuya cantidad
no coincide con la establecida en el recipiente o embalaje que los contiene.
Al consumidor se le pone a disposición una información sobre la cantidad
de bienes contenidos en un recipiente o embalaje, pero al comprarlos com
prueba que esa cantidad es inferior a la ahí señala. Su decisión de consumo
se hizo sobre la base de una información inexacta.
El delito de especulación de cantidades fijadas en embalajes o recipien

tes presenta, al igual que las otras formas de especulación, dificultades de
delimitación con la infracción administrativa correspondiente. En efecto, el
artículo 3 del CPDC establece que queda prohibida toda presentación de
información que induzca a error al consumidor respecto a la cantidad del
producto, pero en ninguna parte se precisa un criterio de delimitación con
la conducta que adquiere relevancia penal. Esta ausencia de regulación legal
dificulta la determinación de los hechos que constituyen solo una infracción
administrativa y los que llegan a alcanzar el estatus de un delito de especu
lación.
Lo que corresponde hacer es una interpretación integrativa de la regula

ción administrativa coala penal. Desde esta perspectiva, se puede compro
bar que la infracción administración se configura con la publicitación de la
información, lo que se presenta al momento de la colocación de los produc
tos a la vista de los consumidores que evalúan su decisión de consumo con
la información que se pone en los embalajes o recipientes. No se necesita un
acto de adquisición de los bienes, pues la sola exposición de la información
configura la infracción administrativa. Por el contrario, el delito de especu
lación de cantidades fijadas en embalajes o recipientes requiere un acto de
venta de bienes, en el que el proveedor tiene conocimiento que la cantidad
que viene en el embalaje o recipiente no se corresponde con lo que ahí se
indica. Por lo tánto, los actos que se queden en la simple presentación de una
717
información inveraz al consumidor o que lleguen incluso a la venta, pero sin

dolo del proveedor, quedarán en el ámbito de lo sancionable administrativa
mente, mientras que la venta dolosa de bienes en cantidades menores a las
consignadas en sus embalajes o recipientes tendrá el carácter de delito.
Del mismo modo que el delito de especulación de precios previamente

fijados, debe buscarse en el delito de especulación de cantidades fijadas en
embalajes o recipientes un criterio de restricción del ámbito de aplicación de
este delito, si es que no se quiere terminar ba¿atelizando al Derecho Penal.
Tal y como se ha propuesto en el apartado precedente, se podrá recurrir al
criterio de la significancia de la falsedad de la información en la decisión
del consumidor. De lo contrario, se podría llegar a la excesiva situación de,
por ejemplo, procesar penalmente al vendedor de una caja de mondadientes
por el hecho de que contenía 99 unidades y no las 100 que se indicaba en su
recipiente. El criterio de la significancia se desprende además del artículo
98 literal a) del CPDC, en la medida que el derecho de reposición del pro
ducto o de la cantidad pagada en exceso por tener el producto un contenido
neto inferior al indicado en su envase o empaque, procede únicamente si
se superan los límites de tolerancia permitidos. Por lo tanto, la falsedad de
la información debe ser de tal entidad que conlleve una pérdida de interés
en el producto y, por tanto, repercuta significativamente en la decisión del
consumidor.
Todo lo dicho sobre los sujetos en el delito de especulación de precios

previamente fijados, es aplicable a la modalidad de especulación aquí anali
zada. Sujeto activo del delito, aunque parezca que cualquiera puede come
terlo, en realidad solamente podrá serlo el proveedor de bienes o servicios,
caracterizado por la habitualidad de su actividad. Dicho sujeto puede ser au
tor directo o mediato, utilizando en este último caso a un dependiente para
la ejecución del delito. Si el proveedor es una persona jurídica, responderá
penalmente la persona natural que es responsable, dentro de la estructura
organizativa de la empresa, por el control de los productos ofrecidos. Esta
función le corresponderá normalmente al gerente de comercialización y sus
dependientes, lo que no excluye, sin embargo, la eventual responsabilidad
penal del gerente general por alguna competencia residual. El sujeto pasivo
718
del delito puede ser cualquier consumidor cuyo derecho a la información

resulte vulnerado por la conducta de especulación en las cantidades.
C. Conducta típica
La conducta típica es vender bienes contenidos en embalajes y recipien

tes cuyas cantidades sean inferiores a las mencionadas en ellos. Tampoco
aquí el tipo penal exige un engaño o error en el consumidor1748, sino simple
mente la divergencia en las cantidades. Sin embargo, debe reiterarse que la
falta de correspondencia entre la cantidad real y la que aparece en los emba
lajes o recipientes, debe ser significativa. Si la falta de correspondencia está
dentro de lo que cabe esperar como tolerable respecto de ciertos productos
(por ejemplo, los que se producen de manera masiva), entonces la conducta
no tendrá ni siquiera relevancia administrativa. Si se superan los límites de
tolerancia, pero no se produce una variación en la decisión de consumo,
entonces lo que corresponde es una reposición del producto faltante o la
devolución del dinero pagado en exceso. La relevancia penal se alcanza sola
mente si la falsedad respecto de la cantidad del producto hace decaer abier
tamente la decisión del consumidor, de forma que se pierda todo interés en
la adquisición del producto.
De la redacción del tipo penal, se desprenden ciertas particularidades

típicas que cabe puntualizar para llevar a cabo la labor iñterpretativa. Lo pri
mero que cabe destacar es que este delito solo se puede cometer respecto de
bienes, mas no de servicios. En segundo lugar, tampoco se puede cometer
respecto de cualquier bien, sino solamente de aquellos que se venden en
embalajes o recipientes. En tercer lugar, resulta necesario que estos embala
jes y recipientes tengan información sobre los productos contenidos, espe
cíficamente la indicación de su cantidad. Si no hay información en dichos
envoltorios, entonces lo que habrá, en todo caso, es una omisión de rotulado
que, dependiendo del tipo de producto, podrá generar una responsabilidad
administrativa.
En relación con el alcance semántico de los conceptos de recipiente y

embalaje, debe decirse que tienen una relación de género a especie. El re
1748 De otro parecer, LAMAS PUCCIO, Derecho penal económico, p. 223; BRAMONT-ARIAS TORRES/
GARCÍA CANTIZANO, M anual de Derecho Penal, PE, p. 444.
719
cipiente es cualquier recinto de retención destinado a recibir o contener

materias u objetos, incluido los medios de cierre utilizados. El embalaje es,
por su parte, un recipiente que sirve específicamente para acondicionar los
productos, protegiendo sus características y calidad durante su transporte y
almacenaje. Es posible que un producto cuente con un recipiente primario
que lo contenga y además un embalaje (propio o compartido con otros pro
ductos) que lo proteja. Por lo tanto, solamente los bienes que se vendan en
recipientes y/o embalajes pueden dar lugar a un delito de especulación en
relación con la cantidad indicada en dichos receptáculos.
La específica configuración que tiene la conducta típica permite estable

cer algunas limitaciones del alcance del tipo penal. En primer lugar, este tipo
penal solo es aplicable a bienes contables, mas no a los incontables. Si bien
los bienes incontables pueden ser medidos o pesados en unidades contables
(kilos, litros, etc.), estos bienes en sí mismos no pueden ser contabilizados
y, por lo tanto, estar expresados en cantidades. Una botella de agua no dice
cuántos productos “agua” contiene, sino su medida en litros. Por lo tanto, el
delito de especulación de cantidades fijadas en embalajes o recipientes sola
mente se podrá cometer respecto de bienes contables. Pero adicionalmente
queda claro también que en el recipiente o embalaje debe haber más de un
bien. Si se trata de receptáculos de un solo bien que finalmente no viene
dentro, entonces podrá discutirse una estafa, pero no una especulación de
cantidades. Esta forma de especulación precisa necesariamente de una plu
ralidad de productos.
D. Elemento subjetivo
El delito requiere el dolo del autor1749, no siendo posible el castigo a títu

lo de culpa. El dolo se configura con la imputación del conocimiento sobre
la realización objetiva del delito. En concreto, debe imputársele al proveedor
el conocimiento de que los bienes que vende en embalajes o recipientes no
contienen la cantidad que se indica en dichos envoltorios. Si el conocimien
to de esa divergencia de cantidades no se le puede imputar al proveedor (por
ejemplo, se vende los productos con recipientes sellados por el fabricante),
entonces el tipo subjetivo decae y no es posible una imputación penal. Una
1749 Vid., BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal, PE, p. 444.
720
responsabilidad por dolo eventual resulta posible1750 si es que el proveedor

conoce la alta probabilidad de que no exista una coincidencia entre las can
tidades. Por ejemplo, el comerciante recibe innumerables quejas de los con
sumidores sobre la divergencia de cantidades entre los bienes vendidos y los
que se indican en el recipiente o embalaje, pese a lo cual sigue vendiendo los
productos restantes a otros consumidores.
E. Consumación
La consumación del delito se produce con la realización de la venta de

los bienes. No basta que se haga una oferta de los bienes con información
inveraz en los recipientes o embalajes sobre la cantidad de unidades conte
nidas, sino que el consumidor debe haber realizado el acto de consumo y,
por lo tanto, adquirido dichos bienes1751. Es, por lo tanto, un delito de mera
conducta que no precisa de un resultado diferenciado de la acción1752. Se en
tiende que la adquisición de los bienes por el consumidor afecta su libertad
de disposición sobre su patrimonio por la información inveraz en cuanto a
las cantidades contenidas en los embalajes o recipientes. Al ser un delito de
mera conducta, la tentativa no es posible1753, pues la ejecución de la conduc
ta típica realiza plenamente el tipo penal.
F. Penalidad
El delito de especulación de cantidades fijadas en embalajes o recipien

tes se reprime con una penalidad conjunta de, por un lado, pena privativa
de libertad no mayor de un año y, por el otro, de multa con noventa a ciento
ochenta días-multa. Si bien esta pena puede parecer proporcional a los casos
1750 En el mismo sentido, PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económico, p. 119. Por el
contrario, entiende que no es razonable el castigo del dolo eventual, ABANTO VÁSQUEZ,
Derecho penal económico, PE, pp. 228 y s.
1751 Por el contrario, no exige que la venta se haya perfeccionado, PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho
penal económico, p. 119.
1752 Igualmente, PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económicoyp. 119-
1753 Vid., LAMAS PUCCIO, Derecho penal económico, p. 224. De otro parecer, ABANTO VÁSQUEZ,
Derecho penal económico, PE, p. 229; BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO,
Manual de Derecho Penal PE, p. 444.
721
estándar, no lo será si se trata de una especulación masiva o de un impacto

sustancial al consumidor.
3. Agravantes
El artículo 236 del CP establece, como una agravante común de las dis
tintas formas de especulación aquí analizadas, los casos en los que los delitos
se cometan en época de conmoción o calamidad públicas. En este caso las
penas conjuntas se incrementa a pena privativa de libertad no menor de
tres ni mayor de seis años y a pena de multa de ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa. La agravante está configurada como una cláu
sula general1754 que abarca las distintas situaciones graves que afectan las
condiciones sociales de normalidad y generan un grave desorden entre los
ciudadanos. Estas circunstancias especiales provocan generalmente una si
tuación de necesidad de los consumidores por la escasez de los bienes y, por
lo tanto, los hace mucho más vulnerables a las conductas de especulación de
proveedores inescrupulosos.
Por entender que todos los delitos contra los consumidores requieren
de una situación de crisis, un sector de la doctrina limita el alcance de esta
agravante a los casos en los que la situación de crisis se origina en desastres
naturales (terremoto, inundaciones, etc)1755. Si bien este alcance podría re
sultar razonable en ciertos delitos como la especulación de bienes de prime
ra necesidad (artículo 234 primer párrafo del CP) o adulteración (artículo
235 del CP), no lo es tanto para las formas de especulación que se analizan
en este capítulo, pues no exigen un acto regulativo específico del Estado (por
ejemplo, declarar bienes de primera necesidad o establecer un precio ofi
cial). Pero incluso no toda situación de crisis que se deriva de cataclismos
naturales (guerra, inflación, recesión, etc.), lleva a una regulación estatal del
mercado, así como tampoco no siempre la intervención estatal está motiva
da por una crisis económica. Por lo tanto, el agravante previsto en el artículo
236 del CP debe entenderse en un sentido amplio, de forma tal que se abar
que las situaciones de conmoción o calamidad públicas de cualquier origen.

1755 En este sentido, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económicoyPE, pp.220 y s.
722
Capítulo II
DELITOS CONTRA LOS
INTERESES ECONÓMICOS DE LOS
CONSUMIDORES
I. Introducción
Dada la situación de desequilibrio que hay entre los proveedores y los

consumidores por la asimetría informativa, los intereses económicos del
consumidor deben recibir también una protección especial. En este orden
de ideas, el artículo 1.1 literal c) del CPDC reconoce a los consumidores
un derecho a la protección de sus intereses económicos, lo que se traduce
fundamentalmente en la exigencia de una idoneidad del bien adquirido o
del servicio brindado que se corresponda con lo esperado por el consumi
dor. Esta expectativa se determina en atención a las circunstancias del caso
concreto, lo que se le hubiera ofrecido, la publicidad e información transmi
tida, las condiciones y circunstancias de la transacción,-las características y
naturaleza del producto o servicio, el precio, entre otros factores (artículo 18
del CPDC).
Si un proveedor se aprovecha económicamente de un consumidor con

la entrega de un bien o la prestación de un servicio objetivamente inidóneo,
entonces es posible el inicio de un procedimiento administrativo sanciona-
torio de protección al consumidor. Si el aprovechamiento es especialmente
grave, debería darse incluso una respuesta penal. Sin embargo, los delitos
patrimoniales no siempre están en capacidad de hacer frente a los actos que
se aprovechan de los consumidores, pues muchas veces la acción abusiva
del proveedor no reúne el desvalor exigido por el tipo penal (por ejemplo,
el engaño de la estafa)1756. Esta situación explica la necesidad de contar con
tipos penales específicos para la protección de los intereses económicos de
1756 En este sentido, HEINE, en Wirtschaftskriminalitát, Gropp (Hrsg.), p. 148.
723
los consumidores, aunque con la idea clara de que no toda falta de idoneidad
del producto o servicio puede ser llevado al terrenos penal, pues esto solo
debe proceder en casos especialmente graves, es decir, aquellos que conten
gan un desvalor de acción particular.
En consonancia con lo acabado de decir, el Código Penal tipifica, de

manera general, dos hechos delictivos que afectan los intereses económicos
de los consumidores. Por un lado, castiga la llamada adulteración de bienes
de primera necesidad (artículo 235 del CP) y, por el otro, contempla, como
una forma especial del delito de especulación, la venta de bienes por unida
des con peso o medida inferior al que deberían de tener (tercer párrafo del
artículo 234 del CP). A lo anterior, hay que agregar otro delito de carácter
específico que sanciona la afectación de los intereses económicos de los con
sumidores de servicios de telefonía celular por medio de actos de adultera
ción (artículo 222Á del CP).
II. Los tipos penales
i. El delito de adulteración de bienes de primera necesidad
El delito de adulteración de bienes tiene antecedentes históricos muy

antiguos que se remontan a las civilizaciones que comenzaron con las acti
vidades de intercambio comercial y que tuvieron, por ello, que asegurar las
características ofrecidas de los productos comercializados con la creación
de un delito de falsificación de productos1757. Este delito se emparentó origi
nalmente con los otros delitos de falsificación (de moneda y documentos).
Sin embargo, en el caso de productos destinados al consumo humano, se
dejó de lado el aspecto de la falsedad de la adulteración y se pasó a destacar,
más bien, el perjuicio a la salud, dando lugar a la conformación de los delitos
contra la salud pública. Por esta razón, los delitos referidos a productos de
consumo humano se ordenan ahora en dos grupos distintos: los que apun
tan a la protección de la salud y los que evitan el fraude1758.
1757 Vid., las referencias históricas en TIEDEMANN, Wirtschaftstrafrecht, BT, § 11, n.m. 498 y ss.;
ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, pp. 229 y s.
1758 Vid., así, TIEDEMANN, Wirtschaftstrafrecht, BT, § 11, n.m. 502.
724
En consonancia con lo anterior, las legislaciones penales modernas

distinguen al momento de tipificar los delitos de adulteración aquellos que
inciden negativamente en la salud y aquellos que lesionan los intereses eco
nómicos de los consumidores. Nuestro Código Penal no es ajeno a esta dis
tinción, regulando los primeros como delitos contra la salud pública y los se
gundos como delitos contra el orden económico. Dado que este capítulo está
dedicado a los delitos contra los intereses económicos de los consumidores,
la exposición que sigue se va a limitar al delito de adulteración de bienes que
no supongan una idoneidad para perjudicar la salud de los consumidores.
Se trata concretamente del delito de adulteración de bienes de primera ne
cesidad previsto en el artículo 235 del CP.
El delito de adulteración de bienes de primera necesidad sanciona los

actos que, en perjuicio del consumidor, cambian la calidad, cantidad, peso
ó medida de artículos considerados oficialmente de primera necesidad. Se
trata de actos dolosos de alteración o de modificación de los artículos ofre
cidos por el proveedor que repercuten negativamente en la idoneidad espe
rada por el consumidor. Como ya se ha dicho, esta figura delictiva no está
orientada a proteger la salud de los consumidores1759, sino a evitarles una
situación de fraude al momento de adquirir el producto. En consecuencia,
su desvalor penal no reside en la puesta en peligro de la salud de los consu
midores, sino en su idoneidad para defraudar los intereses económicos de
los consumidores.
A. El bien jurídico protegido
Para un sector de la doctrina penal, el delito de adulteración de bienes de

primera necesidad debe darse necesariamente en situaciones de excepción,
pues, de lo contrario, se castigaría penalmente conductas de poca entidad.
Desde esta perspectiva, más que proteger los intereses de los consumidores,
el delito de adulteración de bienes de primera necesidad tutelaría el orden
económico establecido por el Estado en situaciones de crisis económica o
política. En consecuencia, se trataría de un delito que no afecta directamen
te a los consumidores, sino a una regulación económica especial, concreta
1759 Así lo destaca ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 231.
725
Percy García Cavero / Derecho p en al económico - Parte especial II
mente a la regulación específica y excepcional de las actividades mercanti

les1760.
Pese a que el tipo penal se vincula a un acto específico de regulación

económica estatal (la consideración oficial de los artículos como de primera
necesidad), la adulteración de los bienes de primera necesidad no centra
se desvalor penal en el incumplimiento o inobservancia de esta regulación
especial, sino en la falta de idoneidad de los artículos ofrecidos. Por lo tanto,
son los intereses económicos de los consumidores a los que apunta la pro
tección penal1761, en el sentido de una correspondencia entre lo esperado
por el consumidor y las reales condiciones del artículo adquirido. En este
orden de ideas, el bien jurídico penalmente protegido sería la expectativa
de los consumidores sobre la idoneidad esperada del bien adquirido para
satisfacer lo procurado con el acto de consumo. Con la finalidad de limitar la
intervención punitiva a los supuestos más graves, el legislador circunscribe
la protección penal solo a los bienes considerados oficialmente de primera
necesidad.
El delito de adulteración de bienes de primera necesidad es un delito

común que puede ser cometido por cualquier persona, lo que no obsta a
reconocer que, criminológicamente hablando, son los productores, fabri
cantes o comerciantes los que, por lo general, cometen este delito1762. Si
el delito se comete en el marco de las actividades de una persona jurídica,
deberá individualizarse, según la estructura organizativa, a la(s) persona(s)
encargada(s) de mantener en los artículos de primera necesidad las caracte
rísticas esperadas por los consumidores1763.
1760 Vid., ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, pp. 202 y s., 229; BRAMONT-ARIAS
TORRES/GARCÍA CANTIZANO, M anual de Derecho Penal PE, p. 445. De manera general se
refiere al orden económico como bien jurídico protegido por el delito de adulteración, ROJAS
LÓPEZ, en El Derecho penal económico, Pérez Bejarano (coord.), p. 223.
1761 Similarmente, PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económico, p. 121.
1762 En este sentido, BRAMONT ARIAS, Temas de Derecho penal, 1988, p. 76; ABANTO VÁSQUEZ,
Derecho penal económico, PE, p. 232.
726
Los consumidores son los titulares del bien jurídico protegido por el de
lito de adulteración y, por lo tanto, sujetos pasivos del delito1764. En la me
dida que la conducta que configura el tipo penal no precisa de la afectación
específica de un consumidor, la lesividad se moverá en un nivel de repercu
sión difusa que hace razonable que se hable de los consumidores como un
colectivo1765 y no como sujetos individuales. En la doctrina penal italiana
se habla, para referirse a estos casos, de delitos con sujeto pasivo indeter
minado1766. Dada la indeterminación del sujeto pasivo, le corresponderá al
INDECOPI o a las asociaciones de defensa de los consumidores, asumir la
legitimidad procesal para participar en el proceso penal en representación
del colectivo de los consumidores difusamente afectados.
La conducta típica tiene dos modalidades de realización del delito: alte

rar o modificar la calidad, cantidad, peso o medida de artículos considerados
oficialmente de primera necesidad. Algunos autores consideran que ambos
verbos rectores son sinónimos1767, por lo que, en el fondo, lo que hay es una
sola conducta típica caracterizada por dos conceptos en relación de sinoni
mia. Sin embargo, no parece existir una identidad semántica entre ambos
conceptos. La alteración implica un cambio en la naturaleza del producto
que afecta sus características esenciales1768. Por ejemplo, se agrega agua a
la leche para aumentar su volumen. Esta conceptualización de la alteración
hace que este verbo rector solamente sea aplicable a los cambios en la calidad
del artículo, mas no en lo referido a la cantidad, peso o medida. La modi
ficación constituye, por el contrario, un cambio en el producto sin trans
1764 En el mismo sentido, PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económico, p. 123, aunque, de
manera discutible, califica luego al Estado como el sujeto pasivo mediato.
1765 De la colectividad como sujeto pasivo hablan BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA
CANTIZANO, M anual de Derecho Penal, PE, p. 445; ROJAS LÓPEZ, en El Derecho penal
económico, Pérez Bejarano (coord.), p. 224, aunque dicha denominación es excesiva, pues no se
protege a la colectividad en general, sino al colectivo de los consumidores.
1766 Vid., al respecto, MANTOVANI, Diritto Penale, PG, p. 239.
1768 Similarmente, ROJAS LÓPEZ, en El Derecho penal económico, Pérez Bejarano (coord.), p. 224,
aunque incluyen también el cambio de forma, lo que solamente podría aceptarse si produce un
cambio cualitativo en el producto.
727
formar sus características esenciales1769. Por ejemplo, se agrega al aceite de

oliva otro aceite de menor calidad. A diferencia de la alteración, la conducta
típica de modificación se puede aplicar no solo a la calidad, sino también a
la cantidad, peso o medida.
Para determinar si se ha producido una alteración o modificación de

la calidad del artículo de primera necesidad, debe acudirse al criterio de la
percepción prevalente en el mercado (Verkehrsauffassung). Este criterio se
conforma con base en lo esperado por el consumidor en función de los re
querimientos legales, las exigencias usuales en el ámbito específico y los usos
comerciales honestos1770. Con base en este parámetro, una adulteración se
presentará en la medida que la variación del artículo de primera necesidad
produzca una divergencia con la percepción prevalente en el mercado. Por
el contrario, si la variación que se hace sobre el bien originario es informada
oportunamente al consumidor o se mueve dentro de los márgenes de per
cepción prevalente en el mercado, entonces no habrá ninguna afectación a
sus intereses económicos. Por ejemplo, el comerciante mezcla el arroz con
trigo para darle un mayor valor alimenticio, lo que es informado al momen
to de poner el producto a la venta; o la calidad de la carne utilizada en el em
butido se ajusta al tipo de carne recomendada para la preparación de estos
productos.
La modificación de la cantidad se refiere a artículos contables que se

venden en conjunto, pero que previamente a la venta se reducen en canti
dad. Por lo general, estos artículos de primera necesidad estarán contenidos
en una envoltura o envase (una caja, bolsa, etc.) que debería agrupar una de
terminada cantidad de productos, pero que, en realidad, no tiene esa canti
dad. Si los productos de primera necesidad están contenidos en un embalaje
o recipiente que indica una cantidad de artículos superior a la que realmente
1769 De otro parecer, BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal,

PE, p. 445» al entender que la modificación implica que el bien llegue a ser distinto de lo que era
antes.
1770 En este sentido, TIEDEMANN, Wirtschaftstrafrecht, BT, § 11, n.m. 511. Vid., también, HEINE,
en Wirtschajiskriminalitaty Gropp (Hrsg.), p. 158, destacando la importancia dé las decisiones
de comisiones y asociaciones especializadas sobre las exigencias de determinados productos
en la configuración de la percepción prevalente en el mercado. Admite la equiparación
de la percepción prevalente en el mercado con la expectativa del consumidor, VERGHO,
Verbraucherschutzstrafrecht, pp. 37 y s.
728
hay en su interior, se producirá una relación concursa! con el delito de es

peculación al momento de venderse dichos artículos al consumidor. La mo
dificación de la cantidad de los artículos contenidos en los envases afectará
el interés económico del consumidor (delito de adulteración), mientras que
la falsa información contenida en el envase afectará su derecho de infor
mación (delito de especulación de bienes en embalajes o envolturas). Pese
a que se trata de dos intereses distintos del consumidor, no hay duda que el
derecho a la información se le reconoce al consumidor para la defensa de sus
intereses (por lo general, económicos). Por lo tanto, este supuesto concursal
debe solucionarse como un concurso de leyes en el que se aplica el delito
de adulteración de bienes de primera necesidad en atención al principio de
consunción.
La modificación del peso o medida recae sobre artículos de primera ne

cesidad que se agrupan en unidades de peso (p. e., kilos) o medida (p. e.,
metros). La modificación típicamente relevante tiene lugar cuando el pro
ducto tiene un peso o medida menor al esperado razonablemente por el
consumidor. Este supuesto de adulteración resulta difícil de distinguir del
supuesto de especulación regulado en el tercer párrafo del artículo 234 del
CP, pues en ambos casos hay una divergencia en cuanto al peso o la medi
da. Sin embargo, hay diferencias típicas relevantes que permite identificar
distintos ámbitos de aplicación. En primer lugar, el delito de adulteración se
limita a los artículos oficialmente declarados de primera necesidad, mien
tras que el delito de especulación abarca cualquier bien. En segundo lugar, el
delito de adulteración se realiza antes de la venta de los bienes, mientras que
la especulación se configura con la venta del bien. Por lo tanto, si la conducta
concreta se queda en la adulteración del peso o medida previa a la venta,
solamente será un delito de adulteración, siempre que se trate de bienes de
primera necesidad, de lo contrario será un acto preparatorio impune. Si el
bien adulterado en su peso o medida se vende, entonces solamente será un
delito de especulación si el producto no es de primera necesidad. Si el artícu
lo de primera necesidad adulterado en su peso o medida se vende, entonces
habrá un concurso de leyes que por consunción llevará a la sola aplicación
del delito de adulteración (la venta será un hecho posterior copenado).
El tipo penal contiene además una remisión a un acto regulativo de la

Administración, en tanto exige que los artículos adulterados hayan sido “de
clarados oficialmente de primera necesidad”. Esta particularidad permite ca
729
lificar al delito de adulteración de bienes de primera necesidad como una ley

penal en blanco1771, esto es, que el tipo penal se remite a disposiciones extra
penales para concretar la conducta penalmente sancionada. Por lo tanto, no
hay espacio para una libre interpretación judicial sobre lo que es un artículo
de primera necesidad, sino que el juez estará sometido a lo que establezca al
respecto la regulación administrativa correspondiente.
El que el tipo penal se vincule a una regulación administrativa que es

tablezca qué productos son de primera necesidad, presupone una cierta in
tervención estatal en la economía1772, pues la determinación oficial se hace
normalmente con la finalidad de regular el precio de dichos productos. De
legeferenda, podría defenderse razonablemente que no es preciso que haya
una declaración oficial del producto como de primera necesidad, debiendo
quedar en manos del juez penal la calificación del artículo como parte de
la canasta básica. Sin embargo, la decisión del legislador es que este aspec
to no sea determinado por el juez, sino que lo haga la Administración en
el contexto de una intervención regulativa del mercado. Por consiguiente,
mientras el Estado no lleve a cabo esta intervención, el delito de adulteración
no tendrá una vigencia efectiva. Se trata de un delito que solamente podrá
ser sancionado en situaciones de crisis económica que obliguen al Estado a
intervenir fijando qué bienes son de primera necesidad y, por lo tanto, cuáles
son las condiciones impuestas para su adquisición.
En la medida que el delito de adulteración previsto en el artículo 235 del

CP requiere la alteración o modificación del artículo de primera necesidad,
no podrá incluirse en el tipo penal los casos de sustitución de un bien. Esto
sucede, por ejemplo, cuando se cambia el producto originario por otro dis
tinto de menor calidad o precio. Por ejemplo, se vende como leche de vaca,
leche de soya. Dado que el delito de adulteración presupone un cambio que
se hace sobre el producto original, la sustitución no puede ser tenida como
una forma de adulteración, sino que, de venderse el producto, se podrá res
ponsabilizar al vendedor, dadas las circunstancias, por un delito de estafa.
1771 Así, BRAMONT-ARIAS TORRES/GARClA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal, PE, p. 445.
1772 De una “fase de creación con posterioridad a la norma” en los delitos alimentarios que
están referidos a la necesidad de una reglamentación administrativa posterior, HEINE, en
Wirtschaftskriminalitat, Gropp (Hrsg.)> pp. 156 y s.
730
Otro de los supuestos especialmente problemáticos para su inclusión en

el tipo penal de adulteración es lo que se conoce como la “adulteración lega
lizada”, la que tiene lugar a través de modificaciones genéticas o aditivos que
se usan por razones cosméticas (apariencia del producto) o para reemplazar
ingredientes naturales más caros1773. El caso de las adulteraciones estéticas
no parecen subsumibles en el delito de adulteración, aunque podría discu
tirse un delito de alteración alimentaria si esa adulteración es peligrosa para
la salud del consumidor (artículo 287 del CP). Por el contrario, la sustitución
de ingredientes naturales por aditivos artificiales puede ser considerada una
modificación de la calidad del producto, más aún si se trata de bienes de
primera necesidad. Por lo tanto, podrá considerarse una adulteración, a no
ser que, en el rotulado del producto, aparezca con claridad la existencia de
los aditivos artificiales.
El que la redacción del tipo penal utilice el plural “artículos” permite

concluir que el delito de adulteración de bienes de primera necesidad so
lamente se puede cometer en la medida que se haga lina alteración o mo
dificación de una pluralidad de productos. Bajo esta lógica, la adulteración
de un único artículo no se podría subsumir en el tipo penal del delito de
adulteración. Lo que sucede es que el tipo penal parte de la lógica de que es
poco plausible que el proveedor que se haya decidido a adulterar bienes de
primera necesidad para aumentar sus ganancias, lo haga solamente sobre
uno y no sobre una pluralidad de productos. Si se tiene'en cuenta el valor
unitario no tan elevado de los productos de primera necesidad, la ganancia
sería realmente poca si se adulterase un solo producto. No obstante, es per
fectamente posible afirmar la configuración del delito con la adulteración de
un solo producto, en la medida que igualmente va en perjuicio de los consu
midores. No se trata de un fraude a un consumidor específico (lo que podría
entrar en el ámbito de la estafa), sino de la adulteración en una etapa previa
a la relación de consumo que podría ir en contra de cualquier consumidor.
El tipo penal exige que la conducta de alteración o modificación del

producto se haga “en perjuicio del consumidor”. La doctrina penal nacional
descarta que este elemento del tipo sea un resultado lesivo diferenciable de
1773 Vid., al respecto, CROALL, Crimie law Soc Change 51 (2009), pp. 131 y s.
731
la acción1774. Por lo tanto, el producto alterado o modificado no tiene que

haber sido adquirido por el consumidor y haberle generado un perjuicio
por no cumplir dicho producto lo esperado en cuanto a su calidad, canti
dad, peso o medida1775. Lo que el tipo penal solo requiere es que el acto de
alteración o modificación sea idóneo para perjudicar al consumidor1776, al
darle al producto una calidad, cantidad, peso o medida distintos a los espe
rados. Si, por el contrario, el cambio mejora las condiciones del producto o
resulta inocuo, entonces no habrá delito de adulteración. En conclusión, el
tipo penal se realiza con la sola alteración o modificación del producto de
primera necesidad1777, siempre que implique una disminución de las condi
ciones esperadas del bien.
D. El elemento subjetivo
El delito de adulteración debe cometerse a título de dolo, no bastando

la realización culposa. Para poder afirmar el dolo, el conocimiento atribuido
al autor debe alcanzar a todos los aspectos objetivos del comportamiento
típico. Por el significado que tiene lo que es una alteración o modificación,
lo razonable es que el dolo se limite a los supuestos de dolo directo1778. En
consecuencia, el autor del delito no solo debe saber que está adulterando un
artículo, sino que este artículo es de primera necesidad. Sin embargo, no es
preciso un conocimiento exacto de la regulación administrativa que decla
ra al artículo como de primera necesidad, sino que basta con que sepa que
se trata de un bien de elemental consumo. El elemento típico de “primera
necesidad” no es un concepto abierto cuyo alcance no se pueda determinar
sin una regulación administrativa. Lo que la regulación administrativa hace
1774 En este sentido, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 232.
1775 Similarmente, BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal
PE, p. 446; ROJAS LÓPEZ, en El Derecho penal económico, Pérez Bejarano (coord.), p. 226.
1776 De igual manera MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico, PE, p. 265, interpreta
la misma expresión “en perjuicio del consumidor" en el delito contra los consumidores de
facturación ilícita del Derecho Penal Español, lo que le da una plausibilidad semántica a la
propuesta que hacemos para el Derecho penal peruano.
1777 En el mismo sentido, BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho
Penal PE, p. 446; PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económico, p. 126.
1778 En este sentido, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 233. De otro parecer,
PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económico, p. 126, al entender que también cabe el
castigo por dolo eventual.
732
es vincular la interpretación judicial a los parámetros administrativos, pero

no incorporar un elemento típico que no se encuentre ya establecido en el
tipo penal.
E. Consumación
En cuanto a su estructura típica, el delito de adulteración está configu

rado como un delito de peligro abstracto. No es simplemente un delito de
mera actividad que produce de manera simultánea un perjuicio al consumi
dor1779, sino una conducta previa a la afectación de los intereses económi
cos del consumidor que tiene lugar propiamente al momento de adquirir el
producto adulterado. Es, por lo tanto, un delito de preparación que sanciona
el acto de adulteración del bien previo a su venta al consumidor. Sin embar
go, el acto debe ser idóneo para afectar, con un acto posterior de venta del
producto, los intereses de los consumidores. Bajo estas circunstancias, no es
posible admitir un castigo a título de tentativa1780.
F. Concursos
La caracterización hecha a la conducta típica del delito de adulteración

de bienes de primera necesidad permite establecer fronteras claras con otros
típicos penales con los que tiene cierta similitud. En primer lugar, se plantea
la necesidad de determinar qué sucede si la adulteración recae sobre bienes
de consumo humano (artículo 286 del CP) o de alimentos o bebidas (artícu
lo 287 del CP). Esta adulteración dará lugar a un concurso ideal de delitos,
pues una misma conducta afecta dos bienes jurídicos distintos; por un lado,
los intereses económicos de los consumidores y, por el otro, la salud de los
consumidores. Adicionalmente puede concurrir también el tipo penal de
estafa, en la medida que se haya engañado al consumidor induciéndolo a
error para que adquiera el producto. Si la adulteración se ha hecho sobre un
solo artículo que luego se vende con engaños al consumidor, se tratará de un
concurso de leyes que se resuelve a favor de la aplicación del tipo de estafa
1779 Por el contrario, PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económico, p. 126, lo considera un
delito de mera actividad.
1780 En este sentido, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p.233; BRAMONT-ARIAS
TORRES/GARCÍA CANTIZANO, M anual 'de Derecho Penal PE, p. 446; ROJAS LÓPEZ, en El
Derecho penal económico, Pérez Bejarano (coord.), p. 226.
733
por subsidiariedad al englobar la lesión patrimonial el peligro de perjuicio.

Si la adulteración se hace sobre diversos productos y se estafa a un concreto
consumidor con la venta de alguno de los productos adulterados, entonces
lo que habrá es un concurso de delitos.
G. Penalidad y agravación
La pena prevista para el delito de adulteración es una pena conjunta.

Por un lado, se contempla una pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de tres años. Por otro lado, cabe imponer una pena de multa de
noventa a ciento ochenta días-multa. Estas penas se agravan a no menor de
tres ni mayor de seis años, en el caso de la pena privativa de libertad, y no
menor de ciento ochenta ni mayor de trescientos sesenta y cinco días-multa,
en el caso de la multa, si la adulteración de los productos de comete en época
de conmoción o calamidad públicas. Como ya se ha indicado en el capítulo
anterior, el alcance de esta circunstancia de agravación debe ser amplio, por
lo que se abarcará las distintas situaciones graves que afectan las condiciones
sociales de normalidad y generan un grave desorden entre los ciudadanos,
sean de origen natural (terremotos, inundaciones, etc.) o de origen conven
cional (guerras, etc.).
2. El delito de especulación en el peso o medida
El delito de especulación contiene en el tercer párrafo del artículo 234

del CP un supuesto al que cabe calificar como especulación en el peso o
medida. Este delito se comete en el marco de la venta de bienes que, por uni
dad, tienen un determinado peso o medida. El desvalor penal reside en que
el bien finalmente vendido resulta tener un peso o medida inferior al que
le corresponde. El consumidor adquiere un producto con un determinado
peso o medida que no se condice con el esperado conforme a los parámetros
propios del mercado.
A. El bien jurídico protegido
Al igual que el delito de adulteración de bienes de primera necesidad, la

modalidad del delito de especulación aquí analizada protege los intereses eco
nómicos de los consumidores, pues el bien adquirido resulta teniendo un peso
734
o una medida que no se corresponde con el indicado en el acto de consu

mo1781. Sin embargo, no se criminaliza un comportamiento anterior a la venta
del producto al consumidor, como se hace en el delito de adulteración, sino
que el tipo penal se configura con la venta misma del producto al consumidor
y, por lo tanto, con la efectiva afectación a sus intereses económicos.
El que se requiera la afectación de los intereses económicos del consu

midor, podría llevar a trazar un paralelo entre la modalidad de especulación
aquí estudiada y el delito de estafa De hecho, algún sector de la doctrina penal
sostiene, sobre la base de esta idea, que estamos ante una modalidad específica
de estafa1782. Esta interpretación es, sin embargo, irrazonable en términos pu
nitivos, pues convertiría el fraude a los consumidores en una estafa atenuada.
En efecto, la pena privativa de libertad en el delito de especulación no supera
el año, mientras que en la estafa puede llegar hasta los seis años. En conse
cuencia, no parece político-criminalmente razonable hacer de la especulación
una forma especial de estafa. Por otra parte, si se analiza el tenor del tipo penal
del delito de especulación en el peso o medida, se podrá comprobar que no se
exige, como en la estafa, una inducción a error al consumidor1783. Por lo tanto,
no se abre un espacio de valoración para discutir si el error del consumidor
es atribuible al engaño del proveedor o no, por lo que, en todos los casos, el
consumidor podrá confiar plenamente en que cada unidad del producto com
prado se corresponde con el peso o medida esperados.
Lo anterior permite marcar la diferencia del delito de especulación en

el peso o medida con el delito de estafa. En el primero de estos delitos, el
consumidor no tiene un deber de verificación y, mucho menos, ámbitos de
competencia. Por lo tanto, el delito se configura con la sola falta de corres
pondencia en el peso o medida. Esto parece razonable por el propio dina
mismo del mercado que exige garantizar a los consumidores la plena con
fianza de que los productos que adquieren masivamente se ajustarán a los
pesos o medidas establecidos. Por lo tanto, habrá delito aun cuando el con
sumidor no haya realizado ninguna verificación del peso o medida e incluso
guarda la sospecha que recibe un peso o medida inferior. Por el contrario, la
conducta entrará en el terreno de la estafa, si se utiliza un artificio adicional
1781 Centra el ilícito precisamente en la falta de correspondencia en el peso o medida, ABANTO

VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 228.
1782 Como lo sostiene, PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económico, p. 118.
1783 Distinta es la opinión de LAMAS PUCCIO, Derecho penal económico, p. 223.
735
que encubre la falta de correspondencia en el peso o medida, por ejemplo, si

se pone un peso encubierto a la envoltura para que, puesto en una balanza,
arroje la cantidad indicada o se alteran los mecanismos de peso o medida
para que el consumidor que quiera verificarlo lo asuma como cierto.
En términos formales, sujeto activo del delito puede ser cualquier per
sona. Sin embargo, dado que la protección penal de los intereses de los con
sumidores está referida a bienes cuyas unidades se venden con un peso o
medida determinado, esta situación es propia de ventas habituales, lo que
lleva, en términos materiales, a circunscribir el tipo penal a las ventas de
proveedores. Si el proveedor es una perdona jurídica, la responsabilidad pe
nal deberá atribuirse a quien resulte competente por la decisión de poner en
venta productos que no reúnen el peso o la medida establecidos. Si bien la
venta puede haber sido realizada directamente por un empleado de la em
presa, lo usual es que la decisión de poner en venta los bienes con peso o
medida inferiores a los ofrecidos, haya sido tomada en un nivel directivo
superior. De ser así, la responsabilidad penal deberá recaer sobre los órganos
de decisión de la empresa.
Cualquier consumidor puede ser sujeto pasivo del delito de especula

ción en el peso o la medida, en tanto adquiera un bien, cuyo peso o medida
resulte siendo menor o inferior al esperado. Puede suceder que el proveedor
haga la especulación de manera masiva, lo que dará lugar a un delito masa
conforme a lo establecido en la parte final del artículo 49 del CP. En este
caso, todos los consumidores que adquirieron los bienes disminuidos en su
peso o medida, serán sujetos pasivos del delito. Nada impide que los consu
midores afectados puedan ser otras empresas, en la medida que, como ya se
dijo, la protección penal no está vinculada al concepto de consumidor final
de la regulación administrativa.
C. La acción típica
El delito se realiza con la venta de bienes que, por unidad, tienen un

peso o medida inferior al esperado por el consumidor. Podría pensarse
que, al hablar el tipo penal de “por unidades”, el delito solamente se po
736
drá cometer respecto de bienes contables. Sin embargo, esta conclusión es

apresurada, pues el sentido del tipo penal no está en proteger solamente
los bienes contables que se puedan vender por su peso o medida (una lan
gosta, un pollo, etc.), sino también la venta de bienes incontables que se
agrupan en una unidad de peso o medida (por ejemplo, una bolsa de ha
rina, un saco de cemento, una botella de aceite). El desvalor del delito está
en una falta de correspondencia con el peso o medida establecido. Por lo
tanto, no se podrá aplicar este tipo penal cuando el producto se vende con
un peso o medida artificialmente aumentado (por ejemplo, el inflar pollos
con agua a presión para darles un peso mayor). Esto último configurará
un delito de estafa o una adulteración del bien, pero no una especulación
en el peso o medida.
El parámetro de peso o medida que debe cumplir cada unidad del pro
ducto puede fijarse en momentos diversos de la relación de consumo1784.
Puede haberse establecido primeramente en el momento de la oferta del
producto al público en los anaqueles o en sus envolturas (por ejemplo, en
la bolsa se establece que hay un kilo del producto). También puede suce
der que el consumidor le pida al proveedor una determinada cantidad del
producto al momento de hacer la compra, lo que el proveedor coloca en un
solo recipiente. Sea como fuere, en la venta del producto debe quedar claro
que se vende un determinado peso o medida del producto y eso es lo que él
consumidor espera.
La falta de correspondencia entre lo esperado y recibido, debe tener

cierta entidad para justificar la intervención del Derecho penal. Por un lado,
debe existir una divergencia relevante, de manera que si es mínima o está
dentro de los márgenes tolerados, no se habrá superado el riesgo permitido
de toda venta de productos con cierto peso o medida. Por otro lado, la di
vergencia debe ser de tal entidad que el consumidor pierda absolutamente
el interés por adquirir el producto. Por lo tanto, las divergencias que no su
peren este nivel de significancia deberán tratarse como meras infracciones
administrativas al CDPC, sin perjuicio de las medidas correctivas de devo
lución del producto o reintegración de lo pagado en exceso.
1784 Así, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 228, habla de elementos contractuales.
737
La conducta de especulación en el peso o medida debe cometerse de

manera dolosa1785, lo que significa que el proveedor del producto debe saber
que no hay correspondencia entre lo acordado y lo entregado al consumi
dor. Un sector de la doctrina penal limita el dolo solamente a los casos de
dolo directo1786, pero la conducta típica no circunscribe forzosamente la im
putación subjetiva a esa clase de dolo, sino que es perfectamente posible una
imputación a título de dolo eventual, por ejemplo, si el proveedor sabe que
la balanza no está funcionando bien, pese a lo cual la sigue utilizando para
pesar los productos que vende.
E. Consumación
Como las distintas modalidades de especulación, el delito de especu

lación en el peso o la medida se configura con la venta del bien1787. Es un
delito de mera conducta, pues no precisa de un resultado lesivo diferencia-
ble de la acción. Pero, como también ya se indicó, esta estructuración del
tipo penal no significa que el delito no tenga lesividad. Lo que sucede es que
la afectación a los intereses económicos del consumidor se produce con la
venta del bien, sin que exista una solución de continuidad entre acción y
resultado. Por lo anterior, tampoco es posible en este delito una imputación
a título de tentativa, pues no cabe una ejecución del delito sin llegar a consu
marlo1788. El ofrecimiento de venta es todavía un acto preparatorio, pues el
delito comienza a ejecutarse desde el momento en el que se realiza la venta
del producto.
F. Pena y agravación
La pena prevista para el delito de especulación en el peso o la medida es

pena privativa de libertad no mayor de un año y pena de multa no menor
1785 Vid., BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, M anual de Derecho Penal PE, p. 443-
1787 Vid., BRAMONT-ARIAS TORRES/GARClA CANTIZANO, M anual de Derecho Penal PE, p. 443.
1788 Por el contrario, ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico, PE, p. 228; BRAMONT-ARIAS
TORRES/GARClA CANTIZANO, M anual de Derecho Penal PE, p. 443, admiten la tentativa.
738
de noventa ni mayor de ciento ochenta días-multa. Si el delito se comete en

época de conmoción o calamidad públicas, entonces la pena se incrementa
a privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años y multa de
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
3. E l delito de clonación de línea de telefonía celular y adulteración de

terminales celulares
Por Ley N.° 28774 de fecha 7 de julio de 2006 se incorporó dentro

de los delitos contra la propiedad industrial, el tipo penal de clonación
de línea de telefonía celular y adulteración de terminales celulares. Esta
ley creó el Registro Nacional de Terminales de Telefonía Celular a cargo
de las empresas operadoras del servicio de telefonía celular con el objeto
de registrar la marca, modelo, serie, numeración y el propietario de los
teléfonos celulares que comercializan las empresas del rubro autorizadas.
Lo que se buscó con la creación de este registro es que las empresas conce
sionarias del servicio de telefonía móvil puedan contrastar los terminales
celulares usados para un servicio de telefonía móvil con los que se hayan
reportado como hurtados, robados o perdidos1789. Por esta razón, la ley
prohíbe expresamente a las empresas concesionarias habilitar líneas de te
lefonía móvil en terminales telefónicos que hayan sido reportados como
sustraídos o extraviados.
Bajo el contexto descrito, la incorporación del artículo 222A del CP

apuntó a reforzar penalmente la prohibición de uso de un terminal celular
reportado como sustraído o extraviado. No obstante, se aprovechó la opor
tunidad también para incorporar como delito la clonación de una línea de
telefonía celular. En cuanto a la redacción del tipo penal, se ha seguido casi
por completo el tipo penal incorporado por la Ley de Servicios de Comuni
caciones Móviles Argentina (Ley N.° 25 .891) de 21 de mayo de 2004. Con
independencia de lo discutible que pudiese ser la necesidad de recurrir al
Derecho penal para criminalizar estos comportamientos, el hecho es que
la ordenación sistemática que se le ha dado al tipo penal incorporado es
1789 Según la información enviada por las empresas concesionarias de servicios de telefonía m óvil
al Osiptel, de enero de 2005 a marzo de 2007 se reportó una cifra acumulada de 1'686,791
terminales m óviles sustraídos o extraviados (vid. exposición de m otivos del Reglamento de la
Ley N.° 28774, D.S. 023-2007-M TC).
739
abiertamente incorrecta, pues no se tipifica una conducta lesiva de un ele

mento de la propiedad industrial, sino una serie de actos de modificación a
una línea de telefonía celular o a un terminal celular capaces de perjudicar
a su titular o a un tercero. Pese a que tampoco se trata de una conducta de
aprovechamiento de los proveedores sobre los consumidores, se ha decidido
englobarlo dentro de los delitos contra los intereses económicos de los con
sumidores, en la medida que incide en la idoneidad de un servicio específi
co: el servicio de telefonía celular.
El artículo 222-A del CP no circunscribe su ámbito de protección a

un solo bien jurídico. Si bien el motivo de su creación fue reforzar la lucha
contra el uso de terminales de célula^ sustraídos o extraviados, lo cierto
es que también se incorporó la clonación de línea de telefonía celular. Por
lo tanto, pueden identificarse dos bienes jurídicos distintos. Por un lado,
están las conductas que conllevan la clonación de una línea de telefonía
celular. Su relevancia penal se sustenta en la posible afectación a la priva
cidad y al patrimonio del titular de la línea clonada, en la medida que se
accede al secreto de las comunicaciones y se pueden realizar llamadas con
cargo a la facturación del titular de la línea. Por otro lado, se encuentran
las conductas de adulteración que recaen sobre la identificación de un ter
minal celular, lo que está necesariamente referido al uso indebido de celu
lares sustraídos o extraviados por quien no es su propietario. En este caso,
el bien jurídico protegido es el patrimonio del titular del terminal celular,
pues dicho aparato termina siendo utilizado por quien no se encuentra
autorizado para ello.
Como puede verse, el tipo penal contenido en el artículo 222-A del CP

despliega su función de protección sobre las expectativas del usuario de un
servicio de telefonía celular en sentido amplio, lo que abarca el uso de la
línea telefónica y del terminal celular. A diferencia de los tipos penales de
adulteración y especulación antes estudiados, el tipo penal aquí analizado se
ubica en una etapa posterior a la adquisición del servicio (línea telefónica)
o del bien (terminal celular). En el caso de la línea telefónica, se protege la
expectativa del titular sobre su uso exclusivo, mientras que respecto del pro
pietario de un terminal celular se protege su expectativa en relación con la
decisión sobre quién puede utilizarlo.
740
El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona, en la medida que
el delito regulado en el artículo 222-A del CP está configurado como un de
lito común. Esto supone que también puede ser cometido por trabajadores
de una empresa concesionaria del servicio de telefonía celular. Está claro
que la ejecución de este delito supone ciertos conocimientos técnicos que no
cualquiera posee, por lo que, en términos de factibilidad, el delito no podría
ser cometido por cualquiera. No hay ninguna limitación para que el delito
pueda ser ejecutado por varias personas. Sin embargo, en el caso de la adul
teración de un terminal celular, no se podrá incluir como cómplice a quien
lo sustrajo o se lo apropió previamente de manera ilegal por el solo hecho de
entregarlo a quien realiza los actos de adulteración, pues esa entrega estaría
englobada en la pena que le corresponde por el hurto, robo o apropiación.
El sujeto pasivo del delito es el titular de la línea de telefonía celular clo

nada o del terminal celular adulterado. La acción delictiva recae sobre estos
componentes del servicio de telefonía celular. Sin embargo, puede prestarse
a confusión que el elemento típico de la “posibilidad de perjuicio” esté refe
rido al titular o a terceros. La inclusión de terceros podría ser interpretado
como un desbordamiento del ámbito de protección del tipo penal más allá
del titular del servicio. Sin embargo, es necesario diferenciar entre el ofen
dido por el delito (la víctima) y el perjudicado por el delito. El primero lo
será siempre el titular de la línea telefónica clonada o del terminal celular
adulterado, pero perjudicado puede serlo también otra persona, como, por
ejemplo, la empresa de telefonía celular que debe cargar con el costo de las
llamadas hechas por el donador.
Como ya se ha indicado, el tipo penal engloba dos conductas delictivas

claramente diferenciables. Por un lado, se tipifica la llamada clonación de
línea de telefonía celular; y, por el otro, se sanciona también la adulteración
de terminales celulares robados o extraviados. Pese a esta diferencia regula-
toria, ambas modalidades comparten los mismos verbos rectores, por lo que
podrán cometerse con la realización'de cualquiera de ellos. “Alterar” es cam
biar la esencia o forma de algo, “reemplazar” hace referencia a sustituir una
741
cosa por otra, “duplicar” significa hacer doble algo y finalmente “modificar
de cualquier modo” engloba todo cambio relevante sobre una cosa.
La clonación de un número de línea de telefonía celular se produce cuan

do se realiza cualquiera de las conductas antes descritas sobre mi número
de línea de telefonía celular, esto es, sobre el número telefónico asignado al
terminal celular. Se trata, en resumidas cuentas, de cualquier programación
de un aparato telefónico celular para que pueda usar una línea celular ya co
nectada a otro aparato. Por su parte, la adulteración de un terminal celular se
configura cuando se realiza cualquiera de los verbos típicos sobre el número
de serie electrónico o el número de serie mecánico de un terminal celular.
El número de serie electrónico es aquel que identifica al terminal y que se
encuentra en su software, vinculándolo con el sistema celular a los efectos de
que pueda emitir y recibir comunicaciones. El número de serie mecánico es
aquel que está impreso en origen en el terminal celular. Ambos permiten la
identificación de un terminal celular, por lo que su modificación se hace con
la finalidad de no poder ser identificados. Se trata de acciones que forman
parte del tráfico clandestino de equipos celulares, pues permiten que sean
utilizados por personas que no están autorizadas para ello.
El tipo penal exige que la conducta típica deba realizarse de un modo

tal que pueda ocasionarse perjuicio al titular o usuario del mismo, así como
a terceros. Esto podría llevar a la conclusión de que se trata de un delito de
resultado que, si bien no exige un perjuicio efectivo, requiere cuando menos
que se produzca un peligro concreto de perjuicio. Esta conclusión no es,
sin embargo, admisible, pues lo que establece el tipo penal es solamente la
idoneidad objetiva de la conducta para ocasionar un perjuicio al titular o a
terceros. Por lo tanto, el delito de clonación de línea de telefonía celular y
adulteración de terminales celulares está configurado típicamente como un
delito de peligro abstracto, concretamente como un delito de aptitud, en la
medida que exige que la clonación o adulteración tengan la aptitud lesiva de
perjudicar al titular de la línea o terminal celular, así como a terceros. Ese
peligro de perjuicio no se dará, por ejemplo, si es el mismo titular de la línea
el que la clona con la finalidad de darle otro terminal de la misma línea a un
familiar para que la use.
742
El artículo 222-A del CP sanciona la conducta tipificada únicamente

cuando el autor actúa con dolo. Por lo tanto, debe imputársele el conoci
miento de que está clonando una línea o realizando modificaciones sobre
los elementos de identificación de un terminal celular. El sentido delictivo
que poseen ambas modalidades de realización del delito, hace poco viable
un castigo por dolo eventual. Sin embargo, en el caso de la adulteración del
terminal celular, no es necesario que el autor conozca la procedencia ilegal
de dicho terminal, sino que basta con que sepa que está alterando sus ele
mentos de identificación (número de serie electrónico o mecánico).
E. Consumación y tentativa
El delito previsto en el artículo 222-A del CP se consuma instantánea

mente con la realización de cualquiera de los verbos típicos: alterar, reem
plazar, duplicar o modificar. Pese a tratarse de un delito de peligro abstracto
que no requiere un resultado diferenciado de la acción peligrosa, lo cierto es
que una tentativa no está excluida, en la medida que los verbos típicos apun
tan a abarcar procedimientos técnicos de cierta complejidad ejecutiva y, por
lo tanto, admiten una realización parcial con suficiente sentido comunicati
vo como para merecer una respuesta penal. Por lo tanto, si el autor inicia el
procedimiento específico de clonación de una línea o de adulteración de un
terminal celular sin llegar a concluirlo por razones ajenas a su voluntad, será
posible una imputación penal en grado de tentativa. Si la falta de conclusión
del procedimiento técnico se debe a la voluntad del mismo autor, se estará
ante un desistimiento en tentativa inacabada.
F. Penalidad
El delito de clonación de línea de telefonía celular y adulteración de ter

minales celulares se sanciona con dos clases de penas conjuntas. Por un lado,
una pena privativa de libertad no menor de dos (2) ni mayor de cinco ( 5)
años y, por el otro, una pena de multa de sesenta (60) a trescientos sesenta y
cinco (365) días-multa.
743
Capítulo III
DELITOS CONTRA LA SALUD
D E LOS CONSUM IDORES
I. Introducción
Como se dijo en la introducción del presente título sobre los delitos con
tra los derechos de los consumidores, el Código Penal de 1991 no tuvo una
imagen gráfica y cohesionada de la protección del consumidor al momento
de ser aprobado. Esta situación ha repercutido en la forma en la que se res
guardan penalmente sus intereses como grupo social. Por un lado, es notoria
la falta de una adecuada sistematización de los delitos contra los consumido
res, pues los distintos delitos que afectan sus intereses no se consolidan en un
capítulo único, sino que se encuentran diseminados en distintos capítulos o
secciones de la Parte Especial del Código Penal. Por otro lado, la tipificación
de las conductas lesivas no tiene en cuenta, en muchos .casos, los aspectos
propios de una relación de consumo, integrando elementos típicos de clara
referencia al consumidor con otros que le son completamente ajenos.
Posiblemente los delitos que afectan la salud de los consumidores son

la expresión más clara de la situación antes descrita, pues no solo están ubi
cados en un capítulo referido a los delitos contra la salud pública que los
relaciona con figuras delictivas tan disímiles como el tráfico ilícito de drogas
o la propagación de enfermedades, sino que, en los mismos tipos penales, se
equiparan típicamente conductas como la contaminación y la adulteración
de los bienes de consumo humano, siendo evidente que la primera de ellas
no precisa necesariamente de una relación de consumo. Todo esto podría
llevar a la conclusión de que no hay, en estricto, delitos contra la salud de
los consumidores, sino tipos penales generales que protegen también a los
consumidores. Por lo tanto, no cabría hablar de delitos económicos propia
mente dichos, sino de delitos contra la salud pública.
745
La conclusión precedente es, sin embargo, demasiado apresurada, pues,

como se verá en el desarrollo del presente capítulo, muchos de los tipos pe
nales englobados en los delitos contra la salud pública sí tienen, en todo o en
parte, una referencia específica a una relación de consumo, lo que los hace,
en estricto, delitos contra los consumidores y, por lo tanto, también parte
integrante del Derecho penal económico. Por esta razón, en este capítulo se
abordarán los delitos contra la salud pública que asumen las estructuras pro
pias de una relación de consumo y que, por ello, pueden ser considerados,
en todo o en parte, auténticos delitos contra los consumidores.
II. El bien jurídico penalmente protegido
En la economía moderna, caracterizada por la producción masiva de

bienes y la incorporación rápida de los desarrollos tecnológicos en los pro
ductos ofrecidos, queda cada vez más claro que la responsabilidad civil por
el producto y los controles administrativos no resultan suficientes para dar
una adecuada protección a los consumidores frente a productos peligrosos o
defectuosos1790. La entrada del Derecho penal se hace pues necesaria, apare
ciendo en primera línea los delitos homicidio o lesiones si el uso o consumo
de un producto produce una lesión o la muerte del consumidor1791. Esta ex
presión de la protección penal no se adecúa, sin embargo, a las exigencias del
actual mercado de bienes. El consumo masivo y el ánimo de beneficio lle
van a los empresarios a poner en el mercado productos con altos niveles de
riesgo, incluso sin tener muy claro su nivel de peligrosidad1792, lo que hace
difícil, por otra parte, reconducir luego de manera indubitable un resultado
lesivo al consumo de alguno de estos productos. Bajo estas circunstancias
es imprescindible una protección penal de los consumidores que se haga en
una etapa anterior al acto de consumo que provoca la lesión, lo que ha lle
vado al legislador penal a introducir nuevas figuras delictivas dentro de los
delitos contra la salud pública o a readaptar las ya existentes.
1790 Así HOLTERMANN, Neue Lósungsansatze, p. 58.

1791 KUHLEN, Handbuch, Achenbach/Ransiek (H rsg.), 2. Teil, 1, n.m. 17; SCHMUCKER, Die
„Dogmatikn, pp. 46 y s, destacan la importancia que aún tienen los delitos de hom icidio y
lesiones en los casos de responsabilidad penal por el producto.
1792 Así, HOLTERMANN, Neue Lósungsansatze, p. 14.
746
Los delitos contra la salud pública están agrupados en un capítulo ubica

do dentro del título general de los delitos contra la seguridad pública, junto
a los delitos de peligro común y los delitos contra la seguridad de los m e
dios de comunicación y transporte. En el capítulo de los delitos contra la
salud pública, existen dos secciones diferenciadas: por un lado, los delitos
de contaminación y propagación, y, por el otro, los delitos de tráfico ilícito
de drogas. La protección penal de la salud de los consumidores tiene lugar
por medio de los delitos que se agrupan en la sección de delitos de conta
minación y propagación. Esta sección contiene diversos tipos penales que
sancionan, en general, conductas capaces de afectar la salud de un número
indeterminado de personas por el contacto con bienes de consumo o con
ciertas personas (enfermedades)1793. La protección penal es general, es decir,
en todos los ámbitos en los que pudiese provocarse una situación de peligro
para la salud de un número indeterminado de personas.
La perspectiva general de la protección penal que despliegan los distin

tos delitos contra la salud pública, no puede soslayar que diversas figuras
delictivas se configuran específicamente en torno a la producción y comer
cialización de productos defectuosos (bienes de uso o consumo humano,
alimentos, medicamentos), por lo que la tipificación penal debería definir la
conducta penalmente relevante en función de las particularidades del sec
tor social específico del mercado de bienes. Estos tipos penales no adquie
ren, sin embargo, una independencia funcional del resto de delitos contra la
salud pública, sino que su formulación típica sigue estando centrada en su
idoneidad para afectar la salud de diversos miembros de la comunidad1794.
Eso hace que la labor de determinación del bien jurídico protegido por los
delitos referidos a productos defectuosos no se mueva concretamente en la
salud de los consumidores, sino que se mantenga el enfoque general de la
salud pública.
En la doctrina penal se discute ampliamente la cuestión de si la salud

pública puede ser considerada un bien jurídico penalmente protegido. Un
1793 La salud pública no es un atributo que pueda predicarse de la colectividad, por lo que resulta
incorrecto atribuir la salud pública a la colectividad. A lo que se hace referencia es a la pluralidad
e indeterminación de las personas titulares de una salud individual. Vid., estas consideraciones,
DOVAL PAIS, Delitos defraude alimentario, pp. 196 y s., 247.
1794 En este sentido, en las diversas regulaciones penales, HOLTERMANN, Neue Lósungsansdtze, p.
74; RUEDA MARTÍN, Estudios Penales y Criminológicos, voL XXX (2010), pp. 400 y s.
747
sector de la doctrina considera que sí lo es, en la medida que lo entiende

como un bien jurídico colectivo que cuenta con contornos propios1795. En
esta línea de pensamiento, posiblemente la caracterización de la salud pú
blica que goza de mayor predicamento, es la que la define como un conjun
to de condiciones positivas y negativas que posibilitan el bienestar de las
personas1796. Otro sector admite también que la salud pública sea el bien
jurídico protegido, pero le asigna una naturaleza claramente instrumental,
pues la considera una mera abstracción conceptual que está referida a una
forma de ataque colectivo a la vida o salud individuales1797. Por último, otros
autores consideran que el bien jurídico protegido es finalmente la vida o la
salud de los sujetos individuales, solo que no existe otra manera de poder
protegerlos en el tráfico masivo de bienes si no es con una anticipación de la
tutela penal1798.
Los planteamientos antes esbozados tienen en común una visión está

tica del bien jurídico, como una realidad macrosocial o individual que es
lesionada o puesta en peligro por la conducta del autor. Frente a esta pers
pectiva, los autores que se han ocupado específicamente de determinar el
bien jurídico de los delitos que afectan la salud de los consumidores, propo
nen, por el contrario, una visión de carácter funcional que parte de definir
el bien jurídico en su dinámica social. Así, un sector de la doctrina penal
señala que el bien jurídico es la calidad del consumo, la cual está ligada al
funcionamiento del sector social de producción, distribución y comercia
1795 Así, en la doctrina penal nacional, BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, Manual

de Derecho Penal PE, p. 521; PEÑA CABRERA FREYRE, Gaceta Penal & Procesal Penal 23 (mayo
de 2011), pp. 14 y s:, admiten a la salud pública com o bien jurídico m acrosocial penalmente
protegido. Igualmente en la doctrina penal alemana, TIEDEMANN, Wirtschaftstrafrecht, BT, §
11, n.m . 509; en la doctrina penal española, HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad
por el producto, p. 57; PÉREZ ÁLVAREZ, Protección penal del consumidor, pp. 69 y ss.; ROMEO
CASABONA, LH-Barbero Santos, p. 630.
1796 Vid., MUÑOZ CONDE, Derecho Penal, PE, p. 626. Críticamente, DOVAL PAIS, Delitos defraude
alimentario, pp. 204 y ss.
1797 Así, RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Delitos de peligro, pp. 353 y s.; MATA Y MARTÍN, Bienes jurídicos
intermedios, pp. 30 y s.; GARCÍA RIVAS, Revista de Derecho Penal y Criminología, N.° 15 (2005),
pp. 72 y s.
1798 En esta línea, DOVAL PAIS, Delitos de fraude alimentario, pp. 240 y ss.; VERGHO,
Verbraucherschutzstrafrecht, pp. 29 y s.; HEFENDEHL, en La teoría del bien jurídico, Hefendehl
(ed.), p. 194; DE VICENTE REMESAL/GARCÍA MOSQUERA, en LH-Mir Puig, p. 807.
748
lización de productos1799. Este bien jurídico colectivo cumpliría la función

negativa de contener riesgos para bienes jurídicos complementados como la
vida o la salud de las personas, así como la función positiva de delimitar las
condiciones necesarias para que otros bienes jurídicos involucrados se de
sarrollen correctamente en la relación proveedor-consumidor, con mayores
posibilidades de rendimiento y aprovechamiento. Otro sector de la doctrina
penal que sigue igualmente una perspectiva funcional, pone el acento más
en las expectativas de seguridad de los consumidores que en los intereses
resguardados1800. En este sentido, el bien jurídico estaría constituido por la
expectativa de los actores del sistema social sobre el uso y consumo seguro
de los productos.
No hay duda que acierta la visión funcional del bien jurídico al poner
el acento en su dimensión social, pues la protección que el sistema penal
le da a la salud de los consumidores no es como una realidad dada que se
mantiene incólume, sino garantizando la vigencia de las expectativas social
mente configuradas en torno a la salud de los consumidores. Por lo tanto,
el Derecho penal no protege la salud pública o la salud de los consumidores
individuales, sino la expectativa normativa de los consumidores de que, en
las etapas de producción, distribución y comercialización de los bienes, no
se crearán condiciones que puedan afectar su salud al momento del con
sumo. Dicho de manera más sintética: lo que se protege penalmente es la
expectativa de los consumidores de realizar un acto de consumo que sea
seguro para su salud.
III. Los tipos penales
La protección penal de la salud de los consumidores se centra en los

bienes de uso o consumo humano. Por ello, dentro de los delitos contra la
salud pública se contempla una figura penal que, de manera general, castiga
los actos de alteración de estos bienes, así como otra que castiga la produc
1799 Así, RUEDA MARTÍN, en Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXX (2010), pp. 422 y ss.
1800 En este sentido, ÍÑIGO CORROZA, La responsabilidad penal del fabricante, pp. 50 y s. En la
doctrina penal nacional, similarmente, ÁLVAREZ DÁVILA, Gaceta Penal & Procesal Penal
23 (mayo de 2011), p. 20, al señalar que .“se trata de proteger la seguridad y la confianza del
ciudadano en que los productos que pueda adquirir, estén a su alcance o use, no son peligrosos para
su salud o vida”
749
ción, distribución y comercialización de los bienes alterados. Adicional

mente, se prevén tipificaciones específicas que están referidas a bienes de
consumo humano especialmente sensibles como los alimentos, las bebidas
alcohólicas, los productos dirigidos a menores o consumidores vulnerables,
los animales de consumo humano y los productos farmacéuticos. Siguiendo
el modelo español, todos estos delitos contra la salud de los consumidores
están contenidos en el Código penal y no en leyes especiales, como sucede,
por ejemplo, en Alemania o Italia1801. En lo que sigue, se analizará cada uno
de los distintos delitos que afectan la salud de los consumidores, para lo cual
se procederá a distinguirlos en atención a si la criminalización se hace en el
momento de la alteración de los bienes o en el momento en el que los bienes
alterados se introducen al mercado.
1. Los delitos de alteración de bienes
A. E l delito de alteración de bienes de uso o consumo humano (artículo

286 del CP)
El artículo 286 del CP sanciona penalmente a quien contamina o adulte

ra bienes o insumos destinados al uso o consumo humano, así como también
al que altera la fecha de vencimiento de los mismos. Como puede verse, este
delito presenta dos modalidades de realización claramente diferenciables.
Por un lado, lo que es la alteración de los propios bienes de uso o consumo
humano y, por el otro, la alteración de su fecha de vencimiento. Un aspecto
común a ambas modalidades de realización del delito es que admiten una
realización típica iterativa, lo que significa que si se altera varios bienes, no
habrá tantos delitos como bienes alterados, sino un solo delito.
a. La alteración de bienes e insumos
El delito previsto en la primera parte del artículo 286 del CP se configura

con la acción de contaminar o adulterar bienes de uso o consumo humano.
La figura delictiva no se queda en la contaminación o adulteración de los
bienes mismos, sino que se extiende a sus insumos, es decir, a los ingredien
1801 Vid., HOLTERMANN, Neue Lósungsansatze, pp. 60 y ss. Al respecto también la sucinta
exposición de DOVAL PAIS, Delitos defraude alimentario, pp. 153 y ss.
750
tes, aditivos o cualquier otro bien que sirva a la elaboración del producto
final1802. Por contaminación se entiende la alteración nociva de las condicio
nes de un bien1803, mientras que la adulteración está referida a la modifica
ción de sus componentes a través de aditivos u otros agentes no permitidos.
Dado la manifiesta ilegalidad del contenido semántico de ambos verbos tí
picos, hay muy poco espacio para una realización en un contexto de riesgo
permitido. No hay ningún inconveniente dogmático para imputar el delito a
partir de una omisión, en la medida que la contaminación o la adulteración
del bien se puedan reconducir al ámbito de organización del autor. Así, por
ejemplo, el gerente podrá responder penalmente por el delito por la conta
minación o adulteración realizada por su dependiente en cumplimiento de
sus directivas.
De las dos formas de realización típica queda claro que la contaminación

expresa una actitud lesiva que no necesariamente se corresponde con la que
impulsa a un proveedor de bienes en el mercado. Por el contrario, la adulte
ración de los bienes sí es una conducta que, por lo general, se presenta en la
actuación de ciertos proveedores, en la medida que con dicha adulteración
se consiga algún tipo de beneficio económico (ahorro de costos, por ejem
plo). En todo caso, queda claro que el tipo penal está estructurado como un
delito común, por lo que cualquiera podría cometerlo en cualquiera de sus
formas de realización, aunque también es cierto que los proveedores están
más expuestos a la conducta de adulterar que a la de contaminar.
El tipo penal no es aplicable a cualquier bien o insumo, sino solamente

a aquellos que son de uso o consumo humano. La pregunta que lógicamente
puede hacerse es si existen bienes que no sean de uso o consumo humano.
Podría pensarse que, en la medida que los bienes apuntan a la satisfacción de
necesidades humanas, siempre serán de uso o consumo humano. No obs
1802 En este sentido, ÁLVAREZ DÁVILA, Gaceta Penal & Procesal Penal 23 (mayo de 2011), p. 23. En
la normativa alemana se establece incluso que también tiene el carácter de alim ento los insum os
que se utilizan para su preparación [vid., DANNECKER/BÜLTE, en Handbuch, Achenbach/
Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 2, n.m . 121].
1803 La contaminación del bien de consum o humano no se corresponde con la contaminación
ambiental, pues la primera está referida a bienes consumibles o utilizables, mientras que
la segunda trae com o consecuencia “bienes negativos” derivados del proceso productivo
(em isiones, desechos, residuos, etc.). Vid., sobre la distinción de la responsabilidad penal por el
producto defectuoso y por contam inación ambiental, vid., KUHLEN, Produkthaftung, pp. 24 y s.
751
tante, queda claro que el sentido de la restricción típica no es que el bien

sirva para satisfacer alguna necesidad humana, sino que se utilice directa
mente sobre las personas (por ingestión, aplicación superficial o cualquier
otra forma de contacto con las personas). El fin de protección del delito bajo
comentario es proteger la salud de las personas, lo que requiere evidente
mente un contacto directo capaz de poner en riesgo su salud. Desde estas
consideraciones, por ejemplo, no se podrá calificar como bienes de uso o
consumo humano, la comida balanceada para el perro, el combustible para
el automóvil o el abono para las plantas decorativas. La adulteración de estos
bienes no entrará a tallar en el tipo penal de alteración de bienes de consu
mo humano, sino, en todo caso, como un delito de especulación que afecta
los intereses económicos del consumidor. En consecuencia, el artículo 286
del CP no es aplicable a cualquier bien o insumo, sino solamente a aquellos
cuya utilización requiere de un contacto directo con las personas que pueda
poner en riesgo su salud.
Por otro lado, razones de orden sistemático permiten concluir que la

alteración del bien de uso o consumo humano no debe producirse en el
marco de un proceso de producción, pues, de ser así, el tipo penal específi
co aplicable sería el tráfico de bienes alterados (artículo 288 del CP). Por lo
tanto, debe tratarse de bienes de carácter natural que no hayan sufrido una
transformación industrial. Esto no significa, sin embargo, que el delito no se
pueda cometer sobre un bien natural que luego es utilizado en un proceso
productivo. En este caso, el que altera el bien responderá por el delito de
alteración de bienes de uso o consumo humano, mientras que el que elabora
un nuevo producto con base en el bien natural, responderá por el delito de
tráfico de bienes alterados si es que la alteración del bien repercute en el
producto final.
Del tenor legal se desprende claramente que el tipo penal exige única
mente que se realice la acción de contaminar o adulterar los bienes de uso o
consumo humano, o sus insumos. No requiere, por tanto, la lesión o puesta
en peligro de la salud de algún consumidor o usuario del bien contaminado
o adulterado1804. En consecuencia, queda claro que su estructura típica se
corresponde con la de un delito de peligro abstracto, por lo que bastará con
1804 Vid., ÁLVAREZ DÁVILA, Gaceta Penal & Procesal Penal 23 (mayo de 2011), p. 24.
752
que la alteración del bien sea idónea o apta para afectar la salud de cualquier
consumidor, si llega a ser consumido. Esta aptitud o idoneidad lesiva del
bien alterado ha sido caracterizado por la doctrina penal con el término no
cividad1805. En el caso de la contaminación, la nocividad es consustancial a
la conducta de contaminar, pues implica una alteración dañina del producto
o de su insumo. En cambio, la adulteración no necesariamente trae consigo
esa idoneidad lesiva, por lo que deberá exigirse que la modificación del bien
lo convierta en nocivo. Si la adulteración no incide en la nocividad del pro
ducto, entonces no se configurará u n delito contra la salud pública, sino, en
todo caso, un delito contra los intereses económicos de los consumidores.
Discutible es si el delito de alteración de bienes de consumo humano

es también un delito de peligro común1806. Consideraciones de orden siste
mático (no se incardina dentro del capítulo de delitos de peligro común) y
literal (no hay una referencia típica expresa a dicha entidad del peligro) per
miten concluir que no lo es. Por consiguiente, el peligro abstracto de la con
ducta típica no debe tener además la capacidad de afectar a la generalidad
de los consumidores, sino que basta con que sea capaz de afectar a uno solo.
Esto, sin embargo, no debe llevar a la falsa interpretación de que la contami
nación o adulteración de un bien concreto para que sea consumido por una
víctima individualizada, configuraría también el delito del artículo 286 del
CP. Debe tenerse en cuenta que el tipo penal se refiere a bienes destinados
al consumo humano, lo que conlleva la indeterminación del consumidor,
aunque finalmente sea uno solo el que lo consuma. La pluralidad utilizada
por el tipo penal de bienes o insumos abunda en el sentido de una conducta
dirigida potencialmente a diversas personas.
1805 PÉREZ ÁLVAREZ, A D P C P 1993, p. 1087, distingue lo que se conoce como nocividad absoluta
que afecta a cualquier consumidor y la nocividad relativa que afecta a colectivos especialmente
sensibles (niños, diabéticos, etc.) o que solam ente tiene lugar con un consumo prolongado
a lo largo del tiempo. Si es que el bien puede ser consum ido por los consumidores sensibles
o de manera prolongada, entonces no habrá ningún problema para que se englobe también
la llamada nocividad relativa. En este sentido, destacan HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La
responsabilidad por el productoy p. 79, que la idoneidad o aptitud para afectar la salud es un
concepto relativo que depende no solo del producto mismo, sino de la manera cóm o se utilice.
1806 En la doctrina alemana se discute esta situación respecto del delito de envenenamiento o mezcla
con sustancias peligrosas de bienes destinados al tráfico o consumo público (§ 314 Abs. 1 Nr.
2 StGB). Mientras unos sostienen que np es un delito de peligro común (GRETENKORDTS,
Herstellen und Inverkehrbringen gesundheitsgefdkrlicher Gebrauchs- und Verbrauchsgütery p.
106), otros consideran que sí lo es (HOLTERMANN, Neue Lósungsansátzey pp. 86 y s.).
753
Percy Garda Cavero / Derecho p en a l económico - Parte especial II
El delito de alteración de bienes de uso o consumo humano se castiga

tanto a título de dolo, como de culpa, tal como se desprende de lo dispues
to en el artículo 295 del CP. En cuanto a la acción de contaminar no hay
mayor problema para admitir una realización dolosa o culposa. El dolo se
presentará si al autor se le imputa el conocimiento de la contaminación no
civa que su conducta provoca en el bien o insumo, mientras que si dicho
conocimiento solo alcanza a la posibilidad de una contaminación nociva
finalmente producida, entonces la imputación subjetiva quedará a nivel de
la culpa. Por el contrario, la actuación culposa no es tan fácil de determinar
en la adulteración, pues esta conducta presupone un acto de manipulación
que solo parece compatible con la actuación dolosa. Solo si la adulteración
se limita objetivamente a una modificación nociva de sus componentes, po
dría admitirse una actuación culposa cuando ello tenga lugar por descuido
o negligencia (por ejemplo, por realizar "una mezcla errónea de sustancias).
Al estar configurado el tipo penal como un delito de peligro abstracto, la

consumación se producirá con la realización de la conducta riesgosa, sin que
sea necesaria la producción de un resultado de lesión o de peligro diferen-
ciable de la acción. Bajo esta situación, no habrá espacio para una tentativa,
pues la realización de la conducta peligrosa cumple plenamente con el tipo
penal. Del mismo modo, el desistimiento tampoco cuenta con un margen
de aparición, en la medida que no hay forma de revertir la realización de la
conducta1807180. Sin embargo, en la medida que el delito de alteración de bienes
de consumo constituye una anticipación de la tutela penal, es posible que,
luego de consumado el delito, el agente impida la lesión efectiva de la salud
de los consumidores. Pese a la preservación de la realidad valorada positi
vamente, no es posible una revocación del sentido comunicativo del delito,
por lo no será posible hablar de un desistimiento, sino, en todo caso, de un
arrepentimiento que deberá ser considerado en la individualización de la
pena
La configuración típica del delito de alteración de bienes de consumo

humano como un delito de peligro abstracto no debe, sin embargo, pasar
1807 Vid., en general, respecto de los delitos de peligro, CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro,
p. 280.
1808 Por el contrario, CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, p. 281, considera posible afirmar una
estructura análoga al desistim iento activo y dejar de sancionar la conducta.
754
por alto ciertas exigencias generales que se le hacen a la imputación penal.

En este sentido, debe tenerse en cuenta que también se sanciona penalmente
la realización culposa del delito, lo que conlleva, en correspondencia con el
carácter excepcional de la incriminación de la culpa, exigir una especial le-
sividad. Incriminar conductas de peligro abstracto realizadas culposamente
va en contra del principio de mínima intervención de la reacción penal, por
lo que resulta obbgado requerir, cuando menos, que se ponga en peligro
concreto la salud de algún consumidor para justificar la intervención penal.
Esto supone que el bien de consumo humano debe estar puesto en el ámbito
de disposición de alguna persona para su consumo, lo que no sucede por
razones de carácter fortuito. Por lo tanto, cabe concluir que, en su modali
dad culposa, el delito de alteración de bienes de consumo humano debe ser
interpretado como un delito de peligro concreto.
b. La alteración de la fecha de vencimiento
La segunda modalidad de realización del delito previsto en el artículo

286 del CP tiene lugar con la alteración de la fecha de vencimiento de los
bienes de uso o consumo humano, o de sus insumos. Sobre lo que debe en
tenderse por dichos bienes o insumos, ya se hicieron las indicaciones corres
pondientes en el apartado anterior, a las que nos remitimos íntegramente.
Lo que queda por precisar en este lugar es en qué consiste la conducta que
produce esta segunda modalidad de realización del delito de alteración de
bienes o insumos.
La conducta típica no se despliega sobre los bienes o insumos, sino so

bre su fecha de vencimiento. El autor del delito lleva a cabo una modifica
ción de la fecha de vencimiento para extender indebidamente el tiempo de
utilidad de los bienes o insumos. Esta conducta presupone que se trate de
bienes perecibles y, por lo tanto, con un tiempo determinado de vida útil.
Pero el bien o insumo no solo debe perder utilidad luego de transcurrido su
fecha de vencimiento, sino que su uso o consumo, una vez vencido dicho
plazo, debe ser peligroso para la salud del consumidor. Si el vencimiento
del producto solo hace perder su utilidad, pero no lo vuelve peligroso para
la salud, la alteración de la fecha de vencimiento no habrá realizado el delito
en comentario. Este delito contra la salud de los consumidores solamente
tendrá lugar si el producto se tom a peligroso para la salud luego de su fecha
755
de vencimiento y lo que hace el autor del delito es extender indebidamente

esta fecha para que pueda seguir siendo consumido bajo la confianza de una
utilización inocua.
La modalidad de alteración de la fecha de vencimiento se sanciona a

título de dolo. Pese a que formalmente el artículo 295 del CP permitiría cas
tigar también una actuación culposa, en la práctica, parece que muy pocos
supuestos podrían entrar en dicho supuesto de incriminación, pues la ac
ción típica de alteración presupone una animosidad que apenas cabe recon
ducir a una actuación culposa. Podría pensarse en un defecto en el sistema
de etiquetamiento de los bienes que lleva a colocarles una nueva etiqueta
con un plazo de vencimiento mayor. Sin embargo, parece ser que el sentido
político-criminal de la incriminación culposa ha sido evitar la impunidad si
no se llega a acreditar probatoriamente una actuación dolosa. Por ello, mu
cho más plausible podría ser la imputación culposa en el ámbito de actua
ciones conjuntas (una empresa, por ejemplo), en el que una persona actúa
dolosamente (el trabajador cambia la fecha de vencimiento para ahorrarse el
trabajo), mientras otra lo hace culposamente (el supervisor omite negligen
temente hacer el control correspondiente).
Al igual que su primera modaHdad, la segunda modalidad del delito de

alteración de bienes de uso o consumo humano está configurada como un
delito de peligro abstracto, por lo tanto su consumación tendrá lugar con
la alteración de la fecha de caducidad del bien o insumo, siendo que, al es
tar caducado, su eventual uso o consumo resulta peligroso para la salud del
consumidor. Esta afirmación encuentra, sin embargo, excepción cuando se
trata de una actuación culposa, pues la excepcionalidad de la culpa obliga a
exigir que, además de la acción contraria a deber, se produzca un resultado
desvalorado. En este sentido, la alteración culposa de la fecha de vencimien
to de un bien de consumo humano o de sus insumos solamente será punible
si es que se ha creado un peligro concreto de afectación a la salud de algún
consumidor.
Dada la configuración de la actuación típica dolosa como un delito de

peligro abstracto que se realiza con una conducta que no admite una eje
cución compleja, no es posible que tenga lugar una tentativa del delito, del
mismo modo que tampoco se abre un espacio para la aplicación de la figu
ra del desistimiento. Esto último, sin embargo, no excluye una situación de
756
arrepentimiento activo que lleve a impedir la comercialización del bien con

la fecha de caducidad modificada. Este arrepentimiento, dada la ausencia
de una regulación específica al respecto, solamente podrá considerarse en
el marco de la individualización judicial de la pena, aunque debe valorarse
muy especialmente el hecho material de que impide finalmente la lesión de
la salud de los consumidores.
c. Penalidad y agravación
Ambas modalidades de realización del delito de alteración de bienes de

uso o consumo humano se sancionan con la misma pena. En caso de reali
zación dolosa, la pena prevista es privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años, mientras que si el agente actúa con culpa, la pena será
privativa de libertad no mayor de dos años o, alternativamente, una pena de
prestación de servicios a la comunidad de diez a treinta jornadas.
El artículo 294-C del CP incrementa la pena privativa de libertad a no

menor de ocho ni mayor de quince años si es que el consumo del producto
alterado produce lesiones graves o la muerte del consumidor. Conforme a
los criterios generales de la imputación penal, no basta que tenga lugar uno
de los resultados lesivos mencionados en el tipo penal agravado, sino que ese
resultado debe poder serle imputado objetiva y subjetivamente al autor de la
conducta de alteración de bienes o insumos.
En el plano objetivo, el resultado de lesión grave o muerte del consumidor

debe vincularse objetivamente a la acción de alteración penalmente relevante.
El artículo 294-C del CP utiliza el verbo “ocasionar”, lo que implica una rela
ción causal. Sin embargo, la determinación del nexo causal no es tan fácil de
llevar a cabo en el ámbito de la responsabilidad por el producto1809. En mu
chos casos, no es posible explicar con las leyes causales conocidas cómo se
ha producido específicamente el resultado lesivo1810. La razón de ello es que,
en no pocas oportunidades, no se cuentan con formulaciones científicas in
1809 Sobre estos problemas de determ inación del nexo causal, ampliamente, KUHLEN,
Produkthaftung, pp. 32 y ss.; HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el productot
p. 82; BAUTISTA PIZARRO, en X X X II lom adas Internacionales de Derecho Penal Bernal Cuellar
(dr.)> pp. 505 y ss.
1810 Vid, este problema sobre los factores que producen concretamente un resultado, HASSEMER/
MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, p. 123.
75 7
Percy García Cavero / Derecho p en a l económico - Parte especial II
discutidas que respondan a la cuestión de cómo ciertas sustancias producen

la muerte o la lesión de una persona, a lo que debe sumarse las limitaciones
de comprobación de una hipótesis causal por la prohibición de experimentar
con seres humanos para demostrar la letalidad de ciertas sustancias. Por otro
lado, la producción causal de un resultado en el ámbito de los bienes de consu
mo no es suficiente para sostener una imputación penal, sino que el resultado
causalmente producido debe reconducirse normativamente a la conducta del
autor. Esto no es nada fácil de hacer aquí porque lo usual en el mercado es que
el producto llegue al consumidor luego de diversos actos intermedios con la
intervención de varias personas y, además, porque el resultado aparece, por lo
general, mucho tiempo después del consumo del producto.
El primero de los problemas mencionados constituye, en el fondo, un

tema de valoración de la prueba1811, por .lo que la solución debe conseguirse
siguiendo los parámetros de racionalidad establecidos por la normativa pro
cesal para dar por probado un hecho1812 (artículo 158 del Código Procesal
Penal). En el supuesto de agravación concretamente analizado esto supone
que el juez debe llegar, a partir de las formulaciones científicas ofrecidas por
los peritos, al convencimiento de la existencia de una relación causal entre el
acto de alteración del bien y la lesión o muerte del consumidor1813. No hay
duda que el juez penal no hace un aporte científico con la formulación de la
ley causal general, sino que se limita a utilizarla con la finalidad de resolver
un caso concreto1814. Por lo tanto, si bien es posible diferenciar teóricamente
1811 Esta línea argumentativa es trazada por el auto de procesamiento em itido en el fam oso caso
del Contergan o la Talidomina, en donde se destaca que la relación de causalidad es un tema
probatorio que finalícente decide el juez con base en las reglas de valoración de la prueba. Vid.,
un resumen del caso de la Talidomina y los punto centrales de discusión, CANCIO MELIÁ,
Casos que hicieron doctrina en Derecho p e n a l Sánchez-Ostiz (coord.), pp. 210 y ss.
1812 En este sentido, KUHLEN, Produkthaftung, p. 71; SCHMUCKER, Die „Dogmatik”, p. 92. Como
una cuestión de carácter material, por el contrarío, KAUFMANN, Armin, JZ 1971, p. 574, al
considerar que el elem ento típico “causar” incluye las diversas leyes causales que se integran en
la norma jurídica.
1813 Vid., HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, pp. 82 y ss., 150. Como
lo indica PUPPE, JZ 1994, p. 1147, el problema de la relación de causalidad en la responsabilidad
por el producto implica tres cuestiones: cuál es el contenido que debe exigirse respecto de la ley
causal, cóm o debe introducirse esa ley causal en el proceso judicial y cuál es la relación entre la
afirmación de la ley causal en el caso concreto y la ley de causalidad general correspondiente.
1814 En este sentido, MAYER, M ., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden,
p. 142.
758
el tema de la causalidad general y la causalidad concreta, el hecho es que

ambos aspectos se sintetizan en la valoración probatoria que el juez hace del
caso concreto. Lo primero que cabe señalar es que las premisas científicas
utilizadas no tienen que ser indiscutidas, sino que basta un grado relevan
te de plausibilidad en el sector científico competente. Lo que está claro es
que el control de racionalidad de la valoración probatoria le impide al juez
apoyarse en formulaciones extravagantes o contraria a los conocimientos
consolidados1815. Por otro lado, en ámbitos que se desenvuelven con nive
les de experimentación científica que no están completamente agotados, la
vinculación de la conducta con el resultado no puede exigirse en términos
absolutos, sino que puede acudir a leyes probabilísticas1816. El nivel de certe
za judicial alcanzado con formulaciones probabilísticas se debe reforzar con
la exclusión de otras explicaciones causales posibles1817.
El segundo problema no puede resolverse en el plano causal, sino a nivel

de la imputación objetiva, para lo cual debe atenderse al sentido socialmente
atribuido al aporte realizado por el autor. Para poder imputar objetivamente
la lesión o muerte producida por el consumo o uso del producto alterado, se
tiene que acudir a un criterio normativo: la competencia por organización.
En consecuencia, el uso o consumo del bien debe tener lugar a partir de un
acto de organización previo del autor de la contaminación o adulteración
del producto. El acceso al bien por parte del lesionado puede ser anterior a la
puesta en circulación del bien (por ejemplo, el trabajador que usa el produc
to contaminado), o luego de un acto de circulación que pone el bien en ma
nos del consumidor. En este último caso, podría pensarse que el tipo penal
aplicable sería la agravación prevista para el delito de tráfico ilegal de bienes
de uso o consumo humano (artículo 288 del CP concordado con el artículo
294-C del CP), pero, como se verá más adelante, este delito constituye un
hecho posterior copenado si su autor fue el que alteró previamente el bien,
1815 Sobre los lím ites a la libre valoración judicial, HERNÁNDEZ BASUALTO, Polít. crim. N.° 12006,
A 7,pp. 16,20 y s.
1816 Vid., HERNÁNDEZ BASUALTO, Polít. crim. N.° 1 2006, A7, pp. 21 y ss.; REYES ALVARADO,
LH-Rodríguez Mourullo, p. 896, quien entiende que la comprensión de la causalidad ligada a la
noción de certeza ha cambiado por una explicación del resultado en térm inos de probabilidades.
1817 Así, KUHLEN, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m . 51; HERNÁNDEZ
BASUALTO, Polít. crim. N.° 1 2006, A7, p. 24. Críticamente, HOLTERMANN, Neue
LosungsansoXze, pp. 18 y ss.
759
de manera tal que solo cabrá aplicar el artículo 286 del CP. La relación de
imputación objetiva no se dará, por el contrario, si el uso o consumo del bien
se debe a situaciones no organizadas por el autor. Por ejemplo, si un ladrón
sustrae del almacén del productor un bien contaminado que usa y le causa la
muerte; el productor responderá solo por el tipo penal básico.
En cuanto al ámbito subjetivo, la agravación de la pena por la produc

ción de un resultado lesivo sobre personas concretas alcanza claramente a
la actuación culposa (“el agente pudo prever”), pero no es tan claro en el
caso del dolo. Por razones de coherencia punitiva, la cualificación por el re
sultado concretamente producido podrá aplicarse también a la lesión grave
dolosa, pero de ninguna forma a la muerte que se puede imputar a título
de dolo, pues extender la agravación a estos casos llevaría a que la cualifi
cación por el resultado termine siendo un tipo penal privilegiado1818. Por
lo tanto, si la muerte se atribuye a título de dolo, lo que habrá es un delito
de homicidio doloso. El punto de discusión de esta propuesta es si el delito
de homicidio doloso se presenta en una relación de concurso de leyes o de
delitos con el delito de alteración de bienes. Por un concurso de leyes podría
abogar la lógica de entender que la lesión del delito de homicidio doloso
desplaza al peligro del delito de alteración del bien de consumo (principio
de subsidiariedad)1819. Esta solución no es, sin embargo, correcta, pues la al
teración de los bienes de uso o consumo humano no tiene una peligrosidad
individual, sino colectiva, por lo que el delito de homicidio doloso solamen
te abarcará el riesgo concretamente realizado en la muerte, pero no los otros
riesgos1820. Por esta razón, lo que tiene lugar en este caso es un concurso
ideal de delitos entre la alteración de bienes de consumo y el homicidio do
loso1821.
Otro de los temas altamente discutidos es si la agravación de la pena

abarca solo uno de los resultados que cualifican la pena, o todos los que se
1818 Una orientación similar se hacía en la regulación penal española anterior HASSEMER/MUÑOZ
CONDE, La responsabilidad por el producto, p. 109; CORCOY BIDASOLO, A D P C P 1989, p. 348.
La actual regulación ha suprimido la cualificación por el resultado, vid., ROMEO CASABONA,
LH-Barbero Santos, p. 629.
1819 Vid., SANZ MORÁN, El concurso de delito, p. 124.
1820 Vid., DOVAL PAIS, Delitos defraude alimentario, pp .366 y s.
1821 Igualmente, aunque desde una perspectiva de la salud pública com o bien jurídico autónomo,
CORCOY BIDASOLO, ADPCP 1989, p. 356.
760
pudiesen producir por la alteración de los bienes. Si se presenta una plura

lidad de afectados, solamente con uno de los afectados se configuraría la
agravante del delito de alteración de bienes de consumo humano, mientras
que el resto de resultados lesivos producidos deberían estar en una relación
de concurso de delitos con el tipo penal agravado de alteración de bienes de
consumo humano. Esta solución concursal es, sin duda, la que mejor abarca
el desvalor del hecho, cuando se produce una pluralidad de resultados de
lesión concretos1822.
B. El delito de alteración alimentaria (artículo 287 del CP)
El artículo 287 del CP regula el delito de alteración alimentaria, el cual

tiene una estructura típica idéntica al delito de alteración de bienes de con
sumo humano del artículo 286 del CP. En este sentido, se tipifican las mis
mas conductas de alteración del bien (contaminación o adulteración) y de
alteración de la fecha de vencimiento, con la única diferencia que la altera
ción alimentaria limita el objeto material del delito a ciertos bienes especí
ficos como son los alimentos, las bebidas y las aguas de consumo humano.
Por lo tanto, la conducta configurativa del delito de alteración alimentaria es
un tipo penal específico respecto del delito de alteración de bienes de con
sumo humano.
Lo anterior permite señalar que los elementos típicbs comunes tienen

el mismo sentido que se ha determinado al hacer el anáfisis del artículo 286
del CP. Lo específico del delito de alteración alimentaria está en la clase de
bienes de consumo que son objeto de la contaminación, adulteración o alte
ración de su fecha de vencimiento. Se trata de alimentos, bebidas o aguas de
consumo humano. Entre estas tres clases de bienes de consumo humano hay
claramente una relación de género-especie. Alimento es cualquier sustancia
ingerida por las personas con fines nutricionales o fruitivos. Por su parte,
una bebida es una clase de alimento que se caracteriza por su estado líquido.
El agua bebible es la bebida por antonomasia, pues si bien en la actualidad
se consumen otra clase de bebidas, la base de las mismas sigue siendo el
agua, como sucede, por ejemplo, con los jugos, las infusiones o las bebidas
alcohólicas.
1822 Vid., CORCOY BIDASOLO, A D P C P 1989, p. 358.
761
La alteración alimentaria puede presentarse en las diversas modalidades

previstas en el tipo penal. La conducta típica de contaminación alimentaria
tiene lugar, por ejemplo, cuando la carne de vacuno y de aves entra en con
tacto durante el sacrificio con pequeñas cantidades de contenido intestinal
o cuando las frutas o legumbres se riegan con aguas contaminadas por es
tiércol de animales o procedentes del alcantarillado humano. La conduc
ta de adulteración, por su parte, se presenta cuando se agregan sustancias
inapropiadas para reducir costos o aumentar el volumen del producto, por
ejemplo, la utilización de aditivos químicos en el vino. En el caso de bienes
perecibles como los productos lácteos o marinos, el delito se configura con
una extensión indebida de su fecha de vencimiento (alteración de su fecha
de vencimiento).
La relación de especialidad que existe entre los artículos 286 y 287 del
CP, permite concluir que la alteración alimentaria termina siendo no más
que un supuesto de agravación de la alteración de bienes de consumo hu
mano. Así las cosas, resulta sumamente cuestionable la técnica legislativa
utilizada, pues posiblemente no era necesario implementar un tipo penal
específico de alteración alimentaria, sino simplemente agravar la pena del
delito regulado en el artículo 286 del CP con un párrafo adicional que hicie
se referencia a los bienes de consumo de carácter alimenticio. En todo caso,
la tipificación diferenciada no puede pasar por encima el hecho de que, en el
fondo, la alteración alimentaria no es más que una figura especial agravada
de la alteración de bienes de consumo humano, por lo que las exigencias
del tipo objetivo y subjetivo serán las mismas, siendo lo único específico la
calidad del objeto material del delito: los alimentos, las bebidas y las aguas
de consumo humano.
El delito de alteración alimentaria, en cualquiera de sus modalidades, se

sanciona con una pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
diez años, en caso de una actuación dolosa. La mayor penalidad contempla
da en relación con el tipo general de alteración de bienes de uso o consumo
humano radica, sin duda, en la mayor incidencia en la salud que tienen los
bienes alimentarios. Lo que no se entiende es, sin embargo, que la pena por
la actuación culposa sea la misma a la prevista para el delito de alteración de
bienes. En efecto, conforme a lo establecido en el artículo 295 del CP, al au
tor culposo del delito de alteración de alimentos le corresponderá una pena
privativa de libertad no mayor de dos años o una prestación de servicios a la
762
comunidad de diez a treinta jornadas. En el fondo, este tipo penal no crea un

tipo penal distinto al que se desprende del artículo 286 del CP concordado
con el artículo 295 del CP.
La realización dolosa del delito de alteración alimentaria se agrava si se

produce lesiones graves o la muerte del consumidor del alimento alterado,
incrementándose la pena privativa de libertad a no menor de ocho ni mayor
de quince años. Del mismo modo que el tipo más general de alteración de
bienes de uso o consumo humano, resulta necesario una relación de im
putación objetiva y subjetiva entre el acto de alteración del alimento y el
resultado individual de lesión o muerte. En el plano objetivo, el resultado de
lesión o muerte debe reconducirse a un acto de organización del que alteró
el alimento con base en los mismos parámetros indicados en la cualificación
por el resultado del delito de alteración de bienes de uso o consumo huma
no. A nivel subjetivo, la cualificación se producirá si la lesión se causa dolosa
o culposamente, mientras que en el caso de la muerte solo si tiene lugar por
culpa. Por el contrario, si la muerte es atribuible a título de dolo, entonces lo
que habrá es, tal como se vio en el deüto de alteración de bienes de consumo
humano, un concurso ideal de delitos del tipo básico con el delito de homi
cidio doloso.
C. El delito de alteración de medicamentos (primer párrafo del artículo

294-A del CP)
En el primer párrafo del artículo 294-A del CP se regulan las dos mo
dalidades de realización del delito de alteración de medicamentos, término
este que se usará de manera general para abarcar los productos farmacéu
ticos, los dispositivos médicos o los productos sanitarios. Siguiendo la mis
ma estructuración de los tipos penales de alteración de bienes de consumo
y de alimentos, el primer párrafo del artículo 294-A del CP contempla, en
primer lugar, la alteración del medicamento mismo y, en segundo lugar, la
alteración de su fecha de vencimiento. Sin embargo, existen algunos agrega
dos muy puntuales en la tipificación de las conductas que resulta necesario
destacar.
La modalidad de alteración del medicamento mismo puede tener lugar

por tres vías. De manera similar a la alteración de bienes, se menciona la
contaminación, consistente en la alteración nociva de las condiciones del
763
medicamento, y la adulteración, esto es, la modificación perjudicial de los

componentes del medicamento. Sin embargo, se agrega una nueva moda
lidad de alteración del producto: la falsificación. Esta modalidad puede ser
definida como la sustitución de una parte o de todos los componentes del
medicamento por otros que no producen los mismos efectos. Dado el carác
ter absolutamente reprochable de estas tres formas de realización, no existe
un margen posible de riesgo permitido o tolerado, en especial por tratarse de
productos que inciden directamente en la salud de las personas.
La segunda modalidad de realización del delito consiste en una altera

ción de la fecha de vencimiento. En este caso, el medicamento no es alterado
ni manipulado, sino solamente su fecha de vencimiento. No es necesario
que al momento de su venta, el medicamento ya haya expirado, pues es po
sible que se encuentre a punto de expirar y el vendedor modifique la fecha
de vencimiento para que el consumidor lo compre con la confianza de que
lo podrá utilizar por largo tiempo. Lo peligroso de la conducta no está en
la venta en sí, sino en el posible consumo de un medicamento caduco que,
por su propia composición, puede tornarse en nocivo o, en todo caso, no
cumplir la finalidad preventiva o curativa que el consumidor confía que el
medicamento producirá.
Las dos modalidades de realización del delito de alteración de medi

camentos están referidas a un mismo objeto material del delito: productos
farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios. Como puede
verse, el espectro que abarca el tipo penal es amplio, pues engloba los dis
tintos bienes que apunten a la preservación o a la mejora de la salud de los
consumidores (medicamentos). En este punto, la doctrina penal destaca
que la orientación a la salud del producto se determina de manera objetiva
con base en la percepción prevalente del mercado sanitario, del sector de
los consumidores correspondiente o del parecer de la ciencia competente.
Por el contrario, la finalidad aplicativa indicada de manera particular por el
productor no incide en la determinación del carácter sanitario del producto,
en todo caso, solamente en situaciones excepcionales como productos con
fines múltiples o con composiciones novedosas1823.
1823 En este sentido, MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschadeny pp.
6ys.
764
Para determinar el contenido semántico de cada uno de los objetos ma

teriales del delito aquí analizado, hay que remitirse a la Ley de los productos
farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios1824, aun cuando
el tipo penal no haya hecho una remisión concluyente a dicha normativa
administrativa. Este proceder tiene su fundamento en el hecho de que la
protección penal está claramente dirigida a reforzar la regulación adminis
trativa que apunta a un consumo seguro de estos productos especiales. Apo
yado en lo que se conoce como una accesoriedad conceptual, el intérprete
penal debe recurrir a las definiciones que al respecto se hacen en el artículo
4delaLeyN .° 29459-
El producto farmacéutico es definido como el “preparado de composi

ción conocida, rotulado y envasado uniformemente, destinado a ser usado en
la prevención, diagnóstico, tratamiento y curación de una enfermedad; con
servación, mantenimiento, recuperación y rehabilitación de la salud”. Se trata
del típico producto farmacéutico destinado a la prevención o al tratamiento
de los padecimientos de la salud. Si a un producto farmacéutico pudiese atri
buírsele también alguna finalidad alimenticia, lo que corresponde es tratarlo
penalmente como un medicamento1825, por lo que su alteración o tráfico
ilegal deberá ser reprimido con los tipos penales referidos específicamente
a los medicamentos.
El producto sanitario es definido, por su parte, en la Ley N.° 29459 como

el “producto destinado a la limpieza, cuidado, modificación del aspecto, per
fum e y protección personal o doméstica”. Pese a que no se trata de productos
con una finalidad específicamente curativa, sin duda que sirven para cui
dar preventivamente la salud o mejorar el aspecto personal del consumidor.
Dentro de este concepto general se incluyen los productos cosméticos, pro
ductos de higiene doméstica, productos absorbentes de higiene personal e
incluso los artículos para los bebés.
En cuanto a lo que es un dispositivo médico, la Ley de la materia lo de

fine como “cualquier instrumento, aparato, implemento, máquina, reactivo
o calibrador in vitro, aplicativo informático, material u otro similar o relacio
nado, previsto por elfabricante para ser empleado en seres humanos solo o en
1824 Igualmente, ÁLVAREZ DÁVELA, Gaceta Penal & Procesal Penal 23 (mayo de 2011), p. 26.
1825 Vid., DANNECKER/BÜ1TE, en Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 2, n.m. 11.
765
combinación, para uno de los siguientes propósitos específicos: a) diagnóstico,

prevención, monitoreo, tratamiento o alivio de una enfermedad, b) diagnós
tico, monitoreo, tratamiento, alivio o compensación de una lesión, c) inves
tigación, reemplazo, modificación o soporte de la anatomía o de un proceso
fisiológico, d) soporte o mantenimiento de la vida, e) control de la concepción,
y f ) desinfección de dispositivos médicos”.
Si bien el tipo penal no lo dice explícitamente, una reducción teleoló-

gica lleva a exigir que la realización del delito en cualquiera de sus moda
lidades convierta el producto en peligroso para la salud del que lo pueda
consumir. Por el contrario, si la alteración es inocua, podrá discutirse un
delito contra los intereses económicos de los consumidores, pero no contra
su salud. No obstante, resulta necesario hacer una precisión al respecto para
evitar posibles equívocos interpretativos. Dado que los medicamentos están
orientados a la preservación de la salud, un medicamento alterado inocuo
puede ser igualmente peligroso, en la medida que el consumidor asuma que
cumple con ciertas finalidades curativas o preventivas, lo que puede llevar
a la complicación de una enfermedad existente que el medicamento debió
haber curado o la ausencia de medidas de protección por la confianza en la
■eficacia preventiva del producto. Por lo tanto, la idoneidad del medicamento
alterado para dar lugar a este delito no se determina solamente en función
de los daños que pueda producir, sino también por la ausencia de los efectos
curativos o preventivos que el consumidor espera.
De lo anterior se desprende que el delito de alteración de medicamentos

es un delito de peligro abstracto que se configura con la acción de alterar
el medicamento o su fecha de vencimiento. No se requiere un resultado de
lesión o peligro concreto en la salud de los consumidores. Esta estructura
ción típica trae como consecuencia que no se admita el castigo en grado de
tentativa, pues aunque se pueda pensar en una realización parcial del acto de
alteración, la anticipación de la tutela penal hace irrazonable adelantarla aún
más con la punición de la tentativa. Los actos posteriores a la acción de alte
ración que impidan el consumo de los medicamentos deberán ser tratados
como un arrepentimiento activo que debe modular sustancialmente la pena
concreta a imponer. Ello sin perjuicio de que si el acto de arrepentimiento
activo produce además una inmediata destrucción de los medicamentos al
terados, difícilmente se podrá instar a un proceso penal por razones funda
mentalmente probatorias.
766
Las dos modalidades de realización del delito de alteración de medi

camentos se castigan a título de dolo. El autor debe saber, por lo tanto, que
altera el medicamento o su fecha vencimiento. No hay ninguna limitación
legal para la admisión del dolo eventual como forma especial del dolo. Sin
embargo, llama la atención que el artículo 294-A del CP no sancione ex
presamente la actuación culposa. Esta decisión legislativa resulta político-
criminalmente muy discutible, en la medida que uno de los ámbitos de ma
yor dificultad probatoria es precisamente el farmacológico, lo que ha hecho
que, en muchos otros países, se incrimine la actuación culposa para impedir
precisamente absoluciones por la falta de prueba del conocimiento suficien
te para atribuir el dolo1826. La necesidad de asegurar un proceso seguro de
fabricación de los medicamentos, debería abogar por una incriminación es
pecífica de la culpa1827. En todo caso, resulta pertinente precisar que, pese a
la limitación del delito de alteración de medicamentos a la actuación dolosa,
una alteración culposa podrá sancionarse igualmente con el tipo penal ge
neral de la alteración de bienes de uso o consumo humano. En efecto, los
medicamentos son bienes de uso o consumo humano, por lo que esa carac
terización permitirá sancionar la actuación culposa por medio del artículo
296 del CP concordado con el artículo 294-C del CP.
La pena con la que se sanciona la realización del delito de alteración de

medicamentos del primer párrafo del artículo 294-A del CP es la misma
para las dos modalidades de realización del delito previstas, esto es, pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y pena de
multa de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El artículo
294-C del CP agrega una pena adicional de inhabilitación si el agente del
delito tiene la condición de director técnico, o quien haga sus veces, de un
establecimiento farmacéutico. En este caso, a las penas previstas de manera
general se le sumará la pena de inhabilitación conforme a los numerales 1,2
y 4 del artículo 36 del CP.
La pena del tipo básico se incrementa a pena privativa de libertad no

menor de ocho ni mayor de quince años si se produce una lesión grave o
1826 Vid., así, en relación a la regulación penal alemana, MAYER, M., Strafrechtliche
Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden, p. 266.
1827 Vid., así la responsabilidad penal por preparados defectuosos, MAYER, M., Strafrechtliche
Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden, pp. 604 y ss.
767
la muerte de una persona como consecuencia de la alteración del medica

mento. Resulta sumamente llamativo que la pena del tipo básico contenga
tres clases de penas a imponer conjuntamente, mientras que la agravación
solo contempla una pena privativa de libertad. En cuanto a su ámbito de
aplicación, podría pensarse razonablemente que la producción del resultado
no debe ser consecuencia de un acto de consumo del medicamento, pues
ese supuesto sería aplicable a la cualificación del resultado que se hace al
delito de tráfico ilegal de medicamentos del segundo párrafo del artículo
294-A del CP. Sin embargo, la agravación del tipo penal no exige un nexo
directo entre la alteración y la lesión, por lo que la intermediación de actos
de tráfico realizados por otros no levanta la imputación penal del resultado
lesivo. Lo que se requiere, como sucede con los otros delitos de alteración de
bienes o alimentos, es una relación de imputación objetiva y subjetiva entre
el comportamiento del autor (contaminación, adulteración o falsificación) y
el resultado lesivo concretamente producido (lesión grave o muerte).
En cuanto a la imputación objetiva, la vinculación causal entre el consu

mo del medicamento y la lesión o muerte es sumamente problemático, pues
se trata de productos que se comercializan sin tener absolutamente claro sus
efectos secundarios a largo plazo1828. Por lo tanto, al problema de establecer
que los daños se explican por el consumo de los medicamentos, se suma
la discusión sobre la posibilidad de imputar daños tardíos, esto es, daños
que se materializan mucho tiempo después del consumo del medicamento.
Como ya se indicó, la determinación de la relación de causalidad es un tema
de valoración de la prueba que debe resolver el juez con las reglas de la sana
crítica (apoyo en leyes causales plausibles) y el cumplimiento del estándar
probatorio exigido en sede penal (una certeza judicial alcanzada por medio
de juicios de probabilidad y la exclusión de otras explicaciones causales po
sibles). En el ámbito farmacológico únicamente se puede trabajar con leyes
de probabilidad, pues los niveles de experimentación no están agotados y,
por lo tanto, no se conocen absolutamente todos los factores que lleva a la
producción de un resultado1829.
1828 Así, MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden, p. 12.

1829 MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden, pp. 164 y s., destaca
la necesidad de acudir a leyes de probabilidad en el ámbito de los daños producidos por
medicamentos.
768
La vinculación normativa de la conducta de consumo con el resultado

lesivo no requiere una determinación de todos los factores que inciden en
la producción del resultado. En ese sentido, el hecho de que no todos los
consumidores de un medicamento nocivo resulten lesionados, no es un ar
gumento válido para negar la relación de imputación en el caso en que efec
tivamente el resultado lesivo se ha producido, pues aunque los factores que
explican la ausencia del resultado lesivo no están plenamente identificados,
eso no impide afirmar, con la información disponible, la vinculación objeti
va en los casos en los que el resultado sí ha tenido lugar. De otro lado, duran
te el tiempo de gestación del daño tardío no debe haberse presentado alguna
situación que desplace al consumo del medicamento como explicación del
resultado (hábitos alimenticios, enfermedad de la víctima o una prestación
médica defectuosa)1830. La posibilidad de imputar un daño tardío no está
excluida, mientras no lo impidan las reglas de prescripción del delito.
En el plano subjetivo, la cualificación de la pena requiere una vincu
lación subjetiva con el resultado. Si el resultado es una lesión grave, la exi
gencia de una imputación subjetiva se satisface con dolo o culpa. En el caso
el resultado sea la muerte, la cualificación por el resultado únicamente se
producirá, por razones de coherencia punitiva, con la culpa. Si la muerte se
provocó dolosamente (por lo general, con dolo eventual), en este caso lo que
habrá es una situación de concurso ideal de delitos de los delitos de altera
ción de medicamentos y homicidio simple que deberá resolverse con la regla
de determinación de la pena prevista en el artículo 48 del CP.
2. Los delitos de tráfico de bienes alterados

A. El delito de tráfico de bienes de uso o consumo humano alterados
(artículo 288 del CP)
El delito regulado en el artículo 288 del CP es, sin duda alguna, una figu
ra delictiva cometida por los proveedores contra la salud de los consumidores.
Mientras que la alteración de los bienes de uso o consumo humano puede pre
sentarse en un contexto que no necesariamente se corresponde con una rela
ción de consumo, el artículo 288 del CP se enmarca claramente en el cido de
producdón, distribudón y comerdalizadón de estos bienes, pues sandona pe
1830 Similarmente, TIEDEMANN, FS-Hirsch, p. 769, aunque en el plano de la causalidad cumulativa,

al negar en el caso Degussa AG la causalidad de la amalgama dental comercializada en relación
con ciertos padecim ientos de los pacientes, si se trata de una cocausalidad inesencial.
769
nalmente al que produce, vende, pone en circulación, importa o toma en depó

sito alimentos, aguas, bebidas o bienes destinados al uso o consumo humano, a
sabiendas de que son contaminados, falsificados o adulterados. No es un delito
contra la salud de las personas, sino contra la salud de los consumidores.
Antes de entrar en el análisis de los elementos constitutivos del delito de

tráfico de bienes de uso o consumo humano alterados, cabe hacer una pun-
tualización sobre la técnica legislativa que se ha utilizado para tipificar este
delito. Según el artículo 288 del CP, la acción típica recae sobre alimentos,
aguas, bebidas o bienes destinados al uso o consumo humano. Como pue
de fácilmente constatarse, no se trata de bienes distintos, sino que se uti
liza conceptos claramente implicados en una relación de género a especie,
siendo el término “bienes de uso o consumo humano” el más general y que
engloba a los otros. Por lo tanto, habría bastado con la indicación de que el
objeto material del delito es un bien de uso o consumo humano sin mayores
precisiones adicionales. Dado que los alimentos son una clase de bienes de
consumo humano, resulta ocioso que el legislador los haya agregado expre
samente. En todo caso, esa reiterancia no genera ninguna distorsión en la
aplicación del tipo penal (quod abundat non nocet).
a. Los sujetos del delito

Como los diversos delitos contra los consumidores, el delito de tráfico
de bienes de uso o consumo humano alterados no exige ninguna calidad
especial para poder ser autor. Sin embargo, esta particularidad típica no sig
nifica necesariamente que se trate de un delito común. Su contextualización
típica en un acto de tráfico permite sostener válidamente que el autor del de
lito solamente puede serlo el proveedor de bienes que han sido alterados de
forma peligrosa para la salud de los consumidores. El término “proveedor”
no debe limitarse, claro está, al que vende el bien, sino que debe incluir a
todo aquel que, de manera habitual, fabrica, elabora, manipula, acondiciona,
mezcla, envasa, almacena, prepara, expende o suministra bienes de uso o
consumo humano. Con base en ello, un sector de la doctrina penal sostiene
que el delito bajo comentario no se comete si los bienes no están dirigidos al
mercado, sino a un número determinado de personas1831.
1831 En este sentido, en la regulación del delito de fraude alimentario español, CORCOY BIDASOLO,
Delitos de peligro, p. 257; DE VICENTE REMESAL/GARCÍA MOSQUERA, en LH-Mir Puig, p. 810
aunque incluyendo los mercados locales.
770
Si el proveedor es una persona jurídica, habrá que determinar al interior

de su estructura organizativa, quiénes son las personas individuales compe
tentes por gestionar el ámbito en el que tiene lugar concretamente el hecho
penalmente relevante1832. Por ejemplo, si la conducta típica se realiza en la
etapa de producción, la imputación penal se ubicará en los responsables del
área de producción. Si tiene lugar en la etapa de venta, la responsabilidad
penal se encontrará en el área de comercialización. Esta circunscripción de
la responsabilidad penal no impide, sin embargo, que se le pueda imputar el
delito, en un plano más general, al administrador o gerente, si es que estos
no han cumplido con sus deberes de selección, información, intervención o
control.
Los consumidores son el sujeto pasivo del delito de tráfico de bienes

de uso o consumo humano alterados. Salvo la venta de bienes alterados, el
resto de los supuestos de realización del delito se mueve en un plano difuso,
en el que no es posible identificar a un consumidor específico como titular
del interés afectado. Por lo tanto, se tratará, en estos casos, de un sujeto pa
sivo colectivo o indeterminado que podrá ser procesalmente representado
por el organismo administrativo de protección del consumidor o por alguna
asociación de defensa de los intereses colectivos de los consumidores. Por
el contrario, si el bien alterado fue vendido a un consumidor específico, en
tonces este consumidor será el sujeto pasivo del delito, pues no solamente
encarna el bien jurídico protegido (la salud de los consumidores), sino que
la acción delictiva de venta de dicho producto repercute en su derecho a un
consumo seguro.
b. La conducta típica
El delito de tráfico de bienes de uso o consumo humano alterados está

regulado como un tipo penal mixto, por lo que contiene diversas formas de
realización del delito, cada una suficiente para configurar por si sola el tipo
penal. Lo particular es la relación de altematividad de las conductas típicas
contempladas, pues no se trata de distintas formas de afectación del mismo
bien jurídico, sino de conductas que se enmarcan en las distintas etapas de
1832 De manera general para la responsabilidad penal por el producto, KUHLEN, Produkthaftung,
p. 27.
771
fabricación, distribución y comercialización de los bienes de uso o consumo

humano. Esta relación de alternatividad trae como consecuencia que la rea
lización de más de uno de los supuestos de configuración del delito no deba
tratarse como un concurso homogéneo de delitos, sino como un solo delito
en el que las etapas posteriores engloban a las precedentes como un hecho
también sancionado.
En primer lugar, se tipifica la conducta de “producir”, la cual consis

te en crear un bien con cierto nivel de procesamiento adicional sobre una
sustancia natural, por ejemplo, leche chocolatada, panes, azúcar refinada,
etc.1833 El resultado del procesamiento debe ser un producto alterado capaz
de afectar la salud de los consumidores, sea porque los insumos utilizados
estaban ya alterados, sea porque el procesamiento se hizo inadecuadamente.
Por ejemplo, una contaminación puede provenir por el contacto con seres
humanos infectados que manipulan los alimentos o por contaminación cru
zada procedente de algún otro producto agrícola crudo. De lo anterior se
desprende que la conducta típica de producir requiere un nivel de proce
samiento dirigido a darle un valor agregado al bien, por lo que si el bien se
altera al margen de un proceso productivo, lo que corresponderá es imputar
el delito previsto en el artículo 286 o 287 del CP dependiendo de si se trata,
en general, de un bien de consumo humano o de un bien alimenticio.
Si el bien es alterado o producido defectuosamente en el extranjero, su

tráfico solamente podrá ser relevante en el Perú si entran en el mercado de
bienes nacional. Por esta razón, el tipo penal incluye también la conduc
ta típica de “importar bienes de uso o consumo humano”. Se trata de un
acto de comercio exterior que permite la introducción de dichos productos
obtenidos o producidos en el extranjero, al territorio nacional con fines de
comercialización. Si bien el tipo penal no distingue si el importador es un
proveedor o un consumidor directo, queda claro con una visión global del
tipo penal que el delito solo se configura si se trata de un proveedor que im
porta bienes contaminados, falsificados o adulterados para comercializarlos.
Por el contrario, si se trata de un consumidor-importador, entonces podrá
1833 Se trata de lo que se conoce com o producción en sentido estricto, a diferencia del sentido amplio
que incluye la cosecha o caza de plantas, animales o peces, la preparación o tratamiento. Vid., al
respecto, DANNECKER/BÜLTE, en Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 2, n.m . 56.
772
plantearse únicamente la comisión de un delito contra dicho consumidor,

siguiendo, claro está, las reglas de aplicación de la ley penal en el espacio.
A nivel de la etapa de distribución, se ubican las conductas típicas de

poner en circulación y tomar en depósito bienes de uso o consumo humano.
La primera consiste en abrir la posibilidad de que otro obtenga un poder
de disposición sobre el bien, lo que abarcaría toda la etapa que va desde el
momento en que el bien sale de la esfera del productor o de su recolector ori
ginario (por ejemplo, el agricultor, el ganadero, el pescador, etc.) hasta llegar
al minorista que realiza el acto de venta del producto al consumidor1834. No
es un acto de puesta en circulación los casos en los que el producto simple
mente se mueve al interior de la esfera de dominio del productor (almace
nes, filiales, etc.)1835. La segunda conducta típica sanciona al que recibe los
bienes alterados, esto es, al que participa en la etapa de distribución con el
almacenamiento de los bienes sin ser su productor o recolector y sin asumir
la titularidad sobre dichos bienes. El bien puede venir ya alterado desde el
productor o recolector, pero también puede ser que sean las condiciones
de distribución las que lo afecten y lo tornen inadecuado para el consumo
humano. Por lo tanto, la alteración del bien puede haberse dado en la etapa
anterior a la distribución o en esta misma etapa.
La conducta típica de venta encarna la última etapa del circuito, o sea, la

comercialización de los bienes de uso o consumo humano. El contacto con
el consumidor se da precisamente en este momento, por lo que se trata de la
conducta que encierra la mayor peligrosidad para la salud de los consumi
dores, lo que debe ser tenido en cuenta al momento de la individualización
de la pena. Esta conducta típica se materializa con la venta de los bienes de
uso o consumo humano, no siendo suficiente haberlos puesto a la venta.
También en esta etapa del circuito, la alteración de los bienes puede prove
nir de una etapa precedente o haberse producido en el ámbito de control
del comerciante que los vende. Es indiferente el momento del génesis de la
alteración, pues lo único relevante es que, al momento de la venta, los bienes
estén contaminados, falsificados o adulterados.
1834 Vid, similarmente, HOLTERMANN, Neue Lósungsansdtze, p. 155; DANNECKER/BÜLTE, en

Handbuchy Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2.,Teil, 2, n.m. 55.
1835 Así, HOLTERMANN, Neue Lósungsansdtze, p. 154.
773
Para la configuración del delito de tráfico de bienes de uso o consumo

humano alterados en cualquiera de sus modalidades de realización, es ne
cesario que el bien traficado haya sido realmente contaminado, falsificado o
adulterado. Como se ha dicho anteriormente la contaminación es la altera
ción nociva de las condiciones del bien, la falsificación es la sustitución del
contenido del bien por otro y, finalmente, la adulteración conlleva una mo
dificación perjudicial de sus componentes. Lo común de estas tres acciones
que recaen previamente sobre el bien es que hacen a este inapropiado para el
uso o consumo humano. Esta situación defectuosa puede ser consecuencia
de la realización previa de un delito de alteración de bienes o también de
una situación precedente que no cabe imputar a nadie1836. Si la alteración del
bien es imputable penalmente al mismo proveedor, entonces el acto de pro
ducción, distribución o comercialización del bien que realiza después, será
un acto posterior copenado. Por lo tanfo, bastará con imputarle el delito de
alteración de bienes del artículo 286 o de alteración alimentaria del 287 del
CP, dependiendo de la clase de bien que pone en el mercado. Si la alteración
del bien proviene del comportamiento de un tercero o de un suceso natural,
entonces el proveedor que introduce esos bienes alterados en el circuito de
producción, distribución o comercialización de productos de consumo hu
mano, responderá por el delito de tráfico de bienes del artículo 288 del CP.
Para la realización del tipo penal objetivo no basta con la realización

natural de la conducta prevista en el tipo penal, sino que esa conducta debe
haber superado los niveles de riesgo permitido1837. Por lo tanto, si el pro
veedor de un producto se mueve aún dentro de los estándares de permisión
establecidos legal o administrativamente, el tráfico del producto defectuoso
no le podrá ser imputado objetivamente1838. Por otro lado, debido a la sec-
1836 En España, por ejemplo, se presentaron diversos casos de delitos de fraude alimentario por
la com ercialización de vieiras contaminadas con biotoxinas marinas, lo que no era realizado
por el recolector, sino que se presentaban naturalmente y frente a lo cual se establecieron
lím ites administrativos para permitir su com ercialización y procedim ientos para reducir la
contam inación. Vid., con mayores referencias, DE VICENTE REMESAL/GARCÍA MOSQUERA,
en LH-M ir Puigypp. 797 y ss.
1837 Vid., con detalle, sobre los deberes del productor que perm iten definir los ámbitos de riesgo
perm itido, KUHLEN, ADPCP 2002, pp. 75 y ss.
1838 En otras regulaciones penales, com o la española, se establece un sistema de accesoriedad de
leyes que remite el tipo penal a la normativa administrativa que regula las condiciones del
tráfico de los bienes alim enticios, vid., al respecto, GARCÍA RIVAS, Revista de Derecho Penal y
Criminología, N.° 15 (2005), p. 67.
774
VI. Los delitos contra los consumidores .
torialización de todo él proceso que termina llevando un producto al consu

midor, la intervención de diversas personas establece ámbitos de responsa
bilidad diferenciados que la imputación penal no puede desconocer. En ese
sentido, resulta necesario establecer, a los fines de la imputación penal, los
niveles de exigencia impuestos al productor, al distribuidor, al comerciante y
finalmente también al propio consumidor1839.
En el caso de productor, no hay duda que le corresponde el mayor peso

de responsabilidad por un producto defectuoso. Su ámbito de responsabili
dad no se reduce a la producción, sino que incluye también las instrucciones
para el uso del producto y la observación del producto en el mercado1840.
Sin embargo, dado que no es posible una eliminación de los riesgos en su
origen, las exigencias derivadas de los ámbitos de responsabilidad deben ser
razonables, atendiendo ciertamente a la importancia de los bienes jurídicos
implicados y el riesgo generado1841. De esta manera, se determinan en cada
sector específico un conjunto de exigencias jurídicas impuestas a los pro
ductores (deberes del tráfico), a las que se pueden agregar las establecidas
en normas especiales1842. La infracción de estas exigencias permite imputar
objetivamente el riesgo generado al comportamiento del productor.
En el caso de los comerciantes intermediarios y finales, por el contario,

su ámbito de competencia se centra fundamentalmente en la conservación
de los bienes, la comunicación de la información relevante al productor y
la intervención en los casos de peligro manifiesto. Si el producto se torna
defectuoso en este ámbito o siendo ya defectuoso desde su producción no se
evitó su acercamiento al consumidor, entonces el riesgo creado para la salud
de los consumidores podrá imputárseles objetivamente a los comerciantes.
Dado el reparto de las fases de producción, distribución y comercializa

ción, el principio de confianza cobra especial importancia para individuali
1839 Igualmente, KUHLEN, Produkthaftung, p. 30.

1840 Vid., sobre estos ámbitos de responsabilidad desarrollados sobre todo en el ámbito de la
responsabilidad civil por el producto, KUHLEN, Produkthaftung, pp. 95 y s.; HOLTERMANN,
Neue Lósungsansatze, pp. 33 y ss. (con posición crítica en pp. 159 y ss. sobre su traslado al
ámbito penal).
1841 Desde la lógica de una ponderación de intereses, KUHLEN, Produkthaftung, p. 95.
1842 Sobre las normas especiales en el ámbito de los productores, KUHLEN, Produkthaftung, pp. 114
y ss.
775
zar la responsabilidad penal por un delito de tráfico de bienes alterados1843.

Por un lado, al productor le asiste la confianza de que los bienes se llevarán
hasta el consumidor bajo las condiciones de seguridad requeridas por el tipo
de producto, mientras que el comerciante podrá vender el bien bajo la lógica
de que se ha seguido un procedimiento de producción seguro o controlado.
No obstante, no debe olvidarse que la confianza no es un principio absoluto,
sino que cesa en diversas situaciones específicas, siendo una de ellas los ca
sos en los que es ostensible que la otra parte no cumple con una prestación
adecuada en su ámbito de responsabilidad.
En cuanto al ámbito de competencia de la víctima, cabe señalar que el

tipo penal de tráfico de bienes alterados no precisa de un engaño al consu
midor, pese a que resulta claro que si el consumidor hubiese conocido que el
bien estaba contaminado, falsificado o adulterado, no lo habría comprado.
La cuestión que cabe aquí plantearse es si se comete igualmente un tráfico
de bienes alterados cuando se vende al consumidor un bien alterado, po
niéndosele al tanto de esa situación1844. Podría alegarse un consentimiento
del consumidor que excluiría el fraude y, por tanto, la relevancia penal de la
conducta. De hecho, en muchas tiendas se venden productos con algún tipo
de falla a un precio menor, lo cual se pone previamente en conocimiento del
cliente. Sin embargo, esta situación no es aplicable a la venta de bienes de
uso o consumo humano por diversas razones. En primer lugar, un bien ma
terial con una falla de fabricación no afecta necesariamente su utilidad (por
ejemplo, desviaciones en las costuras de un pantalón), mientras que un bien
destinado al uso o consumo humano alterado deja de ser idóneo para ese
fin. En segundo lugar, siempre existe la probabilidad de que el producto sea
finalmente consumido por una persona distinta al adquiriente (por ejemplo,
si es la empleada dél hogar la que compra los alimentos para los miembros
de la familia), por lo que el consentimiento de uno no podría extenderse a
otros1845. Por último, el consentimiento del consumidor podría ser relevante
en ámbitos de Ubre disposición como lo es, por ejemplo, sus intereses econó
1843 En este sentido, KUHLEN, Produkthaftung, pp. 135 y ss.; EL MISMO, en Handbuch, Achenbach/
Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 32; BAUTISTA PIZARRO, en X X X II Jomadas Internacionales de
Derecho Penal Bernal Cuéllar (dr.), pp. 523 y s.
1844 De una autopuesta en peligro habla PEÑA CABRERA FREYRE, Gaceta Penal & Procesal Penal 23
(m a y o d e2 0 ll),p . 15.
1845 Así, DOVAL PAIS, Delitos defraude alimentario, p. 349.
776
micos, pero no sucede lo mismo con la vida que es la que finalmente se pone
en riesgo con bienes de uso o consumo humano alterados. Por lo tanto, el
conocimiento que pudiese tener el consumidor sobre la peligrosidad o noci
vidad de los bienes adquiridos no enerva, en lo absoluto, el delito de tráfico
cometido por el proveedor.
Para concluir, estimamos conveniente abordar un tema específico de

mucha actualidad: se trata de la nocividad de los alimentos transgénicos o
genéticamente modificados. Con independencia de esta discusión, el hecho
es que en nuestro país está permitida la comercialización de los alimentos
con ingredientes transgénicos, con la única obligación de indicarlo en la in
formación del producto (artículo 37 del CPDC). Por lo tanto, su comercia
lización no puede configurar un delito contra la salud de los consumidores.
Incluso si se llegase a la conclusión cierta de la nocividad de estos productos,
resulta difícil afirmar la realización de un delito de tráfico de bienes de con
sumo humano alterados. Primeramente podría decirse que mientras exista
una permisión legal para el consumo de estos productos, se estará ante un
acto permitido por la ley que exime de responsabilidad penal (artículo 20
inciso 8 del CP)1846. Pero incluso si se eliminase la permisión legal, resulta
difícil que se pueda subsumir el alimento genéticamente modificado en el
tipo penal de tráfico de bienes alterados, pues el bien debe haber sido con
taminado, falsificado o adulterado. En estricto, la modificación genética no
es equiparable a ninguna de estas tres características exigidas en el objeto
material del delito.
c. El elemento subjetivo
El delito de tráfico de bienes alterados se castiga, en su primer párrafo,

a título de dolo, exigiendo su configuración típica además que se trate de
un dolo directo. En efecto, el tipo penal exige que el autor actúe “a sabien
das” de que los bienes están contaminados, falsificados o adulterados. Por
lo tanto, si el autor solo puede asumir, con el nivel de conocimiento que
tiene, la probabilidad de dicha alteración, esta situación no será suficiente
para imputarle el delito a título de dolo. El elemento típico de “a sabiendas”
1846 En el m ism o sentido, pero con base en la*configuración de los delitos alimentarios como leyes
penales en blanco en la regulación penal española, PÉREZ ÁLVAREZ, LH-Barbero Santos, v ol. II,
p. 473-
777
Percy Garda Cavero / Derecho p en al económico - Parte especial II
excluye razonablemente los supuestos de dolo en los que no hay un cono

cimiento cierto. El autor debe conocer que el bien ha sufrido una alteración
que lo convierte en peligroso para la salud del que lo consume, sin que sea
necesario conocer cómo se daría el proceso médico o químico que afectaría
la salud del consumidor1847.
El que el tipo penal doloso no abarque la comisión del delito con dolo
eventual, no significa que tal actuación quede al margen de lo punible, pues
podría ser sancionado perfectamente con el segundo párrafo del artículo
288 del CP que reprime la actuación culposa. Para la configuración del de
lito en su forma culposa bastará un nivel de conocimiento que le permita al
autor asumir la posibilidad de la alteración nociva de los bienes que están
destinados a los consumidores. En la medida que la probabilidad está abar
cada por la posibilidad, el supuesto culposo del delito de tráfico de bienes
alterados permitirá incluir las actuaciones con dolo eventual que se encuen
tran excluidas de la redacción típica del supuesto doloso. Se produce una
situación legal bastante peculiar, pues la actuación con dolo eventual se san
cionará a título de culpa.
No hay duda que la actuación culposa constituye, en la práctica, el

supuesto más usual de realización del delito de tráfico de bienes de uso o
consumo humano alterados1848. Dado que el proveedor actúa con ánimo de
lucro, normalmente los casos de evidente afectación a la salud de los consu
midores le llevará a detener su producción, distribución o comercialización.
Por esta razón, la salida de un producto defectuoso al mercado está asociada
generalmente a una falta de control en los parámetros de calidad de un pro
ducto, lo que deviene en un reproche culposo. La imputación penal a título
de culpa tiene lugar cuando la creación del riesgo penalmente prohibido se
lleva a cabo con un nivel de conocimiento suficiente para tener por posible e
incluso por probable (dada la exclusión del dolo eventual en el tipo doloso)
el tráfico de productos peligrosos.
1847 En este sentido, DANNECKER/BÜLTE, en Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 2,

n.m. 71.
1848 En este sentido, KUHLEN, Produkthaftung, p. 29.
778
d. Consumación y tentativa
El artículo 288 del CP está configurado como un delito de peligro abs

tracto en su variante de abstracto-concreto, pues sanciona una conducta que
debe ser peligrosa en las circunstancias concretas, pero sin requerir la lesión
o, cuando menos, la puesta en peligro de la salud de algún consumidor1849.
Por lo tanto, el delito se consuma con la sola peligrosidad concreta de la
conducta sin que sea necesario que dicha conducta haya afectado realmente
la salud de algún consumidor. Esta regla se levanta si se trata de una impu
tación a título de culpa, pues en dicho caso será necesario que, además de la
peligrosidad abstracta de la conducta, se haya producido una situación de
peligro concreto para la salud de algún consumidor. Apoyado en esta idea,
un sector de la doctrina penal señala que, a título de culpa, solamente de
berían sancionarse el eslabón final del proceso (puesta a disposición de los
consumidores del producto nocivo), en el que tiene lugar un peligro concre
to para la salud1850.
La configuración del tipo penal en su modalidad dolosa como un delito

de peligro abstracto, restringe sustancialmente la posibilidad de admitir una
tentativa, pues lo normal es que la ejecución de la conducta típica realice
plenamente el tipo penal. No obstante, si la conducta de producción, distri
bución o comercialización admite una ejecución compleja, puede ser que la
realización parcial de la conducta pueda tener suficiente sentido comunica
tivo de carácter delictivo como para admitir una tentativa inacabada. Lo an
terior no debe olvidar, sin embargo, que el artículo 288 del CP trae consigo
un adelantamiento de la tutela penal, por lo que un castigo de la tentativa
no parece razonable. En correspondencia con lo anterior, tampoco tendría
aplicación la figura del desistimiento. Si la conducta típica está plenamente
realizada, lo que puede presentarse es un acto de arrepentimiento que impi
da el consumo efectivo del bien peligroso. Tal actuación debe ser tenida en
cuenta de manera muy decisiva en la determinación de la pena.
1849 Así, como delito de peligro abstracto, ÁLVAREZ DÁVILA, Gaceta Penal & Procesal Penal 23
(mayo de 2011), p. 25.
1850 En este sentido, en la regulación penal española, GARCÍA AIBERÓ, Comentarios, PE, Quintero
Olivares (dir.), p. 1402.
779
Resulta importante destacar que el artículo 288 del CP está estructurado

como un tipo penal que admite una realización típica iterativa. Esto significa
que el aumento cuantitativo de la conducta típica no lleva a otras realizacio
nes típicas, sino que se mantiene en una sola realización del tipo penal. En
este sentido, por ejemplo, si un proveedor comercializa varios bienes altera
dos, no se habrá cometido tantos delitos como bienes vendidos, sino un solo
delito en el que se ha realizado la conducta típica de vender diversos bienes
alterados. Si bien el delito se consuma con la primera venta, las posteriores
ventas forman parte también de la consumación del delito.
e. Penalidad y agravación
La figura dolosa del delito de tráfico de bienes de uso o consumo huma

no alterados se castiga con una pena privativa de libertad no menor de cua
tro ni mayor de ocho años. En cuanto al mínimo penal, este deüto coincide
con los delitos de alteración de bienes o alimentos, pero en lo tocante al mar
co penal máximo es menor, pues solamente alcanza los ocho años de pena
privativa de libertad. Esta situación penológica refuerza la tesis propuesta de
que el delito de alteración de bienes o de alimentos debe desplazar al delito
de tráfico de estos bienes si es que es el propio proveedor el que previamente
ha contaminado o adulterado los bienes o alimentos antes de introducirlos
en el circuito de producción, distribución o comercialización.
Si el agente actúa con culpa o con dolo eventual, la pena privativa de

libertad será no mayor de dos años, lo que significa que su marco penal mí
nimo será de dos días conforme a una interpretación siste. nática con el artí
culo 29 del CP. Al respecto debe destacarse la poco apropiada técnica legis
lativa utilizada, pues el artículo 295 del CP sanciona también la realización
culposa del delito previsto en el artículo 288 del CP. Ante esta situación, de
berá precisarse cuál marco penal debe ser utilizado para castigar la realiza
ción culposa del delito. En cuanto a la pena privativa de libertad, la situación
no es tan difícil, pues ambas regulaciones establecen una pena no mayor de
dos años. Sin embargo, el artículo 295 del CP contempla la posibilidad de
imponer alternativamente la pena de prestación de servicios a la comunidad
de diez a treinta jornadas. Pese a que esta regulación resulta más beneficiosa
para el reo por darle al juez la posibilidad de optar alternativamente por una
clase de pena más benigna que la pena privativa de libertad, lo cierto es que
780
la especialidad de la regulación del artículo 288 del CP obligaría a atenerse a

lo dispuesto por este dispositivo legal. En este sentido, la pena a imponerse
al autor de un delito culposo, o con dolo eventual, de tráfico de bienes alte
rados, será privativa de libertad no mayor de dos años.
El artículo 294-C del CP cualifica el delito de tráfico de bienes altera

dos dolosamente cometido si es que se ocasiona lesiones graves o la muerte
del consumidor, incrementando la pena a privativa de libertad no menor de
ocho ni mayor de quince años. En el plano objetivo, el resultado cualificante
debe reconducirse al acto de organización del autor que llevó a poner a dis
posición del consumidor el bien alterado1851. Subjetivamente se requiere la
previsión del resultado cualificante, por lo que queda claro que la agravación
está referida a una imputación subjetiva a título de culpa. Esta agravación
podría también alcanzar razonablemente a las lesiones dolosas graves, pero
de ninguna manera a la muerte que se pueda imputar a título de dolo, pues
en ese caso se estaría dando injustificadamente un trato punitivo más benig
no. Por lo tanto, si el resultado de muerte cabe imputárselo al autor a título
de dolo, entonces lo que tendrá lugar es un concurso de delitos entre el delito
de tráfico de bienes alterados y el delito de homicidio doloso.
Dado que lo usual es que personas jurídicas estén involucradas en la

comisión del delito de tráfico de bienes de uso o consumo humano altera
dos, será frecuente que, además de las penas a las personas naturales res
ponsables, se imponga alguna consecuencia accesoria a la persona jurídica
involucrada. En casos de grave peligro de nueva comisión de delitos, se le
podría aplicar la medida de cierre del establecimiento o incluso la disolu
ción y liquidación1852. Si el peligro de la organización se lograse controlar
razonablemente con evitar que realicen actividades de producción, distribu
ción o comercialización de los alimentos alterados, entonces podrá acudirse
a la medida de prohibición de actividades. El juez tendrá que determinar, de
acuerdo a la peligrosidad objetiva de la organización, cuál es la consecuencia
accesoria idónea, necesaria y proporcional.
1851 Vid., similarmente, HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, p.

93, distinguiendo entre la causalidad del producto y la responsabilidad que se deriva de las
conductas concretas (imputación objetiva).
1852 En la regulación penal española se contempla expresamente la posibilidad de aplicar en los delitos
alimentarios el cierre del establecimiento o fábrica. Vid., al respecto, ROMEO CASABONA, LH-
Barbero Santos, pp. 642 y s.
781
B. El delito de tráfico ilegal de bienes tóxicos o peligrosos (artículo 288-B

del CP)
El artículo 288-B del CP castiga la fabricación, importación, distribu

ción o comercialización de productos o materiales tóxicos o peligrosos que
están destinados al uso de menores de edad y otros consumidores. Este de
lito se contextualiza también en el circuito de producción, distribución y co
mercialización de bienes, por lo que presenta una similitud estructural con
el delito de tráfico de bienes alterados del artículo 288 del CP. Sin embargo,
no está referido a bienes de uso o consumo humano alterados, sino a pro
ductos o materiales tóxicos o peligrosos que se destinan al uso de menores
y otros consumidores, lo que le da un ámbito de aplicación propio que debe
ser definido claramente.
El delito bajo comentario debe recaer sobre un producto o material tó

xico o peligroso que está destinado al uso de menores de edad y otros con
sumidores. El término “menores de edad” es sumamente claro, en la línea
de dar protección penal a este sector de consumidores vulnerables. Por el
contrario, sobre el término “otros consumidores” existe una gran indefini
ción que precisa de una labor de interpretación para determinar su sentido
y alcance. Podría sostenerse que por “otros consumidores” no se hace refe
rencia a cualquier otro consumidor, sino a una clase de consumidores que
estén en una situación similar a la de los menores de edad, como podrían
ser las personas ancianas, invidentes o las inválidas. En este orden de ideas,
dentro de los otros consumidores se incluirían aquellos que, por su limitada
capacidad de ponderación de los riesgos o de autoprotección, pueden darle
al producto una utilización perjudicial para su salud. Pese a la plausibilidad
de esta interpretación, no resulta aconsejable asumirla, pues conllevaría la
generación de vacíos intolerables de punición. La restricción del término
“otros consumidores” a los consumidores estructuralmente débiles dejaría
al margen de lo punible los casos en los que los bienes, sin haber sido altera
dos, presentan una toxicidad o peligrosidad no advertida adecuadamente al
consumidor. Recurrir al artículo 286 del CP no sería posible, en la medida
que no hay una alteración previa del bien.
Las consideraciones precedentes permiten perfilar mucho mejor el ám

bito de incriminación del artículo 288-B del CP. Por un lado, se sanciona los
782
casos de tráfico de bienes tóxicos o peligrosos que están destinados a meno

res de edad u otros consumidores vulnerables. En estos casos, la prohibición
penal se dirige a evitar de manera general el tráfico de productos tóxicos o
peligrosos, en la medida que las limitaciones de percepción y ponderación
sobre el uso adecuado del producto que tienen este sector especial de los
consumidores1853, hacen necesario preservarlos de una situación de riesgo.
Por otro lado, se reprime también el tráfico de un producto tóxico o peligro
so sin haber incorporado las medidas de seguridad exigidas o haber instrui
do adecuadamente al consumidor sobre la utilización segura o inocua del
producto. Aquí no se prohíbe penalmente el tráfico de estos productos, sino
que se haya hecho sin tomar las medidas exigidas para controlar su toxici
dad o peligrosidad.
El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que lleve a cabo
una labor de proveedor de productos destinados al uso de menores de edad
o productos peligrosos dirigidos a otros consumidores. En caso de ser una
persona jurídica, responderán las personas naturales que intervengan en el
ámbito en el que el bien alcanza la toxicidad o peligrosidad prohibida o no se
incorporan los mecanismos de protección necesarios para el empleo seguro
del bien1854. Si el bien tóxico o peligroso no está aún en manos del algún
consumidor, el sujeto pasivo del delito será el colectivo de los consumidores
que potencialmente pudiesen adquirir dichos bienes. Si un bien ha sido con
cretamente comercializado, el sujeto pasivo del delito será el consumidor
que lo ha adquirido.
El artículo 288-B del CP tipifica diversas conductas que recaen sobre un

bien tóxico o peligroso. La toxicidad o peligrosidad del bien constituye un
elemento normativo del tipo que deberá determinarse con base en el estado
1853 En este sentido, sobre la base de una restricción del principio de confianza, KUHLEN,
Produkthaftung, p. 140.
1854 Igualmente en el Derecho penal alemán, la responsabilidad penal por el producto se lim ita a las
personas naturales, no alcanzando a las personas jurídicas. Vid., así, KUHLEN, en Handbuch,
Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m . 6.
783
de la ciencia1855. Este dispositivo penal asume la estructura de un tipo penal

mixto alternativo, en el que se engloban las distintas etapas del ciclo de pro
ducción, distribución y comercialización de los bienes tóxicos o peligrosos.
La realización del delito en alguna de estas etapas configura plenamente el
tipo penal sin que sea necesaria una intervención en todas las otras etapas
mencionadas. Sin embargo, la intervención en una etapa posterior consu
mirá la intervención en la anterior, por lo que solo cabrá imputar la realiza
ción de un único delito al proveedor. La relevancia típica no se alcanza con
la sola realización de alguna de estas conductas, sino que es necesario que
dicho comportamiento conlleve la creación de un riesgo penalmente prohi
bido1856, cuyo umbral de prohibición dependerá del tipo de consumidor al
que está dirigido el producto.
En primer lugar, el tipo penal sanciona la creación del bien tóxico o peli
groso por medio de su fabricación interna o la importación de aquel que ha
sido fabricado en el exterior. Esta conducta delictiva tiene ciertas particula
ridades en función de si el producto peligroso producido o importado está
dirigido a consumidores vulnerables o a consumidores responsables.
En el caso de productos dirigidos a consumidores con capacidad de

evaluación de riesgos disminuidos basta la toxicidad o peligrosidad del
bien. Por ejemplo, se dice que los niños inhalan más aire que los adultos
y que su piel es cinco veces más delgada o más permeable, por lo que los
químicos pueden penetrar más fácilmente y provocar serios daños1857. Bajo
estas consideraciones, si bien el plomo puede utilizarse en niveles bajos en
las pinturas o barnices de exteriores, no debe utilizarse de ninguna manera
para pintar juguetes u otros productos infantiles, pues la regla de la expe
riencia muestra que.los menores tienden a chupar estos objetos y ello obliga
a excluir completamente ese nivel de toxicidad. Lo mismo puede decirse del
peligro de que las piezas pequeñas en artículos para niños o recién nacidos
puedan ser deglutidas por éstos, lo que obliga al proveedor a impedir que
este tipo de productos se descompongan en piezas pequeñas. Los fabrican
1855 Vid., BAUTISTA PIZARRO, en X X X II Jornadas Internacionales de Derecho Penal Bemal Cuéllar
(dr.), p. 522.
1856 Vid., KUHLEN, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m . 27 con lo que denomina
un comportamiento contrario a deber.
1857 En este sentido, CROALL, Crime Law Soc Change 51 (2009), p. 139.
784
tes de productos dirigidos a menores de edad o personas estructuralmente

débiles deben resguardar especialmente la salud de estos consumidores con
la eliminación total de los niveles de toxicidad o peligrosidad de dichos pro
ductos. La determinación de la toxicidad o peligrosidad de los productos
no se hace de manera general, sino en atención a la particular situación de
los consumidores vulnerables a los que están dirigidos dichos productos1858
En el caso de productos tóxicos o peligrosos dirigidos a consumidores

responsables, la sola toxicidad o peligrosidad del bien producido o impor
tado no es suficiente para configurar el tipo penal, sino que se requiere una
omisión o un defecto en la producción que provoque un nivel de riesgo o to
xicidad más allá de lo jurídicamente autorizado. Si el bien se mantiene en el
nivel de riesgo permitido, su producción o importación resultará típicamen
te irrelevante. Existen numerosos productos peligrosos cuya fabricación o
importación está permitida como el ácido muriático, la pólvora o los pega
mentos, por lo que dichas acciones únicamente adquirirán relevancia penal
si es que si el producto contiene en sí mismo un nivel de peligrosidad mayor
al permitido o no se han incorporado las medidas de seguridad exigidas
por las diversas normas y estándares de seguridad (p. e., envases adecuados
para una conservación segura del producto, indicaciones de seguridad en el
rotulado, etc.).
En segundo lugar, el tipo penal se puede realizar ep la etapa de distri

bución, lo que abarca todos los actos que acercan el bien fabricado o im
portado al comerciante final que lo pone en manos de consumidor. Si el
mismo productor es el que asume la labor de distribución de los productos,
no habrá, tal como se ha dicho, un nuevo delito, sino uno solo realizado de
forma iterativa. En caso de haber varios intermediarios, a cada uno le alcan
zará responsabilidad penal por su específica participación en el tráfico del
producto o material tóxico o peligroso. Debe tenerse en cuenta, de manera
especial, que los distribuidores se encuentran amparados por el principio de
confianza, por lo que su sola intervención causal no será suficiente para res
1858 Por ello, TIEDEMANN, Wirtschajistrafrecht, BT, §11, n.m . 505, sostiene que, en estos casos, debe
abandonarse el criterio del consumidor m edio. Esta concreción de la toxicidad o peligrosidad
no hace que se abandone el carácter de un delito de peligro abstracto, pues no se hace un análisis
de la incidencia del producto en una persona concreta, sino solamente la determ inación de
la peligrosidad general con puntos de referencia concretos (así, HOLTERMANN, Neue
Losungsansatze, p. 113).
785
potabilizarlos penalmente, si partieron de la confianza de la inocuidad del

producto o de la implementación de las medidas de seguridad exigidas. Pero
también debe destacarse que la confianza decae en los casos en los que no
cabe esperar razonablemente un comportamiento adecuado del otro. Esto
no solo puede determinarse en una situación de comparecencia efectiva de
los actores comprometidos (lo que no es usual en este sector del mercado),
sino también por el conocimiento de datos concretos sobre la actuación de
los sujetos en el tráfico de los productos1859.
Finalmente, el delito de tráfico ilegal de bienes tóxicos o peligrosos

puede tener lugar en el momento de la comercialización del bien tóxico o
peligroso. Esta etapa comprende los diversos actos dirigidos a poner a dis
posición de los consumidores el producto tóxico o peligroso. No es nece
sario que dicho producto sea efectivamente vendido, sino que basta que se
ofrezca o se ponga a la venta. Por su parte, el ofrecimiento del producto no
debe realizarse de manera directa al consumidor, sino que puede tener lugar
perfectamente por vía de un catálogo o a pedido del consumidor. El acto de
comercialización supone el pago de un precio, por lo que el tipo penal no
podrá aplicarse a productos que se regalan o donan, a no ser que se haga en
el marco de una operación comercial: por ejemplo, el regalo de un producto
por la compra de otros.
El delito se sanciona, en principio, a título de dolo. En consecuencia, el

autor debe conocer que produce, distribuye o comercializa bienes tóxicos o
peligrosos. En el caso de productos dirigidos a menores de edad y consumi
dores especiales, basta el conocimiento de su sola peligrosidad para la salud,
mientras que en el caso de consumidores responsables debe conocer que el
producto no cuenta con las medidas de seguridad para neutralizar o dismi
nuir su peligrosidad a los niveles que autorizan su comercio lícito.
El artículo 295 del CP sanciona también la realización culposa de este

delito, lo cual tendrá lugar si el autor no cuenta con información suficiente
para conocer la toxicidad o peligrosidad del producto para la salud de los
consumidores vulnerables, pero sí para advertir su posibilidad. Si se trata de
1859 En este sentido, KUHLEN, Produkthaftung, pp. 140 y s.
786
VI. Los delitos contra b s consumidores
productos que no están destinados a consumidores vulnerables, la culpa se

podrá determinar en función de la infracción de los estándares de fabrica
ción, por la falta de un control de calidad efectivo, por la ausencia o inade
cuada instrucción sobre su uso seguro, entre otros deberes dé cuidado.
d. La consumación
El artículo 288-B del CP es un delito de peligro abstracto que tiene lu

gar con la realización de alguna de las conductas típicas alternativamente
previstas. La sola toxicidad o peligrosidad del producto para la salud de los
consumidores a los que está destinado, es suficiente para la consumación del
delito. Esta particularidad típica limitaría sustancialmente la posibilidad de
una realización imperfecta del tipo que permita el castigo a título de tenta
tiva o la exclusión de la responsabilidad por un desistimiento. Pero aunque
pudiese admitirse una realización parcial de la conducta típica, su castigo
como tentativa resultaría excesivo, dada la anticipación de la tutela que, de
por sí, hace ya el tipo penal. Esto hace que igualmente carezca de toda utili
dad la figura del desistimiento. Sin embargo, una vez realizada plenamente
la conducta típica, los actos de reversión posteriores del agente deberán ser
tratados como un acto de arrepentimiento activo a tener en cuenta al mo
mento de establecer la pena concreta a imponer.
La estructura del tipo penal debe ser interpretada dé manera distinta si

la imputación penal se hace a título de culpa. En este caso, no basta con la
realización de la conducta típica de tráfico de productos tóxicos o peligro
sos, sino que es necesario además que se haya producido un peligro concre
to de lesión a la salud de algún consumidorJLos requerimientos mínimos
que, en general, la incriminación de la culpa exige, obligan a abandonar la
estructura típica de un delito de peligro abstracto y asumir la que le corres
ponde a un delito de peligro concreto.
e. La penalidad
La realización dolosa del delito de tráfico ilegal de productos o materia

les tóxicos o peligrosos será reprimida con pena privativa de la libertad no
menor de cuatro años ni mayor de ocho años. Si el delito tiene lugar con una
actuación culposa, entonces la pena será no mayor de dos años o con pres
787
tación de servicios a la comunidad de diez a treinta jornadas. Llama la aten

ción que el artículo 288-B del CP no se incluya entre aquellos que el artículo
294-C CP cualifica por el resultado de lesiones graves o muerte del consu
midor. Por lo tanto, si un menor o un consumidor especial resultan lesiona
dos gravemente o mueren a consecuencia de la toxicidad o peligrosidad del
producto, lo que tendrá lugar es una situación de concurso con los delitos
contra la vida, el cuerpo o la salud correspondientes. La determinación de la
pena aplicable se hará conforme a la regla prevista en el artículo 48 del CP.
C. E l delito de comercialización de alcohol metílico (artículo 288-A del

CP)
En el país se detectaron diversos casos en los que ciertos comerciantes

inescrupulosos, con el ánimo de incrementar sus ganancias, utilizaron al
cohol metílico en la elaboración de bebidas alcohólicas, reduciendo de esta
manera sus costos, pero poniendo en alto riesgo la vida de los consumido
res1860. Esta situación llevó a la incorporación del delito de tráfico ilegal de
alcohol metílico a través de la Ley N.° 27645 de fecha 23 de enero de 2002,
la cual agregó al Código Penal el artículo 288-A dentro del capítulo referido
a los delitos contra la salud pública. El punto de partida de esta criminali-
zación es que la comercialización de esta clase de alcohol altamente tóxi
co no se encuentra prohibida, siempre que se haga con fines industriales o
científicos. Pero si el alcohol metílico se comercializa con fines de consumo
humano, entonces esta comercialización se torna en delictiva, pues expone
a los consumidores a un grave peligro de afectación a su salud.
El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona que ofrezca en el
mercado alcohol metílico. No es necesario un nivel de formalidad en la rea
lización de los actos de comercialización, por lo que el tipo penal será aplica
1860 En otros países se presentaron también sonados casos de intoxicación de personas por
com ercialización de alcohol m etílico para el consum o humano. De manera especial puede
citarse el caso del m etílico ocurrido en España en la zona de Galicia y en las Islas Canarias
durante la primavera de 1963, donde murieron 51 personas y 9 quedaron ciegas por el consumo
de bebidas alcohólicas en las que el fabricante, para optimizar sus ganancias, utilizó alcohol
m etílico.
788
ble tanto a comerciantes formales como a informales. Si la comercialización

se hace a través de la actividad de una persona jurídica, la responsabilidad
penal deberá determinarse dentro del área encargada de la comercialización
del producto, a la que le corresponde un nivel de comprobación sobre la
utilización final del producto comercializado. Esta situación no excluye cier
tamente la posibilidad de imputar también el delito a la dirección general de
la empresa si se puede probar la infracción de un deber de control y super
visión.
El sujeto pasivo del delito es el consumidor. La acción típica afectará a

los consumidores como colectivo si es que la comercialización del alcohol
metílico no llega aún a un consumidor concreto, por ejemplo, si se trata de
un acto de intermediación comercial. Por el contrario, el sujeto pasivo del
delito será un consumidor específico, si el acto de comercialización se lleva a
cabo con un consumidor final. Tal como se ha dicho, en los delitos contra la
salud pública, el conocimiento que el consumidor pueda tener sobre la no
cividad del producto adquirido no enerva la responsabilidad penal del pro
veedor. Por lo tanto, a nivel de la comercialización el sujeto pasivo del delito
será el consumidor que adquiere el alcohol metílico, con independencia del
conocimiento que pudiese tener sobre las reales características del producto.
El artículo 288-A del CP castiga a quien comercializa alcohol metílico

conociendo o presumiendo su uso para fines de consumo humano. En el
plano objetivo solamente resulta necesario que se acredite la comercializa
ción del alcohol metílico. Sin embargo, dado que no se trata de un producto
cuya comercialización esté en sí misma prohibida, no resulta suficiente que,
en el plano objetivo, se dé únicamente un acto de comercialización. Es nece
sario que, además, se haya creado el riesgo de un uso del producto con fines
de consumo humano, el cual le será imputable al autor si es que no realizó
una labor de constatación mínima para asegurarse de que el producto sea
utilizado para los fines permitidos de carácter industrial o científico.
Podría pensarse que la incriminación de los actos de comercialización

de alcohol metílico implica ampliar indebidamente el ámbito de responsabi
lidad de un proveedor, pues a este último no le corresponde controlar lo que
el adquiriente haga con el producto recibido. Castigarlo penalmente signifi-
789
caria darle a una conducta neutral un sentido delictivo que no le correspon

de. Sin embargo, debe recordarse que, en la doctrina penal, se admite que la
neutralidad de la conducta realizada en el marco de una actividad estanda
rizada se pierde por otras razones o principios que permitan considerarla
como jurídicamente desaprobada1861. Una de estas razones es la existencia
de deberes especiales y, sobre todo, los deberes de garante por la constitu
ción del injusto1862. Esta situación se presenta generalmente en el caso de
bienes inequívocamente peligrosos como sucede con las armas, los explosi
vos o determinadas sustancias químicas. Si se entrega estos bienes sin hacer
las constataciones necesarias sobre su uso permitido, esta actuación perderá
su neutralidad y podrá ser reprimida penalmente. En el delito de comercia
lización de alcohol metílico se presenta precisamente esta situación especial.
Se trata de un producto cuyo probable consumo humano es peligroso, por
lo que se le impone al proveedor de este producto constatar que su destino
final sea únicamente el industrial o científico.
En cuanto a la conducta típica, el delito se realiza con la comercializa

ción del alcohol metílico. Por comercialización debe entenderse los distintos
actos que permiten la introducción del alcohol metílico en el mercado para
ser adquiridos por los consumidores. En este orden de ideas, el delito no
se limita a la venta que se hace al consumidor final, sino que puede per
fectamente incluirse la venta entre intermediarios del producto. En conse
cuencia, se podrá sancionar también la adquisición hecha al productor por
un comerciante que lo venderá luego como de consumo humano. Por otro
lado, no es necesario identificar la comercialización con la venta efectiva del
producto al consumidor. Por lo tanto, el tipo penal podrá igualmente con
figurarse con la sola puesta en venta o el ofrecimiento del producto a los
consumidores.
El objeto material del delito es el alcohol metílico. Se trata del compues

to químico llamado metanol y es el alcohol más sencillo que se prepara a
partir de la madera. No es apto para el consumo humano, pues su inges
tión produce dolores de cabeza y mareos, e incluso, en caso de exposiciones
agudas, puede provocar la ceguera o graves daños en el hígado (cirrosis).
1861 Vid., en este sentido, FRISCH, FS-Lüdersseti, p. 547; TAG, JR 1997, p. 56; SCHALL, GS-Meurer,
p. 118.
1862 Vid., con detalle, FRISCH, Verhalten, pp. 352 y s.
790
Por esta razón, sus aplicaciones son, más bien, de carácter industrial como
disolvente, anticongelante o en la fabricación de plásticos. Sin embargo, al
ser incoloro, inoloro y de poco sabor, puede ser utilizado, para elaborar be
bidas alcohólicas de bajo costo, aunque con un alto riesgo para la salud de
los consumidores. La prohibición penal de su comercialización con fines de
consumo humano alcanza tanto a su estado puro como diluido o mezclado,
pues la toxicidad del producto no se pierde por la combinación con otras
sustancias.
El delito de comercialización de alcohol metílico con fines de consumo

humano se sanciona a título de dolo, en cualquiera de sus formas. Por un
lado, el autor debe saber que está comercializando alcohol metílico y la toxi
cidad de dicho producto. En este punto debe señalarse que es muy difícil que
una persona que comercializa esta clase de alcohol desconozca su aptitud
nociva. Pero, además, el delito requiere que el autor sepa que el alcohol me
tílico que comercializa va a ser destinado al consumo humano, sea porque el
que lo adquiere es el consumidor final, sea porque sabe que el que lo adquie
re lo venderá como alcohol de consumo humano o lo utilizará para elaborar
bebidas alcohólicas. En relación con este concreto objeto del conocimiento
que sustentaría la imputación del dolo, el tipo penal admite que se castigue
tanto los casos de conocimiento cierto (dolo directo) como de la alta pro
babilidad (dolo eventual), en la medida que basta con que el autor presuma
que el destino que se le dará al alcohol metílico es para el consumo humano.
La realización culposa se encuentra también penalmente sancionada

por el artículo 295 del CP que abarca los artículos 286 al 289 del CP, dentro
de los que está evidentemente el artículo 288-A. Por lo tanto, la represión pe
nal alcanzará también los casos en los que al comerciante de alcohol metílico
se le puede imputar un nivel de conocimiento que le permita tener como
posible el uso del mencionado producto para el consumo humano. En el
caso de ventas sucesivas del producto podría presentarse una concurrencia
de delitos imputables a título de dolo o de culpa, dependiendo del conoci
miento atribuible a cada comerciante en cada eslabón del circuito de comer
cialización. En este sentido, puede ser que el productor actué culposamente
al vender el alcohol metílico a un fabricante de bebidas alcohólicas, quien, a
791
su vez, podrá responder dolosamente por la venta de las bebidas con alcohol
metílico a los consumidores del producto.
d. La consumación
El delito de comercialización del alcohol metílico para el consumo hu

mano es un delito de peligro abstracto, por lo que el tipo penal se consuma
con la sola introducción del alcohol metílico en el mercado de los bienes de
consumo humano sin que se requiera adicionalmente una lesión o puesta en
peligro de la salud de los consumidores. La comercialización no exige una
venta efectiva del producto, sino que basta con el solo ofrecimiento del pro
ducto en el mercado. Por otro lado, puede ser el último eslabón de la cadena
que tiene el contacto directo con el consumidor final o ser simplemente un
eslabón intermedio en el circuito de intermediación. Finalmente, su realiza
ción típica es de naturaleza iterativa, por lo que el delito de comercialización
ilegal de alcohol metílico se podrá consumar con el ofrecimiento de un solo
producto o englobar diversos ofrecimientos o ventas.
La configuración del tipo penal como un delito de peligro abstracto

reduce significativamente la posibilidad de admitir una tentativa del delito
conforme a lo establecido en el artículo 16 del CP. No obstante, si la espe
cífica conducta de comercialización está compuesta por varios actos tem
poralmente diferenciables, entonces habría un espacio para una realización
imperfecta. Nuevamente aquí debe pesar el criterio político-criminal de que
no es razonable anticipar aún más la tutela penal en un delito de peligro abs
tracto con la incriminación de su tentativa. Por lo tanto, la realización parcial
de la conducta típica debería quedar al margen de lo punible.
Como los otros delitos de tráfico de productos peligrosos para la salud

de los consumidores, también en el delito de comercialización ilegal de alco
hol metílico la estructura típica debe abandonar el criterio del peligro abs
tracto y asumir el criterio del peligro concreto, cuando es realizado a título
de culpa. Por lo tanto, no será suficiente con el acto de comercialización abs
tractamente peligroso, sino que es necesario que se haya creado un peligro
concreto de afectación a la salud de un consumidor. Esta situación peligro
concreto supone que el alcohol metílico esté ya dispuesto para ser consumi
do por su adquiriente, lo que no sucede por razones fortuitas.
792
e. La penalidad
La realización dolosa del delito se castiga con una pena privativa de li
bertad no menor de cuatro ni menor de ocho años. Si el delito se realiza
culposamente, la pena será privativa de libertad no mayor de dos años o una
pena de prestación de servicios a la comunidad de diez a treinta jornadas.
A diferencia de los tipos penales precedentes, el delito de comercialización
ilegal de alcohol metílico no cuenta con una cualificación por el resultado,
pues el artículo 294-C del CP no incluye al artículo 288-A del CP. Por lo
tanto, si por el consumo del alcohol metílico se produce lesiones graves o la
muerte de una persona que pueda imputarse subjetivamente al comerciali-
zador a título de culpa, lo que habrá es un concurso de delitos entre el delito
de comercialización ilegal de alcohol metílico y un delito de lesiones graves
culposas u homicidio culposo, dependiendo del resultado producido.
D. El delito de tráfico de bebidas alcohólicas ilegales (artículo 288-C del

CP)
Pese a que la reforma penal de enero de 2002 agregó el artículo 288-A

al Código Penal con la finalidad de reprimir la comercialización del alcohol
metílico para el consumo humano, en diciembre de 2010 se aprobó la Ley
N.° 29632 para erradicar la elaboración y comercialización de bebidas alco
hólicas informales, adulteradas o no aptas para el consumo humano, adicio
nando este dispositivo legal el artículo 288-C como un nuevo delito contra
la salud púbÜca. A diferencia de la comercialización del alcohol metílico que
está absolutamente prohibida para el consumo humano, el artículo 288-C
del CP castiga el comercio de bebidas alcohólicas que podrían haberse pues
to lícitamente en el mercado si es que se hubiesen elaborado o conservado
adecuadamente.
En la línea de los delitos contra la salud de los consumidores, el tipo

penal no hace ninguna restricción del círculo de posibles autores del deli
to, por lo que, en principio, cualquier persona podría cometer el delito de
tráfico de bebidas alcohólicas ilegales. Si es una persona jurídica la que fa
brica o comercializa las bebidas alcohólicas ilegales, entonces responderán
793
las personas naturales que organizan su producción o comercialización. La

existencia de un responsable de la producción o comercialización del pro
ducto no exime, sin embargo, de responsabilidad penal al gerente general,
pues siempre puede responder por la infracción de los deberes residuales
que le corresponden al delegar la gestión de los ámbitos implicados en la
generación del riesgo penalmente relevante. En consecuencia, si no cumplió
con el deber de selección, información, dotación de medios, intervención o
control, entonces resultará posible incriminarlo en el hecho delictivo.
El sujeto pasivo del delito son los consumidores que podrían adquirir las
bebidas alcohólicas no aptas para el consumo humano. Solo en caso que el
delito de tráfico de bebidas alcohólicas ilegales se haya configurado con ac
tos específicos de comercialización a consumidores finales, el sujeto pasivo
se concretará en los consumidores específicos que adquirieron las bebidas
antes referidas para su consumo y que, por ello, se exponen concretamente
a un riesgo para su salud.
La conducta típica es producir o comercializar bebidas alcohólicas in

formales, adulteradas o no aptas para el consumo humano. A diferencia de
los otros delitos enmarcados en el ciclo de producción, distribución y co
mercialización de los bienes, el artículo 288-C del CP se limita a la primera
etapa de producción y a la última de comercialización. Esta situación no sig
nifica, sin embargo, que la conducta de distribución esté al margen de lo pu
nible. En primer lugar, la comercialización no se reduce, como ya lo vimos,
a la relación del proveedor con el consumidor final, sino que se extiende
también a los actos "de intermediación comercial. Por lo tanto, el que inter
media a través de la distribución del producto responderá igualmente por
un acto de comercialización. En segundo lugar, los actos de distribución que
no constituyen intermediación comercial (por ejemplo, almacenamiento,
transporte, etc.) podrán abarcarse como formas de complicidad en el delito,
pues no hay duda que favorecen la posterior comercialización de los bienes.
El objeto material del delito son las bebidas alcohólicas informales,

adulteradas o no aptas para el consumo. El legislador no ha querido dejar al
criterio del juez lo que significa cada una de estas tres caracterizaciones de
794
las bebidas alcohólicas producidas o comercializadas. Por esta razón, acude

a la técnica de la ley penal en blanco, remitiéndose a la Ley N.° 29632 para
definir los tipos de bebidas alcohólicas que no deben ser comercializadas
(Ley para erradicar la elaboración y comercialización de bebidas alcohólicas
informales, adulteradas o no aptas para el consumo humano). La referida ley
define la bebida informal como “todas las bebidas alcohólicas cuya proceden
cia es desconocida, así como aquellas industrializadas que no cuenta cuentan
con registro sanitario otorgado por la autoridad de salud de nivel nacionaf.
Una bebida alcohólica adulterada es “aquella que ha sido privada, parcial
o totalmente, de sus elementos útiles o característicos, reemplazándolos o no
por otros inertes o extraños de cualquier naturaleza para disimular u ocultar
alteraciones, deficiente calidad de materias primas, defectos de elaboración,
o para modificar la medida del producto” Finalmente se define como una
bebida no apta para el consumo humano a “aquella que pone en riesgo la sa
lud e integridad de los consumidores debido a que se encuentra contaminada,
putrefacta, deteriorada o descompuesta”.
El tipo penal contenido en el artículo 288-C del CP se configura con la

realización de la conducta de producción o comercialización de las bebidas
alcohólicas ilegales antes referidas, sin que sea necesario que se ponga en
peligro concreto a algún consumidor. Por lo tanto, está configurado como
un delito de peligro abstracto. Sin embargo, no basta con producir o comer
cializar bebidas alcohólicas conforme a las definiciones hechas por la Ley
N.° 29632, sino que a través de una reducción teleológica solamente podrán
sancionarse penalmente los casos en los que la bebida alcohólica producida
o comercializada es peligrosa para la salud de los consumidores. Por lo tanto,
aun cuando la bebida alcohólica sea informal o adulterada, no se configura
rá el delito previsto en el artículo 288-C del CP si es que no ha adquirido un
nivel de toxicidad capaz de poner en peligro la salud de un eventual consu
midor. No se requiere que algún consumidor la haya consumido, pero sí que
sea peligrosa en caso de ser consumida. Si la bebida no reúne esa peligrosi
dad, entonces el hecho podrá sancionarse administrativamente conforme a
lo establecido en el artículo 21 de la Ley N.° 29632.
Como ya se indicó, el artículo 288-C del CP castiga, a diferencia del de

lito de comercialización ilegal de alcohol metílico, la comercialización de un
producto que, si bien puede ser comercializado para el consumo humano,
795
ya no puede serlo por ciertos defectos en su fabricación o conservación que

lo hace inapto para el consumo humano. En efecto, las bebidas alcohólicas
son aptas para el consumo humano y, por lo tanto, son de lícito comercio. Lo
que hace ilegal su comercialización es que se hayan producido o mantenido
en ciertas circunstancias que las convierten en tóxicas y, por lo tanto, en ca
paces de afectar la salud de sus consumidores.
Tanto la realización dolosa (artículo 288-C del CP), como la culposa

(artículo 295 del CP) del delito de comercialización de bebidas alcohólicas
ilegales se sancionan penalmente. La diferencia se encontrará únicamente
en el nivel de conocimiento imputado al autor. Si al proveedor de las bebidas
alcohólicas se le puede imputar un conocimiento cierto o altamente pro
bable de su peligrosidad, la conducta será imputable a título de dolo. Si el
conocimiento atribuido al autor solamente le permitirá, según sus circuns
tancias personales, tener como posible la toxicidad de la bebida alcohólica,
la imputación penal se hará a título de culpa.
d. La consumación
Al haberse calificado el delito de comercialización de bebidas alcohóli

cas ilegales como un delito de peligro abstracto, el delito se configurará con
la producción o comercialización de las bebidas alcohólicas nocivas. Una
imputación penal en grado de tentativa apenas puede tener lugar, pues no
hay un resultado de lesión o de peligro concreto diferenciable de la acción
peligrosa. Pero incluso aunque pudiese sostenerse una tentativa inacabada
en caso de ejecución parcial de una conducta típica que admita una realiza
ción a través de varios actos, su castigo no es de recibo, en la medida que la
criminalización del peligro abstracto supone ya una anticipación de la tutela
penal. Bajo este contexto, la figura del desistimiento carece de sentido. Dis
tinto es el caso si se produce un acto de reversión posterior a la consumación
del deüto, pues, en dicho caso, la evitación del resultado lesivo podrá ser
considerada al momento de determinar la pena concreta a imponer al autor.
La consumación del delito resulta distinta en el caso de la modalidad

culposa, pues todo injusto culposo requiere, por razones de mínima inter
796
vención, un desvalor de resultado. En este sentido, será necesario que el acto

de producción o comercialización haya generado un peligro concreto de
lesión de salud de un consumidor, lo que supone que la bebida alcohólica
ilegal se haya puesto dentro de su ámbito de disposición.
e. La penalidad
Si el delito de tráfico de bebidas alcohólicas ilegales se realiza dolosa

mente, la pena será privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho años. Si se realiza con culpa, entonces la pena se reduce a privativa de
libertad no mayor de dos años o, alternativamente, a una pena de prestación
de servicios a la comunidad de diez a treinta jornadas.
E. El delito de venta de animales de consumo humano peligroso (artículo

293 del CP)
El artículo 293 del CP sanciona al que, en lugares públicos, vende, pre

parados o no, animales alimentados con desechos sólidos, contraviniendo
leyes, reglamentos o disposiciones establecidas. En el presente caso, el tipo
penal se centra en la comercialización de animales que van a ser utilizados
como alimento por los consumidores. Lo que hace que los animales de
consumo humano se tornen peligrosos para la salud de los consumidores
es la alimentación que recibieron, concretamente, por haber sido alimen
tados con desechos sólidos. Lo que puede reprocharse a este tipo penal
como situación deficitaria es que se haya limitado al caso de la alimenta
ción con desechos sólidos y no se haya incluido el engorde artificial de los
animales con sustancias prohibidas como el clembuterol1863. Sin embargo,
estos casos podrían manejarse, en cierta forma, como una adulteración
de los alimentos que configuraría el delito de alteración alimentaria del
artículo 287 del CP.
1863 Vid., sobre la prohibición en España desde 1989 de esta sustancia para el engorde de los animales,
GARCÍA RIVAS, Revista de Derecho Penal y Criminología, N.° 15 (2005), p. 88. Vid., el interés del
legislador penal español por tipificar la adm inistración de sustancias no permitidas en animales
cuyas carnes o productos se destinen al consum o humano, PÉREZ ÁLVAREZ, ADPCP 1993,
pp. 1082 y s. Vid., la configuración del tipo penal actual que reprime estas conductas, ROMEO
CASABONA, LH-Barbero Santos, pp. 640 y s.
797
El sujeto activo del delito es cualquier persona que realiza la venta de

animales en lugares públicos. No es necesario que se cuente con las auto
rizaciones administrativas correspondientes para el expendio de alimentos
de origen animal, sino que basta con realizar efectivamente los actos de co
mercialización. Si se trata de una persona jurídica, la responsabilidad penal
recaerá sobre los que son competentes por asegurar que los productos no
sean nocivos por la procedencia del insumo animal. El sujeto pasivo del de
lito es el consumidor que adquiere el animal para el consumo humano, pues
la forma en la que ha sido alimentado dicho animal lo hace peligroso para
su salud.
El delito bajo comentario se configura con la comercialización de los

animales de consumo humano. El tipo penal requiere la venta efectiva del
animal, lo que supone su adquisición por parte del consumidor. El animal
que es objeto de comercialización, puede estar vivo o muerto. En el caso de
animales muertos, estos pueden estar preparados para el consumo o aún sin
preparar. Lo que queda claro es que debe tratarse de animales de consumo
humano generalizado, sin interesar si pueden ser ya consumidos o requieren
de una preparación previa. Lo que define el injusto penal es su peligrosidad
para la salud de los consumidores, lo que tiene lugar por la forma en la que
han sido alimentados. El tipo penal precisa, por ello, que los animales co
mercializados hayan sido alimentados con desechos sólidos, esto es, basura
o desperdicios, normalmente en los lugares de disposición final. En la me
dida que los residuos sólidos pueden contener diversas sustancias nocivas
(lo que es más común en desechos industriales que en los domiciliarios), los
animales se tornan en peligrosos para los que los consumen.
El tipo penal contiene un elemento circunstancial adicional al requerir

que la venta de los animales se haga en lugares públicos. Podría estimarse
que esta exigencia es inapropiada, pues la venta podría darse de manera pri
vada sin que ello le reste peligrosidad a la venta de animales contaminados
por la forma de alimentación. Sin embargo, la protección penal se pone en el
plano de la salud púbica, lo que precisa una venta de animales para consumo
798
humano en lugares públicos. Si se vende de forma particular un animal que

ha sido alimentado con desechos sólidos, la conducta se podrá castigar con
el tipo penal de lesiones o eventualmente de homicidio, dependiendo del
resultado que produzca por el consumo del adquiriente. Pero si no le sucede
nada al adquiriente por razones inesperadas, no se podrá aplicar el tipo pe
nal de venta de animales peligrosos. El artículo 293 del CP es un delito que
requiere un ofrecimiento público del producto.
Otro de los aspectos de la conducta típica es que está configurada como

una ley penal en blanco, en la medida que precisa que la venta de los ani
males sea contraria a las leyes, reglamentos o disposiciones establecidas.
Esta técnica de tipificación tiene sentido en la medida que existe la posibi
lidad de alimentar animales de consumo humano con residuos sólidos. En
principio, parecería que no es posible vender animales de consumo huma
no que hayan sido alimentados con basura. Sin embargo, puede ser que los
desperdicios hayan sido debidamente seleccionados y tratados, de manera
tal que se asegure que la alimentación con estos desechos no incidirá en la
idoneidad del animal para servir de alimento humano. Por esta razón, si
bien el artículo 20 del Reglamento de la Ley General de Residuos Sólidos
(D.S. 057-04-PCM) establece que queda prohibida la alimentación de ani
males con residuos orgánicos, lo autoriza si estos residuos han sido previa
mente tratados conforme a lo dispuesto en la normativa correspondiente.
El delito se castiga únicamente a título de dolo. El artículo 295 del CP no

alcanza al artículo 293 del CP, por lo que no se podrá incriminar la actuación
culposa. El conocimiento que sustenta el dolo debe estar referido especial
mente a la alimentación dada al animal que, preparado o no, se vende al
consumidor. En este aspecto, puede darse perfectamente un dolo eventual,
cuando el comerciante no sabe a ciencia cierta cómo se ha alimentado el
animal que comercializa, pero datos periféricos como el precio, la persona
que se los provee, etc., le permiten deducir como muy probable que dicho
animal ha recibido una alimentación con desechos sólidos. Es ciertamente
posible una situación de error de tipo si es que se adquiere el animal para
comercializarlo sin saber que ha sido alimentado con residuos sólidos. Dada
la impunidad de la actuación culposa en el presente delito, el error de tipo
799
tendrá el efecto de eximir de la responsabilidad penal tanto si es invencible,

como vencible.
d. La consumación
El delito de venta de animales de consumo humano peligroso está es

tructurado típicamente como un delito de peligro abstracto, pues el tipo
penal se realiza plenamente con la venta de animales que han recibido una
alimentación altamente peligrosa. No es necesario que el adquiriente haya
consumido el producto, ni tampoco que haya sufrido alguna afectación a
su salud, sino simplemente el hecho de haberse vendido animales, prepara
dos o no, que por su forma de alimentación resulten peligrosos para el que
los consume. La peligrosidad de la venta de estos productos es abstracta,
pues no requiere que se haya puesto en peligro concreto la salud de algún
consumidor. Al tratarse de un delito de peligro abstracto, el castigo a título
de tentativa, más allá de la difícil presentación de algún caso de realización
imperfecta del tipo, no se encuentra justificado.
e. Penalidad
El artículo 293 del CP castiga el delito de venta de animales de consumo

humano peligroso con una penalidad acumulativa: una pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y una pena de multa de
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
F. El suministro infiel de medicamentos (artículo 294 del CP)
El delito de suministro infiel de medicamentos sanciona penalmente

al que entrega productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos
sanitarios en especie, cantidad o calidad no correspondiente a la receta mé
dica, o distinta a la declarada o convenida. Contra lo que una lectura super
ficial pudiese sugerir, este delito no castiga la venta de medicamentos sin
prescripción médica, sino la entrega de medicamentos que no se ajustan a
lo indicado en la receta médica o a lo solicitado por el consumidor. Por lo
tanto, la protección penal a la salud de los consumidores en la adquisición
de medicamentos se circunscribe a la identidad entre lo solicitado y lo efec
tivamente recibido.
800
Sujeto activo del delito puede ser cualquier persona. Dado que la venta
de los medicamentos solamente se puede realizar con una autorización ad
ministrativa, lo lógico habría sido exigir que el autor del delito cuente con
una autorización para la venta de estos productos. Sin embargo, circunscri
bir el tipo penal a los vendedores formales generaría la impunidad de los
vendedores informales por no reunirla calidad especial de estar autorizados
administrativamente para la venta de medicamentos. Esta es la razón por la
que un sector de la doctrina penal considera que el legislador ha decidido
que el delito sea común, de forma tal que autor pueda serlo tanto el vende
dor formal, como el informal1864. Pero no parece razonable que al informal
se le pueda imputar un delito que supone una autorización para vender, por
lo que lo más apropiado habría sido crear un delito de venta informal de
medicamentos con agravaciones propias por las distintas situaciones en las
que se ponga en peligro la salud de los consumidores.
El sujeto pasivo del delito de suministro infiel de medicamentos se en

cuentra individualizado. En principio, lo sería la persona a la que se le entre
ga el producto farmacéutico, el dispositivo médico o el producto sanitario
en especie, cantidad o calidad no correspondiente a la receta médica, o dis
tinta a la declarada o convenida. Es la salud de este consumidor específico
sobre la que incide el comportamiento del autor, en la medida que dicho
comprador asume que el producto medicinal recibido tiene unas caracte
rísticas que realmente no reúne. Sin embargo, también es posible que los
productos médicos se adquieran para ser usados por otro, lo que es usual
en el caso de enfermos que no pueden realizar por sí mismos actividades de
compra. Dado que el bien jurídico es la salud de los consumidores, habrá
entonces que reconocer que el sujeto pasivo más que el que compra el me
dicamento es la persona que lo va a utilizar. En todo caso, el tipo penal no
requiere una efectiva lesión, ni tan siquiera una puesta en peligro, de la salud
del consumidor que consume el medicamento, sino solamente la posibili
dad abstracta de dicha afectación por la falta de correspondencia entre los
medicamentos solicitados y los realmente recibidos.
1864 Así lo destacan, PEÑA CABRERA FREYRE, Gaceta Penal & Procesal Penal 23 (mayo de 2011), p.
16; ÁLVAREZ DÁVILA, Gaceta Penal & Procesal Penal 23 (mayo de 2011), p. 27.
801
b. Conducta típica
La conducta típica consiste en entregar productos farmacéuticos, dis

positivos médicos o productos sanitarios en especie, cantidad o calidad no
correspondiente a la receta médica, o distinta a la declarada o convenida. La
entrega del medicamento es la perfección de la venta realizada al consumi
dor por el proveedor de los medicamentos. Es evidente que el desvalor de
esta conducta no está en la venta del medicamento, sino en que se haga en
especie, cantidad o calidad no correspondiente a la receta médica, o distinta
a la declarada por el vendedor o a la convenida entre-las partes de la opera
ción de compraventa del medicamento. Debe tratarse, por lo tanto, de una
transacción caracterizada por una situación de divergencia sobre su objeto.
El tipo penal recoge dos modalidades de realización del delito. La pri

mera modalidad que se da en el contexto de la venta de un medicamento
bajo prescripción médica, sancionándose penalmente la entrega de un me
dicamento que no se corresponde con la especie, calidad o cantidad esta
blecida en dicha prescripción. La segunda modalidad se presenta si la venta
no se hace con una prescripción médica, sometiéndose a castigo penal la
entrega de un medicamento que no se corresponda en la especie, calidad o
cantidad con lo convenido o declarado por el vendedor. En ambos casos, el
consumidor asume que adquiere una medicación con ciertas características,
lo que puede poner en riesgo su salud por no ajustarse su consumo a lo in
dicado médicamente o a lo previsto por el propio consumidor. Por lo tanto,
no es correcto señalar que el delito se configura también cuando la salud y el
bolsillo del consumidor se vean favorecidos1865. El delito tiene lugar única
mente si la falta de correspondencia entre lo requerido y lo adquirido puede
llevar a una utilización indebida del medicamento que sea capaz de poner en
riesgo la salud del consumidor.
El delito de suministro infiel se comete en relación con productos far

macéuticos, productos sanitarios o dispositivos médicos. En el caso de los
primeros, si su composición contiene ciertas sustancias peligrosas, su venta
solamente se podrá realizar por medio de la correspondiente receta médica.
En este caso, el suministro infiel se cometerá si el producto se entrega en
especie, calidad o cantidad distinta a la prescrita. Es importante destacar que
1865 Así, AGUIRRE CHUMBIMUNI, Actualidad Jurídica 209 (abril 2011), p. 109.
802
no solo se incluyen los productos curativos de alguna dolencia o patología,

sino también aquellos de carácter preventivo como, por ejemplo, una vacu
na. En el caso de los productos sanitarios, se discute si cabe incluir los im
plantes con fines estéticos (por ejemplo, el botox)1866. No parece complicado
que estos implantes puedan ser considerados un producto sanitario, pues se
trata de un producto cosmético que está destinado a modificar el aspecto de
la persona. Por lo tanto, si este producto se implanta a una persona en una
especie o calidad menor a la declarada por el médico o profesional tratan
te, entonces será posible afirmar que se ha entregado un producto sanitario
distinto al convenido, lo que dará lugar a un delito de suministro infiel si el
implante resulta riesgoso por la especie o calidad del producto.
El artículo 294 del CP contempla, en su segundo párrafo, un supues

to que considera expresamente atípico1867. Se trata de los casos en los que
el químico-farmacéutico procede conforme a lo establecido en el segundo
párrafo del artículo 32 de la Ley N.° 29459, Ley de los productos farmacéu
ticos, dispositivos médicos y productos sanitarios. En este dispositivo legal,
se autoriza al químico-farmacéutico de un establecimiento de dispensación
a ofrecer al usuario alternativas de medicamentos con el o los mismos prin
cipios activos, concentración y forma farmacéutica. Si bien existe un cambio
en la calidad del medicamento solicitado, este cambio no se afecta la finali
dad preventiva o curativa deseada, por lo que no hay propiamente un riesgo
para la salud de los consumidores.
Siguiendo la regla general del artículo 12 del CP, el delito de suministro

infiel de medicamentos se castiga únicamente a título de dolo. Al requerir
que el autor actúe “a sabiendas”, el tipo penal restringe expresamente el dolo
a las formas de dolo directo, dejando fuera, por tanto, el supuesto del dolo
eventual. Bajo estas consideraciones, si el autor desconoce que el medica
mento entregado no se corresponde con lo indicado en la receta o con lo
convenido, no se configurará el delito, aun cuando presuma o pueda presu
1866 Sobre la poca persecución penal a las empresas por implantes defectuosos, CROALL, Crime Law
Soc Change 51 (2009), p. 134.
1867 Lo considera una excusa absolutoria, ÁLVAREZ DÁVILA, Gaceta Penal & Procesal Penal 23
(mayo de 2011), p. 27.
803
mir esa falta de correspondencia por diversas circunstancias que rodean el

caso.
d. Consumación
El delito está configurado como u n delito de peligro abstracto que se

consuma con la entrega del medicamento en especie, calidad o cantidad dis
tinta. No hay duda que esta situación no reporta aún un peligro para nadie,
pero, al ponerse en manos del consumidor, se genera el peligro abstracto de
un consumo perjudicial por la falta de correspondencia con lo prescrito o lo
indicado. La anticipación de la tutela penal que tiene lugar con la crimina-
lización de la sola realización de la venta inconforme de los medicamentos,
hace político-criminalmente irrazonable el castigo de una tentativa, la cual,
si bien tiene poco margen de aparición,mo se encuentra excluida. Desde esta
perspectiva, el desistimiento no tendría ninguna relevancia para exonerar
de una pena que, de manera general, no podría imponerse. No obstante,
si se presenta un acto de reversión luego de la entrega del producto farma
céutico que impida su consumo peligroso, se presentará un arrepentimiento
activo rayano al desistimiento que debe ser valorado al imponerse la pena
concreta.
El delito de suministro infiel de medicamentos se sanciona con pena

privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. El artícu
lo 294-C del CP incrementa la pena privativa de libertad a no menor de
ocho ni mayor de quince años si se provoca una lesión grave o la muerte del
consumidor. Como todas las cualificaciones del resultado, el resultado de
lesión grave o de muerte del consumidor del medicamento debe recondu
cirse al acto de organización defectuoso de los empleados del establecimien
to farmacéutico. En este orden de ideas, su producción debe explicarse en el
hecho de que el consumidor ha utilizado una medicación indebida por no
corresponderse con la originalmente prescrita o acordada.
Por razones de coherencia punitiva, debe seguirse también aquí la in

terpretación propuesta de que el supuesto de agravación bajo comentario
solamente desplazará al correspondiente delito de homicidio o lesiones si se
804
trata de lesiones culposas o dolosas, o de una muerte culposa. Si la muerte

producida es imputable a título de dolo, entonces lo que habrá es un concur
so ideal de delitos entre el suministro infiel de medicamentos y el delito de
homicidio doloso. La agravación de la pena se alcanza con una sola lesión
grave (dolosa o culposa) o con una muerte (culposa), de manera tal que si se
produce una pluralidad de lesiones o muertes, habrá un concurso de delitos
entre el delito de suministro infiel de medicamentos agravado por el primer
resultado cualificante y los delitos de lesiones u homicidio por el resto de
resultados acaecidos.
G. E l delito de tráfico de medicamentos alterados (segundo párrafo del

artículo 294-A del CP)
En el segundo párrafo del artículo 294-A del CP se regula la figura delic

tiva de tráfico de medicamentos alterados. Dicho dispositivo penal sanciona
conductas de puesta en circulación de medicamentos que han sido alterados
conforme a lo establecido en el primer párrafo del artículo 294-A del CP1868.
Dentro de las distintas conductas típicas previstas están la importación, al
macenamiento, transporte, distribución o comercialización de los medica
mentos alterados. La realización de cualquiera de estas conductas configura
plenamente el tipo penal. No es necesario que el autor de este delito haya
realizado la alteración precedente de los medicamentos1869. En caso lo haya
hecho él mismo, su conducta de tráfico de tales medicamentos será un he
cho posterior copenado que estará consumido por el delito de alteración de
medicamentos, por lo que solamente se le deberá procesar penalmente por
este último delito.
El delito de tráfico de medicamentos alterados puede ser realizado por

cualquier persona que ponga en circulación medicamentos alterados o con
fecha de vencimiento modificada. No es necesario que cuente con una au
1868 Conforme a las cifras que se manejan, el 25% de los medicamentos que se consum en en países
en desarrollo son falsificados. Vid., al respecto, DONGO, Rev Perú M ed Exp Salud Pública 26 (4)>
2009, p. 524.
1869 Así, PEÑA CABRERA FREYRE, Gaceta Penal & Procesal Penal 23 (mayo de 2011), p. 16.
805
torización administrativa para la venta de estos bienes de consumo humano

especiales. Por lo tanto, autores del delito pueden serlo tanto el empresario
formal como el informal. El sujeto pasivo del delito es indeterminado en la
etapa de importación o distribución del medicamento alterado, en la medi
da que, en ese momento de la circulación, no es necesaria su entrega a con
sumidor alguno. Un consumidor individualizado puede presentarse, más
bien, en el caso de los actos de comercialización, aunque debe decirse que
no necesariamente debe ser así, pues la comercialización se realiza también
con el ofrecimiento del producto, aun cuando ningún consumidor lo haya
efectivamente adquirido.
El tipo penal abarca diversas conductas que se enmarcan dentro del ci
clo de distribución y comercialización de los medicamentos. La primera fase
está referida a la puesta en circulación de los productos farmacéuticos, dis
positivos médicos o productos sanitarios contaminados, falsificados o adul
terados, o con fecha de vencimiento alterada. Dentro de esta fase se ubican
las conductas de importación, almacenamiento, transporte y distribución,
pues todas ellas implican una entrada del producto en el mercado de los
medicamentos. La importación consiste en su ingreso al país con fines de
comercialización. Por su parte, la distribución abarca toda la actividad de
intermediación realizada entre el fabricante o importador y el comerciante
que ofrece el medicamento al consumidor. Tanto el transporte como el al
macenamiento son prestaciones accesorias a la distribución del producto. El
transporte es el traslado de los medicamentos para facilitar su comercializa
ción, mientras que el almacenamiento implica la colocación en un depósito
con fines de conservación. Estas prestaciones accesorias deben ser realiza
das por una persona distinta al productor, importador o distribuidor, pues,
de no ser así, se aplicarán los verbos típicos referidos a la actividad de cada
uno de los sujetos mencionados.
La segunda fase de la circulación de los medicamentos está constituida

por su entrega al consumidor, lo que se expresa típicamente con la conducta
de comercializar. Pero, como ya se ha dicho, la comercialización no requiere
una venta efectiva, sino que basta con el ofrecimiento del producto a los
potenciales consumidores. Por lo general, la actividad de comercialización
806
se lleva a cabo por farmacias, lo que es obligatorio en el caso de productos

farmacéuticos por la peligrosidad que conllevan. Por el contrario, la venta de
dispositivos médicos y productos sanitarios no está sometida a un control
especial. De todas formas, una de las claras premisas de la reforma penal de
abril de 2011 que dio su configuración actual a los delitos farmacológicos, es
que la protección penal no se circunscriba a los sujetos autorizados a la venta
de medicamentos, sino que abarque a cualquiera que lo lleve a cabo. En ese
sentido, el acto de comercialización debe entenderse en un sentido fáctico,
con independencia de si se cuenta con la autorización correspondiente o no.
Dada la sectoralización de actividades que tiene lugar en las distintas

etapas del tráfico de productos farmacéuticos o médicos, el principio de
confianza adquiere una importancia decisiva para delimitar los ámbitos de
competencia penal1870. En este sentido, el transportista puede confiar, por
ejemplo, que los medicamentos que traslada son idóneos, de la misma for
ma que la farmacia que los comercializa puede partir del hecho de que la
industria farmacéutica ha realizado una labor de producción conforme a los
estándares exigidos. Con base en el principio de confianza se excluiría la
competencia penal por el riesgo creado con el acto de distribución o co
mercialización del medicamento alterado. No obstante, también aquí debe
tenerse en cuenta que la confianza deja de operar cuando existe un dato ma
nifiesto que demuestra la nocividad del medicamento que se está poniendo
en circulación1871. En este caso, la continuación de los actos de distribución
o comercialización dará lugar a la imputación del delito previsto en el artí
culo 294-A del CP.
Discutido es si puede imputarse el delito de tráfico de medicamentos

alterados a la distribución o comercialización de medicamentos sobre los
que recae una sospecha fundada de efectos nocivos asociados1872. En pri
mer lugar, debe indicarse que si la empresa farmacéutica cuenta con una
autorización administrativa basada en pruebas materiales de inocuidad, po
1870 Así, MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden, p. 421.

1871 Igualmente, MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden, pp. 421
ys.
1872 La situación es distinta en la legislación penal alemana, en donde se tipifica de forma clara esta
actuación. Vid., al respecto, TIEDEMANN, Wirtschaftstrafrecht, BT, §11, n.m. 526; MAYER, M.,
Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden, pp. 104 y ss.
807
Percy García Cavero / Derecho p en al económico - Parte especial 17
drá ampararse en la confianza derivada de dicha autorización1873. Dado que

la legislación nacional establece categorías distintas que aseguran, según la
naturaleza del producto, un estándar de calidad, eficacia y seguridad1874, se
podrá partir válidamente de la confianza sobre la inocuidad del medicamen
to. Sin embargo, el principio de confianza cesa si resulta manifiesto que el
medicamento tiene efectos secundarios nocivos, por lo que, en dicho caso,
se deberá paralizar inmediatamente su venta. Si la circulación del producto
continúa, entonces será posible imputar responsabilidad penal a los que si
guen introduciéndola en el mercado. No obstante, esa imputación no puede
hacerse con base en el delito de tráfico de medicamentos alterados, pues no
se está ante un medicamento previamente contaminado, falsificado o adul
terado. Bajo estas circunstancias solo podrá acudirse al delito de comerciali
zación de productos tóxicos o peligrosos.
Otro supuesto sobre el que también existe debate es el caso de distribu

ción o comercialización de medicamentos sin tener las autorizaciones sani
tarias correspondientes. No existe un tipo penal creado específicamente para
sancionar estos casos, con independencia de la nocividad o no del producto.
Al tipo penal de tráfico de medicamentos alterados no podría acudirse, pues
no existe una acción previa de contaminación, falsificación o adulteración.
Por lo tanto, también aquí habrá que recurrir al delito de comercialización
de productos tóxicos o peligrosos, siempre que, claro está, el medicamento
comercializado tenga la peligrosidad de afectar la salud del consumidor. Si el
producto es inocuo, entonces su solo tráfico no podrá dar lugar a un delito
contra la salud pública. Si el consumidor asumió ciertos efectos curativos
o preventivos que redundaron en una enfermedad o empeoramiento de la
salud, entonces lo único que podrá plantearse es un delito contra la vida o la
salud, dependiendo del resultado finalmente acaecido.
En cuanto al tipo subjetivo, el delito de tráfico de medicamentos altera

dos admite su realización únicamente por medio de dolo directo. En efec
1873 En este sentido, TIEDEMANN, FS-Hirsch, p. 775; OTTO, FS-Schroeder, pp. 354 y ss.; MAYER, M„
Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden, pp. 323 y ss.
1874 Vid., DONGO, Rev Perú M ed Exp Salud Pública 26 (4 ), 2009, p. 520.
808
to, el tipo penal exige que los actos de distribución y comercialización de

los medicamentos sean realizados por el autor “a sabiendas” de que dichos
medicamentos han sido alterados de forma perjudicial para la salud de los
consumidores. Una actuación con dolo eventual o con culpa no podrá ser
alcanzada por el tipo penal en estudio. Sin embargo, dado que el medica
mento es evidentemente un bien de uso humano, la modalidad culposa de
realización del delito de tráfico de bienes de uso o consumo humano alte
rados en general (segundo párrafo del artículo 288 del CP), podrá aplicarse
en los casos en los que el distribuidor o el comercializador de medicamentos
alterados actúe con dolo eventual o con culpa consciente.
Si el autor desconoce algunos de los aspectos relevantes del tipo obje

tivo, se presentará un error de tipo que excluirá el dolo. Esto sucederá, por
ejemplo, si desconoce que el medicamento ha sido alterado de forma tal que
se convierte en nocivo para la salud del consumidor. Por el contrario, los
errores de subsunción no son relevantes1875, por lo que el hecho de que el
autor se equivoque sobre si se trata de un producto farmacéutico, un dispo
sitivo médico o un producto sanitario, no afectará el dolo, en la medida que
se le pueda imputar el conocimiento de los elementos esenciales de estos
conceptos.
d. Consumación
El delito de tráfico de medicamentos alterados está estructurado típi

camente como un delito de peligro abstracto, por lo que se consuma con la
realización de alguna de las conductas peligrosas legalmente previstas. La
consumación es instantánea en algunas (importar, comercializar o distri
buir) y permanente en otras (almacenar o transportar). Todas ellas admiten
una realización típica iterativa, lo que significa que la realización continua de
la actividad no supone varios delitos por cada producto, sino un solo delito.
La tentativa tiene poco margen de aparición, pues únicamente podrá

presentarse por la realización parcial de alguna de las conductas típicas que
puedan descomponerse en varios actos temporalmente diferenciados (p. e.,
la importación de medicamentos). Para que sea viable el castigo en grado de
tentativa es necesario que lo parcialmente ejecutado tenga suficiente sentido
1875 Vid., DANNECKER/BÜLTE, en Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 2, n.m. 73.
809
delictivo para justificar una respuesta penal. Sin embargo, pese a su sustenta-
bilidad dogmática, en el plano político-criminal puede resultar sumamente
discutible su castigo por tratarse de un tipo penal que anticipa la tutela pe
nal. Por lo que si bien es posible formalmente hablar de una tentativa, ma
terialmente no parece existir base suficiente para su castigo. Bajo estas cir
cunstancias, la figura del desistimiento carece de sentido, lo que no sucede
con los actos de arrepentimiento activo desplegados luego de consumado el
delito, pues el impedimento de una afectación a los consumidores debe ser
valorado decisivamente al momento de castigar la conducta típica realizada.
El delito de tráfico de medicamentos alterados se castiga con dos penas

que se imponen conjuntamente: una peña privativa de libertad no menor de
cuatro años ni mayor de diez años y una pena de multa de ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa. Si el agente del delito tiene la condi
ción de director técnico, o quien haga sus veces, de un establecimiento far
macéutico, se le impondrá además la pena de inhabilitación conforme a los
numerales 1,2 y 4 del artículo 36 del CP. La redacción utilizada para la im
posición de esta pena de inhabilitación se ha hecho atendiendo a la función
más que al cargo. Por lo tanto, no importa si existe una persona formalmente
nombrada como director técnico del establecimiento, sino que lleve a cabo
efectivamente dicha labor.
La pena se incrementará a privativa de libertad no menor de ocho años

ni mayor de quince años, si se produce una lesión grave o la muerte de una
persona. Nuevamente lo llamativo es que la pena del tipo básico contiene
tres clases de penas-que se deben imponer conjuntamente, mientras que la
agravación solamente contempla una pena privativa de libertad, ciertamen
te incrementada, pero una sola clase de pena. La imputación penal de la
lesión o la muerte del consumidor al importador, transportista, depositario,
distribuidor o comercializador de los medicamentos alterados o con fecha
de vencimiento modificada, requiere cumplir con ciertos parámetros de ca
rácter objetivo y subjetivo.
En el plano objetivo es necesario que el resultado de lesión o muerte se

pueda explicar en el consumo del medicamento alterado que ha sido comer
cializado. En la doctrina penal se destaca lo difícil que resulta acreditar que
810
ciertos daños a la salud se deben al consumo de determinado medicamen

to1876. El cuerpo humano es un sistema funcional tan complejo que hasta
ahora la ciencia médica no ha conseguido explicar completamente cuáles
son los efectos secundarios de los medicamentos en el organismo huma
no1877. A ello se debe agregar que entre el consumo del medicamento y la
producción del daño existe a menudo una gran distancia temporal en la
que intermedian varias personas con actos diversos1878. Estas complicacio
nes especiales no deben llevar, sin embargo, a una renuncia a la imputación
penal, sino a perfilar la determinación de la vinculación entre el consumo
del medicamento alterado o vencido y el resultado de lesión o muerte del
consumidor, con base en hipótesis explicativas razonables. La razonabilidad
se alcanza si se utiliza conocimientos científicos plausibles, se establece la
relación causal con juicios de probabilidad y se excluyen otras explicacio
nes causales posibles. Pero, además, la relación de imputación objetiva debe
mantenerse a lo largo del tiempo, lo que sucederá si sucesos intermedios no
han desplazado al consumo del medicamento como explicación preferente
del resultado producido y el plazo de prescripción del delito no ha expirado.
En lo que respecta al lado subjetivo, como se ha indicado en el análisis

de otros tipos penales contra la salud de los consumidores, la cualificación
de la pena por el resultado no se presenta en todos los casos de produc
ción de lesiones graves o muertes atribuibles objetivamente a la conducta
del autor. En caso de las lesiones graves, resulta necesario imputárselas al
autor a título de culpa o dolo. El nivel de conocimiento de las circunstancias
que permiten advertir la posibilidad o probabilidad de dicho resultado cua
lificante, marcarán la diferencia entre una actuación culposa o dolosa. No
debe olvidarse que el nivel de exposición a la salud que implica el consumo
de medicamentos alterados acerca estos casos generalmente al dolo even
tual1879. En caso de producirse un resultado de muerte del consumidor, la
cualificación por el resultado solamente resultará aplicable si el agente actuó
con culpa. Por el contrario, si la muerte es atribuible al autor a título de dolo,
1876 Vid., KÜHNE, N JW 1997, p. 1951; MAYER, M ., Strafrechtliche Produktverantwortung bei

Arzneimittelscháden, p. 12.
1877 Así, MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelscháden, p. 12.
1878 HILFENDORF, Produzentenhaftung, p. 6 1 .,
1879 Así, lo destaca MAYER, M ., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelscháden, p.
266.
811
entonces lo que habrá es una situación de concurso ideal de delitos entre el

delito farmacológico y el delito de homicidio doloso.
H. El delito de tráfico de medicamentos vencidos (artículo 294-B del CP)
La salud del consumidor puede verse afectada por el consumo de me

dicamentos caducos. Una vez que un medicamento se encuentra vencido,
pierde su virtualidad o se reduce su eficacia para el fin preventivo o curativo
indicado. En algunos casos, puede tonarse incluso en peligroso para el con
sumo humano. Por esta razón, los actos que dolosamente tiendan a acercar
a los consumidores medicamentos vencidos, constituyen una conducta pe
nalmente sancionada. Al mercado farmacéutico solamente pueden entrar
los productos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios
que se encuentren con un plazo de vencimiento que no haya aún expirado.
El delito de tráfico de medicamentos vencidos está configurado como

un delito común que puede ser cometido por cualquier persona. Nueva
mente aquí cabe discutir si es necesario que el autor se encuentre legalmente
autorizado a comercializar medicamentos, lo que debe ser negado, en la me
dida que el legislador penal no sanciona específicamente los actos realizados
por proveedores informales. Si se exigiese, por lo tanto, que el autor cuente
con una autorización para distribuir o vender medicamentos, se beneficiaría
al informal. Por lo tanto, lo que importa es que la actividad de distribución
o comercialización de los medicamentos vencidos se haga materialmente. Si
esta actividad es desplegada por una persona jurídica, entonces la imputa
ción penal tendrá que individualizar a sus miembros competentes.
El sujeto pasivo del delito en unas conductas típicas es indeterminado

(almacenar, transportar, distribuir, importar o comercializar), mientras que
en otras es determinado (vender). En todo caso, pertenecen al colectivo de
los consumidores. Dado que el bien jurídico protegido es la salud humana, es
evidente que las personas jurídicas no pueden contar como un sujeto pasivo,
aunque sea el adquiriente de los medicamentos (por ejemplo, para entregar
a sus trabajadores, repartirlos a ciertos sectores de la sociedad, etc.). En estos
casos, el sujeto pasivo será el conjunto de personas naturales que harán uso
eventualmente del medicamento adquirido por la persona jurídica.
812
La criminalización alcanza, en primer lugar, a los actos de distribu

ción para su comercialización con fines de consumo. En efecto, se sanciona
penalmente al que importa, transporta, almacena o distribuye para su co
mercialización medicamentos vencidos. Pero también se sanciona los actos
de comercialización en sí mismos, al incluir en el ámbito de las conductas
típicas la venta y la comercialización de medicamentos que se encuentran
vencidos. El alcance de significado de cada una de las acciones mencionadas
se corresponde con lo señalado en los delitos de tráfico ilegal de bienes de
consumo humano anteriormente analizados, por lo que nos remitimos a lo
que ahí se ha dicho.
El tipo penal no exige que se mantenga a los consumidores en descono

cimiento sobre la expiración de la fecha de vencimiento del medicamento.
Esto es lógico, en la medida que se criminalizan comportamientos que están
en etapas previas al acto de venta del medicamento al consumidor final. Pero
aun en el caso que el consumidor sepa que el producto se encuentra ya ven
cido al adquirirlo, el delito de puesta en circulación de medicamentos ven
cidos igualmente se configura, pues, como ya se indicó, en este ámbito no
se le da al consumidor la posibilidad de asumir válidamente riesgos para su
salud. La comercialización bajo estas condiciones está prohibida de manera
general, lo que no depende de la actitud tomada por el cónsumidor.
Resulta necesario distinguir el delito de tráfico de medicamentos venci

dos, del delito de alteración de medicamentos realizado por medio de una
alteración de la fecha de vencimiento. En el primer caso, no se altera la fecha
de vencimiento, sino que el producto se distribuye o comercializa estando
vencido. Lo normal es que estos productos no contengan la fecha de ven
cimiento o se les haya sacado (ficha fecha. Por el contrario, si la fecha se
cambia por otra, entonces se habrá configurado el delito de alteración de
medicamentos en la modalidad de alteración de fecha de vencimiento.
A nivel subjetivo, el delito se sanciona únicamente por la comisión do

losa. No existe ninguna particularidad típica que restrinja el dolo a su forma
directa, por lo que también puede presentarse como dolo eventual. Lo que
813
no se encuentra sancionado es la actuación culposa. El autor debe saber,

por lo tanto, que está distribuyendo o comercializando productos farmacéu
ticos, dispositivos médicos o productos sanitarios vencidos. Una situación
de error sobre el carácter de medicamento, podría levantar la imputación
por este tipo penal específico, pero no por el delito de tráfico de bienes de
consumo humano alterados. Por el contrario, la imputación penal decaerá
si el error está referido al vencimiento del medicamento, por lo que no se
le podrá responsabilizar penalmente si asume erróneamente que no están
vencidos.
d. Consumación
La estructura típica del delito de tráfico de medicamentos vencidos

asume la forma de un delito de peligro abstracto que sanciona los actos de
introducción en el mercado farmacéutico de medicamentos que no son ap
tos para ser distribuidos o comercializados por estar ya vencidos. Con el
peligro potencial que estos actos tienen, el delito se consuma sin requerir un
resultado adicional. No es posible, por tanto, una tentativa del delito, pues
aunque se pueda construir dogmáticamente mía realización imperfecta del
tipo penal, no existe la necesidad de castigo por la anticipación de la tutela
penal que este delito supone.
El delito de tráfico de medicamentos vencidos se reprime con pena pri

vativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años y con una pena
de multa de ciento-ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. Si el
agente del delito tiene la condición de director técnico, o quien haga sus
veces, de un establecimiento farmacéutico, se le impondrá además la pena
de inhabilitación conforme a los numerales 1,2 y 4 del artículo 36 del CP. La
pena se incrementará a privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de
quince años si se produce una lesión grave o la muerte de una persona. En
el plano objetivo, debe determinarse que la lesión o la muerte tuvieron lugar
por una nocividad del medicamento derivada del vencimiento de su plazo
de consumo. Como se ha indicado en el análisis de otros tipos penales con
tra la salud de los consumidores, esta cualificación por el resultado solamen
te es aplicable a las lesiones dolosas o culposas y a la muerte culposa, pero no
814
a la muerte atribuible a título de dolo. Si cabe imputar al autor el dolo en la

producción de la muerte, lo que habrá es una situación de concurso ideal de
delitos entre el delito farmacológico y el delito de homicidio simple.
IV. La llamada de retirada del producto defectuoso
Uno de los temas más discutidos en relación con la responsabilidad pe

nal por el producto es el caso de las llamadas de retirada del producto cuan
do su nocividad se hace evidente. En el famoso caso del aerosol protector
del cuero (BGHSt, 37> 106), el Tribunal Supremo Federal Alemán tuvo que
pronunciarse precisamente sobre la responsabilidad penal de los miembros
del órgano colegiado de dirección de la empresa fabricante del aerosol que
decidieron, pese a tener conocimiento de su repercusión negativa en la sa
lud de algunos consumidores, no detener su venta, ni ordenar su retiro del
mercado1880. Con claridad puede verse que son dos las cuestiones que deben
ser abordadas: por un lado, la responsabilidad penal por seguir comercia
lizando el producto y, por el otro, la responsabilidad penal por no tomar
medidas idóneas para impedir que los productos puestos en el mercado no
sean usados por los consumidores1881. La llamada de retirada del producto
está referida a esta segunda cuestión.
Lo primero que debe resolverse es si el productor está obligado a inter

venir cuando un producto que ya salió de su ámbito de organización se reve
la como nocivo y, por lo tanto, capaz de lesionar a los consumidores. La doc
trina penal mayoritaria no tiene mayor reparo en afirmar esta competencia
sobre la base de argumentos diversosl882. Por nuestro lado, esa competencia
es clara en la medida que el ámbito de responsabilidad del productor alcan
1880 Vid., TIEDEMANN, Einführung, § 4, n.m . 177; HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad

por el productoypp. 157 y s.
1881 Vid., HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, p. 159. Como precisa
KUHLEN, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m . 26, la responsabilidad penal
no solo se plantea en relación con los productos en el mercado que no se retiran, sino también
con los posteriores actos de com ercialización del mismo producto, lo que permite distinguir
una actuación activa u om isiva del fabricante (no de sus administradores).
1882 Sobre las diversas fundamentaciones que concluyen mayoritariamente en afirmar una posición
de garantía del productor en estos casos, KUHLEN, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2.
Teil, 1, n.m. 37 y ss. En contra, HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto,
pp. 167 y s.; SCHÜNEMANN, wistra 1982, p. 44, aunque luego adm itiéndolo solo para los
productos con marca; EL MISMO, FS-Amelung, pp. 318 y s. En relación a la fundamentación de
815
za a la observación del producto1883, en cuyo marco se le asigna un deber

de salvamento por la situación de riesgo especial creada con la puesta en
circulación del producto1884. Sobre cómo tiene que cumplirse con ese deber
de salvamento, existe una amplia gama de posibilidades que van desde las
advertencias a los consumidores, pasando por comunicaciones a las autori
dades, hasta la realización de una llamada de retirada del producto1885. Eso
dependerá de las circunstancias del caso concreto como el tipo de producto,
la probabilidad o gravedad de los peligros, así como de la efectividad y cos
tos de las acciones1886. Si la ponderación de todos estos factores hace que lo
más idóneo sea una llamada de retirada del producto, entonces su incum
plimiento podrá dar pie a la imputación de los resultados lesivos que los
productos produzcan desde ese momento en los consumidores.
Dado que el incumplimiento de la llamada de retirada daría lugar a un

delito de omisión, algunos autores exigen la llamada cuasicausalidad, esto
es, llegar a la conclusión de que el cumplimiento de la llamada de retirada del
producto habría impedido el consumo de los bienes. Sin embargo, este razo
namiento lo que hace es introducir implícitamente el criterio de valoración
de la evitabilidad que facilita una argumentación en función de la decisión
deseada1887. Por ello, lo que corresponde hacer es recurrir a la teoría del fin
de protección de la norma y determinar si los resultados producidos forman
parte de aquellos que la exigencia de hacer una llamada de retirada busca
evitar. Este nexo de imputación se romperá si, pese a tomar conocimiento el
consumidor de la llamada de retirada, decide no hacerle caso y se mantiene
la posición de garantía de las empresas farmacéuticas en el caso de los delitos farmacológicos,

MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung hei Arzneimittelschaden, pp. 223 y ss.
1883 Así, TIEDEMANN, FS-Hirsch, pp. 770 y ss; SCHMUCKER, Die „Dogmatik”, p. 167. En el caso de
medicamentos este ámbito de com petencia resulta más intenso com o lo pone de manifiesto,
HOLTERMÁNN, Neue Lósungsansátze, pp. 38; MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung
bei Arzneimittelschaden, pp. 65 y ss., 289 y ss.
1884 Igualmente, BAUTISTA PIZARRO, en X X X II Jornadas Internacionales de Derecho Penal, Bemal
Cuellar (dr.), p. 517.
1885 Vid., HILGENDORF, Strafrechtliche Produzentenhaftung, p. 109; BAUTISTA PIZARRO, en X XX II
Jornadas Internacionales de Derecho Penal Bem al Cuellar (dr.), pp. 519 y s.; KUHLEN, ADPCP
2002, p. 83.
1886 Así, KUHLEN, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 43; EL MISMO, ADPCP
2002, pp. 8 6 y ss.
1887 Vid., sobre esto, FEIJOO SÁNCHEZ, Imputación objetiva, p. 35*
816
en el uso del producto1888. En el plano subjetivo, la omisión de hacer una

llamada de retirada del producto permite imputar las lesiones producidas a
título de dolo eventual, pues si lo requerido es una llamada de retirada del
producto es porque el peligro de lesión del consumidor es altamente proba
ble1889.
Pese a que el incumplimiento de una llamada de retirada del producto

constituye un tema de especial incidencia para los casos de responsabilidad
por el producto, la configuración legal de los delitos contra la salud de los
consumidores no contiene un tipo penal con el que se le pueda atribuir al
productor los resultados de lesión o muerte del consumidor por un produc
to defectuoso que entró lícitamente en el mercado. Bajo estas circunstancias
legales, la imputación penal de estos resultados se tendrá que realizar con los
tipos penales de homicidio o lesiones en comisión por omisión.
V. La responsabilidad penal de los miembros de la empresa productora
La preponderancia de las empresas en el mercado trae consigo que los

delitos contra la salud de los consumidores tengan lugar, por lo general, en
el marco de las actividades empresariales. Lo primero que cabe tener claro
es que se trata de un delito cometido desde la empresa, en la medida que se
trata de riesgos penalmente relevantes que salen de su ámbito de organiza
ción. En este sentido resulta acertada la línea jurisprudéncial alemana que
sostiene una perspectiva de análisis de dos niveles que analiza primero la
actuación desde de la empresa y luego el aporte de cada uno de sus miem
bros1890. Dado que nuestro sistema penal no reconoce aún la posibilidad de
sancionar penalmente a las personas jurídicas, la imposición de sanciones
penales se discute propiamente en el segundo nivel de anáfisis1891.
1888 Vid., KUHLEN, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 63.

1889 En la misma línea, KUHLEN, Handbud 1, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 66.
1890 Vid., al respecto, KUHLEN, Handbuch Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 20 y s.;
SCHMUCKER, Die „Dogmatik”, pp. 48 y ss.
1891 En este sentido, igualmente para la regulación alemana que tampoco conoce penas para las
personas jurídicas, MAYER, M., Strafrechtliche Produktverantwortung bei Arzneimittelschaden,
p. 18.
817
La imputación de responsabilidad penal entre los miembros de la em

presa se hace en atención a la real distribución de funciones al interior de la
organización empresarial1892. Esta imputación no tiene por qué limitarse a la
plana de directivos de la empresa, por lo que puede reconducirse a cualquier
miembro competente por organizar indebidamente el ámbito específico que
trajo consigo la peligrosidad del producto. Lo usual es que varias personas
resulten competentes por la organización del ámbito del que deriva el de
fecto del producto. Esto puede darse en u n plano horizontal o vertical. En el
primer caso, la administración conjunta del ámbito específico de proceden
cia del defecto lleva a una responsabilidad penal en coautoría. Si se trata de
ámbitos de responsabilidad diferenciados, el principio de confianza impide
una imputación generalizada a todos los responsables de los ámbitos causal
mente participantes en el hecho1893. En el segundo caso, cabrá una respon
sabilidad penal del superior del miembro competente si es que no cumplió
adecuadamente con su labor de control, no pudiéndose alegar en estos casos
la vigencia del principio de confianza1894.
Compleja es la determinación de la competencia jurídico-penal de los

miembros de la empresa si la decisión de comercializar un producto pro
viene de un órgano colegiado. Sobre este tema mucho se ha discutido de
la mano del caso del aerosol para el cuero, en el que el órgano de dirección
tomó la decisión de no realizar una llamada de retirada del producto. En
este caso, la máxima instancia judicial alemana no determinó primero la
causalidad del aporte de cada miembro del órgano colegiado y luego les atri
buyó el delito como autores, sino que afirmó primero la coautoría y luego
constató la causalidad de la decisión común de no retirar el producto del
mercado1895. Es evidente que, sin decirlo, esta decisión dejó en claro que
la determinación de la responsabilidad penal por decisiones colegiadas no
puede partir del análisis causal de cada aporte, sino de la decisión conjunta
tomada por todos o la mayoría de los miembros del órgano colegiado, pues,
de haber seguido el procedimiento inverso, habría tenido serios problemas
1892 Así, KUHLEN, Handbuch, Achenbach/Ransiek (H rsg.), 2. Teil, 1, n.m. 32; OTTO, FS-Schroeder,
p p .3 4 6 y ss.
1893 Vid., KUHLEN, Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 32.
1894 En este sentido, KUHLEN, en Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 2. Teil, 1, n.m. 32.
1895 Vid., críticamente, PUPPE, La imputación del resultado, p. 111.
818
de determinación causal. Cada interviniente en la votación habría podido

alegar que su voto no era causal del resultado al contarse ya con los votos de
los otros miembros que eran suficientes para tomar la decisión penalmente
relevante. Por lo tanto, la imputación de responsabilidad penal no requiere
determinar la causalidad de cada voto en la producción del resultado, sino
la competencia jurídico-penal de cada miembro del órgano por la decisión
tomada colegiadamente.
La competencia jurídico-penal es clara en el caso de los miembros que

votan formalmente a favor de la decisión penalmente relevante, con inde
pendencia de si su voto, al momento de emitirse, pueda considerarse causal
o no del sentido de la votación. El hecho penalmente relevante no es el apor
te propio de cada uno de los miembros, sino la decisión del órgano colegia
do conjuntamente tomada1896. En este orden de ideas, tiene poca relevancia
para la imputación de responsabilidad penal el que la votación se haya desa
rrollado de manera simultánea o sucesiva1897. Por su parte, tampoco ofrece
mayor dificultad la determinación de la competencia penal de los miembros
del órgano colegiado que votaron en contra de la decisión, dada la absoluta
conformidad de su actuación con las obbgaciones asumidas como miembro
del órgano de decisión empresarial1898. Discutible es, por el contrario, el caso
del miembro del órgano colegiado que se abstiene de votar. En principio,
podría decirse que la abstención no lo hace penalmente competente de la
decisión, a no ser que le corresponda un deber de salvamento por una situa
ción de riesgo especial previamente creado por el órgano colegiado con su
decisión. Piénsese en el caso de un producto que ya se ha distribuido por la
empresa y del que se conoce posteriormente que presenta ciertos defectos
capaces de afectar a los consumidores, pese a lo cual el directorio decide
no hacer una llamada de retirada. El miembro que se abstiene de votar a
favor de hacer la llamada, no hace nada por asegurar o desaparecer el riesgo
que precedentemente puso al alcance de los consumidores. Su competencia
por la realización del riesgo es evidente por el solo hecho de no realizar en
1896 Vid., con mayor detalle, JAKOBS, FS-Miyazawa, pp. 421 y ss. Similarmente, KNAUER, Die
Kollegialentscheidung, p. 158; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Anuario de la Facultad de Derecho,
Vol. VIII, p. 196.
1897 Vid., NIETO MARTÍN, pro manuscripto, p„ 11.
1898 Igualmente, NEUDECKER, Verantwortlichkeit, pp. 203 y ss., 245; DENCKER, en Individuelle
Verantwortung, Amelung (Hrsg.), p. 69; RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, p. 74.
819
Percy García Cavero / Derecho penal económico - Parte especial i7
la sesión lo que le correspondía, esto es, votar por el retiro del producto. Si
es que luego de haberse abstenido, emprende actos dirigidos a impedir la
materialización del acuerdo, entonces habrá que tratar su actuación con las
reglas del desistimiento.
Lo señalado para los miembros del órgano colegiado que se abstuvieron

es igualmente aplicable a quien no intervino ex profesamente en la sesión
en la que se decidió no hacer la llamada de retirada, pues su actuación pre
cedente de distribuir el producto le obliga a emprender acciones dirigidas
a impedir que los defectos descubiertos posteriormente afecten a los con
sumidores. Para que responda penalmente no es necesaria su participación
en el acuerdo de no hacer el retiro del producto del mercado, ni tampoco
que se trate del ámbito específico de administración de la empresa que le
corresponda conforme al reparto interno de funciones al interior del órgano
colegiado. Suficiente es el solo incumplimiento de contribuir con el deber de
aseguramiento o salvamento del riesgo especial creado con la comercializa
ción del producto18" . En la jurisprudencia y en la doctrina alemana se habla
de una situación de crisis o excepción en estos casos para afirmar una res
ponsabilidad general y una competencia global de la dirección del negocio,
la cual alcanzaría incluso a los directivos de la sociedad madre en un grupo
empresarial1891900.
Para determinar el grado de participación de los miembros del órga

no colegiado que toman la decisión penalmente relevante, debemos tener
presente que los delitos contra la salud de los consumidores se configuran
recién con la ejecución del acuerdo. Por lo tanto, la responsabilidad de los
miembros del órgano colegiado no surge sino hasta que se comience a eje
cutar la decisión previamente tomada1901. Si el acuerdo es ejecutado por
los miembros del órgano colegiado, estos responderán penalmente como
coautores, incluidos aquellos que no votaron a favor de la decisión1902, a no
ser que desconozcan la ilegalidad de la decisión. Si son otros miembros de
la empresa los que la ejecutan, eso no debe repercutir en su competencia
1899 En este sentido, JAKOBS, FS-Miyazawa, pp. 432 y s.

1900 Vid., ai respecto, HILGENDORF, Strafrechtliche Produzentenhajtung, p. 110; SCHMUCKER, Die
„Dogmatik3\ pp. 209 y s.
1901 Vid., en este sentido, JAKOBS, FS-Miyazawa, p. 433; NEUDECKER, Verantwortlichkeityp. 240.
1902 Vid., en este sentido, BOCK, Produktkriminalitat, p. 83.
820
penal en calidad de coautores1903. La relevancia del aporte, aunque no se

haya materializado en la etapa de ejecución, justifica hacerlos competentes
preferentes del hecho delictivo.
1903 Vid., sobre la coautoría en las decisiones colegiadas, RANSIEK, Unternehmensstrafrecht, pp. 58 y
ss.; KNAUER, Die Kollegialentscheidung, pp. 159 y ss.
821
C apítulo IV
LA CONCURRENCIA DE SANCIONES
PENALES CON SANCIONES
ADM INISTRATIVAS
El CPDC sanciona administrativamente las conductas de los proveedo

res que van en contra de los derechos de los consumidores, lo que trae como
consecuencia que los delitos contra los consumidores casi siempre darán
lugar también a una infracción administrativa. Esta situación obliga a eva
luar primeramente si ambas sanciones pueden imponerse cumulativamente
y, si ello no es posible, a identificar cuáles son los mecanismos que existen
para evitar una doble imposición sancionatoria. El impedimento de la doble
sanción se debe asegurar no solo en el plano material, sino también a nivel
procesal, de modo tal que se evite que, más allá de que no se impongan dos
sanciones por el mismo hecho, el infractor no se vea sometido innecesaria
mente a dos procesos sancionatorios.
I. ¿Existe una situación de non bis in ídem7.
Para que se presente una situación de bis in Ídem en relación con las
sanciones aplicables a una conducta que afecta los derechos de los con
sumidores, es necesario que exista una identidad de hecho, sujeto y fun
damento. Por lo tanto, no basta con que concurran una sanción penal y
una sanción administrativa, sino que ambas sanciones se deben imponer
a una misma persona por un mismo hecho fáctico y en razón de un mis
mo fundamento. Si el hecho no es el mismo (por ejemplo, la sanción ad
ministrativa se impone por un tema de rotulado del producto, mientras
que la sanción penal se hace por el carácter tóxico del producto), entonces
es perfectamente posible que se siga un procedimiento administrativo y
otro penal para decidir la imposición de las sanciones correspondientes.
Lo mismo habría que decir si el sujeto no es el mismo, por ejemplo, si se
823
procesa penalmente al gerente de la empresa proveedora y se inicia un

procedimiento administrativo sancionador a la empresa proveedora. Sin
embargo, en relación con este último supuesto puede presentarse una si
tuación reñida con la seguridad jurídica, si es que los pronunciamientos
en ambos procedimientos terminan sustentándose en una base fáctica
contradictoria. Para evitar esta posible contradicción, lo que corresponde
es que el procedimiento sancionatorio se suspenda hasta que culmine el
proceso penal y se decida luego la imposición de la sanción administrativa
sin contrariar los hechos judicialmente determinados.
El punto de mayor discusión para afirmar una situación de bis in iáem

es el requisito de la identidad de fundamento. Si se sostiene, como es nuestro
parecer, que entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sanciona
dor existe una diferencia cualitativa, entonces los fundamentos para la im
posición de las sanciones concurrentes serán siempre distintos, por lo que
podría afirmarse que nunca se presentará una situación de bis in idem. Este
razonamiento no es, sin embargo, correcto, pues lo determinante no es si la
pena y la sanción administrativa tienen el mismo fundamento o no, sino si la
imposición de una de ellas cubre la finalidad que fundamenta la imposición
de la otra. En este orden de ideas, debe señalarse que las sanciones admi
nistrativas constituyen estímulos negativos que están dirigidos a hacer que
los proveedores de bienes o servicios sigan ciertos estándares de actuación,
de modo tal que el mercado funcione adecuadamente. Por el contrario, las
sanciones penales lo que buscan es restablecer la vigencia de una expectativa
normativa de conducta de los consumidores que ha sido defraudada por
el delito. El sentido comunicativo de la pena reside en negar lo trasmitido
socialmente por la.conducta delictiva, lo que necesita en el plano empírico
de un carácter aflictivo. Lo que sucede es que esta base empírica de la pena
desarrolla el estímulo negativo que procura la regulación administrativa y,
por lo tanto, hace innecesaria la imposición adicional de la sanción adminis
trativa1904. Bajo estas circunstancias, imponer ambas sanciones a un sujeto
por el mismo hecho, no resulta razonable.
1904 Vid., este desarrollo argumentativo, con mayor detalle, GARCÍA. CAVERO, LH-Hurtado Pozo,
pp. 202 y ss.
824
II. El non bis in idem material
El artículo 230 inciso 10 de la LPAG establece que no se podrá impo

ner sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por
el mismo hecho, siempre que se presente una identidad de sujeto, hecho y
fundamento. Esta disposición que prohíbe el bis in idem no establece, sin
embargo, cuál de las sanciones deberá desplazar a la otra. A este interro
gante responde explícitamente el artículo III del Título Preliminar del CPP,
estableciendo que la sanción penal tiene preeminencia sobre la sanción ad
ministrativa. Esto se condice con lo indicado anteriormente en el sentido
de que la pena despliega sobre el condenado un efecto aflictivo que cubre la
finalidad procurada por la sanción administrativa. Por lo tanto, si el mismo
hecho que afecta un derecho del consumidor constituye un delito y también
una infracción administrativa, la pena desplazará a la sanción administrati
va, por lo que solamente la primera podrá imponerse al responsable.
III. El non bis in idem procesal
El principio de non bis in idem tiene también una expresión procesal.

De hecho, el artículo III del Título Preliminar del CPP es muy claro al esta
blecer que nadie será procesado ni sancionado doblemente por un mismo
hecho. Por lo tanto, este principio no se limita a impedir la doble sanción,
sino también el doble procesamiento. Aplicado a las conductas lesivas de los
derechos de los consumidores, si la conducta concreta tiene una incidencia
penal y administrativa, solamente se podrá seguir el proceso penal, quedan
do el procedimiento administrativo sancionador suspendido hasta que se
concluya el que tiene lugar en sede penal.
Una forma de controlar que no se abra simultáneamente un proceso

penal y un procedimiento administrativo es exigir una comunicación de la
autoridad administrativa de protección al consumidor al Ministerio Públi
co para que este inicie una investigación penal. De esta manera, la autori
dad administrativa podrá decidir cuándo la conducta contra el derecho de
los consumidores debe quedar solamente en sede administrativa y cuándo
pasar, más bien, al ámbito penal. Este mecanismo ha sido, sin embargo,
seriamente cuestionado, pues deja en manos de la Administración la de
cisión de si un hecho tiene relevancia penal o no, lo que corresponde ha
825
Percy Garda Cavero / Derecho penal económico - Parte especial ü
cer al Ministerio Público y finalmente al juez. Por eso, resulta adecuada la

normativa actualmente vigente que autoriza al Ministerio Público a iniciar
de oficio o por comunicación de un tercero las diligencias preliminares de
investigación por cualquier delito que afecte a los consumidores. El que co
munica la notitia criminis puede ser el órgano de protección al consumidor
(INDECOPI) o incluso alguna asociación de protección de los derechos de
los consumidores. Si el fiscal considera que hay indicios reveladores de la
comisión del delito, podrá formalizar investigación preparatoria contra los
responsables. Debe precisarse que la formalización del proceso penal no re
quiere, a diferencia de otros ámbitos controlados administrativamente por
el INDECOPI, de un informe técnico como condición de procedibilidad de
la acción penal.
Si el Ministerio Público toma la decisión de abrir una investigación pe

nal por un hecho que también tiene relevancia administrativa, el INDECO-
PI está obligado a no iniciar un procedimiento administrativo o a suspender
el que haya iniciado hasta que se decida en sede penal si el hecho constituye
realmente un delito o no1905. Si se absuelve al procesado de la imputación
penal, el INDECOPI podrá sancionarlo administrativamente en atención a
los hechos judicialmente determinados1906. Si, por el contrario, se le conde
na penalmente, entonces el INDECOPI no podrá imponerle una sanción
administrativa, a no ser que se trate de un sujeto distinto (por ejemplo, al
proveedor que es una persona jurídica). En este caso, la imposición de la
sanción administrativa debe igualmente observar el hecho judicialmente
determinado.
IV. El caso especial de los delitos contra la salud de los consumidores
No hay duda que los alimentos y los medicamentos constituyen los

bienes que más pueden comprometer la salud de los consumidores si no
resultan idóneos para el consumo humano. Dada esta situación de riesgo
especial, la introducción al mercado de estos bienes debe ser autorizada ad
ministrativamente por medio de un registro sanitario. En el caso de los ali
1905 Vid., así, GARCÍA CAVERO, LH-José Hurtado Pozo, p. 215. Del m ismo parecer, PEÑA CABRERA
FREYRE, Derecho penal económico, p.101, com o algo que debe necesariamente reglamentarse.
1906 En este sentido, GARCÍA CAVERO, LH-José Hurtado Pozo, p. 215.
826
mentos elaborados industrialmente, el artículo 12 del D. Leg. 1062 (Ley de la

inocuidad de los alimentos), establece la obligación de obtener previamente
un registro sanitario19071908.Por su parte, la Ley N.° 29459 (Ley de los produc
tos farmacéuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios) establece las
distintas condiciones que deben cumplirse para la fabricación, distribución
y comercialización de los medicamentos.
En las regulaciones administrativas antes mencionadas para la elabora

ción y comercialización de alimentos y medicamentos, se establecen prohi
biciones reprimidas con sanciones administrativas. En efecto, el artículo 21
de la Ley de inocuidad de los alimentos sanciona las infracciones a lo esta
blecido en dicha ley especialmente las referidas a la aptitud de los alimentos
para el consumo humano [artículo 36 del Reglamento (D.S. 034-2008-AG)],
mientras que el artículo 46 inciso 2 de la Ley de los productos farmacéuticos,
dispositivos médicos o productos sanitarios, prohíbe la producción, distri
bución y comercialización de medicamentos falsificados, contaminados o
vencidos, sancionándose administrativamente conforme a lo establecido
en el anexo 5 del Reglamento para el registro, control y vigilancia sanitaria
de productos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios
(D.S. 016-2011-SA). Estas infracciones administrativas coinciden claramen
te con el ámbito de aplicación de los delitos alimentarios y farmacológicos,
por lo que resulta necesario establecer un criterio de delimitación entre el ámbito
Algunos han propuesto encontrar el criterio de delimitación en el grave

perjuicio producido por la infracción penal, cuantitativamente mayor y em
píricamente medible1909. Sin embargo, como se vio, los delitos alimentarios
y farmacológicos están estructurados como delitos de peligro abstracto, lo
que dificulta la admisión de este criterio de delimitación al no requerir el
tipo penal ningún tipo de perjuicio. La delimitación debe operar, por lo tan
to, en el ámbito de la conducta típica. En el ámbito administrativo quedan en
primer lugar las infracciones culposas e incluso con dolo eventual en los ca-
1907 El Decreto Legislativo N.° 1062 ha sido derogado solam ente en lo referente a la autoridad
sanitaria pesquera por la Ley N.° 30063 (Ley de Creación del Organismo Nacional de Sanidad
Pesquera), por lo que sus disposiciones generales y de otros sectores mantienen plena vigencia.
1908 En este sentido, HASSEMER/MUÑOZ COND*E, La responsabilidad por el producto, p. 65.
1909 Así, ÁLVAREZ DÁVILA, Gaceta Penal & Procesal Penal 23 (mayo de 2011), p. 30.
827
sos que el tipo penal no abarque estas formas de imputación subjetiva. Pero
además también los casos en los que el alimento o el medicamento, pese a
su alteración, no resulta en absoluto peligroso para la salud del consumidor.
Por el contrario, si el agente actúa con el tipo subjetivo requerido por el tipo
penal y sobre alimentos o medicamentos que son potencialmente peligrosos
para la salud de los consumidores, entonces la conducta será penalmente
relevante1910. En este caso, la sanción penal desplaza a la sanción adminis
trativa, de manera tal que, en aplicación del artículo III del Título Preliminar
del CPP, solamente se abrirá un proceso penal1911. Un procedimiento ad
ministrativo por el mismo hecho solamente se podrá abrir o continuar si es
que en el ámbito penal se emite una absolución. En este caso, el organismo
administrativo debe observar los hechos judicialmente determinados1912.
1910 Similarmente, HASSEMER/MUÑOZ CONDE, La responsabilidad por el producto, p. 65, acudían

al criterio de la nocividad del producto para delim itar lo penalmente relevante.
828
LOS DE U TO S
AMBIENTALES
El crecimiento económico actual se ha conseguido en gran medida por

una fuerte injerencia transformadora del hombre sobre el medio ambiente.
Por un lado, la oferta masiva de bienes y servicios en el mercado ha supuesto
una actividad productiva de grandes dimensiones con graves efectos conta
minantes y una sobreexplotación de los recursos naturales. Por otro lado, la
expansión del hombre sobre la naturaleza ha significado también destinar el
territorio natural a fines de expansión urbana e industrial, lo que, en algunos
casos, ha llevado prácticamente a suprimir la dimensión natural del ambien
te de las personas. No hay duda que un crecimiento económico que signifi
que semejante costo lesivo sobre el medio ambiente no puede ser aceptado,
por lo que la sociedad actual es consciente de la necesidad de compatibilizar
la actividad económica con la conservación de un medio ambiente adecua
do y sostenible a lo largo del tiempo1913' No se trata de satisfacer las diversas
necesidades a cambio de un medio ambiente contaminado o desestabiliza-
1913 Esta “consciencia ecológica” se ha ido consolidando en los últim os tiempos por medio de diversos
instrumentos internacionales que destacan la necesidad de que los seres humanos vivan en un
ambiente saludable y equilibrado, entre las que cabe destacar la Primera Conferencia Mundial
de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (Estocolmo 1972) o la Cumbre de
Río de Janeiro de 1992. Vid., al respecto, REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación ambiental
pp. 22 y s. No obstante, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 58 y ss., ha puesto en
tela de juicio que estas declaraciones o el propio convencim iento científico sobre el deterioro
irreversible del m edio ambiente, se correspondan con la opinión pública generalizada, lo que
explica la ausencia de una reacción social “en cadena” contra el daño ambiental. Sin embargo,
no hay duda que, aunque sea en ámbitos parciales y en niveles lim itados, la sensibilidad jurídica
frente al deterioro ambiental es un primer paso que, con una mayor difusión y exigencia
de patrones de conducta, puede consolidar el rechazo de nuestra sociedad a un desarrollo
económ ico devastador del m edio ambiente.
831
do, ni tampoco de cubrir los requerimientos del presente a costa de generar

una escasez para el futuro.
La necesidad de adecuar la actividad económica a ciertos estándares

de respeto al medio ambiente se plasmó por primera vez como exigencia
jurídica en la Constitución de 1979 (artículo 123), alcanzando luego con
la Constitución de 1993 el carácter de u n derecho fundamental, al estable
cer que toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida (artículo 2 inciso 22)1914. La normativa
medioambiental promulgada en los últimos años al amparo de las dispo
siciones constitucionales antes referidas, apunta a establecer precisamente
cuales son los parámetros adecuados para una gestión del ambiente que per
mita una integración equilibrada de los aspectos sociales, ambientales y eco
nómicos del desarrollo colectivo (el llamado principio de sostenibilidad)1915.
Queda claro que la sociedad actual no puede prescindir por completo de la
actividad productiva y explotativa de los recursos naturales, por lo que la
regulación ambiental no tiene como finalidad prohibir las actividades conta
minantes o el uso industrial de los recursos naturales, sino establecer ciertos
estándares que aseguren un medio ambiente de calidad. Diversos son los
mecanismos que se utilizan para dicho fin, los que van desde la internaliza-
ción de los costos del deterioro ambiental (estudios de impacto ambiental,
medidas de prevención, reducción o compensación del daño ambiental)1916,
pasando por la exigencia de autorizaciones o concesiones de explotación,
hasta la imposición de sanciones administrativas por parte de los organis
mos sectoriales competentes1917.
1914 Sobre esta evolución constitucional, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, pp. 62 y ss.;
FIGUEROA NAVARRO, en Anuario de Derecho Penal, Hurtado Pozo (dir.), 1995, pp. 19 y ss.;
PEÑA CABRERA FREYRE, L os delitos contra el medio ambiente, pp. 66 y ss.
1915 Vid., KUHLEN, Z StW 105 (1993), p. 697.
1916 Sobre la intem alización del daño o deterioro ambiental a los sujetos contaminantes, vid.,
REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación am biental pp. 27 y s.
1917 En los últim os años se ha fortalecido en el país a la Administración encargada de la
reglamentación, control y sanción de las conductas lesivas al m edio ambiente con la creación de
un M inisterio de M edio Ambiente, los sistem as nacionales de gestión ambiental, información
ambiental, áreas naturales protegidas y especialm ente de evaluación y fiscalización ambiental,
en donde se destaca la potenciación de la facultades de la OEFA (Organismo de Evaluación y
Fiscalización Ambiental). Vid., al respecto, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental
p p .5 5 y s.
832
VIL Los delitos ambientales
Si dentro del esquema de mecanismos de protección antes referido

debe contar también la imposición de sanciones penales a conductas con
una grave incidencia en el medio ambiente, es un tema que ha generado
cierta discusión. Un sector minoritario de la doctrina penal defiende el pa
recer de que la reacción punitiva no debería ser utilizada para la protección
específica del medio ambiente1918, lo que conduciría a un modelo de pres-
cindencia que se caracteriza por la ausencia de disposiciones penales que
repriman específicamente las conductas lesivas del medio ambiente1919. Sin
embargo, la tendencia legislativa mayoritaria va en la línea de expedir leyes
penales destinadas a proteger de manera puntual el medio ambiente frente
a actuaciones especialmente graves1920, lo que se justifica, por un lado, en el
hecho de que las figuras delictivas clásicas no son óptimas para abarcar las
conductas que lesionan gravemente el medio ambiente y, por el otro, porque
la respuesta meramente administrativa resulta insuficiente para controlar el
problema del deterioro ambiental1921. Aunque algunos han cuestionado que
los instrumentos propios del Derecho penal sean idóneos para hacer frente
a las conductas lesivas del medio ambiente1922, lo cierto es que ello no ha
1918 Vid., la postura crítica de HOHMANN, Das Rechtgut, p. 194: asolo lo que se muestre como
presupuesto y condición del desarrollo personal puede ser bien jurídico de una norma. Un bien
jurídico medio ambiente, por tanto, no es imaginable; solo puede protegerse como tal las condiciones
de desarrollo del individuo” En la doctrina penal nacional CARO CORIA, La protección penal
del ambiente, pp. 229 y ss., fue sumamente crítico con la incorporación de los delitos contra el
medio ambiente desde posiciones cercanas a la criminología crítica, aunque posteriormente se
ha desdicho explícitamente de su postura inicial y ha asumido la necesidad de una intervención
punitiva en la protección del medio ambiente (CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, pp. XL
y ss.). Críticamente contra el planteamiento de la escuela de Frankfurt de dejar las afectaciones al
medio ambiente al margen del Derecho Penal, SCHÜNEMANN, en Temas actuales, pp. 222 y s.
1919 Vid., sobre el m odelo de la prescindencia MATUS/RAMÍREZ/CASTILLO, en Derecho penal del
medio ambiente, Matus Acuña (ed.), pp. 53 y s., 109 y ss., en el que incluyen a la regulación
argentina. Vid., sobre la inexistencia de una protección penal específica para el m edio ambiente
en la regulación penal argentina, CESANO, en Reglas de imputación penal en la actividad minera
y petrolera, Caro/Reyna (coord.), p. 126.
1920 Vid., en este sentido, MÓHRENSCHLAGER, N StZ 1994, p. 514; DE LA MATA BARRANCO,
RECPC 02-02 (2000); ALPACA PÉREZ, Actualidad Penal 6 (2014), pp. 124 y ss.
1921 Defiende tenazmente la necesidad de recurrir al Derecho penal para proteger el m edio ambiente,
SCHÜNENANN, en Temas actuales, pp. 222 y s. Sobre la protección penal del m edio ambiente
desde la perspectiva de la subsidiariedad, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, pp. 112 y
s.; DE LA MATA BARRANCO, RECPC 02-02 (2000).
1922 Hacen algunas consideraciones críticas sobre la eficiencia del Derecho penal para conseguir el
objetivo de proteger realmente el m edio ambiente frente a comportamientos graves, BUSTOS
RAMÍREZ, en Pena y Estado, Bustos Ramírez (dir.), pp. 105 y ss.; OSSANDÓN WIDOW, Revista
833
llevado a desestimar la intervención punitiva, sino, más bien, a adaptarla a

las particularidades del medio ambiente.
El legislador penal peruano ha seguido el camino de crear delitos que

sancionan específicamente conductas contrarias al medio ambiente1923, con
la particularidad de haberlo hecho mediante la incorporación de estos deli
tos en el Código Penal. Esto significa que se ha seguido el llamado modelo
de protección general, a diferencia del modelo de protección especial que
recurre a una ley penal especial1924. El primero de los modelos antes indi
cados cumpliría la función de reforzar la conciencia de la población sobre
la antijuridicidad penal de los delitos regulados con su incorporación en el
Código Penal1925, mientras que el segundo apuntaría, más bien, a garantizar
el mandato de certeza al contener en la misma ley los referentes ambientales
que determinan el alcance de los tipos penales1926. Si bien nuestro legisla
dor penal tomó en un primer momento la decisión de regular los delitos
ambientales en el Código del Medio Ambiente y los Recursos Naturales de
1990, al poco tiempo abandonó ese modelo para regular los delitos ambien
tales en el Código Penal, decisión que se ha mantenido hasta la actualidad.
La evidente vinculación del medio ambiente con las condiciones de vida

de las personas, podría poner en tela de juicio la decisión de incorporar el
estudio de los delitos ambientales en un compendio dedicado a los delitos
económicos. Sin embargo, no debe olvidarse que los bienes jurídicos no se
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, XXIV (2003), pp. 379 y ss. Pese a los
cuestionam ientos que se hacen al Derecho penal ambiental, ALBRECHT/HEINE/MEINBERG,
Z S tW 96 ( 1984), p. 995, sostienen que su función no se reduce a lo sim bólico.
1923 PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 90; LAMADRID UBILLÚS, El
Derecho penal ambiental pp. 73 y s. Un recuento de la evolución de la legislación penal en la
protección del m edio ambiente puede verse en CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, pp.
349 y ss.
1924 Sobre estos m odelos, MATUS/RAMÍREZ/CASTILLO, en Derecho penal del medio ambiente, Matus
Acuña (ed.), pp. 53 y s. Destaca BACIGALUPO ZAPATER, en Estudios Penales y Criminológicos,
5 (1980-81), p. 196, sin embargo, que es posible también un m odelo interm edio que deje en el
Código Penal las afectaciones contra el m edio ambiente que tengan lugar en ámbitos que no
están regulados administrativamente e incorpore, a la vez, disposiciones penales en las leyes de
protección del m edio ambiente.
1925 Vid., así, TlEDEMANN, en Derecho penal y nuevas form as de criminalidad, pp. 286 y ss.; DE LA
MATA BARRANCO, RECPC 02-02 (2000). Críticamente, BACIGALUPO ZAPATER, en Estudios
Penales y Criminológicos, 5 ( 1980- 81), p. 197.
1926 Vid., CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 361.
834
VIL Los delitos am bientales
protegen de forma abstracta, sino que siempre se hace en el marco de contex

tos sociales definidos. Desde estas consideraciones, debe tenerse en cuenta
que el resguardo penal que se le da al m edio ambiente tiene lugar funda
mentalmente frente a conductas explotativas emprendidas por las empresas
modernas de producción masiva1927. Son finalmente las exigencias de un
mercado extremadamente consumista y el ánimo de lucro de los ofertantes
de los bienes, los principales condicionantes de las actividades de deterioro
ambiental. Y esta particularidad social es la que le transmite a los delitos
ambientales el entorno propio de un delito económico1928. Esta afirmación
general no niega, sin embargo, la posibilidad de que algún delito ambiental
esté configurado de forma absolutamente independiente del sistema econó
mico, como sucede en el caso de la caza furtiva de camélidos silvestres (Ley
N.° 26496). Estos delitos ambientales se encuentran claramente al margen
de las estructuras de imputación propias de los delitos económicos.
Los delitos ambientales recogidos en el Código Penal presentan una

estructuración vinculada de forma más o menos intensa con la actividad
económica, productiva o comercial, lo que justifica que nos ocupemos de las
diversas figuras delictivas previstas en el Título XII del Libro de la Parte Es
pecial del Código Penal. La redacción original de estos delitos ha sufrido di
versas modificaciones legales, quedando agrupados desde la reforma del año
20081929 en tres capítulos formalmente diferenciados. En el primer capítulo,
se recogen los distintos delitos de contaminación medioambiental, dentro
de los cuales destacan especialmente las conductas relacionadas con la acti
vidad de la minería ilegal. El segundo capítulo contiene los delitos contra los
recursos naturales que conforman el medio ambiente, abarcando también
los delitos contra la ordenación territorial ambiental. En el tercer capítulo,
1927 Similarmente, REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación ambiental, p. 73.

1928 Vid., BACIGALUPO ZAPATER, en Estudios Penales y Criminológicos, 5 (1980-81), p. 211;
REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación ambiental, p. 179. En la exposición de motivos del
Código Penal se destacó el carácter económico del bien jurídico “medio ambiente”, aunque
no poniendo el acento en el contexto económico de las conductas lesivas, sino por abarcar las
condiciones económicas para el desarrollo de la persona: “El medio ambiente constituye un
bien jurídico de carácter socioeconómico, ya que abarca todas las condiciones necesarias para el
desarrollo de la persona en sus aspectos sociales y económicos”
1929 Sobre el contexto político-social de esta reforma relacionado con la implementación del TLC
con los EEUU, vid., LAMADRID UBDLLÚS, El Derecho penal ambiental, pp. 185 y ss.; REÁTEGUI
SÁNCHEZ, en Reglas de imputación penal en la actividad minera y petrolera, Caro/Reyna
(coord.),pp. 239 y ss.
835
se tipifican diversas actuaciones irregulares en las labores de control y ges

tión ambientales que deben desarrollar ciertos funcionarios públicos y los
auditores ambientales. En lo que sigue, se hará una exposición detenida de
todos estos delitos ambientales conform e a la sistematización asumida por
el Código Penal. Sin embargo, antes de entrar en un análisis particularizado
de las distintas figuras delictivas, resulta conveniente tratar algunas cuestio
nes generales que son comunes a los distintos delitos ambientales, evitando,
de esta manera, tener que realizar afirmaciones reiterativas en los diversos
capítulos del presente título.
I. El bien jurídico penalmente protegido
Para poder determinar lo que se reprime como delito ambiental es nece

sario identificar cuál es el bien jurídico- protegido. Hay consenso en señalar
que, siguiendo la nomenclatura utilizada por el legislador penal, el bien ju
rídico protegido es el medio ambiente1930. A este bien jurídico se le califica
de autónomo con la finalidad de rechazar cualquier intento de reconducirlo
a bienes jurídicos tradicionales com o la salud individual, la salud pública, el
orden económico, entre otros1931. Sin embargo, el solo término de “medio
ambiente” es poco adecuado para cumplir con la función interpretativa de
los tipos penales asignada al bien jurídico1932. Por esta razón, resulta necesa
rio precisar con mayor detalle el contenido jurídico-penal de lo que se deno
mina “medio ambiente”.
El medio ambiente es definido com o el sistema dinámico y equilibra

do, en cuyo marco se desarrollan las diversas formas de vida1933. Si bien
es posible una concepción amplia que incluya el entorno natural, social y
1930 Vid., BRAMONT ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho Penal, PE, p. 581.
1931 Vid., sobre la autonomía del bien jurídico medio ambiente, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho
penal ambiental p. 95; MATUS/RAMÍREZ/CASTILLO, en Derecho penal del medio ambiente,
Matus Acuña (ed.), p. 59. Una exposición crítica sobre los intentos de reconducir los delitos
medioambientales a “bienes jurídicos de viejo cuño”, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente,
pp. 247 y ss.
1932 En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 17; HUERTA TOCILDO,
Revista Penal 8 (2001), p. 42.
1933 CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 263.
836
cultural1934, lo cierto es que desde la perspectiva penal lo que se destaca es,

más bien, una concepción restringida que lo limita al medio ambiente na
tural1935. Sin embargo, dentro esta concepción restringida a lo natural pue
den diferenciarse una posición estricta que se circunscribe a los elementos
naturales fundamentales para la vida (el aire, el agua, el suelo), de otra más
flexible que admite otros elementos naturales como la flora, la fauna, etc.1936.
Si se revisa la regulación positiva de los delitos ambientales, se podrá com
probar que la concepción natural de medio ambiente no se limita a los ele
mentos esenciales para la existencia de las personas, sino que se extiende a
todos los elementos naturales (bióticos y abióticos) que lo conforman1937.
Las consideraciones precedentes permiten concluir que la regulación penal
se centra en el medio ambiente natural, entendiéndolo como la interrelación
de los elementos vivos (bióticos) y no vivos (abióticos) que permite la vida
de las diversas especies.
La importancia del medio ambiente natural para el desarrollo de los se

res vivos justifica la decisión de protegerlos penalmente1938. Sin embargo, el
alcance de esta protección depende de si se sigue una perspectiva antropo-
céntrica o, más bien, ecocéntrica. Mientras la primera destaca el valor del
medio ambiente por su incidencia en el desarrollo de los seres humanos, la
segunda le da un valor en sí mismo con independencia de su repercusión
directa o indirecta en las personas1939. La radicalidad de los extremos ha
1934 Sobre la concepción amplia del medio ambiente, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, pp.
73yss.
1935 Igualmente, BACIGALUPO ZAPATER, en Estudios Penales y Criminológicos, 5 (19SO-81), p. 200;
CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, pp. 260 y s.; REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación
ambiental p. 88.
1936 Vid., sobre estas concepciones del ambiente natural en DE LA CUESTA ARZAMENDI, Revista
Penal 4 (1999), pp. 30 y s.
1937 Vid., CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 370; REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación
ambiental pp. 88 y s.; LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental p. 98. Igualmente,
desde hace buen tiempo, en la regulación alemana, ESER, en Temas de Derecho p enal pp. 134 y
s.
1938 Vid., con mayor desarrollo, desde la perspectiva del merecimiento de protección penal, CARO
CORIA, Derecho penal del ambiente, pp.280 y ss.; LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal
ambiental pp. 121 y ss.
1939 Una exposición sobre las particularidades de estas dos perspectivas, HOHMANN, G A 1992, pp.
80 y ss.; ALCÁCER GUIRAO, RECPC 04-08 (2002), p. 3; FUENTES OSORIO, Revista Catalana de
Dret Am biental Vol. I, Núm. 2 (2010), pp. 16 y ss.; ALPACA PÉREZ, Actualidad Penal 6 (2014),
837
motivado que se hagan planteamientos que, sin negar una u otra posición,
postulan una inclinación hacia uno de los extremos (ecocentrismo modera
do o antropocentrismo moderado)1940. N o hay duda que en este entramado
de posiciones resulta necesario determinar cuál de ellas es la que debe tener
en consideración la regulación de los delitos ambientales.
A nuestro entender, el punto de partida para determinar cuál es el en

foque que debe seguir la normativa penal, es el reconocimiento constitu
cional del derecho fundamental de toda persona a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida (artículo 2 inciso 22 de la
Constitución)1941, lo que también es confirmado por el artículo I del Título
Preliminar de la Ley General del Ambiente (LGA). La visión constitucional
del medio ambiente como un derecho fundamental de las personas, obliga a
que el intérprete penal parta necesariamente de una visión antropocéntrica
del medio ambiente natural1942. No obstante, esta visión debe moderarse en
el sentido de no limitar la protección penal a los casos en los que se pueda
afectar o se afecte al ser humano, sino también a la vida animal o vegetal
como parte del medio ambiente1943. Pero debe quedar claro que lo anterior
no significa admitir un componente ecocéntrico que asigna a las otras for
p. 127. Crítico ante la utilidad de este debate sobre la perspectiva en la protección penal del
medio ambiente, SCHÜNEMANN, en Temas actuales, p. 220.
1940 Destaca las matizaciones de estas perspectivas FUENTES OSORIO, Revista Catalana de
Dret Am biental Vol. I, Núm. 2 (2010), pp. 18 y ss.; REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación
ambiental p. 75.
1941 Vid., REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación ambiental p. 71; CALDERÓN VALVERDE,
Gaceta Penal & Procesal Penal 55 (2014), p. 145. Pertinente al respecto es lo señalado por SILVA
SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 18, de apreciar el medio ambiente como un
derecho antes que como un medio.
1942 Vid., REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación ambiental pp. 89 y s. Del mismo parecer
atendiendo a la Constitución Española, GARCÍA RTVAS, Delitos contra el medio ambiente, p. 2.
1943 Defienden una visión antropocéntrica moderada en la protección penal del medio ambiente
CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 85; LAMADRID UBILLÜS, El Derecho penal
ambiental pp. 100 y s. Igualmente, en relación con la regulación penal española, PERIS RIERA,
Delitos contra el medio ambiente, p. 25; MATEOS RODRÍGUEZ-ARIAS, Derecho penal y protección
del medio ambiente, p. 55. Una visión antropocéntrica defienden, en la regulación penal
alemana, TIEDEMANN, Die Neuordnung p. 18; LAUFHÜTTE/MÓHRENSCHLAGER, ZStW 92
(1980), p. 917; BLOY, Z S tW 100 (1988), p. 498; KUHLEN, Z S tW 105 (1993), p. 703; ARZT/
WEBER/HEINRICH/HILGENDORF, Strafrecht, BT, 2. AufL, § 41, n.m. 4. Por el contrario, PEÑA
CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 120, considera que la protección
penal en el delito de contaminación ambiental asume, más bien, un enfoque ecocéntrico.
Igualmente, sostienen una perspectiva ecocentrica moderada en la regulación penal española,
838
mas de vida algún tipo de derecho jurídicamente protegido1944. De lo que se

trata, más bien, es de reconocer que el medio ambiente es un sistema estable
que no se perjudica únicamente por los menoscabos que recaen sobre las
condiciones de vida de las personas, sino también cuando se afecta a los
otros componentes naturales1945, lo que repercute también en su idoneidad
para favorecer el desarrollo de las personas.
Lo hasta ahora dicho permite responder con mayor precisión a la pre

gunta de cuál es el bien jurídico penalmente protegido en los delitos ambien
tales. La respuesta es que se protege el medio ambiente natural en cuanto
favorece de manera directa o indirecta la vida y el desarrollo de las personas
(antropocentrismo moderado). Esta respuesta requiere, sin embargo, de
unas puntualizaciones adicionales para poder dimensionar adecuadamente
la protección penal. Por un lado, el resguardo penal del ambiente natural no
se hace desde una perspectiva estática, sino funcional, lo que explica que
algunos autores prefieran utilizar, más bien, el término de ecosistema para
resaltar, de esta manera, la interrelación de los elementos que componen el
ambiente1946. Sin negarle razón a lo anterior, no parece obligado erradicar el
término medio ambiente (natural) del discurso penal, sino que su uso debe
ser entendido en un sentido funcional conforme a la lógica de los ecosiste
mas. Por otro lado, también se ha destacado que el bien jurídico no es, en
estricto, el medio ambiente o los ecosistemas, sino su estabilidad1947. Y no
hay duda de la corrección de esta acotación, al ser un dato cierto que los
delitos ambientales no eliminan o desintegran un ecosistema, sino que lo
ALASTUEY DOBÓN, en Temas actuales de Derecho penal, p. 466; FUENTES OSORIO, RECPC,
14-17 (2012), p. 12.
1944 Niega acertadamente que la naturaleza pueda tener derechos, ALCACER GUIRAO, RECPC 04-
08 (2002), pp. 3 y s. En el mismo sentido, MÜLLER-TUCKFELD, en La insostenible situación del
Derecho penal, Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.), p. 509.
1945 Vid., BUSTOS RAMIREZ, en Pena y Estado, Bustos Ramírez (din), p. 104. Sobre el carácter
sistémico del medio ambiente natural, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 271.
1946 Vid., CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 271: “Mientras el ambiente natural constituye
un cúmulo de condiciones físicas, químicas y biológicas que rodean a un organismo, la idea de
ecosistema implica que tales condiciones estén organizadas formando un sistema”. Vid., en la
misma línea, FIGUEROA NAVARRO, Anuario de Derecho Penal, Hurtado Pozo (dir.), 1995, pp.
24 y s.
1947 CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 270.; REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación
ambiental, p. 85; LAMADRID UBILLÜS, El Derecho penal ambiental, p. 117; ÁLVAREZ DÁVILA,
Revista Jurídica del Perú T. 88 (junio de 2008), p. 237-
839
desestabilizan en el sentido de no poder compensar por sí mismo la altera

ción funcional producida.
Las precisiones hechas no terminan, sin embargo, de dar una idea de
finida sobre la protección penal, pues si el delito ambiental desestabiliza el
ecosistema, parece evidente que el Derecho penal no puede proteger una
estabilidad ya afectada por el delito. En este orden de ideas, lo que realmente
protege el Derecho penal es la expectativa normativa de conducta de que
las actividades que inciden en el medio ambiente no traigan consigo un de
terioro de las condiciones medioambientales que la hagan impropia para el
desarrollo de las personas. Si bien esta expectativa normativa se sustenta in
discutiblemente en la importancia social del medio ambiente, la función que
la pena despliega es devolverle su vigencia social frente a la defraudación
realizada por el delito ambiental. Por lo. tanto, lo que el Derecho penal hace
es mantener la vigencia social de la norma que impone un actuar respetuoso
del medio ambiente natural conforme a determinados estándares de pro
tección. El bien jurídico penalmente protegido será entonces la expectativa
normativa de conducta de que las actividades humanas no deben generar un
impacto en el medio ambiente natural que pueda desestabilizarlo.
La perspectiva institucional de colocar el bien jurídico penalmente

protegido en la vigencia de la expectativa normativa defraudada por el
delito, trae como consecuencia que se convierta en innecesario entrar
en la discusión sobre si el medio ambiente es un bien jurídico indivi
dual o colectivo, así como, en este último caso, si el tipo penal acude
a fórmulas especiales como bien jurídico con función representativa,
bien jurídico intermedio o instrumental, bien jurídico mediato, entre
otras muchas más1948. Lo que la conducta lesiona o pone en peligro fe-
nomenológicamente no es el bien jurídico, sino lo que el delito defrau
da comunicativamente. Si esa expectativa se sustenta en un derecho
individual o en condiciones sociales comunes a varios individuos, no
influye en su merecimiento de protección penal.
El enfoque asumido no debe desconocer ciertamente que el fundamento

por el cual se hace necesario mantener la vigencia de la expectativa antes refe
1948 Vid., esta discusión en CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, pp. 298 y ss.; REÁTEGUI
SÁNCHEZ, La contaminación ambiental, pp. 149 y ss.; LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal
ambiental, pp. 86 y ss.; ALPACA PÉREZ, Actualidad Penal 6 (2014), pp. 128 y s.
840
rida es la importancia de los ecosistemas en el desarrollo de las personas y que,

por otra parte, la defraudación de la norma precisa de un hecho socialmente
perturbador que debería contemplar una afectación sensible a un ámbito de
la realidad que encama el fundamento de la norma penal, a excepción de los
supuestos de peligro abstracto. Sin embargo, estos niveles de análisis, si bien
deben guardar una relación de coherencia conceptual, no se identifican1949.
Por esta razón, además de identificar cuál es el bien jurídico penalmente prote
gido, se deberá determinar, a nivel de la definición de la norma penal, cuál es el
interés esencial que la fundamenta (la legitimidad de la norma penal) y, a nivel
de la estructura del tipo penal, lo que debe ser afectado (lesión o peligro) por
la conducta típica para la consumación del delito (el objeto del bien jurídico).
II. Las técnicas de tipificación utilizadas
El bien jurídico protegido por los delitos ambientales presenta ciertas

particularidades que han obligado al legislador penal a tener que recurrir
a dos técnicas de tipificación especialmente discutidas. Por un lado, puede
mencionarse la estructuración de los tipos penales como delitos de peligro
abstracto y, más específicamente, com o delitos cumulativos. Por el otro, está
la técnica de la accesoriedad administrativa que vincula los tipos penales
a la regulación administrativa medioambiental para definir las conductas
penalmente relevantes. A continuación, nos ocuparemos de dar cuenta de
la manera como se han usado ambas técnicas de tipificáción en los delitos
medioambientales y si dicho uso resulta compatible con los principios que
regulan la intervención punitiva.
1. E l peligro abstracto: el delito cumulativo
Dada la dificultad probatoria para demostrar la relación de causalidad

entre la conducta realizada y la afectación al m edio ambiente, la tipifica
ción de los delitos ambientales recurre usualmente a la técnica legislativa
del peligro abstracto1950. Pero no solo eso, sino que la determinación de
1949 Por el contrario, ALCACER GUIRAO, RBCPC 04-08 (2002), p. 5, identifica el bien jurídico con el
objeto lesionado materialmente por el delito.
1950 Así, ARZTAVEBER/HEINRICH/íí;LG£ND.ORF, Strafrecht, BT, 2. AufL, § 41, n.m. 10;
LAUFHÜTTE/MÓHRENSCHLAGER, Z S tW 92 ( 1980), pp. 917 y s.; ALBRECHT/HEINE/
MEINBERG, Z S tW 96 (1984), p. 950.
841
la peligrosidad de la conducta típica se aparta del estándar regular de in

criminación del peligro abstracto, pues se sancionan conductas cuya pe
ligrosidad sobre el m edio ambiente es insignificante, pero que, por una
prognosis de futura realización de conductas similares, se le ve en una
situación de conjunto que sí muestra un potencial destructivo relevante
(delitos cum ulativos)1951. Esta situación tiene lugar fundamentalmente
por una comprensión extensa del m edio ambiente que no pone la vista
en afectaciones a m icroecosistem as que no repercuten negativamente en
las condiciones de vida de las personas, sino solamente en las que, por su
extensión, sí lo hacen o pueden hacer1952.
A la técnica de tipificación de los delitos cumulativos se le ha cuestiona

do no alcanzar los presupuestos mínim os para legitimar una incriminación
penal1953. Se dice que el principio de.autorresponsabilidad haría inviable
sancionar penalmente al que realiza la conducta tipificada sobre la base del
impacto que diversas acciones contaminantes tienen en el medio ambiente,
debiendo limitarse la responsabilidad penal a la significación del aporte pro
pio. Pese a la claridad de este razonamiento, no debe olvidarse que el medio
ambiente constituye un ámbito en el que no es posible exigir una lesividad
individual relevante y, a la vez, protegerlo eficazmente. Lo que deteriora al
medio ambiente com o entorno vital de las personas es el sin número de
conductas productivas o explotativas que a cada instante tienen lugar por la
actividad industrial, el uso de diversos bienes contaminantes, el abandono
de los desechos, la sobreexplotación de los recursos, la destrucción de los
paisajes, entre otros muchos factores. Si se siguiese la lógica de que cada
agente debe responder por su propio aporte, todo quedaría en un conjun
to de sanciones mínimas (seguramente no penales) incapaces de cubrir la
1951 Vid., especialmente, KUHLEN, GA 1986, pp. 399 y ss.; EL MISMO, Z S tW 105 (1993), p. 716.
Críticamente, MÜLLER-TUCKFELD, en La insostenible situación del Derecho penal, Instituto de
Ciencias Criminales de Frankfurt (ed.)> p. 513; ALCÁCER GUIRAO, RECPC 04-08 (2002), pp. 9
y s.; LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal am biental p. 152.
1952 Vid., FUENTES OSORIO, RECPC, 14-17 (2012), p. 10.
1953 Vid., HEFENDEHL, RECPC, 04-14 (2002), pp. 10 y ss.; SILVA DIAS, ADPCP 2003, pp. 461 y ss.;
ALCÁCER GUIRAO, RECPC 04-08 (2002), pp. 21 y ss., resaltando que en la actual configuración
del sistema de imputación jurídico-penal la fundamentación de los delitos cumulativos no
resulta posible. En la doctrina nacional críticamente ALPACA PÉREZ, Actualidad Penal 6
(2014), p. 136.
842
necesidad social de mantener un m edio ambiente estable1954. Sin embargo,

la imputación penal no es ajena a la idea de que un resultado global puede
ser imputado a quien, conociendo de la eventual presencia de ciertas con
diciones no creadas por uno m ism o, realiza un aporte que desencadena o
puede desencadenar su producción. Dada la situación actual de destrucción
masiva del medio ambiente por todos conocidas, cada aporte concreto a su
deterioro puede ser evaluado en térm inos punitivos por el grave daño que
está sufriendo. La evaluación penal del impacto de una conducta no debe
hacerse sobre la base de lo que esa conducta puede, por si misma, producir,
sino por las condiciones dadas que influyen o pueden influir en su repercu
sión conjunta1955.
Lo anterior no justifica, sin embargo, que se pueda sancionar cualquier

aporte cumulativo bajo la idea de la necesidad de proteger el medio am
biente. La figura típica del delito cumulativo debe reunir ciertas condiciones
adicionales que aseguren una lesividad penal suficiente. En la doctrina pe
nal se sostiene que dichas condiciones son las siguientes: (a) la penalización
debe limitarse a casos en los que los efectos cumulativos pueden esperarse
de forma realista y (b) cada contribución cumulativa individual debe poseer
un peso específico m ínim o1956. Bajo estas consideraciones, la técnica de tipi
ficación del peligro abstracto bajo el paradigma del aporte cumulativo podrá
utilizarse en los delitos ambientales, en la medida que existan múltiples acti
vidades de deterioro ambiental (permitidas o prohibidas) y que cada acción
criminalizada tenga por sí misma cierta entidad para afectar las condiciones
de idoneidad del medio ambiente inmediato.
2. La accesoriedad adm inistrativa
El hecho de que el medio ambiente penalmente protegido se encuentre

definido con base en parámetros administrativamente establecidos, obliga a
la regulación penal de los delitos ambientales a decidir cómo influyen estos
1954 Destaca este déficit de imputación, PUENTE ABA, Revista Catalana de Dret Ambiental, Vol. II
Núm. 1 (2011), pp. 30 y s.
1955 Vid., BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Estudios Públicos 110 (2008), p. 24
1956 Vid., WOHLERS, Deliktstypen, pp. 322 y ss.; GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, PG,
p. 443; ÁLVAREZ DÁVILA, Revista Jurídica del Perú T. 88 (junio de 2008), p. 238.
843
referentes administrativos en la imputación penal1957. Una configuración de

los tipos penales absolutamente independiente de la normativa ambiental
no resulta viable, pues podría terminar criminalizando comportamientos
administrativamente autorizados, afectando de esta manera la seguridad
jurídica1958. Pero tampoco una accesoriedad absoluta parece ser la mejor
alternativa, en la medida que reduce la función del Derecho penal a la de
un simple guardián del cumplimiento de las prescripciones administrativas
en materia ambiental1959, lo que puede llevar a la tan criticada “administra-
tivización del Derecho penal”. Por eso, lo más conveniente es el sistema de
accesoriedad relativa1960, conforme al cual se debe acudir a la regulación ad
ministrativa para definir el ámbito de la realidad en la que el delito acontece,
pero sin que ello incida en los criterios de la imputación penal. Bajo esta
perspectiva, el fundamento de la im posición de la pena se encontrará en un
desvalor de la acción o del resultado por encima de la mera infracción de
las normas administrativas1961, dejando de lado aquello que se encuentra
administrativamente permitido.
La opinión generalizada es que el legislador penal peruano ha configu

rado los delitos ambientales siguiendo acertadamente un sistema de acce
soriedad administrativa relativa1962. Por lo tanto, no se castiga como delito
ambiental las conductas realizadas al amparo de la normativa administrati
va, ni tampoco los actos que simplemente contrarían las funciones de super
visión de la autoridad administrativa ambiental1963. Lo primero se explica en
1957 La consideración de la regulación administrativa puede ser expresa o tá-ita, según sea el mismo
dispositivo penal el que lo contemple o ello tenga lugar por medio d e . ís categorías del delito
(p. e., riesgo permitido, ejercicio regular de un derecho, etc.). Vid., al respecto, FUENTES
OSORIO, pro manuscriptOy p. 5 .
1958 Vid., GONZÁLEZ GAITÁN, en Estudios Penales y Criminológicos, 14 (1989*90), pp. 117 y s.
1959 Vid., BRANDARIZ GARCÍA, Anuario da Facúltade de Dereito da Universidade da CoruñayN.° 7,
2003, p. 161; DE LA MATA BARRANCO, RECPC 02-02 (2000).
1960 Del mismo parecer, REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación ambiental p. 116.
1961 Vid., GONZÁLEZ GAITÁN, en Estudios Penales y Criminológicos, 14 (1989-90), p. 121; FUENTES
OSORIO, pro manuscripto, p. 10; HERRERA GUERRERO, La LeyyPenal 76 (2010) p. 52.
1962 Vid., por todos, ÁLVAREZ DÁVILA, Revista Jurídica del Perú T. 88 (junio de 2008), pp. 234 y s.
Igualmente, en relación con la regulación penal española, FUENTES OSORIO, pro manuscriptot
p. 11; DE LA MATA BARRANCO, RECPC 02-02 (2000).
1963 Esta afirmación general no ha impedido, sin embargo, que en ciertos casos se asuma una u otra
perspectiva, por ejemplo, cuando se defiende una perspectiva autónoma en el caso de conductas
que abiertamente ponen en peligro la salud o la vida de las personas (vid., HEINE, ADPCP
844
el hecho de que nuestra sociedad no puede prescindir de ciertas actividades

lesivas del m edio ambiente que son útiles para el desarrollo de la sociedad,
por lo que deben ser excluidas del círculo de conductas penalmente sancio
nadas1964. Pero como la decisión sobre los niveles de permisión se mueve en
un ámbito caracterizado por un continuo desarrollo tecnológico y fuerte
mente influido por la política económica, el legislador penal no está en capa
cidad de hacerlo, por lo que se ve en la necesidad de remitirse a la actividad
reglamentaria de la Administración1965.
La accesoriedad administrativa en los delitos ambientales puede pre

sentarse como una accesoriedad de concepto, de ley o de acto1966. Si el tipo
penal utiliza un término administrativamente definido, entonces la ace-
soriedad es de concepto. La accesoriedad será de ley si lo que el tipo penal
hace es remitirse a una normativa administrativa para concretar el alcance
de un elemento típico. Si el tipo penal se estructura sobre la base de un acto
administrativo, entonces la accesoriedad será de acto. Ninguna de estas for
mas de accesoriedad resulta ilegítima en sí misma, por lo que cualquiera de
ellas puede ser utilizada válidamente por el legislador penal1967. Lo que debe
quedar claro es que ninguna de estas vinculaciones con la normativa admi
nistrativa lleva a que el Derecho penal cumpla una función de mero respaldo
1993, pp. 297 y s.; WILKENBAUER, N StZ 1988, pp. 204 y s.; BACIGALUPO ZAPATER, en Estudios
Penales y Criminológicos, 5 (1980-81), p. 205; MESTRE DELGADO, AD P C P 1988,524) o el tipo
penal está configurado directamente sobre la perturbación de las labores administrativas sin
referencia alguna a una afectación sobre el medio ambiente, sus componentes o referentes
normativos.
1964 Vid., DE LA MATA BARRANCO, RECPC 02-02 (2000).
1965 Vid., HEINE, ADPCP 1993, p. 299; FRISCH, Verwaltungsakzessorietdt, p. 9; BASCUÑÁN
RODRÍGUEZ, Estudios Públicos 110 (2008), pp. 27 y s.; PALAZZO, Revista Penal 4 (1999), p. 78.
1966 CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 372; GONZÁLEZ GAITÁN, en Estudios Penales y
Criminológicos, 14 (1989-90), p. 121; DE LA CUESTA ARZAMENDI, Revista Penal 4 (1999), p.
37; BRANDARIZ GARCÍA, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, N.° 7,
2003, pp. 161 y s.; DE LA MATA BARRANCO, RECPC 02-02 (2000).
1967 Aunque, tal como lo indica FRISCH, Verwaltungsakzessorietat, pp. 12 y s., es la accesoriedad
de acto la que presenta dificultades de imputación cuando no hay correspondencia entre el
acto administrativo y la regulación administrativa, lo que, sin embargo, no debe llevar a su
prescindencia, sino a justificar adecuadamente cómo se debe solucionar tal supuesto. Por los
problemas que suscita la accesoriedad de acto, GONZÁLEZ GAITÁN, en Estudios Penales y
CriminológicoSy 14 (1989-90), p. 134; BRANDARIZ GARCÍA, Anuario da Facultade de Dereito da
Universidade da Coruña, N.° 7,2003, pp. 163 y s., no la recomiendan en la configuración de los
delitos ambientales.
845
de la regulación ambiental. El sistema penal cumple una función propia que

no se puede identificar cualitativamente con la que tiene lugar a nivel admi
nistrativo. Lo que sucede es que la protección penal del medio ambiente no
opera en una realidad puramente natural, sino con un componente institu
cional configurado administrativamente por m edio de estándares conven
cionales. Dependiendo de si estos criterios están expresados en conceptos,
leyes o decisiones de la Administración, el tipo penal acudirá a alguna de las
formas de accesoridad administrativa antes indicadas.
La accesoriedad administrativa de acto es la que más ha utilizado el le

gislador penal nacional en la tipificación de los delitos ambientales, susci
tando la discusión sobre cómo debe ser valorado el acto administrativo en la
imputación penal1968. Existe consenso en cuanto a que el acto administrativo
nulo no puede obtener reconocimiento .jurídico-penal bajo ningún supues
to1969, por lo que el injusto penal se mantendrá, a no ser que se presente una
situación de error que levante la imputación subjetiva1970. Las diferencias de
opinión saltan cuando se trata de determinar la implicancia jurídico-penal
del acto administrativo que no se ajusta a la normativa administrativa y re
sulta, por ello, anulable1971. Las posiciones doctrinales al respecto son muy
variadas, moviéndose entre los extremos de darle absoluta validez penal a la
eficacia administrativa del acto administrativo anulable hasta utilizar crite
rios de valoración material por encima de la eficacia jurídico-administrativa.
Algunos abordan el problema a nivel de la tipicidad bajo el criterio de

que la relevancia típica solo se podrá excluir si el acto administrativo es
nulo, lo que no alcanzará al que despliega efectos jurídico-administrativos
aunque sea anulable1972. Otros se mueven en el plano de la antijuridicidad,
asignando al acto administrativo la categoría de una causa de justificación,
1968 Destaca esta problemática, WEGENER, N StZ 1998, pp. 608 y s.

1969 Vid., TIEDEMANN, en Derecho penal y nuevas form as de criminalidad, p. 305.
1970 En la doctrina penal se discute si el error es de tipo o de prohibición, lo que se ata normalmente
a la cuestión de si la autorización administrativa excluye la tipicidad o la antijuridicidad
(RENGIER, Z S tW 101 (1989), pp. 884 y s.). Esta discusión carece, sin embargo, de relevancia
si es que el carácter antijurídico del hecho debe ser englobado por el dolo, pues lo que siempre
tendrá lugar es un error de tipo.
1971 Vid., así, HEINE, ADPCP1993, p. 296.
1972 RENGIER, Z S tW 101 (1989), p. 885, negando que sea aplicable en estos casos el criterio del
abuso del derecho.
846
lo que tendría que alcanzar también al acto administrativo anulable por

la eficacia administrativa desplegada1973. Sin embargo, algunos establecen
una excepción a la regla anterior cuando existe un abuso del derecho por
el administrado autorizado, esto es, cuando el carácter defectuoso del acto
administrativo proviene de engaño, colusión, corrupción o coacción1974. Fi
nalmente, un sector minoritario de la doctrina penal defiende la opinión
de que el acto administrativo debe operar a nivel de la punibilidad como
una causa de exclusión de la pena1975, llegando, en el fondo, a los mismos
resultados alcanzados por la perspectiva que ubica la cuestión a nivel de la
antijuridicidad1976.
Para decidir la cuestión de cóm o debe ser valorado el acto administra

tivo en la imputación penal, resulta necesario distinguir primeramente si el
acto administrativo es una autorización o una prohibición administrativa.
En el primer caso, el acto administrativo autoriza el despliegue de una ac
tividad sometida a control administrativo; en el segundo caso, por el con
trario, la Administración impide la realización de una actividad específica
en el marco de sus labores de reglamentación del sector supervisado1977. En
el plano jurídico-penal ambos actos administrativos tienen repercusiones
distintas, pues mientras la autorización administrativa lleva a excluir de lo
punible a las actuaciones administrativamente autorizadas, la prohibición
administrativa es utilizada en la estructuración de los tipos penales para san
cionar una conducta que previamente la autoridad administrativa ha prohi
bido de manera específica.
A. Las autorizaciones adm inistrativas
El alcance que tiene el efecto de exoneración de la responsabilidad pe

nal de las autorizaciones administrativas requiere distinguir los casos en los
que se presentan com o una autorización de control, de los que tienen lugar,
1973 RUDOLPHI, N StZ 1984, p. 197.

1974 Vid., DÓLLING, J Z 1985, p. 469; RUDOLPHI, N StZ 1984, p. 197.
1975 Así, HORN, UPR, 1983, p. 365. Vid., la referencia en WHKENBAUER, N StZ 1988, p. 205.
1976 En este sentido, FRISCH, Verwaltungsakzessorietat, p. 22.
1977 Bajo la misma idea, LENCKNER, FS-Pfeiffer, p. 27, diferencia la vinculación accesoria del tipo
penal al acto administrativo en la medida que la punibilidad requiera la existencia de un acto
administrativo gravoso o la falta de acto administrativo favorecedor.
847
más bien, como un permiso de excepción1978. Las primeras se mueven en el

marco de la libertad de actuación general del administrado que es limitada
para prevenir situaciones contrarias al bien común, mientras que lo que los
segundos hacen es ampliar el ámbito de actuación de un ciudadano más allá
de lo que está permitido de manera general1979. Si bien esta distinción tiene
una naturaleza evidentemente administrativa1980, permite ordenar el aná
lisis penal en distintos niveles de la teoría del delito con enfoques propios.
La autorización de control excluye la imputación penal a nivel de la ti-

picidad, lo que no se produce si adolece de nulidad, pues en dicho caso no
existe propiamente tal autorización1981. En caso que sea anulable, el juicio
de tipicidad de la actuación no podrá quedarse en el aspecto formal de sus
efectos jurídico-administrativos, sino que debe resolverse con base en cri
terios propiamente penales1982. A nuestro entender, el criterio aplicable es
la confianza generada por la actuación de la Administración1983. Bajo esta
perspectiva, si la anulabilidad de la autorización administrativa de control se
debe a una actuación errónea de la Administración, el comportamiento in
correcto del administrado deberá imputarse al ámbito de responsabilidad de
la primera, pues no existe un deber del administrado de revisar la corrección
jurídica de la decisión de la Administración1984. Si, por el contrario, la anula
bilidad se deriva de un engaño, colusión, coacción o acto de corrupción del
administrado, entonces el comportamiento realizado por este último con
base en la autorización administrativa será típicamente relevante1985, pues
1978 Sobre esta distinción, vid. TIEDEMANN, Einführung, § 4, n.m. 206; RENGIER, Z S tW 101 (1989),
p. 875; GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, PG, p. 533.
1979 Vid., RENGIER, Z S tW 101 (1989), p. 875-
1980 Así, RENGIER, Z S tW 101 ( 1989), p. 878.
1981 Vid., LENCKNER, FS-Pfeiffer, p. 33.
1982 De lo contrario, sería completamente justificado el reproche de SCHÜNEMANN, en Temas
actuales yp. 210, de que “él límite del Derecho penal ya no sería fijado por el legislador.; sino por el
Poder Ejecutivo”.
1983 Vid., en este sentido, con matices propios, HUNDT, Die Wirkungsweisey pp. 146 y ss.; OTTO,
Jura 1991, p. 313; FRISCH, Verwaltungsakzessorietaty pp. 63 y ss.; SCHWARZ, GA 1993, p. 325
y ss.; SCHÜNEMANN, FS-Tnffterert p. 447; BLOY, Z StW 100 (1988), p. 504; DE LA MATA
BARRANCO, Protección p enal pp. 243 y s.
1984 En este sentido, WILKENBAUER, N StZ 1988, p. 206.
1985 Vid., en el mismo sentido, OTTO, Jura 1991, p. 313; FRISCH, Verwaltungsakzessorietaty pp. 69 y
ss.; SCHWARZ, GA 1993, p. 326; CORCOY BIDASOLO, Delitos depeligrOy p. 126.
848
no puede alegar confianza quien sabe que la otra parte no va a realizar ade
cuadamente su trabajo.
Un caso especialmente discutido es la actuación típica sin la autori

zación correspondiente, pero teniendo el derecho a tal autorización. Para
determinar si en estos supuestos cabe imputar responsabilidad penal, debe
partirse de la premisa de que un derecho a la autorización no constituye
aún una autorización y, por ello, no puede negarse de plano la imputación
penal1986, lo que no obsta a que se pueda alegar válidamente una disminu
ción de la pena por reducción del injusto1987. De manera muy excepcional
podría admitirse la exclusión de la responsabilidad penal únicamente si se
ha denegado de manera ilegal una autorización administrativa solicitada
oportunamente por el administrado (deber de autorización por parte de la
Administración)1988. No obstante, debe advertirse que si el tipo penal está
fundamentado en el orden administrativo, la responsabilidad penal no po
drá decaer aunque exista un rechazo ilegal de la Administración al otorga
miento de una autorización, pues la imputación penal depende aquí de una
obediencia a la Administración1989. Para cuestionar lo resuelto por la Admi
nistración se dispone de otras vías administrativas o judiciales.
En el caso del permiso administrativo de excepción, su análisis jurídico-

penal debe moverse, por el contrario, en el plano de la antijuridicidad, por
lo que debe tenerse como una causa de justificación específica. Dado que en
este nivel analítico no se establece una relación de accesoriedad administra
1986 En el mismo sentido, RUDOLPHI, N StZ 1984, p. 197; TIEDEMANN/KINDHÁUSER, NStZ

1988, p. 343; EL MISMO, Lecciones, p. 186; EL MISMO, en Derecho penal y nuevas formas de
criminalidad, p. 305; FRISCH, Verwaltungsakzessorietdt, pp. 54 y ss.; ROXIN, Strafrecht, AT § 17,
n.m. 51; MALITZ, Zur behórdlichen Duldung, pp. 100 y ss. De un parecer distinto con base en el
bien jurídico protegido, TERRADILLOS BASOCO, Derecho penal de la empresa, p. 37.
1987 Vid., en este sentido, TIEDEMANN, Einführung, § 4, n.m. 205.
1988 Apoyados en diversos criterios, RUDOLPHI, N StZ 1984, p. 198; WINKELBAUER, Zur
Verwaltungsakzessorietdt, p. 65; LENCKNER, FS-Pfeiffer, pp. 39 y ss.; ROXIN, Strafrecht, AT §
17, n.m. 51; TIEDEMANN, en Temas, p. 149; BLOY, Z S tW 100 ( 1988), p. 506. Muy restrictivo
frente a esto, RENGIER, Z S tW 101 (1989), pp. 902 y ss. Rechaza esta posibilidad, HUNDT, Die
Wirkungsweise, pp. 119 y ss.
1989 Vid., así, la indicación de WINKELBAUER, Z ur Verwaltungsakzessorietdt, p. 65; TIEDEMANN,
Lecciones, p. 186, respecto de los delitos contra el medio ambiente. Utiliza también como criterio
de decisión el hecho de si el merecimiento y la necesidad de pena dependen del incumplimiento
de obligaciones administrativas o la idoneidad de la conducta para lesionar bienes jurídicos, DE
LA MATA BARRANCO, Protección penal, p. 125.
849
tiva de acto, la valoración jurídico-penal de la autorización administrativa

no se centrará en su eficacia, sino en su juridicidad1990. Por lo tanto, sola
mente el permiso administrativo de excepción que se ajuste a la normativa
administrativa podrá desplegar el efecto de descargar excepcionalmente la
imputación penal.
B. Las prohibiciones adm inistrativas
La prohibición administrativa exigida com o un elemento típico mueve

su valoración únicamente en el plano de la tipicidad, por lo que su ausen
cia impedirá que se califique a la conducta examinada como típica. Si exis
te una prohibición administrativa, pero esta adolece de nulidad, la opinión
dominante no tiene mayor inconveniente para negar la relevancia típica del
comportamiento administrativamente prohibido1991. Mayor debate suscita,
por el contrario, el caso de una prohibición administrativa anulable, pues los
ciudadanos no tienen la capacidad de juzgar, fuera de las vías jurídicamen
te establecidas, la legalidad o no de las decisiones administrativas y actuar,
en caso de considerarlas ilegales, com o si las prohibiciones no existiesen.
Esta argumentación suministra la base para sostener una vinculación de la
punibilidad a la sola eficacia o ejecutabilidad del acto administrativo1" 2. A
tal consideración formalista se opone la línea de interpretación que procura
vincularse a la legalidad material de la prohibición administrativa. Un sector
moderado niega la imputación penal en caso que la prohibición adminis
trativa haya sido posteriormente revocada o se haya constatado su ilegali
dad1993, mientras que otro sector más radical sostiene que solamente podrá
tener lugar la imputación penal si el acto administrativo se muestra compa-
1990 Vid., en este sentido, OSTENDORF, J Z 1981, pp. 165 y ss.; RADEMACHER, Die Strafbarkeitypp.
62 y ss.; SCHMITZ, Verwaltungshandeln, p. 58; WINKELBAUER, Zur Verwaltungsakzessorietat,
pp. 72 y s.
1991 Vid., en este sentido, respecto de los actos administrativos impositivos, WINKELBAUER, Zur
Verwaltungsakzessorietat, p. 4; OTTO, Jura 1991, p. 311.
1992 Así, LAUFHÜTTE/MÓHRENSCHLAGER, Z S tW 92 (1980), p. 921, sostienen que la eficacia de
los delitos de peligro abstracto solamente se mantendrá si es que la prohibición administrativa
resulta vinculante hasta su efectiva revocación.
1993 Vid., así, como una causa de exclusión o supresión de la pena, LENCKNER, FS-Pfeiffer> p. 40;
WÜTERICH, N StZ 1987, p. 108; WINKELBAUER, Z ur Verwaltungsakzessorietat>p. 65; OTTO,
fura 1991, p. 312.
850
VIL. Los delitos ambientales
tibie con las normas sustantivas1994, lo que implica otorgar al juez penal la
facultad de revisar la legalidad de la prohibición. x
Por nuestra parte, consideramos que para resolver el caso de las prohibi-
ciones administrativas no conformes a Derecho debe recurrirse nuevamen
te al criterio del ámbito de competencia. Si una conducta resulta penalmente
relevante debido a una prohibición administrativa incorrectamente expe
dida por la Administración, la competencia por la infracción penal deberá
recaer sobre la propia Administración y no sobre el administrado. A este
solamente se le podrá atribuir un acto de desobediencia formal frente a las
decisiones del organismo administrativo correspondiente, lo que solo alcan
zará para los delitos fundamentados exclusivamente en la inobservancia del
orden establecido por la Administración1995. No obstante, en el caso de los
delitos contra el medio ambiente se debe seguir la regla general de negar la
imputación objetiva del comportamiento contrario a una prohibición admi
nistrativa defectuosa, siempre que el defecto no haya sido provocado por el
administrado por medio de un acto de corrupción, colusión o engaño frente
a la autoridad ambiental.
1994 Vid., ARNHOLD, J Z 1977, pp. 789 y s.; KÜHL, FS-Lackner, p. 847; SCHALL, N J W 1990, p. 1268.
1995 Vid., en este sentido, la interpretación de HORN, UPR 1983, p. 367; EL MISMO, N JW 1988, p.
2337; OSTENDORF, JZ 1981, pp. 173 y s.; MARX, Die behdrdliche Genehmigung, pp. 189 y s. Por
el contrario, OTTO, Jura 1991, p. 312; SCHMITZ, Verwaltungshandeln, p. 65; SCHÜNEMANN,
FS-Triffterer, p. 451, consideran que los delitos contra el medio ambiente no se fundamentan
solo en una desobediencia a la Administración.
851
C apítulo I
DELITOS DE
CONTAM INACIÓN
I. Introducción
La contaminación ambiental consiste en la emanación de agentes extra

ños que afectan la existencia o las condiciones de idoneidad del medio am
biente natural. Pese a esta innegable lesividad, la forma en la que la sociedad
está organizada actualmente impide eliminar, en su origen, toda forma de
contaminación ambiental, pues la satisfacción de muchas de las necesidades
que hoy se podrían calificar de irrenunciables, se consigue a través de activi
dades con inevitables efectos contaminantes. Esta situación de necesidad no
impide, sin embargo, que se procure reducir al máximo el impacto negativo
de las actividades contaminantes sobre el m edio ambiente, de forma tal que
solamente se autoricen aquellas que son imprescindibles y siempre que se
muevan dentro del rango de aquello que el ecosistema pueda aún asimilar
por sí mismo.
A la Administración Pública se le ha asignado la labor técnica de de

terminar, con una vocación claramente restrictiva, qué conductas contami
nantes están permitidas y bajo con condiciones o hasta qué límites lo están.
Más allá del umbral de lo permitido, existe un deber de evitar, reparar y res
ponder por la afectación al medio ambiente producida. En los casos en los
que la actividad desplegada llegue a producir una contaminación prohibida
especialmente grave, cabrá incluso una respuesta punitiva. Precisamente el
primer capítulo de los delitos ambientales regulados en el Código Penal se
• encarga de establecer cuáles son los elementos constitutivos de la contami
nación ambiental que se encuentra penalmente sancionada.
853
Para determinar el espectro de conductas abarcadas por los tipos penales

que tipifican los delitos de contaminación ambiental, resulta necesario, antes
que nada, tener claro cuál es el bien jurídico penalmente protegido. Como
todos los delitos ambientales, hay que partir indudablemente de la estabili
dad del medio ambiente natural. Sin embargo, debe hacerse la atingencia de
que lo realmente protegido por el Derecho penal es la expectativa normativa
de conducta de que las actividades contaminantes no traerán consigo un
deterioro de las condiciones medioambientales que la hagan impropia para
el desarrollo de las personas. Si bien esta expectativa normativa se susten
ta claramente en la importancia social del medio ambiente, la función que
la pena despliega es devolverle su vigencia social frente a la defraudación
realizada por el delito de contaminación ambiental. En definitiva, lo que el
Derecho penal hace es mantener la vigencia social de la norma que impone
un actuar respetuoso del medio ambiente natural, por lo que puede decirse
que el bien jurídico penalmente protegido por los delitos de contaminación
ambiental es la expectativa normativa de conducta de las personas de gozar
de un medio ambiente estable fuera de los casos en los que la contaminación
resulte estrictamente necesaria por el propio m odelo de organización social.
Lo anterior permite dimensionar adecuadamente el alcance de los tipos

penales, de manera tal que no se incluyan conductas que no pongan en tela
de juicio la incolumidad del m edio ambiente natural. En este orden de ideas,
por ejemplo, no se podrá subsumir en el delito de contaminación ambiental
conductas que simplemente afectan las labores de supervisión o control de
la autoridad ambiental sin que ello repercuta comunicativamente en la es
tabilidad del medio, ambiente. Del m ism o modo, tampoco se podrá castigar
como delito ambiental actuaciones que lesionan la vida o la integridad física
de las personas que no se haga a través de una afectación al medio ambiente
natural. Estas actuaciones podrán subsumirse, de ser el caso, en los delitos
contra la vida, el cuerpo y la salud, pero no sancionarse como un delito de
contaminación ambiental.
Antes de entrar en las particularidades típicas de los distintos delitos

de contaminación ambiental, resulta necesario aclarar si el fundamento
854
material de la imputación penal reside en una competencia por organiza

ción o en una competencia institucional. La respuesta a este interrogante
es decisiva para saber cuáles deben ser los criterios a utilizar para determi
nar la responsabilidad penal. Dado que lo que los delitos de contaminación
medioambiental sancionan son actos de organización que, bajo una lógi
ca cumulativa, deterioran el m edio ambiente, queda claro que se trata de
delitos de domino que se imputan por una defectuosa organización de los
riesgos de deterioro ambiental1" 6. La utilización de la técnica de tipificación
del peligro abstracto no cambia en nada que este sea el fundamento de la
imputación en los delitos de contaminación, pues la actuación típica se si
gue centrando en un acto de organización del ciudadano peligroso para la
estabilidad de un ecosistema.
1. El delito de contam inación medioambiental
El artículo 304 del CP tipifica el delito de contaminación medioambien

tal. Se trata de un tipo penal complejo1" 7 que recurre a diversas técnicas de
tipificación especiales como el peligro abstracto o las remisiones normativas.
Estas particularidades de los tipos penales, que apuntan político-criminal-
mente a facilitar la persecución y el castigo de los daños ambientales, hace
paradójicamente más difícil la aplicación judicial de los tipos penales por la
dificultad de entenderlos adecuadamente o cumplir con los presupuestos
típicamente requeridos. Por lo tanto, lo que el análisis de los distintos ele
mentos constitutivos del delito de contaminación ambiental debe hacer es
ofrecer lincamientos claros sobre la forma en la que deben ser interpretados
para viabilizar una respuesta penal razonable frente a los actos de grave de
terioro del medio ambiente natural.1967
1996 En esta línea, señala SCHÜNEMANN, en Temas actuales, p. 221, que los delitos ambientales
deberían ser delitos comunes que sancionan a cualquiera que ejerza dominio del hecho sobre
el suceso que conduce a la producción de un daño en el medio ambiente. Un esbozo de una
fundamentación de los delitos ambientales desde la competencia institucional (solidaridad),
lleva a cabo ALCÁCER GUIRAO, RECPC 04-08 (2002), pp. 16 y ss., aunque con conclusiones
críticas.
1997 Igualmente, en relación con la regulación penal española, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el
medio ambiente, p. 23.
855
A. Los sujetos del delito
El sujeto activo del delito de contaminación ambiental puede ser cual

quier persona1" 8. Típicamente no hay ningún elemento que, de alguna ma
nera, circunscriba el círculo de posibles autores del delito. Sin embargo, lo
usual es que las conductas contaminantes provengan de organizaciones em
presariales que realizan actividades industriales o productivas19" . La inca
pacidad delictiva de las empresas en el sistema penal19812000, obliga a que la res
puesta punitiva se centre determinantemente en sus miembros individuales.
Esto supone identificar dentro de la estructura empresarial a las personas
naturales en cuyo ámbito de organización se ha gestado el riesgo penalmen
te prohibido para el medio ambiente2001, sin perjuicio de las consecuencias
accesorias que pudiesen imponerse a la propia persona jurídica por la peli
grosidad objetiva de com isión de futuro's delitos similares.
El delito de contaminación medioambiental no es un delito de admi

nistración que sea ejecutado ordinariamente por los altos directivos de la
empresa. Quienes, por lo general, llevan a cabo materialmente la acción con
taminante son los trabajadores y operarios. Esta situación suscita problemas
para hacer la imputación penal, si se utilizan los criterios tradicionales que
siguen el rastro causal del resultado. Efectivamente, si se parte de la pregun
ta sobre quién causó la contaminación y desde este punto se empiezan a
determinar las responsabilidades, la imputación penal pondrá como actor
principal al trabajador y procurará extenderse luego a los otros miembros
de la empresa mediante criterios de imputación extraordinarios. Este pro
cedimiento tiene el inconveniente de invertir la lógica operativa de la orga
nización empresarial, pues pone el acento en quien tiene el menor margen
de discrecionalidady deja en la periferia a los que toman las decisiones re
levantes. Sin embargo, la solución tampoco es hacer directamente respon
1998 En este sentido, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente., p. 121;
LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 216; CALDERÓN VALVERDE, Gaceta
Penal & Procesal Penal 55 (2014), pp. 146 y s. Igualmente, en relación con la redacción anterior,
REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación ambiental p. 175.
1999 Vid., REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación am biental p. 178.
2000 Situación distinta a la regulación penal española que permite sancionar penalmente a las
personas jurídicas por la comisión de delitos ambientales. Vid., al respecto, PUENTE ABA,
Revista Catalana de Dret Am biental V ol II Núm. 1 (2011), p. 25.
2001 Vid., PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 121.
856
sables a los altos directivos por una posición de garantía general2002 o como
miembros de la cúpula dirigencial de una organización burocráticamente
organizada2003, pues eso podría traer com o consecuencia introducir velada-
mente una responsabilidad por la posesión del estatus o, lo que es peor, una
responsabilidad por hecho de tercero.
Lo anterior aconseja seguir un m odelo que se ajuste a la forma en la que

se organiza la empresa internamente. En ese sentido, producida una conta
minación ambiental no debe preguntarse por la persona que lo causó, sino
por las personas a las que les corresponde, dentro de la organización empre
sarial, asegurar los riesgos de contaminación de los procesos productivos.
En este orden de ideas, al trabajador que abre la compuerta para el vertido
de los residuos sólidos o activa la chim enea para la emisión de gases, no se
le podrá imputar penalmente un riesgo que no le corresponde controlar2004.
Esta delimitación de la persona responsable al interior de la organización
no excluye, sin embargo, la posibilidad de que la imputación penal alcan
ce a los altos directivos (directores o gerentes), pero deberá encontrarse un
fundamento adicional para la imputación, sea porque la actuación del en
cargado de la seguridad ambiental se hizo en el marco de una decisión de
la alta dirección, sea porque no se cumplieron con los deberes residuales de
selección, información, intervención, control o supervisión de los subordi
nados2005.
Al interior de la empresa es usual encontrar al llamado encargado am

biental, a quien la dirección de la empresa le delega la función de controlar
que los procesos productivos se correspondan con los estándares de conta
minación permitida. Si bien la legislación ambiental no le impone a las em
presas la obligación de nombrar a un encargado ambiental con obligaciones
2002 Sigue la lógica de la posición de garantía de ios directivos en los delitos ambientales, CESANO,
en Reglas de imputación penal en la actividad minera y petrolera, Caro/Reyna (coord.), p. 140..
2003 Vid., este planteamiento BACIGALUPO ZAPATER, en Estudios Penales y Criminológicos, 5
(1980-81), pp. 211 y s.
2004 Sobre el comportamiento estándar de los empleados subalternos, SILVA SÁNCHEZ, Delitos
contra el medio ambiente, p. 37; PUENTE ABA, Revista Catalana de Dret Ambiental, Vol. II Núm.
1 (2011), p. 26.
2005 SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, pp.30 y s., destaca la competencia penal
residual de los directivos. Similarmente, PUENTE ABA, Revista Catalana de Dret Ambiental,
Vol. II Núm. 1 (2011), p. 27.
857
específicas2006, nada impide que, por razones organizativas, alguna tome la

decisión de hacerlo. Si este fuese el caso, habrá que decidir qué grado de
responsabilidad penal le alcanzaría al encargado ambiental por el delito de
contaminación ambiental com etido desde la empresa. Podría sostenerse que
este miembro de la empresa, a no ser que desempeñe también labores direc
tivas2007, no tiene la facultad para dirigir la actuación de la empresa, sino,
a lo sumo, para informar que no se está cumplimiento con los estándares
ambientales legalmente exigidos, por lo que, al final, la capacidad para evitar
el debto recaerá siempre sobre los directivos2008. Esta alegación no excluye,
sin embargo, la posibüidad de afirmar la competencia penal del encargado
ambiental, pues su actuación defectuosa puede explicar perfectamente la
realización de un debto de contaminación ambiental, como sucedería, por
ejemplo, si no pone en conocimiento de los directivos los defectos del siste
ma de gestión ambiental implementado en la empresa y estos no toman por
desconocimiento ninguna acción para remediar tal situación2009.
Sobre la base de las premisas antes acotadas, puede decirse que la

asunción hecha por el encargado ambiental de la función de verificar la
compatibihdad de los procesos productivos con las exigencias ambientales
legalmente establecidas y, dado el caso, informar las situaciones irregulares a
los directivos o administradores, abre la posibüidad de hacerlo penalmente
competente por la com isión del debto de contaminación derivado de
las actividades de la empresa2010. Esta competencia, sin embargo, no se
presentará si su actuación se ha ajustado a sus obhgaciones de control e
información, aunque ebo no haya impedido la materialización del debto
de contaminación ambiental. Así, por ejemplo, si el encargado ambiental
solicita reiteradamente a la dirección de la empresa la realización de
determinados correctivos sin ser atendido, entonces la imputación penal
2006 La situación es distinta en la regulación ambiental alemana como lo informa BÓSE, N StZ 2003,
p.637.
2007 Por eso, en la doctrina penal alemana se distingue al que es solamente encargado ambiental del
que es también encargado ambiental, lo que incide en la imputación penaL Vid., al respecto,
MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht, BT, 2, § 58 n.m. 29; BÓSE, N StZ 2003, p. 637.
2008 Vid., WEBER, Der Betriebsbeauftragte, p. 240.
2009 Vid., BÓSE, N StZ 2003, p. 640.
2010 Vid., MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht, BT, 2, § 58 n.m. 29; BÓSE, N StZ 2003, p.
639.
858
tendrá que direccionarse a los directivos por el incumplimiento del deber

de aseguramiento de riesgos2011. Si el encargado ambiental infringe sus
obligaciones, se discute si debe responder como autor o partícipe. La
respuesta depende de si cuenta con facultades de decisión. Si se trata
solamente de un encargado que debe informar a los directivos sobre la
gestión ambiental, entonces su responsabilidad penal será de cómplice del
directivo que conscientemente tom ó la decisión de realizar o continuar con
la actividad contaminante. Si, por el contrario, está facultado para tomar
decisiones sobre la gestión ambiental, entonces se le podrá responsabilizar
penalmente como autor. Esta diferenciación no impide, sin embargo, que
también al encargado que carece de facultades de decisión se le pueda hacer
penalmente responsable como autor, si suministra información falsa al
directivo que le impide a este último percatarse de la ilicitud de la actividad
contaminante2012.
La determinación de los sujetos penalmente responsables no es sencilla

cuando se presenta una tercerización de los procesos productivos o se reali
zan procesos productivos conjuntamente con otras empresas. En el primer
caso, resultan plenamente aplicables las reglas de la delegación, por lo que la
empresa tercerizadora podrá responder por la infracción de las competen
cias residuales de selección, información, dotación de medios, intervención
o control, correspondiéndole a la empresa tercerizada, por su parte, la labor
de controlar el impacto contaminante del proceso productivo asumido2013.
En el caso de actividades productivas conjuntas, el principio de confianza
adquiere una especial significación, por lo que cada empresa se ocupará de
controlar el impacto ambiental de la parte que se corresponde con su activi
dad y asumir que lo propio hará su contraparte en el trabajo conjunto, a no
ser que sea manifiesto que no cumplirá con ello.
Un tema sumamente discutido es la posibilidad de imputar al funciona

rio público el delito de contaminación ambiental en comisión por omisión,
cuando, infringiendo sus deberes funcionales, no impide su realización (ar
tículo 13 del CP). La doctrina penal admite una posición de garantía del
2011 En la misma línea, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 32.
2012 Vid., MAUMCH/SCHROEDER/MAIWALD,''StrafrediL BT, 2, § 58 n.m. 29.
2013 Vid., SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 33.
859
funcionario público2014, en la medida que a la autoridad ambiental corres

pondiente (general, sectorial, territorial) le alcance un deber de impedir
deterioros medioambientales no permitidos. Tal exigencia circunscribe la
posición de garantía del funcionario a los casos en los que, conforme a sus
funciones, debe intervenir para impedir que una situación de riesgo de con
taminación ambiental se produzca. No se trata, por lo tanto, del funcionario
público que expidió una autorización administrativa de manera indebida2015
o que ha tomado conocimiento de una situación de contaminación que no
denuncia o investiga. La posición de garantía se podrá afirmar únicamente
respecto del funcionario público que debe tomar medidas de evitación una
vez detectadas situaciones de riesgo de una contaminación ambiental pro
hibida.
En nuestra regulación positiva, deberá decidirse la cuestión de si el fun

cionario público debe ser castigado con la pena prevista en el artículo 304
del CP concordado con el artículo 13 del CP o si debe acudirse solamente al
segundo párrafo del artículo 314 del CP que sanciona al funcionario público
encargado de combatir los delitos ambientales que, por negligencia inexcu
sable o por haber faltado gravemente a sus obligaciones funcionales, faci
lita la com isión de estos delitos. Dado que se regula una misma actuación
en relación con el mismo bien jurídico, lo razonable parecería ser afirmar
que lo que aquí se presenta es un concurso de leyes que debe resolverse,
por principio de especialidad, a favor de la aplicación del segundo párrafo
del artículo 314 del CP. Esta solución tiene, sin embargo, el inconveniente
de generar un marco punitivo más favorable para el funcionario público (la
pena privativa de libertad mínima deja de ser cuatro años y pasa a ser de tres
años, mientras que la pena de multa desaparece) y también de evitar que la
agravación de las penas del artículo 305 del CP le alcancen. Por esta razón,
2014 Vid., LAUFHÜTTE/MÓHRENSCHLAGER, Z S tW 92 (1980), p. 931; MAURACH/SCHROEDER/

MAIWALD, Strafrecht, BT, 2, § 58 n.m. 32; CANCIO MELIÁ, ADPCP 1999, pp. 158 y s.; SUVA
SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 34. Pertinente es tener en cuenta lo manifestado
por HEFENDEHL, Estudios Públicos l i o (2008), pp. 12 y s., en el sentido de que apenas convence
una posición de garantía tutelar abstracta del funcionario ambiental, por lo que es necesario
una posición de garante concretada sobre la base de disposiciones que le obliguen a intervenir o
revocar la autorización concedida.
2015 No obstante, en Alemania se ha discutido sobre la posibilidad de sostener una posición de
garantía del funcionario público por injerencia, vid., al respecto, WlNKELBAUER, NStZ 1986,
p. 151.
860
un sector de la doctrina penal se ha inclinado por el parecer de afirmar, más

bien, un concurso ideal de delitos2016.
A nuestro entender, la falta de un esquema penológico claro por parte

del legislador penal, no puede justificar la doble valoración de un mismo
injusto, por lo que no cabe admitir la solución de un concurso de delitos2017.
Sin embargo, también es cierto que no existe una completa superposición
entre lo que podría abarcar la responsabilidad del funcionario público en
comisión por omisión con lo regulado específicamente como delito de fa-
vorecimiento de delito ambiental. El segundo párrafo del artículo 314 del
CP sanciona actos de facilitamiento de delitos ambientales (dentro de ellos
evidentemente el delito de contaminación ambiental), por lo que solamen
te englobará aquellos incum plimientos funcionariales que no dificultan el
delito de contaminación ambiental cometido organizativamente por otro.
Por su parte, la responsabilidad penal del funcionario público por el delito
de contaminación ambiental en com isión por omisión se sustenta en la in
fracción de un deber de impedir la com isión del delito. Por lo tanto, dentro
de los deberes atribuidos al funcionario público deben distinguirse los que le
obligan a impedir el delito, de los que le obligan a desplegar cierta actividad
de control que habría dificultado la com isión del delito ambiental por parte
del particular. Mientras la infracción del primer deber configurará el delito
de contaminación ambiental en com isión por omisión, la infracción del se
gundo se debe reconducir al segundo párrafo del articuló 314 del CP. Lo que
no ofrece mayor discusión es que el artículo 304 del CP se aplicará al fun
cionario público en com isión por om isión cuando este no toma las medidas
de evitación que su cargo le impone frente a una situación contaminante
derivada de un hecho no atribuible a una persona (p. e., un desastre natural).
Un supuesto nada improbable es que el sujeto haya realizado la conta

minación ambiental bajo la creencia de su permisión sobre la base de un
informe erróneo de un asesor. Al margen de los casos en los que realmente
no se presenta la situación descrita (a saber: los casos de informes de conve
niencia que el asesorado solicita au n asesor para resguardarse de una even
2016 Así, ACALE SÁNCHEZ, en Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico
2009, p. 14, sostiene en el Derecho penal español un concurso ideal de delitos para evitar
imponerle al funcionario público una pena inferior.
2017 De igual parecer, CANCIO MELIÁ, A D P C P 1999, p. 164.
861
Percy García Cavero / Derecho penal económico - Parte especial Tí
tual persecución penal y que no varía en nada su responsabilidad penal2018),

la entrega de información incorrecta por parte del asesor, levantará normal
mente la imputación penal al asesorado y la trasladará al asesor, quien podrá
responder como autor mediato del delito. Dependiendo de si el asesor actuó
dolosa o culposamente, este responderá por la modalidad dolosa o culposa.
Si el asesorado no actuó diligentemente (por ejemplo, porque no seleccionó
a un asesor idóneo), entonces responderá como autor del delito en su m o
dalidad culposa sobre la base de un error de tipo vencible. En este último
caso, el asesor podrá responder también como coautor del delito culposo
por haber emitido un informe defectuoso en un ámbito que no domina o
por no tener los conocimientos necesarios.
Para poder determinar quién es el sujeto pasivo del delito de conta

minación ambiental, resulta necesario identificar al titular del derecho de
gozar de un m edio ambiente estable. Ñ o hay mayor discusión en relación
con la naturaleza colectiva del titular del derecho, en el sentido de que no
se protege un derecho individualm ente asignado, sino una situación que
beneficia a un número indeterm inado de personas2019. Pero en lo que sí
ha habido debate es si ese sujeto colectivo es la sociedad actual o las futu
ras generaciones. Dada la utilización de la técnica del delito cumulativo,
algunos autores concluyen que tal tipificación solo podría admitirse si la
titularidad del bien jurídico recae sobre las generaciones futuras2020. Esta
afirmación no la compartimos, en la medida que el derecho a un medio
ambiente equilibrado no es una norma programática, sino un derecho
fundamental reconocido a todas las personas. Por lo tanto, el sujeto pasivo
del delito de contam inación ambiental es la colectividad que se desarrolla
en el entorno natural afectado por la acción contaminante. Sin embargo,
debe hacerse la puntualización de que el titular no es un ente colectivo dis
tinto a los sujetos individuales que conforman la comunidad. El derecho a
2018 Vid., FAKHOURI GÓMEZ/FELIP I SABORIT, en Reglas de imputación penal en la actividad

minera y petrolera, Caro/Reyna (coord.), p. 215.
2019 Vid., CALDERÓN VALVERDE, Gaceta Penal & Procesal Penal 55 (2014), p. 147. En relación con
la regulación penal española, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 87, destaca
•que el titular del bien jurídico es la sociedad como conjunto de personas.
2020 Vid., ALCÁCER GUIRAO, RECPC 04-08 (2002), p. 9. Plantea que la delimitación de lo permitido
y lo prohibido en materia ambiental es una cuestión de distribución entre las generaciones vivas
y las futuras, SCHÜNEMANN, en Temas actuales, pp. 206 y s.
862
un m edio ambiente equilibrado es común a todos los miembros de la so

ciedad, por lo que la regulación penal despliega una protección colectiva
de este derecho de cada miembro de la sociedad.
B. La conducta típica
Sin duda la mayor complejidad del tipo penal de contaminación

medioambiental reside en la conducta típica. Aunque en referencia a la regu
lación española, pero con plena vigencia para la nacional, SILVA SÁNCHEZ
llama la atención sobre la mezcla de elementos esencialmente descriptivos
con elementos de clara incidencia normativa2021. En el plano natural se alude
a una conducta que engloba diversas formas de causación de modificaciones
en el ámbito natural del medio ambiente (“descargas, emisiones, filtraciones,
vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el suelo, el sub
suelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas”). Pero normativamente
a esta conducta se le hace un doble requerimiento. Por un lado, la actividad
modificativa debe ser contraria a la normativa de protección del medio am
biente o superar los límites máximos administrativamente permitidos. Por
otro lado, el resultado producido sobre el medio ambiente debe significar
un perjuicio o peligro de perjuicio al ambiente, sus componentes, la calidad
ambiental o la salud ambiental. En lo que sigue, se hará un anáfisis tanto de
la base natural, como de los condicionantes normativos de la conducta típica
del delito de contaminación ambiental.
a. La acción contaminante
La conducta típica requiere primeramente que el autor provoque o rea

lice descargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos, emisiones de ruido,
filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmósfera, el
suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas. De arran
que debe destacarse que el tenor del artículo 304 del CP, en contraposición
con la redacción anterior, no limita la acción contaminante a la de carácter
residual (“vertimiento de residuos”), sino qué abarca también los supuestos
de contaminación no residual, como es el caso de los productos o subpro
2021 Vid., SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, pp. 23 y s.
863
.Percy Garda Cavero / Derecho p en a l económico - Parte especial II
ductos contaminantes (p. e., hidrocarburos o metales pesados)2022. De esta

manera, la acción contaminante susceptible de adquirir relevancia penal
puede presentarse en cualquier m om ento del proceso productivo, bastando
simplemente con que afecte la existencia o las condiciones de idoneidad del
medio ambiente natural.
A diferencia de la técnica legislativa utilizada en otros países que tipifi

can el delito de contaminación de manera diferenciada en función del ele
mento natural sobre el cual recae la acción contaminante2023, el artículo 304
del CP sigue el modelo de una regulación imitaría. Esto explica que contem
ple diversas formas de ejecución de la acción contaminante (descargas, em i
siones, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes) en relación
con diversos elementos del medio ambiente natural (la atmósfera, el suelo,
el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas o subterráneas2024). Dependerá
de cada caso concreto, el que se vincule una determinada forma de conta
minación con un elemento natural afectado como objeto de la acción, por
lo que el intérprete penal tendrá que determinar qué acción realiza el autor
y sobre que elemento natural recae la acción. Por ejemplo, si una empresa
tira los desechos industriales al río, la conducta podrá tipificarse como un
“vertimiento” sobre “aguas terrestres”. Si una fábrica lanza al aire dióxido
de azufre, entonces la conducta podrá tipificarse como una “emisión” a la
“atmósfera”. Si una empresa minera deja que los relaves mineros entren el
subsuelo, entonces esta conducta se podrá tipificar como una “filtración”
en el “subsuelo”. Si una planta industrial emite ruidos nocivos en una zona
poblada, entonces la acción contaminante podrá tipificarse como una “em i
sión de ruidos” a la atmósfera. Como puede verse, el tipo penal abarca las
diversas formas de reahzación de las descargas contaminantes y los diversos
elementos naturales que pueden recibirlas, de forma tal que, dependiendo
del caso concreto, se pueda identificar la acción contaminante concreta y el
2022 En este sentido, LAMADRID UBILLÜS, El Derecho penal ambiental p. 196; CALDERÓN
VALVERDE, Gaceta Penal & Procesal Penal 55 (2014), p. 149.
2023 Como sucede en la regulación penal alemana (vid., ARZT/WEBER/HEINRICH/HíLGENDORF,
Strafrechl BT, § 41, n.m. 59 y ss.) o italiana [vid. PALAZZO, Revista Penal 4 (1999), p. 74].
2024 Acertadamente, BLOY, Z S tW 100 (1988), p. 493, señala que estos elementos naturales no
constituyen el bien jurídico, sino el objeto material del delito. Hacen ima definición de cada uno
de estos elementos naturales, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente,
pp. 135 y s.; LAMADRID UBILLÜS, El Derecho penal ambiental pp. 206 y ss.
864
elemento natural sobre el cual recae dicha acción. A esta técnica de tipifica
ción puede hacérsele, sin embargo, la crítica, achacable a toda redacción ca
suística, de dejar de lado algún supuesto fáctico que merezca ser igualmente
reprimido2025.
La redacción utilizada para describir las conductas típicas muestra una configuración claramente
resultativa en el plano físico-natural2026207, en la medida que se trata de acciones que concluyen
con un resultado sobre determinado objeto. Por explicarlo con un ejemplo: no se tipifica la
acción de verter, sino de realizar un vertido sobre las aguas. Sin embargo, la existencia de una
relación de causalidad entre la acción y la incidencia en el elemento natural del medio ambiente
no debe llevar a la errada conclusión de que el delito de contaminación ambiental es un delito
de lesión . El resultado está referido al objeto de la acción, no al objeto del bien jurídico (el
medio ambiente natural). Lo que sucede es que el artículo 304 del CP contiene una estructura
compleja que recoge en el plano natural una conducta resultativa, pero que, en relación con
el objeto que encarna el bien jurídico, se presenta como de peligro. Dicho de otra manera, el
resultado natural de la acción es lo que la hace normativamente peligrosa2028.
La pluralidad de acciones previstas como configurativas del delito de

contaminación ambiental, permite sostener que se trata de un tipo penal
mixto. Lo que queda, sin embargo, por precisar es si el tipo penal mixto es
alternativo o acumulativo. Esta cuestión es relevante, sobre todo, para de
cidir el tratamiento punitivo cuando se realizan simultáneamente o sucesi
vamente diversas modalidades de la conducta típica2029. La unidad del bien
jurídico “estabilidad del medio ambiente” inclinaría la balanza a favor de
un tipo penal mixto alternativo, siempre que el medio receptor de la acción
contaminante sea el mismo ecosistema y no uno diferente. Por lo tanto, la
regla general es que la realización plural no debe ser tratada como un con
2025 Así, PUENTE ABA, Revista Catalana de Dret Am biental Vol. II Núm. 1 (2011), p. 8; HUERTA
TOCILDO, Revista Penal 8 (2001), p. 43.
2026 Igualmente en relación con la regulación penal española, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el
2027 En relación con el delito de contaminación ambiental español, ALASTUEY DOBÓN, en Temas
actuales de Derecho p enal P- 476, el cual tiene en este punto una similitud estructural con el
nuestro, alega que la exigencia de un resultado material no le niega el carácter de delito de
peligro abstracto (de aptitud), pues, al final, lo que se exige es que ese resultado material ponga
de manifiesto una aptitud para perjudicar el medio ambiente (peligro abstracto). Señala, por el
contrario, en la legislación penal española que el resultado físico-natural hace que el delito de
contaminación sea un delito de resultado, PUENTE ABA, Revista Catalana de Dret Am biental
Vol. II Núm. 1 (2011), p. 8.
2028 Así de claro SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 24.
2029 Así, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 44.
865
curso de delitos, sino de leyes, lo que no obsta a que dicha pluralidad pueda
ser considerada al momento de individualizar la pena2030.
Para definir cómo tiene lugar la acción contaminante, el tipo penal utili
za dos verbos distintos: provocar y realizar. La diferencia entre ambos verbos
rectores debe ubicarse a nivel de la ejecución del hecho. Mientras que el ver
bo provocar se refiere a una actuación intermediada por otros, el verbo reali
zar se ajusta a la ejecución directa de la acción contaminante2031. A este plan
teamiento podría objetársele que las reglas generales de la autoría permiten
ya castigar al que comete el delito por medio de otro (autoría mediata), por
lo que sería una interpretación redundante diferenciar los verbos típicos en
función de si intermedia una persona o no. Sin embargo, la comprensión
dominante de la autoría mediata rechaza esta figura si el ejecutor es plena
mente responsable, admitiendo en estos casos solamente una instigación del
que está detrás del autor. Bajo estas consideraciones, podría concluirse que
la intención del legislador penal ha sido castigar como autor a quien ha rea
lizado un acto de instigación o inducción, recurriendo a un verbo típico que
englobe la actuación intermediada por otro (provocar). Esto podría resultar
razonable si se tiene en cuenta que los actos de contaminación provenientes
de actividades de explotación empresarial son consecuencia de una deci
sión que unos toman (directivos) y otros ejecutan (operarios), siendo poco
satisfactorio que los directivos que deciden no respondan como autores del
delito. Si bien esta decisión podría justificarse desde los parámetros domi
nantes de la intervención delictiva, conforme a la cual el directivo responde
ría como instigador del ejecutor responsable del acto de contaminación2032,
eso no habría sido necesario si se tuviese en cuenta una perspectiva norma
tiva de la coautoría que permita incluir al que decide dentro de la empresa.
Se ha optado por'una solución legal para un problema que podría haberse
2030 En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 44; PUENTE ABA, Revista
Catalana de Dret Ambiental, Vol. II Núm. 1 (2011), p. 9.
2031 En este sentido, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 137;
LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 218; CALDERÓN VALVERDE, Gaceta
Penal & Procesal Penal 55 (2014), p. 149. Similarmente en la regulación penal española, SILVA
SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, pp. 35 y s.
2032 Igualmente, en relación con la similar estructuración típica del delito de contaminación
ambiental en la regulación penal española, DE LA CUESTA ARZAMENDI, Revista Penal 4
(1999), p. 39.
866
solucionado satisfactoriamente con una adecuada formulación de las reglas

de la imputación penal.
La acción de provocar o realizar descargas, emisiones, emisiones de ga

ses tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones está
caracterizada con el adjetivo de “contaminantes”. Pero lo que es contami
nante no es la acción, sino aquel material o energía que, al incorporarse al
ambiente, degrada su calidad a un nivel no adecuado para la salud de las
personas o la estabilidad de los ecosistemas naturales. Sin embargo, pese a
que el tipo penal no menciona a los agentes contaminantes (en todo caso,
solo a los gases tóxicos y los ruidos), es evidente que cada forma de conta
minación está referida a uno de ellos. Así, las descargas se hacen respecto
de contaminantes hídricos en aguas terrestres; las emisiones engloban los
contaminantes electromagnéticos (energía), atmosféricos (gases tóxicos) o
sonoros (ruidos); las filtraciones están referidas a la contaminación del suelo
que puede llegar a las fuentes subterráneas del agua potable (hidrocarburos,
metales pesados, herbicidas o plaguicidas, entre otros); los vertimientos se
relacionan con la contaminación por medio de residuos industriales, sólidos
o basura; y, finalmente, las radiaciones aluden a la contaminación radiactiva
o ionizante (materiales radioactivos). Oportuno es hacer la atingencia de
que la acción contaminante no se limita a aquella que recae directamente
sobre el correspondiente elemento del medio ambiente, sino que puede te
ner lugar de manera indirecta, por ejemplo, cuando un vertido de residuos
se hace en azarbes, canales de desagüe o pluviales2033.
Pese a que el tipo penal utiliza el plural (“descargas, emisiones, emisiones

de gases tóxicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones
contaminantes”), no hay duda que, por ejemplo, un solo vertido puede con
figurar el delito de contaminación ambiental, siempre que sea contraria a
la normativa ambiental y ponga en peligro al medio ambiente, sus compo
nentes, la salud ambiental o la calidad ambiental2034. Se trata de un tema
de redacción legal que no impide que, desde el punto de vista teleológico
del bien jurídico, se pueda sostener indiscutiblemente la relevancia típica de
acciones de carácter singular. Lo que sucede es que normalmente el agente
2033 Vid., así, REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación am biental p. 104.

2034 Igualmente, en relación con la regulación penal española, SUVA SÁNCHEZ, Delitos contra el
867
realiza una actividad que engloba varios actos específicos, lo que explica el
giro lingüístico del tipo penal, pero no cierra la posibilidad de abarcar una
actividad que solamente desarrolla un acto.
La conducta contaminante puede realizarse por medio de una acción u

omisión2035, siendo lo determinante que el riesgo prohibido de contaminación
sea atribuido al ámbito de organización del agente. Como se dijo, lo usual en
el ámbito de una empresa es que los directivos no realicen la acción contami
nante2036, sino que esta se ejecute por un trabajador u operario. Sin embargo, la
falta de ejecución no impide que se le pueda imputar al directivo el delito por
no haberlo impedido, estando dentro de su ámbito de responsabilidad con
trolar las descargas contaminantes. Lo decisivo no es quién realizó la acción
contaminante, sino quién es competente dentro de la empresa por un riesgo
prohibido de contaminación. Y esta competencia no siempre se reduce a una
sola persona, sino que puede ser común a varios miembros de la empresa si es
que no han cumplido debidamente con lo que les impone su cargo.
b. La contrariedad a la normativa que protege el medio ambiente
El primer requerimiento normativo de la conducta típica es que la ac

ción contaminante, en cualquiera de sus formas de realización, haya infrin
gido leyes, reglamentos o límites máximos permisibles2037. Con esta cláusula
de remisión, queda claro que la contaminación solo alcanzará relevancia pe
nal, en la medida que se encuentre cualitativa o cuantitativamente prohibida
por alguno de los referentes legales antes indicados. Si la acción contami
nante concretamente realizada no vulnera la normativa ambiental, entonces
2035 Igualmente, ORÉ‘SOSA, Boletín 44 (2014), p. 66; CALDERÓN VALVERDE, Gaceta Penal &
Procesal Penal 55 (2014), p. 149; PEÑA CABRERA FREYRE, Actualidad Penal 4 (2014), p. 37;
LAMADRID URILLÚS, Actualidad Penal 4 (2014), p. 48.
2036 Así, la Sentencia Casatoria N.° 383-2012 La Libertad del 15 de octubre de 2013, determinó
que al directivo de una empresa minera se le debe imputar el delito de contaminación por una
conducta omisiva.
2037 El tenor literal del artículo 304 del CP es claro al establecer urt carácter alternativo de estas
regulaciones extrapenales de remisión, por lo que basta para la relevancia típica de la
acción contaminante con que se haya infringido alguna de ellas. Otra parece ser la opinión
de REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación ambiental p. 132, al hablar de una dualidad de
infracción administrativa. Críticamente CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 373,
ante la utilización conjunta de una ley penal en blanco (remisión a leyes y reglamentos) y un
elemento normativo (límites máximos permisibles).
868
razones de estricta legalidad impedirán la aplicación del artículo 304 del CP,
por lo que se estará ante lo que se conoce como un riesgo permitido que
excluye la posibilidad de hacer una imputación penal2038.
Es importante precisar que la remisión hecha a la regulación adminis

trativa ambiental para definir la relevancia penal de la acción contaminante,
no debe llevar a la falsa conclusión de que la imposición de la pena debe
seguir los mismos criterios que rigen la atribución de responsabilidad en el
ámbito del Derecho administrativo sancionados La imputación penal res
ponde a sus propios criterios normativos, con la única salvedad de que no
puede abarcar aquellas acciones contaminantes que se encuentran permiti
das por la regulación administrativa. Por lo tanto, la remisión a la normativa
extrapenal no es consecuencia de una accesoriedad funcional del Derecho
penal frente al Derecho administrativo sancionados sino de la necesidad de
excluir respuestas jurídicas contradictorias frente a los ciudadanos. Por esta
razón, no puede compartirse el parecer que sostiene que, antes del inicio del
proceso penal, debe determinarse en un procedimiento administrativo que
la conducta investigada ha violado la normativa ambiental2039, sino que esa
determinación la tiene que hacer el juez penal. La accesoriedad administra
tiva es de ley, no de acto, por lo que le corresponderá al juez penal establecer
en el proceso penal la ilegalidad de la acción contaminante.
La regulación penal ha sido bastante abierta con la remisión normativa,

pues no solamente se remite a leyes extrapenales, sino también a reglamen
tos e incluso al concepto administrativamente definido de “límites máximos
permisibles”. Esta particularidad permite calificar al tipo penal como una
ley penal en blanco que utiliza remisiones dinámicas2040. Sin embargo, debe
quedar claro de que al tipo penal no le basta la infracción de cualquier deber
2038 SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, pp. 19 y s., hace la distinción entre
contaminación socialmente adecuada (por su poca entidad) y contaminación que se mueve en
el espacio del riesgo permitido (por exigencias del modelo económico asumido).
2039 Como lo hace CALDERÓN VALVERDE, Gaceta Penal & Procesal Penal 55 (2014), p. 158.
2040 Así, en relación con la regulación penal anterior, REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación
ambiental p. 120. Críticamente con esta remisión dinámica por afectar el mandato de certeza
y no permitir al ciudadano conocer cuál es la prohibición penal, CARO CORIA, Derecho penal
del ambiente, p. 379; LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental p. 159. Destaca el
carácter de ley penal en blanco del tipo penal anterior de contaminación ambiental la Sentencia
Casatoria N.° 383-2012 La Libertad del 15 de octubre de 2013.
869
jurídico medioambiental, sino que debe tratarse de aquellos que están refe
ridos a la manera en que debe llevarse a cabo una actividad contaminante
para mantenerla en niveles de tolerabilidad2041. Discutido ha sido el caso del
incumplimiento de los deberes referidos a los pasivos ambientales, los que
parecerían ser exigibles con posterioridad a la actividad contaminante y, por
tanto, inadecuados para dar relevancia delictiva a una acción contaminan
te2042. Sin embargo, lo anterior no debe olvidar que si la actividad contami
nante se permite o tolera bajo la condición de que el agente asuma deberes
de salvamento en situaciones de riesgo posterior para el medio ambiente,
entonces podrá acudirse a la figura de la injerencia para sustentar con estos
deberes administrativos la imputación penal de un delito de contaminación
ambiental2043. Por lo tanto, las normas ambientales que establecen deberes
de mitigación o remediación ambiental solo podrán ser consideradas en el
tipo penal de contaminación ambiental* si es que su cumplimiento se cons
tituye en una condición para la permisión de la actividad contaminante. Lo
que no se exige es que los deberes jurídico-ambientales referidos a la ac
tividad contaminante sean establecidos por una normativa extrapenal con
finalidad específica de protección del ambiente, sino que puede incluirse
también a aquellas que, aunque tengan una finalidad distinta, establezcan
exigencias para proteger el medio ambiente2044.
Como toda remisión normativa, la que lleva a cabo el tipo penal de con
taminación medioambiental debe ajustarse al mandato de certeza que impo
ne el principio de legalidad, lo que supone que la ley penal debe determinar
suficientemente el hecho penalmente relevante y establecer, de forma clara,
los aspectos típicos que se definen a través de la remisión normativa2045. Una
2041 En la discusión alemana, por ejemplo, se discute sobre la relación entre la prohibición
administrativa ambiental y el fin de protección penal, la que para algunos se da cuando la
primera abarca al segundo, mientras que otros exigen que el cumplimiento del deber jurídico
administrativo tendría que haber llevado a la no aparición del resultado típico correspondiente.
Vid., al respecto, HEINZ, N StZ 1981, p. 255.
2042 Así, sostiene la falta de una configuración del delito de contaminación ambiental por la sola
infracción de los deberes relacionados con los pasivos ambientales, ORÉ SOSA, Boletín 44
(2014), p. 66.
2043 Así lo entiende la Casación N.° 383-2012 en relación con la obligación de implementar un plan
de cierre de pasivos ambientales en la actividad minera.
2044 En este sentido, DE LA MATA BARRANCO, RECPC 02-04 (2000); BUTRÓN VELARDE, Derecho
reflexivo (www.derechoreflexivo.blogspot.com.es).
2045 Igualmente, FUENTES OSORIO, pro manuscripto, p. 24.
870
lectura al artículo 304 del CP permite concluir que la conducta delictiva de

contaminación ambiental está suficientemente determinada, cumpliendo la
remisión a la normativa extrapenal una función de especificación de las mo
dalidades de contaminación prohibida. Y aunque la remisión utilice expre
siones genéricas como leyes o reglamentos, esta indeterminación no implica
una violación del mandato de certeza2046, siempre que la normativa extra
penal establezca obligaciones ambientales específicas y no abra, por tanto,
la posibilidad de hacer imputaciones penales objetivamente imprevisibles.
Bajo estas consideraciones, es evidente que no podrá utilizarse como nor
mativa extrapenal para especificar qué forma de contaminación ambiental
está prohibida aquellas que imponen deberes generales de observancia a lo
dispuesto por la autoridad ambiental (como la OEFA, por ejemplo), sino
solamente las que definan claramente lo que el agente debe observar parar
autorizar su actividad contaminante.
En cuanto a la remisión a las leyes, no hay duda que la ley más impor
tante es la Ley General del Ambiente (LGA), cuyo artículo 75.1 dispone, de
manera general, que el titular de operaciones debe adoptar prioritariamente
medidas de prevención del riesgo y daño ambiental en la fuente generadora
de los mismos, así como las demás medidas de conservación y protección
ambiental que corresponda en cada una de las etapas de sus operaciones,
bajo el concepto de ciclo de vida de los bienes que produzca o los servicios
que provea. Para el cumplimiento de esta obligación legal debe tenerse en
cuenta, de manera especial, dos principios orientadores. Por un lado, cabe
mencionar al principio de prevención, conforme al cual si no es posible eli
minar las causas que generan la degradación ambiental, se deben adoptar
las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual compen
sación que correspondan (artículo VI del Título Preliminar de la LGA). Por
otro lado, debe observarse también el principio de precaución, según el cual
si existe un peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta
no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas efica
ces y eficientes para impedir la degradación del ambiente (artículo VII del
Título Preliminar de la LGA). A la luz de ambos principios, el artículo 83.1
2046 En la regulación penal anterior era crítico ante la indeterminación de la remisión CARO CORIA,
Derecho penal del ambiente, p. 374. En,la regulación penal española, HUERTA TOCILDO,
Revista Penal 8 (2001), pp. 45 y ss., sostiene que la remisión normativa que hace el delito de
contaminación ambiental es contraria al mandato de certeza.
871
de la LGA señala que las empresas deben adoptar las medidas para el efec
tivo control de los materiales y sustancias peligrosas intrínsecas a sus acti
vidades, debiendo prevenir, controlar y mitigar eventualmente los impactos
ambientales negativos que aquellos generen.
La remisión a leyes no se reduce a la Ley General del Ambiente, sino

que alcanza también a otras leyes especiales o sectoriales que regulan o es
tablecen las condiciones de legalidad de ciertas acciones contaminantes2047.
Dentro de las leyes especiales cabe mencionar, por ejemplo, a la Ley General
de Residuos Sólidos (Ley N.° 27314), en cuyo artículo 13 se establece que
el manejo de residuos sólidos realizado por toda persona natural o jurídica
deberá ser sanitaria y ambientalmente adecuado, con sujeción a los princi
pios de prevención de impactos negativos y protección de la salud. Otra ley
especial que cabe mencionar es la Ley N.° 28256, la cual regula el transporte
terrestre de materiales o residuos peligrosos. Dentro de las leyes sectoriales
podría mencionarse, por ejemplo, la Ley General de Minería (específica
mente, el Título Décimo Quinto) o la Ley sobre los depósitos de almace
namiento de concentrados mineros (Decreto Legislativo N.° 1048), las que
contienen también disposiciones referidas a la forma de proceder con las
acciones contaminantes en estos sectores.
Respecto a los reglamentos, la remisión normativa se hace a los diversos

reglamentos de las leyes ambientales especiales, como el Reglamento de la
Ley General de Residuos Sólidos (D.S. N.° 057- 2004-PCM). Pero lo que más
abunda son reglamentos sectoriales en relación con actividades con peligros
especiales de contaminación. En este sentido, cabe mencionar, por ejem
plo, el Reglamento del Título Décimo Quinto del Texto Único Ordenado
de la Ley General de Minería, sobre el medio ambiente (D.S. N.° 016 -93-
EM), el Reglamento ambiental para las actividades de exploración minera
(D.S. N.° 020-2008-EM), el Reglamento para la protección ambiental en las
actividades de Hidrocarburos (D.S. N.° 015 - 2006-EM), el Reglamento de
protección ambiental en las actividades eléctricas (D.S. N.° 29-94-EM), el
Reglamento de protección ambiental para el desarrollo de actividades de
la industria manufacturera (D.S. N.° 019-97-ITINCI), el Reglamento de la
2047 Como precisa SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 63, las leyes no tienen que
ser formalmente protectoras del medio ambiente, bastando con que tengan disposiciones que
concretamente se integren al tipo penal.
872
Ley General de Pesca, en especial el Título VIII (D.S. 012-2001-PE) y las

normas complementarias para la aplicación del Título VIII del Reglamento
de la Ley General de Pesca relativas a la protección del medio ambiente (R.
M. N.° 208-96-PE), entre otros. En la medida que una reglamentación haga
precisiones específicas sobre la forma en la que se deben llevar a cabo ciertas
actuaciones contaminantes, su incumplimiento se convierte en condición
de la tipicidad penal.
Para determinar la relevancia penal de la acción contaminante, el tipo

penal se remite también a lo que se conoce como el límite máximo permiti
do (LMP)2048. La LGA define al LMP como la medida de la concentración o
grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos,
que caracterizan a un efluente o mía emisión, que al ser excedida causa o
puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente (artículo
32). Se trata de un instrumento de gestión ambiental que controla la afec
tación ambiental de actividades industriales específicas, por lo que, según
el tipo de actividad, se establecen los límites máximos permisibles. Así, por
ejemplo, se han aprobado LMP para efluentes líquidos y emisiones atmosfé
ricas de actividades minero metalúrgicas (R. N.° 192-2007-CONAM-PCD),
LMP para efluentes líquidos del sector de hidrocarburos (D.S. N.° 037-
2008-PCM), LMP para efluentes de plantas de tratamientos de aguas resi
duales domésticas o municipales (D.S. N.° 003-2010-MINAM), LMP para
radiaciones no ionizantes en telecomunicaciones (D.S. N.'° 038-2003-TCM),
LMP de emisiones contaminantes de vehículos automotores que circulen
en la red vial (D.S. 047-2001-MTC), LMP para la industria de harina y acei
te de pescado (D.S. N.° 010-2008-PRODUCE), entre otros. La concreción
normativa del LMP pone en evidencia que no se trata de un mero concepto
administrativo incorporado en la descripción típica (accesoriedad de acto),
sino que está definido a partir de remisiones normativas, por lo que puede
finalmente decirse que el tipo penal también en relación con este referente
de remisión es una ley penal en blanco.
Resulta pertinente destacar que el artículo 32.2 de la LGA dispone que

el LMP debe guardar coherencia con el nivel de protección ambiental esta
2048 Sobre el sistema de los valores-límite, yid., GONZÁLEZ GAITÁN, en Estudios Penales y
Criminológicos, 14 (1989-90), pp. 127 y ss.; DE LA PUENTE BRUNKE, RPDE 65 (2008),
p p .21yss.
873
blecido para una fuente determinada y los niveles generales que se estable
cen en los estándares de calidad ambiental (ECA)2049. La implementación
de este instrumento de gestión ambiental debe asegurar que no se exceda
la capacidad de carga de los ecosistemas, de acuerdo con las normas sobre
la materia. Asimismo, el artículo 33-4 señala que en el proceso de revi
sión de los parámetros de contaminación ambiental, con la finalidad de
determinar nuevos niveles de calidad, se aplica el principio de la graduali-
dad, permitiendo ajustes progresivos a dichos niveles para las actividades
en curso. En tanto no se establezca internamente un LMP para el control
ambiental de determinada actividad contaminante es de uso referencial el
establecido por instituciones de Derecho Internacional Público, como los
de la Organización Mundial de la Salud (OMS)2050.
Un tema discutible es la posibilidad' de darle relevancia típica a la acción

contaminante que se realiza en un ámbito en el que no existe una regulación
ambiental que establezca las pautas sobre cómo tiene que llevarse a cabo
dicha actividad. Las alternativas serían las siguientes: o considerar que, al
no haberse establecido administrativamente una forma lícita de contamina
ción, la actuación contaminante estaría penalmente prohibida; o considerar
que la ausencia de regulación administrativa aplicable haría que la actua
ción contaminante quede al margen de lo penalmente relevante. Más allá
de cómo podría tratarse administrativamente estos casos, en el plano penal
queda claro que no sería posible darle relevancia típica a una actuación con
taminante de esta clase, pues el tipo penal precisa que la contaminación se
haga infringiendo la normativa medioambiental. Si no hay normativa am
biental que resulte infringida, simplemente no se darán las condiciones típi
cas para que la acción contaminante alcance relevancia penal2051.
2049 Destaca, en este sentido, DE LA PUENTE BRUNKE, RPDE 65 (2008), p. 25, la necesaria
interrelación entre los LMPs y los ECAs.
2050 Vid., DE LA PUENTE BRUNKE, RPDE 65 (2008), p. 43.
2051 Igualmente, ALASTUEY DOBÓN, en Temas actuales de Derecho pen a l p. 479; DE LA MATA
BARRANCO, RECPC 02-04 (2000).
874
c. La afectación real o potencial al medioambiente, sus componentes,

la salud ambiental o la calidad ambiental, según calificación
reglamentaria de la autoridad ambiental
El otro condicionamiento normativo establecido por el tipo penal a la

acción contaminante es que la contaminación producida “cause o pueda
causar perjuicio, alteración o daño grave al ambiente, a sus componentes, a la
calidad ambiental o a la salud ambiental, según la calificación reglamentaria
de la autoridad ambientar. El tenor asumido por este elemento típico ha
dado pie a que se diga que el delito de contaminación ambiental es tanto
un delito de lesión, como de peligro. Sin embargo, es obvio que con la frase
“pueda causar perjuicio” el tipo penal abandona la estructura de un delito
de lesión y entra en el ámbito de los delitos de peligro, más allá de la crítica
que podría formularse a la equiparación típica que se hace de la lesión y la
puesta en peligro2052. Por ello, la verdadera discusión reside en determinar
la dimensión de ese peligro, esto es, si debe tratarse de un peligro concreto
o, más bien, de un peligro abstracto2053. Argumentos de mínima interven
ción abogarían en favor de la tesis del peligro concreto, por lo que solamente
cabría afirmar un hecho penalmente relevante si es que en el caso concreto
se dan todas las condiciones para el deterioro, alteración o daño al medio
ambiente o los otros referentes medioambientales mencionados y ello no
sucede por razones inesperadas.
La conclusión anterior podría encontrar respaldo legal si el tipo penal se

limitase a exigir de la conducta típica que pueda causar un perjuicio al me
dio ambiente o sus componentes. Sin embargo, el tipo penal abarca mucho
más que eso, pues la potencialidad de la afectación está referido también
2052 Así, en relación con la redacción anterior del artículo 304 del CP, que tenía en este punto la
misma redacción, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, pp. 609,624.
2053 En la doctrina nacional, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 132,
sostiene que es un delito de peligro, precisando luego que es un delito de aptitud, el cual la
doctrina ha categorizado como una estructura cercana los delitos de peligro abstracto (vid.
ROXIN, Derecho Penal PG, §11, n.m. 127). Afirman, por el contrario, que se trata de un delito
de peligro concreto, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental p. 226; CALDERÓN
VALVERDE, Gaceta Penal & Procesal Penal 55 (2014), p. 151; ALCÓCER POVIS, en 20 años,
Pariona (dir.), p. 525; ORÉ SOSA, Boletín 44 (2014), p. 64. Similar discusión se ha presentado en
la doctrina penal española, como lo pone de manifiesto FARALDO CABANA, en Derecho penal
del medio ambiente, Matus Acuña (ed.), pp. 146 y s.
875
a la salud ambiental y a la calidad ambiental2054. Estos conceptos normati

vos aluden a ciertas condiciones de idoneidad del medio ambiente para el
desarrollo saludable de las personas, cuya transgresión no conlleva nece
sariamente la desestabilización o un peligro concreto de desestabilización
del medio ambiente o de alguno de sus componentes. Queda claro entonces
que, en estos casos, la acción contaminante no se sanciona penalmente por
afectar o generar un peligro concreto de afectación al medio ambiente o sus
componentes, sino por modificar negativamente un estándar deseable del
medio ambiente. Bajo este esquema, la incidencia penal de la conducta con
taminante que afecta la salud o calidad ambientales, radicaría en el impacto
que, con base en una lógica cumulativa, tiene sobre el medio ambiente o sus
componentes conjuntamente con otras acciones contaminantes que razo
nablemente cabe también esperar. Se asumiría, por lo tanto, la estructura de
un delito cumulativo que sanciona penalmente acciones contaminantes que,
si bien individualmente vistas no deterioran o pueden deteriorar el medio
ambiente o sus componentes, sí lo harían en conjunto con otras accione!
contaminantes igualmente esperables.
Sobre la base de lo acabado de decir, puede concluirse que, en estricto,

el delito de contaminación ambiental no puede ser catalogado únicamente
como un delito de peligro concreto, sino que asume también la estructura
típica de un delito de peligro abstracto bajo el esquema de un delito cumu
lativo. En consecuencia, se trata de un tipo penal de naturaleza mixta, en el
sentido de ser un delito de peligro concreto en relación con la afectación al
medio ambiente o sus componentes, y también un delito óe peligro abstrac
to en relación con la transgresión de los estándares de salí d ambiental o de
calidad ambiental. No hay duda que, aunque ambas modalidades tengan el
mismo marco penal abstracto, la primera de ellas encierra un mayor des
valor de resultado que la segunda, lo que, por encima de su igual relevancia
típica, debe reflejarse al momento de individualizar la pena concretamente
a imponer.
2054 Destaca en este sentido ESER, en Temas de Derecho p enal p. 119, cómo la intensidad de la
protección jurídica del medio ambiente pasa de la existencia, incolumidad hasta llegar a la
calidad de los bienes ambientales.
876
aa) La modalidad del peligro concreto
En la modalidad de peligro concreto del delito de contaminación

medioambiental, la realidad que entra en el ámbito de lesividad de la acción
contaminante administrativamente prohibida es el ecosistema o algunos de
sus componentes bióticos (flora o fauna) o abióticos (aire, agua, suelo, sub
suelo). No es necesaria la lesión efectiva de estas realidades positivamente
valoradas, sino que basta con que se haya generado causalmente las con
diciones necesarias para que dicha lesión tenga lugar, lo que no sucede por
razones inesperadas (peligro concreto). Debe hacerse la precisión de que la
lesividad al medio ambiente o sus componentes no se expresa como destruc
ción o eliminación, sino como pérdida o peligro concreto de pérdida de su
estabilidad funcional. Esta desestabilización funcional debe ser determinada
por el juez penal en virtud del desmedro a la función ecológica que cumple
el medio ambiente o los componentes específicamente contaminados.
Es de notar que el tipo penal establece niveles distintos de peligro con

creto de afectación a la funcionalidad del medio ambiente o sus componen
tes. En primer lugar, cabe mencionar el peligro concreto de daño, el cual
está referido a la supresión (incluso irreversible) del funcionamiento del
ecosistema en relación con el intercambio de materia y energía que permite
el desarrollo de la vida de las personas o de la función específica que, en este
contexto, cumple el componente biótico o abiótico contaminado2055. Por su
parte, el peligro concreto de perjuicio no alude a que el ecosistema deje de
funcionar como tal, pero sí a la provocación de un funcionamiento defec
tuoso del medio ambiente o de alguno de sus componentes. Finalmente, el
peligro concreto de alteración hace mención a la generación de las condi
ciones para una modificación negativa de la situación real anterior (status
quo ante) del ecosistema o de alguno de sus componentes que repercute en
2055 Esta definición penal del daño no se corresponde con el concepto de daño ambiental que, para
efectos de determinar la responsabilidad ambiental, se formula en el artículo 142.2 de la LGA
(“se denomina daño ambiental a todo menoscabo material que sufre el ambiente y!o alguno de sus
componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos
negativos actuales o potenciales”). Bajo la lógica de la autonomía funcional del Derecho penal, el
elemento típico de daño debe circunscribirse a los menoscabos más graves, de forma tal que se
pueda diferenciar de los conceptos de perjuicio y alteración utilizados también por el tipo penal.
Por el contrario, CALDERÓN VALVERDE, Gaceta Penal & Procesal Penal 55 (2014), p. 150, se
centra de manera general en el daño ambiental definido por la normativa ambiental.
877
la calidad de las prestaciones ambientales que cumplen2056. Cualquiera de

estas clases de peligro concreto es suficiente para configurar el tipo penal.
Lo hasta ahora expuesto produce inevitablemente una sensación de ex

cesiva amplitud del tipo penal. La versatilidad gramatical de los conceptos
de medio ambiente o sus componentes puede llevar al extremo de consi
derar a la biosfera terrestre en su conjunto como un ecosistema, así como
también a cualquier subsistema que la integre, incluidos los ecosistemas más
elementales como un charco, un arroyo o un árbol2057. Bajo esta perspectiva,
la contaminación de alguno de estos ecosistemas elementales o sus compo
nentes podría alcanzar relevancia típica, lo que no parece razonable por su
nivel de insignificancia. Para conseguir corregir la excesiva amplitud de los
objetos del delito, el legislador ha incluido la exigencia típica de la gravedad
del perjuicio, alteración o daño ambiental. Con la finalidad de evitar un mar
gen de discrecionalidad judicial excesivo, el legislador penal ha vinculado
la gravedad a la calificación reglamentaria de la autoridad ambiental. Por lo
tanto, no será el juez el. que libremente decida si el peligro concreto que la ac
ción contaminante produce sobre el medio ambiente o sus componentes es
grave o no, sino que lo determinará con base en la calificación reglamentaria
realizada por la autoridad ambiental.
Uno de los puntos más discutibles del tipo penal de contaminación am
biental es precisar lo que significa la “calificación reglamentaria de la autori
dad ambientar205*. Un sector de la doctrina penal entiende que esta califica
ción se corresponde con el requisito procesal del informe técnico que debe
evacuar la autoridad ambiental en los procesos penales por delitos contra el
medio ambiente2059, lo que parece, además, ser lo que se ha impuesto en la
práctica2060. Esto supone que la autoridad ambiental deberá precisar en su
informe técnico si el impacto ambiental de la conducta contaminante inves
tigada es grave o no. Otro sector de la doctrina cuestiona que el informe téc
2056 Destaca el carácter negativo de la alteración, REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación ambiental,

p. 159.
2057 Así, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 81.
2058 Así, BUTRÓN VELARDE, Derecho reflexivo (www.derechoreflexivo.blogspot.com.es).
2059 En este sentido, ORÉ SOSA, Boletín 44 (20 14), p. 68.
2060 BUTRÓN VELARDE, Derecho reflexivo (www.derechoreflexivo.blogspot.com.es).
878
nico sea producto de una actividad reglamentaria de la Administración2061,

pues una de las características de una reglamentación es su carácter general,
lo que evidentemente no tiene el informe técnico que se debe referir al caso
concretamente investigado. El problema práctico que esta posición tiene es
que no existe en la actualidad ninguna regulación administrativa en ese sen
tido, lo que implicaría una situación de impunidad hasta que la autoridad
ambiental no proceda a expedir dicha regulación.
Pese a lo poco satisfactorio que puede ser en el plano político-criminal,

la posición correcta es la segunda, pues no solo un informe técnico no es
una calificación reglamentaria, sino que una de sus particularidades es que
carece de carácter vinculante, lo que no se condice con el tenor del tipo pe
nal que vincula la decisión del juez a lo dispuesto reglamentariamente por
la autoridad ambiental. Esto quiere decir que la autoridad ambiental debe
establecer necesariamente una graduación del impacto que las actividades
contaminantes o determinadas formas de contaminación prohibidas pro
ducen sobre el medio ambiente o componentes. La ausencia de regulación
sobre este aspecto no puede ser suplida por el juez penal, lo que implica,
por razones de estricta legalidad, la imposibilidad de aplicar el tipo penal
de contaminación ambiental. Si esta reglamentación se hace por medio de
una regulación específica o está contenida en una regulación más general,
no es un determinante, sino solamente el hecho de que la Administración
haya establecido claramente en qué caso una actividad cóntaminante altera,
perjudica o daña gravemente el medio ambiente, sus componentes, la salud
ambiental o la calidad ambiental.
La asignación que el tipo penal hace a la autoridad ambiental para que

precise reglamentariamente cuándo el daño, peijuicio o alteración ambien
tal es grave, no implica que pueda hacerlo de forma absolutamente libre.
La calificación reglamentaria de la gravedad debe determinarse necesaria
mente con base en dos referentes materiales. Por un lado, debe tenerse en
cuenta la gravedad del peligro, la cual debe medirse con base en criterios
como la probabilidad de una lesión efectiva, su magnitud o extensión en el
2061 Así, CALDERÓN VALVERDE, Gaceta Penal & Procesal Penal 55 (2014), p. 154; BUTRÓN VE-
LARDE, Derecho reflexivo (www.derechoreflexivo.blogspotcom.es).
879
espacio o en el tiempo2062. Por otro lado, también debe ponerse atención a lo

que se pone en peligro, lo que permite, desde la concepción antropocéntrica
asumida, exigir, para su gravedad, que el peligro al medio ambiente o sus
componentes repercuta, como mínimo de forma indirecta o mediata, so
bre las personas2063. Con estos parámetros de la gravedad podrá delimitarse
además el injusto penal del que solamente tiene un carácter administrativo.
bb) La modalidad del peligro abstracto (daño cumulativo)
La modalidad de peligro abstracto del delito de contaminación

medioambiental tiene lugar en relación con el daño, perjuicio o alteración
de la salud ambiental o de la calidad ambiental. El tipo penal se estructura
en este caso como un delito cumulativo que sanciona una acción individual
de carácter contaminante que, por sí misma, no puede lesionar ni poner en
peligro concreto el medio ambiente o sus componentes, pero que, vista en
conjunto con otras acciones contaminantes de necesaria aparición, sí pue
den lesionarlos o generar tal peligro. Lo único que se pide típicamente es
que la acción contaminante haga que el ecosistema afectado no cumpla con
los estándares de salud o de calidad ambientales administrativamente esta
blecidos. Pero debe quedar claro que el castigo penal no se basa en la con
trariedad de tales estándares, sino en su peligrosidad para, junto con otras
acciones contaminantes esperables, afectar la estabilidad del medioambiente
o sus componentes.
La salud ambiental es un concepto normativo que está referido a los

factores del ambiente que repercuten en la salud de las personas. El artículo
66 de la LGA establece que la prevención de riesgos y daños a la salud de las
personas es prioritaria en la gestión ambiental y que es responsabilidad del
Estado contribuir a una efectiva gestión del ambiente y de los factores que
generan riesgos a la salud de las personas. Para dar cumplimiento a esta obli
gación del Estado, se ha creado dentro del Ministerio de Salud la Dirección
General de Salud Ambiental como el órgano técnico que se encarga de la
protección del ambiente para la salud de las personas (artículo 48 de Regla
2062 Vid., sobre estos criterios manejados en la jurisprudencia penal española, FARALDO CABANA,
en Derecho penal del medio ambiente, Mátus Acuña (ed.), pp. 152 y s.; SILVA SÁNCHEZ, Delitos
contra el medio ambiente, p. 79.
2063 Igualmente, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p 85.
«80
VII. Los delitos ambientales
mentó de Organización y Funciones del Ministerio de Salud, D.S. N.° 023-

2005-SA). Esto asignación específica no implica, sin embargo, que ninguna
otra autoridad ambiental pueda ocuparse de proteger la salud ambiental en
el marco de sus propias funciones. El ejemplo más claro es la reglamentación
que las municipalidades hacen en relación con la nocividad de los ruidos.
La Dirección General de Salud Ambiental no ha reglamentado los pa

rámetros concretos de salud ambiental en ciertos ámbitos o sectores especí
ficos, por lo que podría pensarse que le corresponderá al juez penal decidir
si la acción contaminante afecta la salud ambiental, en el sentido de crear
condiciones favorables para el desarrollo de enfermedades en la población
(diarreas, enfermedades respiratorias, intoxicaciones, etc.). Sin embargo, la
accesoriedad administrativa de concepto asumida por el tipo penal no le
permite al juez hacer esa determinación autónomamente, sino que los es
tándares de salud ambiental los tiene que fijar necesariamente la autoridad
ambiental. Esta reglamentación sí se ha hecho, por ejemplo, en relación con
los ruidos, tal como lo demuestra la actividad regulatoria de diversas muni
cipalidades que no solo establecen cuál es el límite máximo de ruidos per
mitidos en función de la zonificación (habitacional, comercial o industrial),
sino que también hacen la calificación reglamentaria de en qué casos la in
tensidad del ruido alcanza el carácter de nocivo2064.
El otro concepto normativo sobre el cual se estructura la peligrosidad de

la acción contaminante es el llamado Estándar de Calidad Ambiental (ECA).
En el artículo 31 de la LGA se le define como la medida que establece el nivel
de concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos,
químicos y biológicos, presentes en el aire, agua o suelo, en su condición
de cuerpo receptor de vertimientos, residuos y emisiones de las actividades
humanas, que no representa riesgo significativo para la salud de las personas
ni al ambiente. En términos simplificantes, un ECA establece que tan limpio
debe estar un elemento del medio ambiente para considerarse limpio2065.
La autoridad ambiental se ha ocupado de fijar cuál es el ECA de diversos
elementos del medio ambiente. Así, por ejemplo, se han establecido por D.S.
2064 Vid., LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 201.

2065 Vid., DE LA PUENTE BRUNKE, RPDE 65 (2008), p. 26.
881
002-2008-MINAM cuál es el ECA del agua, por D.S. 003-2008-MINAM el

ECA del aire y por D.S. 002-2013-MINAM el ECA del suelo.
En relación con el ECA resulta pertinente tener en consideración lo

dispuesto en el artículo 31-4 de la LGA, el cual señala que ninguna autori
dad judicial o administrativa podrá hacer uso de los estándares nacionales
de calidad ambiental con el objeto de sancionar bajo forma alguna a perso
nas jurídicas o naturales, a menos que se demuestre que existe causalidad
entre su actuación y la transgresión de dichos estándares. De tal disposi
tivo legal se deduce que el ECA puede ser utilizado con fines sanciónate
nos si existe una relación de causalidad entre la acción contaminante y la
transgresión de dicho estándar, lo que debe ser observado también por el
juez penal2066. Sin embargo, debe hacerse la puntualización de que lo que
se exige no es una relación de causalidad entre la acción contaminante y
el deterioro del medio ambiente, sino entre la acción contaminante y la
transgresión del estándar, lo que significa que la acción ha traído como
consecuencia un aumento de ciertos elementos, sustancias o parámetros
físicos, químicos y biológicos que exceden los niveles administrativamen
te dispuestos de calidad ambiental2067.
Teniendo clara la lógica acumulativa que sustenta el injusto del delito

de contaminación medioambiental en la modalidad de peligro abstracto,
debe recordarse que tal figura delictiva solamente podrá admitirse si se
cumplen con dos requisitos: (a) la penalización debe limitarse a casos en
los que los efectos cumulativos pueden esperarse de forma realista y (b)
cada contribución cumulativa individual debe poseer un peso específico
mínimo. En relación con el primer requisito, no hay duda que las acciones
contaminantes se van a presentar extendidamente en el actual contexto
de la sociedad actual, por lo que cabe esperar de manera realista un efecto
cumulativo de deterioro del medio ambiente. En cuanto al segundo requi
sito, el peso específico de la acción contaminante que vulnera las condi
ciones de salud o calidad ambientales se ve reflejado en la exigencia de una
2066 Por el contrario, excluyen la utilización de este referente normativo de la interpretación del tipo
penal de contaminación ambiental, ANDALUZ WESTREICHER, Manual de Derecho ambiental,
p. 695; HANCCO LLOCLLE, Actualidad Penal 4 (2014), pp. 74 y s.
2067 Destaca, en este sentido, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 25, que también
en un delito de peligro abstracto es necesario constatar una relación de causalidad entre el
resultado físico-natural y la afectación de concretos elementos medio-ambientales.
882
relación de causalidad con tal vulneración. Es decir, no basta que la acción

contaminante contribuya a la afectación del estándar, sino que esa acción
debe ser su causa.
Al igual que la modalidad del peligro concreto, la modalidad del pe

ligro abstracto (bajo la lógica acumulativa) requiere que el daño, perjui
cio o alteración de la salud ambiental o la calidad ambiental sea grave.
Como ya se indicó, esta gravedad debe definirse reglamentariamente
por la autoridad ambiental, por lo que no queda en manos del juez de
cidir la gravedad de la contaminación. La vinculación con la decisión
administrativa no impide, sin embargo, un control material del criterio
de la gravedad con base en parámetros como la entidad del peligro (in
tensidad, extensión, permanencia) o lo que se pone en riesgo (a las per
sonas). Lo anterior supone, por lo tanto, que la peligrosidad de la acción
contaminante no se quede en la simple afectación al medio ambiente,
sino que indirectamente debe repercutir en las personas. Por lo tanto, la
transgresión del estándar de salud o calidad ambiental debe estar referi
do a aquellas condiciones que hacen que el medio ambiente sea idóneo
para la vida y desarrollo de las personas.
C. El elemento subjetivo
Conforme al artículo 304 del CP, el delito de contaminación ambiental

puede cometerse tanto dolosa, como culposamente. Ambas formas del tipo
subjetivo se sustentan en una imputación de conocimiento, radicando la di
ferencia en un mayor o menor grado de conocimiento en relación con la re
levancia lesiva de la acción contaminante. El tipo penal no exige un elemen
to subjetivo especial que deba estar presente además del dolo o de la culpa.
Por lo tanto, el lado subjetivo del delito de contaminación medioambiental
debe reunir solamente las exigencias generales de las dos posibles formas de
imputación subjetiva.
a. El dolo
En relación con la actuación dolosa no existe ninguna restricción típica

que la circunscriba a una forma especial de dolo. En consecuencia, el dolo
puede presentarse en cualquiera de sus formas, esto es, como dolo directo
883
de primer grado, dolo directo de segundo grado o dolo eventual2068. Bajo

estas consideraciones, el autor debe saber, de manera cierta o probable, que
realiza una actividad contaminante, administrativamente prohibida, con
una aptitud lesiva del medio ambiente, sus elementos o la salud o calidad
ambientales. No es necesario el conocimiento cierto de los otros factores
contaminantes que, conjuntamente con su acción, inciden o pueden incidir
en el medio ambiente, sino que basta con el conocimiento general de que
normalmente están también presentes. Adicionalmente, el dolo del autor re
quiere el conocimiento de que su actuación contaminante es contraria a una
prohibición específicamente penal (dolus malus)2069.
De manera general, debe decirse que el juez no constata el conocimien

to del autor como una realidad psicológica existente al momento del hecho.
Lo que hace, más bien, es imputarle el. conocimiento requerido con base
en ciertos criterios jurídico-penales de carácter normativo. Por un lado, el
conocimiento del riesgo generado por una actividad es imputable a quien la
realiza, si tal riesgo es objetivamente reconocible (conocimientos mínimos).
Si el riesgo solo puede ser reconocido por sujetos que se encuentran en una
posición social específica, entonces la imputación de su conocimiento se
podrá hacer a los agentes que se encuentran en dicha posición o exista un
canal de transmisión de la información. Para que esta imputación pueda ser
afirmada en el caso concreto es necesario que se acredite un acceso cogniti-
vo a estos conocimientos por parte del autor o, si se quiere, que dicho acceso
no haya sido truncado. Bajo estos parámetros no habrá inconveniente, por
ejemplo, para imputar al autor el conocimiento del carácter contaminante
de su actuación si vierte material radiactivo al río, si el empresario harinero
emite gases a la atmósfera durante la cocción o secado sin ningún proceso de
depuración o si la autoridad ambiental ha informado al particular el carácter
contaminante de su actividad.
2068 Admite también el dolo eventual, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente,
p. 145; LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 224. Igualmente, en la regulación
penal española, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 89; PUENTE ABA, Revista
Catalana de Dret A m biental VoL II Núm. 1 (2011), p. 22.
2069 En este sentido, FAKHOURI GÓMEZ/FELIP I SABORIT, en Reglas de imputación penal en la
actividad minera y petrolera, Caro/Reyna (coord.), pp. 199 y s.
884
El mismo procedimiento se debe seguir para imputar el conocimiento

de los elementos normativos, lo que suscita especial discusión precisamente
en el delito de contaminación ambiental2070. Para determinar si el autor co
noció los elementos normativos del tipo la doctrina penal dominante acude
a la llamada valoración paralela en la esfera del profano2071, conforme a la
cual basta con que el autor conozca el contenido del significado social de su
hecho. No se exige que la valoración hecha por el autor lego se corresponda
con los criterios de valoración típicamente recogidos, pues al llamado error
de subsunción no se le da virtualidad para excluir el dolo2072. Pese a lo expli
cativo que es este procedimiento de determinación del conocimiento de los
elementos normativos del tipo, a nuestro entender, todo lo que, en el fondo,
encierra es una ficción, pues finalmente lo que el juez hace es atribuir al au
tor el conocimiento de los elementos normativos a partir de los parámetros
normativos antes referidos. No es que el juez entre por vía indirecta en la in
terioridad del sujeto para verificar la expresión psicológica del conocimiento
al momento del hecho, sino que trata al autor como un sujeto en Derecho
que debió haber tenido ciertos conocimientos a los que pudo acceder desde
sus circunstancias individuales.
De manera concreta, se discute en el delito de contaminación ambiental

cómo se determina el conocimiento del elemento normativo de la contra
vención de la normativa ambiental. Dada la naturaleza indeterminada de
esta remisión normativa, es necesario imputarle al autor el conocimiento de
la normativa extrapenal de remisión y luego la valoración de su conducta
concreta como contraria a dicha normativa2073. Toda persona que emprende
una acción capaz de afectar a otros, tiene la obligación jurídica de conocer
los parámetros legales que regulan dicha actuación, de manera tal que quien
realiza una acción contaminante debe también conocer la regulación am
biental pertinente. Con dicho conocimiento, el agente contaminador podrá

2071 FAKHOURI GÓMEZ/FELIP I SABORIT, en Reglas de imputación penal en la actividad minera y
petrolera, Caro/Reyna (coord.), p. 191.
minera y petrolera, Caro/Reyna (coord.), R. 191.
2073 De otro parecer, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 144, al señalar
que no es necesario que el autor conozca la contrariedad extrapenal de su conducta.
885
evaluar si su actuación resulta contraria a la normativa ambiental. Sin em

bargo, lo usual es que el autor conozca directamente este dato sin un cono
cimiento previo de la normativa ambiental. En efecto, la tecnificación de las
leyes ambientales hace que los agentes económicos conozcan la incidencia
ambiental de su actuación sin haber leído la normativa ambiental corres
pondiente, tal como sucede, por ejemplo, cuando el encargado en materia
ambiental informa al gerente de la empresa que las emisiones que se están
realizando exceden los límites permitidos, o la autoridad ambiental le envía
una comunicación en la que le da cuenta de tal situación, o por un infor
me técnico de un especialista en materia ambiental al que se ha hecho una
consulta específica2074. En tales casos no hay mayor discusión para imputar
al autor el conocimiento del elemento típico de la contrariedad jurídico-
ambiental de su actuación. Pero esta solución no debe llevar a la conclusión
contraria de que tal imputación no se producirá si no se da una situación
similar a las indicadas, pues la imputación se mantendrá igualmente si exis
tía la obligación del autor de recabar información que le habría permitido,
desde sus circunstancias individuales, conocer la contrariedad jurídico-am-
biental de su actuación contaminante.
Con base en los parámetros precedentes, puede decirse que una situa
ción de error sobre la contrariedad normativa de la conducta contaminante
puede presentarse en dos situaciones normativamente diferenciables. Por
un lado, puede ser que el error se deba al desconocimiento de la normati
va ambiental, lo que solamente podría sostenerse jurídicamente si existe un
déficit de socialización en el autor, dando lugar a un error de prohibición
que pone en tela de juicio su culpabilidad (segundo párrafo del artículo 14
del CP). Sin embargo, debe señalarse que son muy escasas las posibilida
des de que tal situación normativa de desconocimiento tenga lugar, dada la
usual integración social que caracteriza al autor de los delitos ambientales.
Por otro lado, el error puede tener su origen en una incorrecta valoración de
la conducta realizada como conforme a la normativa ambiental conocida, lo
que dará lugar a un error de tipo2075. Esta situación de error, a diferencia de la
2074 Destaca, en ese sentido, HEINE, ADPCP 1993, p. 202, cómo en ciertos países se generan los
mecanismos para que el autor conozca la normativa ambiental correspondiente (por ejemplo,
mediante cartas de la Administración informando sobre las obligaciones administrativo-
ambientales).
2075 Tratan, en general, los errores sobre los componentes normativos de los delitos ambientales
como un error de tipo, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 91; FAKHOURI
886
primera, no es nada infrecuente en materia ambiental por las innumerables

regulaciones administrativas con remisiones poco claras que no le permiten
al agente evaluar adecuadamente la permisión de su actividad contaminan
te2076. Si esa dificultad de ponderación no es posible de superar, entonces el
error de tipo será invencible y no cabrá, por lo tanto, la imposición de una
sanción penal. Distinto es el caso si tal comprensión hubiese sido posible de
haberse contado, por ejemplo, con un asesoramiento especializado, pues la
vencibilidad de la situación de error podrá dar pie a un castigo a título de
culpa con base en lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 14 del CP.
Discutido es el supuesto específico en el que el agente actúa amparado

por una autorización administrativa. Si la autorización ha sido otorgada de
forma jurídicamente adecuada, entonces la exclusión de la responsabilidad
penal se presentará ya en el plano objetivo por la presencia de una causa de
justificación consistente en el obrar en el ejercicio legítimo de un derecho
(artículo 20 inciso 8 del CP). La discusión entra recién al nivel del dolo si
la autorización es ilegal, pero el autor desconoce tal situación y actúa bajo
la creencia de su legalidad. En este caso, se presenta una situación de error
de tipo que excluye el dolo, pues la creencia errónea de que cuenta con una
autorización válida no le permite reconocer a su actuación como contraria a
la normativa ambiental2077.
b. La culpa
En relación con la culpa, el tipo penal de contaminación ambiental no

hace ninguna determinación particular, por lo que debe ser definida con
base en los elementos del concepto general de culpa2078. La culpa tendrá lu
gar cuando el conocimiento imputado al autor conforme al procedimiento
antes descrito le permite tomar como posible la producción del resultado
GÓMEZ/FELIP I SABORIT, en Reglas de imputación penal en la actividad minera y petrolera,

Caro/Reyna (coord), p. 194; DE LA CUESTA ARZAMENDI, Revista Penal 4 (1999), p. 38.
2076 Vid, REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación ambiental, pp. 124 y s.; GONZÁLEZ GAITÁN, en
Estudios Penales y Criminológicos, 14 (1989-90), p. 132; PUENTE ABA, Revista Catalana de Dret
Ambiental, Vol. II Núm. l (2011), p. 13.
2077 Vid, igualmente, PUENTE ABA, Revista Catalana de Dret Ambiental, Vol. II Núm. 1 (2011),
p. 12.
2078 Igualmente para el Derecho penal alemán, SCHMITT-SCHÓNENBERG, DerFahrlassigkeitsbegríff
bei den Umweltdelikten, p. 4.
887
lesivo para el medio ambiente, posibilidad que solo puede ser excluida razo
nablemente si se cumple con ciertos deberes de cuidado. Lo decisivo para la
culpa en el delito de contaminación ambiental será, por lo tanto, definir cuá
les son esos deberes de cuidado en el ámbito específico del medio ambiente.
La multiformidad y la constante variación de las actividades contaminantes
llevan a que el legislador penal no asuma la labor de establecer los deberes
de cuidado medioambientales, dejando esa labor, más bien, a la autoridad
administrativa competente por medio de su capacidad de reglamentación.
La excepcionalidad del castigo de la actuación culposa hace que, cuando

se decide su punición, se establezcan mayores exigencias en el plano obje
tivo. Una de esas exigencias es la materialización de un resultado lesivo al
que se vincula objetivamente la actuación objetivamente descuidada. Bajo
estas consideraciones, la modalidad culposa del delito de contaminación
ambiental no se configura con el solo peligro abstracto por infracción de
los estándares de salud o calidad ambiental o el peligro concreto para el me
dio ambiente o sus componentes. Es preciso una lesión vinculada por un
nexo de contrariedad con la conducta descuidada. Por lo tanto, el delito de
contaminación ambiental culposo solamente podrá verificarse respecto de
la modalidad referida al medio ambiente y sus componentes, siempre que,
además, se produzca una lesión efectiva contra estos objetos materiales del
delito2079.
D. Consumación
El carácter alternativo del tipo penal de contaminación medioambiental

hace que existan dos formas de consumación del delito diferenciales en el
caso de la modalidad dolosa. Si la contaminación repercute en el ambiente
o sus componentes, el delito se consuma con la generación de una situación
de peligro concreto para la estabilidad del ambiente o alguno de sus compo
nentes esenciales. Por el contrario, en el caso de la salud y calidad ambiental
que se encuentren normativamente definidos, la consumación se produce
con la conducta contaminante que atente contra el estándar fijado, sin que
sea necesario una situación de peligro concreto o lesión para la estabilidad
2079 De una opinión similar, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 147;
LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, pp. 224 y s.
888
del medio ambiente o de sus componentes. En ambos casos, la consumación

es instantánea sin que sea relevante que la conducta típica se haya realizado
activa u omisivamente2080, más allá de que se trate de un tipo penal de rea
lización iterativa.
La situación cambia si el delito de contaminación ambiental tiene lugar

en su modalidad culposa. Como ya se dijo, el fundamento de punición de
esta modalidad de realización no se satisface con un peligro abstracto o con
creto para el bien jurídico, sino que debe producirse una afectación al medio
ambiente o sus componentes. Esta afectación puede producirse en cualquie
ra de las tres manifestaciones típicamente previstas (perjuicio, alteración o
daño), con la única exigencia que sean graves conforme a los parámetros
administrativamente establecidos por vía reglamentaria.
En cuanto a la tentativa, podría pensarse que, al tener el artículo 304 del

CP una estructura típica compleja que comprende una acción natural resul-
tativa y una exigencia de peligrosidad o de un peligro concreto en relación
con el medio ambiente, no habría ningún inconveniente para una realiza
ción imperfecta del tipo. Lo primero que debe decirse es que la tentativa
solo puede plantearse respecto de una actuación dolosa, mas no si el agente
se comporta culposamente. Pero además tampoco parece valorativamente
conveniente que la tentativa se plantee, en el caso de la infracción dolosa,
con la ejecución incompleta de la acción natural resultativa (por ejemplo,
hacer un vertimiento que no llega a contaminar el suelo2081), sino única
mente si la conducta contaminante es idónea para afectar el medio ambien
te. La ejecución incompleta de la acción típica que no llega a contaminar,
debe quedar en el plano administrativo sancionados
Sobre la base de lo anterior, podría decirse que la tentativa será estructu

ralmente posible en el caso de las acciones contaminantes dolosas dirigidas a
poner en peligro concreto el ambiente o sus componentes, mientras que difí
2080 Igualmente, ORÉ SOSA, Boletín 44 (2014), p. 67; PEÑA CABRERA FREYRE, Actualidad Penal
4 (2014), pp. 39 y s. Lo contrario sostiene la Corte Suprema en la Sentencia Casatoria N.° 383-
2012 La Libertad del 15 de octubre de 2013, al considerar que si la imputación es por omisión, el
delito de contaminación será permanente. De opinión favorable en este punto con la Casación,
LAMADRID UBILLÚS, Actualidad Penal 4 (2014), p. 50; HANCCO LOCLLE, Actualidad Penal 4
(2014), p. 73.
2081 Por el contrario, ve ya en estos casos una tentativa, PUENTE ABA, Revista Catalana de Dret
Ambiental, Yol. II Núm. 1 (2001), p. 23.
889
cilmente podría aceptarse en la modalidad de peligro abstracto producida por

la infracción del estándar de salud o calidad ambientales. Con todo, la posibili
dad teórica de una tentativa en relación con la primera variante de peligro con
creto no debe impedir la evaluación de si no resulta mucho más conveniente
dar entrada a la represión administrativa que puede, en estos casos, reaccionar
duramente con sus mecanismos de sanción y no dejar la situación en las ma
nos exclusivas de una solución penal muy disminuida por la escasa entidad
penal de la infracción. A nuestro entender, la respuesta administrativa resuelve
la situación de forma mucho más satisfactoria, siendo un caso de excepción
a la regla general de preponderancia de la respuesta penal que opta por una
reacción administrativa mucho más contundente y eficiente.
La falta de espacio para el castigo de la tentativa, no debe llevar a la con

clusión de que el desistimiento no es ppsible en un delito de contaminación
ambiental No hay duda que en la modalidad de peligro concreto es perfecta
mente viable, si es que, por razones atribuibles al autor, la situación de peligro
no tiene lugar. Pero incluso en la modalidad de peligro abstracto una acción
del agente que impida el peligro concreto o la lesión del medio ambiente o sus
componentes debe ser evaluada en términos punitivos, sino con una eficacia
absolutoria con un valor altamente atenuatorio. Lo más razonable sería dejar
estos casos en manos del Derecho administrativo sancionador.
E. Situaciones de justificación
No existe ningún inconveniente dogmático para aplicar las diferentes

causas de justificación en el marco de los delitos de contaminación, siempre
que sea posible en función de su estructura típica. A continuación, nos ocu
paremos de los supuestos de justificación que más se plantean en relación
con los delitos de contaminación ambiental.
a. Estado de necesidad por una situación de crisis económica en la

empresa
Discutida es la alegación de una situación de necesidad en razón de una

situación de crisis económica2082. En concreto, se cuestiona si en la conta
2082 Vid., en este sentido, MICHALKE, Umweltstrafsachen, § 324, n.m. 76; DE LA CUESTA
ARZAMENDI, Revista penal 4 (1999), p. 40.
890
minación ambiental realizada por falta de instalación de los mecanismos de

protección del medio ambiente que la empresa no puede costear por una
situación de crisis económica, se cumple con el requisito de la mayor pre
ponderancia del interés preservado. Si se parte de la idea antropocéntrica de
que los delitos contra el medio ambiente constituyen una protección de la
vida y salud de los habitantes de un determinado lugar, entonces no podrá
afirmarse la preponderancia del interés económico de la empresa2083. Si, por
el contrario, se considera que las normas penales que protegen el medio am
biente no son más que disposiciones de orden con un carácter preventivo,
una situación de necesidad relevante podría aceptarse, pues las disposicio
nes de orden deben ceder ante afectaciones concretas2084.
En nuestra opinión, no debe tomarse una decisión en uno o en otro sen

tido, sino que para ello es necesario centrarnos en la específica situación de
conflicto2085. Si se trata de delitos medioambientales que ponen en peligro la
vida o salud de las personas (segundo párrafo del artículo 305 del CP), pare
ce claro que una preponderancia de los intereses económicos de la empresa
no resulta de recibo2086. La situación se torna distinta cuando se lesionan
normas administrativas de prevención sin que se afecte con ello siquiera la
estabilidad de los ecosistemas, esto es, el caso de los delitos cumulativos.
Igualmente si, por ejemplo, se trata de una empresa ubicada en una zona
poco desarrollada, de la cual vive prácticamente la población, la imputación
de una infracción de las normas de protección del medio ambiente podrá
descargarse, en la medida que solamente se afecten condiciones óptimas del
entorno natural2087. De más está decir que es necesario también que en es
tos casos no exista otro medio conforme a Derecho para salir de la crisis
empresarial, pues, de no ser así, la preponderancia de lo preservado no será
suficiente para justificar la conducta típicamente relevante2088.
2083 V id, DALLINGER, M D R 1975, p. 723.

2084 En este sentido, ROXIN, Strafrecht, AT, § 16, n.m. 25; TIEDEMANN, Lecciones, p. 193; EL
MISMO, en Temas, pp. 151 y s.
2085 En el mismo sentido, DE LA CUESTA ARZAMENDI, Revista penal 4 (1999), p. 40.
2086 Vid., TIEDEMANN, Poder económico, p. 14; EL MISMO, Einführung, § 4, n.m. 193; ARZT/
WEBER/HEINRICH/HlLGENDORF> Strafrecht, BT, 2. AufL, § 41, n.m. 29.
2087 En la misma línea, MICHALKE, Umweltstrafsachen, § 324, n.m. 76.
2088 Vid., TIEDEMANN, Lecciones, pp. 191, 19.4 y s.; EL MISMO, en Temas, p. 153; MAURACH/
SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht, BT, 2, § 58 n.m. 30: DE LA CUESTA ARZAMENDI, Revista
penal 4 (1999), p. 41.
891
b. La permisión excepcional de acciones contaminantes
La autoridad ambiental puede expedir, por alguna razón social especí

fica, una autorización administrativa que permita excepcionalmente la rea
lización de una conducta contaminante que se encuentra prohibida de ma
nera general. Siguiendo la clasificación de las autorizaciones administrativas
realizadas por TIEDEMANN en función de su repercusión en la imputación
penal, se trataría de un permiso de excepción que excluiría la imputación a
nivel de la antijuridicidad2089. Un sector de la doctrina penal sostiene que las
autorizaciones administrativas por razones de excepción son supuestos es
peciales de estado de necesidad2090, de manera que su estructura de descargo
no debe diferenciarse en lo esencial de tal causa de justificación. El rasgo
particular de las autorizaciones administrativas como estructura de descar
go de la imputación penal se encuentra en la competencia de la Administra
ción para decidir si en el caso concreto están presentes los presupuestos que
autorizan una actuación del autor que, en circunstancias normales, estaría
prohibida. No se trata, por tanto, de la competencia de la Administración
para regular determinados ámbitos de organización, sino de su competencia
para establecer si se dan las circunstancias concretas que autorizan un des
cargo de la imputación penal2091.
En relación con el delito de contaminación ambiental, cabe discutir con

cretamente si la figura de los Programas de Adecuación y Manejo Ambiental
(PAMA) que se encuentran reconocidos en el artículo 26 de la LGM pueden
ordenarse dogmáticamente como un permiso de excepción que levanta la
antijuridicidad de la conducta. Estos programas son establecidos y aproba
dos por la autoridad ambiental competente para facilitar la adecuación de la
2089 Vid., TIEDEMANN, Einführungy § 4, n.m. 206; EL MISMO, en Derecho penal y nuevas formas de
criminalidady p. 301.
2090 Por ello, WINKELBAUER, NStZ 1988, p. 204; ROXIN, Strafrechty AT § 17, n.m. 50, consideran
que se trata de supuestos especiales del estado de necesidad. Le reconoce al estado de necesidad
un carácter subsidiario frente a la decisión de la Administración, TIEDEMANN, Einführungy § 4,
n.m. 195.
2091 Precisamente esta particularidad ha llevado a un sector de la doctrina (HORN, UPR 1983,
pp. 365 y s.) a negar el carácter de causa de justificación a las autorizaciones administrativas,
en tanto faltaría el requisito de la necesidad. Sin embargo, como lo señala SCHMITZ,
Verwaltungshandelnt p. 28, la evaluación de la necesidad es justamente realizada por los
funcionarios al momento de otorgar la autorización respectiva.
892
actividad económica de un administrado a obligaciones ambientales nue

vas. Con su aprobación, el administrado se obliga al cumplimiento de las
nuevas obligaciones ambientales en plazos que establezcan las respectivas
normas, lo que se mide a través de objetivos de desempeño ambiental ex
plícitos, metas y un cronograma de avance de cumplimiento, así como las
medidas de prevención, control, mitigación, recuperación y eventual com
pensación que corresponda2092.
Si la actividad contaminante del agente se encuentra cubierto por un

PAMA, la responsabilidad penal no podrá sustentarse aunque se supere los
parámetros permitidos de manera general, mientras no se incumpla con las
acciones definidas en el PAMA. Algunos autores señalan, en este sentido,
que este supuesto da lugar a lo que se conoce como una “prohibición re
presiva con cláusula liberatoria”2093, lo que, en el fondo, no es más que una
estructura de descargo de la imputación. Se produce una ponderación en
tre los beneficios que genera una actividad contaminante que comenzó a
realizarse de manera permitida (generación de trabajo, pago de impuestos,
labor social sobre la comunidad) con las ventajas que el nuevo parámetro
ambiental trae para la conservación del medio ambiente. Esta ponderación
trae como resultado una justificación excepcional de la actividad contami
nante que se prohíbe con los nuevos parámetros ambientales, siempre que el
agente cuente y ajuste su actividad contaminante a un programa de adecua
ción progresiva a las nuevas exigencias ambientales.
Un aspecto problemático tiene lugar cuando el PAMA aprobado no se

corresponde con los parámetros administrativos para su otorgamiento. Para
resolver estos problemas de imputación debe hacerse una diferenciación de
los supuestos. Si el cuestionamiento al PAMA se limita a la valoración de las
circunstancias que autorizan al particular a realizar una conducta prohibida
en circunstancias normales, las estructuras de descargo de la imputación no
se verán alteradas. El aspecto objetivo de esta estructura de descargo se re
duce a la legalidad de la decisión administrativa2094, aunque puedan resultar
2092 Vid., CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 383.

2093 Así, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 383; REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación
ambiental p* 219.
2094 Vid., así, de manera general sobre los permisos de excepción, SCHMITZ, Verwaltungshandeln,
p. 58.
893
cuestionables los criterios de tal decisión. La situación se tom a distinta si se

trata de una autorización administrativa ilegal, pues el descargo de la impu
tación no puede basarse en actos contrarios al ordenamiento jurídico. En
este caso, el criterio material que decide la relevancia exoneratoria del per
miso de excepción es su juridicidad. Si el PAMA se ha expedido ilegalmente,
la imputación penal se debe mantener2095, salvo que se alegue una situación
de error motivada por la apariencia de legalidad. No obstante, esta alegación
debe someterse todavía al criterio de la vencibilidad para decidir si existe
una impunidad o no del ilícitamente autorizado.
c. La tolerancia de la Administración a la actividad contaminante
Un tema discutido es si la tolerancia de la Administración frente a una

actividad contaminante prohibida levanta su antijuridicidad2096. De manera
general, un sector de la doctrina penal rechaza el efecto de descargo (o jus
tificante) de la tolerancia de la Administración2097, pues aceptar este efecto
justificante significaría reconocerle a la Administración la capacidad de de
cidir sobre la punición de una conducta, lo cual traería consigo una intromi
sión en las funciones reservadas al legislador y finalmente al juez2098. Pese a
la plausibilidad del razonamiento general utilizado, también se dice que, en
algunos casos, la tolerancia podría asemejarse a un permiso de excepción y,
por lo tanto, levantar la antijuridicidad del comportamiento típico, lo que
sucede cuando tal actitud de la Administración pueda ser tenida como una
declaración de voluntad con apariencia de legalidad2099. La cuestión es si tal
situación particular puede darse en relación con una actividad contaminan
te legalmente prohibida.
2095 Así, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 384.

2096 Vid., HEINE, Á D P C P 1993, p. 311.
2097 Vid., HALLSWASS, Die behórdliche Duldung, pp. 51 y ss.; HERMES/WEILAND, Die staatliche
Duldung, pp. 103 y ss.; LAUFHÜTTE/MÓHRENSCHLAGER, Z S tW 92 ( 1980), pp. 931 y s.;
MEINBERG, N StZ 1986, p. 318; FRANZHEIM, UmwéltstrafrechU pp. 73 y ss.
2098 Vid., así, HALLSWASS, NuR 1987, pp. 300 y s.; HERMES/WEILAND, Die staatliche Duldung,
p. 109.
2099 Vid., HEINE, ADPCP 1993, p. 313; MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrecht, BT, 2, §
58 n.m. 11. De forma similar, mediante los casos que denomina tolerancia interpretada como
declaración expresa de licitud, NIETO MARTÍN, Conocimientoyp. 212.
894
Un sector de la doctrina penal, dado que considera que el medio am

biente es un bien jurídico colectivo, niega de forma absoluta la posibili
dad de que la Administración pueda disponer del mismo2100. No obstante,
el posible efecto justificante de la tolerancia de la Administración no se
debe a una equiparación con el consentimiento, sino a que conforme a
la normativa administrativa correspondiente se le pueda reconocer a di
cha tolerancia el carácter de un permiso de excepción. Esto supone entrar
en las distintas regulaciones ambientales sectoriales y determinar si exis
ten supuestos de permisión excepcional que abarquen actos de toleran
cia concluyente de la autoridad ambiental2101. Si se presenta tal situación,
entonces no habrá ninguna objeción dogmática para darle a los actos de
tolerancia de la autoridad ambiental la capacidad de levantar la antijuri
dicidad del acto contaminante. De no ser así, cabrá aún la posibilidad de
alegar una situación de error excluyente del dolo por la implicación activa
y abierta de la Administración2102.
F. Penalidad
El delito de contaminación medioambiental tiene dos marcos punitivos

diferenciados en función del tipo subjetivo. En el caso de una realización
dolosa, la contaminación se castiga con dos clases de pena conjuntamente
aplicables. Por un lado, una pena privativa de libertad no menor de cuatro
ni mayor de seis años y, por el otro, una pena de multa de cien a seiscientos
días-multa. Si la contaminación se realiza a título de culpa, la pena previs
ta es de carácter alternativo: o privativa de libertad de mayor de tres años,
o prestación de servicios a la comunidad de cuarenta a ochenta jornadas.
Dependiendo de la gravedad del caso concreto, el juez penal decidirá cuál
clase de pena impondrá a los responsables. Las penas principales previstas
2100 En este sentido, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 313.
2101 En la regulación penal alemana, hace este análisis en relación con la normativa ambiental de las
aguas, DAHS, N StZ 1988, pp. 394 y ss.
2102 Así, FAKHOURI GÓMEZ/FELIP I SABORIT, en Reglas de imputación penal en la actividad
minera y petrolera, Caro/Reyna (coord.), p. 212. Por el contrario, SILVA SÁNCHEZ, Delitos
contra el medio ambiente, p. 94, opta por la tesis de un error de prohibición. Anteriormente,
LAUFHÜTTE/MÓHRENSCHLAGER, Z S tW 92 (1980), p. 932, por la tesis de un error de
prohibición, lo que BACIGALUPO ZAPATER, en Estudios Penales y Criminológicos, 5 (1980-81),
pp. 206 y s., niega en caso de evidente afectación a la salud de los ciudadanos.
895
no enerva la posibilidad de aplicar accesoriamente la pena de inhabilitación,

de ser el caso.
G. Agravantes
El artículo 305 del CP regula diversos supuestos en los que se agrava

la pena prevista para el delito de contaminación ambiental. Al no hacerse
una diferencia en cuanto a su ámbito de aplicación, podría sostenerse que el
tipo básico podría ser no solo la modalidad dolosa del delito de contamina
ción ambiental, sino también la culposa. Esta conclusión no es, sin embargo,
indiscutible, pues si se revisa los incrementos punitivos que se prevén, se
podrá comprobar que están referidos tanto a la pena privativa de libertad
como a la pena de multa. Dado que solamente la modalidad dolosa se casti
ga conjuntamente con ambas clases de pena, razones de interpretación siste
mática obligarían a restringir la aplicación de las agravantes al delito básico
de contaminación ambiental de carácter doloso.
Las agravantes previstas en el artículo 305 del CP generan incrementos

punitivos distintos, por lo que se pueden clasificar en agravantes de primer
grado y agravantes de segundo grado.
a. Las agravantes de primer grado
Las agravantes de primer grado contemplan supuestos de entorpeci

miento del control administrativo realizado para prevenir que las activida
des contaminantes deterioren de forma intolerable el medio ambiente. Es
tos supuestos deben de darse conjuntamente con la realización del delito de
contaminación medioambiental doloso, aunque debe precisarse que, desde
el punto de vista de la redacción legal, no existe una relación de subsecuen
cia entre la conducta del artículo 304 del CP y las agravantes previstas en el
primer párrafo del artículo 305 del CP. Por lo tanto, las agravantes de primer
grado están configuradas, en el fondo, como tipos penales complejos que
sancionan la realización conjunta de una acción contaminación y de un en
torpecimiento de las labores de control preventivo de la autoridad ambien
tal. Estas agravantes producen un incremento punitivo en la pena privativa
de libertad y en la pena de multa. La primera se incrementa a no menor de
896
cuatro años ni menor de siete años, mientras que la segunda pasa a ser de
trescientos a mil días-multa.
El primer supuesto de agravación de las agravantes de primer grado tie

ne lugar cuando el agente falsea u oculta información sobre el hecho con
taminante, la cantidad o calidad de las descargas, emisiones, filtraciones,
vertimientos o radiaciones contaminantes a la autoridad competente o a la
institución autorizada para realizar labores de fiscalización o auditoría am
biental (inciso 1 de la primera parte del artículo 305 del CP). Dado que el
dispositivo legal en mención no circunscribe la aplicación de la agravación
al autor, podrá imponerse en relación con cualquier interviniente en el deli
to. Presupuesto para la aplicación de esta agravante es un requerimiento pre
vio de información hecho por la autoridad administrativa o las instituciones
a las que la Administración Pública ha encargado labores de fiscalización o
auditoría ambiental2103. En el primer caso es el propio Estado el que lleva a
cabo la labor de control a través de un órgano administrativo especializado
que cuenta con facultades para solicitar información. En el segundo caso,
el control preventivo lo realiza una institución de fiscalización o auditoría
ambiental (los llamados ecoauditores)2104, a los que el Estado o el propio
auditado contrata conforme a ciertas exigencias legales. La auditoría am
biental cumple una doble función: una de carácter ejecutivo que verifica si
la empresa auditada desarrolla su actividad conforme a los parámetros es
tablecidos en su sistema de gestión medioambiental2105;'y otra de carácter
informativa que tiene por finalidad informar sobre los aspectos en los que
el sistema de gestión medioambiental está fallando y los mecanismos de co
rrección que resulta pertinente implementar2106.
Dado que la agravante bajo comentario está referida a la entrega de in

formación en el marco de una labor de control administrativo de carácter
preventivo, su ámbito de aplicación debe ubicarse temporalmente antes de
la realización de la conducta contaminante. El fundamento de la agrava
2103 Vid., LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 228; PEÑA CABRERA FREYRE, Los
delitos contra el medio ambiente, p. 151.
2104 Sobre la figura de los auditores medioambientales o ecoauditores, vid. MONTANER
FERNÁNDEZ, Gestión empresarial pp. 226 y ss.
2105 Similarmente, MONTANER FERNÁNDEZ, Gestión empresarial pp. 231 y s.
2106 Vid., MONTANER FERNÁNDEZ, Gestión empresarial, p. 233.
897
ción descansa, pues, en el entorpecimiento a una actividad administrativa

de control que habría detectado una deficiente gestión medioambiental y
obligado a los supervisados a realizar los correctivos necesarios para evi
tar la actividad contaminante. Esta circunstancia de agravación no abarca,
por el contrario, la ocultación o falseamiento de una información solicitada
luego de realizada la conducta delictiva de contaminación ambiental, pues
esta actuación administrativa no sería ya de carácter preventivo2107. Este ra
zonamiento se condice, por lo demás, con una interpretación acorde con la
Constitución que reconoce el derecho de toda persona a no autoincrimi-
narse. Agravar la pena por ocultar o falsear una información sobre el delito
cometido, constituiría una infracción a la garantía procesal de la no autoin-
criminación2108, pues se trataría de un mecanismo indirecto para obligar a
alguien a mostrar o a develar su actuación indebida en su sistema de gestión
medioambiental.
En segundo lugar, se contempla también como una agravante de pri

mer grado los actos de obstaculización o impedimento a la actividad fis-
calizadora de la auditoría ordenada por la autoridad administrativa co
rrespondiente. Al igual que la agravante anterior, la intensificación de la
pena se sustenta en el entorpecimiento de una actividad de carácter pre
ventivo, por lo que no comprende las labores de investigación de un acto
de deterioro ambiental ya realizado. Si bien la Ley General de Ambiente
no contiene una regulación general sobre las auditorías ambientales, dis
tintas regulaciones sectoriales (residuos sólidos, hidrocarburos, actividad
metalúrgica, actividad eléctrica, actividad manufacturera, pesca, etc.), ad
miten su procedencia por decisión de la autoridad ambiental competente
para determinar hasta qué punto un supervisado cumple con la normativa
medioambiental ó los programas de adecuación medioambiental debida
mente aprobados. Por lo tanto, lo que sustenta la circunstancia de agrava
ción es impedir la detección anticipada de la falta de un sistema de gestión
ambiental o de sus deficiencias.
2107 De igual parecer, REÁTEGUI SÁNCHEZ, en Reglas de imputación penal en la actividad minera y
petrolera, Caro/Reyna (coord.), p. 252.
2108 Del mismo parecer, LAMADRID UBILLÜS, El Derecho penal ambiental p. 228. Del mismo
parecer, en relación con una circunstancia de agravación en la regulación penal española
anterior, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 120.
898
En tercer lugar, la pena por el delito de contaminación ambiental se

agrava si la actuación contaminante se realiza en el marco de una actividad
clandestina. El fundamento de la agravación de la pena radica en que el ca
rácter subrepticio de la actividad contaminante reduce la posibilidad de con
trol por parte de la autoridad ambiental2109. Lo primero que debe destacarse
es que, a diferencia de la regulación penal española2110, la legislación penal
nacional no exige la clandestinidad del funcionamiento de la industria, sino
solamente de la actividad contaminante2111. Por lo tanto, la agravación pue
de presentarse perfectamente en relación con la actividad de una empresa
formalmente constituida. En segundo lugar, la clandestinidad de la activi
dad contaminante no es sinónimo de informalidad, de manera tal que una
empresa que realiza su actividad sin las autorizaciones correspondientes,
pero a vista y paciencia de los órganos de control, no podrá ser sancionada
con el agravante por el solo hecho de su informalidad2112. Lo que motiva la
agravación no es el funcionamiento informal, sino la clandestinidad de la
actividad que específicamente contamina y que impide su fiscalización por
parte de los organismos de control2113. Finalmente, la clandestinidad no tie
ne que ser completa2114, por lo que no es necesario que toda la actividad de
la empresa se haga al margen del conocimiento de la autoridad ambiental,
sino solamente aquella que produce contaminación.
Un par de aspectos resultan fundamentales para terminar de perfilar los

contornos de la agravante analizada. No es prueba de la clandestinidad de la
actividad que los órganos administrativos competentes no hayan realizado
efectivamente labores de fiscalización o control ambiental, pues lo que se
tiene en cuenta es la potencialidad de la labor de control. En ese sentido,
si el agente contaminante pudo ser perfectamente fiscalizado por el órgano
2109 Dando un paso más, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 388, exige verificar que la
clandestinidad haya generado un mayor peligro para el bien jurídico, lo que no parece deducirse
del tenor de la circunstancia de agravación que se limita a exigir la clandestinidad de la actividad
contaminante y solamente la interrupción de cursos salvadores.
2111 Vid., REÁTEGUI SÁNCHEZ, en Reglas de imputación penal en la actividad minera y petrolera,
Caro/Reyna (coord.), p. 253.
2113 Similarmente, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 110; BRAMONT-ARIAS
TORRES/GARCÍA CANTIZANO, Manual de Derecho penal, PE, p. 592.
2114 Otro parece ser la opinión de REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación ambiental, p. 165.
899
administrativo ambiental, entonces no se configurará la agravante aunque

dicho órgano no haya realizado efectivamente la labor de control adminis
trativo. El agente llevó su actividad de manera socialmente perceptible, por
lo que la autoridad ambiental pudo ejercer, en todo momento, su labor de
control e incluso de sanción administrativa. En segundo lugar, la clandesti
nidad no es sinónimo de irregularidades o defectos administrativos, por lo
que no se cumplirá con la circunstancia agravatoria si es que se trata de un
agente al que se le anuló la autorización o no cumplió con implementar las
recomendaciones o exigencias administrativamente dispuestas. El incum
plimiento de ciertas exigencias o requisitos administrativos no implican mía
sustracción al control administrativo.
b. Agravantes de segundo grado
Las agravantes de segundo grado están reguladas en la segunda parte

del artículo 305 del CP y se presentan cuando la acción contaminante pro
duce lesiones graves o la muerte de una persona. Las agravantes se presentan
aquí como delitos cualificados por el resultado. En el caso de lesiones graves
la pena privativa de libertad se incrementa a no menor de cinco ni mayor de
ocho años y la pena de multa va de seiscientos a mil días-multa. Si se produ
ce la muerte, la pena privativa de libertad a imponer será no menor de seis ni
mayor de 10 años y la multa alcanzará los setecientos cincuenta a los tres mil
quinientos días-multa. Como ya se indicó, el tipo básico debe ser una con
taminación dolosa, por lo que si se trata de una contaminación culposa lo
que habrá es un concurso de delitos con el delito de lesiones o de homicidio.
Como en todos los delitos cualificados por el resultado, entre la acción

contaminante dolosa y el resultado cualificante debe existir un nexo objetivo
de imputación, en el sentido de que los resultados producidos sean aquellos
que la agravación razonablemente busca evitar. En el plano subjetivo, y de
cara a evitar una forma de responsabilidad objetiva, el resultado cualificante
debe imputarse subjetivamente a título de culpa2115. No resulta razonable
exigir el dolo en relación con el resultado cualificante bajo la lógica del sis
2115 Así, ALCÓCER POVIS, en 20 años, Pariona (dir.), p. 528, exige la previsibilidad del resultado
cualificante.
900
tema de numerus clausus de la imputación culposa2116, pues ello conllevaría

a beneficiar con una pena menor a quien, además de haber contaminado el
medio ambiente, mata dolosamente a otro2117. Por lo tanto, una interpreta
ción en términos de proporcionalidad obliga a concluir que si el resultado
cualificado es imputable a título de dolo, lo que corresponderá es aplicar las
reglas del concurso de delitos.
En la doctrina penal goza de amplio consenso la idea de que la acce-

soriedad administrativa recogida en el tipo básico no es vinculante para la
imputación penal si el autor conoce que produce lesiones o la muerte de una
persona2118. Esto quiere decir, por ejemplo, que si la persona que libera ga
ses, para lo que está autorizado administrativamente, conoce su virtualidad
para lesionar o matar a personas, la habilitación administrativa no le liberará
de responsabilidad penal2119. Por lo tanto, aunque no haya infringido la nor
mativa ambiental o haya obtenido regularmente una autorización adminis
trativa, deberá responder penalmente por las lesiones o muertes producidas.
Lo que se discute, en estricto, es si el tipo penal aplicable es el que correspon
de a la protección de los bienes jurídicos individuales (lesiones u homicidio)
o el delito de contaminación ambiental. A nuestro entender, lo razonable es
aplicar los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, pues la agravación del
delito de contaminación ambiental presupone la plena realización del tipo
básico, lo que no se dará si la conducta contaminante no es contraria a la
normativa ambiental.
H. Concursos
En cuanto a la posibilidad de un concurso de delitos, lo primero que

debe señalarse es que la realización prolongada de la actividad contaminante
no debe entenderse como un delito permanente, ni continuado. Se trata de
una realización típica iterativa, en la medida que el tipo penal sanciona la
2116 Así, REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación ambiental, p. 167; LAMADRID UBILLÚS, El

Derecho penal ambiental p. 232. Exige igualmente dolo en relación con el resultado cualificante,
PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 155.
2117 Así lo destaca CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 388.
2118 Vid., LAUFHÜTTE/MÓHRENSCHLAGER, Z S tW 92 (1980), p. 920; HEINE, ADPCP, 1993,
pp.305yss.
2119 Vid., BACIGALUPO ZAPATER, en Estudios Penales y CriminológicoSy 5 (1980-81), pp. 205 y s.
901
provocación o realización de acciones contaminantes, lo que significa una

actividad que se despliega durante un intervalo de tiempo2120. En conse
cuencia, las acciones realizadas durante ese tiempo configurarán únicamen
te un solo delito.
Si la acción contaminante produce la muerte o daña gravemente la sa

lud de una persona, entonces cabrá aplicar la agravante de segundo grado
del artículo 305 del CP. Sin embargo, como ya se ha dicho, esa agravación
no alcanzará a la producción dolosa de la muerte o de la lesión grave, pues
en dicho caso lo que se presenta es un concurso de delitos entre el delito
de contaminación ambiental y el delito de homicidio simple o de lesiones
graves. Por el contrario, si la lesión producida es leve, entonces la solución
será siempre la de un concurso de delitos. La solución del concurso de deli
tos también es la que corresponde aplicar cuando la acción contaminante se
realiza culposamente, pues la agravación por la producción de la muerte o
de lesiones graves en una persona se circunscribe al tipo básico de contami
nación ambiental dolosa.
Si la acción contaminante consiste en una liberación de energía que ge

nera una situación de peligro común para las personas y los bienes, se pre
sentará una situación de concurso ideal de delitos con el delito de peligro
común del artículo 273 del CP (si existe dolo en relación con la creación del
peligro común) o del artículo 278 del CP (si solamente cabe imputar culpa).
Si la contaminación alcanza a aguas o bienes de consumo humano, hacién
dolos peligrosos para la salud pública, entonces podrá concurrir un delito de
contaminación de bienes de consumo humano (artículo 286 ó 287 del CP).
2. Los delitos referidos a la gestión de los residuos sólidos
Muchas actividades, especialmente las de carácter industrial, generan lo

que se conoce como residuos sólidos, es decir, sustancias, productos o sub
productos en estado sólido o semisólido con potencialidad contaminante.
Con la finalidad de asegurar una gestión y manejo de los residuos sólidos
que sea sanitaria y ambientalmente adecuada, en nuestro país se ha promul
2120 Igualmente, PUENTE ABA, Revista Catalana de Dret Am biental Vol. II Núm. 1 (2011), pp. 34 y
s.; GARCÍA RIVAS, Delitos contra él medio ambiente, p. 6, apoyados en la jurisprudencia de los
tribunales penales españoles.
902
VII. Los delitos am bientales
gado la Ley General de Residuos Sólidos (Ley N.° 27314) con su respec
tivo reglamento (D.S. N.° 057-2004-PCM). Esta normativa administrativa
regula cómo debe llevarse a cabo la gestión de los residuos sólidos desde
su generación hasta su disposición final sobre la base de los principios de
minimización, prevención de riesgos ambientales y protección de la salud
y el bienestar de la persona humana. Con la finalidad de reforzar los obje
tivos de la regulación administrativa, el legislador penal regula tres delitos
ambientales referidos a la gestión de los residuos sólidos: el establecimiento
de vertederos ilegales de residuos sólidos (primer párrafo del artículo 306),
la utilización de desechos sólidos para la alimentación de animales de con
sumo humano (tercer párrafo del artículo 306) y el tráfico ilegal de residuos
sólidos (artículo 307).
Como todos los delitos de contaminación contenidos en el capítulo I

del título XIII de la Parte Especial del Código Penal, los delitos referidos
a la gestión de residuos sólidos protegen el bien jurídico consistente en la
expectativa normativa de que las conductas contaminantes no afectarán in
tolerablemente el medio ambiente natural. De manera particular, los dispo
sitivos legales antes mencionados se centran en el potencial contaminante
de los residuos sólidos peligrosos generados por actividades productivas (la
llamada contaminación residual) y, en algunos casos, en el peligro para la
salud de las personas. Sin embargo, debe hacerse la puntualización de que
la protección penal no despliega sus efectos de forma directa sobre el medio
ambiente, sino que lo hace a través de la regulación administrativa sobre
gestión de los residuos sólidos. Esta situación particular explica que uno de
los rasgos distintivos de los tipos penales mencionados sea la existencia de
una relación de accesoriedad administrativa.
A. El delito de establecimiento de un vertedero ilegal de residuos sólidos

(primer párrafo del artículo 306 del CP)
a. Sujetos
El artículo 306 del CP está típicamente estructurado como un delito

común2121, por lo que puede ser cometido por cualquier persona. Si la con
2121 LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental p. 241; PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos
903
ducta típica es realizada en el marco de la actuación de diversos agentes,

entonces tendrá que recurrirse a los institutos jurídico-penales de la imputa
ción objetiva como el principio de confianza o la prohibición de regreso para
determinar quiénes son los penalmente competentes. El grado de responsa
bilidad penal de cada interviniente competente, se tendrá que determinar,
a su vez, con base en las reglas generales de la autoría y la participación, tal
como lo establece declarativamente el artículo 314 A del CP. Sin embargo,
dado que no se trata de un delito especial, debe hacerse la puntualización de
que el artículo 27 del CP no es de aplicación en el presente caso2122.
En cuanto al sujeto pasivo, y conforme a la línea general seguida por

los delitos medioambientales, este es de carácter indeterminado, por lo que
puede decirse que quien tiene tal estatus es la colectividad2123. Sin embar
go, por colectividad debe entenderse a las personas que se desarrollan en el
medio ambiente afectado por el delito, por lo que no es un delito contra la
comunidad en general, sino contra las que tienen el derecho a que su medio
ambiente específico no sea perjudicado o puesto en peligro por una gestión
ilegal de los residuos sólidos.
b. Conducta típica
La conducta típica está constituida por la acción de establecer un ver

tedero o botadero de residuos sólidos. Tal establecimiento debe ser inter
pretado como la acción de habilitar un lugar concreto para que se proceda
a verter ilegalmente residuos sólidos, sin que sea necesario que dicho lugar
esté funcionando como vertedero o botadero, esto es, que ya se hayan hecho
algunos vertidos contaminantes. La perspectiva a utilizar para determinar
cuándo se ha establecido un vertedero debe ser puramente fáctica, por lo
que no será necesario haber cumplido con alguna formalidad para la consti
tución del vertedero o botadero.
Dado que el vertido de residuos sólidos contaminantes es un compor

tamiento abarcado por el delito de contaminación ambiental del artículo
304 del CP, resulta ineludible delimitarlo de la figura aquí analizada. Debe
2122 De otro parecer, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental p. 248.

2123 Así, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 248; PEÑA CABRERA FREYRE, Los
904
quedar claro primeramente que el delito previsto en el primer párrafo del

artículo 306 del CP no sanciona a quien arroja los residuos sólidos en el
vertedero o botadero, sino a quien haya establecido indebidamente un lugar
para realizar el vertimiento de residuos sólidos2124. La realización de ver
timientos de residuos sólidos contaminantes en un lugar ambientalmente
inapropiado, se castiga, más bien, con el artículo 304 del CP. Sin embargo,
podría alegarse que el establecimiento de un vertedero ilegal para hacer el
vertimiento contaminante es un acto de cooperación que debería llevar a
la imposición de una pena por complicidad, la cual resulta abstractamente
mayor a la que prevé el primer párrafo del artículo 306 del CP. Ante esta
alegación, cabe replicar que efectivamente lo que ha hace el delito de estable
cimiento de un vertedero ilegal de residuos sólidos es configurar un delito
de preparación que castiga un acto de preparación sin exigir la ejecución del
acto contaminante. Bajo estos parámetros interpretativos, el primer párrafo
del artículo 306 del CP solo será aplicable si no hay una acción contaminante
que absorba el establecimiento del vertedero ilegal como un acto de com
plicidad. Si, por el contrario, el vertimiento ilegal se realiza, entonces quien
estableció el vertedero ilegal deberá responder como cómplice primario del
delito y ya no como autor del delito de establecimiento de un vertedero ilegal
de residuos sólidos.
El que la redacción del tipo penal utilice los términos de vertedero y

botadero podría suscitar la idea de que existe entre ellos una diferencia se
mántica. Sin embargo, puede decirse que ambos conceptos tienen una rela
ción de sinonimia. A nivel de la regulación ambiental se utiliza únicamente
el término “botadero” para hacer mención al lugar que no está autorizado
por la autoridad competente o la ley para verter residuos sólidos (artículo 18
del Reglamento de la LGRS). Desde el punto de vista espacial, no importa
si el vertedero o botadero se encuentra ubicado en una zona urbana, rural o
baldía, sino el hecho de que no exista habilitación legal para utilizarlo como
lugar de disposición final de los residuos sólidos. Tampoco resulta relevante
la propiedad sobre el terreno utilizado como vertedero, por lo que su propie
tario puede ser un particular o el Estado.
2124 Igualmente, en relación con la figura delictiva equivalente en la regulación penal española, SILVA
SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 127. De otro parecer, REÁTEGUI SÁNCHEZ,
en Reglas de imputación penal en la actividad minera y petrolera, Caro/Reyna (coord.), p. 254,
quien equipara la acción de establecer un vertedero con depositar o verter residuos sólidos.
905
Si bien el tipo penal no refiere la conducta típica de establecer un verte

dero o botadero a una clase específica de residuos sólidos, la exigencia típica
de que estos residuos puedan perjudicar al medio ambiente, la salud humana
o la integridad de los procedimientos ecológicos, hace que el objeto del deli
to se circunscriba necesariamente a lo que se conoce como residuos sólidos
peligrosos2125. Conforme al artículo 22 de la LGRS, los residuos peligrosos
son aquellos que, por sus características o el manejo al que son o van a ser
sometidos, representan un riesgo significativo para la salud o el ambiente.
De manera concreta, puede decirse que las características que sustentan la
peligrosidad de los residuos sólidos son las siguientes: autocombustibilidad,
explosividad, corrosividad, reactividad, toxicidad, radiactividad o patoge-
nicidad.
Otra de las exigencias típicas es que-la conducta típica pueda perjudicar

gravemente la calidad del ambiente, la salud humana o la integridad de los
procesos ecológicos. Por razones de mínima intervención, lo razonable sería
interpretar el “pueda perjudicaf cuando menos como un peligro concreto
para los referentes ambientales antes mencionados2126. Sin embargo, el he
cho de que el tipo penal bajo comentario esté configurado como un delito de
preparación implica lógicamente que su estructura típica sea la de un delito
de peligro abstracto. No se castiga la disposición peligrosa de los residuos
sólidos, sino un acto que prepara ese acto de disposición.
La peligrosidad de la conducta tiene referentes típicos distintos, lo que

hace que no se exprese de la misma manera. El primer referente es la calidad
ambiental, el cual es un elemento normativo que alude a unas condiciones
del agua, aire o suelo que los hacen idóneos para el desarrollo de los seres vi
vos. Estas condiciones las determina la autoridad administrativa. La peligro
sidad en relación con este referente se presenta cuando los residuos sólidos
que se verterían, cuentan con la idoneidad para producir una modificación
negativa del estándar de calidad ambiental El segundo referente de la peli
grosidad de la conducta típica es la salud humana, la que puede verse perju
dicada cuando los residuos sólidos tengan la idoneidad para afectar la salud
2125 Del mismo parecer, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 164.
2126 Así, LAMADRID ÜBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 241; PEÑA CABRERA FREYRE, Los
delitos contra el medio ambiente., p. 165; REÁTEGUI SÁNCHEZ, en Reglas de imputación penal en
la actividad minera y petrolera, Caro/Reyna (coord.), p. 255.
906
V7I Los delitos am bientales
de cuando menos alguna persona. El tercer referente es la integridad de los

procesos ecológicos, el cual también es un concepto normativo de carácter
ambiental que tiene como fuente la llamada Carta de la Tierra. Este con
cepto se sustenta en la idea de que todos los elementos del medio ambiente
están conectados entre sí, formando un sistema inmenso y complejo, por lo
que el desarrollo de las personas depende de que se mantenga la integridad
de los procesos ambientales, aun cuando no participen directamente en los
mismos. La peligrosidad se presentará, en relación con este referente, cuan
do los residuos sólidos que se verterían, son aptos para afectar un aspecto
esencial del funcionamiento del ecosistema.
El tipo penal analizado contiene además un elemento negativo del tipo,

esto es, una situación que no tiene que darse para que el comportamiento
descrito alcance relevancia típica. Efectivamente, el artículo 306 del CP exi
ge que el autor actúe sin autorización o aprobación de la autoridad compe
tente, lo que instaura sin lugar a dudas una accesoriedad administrativa de
acto2127. En consecuencia, si el autor cuenta con la autorización administra
tiva para establecer un vertedero de residuos sólidos, el funcionamiento de
tal vertedero será atípico con independencia del posible perjuicio ambiental
que pudiese producir.
En relación con la vinculación del tipo penal con la actuación de la ad

ministración, resulta conveniente resaltar la distinción típica que se hace en
tre una autorización y una aprobación de la autoridad competente. A nues
tro entender, la utilización de dos términos diferentes se debe a que atienden
a situaciones distintas en función de la regularidad o excepcionalidad de la
permisión administrativa. Bajo esta perspectiva, la autorización se admite
regularmente si se cumplen determinados parámetros de seguridad, mien
tras que la aprobación es, más bien, una situación excepcional que la Admi
nistración admite por razones muy puntuales. En todo caso, ambas formas
de permisión administrativas deben haber sido expedidas de conformidad
con las exigencias establecidas en la Ley General de Residuos Sólidos y las
disposiciones reglamentarias.
2127 Por el contrario, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 163;
REÁTEGUI SÁNCHEZ, en Reglas de imputación penal en la actividad minera y petrolera, Caro/
Reyna (coord.), p. 255, consideran que esta,exigencia legal da lugar a una ley penal en blanco, de
lo que disentimos, pues el tipo penal no se remite a una normativa ambiental, sino que exige la
ausencia de un acto administrativo de autorización o permiso.
907
Problemática se torna la situación si la permisión de la autoridad com

petente con la que cuenta el autor no se ajusta a la legalidad. Si el acto ad
ministrativo es nulo, entonces el elemento negativo no estará presente y, por
lo tanto, la conducta realizada alcanzará relevancia típica2128. En dicho caso,
la imputación penal solo podrá decaer si es que el autor desconoce el vicio
esencial de la permisión administrativa y, por lo tanto, actúa en una situa
ción de error de tipo2129. No obstante, no debe olvidarse que el artículo 306
del CP sanciona también la actuación culposa, por lo que el desconocimien
to vencible de la validez de la permisión podrá dar pie, aun con todo, a una
imputación penal a título de culpa. Si la permisión es anulable, entonces la
imputación penal no podrá sostenerse si es que el defecto proviene exclu
sivamente de la actuación de la autoridad ambiental, lo que no sucederá si
puede reconducirse a una actuación indebida del administrado (engaño, co
rrupción, coacción)2130.
Discutido es la posibilidad de imputar el delito en comisión por omisión

al propietario del terreno que permite que dentro del mismo se establezc i
un vertedero ilegal. No parece haber mayor objeción para admitir una posi
ción de garantía del propietario por el deber de aseguramiento de los riesgos
que pueden derivarse de su terreno2131. No obstante, tal posición no asegura
necesariamente una imputación penal, pues esta no podrá tener lugar si el
propietario no está en capacidad de evitar el establecimiento de un vertedero
ilegal en su predio, por ejemplo, si se encuentra ubicado en un lugar en el
que no es posible someterlo a una vigilancia permanente.
c. Tipo subjetivo
El artículo 306 del CP sanciona el establecimiento de un vertedero o

botadero de los residuos sólidos tanto si se realiza dolosamente como cul
2X28 V id, TlEDEMANN/KINDHÁUSER, N StZ 1988, p. 343; SCHALL, NJW 1990, p. 1266; OTTO,
Jura 1991» p. 313; WINKELBAUER, Z ur VerwaltungsakzessorietaU pp. 67 y s.; HEINE, en Sistema
p enal Ruíz Rodríguez (ed.), p. 227; DE LA MATA BARRANCO, Protección penal pp. 128 y s.;
BALLBÉ/PADRÓS, La prejudicialidad, p. 129.
2129 Vid., FRISCH, Verwaltungsakzessorietat, pp. 13,23.
2130 Vid., con mayores referencias, GARCIA CAVERO, Derecho penal económico, PG, pp. 424 y s
2131 Sostienen la posición de garantía, MAURACH/SCHROEDER/MAIWALD, Strafrechl BT, 2, § 58
n.m. 72.
908
posamente. En el primer caso, al autor se le imputa el conocimiento (cierto

o probable2132) de estar utilizando un vertedero no autorizado administra
tivamente para verter residuos sólidos peligrosos, lo que se encuentra pe
nalmente prohibido. Si el autor desconoce, por el contrario, alguno de los
aspectos mencionados de forma evitable, entonces la imputación subjetiva
alcanzará solamente para un castigo a título de culpa. En caso de que dicho
desconocimiento sea inevitable, entonces lo que habrá es un error de tipo
invencible que excluye plenamente la responsabilidad penal.
Tal como también se puso de manifiesto en relación con la incrimina

ción culposa del delito de contaminación ambiental, la excepcionalidad del
castigo de la culpa obliga a que, en el plano objetivo, no baste con el peligro
abstracto de afectación al medio ambiente, sino que es necesario que efecti
vamente se haya afectado dicha realidad. Bajo estas consideraciones, para la
sanción de la modalidad culposa será exigible que se haya hecho vertimien
tos de residuos sólidos en un vertedero sin permisión administrativa que
hayan efectivamente desestabilizado el medio ambiente2133.
d. Consumación
El delito de establecimiento de un vertedero ilegal de residuos sólidos se

consuma, en su modalidad dolosa, de manera instantánea con la acción de
establecer un botadero ilegal para residuos sólidos capaces de afectar la ca
lidad ambiental, la salud humana o la integridad de los procesos ecológicos.
Es la peligrosidad de esta acción lo que da lugar a la realización del delito. En
cuanto a la tentativa, esta es teóricamente posible2134, en la medida que la ac
ción de establecer el vertedero admita una realización parcial. Sin embargo,
la anticipación de la tutela penal que significa la configuración de un delito
de preparación como es aquí el caso, hace razonable dejar al margen de lo
2132 Admiten dolo eventual, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental p. 250; PEÑA
CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 167.
2133 Por su parte, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 166, se limita a
criticar la configuración de la culpa sin un resultado, sin hacer un correctivo interpretativo para
exigir necesariamente un resultado lesivo.
2134 Por el contrario, niegan de plano la tentativa, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental
p. 250; PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente^ p. 167.
909
punible los casos de ejecución incompleta de la conducta típica. Por lo tanto,

no son admisibles supuestos de tentativa punible.
La consumación del delito es distinta en el caso de la modalidad culpo

sa, pues, como ya se dijo, la exigencia de un resultado lesivo obliga a que,
además de la acción de establecer un vertedero ilegal, se hayan realizado ver
tidos de residuos sólidos que hayan afectado la calidad ambiental, la salud
humana o la integridad de los procesos ecológicos. El delito se consumará
cuando el resultado lesivo se haya producido.
e. Pena
La pena prevista para la modalidad dolosa del delito es de pena privativa

de libertad no mayor de cuatro años. Si el delito se realiza a título de culpa, la
pena será privativa de libertad no mayor de dos años. Si bien las penas pre
vistas son las cualitativamente más graves, cuantitativamente el marco penal
no lo es tanto, lo que podría encontrar explicación en el hecho de que se
trata de un delito de preparación que anticipa la tutela penal. Las diferencias
de desvalor que existen en relación con los tres referentes de la peligrosidad
de la conducta (calidad ambiental, integridad de los procesos ecológicos y
salud humana), deben incidir necesariamente en la individualización de la
pena dentro del marco penal abstracto.
B. El delito de utilización de desechos sólidos para la alimentación de

animales de consumo humano (tercer párrafo del artículo 306 del CP)
El tercer párrafo del artículo 306 del CP sanciona al agente que, con
traviniendo leyes, reglamentos o disposiciones establecidas, utiliza desechos
sólidos para la alimentación de animales destinados al consumo humano.
Aunque su ubicación sistemática podría dar la impresión de que se trata de
una modalidad agravada del delito de establecimiento de un vertedero ilegal
de residuos sólidos, lo cierto es que no especifica una circunstancia de la
conducta típica del delito antes mencionado, sino que regula una conducta
completamente distinta cuyo único denominador común son los desechos
sólidos. Adicionalmente, salta a la vista que la protección penal no se dirige
propiamente al medio ambiente, sino a la salud de las personas. Lo único
ambiental es que el medio peligroso utilizado son residuos sólidos, pero la
910
regulación penal no atiende a su peligrosidad para el medio ambiente, sino

para las personas.
a. Sujetos
Se trata de un delito común que puede ser realizado por cualquier per
sona. Normalmente lo cometerá una persona que se dedica a la crianza de
animales para el consumo humano. El que esta figura delictiva no sea con
siderada una agravación del delito previsto en el primer párrafo del artículo
306 del CP, hace que no sea necesario que el autor haya realizado previa
mente el establecimiento de un vertedero ilegal. Aunque se cuente con una
autorización para operar un vertedero de residuos sólidos, esa autorización
no permite, de por sí, que los desechos se puedan utilizar para alimentar a
animales de consumo humano. Por lo tanto, si quien vierte los residuos sóli
dos peligrosos en un vertedero autorizado administrativamente, los utiliza,
en contra de las disposiciones legales, para alimentar animales de consumo
humano, debe ser igualmente sancionado2135.
El sujeto pasivo del delito será la colectividad, en el sentido de todas

las personas que potencialmente pueden adquirir un animal o un producto
derivado del mismo, cuyo consumo sea nocivo por el tipo de alimentación
recibida. No obstante, el alejamiento de la conducta típica con el ámbito de
lesión a la salud de los eventuales consumidores, hace que difícilmente al
guno de ellos pueda llegarse a perjudicar por el delito. Aun con todo, queda
claro que el dispositivo penal está sustentado finalmente en la salud de los
potenciales consumidores, aunque no se requiera que resulten efectivamen
te perjudicados.
La conducta típica consiste en utilizar desechos sólidos para la alimen

tación de animales destinados al consumo humano. No es necesario que el
animal o sus productos se conviertan en tóxicos, sino que basta simplemen
te la situación de peligrosidad. Por el contrario, si el desecho sólido no es
2135 Al no admitir la punibilidad de este supuesto, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental,
p. 251, acusa la existencia de un vacío de punibilidad.
911
peligroso para la salud del animal y eventualmente para los consumidores

humanos, entonces el tipo penal no se habrá realizado. El residuo sólido
puede tener cualquier procedencia, incluso puede haber sido vertido en un
vertedero legal. Lo que determina el desvalor penal es la peligrosidad de la
conducta de alimentar animales destinados al consumo humano con dese
chos sólidos.
El tipo penal está configurado como una ley penal en blanco2136, en la

medida que la tipicidad de la conducta requiere que el agente actúe en con
tra de la regulación administrativa que establece la forma en la que pueden
utilizarse los residuos sólidos para la alimentación de animales. Al respecto
debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 20 del Reglamento de la
LGRS, en el que se dispone que queda prohibida la alimentación de animales
con residuos orgánicos que no hayan recibido previamente el tratamiento
establecido en las normas vigentes. El artículo 79 del mismo reglamento
hace mención, por ejemplo, al tratamiento térmico de la fracción orgánica
de los residuos de gestión municipal a fin de emplearlos como alimento para
animales.
La realización de la conducta solamente se castigará si el autor actuó do

losamente, esto es, con conocimiento de que está utilizando indebidamente
los residuos sólidos para la alimentación de animales destinados al consumo
humano. Si, por el contrario, el agente actúa culposamente, entonces no será
penalmente responsable, como sería el caso si es que los animales se desvían,
sin que el criador se percate, a un relleno sanitario y se alimentan con los
desechos que allí sé encuentren.
d. Consumación
El delito está configurado como un delito de peligro abstracto2137, por

lo que se consuma instantáneamente en el momento en el que un animal es
2136 Vid., PEÑA CABRERA FREYRE, L os delitos contra el medio ambiente, p. 168.
2137 Igualmente, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 169. Por el
contrario, LAMADRID UBILLÜS, El Derecho penal ambiental p. 250, considera que es un delito
de peligro concreto.
912
alimentado con residuos sólidos. La punición de la tentativa no es razonable

dado el adelantamiento punitivo que supone el castigo de una conducta le
jana a la afectación del bien jurídico protegido (la salud de los consumidores
de los animales o sus productos).
e. Pena
La penalidad prevista en el tercer párrafo del artículo 306 del CP es de

carácter conjunto: Una pena privativa de libertad no menor de tres años ni
mayor de seis años y una pena de multa de doscientos sesenta a cuatrocien
tos cincuenta días-multa. No se contempla una agravación de la pena si es
que el consumo de los animales o sus productos provocan una afectación a
la salud de los consumidores, por lo que, en tal caso, lo que corresponde es
aplicar las reglas del concurso de delitos.
f. Concurso
El delito de utilización de desechos sólidos para la alimentación de ani

males de consumo humano puede entrar en concurso con el delito de venta
en lugares públicos de animales alimentados con desechos sólidos (artículo
293 del CP), si es que luego de la alimentación de los animales se procede a
su venta en lugares públicos. No obstante, la relación concursal no es la de
delitos, sino la de leyes, pues la venta de los animales es'un hecho posterior
copenado por el delito previsto en el tercer párrafo del artículo 306 del CP.
Por lo tanto, solamente corresponderá sancionar al autor con el delito de uti
lización de desechos sólidos para la alimentación de animales de consumo
humano.
C. E l delito de tráfico ilegal de residuos peligrosos (artículo 307 del CP)
El tercer delito ambiental relacionado con la gestión de los residuos sóli

dos, es el delito de tráfico ilegal de residuos peligrosos previsto en el artículo
307 del CP. Con esta figura delictiva se sancionan diversas conductas que
están relacionadas con el manejo ilegal de los residuos o desechos peligrosos
desde su generación hasta su disposición final. Al igual que los delitos pre
vistos en el artículo 306 del CP, el delito analizado en este apartado tiene una
marcada relación de accesoriedad administrativa, pues exige que los actos
913
de tráfico de residuos peligrosos se hagan sin la autorización administrativa

correspondiente para poder ser penalmente relevantes.
a. Sujetos
El artículo 307 del CP no limita el círculo de posibles autores, por lo

que se trata claramente de un delito común que puede ser cometido por
cualquier persona2138. La posibilidad de una codelincuencia no se halla des
cartada, siendo aplicable, en dicho caso, las reglas generales de la autoría y la
participación. En cuanto al sujeto paso, el tipo penal no individualiza a uno
específico, por lo que también en relación con este delito ambiental se puede
decir que el sujeto pasivo es la colectividad, entendida como la población
que se desarrolla en el medio ambiente natural puesto en peligro por el trá
fico ilegal de los residuos tóxicos o peligrosos2139.
b. Conducta típica
El tipo penal es de carácter mixto alternativo, en la medida que, si bien

tipifica diversas conductas, la realización del delito se produce con cualquie
ra de ellas. De manera específica, la regulación penal contiene las siguientes
conductas: Ingresar al territorio nacional, usar, emplear, colocar, trasladar
o disponer residuos o desechos tóxicos o peligrosos para el ambiente. Es
importante determinar el sentido de las diversas conductas mencionadas
en el contexto de la gestión de los residuos sólidos, pues solamente de esa
manera se podrá dimensionar adecuadamente el ámbito de protección del
artículo 307 del CP. Sin embargo, debe destacarse que a todas las conductas
previstas se les exige como característica común el que se hayan realizado
sin la debida autorización administrativa. Por el contrario, si el manejo de
los residuos peligrosos se hace conforme a una autorización administrativa
correctamente otorgada, no podrá ser pasible de represión penal, aunque
pueda tener una repercusión negativa en el medio ambiente.
2138 PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 171; LAMADRID UBILLÚS, El
Derecho penal ambiental, p. 255.
2139 De la sociedad en su conjunto habla, por el contrario, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos
914
La primera conducta típica prevista es el ingreso al territorio nacional

de los residuos o desechos tóxicos o peligrosos, precisando el tipo penal que
dicho ingreso debe ser ilegal2140. A este respecto debe tenerse en cuenta lo
dispuesto en el artículo 17 de la LGRS que prohíbe el internamiento de re
siduos sólidos al territorio nacional, admitiéndolo únicamente, por excep
ción, si están destinados exclusivamente a actividades de reciclaje, reutiliza
ción o recuperación y siempre que se cuente con una autorización previa de
la DIGESA. La prohibición de internamiento llega a ser absoluta si se trata
de residuos de naturaleza radiactiva o que, por su manejo, resultan peligro
sos para la salud humana y el ambiente. De lo anterior queda claro entonces
que el internamiento de residuos o desechos tóxicos o peligrosos solamente
carecerá de relevancia penal si se hace con autorización de la autoridad am
biental del MINSA para actividades exclusivas de reciclaje, reutilización o
recuperación.
Las conductas típicas de usar y emplear los residuos sólidos tóxicos o

peligrosos tienen un claro parentesco2141, en la medida que ambas impli
can el reaprovechamiento de los residuos sólidos generados. Mientras el uso
se refiera al aprovechamiento de alguna cualidad del producto, el empleo
alude a una utilización en relación con otro producto. Debe tenerse claro
que el reaprovechamiento de los residuos sólidos no solo no se encuentra
prohibido, sino que busca ser incentivado por la normativa ambiental (ar
tículo 4, inciso 6 de la LGRS). Sin embargo, ese reapfovechamiento tiene
que hacerse conforme a determinados parámetros de seguridad. Para que el
generador de los residuos sólidos pueda reaprovecharlos es necesario que lo
consigne en su plan de manejo de residuos sólidos y, en el caso de residuos
peligrosos, deben ser sometidos previamente a un tratamiento para reducir
o eliminar su peligrosidad. A la DIGESA se le asigna la función de aprobar
el funcionamiento de una infraestructura de tratamiento de los residuos só
lidos peligrosos. En este contexto, puede decirse que la modalidad de uso o
empleo de los residuos peligrosos del delito previsto en el artículo 307 del
CP se realizará cuando el generador del residuo peligroso u otra persona lo
2140 Por el contrario, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental pp. 252 y s., aplica el
elemento típico de la ilegalidad a todas las conductas típicas previstas en el artículo 307 del CP.
2141 Sostiene incluso una equiparación de significado, ALCÓCER POVTS, en 20 años, Pariona (dir.),
p. 530.
915
usan o emplean sin haberlo tratado previamente de forma autorizada por la

autoridad ambiental.
La conducta típica de colocar los residuos tóxicos o peligrosos está refe

rida a ponerlos en un lugar en contra del manejo ambiental que corresponde
darles. El Reglamento de la LGRS dispone en su artículo 10 que el genera
dor de residuos sólidos está obligado a acondicionarlos y almacenarlos en
forma segura, sanitaria y ambientalmente adecuada para continuar con su
manejo hasta su destino final. En esta misma línea el artículo 31 del mismo
reglamento establece que el generador podrá disponer de sus residuos den
tro del terreno de las concesiones que se le han otorgado o en áreas libres de
sus instalaciones industriales, siempre y cuando sean concordantes con las
normas sanitarias y ambientales y, cuenten con la respectiva autorización
otorgada por la autoridad del sector correspondiente para lo cual se requeri
rá de la opinión previa favorable por parte de la DIGESA. Por lo tanto, lo que
resulta penalmente sancionada es la colocación de los residuos peligrosos
sin la correspondiente autorización de la autoridad ambiental que asegure la
observancia de los estándares de seguridad ambiental.
La otra forma de realización del delito consiste en trasladar los residuos

sólidos tóxicos o peligrosos. Conforme al artículo 42 del Reglamento de la
LGRS, cualquier operación de transporte de residuos sólidos fuera de las
instalaciones del generador debe ser realizada por una Empresa Prestadora
de Servicios de Residuos Sólidos (EPS-RS). Esta empresa deberá estar ins
crita en el Registro respectivo que administra la DIGESA para poder ope
rar y, concretamente, poder transportar residuos sólidos. Si quien realiza
el transporte de los residuos peligrosos no cuenta con la autorización que
otorga el registro, entonces estará incurso en la modalidad aquí analizada
del delito sancionado en el artículo 307 del CP.
Finalmente, la conducta típica se puede realizar mediante un acto de

disposición de los residuos tóxicos o peligrosos. Conforme al artículo 19
de la LGRS, la comercialización de residuos sólidos que van a ser objeto de
reaprovechamiento para la obtención de productos de uso humano directo
o consumo humano indirecto, debe ser efectuada exclusivamente por em
presas comercializadoras (EC-RS) debidamente registradas ante la Autori
dad de Salud, con excepción de los generadores del ámbito de gestión no
municipal en caso que el residuo sea directamente reaprovechado por otro
916
generador en su proceso productivo. Para conseguir el registro que les auto

riza a operar deben cumplir con diversos requisitos que la normativa sobre
residuos sólidos impone. Bajo estas consideraciones, el delito se configurará
si los actos de disposición de los residuos peligrosos se hacen por una perso
na que no reúne los requisitos exigidos para operar como una EC-RS.
Las diversas acciones típicas tienen un mismo objeto material del delito:
Residuos o desechos tóxicos o peligrosos resultantes de un proceso de pro
ducción, extracción, transformación, utilización o consumo. Lo que debe
entenderse por residuo tiene que determinarse con base en la normativa
ambiental que regula su tratamiento desde su generación hasta su dispo
sición penal, por lo que se trata claramente de un elemento normativo del
tipo2142. El tipo penal precisa cuáles son sus distintas fuentes de generación
(un proceso de producción, extracción, transformación, utilización o con
sumo), pero esta precisión es innecesaria, pues de la propia definición de
lo que es un residuo sólido se pueden determinar sin mayor problema sus
fuentes. La única razón que podría justificar esta mención específica de
fuentes sería dejar al margen de lo punible alguna de ellas, lo que no parece
ser la voluntad del legislador. Por lo tanto, se ha caído en una precisión típica
innecesaria e incluso peligrosa, pues si se llega a determinar una fuente de
generación distinta a las expresamente previstas, por razones de legalidad
tendrá que quedar al margen de lo penalmente relevante.
c. El resultado típico
Los distintos actos típicamente previstos deben realizarse sobre residuos

o desechos tóxicos o peligrosos para el ambiente. Desde el punto de vista del
tenor literal, podría decirse que la peligrosidad para el medio ambiente está
formulada como una característica del objeto material del delito, por lo que
se trataría solamente de una cualidad abstracta que no tendría que tradu
cirse en un peligro concreto2143. Sin embargo, si se atiende a la elevada pena
contemplada, no parece razonable que la conducta se sancione con la sola
2142 Lo destacan como un elemento normativo, FAKHOURIGÓMEZ/FELIPISABORIT, en Reglas de

imputación penal en la actividad minera y petrolera, Caro/Reyna (coord.), p. 189.
2143 Así, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 255, sostiene que se trata de un
tipo penal abstracto. En la misma línea, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio
ambiente, p. 176, exige una potencialidad del riesgo prohibido creado por el autor.
917
peligrosidad abstracta, sino que es necesario la generación de, por lo menos,

un peligro concreto a la estabilidad del medio ambiente. En este sentido, el
delito previsto en el artículo 307 del CP debe interpretarse como un delito de
peligro concreto2144, por lo que a la conducta típica de la gestión no autoriza
da de un residuo sólido debe sumarse que se haya generado las condiciones
para afectar la estabilidad del medio ambiente, lo que no se ha materializado
por razones imprevistas.
d. El elemento subjetivo
El delito ambiental bajo comentario se sanciona únicamente cuando es

realizado dolosamente. No hay ninguna restricción típica que limite el dolo
a alguna forma especial, por lo que puede cometerse también por dolo even
tual. El conocimiento que sustenta el dolo debe abarcar la realización de la
conducta (en su modalidad específica), su aptitud lesiva concreta, la ausen
cia de la autorización administrativa correspondiente y la incidencia penal
de su actuación. El desconocimiento de alguno de estos aspectos relevantes
configura un error de tipo que, sea vencible o invencible, lleva siempre a la
impunidad.
e. Consumación
El delito de tráfico ilegal de residuos peligrosos se consuma con la pro

ducción de un peligro concreto para la estabilidad del medio ambiente como
consecuencia de la realización de cualquiera de las conductas típicas pre
vistas. Está claro que si el peligro concreto se traduce en una lesión, esta
situación no incide en la configuración del delito que solamente exige la ge
neración del peligro concreto, pudiéndose tener en cuenta dicha lesión, en
todo caso, al momento de individualizar la pena concretamente a imponer.
Si bien es teóricamente posible una tentativa por la sola peligrosidad de la
conducta típica2145, lo razonable es dejar que sea el Derecho administrativo
sancionador el que se ocupe de sancionar el tráfico ilegal de residuos sin
peligro concreto para el medio ambiente. Por ejemplo, el caso en el que una
2144 Igualmente, ALCÓCER POVIS, en 20 años, Pariona (dir.), p. 530.

2145 Por el contrario, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 258; PEÑA CABRERA
FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 176, sostienen que es impensable una tentativa.
918
persona transporta residuos tóxicos en una unidad debidamente acondi

cionada, pero sin haber realizado la gestión administrativa para obtener la
autorización correspondiente.
f. Pena
La pena prevista para el delito de tráfico ilegal de residuos peligrosos es

una pena conjunta de pena privativa de libertad no menor de cuatro años
ni mayor de seis años y pena de multa de trescientos a cuatrocientos días-
multa. La gravedad de la pena prevista para este delito ambiental llama es
pecialmente la atención, sobre todo si se le compara con la pena prevista
para el delito de contaminación ambiental que es igual en el caso de la pena
privativa de libertad pero menor en el caso de la pena de multa. Una posible
explicación es que el delito de contaminación ambiental contiene modalida
des de realización de peligro abstracto a diferencia del delito de tráfico ilegal
de residuos sólidos que es siempre un delito de peligro concreto.
g. Concurso
Al tratarse de un tipo penal alternativo que abarca las diversas acciones

del posible tráfico de residuos peligrosos, la realización de una conducta tí
pica absorberá a las otras que también pudiesen haberse realizado, de ma
nera tal que solamente se imputará la realización de un delito y no de varios.
Por otro lado, los verbos típicos contemplados hacen referencia a una reali
zación iterativa, por lo que abarcarán el despliegue reiterado de una acción.
En este sentido, por ejemplo, no hay un delito por cada uso que se le dé a
cada residuo, sino por el conjunto de acciones de uso realizadas.
Una situación de concurso de delitos, por el contrario, puede presen

tarse con el delito de establecimiento de un vertedero ilegal de residuos só
lidos del primer párrafo del artículo 306 del CP, si el agente ha establecido
un vertedero ilegal para la disposición final de los residuos sólidos2146. Esta
relación concursal es, sin embargo, desplazada por un concurso con el delito
de contaminación ambiental si el agente llega a realizar vertimientos en el
2146 Sostienen también un concurso de delitos, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental
p. 255; PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 171.
919
vertedero ilegal, pues, tal como se indicó, el delito de establecimiento de un

vertedero ilegal es un delito de preparación de un delito de contaminación
medioambiental en su modalidad de vertimientos contaminantes.
Por otro lado, puede ser que el delito se cometa por miembros indivi
duales de una empresa prestadora de servicios de residuos sólidos que vierte
los residuos sólidos en un lugar no autorizado. En dicho caso, cabe plan
tear una situación de concurso con la estafa, pues no solamente actuará en
perjuicio del medio ambiente con la forma de gestionar los residuos sólidos
peligrosos, sino que también habrá engañado a la empresa generadora de
dichos residuos que, por su tratamiento y disposición final, realiza un pago
a la empresa prestadora del servicio2147.
3 . Los delitos de minería ilegal
Una de las actividades que, de manera especial, impacta negativamente

sobre el medio ambiente es, sin duda, la actividad minera. Este impacto se
hace todavía mayor si se realiza de forma absolutamente ilegal, lo que su
pone llevarla a cabo sin ningún cuidado por el medio ambiente (los instru
mentos de gestión ambiental) y al margen de cualquier tipo de control por
parte de la autoridad ambiental2148. La proliferación de este tipo de actividad
ilícita ha llevado a que desde hace algunos años se tomen medidas legales
para erradicarla o, en todo caso, formalizarla. En el año 2010, por ejemplo,
se aprobó el Decreto de Urgencia N.° 012-2010 con la finalidad de hacer
frente a la minería ilegal en el Departamento de Madre de Dios, tomando
medidas de suspensión de petitorios mineros, establecimientos de zonas de
exclusión minera, decomiso de dragas y artefactos similares, procesos de
formalización de la actividad minera en zonas permitidas, entre otros. Para
reforzar específicamente la medida de decomiso de dragas, se autorizó por
Decreto de Urgencia N.° 007-2011 su destrucción inmediata bajo ciertas
condiciones.
Pese a las medidas legales antes referidas para solucionar el problema de

la minería ilegal, esta sigue existiendo en el país y, lo que es peor, los estudios
realizados al respecto confirman que incluso ha aumentado significativa
2147 En este sentido, TIEDEMANN, en Derecho penal y nuevasform as de criminalidad, p. 286.

2148 Vid., HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal 62 (agosto 2014), p. 165*
920
mente. Pero no solo eso, sino que estos estudios han hecho patente además
que la lesividad de la actividad minera ilegal supera lo medio ambiental, ha
ciendo mella también en otros intereses sociales de carácter esencial como
la salud pública, la seguridad de los trabajadores o la recaudación tributaria,
sin contar con la delincuencia organizada que se une naturalmente a ella
como es el caso de la trata de personas, el tráfico de drogas o el lavado de
activos2149. Toda esta situación llevó al legislador penal a tomar la decisión
de incorporar dentro de los delitos medioambientales de contaminación di
versas figuras delictivas referidas específicamente a la minería ilegal, lo que
ha tenido lugar por medio del Decreto Legislativo N.° 1102 del 29 de febrero
de 20122150.
A. El delito de minería ilegal (artículo 307-A del CP)
Los diversos delitos que reprimen la minería ilegal cuentan primera

mente con un tipo penal básico previsto en el artículo 307-A del CP. La es
tructura típica de este delito se corresponde, en sus rasgos esenciales, con la
que tiene el tipo penal de contaminación ambiental contenido en el artículo
304 del CP. Sin embargo, existen ciertas diferencias puntuales que serán des
tacadas en el análisis que se hará a continuación.
a. Sujetos
La redacción literal del delito de minería ilegal podría llevar al parecer

de que se trata de un delito común que puede ser cometido por cualquier
persona2151. Un análisis más detenido lleva, sin embargo, a una opinión dis
tinta y es que el tipo penal se dirige a las personas que realizan una activi
dad minera ilegal. Por lo tanto, fuera de su ámbito de aplicación quedarán
las conductas contaminantes que pudiesen realizar los mineros que operan
legalmente, a quienes, en todo caso, se les podrá sancionar, si se reúnen las
exigencias típicas previstas, con el delito de contaminación ambiental. Por
2149 Vid., así, la referencia que se hace a ello en la Estrategia Nacional para la Interdicción de la
Minería Ilegal aprobado por D.S. N.° 003-2014 de fecha 10 de enero de 2014.
2150 Vid., CALDERÓN VALVERDE, Gaceta Penal & Procesal Penal 49, (julio 2013), p. 158; HUAMÁN
CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal 62 (agosto 2014), p. 166.
2151 Así, CALDERÓN VALVERDE, Gaceta Penal & Procesal Penal 49, julio (2013), p. 161.
921
lo tanto, puede decirse que autores del delito de minería ilegal solamente
podrán serlo aquellos que no cuenten con la correspondiente autorización
para realizar actividades mineras de exploración, extracción, explotación u
otras similares.
El sujeto pasivo del delito, al igual que los delitos de contaminación, si
gue siendo la colectividad, pues en este punto el artículo 307-A del CP no
establece ninguna particularidad o cambio de circunstancias que conlleven
una titularidad individual del bien jurídico penalmente protegido. Esta alu
sión a la colectividad como sujeto pasivo del delito debe entenderse también
aquí como la población que radica en la zona en la que impacta la actividad
contaminante; en este caso, la actividad minera ilegal. Por lo tanto, no se
trata de la afectación de un interés universal, sino de una condición que dis
fruta un colectivo de personas en un determinado momento y lugar.
La conducta típica es realizar actividad minera al margen de la legali

dad. El tipo penal hace algunas precisiones sobre el alcance de la actividad
minera. Por un lado, abarca la explotación, extracción, explotación u otros
similares. En este punto, el tipo penal asume lo que se conoce como una
analogía intra legem2152, lo que no resulta prohibido en la medida que cuenta
con parámetros legalmente definidos para el razonamiento analógico. Está
daro que se refiere a cualquier actividad relacionada con el aprovechamien
to de los minerales y que requiera de una autorización previa por parte de
la autoridad sectorial correspondiente. Por otro lado, el tipo penal hace la
predsión de que la actividad minera abarca tanto la metálica como la no me
tálica (grava, granito, mármol, roca fosfática, carbón, diamante, entre otros).
Como elemento negativo del tipo se contempla el hecho de que el sujeto

activo del delito debe actuar sin contar con la autorización de la entidad ad
ministrativa competente para poder realizar la operación minera emprendi
da. Por lo tanto, si cuenta con dicha autorización, la realización de la activi
dad minera no será punible, lo que no impide ciertamente que el ejercicio
2152 De una cláusula abierta habla CALDERÓN VALVERDE, Gaceta Penal & Procesal Penal 49> julio
(2013), pp. 161 y s., mientras que HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal 62
(agosto 2014), p. 169, utiliza el término de catálogo semiabierto.
922
de esa actividad pueda dar lugar a una contaminación ambiental sancionada

con base en el artículo 304 del CP. Es importante destacar que la tenencia
de una autorización administrativa no excluye siempre la aplicación del ar
tículo 307-A del CP, pues si esa autorización es nula y el agente conoce de
dicha nulidad, no podrá alegar que cuenta con una autorización. Solamente
si es que desconoce la validez de la autorización, podrá alegar una situación
de error de tipo, lo que, por otra parte, solamente le librará de pena si es que
es invencible, pues si es vencible podrá ser sancionado por la modalidad de
realización culposa conforme a lo dispuesto por el primer párrafo del artí
culo 14 del CP.
Para poder delimitar adecuadamente lo que se reprime penalmente

como minería ilegal, es necesario tener en cuenta la definición realizada por
la normativa que establece su interdicción administrativa (Decreto Legis
lativo N.° 1100). Conforme a esta disposición legal, la minería ilegal es la
“actividad minera ejercida por persona, natural o jurídica, o grupo de perso
nas organizadas para ejercer dicha actividad, usando equipo y maquinaria
que no corresponde a las características de la actividad minera que desarro
lla (Pequeño Productor Minero o Productor Minero Artesanal) o sin cumplir
con las exigencias de las normas de carácter administrativo, técnico, social y
medioambiental que rigen dichas actividades, o que se realiza en zonas en las
que esté prohibido su ejercicioDe esta definición, se desprenden tres crite
rios que califican a la actividad minera como ilegal: los equipos o maquina
rias utilizadas, el incumplimiento de la normativa correspondiente y la zona
de exclusión de actividad minera.
La amplitud de la regulación administrativa sobre interdicción de la mi

nería ilegal no es extrapolable al ámbito penal2153, pues el intérprete penal se
encuentra vinculado a la redacción del tipo penal. Por lo tanto, solamente
podrá alcanzar el estatus de un delito de minería ilegal la actividad minera
realizada sin contar con el permiso administrativo para la operación minera
realizada. Esto significa que, en el ámbito penal, se entenderá por minería
ilegal solamente los casos en los que la actividad se lleva a cabo en una zona
de exclusión de actividad minera o, siendo esta actividad posible, sin contar
con el permiso administrativo requerido para operar. Si se usa en la acti
2153 De otro parecer, CALDERÓN VALVERDE, Gaceta Penal & Procesal Penal 49, julio (2013), p. 159-
923
vidad minera equipos prohibidos o no se cumple con algún aspecto de la

normativa administrativa, técnica, social y medioambiental, sobre esta acti
vidad podrá recaer alguna medida de interdicción, pero quien la realiza no
podrá ser reprimido como autor de un delito de minería ilegal. Este delito
solamente tendrá lugar si quien realiza la actividad minera lo hace sin contar
con la autorización de la entidad administrativa correspondiente.
Sobre la base de lo acabado de decir, al margen del ámbito de aplicación

del delito de minería ilegal quedará también lo que se conoce como minería
informal, esto es, aquella que es realizada en zonas en las que es posible de
sarrollar actividad minera y cuando quien la realice haya iniciado un proce
so de formalización conforme a lo establecido en el Decreto Legislativo N.°
11052154. En tanto la persona u organización de personas que lleva a cabo la
actividad minera se encuentra en el marco de un proceso de formalización,
su actividad no podrá enmarcarse en el tipo penal de minería ilegal. Sin em
bargo, esto no impide que una actividad minera informal pueda devenir en
una actividad minera ilegal penalmente sancionada si es que no se llega a
obtener la formalización y persiste el desarrollo de la actividad minfera.
c. El resultado típico
El delito previsto en el artículo 307-A del CP tiene una estructura al

ternativa, en el sentido de contener dos formas distintas de realización del
delito. Al igual que el delito de contaminación medioambiental, el delito de
minería ilegal requiere que la acción típica cause o pueda causar un perjui
cio, alteración o daño al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental
o la salud ambiental. En atención a este dato, lo dicho sobre el primero de
los delitos mencionados es completamente aplicable al segundo, por lo que
el delito de minería ilegal debe ser interpretado como un delito de peligro
concreto en relación con el medio ambiente o sus componentes, y como un
2154 En un sentido mucho más amplio, HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal
62 (agosto 2014), p. 168, prescinde del requisito del inicio de un proceso de formalización,
calificando de minería informal a aquella que solamente se practica sin autorización, pero sin
generar o estar en capacidad de generar un daño al medio ambiente. Lo difícil es representarse
una actividad minera que, cuando menos, no sea capaz de generar un daño al medio ambiente,
siendo lo normal que así lo sea, ante lo cual lo que la autorización administrativa hace no es
eliminar la peligrosidad, sino convertirla, siempre que se cumpla con ciertos estándares de
seguridad, en riesgo permitido.
924
delito de peligro abstracto (cumulativo) en relación con la calidad y la salud

ambientales2155. Así las cosas, la realización ilegal de la actividad minera de
berá producir un peligro concreto de perjuicio, alteración o daño al ambien
te o sus componentes, o simplemente desbordar el estándar establecido en
relación con la calidad o la salud ambientales.
En relación con el elemento típico del peligro hay, sin embargo, un pun
to de divergencia con la regulación del delito de contaminación ambiental; a
saber, que en el delito de minería ilegal no se exige que el peligro (concreto
o abstracto) sea grave. Esto trae como consecuencia que, por cualquiera de
las afectaciones típicamente previstas, la actividad minera ilegal será pasible
de sanción penal. La explicación de esta vocación extensiva de la punición
radicaría, a nuestro entender, en la interdicción general de la actividad mi
nera ilegal. En este sentido, las razones de orden cuantitativo no se toman
en consideración para la represión penal, sino que basta con que, conforme
a los requerimientos típicos, se despliegue una actividad minera ilegal peli
grosa para el medio ambiente.
d. Elemento subjetivo
En el plano subjetivo, el delito de minería ilegal se sanciona tanto a título

de dolo como de culpa. La modalidad dolosa tiene lugar si el autor actuó
con conocimiento cierto o probable de la actitud lesiva del comportamiento
ilegal desplegado. A lo anterior deberá sumarse que el autor tenga conoci
miento de que su actuación minera carente de la autorización pertinente se
encuentra penalmente sancionada2156, lo que no parece difícil de acreditar
dada la difusión mediática del grave deterioro ambiental que produce la mi
nería ilegal y las medidas penales tomadas para reprimirla. En todo caso, si
se presenta una situación de error sobre la ilegalidad de la actividad minera
desplegada, su aptitud lesiva (de peligro abstracto o concreto) o su prohibi
ción específicamente penal, entonces lo que habrá es un error de tipo que,
si es vencible, será pasible de sanción con base en la modalidad culposa. Por
2155 Por el contrario, HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal 62 (agosto 2014),
p. 170, lo considera de manera general un delito de peligro concreto.
2156 Así, FAKHOURI GÓMEZ/FELIP I SABORIT, en Reglas de imputación penal en la actividad
925
el contrario, si el error es invencible, entonces la conducta realizada quedará

impune.
Como se acaba de decir, el legislador penal ha decidido sancionar tam

bién la realización culposa de la actividad minera ilegal atentatoria del me
dio ambiente. La culpa tiene lugar si se le imputa al autor un nivel de cono
cimiento que solo le permite saber la posibilidad de estar realizando una
actividad minera al margen de la legalidad y peligrosa para la estabilidad
del medio ambiente. Si bien parece poco plausible que tal situación se pre
sente2157, tampoco puede ser descartada de manera absoluta. Por ejemplo,
puede imputarse una actuación culposa al minero que, por datos externos,
puede suponer que la autorización administrativa con la que opera es nula.
Por otro lado, todas las actuaciones realizadas en una situación de error de
tipo vencible, no son más que casos de actuación culposa y, por lo tanto,
sancionables con la pena prevista para esta forma de imputación subjetiva.
e. Consumación
La consumación del delito se presenta distinta én función de si la mo

dalidad que se realiza es la del peligro concreto o la del peligro abstracto.
En el primer caso, la consumación se produce con la generación del peligro
concreto para la estabilidad del medio ambiente, mientras que en el segundo
caso la consumación se produce con la realización de la actividad minera
ilegal que desborda los estándares de calidad o salud ambientales. En este
último caso no es necesario un peligro concreto para la estabilidad del me
dio ambiente. Si bien es teóricamente posible una tentativa, al menos en la
modalidad de peligro concreto, razones de orden operativo llevarían a dejar
estos casos en manos del Derecho administrativo sancionador.
La forma de consumación del delito es distinta en la actuación culposa.

Dado que el injusto penal de un delito culposo requiere un desvalor de resul
tado, el delito de minería ilegal culposo se consumará únicamente cuando
2157 Por su parte, CALDERÓN VALVERDE, Gaceta Penal & Procesal Penal 49» julio (2013), p. 162,
considera que resulta muy difícil de imaginar una comisión culposa del delito de minería ilegal,
aunque luego indica que los mineros ilegales podrían valerse de la incriminación de la culpa
para alegar un desconocimiento de la normativa administrativa, lo que significaría que existe
un ámbito de conductas de minería ilegal es el que es dable una situación de culpa.
926
se haya afectado al medio ambiente o a alguno de sus componentes. El tipo

penal debe ser aquí interpretado como un delito de resultado de lesión.
f. Pena y agravantes
El delito de minería ilegal se sanciona, en su modalidad dolosa, con una

penalidad conjunta: Pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor
de ocho años y pena de multa de cien a seiscientos días-multa. Si se realiza
la modalidad culposa, el delito de minería legal se castiga con una penalidad
alternativa: Pena privativa de libertad no mayor de tres años o pena de pres
tación de servicios a la comunidad de cuarenta a ochenta jornadas. Además
de las penas previstas en el tipo penal específico, el artículo 307 F del CP
establece que al agente del delito se le impondrá también la pena de inhabi
litación, conforme a lo establecido en el artículo 36 inciso 4 del CP, para ob
tener, a nombre propio o a través de terceros, concesiones mineras, de labor
general, de beneficio o transporte de minerales metálicos o no metálicos,
así como para su comercialización. Esta pena de inhabilitación tendrá una
duración igual a la pena principal.
La pena prevista para la modalidad dolosa se agrava a pena privativa de

libertad no menor de ocho años ni mayor de diez años y a pena de multa de
trescientos a mil días-multa, si se da alguna de las siguientes circunstancias
especiales:
La actividad minera se realiza en zonas no permitidas para el de
sarrollo de actividad minera: Una parte esencial de la regulación
sectorial de la actividad minera es el llamado orden minero, el cual
determina el uso y la ocupación del territorio que se le asigna a la
actividad minera sobre la base de la zonificación ecológica eco
nómica y el catastro minero. En el marco de esta ordenación de la
actividad minera, se fijan las zonas de exclusión minera por razo
nes de orden fundamentalmente ecológico, lo que significa que,
en relación con esas áreas, no se podrán otorgar concesiones mi
neras, ni se ejecutarán actividades de exploración, explotación o
beneficio. Si la actividad de minería ilegal se realiza en estas zonas
ecológicamente sensibles, entonces se aplicará la pena agravada.
La agravante no será aplicable a las zonas en las que, por consi
deraciones de otra índole, se excluye la realización de actividades
927
económicas como el caso de zonas arqueológicas o para proyectos

especiales que no tengan que ver con la preservación del medio
ambiente2158.
La actividad minera se realiza en áreas naturales protegidas o en
tierras de comunidades nativas, campesinas o indígenas: La protec
ción penal agravada alcanza también a las zonas naturales prote
gidas, aunque no se les haya establecido expresamente como una
zona de exclusión minera. La especial importancia ecológica de
las áreas naturales protegidas justifica, al igual que las zonas de
exclusión minera, la intensificación de la represión penal2159. En
relación con las tierras de las comunidades nativas, campesinas o
indígenas, la agravación se sustenta no solo en la protección de es
tas comunidades, sino en su menor capacidad para enfrentar a los
mineros ilegales e impedir ¿'despliegue de su actividad delictiva.
Si la actividad minera utiliza dragas, artefactos u otros instrumen
tos similares: Las dragas son embarcaciones que se utilizan para ex
cavar o remover material debajo del nivel del agua y elevarlo hasta
la superficie. El uso de este instrumento impacta negativamente
en el medio ambiente al alterar el cauce de los ríos, la calidad del
agua o la capacidad del cauce. Además, lo usual es que el material
mineral extraído con la draga se procese en la misma embarca
ción, lo que hace que se contamine el agua con mercurio y otros
desechos tóxicos o peligrosos. La agravante extiende su ámbito
de aplicación a otros artefactos o instrumentos similares, lo que
conforme al artículo 5. 1 . del Decreto Legislativo N.° 1100 (Ley de
Interdicción de la Minería Ilegal), abarcaría los siguientes objetos:
Las unidades móviles o portátiles que succionan materiales de
los lechos de ríos, lagos y cursos de agua con fines de extracción
de oro u otros minerales; la draga hidráulica, dragas de succión,
balsa gringo, balsa castillo, balsa draga, tracas y carancheras; otros
que cuentan con bomba de succión de cualquier dimensión y que
2158 De otro parecer, HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal 62 (agosto 2014),
p. 174.
2159 Vid., HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal 62 (agosto 2014), p. 176.
928
tengan o no incorporada una zaranda o canaleta; y cualquier otro

artefacto que ocasione efecto o daño similar2160.
Si la actividad minera emplea instrumentos u objetos capaces de po
ner en peligro la vida, la salud o el patrimonio de las personas: Esta
agravante se fundamenta en el peligro abstracto de los instrumen
tos utilizados en la actividad minera ilegal para la vida, la salud y
el patrimonio de las personas. La técnica de tipificación utilizada
es la propia de una cláusula abierta que deja amplio margen al juez
penal2161. Como ejemplos podría mencionarse, uso de explosivos
o de sustancias tóxicas como el mercurio o el cianuro de sodio.
Queda claro que el peligro abstracto no abarca el desvalor del re
sultado, por lo que, de producirse, una muerte, lesión o daño pa
trimonial, lo que corresponderá es aplicar las reglas del concurso
de delitos.
Si la actividad minera afecta sistemas de irrigación o aguas desti
nados al consumo humano: El sentido de esta agravante no es una
afectación al funcionamiento de los sistemas de irrigación o de
aguas, sino a la idoneidad de las aguas para poder ser utilizadas en
actividades agrícolas o para el consumo humano. En ese sentido,
lo que exige esta circunstancia de agravación es que las aguas afec
tadas por las consecuencias de la actividad minera ilegal pierdan
su idoneidad de uso proyectada. El minero ilegal debe saber el im
pacto que su actividad va a producir sobre los sistemas irrigación
o de aguas destinadas al consumo humano, pues de lo contrario
responderá únicamente por el tipo penal básico2162.
Si el agente se aprovecha de su condición de funcionario o servidor
público: Este es un supuesto de agravación de la pena por prevali
miento del cargo de carácter específico, por lo que ya no será apli
cable la agravación genérica contenida en el artículo 46 A del CP.
No basta con que el autor del delito sea un funcionario o servidor
público para aplicar la pena agravada, sino que debe haberse vali
do de las prerrogativas de su cargo o posición para facilitar la eje
2162 HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal 62 (agosto 2014), p. 178.
929
cución del delito. No es necesario que el cargo público sea de algu

na autoridad ambiental, sino que puede ser cualquiera que ponga
a su disposición facultades de las que se vale para cometer el delito
de minería ilegal.
Si el agente emplea para la comisión del delito a menores de edad u
otra persona inimputable: Esta agravante no se sustenta en que el
agente se valga de un inimputable como instrumento para come
ter mediatamente el delito y dificultar su identificación o captura,
sino en utilizarlo en una actividad riesgosa, cuyas implicancias
el menor o incapaz no puede evaluar de modo suficiente preci
samente por su minoría de edad o por el padecimiento de algu
na debilidad constitutiva. Si bien la aplicación de la agravante no
requiere que se haya puesto en peligro al inimputable, está claro
que su fundamento reside en proteger a personas que no pueden
ponderar suficientemente los riesgos a los que se exponen.
g. Concursos
Dada las ingentes ganancias económicas que se obtienen por medio del
delito de minería ilegal, es usual que este delito concurra con actos posterio
res de lavado de activos. Hay que tener en cuenta que la Ley contra el Lava
do de Activos contempla expresamente al delito de minería ilegal como un
delito precedente, agravando incluso la pena del tipo penal básico de lavado
de activos en este caso (artículo 4 segundo párrafo del Decreto Legislativo
N.° 1106).
B. E l delito de financiamiento de minería ilegal (artículo 307-C del CP)
En la línea de intensificar la represión penal contra la minería ilegal, la

reforma penal introducida por el Decreto Legislativo N.° 1102 no se limitó
a reprimir el ejercicio ilegal de la actividad minera, sino que también pasó a
sancionar diversas conductas que, de una u otra forma, la favorecen. En este
sentido, se ha tipificado como delito la financiación de la minería ilegal con
una pena incluso superior a la prevista para el delito financiado. Lo peculiar
de esta tipificación penal es que la sanción no tiene lugar por la vía ordinaria
de la participación en el delito, sino que se hace por medio de la creación
de un tipo penal autónomo que eleva a la categoría de delito una conducta
930
que debería sancionarse como complicidad del delito de m inería ilegal. Sin
embargo, debe precisarse que no se trata de un delito de preparación que
sanciona el solo acto de financiamiento, sino que la estructura típica, como
se verá más adelante, exige que el acto de m inería ilegal efectivamente se
cometa. Por lo tanto, lo que realmente hace el legislador penal es sancionar
más intensamente un acto de complicidad que, conforme a las reglas gene
rales de la participación, no podría recibir una pena mayor a la prevista para
el autor del delito de minería ilegal.
a. Sujetos
La redacción literal del delito regulado en el artículo 307 C del CP es

abierta, por lo que podría ser cometido por cualquier persona. Esta interpre
tación literal debe, sin embargo, corregirse desde una perspectiva material,
en el sentido de que queda claro que lo que el tipo penal busca sancionar son
los actos de financiamiento de la actividad m inera ilegal de otro. Bajo estas
consideraciones, queda claro entonces que autor del delito no podrá serlo el
que practica los actos de minería ilegal financiados, pues un financiamiento
está referido siempre al emprendimiento de otro. Uno no se financia a sí
mismo, sino que, en tal caso, lo que hace simplemente es decidir sobre el
destino de su propio patrimonio. De lo dicho cabe concluir que autor del
delito podrá serlo cualquier persona, con excepción del autor del delito de
m inería ilegal financiado.
No hay duda que la incriminación de los actos de financiamiento de

la m inería ilegal encuentra su fundamento en lo socialmente valioso de la
estabilidad del medio ambiente natural en beneficio de las personas que allí
se desarrollan, por lo que puede concluirse que este colectivo de personas
es el sujeto pasivo del delito. Sin embargo, debe resaltarse la peculiaridad
de que la conducta típica no contempla la puesta en peligro o lesión de di
cho entorno natural, de manera tal que el sujeto pasivo no tiene que verse
efectivamente perjudicado por la acción delictiva. No obstante lo anterior, el
artículo 307 C del CP exige como condición objetiva de punibilidad que la
actividad de m inería ilegal financiada haya tenido lugar, lo que puede pro
vocar un perjuicio ambiental sobre cierta colectividad. Por lo tanto, puede
decirse que si bien la conducta típica,no exige una afectación al medio am
biente en el que habita la colectividad titular del bien jurídico, la imposición
931
de la sanción requiere que se haya realizado la actividad de m inería ilegal

financiada que podría haberlo hecho.
b. Conducta típica
La conducta típica consiste en financiar la comisión de los delitos pre

vistos en el artículo 307 A del CP (delito de m inería ilegal) o sus formas
agravadas. Por financiar se entiende toda aportación de dinero para un de
term inado emprendimiento. El acto de financiamiento puede hacerse tam
bién de forma indirecta, lo que sucede cuando se entrega bienes que pueden
ser realizados en dinero o se cede una línea de crédito que es utilizada por el
m inero ilegal para proveerse de los fondos o de los bienes requeridos para su
actividad. Desde el punto de vista de la relevancia típica, no es necesario el
cobro de algún interés o el establecimiento de algún tipo de contraprestación
a favor del financista, aunque esto sea lo usual. Por el contrario, la sola entre
ga de bienes que sirvan a la realización del delito de m inería ilegal (por ejem
plo, una draga, excavadoras o insumos químicos) no puede ser considerado,
en estricto, un acto de financiamiento, sino, a lo más, una complicidad en el
delito de m inería ilegal2163.
Es oportuno precisar que el financiamiento de un delito no es equipa

rable a un acto de instigación del mismo, pues el financista no despierta la
resolución criminal en el autor, ni tampoco lo determ ina a cometer el delito.
El autor estaría ya decidido a cometer el delito, solo que carece de los medios
económicos para poder emprender la actividad ilegal y recurre a otra perso
na para que le provea de los fondos necesarios. Bajo estas consideraciones,
queda claro entonces que no se estaría tipificando como delito un acto de
instigación al delito de m inería ilegal. Si bien la existencia de fuentes de fi
nanciamiento de una actividad m inera ilegal puede ser un incentivo para
decidirse a cometer un delito de m inería ilegal, tal decisión no es determ i
nada por el que ofrece el financiamiento, sino que es tomada sin ninguna
injerencia por el que emprende la actividad financiada.
2163 D e otra opin ión parece ser, HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal 62 (agosto
2014), p. 180.
932
El hecho de comprar los minerales extraídos ilegalmente tampoco es un

acto que pueda englobarse dentro del concepto de financiamiento2164. Este
comportamiento podría dar pie a la imputación de un delito de receptación
o, bajo determinadas condiciones, de lavado de activos. Pero no se estará
ante un acto de financiamiento en estricto, aun cuando el dinero recibido
pueda ser reinvertido en la continuidad del negocio ilegal. El dinero se en
trega como contraprestación por unos bienes de procedencia ilícita, mas no
como un aporte económico para la realización de una futura actividad delic
tiva. Por lo tanto, no es posible enmarcarlo dentro del ámbito de aplicación
del delito previsto en el artículo 307-C del CP.
Dado que los actos de financiamiento constituyen una conducta este

reotipada en el mercado dinerario, es posible que se planteen casos de pro
hibición de regreso. En este sentido, si una persona concede, por ejemplo,
un préstamo conforme a los estándares legales y negocíales, no responderá
penalmente como autor del delito previsto en el artículo 307-C del CP, si el
que lo recibe lo utiliza para realizar una actividad minera ilegal. El ámbito de
competencia de las personas o instituciones que otorgan regularmente prés
tamos no alcanza al uso que finalmente se haga con el dinero (mientras se
encuentre patrimonialmente respaldado), por lo que no se le podrá imputar
objetivamente un acto de financiamiento de minería ilegal. Y esta exclusión
de la imputación objetiva se m antendrá aun cuando el prestamista pueda
sospechar o conocer subjetivamente que el beneficiario del préstamo lo va a
utilizar en una actividad minera ilegal.
c. Elemento subjetivo
El delito de financiamiento del delito de m inería ilegal se sanciona úni

camente a título de dolo. Por lo tanto, es necesario que se le pueda im putar al
autor el conocimiento de que está financiando indebidamente la realización
de una actividad m inera ilegal configurativa del delito previsto en el artículo
307 A del CP o de sus formas agravadas (artículo 307 B del CP). Evidente
mente el conocimiento no debe abarcar el tenor exacto de los dispositivos
legales que sancionan la m inería ilegal, sino solamente que está financiando
la realización de un acto de m inería ilegal contrario el medio ambiente.
2164 Igualm ente, HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal 62 (agosto 2014), p. 180.
933
Si el autor desconoce algunos de los aspectos esenciales del delito de fi-

nanciamiento de la m inería ilegal, entonces podrá alegarse una situación de
error que, bajo cualquier circunstancia de evitabilidad, lleva a la impunidad,
pues la represión penal se lim ita a la actuación dolosa. No obstante, debe
tenerse en cuenta que la exclusión de la imputación en el nivel analítico de
la imputación subjetiva solamente se puede plantear si el acto de financia-
miento reúne los elementos que le dan relevancia objetiva (no tratarse, por
ejemplo, de una conducta neutral). Bajo estas consideraciones, si se trata de
un acto de financiamiento objetivamente prohibido, pero respecto del cual
el autor desconoce, por ejemplo, el uso que le dará quien lo recibe, entonces
no podrá imputarse el dolo y, por lo tanto, la conducta quedará al margen
de lo punible.
d. Consumación
El delito de financiamiento de actividad m inera ilegal está configurado

como un delito de peligro abstracto, en la medida que sanciona la realiza
ción de acto de financiamiento de una actividad minera ilegal sin exigir que
se produzca un peligro o lesión a la estabilidad del medio ambiente. Desde
esta perspectiva, el delito se consumará con la sola realización del financia
miento directo o indirecto. Sin embargo, la redacción del artículo 307 C del
CP pone en evidencia que el financiamiento debe llevar a la comisión del
delito de m inería ilegal básico (artículo 307 A del CP) o agravado (artículo
308 B del CP)2165. Esta exigencia no debe ser entendida como el resultado
de la acción de financiamiento, pues no es el devenir natural de la acción de
financiamiento, sino que es un hecho que depende absolutamente de la de
cisión del minero ilegal. Bajo este esquema de ideas, la comisión del delito de
minería ilegal básico o agravado se debe tom ar como una causa objetiva de
punibilidad, pero no como un elemento típico. El delito se consumará con la
realización de aporte de financiamiento, aunque su castigo solamente podrá
tener lugar si el delito de m inería ilegal financiado efectivamente se comete.
2165 Dado que el tipo penal señala que el financiamiento debe realizarse para la com isión de un
delito de m inería ilegal o de sus formas agravadas, será necesaria una accesoriedad máxima, por
lo que no bastará con que se realice una conducta típica y antijurídica de m inería ilegal, sino que
debe ser también culpable.
934
e. Penalidad
La pena prevista en el artículo 307 C del CP está compuesta por dos

penas conjuntas: Una pena privativa de libertad no menor de cuatro años ni
mayor de doce años y una pena de m ulta de cien a seiscientos días-multa.
Como puede verse, esta sanción es bastante mayor a la prevista para el pro
pio delito de minería ilegal financiado, lo que no resulta aceptable en térm i
nos de proporcionalidad. La explicación de esta desproporcionalidad de la
pena podría encontrarse en el ánimo del legislador penal de desincentivar
duramente uno de los factores contributivos más claros de la minería ilegal
en nuestro país. Sin embargo, este objetivo de prevención general no puede
desbordar un límite garantista de naturaleza constitucional como es la pro
porcionalidad de las penas.
Además de las penas conjuntas previstas en el artículo 307 C del CP, el

artículo 307 F del CP dispone que al agente del delito se le imponga tam
bién una pena de inhabilitación conforme a lo establecido en el artículo 36
inciso 4 del CP. De manera concreta, la inhabilitación apuntaría a declarar
la incapacidad del condenado para obtener, a nombre propio o a través de
terceros, concesiones mineras, de labor general, de beneficio o transporte de
minerales metálicos o no metálicos, así como para su comercialización. La
pena de inhabilitación debe tener una duración igual a la pena privativa de
libertad principal.
f Concurso
La configuración del financiamiento de la m inería ilegal como un delito

autónomo, lleva a que pueda presentarse una relación de concurso de delitos
con una instigación en el delito de m inería ilegal. Esta situación de concur
so no se presentará con una eventual imputación como cómplice del delito
de m inería ilegal por haber sum inistrado fondos que se utilizaron para el
desarrollo de la actividad m inera ilegal, pues es ese mismo hecho el que se
independiza típicamente y da lugar al delito previsto en el artículo 307 C del
CP. Si el que financia también es el que compra el material mineral extraído
ilegalmente, entonces podrá plantearse una situación de concurso de delitos
con la receptación o incluso, bajo ciertas condiciones, con el delito de lavado
de activos. El injusto penal contenido en el artículo 307 C del CP se limita a
935
la provisión de fondos para la actividad m inera ilegal, pero no para la adqui

sición y posterior tráfico de los bienes obtenidos como consecuencia de la
explotación minera ilegal.
C. Delito de obstaculización de la actividad adm inistrativa relacionada

con la actividad m inera (artículo 307-D del CP)
O tra de las conductas periféricas a la m inería ilegal que se sanciona como

un delito autónomo es la obstaculización o el impedimento de las labores de
evaluación, control y fiscalización relacionadas con la minería ilegal. Lo que
el legislador penal pretende reprim ir son todos aquellos comportamientos
que le impidan a la autoridad competente detectar e impedir la realización
de una actividad minera ilegal. Pero debe quedar claro que si bien directa
mente se protege el norm al funcionartiiento de la administración pública
encargada de la detección y control de la actividad minera ilegal, el fin de
protección apunta a evitar el deterioro medio ambiental por parte de este
tipo de actividad. Bajo estas consideraciones, no basta con que se impida el
correcto ejercicio de las funciones asignadas a la autoridad administrativa
competente, sino que este ejercicio debe estar referido en el caso concreto a
una actividad de minería ilegal2166. De lo contrario, se trataría de un delito
contra la Administración Pública que no debería estar enmarcado dentro de
los delitos de contaminación ambiental.
a. Sujetos
Sujeto activo del delito previsto en el artículo 307 D del CP puede ser
cualquiera, incluido el que realiza la actividad m inera ilegal. De hecho, lo
usual es que sea el que ejerce la m inería ilegal el que procure, por todos los
medios, mantener su ilícito negocio, lo que implica muchas veces hacer
frente a los organismos estatales de detección y control. Esta conducta, por
otra parte, no forma parte del derecho a la no autoincriminación, pues el que
una persona no esté obligado a contribuir a descubrir su delito, no le faculta
a impedir que los organismos correspondientes cumplan con sus labores de
detección y control.
2166 Por el contrario, considera que no es necesario la realización de un acto de minería ilegal,
HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal 62 (agosto 2014), p. 181.
936
El sujeto pasivo es la autoridad ambiental cuya actividad es obstaculizada

o impedida. El tipo penal no individualiza alguna autoridad específica, en la
medida que la regulación administrativa que establece las facultades de eva
luación, control y fiscalización de la legalidad de la actividad minera cuenta
con diversos actores (OEFA, OSINFOR, MINEM, gobiernos regionales, entre
otros). Por lo tanto, cualquiera de estas instituciones podría ser el sujeto pasivo
del delito si es que el agente obstaculiza o impide el ejercicio de alguna de las
facultades antes mencionadas relacionadas con la actividad minera ilegal.
b. Conducta típica
La conducta típica consiste en obstaculizar o impedir la actividad de

evaluación, control o fiscalización de la autoridad administrativa. Dos son
los verbos rectores que pueden alternativamente realizar el tipo penal. La
obstaculización afecta el ejercicio regular de la actividad administrativa des
plegada sin que se produzca su frustración. Por su parte, el impedimento
requiere necesariamente que la actividad administrativa no haya podido
materializarse. Si bien el tipo penal equipara ambas formas de realización
del delito, está claro que, al momento de individualizar la pena, la obstacu
lización es menos grave que el impedimento, pues el prim ero permite aún
con todo que la administración pueda cumplir con su función de protección
del medio ambiente frente a la actividad minera ilegal.
Conforme al tenor del tipo penal, la actividad administrativa obstacu

lizada o impedida debe estar relacionada con la minería ilegal. Esta vincu
lación exigida por el tipo penal no debe reducir la actividad administrativa
protegida a la que tiene que ver con la identificación de las operaciones de
minería ilegal, sino también, por ejemplo, con los procesos de formalización
e incluso con la recuperación de las zonas afectadas por el desarrollo de la
minería ilegal. En relación con este aspecto, el tipo penal cuenta con un te
nor lo suficientemente abierto como para poder abarcar toda la actividad
administrativa que esté relacionada con el origen, desarrollo y las conse
cuencias nocivas de la m inería ilegal.
La actividad administrativa sobre la que recae la conducta típica puede

ser de evaluación, control y fiscalización. El prim er tipo de actividad está
referido fundamentalmente a la labor de determinación del cumplimiento
de ciertas condiciones para la formalización de la actividad m inera ilegal,
937
como podría ser, por ejemplo, la revisión de la idoneidad del instrum ento
de gestión ambiental correctivo (IGAC) en relación con la actividad mi
nera que está sometida a un proceso de formalización (Decreto Supremo
N.° 004-2012-MINAM) o la evaluación del cumplimiento de los requisitos
exigidos para la formalización de la m inería inform al que debe realizar el
Gobierno Regional para que el M inisterio de Energía y Minas extienda la
autorización de inicio o reinicio de actividades de exploración, explotación
o beneficio. En cuanto a las actividades adm inistrativas de control y de su
pervisión, ambas comparten la base común de englobar las actividades rea
lizadas por los organismos competentes para verificar si la actividad minera
cuenta con la aprobación de la entidad adm inistrativa competente, radican
do la diferencia en sus efectos, en el sentido de que solamente la actividad
de fiscalización lleva aparejada consecuencias inm ediatas y directas sobre el
adm inistrado (la imposición de sanciones, por ejemplo).
Si el delito analizado puede ser cometido por medio de una conducta

empíricamente omisiva, no debería ofrecer ningún inconveniente. Desde
una perspectiva normativa no se trata de determ inar si una acción impide
u obstaculiza causalmente una actividad adm inistrativa relacionada con la
m inería ilegal, sino si este impedimento u obstaculización puede imputar
se al ámbito de organización del autor. Bajo estas consideraciones, el delito
puede cometerse tanto si el autor le cierra la puerta a la autoridad adminis
trativa como si no se la abre a su requerimiento. En ambos casos, la frus
tración de la actividad administrativa es reconducible normativamente al
ámbito de organización del autor.
Un punto de especial importancia para poder afirmar la realización del

tipo penal es si resulta necesario que exista efectivamente una actividad de
m inería ilegal o si solamente basta con que se obstaculice o impida una ac
tividad adm inistrativa relacionada con la m inería ilegal que no se da en el
caso concreto. Lo prim ero sería una exigencia excesiva, pues llevaría prác
ticamente a excluir de su ámbito de aplicación los casos relacionados con
la m inería que está en proceso de formalización y que, por tanto, no puede
calificarse de ilegal. Lo segundo llevaría, por el contrario, a una mera protec
ción de las funciones de la Administración, dejando de lado la protección
medioambiental que subyace en todos los delitos de m inería ilegal. Por lo
tanto, la perspectiva más adecuada debe asumir una posición intermedia, lo
que significa que debe presentarse cuando menos una situación potencial de
938
m inería ilegal. De esta manera, se podrán abarcar sin mayor inconveniente

los casos en los que existe un procedim iento de formalización.
La conducta descrita en el artículo 307 D del CP solamente se castiga

a título de dolo, en aplicación de la regla general prevista en el artículo 12
del CP. Dado que no se exige que la obstaculización o el impedimento de
la actividad administrativa sea intencional o deliberada, no habrá ninguna
restricción legal para poder sancionar los casos de dolo eventual. En relación
con el objeto del conocimiento necesario para el dolo, el sujeto debe saber
que la autoridad administrativa está realizando una actividad de evaluación,
control o fiscalización relacionada con la m inería ilegal y que los actos des
plegados van a obstaculizar o frustrar su desarrollo. El que el agente preten
da impedir, pero solamente consiga obstaculizar la actividad administrativa
realizada, no cambia en nada la relevancia típica del comportamiento, pues
el dolo del impedimento abarca el dolo de la obstaculización. Para la im
putación dolosa es necesario que al autor se le pueda imputar también el
conocimiento de la prohibición penal de dichos actos de impedimento u
obstaculización.
Las situaciones de error se presentarán usualmente en relación con la

actividad administrativa desplegada. Pueden citarse como ejemplos los
casos en los que el sujeto considera razonablemente que el ejercicio de la
actividad administrativa no se encuentra arreglada a Derecho o cuando se
asume que quien la pretende realizar no forma parte realmente de la au
toridad administrativa competente. Si se tiene por existente una situación
de error tal, entonces el agente no podrá ser sancionado, incluso cuando
su error sea invencible, pues la limitación del lado subjetivo del delito a la
actuación dolosa, excluye que se puedan castigar a título de culpa los casos
de error vencible.
d. Consumación
El delito está configurado típicamente como un delito de mera conduc

ta, en la medida que se consuma con la sola realización de la conducta que
obstaculiza o frustra la actividad adm inistrativa de evaluación, control o
939
fiscalización. Una tentativa punible solamente es de recibo si la realización

parcial de la conducta expresa suficientemente el sentido defraudador de
la norma. En relación con la conducta de impedir, su tentativa estaría ya
abarcada por la conducta de obstaculizar, por lo que se castigaría igualmente
como consumado. Por el contrario, una obstaculización abarca toda con
ducta que pueda afectar la regularidad de la actividad administrativa, por lo
que la realización de actos que, aunque puedan estar orientados a perturbar
la, no lo consiguen, no reunirían la suficiente expresividad social como para
justificar la imposición de una sanción penal. Por consiguiente, la tentativa
no debe ser punible en el delito de obstaculización de la actividad adm inis
trativa relacionada con la actividad minera.
e. Penalidad
El artículo 307 D del CP prevé la imposición de una pena privativa de

libertad no menor de cuatro años ni mayor de ocho años. Llama la atenciór
cómo una conducta periférica contempla una pena igual a la prevista para
el delito de m inería ilegal. La priorización de la protección de la actividad
administrativa no parece justificar una respuesta punitiva de tal magnitud,
aun cuando se haya prescindido de im poner conjuntamente una pena de
multa. No debe olvidarse, por otra parte, que el artículo 307 F del CP dispo
ne que al agente del delito se le imponga también una pena de inhabilitación
conforme a lo establecido en el artículo 36 inciso 4 del CP, por lo que deberá
declararse su incapacidad para obtener, a nombre propio o a través de ter
ceros, concesiones mineras, de labor general, de beneficñ o transporte de
minerales metálicos o no metálicos, así como para su comercialización, con
una duración iguala la pena privativa de libertad.
D. El delito de preparación de la m inería ilegal (artículo 307-E del CP)
O tra de las maneras de potenciar la represión penal de la m inería ilegal

es mediante el adelantamiento de la tutela penal, lo que significa sancionar
penalmente actos de preparación que, en principio, serían impunes. Dada la
proliferación de actividades de m inería ilegal sumamente lesivas del medio
ambiente, el legislador penal ha tom ado por conveniente castigar diversos
actos que facilitan el acceso a determ inados bienes destinados a la m inería
ilegal, concretamente los insumos químicos y las maquinarias. Para que esta
940
anticipación de la tutela penal respete el principio del hecho es necesario

que estos bienes estén inequívocamente destinados a actividades de minería
ilegal.
En un prim er momento, el legislador penal reguló unitariamente los

actos de tráfico de insumos y maquinarias a ser utilizados en actividades
de m inería ilegal. Sin embargo, al poco tiem po modificó el tipo penal para
hacer una regulación diferenciada. En relación con los insumos, el tipo pe
nal asumió la configuración de una ley penal en blanco, de manera que el
acto de tráfico solamente se castigará penalmente si se hace infringiendo
leyes y reglamentos2167. Por el contrario, en el caso de maquinarias bastará
simplemente con que el autor sepa su futuro uso delictivo para que pueda
responder penalmente.
a. Sujetos
Sujeto activo del delito de preparación de la m inería ilegal puede ser

cualquier persona. En caso de tratarse de una persona jurídica, habrá que
determinar quiénes han intervenido concretamente en la realización del de
lito. Es evidente que esta intervención puede darse tanto a nivel de la toma
de decisión de los órganos directivos, como al momento de ejecutar la con
ducta típicamente relevante. Dado que se trata de un delito de preparación
que anticipa la tutela penal, la acción penal no repercute sobre un sujeto
individual o colectivo. Por lo tanto, el tipo penal sanciona una conducta que
no está en referencia de lesividad concreta con ninguna persona (individual
o colectivamente definida).
b. Conducta típica
El artículo 307 E del CP distingue dos figuras delictivas. Por un lado,

el tráfico ilegal de insumos químicos destinados a la comisión de delitos de
m inería ilegal; y, por el otro, el tráfico ilegal de maquinarias a ser utilizados
en la realización de un delito de m inería ilegal. Pese a que las conductas típi
2167 Vid., com o elem ento normativo, HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal 62
(agosto 2014), p. 181.
941
cas son muy similares, existentes diferencias estructurales que ameritan un

tratamiento diferenciado.
El tipo penal de tráfico de insumos químicos es de carácter mixto al

ternativo, por lo que engloba diversas conductas, cada una de ellas capaz de
configurar, por sí misma, el tipo penaL Las conductas están referidas a diver
sos actos de tráfico: adquirir, vender, distribuir, comercializar, transportar,
importar, poseer o almacenar. Lo usual es que una misma persona realice
más de una de estas conductas típicas, pero eso no lo hará responsable de
varios delitos, sino de uno solo. Se trata de un caso de subsecuencia delicti
va, en la que la realización del acto subsiguiente engloba el desvalor del acto
antecedente. En este sentido, si una persona adquiere el insumo químico y
luego lo vende, habrá realizado dos conductas típicas, pero solamente se le
podrá sancionar por un solo delito.
El objeto material del delito está constituido por insumos químicos des
tinados a la comisión de delitos de m inería ilegal. En la ley que regula la
interdicción de la minería ilegal se hace mención a insumos químicos como
el mercurio, el cianuro de potasio, el cianuro de sodio o los hidrocarburos.
Está claro que esta indicación no constituye una lista cerrada, pues se pue
den incluir otros insumos igual de idóneos para ser utilizados en actividades
de m inería ilegal. Sin embargo, el tipo penal se ha estructurado como una
ley penal en blanco, de forma tal que la conducta de tráfico solamente será
penalmente relevante si es que se hace infringiendo las leyes y reglamentos
que están dirigidos a controlar que ciertos insumos químicos no sean des
viados a actividades de m inería ilegal2168. Por consiguiente, si tal contrarie
dad normativa no se presenta, entonces el acto de tráfico quedará al margen
de lo penalmente sancionado, con independencia de que posteriormente los
insumos sean usados en una actividad minera ilegal. En nada cambia la sos
pecha e incluso certeza del comerciante sobre la futura aplicación delictiva,
pues si su actuación se ajusta a la regulación administrativa de .control, su
comportamiento estará englobado dentro del riesgo permitido.
El tipo penal de tráfico de maquinarias recoge igualmente diversas con

ductas alternativas, cada una capaz de configurar por sí sola el delito: Adqui
rir, vender, arrendar, transferir, ceder en uso bajo cualquier título, distribuir,
2168 Vid., igualmente, HUAMÁN CASTELLARES, Gaceta Penal & Procesal Penal 62 (agosto 2014), p. l8 l.
942
comercializar, transportar, im portar, poseer o almacenar. Todas las conduc

tas previstas procuran englobar completamente el circuito de tráfico de ma
quinarias destinadas a ser usadas en delitos de minería ilegal, por lo que
incluso el acto de tenencia expresamente recogido (“poseer”) debe enten
derse necesariamente en ese contexto, de lo contrario todo delito de m inería
ilegal llevaría inexorablemente aparejado el delito del artículo 307 E del CP,
lo que no es razonable, ni se corresponde con el sentido de la incriminación
penal. El denominador común de todos los actos típicamente recogidos es
que acercan, aseguran o ponen en manos de una persona maquinaria que
utilizará para cometer un delito de m inería ilegal.
En la normativa adm inistrativa de interdicción de la m inería ilegal se

mencionan maquinarias específicas como cargadores frontales, retroexca-
vadoras, volquetes, motobombas, compresoras y perforadoras neumáticas,
camiones cisternas para proveer combustible o agua, chutes, quimbaletes,
molinos y pozas de dam nación. Si bien este referente legal permite concre
tar el elemento típico general de “maquinarias”, nada impide que se puedan
incluir otros instrum entos igualmente idóneos para cometer el delito de
m inería ilegal. En nada influye la potencia, tamaño, volumen o capacidad
de carga de las maquinarias, sino simplemente el hecho de que, en el caso
concreto, estén destinados a ser usados para actividades de m inería ilegal.
Dado que el tipo penal de tráfico ilegal de maquinarias incluye actos

relacionados con el transporte, la distribución y la comerdalización de bie
nes que no son de ilícito comercio, es posible que se presenten situaciones
de actuación neutral que no perm itan la im putadón objetiva del com porta
miento. En efecto, si el acto de transporte, distribución o comercialización se
enmarca en una prestación estereotipada, el destino que subjetivamente le
piense dar la persona que lo recibe o lo adquiere, no le asigna a la conducta
neutral un sentido delictivo, induso bajo la hipótesis de un conocimiento
subjetivo de quien realiza la prestación. Una exigencia generalizada sobre
la base de un dato subjetivo, produciría una seria afectación al dinamismo
actual del tráfico de los bienes.
El delito de preparación de la m inería ilegal en sus dos modalidades de

realización se sanciona únicamente a título de dolo. El conocimiento del au
943
tor debe abarcar especialmente que los insumos químicos o las maquinarias
que son objeto de tráfico están destinados a la comisión de los delitos de
minería ilegal y que esos actos de preparación son ya pasibles de sanción pe
nal. En lo que no parece existir una regulación unitaria es en si el dolo puede
presentarse en cualquiera de sus formas de aparición.
En el caso de los insumos químicos, el tipo penal exige que el autor actúe
con el propósito de destinar dichos bienes a la comisión de los delitos de m i
nería ilegal, lo que limita el dolo a los casos de dolo directo de prim er grado.
No habrá espacio para el dolo directo de segundo grado, ni mucho menos
para el dolo eventual. En el caso de las maquinarias, el tipo penal es más
concesivo, pues solamente exige que el autor actúe a sabiendas de que las
maquinarias serán destinadas a la comisión de delitos de m inería ilegal. Esto
perm itirá incluir tanto al dolo directo d e prim er grado (propósito), como
al dolo directo de segundo grado (o de consecuencias necesarias), dejando
solamente al margen de lo punible los casos de dolo eventual. Más allá de
que el legislador penal haya sido consciente o no de las consecuencias dog
máticas del tenor típico utilizado, el hecho es que esa es la interpretación que
se desprende necesariamente de los térm inos utilizados.
d. Consumación
La configuración del delito previsto en el artículo 307 E del CP como un

delito de preparación hace que su consumación tenga lugar con la realiza
ción de acto de tráfico. No es necesario que el delito de m inería ilegal, para
cuya comisión estaban destinados los insumos o las maquinarias traficadas,
se ejecute y mucho menos que se consume. Si bien es posible una ejecución
parcial de alguno de las conductas típicas mencionadas, el hecho de que este
delito signifique una anticipación de la tutela penal, hace irrazonable una
anticipación mayor de la tutela penal con el castigo de la tentativa. Por esa
razón, la tentativa no será punible por razones de orden político-criminal, lo
que también le quita toda relevancia a la figura del desistimiento.
e. Concurso
Si el delito de m inería ilegal, para cuya ejecución están destinados los

insumos o las maquinarias traficados, se realiza, entonces se presentará una
944
situación de concurso de leyes. Si la misma persona que realiza el tráfico de

los bienes, los utiliza en una actividad de m inería ilegal, queda claro que,
por consunción, deberá sancionársele únicamente como autor del delito de
m inería ilegal. Pero si es otra persona el que realiza el delito de minería ilegal
utilizando los bienes traficados, entonces el que se los suministró responde
rá como cómplice primario del delito de m inería ilegal, por lo que se presen
tará la duda de si debe responder como autor del delito de preparación de
la m inería ilegal o como cómplice de delito de m inería ilegal. Dado que en
ambos casos es el mismo hecho el que se engloba en uno y otro tipo penal,
lo que corresponde es tratar este caso como un concurso de leyes, en el que
deberá aplicarse el tipo penal de m inería ilegal por contener no solamente
el aporte realizado con la entrega del insumo o la maquinaria, sino porque
además engloba el resultado lesivo contra el medio ambiente. De lo contra
rio, se beneficiaría al cómplice prim ario con el marco punitivo más benigno
que contiene el artículo 307 E del CP.
f. Penalidad
La dos modalidades de realización del delito de preparación de minería

ilegal (insumos y maquinarias) se sancionan con una penalidad conjunta:
Una pena privativa de libertad no m enor de tres ni mayor de seis años y una
pena de multa de cien a seiscientos días-multa. A estas penas se le debe su
m ar una pena de inhabilitación conforme a los parámetros establecidos en el
artículo 307 F del CP, lo que significa una incapacidad del condenado, por el
mismo tiempo que dure la pena privativa de libertad, para obtener a nombre
propio o de tercero, concesiones mineras, de labor general, de beneficio o
transporte de minerales metálicos o no metálicos, o para comercializarlos.
IV. Otras consecuencias jurídicas del delito
Como bien se sabe, la pena no es la única consecuencia jurídica que se

puede im poner en un proceso penal por un delito de contaminación. Si se
determ ina la existencia de un acto ilícito generador de daños, el juez penal
podrá im poner a los responsables, además de la pena, la obligación de pagar
una reparación civil. La imposición de esta consecuencia jurídica se puede
dar en el nuevo modelo procesal penal incluso si se absuelve al procesado,
945
siempre que se haya determinado la tipicidad objetiva del hecho y su vincu

lación con el daño reparable.
En relación con la reparación civil, surge la duda de si el juez penal pue

de incluir también la obligación de reparar el daño ambiental conforme a
lo establecido en el artículo IX de la LGA [“el causante de la degradación
del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurídica, pú
blica o privada, está obligado a adoptar inexcusablemente las medidas para
su restauración, rehabilitación o reparación según corresponda o, cuando lo
anterior no jiiera posible, a compensar en términos ambientales los daños ge
nerados ( .../’]. Pese a que no parece posible introducir esta reparación en los
conceptos de la reparación civil previstos en el artículo 93 del CP, lo cierto es
que una interpretación extensiva, que al no estar referida a un tema penal no
presenta ningún inconveniente con el favor rei, y sistemática con el artículo
94 inciso 4 del CPP, debería dar cabida a los actos de reparación ambiental.
En lo que no parece haber ninguna dificultad interpretativa es en la inclu
sión de la reparación del daño am biental en la circunstancia de atenuación
de la pena prevista en el artículo 46 inciso 1 literal f).
Por otro lado, y dado que norm alm ente la acción contaminante procede
de las actividades de empresas2169, lo razonable es que, junto con la imposi
ción de una pena, se discuta también si procede aplicarle a la persona jurídi
ca alguna de las consecuencias accesorias previstas en el artículo 105 del CP.
Si se dan los presupuestos materiales para su imposición (un hecho princi
pal vinculado a la persona jurídica, prognosis crim inal y proporcionalidad
de la medida2170), entonces el fiscal tendría que solicitar la incorporación de
la persona jurídica como parte pasiva en el proceso penal y conseguir con
la sentencia que efectivamente se le im ponga la consecuencia accesoria per
tinente. En relación con el delito am biental vinculado a la persona jurídica,
este puede ser doloso o culposo, ya que lo que im porta es la peligrosidad de
la organización y no la intención con la que sus miembros han actuado2171.
2169 En este sentido, FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones para empresas por delitos contra el medio ambiente,
p. 35.
2170 Vid., sobre estos presupuestos materiales, con mayor detalle, GARCÍA CAVERO, Derecho penal
económico, PG, pp. 758 y ss. Destaca el carácter prospectivo de estas medidas aplicables a las
personas jurídicas, FEIJOO SÁNCHEZ, Sanciones para empresas por delitos contra el medio
ambiente, p. 135.
2171 En este sentido, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 142.
946
Lo usual será que se utilice la m edida de cierre del establecimiento, si es que

la planta industrial cuenta con un diseño en el que no es posible su funcio
namiento sin contaminar de form a prohibida el medio ambiente.
947-
C apítulo II
DELITOS CONTRA LOS
RECURSOS NATURALES
I. Introducción
Los recursos naturales comprenden todos los componentes de la natu

raleza, susceptibles de ser aprovechados por el ser humano para la satisfac
ción de sus necesidades, lo que les da un valor actual o potencial en el merca
do (artículo 84 de la LGA). Su explotación no puede realizarse de cualquier
forma, sino que debe hacerse de m anera sostenible. Lo que caracteriza el
uso sostenible de los recursos naturales es que, sin renunciar a su utiliza
ción para la satisfacción de las necesidades humanas, se evite un impacto
negativo en el medio ambiente por su agotamiento o falta de renovación2172.
Esto conduce indudablemente a un enfoque ecosistémico en el uso de los
recursos naturales, lo que obliga a identificar en qué medida se puede afectar
la capacidad de los ecosistemas para mantenerse y sostenerse en el tiempo
(artículo 93 de la LGA). Bajo estas consideraciones la explotación actual de
los recursos naturales debe hacerse de forma tal que no se perjudiquen sus
servicios ambientales.
Por mandato del artículo 67 de la Constitución Política, le corresponde

al Estado promover el uso sostenible de los recursos naturales. Para cumplir
con tal obligación cuenta con la potestad de establecer políticas, normas,
instrum entos y acciones de desarrollo, dentro de las cuales cabe destacar la
2172 Conforme al artículo 28 de la Ley Orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos
naturales, el aprovechamiento sostenible im plica el manejo racional de los recursos naturales
teniendo en cuenta su capacidad de renovación, evitando su sobreexplotación y reponiéndolos
cualitativa y cuantitativamente, de ser el caso. En el caso de recursos no renovables, el
aprovechamiento sostenible consiste en la explotación eficiente de los m ism os, bajo el principio
de sustitución de valores o beneficios reales, evitando o m itigando el impacto negativo sobre
otros recursos del entorno y del ambiente.
949
decisión de considerarlos patrim onio de la nación, de manera que solo por

derecho otorgado de acuerdo a la ley y conforme a un debido procedimiento
administrativo pueden aprovecharse los frutos o productos de los mismos,
salvo las excepciones de ley. Lo anterior supone contar con un sistema ad
ministrativo de regulación, supervisión y sanción en relación con el acce
so a los recursos naturales disponibles y su régimen de aprovechamiento.
Esta medida es, sin embargo, insuficiente para poder atajar una explotación
de los recursos naturales lesiva del medio ambiente2173, por lo que se echa
mano del Derecho penal, incorporando dentro de los delitos ambientales los
referidos a la protección de los recursos naturales.
II. Bien jurídico penalm ente protegido
Al igual que los delitos de contamiúáción ambiental, los delitos contra

los recursos naturales tienen como fundam ento central la estabilidad del
medio ambiente natural. Pero lo particular de estos delitos es que la estabili
dad del medio ambiente natural no se tiene en cuenta por el efecto negativo
de acciones contaminantes, sino por la explotación de los recursos naturales
que conlleva una afectación a los servicios ambientales que estos prestan2174.
De manera específica, la regulación penal se centra en el mantenimiento de
la diversidad biológica, la renovación de los recursos naturales o los usos
asignados a ciertos territorios. No obstante, debe resaltarse, como también
se hizo en relación con los delitos de contaminación ambiental, que la pres
tación del sistema penal no es m antener la estabilidad del medio ambiente
natural en los aspectos antes referidos, pues la imposición de una pena no
revierte el daño producido por un delito ambiental. Al Derecho penal le co
rresponde mantener la vigencia social de la norm a que exige una explota
ción sostenible de los recursos naturales.
De lo anterior quedan claro entonces los distintos niveles conceptuales

que deben manejarse en el análisis de los delitos contra los recursos natura
les. El Derecho penal protege específicamente la vigencia de la norm a que
impone un uso sostenible de los recursos naturales y que es puesta en tela
2174 Destaca, en ese sentido, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 635, que la flora y la fauna
no se protegen per se, sino por su utilidad para el mantenimiento de la estabilidad del m edio
ambiente.
950
de juicio por las conductas delictivas tipificadas. Esta norm a no es conse

cuencia de un capricho social, sino de lo conveniente que es para el desa
rrollo de las personas proteger la estabilidad del medio ambiente frente a las
conductas que explotan desmesuradamente los recursos naturales, afectan
la biodiversidad o sus servicios ambientales. No debe perderse de vista esta
vinculación del medio ambiente con las personas, por lo que el fundamento
de la norm a que subyace en los delitos contra los recursos naturales no pue
de reconducirse a ecocentrismo puro, sino que debe mantenerse en la lógica
de un antropocentrism o moderado2175.
Dada la expresión material de los recursos naturales, los tipos penales

regulan conductas que recaen sobre elementos naturales específicos de ca
rácter individual (espécimen) o colectivo (bosque). En efecto, si se anali
za la estructura típica de los delitos contra los recursos naturales, se podrá
comprobar que las conductas sancionadas penalmente afectan los recursos
naturales. Esta situación de los tipos penales ha dado a pie para que algunos
autores señalen que los delitos contra los recursos naturales están configura
dos como delitos de lesión2176. Sin embargo, la afectación al recurso natural
no trae consigo una lesión a la estabilidad del ecosistema, sino que, bajo la
lógica acumulativa, se reprime un aporte específico en un contexto generali
zado de inobservancia que de m anera conjunta produce la desestabilización
del medio ambiente. Por lo tanto, los delitos contra los recursos naturales,
si bien contienen una lesión en su estructura típica, son delitos de peligro
abstracto en relación con la estabilidad del medio ambiente.
Los delitos contra los recursos naturales no están referidos a todos los
recursos naturales, sino solamente a algunos de ellos. Por un lado, se en
cuentran los delitos que sancionan las afectaciones a los recursos naturales
de la flora y la fauna que están en peligro de extinción o deben ser explotados
racionalmente. Por otro lado, se encuentran los delitos que sancionan las
2175 Cuestiona, sin embargo, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental p. 263, que los
delitos contra los recursos naturales han perdido el referente antropocéntrico y se orientan más
por una visión ecocéntrica.
2176 Así, por ejemplo, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 635; PEÑA CABRERA FREYRE,
Los delitos contra el medio ambiente, p. 184.
951
conductas contrarias al uso sostenible del recurso natural del suelo confor
me a la asignación de uso dada al territorio. Dentro del prim er grupo con
viven tipos penales de protección general con tipos penales de protección
específica contextualizados típicamente en momentos distintos dentro del
ciclo de extracción y comercialización de los recursos naturales. Por esta ra
zón, la exposición de los delitos contra los recursos naturales de la flora y
la fauna se dividirá en tres grupos: Los delitos referidos a su extracción, los
relacionados con su tráfico y finalmente los que tiene que ver con la obs
taculización de las funciones de control de las autoridades administrativas
competentes.
En cuanto a su estructura material, los delitos contra los recursos natu

rales se configuran como delitos de dominio que sustentan la imputación
penal en un acto de organización de uq ciudadano contra la biodiversidad
o el uso razonable de los recursos naturales protegidos. Los actos de orga
nización penalmente relevantes no se circunscriben a aquellos que inciden
directamente sobre los recursos naturales, sino tam bién los que lo hacen por
medio de una afectación a las labores de control de la autoridad ambiental
competente. La regla general de la competencia por organización no se sigue
en el caso de los tipos penales que sancionan a los funcionarios públicos que
incumplen con sus labores de control (artículo 309 inciso tres) o permiten
administrativamente el uso indebido del recurso natural del suelo (artículo
312). En estos casos, los tipos penales están configurados como delitos de
infracción de un deber que sancionan el incumplimiento de un deber espe
cial positivo de gestionar el uso de los recursos naturales de manera que se
mantengan sus servicios ambientales.
1. Los delitos referidos a la extracción de especies de flora y fauna
En este prim er grupo de delitos se abordarán los delitos que sancionan

la destrucción o extracción ilegal de los recursos naturales de la flora y la fau
na. Junto al delito que, de manera general, reprime los actos de depredación
de las especies de la flora y la fauna silvestres protegidas, se analizarán aque
llos que hacen una protección específica a ciertas especies como es el caso
del delito de extracción ilegal de especies acuáticas (artículo 308 B del CP)
y el delito de daño a bosques o formaciones boscosas (artículo 310 del CP).
952
A. El delito de depredación de flora o fauna silvestres protegidas (artículo

308-CdelCP)
Conforme al artículo 92 de la LGA, el Estado debe promover y apoyar el

manejo sostenible de la fauna y flora silvestres, priorizando la protección de
las especies y variedades endémicas y en peligro de extinción con base en la
información técnica, científica, económica y los conocimientos tradiciona
les. En el caso de especies de flora o fauna silvestres que no se encuentren en
áreas naturales protegidas, debe procederse a su protección a través de una
normativa especial. El delito bajo análisis se sustenta precisamente en esa
protección estatal de la especies de la flora o fauna en peligro de extinción,
al sancionar actos que conlleven la eliminación de estas especies o su apar
tamiento del entorno natural.
a. Sujetos
El delito de depredación de flora o fauna silvestres protegidas está confi

gurado como un delito común que puede ser cometido por cualquier perso
na. El acto de depredación puede ser realizado organizadamente por varias
personas bajo una forma empresarial. En tal caso, la imputación del delito
tendrá que hacerse con las reglas de la intervención delictiva. En cuanto al
sujeto pasivo, se entiende que es la colectividad la titular del bien jurídico
medio ambiente natural. No obstante, queda daro que el sujeto pasivo son
las personas que viven en el entorno natural afectado por la depredación de
los recursos naturales, con la particularidad de que, al ser indeterminados,
se les agrupa bajo el concepto de colectividad.
b. Conducta típica
La conducta típica abarca la realizadón de varias acciones, cada una ca

paz, por sí sola de configurar el tipo penal. Estas acciones son cazar, capturar,
colectar, extraer o poseer productos, raíces o especímenes de espedes de la
flora y fauna silvestres protegidas. Los verbos de cazar y capturar están refe
ridos fundamentalmente a especímenes de la fauna silvestre2177, radicando
su diferenda en la producdón de la muerte del espécimen que solamente se
2177 Igualm ente, ALCÓCER POVIS, en 20 años, Pariona (dir.), p. 533.
953
da en el prim er caso2178. El verbo típico de colectar alude de manera especial

a la cosecha de especímenes de la flora silvestre. Por el contrario los verbos
típicos de extraer y poseer son comunes a cualquiera de las dos clases de
especies protegidas. El prim ero de ellos se utiliza más para los productos o
raíces que para los especímenes, pues supone la acción de sacar una subs
tancia de un cuerpo (por ejemplo, la piel de algún animal o la raíz de una
planta), aunque también puede utilizarse para hacer referencia a la acción de
poner fuera de su hábitat natural a un espécimen2179. La acción de poseer es
un acto de tenencia posterior a la obtención del producto, raíz o espécimen.
Con la tipificación de esta acción el legislador procura saltar un problema
probatorio, pues muchas veces la detección de la depredación de los recur
sos naturales se produce luego de su obtención. Sin embargo, debe evitar
se una interpretación extensiva del acto de posesión, pues podría invadirse
ámbitos regulados por los tipos penales referidos al tráfico ilegal de especies
de la flora o fauna. Lo razonable será, por lo tanto, excluir la posesión rela
cionada con actos de tráfico de los recursos naturales protegidos.
El objeto material del delito es un producto, raíz o espécimen de la flora

o fauna. Un espécimen es cualquier planta o animal (vivo o muerto), m ien
tras que un producto es aquello que se obtiene del espécimen y la raíz es
el órgano subterráneo de una planta con funciones de sostén y absorción
de nutrientes. A lo anterior el tipo penal agrega dos condiciones más para
poder ser un objeto material del delito. En prim er lugar, la especie de la flora
o la fauna a la que pertenece el espécimen, producto o raíz debe ser silves
tre, lo que significa que debe tratarse de plantas que crecen sin cultivar o de
animales que no han sido domesticados. En segundo lugar, la especie de la
flora o fauna silvestres debe encontrarse protegida por la legislación nacio
nal. En este sentido, solo se podrá com eter este delito si el producto, raíz o
espécimen pertenecen a una especie que está contenida en alguna categoría
de protección conforme a nuestra legislación nacional.
La remisión del tipo penal a una normativa extrapenal para determ inar
si la especie está protegida, hace que nos encontremos ante una ley penal
en blanco, por lo que será necesario acudir a la normativa pertinente para
2178 V id., CARO CORIA, Derechopenal del ambiente, p. 642.

2179 En este sentido, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 642.
954
VIL Los detitos ambientales
saber específicamente cuáles son las especies protegidas. La protección de

las especies de la flora y la fauna silvestres se hace a través de su categorizan
por la amenaza de extinción. La determinación de cuáles son las especies
de la flora silvestre protegidas ha sido realizada por el D.S. N.° 043-2006-
AG conforme a cuatro categorías: En Peligro Crítico (CR), En Peligro (EN),
Vulnerable (VU) y Casi Amenazada (NT). En el caso de las especies de la
fauna silvestre, el D.S. N.° 004-2014-MINAGRI establece la lista de las es
pecies protegidas con base en las siguientes categorías: En Peligro Crítico
(CR), En Peligro (EN), Vulnerable (VU), Casi Amenazada (NT) y Datos
Insuficientes (DD). Dada la necesidad de que la conducta típica alcance un
nivel de relevancia en relación con la realidad afectada, lo razonable es que
la represión penal no tenga lugar si se trata de especies que están incluidas
en las categorías de Casi Amenazada (NT) y Datos Insuficientes (DD)2180.
Un punto que podría dar lugar a una discusión interpretativa es si la uti

lización del plural para determ inar típicamente el objeto material del delito
obliga a que solamente se puedan reprim ir los casos de depredación come
tidos sobre una pluralidad de productos, raíces o especímenes. Esta deduc
ción literal no se corresponde, sin embargo, con el sentido de la prohibición
penal, pues si de lo que se trata es que se perjudiquen los especímenes de una
especie protegida, eso se produce tanto con uno como con dos especímenes.
No hay ninguna razón desde el punto de vista desde el fin de protección de
la norm a para lim itar la represión penal a las acciones que recaigan sobre
dos o más objetos materiales del delito. Lo que el legislador penal ha hecho
es redactar el tipo penal sobre la situación usual, pero bajo ningún concepto
establecer un límite Cuantitativo a la intervención punitiva.
El tipo penal contiene también un elemento negativo del tipo, en el sen

tido de que no debe contarse con una concesión, permiso, licencia o auto
rización u otra modalidad de aprovechamiento o extracción, otorgada por
la autoridad competente. Si se cuenta con alguno de estos títulos adminis
trativos habilitantes, entonces la conducta será atípica. Del mismo modo,
tampoco se configurará el delito si el autor extrae o aprovecha el producto, la
raíz o el espécimen de la especie protegida, contraviniendo las condiciones
2180 Una orientación similar se aprecia en la jurisprudencia penal española que, conforme lo informa
GARCÍA RIVAS, Delitos contra el medio ambiente, pp. 14 y s., exige que la especie protegida se
encuentre realmente amenazada, sino se trataría de una mera infracción administrativa.
955
establecidas en una autorización otorgada. Distinto es el caso si la habilita

ción adm inistrativa es nula, pues en tal caso es como si el autor no la tuviese.
Sin embargo, esta situación podría dar lugar razonablemente a un error de
tipo, en la medida que el autor crea que actúa bajo el amparo de una autori
zación adm inistrativa válida. Si la autorización padece un vicio que conlleva
su anulación, el principio de confianza solamente cubrirá al administrado
que no tuvo ninguna incidencia en la irregularidad que motiva la anulación.
El elemento negativo del tipo consistente en la existencia de una autori

zación adm inistrativa de extracción o aprovechamiento no cierra la puerta
a otras causas de justificación. Podría mencionarse, por ejemplo, el supuesto
establecido en el artículo 3 del D.S. N.° 004-2014-MINAGRI, que autoriza
excepcionalmente la caza de subsistencia de especies de la fauna silvestre
protegida por parte de comunidades campesinas y nativas. Igualmente cabe
tener en consideración lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley Forestal y de
Fauna Silvestre que habilita a la autoridad competente a otorgar autorizacio
nes para extracción de recursos forestales y de fauna silvestre con fines de in
vestigación científica2181. En estos casos, intereses preponderantes legitiman
la realización de actos de obtención de productos, raíces o especímenes de
especies de flora o fauna protegidas.
Si se sigue la regla del artículo 12 del CP, el delito de depredación de flo

ra o fauna silvestres protegidas solamente podrá castigarse si el autor actúa
dolosamente. En este sentido, el autor debe saber que está obteniendo o po
seyendo productos, raíces o especímenes de una especie de la flora o fauna
protegida por la legislación nacional sin contar con la autorización para su
extracción o aprovechamiento expedida por la autoridad correspondiente.
Una situación de error excluyente del dolo puede presentarse en diversos
aspectos del hecho como podría ser el desconocimiento de que el producto,
raíz o espécimen forme parte de la especie protegida o que la especie esté
protegida por la legislación nacional2182; o también por la asunción errónea
2181 D isposición de igual contenido se encuentra en el artículo 140 de la Ley Forestal y de Fauna
Silvestre (Ley N.° 29 763) en vacatio kgis.
2182 Vid., ALCOCER POVTS, en 20 añost Pariona (dir.), p. 534.
956
VJI. Los delitos am bientales
de que cuenta con una autorización válida para extraerlas o aprovecharlas.

Aunque estos supuestos de error sean vencibles, no serán pasibles de san
ción penal al no existir una incrim inación de la actuación culposa.
d. Consumación
El delito de depredación de flora o fauna protegida está configurado

como un delito cumulativo, en la m edida que sanciona la producción de un
resultado lesivo individual que, por sí mismo, no afecta la biodiversidad de
los recursos naturales, pero que, conjuntamente con otros comportamien
tos similares, sí lo haría. En efecto, las distintas acciones típicas conllevan
una separación del producto, raíz o espécimen de su entorno natural, lo que
si bien no provoca la extinción de la especie de la que forman parte, ello
podría ocurrir si comportamientos similares igualmente tienen lugar. Bajo
estas consideraciones, el delito se consumará de manera instantánea con la
acción realizada sobre el espécimen o sus derivados que conlleve su separa
ción del entorno natural2183.
Dada la posibilidad de que la acción típica realizada no consiga la sepa

ración del espécimen o sus productos del entorno natural, cabrá adm itir una
tentativa2184. La pregunta que, sin embargo, habría que hacerse es si resulta
razonable en térm inos de mínima intervención anticipar la tutela penal en
relación con un acto que, por sí mismo, no afecta el estado de la realidad va
lorado positivamente, esto es, la biodiversidad de la flora y la fauna silvestres.
A nuestro entender lo más conveniente es dejar al margen de lo penalmente
relevante la tentativa de este delito y someterlo, más bien, a los mecanismos
de reacción del Derecho adm inistrativo sancionador en materia ambiental.
e. Penalidad y agravantes
El artículo 308 C del CP prevé una penalidad conjunta: Una pena priva
tiva de libertad no m enor de tres años ni mayor de cinco años y una pena de
multa de cincuenta a cuatrocientos días-multa. La pena privativa de libertad
se puede incrementar, si se presenta alguna de las circunstancias agravatoria
2183 Igualmente, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental p. 286.

2184 Del m ismo parecer, ALCOCER POVIS, en 20 años, Pariona (dir.), p. 534.
957
previstas en el artículo 309 del CP, a no m enor de cuatro años ni mayor de

siete años. Las circunstancias agravantes son las siguientes:
Cuando los especímenes o productos que constituyen el objeto mate
rial del delito provienen de áreas naturales protegidas de nivel nacio
nal o de zonas vedadas para la extracción deflora y/o fauna silvestre
(inciso l). Las áreas naturales protegidas (ANP) son los espacios
continentales y/o marinos del territorio nacional, expresamente
reconocidos, establecidos y protegidos legalmente por el Estado,
debido a su im portancia para conservar la diversidad biológica y
demás valores asociados de interés cultural, paisajístico y científi
co, así como por su contribución al desarrollo sostenible del país,
mientras que las zonas vedadas son aquellas en las que el Servicio
Nacional Forestal y de Fauna. Silvestre (Serfor) prohíbe la extrac
ción o aprovechamiento de ciertas especies de la flora o la fauna
protegidas. En ambos casos debe existir un acto formal que los
constituya como zonas de protección especial. El fundamento de
la agravación se encuentra en el hecho de que la depredación de las
especies produce un impacto mayor, pues no solo afectan la biodi-
versidad, sino también el sistema ecológico que busca conservarse
de manera especial con estas zonas de protección. Por exigencia
del principio de culpabilidad, el autor debe conocer que el área en
el que realiza el delito es una de las antes indicadas2185, pues, de
lo contrario, la responsabilidad penal se tendrá que lim itar al tipo
básico como lo dispone el artículo 14 del CP.
Cuando los especímenes o productos que constituyen el objeto ma
terial deldelito, provienen de las reservas intangibles de comunida
des campesinas o nativas, o pueblos indígenas en situación de ais
lamiento o de contacto inicial (inciso 2). Esta agravante tiene su
sustento en que las comunidades tiene un aprovechamiento sos
tenible preferente de los recursos naturales existentes en sus terri
torios comunales2186. Para que esta circunstancia de agravación se
2185 Similarmente, en la legislación penal española, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio
ambiente, p. 134.
2186 Vid., LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 294; PEÑA CABRERA FREYRE, Los
delitos contra él medio ambiente, pp. 220 y s.
958
VTÍ. Los delitos ambientales
pueda aplicar, es necesario que previamente se haya declarado la

zona de extracción como una reserva intangible perteneciente a
una comunidad campesina o nativa o de un pueblo indígena en si
tuación de aislamiento o con contacto inicial. No basta, por lo tan
to, con que se trate de zonas en las que están alojadas alguna de las
organizaciones comunales antes referidas y que exista un interés
ambiental en proteger su biodiversidad, sino que es necesario que
se les haya declarado oficialmente como una reserva intangible.
En el plano subjetivo, la aplicación de la agravante requiere que el
autor conozca tal situación de la zona de extracción, pues, de no
ser así, solamente cabrá im putar el tipo penal base.
Cuando es un funcionario público o servidor público que omitiendo
funciones autoriza, aprueba o permite la realización de este hecho
delictivo en su tipo básico o permite la comercialización, adquisición
o transporte de los recursos de laflora y fauna ilegalmente obtenidos
(inciso 3). Esta circunstancia de agravación es sumamente intrin
cada, pues no se tiene claro si es que se castiga al fimcionario o ser
vidor público por la omisión funcional indicada o si se castiga al
autor que comete el delito bajo la actitud pasiva del fimcionario o
servidor público. Desde el punto de vista sistemático, lo razonable
es que sea lo segundo, pero aceptar tal interpretación implicaría
violar el principio de culpabilidad, pues el fundamento de la agra
vación sería un hecho ajeno. Por esta razón, lo más conveniente
es tratar a la figura contenida en el inciso 3 del artículo 309 del CP
no como una circunstancia de agravación, sino como un delito es
pecial atribuible al fimcionario o servidor público que, en incum
plimiento de sus funciones, autoriza, aprueba o permite que un
particular deprede especies de la flora o fauna silvestres protegidas
por la legislación nacional o perm ite la comercialización, adqui
sición o transporte de los recursos de la flora y fauna ilegalmente
obtenidos. Esto supone que el funcionario público emita una auto
rización, aprobación o permiso ilegal para la depredación o la co
mercialización de los productos o especímenes de las especies de
flora o fauna protegidas, lo que no exonerará de responsabilidad
penal al administrado que actúa con conocimiento de la ilegalidad
de la habilitación administrativa emitida. Pero queda claro que el
959
Percy García Caveto / Derecho p en al económico - Parte especial II
funcionario público responderá por el artículo 309 inciso 3 del CP

con independencia de la responsabilidad del administrado por el
tipo básico de depredación de flora o fauna protegidas.
De lege referencia se cuestiona el hecho de que el funcionario que
no impide la actividad delictiva responda con una pena mayor que
la que le corresponde al particular que la realiza2187. Esto podría te
ner asidero desde una perspectiva naturalista que ponga el punto
de atención en la afectación al medio ambiente, pero si se tiene en
cuenta el deber infringido, queda claro que la infracción de un de
ber especial positivo tiene, por lo general, un desvalor mayor que
la infracción de un deber general negativo. Con base en este enfo
que no presentará mayor problem a el que se sancione con mayor
pena al funcionario público que naturalísticamente omite frente
al particular que naturalísticam ente cáusa el daño ambiental. Esta
justificación no exonera, sin embargo, de la crítica que cabe hacer
al legislador por tan pésima form a de tipificar la conducta del fun
cionario público.
Mediante el uso de armas, explosivos o sustancias tóxicas (inciso 4).
La agravación de la pena se produce, en este supuesto, por el ma
yor desvalor de la acción que produce la utilización de medios con
alta capacidad vulneratoria y con efectos expansivos sobre varios
objetos de protección2188. Esta conducta agravada podrá entrar en
una situación de concurso ideal de delitos si el agente no cuenta
con la autorización para portar las armas o explosivos utilizados.
f. Concurso
La redacción del tipo penal contenido en el artículo 308 C del CP como

un tipo alternativo mixto abre la posibilidad de que el agente realice, en un
mismo contexto de actuación, más de una de las acciones típicamente pre
vistas. Así, por ejemplo, puede prim ero capturar un animal silvestre prote
gido y luego mantenerlo en cautiverio, lo que implica poseerlo, o puede ser
2187 En este sentido, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el rríedio ambiente, p. 223.
2188 Destaca, en este sentido, la agravación por amplificar el radio de acción de la conducta típica a
ejemplares de la misma especie o de otras especies, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente,
p. 642.
960
que se colecte una especie de la flora silvestre protegida y luego se extraiga

de ella su raíz con fines de comercialización. Esta relación de subsecuencia
trae como consecuencia que la realización de una acción típica subsiguiente
a otra desplace a la antecedente, p o r lo que solamente se habrá cometido un
delito. Pese a la existencia de un solo delito, no hay duda que la pluralidad
de realizaciones puede ser considerada al momento de determ inar la pena
concreta a imponer al autor.
B. El delito de extracción ilegal de especies acuáticas (artículo 3Ó8-B del

CP)
Conforme al artículo 101 de la LGA, el Estado promueve la conserva

ción de los ecosistemas marinos y costeros como espacios proveedores de
recursos naturales, fuente de diversidad biológica marina y de servicios am
bientales de im portancia nacional, regional y local. En este orden de ideas,
es responsable de regular la extracción comercial de recursos marinos y cos
teros productivos, considerando el control y mitigación de los impactos am
bientales. De manera más específica, la Ley General de Pesca establece que
el M inisterio de la Producción (Produce) determina, sobre la base de evi
dencias científicas disponibles y de factores socioeconómicos, los sistemas
de ordenamiento pesquero, las cuotas de captura permisible, las temporadas
y zonas de pesca, la regulación del esfuerzo pesquero, los métodos de pesca,
las tallas mínimas de captura y demás normas que requieran la preservación
y explotación racional de los recursos hidrobiológicos (artículo 9).
Para reforzar la observancia de la ordenación estatal de la actividad pes

quera, el artículo 308 B del CP sanciona la extracción de los recursos acuáti
cos que se haga en contravención de ciertas condiciones administrativamen
te establecidas. Este alcance del tipo penal podría llevar a la interpretación
de que no se encontraría penalmente sancionada la extracción de especies
acuáticas de la flora y de la fauna silvestres protegidas que esté prohibida de
manera absoluta. Esta interpretación no es, sin embargo, correcta, pues la
extracción de especies acuáticas de la flora o de la fauna silvestres protegidas
podrá sancionarse penalmente con el tipo penal general de depredación de
la flora o fauna silvestres protegidas (artículo 308 C del CP). Lo que el delito
de extracción ilegal de especies acuáticas sanciona son actos contrarios a la
regulación adm inistrativa sobre la forma en la que debe llevarse a cabo la
961
extracción comercial de los recursos m arinos y costeros productivos, lo que

evidentemente tiene como trasfondo la estabilidad del medio ambiente en el
sentido de una explotación racional de estos recursos naturales.
a. Sujetos
El delito previsto en el artículo 308 B del CP puede ser cometido por

cualquier persona. Dado que la actividad extractiva de recursos acuáticos no
se realiza, por lo general, por una sola persona, lo norm al es que sean varios
los intervinientes en el delito, siendo, en tal caso, aplicables las reglas genera
les de la intervención delictiva. Si la realización conjunta se hace en el marco
de una actividad empresarial, entonces habrá que recurrir a los ámbitos de
responsabilidad de cada uno de sus miembros de la organización para poder
decidir la competencia penal.
El sujeto pasivo del delito es la colectividad de personas cuyo entorno

natural es o puede ser impactado por las acciones de extracción ilegal de
especies acuáticas. Si bien, en varios casos, la conducta típica implica una
inobservancia a los parám etros establecidos por la autoridad encargada de
regular la explotación de estos recursos naturales, lo que determ ina su le-
sividad es el impacto potencial sobre el medio ambiente y, en especial, la
renovación de las especias acuáticas. En ese sentido, los pobladores que se
desarrollan en ese medio ambiente natural serán los titulares de la realidad
que encarna el bien jurídico.
b. Conducta típica
La conducta típica consiste en extraer ilegalmente especies de flora o

fauna acuática. Conforme a la Ley General de Pesca, la extracción es la fase
de la actividad pesquera que tiene por objeto la captura de los recursos hi-
drobiológicos mediante la pesca, la caza acuática o la recolección (artículo
19). El tipo penal establece cuáles son las condiciones de la extracción cuya
inobservancia convierte en penalmente relevante la extracción de especies
de la flora o fauna acuáticas. Antes de entrar en cada una de estas condicio
nes, debe indicarse un defecto de redacción en el tipo penal que redunda
en una misma m odalidad de realización del delito. Se trata de la modalidad
de realización del delito que se configura cuando el autor “excede el límite
962
VII. Los delitos am bientales
de captura por embarcación, asignado por la autoridad administrativa com

petente y la ley dé la materia, o lo hace excediendo el mismo Como
puede verse, el legislador penal ha redundado una misma condición de la
extracción pesquera, esto es, que no se exceda el límite de captura por em
barcación.
Entrando propiamente en las modalidades de realización del delito de

extracción ilegal de especies acuáticas en función de las condiciones inob
servadas en la actividad pesquera, cabe diferenciar los siguientes supuestos:
En épocas, cantidades, talla y zonas que son prohibidas o vedadas.
Se trata claramente de limitaciones a la actividad extractiva que
pueden ser absolutas (prohibición) o relativas (veda). En relación
con la época, el Produce puede establecer períodos de veda en los
que se suspende de forma total o parcial la actividad extractiva con
la finalidad de garantizar el desove o proteger la biomasa. En el
Perú la veda por épocas se ha hecho en especies acuáticas como
el atún, la anchoveta o el camarón. La limitación de cantidades se
. hace por medio de la cuota de pesca en relación con determinadas
especies acuáticas, lo que determ ina el Produce en función de la
situación de la biomasa en el país. En los últimos años ha existido
una fluctuación llamativa, por ejemplo, en relación con la cuota
de pesca de la anchoveta, cuya biomasa sufrió en octubre del 2012
una reducción notable de 41%. En relación con la talla, la limi
tación está referida al tam año de los individuos de cada especie
fijado por la autoridad competente, por debajo del cual se prohí
be su extracción. A este respecto debe tenerse en cuenta la R.M.
209-2001-PE que aprobó la relación de tallas mínimas de captura
y tolerancia máxima de ejemplares juveniles de principales peces
marinos e invertebrados. La zona se limita, por su parte, a través
de la veda, esto es, el acto administrativo por el cual se prohíbe
extraer un recurso hidrobiológico en un área determinada. Cabe
citar, por ejemplo, la veda de la anchoveta que se ha hecho en di
versas costas del Perú como Paita, Ancón o Chimbóte.
Captura especies sin contar con el respectivo permiso. Esta circuns
tancia irregular se presenta cuando la actividad extractiva se hace
sin contar con un permiso otorgado por la autoridad competente.
963
En el caso concreto del perm iso de pesca, este debe ser expedido
por el Produce. El tener en trám ite el permiso de pesca o el que
haya caducado o haya sido cancelado es igual a no poseerlo, por lo
que el tipo penal se habrá realizado igualmente2189. Debe tenerse
en cuenta que no toda actividad de pesca requiere de un permiso,
por lo que, si no se exige un permiso, no se podrá configurar el
tipo penal, lo que sucede, por ejemplo, si se trata de pesca de sub
sistencia o de carácter deportivo en la que no se empleen embar
caciones.
Exceda el limite de captura por embarcación, asignado por la au
toridad administrativa competente y la ley de la materia. El D.L.
N.° 1084 es la Ley sobre límites máximos de captura por embarca
ción en relación con los recursos de anchoveta y anchoveta blanca.
En su artículo 3 establece qué el Límite Máximo de Captura por
Embarcación (LMCE) para cada temporada de pesca se determ i
na multiplicando el índice o alícuota atribuido a cada embarca
ción -Porcentaje Máximo de Captura por Embarcación (PMCE)-
de acuerdo al procedimiento a que se refiere la Ley, por el Límite
Máximo Total de Captura Permisible de anchoveta para el Consu
mo Humano Indirecto determ inado para la temporada de pesca
correspondiente. Si el pescador se excede de este límite, entonces
se configura el hecho delictivo aquí analizado. Si en relación con
la especie extraída la autoridad pesquera no ha fijado un límite de
captura, resulta evidente que esta modalidad de realización del de
lito no podrá tener lugar2190.
Utiliza explosivos, medios químicos u otros métodos prohibidos o
declarados ilícitos. La actividad extractiva de especies hidrobio-
lógicas no puede realizarse a través de métodos ilícitos como el
uso de explosivos, materiales tóxicos, sustancias contaminantes y
otros elementos cuya naturaleza ponga en peligro la vida humana
o los propios recursos hidrobiológicos (inciso 5 del artículo 76 de
la Ley General de Pesca). Si la extracción se hace con estos m éto
dos prohibidos, entonces se com eterá el delito de extracción ilegal
2189 V id , igualmente, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 200.
2190 'Vid., PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 205.
964
de especies acuáticas. Q ueda claro que no es la extracción de los

especímenes acuáticos lo que fundamenta la incriminación penal,
sino la forma de hacerla, sobre todo por el grave impacto negativo
que tiene en los mismos recursos naturales.
Un tema sumamente problemático por la ausencia completa de algún
referente legal es la delimitación del delito respecto de las meras infracciones
administrativas (artículo 76 de la Ley General de Pesca)2191. En prim er lugar,
cabe hacer una delimitación a nivel del tipo subjetivo, en la medida que,
como se verá seguidamente, la extracción ilegal de las especies acuáticas se
castiga únicamente a título de dolo. Por lo tanto, la actuación culposa en
trará en el ámbito exclusivo del Derecho administrativo sancionados Pero
también en el plano objetivo puede hacerse una distinción de injusto si la
modalidad de realización admite una cuantificación. Por ejemplo, si se ex
traen especies acuáticas en cantidades que, por muy poco, superan la cuota
de pesca, lo razonable es dejar la sanción a nivel administrativo y dejar la
respuesta penal únicamente para los casos que tenga un peso cuantitativo
importante. Como diversos delitos contra el medio ambiente, el delito de
extracción ilegal de especies acuáticas está configurado como un delito cu-
mulativo, por lo que es necesario que la conducta incrim inada tenga un peso
específico más allá de que, por sí sola, no pueda afectar la renovación de los
recursos naturales2192.
El artículo 308 B del CP sanciona la extracción ilegal solamente en su

modalidad dolosa. No existe ninguna exigencia subjetiva especial que limite
el dolo a alguna de sus formas, por lo que se puede cometer también con
dolo eventual. El conocimiento del autor debe abarcar las condiciones pro
hibidas que su concreta actividad extractiva infringe. Una situación de error
de tipo es posible si el autor desconoce la prohibición o la veda, así como
también que está infringiendo ciertas condiciones impuestas para llevar a
cabo la actividad extractiva de las especies acuáticas (límite de tallas o de
2191 Plantea el problema, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 201.
2192 Vid., en el m ism o sentido, GARCÍA RIVAS, Delitos contra el medio ambiente, p. 15, sobre la base
de cierta jurisprudencia de los tribunales menores de exigir una lesividad masiva y la ausencia
de control por parte de autor.
965
captura). En lo que difícilmente se puede adm itir una situación de error es

en la necesidad de tener un permiso de pesca para poder realizar actividades
pesqueras, pues se trata de un conocimiento mínimo que todo el que realiza
faenas con embarcaciones pesqueras debe conocer.
d. Consumación
Tal como se adelantó, el delito de extracción ilegal de especies acuáticas

es un delito cumulativo que sanciona un com portamiento que, si bien no
afecta por sí mismo la biomasa, puede hacerlo junto con otros comporta
mientos extractivos. Bajo estas consideraciones, no es necesario que se pro
duzca una situación de peligro o lesión a la sostenibilidad de los recursos
naturales acuáticos, sino que bastará con que se realice la separación de la
especie acuática de su hábitat natural. Si bien es imaginable una realización
incompleta que pueda calificarse de tentativa, la anticipación de la tutela pe
nal producida con el castigo cumulativo hace razonable dejar su castigo en
manos del Derecho administrativo sancionador.
e. Penalidad
La pena prevista para el delito de extracción ilegal de especies acuáticas

es una pena privativa de libertad no m enor de tres años ni mayor de cinco
años. A este tipo penal les son aplicables las agravantes contempladas en
el artículo 309 del CP que incrementan la pena privativa de libertad a no
menor de cuatro años ni mayor de siete años. Sobre el alcance de cada cir
cunstancia de agravación, vale lo dicho al respecto al analizar las agravantes
aplicables al delito de depredación de flora o fauna silvestre protegida (artí
culo 308 C del CP). Solamente hay que hacer la puntualización de que a este
delito no le son aplicables algunas circunstancias agravantes que inciden en
un elemento que se encuentra ya contenido en el tipo básico. En este senti
do, no será aplicable la agravante del inciso 1 que se sustenta en que el objeto
material del delito proceda de zonas vedadas2193, así como tampoco el inciso
4 que hace lo propio con la utilización de explosivos, medios químicos u
otros medios prohibidos o declarados ilícitos2194.
2193 Igualmente, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 220.
2194 PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 225.
966
C. Delito de daño a bosques o form aciones boscosas (artículo 310 del CP)
El artículo 92 de la LGA asigna al Estado la labor de establecer una po

lítica forestal que propicie el aprovechamiento sostenible de los recursos
forestales, así como la conservación de los bosques naturales. Esta políti
ca forestal debe desarrollarse siguiendo los principios de ordenamiento y
zonificación de la superficie forestal nacional, el adecuado manejo de los
recursos forestales, la seguridad jurídica en el otorgamiento de derechos y
la lucha contra la tala ilegal. El peligro de una sobreexplotación de los re
cursos forestales resulta bastante elevado por su especial utilidad industrial,
lo que ha motivado en la órbita penal que el legislador haya creado un tipo
penal que reprima específicamente los actos que afectan la integridad de los
bosques. En efecto, el artículo 310 del CP reprime al que destruye, quema,
daña o tala ilegalmente bosques u otras formaciones boscosas, sean natura
les o plantaciones. Como puede verse, este tipo penal no reprime un com
portamiento que incide negativamente en algún espécimen forestal de una
especie protegida, sino sobre un conjunto de ellos agrupados en lo que es un
bosque u otra formación boscosa.
a. Sujetos
El sujeto activo puede ser cualquier persona2195, aunque queda claro que
no podrá serlo aquel que cuenta con un permiso, autorización o concesión
otorgada por la autoridad competente que le facultad a talar o deforestar el
bosque. Incluso si no se respetase las condiciones del título habilitante para
operar sobre el bosque o la formación boscosa (por ejemplo, la observancia
del plan de manejo forestal), la actuación no podrá subsumirse en el tipo pe
nal analizado, pues el agente sí contará con un permiso, autorización o con
cesión2196. Lo que no queda al margen del tipo penal es, sin embargo, el caso
en el que la explotación del bosque se hace en un área distinta a la perm itida
o concesionaria2197, pues en dicho caso la actividad específica carece de un
2195 Vid., PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 231, LAMADRID
UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 301; REYNA ALFARO, en Reglas de imputación penal
en la actividad minera y petrolera, Caro/Reyna (coord.), p. 274.
2196 De otra interpretación parecen ser LAMADRID UBILLtJS, El Derecho penal ambiental, p. 310;
PEÑA CABRERA FREYRE, L os delitos contfa el medio ambiente, p. 237.
967
título habilitante. Dada la dimensión de la conducta delictiva de daño a un

bosque o formación boscosa, lo usual es que intervengan varias personas,
por lo que su responsabilidad penal se tendrá que determ inar con las reglas
de la intervención delictiva.
La colectividad es el sujeto pasivo del delito2198, lo que abarca a todas

las personas que cuentan dentro de su entorno natural con un bosque o
una formación boscosa afectada que les brinda sus servicios ambientales.
El delito de daño a bosques o formaciones boscosas perjudica los servicios
ambientales que estos prestan al entorno natural, tales como la captación y
filtración del agua, la mitigación de los efectos del cambio climático, la gene
ración de oxígeno y la asimilación de los diversos contaminantes, la protec
ción de la biodiversidad, la retención de suelo, el refugio de fauna silvestre,
la belleza escénica, entre otros más.
b. Conducta típica
Los verbos rectores que realizan la conducta típica son cuatro: destruir,
quemar, dañar o talar. La conducta de dañar abarca a las otras tres con
ductas típicas, pues hace referencia a toda afectación relevante de los ser
vicios ambientales que prestan los bosques o formaciones boscosas2199. La
conducta típica de destruir engloba los daños más graves, pues implica la
eliminación del bosque o formación boscosa. Por su parte, las conductas
de quemar y talar aluden al daño que se realiza por medio de fuego o con el
procedimiento de cortar el árbol desde su base, respectivamente. Tal como
lo señala expresamente el tipo penal, el daño, destrucción, quema o tala del
bosque o formación boscosa puede ser total o parcial. Está claro que la afec
tación parcial no puede reducirse a uno o algunos árboles, sino a un nivel tal
qüe compromete los servicios ambientales del bosque. Eso evidentemente
no depende de un número de árboles, sino de las características de cada
bosque o formación boscosa (extensión, ubicación, ecosistemas, etc.).
La conducta típica debe recaer sobre un bosque o una formación bos

cosa. Por bosque se entiende al ecosistema en el que predominan especies
2198 Vid., LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental p. 302.

2199 Similarmente, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 644; ALCOCER POVIS, en 20 años,
Pariona (dir.), p. 538.
968
arbóreas en cualquier estado de desarrollo, cuya cobertura de copa supera

el 10% en condiciones áridas o semiáridas o el 25% en circunstancias más
favorables. En cuanto a su extensión, la opinión generalizada es que no debe
ser m enor a media hectárea2200. La formación boscosa es un concepto mu
cho más difuso con el que se alude también a un ecosistema de especies
arbóreas2201, aunque sin establecer una extensión o cobertura de copa m í
nimas. Si el bosque o la formación boscosa tienen un origen natural o son
consecuencia de la actuación del hombre (plantaciones), no interesa a efec
tos de la configuración del tipo penal. Aunque el tenor literal del artículo 310
del CP utilice el plural, queda claro que bastará con que la conducta típica
recaiga sobre un bosque o una formación boscosa.
Como elemento negativo del tipo, el artículo 310 del CP establece la

ausencia de un permiso, licencia, autorización o concesión. De los cuatro
títulos habilitantes contemplados, la licencia es completamente ajena a la
explotación de los recursos forestales de un bosque, por lo que no es per
tinente su inclusión en el tipo penal. El perm iso es el que se solicita para
el aprovechamiento forestal de bosques que se encuentran en tierras de
propiedad privada o de bosques secundarios, así como el que solicitan las
comunidades campesinas o nativas en relación con los bosques ubicados
dentro de su territorio. Por su parte, la concesión otorga el derecho para el
aprovechamiento sostenible de los reclusos forestales en zonas de dominio
público y de explotación permanente. Finalmente, la autorización sirve para
propósitos específicos como la extracción de plantas ornamentales, medi
cinales o vegetación acuática emergente y ribereña, la deforestación de un
bosque para el desarrollo de una actividad productiva que no tenga como
fin su manejo forestal sostenible (p.e instalación de infraestructura, apertura
de vías de comunicación, etc.) o la que se hace con fines de investigación. No
hay duda que la nulidad, cancelación o caducidad de alguno de estos títulos
habilitantes debe ser tratado como un supuesto de ausencia de dicho título,
por lo que el tipo penal podrá configurarse al menos objetivamente.
2200 Así, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 298. Igualmente, REYNA ALFARO, en
Reglas de imputación penal en la actividad minera y petrolera, Caro/Reyna (coord.), pp. 277 y s.,
sostiene un concepto amplio de bosque por encim a de los llamados bosques de protección.
2201 Destaca en ese sentido LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 309, que lo que
define a las formaciones boscosas es la cubierta arbórea frente a las formaciones vegetales que
tienen un radio de significación mayor.
969
Conforme a la normativa forestal, no requiere de ningún permiso el

aprovechamiento de los recursos forestales realizado por los miembros de
las comunidades campesinas o nativas para uso doméstico, autoconsumo
o fines de subsistencia. Por lo tanto, la tala que se haga con dichos fines no
podrá alcanzar relevancia penal. Sin embargo, debe quedar claro que esta
exención de permiso no autoriza a realizar una explotación que sobrepasa
las necesidades directas y elementales del miembro correspondiente de la
comunidad, por lo que, de acreditarse que la finalidad no es el autoconsumo,
sino la comercialización, la tala será ilegal y, por lo tanto, reprimible con base
en lo dispuesto en el artículo 310 del CP.
c. Resultado típico
El delito de daño a bosques o formaciones boscosas es un delito de le

sión, en la medida que sus modalidades de realización consisten en conduc
tas resultativas. Sin embargo, desde una perspectiva teleológica el daño al
bosque o formación boscosa debe interpretarse como un impacto negativo
en la integridad de los bosques o formaciones boscosas que afecta los servi
cios ambientales que prestan2202. Para establecer si tal resultado ha tenido lu
gar, será necesaria una prueba técnica elaborada por personal especializado
en m ateria ambiental que ponga en evidencia el detrim ento de los servicios
ambientales del bosque o formación boscosa afectada, así como también la
vinculación de dicho resultado con la actuación indebida del autor.
d. Elemento subjetivo
El delito de daño a bosques o formaciones boscosas podrá castigarse

únicamente si el autor actúa dolosamente (artículo 12 del CP). En este senti
do, al autor debe imputársele el conocimiento de que está dañando un bos
que sobre el que no tiene ningún derecho para explotarlo o alterarlo2203. Si
el título habilitante adolece de un vicio de nulidad, el delito no podrá confi
gurarse si el agente asumió que actuó bajo la vigencia de un permiso, auto
2202 Por el contrario, REYNA ALFARO, en Reglas de imputación penal en la actividad minera y
petrolera, Caro/Reyna (coord.), p. 280, sostiene que el resultado típico es una situación de riesgo
sobre la estabilidad del m edio ambiente.
2203 Vid., LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal am biental p. 316; REYNA ALFARO, en Reglas de
imputación penal en la actividad minera y petrolera, Caro/Reyna (coord.), p. 285.
970
rización o concesión expedida por la autoridad competente. La situación es

distinta si el titular del título habilitante sabe desde un principio que es nulo
y, pese a ello, realiza actos de explotación o modificación sobre los bosques
o formaciones boscosas.
e. Consumación
La consumación del delito bajo anáfisis se produce con la afectación de

los servicios ambientales que presta el bosque o la formación boscosa des
truida, dañada, quemada o talada. Está configurado, por lo tanto, como un
delito de lesión2204. Una tentativa es perfectamente posible2205, al igual que
un desistimiento. En dichos casos, se deberá observar lo dispuesto en los
artículos 16 y 18 del CP respectivamente.
f. Penalidad y agravantes
El delito de daño a bosques o formaciones boscosas se sanciona con dos

clases de penas que se deben im poner cumulativamente. Por un lado, al au
tor se le debe imponer una pena privativa de libertad no m enor de tres años
ni mayor de seis años. En la determ inación de la pena concreta debe tomarse
en cuenta, entre otros factores, la extensión del daño ambiental producido.
Por otro lado, se debe aplicar tam bién la pena de prestación de servicios a la
comunidad de cuarenta a ochenta jornadas.
La pena privativa de libertad se incrementa si se presentan algunas de

las circunstancias previstas en el artículo 310 C del CP. Este dispositivo legal
contiene agravantes de dos grados distintos. Los agravantes de prim er gra
do incrementan la pena privativa de libertad a no menor de cinco años ni
mayor de ocho años. Debe precisarse, sin embargo, que no todas las circuns
tancias previstas como agravantes de prim er grado son compatibles con la
conducta tipificada en el artículo 310 del CP, lo que sucede específicamente
con las circunstancias agravantes contenidas en los incisos 4 y 7. La prim era
no es aplicable al delito de daño a bosques o formaciones boscosas porque
está referido a una conducta que recae sobre un espécimen de una especie
2204 Así, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental p. 316.

2205 Vid., PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 249-
971
protegida por la legislación nacional, m ientras que la segunda supone que

el autor sea titular de mía concesión forestal que lo autoriza a la explotación
de un bosque. Por el contrario, las circunstancias de agravación de prim er
grado que son compatibles con el delito bajo comentario son las siguientes:
Si el delito se comete al interior de tierras de comunidades nativas o
campesinas o pueblos indígenas, áreas naturales protegidas, zonas
vedadas, concesionesforestales y áreas de conservación privadas de
bidamente reconocidas por la autoridad competente (inciso l). El
fundamento del incremento punitivo radica en el especial interés
por conservar la diversidad biológica existente en zonas especiales
de protección como las mencionadas. Si el bosque o la formación
boscosa destruida, dañada, quemada o talada se encuentra dentro
de alguna de estas zonas de protección especial, entonces cabrá
increm entar la pena con base en lo establecido en la prim era parte
del artículo 310 C del CP. Para que se pueda afirmar típicamente
la existencia de alguna de estas zonas de protección especial es ne
cesario que la autoridad adm inistrativa la haya reconocido como
tal2206. Dentro del conjunto de zonas de protección especial, la que
parece ser un cuerpo extraño son las concesiones forestales, pues
en dicho caso la explotación forestal estaría autorizada. La única
explicación posible es que se trate de una concesión forestal con
fines maderables extendida a favor de otro o de otro tipo de con
cesión como la concesión para conservación o para ecoturismo,
pero este supuesto no parece cum plir con el sentido de la agravan
te de dar una cobertura penal más intensa a las zt ñas especiales de
protección.
Si como consecuencia de la conducta prevista se afecten vertientes
que abastecen de agua a centro poblados, sistemas de irrigación o
se erosione el suelo haciendo peligrar las actividades económicas del
lugar (inciso 2). Esta agravante sanciona los casos en los que el
daño al bosque o a la formación boscosa produzca además un pe
ligro concreto a las actividades económicas del lugar. Este peligro
concreto debe darse en el contexto de tres situaciones específicas:
Una afectación a las vertientes que abastecen de agua a centros po
2206 En este sentido, PEÑA CABRERAFREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 254.
972
blados, una afectación a los sistemas de irrigación o una erosión

del suelo. Se trata claramente de un delito cualificado por el resul
tado, por lo que el resultado cualificante debe estar abarcado por el
conocimiento del autor.
Si el autor opartícipe esfuncionario o servidorpúblico (inciso 3). No
hay duda que la defraudación es mayor si quien realiza la conducta
delictiva es un funcionario o servidor público que debería ajustar
siempre su actuación a la legalidad. La calidad de un funcionario o
servidor público debe determ inarse conforme a lo establecido en
el artículo 425 del CP. La agravación no exige que el funcionario o
servidor público actúe en contravención o mediante abuso de sus
funciones2207, por lo que no se tratará de un delito de infracción
de un deber, sino de un delito de dominio intensificado por una
posición de mayor exigencia de observancia de la legalidad. Esta
circunstancia de agravación tiene una naturaleza personal, por lo
que no se podrá comunicar a los otros intervinientes en el delito
(artículo 26 del CP).
Si el delito se comete con el uso de armas, explosivo o similar (inciso
5). Esta circunstancia de agravación se sustenta en la peligrosidad
de los medios utilizados, lo que podría afectar la integridad física
y hasta la vida de personas que pudiesen estar en el bosque o que
tratasen de impedir la materialización del delito. Sin embargo, no
es preciso una situación de peligro concreto o una lesión de bienes
jurídicos personalism os como la vida o la salud, siendo suficiente
la peligrosidad abstracta de los medios utilizados.
Si el delito se comete con el concurso de dos o más personas (inci
so 6). La pluralidad de intervinientes agrava la pena del delito de
daño a bosques o formaciones boscosas por el mayor despliegue
lesivo que produce la intervención de varias personas en el deli
to2208. No interesa el grado de intervención, sino simplemente la
realización conjunta. El térm ino “concurso” supone una interven
2207 De un parecer contrario, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 255.
2208 Vid., PEÑA CABRERA FREYRE, L os delitos contra el medio ambiente, p. 258, a lo que agrega
el que se encuentren más indefensas las personas que cuidan los bosques, lo que parece ser
relativo, pues también puede haber una pluralidad de vigilantes.
973
ción responsable (autor o partícipe2209), por lo que no se aplicará a

los casos en los que el otro “interviniente” no es responsable (p.e,
un inimputable, una persona en situación de error o bajo coac
ción).
En su segunda parte, el artículo 310 C del CP recoge dos circunstancias
de agravación como agravantes de segundo grado con un incremento puni
tivo mayor. La pena privativa de libertad se eleva a no menor de seis años ni
mayor de diez años. Estos supuestos de agravación son los siguientes:
Cuando el agente actúa como integrante de una organización cri
minal (inciso l). La agravación de la pena se sustenta en la mayor
eficiencia que una organización crim inal ofrece para la comisión
de los delitos, así como en la perm anencia de actividades delicti
vas similares o relacionadas. Se debe acreditar la constitución de la
organización criminal con sus elementos esenciales de pluralidad
de personas, reparto de roles y vocación de permanencia. No es
necesario que la organización crim inal limite su radio de acción
a delitos contra los recursos naturales, sino que basta con que
dentro de sus actividades se incluya la realización de estos delitos.
Tampoco es relevante la posición que el autor ocupa dentro de la
organización, bastando solamente su pertenencia2210.
Cuando el autor causa lesiones graves o muerte durante la comisión
del hecho delictivo o a consecuencia de dicho acto (inciso 2). Se trata
de un delito cualificado por el resultado, en la medida que incre
menta la pena por la producción de un resultado adicional al pre
visto en el tipo básico. Si bien la agravante no indica expresamente
que el agente haya previsto el resultado cualificante, la proscrip
ción del artículo VII del Título Preliminar del CP a toda forma de
responsabilidad objetiva obliga a exigirlo. Por razones de coheren
cia penológica, esta agravante no debe aplicarse a la producción
dolosa del resultado cualificante de muerte, pues de lo contrario se
beneficiará injustificadamente al autor del delito. Uno de los pun
tos controvertidos es si el efecto excluyente de la tipicidad que pro
974
duce un perm iso o autorización administrativa alcanza a los casos

en los que se desprende claramente una afectación a la salud o la
vida de las personas2211. El efecto legalizador de la autorización no
alcanza a aquellas actividades que, desde un principio, muestran
la segura causación de lesiones o muerte de personas, por lo que
podrá acudirse a los delitos contra la vida, el cuerpo y la salud para
sancionar a los responsables.
2. Los delitos referidos al tráfico de especies de la flora o fauna
En este segundo grupo se engloban los delitos que sancionan los actos
de tráfico ilegal de los recursos naturales de la flora y la fauna. En su gran
mayoría los actos de depredación de los recursos naturales se hacen con la
finalidad de obtener beneficios con su comercialización, por lo que se trata
de reforzar la protección penal con un tipo penal que, al desincentivar el
comercio, repercuta en la dism inución de la depredación. Esta regulación
penal se sectorializa en función del tipo de recurso natural de la flora o fauna
traficado, por lo que se distingue típicamente si se trata de especies de flora
silvestre no maderable, de la fauna silvestre, de especies acuáticas o de recur
sos forestales. Su ámbito de represión se extiende incluso al tráfico ilegal de
los recursos genéticos de las especies de flora y fauna protegidas.
A. Tráfico ilegal de especies de flora y fauna protegidas (artículo 308 del

CP)
Con la finalidad de abarcar las diversas conductas que atentan contra

las especies de la flora y la fauna silvestres protegidas, el legislador penal no
se ha quedado en la tipificación de los actos de depredación o extracción,
sino que ha criminalizado tam bién los actos de tráfico sobre los productos
o especímenes obtenidos ilícitamente. Sin embargo, en relación con estos
recursos naturales el legislador penal ha decidido diferenciar típicamente
los supuestos de realización. Por un lado, tipifica los actos de tráfico ilegal
de productos o especímenes de especies de flora silvestre no maderable y
de fauna silvestre (artículo 308 del CP); y, por el otro, hace lo propio con
los productos o especímenes forestales maderables (artículo 310 A del CP).
2211 V id, al respecto, HEINE, A D P C P 1993, pp. 309 y s.
975
En este apartado, nos ocuparemos solamente de la prim era de las figuras

delictivas mencionadas, abordando luego el tratam iento de la segunda por
tratarse de un tipo penal con un ámbito de aplicación más específico.
a. Sujetos
El delito previsto en el artículo 308 del CP está redactado como un delito

común que podría ser cometido por cualquier persona2212. Sin embargo, un
análisis más exhaustivo lleva, por el contrario, a la conclusión de que existen
ciertas limitaciones en cuanto a los posibles sujetos activos del delito. Por un
lado, queda claro que los autores del delito de depredación ilegal de flora y
fauna que ha dado lugar a los productos o especímenes que son luego ob
jeto de tráfico ilegal, no podrán ser sancionados con la figura delictiva bajo
comentario, ya que se trataría de un acto posterior copenado. Debe quedar
claro, sin embargo, que este tratamiento no sería el aplicable si se depredan
irnos especímenes y se trafican otros. Por otro lado, fuera del círculo de au
tores quedan también los que cuentan con un permiso o certificado válido
para disponer o comercializar los productos o especímenes de especies pro
tegidas. El propio tipo penal exige que el autor del delito realice la conducta
típica sin contar con un permiso o certificado válido.
b. Conducta típica
La conducta típica abarca alternativamente varias acciones de tráfico:

adquirir, vender, transportar, almacenar, importar, exportar o reexportar
productos o especímenes de especies de la flora silvestre no maderable o
de la fauna silvestre protegidas por la legislación nacional. Las dos primeras
acciones están referidas, en estricto, a la comercialización de los productos o
especímenes antes referidos: mientras la adquisición abarca las diversas for
mas de hacerse de ellos, la venta hace lo propio con los actos de transferencia
a otro. Los verbos típicos del almacenar y transportar engloban ciertos actos
que perm iten su comercialización, en tanto el prim ero consiste en agrupar
los en un lugar para su posterior venta, mientras que el segundo alude a su
acercamiento físico con los eventuales compradores. Las acciones de impor-
2212 Así, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental p. 271; PEÑA CABRERA FREYRE, Los
delitos contra el medio ambiente, p. 189 .
976
tar, exportar o reexportar comprenden, por su parte, los diversos actos de

comercio exterior con los productos o especímenes protegidos.
El objeto material del delito puede ser un espécimen o un producto ob

tenido de dos tipos de especies: de la flora silvestre no maderable o de la fau
na silvestre. La flora silvestre no maderable abarca las plantas silvestres de las
que no cabe extraer madera2213. Por su parte, la fauna silvestre se refiere a los
animales que no han sido domesticados por el hombre. En ambos casos es
necesario que la especie se encuentre protegida por la legislación nacional,
lo que le da a este delito el estatus de una ley penal en blanco que necesita
acudir a la normativa que establece la protección de especies amenazadas
o en peligro de extinción2214. En el caso de la flora silvestre debe acudirse
al D.S. N.° 043-2006-AG, mientras que el caso de la fauna silvestre se debe
tener en cuenta lo dispuesto por el D.S. N.° 004-2014-MINAGRI.
El tipo penal, siguiendo la tónica de los delitos contra los recursos na
turales, exige que el autor realice la conducta típica sin un permiso o cer
tificado válido. Esto significa, por lo tanto, que si el autor realiza los actos
de tráfico con un título habilitante, entonces su actuación será atípica2215.
Los permisos son autorizaciones adm inistrativas de carácter específico que
perm iten realizar determinada operación de tráfico con productos o especí
menes de una especie de la flora o fauna silvestre protegida. Por ejemplo, el
perm iso para comercializar especímenes de especies ornamentales clasifica
das como amenazadas si proceden de reproducción artificial y cuentan pre
viamente con un plan de propagación aprobado por el INRENA, hoy SER-
FOR (artículo 4 del D.S. N.° 043-2006-AG) o el permiso para comercializar
especímenes de la progenie F1 de especies categorizadas como vulnerables o
casi amenazadas que procedan de zoocriaderos o áreas de manejo que cuen
ten con planes de manejo aprobados por la Autoridad Forestal y de Fauna
Silvestre. El certificado hace referencia, por su parte, a la procedencia legal
del producto o espécimen traficado, como por ejemplo los especímenes que
proceden de áreas de manejo autorizadas, viveros registrados y centros de
2213 Vid., PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambienteyp. 191.
2215 Así, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 265; PEÑA CABRERA FREYRE, Los
977
cría. La exigencia típica de la validez del perm iso o certificado, le perm ite al
juez penal determinar si han sido em itidos de manera regular.
La referencia explícita a la validez del perm iso o certificado para comer

cializar especies protegidas, pone en evidencia que si el permiso o el certifi
cado se encuentran viciados, la conducta de tráfico mantendrá su relevancia
típica2216. Dado que es el juez penal el que debe determ inar la presencia o no
de los elementos típicos, no es necesario que previamente la Administración
haya declarado la nulidad del perm iso o certificado, sino que esta situación
la puede definir el juez penal al evaluar la cuestión penal. La validez del per
miso o certificado al que hace referencia el tipo penal, es una exigencia im
plícita en cualquier relación de accesoriedad de acto. Por lo tanto, para que
se levante la tipicidad objetiva de la conducta será siempre necesario que el
acto administrativo reúna las condiciones de validez. El que la invalidez del
acto administrativo mantenga la tipicidad objetiva de la conducta, no im pi
de que a nivel de la tipicidad subjetiva se pueda alegar una situación de error
que excluya el dolo.
El dolo del autor requiere que se le pueda imputar el conocimiento de

que está realizando actos de tráficos sobre productos o especímenes de una
especie de la flora no maderable o la fauna silvestres. Es necesario poder
imputarle además el conocimiento de que la especie de la que proviene el
producto o a la que pertenece el espécimen traficado se encuentra protegida
por la normativa ambiental. Esta im putación se puede hacer sobre la base de
un acceso directo a la normativa correspondiente o indirecto si proviene de
un informe de los especialistas o de la comunicación de los organismos de
control. El conocimiento imputado debe también abarcar la procedencia ile
gal de los productos o especímenes que son comercializados. Una situación
de error sobre cualquiera de estos aspectos del tipo penal excluirá el dolo. Si
el error vencible puede ser pasible de sanción, dependerá de que la actuación
culposa esté también incriminada.
Dado que no hay una expresa punición de la actuación culposa, podría

sostenerse que el delito bajo comentario únicamente es pasible de sanción
2216 En este sentido, PEÑA CABRERAFREYRE, Los delitos contra él medio ambiente, p. 196 .
978
penal en su modalidad dolosa. Este parecer no es, sin embargo, incontrover

tible, pues a nivel del conocimiento exigido al autor sobre el origen ilícito
de los productos o especímenes, al tipo penal le basta con que haya podido
presumirlo. Algunos sostienen que esta particularidad típica lo único que
conlleva es castigar los supuestos de dolo eventual, pero no entra en el terre
no propiamente de la culpa. Si este razonamiento fuese correcto, entonces
en todos los tipos penales en los que no exista una frase “pueda presumir”,
no se podría castigar los casos de dolo eventual. Tal conclusión no es nada
razonable, por lo que debe entonces admitirse que el elemento subjetivo del
tipo “pueda presumir” implica englobar algo más que el dolo eventual. En
nuestra opinión se trata de la criminalización de una actuación con negli
gencia grave o inexcusable, en el sentido de haber tenido la capacidad, por la
participación perm anente en la comercialización de este tipo de bienes, para
poder suponer que los productos o especímenes no habían sido obtenidos o
extraídos legalmente2217. No obstante, debe quedar claro que la culpa inex
cusable solamente se sanciona en relación con este aspecto del hecho (el co
nocimiento del origen de los productos o especímenes), pero no con otros.
d. Consumación
El delito de tráfico ilegal de especies de flora o fauna silvestres prote

gidas se consuma con la realización de la acción concreta de tráfico (delito
de mera conducta con lesividad cumulativa). Mientras que las acciones de
adquirir, vender, importar, exportar, reexportar son acciones de realización
instantánea, las acciones de almacenar y transportar son de carácter per
manente. Una tentativa es formalmente posible, en la medida que alguna
de las acciones típicamente previstas admita una realización inacabada2218.
Sin embargo, el que este delito sancione una conducta bajo una lógica cu
mulativa puede dar el sustento suficiente para dejar al margen de lo punible
los supuestos de imperfecta realización. Mucho más adecuada puede ser, en
estos casos, la imposición de sanciones de carácter administrativo.
2217 También PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 209; LAMADRID
UBILLÚS, El Derecho penal ambiental p. 272, reconocen la introducción de una modalidad
culposa, aunque con una postura crítica ál respecto.
2218 Así, LAMADRID UBILLÜS, El Derecho penal ambiental p. 272.
979
El delito contenido en el artículo 308 del CP contempla la imposición

de una pena privativa de libertad no m enor de tres años ni mayor de cinco
años y de una pena de multa de ciento ochenta a cuatrocientos días-multa.
La pena privativa de libertad se agrava a no m enor de cuatro años ni mayor
de siete años si se presenta alguna de las circunstancias agravatorias previs
tas en el artículo 309 del CP. Estas circunstancias de agravación son iguales
a las que se aplican al delito de depredación de flora o fauna silvestres prote
gidas del artículo 308 C del CP, por lo que cabe rem itirse a lo anteriormente
dicho, adaptándolo a las particularidades propias del delito de tráfico ile
gal de especies protegidas. Bajo la idea de esta necesaria adaptación, podría
pensarse que la agravante del inciso 4 del artículo 309 del CP no debería
aplicarse al tipo penal analizado, pues los-actos de tráfico no se hacen con ar
mas, explosivos o sustancias tóxicas2219. Pese a lo razonable de la afirmación
precedente, tampoco puede negarse completamente el uso de estos medios
especialmente vulneratorios para asegurar que un acto de tráfico se haga sin
contratiempos, como podría ser el caso de transporte o el almacenamiento;
Por esta razón, no cabe excluir in toto la aplicación de la agravante del inciso
4 del artículo 309 del CP al tipo penal de tráfico ilegal de especies de flora y
fauna protegidas.
f. Concursos
Una situación de concurso se presenta si es que una misma persona es la

que extrae el espécimen de la especie protegida y luego lo comercializa. Podría
pensarse que al ser dos hechos claramente diferenciados, lo que corresponde
es aplicar las reglas del concurso real de delitos2220. Sin embargo, es evidente
que se trata de dos tipos penales que responden al mismo interés de protección
y que la realización de un acto de depredación de la flora o fauna protegida tie
ne como finalidad natural su comercialización posterior. Bajo esta perspectiva
si el que depreda la flora o fauna protegida, luego comercializa el producto o
2219 En este sentido, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 225;
LAMADRID UBILLÜS, El Derecho penal ambiental p. 296.
2220 De este parecer, LAMADRID UBILLÜS, El Derecho penal am biental p. 285; PEÑA CABRERA
FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 207.
980
espécimen obtenido, lo que estará haciendo no es cometer un nuevo delito,

sino agotar el delito previamente cometido. Lo que hay entonces es un con
curso de leyes que debe resolverse con base en el principio de consunción,
limitándose el castigo al contemplado en el artículo 308 C del CP. Podría de
cirse que esta solución llevaría consigo la incoherencia de castigar igualmente
al que depreda y trafica que al que simplemente trafica (incluso este último con
una pena de multa mayor). Pero el problema no es de la dogmática, sino del
legislador penal que no hace una adecuada determinación de los marcos pu
nitivos. A lo mucho, el juzgador lo que podrá hacer es ajustar la pena concreta
a la mayor gravedad que implica depredar y luego traficar.
B. El delito de tráfico ilegal de especies acuáticas (artículo 308-A del CP)
Podría pensarse que el delito de tráfico ilegal de especies acuáticas san

ciona penalmente los actos de comercialización de las especies acuáticas ex
traídas ilegalmente conforme a lo previsto en el artículo 308 B del CP. Sin
embargo, un análisis detenido m uestra que no hay simetría en el ámbito de
aplicación de ambos delitos. La conducta prevista en el artículo 308 A del CP
no solamente se refiere a especies acuáticas que pueden ser extraídas bajo
determinas condiciones que no se cumplen (prohibiciones y vedas), sino
también a aquellas que se protegen por su peligro de extinción y que sola
mente pueden ser comercializadas con un permiso, licencia o certificación.
a. Sujetos
El sujeto activo del delito no se circunscribe a personas con alguna cua

lidad especial, por lo que se trata de un delito común. La actuación con
junta de varias personas debe resolverse con base en las reglas generales de
la intervención delictiva. El sujeto pasivo del delito lo es también aquí la
colectividad, entendida como las diversas personas que viven en el entorno
natural que podría verse afectado por los actos ilegales de extracción de las
especies acuáticas.
b. Conducta típica
La conducta típica está compuesta por diversos actos de tráfico realiza

bles de manera alternativa: adquirir, vender, transportar, almacenar, im por
981
tar, exportar o reexportar. El alcance de cada uno de estos verbos rectores es

el mismo que se puso de manifiesto al estudiar el delito de tráfico ilegal de
especies de flora o fauna silvestres protegidas (artículo 308 del CP), por lo
que nos remitimos a esa parte de la exposición. Lo que conviene reiterar en
este lugar es que, al estar configurado el tipo penal como uno alternativo, la
realización de un acto de tráfico subsecuente a uno anterior, no lleva a una
situación de concurso de delitos, sino de leyes que debe resolver con el prin
cipio de consunción a favor del último acto de tráfico.
Como objeto material del delito se contemplan los productos o especí

menes de especies acuáticas de la flora o de la fauna silvestres protegidas por
la legislación nacional. En este punto, el tipo penal está configurado como
una ley penal en blanco que se remite a la normativa extrapenal de carácter
ambiental que declara protegida una especie acuática. Del tenor del tipo pe
nal se desprenden dos formas distintas de realización del delito en función
de la especie acuática comprometida.
Por un lado, se encuentran las especies acuáticas de la flora o de la fauna

silvestres protegidas en razón del peligro o amenaza de extinción, lo que
sucede con las especies acuáticas de la fauna silvestre contenidas en el D.S.
N.° 004-2014-MINAGRI como los anfibios o reptiles, o las especies acuáti
cas de la flora silvestre protegidas por el D. S. 043-2006-AG como el mangle
o mangle dulce. En este caso, el delito se cometerá en la medida que el acto
de tráfico no cuente con un permiso, licencia o certificado válido que de ma
nera excepcional lo perm ita (por ejemplo si proceden de zoocriaderos o de
planes de manejo in situ o ex situ debidamente autorizados por la autoridad
administrativa).
Por otro lado, está el caso de las especies acuáticas de la flora o fauna
silvestres que, en principio, pueden ser extraídas y comercializadas, a no ser
que se presente una situación de prohibición específica o veda. Esta restric
ción puede producirse en razón de una época (veda), cantidades (cuota de
pesca), talla (protección de especímenes jóvenes para m antener la biomasa)
o zonas (veda). Con estas restricciones lo que se busca es asegurar las condi
ciones adecuadas para la renovación de los recursos naturales acuáticos2221.
El delito se cometerá, en estos casos, cuando se realiza alguno de los actos
2221 Igualmente, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 276.
982
de tráfico típicamente previstos sobre productos cuya extracción y comer

cialización se encuentren administrativamente prohibidos por razones de
conservación de la biomasa.
El delito previsto en el artículo 308 A del CP se sanciona únicamente

a título de dolo. El alcance del dolo es distinto según la forma de realiza
ción del tipo objetivo. En un caso, el autor debe conocer que está realizando
actos de tráfico sobre productos o especímenes de especies acuáticas de la
flora o de la fauna protegidas sin estar administrativamente autorizado para
ello. Para ello, es necesario conocer directa o indirectamente la normativa
que categoriza las especies en peligro de extinción, de modo tal que pue
da concluir que las especies traficadas están legalmente protegidas. En otro
caso, el conocimiento debe abarcar la realización de actos de tráfico sobre
especies acuáticas extraídas en épocas, cantidades, talla o zonas prohibidas
o vedadas, lo que implica im putar el conocimiento de las prohibiciones o
vedas dispuestas por la autoridad administrativa que regula la extracción
de las especies acuáticas. El desconocimiento de alguno de estos aspectos o
la suposición errónea de una autorización administrativa pueden dar lugar
a un error de tipo que excluiría el dolo y, por lo tanto, toda posibilidad de
castigo penal.
d. Consumación
El delito se consuma con la realización de alguno de los actos de tráfico

típicamente previstos. A excepción del almacenamiento y del transporte que
tienen una naturaleza permanente, los otros actos de tráfico previstos son de
realización instantánea. Conceptualmente es posible una tentativa si alguno
de los actos de tráfico típicamente previsto admite una realización inacaba
da2222. Sin embargo, el que este delito sancione, como la gran mayoría de los
delitos contra los recursos naturales, una conducta bajo una lógica cumula-
tiva, podría justificar que sea el Derecho administrativo sancionador el que
se ocupe de castigar los supuestos de imperfecta realización. La anticipación
de la tutela penal sumado al hecho de la ausencia completa de una lesividad
2222 Así, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 278.
983
mínima, son elementos de juicio bastante convincentes para que sean las
sanciones administrativas las que se apliquen a los casos de tentativa.
La penalidad aplicable al delito de tráfico ilegal de especies acuáticas

contiene dos penas conjuntas: Una pena privativa de libertad no menor de
tres años ni mayor de cinco años y una pena de multa de ciento ochenta a
cuatrocientos días-multa. La pena privativa de libertad se agrava en los casos
previstos en el artículo 309 del CP a no m enor de cuatro años ni mayor de
siete años. Sobre el alcance de cada una de las circunstancias de agravación
nos remitimos a lo dicho sobre ellas en relación con el delito de depredación
de flora o fauna silvestres protegidas (artículo 308 C del CP), adaptándo
las a las particularidades del tipo penal básico aquí analizado. Esta labor de
adaptación perm ite precisamente llegar a la conclusión de que no es posible
aplicar la agravante del inciso 1 que se sustenta en que el objeto material del
delito proceda de zonas vedadas2223, pues ese aspecto está recogido como
elemento del tipo básico del artículo 308 A del CP.
C. El delito de tráfico ilegal de recursos forestales maderables protegidos

(artículo 310-A del CP)
Los productos o especímenes forestales maderables pueden ser explo

tados comercialmente, por lo que existe un mercado lícito para los recursos
forestales. Sin embargo, existen ciertos productos forestales que, por perte
necer a una especia amenazada o por encontrarse en una zona de especial
protección, no pueden ser pasibles de tráfico comercial. El delito previsto
en el artículo 310 A del CP sanciona precisamente los actos de tráfico sobre
estos productos o especímenes forestales maderables protegidos por la le
gislación nacional.
a. Sujetos
Cualquier persona puede ser autor del delito de tráfico ilícito de recur
sos forestales maderables protegidos2224. Si varios intervienen de manera
2224 Vid., LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal am biental p. 327.
984
responsable en la realización de la conducta típica, deberán ser sancionados

con base en las reglas generales de la intervención delictiva. En este punto
cabe destacar que el segundo párrafo del artículo 310 A del CP, al igual que
el delito de tráfico ilegal de recursos genéticos del artículo 308 D del CP,
reprime expresamente al que, a sabiendas, financia los actos de tráfico ilegal
de recursos maderables protegidos mediante aportes esenciales, así como
también al que dirige u organiza la realización de los actos de tráfico. Una
regulación específica carece de sentido, pues con las reglas generales de la
intervención delictiva se podría castigar igualmente al financista, dirigente
u organizador del tráfico ilegal de recursos forestales protegidos. En cuanto
al financista, su acto constituye, sin lugar a dudas, un acto de complicidad
prim aria que con base el prim er párrafo del artículo 25 del CP podría ser
sancionado con la misma pena prevista para el autor. Igualmente, al que di
rige u organiza la realización de los actos de tráfico ilegal de los recursos
genéticos se le podrá castigar como coautor, en la medida que con sus actos
de dirección u organización configura aspectos esenciales del delito2225.
b. Conducta típica
La conducta típica del delito de tráfico ilegal de recursos forestales ma

derables protegidos contiene varias acciones alternativamente realizables:
adquirir, almacenar, transformar, transportar, ocultar, custodiar, vender,
embarcar, desembarcar, importar, exportar o reexportar. Lo que el tipo penal
pretende es abarcar los diversos pasos dirigidos a la comercialización de los
recursos forestales maderables después de su extracción. En térm inos esen
ciales, los actos de tráfico previstos se corresponden con los que contemplan
los otros delitos de tráfico ilícito anteriorm ente analizados, aunque incluye
también ciertas acciones novedosas como transformar, ocultar, embarcar y
desembarcar. En cuanto a los dos últimas, no hay mayor problema en en
tenderlas como parte del tráfico de los productos forestales, en la medida
que tales productos muchas veces deben colocarse o retirarse de una unidad
de transporte. Más resistencia podría tener la acción de ocultar, pero en la
medida que se trata de un tráfico ilegal, lo usual es que se procure también
ocultar los productos o especímenes forestales de procedencia ilegal. Es, por
2225 Por el contrario, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental p. 328, sostiene una autoría
mediata, lo que no parece razonable al no ser el ejecutor del delito un instrumento.
985
tanto, el carácter subrepticio del tráfico ilegal lo que podría explicar la inclu
sión del acto de ocultar como una m odalidad de comisión del delito. Final
mente, el verbo típico de transform ar es muy particular del tratamiento que
se le hace a la madera para su comercialización, la que se define usualmente
como el tratam iento o modificación física, química y/o biológica de produc
tos forestales en estado natural2226.
El objeto material del delito está constituido por productos o especí

menes forestales maderables, esto es, aquellos de los que se puede obtener
madera. El elemento decisivo para la ilegalidad del comportamiento típi
co es que estos recursos forestales deben estar protegidos por la legislación
nacional2227. Esta protección legal puede provenir, en térm inos generales,
de dos fuentes diferentes: Por una protección del bosque del que se obtiene
el recurso forestal maderable (por ejemplo, un ANP, zonas de protección y
conservación ecológica, zonas de recuperación de la cobertura forestal con
fines de restauración y conservación) o por una protección de la especie fo
restal por riesgo de extinción o de necesidad de recuperación (veda). De lo
anterior se desprende que no podrá subsumirse en el tipo penal los actos
de tráfico de productos o especímenes que procedan de lugares en los que
es posible su extracción, aunque se haya hecho sin un permiso o concesión
forestal. Si bien el origen de estos recursos forestales maderables no es lícito,
no se trata de productos o especímenes protegidos, por lo que su tráfico solo
podrá ser pasible de una sanción administrativa.
Aunque el tipo penal no lo incluya expresamente como un elemento

negativo del tipo, está claro que si el acto de tráfico se hace al amparo de una
autorización adm inistrativa excepcional, la conducta típica no será pasible
2226 Se distingue una transformación primaria de otra secundaria, abarcando la primera procesos
como a) el aserrío de madera en rollo, escuadrado de trozas, desmenuzado, chipeado, laminado,
rebobinado y producción de pre-parquet, de los que se obtiene madera aserrada, cuartones,
chips, astillas y partículas, laminas y parquet respectivamente; b) elaboración de postes, vigas,
durmientes; c) reaserrío de madera aserrada, de la que se obtiene tablas, listones y maderas
dimensionadas, y otros productos similares de madera; d) acopio y envasado, de leña; e) pilorosis
de madera, de la que se obtiene carbón vegetal; y f) fabricación de embalajes no estandarizados
de maderas, de los que se obtiene cajones, jabas, parihuelas y similares para transporte de
productos. Todos los otros procesos de transformación sobre los recursos forestales maderables
se consideran secundarios.
2227 Destaca, por ello, el carácter de ley penal en blanco del tipo penal analizado, LAMADRID
UBILLÚS, El Derecho penal am biental p. 330.
986
de sanción, pues el agente habrá actuado en el ejercicio regular de un dere

cho administrativamente concedido.
El delito de tráfico ilegal de productos forestales maderables protegidos

se castiga a título de dolo. Para poder afirmar el dolo del autor es necesario
imputarle el conocimiento de que está traficando con productos o especí
menes forestales maderables protegidos por la normativa ambiental. Esta
protección impide que puedan ser extraídos del lugar en el que se encuen
tran, por lo que el agente debe conocer que los productos o especímenes fo
restales maderables que trafica se han obtenido ilícitamente. Debe insistirse
en que no basta con que la extracción del recurso forestal haya sido ilegal,
sino que debe tratarse de un producto o espécimen que pertenece a una es
pecie protegida por amenaza de extinción, porque su extracción esté vedada
o porque procede de zonas especiales de protección.
El tipo penal flexibiliza el nivel de conocimiento requerido sobre el ori

gen ilícito de los productos o especímenes forestales maderables, pues bas
tará con que las circunstancias que rodean la operación le hagan presumir al
autor la procedencia ilícita de los productos o especímenes comercializados.
Aquí pueden mencionarse a modo de ejemplo, los casos de compra de ma
dera al estado natural a personas que no tienen concesiones forestales o al
gún derecho de aprovechamiento, a precio que está por debajo del que piden
los extractores legales, de productos con signos que demuestren una forma
de extracción ilegal, etc. De alguna forma, se criminalizan casos de culpa
grave en los que no cabe imputar al autor un conocimiento cierto de que
está comercializando productos o especímenes protegidos, pero que debió
haberlo sabido si hubiese sido mínimamente diligente2228.
La posibilidad de castigar supuestos de culpa grave no debe llevar a tras

ladar al ámbito penal deberes de naturaleza estrictamente administrativa.
En efecto, el artículo II del Título Preliminar de la Ley N.° 29763 (Ley Fo
restal en vacatio legis), establece en su punto 10 que es deber de las personas
naturales o jurídicas que tengan en su poder o adm inistren bienes, servicios,
2228 Igualmente LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental p. 328, reconoce que se
criminaliza actuaciones culposas.
987
productos y subproductos del patrim onio forestal dem ostrar el origen legal
de éstos. Esta carga probatoria es sencillamente inadmisible en el ámbito
penal. El que se pueda exigir un nivel m enor de conocimiento del autor con
base en la criminalización de supuestos de culpa grave, no significa que el
imputado deba probar el origen legal del recurso forestal para poder verse
excusado penalmente. En el proceso penal se deberá acreditar las circuns
tancias objetivas a partir de las cuales se le im puta al autor el grado requerido
de conocimiento sobre el origen de los recursos forestales traficados. Pero
no se le podrá amenazar con condenarlo si no prueba el origen lícito de los
recursos forestales poseídos.
El artículo 310 A del CP contiene un párrafo poco usual que está di
rectam ente relacionado con una actuación diligente del autor que evitaría
hacerle una im putación subjetiva. En su tercer párrafo señala que están
fuera de lo previsto como delito los casos en los que el agente actuó basado
en una diligencia razonable y en inform ación o docum entos expedidos
por la autoridad competente, aunque estos sean posteriorm ente declara
dos nulos o inválidos. En la m edida que una persona siempre puede sospe
char o presum ir que determ inados productos o especímenes tengan una
procedencia ilícita, el tipo penal establece una lim itación de lo que puede
exigírsele al autor como pasible de representación. La posibilidad indivi
dual de presum ir el origen ilícito de los recursos forestales maderables no
será penalm ente relevante si el autor actuó con una diligencia razonable
am parado en inform ación o docum entación expedidas por la autoridad
competente.
Como puede verse, dos son los factores que conjuntamente deben estar
presentes para lim itar la exigibilidad de lo que el autor puede presumir. Por
un lado, el autor debe haber actuado con una diligencia razonable para veri
ficar la procedencia lícita de los recursos forestales traficados. La razonabili-
dad de las medidas de cuidado se debe determ inar en función de la posición
en la que se encuentra el agente en la cadena de comercialización, los costos
que le pueden generar y el dinamismo de las operaciones de comercio. Por
el otro, el autor debe haber actuado bajo la confianza que le genera la infor
mación o la documentación expedida por la autoridad competente. El que
posteriorm ente se declare la nulidad o invalidez de esta información o do
cumentación, no repercute en la falta de im putación subjetiva. Pese a la uti
988
lidad del criterio explicado, cabe señalar que su inclusión expresa no era ne
cesaria por ser un aspecto de la im putación subjetiva de validez general2229.
d. Consumación
El delito se consuma con la realización del acto de tráfico. Algunos ac

tos son de realización instantánea (adquirir, transformar, vender, embar
car, desembarcar, importar, exportar y reexportar) y otros son de carácter
permanente (almacenar, transportar, ocultar y custodiar). Una tentativa se
puede presentar en aquellos actos de tráfico que admiten una realización in
acabada con suficiente sentido comunicativo. Sin embargo, el que este delito
sancione diversos actos bajo la lógica de una lesividad acumulada, podría
hacer más conveniente que se deje en manos del Derecho administrativo
sancionador la represión de estos supuestos de imperfecta realización.
Dos clases de pena aplicables conjuntamente se prevén para el delito

de tráfico ilegal de recursos forestales maderables protegidos: una pena pri
vativa de libertad no m enor de tres años ni mayor de seis años y una pena
de multa de cien a seiscientos días-multa. La pena privativa de libertad se
agrava si se dan alguno de los supuestos previstos en el artículo 310 C del
CP. Como ya se indicó anteriorm ente, los supuestos agravación se dividen
en dos grados.
En las agravantes de prim er grado, la pena privativa de libertad se eleva

a no menor de cinco años ni mayor de ocho años. Sin embargo, no todas las
circunstancias de agravación son aplicables al delito bajo comentario, pues
muchas de ellas están referidas al acto de extracción más que al tráfico. Bajo
estas consideraciones, las circunstancias de agravación de prim er grado que
resultan aplicables son las siguientes:
Si el autor o partícipe esfuncionario o servidorpúblico (inciso 3). La
pena se agrava para el interviniente en el delito que tiene la calidad
2229 Por el contrario, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, pp. 244 y s.,
sostiene que se trata de un criterio de exclusión de la imputación objetiva, lo que, a nuestro
parecer, solamente podría aceptarse en el caso de actos administrativos válidos o anulables, pero
no en el caso de los que son nulos.
989
de funcionario o servidor público. Se trata de un delito especial

impropio que eleva la pena solamente al autor o partícipe que tiene
la calidad de funcionario o servidor público. La mayor expectativa
de cumplimiento de la legalidad que se espera de los funcionarios
o servidores públicos sustenta el incremento de la pena.
Si el delito se comete respecto de especímenes que han sido marcados
para realizar estudios o han sido reservados como semilleros, cuan
do se trate de especies protegidas por la legislación nacional (inciso
4). Si la protección que le da la legislación nacional a la especie
a la que pertenece el producto o espécimen forestal traficado se
sustenta en su peligro de extinción, la pena se incrementará si los
especímenes están marcados para realizar sobre ellos estudios de
investigación o para ser utilizados como semilleros. El que se les
haya hecho a los especímenes este tipo de mareaje, significa que
son especialmente valiosos de cara a la preservación de la especie a
la que pertenecen. Dada la exigencia de una imputación subjetiva
también en relación con las circunstancias de agravación, el dolo
del autor debe abarcar la circunstancia de mareaje especial del es
pécimen traficado.
Si el delito de comete con el concurso de dos o más personas (inciso
6). El fundamento de esta circunstancia de agravación radica en la
mayor fuerza crim inal que despliega la realización conjunta de un
delito. No interesa el grado de intervención, sino simplemente la
realización conjunta. El térm ino “concurso” supone una interven
ción responsable, por lo que no se aplicará a los casos en los que
el otro “interviniente” no es responsable (p.e. un inimputable, una
persona en situación de error o bajo coacción).
Si el delito es cometido por los titulares de concesiones forestales
(inciso 7). Podría pensarse que esta agravante no tiene sentido en
el caso del delito previsto en el artículo 310 A del CP, pues si los
recursos forestales maderables comercializados proceden de una
concesión con fines maderables, entonces no se habrá realizado el
tipo básico. No obstante, la situación podría ser distinta si la titula
ridad de una concesión le permite al autor disfrazar mejor el tráfi
co ilegal de especies que no proceden de la zona concesionada. En
efecto, la detección de tráfico ilegal se dificulta sustancialmente al
990
VE. Los delitos am bientales
contar el autor con la excusa de que los productos forestales made

rables proceden de una explotación legítima de su concesión. Si el
titular de la concesión es una persona jurídica, entonces serán sus
administradores los que harán el uso fraudulento de la concesión
para ocultar su actividad de tráfico ilegal y, por lo tanto, habría que
aplicarles a estos la agravación de la pena. Sin embargo, hay un
problema de legalidad que lo impide y que no es solucionado por
el artículo 27 del CP, el cual solamente se aplica para elementos es
peciales que fundamentan la pena, pero no para los que la agravan
o modifican2230.
Las agravantes de segundo grado increm entan la pena privativa de li
bertad a no menor de seis ni mayor de diez años. Son dos las circunstancias
de agravación de segundo grado:
El delito es cometido por un agente que actúa en calidad de inte
grante, jefe, cabecilla o dirigente de una organización delictiva o
banda destinada a perpetrar estos delitos (inciso l). La agravación
de la pena se sustenta en la mayor eficiencia que una organiza
ción criminal ofrece para la comisión del delito, así como en la
permanencia de actividades delictivas similares o relacionadas. Se
debe acreditar la constitución de la organización criminal con sus
elementos esenciales de pluralidad de personas, reparto de roles
y vocación de permanencia. No es necesario que la organización
criminal limite su radio de acción a delitos contra los recursos na
turales, sino que basta con que dentro de sus actividades se incluya
la realización de estos delitos.
El autor causa lesiones graves o muerte durante la comisión del he
cho delictivo o a consecuencia de dicho acto (inciso 2). Se trata de
un delito cualificado por el resultado, en la medida que incremen
ta la pena por la producción de un resultado adicional al previsto
en el tipo básico. Si bien la agravante no indica expresamente que
el agente haya previsto el resultado cualificante, la proscripción
del artículo VII del Título Prelim inar del CP a toda forma de res
ponsabilidad objetiva obliga a exigirlo. Por razones de coherencia
penológica, esta agravante no debe aplicarse a la producción do
2230 De otro parecer, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 259.
991
losa del resultado cualificante de muerte, pues de lo contrario se

beneficiará injustificadamente al autor del delito.
f Concurso
Usual será la situación en la que el que realiza los actos de tráfico de re
cursos forestales maderables los haya obtenido previamente por un accionar
delictivo. Si se trata de un recurso forestal perteneciente a una especie pro
tegida, se presentará una situación de concurso con el delito de depredación
de flora o fauna protegida (artículo 308 C del CP). Si se ha obtenido por me
dio de una tala ilegal en una zona protegida, entonces el concurso se plantea
rá en relación con el delito de daño de bosque o formación boscosa (artículo
310 del CP). Ambas relaciones concúrsales son de leyes, no de delitos2231,
pues el acto de tráfico es un acto posterior copenado. Sin embargo, el legis
lador penal por un afán político-crim inal irrazonable sanciona el acto de
tráfico con una pena mayor, por lo que la solución dogmática producirá un
beneficio punitivo al que no solo obtiene, sino que también trafica con re
cursos forestales maderables protegidos. La insatisfacción político crim inal
de la solución dogmáticamente correcta no debe llevar a una solución dog
máticamente irrazonable (por ejemplo, afirmar un concurso de delitos don
de no lo hay o sostener que el delito posterior consume al anterior cuando
queda claro que es la extracción y no propiam ente el tráfico lo que perjudica
al medio ambiente natural). Bajo estas consideraciones, tendrá que cargar el
legislador penal con las consecuencias indeseadas de un tratamiento peno-
lógico absurdo hasta que proceda a reform ar las penas y hacerlas razonables.
D. Tráfico ilegal de recursos genéticos (artículo 308-D del CP)
En el año 1992, Naciones Unidas aprobó el Convenio sobre la diversi

dad biológica, siendo sus principales objetivos la conservación de la diver
sidad biológica, la utilización sostenible de sus componentes y la participa
ción justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de los
recursos genéticos. Este Convenio fue ratificado por el Perú mediante Reso
lución Legislativa N.° 2 6 l8 l, lo que motivó también que se apruebe interna
2231 Otro parecer, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 327; PEÑA CABRERA
FREYRE, L os delitos contra el medio ambiente, p. 231.
992
mente la Ley sobre conservación y aprovechamiento sostenible de la diver

sidad biológica (Ley N.° 26839). En relación con el tercer objetivo principal
del Convenio, tanto a nivel internacional como nacional se ha procedido a
regular lo referido al acceso a los recursos genéticos y el aprovechamiento de
sus beneficios. A nivel de Naciones Unidas se aprobó en el 2010 el Protocolo
de Nagoya sobre acceso a los recursos genéticos y participación justa y equi
tativa en los beneficios que se deriven de su utilización y con anterioridad
la Comunidad Andina puso en vigencia la Decisión 341 sobre el Régimen
Común sobre Acceso a los Recursos Genéticos en 1996. Fue precisamen
te en el marco de la regulación regional que se aprobó a nivel interno el
D.S. 003-2009-MINAM, por el que se elevó a rango de Decreto Supremo la
Resolución M inisterial N.° 087-2008-MINAM que contenía el Reglamento
de Acceso a los Recursos Genéticos.
De manera general, puede decirse que la regulación internacional y na

cional expedida sobre el acceso, aprovechamiento y distribución de los be
neficios sobre los recursos genéticos procura combinar el interés por apro
vechar los beneficios que ofrece la biotecnología para explotar los recursos
genéticos, con la necesidad de establecer un sistema de acceso debidamente
reglamentado que garantice la biodiversidad y evite, por tanto, un daño de
erosión genética o degradación del ambiente y los recursos naturales. Con la
finalidad de proteger la biodiversidad en este ámbito específico, el legislador
penal incluye dentro de los delitos contra los recursos naturales el tráfico
ilegal de los recursos genéticos de especies de la flora o fauna silvestres pro
tegidas.
a. Sujetos
Autor del delito puede ser cualquiera2232. No es necesario que el que

trafica con los recursos genéticos, previamente los haya extraído de forma
legal o ilegal. En la realización del delito pueden intervenir diversas perso
nas, determinándose la responsabilidad penal de cada una de ellas con las
reglas de la intervención delictiva. En este punto resulta conveniente desta
car que el segundo párrafo del artículo 308 D del CP reprim e expresamente
2232 Vid., LAMADRID UBILLÜS, El Derecho penal ambiental p. 288; PEÑA CABRERA FREYRE, Los
993
Percy Garda Cavero / Derecho penal económico - Parte especial 17
al que financia, a sabiendas, los actos de tráfico ilegal de recursos genéticos

con aportes indispensables, así como tam bién al que dirige u organiza la
realización de tales actos. La pregunta que cabe hacerse es si, en términos
dogmáticos, esta regulación expresa era necesaria. En cuanto al financista,
hay que decir que su acto constituye, sin lugar a dudas, un acto de compli
cidad prim aria que con base el prim er párrafo del artículo 25 del CP debe
sancionarse con la misma pena prevista para el autor2233. Por su parte, al que
dirige u organiza la realización de los actos de tráfico ilegal de los recursos
genéticos se le podrá castigar como coautor, en la medida que configura as
pectos esenciales del delito. Bajo estas consideraciones, el segundo párrafo
del artículo 308 D del CP se torna en un dispositivo legal innecesario, pues
con las reglas generales de la autoría y la participación se habría podido cas
tigar igualmente al financista, dirigente u organizador con la pena prevista
en el prim er párrafo del artículo 308 D'del CP2234.
El sujeto pasivo del delito analizado es la colectividad, entendida como

las distintas personas que viven y se desarrollan en el entorno natural, cuya
diversidad biológica se pone en riesgo por los actos de tráfico ilegal realiza
dos con los recursos genéticos de especies de la flora o fauna silvestres pro
tegidas. Al igual que los otros delitos contra los recursos naturales, el castigo
penal se sustenta en una lógica acumulativa, por lo que no será necesario
acreditar una afectación efectiva a la biodiversidad del medio ambiente na
tural.
b. Conducta típica
La conducta típica consiste en adquirir, vender, transportar, almacenar,

importar, exportar o reexportar recursos genéticos de una especie de la flora
o de la fauna silvestres protegidas. Para poder definir el alcance de la con
ducta descrita, resulta necesario tener claro lo que son los recursos genéticos
y cómo se debe acceder a ellos. Los recursos genéticos son todo material de
origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo que contenga unidades
funcionales de la herencia y que cuente con un valor real o potencial en tér-
2233 Igualmente, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 216; LAMADRID
UBILLÚS, El Derecho penal ambiental pp. 290 y s.
2234 Del m ism o parecer, ALCÓCER POVIS, en 20 años, Pariona (dir.), p. 535.
994
minos comerciales o industriales2235. El tipo penal aquí analizado limita los

recursos genéticos que pueden ser objeto material del delito a los que pro
vienen de especies de la flora o de la fauna silvestres protegidas. Por lo tanto,
si el tráfico se lleva a cabo sobre recursos genéticos que no han sido extraídos
de especies de la flora o fauna silvestres, o que no se encuentran protegidas
por la legislación nacional, no se habrá configurado el delito previsto en el
artículo 308 D del CP2236.
Como se ha indicado, el Estado ha regulado la forma de acceso a los

recursos genéticos de una especie oriunda o migratoria que, por causas na
turales, se encuentre en nuestro país. Este acceso puede limitarse, entre otras
razones, por peligro de extinción de las especies subespecies, variedades o
razas; por agravación de las condiciones de vulnerabilidad o fragilidad en la
estructura o función de los ecosistemas; por impactos ambientales indesea
bles o difícilmente controlables sobre las especies y los ecosistemas; o por
peligro de erosión genética (artículo 29 de la Ley N.° 26839). Si el Estado no
autoriza el acceso a recursos genéticos de especies de la flora o fauna silves
tres protegidas, los actos de tráfico que se hagan sobre los recursos genéticos
extraídos ilegalmente adquieren indudable relevancia típica. Pero puede su
ceder también que el acceso al recurso genético de la especie protegida esté
autorizado, siendo que, por el contrario, no lo está su transferencia a otro
(artículo 23 inciso 2 del Reglamento de Acceso a Recursos Genéticos). No
existe ningún inconveniente para la represión penal de este segundo caso,
pues la permisión del acceso no convalida los actos de tráfico que no se en
cuentren autorizados. Ambos supuestos son pasibles, por tanto, de sanción
penal conforme a lo establecido en el artículo 308 D del CP. La atipicidad
objetiva de los actos de tráfico de los recursos genéticos de especies prote
gidas solamente podrá tener lugar si el agente cuenta con una autorización
administrativa para hacerlo.
El delito de tráfico ilegal de recursos genéticos se sanciona únicamente

a título de dolo. No existe ningún elemento típico que circunscriba el dolo
2235 Vid., LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental p. 287.

2236 Por el contrario, LAMADRID UBILLÜS, El Derecho penal ambiental p. 290, solamente exige que
se trate de especies de a flora o fauna silvestres.
995
a una forma especial, por lo que podrá ser cometido incluso con dolo even
tual. Es necesario imputar al autor el conocimiento de que sus actos de trá
fico recaen sobre recursos genéticos de especies de la flora o fauna silvestres
protegidas. Esto último supone, sin duda, tener un acceso cognitivo a la nor
mativa ambiental que protege a las especies de la flora o de la fauna silvestre.
Adicionalmente, al autor debe imputársele el conocimiento de que los ac
tos realizados requieren de una autorización de la autoridad administrativa
competente y que, en el caso concreto, no se cuenta con tal autorización. El
desconocimiento en relación con algunos de estos aspectos del hecho dará
lugar a un error de tipo que excluye el dolo. El error vencible no es pasible de
sanción, en la medida que este delito solamente se castiga en su modalidad
dolosa.
d. Consumación
La consumación del delito de tráfico ilegal de recursos genéticos se pro

duce con la realización de la acción concreta de tráfico. Como ya se dijo,
las acciones de adquirir, vender, importar, exportar, reexportar son acciones
de realización instantánea, mientras que las acciones de almacenar y trans
portar son de carácter permanente. Si bien la tentativa es teóricamente po
sible en caso de realización inacabada de alguna de las acciones típicas2237,
lo razonable es que, por la excepcionalidad de la punición que se hace con
la lógica cumulativa, no se castigue2238, sino que se recurra, más bien, a los
mecanismos de reacción contemplados por el Derecho administrativo san
cionados Desde esta perspectiva, la figura del desistimiento pierde igual
mente toda relevancia.
e. Penalidad
El delito de tráfico ilegal de recursos genéticos prevé la imposición de

dos penas conjuntas: una pena privativa de libertad no menor de tres años ni
mayor de cinco años y una pena de multa de ciento ochenta a cuatrocientos
días-multa. A este delito no le alcanzan las circunstancias de agravación es

2238 Igualmente alude a razones de orden dogm ático com o político criminal para no castigar la
tentativa, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 215.
996
pecíficas previstas en el artículo 309 del CP. Sin embargo, LAMADRID UBI-
LLÚS hace la certera observación de que el legislador ha cometido un error
de redacción, pues si se revisan los incisos 1 y 2 del artículo 309 del CP se
podrá comprobar que se hace expresa referencia a los recursos genéticos2239.
Sin embargo, mientras no se corrija esta aparente errata, no se podrá aplicar
las agravantes del artículo 309 del CP al delito de tráfico ilegal de recursos
genéticos, pues el principio de legalidad lo impide.
3. Los delitos referidos a la obstaculización de las acciones de control de

la autoridad administrativa
El tercer grupo de delitos contra los recursos naturales está compuesto

por los delitos que sancionan los actos contrarios al normal desarrollo de los
procedimientos de control por parte de la autoridad administrativa encarga
da de velar por una explotación racional de los recursos naturales de la flora
y fauna. Por un lado, está el delito de obstrucción a las acciones de control
que resulta aplicable a las diversas actividades de supervisión administrativa
referidas a la conservación de las especies de la flora o fauna silvestres prote
gidas. Por otro lado, se encuentra el delito de coacción a funcionarios en ac
ciones de control sobre actividades forestales que, a diferencia del primero,
restringe su ámbito de aplicación al control sobre los recursos forestales. En
relación con estos delitos, el legislador penal asume un modelo de Derecho
penal absolutamente dependiente de la Administración, pues criminaliza el
incumplimiento de la obligación de someterse al control de la autoridad2240.
A. El delito de obstrucción a las acciones de control (primer párrafo del

artículo 310-B del CP)
El primer párrafo del artículo 310 B del CP castiga a quien obstruye,

impide o traba una investigación, verificación, supervisión o auditoría, en
relación con la extracción, transporte, transformación, venta, exportación,
reexportación o importación de especímenes de flora y fauna silvestre pro
tegidas por la legislación nacional. Aunque el tipo penal no es explícito, las
actuaciones obstruidas son claramente de carácter administrativo, por lo
2239 LAMADRID UBUJLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 291.

2240 VicL, sobre este m odelo, HEINE, ADPCP, 1993, p. 294.
997
que no se podrán incluir a las que son de otro tipo, como las investigaciones
fiscales2241. La criminalización de los actos de frustración de los procedi
mientos de control o supervisión de las autoridades competentes se hace
con la finalidad de reforzar la tutela de las especies de flora y fauna silvestres
protegidas. Por ello, la regulación penal no se sustenta simplemente en la
afectación a la funcionalidad de la Administración Pública en materia am
biental, sino que el resguardo penal apunta mediatamente a la conservación
de la biodiversidad como una condición indispensable para la estabilidad
del medio ambiente2242.
a. Sujetos
El delito previsto en el primer párrafo del artículo 310 B del CP está con
figurado como un delito común que puede ser realizado por cualquier per
sona2243. La redacción típica permite incluso que el delito lo pueda cometer
una persona distinta a la que es sometida al control administrativo. Si bien lo
usual será que la obstrucción de las acciones de control se haga respecto del
control administrativo de las propias acciones, no hay ninguna limitación tí
pica para que pueda hacerse en relación con acciones que recaen sobre otro.
Por su parte, el sujeto pasivo del delito lo será la autoridad administrativa
o la persona por ella encargada para realizar la investigación, verificación,
supervisión o auditoría obstruida o frustrada.
b. Conducta típica
Son tres las maneras como la conducta típica puede configurarse: obs
truir, impedir o trabar una investigación, verificación, supervisión o audi
toría relacionada con la extracción, transporte, transformación, venta, ex
portación, reexportación o importación de especímenes de flora o fauna
silvestres protegidas por la legislación nacional. La obstrucción no impide la
realización de la actividad administrativa de control, solamente la dificulta.
2241 De otro parecer, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 246.
2242 Igualmente, ALCÓCER POVIS, en 20 años, Pariona (dir.), p. 540. Destaca, siguiendo la misma
línea de pensam iento, en la regulación española un mayor riesgo para el bien jurídico, SILVA
SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, pp. 119 y s.
998
Por el contrario, la acción de impedir implica que la actividad de control no

se pueda realizar. Finalmente, la traba supone que la actividad de control ha
empezado, pero no ha podido concluir. Los verbos típicos están redactados
abiertamente, de forma tal que cualquier acto de obstrucción, impedimento
o traba puede ser englobado. Está claro que no podrá catalogarse de tales
el ejercicio de los derechos de información y defensa que todo administra
do tiene, por lo que no podrá considerarse delito, por ejemplo, solicitar la
identificación del funcionario correspondiente, que el operativo de control
se lleve regularmente por la autoridad administrativa o pedir contar con el
asesoramiento legal correspondiente.
Los actos administrativos de control deben estar referidos a la extrac

ción, transporte, transformación, venta, exportación, reexportación o im
portación de especímenes de flora o fauna silvestres protegidas por la legis
lación nacional. Si la labor de supervisión está referida a un aspecto distinto,
entonces la obstrucción no podrá subsumirse dentro de este tipo penal, sino,
en todo caso, en el tipo genérico de desobediencia o resistencia a la autori
dad. Por otra parte, debe precisarse que la protección penal se limita tam
bién en este caso a los especímenes de flora o fauna silvestres protegidas por
la legislación nacional. En consecuencia, si no se trata de una especie prote
gida, la actuación será igualmente atípica en relación con el primer párrafo
del artículo 310 B del CP.
Un tema discutible es si el delito analizado puede ser cometido por

medio de una conducta inactiva. En el caso de las personas que no están
sometidas a la acción de control, queda claro que su pasividad no puede
ser considerada un acto de organización que los haga competentes por el
delito de obstrucción a acciones de control. Sin embargo, la situación no es
la misma si se trata del administrado que está bajo la supervisión de la auto
ridad administrativa. En la medida que el desarrollo de la acción de control
dependa de una intervención activa del supervisado, su negativa a hacer lo
requerido puede ser considerada, en términos normativos, como un acto
de obstrucción, impedimento o traba2244. Así, por ejemplo, el no abrirle la
puerta del almacén a la autoridad administrativa para que verifique cuáles
2244 Admiten también la posibilidad de una realización típica omisiva, LAMADRID UBILLÚS, El
Derecho penal ambiental p. 333; PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente,
p.247.
999
son los especímenes que comercializa, podrá ser considerado un acto de

traba de la acción de control. Lo determinante en la imputación penal no es
si el autor obstruyó o evitó causalmente la acción de control, sino si ello es
reconducible a un acto de organización suyo. Por ello, no podrá procesarse
penalmente por el delito comentado al vigilante que no permite el acceso
por orden del jefe de planta, pues aunque el impedimento provenga directa
mente de su actuación, en términos organizativos, proviene del jefe de plan
ta. La exigibilidad de contribuir con una acción de control cesa, sin embargo,
si del acto de control se puede obtener un elemento incriminatorio para el
supervisado, pues en dicho caso el derecho a la no autoincriminación lo li
bera de la obligación de asistir activamente a la autoridad administrativa2245.
La frustración de la acción administrativa de control debe ser come

tida dolosamente. A pesar de que los verbos típicos utilizados constituyen
acciones que normalmente suponen una actuación intencional, no existe
ninguna referencia subjetiva especial que exija tal disposición interna. Por
lo tanto, el delito podrá cometerse también por dolo eventual, siempre que
el accionar del autor obstruya, impida o trabe la acción administrativa de
control. Una situación de error que excluya el dolo es perfectamente posible,
en la medida que evite que el autor conozca que la intervención del funcio
nario público se da en el marco de una acción administrativa de control o
que está relacionada con la extracción, transporte, transformación, venta,
exportación, reexportación o importación de especímenes de flora o fauna
silvestres protegidas por la legislación nacional. Dado que no se castiga la
figura culposa, las situaciones de error de tipo vencibles también quedarán
al margen de lo punible.
d. Consumación
Como ya se indicó, el deÜto bajo comentario contiene tres formas de

realización. Solamente las conductas de impedimento y de traba suponen
2245 De manera mucho más general, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 120,
discute que una incrim inación de esta dase de conductas sea compatible con el derecho a nó
dedarar contra uno m ism o. D e otro parecer, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el
medio ambiente, pp. 248 y s.
1000
que la acción administrativa de control no consiga su plena realización,

mientras que la conducta de obstrucción solamente alude a dificultar su rea
lización. Pese a estas diferencias, eso no implica que tengan una estructura
típica distinta. Las tres formas de realización del delito están configurados
como un delito de resultado, siendo distinto únicamente el resultado produ
cido. El primero tiene como resultado que la acción administrativa de con
trol no se haya realizado regularmente, el segundo que no pueda iniciarse
y el tercero que no termine. Su configuración como un delito de resultado
en cualquiera de sus modalidades de realización hace viable que se pueda
producir una tentativa punible y también que se pueda presentar la figura
del desistimiento.
La sanción penal contemplada para el delito de obstrucción de acciones

de control es una pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cinco años. Las agravantes previstas en el artículo 310 C del CP son aplica
bles a este delito por expresa indicación de este dispositivo legal. Sin em
bargo, no todas las agravantes contempladas son compatibles con el tipo de
conducta prevista como delito de obstrucción de acciones de control, en la
medida que parten de una acción, más bien, de extracción o de depredación
de especies protegidas (incisos 1,2 y 4). Por ello, se analizarán solamente las
circunstancias agravantes que se ajusten al comportamiento típico previsto
en el primer párrafo del artículo 310 B del CP.
El artículo 310 C del CP recoge, en su primera parte, unas circunstan

cias de agravación de primer grado, las que incrementan la pena privativa de
libertad a no menor de cinco años ni mayor de ocho años. Estas circunstan
cias son las siguientes:
Si el autor o partícipe es funcionario o servidor público (inciso 3).
El fundamento del incremento punitivo radica en la mayor con
fianza que existe respecto de un funcionario o servidor público
en el cumplimiento de la legalidad. Para determinar quién reúne
la calidad de un funcionario o servidor público, hay que acudir al
artículo 425 del CP, el cual asume una perspectiva bastante exten
siva. La agravación no exige que el funcionario o servidor público
actúe en contravención o mediante abuso de sus funciones, sino
1001
simplemente que ostente tal calidad. Por eso, puede decirse que no
se trata de un delito de infracción de un deber, sino de un delito de
dominio intensificado por la mayor expectativa de cumplimien
to del deber negativo de no hacer daño. Sin embargo, el carácter
personal de esta circunstancia de agravación hace que no se pueda
comunicar a los otros intervinientes en el delito (artículo 26 del
CP).
Si él delito se comete con el uso de armas, explosivo o similar (inciso
5) . Esta circunstancia de agravación se sustenta en la peligrosidad
de los medios utilizados para la comisión del delito, ya que pueden
afectar la integridad física y hasta la vida de las personas. La apli
cación de la agravante no requiere que se genere una situación de
peligro concreto o una lesión a los bienes jurídicos personalismos
de la vida o la salud, sino qüe basta con la peligrosidad abstracta
de los medios utilizados. Lo importante es que dichos medios ten
gan la capacidad vulneratoria antes indicada, por lo que las armas
aparentes no podrán ser abarcadas aunque hayan podido disuadir
a los representantes de la autoridad administrativa de control.
Si el delito se comete con el concurso de dos o más personas (inciso
6) . La pluralidad de intervinientes es una circunstancia común a
diversos delitos, en la medida que reduce las posibilidades para
oponerse a su realización. En el presente caso, los funcionarios en
cargados de realizar la acción administrativa de control encontra
rán mayores dificultades o trabas si quien se opone a dicho control
no lo hace solo, sino con una pluralidad de personas. Se trata de
una agravante que, a diferencia de la prevista en el inciso 3 del ar
tículo 310 C del CP, es comunicable a todos los intervinientes.
Si el delito es cometido por los titulares de concesionesforestales (in
ciso 7). Mediante una concesión forestal, el Estado otorga, en áreas
de dominio público, derecho para el aprovechamiento sostenible
de los recursos forestales y de fam a silvestre, así como también
el derecho de uso y disfrute de dichos recursos naturales, lo que
hace al beneficiario de la concesión propietario de los frutos y pro
ductos extraídos legalmente o como consecuencia de cualquier
tipo de actividad forestal (producción de madera, de productos
forestales diferentes a la madera, el desarrollo de actividades de
1002
VZÍ. Los delitos ambientales
ecoturismo o con fines de conservación). Esta relación encierra,

de alguna manera, un deber más intenso de sometimiento a los
controles administrativos, lo que hace que sus actos de obstruc
ción o traba se consideren más graves.
En su segunda parte, el artículo 310 C del CP recoge dos circunstancias
de agravación con un incremento punitivo mayor, al prever una pena priva
tiva de libertad no menor de seis años ni mayor de diez años. Estos supues
tos de agravación son los siguientes:
Cuando el agente actúa como integrante de una organización cri
minal (inciso l). Esta agravante se justifica en el mayor peligro de
una continuidad delictiva, pues la existencia de una organización
criminal supone una permanencia de actividades con un riesgo
para muchos más especímenes de especies de la flora o de la fau
na silvestres protegidas. Para la configuración de esta agravante es
necesario acreditar que se ha constituido un organización de per
sonas que, por medio de un reparto de roles, tiene previsto la reali
zación futura de diversos delitos. No es necesario que la organiza
ción criminal limite su radio de acción a delitos contra los recursos
naturales, sino que basta con que dentro de sus actividades estos
delitos estén incluidos. Si dentro de la circunstancia de agravación
se incluye el desvalor propio de una organización criminal, no ha
brá un concurso de delitos con el artículo 317 del CP, limitándose
la imputación penal al delito de obstrucción de acciones de control
en su modalidad agravada.
Cuando el autor causa lesiones graves o muerte durante la comi
sión del hecho delictivo o a consecuencia de dicho acto (inciso 2).
Se trata de un delito cualificado por el resultado, en la medida que
incrementa la pena por la producción de un resultado adicional
al contemplado en el tipo básico. Si bien la agravante no indica
expresamente que el agente haya previsto el resultado cualificante,
la proscripción del artículo VII del Título Preliminar del CP a toda
forma de responsabilidad objetiva obliga a exigirlo. Por razones
de coherencia penológica, esta agravante no debe aplicarse a la
producción dolosa del resultado cualificante de muerte, pues de lo
contrario se beneficiará injustificadamente al autor del delito.
1003
B. Delito de coacción a funcionarios en acciones de control sobre

actividades forestales (segundo párrafo del artículo 310-B del CP)
El segundo párrafo del artículo 310 B del CP sanciona la utilización de

la intimidación o violencia contra un funcionario público o contra la perso
na que le presta asistencia, en el ejercicio de sus funciones, en relación con
actividades de extracción y la venta de productos o especímenes forestales
maderables. En contra de lo que podría parecer, esta figura delictiva no es
una agravación de la conducta prevista en el primer párrafo del artículo 310
B del CP2246, pues, si bien ambos están referidos a actuaciones funcionaria-
les de control sobre la extracción y tráfico de recursos naturales, el primer
párrafo vincula el control administrativo a especímenes de flora y/o fauna
silvestre protegidas por la legislación nacional, mientras que el segundo pá
rrafo lo hace con productos o especímenes forestales maderables. Esto su
pone que el segundo párrafo del artículo 310 B del CP abarca ámbitos no
comprendidos por el primer párrafo, lo que impide establecer entre amboí
una relación de tipo básico-tipo agravado.
a. Sujetos
El delito de coacción a funcionarios en acciones de control sobre ac

tividades forestales está formulado como un delito común que puede ser
cometido por cualquier persona. La apertura del círculo de autores es tal que
podría serlo una persona distinta a la que realiza la actividad extractiva o
comerdalizadora de los recursos forestales maderables. E’ sujeto pasivo del
delito es el funcionario público o su asistente que son sometidos a intimida
ción (vis compulsiva) o violencia (vis absoluta).
b. Conducta típica
La conducta típica consiste en emplear intimidación o violencia sobre

un funcionario público o la persona que lo asiste. La intimidación es la ame
naza seria de un mal futuro inmediato y grave, mientras que la violencia es
la fuerza física irresistible que constriñe directa y materialmente a un indivi
2246 De otra opinión, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 248;
LAMADRID UBILLÜS, El Derecho penal ambiental p. 334.
1004
dúo a hacer o no hacer algo2247. La amenaza o violencia contra el funciona

rio o la persona que lo asiste debe hacerse cuando estos se encuentren en el
ejercicio de sus funciones. Estas funciones deben estar referidas al control de
las actividades de extracción y venta de productos o especímenes forestales
maderables. El tipo penal no exige que los recursos forestales se encuentren
protegidos por la legislación nacional, por lo que el delito podrá cometerse
también respecto de recursos forestales maderables de lícita extracción y co
mercio. Lo que configura el delito no es la naturaleza protegida del recurso
forestal, sino la afectación de las funciones de control sobre la extracción y
comercialización, en general, de los recursos forestales maderables.
Con base en la regla general del artículo 12 del CP, el delito previsto en el
segundo párrafo del artículo 310 B del CP se sanciona únicamente a título de
dolo. Esto supone imputar al autor el conocimiento de que el acto de intimi
dación o violencia ejercido recae sobre un funcionario público o la persona
que lo asiste, estando estos en el ejercicio de funciones de control sobre la
extracción o comercialización de recursos forestales maderables. Un error
sobre las funciones específicas del funcionario público violentado podría
reconducir la imputación penal al delito de violencia contra un funcionario
público (artículo 365 del CP).
d. Consumación
El delito de coacción a funcionarios en acciones de control sobre activi

dades forestales se consuma con el empleo de la intimidación o la amenaza
contra el funcionario público. Es un delito de mera conducta, por lo que no
es necesario un resultado diferenciable de la acción. Su realización es instan
tánea. Una tentativa será posible en la medida que se presente una ejecución
parcial con un sentido objetivo claro de coacción sobre el funcionario pú
blico. Por ejemplo, lanzar un puñetazo que es interceptado por un personal
de seguridad.
2247 Vid., sobre la violencia y la intim idación com o m edios de coacción, GÁLVEZ VILLEGAS/
DELGADO TOVAR, Derecho Penal, PE, II, pp. 71 y ss.
1005
El delito se sanciona con una pena privativa de libertad no menor de

cuatro años ni mayor de ocho años. Por remisión expresa del artículo 310 C
del CP, a esta figura delictiva le son aplicables las agravantes contempladas
en el citado dispositivo legal. Sobre la aplicación de cada una de estas agra
vantes y el incremento punitivo que provocan, podemos remitimos a lo di
cho al respecto en relación con el tipo penal contenido en el primer párrafo
del artículo 310 B del CP.
f. Concurso
Una situación de concurso de leyes se dará normalmente entre el delito

aquí analizado y el delito de violencia contra funcionario público tipificado
en el artículo 366 del CP. El criterio para resolver esta situación de concu
rrencia de leyes penales es el principio de especialidad2248, por lo que el tipo
penal previsto en el segundo párrafo del artículo 308 B del CP desplazará al
artículo 365 del CP. Un concurso de leyes se dará también en relación con
el delito de coacción del artículo 150 del CP, el cual será desplazado por el
delito de coacción a funcionario público en acciones de control sobre activi
dades forestales en razón también del principio de especialidad.
4 . Delitos contra el recurso natural del suelo: el ordenamiento territorial

ambiental
A nivel doctrinal se ha discutido la pertinencia de regular dentro de los

delitos medioambientales los delitos contra el ordenamiento territorial2249.
La crítica se hace fundamentalmente por haberse limitado el alcance de los
delitos contra el medio ambiente al medio ambiente natural. Sin embargo,
lo cierto es que los delitos urbanísticos tipificados cuentan también con un
impacto ambiental reconocible sobre el suelo2250, lo que justificaría no solo
su calificación de delito contra el medio ambiente, sino también su inclusión
dentro del capítulo de los delitos contra los recursos naturales. Siguiendo
2249 Vid., TIEDEMANN, en Derecho penal y nuevas form as de criminalidad, p. 282.
2250 Así, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 334.
1006
VII. Los delitos ambientales
este razonamiento, la decisión del legislador penal ha sido sancionar los deli
tos urbanísticos por afectar el uso sostenible del recurso natural del suelo, en
la medida que se utilice un territorio en contra de los parámetros ambienta
les administrativamente establecidos.
El punto de partida para la comprensión de los delitos urbanísticos es

lo que se conoce como el ordenamiento territorial ambiental, lo que es de
finido por el artículo 19 de la LGA como el proceso técnico-político orien
tado a la definición de criterios e indicadores ambientales que condicionan
la asignación de usos territoriales y la ocupación ordenada del territorio.
Parte esencial de esta ordenación es la zonificación ecológica y económica
(ZEE) conforme a criterios físicos, biológicos, ambientales, sociales, econó
micos y culturales. Esta zonificación debe llevarse a cabo en cuatro etapas: a)
identificación y caracterización de unidades espaciales relativamente homo
géneas, denominadas Unidades Ecológicas Económicas (UEE), integrando
espacialmente las variables físicas, biológicas, sociales, económicas y cultu
rales; b) evaluación de las UEE con diversos criterios para identificar alter
nativas de usos sostenibles con el propósito de formular la propuesta de la
ZEE; c) aprobación de la ZEE por los niveles de gobierno correspondientes
y su incorporación a los planes y programas sectoriales, regionales y locales;
y d) seguimiento y evaluación sobre el uso de la ZEE en las correspondientes
políticas y planes de ordenamiento territorial (artículo 7 del D.S. N.° O87-
2004-PCM, Reglamento de Zonificación Ecológica y Económica).
La evaluación de las UEE se debe hacer con base en criterios como el

valor productivo, el valor bio-ecológico, el valor histórico-cultural, la vulne
rabilidad, los conflictos de uso y la aptitud urbano e industrial. Como pro
ducto de esta evaluación se identificará las diversas opciones de uso sosteni
ble de las UEE, procediéndose a su categorización conforme a la aptitud de
uso predominante. Estas categorías de uso pueden ser las siguientes: zonas
productivas por una mayor aptitud para uso agropecuario, forestal, indus
trial, pesquero, acuícola, minero, turístico, entre otras; zonas de protección y
conservación ecológica; zonas de tratamiento especial por ser áreas arqueo
lógicas, histórico-culturales o requerir una estrategia especial para la asig
nación de uso (zonas de indígenas con aislamiento voluntario, zonas para
la seguridad nacional, etc.); zonas de recuperación que incluye áreas que
requieren de una estrategia especial para la recuperación de los ecosistemas
degradados o contaminados; y zonas urbanas o industriales que incluyen
1007
las zonas urbanas e industriales actuales, las de posible expansión o de de

sarrollo de nuevos asentamientos urbanos o industriales. Para cada zona se
deberá especificar tres niveles de calificación para las diferentes categorías
de uso: recomendables (cuando la zona presenta aptitud para la categoría de
uso en referencia y cuyo manejo apropiado produce un mínimo impacto),
recomendables con restricciones (cuando la zona presenta determinadas ca
racterísticas que limitan el manejo del uso en referencia), no recomendables
(cuando la zona no presenta aptitud para la categoría de uso).
Una vez aprobada la ZEE, las diversas instituciones públicas en el ámbi

to nacional, regional y local deberán utilizarla de manera obligatoria como
instrumento de planificación y de gestión del territorio bajo su competencia.
En este sentido, la asignación que, conforme a sus facultades, otorguen al
territorio ubicado dentro de su circunscripción, debe ajustarse a la ZEE. En
algunos casos especiales se contempla la posibilidad de asignar a determi
nadas tierras un uso específico de carácter agropecuario (por su capacidad
de uso mayor), lo que impide que se pueda cambiar tal uso de las tierras sin
previa autorización de la autoridad competente. Esta situación se presen
ta, por ejemplo, en relación con tierras adjudicadas que poseen una aptitud
agropecuaria en las regiones de selva y ceja de selva (artículo 287.1 del Re
glamento de la Ley Forestal).
Los delitos urbanísticos que serán analizados seguidamente de forma

detallada, se enmarcan en la regulación administrativo-ambiental del suelo
que se acaba de esbozar. Esto hace que, en principio, la interpretación pe
nal deba sujetarse a una accesoriedad administrativa conceptual en diversos
elementos típicos. Sin embargo, en algunos casos, como también se verá,
el fin de protección j>enal obliga a hacer algunos ajustes a la determinación
del alcance de ciertos términos utilizados por el tipo penal, de modo tal que
se cumpla con proteger lo que sustenta finalmente la intervención jurídico-
penal. El legislador penal no ha tenido muy claro ciertos aspectos de la regu
lación ambiental al tipificar los delitos urbanísticos.
A. El delito de utilización indebida de tierras agrícolas (artículo 311 del

CP)
Si en el marco de la ZEE, se le asigna a ciertas tierras un uso agrario

por su mayor capacidad de uso, la utilización de ese territorio con un fin
1008
distinto al agrario sin una autorización previa de cambio de uso, dará lugar
al delito previsto en el artículo 311 del CP. El uso distinto solamente podrá
realizarse lícitamente si es que, de manera previa, se ha procedido al cambio
de uso conforme al procedimiento administrativo legalmente previsto. Que
da claro que el tipo penal sanciona, en primera línea, la inobservancia de la
ordenación territorial ambiental dispuesta por la autoridad administrativa
correspondiente, pero debe tenerse en cuenta que, por medio de ella, lo que
se busca someter a represión penal es la utilización del suelo a un uso que no
asegura su sostenibilidad en términos ambientales.
a. Sujetos
Autor del delito puede ser cualquier persona2251, por lo que no es un

requisito que sea propietario o tenga algún tipo de derecho real sobre las
tierras clasificadas por su mayor capacidad de uso agrario. Si la utilización
indebida de estas tierras, conforme a lo que parece ser lo usual, se realiza en
el marco de las actividades de una persona jurídica, todos los miembros de
la empresa que sean competentes por la utilización indebida de las tierras
podrán responder penalmente. Su grado de responsabilidad penal se ten
drá que determinar con las reglas generales de la intervención delictiva. El
sujeto pasivo del delito es la colectividad que habita en el territorio afectado
ambientalmente por una utilización de tierras que no se corresponde con la
asignación dada por la autoridad competente.
b. Conducta típica
La conducta típica consiste en utilizar tierras destinadas por la autori

dad competente al uso agrícola con fines de expansión urbana, de extrac
ción o elaboración de materiales de construcción u otros usos específicos. La
realización del verbo típico “utilizar” no requiere que el uso distinto se haya
materializado, sino que basta con que el autor haya empezado a habilitar
el predio para dicho uso divergente al agrícola. Bajo estas consideraciones,
la conducta típica se realizará, por ejemplo, si el autor comienza a lotizar
las tierras de uso agrícola para urbanizarla o a instalar la infraestructura
para la actividad extractiva (piedra, arena, etc.). El delito no se configura,
2251 V id , PEÑA CABRERA FREYRE, L os delitos contra el medio ambiente, p. 266.
1009
por el contrario, si el cambio de uso se mantiene en el ámbito agrario, por

ejemplo, si de un uso forestal se pasa a un uso agropecuario, sin perjuicio
de las sanciones administrativas que cabría imponer por no cumplir con el
procedimiento de cambio de uso. La utilización divergente debe ser necesa
riamente para fines urbanos o para actividades extractivas de materiales de
construcción. La cláusula general de “otros fines específicos” permite abar
car únicamente actividades similares a la actividad urbana o de extracción
de materiales de construcción, lo que supone evidentemente un abandono
de cualquier forma de uso agrario.
Para que la conducta típica se pueda realizar es necesario que previa

mente la autoridad administrativa competente haya calificado como de uso
agrícola a una UEE. Esto significa que la autoridad competente haya pre
viamente ordenado el territorio y asignado un uso agrícola a las tierras uti
lizadas. Sin esa asignación previa de us'o, la conducta típica no podrá tener
lugar, aun cuando las tierras utilizadas por el agente no hayan sido habilita
das para la actividad emprendida, por ejemplo, la habilitación urbana. Si las
tierras reúnen todas las condiciones para una asignación de uso agrícola,
pero la autoridad competente no ha hecho tal asignación, no bastará para
configurar el delito analizado, pues debe recordarse que la protección del
medio ambiente (los servicios ambientales del suelo) debe lesionarse en el
marco de lo determinado por la normativa ambiental (accesoriedad admi
nistrativa relativa).
El artículo 311 del CP requiere, como un elemento negativo del tipo,

que el autor realice la conducta típica sin la autorización de cambio de uso.
Un sector de la doctrina penal sostiene que, en la actual regulación admi
nistrativa, no existe un procedimiento de cambio de uso, pues el artículo
311 del CP se aprobó bajo la vigencia del Decreto Legislativo N.° 1064 que sí
contemplaba el cambio de uso de tierras agrarias del Estado ubicadas en la
selva y ceja de selva, pero que actualmente se encuentra derogado2252. A esta
afirmación cabe replicar que la Ley Forestal contenida en la Ley N.° 27308
y su Reglamento han recobrado una vigencia transitoria hasta la entrada en
vigencia de la nueva Ley Forestal y de Fauna Silvestre (Ley N.° 29763), por lo
que debe tenerse en cuenta lo que establecen, muy especialmente lo dispues
to en el artículo 287 del reglamento antes aludido en relación precisamente
2252 Vid., así, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 267.
1010
con tierras de selva o ceja de selva con capacidad mayor de uso agropecuario
que hayan sido adjudicadas. En este dispositivo legal se señala que en estos
predios no se podrá talar árboles y tampoco cambiar su uso sin la previa
autorización del INRENA, hoy SERFOR. Por lo tanto, la actual regulación
ambiental sí contiene un procedimiento de cambio de uso de tierras agrí
colas, el cual si bien se circunscribe a las tierras ubicadas en la selva o ceja
de selva, nada impide que, en el marco del dinamismo propio de una regu
lación como la ambiental, lo pueda hacer luego también respecto de tierras
agrícolas ubicadas en otro lugar.
De lo anterior se desprende que si por medio del procedimiento admi

nistrativo correspondiente se consigue el cambio de uso agrícola asignado
al territorio en cuestión para admitir un uso urbano o extractivo, entonces
el nuevo uso no será penalmente relevante. Este efecto de exoneración de la
responsabilidad penal no tendrá lugar si el cambio de uso es ilegal y carece,
por tanto, de validez, siempre que esta particularidad sea conocida por el
autor. La situación se presenta distinta cuando se consigue el cambio del uso
agrícola por otro y se utiliza el predio con otro fin (por ejemplo, se cambia
el uso de agrícola a ganadero y se destinan las tierras a fines urbanos). Este
caso no será más que una infracción administrativa, pero no penal, pues el
tipo penal solamente castiga que la utilización distinta se haga en relación
con el uso agrario asignado.
Una situación nada improbable será aquella en la que las tierras se en
cuentren asignadas a un fin agrícola, pero la autoridad administrativa com
petente no ha implementado aún un procedimiento de cambio de uso. Po
dría decirse que, en estos casos, el tipo penal no podría ser realizado, en la
medida que no se daría una de las condiciones típicas previstas: la existencia
de un procedimiento administrativo de cambio de uso. Este razonamiento
no puede, sin embargo, admitirse, pues el procedimiento de cambio de uso
no es un elemento positivo, del tipo, sino uno negativo. Entonces, lo que
produce su presencia es un levantamiento de la tipicidad de la conducta,
pero no es una condición para la relevancia típica. Por lo tanto, si la autori
dad competente ha asignado a un predio un uso agrícola y no ha previsto un
procedimiento de cambio de uso, entonces esas tierras no podrán ser desti
nadas a un uso distinto, so pena de incurrir en responsabilidad penal. Esto
con independencia de la responsabilidad que podría alcanzar al funcionario
por retardar u omitir implementar dicho procedimiento.
1011
El segundo párrafo del artículo 311 del CP anticipa la tutela penal, pues
sanciona la venta o el ofrecimiento de venta para fines urbanos u otro cual
quiera respecto de tierras zonificadas como de uso agrícola. Es decir, no será
necesaria la utilización de las tierras asignadas a uso agrícola con fines diver
sos, sino que bastará con comercializarlas con tal fin. Esta modalidad de rea
lización anticipada del delito requiere que la venta o el ofrecimiento de venta
del predio se hayan hecho para destinarlo a fines distintos al uso agrícola.
Distinta será la situación si es que el predio se vende o negocia como de uso
agrícola aunque con el compromiso de gestionar el cambio de uso para po
der usarlo posteriormente con fines urbanos. En este caso, es evidente que
no se realiza el tipo penal por la sola operación de venta, lo que solamente
alcanzará relevancia penal si se procede a utilizar el predio con fines urbanos
sin haber conseguido previamente el cambio de uso.
En el plano subjetivo, el delito bajo análisis requiere la presencia del dolo

del autor tanto en su modalidad regular (primer párrafo) como en su mo
dalidad anticipada (segundo párrafo). En virtud de esta exigencia subjetiva,
al autor debe imputársele el conocimiento de que las tierras utilizadas o ne
gociadas están destinadas al uso agrícola por la autoridad correspondiente.
El déficit de conocimiento sobre este aspecto o la creencia errónea de que
cuenta con un cambio de uso válidamente aprobado, constituyen supuestos
de error de tipo que excluirán la responsabilidad penal con independencia
de su vencibilidad.
d. Consumación ,
El delito de utilización indebida de tierras agrícolas está configurado tí

picamente como un delito de mera conducta2253. Por lo tanto, se consuma
con la sola utilización de las tierras de uso agrícola para una finalidad urba
na, extractiva o similar. La realización de la conducta en grado de tentativa
2253 Igualmente, ALCÓCER POVIS, en 20 años, Parlona (dir.), p. 544. Por el contrario, sostiene que
se trata de un delito de lesión por implicar las acciones un cambio en el mundo exterior, PEÑA
CABRERA FREYRE, L os delitos contra el medio ambiente, pp. 268 y s., lo que no puede negarse,
pero lo decisivo no es ese cambio del mundo exterior, sino si la acción está necesariamente
vinculada al cambio negativo o no.
1012
parece poco posible, en la medida que el verbo típico de “utilización” no

requiere alcanzar un determinado nivel de ejecución, sino que basta con que
se inicie una acción de uso urbano, extractivo o similar. Pero también por
razones materiales no parece aconsejable el castigo de una ejecución par
cial, pues es evidente que un solo comportamiento típico difícilmente puede
afectar la ordenamiento del territorio, lo que pone en evidencia que también
en estos tipos penales se ha seguido la lógica acumulativa para sustentar la
represión punitiva2254. Dado el carácter excepcional de esta forma de incri
minación de las conductas lesivas del medio ambiente, resulta plenamente
justificado centrar la intervención penal únicamente en los casos en los que
el tipo penal se realiza plenamente.
Los actos de preparación para la utilización de las tierras están, como

regla general, al margen de lo punible, de manera tal que, por ejemplo, no
podrá castigarse con este delito la tala de árboles previa a la lotización o a
la instalación de la infraestructura necesaria para el uso distinto. Esto no
impide, sin embargo, que este acto de preparación pueda constituir algún
otro delito (p. e., daño a bosques o formaciones boscosas), pero no podrá ser
sancionado por el delito bajo comentario mientras no se emprenda propia
mente actos de utilización. La regla general de la impunidad de los actos de
preparación, encuentra una excepción en la modalidad anticipada prevista
en el segundo párrafo del artículo 311 del CP. Este tipo penal está estructura
do como un delito de peligro abstracto que sanciona un acto de preparación
para el uso indebido de las tierras de uso agrícola2255. Dado el adelantamien
to punitivo que implica la figura comentada, lo razonable es que la tentativa
en este último caso, aunque sea conceptualmente posible, no sea pasible de
sanción penal.
e. Penalidad
La pena prevista para el delito de utilización indebida de tierras agrícolas

es una pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cuatro
2254 La doctrina penal española reconoce tam bién que los delitos urbanísticos tipificados en la
regulación penal de ese país, se sigue una lógica acumulativa. Vid., GÓMEZ RIVERO, R G D P 14
(2010), Iustel, pp. 4 y s.
2255 Igualmente lo califica com o un delito de peligro abstracto, LAMADRID UBILLÜS, El Derecho
penal ambiental p. 345.
1013
años. La misma pena es aplicable a la modalidad de realización anticipada.

Esta equiparación de la penalidad no parece razonable desde la perspectiva
de la proporcionalidad abstracta de la pena, pues no tiene el mismo nivel
de gravedad una conducta que produce ya una afectación al recurso natural
protegido que aquella que, aunque se dirige a tal fin, no lo hace aún.
f Concurso
En relación con las posibles situaciones de concurso, merece destacarse

el caso de un concurso de delitos entre la modalidad anticipada del segundo
párrafo del artículo 311 del CP y el delito de estafa, si es que el adquiriente
del predio lo hace bajo la creencia errónea de que dicho predio está destina
do a fines urbanos cuando realmente no lo está. Está claro que tal situación
se presentará solamente en la medida que el vendedor haya desplegado un
engaño suficiente capaz de inducir a error a la víctima. Por el contrario, la
falta de diligencia en la verificación del uso al que está destinado el predio
podrá ser considerada una situación de competencia de la víctima que le
vante la imputación penal del delito de estafa al vendedor del predio, sin
perjuicio, claro está, de las acciones civiles por el perjuicio producido. Esta
relación concursal debe resolverse con las reglas del concurso ideal de de
litos, pues no hay correspondencia entre los bienes jurídico protegidos, ni
tampoco una relación de consunción2256.
B. Delito de autorización de actividad urbanizadora contraria a planes o

usos previstos (artículo 312 del CP)
El artículo 312 del CP tipifica un delito de funcionario que sanciona al

funcionario o servidor público por autorizar o favorecer un proyecto urba
nización contrario al plan de desarrollo urbano o a la asignación de uso ad
ministrativamente establecida. Político-criminalmente, este tipo penal está
pensado para atajar la indebida autorización administrativa de un proyecto
de urbanización en una zona que no corresponde conforme al plan de desa
rrollo urbano o al uso asignado al territorio, lo que no se reduce a zonas con
asignación de uso agrícola, sino también a aquellas reservadas para áreas
2256 Por el contrario, ALCÓCER POVTS, en 20 años, Pariona (dir.), p. 544, sostiene un concurso de
leyes.
1014
verdes, pistas, áreas comunes, etc. No hay mayor dificultad para atisbar un
doble interés de protección: uno institucional relacionado con el correcto
desempeño de la actuación funcionarial y otro ambiental que tiene que ver
con la ordenación del territorio2257.
En el plano dogmático, se ve con claridad que el tipo penal contenido

en el artículo 312 del CP está configurado como un debto de infracción de
un deber, sustentado en deberes positivos asignados a funcionarios púbbcos
en sentido estricto y extensivamente a profesionales que intervienen en la
aprobación de un proyecto urbano. El debto se estructura sobre la base de
los deberes de tres intervinientes en el procedimiento de aprobación de un
proyecto de habihtación urbana: los funcionarios púbbcos que deben apro
barlo, los funcionarios púbbcos que deben pronunciarse sobre su confor
midad con la normativa urbanística y los profesionales que deben emitir un
informe técnico sobre dicho proyecto.
a. Sujetos
El debto previsto en el artículo 312 del CP es un debto especial2258, pues

circunscribe la autoría a los funcionarios o servidores púbbcos que intervie
nen en la aprobación de un proyecto de urbanización. Podría objetarse a lo
anterior que, conforme a la redacción legal, el tipo penal ampba el círculo de
autores al profesional que informa en la aprobación de un proyecto de urba
nización, lo que significa que no solo un funcionario púbbco puede ser autor
del debto. En efecto, la Administración Púbbca puede sustentar, en algunos
casos, la aprobación de un proyecto de urbanización con el informe emiti
do por un profesional particular debidamente registrado, pero debe quedar
claro también que la acepción ampba de funcionario púbbco asumido por
nuestro Código Penal (artículo 425 inciso 3) permite incluir también a es
tos profesionales. Por lo tanto, aunque administrativamente no se les pueda
considerar un funcionario púbbco, desde el punto de vista penal no habrá
mayor inconveniente para hacerlo.
2257 Así, en relación con el delito ambiental equivalente en la regulación penal española, GÓMEZ
RIVERO, R G D P 14 (2010), Iustel, p. 10. ‘
1015
La configuración del delito de autorización de actividad urbanizadora

contraria a planes o usos previstos como un delito de infracción de un de
ber tiene la consecuencia dogmática de no poder castigar a los partícipes
extranei con este delito especial. En este orden de ideas, podría sostenerse
que, por ejemplo, el particular interesado que “convence” al funcionario
competente de pronunciarse a favor de su proyecto de urbanización, no
pueda responder por el delito urbanístico analizado. En general, el plan
teamiento es correcto, pues un delito de infracción de un deber no puede
ser imputado bajo ningún título a quien no es titular de dicho deber o está
obligado a cumplirlo. Sin embargo, en el caso de la instigación o induc
ción, este razonamiento no es correcto, pues esta forma de participación,
en estricto, configura un injusto distinto al del autor inducido2259. A lo
anterior debe agregarse que si el acto de convencimiento fue el pago o el
ofrecimiento de una coima, entonces podrá imputársele además el delito
de cohecho activo. Los cómplices extranei, por el contrario, no podrán res
ponder por el delito previsto en el artículo 312 del CP, sino, en todo caso,
por un delito común en el que pueda subsumirse su aporte organizativo
específico.
En la medida que el tipo penal se realiza con la aprobación o el simple

pronunciamiento a favor de un proyecto de urbanización, no existe un
sujeto pasivo individual o colectivo sobre el que recaiga la acción típica
mente relevante. En contra de lo que es el usual parecer de los tribunales
penales, no es la Administración Pública el sujeto pasivo del delito, pues
lo que se sanciona con el tipo penal no es una actuación del funcionario
público en contra de los intereses de la Administración, sino un incorrec
to funcionamiento de la Administración que impacta o genera el peligro
de impactar negativamente en el medio ambiente. El que la actuación del
funcionario pueda dar lugar a un procedimiento disciplinario con base en
la relación de sujeción especial no cambia en nada la naturaleza ambiental
del interés penalmente protegido. El delito previsto en el artículo 312 del
CP no es un delito contra la Administración Pública, sino un delito con
tra el medio ambiente por una actuación defectuosa de la Administración
Pública.
2259 Vid., en este sentido, GARCÍA CAVERO, Derecho Penal, Parte General, pp. 709 y s.
1016
b. Conducta típica
El tipo penal analizado contiene tres supuestos de realización que gi

ran en torno a la aprobación de u n proyecto de urbanización. Lo llamativo
es que en la normativa nacional no existe un procedimiento que regule la
aprobación de un proyecto de urbanización, a diferencia de la normativa
española en donde sí lo hay. En efecto, si se revisa la Ley de Regulación de
Habilitaciones Urbanas y Edificaciones (Ley N.° 29090), se podrá compro
bar que lo que autoriza a convertir un terreno rústico o eriazo en urbano es
lo que se conoce como habilitación urbana. Surge entonces la cuestión de
si esta falta de correspondencia terminológica deja al artículo 312 del CP
sin posibilidad de aplicación. A este respecto debe tenerse en cuenta que el
principio de legalidad no impone que el legislador penal utilice la misma
terminología que la empleada en la regulación primaria, sino que el alcance
semántico de los términos utilizados en el tipo penal permitan abarcar la
realidad regulada a la que se le quiere dar un carácter delictivo. Por lo tanto,
lo que debe decidirse es si el término “proyecto de urbanización” abarca lo
que es urbanísticamente una habilitación urbana. No parece haber mayor
problema para relacionar ambos conceptos, pues queda claro que, conforme
al lenguaje ordinario, un proyecto de urbanización hace directa alusión a la
conversión en urbano de un predio que no lo es.
El primer supuesto de realización del delito sancióna al funcionario o

servidor público que autoriza un proyecto de urbanización que no se corres
ponde con los planes o usos previstos por los dispositivos legales. Para poder
determinar cuándo se produce la autorización de un proyecto de urbaniza
ción debe tenerse en consideración que el procedimiento administrativo de
habilitación urbana consta de dos fases: aprobación del proyecto y recepción
de obra (artículo 16.5 del Reglamento de Ley de Regulación de Habilitacio
nes Urbanas y Edificaciones). Dependiendo de lo que es objeto de habilita
ción urbana, existen cuatro modalidades de aprobación de la licencia. Sin
entrar en los detalles de cada modalidad de aprobación, basta con indicar
que las licencias se aprueban de manera distinta. En la modalidad A la li
cencia se aprueba con el ingreso de la solicitud de licencia y los requisitos
establecidos. En la modalidad B el ingreso otorga una licencia provisional
que se convierte en definitiva luego.de la verificación administrativa sin ob
servaciones. La modalidad C puede seguir dos vías distintas: por un lado, se
1017
puede utilizar a los revisores urbanos, quienes emiten un informe técnico

previo que debe presentarse junto con la solicitud de licencia y los requisi
tos legalmente establecidos, siguiéndose luego un procedimiento similar a
la modalidad B; por otro lado, se puede acudir a la comisión técnica, la que
evalúa previamente el proyecto y decide si lo aprueba en un plazo legalmen
te establecido con silencio administrativo positivo. Por último, la modalidad
D sigue el mismo procedimiento de la vía de la comisión técnica de la mo
dalidad C. Con base en estas consideraciones legales, puede decirse que el
primer supuesto de realización del delito solamente podrá cometerse en el
caso de las modalidades de aprobación con evaluación previa de la comisión
técnica.
Lo que hace que la aprobación del proyecto de urbanización por el fun

cionario público tenga un carácter delictivo es que dicho proyecto no sea
conforme al plan de desarrollo urbano o al uso asignado al territorio uti
lizado. Por lo tanto, se debe hacer un análisis de conformidad del proyecto
con los parámetros urbanísticos destinados a asegurar un uso del territorio
compatible con el medio ambiente, alcanzando la aprobación del proyecto
relevancia típica si la referida conformidad no se da. En este orden de ideas,
si la contravención del plan de desarrollo urbano no recae en aspectos de
carácter ambiental, una interpretación desde el bien jurídico penalmente
protegido debería dejar tal comportamiento al margen de lo sancionado por
el artículo 312 del CP. El que los planes o asignaciones de uso dependan
de cada autoridad municipal hace que la remisión normativa sea dinámica,
lo que no implica una quiebra del principio de legalidad2260, en la medida
que la regulación municipal se mantenga en el ámbito de los parámetros
urbanísticos. Dado el carácter cambiante de la ordenación territorial y, en
especial, la urbanística, no hay otra forma de poder regular penalmente las
conductas delictivas cometidas en este contexto específico.
El segundo supuesto de realización sanciona al funcionario o servidor

público que se pronuncia favorablemente sobre un proyecto de urbaniza
ción que contraviene el plan de desarrollo urbano o el uso asignado al te
rritorio. Dado que el tipo penal sigue la lógica de la infracción del deber, no
existe mayor problema dogmático para calificar como autor de delito a este
226o De otro parecer, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 276.
1018
funcionario público2261. Conforme a la regulación administrativa relativa a

la aprobación de una licencia de habilitación urbana, los funcionarios públi
cos que deben pronunciarse sobre el proyecto de habilitación urbana son los
que se encargan de la verificación administrativa. Esta verificación está diri
gida a comprobar la autenticidad de los documentos proporcionados por el
administrado, la verificación de que el expediente y el proyecto de habilita
ción urbana cumplen con los planes urbanos, los parámetros urbanísticos y
edificatorios y demás normas aplicables. La verificación puede darse luego
de otorgada la licencia (automática o provisional) o antes de la evaluación de
la comisión técnica (preverificación).
El tercer supuesto de realización del delito sanciona al profesional que

informa favorablemente en el procedimiento de aprobación del proyecto de
urbanización, esto es, en la aprobación de la licencia para la habilitación ur
bana. Conforme a la Ley de Regulación de Habilitaciones Urbanas y Edifi
caciones, en la modalidad C es posible acudir a la figura del revisor urbano,
quien es un profesional registrado y autorizado para prestar el servicio de
verificación de que el proyecto de habilitación urbana cumple con las nor
mas y disposiciones urbanísticas y/o edificatorias que regulan el predio y
obra materia de trámite. El revisor urbano emite un informe técnico respec
to de los proyectos verificados que cumplen con las normas y disposiciones
urbanísticas y/o edificatorias, lo que constituye un requisito para el otorga
miento de la licencia respectiva.
La dimensión del proyecto de habilitación urbana no es un elemento

que sea relevante para afirmar la tipicidad del comportamiento2262. Lo que
determina la lesividad es que se afecte la zonificación del territorio y los pla
nes de desarrollo urbano, lo que tiene lugar con independencia del tamaño
del proyecto urbano. No debe perderse de vista la lógica acumulativa que
está detrás de los delitos ambientales, por lo que la lesividad de cada conduc
ta típica no está en la afectación que, por sí sola, produce en el medio am
biente natural, sino en el efecto que se pueda producir conjuntamente con
2261 Por el contrario, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 276, bajo
el esquema de interpretación del dom inio del hecho sostiene que a este funcionario público
debería castigársele com o instigador.
2262 Otro parecer, PEÑA CABRERA FREYRE* Los delitos contra el medio ambiente, pp. 275 y s.;
LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental pp. 355 y s.
1019
otras conductas razonablemente esperables. Esto no excluye la posibilidad

de negar la tipicidad de comportamientos que no alcanzan un mínimo de
lesividad por no significar ni siquiera abstractamente el menor riesgo para
el uso sostenible del suelo.
Dado que no se hace ninguna exigencia especial a nivel de la parte sub

jetiva del delito, lo que corresponde es seguir la regla general del artículo 12
del CP y sancionar únicamente los supuestos de realización dolosa. En con
secuencia, si no es posible imputar al funcionario municipal o al profesional
encargado de la revisión urbana el conocimiento cierto de que el proyecto de
habilitación urbana no se corresponde con el plan de desarrollo urbano o la
asignación dada al suelo, entonces no será posible sancionarlo penalmente,
aun cuando su error sea vencible. Se tratará de un error de tipo que, con base
en los parámetros legales establecidos en el primer párrafo del artículo 14
del CP produce una exclusión de la responsabilidad penal.
d. Consumación
Los tres supuestos de realización del delito están configurados típica

mente como un delito de peligro abstracto de carácter instantáneo2263. La
afectación al uso sostenible del suelo solamente se producirá con la ejecu
ción de las obras de habilitación urbana. Sin embargo, el legislador penal
ha decidido castigar anticipadamente las conductas que están orientadas a
dicha afectación, sancionando la actuación funcionarial irregular en la emi
sión de una Ucencia de habüitación urbana. Aunque es escaso el margen
para una realización imperfecta del tipo, en lo que no hay duda es en la falta
de necesidad de castigarla, pues la anticipación de la tutela penal hace irra
zonable que la respuesta punitiva se adelante todavía más con el castigo de
la tentativa. Conforme a esta misma lógica, la figura del desistimiento no
tendrá ninguna apUcación.
2263 Vid., también, LAMADRID UBILLÚS, £Z Derecho penal ambiental, p. 355.
1020
e. Penalidad
El delito de autorización de actividad urbanizadora contraria a planes o

usos previstos se sanciona con una pena privativa de libertad no menor de
dos años ni mayor de cuatro años y con una pena de inhabilitación de un
año a tres años conforme al artículo 36 incisos 1,2 y 4.
f. Concursos
Desde una perspectiva criminológica se presenta bastante clara la re

lación natural entre el delito urbanístico de autorización de actividad ur
banizadora contraria a los planes o usos previstos del artículo 312 del CP y
los delitos de corrupción (cohecho activo y pasivo), pues normalmente el
proceder del funcionario público en contra de los planes legalmente pre
vistos es consecuencia del ofrecimiento o la entrega de una ventaja inde
bida. La existencia de un floreciente negocio por parte de constructoras y
empresas inmobiliarias hace que el afán de beneficio les lleve a eliminar
cualquier traba administrativa o legal que pudiese aparecer, incluso re
curriendo al pago de coimas o de sobornos a los funcionarios competen
tes2264. Esta situación criminológica se expresa penalmente en una situa
ción de concurso de delitos entre el delito urbanístico aquí analizado y los
delitos de cohecho activo (cometido por el particular) o pasivo (cometido
por el funcionario público).
No menos frecuente será también que la situación concursal se presente

en relación con la actuación de otro funcionario público, quien se encarga
de gestionar ante la Administración intereses de los particulares interesados
en los procedimientos de licénciamiento o aprobación de obras o edifica
ciones. En tal caso, podrá entrar en consideración también un posible delito
de negociación incompatible. Aunque no se trate de un delito imputable al
funcionario que comete el delito urbanístico, no hay duda que la estrecha
vinculación entre ambos delitos aconseja un abordaje conjunto que debería
ser alcanzado por medio de un procesamiento penal conjunto (acumulación
por conexión).
2264 Vid., GÓMEZ RIVERO, R G D P 14 (2010), tostel, p. 2.
1021
C. El delito de alteración del paisaje (artículo 313 del CP)
El medio ambiente natural cumple diversas prestaciones para el desa

rrollo armónico de las personas, siendo una de ellas de carácter estético. Tal
es la importancia que ha adquirido esta prestación del ambiente que en la ac
tualidad se habla de una contaminación visual cuando el abuso de elemen
tos no arquitectónicos altera la estética del ambiente y produce una sobre
estimulación visual agresiva, invasiva y simultánea. La regulación penal de
los delitos ambientales no es ajena a esta situación, en la medida que tipifica
como delito la alteración de la estética del medio ambiente natural o tam
bién llamado paisaje. Sin embargo, la represión punitiva no alcanza a lo que
se conoce propiamente como la contaminación visual, sino que se limita a
la alteración sustancial del servicio estético que brinda el medio ambiente
natural. Para evitar el desborde del tipo penal, el legislador penal exige que
previamente la autoridad competente haya establecido un nivel de protec
ción a la integridad de los paisajes, por lo que no bastará con la alteración
sustancial de la estética del medio ambiente natural.
a. Sujetos
El delito de alteración del paisaje puede ser cometido como autor por
cualquier persona, por lo que se trata de un delito común2265. El sujeto pa
sivo del delito lo serán las personas que disfrutan de la estética del ambiente
natural o del paisaje urbano o rural. En razón del carácter indeterminada de
las personas afectadas, ellas se agrupan en el concepto de colectividad.
b. Conducta típica
La conducta típica contiene dos formas distintas de realización del de

lito: a) la alteración del ambiente natural o del paisaje urbano o rural; y b) la
modificación de la flora o fauna. Se trata de dos supuestos de carácter alter
nativo, por lo que cualquiera de ellos puede configurar plenamente el tipo
penal. Ambos supuestos deben entenderse en el sentido de una afectación
escénica. Por lo tanto, no se trata de la afectación a cualquier servicio am
biental del entorno natural o que se produzca una merma en la diversidad
2265 V id, PEÑA CABRERA FREYRE, L os delitos contra á medio ambiente, p. 284.
1022
o conservación de los recursos naturales de la flora o fauna. Lo que sustenta

el tipo penal analizado es el servicio cultural que ofrece el medio ambien
te, esto es, aquel que enriquece espiritualmente a las personas como, por
ejemplo, la recreación o el disfrute del paisaje. Esta determinación del fin de
protección trae como consecuencia lógica que, en el segundo supuesto de
realización, la flora o fauna se interpreten necesariamente como componen
tes de un ambiente natural o paisaje2266.
El objeto material del delito es el ambiente natural o el paisaje. Ambos

conceptos se caracterizan por expresar visualmente una unidad estética. En
el caso del ambiente natural la unidad se produce por la confluencia de fac
tores bióticos y abióticos, mientras que en el paisaje se presenta además un
factor antrópico2267. En el primer supuesto de realización, la conducta típica
recae sobre un ambiente natural o sobre un paisaje ubicado en un área rural
o urbana. En el segundo supuesto de realización, la conducta típica debe
recaer sobre la flora o la fauna como parte del factor biótico del entorno
natural o paisaje.
No cualquier alteración del paisaje o modificación de la flora o de la

fauna alcanza relevancia típica, sino que, conforme al tenor literal del tipo
penal, es necesario que se haga de un modo concreto: mediante la construc
ción de obras o mediante la tala de árboles2268. Otras alteraciones o modifi
caciones no pueden alcanzar relevancia típica por razones de estricta lega
lidad. Aunque el tipo penal no lo establezca expresamente, la alteración del
paisaje o la modificación de la flora o fauna deben ser sustanciales, pues, de
lo contrario, se estaría infringiendo el principio de mínima intervención2269.
Las afectaciones a la estética del paisaje que no sean graves, deberán ser re
primidas con sanciones de carácter administrativo.
El tipo penal establece una relación de accesoriedad administrativa con

la normativa ambiental de protección de los paisajes, en la medida que so
lamente podrán sancionarse penalmente aquellas alteraciones graves al pai
2266 Igualmente, LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 369.

2268 Igualmente, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 645.
2269 En la regulación penal alemana se exige igualm ente un nivel de gravedad expresado en el
concepto de deformación grave del paisaje. Vid., al respecto, TIEDEMANN, en Derecho penal y
nuevas formas de criminalidad, pp. 308 y s.
1023
saje que se hagan en contra de las disposiciones emitidas por la autoridad

competente respecto a la intangibilidad de ciertos parajes naturales de valor
estético o armónico2270. Si no se cuenta con disposiciones en este sentido,
entonces no podrá hacerse uso del instrumental punitivo. La necesidad de
una disposición administrativa que defina un paisaje y sus componentes, se
explica en lo difícil que es encontrar u n referente objetivo indiscutible de
lo que constituye un paisaje2271. Por esta razón, se le asigna a la autoridad
administrativa esta función de determinación previa.
El delito previsto en el artículo 313 del CP se sanciona a título de dolo.

Un aspecto esencial del hecho que debe ser abarcado por el dolo son las
disposiciones emitidas por la autoridad competente que otorgan protección
a un determinado paisaje natural. No se exige ningún elemento subjetivo
especial que restrinja de alguna manera el dolo, por lo que puede ser pasible
de sanción la actuación con dolo eventual2272. Si el autor que emprende la
construcción de una obra o realiza la tala de árboles desconoce el impac
to negativo en la estética del paisaje natural o su protección administrativa,
tendrá lugar una situación de error de tipo que excluye el dolo.
d. Consumación
El delito es, en sus dos modalidades de realización, un deüto de le

sión2273. Su consumación, por lo tanto, requiere de una afectación efecti
va a la estética del medio ambiente natural. La tentativa del delito es per
fectamente posible y deberá ser sancionada con base en lo dispuesto en el
artículo 16 del CP2274. En simetría con la tentativa también es posible un
2270 Vid., REÁTEGUI SÁNCHEZ, en Reglas de imputación penal en la actividad minera y petrolera,
Caro/Reyna (coord.), pp. 258 y s.
2271 Vid., LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, pp. 367 y s.
2272 D el mismo parecer, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 285.
2273 Igualmente, LAMADRID UBILLÜS, El Derecho penal ambiental, p. 369; PEÑA CABRERA FREYRE,
Los delitos contra el medio ambiente, p. 285; REÁTEGUI SÁNCHEZ, en Reglas de imputación
penal en la actividad minera y petrolera, Caro/Reyna (coord.), p. 259.
1024
desistimiento cuyo tratamiento penal debe tener en cuenta lo dispuesto en

el artículo 18 del CP.
e. Penalidad
La pena prevista para el delito de alteración del paisaje es una pena pri
vativa de libertad no mayor de cuatro años y una pena de multa de sesenta
a noventa días-multa.
1025
C apítulo III
LA RESPONSABILIDAD
PENAL PO R LA GESTIÓN Y EL
CONTROL AMBIENTAL
I. Introducción
En el capítulo III del título que agrupa los delitos ambientales, se regulan
tres cuestiones diferentes bajo la denominación de responsabilidad funcio
nal e información falsa. De las tres cuestiones reguladas solamente dos de
ellas suponen la introducción de figuras delictivas, mientras que la otra lo
único que hace es admitir la aplicación de las reglas generales de la autoría
a los delitos ambientales. Efectivamente, el artículo 314 A del CP señala que
la responsabilidad penal de los representantes de personas jurídicas por la
comisión de delitos ambientales debe determinarse con base en los artículos
23 y 27 del CP, lo que constituye una remisión normativa tan correcta como
trivial2275, pues no hay duda de que las disposiciones generales sobre la auto
ría son aplicables a todos los delitos que pudiesen cometerse desde la activi
dad de una persona jurídica, incluidos los delitos ambientales. Sin embargo,
más allá de la evidencia de la remisión, esta ha sido poco afortunada en rela
ción con la cláusula del actuar en lugar de otro, pues los delitos ambientales
que podrían aplicarse por actividades de personas jurídicas están formula
dos normalmente como delitos comunes, lo que hace innecesario recurrir
al artículo 27 del CP para solucionar algún problema de legalidad2276. De
cualquier forma, al regular el artículo 314 A del CP un aspecto común a los
distintos delitos ambientales, la presente exposición no lo abordará de ma
nera independiente, sino que será en el anáfisis de cada tipo penal en el que
2275 Por ello, REYNA ALFARO, en Reglas de imputación penal en la actividad minera y petrolera,
Caro/Reyna (coord.), p. 275» le asigna a este dispositivo legal un sentido estrictamente didáctico.
2276 Igualmente, ALCÓCER POVIS, en 20 años, Pariona (dir.), p. 547.
1027
se planteen los problemas de imputación en el marco de las actividades de

una persona jurídica.
El artículo 314 del CP incorpora, por el contrario, dos tipos penales

que dan una amplia cobertura legal para responsabilizar penalmente a los
funcionarios públicos que desempeñan indebidamente las funciones de
regulación, autorización o control de las actividades con incidencia am
biental. La base político-criminal de esta regulación reside, sin duda, en la
consideración de que los criterios generales de la imputación penal como
la posición de garante y las distintas formas de intervención delictiva no
son suficientes para sancionar a los funcionarios públicos que indebida
mente han favorecido o no impedido la realización de conductas contra
rias al medio ambiente. Este camino legislativo ha sido seguido también
en otros países, como es el caso de la regulación penal española2277. Sin
embargo, el problema que tal opción suscita no es ya de defecto, sino de
coherencia, por lo que deben ofrecerse criterios de solución para delimitar
los ámbitos de aplicación de los diversos títulos de imputación eventual
mente concurrentes.
La tercera cuestión regulada supone, al igual que la anterior, la in

corporación de una figura delictiva. En efecto, el artículo 314 B del CP
contiene un tipo penal que sanciona específicamente a los profesionales
que incorporen o avalen información falsa en los diversos instrumentos
de gestión ambiental utilizados por la Administración para ordenar las
actividades con incidencia ambiental. Esta incriminación resulta plena
mente justificada, dada la incorporación que la normativa ambiental hace
a los privados para facilitar o ayudar a la Administración al cumplimiento
de sus funciones de supervisión y control. De esta manera, la regulación
penal de los delitos ambientales pone también en la mira a aquellos par
ticulares especializados a los que la autoridad ambiental recurre para el
cumplimiento de sus funciones.
2277 Vid., ACALE SÁNCHEZ, en Centro de Investigación Interdisáplinaria en Derecho Penal

Económico 2009, pp. 4 y ss. La situación es diferente en el Derecho penal alemán, en donde el
legislador penal se ha decidido a no incorporar una regulación especial para los funcionarios
públicos com o lo destacan MÓHRENSCHLAGER, N StZ 1994, pp. 515 y ss.; WINKELBAUER,
N StZ 1986, p. 150.
1028
VE. Los delitos am bientales
Al igual que los delitos ambientales anteriormente analizados, el bien

jurídico penalmente protegido por los delitos relacionados con la gestión y
el control ambiental es la vigencia de la norma que impone una actuación
de los ciudadanos que no afecte individual o cumulativamente la estabilidad
de los ecosistemas. Lo particular de la protección desplegada por los delitos
ambientales contenidos en el capítulo III es que se hace a través del correc
to desarrollo de las funciones de control asignadas a ciertos funcionarios
públicos o de la idoneidad de los instrumentos de gestión ambiental. Pero
debe quedar claro que la protección penal no se asienta en la sola funciona
lidad de la Administración Pública especializada en materia ambiental2278 o
en la veracidad de la información contenida en los instrumentos de gestión
ambiental, sino que estos aspectos se tienen en cuenta instrumentalmente
para mantener la vigencia de la norma sobre el respeto al medio ambiente
natural2279.
Los tipos penales relativos a las funciones de gestión y de control am

biental están configurados como delitos de infracción de un deber. En el
caso de los funcionarios públicos, el deber especial positivo, cuya infrac
ción sustenta la imputación penal, se corresponde con el deber atribuido al
Estado de velar por el control de las actividades con impactos ambientales
negativos por medio de autorizaciones o supervisiones2280. En el caso de los
profesionales que se ocupan de elaborar los instrumentos de gestión am
biental, también su responsabilidad penal se sustenta en una competencia
institucional, la que tiene lugar por la confianza especial que el Estado depo
sita en ellos en cuanto a la corrección de la elaboración de los instrumentos
2278 Como lo sostienen, por el contrario, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 65 1; PEÑA
CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 291.
2279 La misma idea sigue LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental pp. 372 y s., aunque
con consecuencias interpretativas distintas. Habla de una pluriofensividad del delito en relación
con el tipo penal equivalente del Derecho penal español, ACALE SÁNCHEZ, en Centro de
Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico 2009, pp -13 y s.
2280 Sobre la dim ensión prestadonal del debér del Estado de proteger el m edio ambiente, la STC
Exp. N.° 3510- 2003-AA/TC de fecha 13 de abril de 2005-
1029
de gestión ambiental de las actividades realizadas por los particulares. No

se sanciona, por lo tanto, un acto de organización que lesiona de manera
prohibida la estabilidad del ecosistema, sino la infracción de deberes positi
vos asignados a personas poseedoras de un estatus especial que las obliga a
preservar el medio ambiente natural.
1. E l delito de favorecimiento indebido de derecho habilitante de obra o

actividad lesiva del medio ambienté (prim er párrafo del artículo 314
del CP)
El primer párrafo del artículo 314 del CP tipifica la conducta del fun
cionario público que, en contravención a sus deberes funcionales, favore
ce que se conceda, renueve o mantenga un derecho que habilita a realizar
una actividad lesiva del medio ambienta que no debería haberse autorizado.
En contra de lo que podría pensarse a primera vista, este delito no repri
me de forma autónoma un acto de participación del funcionario público
en el delito ambiental de un particular, sino que criminaliza, en general, la
actuación funcionarial deficiente que habilita a un particular a realizar una
actividad contraria al medio ambiente natural. En este sentido, el delito del
funcionario público es un delito que se configura con independencia de si
el despliegue de la actividad indebidamente permitida configure un delito
ambiental2281. Tan es así que podrá castigarse al funcionario público aunque
el particular autorizado no emprenda la actividad lesiva del medio ambien
te2282. No hay, por lo tanto, una relación de especialidad entre los tipos pena
les mencionados, sino, más bien, una relación de subsidiariedad2283, lo que
significa que el primer párrafo del artículo 314 del CP no se aplicará si es que
la autorización o la emisión de un dictamen favorable puede ser abarcado,
2281 TIEDEMANN, en Derecho penal y nuevas form as de criminalidad, pp. 311 y s., señala que el
fundamento de tal incrim inación podría encontrarse en los déficits de punibilidad en delitos
especiales si es que el administrado se encuentra som etido a una situación de error y no
puede castigarse al funcionario público com o autor mediato por carecer de la calidad especial
exigida por el tipo. Sin embargo, los delitos ambientales en nuestra regulación penal no están
configurados com o delitos especiales, por lo que tal necesidad político-crim inal es, cuando
m enos en nuestra realidad, discutible.
2282 Destaca estos defectos ampliatorios en la figura delictiva equivalente del derecho penal español,
SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 153.
2283 Igualmente, CANCIO MELIÁ, AD P C P 1999, pp. 164 y ss.
1030
conforme a las reglas de la participación, por el delito ambiental cometido

por el particular autorizado.
A. Sujetos
Autor del delito solamente puede serlo el funcionario público -sea

como órgano individual o como miembro de un órgano colegiado-, que
está legalmente facultado para decidir u opinar en relación con el otorga
miento, renovación o cancelación de una autorización, licencia, concesión,
permiso u otro derecho habilitante de una actividad contaminante o de uti
lización de los recursos naturales2284. En consecuencia, no cualquier funcio
nario puede cometer el delito2285, sino solamente el que tiene una posición
de deber especial en relación con algún derecho habilitante de una actividad
ambientalmente relevante. Lo que sustenta la imputación penal es, por tan
to, la infracción del deber positivo especial de cautelar el medio ambiente
mediante una correcta administración de los títulos que autorizan una con
taminación o una explotación de los recursos naturales. Se trata de un delito
que está configurado materialmente como un delito de infracción un deber.
Si un funcionario público al que no le compete intervenir en la concesión de
un derecho que habilita a realizar una actividad con incidencia en el medio
ambiente, lo hace, entonces lo que habrá es un delito de usurpación de fun
ciones, pero no un delito de favorecimiento indebido de derecho habilitante
de obra o de actividad lesiva del medio ambiente.
El sujeto pasivo del delito es la colectividad que se desarrolla en el entor

no natural que podría verse afectado por la actividad contaminante o explo-
tativa indebidamente autorizada por la autoridad en materia ambiental. Está
daro que la realizadón de la conducta típica no supone aún una afectación
a esta colectividad, pero al final es la que podría verse perjudicada, pues la
Administración Pública competente no impide que se lleve a cabo o se con
tinúe una obra o actividad perjudicial para el medio ambiente. Se trata del
titular del bien jurídico, aunque no alcance aún con la realización del delito
la calidad de perjudicado.
2284 Resalta igualmente la necesidad de esta com petencia funcional específica del funcionario,
ACALE SÁNCHEZ, en Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico
2009, p. 16, en relación con el tipo penal equivalente en la regulación penal española.
1031
La conducta típica contempla dos formas de realización del delito. Por

un lado, está la forma de realización que se traduce en el verbo típico “auto
rizar”, lo que supone la capacidad decisoria del funcionario público sobre el
derecho habilitante. En este caso, el funcionario público habilita el desarro
llo de la actividad que, por su repercusión en el medio ambiente, requiere
de una autorización administrativa. Por el otro, el delito se puede configurar
con la acción de “pronunciarse favorablemente”, en donde si bien el funcio
nario no cuenta con capacidad de decisión, influye en esta a través de su
opinión. Esta modalidad de realización del delito exige un pronunciamiento
del funcionario público que sea favorable a la actividad perjudicial para el
medio ambiente. Tal exigencia impide que se le pueda dar relevancia típica
a la falta injustificada de un pronunciamiento o la emisión de una opinión
desfavorable en relación con una Ucencia que se ajustaba a Derecho2286.
Constituye un error someter a ambas modahdades de realización del

deUto a un anáfisis en clave de competencias por organización y considerar
que solamente el primero justifica una imputación a título de autor, mientras
que el segundo debería quedar en el plano de complicidad2287. El delito está
configurado como un delito de infracción de un deber, por lo que la res
ponsabilidad penal no se determina por el dominio del riesgo, sino por una
actuación fimcionarial indebida. Lo que sí parece necesario es optar por una
interpretación que normativamente equipare ambas formas de infracción
del deber típicamente contempladas. En este sentido, la forma de realización
del delito consistente en “pronunciarse favorablemente” no puede abarcar
cualquier informe emitido por el funcionario público de la autoridad am
biental, sino solamente aquellos que deben ser evaluados para decidir el
otorgamiento o mantenimiento del título que habilita a realizar la conducta
lesiva del medio ambiente2288. De esta manera, no se sanciona el simple in
2286 Vid., ACALE SÁNCHEZ, en Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal

Económico 2009, p. 19.
2287 Así, lo hacen PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 294; LAMADRID
UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 375.
2288 Vid., SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra él medio ambiente, p. 157. Esta exigencia no implica, sin
embargo, que deban ser vinculantes, sino que solamente se exige que deban ilustrar al órgano
decisor, como lo pone de m anifiesto CANCIO MEUÁ, A D P C P 1999, pp. 155 y s.
1032
cumplimiento de un deber funcionarial, sino de uno que está referido a la

preservación del medio ambiente.
La acción típica de autorizar o pronunciarse favorablemente debe re

caer sobre el otorgamiento, renovación o cancelación de un derecho que fa
culta a realizar actividades de contaminación o de explotación de recursos
naturales. Lo que se incrimina es una actuación indebida del funcionario
público que permite o mantiene una actividad lesiva del medio ambiente
que no debería haberse permitido. Por lo tanto, el delito puede cometerse
en relación con una actividad funcionarial negativa (no otorgar o renovar
el título habilitante) o con una positiva (cancelar el título habilitante). Este
sentido de la prohibición penal evita caer en el error al que podría llevar
una interpretación literal del texto legal, pues lo sancionable debe ser una
decisión o la emisión de una opinión que traiga como consecuencia que se
permita o mantenga una actividad perjudicial para el medio ambiente. Bajo
esta perspectiva, en relación con la cancelación del derecho habilitante la
decisión u opinión debe ser a favor de mantenerlo cuando lo que procede es
su cancelación. Una interpretación distinta llevaría a sancionar penalmente
el simple funcionamiento defectuoso de la Administración y no, a través de
ella, al medio ambiente.
Como derechos habilitantes el tipo penal menciona específicamente

a la autorización, la Ucencia, la concesión y el permiso. La autorización es
la habüitación que otorga el Estado para realizar una actividad que se en
cuentra bajo su supervisión como, por ejemplo, la autorización para tratar o
comercializar residuos sóhdos peUgrosos. La Ucencia es la autorización que
permite reaUzar una actividad provechosa específica en un ámbito de admi
nistración del Estado, como lo es, por ejemplo, el permiso de caza o captura
con fines comerciales de especímenes de la fauna en áreas autorizadas para
obtener un beneficio económico. La concesión es un acto de creación de
derechos ex novo sobre bienes o servicios de los que solo el Estado puede
disponer, como, por ejemplo, las concesiones para la explotación de los re
cursos forestales. El permiso es el acto por el cual se cumple con un presu
puesto que permite el ejercicio de un derecho prexistente del administrado
(por ejemplo, el permiso de aprovechamiento forestal con fines comerciales
a propietarios de predios privados). Pese a la indicación de los rasgos gene
rales de cada título habiUtante mencionado, debe reconocerse que, al final,
es el legislador el que decide cuál de eUos debe obtenerse para reaUzar de
1033
manera permitida una actividad ambientalmente relevante. Por otro lado, el

tipo penal no se reduce a los títulos habilitantes específicamente menciona
dos, sino que contiene una cláusula abierta que le permite al juez considerar
otros derechos habilitantes.
El elemento típico que dota de desvalor penal a la conducta típica del

funcionario público no es que haya autorizado o emitido una opinión favo
rable al otorgamiento o al mantenimiento de un título que habilita a realizar
una actividad que incide negativamente en el medio ambiente, sino que lo
haya hecho sin observar las leyes, reglamentos o estándares ambientales vi
gentes, o faltando gravemente a sus obligaciones funcionales. En efecto, lo
que sustenta la imputación de responsabilidad penal al funcionario público
no es un proceder ajeno a sus funciones, sino que las haya ejercido de forma
contraria a la normativa legal o a los estándares ambientales vigentes, o sin
observar mínimamente sus deberes funcionariales. Este referente normati
vo de la conducta típica es, sin duda, indeterminado, por lo que hace falta
desplegar una labor de especificación.
En el Caso de las leyes o reglamentos, el tipo penal está configurado

como una ley penal en blanco que requiere acudir a la normativa ambiental
que regula cómo deben otorgarse, renovarse o cancelarse los títulos habi
litantes2289. En relación con los estándares ambientales vigentes, estos de
berán ser considerados en la medida que el funcionario público tenga que
observarlos al decidir o emitir opinión sobre la procedencia o renovación
de los derechos habilitantes de actividades de relevancia ambiental. Si los
estándares están contenidos en una norma, entonces se debe proceder tam
bién como una ley penal en blanco. Si, por el contrario, están incorporados
en instrumentos internacionales o han sido determinadas por instituciones
técnicas particulares, entonces habrá que recurrir a ellos como referentes
de un elemento normativo del tipo. Lo mismo debe de hacerse con la inob
servancia de los deberes funcionariales. Si el deber funcionarial impuesto
al funcionario público está legalmente contemplado, entonces hay que pro
ceder como una ley penal en blanco. Si el deber funcionarial no fluye de la
ley, sino del prudente desarrollo de la labor funcional, entonces habrá que
tratarlo como un elemento normativo del tipo que se determina con base
2289 Precisa SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente., p. 158, que debe tratarse de leyes
medioambientales y no de otra naturaleza.
1034
en los deberes de cuidado que impone un comportamiento razonable en el

otorgamiento de un título que habilita a realizar una actividad con un im
pacto ambiental negativo.
El delito de favorecimiento indebido de derecho habilitante de obra o

actividad lesiva del medio ambiente se sanciona a título de dolo. No hay
una incriminación expresa de la actuación culposa. Debe precisarse que el
delito no se enmarca en la actividad indebidamente autorizada, sino en el
otorgamiento, renovación o cancelación de la autorización. En este sentido,
el dolo del autor debe estar referido a este último ámbito, no al primero. Bajo
estas consideraciones, el dolo requiere que se le pueda imputar al autor el
conocimiento de que está tomando una decisión o emitiendo una opinión
que va llevar a que se autorice o se mantenga una actividad lesiva del medio
ambiente que no debería haberse autorizado. El autor debe ser consciente,
en términos normativos, de que está actuando funcionalmente en contra
de lo dispuesto por las leyes o reglamentos, o que está inobservando los es
tándares ambientales vinculantes o los deberes que su posición funcional le
imponen2290. Un error sobre alguno de estos aspectos puede dar lugar a un
error de tipo que excluiría la responsabilidad penal.
D. Consumación
La consumación del delito previsto en el primer párrafo del artículo 314

del CP se produce con la realización de la conducta de autorizar o informar
favorablemente. Se trata, por lo tanto, de un delito de mera conducta2291, en
la medida que la realización de la conducta típica afecta siempre la función
pública relacionada con las habilitaciones administrativas para actividades
con un impacto ambiental negativo. La tentativa no está estructuralmente
excluida, pero resulta de difícil aparición, pues tendría que darse un acto
de inicio de la conducta con un sentido comunicativo lo suficientemente
perturbador para legitimar la imposición de una sanción penal. El que la
actividad perjudicial para el medio ambiente efectivamente se despliegue,
2291 Del m ism o parecer, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 293.
1035
no es una exigencia típica2292, por lo que podrá castigarse, por ejemplo, al

funcionario que informa favorablemente sobre el otorgamiento de una au
torización, aunque esta finalmente no se concede por otro funcionario con
facultades decisorias.
£. Penalidad
La penalidad prevista para el delito de favorecimiento indebido de un

derecho habilitante de obra o actividad lesiva del medio ambiente contiene
dos penas principales que deben imponer conjuntamente. Por un lado, la
conducta se sanciona con una pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años. Por el otro, al funcionario público se le deberá imponer
una pena de inhabilitación de uno a seis años conforme a lo dispuesto en
el artículo 36 incisos 1 (privación de cargo), 2 (incapacidad para obtener
cargo) y 4 (incapacidad para ejercer directa o indirectamente una profesión,
comercio, arte u oficio) del CP.
F. Concurso
El delito previsto en el artículo 314 del CP presentará una situación de

concurso con la figura delictiva contemplada en el inciso 3 del artículo 309
del CP cuando se trate de un título habilitante para extraer o comercializar
productos o especímenes de especies de la flora o fauna silvestres protegi
das. Lo que habrá es un concurso de leyes que por razones de especialidad
deberá resolverse a favor de la aplicación del inciso 3 del ai tículo 309 del CP.
Sin embargo, debe tenerse presente que no hay una plena coincidencia entre
las conductas típicas previstas en las disposiciones legales mencionadas. El
artículo 314 del CP sanciona no solamente al funcionario que decide otorgar
o mantener una autorización, sino también al que emite una opinión favora
ble. Por lo tanto, si en relación con actos de extracción o comercialización de
productos o especímenes de especies de la flora o fauna silvestres protegidas,
la conducta del funcionario público informante se subsume en el artículo
314 del CP, pero no en la figura regulada en el inciso 3 del artículo 309 del
2292 Destaca, en este sentido, la autonomía de las tipificaciones, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos
contra el medio ambiente, p. 293. Igualmente, ACALE SÁNCHEZ, en Centro de Investigación
Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico 2009, pp. 13 y s.
1036
CP, entonces no habrá una situación de concurso de leyes, siendo aplicable

el único tipo penal en el que se subsume la conducta concreta.
Otra situación de concluso se puede presentar en relación con el delito

de autorización de actividad contraria a planes o usos previstos del artículo
312 del CP. Al igual que la conducta típica regulada en 314 del CP, el delito
de autorización de actividad contraria a planes o usos previstos comprende
la conducta del funcionario público que autoriza o se pronuncia favorable
mente, por lo que la identidad de lo regulado es mayor. Sin embargo, lo que
el artículo 312 del CP establece como objeto de la autorización o de la emi
sión de una opinión favorable es u n proyecto de urbanización, lo que no se
corresponde con alguno de los títulos habilitantes previstos en el artículo
314 del CP. No obstante, como se ha visto, la aprobación de un proyecto de
urbanización se produce en el marco de una Ucencia de habüitación urba
na, por lo que habría igualmente una referencia a un título habüitante. Bajo
estas consideraciones, lo que se presentará es un concurso de leyes que, por
principio de especiabdad, deberá resolverse con la apbcación del tipo penal
más específico, es decir, el deUto contenido en el artículo 312 del CP.
Finalmente, no es una hipótesis inusual que la actuación dispbcente del

funcionario púbbco tenga como origen el pago de alguna coima o beneficio
ilegal, lo que da lugar a una situación de concurso con el deUto de cohecho
pasivo. La relación concursal es de deUtos, pues el acto de corrupción afecta
la imparciabdad del funcionario público en el cumplimiento de sus funcio
nes, mientras que el otorgamiento o mantenimiento de un título habilitante
para realizar una actividad perjudicial para el medio ambiente lesiona pre
cisamente la estabilidad del ecosistema. Es evidente que el injusto global del
hecho solamente puede ser abarcado por medio de un concurso de delitos y
no por uno solo de los delitos.
2. E l delito de favorecimiento de delito ambiental (segundo párrafo del

artículo 314 del CP)
El segundo párrafo del artículo 314 del CP sanciona penalmente al fun

cionario público que tiene la competencia de combatir los delitos ambienta
les, por facilitar su comisión con un grave incumplimiento de sus funciones.
La pregunta que surge inmediatamente es si lo que este delito sanciona es
una conducta que puede abarcarse perfectamente en cada delito ambiental
1037
por medio de la figura de la comisión por omisión (artículo 13 del CP). Esto
sería cierto, si la competencia de combatir los delitos ambientales, atribuida
al funcionario público, se expresa en un deber de evitar la conducta delic
tiva. Admitir tal interpretación no parece ser lo más adecuado, pues no se
cubre ningún vacío de punibilidad y se genera además serios problemas de
coherencia en la aplicación de las penas. Por esta razón, la interpretación
más razonable es entender que las funciones omitidas no están referidas a
impedir delitos ambientales que están por cometerse o que se están come
tiendo, sino únicamente a supervisar o controlar las actividades ambiental
mente relevantes, dificultando la comisión de delitos ambientales. A favor
de esta interpretación juega el hecho de que el tipo penal utiliza la expre
sión “facilitar”, lo que no se corresponde con un deber de impedir, sino con
funciones que dificultan la realización de conductas penalmente relevantes.
Por lo tanto, los ámbitos de aplicación quedan claramente definidos: si el
funcionario público no impide un delito ambiental que debió impedir con
el cumplimiento de sus funciones, entonces corresponde imputarle el delito
ambiental realizado en comisión por omisión; si el funcionario público tiene
asignados funciones de supervisión o control de actividades con incidencia
ambiental, cuyo incumplimiento facilita la realización de un delito ambien
tal, lo que procede es aplicarle el segundo párrafo del artículo 314 del CP.
A. Sujetos
Autor del delito solamente puede serlo el funcionario público al que

se le ha asignado la función de combatir la realización de los delitos am
bientales por medio de funciones de supervisión y control de actividades
ambientalmente sensibles. Podría pensarse que este funcionario es el que
pertenece a los órgknos de persecución penal2293, pero lo cierto es que dicho
funcionario no se encarga de prevenir los delitos ambientales, sino de repri
mirlos. Por esta razón, el círculo de autores se debe centrar, más bien, en los
funcionarios públicos encargados de realizar labores de fiscalización o con
trol ambiental. Conforme al artículo 131 de la LGMA, toda persona, natural
o jurídica, que genere impactos ambientales significativos está sometida a
las acciones de fiscalización y control ambiental que determine la autoridad
ambiental nacional y las demás autoridades competentes. En nuestra opi
2293 Así, por ejemplo, el parecer de LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 376.
1038
nión, la interpretación que mejor satisface el fin de protección de la norma es

la que circunscribe su ámbito de aplicación a los funcionarios encargados de
fiscalizar y controlar las actividades ambientalmente relevantes.
El sujeto pasivo del delito no es la Administración Pública a la que está

adscrito el funcionario que incumple sus labores de fiscalización o control
ambiental, sino la colectividad que se desarrolla en el medio ambiente natu
ral afectado por el delito ambiental que ha facilitado el funcionario público
con su actuación displicente.
B. Conducta típica
La conducta típica es facilitarla comisión de un delito ambiental. Queda

fuera, por lo tanto, de lo típicamente relevante la facilitación de una simple
infracción administrativa. Un punto de necesario esclarecimiento es el al
cance del término “delito”, esto es, qué elementos del delito debe reunir la
conducta facilitada. No parece necesario exigir que la conducta sea culpa
ble, pues este elemento del delito constituye un aspecto personal de la im
putación que no excluye la lesividad al medio ambiente. Tampoco parece
suficiente con que la conducta sea típica, pues este nivel no asegura aún el
desvalor que sustenta el injusto penal. En este orden de ideas, lo que el fun
cionario público debe facilitar con el incumplimiento de sus funciones es
la realización de una conducta típica y antijurídica de un delito ambiental.
Otro aspecto típico que debe necesariamente esclarecerse es si cabe

acudir al tipo penal bajo comentario para todos los delitos ambientales. En
nuestra opinión, el ámbito de aplicación del delito previsto en el segundo
párrafo del artículo 314 del CP se circunscribe a los delitos cometidos por
particulares contra el medio ambiente, pues las labores de fiscalización y
control ambiental están dirigidas a los administrados. Por el contrario, al
margen deberán quedar los delitos ambientales cometidos por funcionarios
públicos por abuso o incumplimiento de sus funciones.
La forma cómo el funcionario público debe facilitar el delito ambiental

es por medio del incumplimiento de sus obligaciones funcionales de control
y supervisión. Debe entonces determinarse si estas obligaciones funcionales
le corresponden al funcionario público implicado conforme al manual y al
reglamento de organización y funciones de la institución pública correspon
1039
diente. El incumplimiento de las obligaciones funcionales puede producirse

por inobservancia absoluta o por un cumplimiento abiertamente defectuo
so de la función asignada de supervisar o controlar las actividades con un
impacto negativo en el medio ambiente. Al margen de lo punible deberán
quedar los supuestos de incumplimiento leve que tienen lugar cuando no
se alcanza una prestación funcional óptima o se incumple obligaciones de
carácter meramente accesorio.
La conducta prevista en el segundo párrafo del artículo 314 del CP se

sanciona a título de dolo y de culpa2294. En el primer caso, el autor es cons
ciente que el incumplimiento de sus funciones facilita que un particular
realice un delito ambiental. En el segundo caso, el tipo penal explícitamen
te circunscribe lo penalmente sancionable a la negligencia inexcusable2295.
Esta forma de culpa es la más grave, lo que algunos denominan también
temeridad por referirse a una actuación absolutamente desconsiderada de
los deberes de cuidado impuestos. Esto supone una equiparación punitiva
de la culpa grave con el dolo, lo que se explica por la intensificación penal
que se hace para asegurar el cumplimiento de los deberes de control y su
pervisión por parte de los funcionarios públicos encargados de proteger el
medio ambiente.
D. Consumación
El delito se consuma con la realización del delito ambiental facilitado.

No se trata, como podría pensarse, de una condición objetiva de punibili-
dad, pues lo que el'tipo penal sanciona es claramente un delito de infracción
de un deber de un funcionario público. Lo que se reprime penalmente no
es el solo aporte organizativo en el hecho de otro, cuya ejecución se exige
para punir el aporte, sino la infracción de un deber funcional de supervisión
o control que lleva a una afectación del medio ambiente por medio de un
2294 Por el contrario, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 296;
LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental, p. 375> señalan que se castiga solamente la
actuación culposa.
2295 Vid., LAMADRID UBILLÜS, El Derecho penal ambiental, p. 38 1.
1040
delito ambiental cometido organizativamente por otro. El perjuicio (real o

potencial) al medio ambiente que produce el delito facilitado debe ser re-
conducible objetivamente a la infracción del deber especial del funcionario
público. En el caso de delitos ambientales que admiten tentativa, la consu
mación se producirá con la sola tentativa del delito ambiental facilitado. Bajo
estas consideraciones una tentativa del delito comentado es perfectamente
posible si es que el facilitamiento que el funcionario hace con el incumpli
miento de sus funciones no conlleva la ejecución del delito por razones aje
nas a su voluntad.
E. Penalidad
La penalidad prevista para el delito de favorecimiento de delito ambien

tal contiene dos penas principales que se imponen conjuntamente. Por un
lado, la conducta se sanciona con una pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis años. Por el otro, la pena de inhabilitación aplicable
al funcionario público va de uno a seis años conforme a lo dispuesto en el
artículo 36 incisos 1 (privación de cargo), 2 (incapacidad para obtener car
go) y 4 (incapacidad para ejercer directa o indirectamente una profesión,
comercio, arte u oficio) del CP.
3. Delito de falsedad en instrumentos de gestión ambiental
El artículo 314 B del CP sanciona al que suscriba o realice estudios, eva

luaciones, auditorías ambientales, planes de manejo forestal u otro docu
mento de gestión forestal, exigido conforme a ley, en los que se incorpore o
avale información falsa o inexacta. Este delito debe comprenderse en el mar
co del Sistema Nacional de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) al que
se sujeta toda actividad humana que implique construcciones, obras, servi
cios y otras actividades, así como las políticas, planes y programas públicos
susceptibles de causar impactos ambientales de carácter significativo (el ar
tículo 24 de la LGMA). El objeto del SEIA es lograr la efectiva identificación,
prevención, supervisión, control y corrección anticipada de los impactos
ambientales negativos derivados de las acciones humanas expresadas por
medio de proyectos de inversión, así como de políticas, planes y programas
públicos. Para conseguir ello, se cuentan con los llamados instrumentos de
gestión ambiental como son la declaración de impacto ambiental, el estudio
1041
de impacto ambiental semidetallado, el estudio de impacto ambiental deta

llado, la evaluación ambiental estratégica, los planes forestales, entre otros
más. De lo anterior queda claro, entonces, que lo que el tipo penal analizado
sanciona es la elaboración defectuosa de los instrumentos de gestión am
biental que impida prever una situación de deterioro ambiental para evitarla
o reducirla a niveles tolerables. Sin embargo, el tipo penal no establece nin
guna exigencia típica en relación con algún tipo de impacto negativo sobre
el medio ambiente, por lo que se configurará con la sola elaboración defec
tuosa del instrumento de gestión ambiental correspondiente.
A. Sujetos
Si bien el tipo penal analizado no establece de forma explícita una cali

dad especial para poder ser autor del delito, sin duda que esta figura delic
tiva solamente podrá ser cometida por el profesional o el técnico que está
en capacidad de realizar o suscribir un instrumento de gestión ambiental
exigido por ley. Si no está facultado para hacerlo, entonces podrá afirmarse,
dependiendo de cada caso, alguna falsedad, pero no la realización del delito
bajo comentario, en la medida que los funcionarios ambientales solamente
pueden tener en cuenta los informes o estudios válidamente elaborados. En
cuanto al sujeto pasivo del delito, la descripción típica no refiere el compor
tamiento a una persona o grupo de personas, por lo que no existe un sujeto
pasivo del delito.
B. Conducta típica
La conducta típica está compuesta por dos verbos rectores cada uno ca
paz de configurar el tipo penal: suscribir o realizar. Mientras que el primero
está referido al tema formal de la firma que avala lo indicado en el documen
to que contiene un instrumento de gestión ambiental, el segundo hace alu
sión a la autoría material de tal instrumento. Lo usual es que ambos aspectos
se presenten en una misma persona, pero también es posible que no suceda
así, como, por ejemplo, cuando se delega el trabajo de su elaboración que
luego se valida por otro con la firma del documento.
El tipo penal refiere la conducta típica a instrumentos de gestión am

biental específicos: estudios de impacto ambiental (artículo 25 de la LGMA),
1042
evaluaciones ambientales, auditorías ambientales y planes de manejo fores

tal (artículo 15 de la Ley Forestal2296). Pero además de los específicamente
mencionados, el tipo penal utiliza una cláusula general para abarcar cual
quier otro documento de gestión forestal. Esta extensión realizada por el
tipo se limita claramente a los instrumentos de gestión ambiental en temas
forestales, por lo que no se podrá incluir a los que pertenecen a un ámbito
ambiental distinto. Debe hacerse notar que el tipo penal establece que el ins
trumento de gestión ambiental debe estar exigido por ley, lo que excluye el
caso de aquellos que voluntariamente el administrado decide implementar.
El tipo penal está configurado como una ley penal en blanco que debe re
mitirse a la normativa ambiental para saber en qué caso la elaboración del
instrumento de gestión ambiental es exigida por ley.
Lo que da contenido delictivo a la conducta típica es que en los instru

mentos de gestión ambiental realizados se incorpore o avale información
falsa o inexacta. Aunque el tipo penal no lo indica, es evidente que esta in
formación debe estar referida al impacto de la actividad sobre el medio am
biente. La información es falsa cuando no se corresponde con la realidad y es
inexacta cuando no se hace una precisión necesaria para darle a los hechos
su real dimensión. Esta información introducida en el instrumento de ges
tión ambiental puede ser dada por el encargado de elaborarlo (incorporar)
o por un tercero (avalar).
El delito previsto en el artículo 314 B del CP se sanciona a título de dolo

en cualquier de sus formas (directo de primer grado, directo de segundo
grado y eventual). En este sentido, al autor debe imputársele el conocimien
to cierto o probable de que en el instrumento de gestión ambiental elabora
do está contenida información falsa o inexacta. Pero, además, el tipo penal
admite el castigo de un supuesto de culpa grave, al incluir el caso en el que
el autor actúa pudiendo presumir la falsedad o inexactitud de la informa
ción2297. Se trata de casos en los que el autor habría podido comprobar fá
2296 El manejo forestal se encuentra regulado, por su parte, en el artículo 44 de la nueva Ley Forestal
(Ley N.° 29763) que está actualmente en vacatio legis.
2297 Vid., también, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 302.
1043
cilmente que la información es falsa o inexacta con el cumplimiento de los

deberes de diligencia propios de su ocupación.
D. Consumación
El delito está configurado como un delito de mera conducta que se con

suma instantáneamente con la realización del instrumento de gestión am
biental o con la suscripción del documento que lo contiene. No es necesario
que se haya iniciado la acción con impacto ambiental que se va a gestionar
con el instrumento elaborado por el profesional2298. Una tentativa es posible
al menos en la modalidad de realización, en la medida que se haya iniciado
actos de elaboración del instrumento de gestión ambiental con datos falsos
o inexactos sin que se haya aún concluido. Un desistimiento es igualmente
posible si es que antes de concluir la elaboración del instrumento de gestión
ambiental se rectifica o se precisa la información falsa o inexacta.
E. Penalidad
La pena que se prevé para el delito bajo comentario es una pena privati
va de libertad no menor de tres años ni mayor de cinco años.
C apítulo IV
CUESTIONES ADM INISTRATIVAS
Y PROCESALES DE LOS DELITOS
CO NTRA EL MEDIO AM BIENTE
El que los delitos ambientales repriman conductas que se presentan en

un ámbito que está sometido también a un control administrativo con fa
cultades sancionatorias, suscita algunas dificultades de delimitación entre
los sectores jurídicos implicados. Esto obliga a tener que establecer los crite
rios para distinguir la infracción administrativa del delito, así como también
a desarrollar mecanismos para evitar una doble imposición sancionatoria.
Por otro lado, la efectiva persecución penal de los delitos ambientales está
condicionada al manejo adecuado de ciertos aspectos de orden procesal, lo
que justifica que sean tratados en esta exposición centrada en el derecho
sustantivo. A continuación se abordarán estas cuestiones administrativas y
procesales, procurando precisar cómo deben ser resueltas o enfocadas.
I. Las cuestiones administrativas
1. La delimitación entre el delito ambiental y las infracciones

administrativas ambientales
Podría decirse que, en general, al legislador penal poco le ha interesado

el establecimiento de criterios de delimitación entre el delito y la infracción
administrativa. En el caso de los delitos ambientales, la ausencia de crite
rios de delimitación es patente. Esta situación deficitaria no debe llevar, sin
embargo, a una extensión irrazonable de la regulación penal que produzca
la tan criticada administrativización del Derecho Penal2299, sino que debe
2299 Destaca FUENTES OSORIO, Revista C atalina de Dret Ambiental, Vol. I, Núm. 2 (2010), p. 9, que
la administrativización del Derecho penal tiene lugar cuando el instrumental penal se pone en
funcionam iento con una conducta típica que presenta una relación de ofensividad m ínim a para
1045
obligar al intérprete a desarrollar tales criterios de delimitación con base en

los principios generales. Si bien no se tratará de criterios definidos con preci
sión por la ley, se le podrá dar el respaldo argumental necesario para limitar
razonablemente el ejercicio de la facultad punitiva.
En el caso de los delitos de contaminación, lo usual es que la acción

contaminante haya infringido las normas administrativas medioambienta
les. Algunos consideran que lo que distingue al delito de la infracción ad
ministrativa es un especial desvalor del resultado expresado en una puesta
en peligro o lesión del bien jurídico protegido2300. Esta afirmación no es,
sin embargo, indiscutible, pues existen aspectos del desvalor de la conducta
que solamente son tenidos en cuenta por el juicio penal, como la exigencia
del dolo o culpa. En consecuencia, no existe una identidad de injustos en
el plano de la conducta, sino que ya en ese nivel es posible determinar los
aspectos que marcan una relevancia penal por encima de la incidencia ad
ministrativa.
Es cierto que en el caso de los tipos penales de contaminación que exi

gen un resultado sobre el medio ambiente o uno de sus elementos (lesión
o peligro concreto), la distinción con la infracción administrativa se hace
menos conflictiva. Pero si el tipo penal está estructurado como un delito de
peligro abstracto, entonces el establecimiento de la frontera no es tan senci
llo, pues el criterio de distinción deberá encontrarse en la conducta misma.
Si el delito de peligro abstracto se sustentase en una peligrosidad estadísti
ca de la acción contaminante en relación con la estabilidad del ecosistema,
no parecería haber una diferencia sustancial con el criterio utilizado por la
regulación de las infracciones administrativas. Sin embargo, el delito repre
senta comunicativamente una perturbación de especial intensidad que des
estabiliza la vigencia social de la expectativa normativa de conducta, lo que
no se tiene en cuenta por la regulación administrativa que se orienta, más
bien, por el funcionamiento global del sector administrativamente regulado.
Esta diferencia se expresa típicamente en la exigencia de que el perjuicio,
alteración o daño ambiental sea grave conforme a la calificación reglamen-
el bien jurídico, por lo que, precisamente por la escasa entidad del ataque que implica, debería
ser únicamente objeto de sanción administrativa.
2300 En este sentido, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 279; REÁTEGUI SÁNCHEZ, La
contaminación ambiental p. 137.
1046
tana de la autoridad ambiental2301. Esta gravedad debe entenderse como un

referente normativo que recoge el criterio cualitativo de distinción entre la
infracción administrativa y el delito2302.
No hay duda que el elemento típico de la gravedad de la afectación no

ofrece parámetros definidos para marcar la frontera entre el ilícito penal y
el administrativo, sino que lo deja en manos de la capacidad reglamentaria
de la Administración. Sin embargo, esta particular situación de la redacción
típica no debe quedarse en un criticismo estéril, sino que debe motivar a la
doctrina y finalmente a la jurisprudencia a determinar los parámetros ma
teriales que deben ser usados para establecer la gravedad de la acción conta
minante. De manera general, puede decirse que la peligrosidad de la acción
contaminante solamente alcanzará el estatus de delito si no se sustenta en
una probabilidad estadística, sino que cuenta con una base epistemológi
ca que vincula lógicamente la acción contaminante con los efectos lesivos
indeseados. Y eso tiene lugar cuando la acción contaminante incide en el
medio ambiente o desborda el estándar de salud o calidad ambiental de una
forma tal que, en función de los otros agentes contaminantes presentes (per
mitidos o prohibidos), debería afectar sustancialmente su idoneidad para el
desarrollo de las personas. Esta afectación se puede medir con criterios de
probabilidad de lesión, extensión, intensidad, continuidad en el tiempo, etc.
En el caso de los delitos contra los recursos naturales no se cuenta legal

mente siquiera con un elemento de gravedad al que se pueda recurrir para
marcar la frontera entre un ilícito administrativo y uno penal2303. El criterio
de delimitación deberá encontrarse, por lo tanto, en los recursos naturales
mismos. Si se trata de una afectación a recursos naturales de carácter co
lectivo, es evidente que esta pluralidad justifica que se le otorgue a la acción
de depredación un carácter delictivo (por ejemplo, el delito de daño a bos
ques o formaciones boscosas). Pero si se trata de especímenes individuales,
entonces parece que su afectación debe tener una especial incidencia en el
2301 Esto coincide además con la voluntad del legislador conforme al texto sustitutorio presentado
por la Com isión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, com o lo
informa LAMADRID UBILLÚS, El Derecho penal ambiental p. 201.
2302 Por el contrario, FUENTES OSORIO, Revista Catalana de Dret Am biental Vol. I, Núm. 2 (2010),
p. 14, le asigna al elem ento de la gravedad un carácter cuantitativo.
2303 Por el contrario, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 637, recurre a la gravedad de la
lesividad para delimitar ambos tipos de injusto.
1047
medio ambiente como para merecer un reproche penal, por lo que solo de
berán ser sancionadas penalmente las conductas típicas que recaigan sobre
especímenes pertenecientes a una especie En Peligro Crítico (CR), En Pe
ligro (EN) o Vulnerable (VU). En el caso de acciones extractivas en contra
de prohibiciones o restricciones, es también necesario que la infracción sea
de un peso cuantitativo especial, como sería el caso de superar el límite de
pesca por embarcación o la cantidad de especies en veda extraídas. Este as
pecto de gravedad debe también regir en los delitos contra el recurso natural
del suelo, como es el caso de la alteración del paisaje, por lo que solamente
deberá adquirir relevancia penal aquellas alteraciones sustanciales.
2. Non bis in ídem
El artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Penal proscribe
la interdicción múltiple, por lo que prohíbe que a una misma persona se le
procese o sancione más de una vez por un mismo hecho con base en un mis
mo fundamento, señalando además expresamente que la prohibición rige
también en caso de concurrencia de sanciones penales y administrativas.
En esta misma línea regulatoria, la Ley de Procedimiento Administrativo
General prohíbe en su artículo 230 inciso 10 el bis in idem por aplicación
simultánea o sucesiva de una pena y una sanción administrativa. Frente a la
concurrencia de sanciones prohibidas, la regulación procesal dispone que se
le dé preeminencia a la sanción penal sobre la sanción administrativa, por
lo que, de presentarse una situación de bis in idem, solo deberá acudirse a la
condena penal.
La situación de concurrencia de pena y sanción administrativa es usual

en el caso de conductas lesivas del medio ambiente. Dado que la aplicación
de las sanciones administrativas tendría su sustento en la infracción de una
relación de sujeción general de los administrados, los efectos que despliega
la imposición de la sanción penal cubren suficientemente el refuerzo pre
ventivo que las sanciones administrativas procuran alcanzar con su imposi
ción a los ciudadanos que no se ajustaron a los estándares establecidos2304.
Bajo esta lógica, la sumatoria de la sanción administrativa a la pena impuesta
2304 Vid., sobre la base de una identidad de efectos, GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico, PG,
p. 237.
1048
se toma en innecesaria y, por lo tanto, en ilegítima de cara a la proporciona

lidad de las reacciones sancionatorias.
La regla de la preminencia de la imposición de la pena en caso de una

concurrencia de sanciones tiene, en mi opinión, una excepción, la cual se
presenta cuando el injusto penal es tan limitado que lo más razonable es de
jar que sea el Derecho administrativo sancionador el que se ocupe de la in
fracción de incidencia penal y administrativa. Esto sucede, concretamente,
cuando tiene lugar una tentativa de un delito ambiental configurado como
un delito de peligro concreto. No hay duda que el adelantamiento que sig
nifica la criminalización de un peligro concreto hace que sea sumamente
discutible en términos político criminales el castigo de una tentativa, siendo
que mucho más ajustado al desvalor de una realización imperfecta sea la
imposición de las sanciones administrativas correspondientes.
Es importante destacar que la proscripción de la interdicción múltiple

no se limita a la imposición de sanciones, sino que abarca la pluralidad de
procedimientos. Por lo tanto, si u n hecho tiene una incidencia administrati
va y penal, el procedimiento administrativo sancionador deberá suspender
se hasta que se resuelva el tema penal y proceder conforme a lo determinado
judicialmente2305. Si judicialmente se impone una pena, entonces el proce
dimiento administrativo sancionador deberá concluir sin sanción. Si a nivel
judicial se produce una absolución, entonces es posible que se reactive el
procedimiento administrativo sancionador y, teniendo en cuenta los hechos
determinados judicialmente2306, se imponga una sanción administrativa al
administrado responsable2307. Si la sanción administrativa se impuso antes
que la sanción penal sin que pueda atribuirse al administrado ningún com
portamiento favorecedor de tal imposición, entonces el principio del non
bis in Ídem impedirá que se le aplique también la sanción penal, aunque se
produzca una situación de infrarreacción.
Una situación nada inusual es que si el delito ambiental se cometa en el

marco de las actividades de una persona jurídica, se procese a nivel penal a
2305 De otro parecer, sin embargo, LAMADRID UBILLÚS, Actualidad Penal 4 (2014), p. 75.
2306 Vid., BRANDARE GARCÍA, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, N.° 7,
2003, p. 169.
1049
los sujetos individuales y a nivel administrativo a la persona jurídica2308. Es

más, la Ley N.° 29263 establece en su primera disposición complementaria
que el juez penal puede notificar a la autoridad administrativa competente a
fin de que le imponga una multa a la persona jurídica de hasta el doble de los
beneficios obtenidos por la actividad ilícita. La falta de identidad de sujeto
daría sustento a negar una situación de bis in idem y se pueda proceder a un
procesamiento simultáneo. A este razonamiento habría que replicar que si
bien no existe una situación de doble sanción, está claro que se corre el ries
go de llegar a imponer sanciones con una base fáctica distinta, lo que afecta
indudablemente la seguridad jurídica2309. Dado que el Estado debe darle al
ciudadano una respuesta unitaria, es necesario que la sanción penal y la ad
ministrativa partan del mismo hecho determinado procesalmente, por lo
que el procedimiento administrativo sancionador deberá suspenderse hasta
que en el proceso penal se determine judicialmente el hecho que sustentaría
la imposición de la sanción administrativa.
II. Las cuestiones procesales

1. El actor civil
El carácter colectivo del daño producido por la gran mayoría de los

delitos medioambientales suscita el problema procesal de quiénes pueden
constituirse como actor civil en el proceso penal para resarcir dicho daño.
Si la afectación ambiental se mantiene en un nivel difuso sin repercutir di
rectamente en determinadas personas individuales, el sujeto pasivo será la
colectividad representada por alguna institución estatal, como podría ser el
Ministerio del Medio Ambiente o alguna otra autoridad medioambiental.
Sin embargo, con la finalidad de evitar la dispersión el Ministerio de Justicia
ha incorporado dentro de sus procuradores el cargo de Procurador Público
Especializado en Delitos Ambientales, a quien le corresponderá defender
los intereses colectivos en los procesos por delitos ambientales. Si el daño
producido alcanza también a bienes jurídicos de sujetos individuales (salud
2308 Vid., igualmente, en relación con la situación legal en España, FARALDO CABANA, en Derecho
penal del medio ambiente, Matus (ed.), p. 157; BRANDARIZ GARCÍA, Anuario da Facultade de
Dereito da Universidade da Coruña, N.° 7,2003, p. 170.
2309 Así, SUVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 71.
1050
individual, por ejemplo), entonces será posible la participación de cada uno

de estos sujetos en el proceso penal como actores civiles por su propio dere
cho2310. Dado que el daño no es el mismo en ambos supuestos, el ejercicio de
estas pretensiones indemnizatorias no se excluyen entre sí2311.
En relación con el daño ambiental difuso puede ser que la participación

procesal no se haga a través de alguna institución estatal, sino de asociacio
nes privadas sin fines de lucro, cuya finalidad social es la defensa del interés
difuso de gozar de un medio ambiente saludable2312. El artículo 94 inciso
4 del CPP abre esta posibilidad al establecer que en los delitos que afectan
intereses colectivos o difusos, las asociaciones podrán ejercer los derechos
y facultades atribuidas a las personas directamente ofendidas por el delito,
siempre que el objeto social de la misma se vincule directamente con esos
intereses y haya sido reconocida e inscrita con anterioridad a la comisión
del delito objeto del procedimiento. Importante de destacar es que estas aso
ciaciones solamente podrán tener legitimidad para participar en el proceso
siempre que respondan a los intereses colectivos afectados por el delito.
2. La prueba
Uno de los temas procesales de mayor dificultad en los delitos ambien

tales es la prueba de la incidencia de la acción típica en el medio ambien
te2313, muy especialmente en los delitos de contaminación. En estos delitos
se requiere probar primeramente que la acción contaminante recae sobre un
elemento natural y, en segundo lugar, que tal contaminación tenga la aptitud
para perjudicar el medio ambiente (modalidad de peligro abstracto) o haya
creado todas las condiciones para dañar, perjudicar o alterar negativamente
el medio ambiente o sus componentes (modalidad de peligro concreto)2314.
Dado que los cambios negativos en el medio ambiente se deben a un proceso
2310 Vid., REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación ambiental, p. 208.

2311 Así, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, p. 96
2312 Vid., LAMADRID UBILLÜS, El Derecho penal am biental p. 392. Muestra sus dudas sobre esta
posibilidad, SILVA SÁNCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, p. 149.
2314 Vid., igualmente la necesidad de diferenciar el delito de peligro abstracto y el delito de peligro
concreto para delimitar el objeto de prueba, FRIGOLSIBRINES, en Temas actuales de Derecho
Penal p. 514.
1051
complejo que no se reduce a uno o pocos factores de incidencia, resulta ne

cesario probar de forma cierta que la conducta concreta es idónea o ha gene
rado concretamente una condición necesaria para producir dicho cambio.
De lo que se trata es de acreditar la base fáctica sobre la que se harán las va
loraciones jurídicas de carácter ambiental (apoyados en el informe técnico
de la autoridad ambiental) y de carácter propiamente penal para determinar
la plena realización del hecho delictivo.
Sin negar que el principio de libertad probatoria rige también en estos

casos, está claro que los medios probatorios más adecuados para probar los
aspectos del hecho antes referidos están relacionados con pruebas técni
cas2315. En cuanto la vinculación de las sustancias contaminantes conteni
das en el elemento natural con la descarga, debe acudirse a una pericia que
permita acreditar que la descarga contiene los agentes contaminantes de
tectados en el elemento natural correspondiente. Esto se materializa con el
procedimiento de toma de muestras sobre el punto de descarga ubicado2316,
lo que, si bien no cuenta con una regulación específica en el Código Procesal
Penal, puede englobarse dentro de lo que es una prueba pericial2317 o, en
caso de no existir aún un proceso penal, las pesquisas que permiten com
probar el estado de lugares y recoger elementos materiales útiles. Esta prue
ba debe ejecutarse con observancia de ciertas exigencias técnicas para su
validez, en especial, la representatividad de la muestra y su conservación2318.
Por su parte, para probar la peligrosidad o el resultado de peligro es preciso
la elaboración de una pericia ambiental que, con base en conocimientos es
pecializados muchas veces interdisciplinarios2319, permita determinar que
la acción contaminante es idónea para afectar gravemente el ambiente o sus
componentes o que, en el caso concreto, debió haberlos afectado. Para ha
cer esta evaluación, se debe tomar en consideración, de manera especial, los
2315 Vid., LAMADRID UBILLÜS, El Derecho penal ambiental, p. 423.

2316 Sobre lo que se entiende com o toma de muestras, vid., VERCHER NOGUERA, Revista Penal 4
(1999), p. 85, indicando que va más allá del acto material de tomar la muestra e incluye aspectos
com o el tipo de envases a utilizar, las personas que intervienen, la temperatura de conservación,
el análisis de laboratorio para determinar la com posición y contenido, entre otros aspectos.
2317 Igualmente, FRIGOLSIBRINES, en Temas actuales de Derecho Penal, p. 536.
2318 Vid., al respecto, FRIGOLS I BRINES, en Temas actuales de Derecho Penal pp. 530 y ss.
2319 Así lo destaca CAFFERATTA, en 6to Encuentro Internacional de Derecho Ambiental, p. 65.
1052
fenómenos de sinergia, acumulación y adición propios de los procesos de

deterioro ambiental2320.
3. La colaboración eficaz
El artículo 314 D del CP instituye la figura de la colaboración eficaz para

los delitos ambientales2321. Esta disposición está dirigida a las personas que
se encuentran incluidas en una investigación fiscal o, de manera mucho más
general, en el desarrollo de un proceso penal. En cuanto al grado de inter
vención en el delito, la disposición legal no hace ninguna restricción, por
lo que podrá acogerse a la colaboración eficaz cualquier interviniente en el
delito2322. La amplitud del momento procesal utilizado permite que la cola
boración eficaz pueda presentarse en cualquier estado del proceso penal, lo
que incluye el juicio e incluso las etapas impugnativas2323.
Para que exista una colaboración eficaz es necesario que el investigado o

imputado por el delito ambiental proporcione información veraz, oportuna
y significativa sobre la realización de dicho delito, siempre que la informa
ción proporcionada haga posible cualquiera de las siguientes situaciones:
a) evitar la comisión del delito ambiental en el que se interviene; b) pro
mover el esclarecimiento del delito ambiental en el que se intervino; c) La
captura del autor o partícipes del delito ambiental; o d) la desarticulación de
organizaciones criminales vinculadas a la minería ilegal.
Si se produce una colaboración eficaz en los términos antes indicados,

lo que procede es una reducción sustancial de la pena para los autores y una
exclusión de la pena para los partícipes. En el primer caso no se establece un
parámetro para la reducción, por lo que el juez cuenta con una amplia dis
2320 Sobre estos fenóm enos con mayor detalle, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente,
pp. 545 y ss.
2321 Vid., igualmente, REÁTEGUI SÁNCHEZ, en Reglas de imputación penal en la actividad minera
y petrolera, Caro/Reyna (coord.), p. 268; PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio
ambiente, p. 315.
2322 De manera mucho más restrictiva, PEÑA CABRERA FREYRE, Los delitos contra el medio
ambiente, p. 318, exige que se trate del miembro de una organización crim inal constituida para
cometer delitos ambientales.
2323 Por el contrario, REÁTEGUI SÁNCHEZ, en Reglas de imputación penal en la actividad minera y
petrolera, Caro/Reyna (coord.), p. 269, lim ita el beneficio hasta antes de la sentencia.
1053
creción que puede llevar la pena concreta hasta por debajo del marco penal
mínimo previsto para el delito cometido. Sin embargo, el mismo artículo
314 D del CP establece que el beneficio por la colaboración eficaz debe ser
concedido por el juez con criterio de objetividad y previa opinión del Mi
nisterio Público. Un criterio central a tener en cuenta es el grado de conse
cución de los objetivos de la colaboración eficaz. El beneficio se mantiene
siempre que no se cometa otro delito doloso y se cumplan las condiciones
establecidas en el artículo 479.2 del CPP.
4 . El informe técnico de la autoridad ambiental
El fuerte contenido normativo de los delitos medioambientales hace ne

cesario que se tenga que acudir a la frondosa regulación administrativa del
medio ambiente para determinar la conducta penalmente relevante. Muchas
veces no resulta fácil la interpretación de dicha regulación por parte de los
actores del sistema penal que no cuentan con una formación especializada,
lo que se pretende solventar por medio de un informe técnico que debe emi
tir la autoridad ambiental sobre la normativa ambiental relacionada con el
caso concretamente investigado. Este informe tiene que ser evaluado por los
órganos de persecución penal al momento de decidir la relevancia penal del
hecho materia de investigación. Dada su finalidad de esclarecer el sentido
interpretativo de la regulación especializada en materia ambiental, el infor
me técnico no puede ser tomado como un elemento de prueba2324, pues no
apunta a probar el hecho investigado, sino a ofrecer los criterios adecuados
para interpretar dicho hecho desde la perspectiva de la regulación ambien
tal. Su naturaleza estrictamente jurídica es tan clara que ni el fiscal, ni el juez
están vinculados a su contenido.
En un primer momento, el informe técnico se colocó claramente como

una condición de procedibilidad de la acción, por lo que el fiscal no podía
formular denuncia penal si es que previamente no lo recababa y evaluaba
de cara a determinar los indicios suficientes de un hecho penalmente rele
vante2325. Puede ser que el retardo en su elaboración y entrega por parte de
2324 De otro parecer, UGAZ ZEGARRA, en Reglas de imputación penal en la actividad minera y
petrolera, Caro/Reyna (coord.), pp. 326 y ss.
2325 Vid., con mayores referencias, CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, pp. 377 y ss.; EL
MISMO, en Reglas de imputación penal en la actividad minera y petrolera, Caro/Reyna (coord.),
pp. 307 y ss.
1054
la autoridad ambiental competente2326 hizo que la actual regulación penal

le haya quitado el carácter de condición de procedibilidad de la acción para
convertirlo simplemente en un elemento de juicio que el fiscal debe tener en
consideración antes de formular acusación o requerir el sobreseimiento2327.
En efecto, el artículo 149 de la LGA señala que en las investigaciones penales
por los delitos tipificados en el Título Décimo Tercero del Libro Segundo
del Código Penal, será de exigencia obligatoria la evacuación de un informe
fundamentado por escrito por la autoridad ambiental, antes del pronun
ciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigación preparatoria en la
etapa intermedia del proceso penal. El informe será evacuado dentro de un
plazo no mayor de treinta (30) días, contados desde la recepción del pedido
del fiscal de la investigación preparatoria o del juez, bajo responsabilidad.
Dicho informe deberá ser merituado por el fiscal o juez al momento de ex
pedir la resolución o disposición correspondiente.
Dada la existencia de diversas autoridades ambientales con ámbitos de

competencia diferenciados, el D.S. N.° 004-2009-MINAM establece, regla
mentando el artículo 149 de la LGA, que la elaboración del informe técnico
le corresponde a la autoridad ambiental sectorial, sus organismos adscritos,
los gobiernos locales y regionales, así como los organismos reguladores o de
fiscalización competentes en la materia objeto del proceso penal en trámite.
Sin embargo, para evitar cualquier duda sobre la autoridad ambiental com
petente, este mismo reglamento indica que si existe más de una autoridad
ambiental competente, el fiscal solicitará el informe al Organismo de Eva
luación y Fiscalización Ambiental (OEFA), quien podrá emitir el informe o
derivarlo de inmediato a la autoridad que considere competente.
En cuanto al contenido del informe, hay consenso en señalar que el in

forme técnico se debe limitar a esclarecer la normativa ambiental que even
tualmente se habría infringido en el caso concreto, lo que resulta razonable
en un tipo penal configurado con una dosis fuerte de accesoriedad admi
2326 Vid., esta crítica ya en CARO CORIA, Derecho penal del ambiente, p. 380.
2327 Vid., UGAZ ZEGARRA, en Reglas de imputación penal en la actividad minera y petrolera, Caro/
Reyna (coord.), p. 326; ÁLVAREZ DÁVTLA, Ita Ius Esto, 8a ed., 2012, p. 95. Por el contrario, en
una interpretación que ciertamente se encuentra reñida con el tenor legal, PEÑA CABRERA
FREYRE, Los delitos contra el medio ambiente, pp. 111 y ss., sostiene que será el fiscal el que
discrecionalmente decidirá si solicita a h autoridad ambiental correspondiente la evacuación
de un informe técnico.
1055
nistrativa. Sin embargo, también resulta indiscutido que sus conclusiones

no son vinculantes para el representante del Ministerio Público2328, es decir,
que no se excluye una interpretación divergente por parte del fiscal y, dado el
caso, hasta del propio juez penal. Por ello, no es correcta la crítica que se hace
a los informes técnicos en el sentido de constituir una arrogación indebida
de la facultad exclusiva de los jueces de interpretar las leyes penales2329. El
informe técnico es simplemente instructivo, de ninguna manera vinculante.
5. La imposición de medidas cautelares
El artículo 314 C del CP regula la posibilidad de que el juez disponga di

versas medidas cautelares en el proceso penal por un delito medioambiental.
En primer lugar, admite la posibilidad de que el juez decida la suspensión
inmediata de la actividad contaminante, extractiva o depredatoria. El tenor
abierto de estas medidas cautelares permite que se pueda tomar cualquier
medida idónea, lo que podría alcanzar a aquellas que suponen una inter
vención activa en la recuperación del medio ambiente por parte de los pro
cesados2330. Pese a que el dispositivo legal en mención no establece como
requisito para la adopción de las medidas cautelares antes indicadas que
sea el Ministerio Público el que las solicite, parece claro que, en ion proceso
acusatorio en el que es el fiscal el que tiene a cargo la investigación penal,
le corresponderá a este solicitar al juez las medidas cautelares que estime
convenientes2331. Solamente en el proceso penal sometido al viejo Código de
Procedimientos Penales inspirado en el modelo inquisitivo, podrá el juez de
la instrucción tomar las medidas cautelares por sí mismo2332. Su labor de in
vestigación le dará los elementos de juicio suficientes para tomar la decisión
de impedir cautelarmente la eventual continuidad delictiva.
2328 Vid., CALDERÓN VALVERDE, Gaceta Penal & Procesal Penal 55 (2014), p. 155; ALCÓCER
POVIS, en 20 años, Pariona (dir.), p. 525.
2329 Tal crítica la ha hecho en nuestra doctrina penal CARO CORIA, Derecho penal del ambiente,
p. 379; EL MISMO, en Reglas de imputación penal en la actividad minera y petrolera, Caro/Reyna
(coord.), p. 309.
2331 Igualmente, ALCÓCER POVIS, en 20 años, Pariona (dir.), pp. 548 y s.
2332 Así, REÁTEGUI SÁNCHEZ, La contaminación ambiental, p. 193; PEÑA CABRERA FREYRE, Los
delitos contra el medio ambiente, p. 3 10.
1056
El segundo párrafo del artículo 314 C del CP señala que el juez proce
derá a la incautación previa de los especímenes presuntamente ilícitos y de
los aparatos o medios utilizados para la comisión del presunto delito. En los
casos de urgencia, podrá el fiscal excepcionalmente ordenar la incautación,
bajo condición de pedir inmediatamente la confirmación judicial2333. Si bien
la incautación puede responder a una finalidad probatoria o a una finalidad
de decomiso, el tipo de bienes al que el dispositivo legal hace referencia es
claramente de los que son pasibles de decomiso: los objetos e instrumentos
del delito. En relación con los especímenes ilícitos incautados, el dispositi
vo legal señala que la sentencia condenatoria puede disponer dos cosas: su
entrega a una institución adecuada según recomendación de la autoridad
competente o, si ello no corresponde, su destrucción. En lo que es categórico
el artículo 314 C del CP es en la improcedencia absoluta de la devolución al
encausado de los ejemplares ilícitos incautados.
Con la finalidad de viabilizar las medidas de investigación en el caso de

flagrancia delictiva, el artículo 314 C del CP contempla también la posibili
dad de que el juez ordene, a solicitud del Ministerio Público, el allanamiento
o descerraje del lugar donde presuntamente se estuviere cometiendo el ilíci
to penal. El término “presuntamente” establece la necesidad de que existan
elementos de convicción fundados de que el delito se está cometiendo en el
lugar, y en virtud de los cuales el juez autoriza el allanamiento o descerraje.
De no darse estos elementos de convicción, la medida cautelar será ilegítima
y, por lo tanto, podría discutirse su validez probatoria incluso aunque efecti
vamente se estuviese cometiendo un delito. Lo usual es que esta autorización
judicial contemple también la posibilidad de incautar los especímenes ilíci
tos o los instrumentos del delito encontrados.
De manera general, el primer párrafo del artículo 314 C del CP establece

la posibilidad de que el juez penal disponga otras medidas cautelares que
correspondan. Dentro de ellas cabe incluir sobre todo la imposición caute
lar de las consecuencias accesorias aplicables a personas jurídicas. Si bien el
Código Procesal Penal de 2004 establece de manera explícita la posibilidad
de adoptar durante el proceso penal medidas de carácter cautelar en relación
con las consecuencias accesorias, la existencia de esta disposición en el capí
1057
tulo de los delitos contra el medio ambiente puede explicarse en el hecho de

que, al momento de su aprobación, el referido texto procesal no contaba con
una vigencia general en todo el país. No existiendo una regulación general
de las medidas cautelares de consecuencias accesorias en el Código de Pro
cedimientos Penales, resulta razonable que el legislador penal lo haya hecho
de manera específica para los delitos contra el medio ambiente.
1058
Para reprim ir penalmente las conductas socialmente perturbadoras en

el mercado, lo que usualmente hace el legislador es tipificarlas teniendo en
cuenta el aprovechamiento o la afectación de alguno de sus elementos esen
ciales: competencia, sistema de créditos, la relación de competencia, etc. Sin
embargo, puede suceder también que estas conductas lesivas se sancionen
penalmente por medio de tipos penales generales que no contienen una re
ferencia típica al mercado a alguno de sus elementos constitutivos. Si los
tipos penales generales perm iten im putar responsabilidad penal sin mayor
dificultad, no será necesaria la creación de un delito específicamente econó
mico. Pero si la complejidad de un sector específico del mercado imposibili
ta o dificulta gravemente la imputación penal, entonces se hace necesaria la
elaboración de tipos penales que se ajusten al contexto económico en el que
tienen lugar. La legislación penal incorpora, de esta manera, tipos penales
para reprim ir conductas dañosas en estos sectores económicos específicos,
flexibilizando los criterios de imputación por las dificultades estructurales
que presenta su contexto de realización.
Tipos penales que siguen la lógica descrita en el párrafo precedente, se

han incorporado en dos ámbitos específicos. En prim er lugar, cabe mencio
nar el sector financiero y de seguros. Por un lado, el delito de estafa de cré
dito en el artículo 247 del CP castiga la obtención fraudulenta de un crédito
en una institución financiera de una forma tal que levanta las dificultades de
imputación que se presentarían con la utilización del tipo penal general de la
estafa. Se trata, en el fondo, de un fraude que se ajusta a las particularidades
propias del sistema financiero. Por otro lado, el legislador penal ha incorpo
rado el delito de fraude al seguro obligatorio de accidentes de tránsito en el
1061
artículo 431A del CP como un delito de falsedad documental. En este caso,

se sanciona igualmente una conducta de estafa, pero que solamente requiere
que, en el plano objetivo, se dé el acto de engaño (falsedad), sin que se re
quiera el error y mucho menos la disposición patrim onial de la empresa de
seguros. Las circunstancias especiales de un accidente de tránsito con daños
personales, hace que el deber de constatación por parte del seguro se reduz
ca sustancialmente, lo que precisa de una intervención penal anticipada.
El otro sector económico en el que Derecho penal realiza una protec

ción penal específica es la contratación pública. El legislador penal ha incor
porado el delito de colusión desleal en el artículo 384 del CP para reprim ir
específicamente los acuerdos colusorios que se puedan materializar en este
ámbito concreto del mercado de bienes y servicios. Aunque se trata de un
delito contra la Administración Pública cometido por funcionarios públi
cos, queda claro que se trata de reprim ir la adecuada configuración de las
condiciones de contratación del Estado. En la medida que no se está ante
un particular que decide libremente la contratación, sino frente a actos ad
ministrativos debidamente reglados, el delito de colusión desleal ajusta el
fraude que se puede cometer contra el Estado a las particularidades de las
contrataciones públicas.
1062
C apítulo I
LOS FRAUDES AL SISTEMA
BANCARIO Y FINANCIERO
I. Introducción
En el ámbito financiero y de seguros son dos los delitos económicos que

adaptan los fraudes a las particularidades de este sector económico especí
fico. Por un lado, está el delito financiero de estafa de crédito, regulado en
el artículo 247 del CP. Se trata de una adaptación de la conducta de estafa a
la solicitud de otorgamiento de un crédito a una institución financiera. Por
otro lado, se encuentra el delito de fraude al seguro obligatorio contra acci
dentes de tránsito (SOAT) incorporado al Código Penal como un delito de
falsedad documental en el artículo 431 A. Aquí también se trata de adaptar
una conducta de estafa a un contrato de seguro específico, en el que se re
nuncia al aspecto del perjuicio patrim onial y se centra el injusto en el acto
de engaño (falsedad). En lo que sigue, se hará un análisis dogmático de los
elementos constitutivos de cada uno de estos delitos económicos.
II. El delito de estafa de crédito
Al incorporar el Código Penal de 1991 los delitos contra el Orden Fi

nanciero, se indicó en la exposición de motivos que con estos tipos penales
se pretendía proteger las leyes, norm as y regulaciones vinculadas al sistema
financiero de las acciones u omisiones que las vulneren. La im portancia que
el sistema financiero tiene en la configuración actual de la economía es in
soslayable, lo que justifica que el Estado le preste una especial atención e in
cluso intervenga configurando muchos aspectos de su funcionamiento. Para
reforzar esta intervención estatal, se ha estimado conveniente la tipificación
penal de ciertas conductas que van en contra de la regulación dispuesta por
1063
Percy G arda Cavero / Derecho penal económico - Parte especial ü
el Estado en el sistema financiero, dando lugar a los llamados delitos finan

cieros. Este contexto de aparición de los delitos financieros lleva razonable
mente a la conclusión de que se trata de delitos económicos en sentido es
tricto, en tanto son producto de la intervención del Estado en la economía.
El delito de estafa de crédito está regulado como un delito financiero

en el artículo 247 del CP. Sin embargo, su configuración típica m uestra cla
ramente que no es expresión de la intervención reguladora del Estado en el
funcionamiento del sistema financiero, sino de una incriminación que tiene
en consideración las particularidades de dicho sistema2334. En consecuencia,
lo que este delito hace es ajustar los deberes de veracidad en las disposicio
nes patrimoniales a la dinámica propia del sistema financiero, marcando así
las diferencias con las reglas que rigen de manera general entre los agentes
económicos y cuya infracción da lugar al delito de estafa. Por esta razón, el
delito de estafa de crédito previsto en el artículo 247 del CP, a pesar de estar
incorporado dentro del capítulo de los delitos financieros, no es expresión
de la intervención del Estado en la economía, sino un delito económico co
metido entre agentes económicos que tiene lugar en el ámbito específico del
sistema financiero. No debe sorprender, en este orden de ideas, que la expo
sición de motivos, al justificar la incriminación de los delitos contra el orden
financiero, no lo haya mencionado expresamente.
1. El bien jurídico penalm ente protegido
Dada la ubicación sistemática del delito de estafa de crédito, podría sos

tenerse razonablemente que el bien jurídico protegido es el orden financiero.
En consecuencia, la obtención del crédito a través de medios fraudulentos
afectaría, más allá de la propia institución financiera que concedió el crédito,
al sistema financiero en su conjunto2335. Esta afirmación no es, sin embargo,
del todo correcta, pues la lesividad del comportamiento típico previsto en
el artículo 247 del CP se lim ita claramente a la institución financiera que
2334 En este sentido, en relación con el delito de estafa de crédito alemán, TIEDEMANN,
Wirtschaftstrafrecht, BT, § 11, n.m . 316.
2335 Así, el parecer de PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económico, p. 275. En el Derecho
penal ademán sostiene el m ism o parecer, TIEDEMANN, Wirtschaftsbetrug, § 265b, n.m. 9. En
una línea que procura concretar más el bien jurídico, pero siempre desde una perspectiva
colectiva, PÉREZ LÓPEZ, Gaceta Penal & Procesal Penal 40 (octubre de 2012), p. 175, señala que
el bien jurídico es el “sistema crediticio equilibrado”
1064
VIII. Delitos en sectores económicos específicos
desembolsa el crédito, sin que se requiera una afectación siquiera potencial

al sistema financiero global. En efecto, la conducta típica se configura con
el solo hecho de haberse obtenido el crédito a través de mecanismos frau
dulentos, lo cual no precisa de una repercusión en la estabilidad económica
de la institución crediticia, ni mucho menos del sistema financiero. Por lo
tanto, el bien jurídico protegido por el tipo básico de la estafa crediticia está
referido a los intereses patrimoniales de la institución crediticia2336.
Es a nivel de la configuración de la agravante prevista en el segundo

párrafo del artículo 247 del CP que recién aparece en escena una repercu
sión de la conducta en el sistema financiero global. Se prevé efectivamente
un incremento de la pena si, como consecuencia del crédito obtenido, la
Superintendencia de Banca y Seguros (SBS) resuelve intervenir o liquidar a
la institución financiera que lo concedió. Como puede verse, es el tipo penal
agravado el que exige una repercusión económica de la concesión del crédito
en la institución crediticia que traiga como consecuencia que el organismo
específico de supervisión decida intervenirla para liquidarla. Por lo tanto, el
sistema financiero no se protege prima facie por el delito de estafa de crédito,
sino los intereses patrimoniales de la institución financiera que concede el
crédito. Es solamente a nivel del tipo penal agravado que adquiere relevancia
la desestabilización del sistema financiero por la situación patrimonial en la
que se deja a la institución crediticia. Por lo tanto, el delito se torna con la
agravación en pluriofensivo, pues a la afectación de los intereses patrimo
niales de la institución crediticia defraudada se agrega una incidencia en el
sistema financiero general2337.
2. Los elementos constitutivos del delito
El artículo 247 del CP tipifica, como tipo básico del delito de estafa de
crédito, la conducta realizada por el usuario de una institución bancaria, fi
2336 En este sentido, de “expectativas patrimoniales de los acreedores” habla BUTRÓN VELARDE, en
Derecho Reflexivo (www.lamula.pe), s/p. En el Derecho penal español sostiene igualmente una
visión individual del bien jurídico com o el derecho de crédito del acreedor, ÑOÑEZ CASTAÑO,
La estafa de crédito, p. 66. En el m ism o sentido, en relación con el tipo penal equivalente en la
regulación penal alemana, HELLMANN, Handbuch, Wirtschajisstrafrecht, Achenbach/Ransiek
(H rsg.), 9. Teil, 1. Kapitel, n.m. 4.
2337 La tesis de un delito pluriofensivo se admite en la regulación penal chilena, como lo precisa
ZARATE CAMPOS, Revista Jurídica del Ministerio Público 36 (octubre de 2008), pp. 227 y s.
1065
nanciera u otra que opera con fondos del público, consistente en obtener
créditos directos o indirectos u otro tipo de financiación, proporcionando
información o documentación falsas o utilizando engaños. En esta des
cripción típica se pueden apreciar con claridad cuáles son los elementos
constitutivos del delito, así como tam bién deducir otros que, si bien no se
m encionan expresamente en el tipo penal, surgen de consideraciones tanto
sistemáticas como teleológicas. A continuación se examinará detenidamen
te cada uno de los elementos constitutivos del delito.
A. Los sujetos
El tipo penal no utiliza la formulación genérica de “el que”, sino que in
dica que el delito lo comete el usuario de una institución bancaria, financiera
u otra que opera con fondos del público. El artículo 282 de la Ley General
del Sistema Financiero define lo que es una empresa bancaria y una em
presa financiera. Por la primera se entiende a aquella cuyo negocio princi
pal consiste en recibir dinero del público en depósito o bajo cualquier otra
modalidad contractual, y en utilizar ese dinero, su propio capital y el que
obtenga de otras fuentes de financiación en conceder créditos en las diversas
modalidades, o a aplicarlos a operaciones sujetas a riesgos de mercado. La
empresa financiera es definida como aquella que capta recursos del público
y cuya especialidad consiste en facilitar las colocaciones de primeras emisio
nes de valores, operar con valores mobiliarios y brindar asesoría de carácter
financiero. Pero el tipo penal no se lim ita a las instituciones antes referidas,
sino que extiende el círculo a cualquiera que opera con fondos del público,
por lo que podrá incluirse a las cajas de ahorro y crédito (rurales, munici
pales o cooperativas), las cajas municipales de crédito popular, las empresas
de desarrollo de la pequeña y micro empresa (EDPYME), las empresas de
arrendam iento financiero, las empresas de factoring, las empresas afianza
doras y de garantías, y las empresas de servicios fiduciarios.
Pese a que el tipo penal realiza una cierta delimitación del círculo de
autores del delito al exigir que se trate de usuario de algunas de las institucio
nes antes mencionadas, es evidente que lo que hace la descripción típica es
simplemente acercar al autor a la ejecución de la conducta típica. Cualquier
persona que se presenta a una de estas instituciones a pedir un crédito o
financiamiento es considerado un usuario y, por lo tanto, podrá cometer el
1066
VZZI. Delitos en sectores económicos específicos
delito de estafa de crédito. Puede decirse entonces que se trata de un delito

común, esto es, que cualquier persona podría cometer este delito2338, en la
medida que pueda solicitar un crédito a una institución bancada o financie
ra. Sin embargo, la configuración típica que tiene el artículo 247 del CP en
relación con su autor suscita ciertos problemas de imputación en los casos
en los que el agente actúa en lugar de otro o es un instrum ento sometido al
dominio de un hombre de atrás.
En las actuaciones en lugar de otro, el actuante podría alegar que si bien

fue él quien obtuvo el crédito, el usuario de la institución financiera es la
persona en cuyo lugar actuó, por lo que no reunirá la calidad necesaria para
poder ser autor del delito. Para resolver estos problemas de legalidad en caso
de actuaciones en lugar de personas jurídicas, se creó precisamente el artí
culo 27 del CP. Sin embargo, no resulta necesario acudir a este dispositivo
legal en el delito de estafa de crédito2339, pues bastará con una interpretación
fáctica del tipo penal para conseguir incluir en el círculo de autor, sin mayor
inconveniente, a aquel que obtuvo el crédito en representación de otro2340.
Quien hace uso en térm inos fácticos de los servicios bancarios o financieros
es el que realiza las gestiones para la obtención del crédito, por lo que no se
aprecia ninguna objeción interpretativa para considerarlo usuario en térm i
nos jurídico-penales.
Si se instrum entaliza a una persona para la obtención fraudulenta del

crédito, tampoco habrá mayor inconveniente para im putar el delito al hom
bre de atrás como autor mediato2341. El artículo 247 del CP está configurado
como un delito de dominio que puede imputarse a todo aquel que se or
ganiza responsablemente para obtener un crédito fraudulentamente de una
institución bancaria o financiera. Esta organización responsable puede ha
2338 Así, PEÑA CABRERA. FREYRE, Derecho penal económico, p. 275; BUTRÓN VELARDE, en
Derecho Reflexivo, s/p. Por el contrario, considera que se trata de un delito especial propio,
PÉREZ LÓPEZ, Gaceta Penal & Procesal Penal 40 (octubre de 2012), p. 178.
2339 De otra opinión, PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económico, pp. 275 y s.
2340 Vid., al respecto, GARCÍA CAVERO, El actuar en lugar de otro, pp. 86 y s., con mayores
referencias.
2341 En la jurisprudencia penal chilena se cuenta con diversos pronunciamientos que admiten dicha
posibilidad, com o lo pone de relieve, ZARATE CAMPOS, Revista Jurídica del Ministerio Público
36 (octubre de 2008), pp. 323 y ss. Igualmente se admite la autoría mediata en la estafa de
créditos alemana, HELLMANN, Handbuch, Wirtschaftsstrafrecht, Achenbach/Ransiek (Hrsg.),
9. Teil, 1. Kapitel, n.m. 50.
1067
cerse instrumentalizando a otra persona que aparece formalmente como la

que solicita el préstamo, siendo que, en realidad, quien domina plenamente
la acción es una persona oculta que maneja al solicitante directo del crédi
to. Por ejemplo, el que utiliza a su anciana madre enferma para solicitar un
préstamo con información falsa, responderá como autor mediato del delito
de estafa de crédito. El artículo 23 del CP permite abarcar como autor a la
persona que desde atrás domina al instrum ento que ejecuta directamente
el hecho delictivo. Si bien la doctrina penal coincide en señalar que el autor
mediato debe reunir los elementos específicos de la autoría2342, en los delitos
especiales de dominio el autor mediato puede acceder a la estructura social
en la que se encuentra el bien jurídico protegido y lesionarlo, por lo que no
hay un inconveniente dogmático para responsabilizarlo como autor.
El último párrafo del artículo 297 del CP regula la pena que les corres
ponde a los funcionarios de la institución crediticia que contribuyeron dolo
samente al otorgamiento del crédito o al financiamiento fraudulentamente
solicitado. Esta regulación permite concluir que el delito de estafa de crédito
puede cometerse también con la concurrencia responsable de un miembro
de la institución bancaria o financiera. El tipo penal no asume, por lo tanto,
la misma estructura del delito de estafa, sino que constituye una forma de
defraudación a la entidad crediticia que puede hacerse incluso en conniven
cia con sus funcionarios. El aporte de dicho funcionario a la obtención frau
dulenta del crédito puede ser omisivo (hacer la vista gorda frente a los datos
falsos o no verificarlos) o activo (gestionando su otorgamiento).
Un caso especialmente problemático se presenta cual do el funcionario

bancario persuade a un particular para solicitar con información falsa un
crédito que se aprobará indebidamente por el funcionario bancario. La Cor
te Suprema ha estiñiado que, en este caso, no se configura el delito de estafa
de crédito, pues no le asigna al que solicita el crédito el carácter de “usuario”
(R.N. 821-2003-Piura)2343. Esta solución no es, sin embargo, correcta, pues,
aun cuando la idea crim inal pueda provenir de un tercero o de un funcio
nario bancario, el que solicita un crédito es, en sentido estricto, un usuario
y, por lo tanto, se pone en capacidad de afectar los intereses económicos de
2342 Así, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 21, n.m. 67.

2343 Vid., PÉREZ ARROYO, La evolución de la jurisprudencia en el Perú (2001-2005), Tomo 33,
p.1141.
1068
VIH Delitos en sectores económicos específicos
la institución financiera que lo atiende. En este caso, el que solicita el crédito

será autor del delito, mientras que al funcionario bancario se le podrá atri
buir un acto de instigación y de complicidad, lo que, por razones de consun
ción, lim itará la imputación a la complicidad.
El sujeto pasivo del delito es la institución crediticia que concede el cré

dito solicitado fraudulentamente2344. No hay duda que la acción delictiva
repercute sobre los intereses de esta institución y no sobre los funcionarios
que gestionaron el crédito, pues el desembolso del crédito se hace con el
patrim onio de la institución. Al resultar agraviada la institución por la ac
tuación delictiva, podrá solicitar su constitución en actor civil en el proceso
penal para hacer valer su pretensión civil indemnizatoria. Si el delito genera
además una desestabilización de la institución que repercute en el sistema
financiero global (tipo penal agravado), entonces la afectación dejará de
circunscribirse a la institución financiera y se extenderá a la estabilidad del
sistema financiero. En este caso, la SBS se podrá constituir en actor civil en
defensa de este interés colectivo.
La conducta típica prevista en el artículo 247 del CP es la obtención de

créditos directos o indirectos, u otro tipo de financiación. Por crédito debe
entenderse toda forma de préstamo de dinero por parte de una institución
financiera2345. Si bien el tipo penal utiliza el térm ino plural descréditos”, el
delito no precisa para su configuración la obtención de varios créditos. Es
cierto que normalmente un usuario asume varios préstamos frente a una
misma institución financiera, pero esa situación usual no puede restringir el
tipo penal solamente a la obtención fraudulenta de varios créditos. Por otro
lado, la indicación general a “otro tipo de financiación” se hace en singular,
lo que refuerza la tesis de que el delito se puede cometer con el otorgamiento
de un solo crédito.
2344 Igualmente, BUTRÓN VELARDE, en Derecho Reflexivo, s/p. De otra opinión, PEÑA CABRERA
FREYRE, Derecho penal económico, p. 276, al considerar que el sujeto pasivo es el Estado.
2345 HELLMANN, Handbuch, Wirtschaftsstrafrecht, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 9. Teil, 1. Kapitel,
n.m . 17.
1069
Lo que se discute es el alcance de la acción típica de “obtener” un cré

dito. Un sector de la doctrina penal nacional considera que este elemento
típico se satisface con la simple aprobación del otorgamiento del crédito por
parte de la institución financiera sin que se haya hecho efectiva su entre
ga al usuario2346. A esta postura cabría replicarle que si la estafa de crédito
es un supuesto especial de estafa, entonces el engaño tiene necesariamente
que haber llevado a una disposición patrim onial por parte de la víctima, por
lo que la obtención del crédito se producirá con el efectivo desembolso del
préstamo2347. Por razones de mínima intervención, nos inclinamos por este
último parecer, pues incluye el acto de disposición que concreta el perjuicio
a la institución financiera.
El crédito obtenido puede ser directo o indirecto, es decir, que el agente

lo puede haber obtenido directamente a su nombre o por intermedio de otra
persona (una empresa de la que es propietario, de su cónyuge, etc.). El tipo
penal utiliza además la cláusula general de “otro tipo de financiamiento”, de
manera tal que el tipo penal no solamente se configura con un préstamo de
dinero, sino también cuando se consiguen otras formas de financiamiento
ofrecidas por los bancos o las instituciones financieras como el leasing, el
descuento de letras, facturas, etc. De lo que se trata es que la institución fi
nanciera haya aprobado un desembolso a favor del usuario, el cual debe ser
cubierto a futuro en un plazo definido y bajo ciertas condiciones previamen
te establecidas.
Es evidente que la obtención de un crédito o de algún tipo de financia

miento de una institución bancaria o financiera no es, en sí misma, ilegal,
sino una actividad absolutamente regular. Lo que convierte esta actividad
en ilegal es la forma en la que se obtiene el crédito o financiación: propor
cionando información o documentación falsas, o mediante engaños. Lo an
terior significa que el crédito o financiamiento debe haberse concedido con
base en información o documentación falsas o utilizando algún tipo de en
2346 Por la sola aprobación se pronuncia, PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económico, p. 28 1.
2347 En este sentido, PÉREZ LÓPEZ, Gaceta Penal & Procesal Penal 40 (octubre de 2012), p. 180. La
interpretación mayoritaria en la doctrina penal chilena es que la obtención del crédito precisa el
desem bolso y, por lo tanto, un perjuicio, sobre todo porque en el artículo 160 de la Ley de Bancos
se establece com o elemento del delito de obtención fraudulenta de crédito el ocasionam iento
de un perjuicio. Vid., con referencias jurisprudenciales, ZÁRATE CAMPOS, Revista Jurídica del
Ministerio Público 36 (octubre de 2008), pp. 228 y ss.
1070
VZII. Delitos en sectores económicos específicos
gaño2348. Por lo general, esta falsación recae sobre la información y/o docu
mentación que reflejan la situación financiera y patrimonial del solicitante
del crédito, como balances, estados de ganancias y pérdidas, boletas de pago,
declaraciones juradas de carácter tributario, etc. Pero también puede estar
referido a otros aspectos relevantes para la concesión del préstamo como el
valor real de los bienes del solicitante del crédito2349, la finalidad a la que se
aplica o incluso ciertas relaciones económicas con terceros2350. Lo cierto es
que la modalidad fraudulenta de obtención del crédito es un elemento típico
abierto, por lo que el juez cuenta con un amplio margen de interpretación.
Si bien el tipo penal de la estafa de crédito requiere una actuación enga

ñosa del autor, a diferencia de la figura general de la estafa, no exige, como
elemento típico, que se haya inducido a error a la persona que evalúa la soli
citud y aprueba finalmente el otorgamiento del crédito2351. Como lo estable
ce el último párrafo del artículo 247 del CP, puede ser incluso que los funcio
narios bancarios que gestionan el crédito tengan perfecto conocimiento que
la información proporcionada o la documentación entregada es falsa. Por lo
tanto, el tipo penal de estafa de crédito puede configurarse tanto mediante
una inducción a error de los funcionarios de la institución crediticia, como a
través de una connivencia con ellos. Esta situación es otra de las particulari
dades del delito de estafa de crédito, esto es, la no esencialidad del elemento
típico de la inducción a error.
Pese a que no es necesaria la inducción a error para ía configuración del

delito de estafa de crédito, resulta indispensable la falsedad de la informa
ción o la utilización de engaños. En cuanto a esto último, debe destacarse
que los datos de la realidad que han sido trucados tienen que ser relevantes
para el otorgamiento del crédito. Si el engaño versa sobre un aspecto que
no es decisivo del otorgamiento del crédito, entonces se presentará de una
tentativa inidónea que no generará responsabilidad penal. Se requiere, por
2348 En el mismo sentido, con referencias jurisprudenciales, PÉREZ LÓPEZ, Gaceta Penal & Procesal
Penal 40 (octubre de 2012), pp. 176 y s.
2349 Vid., MUÑOZ CONDE, FS-Tiedemann, p. 679.
2350 Vid., HELLMANN, Handbuch, Wirtschaftsstrafrecht, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 9. Teil, 1.
Kapitel, n.m. 19.
2351 De otra opinión, LAMAS PUCCIO, Derecho penal económico, p. 264; PEÑA CABRERA FREYRE,
Derecho penal económico, p. 277.
1071
tanto, que el engaño utilizado o la documentación falsa presentada sea uti

lizada en la decisión concreta de otorgar el crédito o conceder el financia-
xniento2352. Si el funcionario de la institución crediticia tuvo conocimiento
o no de la falsedad o del engaño, no incide en la configuración del delito de
estafa de crédito, sino en su inclusión como cómplice o no. Lo único que se
requiere es que los medios fraudulentos se hayan utilizado como base para
sustentar la decisión de aprobar el crédito o el financiamiento.
C. E l elemento subjetivo
El delito de estafa de crédito se castiga a título de dolo. Para afirmar el

dolo, resulta necesario imputarle al autor el conocimiento de distintos aspec
tos del hecho. El autor debe conocer primeramente que entrega a la entidad
crediticia información o documentación falsas o que está utilizando algún
tipo de engaño para obtener un crédito o financiamiento. Debe saber ade
más que con su accionar fraudulento se obtendrá el crédito o financiamiento
por parte de la institución crediticia, eventualmente con el auxilio (activo u
omisivo) de un funcionario de la misma. Por el contrario, si la entrega de la
información se hace descuidadamente, de forma tal que no se ajusta a la rea
lidad, esta actuación culposa no será suficiente para una imputación penal
por este delito. Por el sistema cerrado de incriminación de la culpa, el delito
de estafa de crédito no se castiga a título de culpa.
Un supuesto especialmente problemático tiene lugar cuando el solici

tante del crédito utiliza medios fraudulentos para obtenerlo, pero con la idea
firme de pagarlo efectivamente2353. Esto es usual en los casos en los que se
pide más dinero del que se está razonablemente en capacidad de pagar o
existe un sobreendeudamiento que se oculta a la institución crediticia. Si
el tipo penal castigase solamente los supuestos de dolo en los que existe un
elemento volitivo de defraudación, entonces podría aceptarse la ausencia de
castigo de los casos antes descritos. Sin embargo, en la medida que la impu
2352 Distinto es el parecer en la regulación penal alemana, com o lo ponen de relieve TBEDEMANN,
Wirtschaftstrafrecht, BT, § 11, n.m . 321; HELLMANN, Handbuch, WirtschaftsstrafrechU
Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 9. Teil, 1. Kapitel, n.m. 27, con el fundamento dogmático de que
al estar regulado el delito de estafa de crédito com o un delito de peligro abstracto solamente
bastará la peligrosidad ex ante de la información falsa o inexacta.
2353 El planteamiento de estos casos en MUÑOZ CONDE, FS-Tiedemann, pp. 683 y s.
1072
tación subjetiva se puede cubrir con un dolo eventual, no habrá problemas

en im putar la estafa de crédito a quien sabe el alto riesgo que existe de no
poder devolver el crédito o pagar el financiamiento obtenido con la infor
mación falsa o mediante engaños2354.
D. E l resultado típico
El hecho de que el tipo penal de estafa de crédito no exija la falta de pago

del crédito concedido una vez vencido, podría llevar a la conclusión de que
no se trata de un delito de lesión. De hecho en la doctrina penal se maneja
el argumento de que las particularidades del sistema financiero obligan a
prescindir del requisito del daño patrim onial a través de un adelanto de la
tutela penal en el delito de estafa de crédito2355, dado lo sumamente difícil
que es probar el daño que produce la falta de capacidad o de voluntad de
pago ulterior en el usuario de los servicios financieros2356. Apoyado en esta
lógica, un sector de la doctrina penal sostiene que se trata de un delito de
mera actividad que se configuraría con la sola obtención del crédito a través
de información fraudulenta2357. O tro sector doctrinal, en la misma línea de
prescindir del resultado lesivo, se pronuncia a favor de considerarlo un deli
to de peligro abstracto2358.
Como ya se indicó, la obtención de un crédito tiene lugar con el

desembolso del mismo por la institución financiera a favor del usuario que lo
solicitó. Debe tenerse en cuenta que el desembolso del préstamo genera ya un
derecho de crédito a favor de la institución financiera, cuyo valor económico
resulta mermado si es que no existe una expectativa garantizada de pago a su
vencimiento. Precisamente situaciones como esta impulsaron el desarrollo
2354 Por su parte, NÚÑEZ CASTAÑO, La estafa de crédito, p. 130, admite un dolo eventual, siempre
que resulte irracional la confianza en el cum plim iento de los pagos, pues de ser razonable dicha
confianza, se trataría de una actuación culposa impune.
2355 Vid., al respecto, TIEDEMANN, WirtschajtstrafrechL BT, § 11, n.m. 316; SILVA SÁNCHEZ,
Actualidad Penal 48 (diciembre 1994-enero 1995)» pp. 905 y s.; MUÑOZ CONDE/FOFFANI,
Revista Penal 25 (enero de 2010), p. 85.
2356 Así, TIEDEMANN, Wirtschaftstrafrecht, BT, § 11, n.m . 313. Como fundamento central de
la tipificación especial del fraude de crédito en la regulación penal alemana, HELLMANN,
Handbuch, Wirtschaftsstrafrecht, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 9. Teil, 1. Kapitel, n.m. 3.
2357 En este sentido, PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económico, p. 278.
2358 Así, LAMAS PUCCIO, Derecho penal económico, pp. 264 y s.
1073
de la figura del peligro del perjuicio equivalente al perjuicio patrim onial

efectivo en el delito de estafa2359. Bajo tales consideraciones, el perjuicio en
la estafa de crédito no precisa la frustración del pago del crédito concedido,
sino que basta con el peligro de incobrabilidad creado por el desembolso
de un crédito que no cuenta realmente con las garantías, el patrim onio o
los ingresos que lo respaldaban2360. Si bien desde una perspectiva formal
del patrimonio, podría decirse que todavía no existe un perjuicio efectivo,
el hecho es que ese peligro es equiparable, en térm inos económicos, a la
lesión2361. En consecuencia, el delito de estafa de crédito es un delito de lesión
que exige un perjuicio patrim onial consistente en el desmedro económico
que sufre el crédito concedido a favor del usuario. Por lo tanto, el usuario no
solamente debe solicitar el préstamo con información falsa o con engaños,
sino que la institución bancaria debe haber desembolsado el crédito bajo
unas condiciones reales que afectan su valor económico.
Si se admitiese la relevancia de la figura de los comportamientos alterna

tivos conforme a Derecho para determ inar la imputación objetiva, entonces
podría negarse en algunos casos la relevancia típica de la solicitud de un cré
dito con medios fraudulentos. Esta situación se presentaría, por ejemplo, si el
cliente entrega, al solicitar el crédito, datos falsos sobre la propiedad de ciertos
bienes, pero que, de haber dicho la verdad, igualmente la institución finan
ciera le habría concedido el crédito. La vinculación objetiva entre la conducta
prohibida y el resultado de lesión debe hacerse desde el fin de protección de la
norma, por lo que la imputación del resultado se hará si se trata de una clase
de resultado que el delito de estafa de crédito procura evitar, esto es, el otorga
miento de un crédito bancario sin una base suficiente de conocimiento sobre
la situación financiera real del cliente. Es evidente que en el caso planteado el
resultado se corresponde con el fin de protección de la norma, por lo que la
consideración hipotética no afectará la imputación del resultado.
Distinto se presentará el caso si es que el autor presenta información fal

sa o utiliza engaños al momento de solicitar el préstamo, pero esa distorsión
de la realidad no repercute en lo absoluto en la cobrabilidad del crédito con
2359 Vid., por todos, KINDHÁUSER, Nomos Kommentar StGB, § 263, n.m. 297 y ss.
2360 Vid., PASTOR MUÑOZ, en La teoría del delito en la práctica penal económica, Silva Sánchez/
Miró Linares (dir.), pp. 93 y ss.
2361 Vid., en este sentido, PASTOR MUÑOZ, en La teoría del delito en la práctica penal económica,
Silva Sánchez/Miró Linares (dir.), p. 95.
1074
VTIÍ. Delitos en sectores económicos específicos
cedido. Es evidente que, en este caso, la acción típica no habrá producido el

resultado lesivo requerido, por lo que no podrá sancionarse penalmente por
un delito consumado. Una tentativa podría plantearse únicamente si la con
ducta típica es idónea para producir el resultado lesivo que no se produce
por razones ajenas a la voluntad del autor. Si el acto engañoso, por el contra
rio, no es idóneo para defraudar a la institución financiera, entonces lo que
habrá es un delito imposible por absoluta inidoneidad del medio empleado.
E. La consumación y tentativa
El delito se consuma cuando la institución financiera desembolsa el cré

dito solicitado por el usuario en condiciones distintas a las previstas que re
percuten en el valor económico del crédito. Al estar configurada la estafa de
crédito como un delito de lesión, resulta conceptualmente posible su castigo
a título de tentativa. Este castigo tendrá lugar, por ejemplo, si el usuario de
la institución crediticia solicita el crédito o financiamiento con afirmaciones
o documentación falsas, pero el crédito no se aprueba por razones ajenas a
su voluntad (artículo 16 del CP). Del mismo modo, cabe la figura del desis
timiento del usuario o del funcionario bancario que, luego de presentada la
información para la obtención del crédito, decide no continuar con la ges
tión o impide eficazmente que el crédito se apruebe (artículo 18 del CP). En
la medida que haya una pluralidad de intervinientes, es igualmente posible
el desistimiento por parte de uno de ellos conforme a los parámetros esta
blecidos en el artículo 19 del CP.
F. Penalidad y agravación
El artículo 247 del CP sanciona al autor del delito de estafa de crédito

con dos penas que se imponen conjuntamente. Por un lado, prevé una pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años y, por otro
lado, una pena de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El último párrafo del citado dispositivo penal extiende el marco penal abs
tracto de los autores a todos los cómplices del delito que tengan la calidad de
accionistas, asociados, directores, gerentes o funcionarios de la institución
financiera afectada2362. Esta equiparación de la pena privativa de libertad
2362 Se trata de extender la regla de determinación de la pena abstracta de la autoría a la complicidad.

No se eleva, sin embargo, la categoría de partícipe a la de autor del delito (así, PEÑA CABRERA
1075
resulta innecesaria en el caso de los cómplices prim arios, pues el prim er pá
rrafo del artículo 25 del CP establece que la pena abstracta de esta clase de
complicidad es la misma que la del autor. Sin embargo, sí establece un pa
rámetro distinto de determinación de la pena para el cómplice secundario,
pues al equiparar su marco abstracto con el que corresponde al autor, no se
le podrá reducir la pena por debajo del marco penal mínimo. Como pena
adicional, a los cómplices antes referidos se les im pondrá la pena de inhabi
litación conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 4.
El segundo párrafo del artículo 247 del CP contempla una agravación de

la pena si, como consecuencia del crédito o financiamiento obtenido frau
dulentamente, la Superintendencia de Banca y Seguros resuelve intervenir
o liquidar a la institución crediticia que lo otorgó. Este supuesto de agrava
ción supone que el crédito o financiamiento aprobado se haya efectivizado,
generando con ello una contingencia económica en la institución crediticia
que afecta su estabilidad futura. En virtud de este efecto lesivo mucho mayor
y de carácter sistémico derivado de la actuación del solicitante del crédito,
la pena a im poner se incrementa a pena privativa de libertad no menor de
cuatro ni mayor de diez años, así como a una pena de multa de trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Tal como lo establece la Ley General del Sistema Financiero (LGSF), una
empresa bancaria o financiera puede ser intervenida y luego liquidada por la
SBS en los casos en los que entra en situaciones de insolvencia o incapacidad
para cum plir con las operaciones financieras que le corresponde (artículo
104). Por lo tanto, el resultado que cualifica el delito es la repercusión de la
obtención del crédito en la estabilidad económica de la institución y, de esta
manera, en sus ahorristas y finalmente en el sistema financiero global. La
disposición de fondos por parte de la institución crediticia al conceder un
crédito que no puede recuperar regularmente la deja en imposibilidad de
atender a las operaciones de los otros Chentes y, por ello, resulta intervenida
por la SBS. Si, por el contrario, la intervención de la SBS se debe a razones
distintas, entonces la agravación no será aplicable2363. Entre la conducta que
FREYRE, Derecho penal económico> p. 280), lo que sucede, por el contrario, cuando el tipo penal
incorpora explícitam ente un concepto de autor único (promueve, financia, ayuda, facilita,
colabora, etc.).
2363 Así, PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económico, p. 279; PÉREZ LÓPEZ, Gaceta Penal &
Procesal Penal 40 (octubre de 2012), p. 178.
1076
VUL Delitos en sectores económicos específicos
realiza el tipo básico y la circunstancia de agravación debe darse una rela

ción de conexidad objetiva.
Como toda circunstancia de agravación de la pena, los responsables de

ben tener conocimiento de la situación en la que van a colocar a la institución
crediticia con la obtención fraudulenta del crédito2364. Por lo tanto, el autor
debe saber que, por la dimensión del crédito otorgado y las dificultades de
cobro futuro de la deuda, se producirá eventualmente en la institución cre
diticia una desestabilización económica que traerá consigo la intervención
de la SBS. Si el dolo del autor no abarca esta consecuencia de su actuación,
entonces el artículo 14 del CP obligará a castigarlo únicamente con el tipo
penal básico.
G. Relaciones concúrsales
Especialmente discutible es la relación concursal que puede tener el de

lito de estafa de crédito con el delito de estafa común tipificado en el artículo
196 del CP. Lo primero que debe señalarse es que la relación concursal entre
los delitos de estafa y estafa de crédito solamente se presenta en ciertos casos.
Como se vio anteriormente, el delito de estafa requiere que el engaño lleve
a error a la víctima, lo que no es necesario en la estafa de crédito. En efecto,
si la estafa de crédito se hace con la anuencia o complicidad de los funcio
narios de la institución crediticia, no se reunirán los elementos constitutivos
de la estafa general, por lo que no habrá una situación concursal entre estos
delitos. Si, por el contrario, la estafa de crédito se comete por medio de un
engaño a los funcionarios de la institución crediticia, entonces sí concurrirá
también el tipo penal de estafa. La discusión será aquí determinar si el con
curso es de leyes o de delitos.
Un sector de la doctrina penal se pronuncia a favor del concurso ideal de

delitos, pues parte de la idea de que ambos tipos penales protegerían bienes
jurídicos distintos (la estafa protegería el patrimonio y la estafa de crédito
haría lo propio con la economía crediticia)2365. Otro sector doctrinal, por el
2364 Igualmente, LAMAS PUCCIO, Derecho penal económicoy p. 266. Por el contrario, solam ente
exige la producción objetiva del resultado agravante, PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal
económico, p. 282.
2365 Así, TIEDEMANN, Wirtschaftstrafrecht, BT, § 1 1 , n.m . 322.
1077
contrario, considera que lo que tiene lugar es un concurso de leyes que, por
aplicación del principio de especialidad, lleva al desplazamiento del delito de
estafa2366. A esta últim a posición se le podría criticar en nuestra legislación
penal que conduciría a una solución insatisfactoria, pues term ina benefi
ciándose con una pena m enor a los que estafan a las instituciones crediticias.
En efecto, mientras que la pena privativa de libertad en la estafa puede llegar
hasta los seis años, en la estafa de crédito no puede superar los cuatro años.
En nuestra opinión, la tesis del concurso de leyes es la que m ejor se co

rresponde con la naturaleza de la estafa de crédito, pues se trata de una estafa
en un sector económico especial que no la hace cualitativamente distinta de
la estafa general. Frente a la crítica penológica que se le formula a esta posi
ción, cabría señalar que la m enor pena que prevé la estafa de crédito podría
encontrar explicación en las mayores capacidades de autoprotección que
tienen las entidades bancarias o financieras. Así como el delito de estafa de
crédito ajusta la conducta típica a las particularidades del sistema financiero,
lo mismo habría hecho en relación con la entidad de pena que le correspon
de a la gravedad de la conducta delictiva tipificada.
Dado que el medio fraudulento en la solicitud del crédito o financia-

miento es normalmente docum entación falsa o adulterada, es posible que
concurran medialmente delitos de uso de documentos falsificados o con
contenido falso2367. En estos casos, se aprecia una unidad de acción, lo que
lleva a tratar este concurso como un concurso ideal de delitos conforme a lo
establecido en el artículo 48 del CP. Las reglas de determinación de la pena
llevan a que se imponga la pena del delito más grave incrementado en un
cuarto con el doble límite del doble de la pena del delito más grave y los 35
años.
III. El fraude al seguro obligatorio de accidentes de tránsito
Por Ley N.° 28839 del 24 de julio de 2006 se incorporó al Código Penal
el delito de fraude al seguro obligatorio de accidentes de tránsito (SOAT)
2366 En este sentido, PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económico, p. 278. En la regulación
penal alemana sostiene que existe un concurso de leyes, HELLMANN, Handbuch,
Wirtschaftsstrafrecht, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), 9. Teil, 1. Kapitel, n.m. 62.
2367 Así, PEÑA CABRERA FREYRE, Derecho penal económico, p. 278.
1078
VIH. Delitos en sectores económicos específicos
dentro de los delitos de falsedad documental. Con la creación del artículo

431A del CP, se pasó a castigar penalmente al que, con el propósito de gozar
de los beneficios o coberturas del SOAT, incita a la simulación o simula la
ocurrencia de accidentes de tránsito o la intervención en estos de personas
que no tienen la condición de ocupantes o terceros no ocupantes del vehícu
lo automotor involucrado en dichos accidentes o simula lesiones corporales
que no se han producido o que se han producido en grado manifiestamente
menor al indicado en la documentación policial o médica correspondiente.
Como puede fácilmente constatarse, se sanciona una conducta dirigida al
fraude, pero sin que sea preciso el elemento del perjuicio patrimonial. En
este sentido, el injusto penal gira en tom o al acto de falsedad que constituye
el engaño, aunque en clara referencia al fraude patrim onial procurado con
tra el seguro.
1. E l bien jurídico protegido
Al estar regulado el delito de fraude al SOAT dentro de los delitos de fal

sedad documental, podría sostenerse que el bien jurídico penalmente prote
gido es la confiabilidad de los documentos que informan sobre un accidente
de tránsito. Sin embargo, si se revisa bien el tenor del artículo 431A del CP,
se podrá comprobar que no se exige la plasmación del engaño en ningún
documento y mucho menos la fabricación, falsificación o falsedad de un
documento. La conducta típica gira en torno, más bien, a la simulación de
hechos o circunstancias, lo que no necesariamente debe estar contenido en
un soporte documental. En consecuencia, la ordenación sistemática del tipo
penal de fraude al SOAT resulta incorrecta y desorientadora en la labor de
determ inar cuál es el bien jurídico penalmente protegido.
Lo que legitima la represión penal prevista en el artículo 431 A del CP

es la obtención fraudulenta de una cobertura del SOAT. Si bien el tipo penal
no exige como elemento del tipo que la empresa aseguradora haya hecho
un pago indebido por los actos previos de simulación, sino que la respuesta
penal se hace efectiva con la sola realización de los actos de simulación, esa
anticipación de la tutela penal no enerva en lo absoluto el sentido de la pro
tección penal, la cual apunta indudablemente a los intereses patrimoniales
de las empresas aseguradoras. Por ello, los actos de fingimiento de un acci
dente de tránsito o de sus circunstancias se sancionan penalmente siempre
1079
que estén dirigidos a que una empresa de seguro desembolse indebidamente

una compensación económica. Se trata de una forma especial de defrauda
ción que adelanta la respuesta penal al m om ento del engaño sin requerir el
acto de disposición patrimonial perjudicial.
Podría reprochársele a la decisión del legislador penal otorgar una pro

tección reforzada a los intereses de determ inados agentes económicos, esto
es, las empresas aseguradoras que ofertan el producto del SOAT. No obstan
te, esta regulación penal específica no se sustenta en un trato desigualitario,
sino en la necesidad de atender a las particularidades de algunos sectores
económicos específicos. En efecto, el SOAT no es un seguro que se ofrece
a quien quiera tomarlo, sino que se impone legalmente con la finalidad de
que los accidentados puedan recibir siempre una atención inmediata, lo que
puede ser, en muchos casos, decisivo. Eso hace necesario que funcione con
cierto dinamismo y se reduzcan, por tanto, las posibilidades de control de
las empresas aseguradoras para evitar el fraude. A lo anterior debe agregar
se que el fraude al seguro no solo provoca un desembolso indebido de la
empresa aseguradora, sino que conlleva, finalmente, un encarecimiento del
seguro en detrimento de todos los ciudadanos que están obligados legal
mente a adquirirlos2368. Estas particularidades motivan razonablemente esta
regulación penal especial en el sector económico de los servicios de seguros.
La discusión doctrinal gira en torno a la cuestión de si el interés de las

empresas aseguradoras protegido por el delito de fraude de seguro debe ser
entendido como un bien jurídico individual o, más bien, colectivo. La pers
pectiva individual sostiene que es el patrim onio de las empresas asegurado
ras lo que se erige como bien jurídico protegido2369, mientras que la perspec
tiva colectiva señala que es la eficiencia social de la institución económica
del seguro2370. La respuesta a esta cuestión va en la línea de reconocer que
efectivamente la protección penal apunta a los intereses patrimoniales de la
empresa aseguradora a la que se le dirige el fraude, pero desde una perspec
tiva funcional que recoge las particularidades del sistema de seguros. Sobre
la base de estas consideraciones, se puede afirmar que el bien jurídico penal
2368 Vid., PINA ROCHEFORT, Fraude de seguros, p. 26.

2369 Así, lo resalta de forma general para el fraude de seguros, PIÑA ROCHEFORT, Fraude de seguros,
p p .4 0 y s.
2370 Vid., TIEDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, BT § 9, n.m . 468.
1080
VTJI Delitos en sectores económicos específicos
mente protegido por el artículo 4 3 1 A del CP es la expectativa normativa de

las empresas aseguradoras de pagar a los beneficiarios de un seguro obliga
torio contra accidentes de tránsito únicamente cuando se den las condicio
nes establecidas. Esta expectativa se defrauda penalmente no solo cuando
se materializa un pago indebido p o r parte de la aseguradora, sino desde el
momento en el que se simula un accidente de tránsito o ciertas circunstan
cias de uno realmente ocurrido con la finalidad de obtener una cobertura o
unos beneficios que no deberían recibirse.
2. El tipo penal
A. Los sujetos
La redacción del tipo penal m uestra que se trata de un delito común

que puede ser realizado por cualquier persona. Sin embargo, podría alegarse
que, al estar referida la conducta típica a gozar de los beneficios o coberturas
del SOAT, la conducta delictiva se circunscribiría necesariamente al titular
de dicho seguro. Esta alegación es, sin embargo, incorrecta, en la medida
que el SOAT no es un seguro que lim ite sus beneficios al contratante del se
guro2371. En consecuencia, es posible gozar de los beneficios o la cobertura
de este seguro aún sin tener la calidad de contratante del mismo. Todo esto
hace indiscutible el carácter abierto del círculo de posibles autores del delito.
El sujeto pasivo del delito es una empresa de seguro que ofrece el servi
cio del SOAT. Podría sostenerse, sin embargo, que, en la medida que el tipo
penal no precisa que se hayan hecho las gestiones para el cobro efectivo del
seguro, no es posible identificar a una empresa en concreto. Esta afirmación
no es correcta, pues sí es posible identificar a la empresa aseguradora a la que
está dirigida la acción de fraude, aunque esta no haya aún desembolsado el
pago del seguro. El pago hecho por la empresa aseguradora es un aspecto
que podría repercutir, en todo caso, en la determinación del daño, pero que
no incide en su calidad de sujeto pasivo del delito. Si el fraude genera algún
tipo de daño a la empresa aseguradora, entonces esta se podrá constituir en
2371 Destaca, en este sentido, PIÑA ROCHEFORT, Fraude de seguros, p. 24, que el fraude al seguro
no puede circunscribir la autoría exclusivam ente al asegurado, sino que debe abarcar también a
cualquier tercero que opere com o defraudador.
1081
parte civil y solicitar en el mismo proceso penal la reparación civil corres

pondiente.
B. Conducta típica
La conducta típica gira en torno a la simulación de una situación que co

rresponda externamente con la contingencia asegurada. El tipo penal prevé
dos modalidades de realización: la incitación a la simulación y la simulación
misma. Podría pensarse que la inclusión de la prim era modalidad carece de
sentido si se criminaliza la segunda modalidad, ya que el artículo 24 del CP
castiga, de manera general, la instigación al delito. Este razonamiento no
es, sin embargo, acertado, pues la incitación no es lo mismo que la instiga
ción. Si bien podría decirse que toda instigación conlleva una incitación, no
toda incitación es una instigación. Concretamente: la incitación no requiere
que el sujeto incitado no se encuentre determinado a cometer el delito, lo
que es fundamental para la instigación. En efecto, se puede incitar a un de
lito a quien se encuentra ya con la idea de cometerlo, siendo lo propio del
incitador lograr que el incitado tome finalmente la decisión o reforzar su
convicción. Por lo tanto, el delito de fraude al SOAT sanciona no solo al que
realiza una simulación sobre un accidente de tránsito, sino también a quien,
de alguna manera, determ ina o favorece la decisión de otro de hacer dicha
simulación.
El acto de simulación puede recaer sobre los diversos aspectos de un

accidente de tránsito coberturado por un SOAT. En prim er lugar, la simu
lación puede estar referida a la ocurrencia misma del accidente de tránsito.
Si bien el tipo penal utiliza el plural “accidentes”, es evidente que el sentido
del dispositivo legal es abarcar un solo hecho que sea suficiente para activar
la cobertura de un SOAT. Esta simulación puede ser absoluta o relativa. La
prim era forma tiene lugar cuando realmente no se ha producido ningún
tipo de accidente, mientras que la segunda forma se presenta cuando, ha
biéndose producido un accidente que no es de tránsito, se hace pasar por
tal. En ambos casos, la simulación encubre la inexistencia de un accidente
de tránsito.
La simulación puede darse también en el marco de un accidente de

tránsito realmente ocurrido. En dicho caso, la simulación está referida a cir
cunstancias del accidente de tránsito que son decisivas para la cobertura del
1082
VUI. Delitos en sectores económicos específicos
seguro. El tipo penal centra específicamente esta simulación en dos aspectos

del accidente de tránsito: los intervinientes en el accidente y las lesiones pro
ducidas. En cuanto al primero, se castiga la simulación sobre la intervención
de personas que no tienen la condición de ocupantes o terceros no ocupan
tes del vehículo automotor involucrado en el accidente de tránsito. En rela
ción con el segundo, se castiga la simulación de lesiones corporales que no
se han producido o que se han producido en grado manifiestamente menor
al indicado en la documentación policial o médica correspondiente. Este úl
timo supuesto de simulación tiene una defectuosa configuración típica, pues
la simulación sobre la entidad de las lesiones tiene como referencia las que
se indican en la documentación policial o médica, lo que no abarcaría los
casos de simulación de la entidad de las lesiones que se hacen en el mismo
parte policial o médico. Lo razonable habría sido indicar que la simulación
sobre la entidad de las lesiones corporales se determina en función de las
realmente producidas.
Las simulaciones sobre otros aspectos de un accidente de tránsito no se

rán penalmente relevantes desde el punto de vista del artículo 431A del CP,
aun cuando puedan tener alguna incidencia sobre la cobertura del seguro. El
principio de legalidad (lex stricta) impide ampliar los supuestos típicos más
allá de lo expresamente establecido en el dispositivo legal. Esta situación no
excluye, sin embargo, la posibilidad de que se pueda acudir al delito de false
dad genérica previsto en el artículo 438 del CP, siempre que la alteración de
la verdad haya producido un perjuicio a la empresa de seguros.
El térm ino “simulación” utilizado por el tipo penal, implica un enga

ño con una puesta en escena capaz de inducir a error a los encargados de
verificar la existencia de un accidente de tránsito y autorizar la cobertura
del SOAT. Por esta razón, no basta una simple afirmación falsa sobre un
accidente de tránsito que puede ser fácilmente desvirtuado2372. No obstan
te, la necesidad de una atención urgente a los heridos por un accidente de
tránsito, reduce sustancialmente el espacio para un deber de verificación,
por lo que bastará una simulación que sea capaz de ser tomada por cierta a
prim era vista.
2372 Sobre la com petencia de la víctim a en él fraude de seguros, PIÑA ROCHEFORT, Fraude de
seguros, pp. 68 y ss.
1083
Si la conducta típica se puede realizar por medio de una conducta omi

siva, es un tem a discutible. De inicio, debe señalarse que no cualquiera pue
de realizar el delito por medio de una omisión, sino solamente el que tie
ne la calidad de garante2373. En este sentido, una omisión solamente podrá
plantearse respecto del contratante del seguro y siempre que, conforme a
la normativa legal y las obligaciones contractuales, se encuentre obligado a
sum inistrar determinada información a la empresa aseguradora. Bajo estas
consideraciones, una realización omisiva no parece admisible en la modali
dad de incitación a la simulación, pero sí en la modalidad de simulación. Tal
situación se presentará cuando tengan lugar circunstancias (fortuitamente
producidas o puestas por un tercero) que sean capaces de dar una repre
sentación equivocada sobre un accidente de tránsito. La omisión del con
tratante de no neutralizar el posible efecto de equivocación daría pie a una
imputación penal por omisión.
C. Elemento subjetivo
El delito de fraude al SOAT se castiga a título de dolo, lo que significa que

el autor debe haber cometido el hecho con conocimiento de que está haciendo
una simulación relevante para cobrar indebidamente un SOAT. Dado que la
simulación supone una actuación que oculta la realidad es muy difícil que el
dolo se pueda presentar en su forma eventual, por lo que este delito solamente
se podrá castigar si se comete con alguna de las formas de dolo directo.
El tipo penal exige, además del elemento general del dolo, que el autor
actúe con el propósito de gozar de los beneficios o coberturas del SOAT. Se
trata de un elemento subjetivo de tendencia egoísta, es decir, que el acto de
simulación debe apuntar a la obtención de un beneficio propio. Esto trae
diversas consecuencias dogmáticas. La prim era es que el delito estará con
figurado objetivamente con el solo acto de simulación, siendo el disfrute de
los beneficios o coberturas del SOAT no más que un requisito subjetivo de
tendencia. Si ese propósito no se llega a materializar, el delito se consuma
igualmente con el acto de simulación. Lo segundo es que autor del delito so
lamente podrá serlo el que actúa con dicho propósito egoísta, por lo quedará
al margen del tipo penal el que actúa con un ánimo “altruista”, es decir, con el
propósito de que otro goce de los beneficios o cobertura del SOAT.
2373 Vid., PIÑA ROCHEFORT, Fraude de seguros, p. 83.
1084
D. Consumación y tentativa
La consumación del delito de fraude al seguro tiene lugar instantánea

mente con el acto de simulación en cualquiera de sus formas y variantes típi
camente previstas. No es necesario que se haya inducido a error a la empresa
aseguradora, ni mucho menos que haya realizado un desembolso indebido.
Por lo tanto, si el fraude es detectado desde el principio, eso no repercute en
la persecución penal, pues el delito ya se encuentra consumado. En cuanto
a su estructura típica, el delito está configurado como un delito de peligro
abstracto, pues criminaliza un com portamiento engañoso capaz de poner
en riesgo al patrimonio de una empresa aseguradora. No es necesaria una
lesión patrimonial o un peligro concreto de tal lesión.
Una ejecución parcial del acto de simulación podría dar lugar formal
mente a una tentativa del delito. Sin embargo, en términos materiales no pa
rece razonable su castigo, pues implicaría sancionar como un fraude el solo
intento de disimular la realidad sin conseguirlo. Si el delito se consumó con
la simulación, el acto de reversión del autor que trae consigo que no goce de
los beneficios del SOAT, no podría ser tratado como un desistimiento, sino,
en todo caso, como un arrepentim iento activo que deber ser evaluado al
momento de la imposición de la pena.
E. Intervención delictiva
El delito de fraude al SOAT es un delito de dominio que castiga los actos

de organización dirigidos a defraudar a una empresa aseguradora. El fraude
puede estar dispuesto por actos de organización de diversas personas, las
que responderán penalmente si sus aportes tienen sentido delictivo. Depen
diendo de la entidad del aporte, podrán ser consideradas autor o cómplice
en el delito. Sin embargo, dada la exigencia típica de un propósito especial
para poder ser autor, el interviniente en el delito que no posea tal propósito
no podrá responder como autor, con independencia de cuál haya sido la
entidad de su aporte al hecho.
En cuanto a la figura de la instigación, cabe hacer algunas precisiones

relevantes. Como ya se dijo, el tipo penal sanciona como una modalidad de
realización la incitación a la simulación. Sin embargo, también se ha dicho
que, para poder ser autor, hay que actuar con el propósito de gozar de los
1085
beneficios o la cobertura del SOAT. Bajo este contexto legal, el que instiga
a un tercero a hacer una simulación para que el instigador goce del SOAT,
responderá como autor del delito, m ientras que el tercero lo hará como
cómplice del delito, pues este último carece del propósito especial requerido
para poder ser autor. Si se instiga a otro a cometer una simulación en pro
vecho suyo, entonces esta instigación se castigará como instigación al delito
de fraude al SOAT conforme al artículo 24 del CP, mientras que el instigado
responderá como autor del delito de fraude al seguro. Al margen de la apli
cación del artículo 431 A del CP quedará, por el contrario, la instigación a
otro a que haga una simulación en beneficio de un tercero.
E. Penalidad y agravación
La pena prevista para el delito de fraude al SOAT es pena privativa de la

libertad no menor de tres (3) ni mayor de seis (6) años. Esta pena se agrava
si el autor del delito es un efectivo de la Policía Nacional del Perú o del Cuer
po General de Bomberos Voluntarios del Perú, agente o intermediario de
seguros, profesional médico o funcionario de un establecimiento de salud
público o privado. En tales casos, la pena será privativa de la libertad será no
menor de tres (3) ni mayor de seis (6) años, además de una pena accesoria
de inhabilitación para el ejercicio del cargo por un periodo similar a la pena
principal.
Dado que el tipo penal exige que al autor actúe con un propósito egoísta,
la agravante solamente se aplicará si el sujeto cualificado actúa con el propó
sito de gozar de los beneficios o cobertura de un SOAT. Si lo hace en favor
de un tercero, el hecho quedará al margen del artículo 431 A del CP. Si lo
que hace es ayudar al beneficiario del SOAT a simular el accidente o ciertas
circunstancias del mismo, entonces responderá como cómplice del delito,
pero no se le podrá aplicar la agravante prevista. Estas son las consecuen
cias dogmáticas que se desprenden de la estructuración típica del delito de
fraude al SOAT. Si la intención del legislador penal no era establecer estas
limitaciones, eso sirve de muy poco, pues los errores legislativos no se pue
den resolver con interpretaciones judiciales que contraríen el tenor literal
del tipo penal.
1086
G. Relaciones concúrsales
La simulación de un accidente de tránsito o de sus circunstancias no

solo tiene la virtualidad de llevar a un fraude al seguro, sino también de per
turbar la investigación que dicho accidente puede suscitar. En efecto, si el
accidente de tránsito lleva a una investigación penal, la alteración de la ver
dad puede dar lugar a un delito de encubrimiento real, en la medida que se
puedan desaparecer huellas o pruebas relevantes para la investigación penal.
En dicho caso, se presentará un concurso ideal de delitos que deberá resol
verse conforme a las reglas del artículo 48 del CP.
El fraude al SOAT anticipa la tutela penal que presta, de manera general,

el tipo penal de estafa. Por lo tanto, si la empresa aseguradora cobertura el
accidente de tránsito, se presentará una relación concursal entre los delitos
de estafa y fraude al SOAT. Dado que lo que hace las particularidades del
sector económico específico de los seguros es adelantar la protección penal y
no, por el contrario, dar partida de naturalización a un bien jurídico distinto,
el tipo de concurso que se presentará es de leyes y no de delitos. Por con
sunción, el tipo penal de estafa será aplicable en dicho caso, desplazando al
tipo penal de fraude al SOAT. Lo llamativo de esta solución dogmáticamente
correcta es que, por incoherencias político-criminales del legislador, se ter
mina estableciendo un marco punitivo más favorable para el defraudador.
Ante esta situación, lo que corresponde es utilizar el marco penal establecido
en el tipo penal de estafa, pero con el efecto oclusivo del mayor marco penal
mínimo del fraude al SOAT, por lo que el marco penal abstracto será pena
privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis años, es decir, el
mismo marco penal abstracto del delito de fraude al SOAT.
1087
C apítulo II
EL DELITO DE
COLUSIÓN DESLEAL
I. Introducción
El artículo 384 del CP tipifica el llamado delito de colusión desleal2374

como un delito contra la Administración Pública cometido por funcionario
público. Se sanciona, en concreto, al funcionario o servidor público que, in
terviniendo directa o indirectam ente por razón de su cargo en una contrata
ción, concesión u otra operación estatal, se concierta con un particular para
defraudar los intereses del Estado. Este delito se agrava si tal acuerdo colu
sorio deviene en una defraudación patrim onial al Estado. Pese a que la colu
sión desleal se ubica sistemáticamente dentro de los delitos agrupados bajo
la denominación de concusión, es fácilmente constatable que sus elementos
constitutivos no se corresponden con esta figura delictiva caracterizada por
el abuso del cargo para exigir pagos indebidos, sino que se aproxima más al
cohecho, al presuponer un acuerdo colusorio entre un funcionario público
y un particular que influye en la actuación funcionarial2375.
En el plano político criminal, son dos las particularidades del tipo penal
de colusión desleal que llaman especialmente la atención. Por un lado, está
el aligeramiento de sus elementos constitutivos, en la medida que la realiza
ción del tipo penal no requiere constatar un acto de corrupción del fundo-
2374 En la doctrina penal nacional ha recibido diversas denominaciones; así SALINAS SICCHA,
Delitos contra la Administración Pública, p. 241, usa la denom inación de “colusión desleal”;
ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, p. 406, utiliza la de “colusión ilegal”;
ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p. 309, prefiere la de “fraude a
la Administración Pública”
2375 Del mismo parecer, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, pp. 281 y s.
1089
nario que interviene en la contratación estatal2376, sino solamente una con-

certación con los interesados para defraudar al Estado. Por el otro, destaca
la severidad de la pena prevista en el tipo penal, cuyo marco penal máximo
alcanza los quince años de pena privativa de libertad. Ambas particularida
des evidencian que el legislador penal h a privilegiado la eficacia de la perse
cución penal en este ámbito de la crim inalidad estatal. Esta intensificación
de la reacción penal encontraría explicación en la especial sensibilidad que
existe frente a los actos de corrupción en las contrataciones estatales por las
grandes cantidades de dinero que se m anejan en este rubro del gasto públi
co y por la usual afectación a obras o servicios dirigidos a la población en
general.
Las ventajas político-criminales anotadas han llevado a que los tribu

nales penales recurran, en los últimos tiempos, al delito de colusión des
leal como el tipo penal más idóneo para reprim ir los actos de corrupción
presentados en el marco de la contratación estatal. No obstante, las líneas
jurisprudenciales que se han desarrollado a propósito de esta labor de re
presión no muestran un consenso interpretativo respecto de sus elementos
constitutivos, a lo que debe sumarse diversas modificaciones legales al tipo
penal con marchas y contramarchas en la definición de sus contornos típi
cos. Todo esto trae como consecuencia lógica un incremento indeseado de
los niveles de inseguridad jurídica en la aplicación de este tipo penal. En lo
que sigue se hará una exposición dogmática que apunte a definir con cla
ridad los rasgos distintivos del delito de colusión desleal, destacando espe
cialmente su carácter de delito económico orientado a proteger los intereses
económicos del Estado en las operaciones con particulares.
II. El bien jurídido penalm ente protegido
Para poder llevar a cabo una ordenada determinación de los elementos

constitutivos del delito.de colusión desleal, resulta necesario establecer antes
que nada cuál es el bien jurídico penalmente protegido. La doctrina penal
nacional recurre, por lo general, a la ubicación del delito de colusión desleal
como delito contra la Administración Pública para vincular su fin de pro-
2376 Pese a ello, ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, p. 408, considera este
delito una modalidad de corrupción, en sentido lato, del sujeto público.
1090
VEZ Delitos en sectores económicos específicos
tección con los intereses del aparato estatal. Así, algunos señalan que el tipo
penal previsto en el artículo 384 del CP protegería el patrimonio administra
do por la Administración Pública2377, abarcando esta protección también la
legalidad del ejercicio funcionarial2378. En un plano más institucional, otros
autores han destacado que el tipo penal de colusión desleal buscaría asegu
rar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional, sancionando
penalmente la trasgresión de los roles especiales de negociación y represen-
tatividad pública de los funcionarios y servidores públicos que participan en
las adquisiciones o contrataciones estatales2379.
De las dos posiciones doctrinales antes mencionadas se puede inferir

que el bien jurídico penalmente protegido podría verse de dos perspecti
vas distintas. Por un lado, lo penalmente protegido por el delito de colusión
desleal estaría conformado por una realidad dada que resulta menoscabada
por la actuación colusoria del funcionario público. Este objeto de protección
podría estar enmarcado dentro de la Administración Pública o fuera de ella.
Como parte de la Administración Pública podría considerarse, por ejemplo,
el patrimonio administrado o, con independencia de ello, la observancia de
los principios que rigen la contratación pública2380. Fuera de la Administra
ción Pública, la protección penal podría recaer en la libre competencia en
el mercado, la cual se vería afectada por la exclusión del factor de calidad y
de precio como criterios de selección de los proveedores del Estado. Ambas
propuestas de definición del bien jurídico penalmente protegido tienen el
denominador común de interpretar la colusión desleal como un acto de or
ganización fraudulento del funcionario público dirigido a afectar el interés
protegido (estatal o económico). El delito de colusión se sustentaría en la in
2377 Así, con propios matices, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p.
309; ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, p. 406. En relación al Derecho
penal español, CATALÁN SENDER, Los delitos cometidos por autoridades y funcionarios públicos,
p. 307.
2378 Vid., ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p. 309.
2379 Vid., así, ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, p. 407. En similar sentido, la
ejecutoria suprema R.N. N.° 2029- 2005-Lima del veinticuatro de mayo de dos mil seis, señala
que “en el delito de Colusión dos son b s bienes jurídicos tutelados, siendo estos: a) b actuación
conforme al deber que importe el cargo, y b) asegurar la imagen institucionaF.
2380 Así, ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, en Delitos contra la Administración Pública, Asúa Batarrita
(ed.), pp. 209 y s.
1091
fracción del deber negativo de no lesionar a otro, concretado en la actividad

del funcionario público.
Si se sigue el criterio del deber general negativo, el delito de colusión des

leal se interpretaría como un delito especial de dominio. Esta comprensión
dogmática implica asumir que este delito no sería más que una manifesta
ción específica de la prohibición general de neminen laede, que el funciona
rio público infringiría con su comportamiento fraudulento en detrimento
de los intereses estatales o de los agentes económicos (otros postores o inte
resados en contratar con el Estado). En el fondo, su infracción nó sería muy
distinta a la de cualquier particular que perjudica los intereses patrimoniales
del Estado o las condiciones del mercado, siendo la única particularidad que
la infracción proviene del ámbito concreto de actuación de los funcionarios
públicos. Desde esta perspectiva, sería del todo correcto señalar que el bien
jurídico por el delito de colusión desleal estaría constituido por el patrimo
nio del Estado o por la libre competencia entre los postores.
La otra perspectiva considera que el bien jurídico penalmente protegido

por el delito de colusión desleal, como en todos los delitos de funcionario2381,
encuentra su fundamento, más bien, en los deberes especiales atribuidos a
los funcionarios públicos por la institución del Estado. Si bien podría decirse
que el tipo penal apunta a proteger el patrimonio del Estado, el sustento de
la prohibición no está en la generación de un perjuicio al Estado o al sistema
económico, sino en el irregular desempeño funcional del funcionario públi
co. En este orden de ideas, no es la infracción al rol general, común a todos
los ciudadanos, la que sustenta la sanción penal, sino la inobservancia de un
deber específico que vincula positivamente al funcionario público con los
fines estatales2382. El punto de discusión será determinar cuál es ese deber
positivo específico que lo vincula con los fines estatales.
Para poder responder a la interrogante planteada hay que partir del he
cho de que a determinados funcionarios públicos se les asigna la labor de
negociar a favor del Estado en diversos contratos u operaciones con parti
culares. El deber positivo del funcionario público en este ámbito específico
2381 Vid., con mayores referencias, JAKOBS, Strafrecht, AT, Apdo 7, n.m. 70 y s.
2382 Así, consideran el delito de colusión desleal un delito de infracción de un deber, CÁCERES
JULCA/CARRIÓN DÍAZ, El delito de colusión, p. 26.
1092
V7IÍ. Delitos en sectores económicos específicos
de actuación consiste en preservar los intereses patrimoniales del Estado,

excluyéndose acuerdos con los particulares que impliquen un abandono de
su posición de defensa2383. Como puede verse, no se protege el bien jurídico
en sí mismo (el Derecho penal no interviene si un terremoto destruye edi
ficios públicos o encarece altamente un obra pública esencial), sino en una
relación normativa. La relación normativa que concretamente da sentido
a la protección de los intereses patrimoniales del Estado es el deber posi
tivo del funcionario público que interviene, por razón de su cargo, en una
operación estatal, de resguardar los intereses de su representada. Ese deber
es infringido de manera penalmente relevante si el funcionario público se
concierta con la otra parte en la relación negocial para defraudar al Estado.
La visión institucional del bien jurídico es la que mejor se ajusta a la

naturaleza de las obligaciones del funcionario público. Este enfoque ha sido
seguido, de alguna manera, por la jurisprudencia nacional en la ejecutoria
suprema R.N. N.° 79-2003-Madre de Dios del quince de febrero de dos mil
cinco, en donde se dice lo siguiente: “Que, la colusión desleal previsto en el
artículo trescientos ochenticuatro del Código Penal, es un tipo penal especial
propio, de resultado, que busca proteger el patrimonio del Estado, cuyo con
tenido de reprochábilidad es el deber del funcionario público de velar por
los intereses del Estado, deber funcional que al ser transgredido mediante
la concertación o colusión, perjudica directamente al Estado, constituyendo
elfraude con el consecuente perjuicio patrimonial potencial o real para la ad
ministración” (el resaltado es nuestro). En esta línea jurisprudencial puede
apreciarse con claridad que el bien jurídico protegido no está conformado
simplemente por el patrimonio del Estado, sino fundamentalmente por el
deber positivo atribuido a los funcionarios públicos de velar por los intereses
patrimoniales del Estado en las contrataciones públicas.
III. El tipo penal
El artículo 384 del CP regula el delito de colusión desleal con base en dos
variantes. En primer lugar, se tipifica el delito de colusión desleal simple que
sanciona el solo acuerdo colusorio del funcionario público con un particular
2383 Similarmente, SALINAS SICCHA, Delitos contra la Administración Pública, p. 256; MARCA
ROMERO, Gaceta Penal & Procesal Penal TJ (setiembre de 2011), p. 26.
1093
para defraudar al Estado en una contratación pública, concesión u otra ope

ración a cargo del Estado. En segundo lugar, se regula una figura agravada
denominada colusión desleal agravada, con la que se sanciona los casos en
los que el acuerdo colusorio antes referido defrauda patrimonialmente al
Estado. En lo que sigue se hará el análisis diferenciado de ambas modalida
des delictivas, destacando que, por la propia denominación utilizada por el
legislador, la segunda modalidad no es más que un tipo penal derivado de
la primera.
1. La colusión desleal simple
A. El ámbito de aplicación
El delito de colusión desleal tiene, como fuente legislativa el Derecho

penal español2384. Una revisión de la normativa española pone de manifiesto
que este delito no se aplica a cualquier perjuicio estatal producido por la ac
tuación de un funcionario público, sino que se circunscribe a determinadas
operaciones de carácter patrimonial realizadas en el desempeño del cargo.
Así, en concreto, el artículo 400 del Código penal español anterior limitaba
la colusión desleal a los suministros, contratas, ajustes o liquidaciones de
efectos o haberes públicos, mientras que el artículo 436 del Código penal
actual se refiere a los actos de las modalidades de la contratación pública o
las liquidaciones de efectos o haberes públicos. Como puede verse, la figura
de la colusión desleal en el Derecho penal español tiene un ámbito de apli
cación claramente definido: los procedimientos de contratación pública y el
pago de efectos y haberes públicos2385.
El tenor originario de la regulación nacional siguió la lógica delimita

dora de la legislación penal española, pues su ámbito de aplicación se limi
taba exclusivamente a las modalidades y operaciones derivadas de la con
2384 Vid., en este sentido, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p. 308.
Igualmente, ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, p. 406, aunque incluye
también la fuente argentina.
2385 Vid., en este sentido, MIR PUIG, Carlos, Los delitos contra la Administración Pública, p. 335,
respecto de lo que llama procesos de gestión pública. Igualmente ETXEBARRÍA ZARRABEITIA,
en Delitos contra la Administración Pública, Asúa Batarrita (ed.), p. 207; FEIJOO SÁNCHEZ, en
Comentarios, Rodríguez Mourullo (dr.), p. 1161.
1094
tratación pública2386. En efecto, el texto primigenio del artículo 384 del CP

circunscribía la actuación típicamente relevante del funcionario público a
los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cual
quier otra operación semejante. Todos estos conceptos estaban vinculados
a la contratación pública2387, aunque se movían en niveles conceptuales di
ferentes. Las licitaciones, los concursos de precios y las subastas constituyen
procesos de competencia reglados para la adquisición de bienes y servicios
del Estado2388, mientras que los contratos y suministros son operaciones
que concretan la adquisición estatal procurada con los procesos de selección
antes mencionados. Esta situación permitía concluir que la redacción origi
naria del delito de colusión desleal centraba su ámbito de aplicación en las
modalidades de contratación pública para las adquisiciones estatales, abar
cando los procesos de selección y la ejecución de los contratos con los que se
realizaban dichas adquisiciones2389. Así lo entendió también la jurispruden
cia nacional al aplicar el delito de colusión desleal precisamente a acuerdos
colusorios ocurridos en la adquisición de bienes y servicios en el marco de
los procesos de selección legalmente regulados2390.
2386 En este sentido, ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, p. 409, consideraba
que la base fáctica-normativa del delito son una gama de relaciones contractuales en las que el
Estado (en sentido amplio) es parte en las negociaciones y procedimientos técnicos de selección
de los contratantes que le proveerán obras, bienes o servicios.
2387 Igualmente, ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, p. 417.
2388 Vid., así, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p. 312.
2389 Vid., GARCÍA CAVERO, en El delito de colusión, p. 25.
2390 Por mencionar solamente algunas jurisprudencias publicadas de la Corte Suprema: Cons.
N.° 4159-95-Lima de fecha 9 de mayo de 1997 (ROJAS VARGAS, Jurisprudencia p enal Lima,
1999, pp. 663 y s.); R.N. N.° 1522-97 Lima de fecha 20 de marzo de 1998 (ROJAS VARGAS,
Jurisprudencia penal pp. 660 y ss.); R.N. N.° 850-2001 Lima de fecha 23 de mayo de 2002
(PÉREZ ARROYO, La evolución de la Jurisprudencia en el Perú, Lima, 2006, pp. 1299 y ss.); R.N.
N.° 532-2003 San Martín de fecha 4 de mayo de 2004 (PÉREZ ARROYO, La evolución de la
Jurisprudencia en el Perú, pp. 1313 y ss.); R.N. N.° 740-2003 Arequipa de 4 de junio de 2004
(vid., PÉREZ ARROYO, La evolución de la Jurisprudencia en el Perú, pp. 1317 y ss.); R.N. N.°
1480-2003 Arequipa de 22 de julio de 2004 (vid., BARANDIARÁN/NOLASCO, Jurisprudencia
generada en el subsistema Anticorrupción, II, Lima, 2006, pp. 594 y ss.); R.N. N.° 2664-2003
Arequipa de 19 de junio de 2004 (vid., PÉREZ ARROYO, La evolución de la Jurisprudencia en el
Perú, pp. 1338 y ss.); R.N. N.° 027-2004 Sullana-Piura de fecha 1 de octubre de 2004 (CASTILLO
ALVA, Jurisprudencia penal 3, Lima, 2006, pp. 453 y ss.); R.N. N.° 1022-2004 de fecha 7 de
diciembre de 2004 (ÁVALOS/ROBLES, Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia
penal de la Corte Suprema, Lima, 2005, pp. 292 y s.).
1095
La situación cambió sustancialmente con la modificación operada por la

Ley N.° 29703, en tanto estableció que el delito de colusión desleal se podía
cometer en las contrataciones o negocios públicos, lo que, sin duda, implicó
una ampliación de su ámbito de aplicación. Si bien el Tribunal Constitucio
nal declaró como nula y carente de todo efecto legal la expresión añadida de
“patrimonialmente” (STC Exp. 00017-2011-AOI/TC), esta decisión no al
canzó a todo el tipo penal, por lo que la ampliación del ámbito de aplicación
no fue dejada sin efecto. Sin embargo, debido a la descamada crítica mediá
tica que se hizo a la modificación del tipo penal por generar supuestas si
tuaciones de impunidad2391, se modificó nuevamente el artículo 384 del CP,
estableciendo como aplicable el delito de colusión desleal a cualquier etapa
de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado. La última
modificación al artículo 384 del CP, la c-ual data de noviembre de 2013, man
tiene inalterado este aspecto del delito de colusión desleal (Ley N.° 30111).
Por consiguiente, el tenor actual del artículo 384 del CP mantiene dentro
del ámbito de aplicación del delito de colusión desleal a las contrataciones y
adquisiciones estatales (“modalidades de adquisición o contratación pública
de bienes, obras o servicios”), pero extendiéndolo también a las concesiones
y a cualquier otra operación a cargo del Estado.
La inclusión de las concesiones dentro del ámbito de aplicación del deli

to de colusión desleal, constituye un punto de quiebre con la redacción ori
ginaria del artículo 384 del CP, pues no se trata de una forma de contratación
para las adquisiciones estatales. Mediante un contrato de concesión, por el
contrario, el Estado otorga a los particulares por un plazo determinado la
gestión y explotación de servicios públicos, obras públicas de infraestructu
ra o recursos públicos2392. Lo único común entre los procesos de selección y
las concesiones sería la existencia de un contexto negocial en el que el fun
cionario público debe intervenir en beneficio de los intereses estatales.
Lo que resulta más difícil de dimensionar en la actual delimitación del

ámbito de aplicación del delito de colusión desleal es la expresión “cualquier
otra operación a cargo del Estado”, pues el tenor literal podría llevar a incluir
2391 Un enfoque crítico en el plano político-criminal y dogmático hizo a la Ley N.° 29703 en GASPAR
CHIRINOS, Gaceta Penal & Procesal Penal 27 (setiembre de 2011), pp. 209 y ss.
2392 Vid., MARCA ROMERO, Gaceta Penal & Procesal Penal 27 (setiembre de 2011), pp. 32 y s.
1096
M IL Delitos en sectores económicos específicos
cualquier relación en la que intervenga el Estado como parte. A diferencia

de la regulación originaria que hacía alusión a “otras operaciones semejan
tes”y que permitía abarcar otros procesos de selección y contratación públi
cas para las adquisiciones estatales no mencionados expresamente en el tipo
penal2393, la actual regulación no establece una relación de semejanza con
las otras operaciones expresamente mencionadas. Esta situación del tenor
hteral no impide, sin embargo, que se pueda hacer una reducción teleológica
del término “otra operación a cargo del Estado”, en función del deber posi
tivo específico que sustenta la imputación penal al fimcionario público. Si el
funcionario público debe resguardar los intereses estatales de carácter patri
monial en un contexto negocial, lo lógico es que las operaciones a cargo del
Estado supongan igualmente un momento de negociación con el particular.
En consecuencia, el delito de colusión desleal solo resultará apbcable a las
operaciones en los que el Estado debe negociar algún aspecto patrimonial
mente relevante con un particular.
En atención a lo dicho sobre lo que engloba el término “otra operación

a cargo del Estado”, puede decidirse, de manera más concreta, qué opera
ciones pueden ser abarcadas por el tipo penal o no. Se ha discutido si cabe
incluir en el ámbito de aplicación de dehto de colusión los casos en los que
el Estado no es el adquiriente de un bien o servicio, sino, más bien, el pro
veedor de los bienes o el que suministra el servicio a los particulares. Si estas
operaciones tienen un componente negocial, entonces no habrá problema
alguno para aplicar el delito de colusión desleal al funcionario público que,
por haberse coludido con el particular, deja de favorecer los intereses esta
tales de carácter patrimonial2394. La jurisprudencia nacional es de similar
opinión, pues ha admitido el procesamiento penal por un delito de colusión
desleal en el caso del alquiler de aviones Foker pertenecientes a la Fuerzas
Armadas (Sentencia R.N. N.° 79-2003-Madre de Dios de quince de febrero
de dos mil cinco).
Mucho más discutible es la inclusión de las acciones de intervención,

supervisión o regulación estatales. Un caso emblemático fue el llamado sal-
vataje financiero del Banco Wiese Limitado, en donde se utilizó la figura de
2393 Vid., en este sentido, GARCÍA CAVERO, én El delito de colusión, p. 2 7.

2394 Igualmente, MARCA ROMERO, Gaceta Penal & Procesal Penal 27 (setiembre de 2011), p. 26.
1097
Percy García Cavero / Derecho penal económico - Parte especial il
la colusión desleal para procesar penalmente a los funcionarios públicos y

a los representantes de los grupos económicos intervinientes en dicho sal-
vataje. Es evidente que la operación de salvataje no constituye un acto de
negociación con los particulares, sino un acto de intervención del Estado
en la economía para corregir ciertas distorsiones del mercado y evitar si
tuaciones de crisis económica. No se trata de un ámbito sometido a la libre
competencia, en donde el funcionario público debe favorecer al máximo los
intereses del Estado, sino de un ámbito en el que se requiere la intervención
del Estado en la economía y en el que, por lo tanto, no se puede exigir del
funcionario público una actuación dirigida a la optimización de los benefi
cios. Si se estimase necesario sancionar la intervención defraudatoria de los
funcionarios públicos en un acto de intervención, supervisión o regulación
estatal, entonces debería configurarse un tipo penal que asuma dicho enfo
que. En este orden de ideas, no debe sorprender, por ejemplo, que el salva-
taje financiero realizado con el Banco Latinó mediante un procedimiento
distinto, consistente en la capitalización de las acreencias de COFIDE y en
un aporte de capital adicional, no haya dado pie a un proceso penal por el
delito de colusión desleal, sino, más bien, por malversación de fondos de los
funcionarios públicos denunciados2395.
B. Los sujetos
El delito de colusión desleal es un delito especial propio que exige, como

requisito típico para poder ser autor del delito, tener la calidad de funciona
rio o servidor público2396. Esta exigencia típica no debe quedar, sin embargo,
en una simple verificación puramente formal del estatus de funcionario o
servidor público, pues el propio tipo penal indica expresamente que dicho
funcionario o servidor público debe haber intervenido por razón de su car
go en alguna etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública
de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier otra operación a car
2395 Exp. 21- 2003- A.V., Sala Penal Especial de la Corte Suprema.
2396 Vid., igualmente respecto de la redacción anterior que se mantiene inalterada en la actual,
ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, p. 408; ABANTO VÁSQUEZ, Los
delitos contra la Administración Pública, p. 310. Igualmente las ejecutorias supremas R.N.
N.° 79-2003-Madre de Dios de quince de febrero de dos mil cinco; R.N. N.° 238-2005-Jaen de
catorce de junio de dos mil cinco.
1098
VTil Delitos en sectores económicos específicos
go del Estado2397. Con esta delimitación típica se hace necesario establecer

que el funcionario o servidor público está vinculado funcionalmente con el
contrato, concesión u operación, en el que se colude con el particular para
defraudar al Estado2398. Esta exigencia típica se explica en el hecho de que
el delito de colusión desleal está configurado como un delito de infracción
de un deber2399, por lo que es imprescindible que el funcionario o servidor
público cuente con el deber de resguardar los intereses estatales en la contra
tación, concesión u operación cuestionadas.
La doctrina penal coincide en señalar que no resulta necesario, para

afirmar la vinculación funcional, que el funcionario público forme parte del
ente público que resulta defraudado2400. Lo decisivo es que haya intervenido
materialmente en el contrato, concesión u operación, cumpliendo una fun
ción pública con base en un título habilitante de naturaleza administrativa,
laboral o civil. Esta intervención no puede ser de cualquier orden, sino que
presupone una capacidad decisoria sobre alguno de los aspectos negocía
les de la operación estatal2401. Por el contrario, si el funcionario se limita a
2397 Señala, en este sentido, para la regulación penal española, MIR PUIG, Carlos, Los delitos contra
la Administración Pública en el nuevo Código Penal p. 336, que no basta tener la calidad de
funcionario público, sino que es necesario participar en el proceso de contratación pública.
2398 Destacan la específica vinculación funcional del funcionario público, REYNA ALFARO,
Actualidad Jurídica, T. 130, Septiembre 2004, p. 67; ROJAS VARGAS, Delitos contra la
Administración Pública, p. 408; MONTES FLORES, Gaceta Penal & Procesal Penal 34 (abril
de 2012), p. 170; MARCA ROMERO, Gaceta Penal & Procesal Penal 27 (setiembre de 2011),
p. 26. Igualmente la Corte Suprema ha establecido en su Ejecutoria Suprema R.N. N.°
3342-2003-Ucayali del diez de noviembre del año dos mil cuatro que: “el tipo penal previsto en el
artículo trescientos ochenticuatro del Código Penal exige que las funcionarios servidores públicos
se hallen colocados en idéntica posición de vinculación funcional con relación a las negociaciones
o contrataciones en razón de su cargo, esto es, que deben estar vinculados necesariamente con las
operaciones o negociaciones estatales a celebrar -contratos, suministros, licitaciones, concursos de
precios, subastas o cualquier otra operación semejante
2399 De la misma opinión, MARCA ROMERO, Gaceta Penal & Procesal Penal 27 (setiembre de 2011),
p. 23.
2400 Así, igualmente, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p. 310;
ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, en Delitos contra la Administración Pública, Asúa Batarrita (ed.),
pp. 210 y s.; MARCA ROMERO, Gaceta Penal & Procesal Penal 27 (setiembre de 2011), p. 28.
2401 Así, CÁCERES JULCA/CARRIÓN DÍAZ, El delito de colusión, pp. 34 y s.; ROJAS VARGAS, Delitos
contra la Administración Pública, p. 408, quien indica: “No puede ser autor por lo tanto cualquier
funcionario o servidor que carezca de lasfacultades específicas de decisión que el tipo exige” En el
mismo sentido, para el Derecho penal español, ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, en Delitos contra
la Administración Pública, Asúa Batarrita (ed.), p. 207.
1099
ejecutar una decisión tomada por otro funcionario, no le alcanzará respon

sabilidad penal por el delito de colusión desleal. Si le consta la existencia de
un acuerdo colusorio entre el funcionario público con facultad de decisión y
el particular para defraudar al Estado, se le podrá imputar, en todo caso, un
delito de omisión de denuncia o, de existir obligaciones de intervención, de
incumplimiento de deberes funcionariales.
Si bien la práctica jurisprudencial en nuestro país ha sido poco esme

rada al establecer el deber específico funcionarial en la imputación penal
de delitos de funcionarios públicos2402, la jurisprudencia específica sobre el
delito de colusión sí ha puesto incidencia en la necesidad de determinar la
posición especial del funcionario público. Así, la ejecutoria suprema R.N.
N.° 1477-2004-Arequipa del uno de marzo del año dos mil cinco establece
lo siguiente: “Que, en cuanto al procesado (...), Director de Administración
de la Dirección de Salud de Arequipa, se desprende de los actuados que este no
se encontraba a cargo de adquisición de los bienes de la institución agraviada,
por lo cual carecía de la cualidad requerida por el tipo penal previsto en e.
artículo trescientos ochenticuatro del Código Penal”. Igualmente la ejecutoria
suprema R.N. N.° 2300-2004-Apurimac de diecisiete de enero del dos mil
cinco, se pronunció sobre la falta de competencia de un funcionario público
en una colusión con la siguiente consideración: “Que, en el caso concreto,
de los actuados se aprecia que el encausado (...) al deponer tanto en su ins
tructiva defojas trescientos cuarentiuno como en el juicio oral ha sostenido su
inocencia de manera uniforme y coherente, negando enfáticamente los cargos
imputados, señalando que en su condición de jefe de Mantenimiento, no ha
intervenido en el contrato de prestación de servicios de re¡. oración y mante
nimiento, porque no era de su competencia, limitándose únicamente a elevar
los informes correspondientes a su superior jerárquico respecto del estado de
funcionamiento de las máquinas de la entidad solicitando su reparación”.
Una cuestión sumamente polémica es la posibilidad de generar una

vinculación institucional en virtud de un acto de organización puramente
fáctico. Se trata de los casos en los que una persona se pone de hecho en
el lugar del funcionario púbÜco competente y concierta desde esa posición
con los terceros interesados para defraudar al Estado. La pregunta que sur
2402 Vid., así, GARCIA CANTIZANO, Revista Institucional 7, Academia de la Magistratura, p. 96.
1100
ge es si cabe castigar como autor del delito de colusión desleal a quien se

ha colocado en la posición del funcionario competente. Si el delito de colu
sión fuese un delito de dominio, la libertad organizativa permitiría admitir
en estos casos una responsabilidad penal a título de autor. Posiblemente la
mayor dificultad estaría en sortear el problema del principio de legalidad
(concretamente el elemento típico que establece la calidad especial) más aún
si nuestra regulación del actuar en lugar de otro se limita a la actuación en
lugar de personas jurídicas. Sin embargo, y dado que partimos de la base de
que el delito de colusión desleal es un delito de infracción de un deber, la
libertad organizativa no puede ser un criterio de imputación válido para esta
forma de estructuración del injusto penal. En este orden de ideas, habría que
preguntarnos si cabe la generación de una vinculación institucional como
funcionario público de una persona que no posee válidamente ese estatus.
Una respuesta única a la problemática planteada no resulta satisfacto

ria, pues deja de lado particularidades que son sustanciales para el análisis
jurídico-penal. En este sentido, resulta pertinente proceder a diferenciar los
casos. En los extremos están los casos en los que, por un lado, el funcionario
público tiene un nombramiento nulo y, por el otro, los casos en los que una
persona se ha arrogado unilateralmente la posición de funcionario público.
En nuestra opinión, la teoría del funcionario público de hecho, desarrollado
por la doctrina penal para sustentar la responsabilidad de sujetos que care
cen de la calidad de funcionario público2403, solamente podría ser aceptada
para el caso del funcionario público con nombramiento defectuoso, aunque
debe precisarse que la razón por la que se sustenta la responsabilidad penal
en estos casos no es el dominio del hecho del que asume tácticamente la
posición de funcionario público, sino la confianza especial que genera su
entrada en el cargo mediante un procedimiento aparentemente legítimo. La
atribución del deber positivo no surge por el estatus de funcionario públi
co, sino por la confianza especial emanada del procedimiento seguido para
llegar a ocupar el cargo de funcionario púbÜco. Este título de la vinculación
institucional no puede abarcar, sin embargo, los casos de arrogación unilate
ral de la posición de funcionario público, por lo que el usurpador deberá res
ponder solamente por el delito de usurpación de funciones y por los delitos
2403 Vid., en el Perú, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, pp. 27 y ss.
1101
contra el patrimonio que resulten aplicables a su actuación concreta (hurto,

estafa, apropiación ilícita, etc.)2404.
Un supuesto intermedio y, por ello, mucho más difícil de precisar es el

caso de la delegación de funciones. En esta constelación de casos el funcio
nario que tiene la competencia para decidir sobre la contratación estatal,
delega esta competencia en otra persona, quien se concierta, a su vez, con
los terceros interesados para defraudar al Estado. Si se trata de una función
indelegable, el delegado no tendrá la posición especial exigida por el tipo pe
nal, de manera tal que su conducta tendrá que subsumirse en otros tipos pe
nales de dominio (delitos patrimoniales, por ejemplo). Si la función es, por
el contrario, delegable, el delegado asumirá de forma jurídicamente váhda la
posición especial, lo que lo convertiría en autor idóneo del delito especial de
colusión desleal. Como puede verse, la respuesta por la responsabilidad de
los llamados funcionarios públicos de hecho no puede recibir un tratamien
to unitario, sino que requiere un análisis en función de las particularidades
de cada caso.
La reforma operada por la Ley N.° 29758 amplió la vinculación fun

cional del sujeto activo con el ámbito de aplicación del tipo penal en dos
aspectos puntuales. Por un lado, la intervención por razón del cargo pue
de ser directa o indirecta, lo que supone que no solo el funcionario que
participa directamente en la operación estatal puede ser responsabiliza
do penalmente como autor, sino también el que debe controlar que este
cumpla adecuadamente con sus funciones (superior, delegante, órgano de
control, etc.). Por otro lado, la vinculación funcional puede presentarse en
cualquier etapa de las modalidades de contratación, concesión u opera
ción a cargo del Estado, siempre que evidentemente implique un ámbito
de decisión en el que el funcionario público deba resguardar los intereses
patrimoniales del Estado. En este orden de ideas, el acuerdo colusorio se
puede presentar desde la generación de la necesidad, el requerimiento, la
elaboración de las bases, la convocatoria, la presentación de propuestas,
la evaluación de las propuestas, la adjudicación, la firma del contrato, la
ejecución y la liquidación2405.
2404 De otro parecer, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, pp. 28 y s.
2405 Vid., CÁCERES JULCA/CARRIÓN DÍAZ, El delito de colusión, pp. 22 y s.
1102
VIH. Delitos en sectores económicos específicos
El sujeto pasivo del delito es indudablemente el Estado2406, en tanto ti

tular de los intereses patrimoniales, a cuya defraudación apunta el acuerdo
colusorio entre el funcionario público y el particular. Si bien puede utilizarse
de manera general la denominación de Estado, lo usual es que se trate de
una institución u organismo público específico. La protección penal no se
circunscribe a ciertas dependencias públicas, por lo que puede ser tanto las
adscritas al Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial, como también el gobier
no central, regional o local2407.
La conducta típica del delito de colusión desleal requiere que el funcio

nario público competente se concierte con el particular en la preparación,
celebración o ejecución de un contrato, concesión u otra operación estatal
con la finalidad de defraudar los intereses patrimoniales del Estado2408. No
hay duda que el concierto supone un acuerdo o pacto2409, pero lo decisi
vo es que esta concertación excluya toda negociación entre las partes de la
operación (el Estado y el particular), de manera tal que se establecen deli
beradamente condiciones que benefician al particular en detrimento de los
intereses patrimoniales del Estado. En este orden de ideas, la mala negocia
ción realizada por un funcionario público no podrá calificarse de colusión
desleal, sino, en todo caso, de una infracción administrativa sancionable con
las medidas disciplinarias previstas por la ley2410. Si se prueba solamente que
la contraprestación del Estado no resultó proporcional con lo recibido, lo
2406 Vid., MARCA ROMERO, Gaceta Penal & Procesal Penal 27 (setiembre de 2011), p. 28. Igualmente,
respecto de la redacción anterior del delito colusión desleal, SALINAS SICCHA, Delitos contra la
Administración Pública, p. 261.
2407 Igualmente, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p. 310.
2408 Por ello, le asiste razón a ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, en Delitos contra la Administración
Pública, Asúa Batarrita (ed.), p. 212 y a CATALÁN SENDER, Los delitos cometidos por
autoridades y funcionarios públicos, p. 320, al decir que no basta la mera solicitud o proposición
del funcionario público.
2409 Como lo resalta BENDEZÚ BARNUEVO, Gaceta Penal & Procesal Penal 50 (agosto 2013), pp.
134 y s.
2410 De manera clara, ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, p. 413 considera
atípicos los perjuicios que se generen al Estado por simples irregularidades administrativas o
por inidoneidad del negociador oficial.
1103
Percy García Cavero / Derecho penal económico - Parte especial iJ
único que quedará demostrado es que el funcionario público negoció mal,

pero no necesariamente que se coludió con el particular.
En la jurisprudencia nacional se ha precisado, como elemento típico

no escrito, que ‘la concertación fraudulenta requiere la realización de ma
niobras de engaño”2411. Esta afirmación llevaría a la conclusión de que la
colusión desleal tendría cierto parentesco con la estafa, constituyendo no
más que un supuesto específico de esta última. Así ha sido el parecer, por
ejemplo, de la Ejecutoria Suprema R.N. N.° 956-2005-Junín de veintiséis de
octubre de dos mil cinco, la cual señala textualmente lo siguiente: “que, sin
embargo, esa conducta no puede ser subsumida en el tipo del injusto de estafa,
en tanto si bien fluye la existencia del engaño y la disposición patrimonial
-denota un aparente concurso de leyes-, por el principio de especialidad dicha
conducta debe ser subsumida únicamente en el delito de colusión ilegal (como
delito especial) pues comprende todos los elementos del tipo legal de estafa más
algunos elementos adicionales -el autor del ilícito es un funcionario público, el
ámbito típico del negocio jurídico concertado es un contrato, el sujeto pasivo
solamente puede estar constituido por el Estado”.
El parecer desarrollado por la jurisprudencia citada no resulta, sin em

bargo, del todo correcto, pues la disposición estatal no se produce como
consecuencia de un error, sino, más bien, de una colusión con el funcionario
público2412. Si bien es cierto que la colusión tiene, por lo general, un carác
ter oculto y busca disfrazar la operación con visos de legalidad, exigir una
maniobra engañosa implicaría dejar al margen del tipo penal los casos de
colusión desnudos, es decir, aquellos casos en los que no se ofrece siquiera
una operación aparentemente acorde con el Derecho, sino claramente ilegal
y perjudicial para el Estado. La posibilidad de reconducir estos casos al tipo
penal de peculado, presentaría el inconveniente de castigar estos supuestos
2411 R.N. N.° 1480-2003 Arequipa de 22 de julio de 2004 (vid., BARANDIARÁN/NOLASCO, Juris
prudencia generada en el subsistema Anticorrupción, II, p. 595). Igualmente la R.N. N.° 558-
2005- Huaura del cinco de julio de dos mil cinco: “siendo así,\ no se ha verificado la colusión
que implica una conducta de engaño en perjuicio real o potencial de la hacienda municipáT, En
la doctrina penal exigen la maniobra de engaño, HUGO ÁLVAREZ, Delitos cometidos por fu n
cionarios públicos contra la Administración Pública, p. 74, quien habla de “un acuerdo secreto y
engañoso”; REYNA ALFARO, Actualidad Jurídica, T. 130, Septiembre 2004, p. 68.
2412 Similarmente, ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, en Delitos contra la Administración Pública, Asúa
Batarrita (ed.), p. 207.
1104
VUI. Delitos en sectores económicos específicos
con un marco penal máximo considerablemente inferior, es decir, con un

máximo de pena privativa de libertad de ocho años, en lugar de los quince
años previstos para el delito de colusión desleal. Una relación de concurso
con el delito de estafa solamente se producirá si resulta necesario un engaño
para conseguir la defraudación al Estado, por ejemplo, si hay que engañar a
otro funcionario público para conseguir la disposición patrimonial2413.
Aunque el tipo penal no es explícito al respecto, el acuerdo entre el fun

cionario público y el particular debe ser idóneo para defraudar patrimonial
mente al Estado2414. La idoneidad del perjuicio no puede entenderse, sin
embargo, como una simple potencialidad causal. El proceso de normativi-
zación de la tipicidad que caracteriza a la teoría del delito actual, pone de
manifiesto que los elementos del tipo deben estar informados decisivamente
por el contexto social. En este orden de ideas, una conducta riesgosa no ne
cesariamente realiza el tipo penal por el solo hecho de tener la potencialidad
de producir el resultado lesivo, sino que únicamente lo será en la medida que
la entidad del riesgo producido no se ajuste a Derecho. Por consiguiente, la
tipicidad de la conducta no se sustenta únicamente en el dato objetivo de su
peligrosidad, sino que es necesario determinar si, en el contexto social en el
que esta conducta tuvo lugar, su peligrosidad resulta socialmente intolerada.
A partir de las consideraciones precedentes puede señalarse que para

poder considerar típico el acuerdo colusorio, resulta necesario que el fun
cionario público acuerde con el particular la imposición de condiciones
menos ventajosas para el Estado de las que se podría haber alcanzado en
ese momento mediante una labor de negociación. Debe quedar claro que la
determinación del carácter desventajoso de las condiciones contractuales
no puede hacerse desligada del concreto momento de la negociación, así
como de la posición contractual del Estado. Así, no podrá sustentarse una
denuncia penal por colusión desleal, por ejemplo, contra el funcionario
público que decide comprar gasolina a un particular a precio mayor que el
normal en un momento en el que su precio resultaba excesivamente alto
por razones especulativas o de variación coyuntural del precio internacio
2413 Vid., igualmente, ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, en Delitos contra la Administración Pública,

Asúa Batamta (ed.), p. 207.
2414 En este sentido, BENDEZÚ BARNUEVO, Gaceta Penal & Procesal Penal 50 (agosto 2013), p. 137;
CÁCERES JULCA/CARRIÓN DÍAZ, El delito de colusión, p. 32.
1105
nal del petróleo, pues en ese instante las posibilidades de negociación no le

habrían permitido conseguir un precio normal. Si el funcionario público
hubiese tomado la decisión de no adquirir la gasolina en ese momento,
habría corrido el riesgo de paralizar la actividad de la Administración que
dependa, por ejemplo, del uso de los automóviles o de maquinarias que
requieren del combustible, pudiendo ser el perjuicio para el Estado final
mente mayor. Como puede verse, la actuación del funcionario público so
lamente podrá considerarse idónea para defraudar los intereses del Estado
si acuerda con el particular establecer condiciones más desfavorables que
las que podría haber alcanzado para el Estado en ese concreto momento
mediante un proceso de negociación.
Las ideas expresadas pueden alcanzar mayor concreción de la mano de

un caso judicial especialmente sonado. En el salvataje financiero del Banco
Wiese Limitado se discutió precisamente si dicha operación alcanzó el nivel
de peligrosidad para los intereses del Estado que la hiciera típica. Si se tiene
en cuenta los estudios económicos que analizaron el contexto económico
específico del salvataje financiero, podrá concluirse que la intervención del
Estado a través de sus funcionarios públicos se hizo con la finalidad de dis
minuir el riesgo creado por la situación de debilidad patrimonial del Banco
Wiese en la segunda mitad de la década de los noventa. En este sentido, con
la intervención de los funcionarios competentes para asegurar las condicio
nes regulares del sistema financiero, la situación patrimonial del Estado se
vio de alguna forma mejorada, sobre todo si se tiene en cuenta los costos
que le habrían demandado la intervención del Banco Wiese por la SBS y el
efecto dominó en el sistema financiero. Los desembolsos económicos del
Estado (p. e., para adquirir acciones preferentes) no pueden considerarse per
se como idóneos para perjudicar al Estado, pues en ese momento esa dispo
sición patrimonial era la mejor solución al menor costo posible.
Si el delito de colusión desleal puede ser realizado también mediante una

conducta omisiva es un tema sumamente discutible. Los tribunales nacio
nales parecen inclinarse por negar tal posibilidad. En el caso de delegación
de funciones, por ejemplo, la Ejecutoria Suprema R.N. N.° 1016-2004-Aya-
cucho del catorce de febrero del año dos mil cinco parece negar la posibi
lidad de una responsabilidad penal en comisión por omisión del superior,
en tanto lo exonera, en general, de responsabilidad penal por los hechos del
delegado. En la referida sentencia se dice textualmente lo siguiente: “en rela
1106
ción a las irregularidades cometidas por el comité de adquisiciones de insumos

del programa del vaso de leche de la Municipalidad Distrital de Kimbiri y el
procesado (...), es necesario señalar que pese a que por su calidad de alcalde
de esa comuna resultó ser miembro nato de la citada comisión, lo cierto es
que mediante resolución de alcaldía número cero diecinueve - noventinueve
MDK-A, obrante a fojas ciento trece, este delegó sus funciones a su coprocesa-
do(...), por lo que cualquier responsabilidad en dicho aspecto, resulta ajena
a este encausado” (el resaltado es nuestro).
Para decidir si una conducta omisiva puede llegar a ser estructural y

normativamente equivalente a la realización activa del delito de colusión
desleal resulta necesario precisar si cabe una colusión a través de una omi
sión. El artículo 13 del CP exige dos requisitos para esta equiparación nor
mativa, a saber, que exista un deber jurídico de impedir el delito (posición de
garante) y que la conducta omisiva se corresponda con la realización del tipo
mediante un hacer (cláusula de correspondencia). En cuanto a la posición
de garantía, no existe mayor inconveniente para sustentar un deber de cus
todia del funcionario público respecto del patrimonio estatal. No obstante,
resulta realmente difícil de encontrar una actuación omisiva que pueda co
rresponderse con el elemento de la concertación exigido en el tipo penal de
colusión desleal. La doctrina penal niega que pueda presentarse una concer
tación mediante una omisión2415. Si a tal parecer doctrinal le asiste la razón o
no, dependerá de si la omisión de un funcionario público puede equipararse
penalmente con una concertación defraudatoria.
Lo primero que debe aclararse es que existen casos en los que hay una
concertación tácita por medio de actos concluyentes (p.e. el miembro del
comité de selección que no dice nada ante el depósito de dinero hecho en
su cuenta personal por uno de los postores al que luego favorece). En estos
casos no hay propiamente una omisión, sino una conducta comisiva2416, en
donde si bien la concertación no se presenta mediante un acuerdo expre
so, resulta de una conducta activa que manifiesta concluyentemente dicha
2415 Así, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p. 311; SALINAS SICCHA,
Delitos contra la Administración Pública, p. 248. De otro parecer, ROJAS VARGAS, Delitos contra
la Administración Pública, p. 411.
2416 Igualmente, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p. 311.
1107
concertación2417. El punto de discusión tiene lugar cuando el funcionario

público con el deber funcional especial conoce la existencia de un acuerdo
colusorio de otro funcionario con un particular para defraudar al Estado.
Para expresarlo de la mano de un ejemplo más concreto: ¿puede equiparse
la omisión del funcionario público perteneciente al comité de selección que
no hace nada ante una licitación amañada por otros miembros del comité,
a la concertación realizada por este funcionario público con el particular
interesado? La respuesta parece ser negativa, pues en dicha omisión no hay
nada equiparable a una concertación con los interesados2418. El funciona
rio público omitente podrá ser hecho responsable por omisión de denuncia
u omisión de deberes funcionariales2419, pero no por un delito de colusión
desleal.
Una última cuestión, aunque no sea de carácter material sino más bien
procesal, es la posibilidad acreditar el acuerdo colusorio por medio de irre
gularidades administrativas desde la perspectiva de la prueba por indicios.
Lo primero que debe señalarse es que no hay nada que impida que una irre
gularidad administrativa sea tomada como un indicio de un acuerdo colu
sorio entre el funcionario público y el particular2420. No obstante, lo anterior
debe tener el cuidado de no caer en un aligeramiento de los estándares pro
batorios exigidos en el proceso penal. Por un lado, el indicio debe permitir
deducir lógicamente la existencia de un acuerdo colusorio, lo que supone
definir claramente la regla de la lógica o de la experiencia en la que se susten
ta la inferencia hecha. Si se acredita, por ejemplo, que el proceso de selección
se llevó a cabo sin la certificación presupuestaria correspondiente, de esto
no puede deducirse si más la existencia un acuerdo colusorio. Por otro lado,
no debe caerse en la lógica simplista de que mientras más irregularidades
administrativas se detecten en la operación cuestionada, más probado está
el acuerdo colusorio2421. Resulta necesario advertir que la pluralidad de indi
cios no se satisface si los indicios no son independientes, esto es, que se trate
2417 Admite la concertación por medio de actos concluyentes, CASTILLO ALVA, en El delito de
colusión, p. 116.
2418 De otro parecer, MARCA ROMERO, Gaceta Penal & Procesal Penal 27 (setiembre de 2011), p. 27.
2419 En el mismo sentido, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p. 311.
2420 Sobre la prueba por indicios para probar el delito de colusión desleal, CÁCERES JULCAI
CARRIÓN DÍAZ, El delito de colusión, pp. 258 y ss.
2421 Igualmente crítico, CASTILLO ALVA, en El delito de colusión, p. 205.
1108
VTÜ Delitos en sectores económicos específicos
al final de un solo hecho indiciarlo que está acreditado por diversos medios
de prueba (p.e. diversas irregularidades administrativas que demuestran que
se favoreció al postor ganador)2422. Por consiguiente, puede decirse que es
perfectamente posible utilizar las irregularidades como indicios del acuerdo
colusorio, siempre que se apoyen en una regla de la lógica o de la experiencia
y que sean independientes.
D. £1 elemento subjetivo
El delito de colusión desleal simple se castiga a título de dolo2423. Para

afirmar el dolo es necesario imputar al funcionario público el conocimiento
de que se está concertando con u n particular interesado y que esa concer-
tación es idónea para defraudar los intereses patrimoniales del Estado. Una
situación de error que incida en el conocimiento de alguno de estos aspec
tos, constituirá un error de tipo que, sea vencible o invencible, igualmente
excluirá la imposición de una sanción penal. Dado que un acuerdo colusorio
presupone un pleno conocimiento de la situación de fraude, el dolo en el
delito de colusión desleal solamente puede expresarse por medio de un dolo
directo2424, siendo inviable una actuación con dolo eventual.
El tipo penal exige además como elemento subjetivo especial que el fun
cionario actúe con la finalidad de defraudar al Estado2425. Podría pensarse
que esta finalidad no es más que un elemento subjetivo especial de tendencia
trascendente, pero eso no es correcto, pues el delito de colusión desleal no
está configurado como un deüto cortado de dos actos, en el que tipifique la
realización objetiva del primer acto y solamente la tendencia subjetiva de
realizar el segundo acto. La colusión no es más que el acto previo de pre
paración del fraude al Estado, por lo que el dolo del fraude necesariamente
abarca el propósito de defraudar al Estado. Por lo tanto, aunque típicamente
“la finalidad de defraudar al Estado” se puede leer como un elemento subje
2422 Vid., al respecto, GARCÍA CAVERO, La prueba por indicios, p. 98.

2423 Vid., CÁCERESIULCA/CARRIÓN DÍAZ, El delito de colusión, p. 48.
Del mismo parecer respecto de la regulación penal anterior, SALINAS SICCHA, Delitos contra la
Administración Pública, p. 263.
2425 Vid., MARCA ROMERO, Gaceta Penal & Procesal Penal 27 (setiembre de 2011), p. 33.
1109
tivo especial, en el fondo no es más que una especificación de lo que abarca

el dolo general del delito de colusión desleal.
E. Consumación y tentativa
El delito de colusión desleal simple se consuma con el acuerdo colusorio

entre el funcionario público y el particular. No es necesario que se haya eje
cutado lo acordado, ni que se haya generado un peligro concreto de lesión o
una lesión efectiva al patrimonio del Estado. Si bien podría presentarse una
situación de ejecución parcial del acto de concertarse (p.e. el funcionario pú
blico que le hace la propuesta al particular para defraudar al Estado que este
último no acepta), lo cierto es que el adelantamiento de la tutela penal que
supone tal incriminación, hacen que lo razonable sea dejar esta actuación en
el ámbito del Derecho administrativo disciplinario. Por lo tanto, no habrá
espacio para el castigo en grado de tentativa y tampoco para plantearse una
situación de desistimiento.
F. Intervención delictiva
Al estar configurado el delito de colusión desleal como un delito de in

fracción de un deber, el funcionario público vinculado funcionalmente con
la contratación estatal en la que se produce la concertación con el particular
interesado, responderá siempre como autor directo. El aporte organizativo al
hecho defraudarorio no es lo que importa a efectos de decidir la imputación
como autor del delito, sino la infracción del deber positivo de resguardar los
intereses patrimoniales del Estado en una contratación u operación estatal
en la que interviene en razón de su cargo2426.
Lo que puede suscitar una mayor discusión es el grado de participa

ción que le corresponde al particular interesado que contrata con el Estado.
La jurisprudencia es relativamente uniforme al admitir la teoría de la uni
dad del título de imputación, castigándolo como participe extraneus con el
marco penal previsto para el delito de colusión desleal. Así, por ejemplo, en
la Ejecutoria Suprema R.N. N.° 124-2005-Ancash de seis de julio del dos
mil cinco, se dice textualmente lo siguiente: “el ilícito previsto en el artículo
1110
trescientos ochenticuatro del Código Penal, toda vez que al haberse cometido
irregularidades en el proceso de adquisición referida, entramos a la esfera de
los “Delitos contra la administración pública”en sus diversas modalidades, los
mismos que si bien es cierto por tratarse de delitos especiales solo lo cometen
losfuncionarios o servidores públicos quienes jerárquica y disciplinariamente
se hallan integrados a un organismo o entidad pública y como consecuencia
de la infracción al deber se lesiona el patrimonio del Estado, siendo por ello
menester señalar que los de la materia están referidos a aquellos cometidos por
funcionarios o servidores públicos -intraneus-; también lo es que en el ejercicio
de sus actividades funcionariales participan en algunas ocasiones como en el
caso de autos con particulares en su condición de -extraneus- que de manera
individual o colaborando con estos logran que los caudales sean extraídos de
manera ilícita de la esfera de protección de estos últimos, actuando los prime
ros a título de autor y los segundos como partícipes”
En nuestra opinión, la consideración del delito de colusión desleal como

un delito de infracción de un deber complica la posibilidad dogmática de
castigar como partícipes extranei a los interesados coludidos en las opera
ciones con el Estado, en la medida que el deber positivo especial que sus
tenta el delito de colusión solamente podría ser afectado por el intraneus,
es decir, por el funcionario público. En nuestro país, sin embargo, un sector
de la doctrina penal considera que, pese a esta configuración de los delitos
de funcionario público, cabe igualmente la posibilidad de sancionar como
partícipe del delito especial al particular siempre que pueda afirmarse una
adhesión inequívoca al injusto típico del funcionario público2427. Se trata
ría de una participación sustentada no en la infracción de una competencia
institucional, sino en una competencia por organización especialmente re
prochable. A nuestro parecer, esta solución no es del todo coherente, pues
admitir una participación en un delito de infracción de un deber con base
en competencias por organización es tirar por la borda la razón de ser de la
diferenciación entre delitos de dominio y delitos de infracción de un deber.
El partícipe extraneus solo podría responder por un delito de dominio en el
que pudiese subsumirse su actuación.
2427 Así, REAÑO PESCHIERA, Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de
influencias, p. 41. De manera general, admite la posibilidad de una complicidad primaria del
tercero interesado, MARCA ROMERO, Gaceta Penal & Procesal Penal 27 (setiembre de 2011),
p.35.
lili
En cualquier caso, y asumiendo la tesis de la unidad del título de impu

tación usada por la jurisprudencia, en la doctrina nacional se defiende el
parecer de que la sola concertación no fundamenta la participación pu
nible del interesado2428, siendo necesario un aporte adicional a su parti
cipación en el contrato. Esta opinión parte de la idea de que el delito de
colusión desleal es un delito de intervención necesaria en la modalidad
de delito de encuentro, lo que significa que, para que se pueda configurar
el delito, resulta necesaria la realización de dos conductas de sujetos dis
tintos que, orientándose a una finalidad común, se complementan en el
hecho típico2429. El hecho de que determinado delito se configure como
un delito de encuentro no implica, sin embargo, que la intervención ne
cesaria se convierta por ese solo hecho en participación punible2430. La
intervención necesaria debe asumir unas determinadas características en
cuanto al bien jurídico y la forma de ataque que legitimen una imputación
penal como partícipe. Concretamente, en el caso del delito de colusión
desleal, ABANTO VÁSQUEZ ha desarrollado esta idea, señalando que “los
particulares intervinientes son ‘partícipes necesarios’, cuya conducta por
sí sola (o sea por el mero hecho de ser la contraparte en la colusión) es
impune; no pueden ser considerados partícipes de este delito. Para serlo
(al igual que los demás funcionarios intervinientes) tendrían que aportar
de alguna manera en la comisión de los hechos delictivos del autor, lo cual
parece ser difícil de constatar a excepción de los actos de ‘instigación’ (si
hicieran surgir la idea criminal en el funcionario) que puedan significar
un ‘aporte mínimo’ en el hecho principal. Por lo demás, de probarse un
acto de ‘compra-venta’ sería posible aplicar la figura de 'cohecho activo’
en el particular (art. 399)”2431.
Si el particular ^interesado que se presenta como la contraparte del Es
tado es una persona jurídica, lo que normalmente es así, habrá que precisar
qué miembro de la estructura organizativa de la empresa resulta competente
por el acuerdo colusorio con el funcionario público. Este miembro de la em
2428 Vid., ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, p. 316. No obstante, de
otra opinión parece ser ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, p. 428.
2429 Vid., sobre los delitos de encuentro, ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración
Pública, p. 68.
2430 Vid., ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, pp. 69 y ss.
2431 'Vid., ABANTO VÁSQUEZ, Los delitos contra la Administración Pública, pp. 316 y s.
1112
presa no tiene que ser necesariamente quien ejerce la representación orgá

nica, ni quien ejecuta materialmente la prestación contratada con el Estado.
Dado que la participación punible se determina en términos de dominio, el
miembro competente de la empresa contratante será quien, contando con
facultades de negociación a favor de la empresa, acuerda con el funcionario
público las condiciones de adquisición o contratación perjudiciales para el
Estado.
G. Penalidad
A partir de la regulación dispuesta por la Ley N.° 30111, el delito de co

lusión desleal simple se castiga con una penalidad conjunta. Por un lado, se
prevé una pena privativa de libertad no menor de tres años ni mayor de seis
años. Por otro lado, está contemplada también una pena de multa de ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. A estas penas cabe agregar
la pena de inhabilitación accesoria que, de manera general, se contemplan
en el artículo 426 del CP para los deütos cometidos por funcionarios públi
cos, con igual duración que la pena principal de conformidad con el artículo
36 incisos 1 y 2 del CP.
2. La colusión desleal agravada
El segundo párrafo del artículo 384 del CP regula la llamada colusión

desleal agravada. Pese a que se utiliza el término de agravada, lo que, en
realidad, este dispositivo legal hace, no es incrementar la pena del delito de
colusión simple por la presencia de una circunstancia especialmente grave.
La mayor prueba de ello es que no se sigue la técnica de tipificación propia
de las agravantes, en la que solamente se precisa cuál es la circunstancia de
agravación, sino que se describe completamente la figura delictiva agravada.
Lo que tiene lugar aquí es la tipificación de una etapa de ejecución posterior
a la contemplada en la colusión desleal simple. Es más, la llamada colusión
desleal agravada constituye propiamente el hecho central lesivo del bien ju
rídico, siendo la llamada colusión desleal simple no más que una anticipa
ción de la tutela penal. Por lo tanto, lo correcto es tener al delito de colusión
desleal agravada como el tipo penal básico y al delito de colusión desleal
simple como una anticipación de la tutela penal bajo la lógica de un delito
de preparación.
1113
El delito de colusión desleal agravada se produce con la defraudación

patrimonial al Estado2432. La concertación del funcionario público con los
interesados es un acto previo de preparación que se castiga anticipadamente
por medio de la figura de la colusión desleal simple. Es con la ejecución del
acuerdo colusorio que se produce propiamente la defraudación al Estado, lo
que tiene lugar en el momento en el que el funcionario público, por razón de
su cargo, toma una decisión en un contexto negocial que resulta perjudicial
para el Estado. El sentido de esta decisión está condicionado por lo acorda
do previamente con el interesado para defraudar al Estado. Por el contrario,
si la actuación del funcionario público no tiene su origen en un acuerdo,
sino que es una decisión unilateral, no podrá sostenerse una colusión desleal
aunque se beneficie al particular en detrimento de los intereses patrimonia
les del Estado2433.
La conducta de defraudación patrimonial es de carácter resultativa, lo

que supone que la conducta debe haber producido un determinado resulta
do. Por esta razón, el delito de colusión desleal agravada es un delito de re
sultado, en el que no basta la sola ejecución de lo concertado, sino que es ne
cesario que lo ejecutado haya traído consigo un perjuicio para el Estado2434.
Si este perjuicio debe producir un detrimento efectivo del patrimonio del
Estado o si basta con que tenga lugar un peligro concreto de tal detrimento,
ha sido objeto de gran discusión en la doctrina y la jurisprudencia penales
desde la redacción anterior del delito de colusión desleal.
La jurisprudencia nacional se ha adherido a la lógica interpretativa del

peligro concreto, aunque con una terminología poco afortunada: “perjuicio
potencial”2435. En efecto, el carácter potencial podría entenderse en el sentí-
2432 Vid., MARCA ROMERO, Gaceta Penal & Procesal Penal 27 (setiembre de 2011), p. 31.
2433 Vid., CASTILLO ALVA, en El delito de colusión, p. 107.
2434 Vid., en este sentido, en la regulación pena, anterior, CASTILLO ALVA, en El delito de colusión, p.
141; ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, pp. 413,422.
2435 Vid., así, la Sentencia de la Corte Suprema R.N. N.° 1480-2003 Arequipa de 22 de julio de 2004
(vid., BARANDIARÁN/NOLASCO, Jurisprudencia generada en el subsistema Anticorrupción,
II, pp. 594 y ss.). La misma expresión es utilizada en las siguientes ejecutorias supremas: R.N.
N.° 79-2003-Madre de Dios de quince de febrero de dos mil cinco: “constituyendo el fraude con el
consecuente perjuicio patrimonial potencial o real para la administración”; R.N. N.° 238-2005-
Jaén del catorce de junio de dos mil cinco: “que como premisa fluye que se trata de un injusto
penal de resultado cuyo núcleo rector típico es defraudar al Estado, real o potencialmente”;
R.N. N.° 3250-2005-Ayacucho de tres de febrero de dos mil seis): “(...) que, empero, esto no
1114
do de idoneidad general de perjudicar al Estado, lo que produciría una con

fusión con la figura de colusión desleal simple regulada en el primer párrafo
del artículo 384 del CP. Por esta razón, el perjuicio potencial al que hace
mención la jurisprudencia nacional, debe ser comprendido en este contexto
como la generación de un peligro concreto de perjuicio, es decir, que, en
el caso concreto, se han presentado todos los factores para un menoscabo
patrimonial efectivo, pero este no se ha producido por razones fortuitas. Se
trataría, entonces, de un delito de resultado en su modalidad de peligro con
creto.
Desde consideraciones fundamentalmente de subsidiariedad, un sec

tor importante de la doctrina penal nacional sostiene que solamente podría
considerarse penalmente relevante la defraudación que se traduce en un per
juicio efectivo sobre los intereses patrimoniales del Estado2436. A esta inter
pretación del delito de colusión desleal se le han adherido varias decisiones
de la Corte Suprema. Así, la sentencia R.N. N.° 1402-2002-Tumbes de fecha
4 de julio de 2002 señala expresamente lo siguiente: “siendo el perjuicio un
elemento intrínseco de la defraudación, que viene a ser un componente ma
terial en cuanto implica un perjuicio ocasionado a fos intereses estatales”2437
(el resaltado es nuestro). Igualmente se han pronunciado las siguientes
ejecutorias: R.N. N.° 740-2003-Arequipa de 4 de jimio de 2004: “causan
do perjuicio a la administración pública” (considerando séptimo)2438; R.N.
N.° 3342-2003-Ucayali del diez de noviembre del año dos mil cuatro: “que
quiere decir que se necesite la producción efectiva del perjuicio para que el delito se consume,
dado que el tipo penal mismo dice que ese “fraude” debe consistir en la concertación ilegal
misma, es decir, en la concertación con la posibilidad de perjudicar económicamente a la
administración pública que el tipo legal en cuestión es un delito de peligro (en relación con el
perjuicio patrimonial efectivo)”; R.N. N.° 798-2005-Ica de veintidós de junio de dos mil cinco:
“empero lo que debe acreditarse -con arreglo a las exigencias del tipo de injusto del aludido
delito, previsto y sancionado por el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal- es
que la concertación entrañe posibilidad de perjuicio económico a la Administración Pública,
de compromiso lesivo del patrimonio público”.
2436 Vid., ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, p. 407. Igualmente,
PORTOCARRERO HIDALGO, Delitos contra la Administración Pública, p. 150; HUGO ÁLVAREZ,
Delitos cometidos porfuncionarios públicos contra la Administración Pública, p. 79, quien señala
que no se concibe una defraudación sin un perjuicio económico del Estado; REYNA ALFARO,
Actualidad Jurídica, T. 130, Septiembre 2004, p. 69.
2437 Vid., ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, p. 416.
2438 Vid., PÉREZ ARROYO, La evolución de la Jurisprudencia en el Perú, p. 1319-
1115
Percy Garda Cavero / Derecho penal económico - Parte especial 11
él tipo penal exige que se produzca la defraudación de los intereses del estado
a través de la concertación, la que puede realizarse mediante diversas moda
lidades confabulatorias, pactos ilícitos o arreglos en perjuicio de los intereses
estatales, lo cual debe reflejarse en un perjuicio económico, situaciones que
no han sido acreditadas en autos”; R.N. N.° 3136-2004-Lima del catorce de
enero de dos mil cinco: “Que la inexistencia de dolo en la conducta del pro
cesado -tipicidad subjetiva-y la ausencia de defraudación a los intereses del
Estado, es decir, un perjuicio económico real a la entidad agraviada -tipici
dad objetiva- convierte en atípica la conducta del impugnante” (los resalta
dos son nuestros).
En nuestra opinión, el delito de colusión desleal agravada debe enten

derse como un delito de lesión por las siguientes consideraciones. Si bien es
cierto que una defraudación no requiere necesariamente la producción de
un perjuicio patrimonial efectivo, consideraciones de mínima intervención
aconsejarían interpretar el elemento típico de la defraudación en el sentido
restrictivo de lesión. Este parecer no implica la impunidad de los casos en los
que el perjuicio a los intereses estatales no se haya materializado, pues siem
pre quedará la posibilidad de recurrir al castigo a título de tentativa con base
en lo dispuesto en el artículo 16 del CP2439. De esta manera, queda muy claro
el orden de lesividad con el que se reprime la colusión desleal. Si la actuación
se queda en el acuerdo colusorio idóneo para defraudar al Estado (peligro
abstracto), entonces será de aplicación el primer párrafo del artículo 384 del
CP. Si el acuerdo se ejecuta y solamente se genera un peligro concreto de
afectación patrimonial al Estado, entonces esta conducta se castiga como
delito de colusión desleal agravada en grado de tentativa (segundo párrafo
del artículo 384 y artículo 16 del CP). Por el contrario, si la falta de perjuicio
efectivo se puede reconducir a una actuación voluntaria de los intervinientes
en el hecho, entonces habrá que aplicar las reglas del desistimiento conforme
a los artículos 18 y 19 del CP. En caso que la ejecución del acuerdo devenga
en una lesión patrimonial efectiva a los intereses estatales, entonces lo que
corresponde es aplicar el delito de colusión desleal agravada consumado.
Debe quedar claro que la constatación de un perjuicio efectivo para la

Administración Pública no permite, por su sola existencia, afirmar la reali
2439 Admite la tentativa en la colusión agravada, MARCA ROMERO, Gaceta Penal & Procesal Penal
27 (setiembre de 2011), p. 34.
1116
zación plena del tipo penal de colusión desleal agravada2440. Entre la ejecu
ción de la concertación y el perjuicio efectivo debe existir una vinculación
objetiva2441. Esta vinculación no puede ser puramente causal, pues la teoría
de la imputación objetiva exige un nexo normativo entre la conducta típica
y el perjuicio irrogado al Estado. Para que el perjuicio sea la realización del
riesgo creado por la infracción del deber, debe tratarse de un perjuicio que
forma parte de aquella clase de perjuicios que el cumplimiento del deber
de resguardo patrimonial atribuido al funcionario público procura evitar.
En este orden de ideas, si los productos que deben ser entregados al Esta
do como consecuencia de un acuerdo colusorio, sufren al momento de su
entrega una devaluación por razones de coyuntura económica, el resultado
perjudicial no será el que se procura evitar con el deber positivo impuesto al
funcionario público. El perjuicio al Estado debe ser la realización del riesgo
creado por la infracción del deber del funcionario público coludido.
IV. Causas de justificación
Dado el dolo con el que debe actuar el funcionario público que se colu
de con los interesados para defraudar al Estado, parte de la doctrina penal
entiende que es difícil hallar una causal justificatoria del comportamiento
del agente del delito2442. Por nuestra parte, consideramos que no hay razo
nes para excluir la posibilidad de que el funcionario público se encuentre
en situaciones, en las que no es posible dejar de hacer ciertas adquisiciones
o contrataciones, aunque de ellas se deriven ciertos perjuicios o pocos be
neficios para el Estado. Estas situaciones podrían agruparse en dos grupos:
Las actuaciones en cumplimiento de un deber especial y las situaciones de
emergencia o necesidad.
1. El cumplimiento de un deber
El desempeño de una función pública establece no solamente un deber

de protección del patrimonio estatal administrado, sino también otros de
beres especiales, cuyo cumplimiento, bajo determinadas circunstancias, po
2440 Igualmente, CÁCERES JULCA/CARRIÓN DÍAZ, El delito de colusión, p. 33.

2441 En este sentido, MARCA ROMERO, Gaceta Penal & Procesal Penal 27 (setiembre de 2011), p. 32.
2442 Vid., así, ROJAS VARGAS, Delitos contra la Administración Pública, p. 427.
1117
dría entrar en situación de conflicto con el primer deber. Si el cumplimiento

de estos deberes especiales le exige al funcionario público realizar actos de
disposición patrimonial sobre fondos públicos, su actuación no podrá gene
rarle responsabilidad penal mientras se haya movido en el. marco de su de
ber funcionaría!. Se trataría del obrar en cumplimiento de un deber, lo que,
de acuerdo con el tenor del artículo 20 inciso 8 del Código penal, produciría
un efecto justificante de la realización típica2443.
En el proceso penal por el salvataje financiero del Banco Wiese se dis

cutió precisamente la cuestión de si los funcionarios del Ministerio de Eco
nomía, de la Superintendencia de Banca y Seguros y del Banco de la Nación
actuaron en cumplimiento de un deber específico de poner todos los medios
para mantener estable el sistema financiero, lo que de alguna manera blindó
su actuación con una coraza de legalidad. Se argumentó en este caso no solo
que el Estado no resultó perjudicado, sino que los funcionarios públicos, en
cuanto garantes del cumplimiento de ciertas funciones estatales esenciales,
tuvieron el deber de intervenir en esta situación de crisis patrimonial para
paliar o reducir los efectos de la crisis bancaria acaecida en el país en la se
gunda mitad de los años noventa. En efecto, conforme al artículo 87 de la
Constitución Política, el Estado está en la obligación positiva de fomentar y
garantizar el ahorro, de manera tal que sus funcionarios tienen el deber de
actuar para evitar cualquier perjuicio sobre los ahorristas. En este sentido, la
conducta alternativa al salvataje financiero del BWL (vgr., intervenir el ban
co) habría significado igualmente una responsabilidad de los funcionarios
denunciados, pues estos no habrían preservado a la economía estatal de un
gasto mucho mayor para conseguir reestabilizar el sistema financiero con la
caída del mencionado banco. Desde esta perspectiva, los funcionarios públi
cos actuaron en cumplimiento de un deber positivo de base constitucional,
lo que debería traer consigo la exención de responsabilidad penal.
2. Las situaciones de necesidad
En el ejercicio de su actividad funcionarial, el funcionario público pue

de toparse con situaciones de necesidad frente a las cuales no puede, como
2443 Vid., con mayores referencia, SALINAS SICCHA, en Código penal comentado, I, Castillo Alva
(coord.),pp. 783 y ss.
1118
funcionario público, quedar pasivo. Para la superación de estas situaciones

de necesidad resultan necesarios, en muchos casos, actos de disposición
patrimonial urgentes que impiden seguir los procedimientos legalmen
te regulados. Así, por ejemplo, en la sentencia de la Corte Suprema R.N.
N.° 79-2003-Madre de Dios de quince de febrero de dos mil cinco, se deci
dió de la siguiente manera un supuesto de necesidad: “resulta que el traslado
en avión Focker perteneciente a las Fuerzas Armadas del personal médico,
enfermeras y auxiliares del Instituto Nacional del Niño de la ciudad de Lima
hacía Puerto Maldonado y viceversa, tuvo como fin un acto humanitario en
beneficio de la salud de los pobladores de la localidad por lo que no cabe atri
buírseles la comisión de este delito (en el presente caso, colusión desleal)”.
Si bien los funcionarios procesados dispusieron alquilar los aviones de las
Fuerzas Armadas sin seguir los procedimientos legalmente establecidos, la
situación de necesidad de la población necesitada justificó la actuación de
los mencionados funcionarios, quedando liberados de responsabilidad pe
nal.
Otro supuesto usual de necesidad en la administración de una institu

ción pública es el caso de emergencia o peligro de desabastecimiento que
compromete de forma directa e inminente el funcionamiento de la Admi
nistración Pública o la prestación de un servicio público asumido por el Es
tado. Si bien puede prescindirse en estos casos de los procesos de selección
previstos en la Ley de Contrataciones del Estado (artículo 20 literales b y
c), el funcionario público no puede proceder con absoluta discrecionalidad.
Por ejemplo, en las situaciones de emergencia por una situación catastró
fica el funcionario público solamente podrá adquirir o contratar de forma
directa lo estrictamente necesario para prevenir y atender los desastres, así
como para satisfacer las necesidades sobrevivientes, estando obligado ade
más a regularizar luego esas operaciones. En el caso de situación de desabas
tecimiento inminente se autoriza la adquisición o contratación directa solo
por el tiempo y cantidad necesarios para resolver la situación. Como puede
verse, se trata de situaciones de necesidad regladas por la ley, en donde se
establecen los requisitos y los presupuestos para dejar de lado los procesos
de selección previstos en la legislación de la materia.
1119
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Derecho Penal Economico Tomo 2 de Percy Garcia

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DERECHO PENAL

D ELITO S C O N T R A EL LIBRE M ERCA D O

Primera edición: 2010

DERECHO PENAL ECONÓM ICO

Diseño, diagramación y montaje:

Edición a cargo de:

Tiraje: 7 000 ejemplares

Registro de Proyecto Editorial : 31501051500497

Derechos Reservados conforme a la Ley de Derecho de Autor.

Cuestiones preliminares............................................................................................ 697

2. Los delitos de tráfico de bienes alterados.............................................. 769

a. Los sujetos del delito................................................................ 805

I. ¿Existe una situación de non bis in iderrP.................................... 823

I. El bien jurídico penalmente protegido............................. 836

d. El elemento subjetivo............................................................... 918

I. Introducción............ ........................ 949

1. Los delitos referidos a la extracción de especies de flora y fauna......... 952

c. El elemento subjetivo............................................................... 987

I. Las cuestiones administrativas.......................................*................................ 1045

trativas ambientales................................................................................. 1045

Cuestiones preliminares............................................................................................ 1061

III. El tipo p enal.................................. 1093

ADPCP Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales (citada por año)

LTV Ley de Títulos Valores (Ley N.° 27287)

SUNARP Superintendencia Nacional de Registros Públicos

La necesidad de proteger al consum idor recién pudo ser percibido a

normativa comunitaria posterior y las leyes internas de los Estados euro­

En el Perú, los derechos de los consumidores fueron expresamente reco­

El Decreto Legislativo N.° 716 fue sometido a diversas modificaciones

La protección penal de los derechos de los consumidores ha seguido un

específicamente referida a los consumidores no significó un completo vacío

Luego de la entrada en vigencia del Código Penal de 1991, la política

salud pública. Podría decirse, en síntesis, que la intervención punitiva en la

Pese a que no existe en el texto punitivo una ordenación sistemática

La doctrina penal dominante señala que la protección penal de los

contra los consumidores se hace a nivel de un comportamiento que produ­

En este apartado introductorio resulta conveniente responder a la cues­

El concepto jurídico-penal de consum idor está definido por la calidad

1722 En este sentido, VERGHO, Verbraucherschutzstrafrecht, p. 28, destaca el componente colectivo

estructural1724. De lo anterior se desprenden diversos aspectos fundamen­

Como se ha dicho, el Código Penal no cuenta con un título específico

II). Hay que hacer la indicación de que el delito de especulación de

El funcionamiento del mercado solamente se puede alcanzar si los

El CPDC establece en su artículo 1.1 literal b) que los consumidores

1726 Vid., BULLARD GONZÁLEZ, Derecho y economía, p. 499.

consumo adecuado de los productos o servicios1728. Esta información debe

En casos especialmente graves, la infracción de los deberes específicos

párrafo del artículo 234 del CP) y la especulación de bienes en cantidades

El último de los rasgos esenciales de la protección penal del derecho

II. Los tipos penales

1. E l delito de especulación de precios previamente fijados

El segundo párrafo del artículo 234 CP sanciona penalmente al que,

tanto, por incrementar injustificadamente el precio por encima del estable­

A. El bien jurídico penalmente protegido

Antes de entrar en el análisis de los elementos constitutivos del delito de

El que la libertad de disposición del consumidor sea lo que se lesione

vez que el proveedor decide exhibirlo o consignarlo de manera accesible a

Una cuestión de especial dificultad es delimitar el delito de especulación

El parámetro de distinción antes aludido no soluciona, sin embargo, un

1732 En la regulación administrativa española, extrapolable a la nuestra, destaca PUENTE ABA,

la bagatelización (por ejemplo, la remuneración mínima vital del hurto), se

A nuestro entender, solo acudiendo al principio de mínima intervención

B. Los sujetos del delito

normativa comunitaria posterior y las leyes internas de los Estados euro

En el Perú, los derechos de los consumidores fueron expresamente reco

contra los consumidores se hace a nivel de un comportamiento que produ

En este apartado introductorio resulta conveniente responder a la cues

estructural1724. De lo anterior se desprenden diversos aspectos fundamen

tanto, por incrementar injustificadamente el precio por encima del estable

Si bien el autor del delito es el proveedor, lo usual es que no sea el pro

El tipo penal contiene el elemento normativo de valoración global “in

El delito de especulación de precios previamente fijados se castiga a tí

La caracterización del debto de especulación de precios previamente fi

El delito de especulación de cantidades fijadas en embalajes o recipien

Lo que corresponde hacer es una interpretación integrativa de la regula

La conducta típica es vender bienes contenidos en embalajes y recipien

La específica configuración que tiene la conducta típica permite estable

El delito requiere el dolo del autor1749, no siendo posible el castigo a títu

El delito de especulación de cantidades fijadas en embalajes o recipien

mente a la regulación específica y excepcional de las actividades mercanti

La conducta típica tiene dos modalidades de realización del delito: alte

hay en su interior, se producirá una relación concursa! con el delito de es

La modificación del peso o medida recae sobre artículos de primera ne

El que el tipo penal se vincule a una regulación administrativa que es