Modulo Autoinstructivo DPE 17

Curso: Derecho Penal Económico
Academia de la Magistratura 1
Academia de la Magistratura
La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado Peruano, que tiene como
finalidad la formación de aspirantes a la magistratura y el desarrollo de un sistema integral y
continuo de capacitación, actualización, certificación y acreditación de los magistrados del Perú.
CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA
Dr. Pedro Gonzalo Chávarry Vallejos

Presidente del Consejo Directivo
Dr. César Hinostroza Pariachi

Vicepresidente del Consejo Directivo
Dr. Héctor Lama More– Consejero

Dr.Jorge Salas Arenas– Consejero
Dr. Tomás Aladino Gálvez Villegas – Consejero
Dr. Sergio Iván Noguera Ramos– Consejero
Dr. Richard Alexander Villavicencio Saldaña– Consejero
Dr. Ernesto Lechuga Pino - Director General

Dr. Luis Alberto Pacheco Mandujano - Director Académico
CENTRO DE ESTUDIOS FINANCIEROS DE LA ASOCIACIÓN DE BANCOS DEL PERÚ

(CEFIDE ASBANC)
El CEFI de ASBANC, es una asociación civil de fines educativos y sin ánimo de lucro, dedicada a
cumplir tareas de formación, especialización, investigación y extensión a través de la realización de
actividades académicas que fortalecen el sistema financiero, promueven la educación e inclusión
financiera, así como la especialización y modernización del Estado en ámbitos que impactan en la
bancarización y la competitividad del país.
El presente curso “Derecho Penal Económico”, ha sido elaborado por el Dr. José Reaño Peschiera,
gracias al convenio de cooperación interinstitucional entre la Academia de la Magistratura y el CEFI de
ASBANC en febrero de 2015 y revisado en junio de 2017.
PROHIBIDASU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACIÓN

LIMA–PERÚ
2
ESTRUCTURA DE CONTENIDOS
UNIDAD 1: RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
LECCIONES
CONTENIDO CONTENIDO
CONTENIDO
PROCEDIMENTAL ACTITUDINAL
CONCEPTUAL
El modelo de imputación a las Conoce e identifica los Valora la necesidad e
personas jurídicas de una distintos modelos de importancia de un
responsabilidad penal por delitos imputación de sistema de
cometidos en su seno. responsabilidad a las responsabilidad penal de
personas jurídicas. las personas jurídicas.
El modelo de las denominadas
«consecuencias accesorias» del
delito.
Responsabilidad penal de las

personas jurídicas y los denominados
«Programas de Cumplimiento
Criminal» (Criminal Compliance).
Lectura: “Caso Enron” de Julen A. Carreño Aguado
Caso Práctico: Caso Enron
UNIDAD 2: LA ASIGNACIÓN DE RESPONSABILIDAD EN ESTRUCTURAS

EMPRESARIALES ORGANIZADAS
LECCIONES
CONTENIDO CONTENIDO
CONTENIDO
CONCEPTUAL
El fenómeno de la delegación de Reflexiona sobre los Reconoce los
competencias en el ámbito conceptos conceptos claves para
empresarial. fundamentales para la asignar responsabilidad
asignación de en estructuras
La “competencia” como criterio para la responsabilidad en empresariales.
asignación de responsabilidad. estructuras
empresariales
La vigencia del principio de confianza
en el seno de la empresa.
Las conductas neutrales en el ámbito

de los delitos empresariales.
Lectura: “Consideraciones sobre la vigencia del Principio de Confianza en la imputación en
el seno de la empresa” de Juan Ignacio Piña Rochefort
Caso: Suplemento Alimenticio
UNIDAD 3: LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA DE RESPONSABILIDAD EN

ESTRUCTURAS EMPRESARIALES
LECCIONES
CONTENIDO CONTENIDO
CONTENIDO
CONCEPTUAL
La prueba de la relación causal: Profundiza en el estudio Reconoce la
conocimientos científicos y y aplicación de las reglas imputación subjetiva
discrecionalidad judicial. de imputación subjetiva como aspecto clave
en estructuras para la determinación
La determinación del dolo: elementos empresariales, con la de la responsabilidad
que componen la estructura del dolo finalidad de determinar el en el seno empresarial.
y su prueba. grado de responsabilidad
penal dentro de la
La doctrina de la ignorancia empresa.
deliberada y su aplicación al derecho
penal económico-empresarial.
Lectura: “Caso del Aceite de Colza” de José Manuel Paredes Castañon

Caso: Aceite de Colza
UNIDAD 4: EL DELITO DE ESTAFA
LECCIONES
CONTENIDO CONTENIDO
CONTENIDO
CONCEPTUAL
Dinámica comisiva del delito de El discente obtiene El Magistrado toma
estafa. mayor conocimiento y conciencia de la
manejo de la dinámica importancia de
Modalidades agravadas de estafa comisiva del delito de introducir criterios de
estafa, con especial imputación objetiva
Modalidades especiales de estafa énfasis en la actividad para la determinación
(estafa contractual, ¿estafa en empresarial, para que de cada uno de los
negocios con causa ilícita?, estafas con un amplio criterio elementos legales del
piramidales) pueda resolver los casos tipo penal de estafa.
en concreto, utilizando
todos los recursos
dogmáticos y legales
disponibles.
Lectura: “Caso de las Pastillas Adelgazantes” de Nuria Pastor Muñoz
Caso: Las Pastillas Adelgazantes
UNIDAD 5: EL DELITO DE FRAUDE EN LA ADMINISTRACION DE

PERSONAS JURIDICAS Y SU DIFERENCIA CON EL DELITO DE
APROPIACION ILICITA.
LECCIONES
CONTENIDO CONTENIDO
CONTENIDO
CONCEPTUAL
El delito de apropiación ilícita El discente obtiene El Magistrado toma
mayor conocimiento y conciencia de la
El delito de fraude en la manejo de la dinámica importancia de
administración de personas jurídicas. comisiva del delito de introducir criterios de
Especial referencia a la modalidad de fraude en la imputación objetiva
infidelidad en la gestión del administración de para la determinación
patrimonio societario. (Ver caso) personas jurídicas, de cada una de las
diferenciándolo del delito modalidades del tipo
Otras modalidades del delito de de apropiación ilícita, penal de fraude en la
administración fraudulenta: para que con un amplio administración de
▪ Ocultamiento y falsedad de la criterio pueda resolver personas jurídicas.
información societaria y contable los casos en concreto,
de la empresa. utilizando todos los
▪ Ocultamiento de la verdadera recursos dogmáticos y
situación de la persona jurídica. legales disponibles.
▪ Promover fraudulentamente
falsas cotizaciones de acciones,
títulos o participaciones.
▪ Fraguar balances para reflejar y
distribuir utilidades inexistentes.
▪ Aceptación prohibida de acciones
de la empresa como garantía de
crédito.
▪ Omisión de comunicar intereses
incompatibles con los de la
empresa.
▪ Asumir préstamos para la
empresa.
▪ Presentación de informes de
auditoría fraudulentos
El delito de administración desleal de

patrimonio fideicometido, autónomo o
de propósito especial.
Lectura: “Caso Mannesmann/Vodafone” por GüntherJakobs
Caso: La fusión Mannesmann-Vodafone
UNIDAD 6: EL DELITO DE LIBRAMIENTO Y COBRO INDEBIDOS
LECCIONES
CONTENIDO CONTENIDO
CONTENIDO
CONCEPTUAL
Giro de cheque sin provisión de
fondos. El magistrado toma
El discente obtiene
conciencia sobre la
mayor conocimiento y
Frustración maliciosa del cobro. importancia de dominar
manejo de la dinámica
la legislación cambiaria
comisiva del delito de
Revocatoria del cheque. (títulos valores), al
libramiento indebido,
momento de aplicar los
utilizando todos los
Suplantación del beneficiario o tipos penales de
recursos dogmáticos y
endosatario. libramiento y cobro
legales disponibles.
indebidos.
Cuestiones procesales.
Lectura: “El delito de libramiento y cobro indebidos” de Percy García Cavero
Caso: Cheque sin provisión de fondos emitido por empresa en insolvencia
UNIDAD 7: DELITOS FINANCIEROS EN EL MERCADO BANCARIO
LECCIONES
CONTENIDO CONTENIDO
CONTENIDO
CONCEPTUAL
El discente obtiene
Infracción de deberes de información
mayor conocimiento y
manejo de los delitos
Obtención fraudulenta de créditos El magistrado toma
financieros cometidos
conciencia sobre la
en el ámbito del
Pánico financiero dinámica comisiva de
mercado bancario,
los delitos financieros.
Condicionamiento indebido de
recursos dogmáticos y
créditos
Lectura: “Responsabilidad de Directores y penalización de la falsedad de información” de
Paul Castritius y José Reaño Peschiera
Caso: Banco Wiese Sudameris
UNIDAD 8: DELITOS FINANCIEROS EN EL MERCADO DE VALORES
LECCIONES
CONTENIDO CONTENIDO
CONTENIDO
CONCEPTUAL
La intermediación bursátil irregular El discente obtiene El magistrado toma
mayor conocimiento y conciencia sobre la
Infracción de deberes de información manejo de los delitos dinámica comisiva de
financieros cometidos en los delitos bursátiles.
Manipulación de cotización de valores el mercado de valores,
Abuso de información privilegiada recursos dogmáticos y
Lectura: “La criminalización de las transacciones bursátiles con información privilegiada: El
delito de insider trading” de José L. Reaño Peschiera
Caso: ImClone / Martha Stewart – Insider Trading
UNIDAD 9: DELITOS TRIBUTARIOS
LECCIONES
CONTENIDO CONTENIDO
CONTENIDO
CONCEPTUAL
El delito de defraudación tributaria El discente obtiene El discente toma
(Modalidad básica, atenuadas, agravadas) mayor conciencia sobre la
conocimiento y dinámica comisiva de
El delito contable tributario manejo de los los delitos tributarios,
delitos tributarios cometidos en el ámbito
La regularización tributaria como eximente cometidos en el empresarial.
o causa de cancelación de pena ámbito
empresarial,
Aspectos procesales utilizando todos los
recursos
dogmáticos y
legales
disponibles.
Lectura: “Delitos Tributarios”
Caso: ESTIDES
I. MEDIOS Y MATERIALES.
 Autoinstructivo preparado por el docente.
 Lecturas recomendadas.
 Casos prácticos.
II. BIBLIOGRAFÍA
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12
INTRODUCCIÓN
Los enunciados normativos que integran la Parte Especial del Código penal
únicamente adscriben sucesos lesivos de intereses jurídicamente garantizados a
quienes imputablemente intervengan en su producción, delimitando cualitativa y
cuantitativamente el marco punitivo que en tal caso les corresponderá1. Se trata de
enunciados genéricos cuya aplicación judicial al caso particular requiere de una labor
de concreción conforme a las pautas previstas en la Parte General. Pero a su vez, la
aplicación adecuada de las normas de la Parte Especial exige la utilización de las
reglas que la ciencia penal ha desarrollado para concretar los conceptos normativos
de una Parte General caracterizada por una obligada generalidad y relativa
indeterminación. Ejemplo de estas construcciones dogmáticas no positivadas en la
parte general de los códigos penales, pero no por ello ajenas a ella, son las reglas de
causalidad e imputación objetiva, los criterios para determinar la imputación de
conocimientos, y la clasificación de los injustos típicos en delitos de organización y
delitos de infracción de deber, entre otras.
En definitiva, para aplicar los preceptos de la Parte Especial los jueces no sólo
recurren a las reglas expresamente previstas en la Parte General, sino que
necesariamente utilizan las meta-reglas elaboradas por la dogmática jurídico-penal2.
La fusión de ambas clases de reglas da lugar a los denominadas criterios generales de
imputación que permiten la aplicación de los preceptos positivados en el Código penal.
La sistematización de las divergencias y uniformidades derivadas de la aplicación de
estos criterios o reglas generales en los enunciados normativos de la Parte Especial,
ha hecho posible la especialización de la Parte General por sectores del
ordenamiento. Muestra de ello, es la frecuente alusión a una Parte General del
Derecho penal económico3, que si bien no completamente distinta a la Parte General
del Derecho penal nuclear, sí presenta particularidades que justifican tal distinción. Lo
mismo cabe decir respecto a los delitos de funcionarios públicos4.
El protagonismo de la ciencia penal en el desarrollo del Derecho ha sido expresado

por Baldó Lavilla a través de esta sugerente pregunta: «¿se puede honestamente
dudar que la teoría de la acción jurídico-penal, la teoría de la autoría, la teoría del
error, la teoría de la omisión —en especial, la de las fuentes de las llamadas
posiciones de garante—, la teoría de la imputación objetiva, la teoría de la actio libera
in causa, el concepto de dolo, el de imprudencia, el de inimputabilidad, entre tantos
otros que conforman el sistema actual de la teoría del delito, constituyen constructos
1
Sobre el sentido adscriptivo de los verbos típicos, SILVA SÁNCHEZ, «La regulación de la
“comisión por omisión», El nuevo Código penal, pp. 60-61.
2
Sobre las posibilidades de la dogmática de origen alemán como «gramática internacional» del
Derecho penal, vid. SILVA SÁNCHEZ, «Retos científicos y retos políticos de la ciencia del
Derecho penal», RDPC, Nº9 (2002), pp. 83-101.
3
Como lo revela la publicación de estudios de Parte General concretados en dicho ámbito. A
título ejemplificativo, en España vid., MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico. Parte
general, Valencia, 1998; en Perú, vid. ABANTO VÁSQUEZ, Derecho penal económico.
Consideraciones jurídicas y económicas, Lima, 1997; y recientemente el excelente trabajo de
GARCÍA CAVERO, Derecho penal económico. Parte General, Lima, 2003.
4
Cfr. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, «Delitos de funcionarios. Aproximación a su Parte
General», en Revista Canaria de Ciencias Penales, Nº 3 (1999), pp. 7 ss. 13
en buena medida supralegales que, siendo elaborados por la dogmática jurídico-penal,

acaban mediatamente formando parte del corpus iuris que aplican los tribunales?»5.
Los estudios jurídicos de teoría general vienen evidenciando que el Derecho no sólo
es creado por el legislador, pues la intervención de los órganos judiciales y de los
científicos jurídicos en su desarrollo es imprescindible 6. Hoy en día, la imagen del juez
positivista que aplica asépticamente el Derecho a través de silogismos formales y
neutros se muestra irrealizable, siendo más bien concebido como co-legislador que
concreta en los casos particulares los enunciados normativos generales dentro de un
marco de libertad interpretativa, fijado por el sentido literal posible del precepto.
Interpretar es asignar un significado concreto a los enunciados normativos, pues no
existe un sentido previo al enunciado que deba ser desentrañado. En nuestro medio,
el profesor Hurtado Pozo ha definido la interpretación «como el conjunto de
procedimientos metódicos y de apreciaciones valorativas estrechamente relacionados,
mediante los cuales el intérprete, frente a una situación de hecho dada, atribuye un
sentido a la disposición legal aplicable»7.
La función creadora del Derecho que llevan a cabo legisladores, jueces y científicos
penalistas es plenamente compatible con la concepción material y realista del principio
de legalidad. Tanto el fundamento básico del principio de legalidad —la proscripción
de la arbitrariedad— como su función primordial —brindar seguridad jurídica a los
ciudadanos— se realizan garantizando a los ciudadanos soluciones previsibles y
uniformes para casos estructuralmente idénticos, y ello sólo se consigue a través de la
aplicación de enunciados normativos en casos concretos. La pretensión que
Feuerbach expone en el § 74.I de su Tratado, «la ley es válida por sí misma, no
pudiendo depender su aplicación de un juicio especial sobre su adecuación al fin o al
derecho»8, se ha mostrado irrealizable, cediendo paso a la hermenéutica jurídica que
concibe la obtención del Derecho como «argumentación correcta en un sistema
abierto»9.
5
BALDO LAVILLA, «Observaciones metodológicas sobre la construcción de la teoría del delito»,
Política Criminal y nuevo Derecho Penal, Libro Homenaje a Roxin (ed. Silva Sánchez),p. 366.
6
Sobre la teoría del desarrollo continuador del Derecho, vid. BALDÓ LAVILLA, op. cit., pp. 357-
385; LARENZ, Metodología de la ciencia del Derecho, 2ª ed., trad. Marcelino Rodríguez
Molinero, Barcelona, 1980.
7
HURTADO POZO, «A propósito de la interpretación de la ley penal», Derecho – Revista de
Profesores de la Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 46 (1992), p. 68, cursivas
añadidas.
8
FEUERBACH, Tratado de Derecho penal, trad. Eugenio Raúl Zaffaroni e Irma Hagemeir, Buenos
Aires, 1989, §74.I, p. 93.
9
BALDÓ LAVILLA, op cit., p. 359. 14
UNIDAD 1: RESPONSABILIDAD PENAL

DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
15
PRESENTACIÓN DE LA UNIDAD 1
En esta unidad se analiza desde una perspectiva crítica y valorativa los diversos
modelos de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas. Explicaremos
el modelo de las «consecuencias accesorias» del delito, contemplado en el
ordenamiento peruano, así como presentaremos el tema de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas y su relación con los denominados Programas de
Cumplimiento Normativo en Materia Penal o «criminal compliance».
COMPETENCIAS
Al finalizar la unidad, el estudiante estará en condiciones de:
• Identificar los modelos más representativos de atribución de responsabilidad penal

a las personas jurídicas.
• Comprender e interiorizar el modelo de las consecuencias accesorias del delito.
• Comprender la importancia de los programas de cumplimiento normativo en materia
penal («criminal compliance») en la atribución de responsabilidad penal a las
personas jurídicas.
PREGUNTAS GUÍA PARA EL ESTUDIO DE LA UNIDAD 1

1. ¿En qué consiste el modelo de responsabilidad por atribución de hecho
ajeno?
2. ¿En qué consiste el modelo de responsabilidad por atribución de hecho
propio?
3. ¿Cuáles son las consecuencias accesorias del delito?
4. ¿En qué consiste el «criminal compliance»?
TEMA 1: EL MODELO DE IMPUTACIÓN A LAS PERSONAS JURÍDICAS DE

UNA RESPONSABILIDAD POR DELITOS COMETIDOS EN SU SENO
La creciente influencia de las personas jurídicas en la sociedad, así como su alto

potencial dañoso (sea a través de actos de corrupción, daños económicos o pérdida
de prestigio empresarial) ha generado que el Estado cree mecanismos que permitan
imputarle responsabilidad penal directamente a las personas jurídicas en cuyo seno se
cometen, favorecen o encubren actos delictivos.
Y es que no siempre es posible sancionar penalmente a personas físicas

(administradores, directivos, representantes) por los delitos cometidos en el marco de
la actividad empresarial; más aún cuando, desarrollando el argumento de la
irresponsabilidad organizada, la persona jurídica pretende quedar impune separando
sus centros de decisión de los ejecutores, lo que evidentemente genera
«difuminación» de la responsabilidad penal individual.
Además, la sanción para los representantes (personas físicas), en los casos en que tal
sanción sea posible por superarse las dificultades probatorias o técnico-jurídicas 16
que muchas veces se suscitan, constituiría una respuesta insuficiente para la

criminalidad económica, en particular para la criminalidad organizada. En tanto, nos
acogemos al argumento de la insuficiencia preventiva de la responsabilidad penal
individual, a través del cual se arguye que un modelo de prevención de delitos
económicos basado exclusivamente en la sanción de personas físicas deja intacta la
estructura que promueve su comisión, a la vez que el patrimonio obtenido con ella. El
entramado organizativo que hizo posible el delito seguirá indemne tras la atribución de
responsabilidad individual.
I. Sobre la necesidad político-criminal de la imposición de consecuencias

jurídico-penales a las personas jurídicas.
 Resulta evidente que la teoría tradicional del delito, construida sobre la base de la
conducta de un agente individual, hace surgir obstáculos cuando se trata de
aplicarla a la actuación de personas jurídicas.
 Quienes afirman la necesidad político-criminal de imponer consecuencias jurídico-

penales a las personas jurídicas lo hacen, fundamentalmente, sobre la base de
tres líneas argumentales:
• Que no siempre es posible sancionar penalmente a personas físicas

[administradores, directivos, representantes] por los delitos cometidos en el
marco de la actividad empresarial de la persona jurídica. Argumento de la
irresponsabilidad organizada: Separación de los centros de decisión de los
ejecutores genera una difuminación de la responsabilidad penal individual.
• Que incluso en los casos en que tal sanción sea posible, superando las
dificultades probatorias o técnico-jurídicas que muchas veces se suscitan, ella
constituiría una respuesta insuficiente para la criminalidad económica, en
particular para la criminalidad organizada. Argumento de la insuficiencia
preventiva de la responsabilidad penal individual: La cuestión es, entonces,
fundamentar la necesidad de atribuir a la persona jurídica una responsabilidad
directa acumulativa a la de las personas físicas, y no meramente subsidiaria
de ésta. Se arguye que un modelo de prevención de delitos económicos
basado exclusivamente en la sanción de personas físicas deja intacta la
estructura que promueve su comisión, a la vez que el patrimonio obtenido con
ella. El entramado organizativo que hizo posible el delito seguirá indemne tras
la atribución de responsabilidad individual. Casos Enron / Bernard Madoff.
• Que alternativas orientadas a la responsabilización de la propia persona

jurídica al margen del Derecho y del proceso penal [sanciones o medidas
administrativas] no son adecuadas para la mayor parte de la criminalidad que
se genera en la actividad de la empresa. Argumento de la insuficiencia
preventiva de las formas de responsabilidad colectiva no penales:
Ciertamente: a) las multas administrativas pueden ser cuantitativamente
muchos más elevadas que las propias sanciones pecuniarias penales, b) el
carácter significativamente expeditivo del procedimiento administrativo
[flexibilización de garantías], c) la especialización de tales órganos
administrativos. Sin embargo, ante la imposibilidad de articular
satisfactoriamente la acumulación de los procedimientos penal y administrativo,
y teniendo en cuenta el significado simbólico de la intervención del Derecho
penal [significado comunicativo superior], la opción por su imposición en un
17
proceso penal cobra sentido.
• En resumen, ni el procedimiento administrativo ni las sanciones administrativas

son mecanismos adecuados para hacer frente a los delitos cometidos en el
ámbito de las personas jurídicas. Este la opción adoptada por el CP91 y el
Anteproyecto de Reforma. Queda abierta la consideración de cuál habría de
ser la naturaleza de las consecuencias jurídicas a las personas jurídicas: a) la
de sanciones penales, b) la de medidas de seguridad, c) tertiumgenus, dentro
del que se sitúan algunas de las concepciones modernas que las entienden
como medidas administrativas adoptadas, por razones de economía procesal,
por los jueces y tribunales penales [GRACIA MARTÍN, CASTILLO ALVA].
II. Modelos de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas.
▪ Desde la perspectiva dogmático-estructural conviene distinguir entre: a) un modelo

de responsabilidad transferida. La atribución de responsabilidad a la persona
jurídica se produce por una mera transferencia a ésta de la responsabilidad
originada por el hecho cometido por alguna persona física situada en el entramado
organizativo, y b) otro de responsabilidad por un hecho propio.
▪ A. El modelo de responsabilidad transferida.- presupone la comisión de un

hecho delictivo completo por una de las personas que integran sus órganos o la
representan. La responsabilidad por ese hecho delictivo se transfiere a la persona
jurídica, en la medida que se considera que los actos de dichos órganos, en virtud
de la relación funcional existente entre éstos y aquélla, son también de la persona
jurídica. Tales hechos, por lo demás, pueden ser de comisión activa o de comisión
por omisión, en la medida en que los órganos omitan deberes de vigilancia, de
coordinación o de selección, que den lugar a la conducta delictiva activa de un
integrante de la empresa situado en los niveles inferiores de la misma.
▪ Crítica: Este modelo constituye un sistema de responsabilidad alternativa más que

acumulativa, pues en realidad, desde la perspectiva que propone, habría que
afirmar que existe un único hecho de un único sujeto [el del órgano], de modo que
la doble sanción incurriría en un bis in idem. Ciertamente se apunta por algunos
autores que en realidad se daría una hipótesis de co-autoría de la persona jurídica,
que no implica un bis in idem. Pero tal co-autoría, a su vez, sólo podría venir de la
transferencia a la persona jurídica de la responsabilidad por un hecho consistente
en la omisión de vigilancia del actuar de la persona física que cometió activamente
el delito, omisión de vigilancia cometida por otra persona física. Entonces, el bis in
idem no concurriría entre la sanción de la persona jurídica y la sanción de la
persona física que obró activamente, sino entre la sanción de la persona jurídica y
la del órgano que omitió impedir la conducta activa del otro integrante de la
empresa.
▪ Para evitar la crítica de que se trataría de una responsabilidad por un hecho de otro
se construye la “teoría de la identificación” o del “alter ego”, que guarda cierta
analogía con la doctrina del “actuar en lugar de otro” aplicada al revés: esto es, se
utiliza para transferir la responsabilidad del órgano a la persona jurídica en lugar de
para transferir las condiciones de autoría de la persona jurídica al órgano que
carece de ellas [como sucede en la cláusula del “actuar por otro”]. Esta doctrina del
kalter ego muestra –cuando menos– tres deficiencias: a) en el caso en que quien
realiza el hecho es una persona de rango inferior en la estructura organizativa
18
de la empresa, de la que resulta difícil afirmar que represente la voluntad de la

sociedad; b) en el caso en que no se identifica persona física alguna como autora
del hecho que atribuir a la persona jurídica; y c) en el caso que la persona física
cuya responsabilidad habría de ser transferida a la persona jurídica obra de modo
inculpable.
▪ B. El modelo de responsabilidad por hecho propio.- No requiere una

transferencia a la persona jurídica de la responsabilidad de las personas naturales
que se integran en la estructura organizativa de la empresa. Se sustenta en la
denominada “culpabilidad por defecto de organización” y en la llamada
responsabilidad por la “actitud criminal de grupo”. ¿Es compatible predicar
culpabilidad de las personas jurídicas conforme a los postulados de la teoría del
delito?
▪ B.1. Las personas jurídicas como destinatarias de directivas de conducta

y como destinatarias de expectativas de conducta.- La cuestión que
interesa es si la condición de sujetos sociales que ostentan las empresas
permite caracterizarlas como destinatarias de normas jurídico-penales. El tema
es, desde luego, complejo y controvertido. La respuesta que haya darse a la
pregunta planteada depende del concepto de norma jurídico-penal del que se
parta. Si conforme a un modelo clásico, las normas penales se entienden como
directivas de conducta [normas de determinación], entonces mi impresión es
que las personas jurídicas no pueden ser destinatarias de las mismas. Las
directivas, que tratan de influir sobre la conducta de sus destinatarios mediante
argumentos de racionalidad instrumental y de racionalidad valorativa,
presuponen personas naturales, dotadas de autoconciencia y libertad. Ahora
bien, las cosas pueden verse de otro modo si la norma se entiende como
expectativa de conducta institucionalizada, de modo que serían normas
penales aquellas expectativas de conducta que, por su relevancia para la
identidad normativa de una determinada sociedad, son protegidas mediante
sanciones penales. Las personas jurídicas, en tanto agentes económicos y
sociales reales, son socialmente construidas como centros de imputación de
la frustración de expectativas normativas. Teoría de sistemas, lógica
constructiva, des-ontolgizada.
▪ B.2. Los elementos de acción, imputación subjetiva y culpabilidad.- Si se

parte que desde el Derecho se atribuye a las personas jurídicas la condición de
“centros de imputación” podría afirmarse, coherentemente, que sus hechos
constituyen expresión de sentido, y que pueden ser objeto de una valoración
[las personas jurídicas comunican]. Lo que el Derecho, al atribuir a las
personas jurídicas la condición normativa de sujetos, no puede hacer es
atribuirles autoconciencia y libertad. En la medida en que sólo cabe dirigir un
reproche jurídico en sentido estricto a un sujeto dotado de conciencia y libertad,
está claro que de los hechos de las personas jurídicas no puede predicarse
una culpabilidad en sentido clásico. La culpabilidad, como acto con sentido
comunicativo
19
TEMA 2: EL MODELO DE LAS DENOMINADAS «CONSECUENCIAS

ACCESORIAS» DEL DELITO
Las consecuencias accesorias, como concepto, han generado interesantes debates en

el mundo jurídico, por sobre todo en lo concerniente a la naturaleza que ostentan.
Naturaleza de las consecuencias jurídico-penales
a. Son penas [Zugaldía Espinar, Muñoz Conde].

b. Son medidas de seguridad cuyo destinatario es la persona física que comete el
delito, a la que se le priva de una “cosa” o instrumento objetivamente peligroso
[Mir Puig].
c. Son medidas de seguridad que recaen directamente sobre la persona jurídica
[Silva Sánchez]. Del mismo modo que las medidas de seguridad no requieren
el presupuesto de la culpabilidad, tampoco precisan ninguno de los demás
presupuestos subjetivos que son propios de la pena (ni acción final, ni dolo, ni
imprudencia). Basta con que la situación de ausencia de imputación subjetiva
existente en el momento de la realización del hecho lesivo de la norma de
valoración jurídico-penal sea atribuible al factor que constituye precisamente la
razón de la imposición de las medidas de seguridad. Tal factor viene dado, en
el caso de las personas jurídicas, por la estructura organizada supraindividual.
En efecto, es tal carácter de organización supraindividaul, precisamente, el
que, al tiempo que da lugar a su específica peligrosidad, excluye la posibilidad
de concurrencia en ellas de los elementos de acción final o imputación
subjetiva. Presupuesto de las medidas de seguridad postdelictuales es,
pues, sólo la realización de un hecho objetivamente antijurídico de
carácter penal (lesivo de una norma de valoración), sin que sea preciso
que concurran ni la acción en sentido psicológico, ni el dolo ni la
imprudencia, si la ausencia de éstos ha sido condicionada por la propia
situación que hace necesaria la media de seguridad. La peligrosidad de
futuro debe referirse tan sólo a la probabilidad de realizar hechos objetivamente
antijurídicos –de carácter penal– en el futuro y no requiere tampoco que estos
hechos futuros hayan de mostrarse como acciones típicamente antijurídicas, en
lo objetivo y en lo subjetivo.
d. Se tratan de consecuencias jurídico-administrativas no sancionatorias que se
imponen en el proceso penal por razones de economía procesal [Gracia
Martín]. Solamente se impone si se aceptan los axiomas sentados por la
corriente dogmática finalista: acción final.
Pues bien, sea la teoría a la que nos acojamos, lo cierto es que nuestro ordenamiento
procesal ha previsto estas consecuencias accesorias como método para prevenir que
personas jurídicas con estructuras per se peligrosas sigan incidiendo en el mercado
como un espacio que contribuya a la comisión de ilícitos penales. En esta misma línea
argumentativa, Laura Zuñiga –analizando el artículo 105° del Código Penal
peruano10- concluye que se cumple con el supuesto de hecho para la aplicación de
consecuencias accesorias cuando « (…) la persona jurídica no es un mero instrumento
en manos de unos determinados sujetos, sino que se produce un injusto de
10
Art. 105° del Código Penal peruano: «Si el hecho punible fuere cometido en ejercicio de la
actividad de cualquier persona jurídica o utilizando su organización para favorecerlo o
encubrirlo (…)» 20
organización; es decir, una lesión a bienes jurídicos fruto de un contexto de

organización defectuosa11».
El citado artículo del Código Penal contempla diversas consecuencias accesorias

aplicables a las personas jurídicas, a saber:
1. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o

definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.
Esta medida incide sobre el espacio físico en que se cometió, facilitó o encubrió el
delito, y no tanto así en la estructura orgánica de la empresa. Ej. Se clausura
temporalmente uno de los locales de una cadena internacional de restaurantes
puesto que se encuentra que en este se atentaba contra la salud, a diferencia de los
demás locales, en los que sí se cumplían escrupulosamente todas las normas
sanitarias.
2. Disolución y liquidación de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa

o comité.
Esta ha de ser la medida más gravosa puesto que supone la extinción de la persona
jurídica. Debe aplicarse tan solo en los casos en los que se llegue a la conclusión
que el ente jurídico está organizado de una manera que genere tal peligrosidad que
no resulten suficientes las otras medidas contempladas en el artículo in comento.
3. Suspensión de las actividades de las actividades de la sociedad,

asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos
años.
Se entiende que todas las actividades de la persona jurídica quedan suspendidas por
el tiempo que el Juzgador considere prudente.
4. Prohibición a la sociedad, fundación, asociación, cooperativa o comité por

un plazo no mayor a dos años de realizar en el futuro actividades, de la
clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o
encubierto el delito.
Esta consecuencia implica la prohibición temporal de la actividad particular que sirvió

como contexto para la configuración de un ilícito penal.
TEMA 3: LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Y CRIMINAL COMPLIANCE
Como es sabido, son muchas las empresas vienen implementando sistemas de

gestión de cumplimiento de políticas internas, destinados a prevenir y detectar la
comisión de conductas irregulares por parte de los directivos, ejecutivos,
administradores o empleados de la propia compañía. Si bien tradicionalmente el riesgo
11
ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. Las consecuencias accesorias aplicables a las personas
jurídicas del art. 105 CP: Principales problemas de aplicación en
http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/anuario/an_2003_19.pdf. 21
empresarial se ha entendido como riesgo básicamente de carácter económico,

actualmente a esta comprensión se agrega la del «riesgo de responsabilidad
empresarial por incumplimiento de regulaciones legales», cuyas consecuencias
pueden ser incluso peores. La prevención se convierte, por tanto, en un concepto
fundamental tanto desde un punto de vista empresarial como jurídico.
Es relevante desde la perspectiva jurídico-penal, porque los ordenamientos legales

que tipifican la responsabilidad penal de las personas jurídicas confieren efectos
eximentes de penal a la implementación efectiva de programas de cumplimiento
normativo, destinados a prevenir y detectar la comisión delitos cometidos por
directivos, representantes y empleados de la empresa. Esta es, por ejemplo, la opción
asumido por el legislador chileno al señalar que: «Se considerará que los deberes de
dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del
delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización,
administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido».
Entre las medidas de prevención adoptadas por las empresas destacan

fundamentalmente dos (2); a saber, (i) los Códigos de Conducta, en los que se
recogen principios programáticos de actuación, como aquellos vinculados al
establecimiento de estándares o parámetros de conducta enfocados a evitar actos de
corrupción, lo cual viene siendo incentivado a nivel global con la promulgación de
normas como la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, por sus siglas en
inglés) o la Ley Antisoborno en Reino Unido (Bribery Act); y, (ii) Los procedimientos de
denuncia interna. Por razones de tiempo, mi ponencia se enfocará en estos últimos y
su capacidad de rendimiento como estrategia de prevención de la criminalidad
empresarial y/o de aislamiento o mitigación de riesgos penales para la propia persona
jurídica.
Los procedimientos internos de denuncia frente a la tendencia de criminalizar la

actuación de la propia persona jurídica.
La adopción de procedimientos internos de denuncia en las empresas es

relativamente nueva en Perú, pero cuenta ya con bastantes años de tradición en otros
países, singularmente en los Estados Unidos de América. Allí suele justificarse la
conveniencia de implantar estos instrumentos no solo para garantizar un mejor
gobierno corporativo y el afianzamiento de una verdadera ética empresarial, sino
también por razones de política criminal. Una simple búsqueda en internet permite
localizar rápidamente ejemplos concretos de este fenómeno. Así, por ejemplo, en
España la compañía eléctrica ENDESA pone a disposición de sus accionistas,
proveedores, empleados y clientes un «buzón ético» que «permite a todos estos
grupos comunicar las conductas irregulares o poco apropiadas relacionadas con la
contabilidad, el control, la auditoría interna u otros aspectos», prometiendo
confidencialidad respecto de los datos de los denunciantes. Por citar otro ejemplo
español, TELEFÓNICA cuenta con un «canal de denuncias», a través del cual
cualquier empleado puede informar de forma confidencial de cualquier indicio de
comisión de un delito. Según un estudio publicado en 2009 por Price Waterhouse
Coopers, un 36% de las empresas españolas contaban con procedimientos
específicos de denuncia («líneas éticas»). Este mismo estudio establece que, a nivel
mundial, un 7% de los fraudes en la empresa fueron descubiertos gracias a estos
procedimientos de denuncia.
El presente fenómeno resulta atractivo desde perspectivas muy diversas. Merece

22
atención, por ejemplo, desde el punto de vista de la criminología, interesada en

analizar las razones por las que, de manera creciente, se pretende convertir a los
trabajadores en vigilantes, y eventualmente delatores, de sus propios compañeros o
superiores. El tema también tiene interés para los laboralistas, a quienes se les
plantean cuestiones tales como la posibilidad de incorporar los deberes de denuncia al
contrato de trabajo, o la manera más adecuada de llevar a cabo las investigaciones
internas que resulten de una determinada denuncia, recibida a través de estos canales
o buzones éticos. Finalmente, los especialistas en protección de datos tienen también
algo que decir con relación al tratamiento que debe dispensarse a las bases de
información utilizadas para procesar estas denuncias internas.
En los Estados Unidos esta clase de informantes, que denuncian irregularidades que
conocen con ocasión del desempeño de su actividad laboral, suelen recibir la
denominación de whistleblowers. Según Wikipedia, el whistlebloweres un «empleado o
miembro de una organización que comunica la comisión de un hecho ilícito a personas
o entidades que tienen la capacidad de adoptar medidas para su corrección.
Normalmente el ilícito consiste en la infracción de una ley o reglamento y/o una
amenaza directa al interés común. La corrupción, el fraude o la infracción de normas
sanitarias o de seguridad son sólo unos pocos ejemplos».
Por su parte, en la literatura jurídica norteamericana las conductas de estos sujetos

son definidas como «la revelación hecha por el empleado de una corporación o
sociedad mercantil de conductas que considera ilícitas, cometidas en agravio de la
organización o por ésta en agravio de terceros, entendiéndose por ilícitas no sólo las
conductas que el empleado considera ilegales, sino también las que juzga como
inmorales o contrarias al interés público». Según los autores especializados, tal
revelación puede ser interna –denunciando los hechos a través de los canales de la
organización– o externa, cuando se recurre a agencias gubernamentales, entidades
de interés público o a los medios de comunicación12.
El término whistleblower suele emplearse exclusivamente para los casos en que el

delator es o ha sido empleado de una empresa privada o de la Administración Pública,
pero no cuando pertenece a una organización per se delictiva, como puede ser una
banda terrorista o de narcotraficantes. Esta circunstancia convierte esta figura en
especialmente novedosa y sugerente para el debate en los sistemas jurídicos de cuño
romano-germánico.
En el Derecho peruano, por ejemplo, el legislador penal toma en cuenta la figura del
informante –ajeno a la comisión del hecho delictivo– para los casos de delitos
tributarios. En efecto, el Decreto Legislativo No. 815 instituyó un Sistema de
Denuncias y Recompensas en materia de delitos fiscales, estableciendo una
recompensa económica a quien ponga en conocimiento de la SUNAT la comisión
fraudes tributarios, siempre que la información proporcionada sea veraz, significativa y
determinante para la detección de la infracción tributaria.
Fuera de este ámbito, le regulación legal de los informantes está relacionada a los
arrepentidos interesados en acogerse al régimen de Colaboración Eficaz o al instituto
jurídico-procesal de la confesión sincera, que prevén medidas de exoneración y
atenuación de la pena. Tales medidas no sólo resultan aplicables al criminal
12
Cfr., aquí y en lo que sigue, RAGUÉS, Ramón. «¿Héroes o traidores?» En: In Dret,
Barcelona, 2006.
23
arrepentido que decide revelar delitos en los que ha intervenido como autor o
partícipe, pero no al empleado o funcionario público honesto que hace pública la
conducta ilícita de sus superiores o compañeros. La necesidad de contar con estos
informantes nada tiene que ver con las razones que justifican las normas de derecho
penal premial para delincuentes arrepentidos. Su necesidad se sustenta en las
extraordinarias dificultades que –debido a su creciente complejidad– afrontan las
personas jurídicas para prevenir y descubrir las conductas ilícitas cometidas en su
seno. Por ello, en algunos casos, han sido las propias empresas las que, en sus
códigos éticos internos, han introducido –a propia iniciativa, antes de la tipificación de
la responsabilidad penal corporativa– medidas para amparar a los trabajadores que
deseen revelar algún tipo de actuación irregular cometida en el ámbito de actuación de
la propia compañía.
En el ámbito internacional público, la figura comentada ha encontrado ya acogida en

textos como la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (2003), que
establece la posibilidad de que los Estados Parte dispongan medidas para facilitar la
denuncia de hechos delictivos por parte de funcionarios públicos que tengan
conocimiento de ellos en el ejercicio de sus funciones.
Por su parte, en el ámbito jurídico penal, la implementación de procedimientos internos

de denuncia es incentivada en la mayoría de legislaciones que tipifican la
responsabilidad penal de las personas jurídicas, como la española y chilena, en las
que se establece como causa de exención o atenuación de pena para las personas
jurídicas, la implementación efectiva de programas de cumplimiento normativo,
destinados a prevenir y detectar la comisión delitos cometidos por directivos,
representantes y empleados.
En nuestro ordenamiento legal, el Código Penal ya prevé en su artículo 105° una

regulación que podría ser considerada como un régimen de responsabilidad penal
(accesoria) de las personas jurídicas respecto de los hechos punibles de sus órganos.
Pero, la solución del Código vigente en esta materia resulta insatisfactoria, puesto que
si bien existe un catálogo de sanciones generales para las personas jurídicas, falta
una norma que establezca los presupuestos generales para imputar a las mismas,
determinados hechos punibles de sus administradores y representantes. Se percibe en
el Legislador una cierta confusión de la responsabilidad de las personas jurídicas y la
cuestión de la responsabilidad por la actuación en nombre de otro, que son problemas
distintos y nada tienen que ver entre sí. No se explica por qué el Proyecto de Ley No.
2225/2012-CR, presentado a la Presidencia del Congreso de la República en mayo de
2013, propone regular la responsabilidad de las personas jurídicas vía modificación del
artículo 27° del Código Penal, que contiene la fórmula de imputación del “actuar en
lugar de otro”, aplicable en materia de delitos especiales cometidos por representantes
y administradores de personas jurídicas.
Proyectos Legislativos de esta clase, y la reciente publicación del Código de Buen

Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas por parte de la SMV, permiten
avizorar la inminente tipificación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas
en nuestro Código Penal. A partir de ese momento, sea por desarrollo legislativo o
jurisprudencial, lo Programas de Cumplimiento Normativo Penal y, en específico, los
procedimientos internos de denuncia, cobrarán singular relevancia como estrategias
de prevención de riesgos penales para la propia persona jurídica.
24
TEMA 4: COMPLIANCE NUEVO RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DE

PERSONAS JURÍDICAS POR PRÁCTICAS DE CORRUPCIÓN Y LAVADO
DE ACTIVOS: LEY NO. 30424 Y DECRETO LEGISLATIVO 1352
Nuevo régimen de responsabilidad de personas jurídicas por prácticas de

corrupción y lavado de activos. Ocho notas distintivas.
El 7 de enero de 2017 se ha emitido el Decreto Legislativo No. 1352, que introduce

importantes modificaciones a la Ley No. 30424, sobre responsabilidad autónoma de
las personas jurídicas por actos de corrupción. Se trata de un nuevo sistema de
imputación de delitos a las empresas, que entrará en vigencia el 1 de enero de 2018
y cuyas notas más resaltantes son las siguientes:
1. A partir del 1 de enero de 2018, las personas jurídicas podrán ser

investigadas, procesadas y sancionadas ―de modo autónomo, con
independencia de las responsabilidades individuales en las que pudieran
haber incurrido sus representantes, administradores, ejecutivos o
empleados― por delitos de corrupción de funcionarios y lavado de
activos. Específicamente, la nueva legislación considera como sujeto de
imputación a las:
- Personas jurídicas de derecho privado, constituidas bajo cualquiera de las

formas previstas en la Ley General de Sociedades: sociedades anónimas
cerradas, ordinarias y abiertas; sociedades de responsabilidad limitada,
empresas individuales de responsabilidad limitada. Se incluye a las
sociedades irregulares (no inscritas).
- Personas jurídicas de derecho privado, constituidas bajo cualquiera de las
formas previstas en el Código Civil: asociaciones, fundaciones, comités,
incluyendo a las que no se encuentren inscritas.
- Entidades administradoras de patrimonios autónomos.
- Empresas estatales.
- Sociedades de economía mixta.
2. La autonomía de la responsabilidad imputable a las personas jurídicas

reside en:
La posibilidad de investigar, procesar y sancionar a las empresas (y personas

jurídicas, en general) por la comisión de determinados delitos cometidos en el
curso de su actividad económica, aun cuando las personas naturales que
participaron en su ejecución no hayan sido procesadas y/o condenadas.
3. El régimen de responsabilidad autónoma aplicable a las personas

jurídicas únicamente está referido a la comisión de los siguientes
25
delitos y modalidades:
DELITO MODALIDADES DESCRIPCIÓN

Ofrecer, dar o prometer una dádiva o
Cohecho activo ventaja a un funcionario público con el
genérico (artículo fin de que realice u omita algún acto
397° del Código relacionado a su cargo, ya sea en
Penal) cumplimiento de sus obligaciones o
apartándose de ellas.
Ofrecer, prometer o entregar a un
funcionario público de un Estado
extranjero o funcionario de un
organismo internacional público (e.g.
Cohecho activo
Banco Mundial, BID, PNUD, UNOPS,
transnacional
OIT, ACNUR, FAO, OMS, UNESCO,
(artículo 397°-A
etc.), algún donativo o ventaja, con el
del Código Penal)
propósito de obtener o retener un
negocio u otra ventaja indebida en la
realización de actividades económicas
internacionales.
Corrupción de Ofrecer, dar o prometer una dádiva o

funcionarios ventaja a magistrados (jueces,
públicos fiscales), árbitros, miembros de
tribunales administrativos o análogos,
con el propósito de influir en la
Cohecho activo
decisión de un asunto sometido a su
específico
conocimiento o competencia. Se
(artículo 398° del
comete también este delito cuando el
Código Penal)
ofrecimiento, entrega o promesa de
ventaja se hace a algún auxiliar
jurisdiccional (secretario, relator,
especialista legal), testigo, traductor o
intérprete judicial.
Realizar cualquier acto que permita
Conversión y
convertir o transferir dinero, bienes o
transferencia
ganancias cuyo origen ilícito es
(artículo 1° del
conocido o se debe presumir, con la
Decreto
finalidad de impedir la identificación de
Legislativo No.
su origen ilegal, su incautación o
Lavado de 1106)
decomiso.
activos
Tenencia y
ocultamiento Adquirir, utilizar, recibir, ocultar o
(artículo 2° del poseer dinero, bienes o ganancias
Decreto cuyo origen ilícito es conocido o se
Legislativo No. debe presumir.
1106)
26
DELITO MODALIDADES DESCRIPCIÓN

Transportar o trasladar, por cualquier
Transporte y medio, dentro del territorio nacional
traslado (artículo dinero en efectivo o instrumentos
3° del Decreto financieros emitidos “al portador”, cuyo
Legislativo No. origen ilícito se conoce o se debe
1106) presumir, para evitar la identificación
de su origen, incautación o decomiso.
Circunstancias agravantes: (i) cuando
Circunstancias el autor sea funcionario público o
agravantes y agente del sector inmobiliario,
atenuantes financiero, bursátil o miembro de una
(artículo 4° del organización criminal; (ii) que los
Decreto bienes objeto del delito tengan un
Legislativo No. valor superior a las 500 UIT’s; o, (iii)
1106) provengan de la minería ilegal, tráfico
de drogas, terrorismo, entre otros.
Financiamiento Proveer, aportar o recolectar recursos
del terrorismo financieros para la realización de
Financiamiento
(artículo 4°-A del algún acto terrorista o para asegurar la
del Terrorismo
Decreto Ley N° existencia de un grupo terrorista o
25475) terroristas individuales.
4. La responsabilidad por los delitos antes mencionados se atribuye

autónomamente a la persona jurídica, siempre que haya cometido (i) en
su nombre o por cuenta de ésta; (ii) en su beneficio (directo o indirecto);
y, (iii) haya sido ejecutado por:
(i) Sus socios, directores, administradores de hecho o de derecho, representantes

legales o apoderados de la persona jurídica, o de sus filiales o subsidiarias.
(ii) Sujetos que se encuentren bajo la autoridad y control de los órganos de

administración, siempre que hayan cometido el delito bajo sus órdenes o
autorización (e.g. trabajadores sin funciones de representación ni administración,
locadores de servicios).
(iii) Sujetos que se encuentren bajo la autoridad y control de los órganos de

administración, siempre que hayan cometido el delito debido a la falta de
supervisión, vigilancia y control respecto de su actuación (e.g. trabajadores sin
funciones de representación ni administración, locadores de servicios).
La Ley establece que las personas jurídicas que tengan la calidad de matrices
serán responsables y sancionadas únicamente si los ejecutivos o
27
trabajadores de sus filiales o subsidiarias, que incurran en prácticas de

corrupción o de lavado de activos, hayan actuado bajo sus órdenes, autorización
o con su consentimiento.
5. La investigación y procesamiento de las personas jurídicas imputadas

por actos de corrupción y/o de lavado de activos, se realizará conforme a
las reglas del Código Procesal Penal (Decreto Legislativo No. 957). Las
sanciones que podrán imponérseles a las personas jurídicas que ―a la
conclusión del proceso penal― resulten responsables son las siguientes:
(i) Multa no menor del doble ni mayor del séxtuplo del beneficio obtenido o que se
espera obtener con la comisión del delito. Cuando no es posible cuantificar el
beneficio obtenido o esperado, se establecen los siguientes criterios para fijar la
multa: (a) cuando el ingreso anual de la persona jurídica ascienda hasta 150 UIT,
la multa es no menor de 10 ni mayor de 50 UIT; (b) cuando el ingreso anual de la
persona jurídica sea mayor a 150 UIT y menor de 1,700 UIT, la multa es no menor
de 50 ni mayor de 500 UIT; y, (c) cuando el ingreso anual de la persona jurídica
supere las 1,700 UIT, la multa es no menor de 500 ni mayor de 10000 UIT; y/o,
(ii) Suspensión de las actividades sociales por un plazo no menor de 6 meses ni
mayor de 2 años; y/o,
(iii) Prohibición de llevar a cabo en el futuro actividades de la misma clase de aquellas
en cuya realización se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. Esta
prohibición puede ser definitiva o temporal (en este último caso no será menor
de 1 ni mayor de 5 años); y/o,
(iv) Inhabilitación perpetua para contratar con el Estado; y/o,
(v) Cancelación de licencias, concesiones, derechos y otras autorizaciones
administrativas o municipales; y/o,
(vi) Clausura de locales o establecimientos, con carácter temporal (no menor de 1 ni
mayor de 5 años) o definitivo; y/o,
(vii) Disolución de la persona jurídica.
Se establece que el cambio de nombre, denominación o razón social,

reorganización societaria, transformación, escisión, fusión, disolución,
liquidación o cualquier acto que pueda afectar la personalidad jurídica de la
entidad, no impide la atribución de responsabilidad a la misma y la aplicación
de las sanciones previstas en la Ley.
Para los casos de adquisiciones de empresas vía escisiones o fusiones por

absorción, se establece que la entidad adquirente no podrá ser sancionada por
los actos de la entidad adquirida si es que realizó un adecuado proceso de
debida diligencia (due diligence). La ley define a la ‘debida diligencia’ como la
adopción de acciones razonables destinadas a verificar que la persona jurídica
fusionada o escindida no ha cometido ninguno de los delitos que generan
responsabilidad autónoma (i.e. corrupción de funcionarios y lavado de activos).
28
6. Las personas jurídicas no incurrirán en responsabilidad por los delitos de

corrupción o de lavado de activos que pudieran cometerse en el curso de
su actividad, si es que con anterioridad a la comisión de tales delitos
hubiera implementado eficazmente un modelo de prevención de delitos
(Programa de Cumplimiento Normativo en materia Penal).
El modelo de prevención (o Programa de Cumplimiento Normativo en materia

Penal) es un sistema de medidas, controles y procedimientos destinados a
prevenir delitos que pudieran cometerse en nombre y beneficio de la empresa,
o a reducir significativamente el riesgo de su comisión. La Ley establece
expresamente que la persona jurídica involucrada en la comisión de cualquiera
de los delitos mencionados, quedará exenta de responsabilidad si es que, con
anterioridad a la comisión del delito, adoptó e implementó en su organización
un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y
características.
Si a pesar de haberse implementado un modelo eficaz de prevención de

delitos, los representantes, administradores, ejecutivos o trabajadores de la
persona jurídica hubieren logrado eludir para cometer delitos de corrupción y/o
de lavado de activos, la responsabilidad quedará encapsulada en las personas
naturales que hayan participado en la realización del delito, mas no
trascenderá a la propia persona jurídica.
7. La eficacia del modelo de prevención de delitos implementado es

valorado por las autoridades del Ministerio Público y del Poder Judicial,
encargadas de la investigación y procesamiento de los delitos,
respectivamente, pero con opinión previa y vinculante de la
Superintendencia de Mercado de Valores (SMV).
La Ley establece como requisito previo al inicio del proceso penal contra la
persona jurídica, que el Ministerio Público recabe un informe técnico de la
SMV, aun cuando se trate de empresas que no coticen en el Mercado de
Valores. Se trata de un informe técnico con valor de pericia institucional, con
función ilustrativa para que el fiscal lo valore al decidir sobre el mérito de
formalizar investigación preparatoria.
8. La Ley que instaura el régimen de responsabilidad autónoma de las

personas jurídicas por delitos de corrupción y de lavado de activos,
entrará en vigencia el 1 de enero de 2018. Por lo tanto, sólo será aplicable
respecto de hechos que ocurran a partir de esa fecha, no pudiendo ser
aplicada de forma retroactiva por tratarse de una norma penal.
29
UNIDAD 2: LA ASIGNACIÓN DE
RESPONSABILIDAD EN ESTRUCTURAS
EMPRESARIALES ORGANIZADAS
Presidente
Director General
Director/a de Director/a de Director/a de Director/a de

Producción Marketing Finanzas RR. HH.
Asesoría Departamento
Legal I+D+I
Responsable Responsable Responsable Responsable

de Producción de Marketing de Finanzas de RR. HH.
Departamento Departamento Departamento Departamento

de Producción de Marketing de Finanzas de RR. HH.
30
En esta unidad se estudiarán las reglas y criterios de atribución de responsabilidad
penal en el marco de estructuras empresariales organizadas. Se reflexionará sobre la
capacidad de rendimiento de la teoría de la imputación objetiva del comportamiento en
el ámbito del derecho penal económico.
COMPETENCIAS
▪ Comprender la importancia del concepto de «competencia» como criterio para

asignar responsabilidad en el seno de la actividad empresarial.
▪ Aplicar los sub-institutos liberadores de la imputación objetiva del comportamiento.
▪ Distinguir en el ámbito de los delitos empresariales, los espacios de riesgo
permitido (conductas neutrales) de la esfera del riesgo prohibido.
1. ¿Por qué la definición de las competencias es esencial para la imputación

de responsabilidad penal en una estructura empresarial?
2. ¿Cuáles son los requisitos para apreciar una delegación válida de
competencias? ¿Qué efectos generan los actos de delegación (válida e
inválida) de competencias?
3. ¿Cómo operan los sub-institutos del riesgo permitido, principio de
confianza, prohibición de regreso e imputación a la víctima?
4. ¿Qué son las conductas neutrales y qué tratamiento debe dispensársele,
de cara a la determinación de la imputación de responsabilidad penal?
CASO: SUPLEMENTO ALIMENTICIO.
El laboratorio farmacéutico Alfa fabrica dentro de sus líneas de producción, además de

medicamentos, productos alimenticios. Uno de estos productos –el más vendido–, es
un suplemento alimenticio, que puede ser recetado como complemento de la
alimentación de la persona (sea enteral o paraenteral) o como un alimento completo
ingerido por personas cuyas patologías de base, deficiencias fisiológicas o cualquier
otra causa les impida ingerir directamente alimentos. Siendo un producto con una
larga tradición y excelentes resultados comprobados por más de veinte (20) años,
muchos hospitales recurren a esta empresa (Laboratorio Alfa) para adquirirlo y
ofrecerlo a sus pacientes. Cabe hacer notar que, elaborado con todos sus
componentes, el producto contiene todos los elementos necesarios para una dieta
balanceada.
El producto en cuestión se elaboraba en la planta de la empresa a partir de una pre-

mezcla (un pre-mix) de sus componentes, que se adquiría de un productor externo a
quien se le hacían llegar las fórmulas de los diferentes productos. El Directorio, a
sugerencia del Jefe de Control de Calidad, decidió cambiar al proveedor original de
dicha pre-mezcla. Sin embargo, al enviar la fórmula al nuevo proveedor, la
31
Gerencia Técnica erró en cantidad de potasio que requería la fórmula y en lugar de

componerse con potasio al 100% se hizo al 1%. En términos sencillos, la fórmula
contenía 100 veces menos potasio del indicado y con ello presentaba una evidente
inconsistencia entre la cantidad de potasio rotulada en el envase y la que realmente
contenía el producto alimenticio.
El producto elaborado con la fórmula equivocada fue comercializado y distribuido a

distintos centros hospitalarios y farmacias. Puesto que la ley chilena no exige someter
a los productos alimenticios (a análisis de componentes al producto terminado, ni el
Directorio ni el resto de los ejecutivos previamente mencionados había dispuesto
ninguna medida para verificar que el producto final contenía las cantidades de potasio
que figuraba en las etiquetas adheridas a los envases.
En ese contexto, en los primeros días de noviembre del año 2007, verificando
casualmente la fórmula del producto, la Gerencia Técnica (específicamente el Jefe de
Control de Calidad y el Jefe de Producción) se dan cuenta del error de la fórmula e
informan al Gerente General. Éste ordena la realización de análisis en los laboratorios
externos que dan resultados inconsistentes. Finalmente en diciembre, luego de
haberse realizado un nuevo análisis, se arribó a la conclusión que el producto
presentaba una carencia considerable de potasio. Cabe resaltar que durante este
periodo no se realizó ningún anuncio a los consumidores; ni el Gerente General ni
ningún otro trabajador de la Compañía informó a los miembros del Directorio de ese
descubrimiento.
También a principios de diciembre un médico de un centro hospitalario se comunica

con el Gerente de Productos a fin de hacerle saber que al parecer había habido un
problema con el producto ya que muchos pacientes estaban mostrando signos de
hipocalemia (falta de potasio en sangre) cuyos efectos secundarios se dejaban sentir
principalmente a través de arritmias y otras complicaciones cardiacas. Al poco tiempo
fallecen seis personas cuyo deceso podría asociarse a la hipocalemia y varias otras
sufren complicaciones de salud típicas del cuadro. Todos los fallecidos se encuentran
en Chile.
TEMA 1: EL FENÓMENO DE LA DELEGACIÓN DE COMPETENCIAS EN EL

ÁMBITO EMPRESARIAL.
Las personas jurídicas presentan estructuras complejas, conformadas por una

pluralidad de trabajadores para llevar a cabo un sinnúmero de objetivos [metas de
producción, etc.]. En ese contexto, con la finalidad de poder mantener un orden, en las
empresas suele imperar la división del trabajo, la que –a su turno– determina
certeramente quiénes son los que pueden velar personalmente por ciertos hechos y
quiénes pueden confiar en que otros son los encargados de ello 13.
Este fenómeno de delegación de competencias no solo sirve para determinar los

deberes de cada miembro de la empresa, sino que, en lo que aquí nos interesa, nos
ayuda a determinar qué tanto un trabajador, ejecutivo o directivo podía confiar en que
otro [sea de uno jerarquía superior o inferior] iba a actuar de determinada manera.
13
PIÑA ROCHEFORT, Juan. «Consideraciones sobre la vigencia del Principio de Confianza en
la imputación en el seno de la empresa», en: SILVA SÁNCHEZ / MIRÓ LINARES (Coords). La
Teoría del delito en la práctica económica, La Ley, Madrid, 2013. 32
TEMA 2: LA “COMPETENCIA” COMO CRITERIO PARA LA ASIGNACIÓN

DE RESPONSABILIDAD.
Si la prestación del derecho penal, en tanto subsistema del Derecho, reside en

asegurar o garantizar en un plano ideal la vigencia de aquellas expectativas de
conducta que pertenecen al núcleo de la identidad normativa de la sociedad en que
opera, será interpretable como penalmente prohibido —socialmente perturbador o
intolerable— precisamente todo comportamiento que exprese o comunique un sentido
contrario a la validez de dichas expectativas. Teniendo como principio rector la idea de
autorresponsabilidad o competencia («no todo atañe a todos»14) y partiendo de la
necesidad de reducir la complejidad inherente al carácter altamente anónimo y
estandarizado que presentan en la actual configuración social los contactos
interpersonales, el sistema de imputación penal se estructura sobre la noción de rol
social15. Bajo esta comprensión, la dogmática penal ha desarrollado los denominados
sub-institutos liberadores de la imputación objetiva16, cuya virtualidad radica en
considerar como penalmente no prohibidos aquellos comportamientos que, aunque de
acuerdo a las leyes de la causalidad natural produzcan el menoscabo de objetos
fácticamente valiosos: a) tengan carácter de riesgo permitido en el concreto contexto
socio-jurídico en que tiene lugar la interacción; b) se lleven a cabo bajo la vigencia del
principio de confianza; c) sean de competencia (exclusiva) de la víctima; o, d) respecto
de cuya ejecución no exista un deber de evitación, con independencia de los
conocimientos especiales que pudiese contar el agente (prohibición de regreso). La
calificación de un comportamiento como objetivamente imputable equivale a afirmar el
inicio de la ejecución del delito, esto es, el tránsito de la preparación a la tentativa
jurídico-penal. La diferencia entre uno y otro estadio es cualitativa, pues —conforme se
establece en el art. 16º CP91— mientras la fase de preparación designa un ámbito de
libertad jurídicamente garantizada (no punible), con la fase de la tentativa se ingresa
en el ámbito de lo punible. A partir de este momento ya puede afirmarse el completo
quebrantamiento de la vigencia de la norma por parte del autor, esto es, la
configuración del injusto típico.
TEMA 3: LA VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE CONFIANZA EN EL SENO DE

LA EMPRESA.
El Principio de Confianza es un sub-instituto liberador de la imputación objetiva, que

puede ser definido de la siguiente manera: “aquel que se comporta adecuadamente no
tiene que contar con que su conducta puede producir un resultado típico debido al
14
JAKOBS, «La prohibición de regreso en los delitos de resultado. Estudio sobre el fundamento
de la responsabilidad jurídico-penal en la comisión», traducción a cargo de Manuel Cancio
Meliá, Estudios de Derecho Penal, Civitas,Madrid, 1997, p. 266.
15
Sobre el rendimiento del concepto de rol social en el sistema de imputación penal, véase
PIÑA ROCHEFORT, «Rol social y sistema jurídico-penal. Acerca de la incorporación de
estructuras sociales en una teoría funcionalista del derecho penal», en El funcionalismo en
derecho penal. Libro Homenaje al profesor GüntherJakobs, tomo II,Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 2003, pp. 41-60.
16
Cfr. JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho penal, traducción a cargo de Manuel Cancio
Meliá, Colección de Estudios Nº 1, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, passim.33
comportamiento antijurídico de otro, aunque fuese previsible dada la habitualidad de

ese tipo de conductas, desde un punto de vista psicológico 17”
En esta misma línea argumentativa, el profesor Bernardo Feijoo ha establecido que el

Principio de Confianza parte de la premisa de que “uno puede confiar en que los otros
ciudadanos se van a comportar respetar las normas ya que ello está garantizado por el
Derecho.”, lo contrario –concluye- sería atentar contra la idea del Derecho como orden
vinculante en las relaciones sociales.
Y es que el Derecho Penal entiende que, en el desarrollo de las sociedades modernas,

sería sumamente ineficiente que cada persona tenga que velar por que su conducta
no sea utilizada por otro para generar un resultado delictivo, toda vez que ello
constituiría un deber general de garantía que implicaría elevadísimos costos de
transacción que harían casi imposible la convivencia entre los ciudadanos. En ese
sentido, se puede aseverar que el principio de confianza posibilita algo socialmente
positivo: una mayor efectividad, seguridad y calidad del trabajo realizado
conjuntamente y una explosión racional del mismo1819.
Este principio ha sido recogido por la jurisprudencia peruana de la siguiente manera:

“El encausado actuó de acuerdo al principio de confianza, filtro de la imputación
objetiva que excluye cualquier responsabilidad o atribución típica de algún delito, pues
implicar una limitación a la previsibilidad, exigiendo, como presupuesto, una conducta
adecuada a derecho y que no tenga que contar con que su conducta puede producir
un resultado típico debido al jurídico de otro. Este filtro permite que en la sociedad se
confíe en que los terceros actuaran correctamente, por tanto no estamos obligados a
revisar minuciosamente la actuación de aquellos, pues, ello generaría la disminución
de las transacciones económicas y del desarrollo de la sociedad” 20.
Es claro que existe un ámbito de particular relevancia para el principio de confianza: la

división del trabajo en el ámbito empresarial. En este ámbito, en el que diferentes
sujetos ocupan diferentes encargos, solo es posible la obtención de un resultado
positivo para la persona jurídica [eficiencia] si los otros pueden confiar que quienes
forman parte del equipo cumplirán su deber21.
TEMA 4: LAS CONDUCTAS NEUTRALES EN EL ÁMBITO DE LOS DELITOS

EMPRESARIALES.
Frecuentemente en las sociedades actuales, organizadas en segmentos de actividad

altamente especializados y con predominio de contactos relativamente anónimos22, el
17
CHOCLAN MONTALVO, José, Deber de cuidado y delito imprudente, Barcelona, 1998, p.
113
18
FEIJOO, Bernardo. Imputación Objetiva en el Derecho Penal, Lima, 2002, p. 296
19
Ibid, p. 297: El principio de confianza favorece actividades o prestaciones de valor que de otra
manera sería imposible desarrollar, vale decir, posibilita una organización más razonable de los
contactos interpersonales
20
Exp. 142–06, Tercera Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres, Corte
Superior de Justicia de Lima, dos de abril de dos mil siete (séptimo considerando)
21
PIÑA, Juan. «Rol Social y Sistema de imputación», J.M. Bosch, Barcelona, 2005, págs. 290 y
ss.
22
Sobre la incidencia de los contactos anónimos y de los comportamientos uniformes en masa,
en la teoría de la imputación penal, vid. JAKOBS, La ciencia del Derecho penal ante las 34
tráfico de bienes y servicios en el marco de una relación personal, profesional o

comercial es utilizado para el emprendimiento, mantenimiento u ocultamiento de una
actividad delictiva. Pero, ¿debe responder penalmente quien presta algún servicio o
entrega algún bien a quien lo utilizará en la comisión de un delito?, ¿Ello dependerá de
la naturaleza de la prestación, o de si el que prestó el servicio o entregó el bien,
conocía o no las intenciones de su cliente?
No es inusual que asesores financieros y consultores empresariales sean citados a

declarar en investigaciones penales instauradas con ocasión de actos presuntamente
delictivos cometidos en el marco de una transacción financiera u operación comercial
en la que hayan prestado sus servicios de asesoría. Asimismo, de aquí a un tiempo,
nuestra realidad judicial enseña que tampoco son infrecuentes los casos en que se
imputa penalmente a los asesores financieros algún nivel de intervención punible en
las operaciones llevadas a cabo por sus clientes. Así, a primera vista, no extrañaría
que el asesor contable sea procesado como cómplice de la defraudación tributaria
imputada a su cliente23, o que el brokerde una sociedad agente de bolsa sea
penalmente investigado por su intervención en una transacción bursátil en la que su
cliente utilizó información privilegiada (insider trading)24, o que el corredor de
inmuebles sea imputado como cómplice de la estafa inmobiliaria cometida en la
compraventa en la que intervino como intermediario, o que el analista de un banco de
inversión sea involucrado en el procedimiento que se instaure para investigar la
comisión de un presunto delito financiero, o, en fin, que un abogado corporativo sea
inculpado por el delito de lavado de activos perpetrado por uno de sus clientes25. Se
trata, en definitiva, de establecer los criterios delimitadores de la participación punible
en un suceso delictivo, de suerte que toda conducta que se sitúe fuera de tales
contornos sea reputada como una intervención neutral —y, por lo tanto no punible—
en el delito cometido.
Bajo el topos de las denominadas «conductas neutrales de intervención» se alude a

una constelación de casos que presentan la siguiente estructura: a) En el plano
externo: se ejecuta una conducta que favorece causalmente la comisión de un delito;
b) En el plano interno: dicha conducta se realiza con pleno conocimiento de su
carácter favorecedor; c) En el plano socio-normativo: se trata de una conducta
estereotipada, realizada conforme a un estándar social-normativo, conforme al rol
desempeñado en el contexto en el que se produce la interacción. La discusión sobre la
relevancia jurídico-penal de prestaciones comerciales que —pese a su inocuidad y
utilidad en el tráfico jurídico— contribuyen causalmente a la producción de un curso
lesivo no es en absoluto reciente. Ya en 1944 el Reichtsgericht enjuició el
exigencias del presente, trad. T. Manso Porto, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2000, passim.
23
Vid., SILVA SÁNCHEZ, El nuevo escenario del delito fiscal en España, Atelier, Barcelona, 2005,
passim;REAÑOPESCHIERA, «Límites a la atribución de responsabilidad penal por defraudaciones
tributarias cometidas en el ámbito empresarial», Ius et Veritas, Nº 26, 2003, Lima, pp. 293-308.
24
Vid., WU, H, «An economist Looks at Section 16 of the Security Exchange Act of 1934»,
Columbia Law Review (1968), pp. 260 ss.; REAÑOPESCHIERA, Derecho penal bursátil. El delito
de abuso de información privilegiada, Gráfica Horizonte, Lima, 2002.
25
Vid. RAGUÉS I VALLÈS, «Blanqueo de capitales y negocios standard», en: SILVA SÁNCHEZ
(Director),¿Libertad económica o fraudes punibles?. Riesgos penalmente relevantes e
irrelevantes en la actividad económico-empresarial, Marcial Pons, Madrid/Barcelona, 2003,
pp.127-161; AMBOS, «La aceptación por el abogado defensor de honorarios “maculados”:
¿lavado de dinero?», trad. D. Caro Coria, en FIGUEIREDO DIAS/SERRANO
GÓMEZ/POLITOFF/ZAFFARONI/GUZMÁN (Eds.), El penalista liberal. Libro Homenaje a Rivacoba y
Rivacoba, Buenos Aires, 2004, pp. 55-94. 35
abastecimiento de pan y vino a un burdel, efectuado por dos comerciantes que tenían
conocimiento de los delitos relativos a la prostitución que en dicho recinto se
perpetraban. En aquella ocasión, el Reichtsgericht consideró que sólo el suministro de
vino era punible como acto constitutivo de complicidad en el delito de prostitución,
pues sólo éste producto favorecía de forma específica las actividades del burdel.
En puridad, lo novedoso en el tema de las conductas neutrales —Amelunglo ha

calificado como «el tema de moda» en la dogmática penal reciente— no es la toma de
conciencia sobre su existencia, sino la forma de abordarlo a partir del proceso de
normativización que en los estudios dogmáticos recientes viene experimentando el
modelo de imputación penal de responsabilidad 26. En alguna medida, el tratamiento de
este tema en la doctrina se ha visto incentivado por las investigaciones judiciales
abiertas en Alemania contra importantes entidades financieras, bajo sospecha de
haber transferido a sucursales de Luxemburgo dinero (negro) no declarado por sus
clientes a las autoridades fiscales. Según las investigaciones de las autoridades
alemanas, las transferencias se realizaban de forma anónima a cuentas registradas a
nombre del banco en la entidad extranjera, lo cual imposibilitaba detectar la titularidad
de los fondos transferidos27. Si bien la transferencia de fondos a cuentas off shore
constituye una operación standard dentro de la actividad bancaria, se plantea como
tema controvertido si los ejecutivos bancarios que ejecutaron estas transacciones por
instrucciones de los clientes de la entidad financiera, de cuyos propósitos delictivos
sabían o al menos sospechaban, ¿deben ser penalmente responsabilizados como
partícipes —cómplices— del delito de defraudación tributaria cometido? ¿Qué criterios
deben utilizarse para determinar si los aportes realizados por contadores, auditores,
asesores fiscales, consultores empresariales, abogados corporativos, funcionarios
bancarios, agentes de intermediación bursátil, entre otros, son suficientes para
responsabilizarlos como partícipes del delito perpetrado por su cliente? Se trata del
problema de los límites del riesgo permitido en la participación delictiva 28, pues prima
26
Entre los trabajos aparecidos en publicaciones locales, vid. CARO JOHN, «Sobre la no
punibilidad de las conductas neutrales, Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales,
Nº 5 (2004), pp. 83-105»; EL MISMO, La imputación objetiva en la participación delictiva, Grijley,
Lima, 2003.; W OHLERS, «Complicidad mediante acciones “neutrales”. ¿Exclusión de
responsabilidad jurídico-penal en el caso de la actividad cotidiana o típicamente profesional?»,
trad. J. Caro John, Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 4 (2003), pp.
423-440; RANSIEK, «Colaboración neutral en organizaciones formales», trad. I. Meini Méndez,
Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Nº 4 (2003), pp. 333-347; AMBOS, «La
complicidad a través de acciones cotidianas o externamente neutrales», trad. G. Pérez
Barberá, Revista Peruana de Ciencias Penales, Nº 11 (2002), pp. 491-501
27
Destaca el caso del Dresdner Bank, referencias en: ROBLES PLANAS, «Espacios de riesgo
permitido en la intervención en el delito. La complicidad en el delito y las conductas neutrales»,
en: XXIV Jornadas Internacionales de Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 2002, p. 339, (nota 1).
28
En palabras de JAKOBS, «La normativización del Derecho penal en el ejemplo de la
participación», en AA.VV., Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal y en la
criminología, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Madrid, 2001, p. 623, los límites
del riesgo permitido en la participación, y específicamente el «riesgo no permitido en la
codelincuencia es probablemente el problema individual más tratado en relación con la teoría
de la autoría y participación en la bibliografía alemana de los últimos años, si bien hasta el
momento sólo se ha alcanzado consenso en cuanto a que se trata de un problema». Este
trabajo también ha sido publicado con distinto título en: Jakobs, «El ocaso del dominio del
hecho. Una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos», en: Injerencia y
dominio del hecho. Dos estudios sobre la parte general del Derecho penal, trad. M. Cancio
Meliá, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001. Asimismo, está publicado en Perú,
en: JAKOBS/CANCIO MELIÁ, El sistema funcionalista del Derecho penal, Grijley, Lima, 2000. 36
facie las denominadas «conductas neutras» parecieran caer dentro del espectro del
artículo 25º del Código Penal29. Sin embargo, las cosas podrían resultar distintas si
para la teoría de la imputación objetiva no fueran suficientes los conocimientos o
sospechas que pudiera tener el asesor respecto a la posibilidad que su aporte técnico
sea utilizado por su cliente para la comisión de un hecho punible.
En las líneas que siguen, luego de examinar las distintas posturas existentes en torno
a la posibilidad de una intervención punible del asesor en el delito del asesorado (§2),
se profundizará en los fundamentos por los que —a mi juicio— debe optarse por una
tesis distintiva que aborde los supuestos de suministro de informaciones y/o consejos
por parte de asesores financieros a clientes que los utilizan en la ejecución de un
fraude, como un problema de imputación objetiva de la conducta, a solventarse de la
mano del sub-instituto denominado prohibición de regreso (§3).
Posturas sobre la intervención del asesor en el delito
Postura extensiva o punitivista
Se trata de la posición clásica. Según esta tesis de extremo punitivismo, el asesor

responde penalmente en todos los casos en que su actuación informadora haya sido
tomada en cuenta por el cliente al momento de emprender el suceso lesivo, con la
única exigencia que el asesor sepa o tenga por probable que su intervención va a dar
lugar a la comisión de un delito por parte del cliente, esto es, que haya actuado con
dolo directo o dolo eventual30. La conducta del sujeto que obra en primer lugar sólo
quedaría exenta de pena en caso concurriera alguna causa de justificación prevista en
el artículo 20º del código penal, distinta al ejercicio legítimo de un derecho (art. 20º.8
CP), pues no habría legitimidad para realizar una conducta sabiendo de modo seguro,
o teniendo por probable, su carácter favorecedor.
Conforme puntualiza el profesor Silva Sánchez «esta postura clásica sitúa en una
posición difícil no ya a las actividades de asesoramiento, sino, en general, a cualquier
conducta en general lícita de la que el sujeto llega a saber o a tener por probable que
pueda favorecer, en la coyuntura del caso concreto, la comisión de un delito. Así,
siendo coherente con la premisa de esta tesis, el deudor no podría pagar la deuda si
sabe de modo seguro o si advierte la probabilidad de que el acreedor vaya a contratar
con ese dinero a un asesino a sueldo. La secretaria no podría tipografiar el contrato, si
advierte la probabilidad de que el mismo se vaya a utilizar en una estafa o un
alzamiento de bienes. Ello supone una restricción de la libertad general de acción que,
en principio, resulta difícil de fundamentar, a la vez que una solución ampliamente
disfuncional en las relaciones sociales y económicas, pues obligaría a paralizar la
interacción ante cualquier duda sobre el uso que el otro sujeto va a hacer del dinero,
contrato, información o cualquier otro elemento que se le proporciona»31.
Subyace a esta posición de extremo punitivismo la idea de que todo es asunto de

todos o de que todos somos garantes de un interés en la medida en que conozcamos
o sospechemos que nuestro comportamiento puede contribuir causal e indirectamente
29
Art. 25º CP.- «El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el
cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor».
30
Esta postura es defendida por Niedermair, vid. BLANCO CORDERO, Límites a la participación
delictiva. Las conductas neutrales y la cooperación en el delito, Comares, Granada, 2001, pp.
78-83.
31
SILVA SÁNCHEZ, «La responsabilidad penal de los asesores fiscales», p. 60. 37
a su lesión. Dicho brevemente: para esta tesis, el conocimiento nos convierte en

garantes. Sin embargo, tal incremento desmedido de las posiciones de garantía
resulta disfuncional con la dinamicidad de nuestro modelo social, caracterizado por los
contactos anónimos y altamente estandarizados.
Para la imputación penal no es decisivo quién causó o produjo en términos naturalistas

o fenomenológicos el riesgo prohibido por la norma, sino que interesa a quién le es
imputable dicha lesión (a quién le compete o incumbe). «Al Derecho penal le interesa
un curso causal no en sí mismo, sino sólo en cuanto pueda ser interpretado como auto
organización defectuosa»32. En este sentido, la pregunta es quién debía evitar la
producción del riesgo realizado en el resultado, y no quién podía haberlo evitado. El
profesor Günther Jakobsse ha referido a esta cuestión con una frase sencilla pero
contundente: «no todo atañe a todos»33. Así como no se imputa penalmente a quien
debía evitar el resultado pero se encontraba en la imposibilidad de hacerlo, tampoco
se imputa a quien podía haberlo evitado pero no tenía el deber de hacerlo.
Dada la insoportable restricción que a la libertad general de acción impone esta

postura extrema, la doctrina ha tratado de fundamentar la tesis de que, al menos en
algunos supuestos, determinadas conductas que conllevan efectivamente un
favorecimiento consciente de la comisión de un delito por parte de un tercero no
constituyen una participación punible, ya por ausencia de tipo objetivo, ya por ausencia
de tipo subjetivo. Repasemos brevemente tales intentos de solución.
Posturas restrictivas
Las perspectivas subjetivas
La delimitación entre complicidad punible y conductas neutrales es situada por esta

tesis en el ámbito interno de quien ejecuta la acción de favorecimiento, de modo que el
carácter desaprobado del riesgo objetivo se hace depender del dolo del sujeto. La
restricción fundamental opera a nivel de tipo subjetivo, considerándose que el
significado o sentido de una conducta no puede aprehenderse sin valorar los
conocimientos que posee quien la ejecuta. Conforme a esta perspectiva de análisis, el
castigo del asesor como cómplice dependerá de si tenía conocimiento cierto o seguro
que su actividad informadora sería utilizada por su cliente en la perpetración de un
delito.
Esta postura subjetivista, consistente en restringir la punibilidad de las conductas de

favorecimiento en el ámbito del dolo, ha dominado la discusión dogmática. Hace más
de un siglo (1840) Kitka ya había afirmado que sólo habría complicidad en el delito
cuando el sujeto tuviera la intención de cooperar o previera tal cooperación como
consecuencia necesaria de su acción 34. Se trata de la antigua teoría de la impunidad
por dolo eventual, conforme a cuyos postulados debe sancionarse como complicidad
siempre que el dolo del favorecedor supere el umbral del mero reconocimiento de la
32
REY SANFIZ, La tentativa jurídico-penal. Acercamiento al tratamiento doctrinal del fundamento
de los criterios de imputación entre naturalismo y normativismo, Madrid, 2001, p. 98.
33
JAKOBS, «La prohibición de regreso en los delitos de resultado. Estudio sobre el fundamento
de la responsabilidad jurídico-penal en la comisión», trad. Manuel Cancio Meliá, Estudios de
Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 266.
34
Vid., ROBLES PLANAS, La participación en el delito. Límites y fundamentos, Marcial Pons,
Madrid/Barcelona, 2003, p. 16. 38
posibilidad de la producción del hecho, entrando de lleno en el ámbito del dolo directo,
ya sea de primer grado o de consecuencias necesarias.
Actualmente Roxin sigue una posición similar, pero con correctivos dentro de los
supuestos de dolo directo. A partir de la distinción entre dolo directo y dolo eventual,
considera siempre atípicas las acciones causalmente favorecedoras de delitos
realizadas con dolo eventual, pues en tales supuestos operaría el principio de
confianza. En cambio, si el aporte es realizado con dolo directo de favorecer el delito
deberá sancionarse por complicidad siempre que la acción muestre una «referencia de
sentido delictivo»; y ello ocurrirá cuando la acción de quien actúa en primer lugar no
posea para el favorecido con tal aporte ningún otro sentido que no sea delictivo 35.
En el ámbito de las conductas de asesoramiento, de acuerdo a la tesis de Roxin, el

asesor deberá responder penalmente como cómplice de su cliente cuando al momento
de brindar sus servicios haya tenido conocimiento cierto y seguro que su aporte sólo
podría ser utilizado en un sentido delictivo por parte de su cliente. Sintetizando al
máximo este planteamiento, puede decirse que para Roxin la punibilidad del asesor
depende: a) de la importancia del aporte para el cliente; b) que la inclinación al hecho
delictivo que tiene el cliente sea reconocible de modo seguro para el asesor que
favorece causalmente tal hecho; y, c) de la relación de inmediatez entre el aporte y el
hecho delictivo. Cuando concurren estos requisitos se puede afirmar la «referencia de
sentido delictiva» de la acción del favorecedor (asesor).
Estas posturas subjetivistas enfrentan una crítica contundente que pone en tela de
juicio su legitimidad. Se les acusa, a mi juicio con razón, de transgredir el principio del
hecho, de acuerdo al cual únicamente puede indagarse la realidad interna de una
persona en la medida en que haya exteriorizado u objetivado un comportamiento
externamente perturbador. Este principio encuentra su formulación negativa en la
fórmula cogitationis poenam nemo patitur, y es explicado por Jakobs del siguiente
modo: «Sin una conducta que sea tanto externa, como perturbadora (esto es: una
conducta que se arrogue una organización ajena), no existe razón alguna para
efectuar una indagación vinculante del contexto interno del autor y, en particular, del
aspecto subjetivo de su conducta»36.
Para las perspectivas subjetivas el carácter peligroso o inocuo de un aporte se

determina en función a si el sujeto que lo realiza sabe cómo este será utilizado por otro
sujeto autorresponsable, y no en función al sentido que externamente posee la
conducta conforme al esquema de valoración social vigente en el segmento en el que
se produce la interacción. Sin embargo, un sistema de imputación que privilegia la
libertad de actuación de sus integrantes y que se edifica sobre el principio de
autorresponsabilidad, no puede hacer depender la sanción de un determinado
comportamiento del conocimiento que la persona que lo realiza posea respecto a lo
que hará otra persona (autoresponsable) en un momento posterior. Las tesis
subjetivistas adolecen de un defecto metodológico: pasan por alto que el único
35
Vid. ROXIN, Derecho Penal. Parte General: Fundamentos. La estructura de la teoría del delito
I, trad. de la 2ª ed. Alemana y notas de Luzón Peña/Díaz y García Conlledo/de Vicente
Remesal, Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 1006-1008. Asimismo, cfr. la tesis de Roxin en
BLANCO CORDERO, Límites a la participación delictiva. Las conductas neutrales y la cooperación
en el delito, pp. 69-78.
36
JAKOBS, «Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico», traducción a
cargo de Enrique Peñaranda Ramos, Estudios de Derecho Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 323,
cursivas y texto entre paréntesis en el original. 39
referente de lo subjetivo (del dolo) es el lado externo del comportamiento, al pretender

afirmar la existencia de una conducta dolosa antes de constatar la creación de un
riesgo objetivamente perturbador.
Robles Planas lo expresa de modo contundente: «El sentido delictivo es un dato

objetivo que se desprende de la configuración externa de una conducta. Cuando
puede afirmarse que la conducta posee el significado de favorecer un delito, la
ausencia o presencia de una determinada voluntad por parte de quien la realiza no
modifica su sentido objetivo en absoluto. Y a la inversa, si en su configuración no
revela un sentido delictivo, en nada afecta al lado objetivo de la conducta que el sujeto
tenga determinadas finalidades, por muy inmorales o despreciables que sean. De
nuevo: el conocer o querer una acción no la convierte per se en peligrosa, so pena de
infringir el principio del hecho»3738.
Adicionalmente, existe una razón de lege lata para rechazar las perspectivas
subjetivas de análisis. Según se ha visto, posiciones como la de Roxin hacen
depender la punición del asesor de la constatación de dolo directo o dolo eventual en
su comportamiento, cuando el Código penal otorga un tratamiento unitario al dolo.
Efectivamente, la participación — complicidad e instigación— es normativamente
definida como una contribución dolosa al hecho punible39. En tal sentido, la graduación
teórica del conocimiento en las categorías de dolo directo y dolo eventual, a lo sumo,
puede tener impacto a nivel cuantitativo vía las reglas de individualización judicial de la
pena (más pena para los casos de dolo directo y menos pena para los casos de dolo
eventual), pero no existe fundamento legal para conferirle a tal distinción efectos
cualitativos (pena para los casos de dolo directo, y no pena para los casos de dolo
eventual). El artículo 11º del código penal fija la distinción cualitativa entre hechos
dolosos y culposos. Tertium non datur.
Las denominadas «perspectivas objetivo-normativistas»
37
ROBLES PLANAS, «Espacios de riesgo permitido en la intervención en el delito. La complicidad
en el delito y las conductas neutrales», pp. 371-372.
38
Por su parte, JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho penal, p. 91, anota que: «Las
intenciones y los conocimientos de aquel que realiza la aportación son irrelevantes, del mismo
modo que la omisión de alguien que no es garante no ser convierte en omisión de garante por
el hecho de que conozca una posibilidad segura de salvamento o por tener malas intenciones.
Quien ejecuta algo estereotipado-socialmente adecuado no responde, con independencia de lo
que piense y sepa, mientras que aquel que se adecua a un plan delictivo, da una razón para
imputarle la ejecución».
39
Así, el StGB define la complicidad en el § 27, en los siguientes términos: «(1) Como cómplice
se castigará a quien haya prestado dolosamente ayuda a otro para la comisión un hecho
doloso antijurídico. (2) La pena para el cómplice se sujeta a la sanción penal para el autor. La
pena debe reducirse conforme al § 49, inciso 1»; y la instigación en el §26: «Igual que el autor
será castigado el instigador. Instigador es quien haya determinado dolosamente a otro para la
comisión de un hecho antijurídico». Por su parte,.en el código penal peruano define la
complicidad en términos similares: Artículo 25º.- «El que, dolosamente, preste auxilio para la
realización del hecho punible, sin el cual no se hubiese perpetrado, será reprimido con la
misma pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente
prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena»; y, lo mismo puede decirse
respecto de la instigación: Artículo 24º.- «El que, dolosamente, determina a otro a cometer el
hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor». 40
La denominación de «perspectivas objetivas» es utilizada para etiquetar a aquellos

autores que intentan trazar el límite entre los aportes constitutivos de complicidad
punible y los aportes neutrales de intervención prescindiendo de los conocimientos
que pudiera poseer el sujeto favorecedor (asesor) del hecho. Para las tesis objetivo-
normativista únicamente puede predicarse el significado delictivo respecto del aporte
del asesor, cuando la actuación de éste haya excedido los contornos que definen su
labor, y ello ocurrirá sólo cuando su prestación profesional se aleje del estereotipo o
standard que rige su actividad. El principio que rige en este ámbito reza: «no todo
riesgo que se traduce en un resultado lesivo debe ser desaprobado jurídicamente,
porque la sociedad en ciertos contextos está dispuesta a soportar la creación de
determinados riesgos por considerarlos necesarios». Dicho de otro modo, lo que en un
primer momento valorativo se considera socialmente aceptado (los actos de asesoría
financiera), no puede ser jurídicamente desvalorado en un momento posterior por la
mera constatación de que aquello que es socialmente tolerado ha sido utilizado para
producir un resultado lesivo40.
Esta perspectiva de análisis se caracteriza por buscar el criterio delimitador entre la

participación delictiva y la intervención permitida en un hecho punible, en la institución
jurídico-penal del riesgo permitido. Al momento de determinar si en el desempeño de
su actividad el asesor se mantuvo dentro del riesgo permitido o, si por el contrario, su
aporte al hecho debe ser reputado como un riesgo prohibido, las tesis objetivas
prescinden de los planes o finalidades del favorecido (cliente), haciendo depender tal
calificación del sentido o finalidad autónoma de la propia aportación del favorecedor
(asesor). Esta tesis es defendida por Jakobsy Frisch, quienes consideran que la
conducta del asesor sólo es punible cuando en sí misma considerada entraña un
riesgo especial, con independencia de los planes del cliente. Bajo esta comprensión
objetivo-general de la «referencia de sentido delictivo», sólo es penalmente imputable
aquella conducta que objetivamente posee sentido inequívoco de adaptación al hecho
delictivo, de modo que si prescindimos de tal hecho el aporte deja de tener sentido
social. En particular, Jakobs considera que opera la prohibición de regreso cuando el
favorecedor se mueve dentro de los límites de su rol, esto es, cuando no defrauda las
expectativas vinculadas o asociadas a la posición jurídica que ocupa en determinado
contexto de interacción.
Simplificando quizá en exceso, el planteamiento de Jakobs reza: Quien contribuye a la

realización de un suceso delictivo responde penalmente sólo cuando su propia
conducta suponga una intromisión típica en una esfera organizativa ajena. A su vez,
ello ocurrirá cuando el comportamiento del interviniente supere el riesgo jurídicamente
permitido en las interacciones sociales, de modo que su aporte tenga un sentido
inequívoco de lesión a intereses penalmente garantizados. Pero, ¿cómo se determina
este sentido inequívoco que necesariamente deben expresar los aportes de los
intervinientes para ser considerados penalmente imputables?
Para asignar sentido jurídico a los comportamientos humanos, la dogmática penal ha

desarrollado la teoría de la imputación objetiva de la conducta, en cuya configuración
actual han influido decisivamente los trabajos de Günther Jakobs41y Wolfgang Frisch42.
40
En palabras de JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho penal, p. 84, 86: «Un
comportamiento cotidiano e inocuo no adquiere significado de un delito cuando el autor lo
incluye en sus planes. […]. Nadie responde de las consecuencias del cumplimiento puntual de
sus obligaciones contractuales».
41
JAKOBS, La imputación objetiva en Derecho penal, trad. M. Cancio Meliá, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 1994. 41
Esta construcción teórica es un mecanismo que permite la concreción del principio de

autorresponsabilidad en el análisis de la relevancia jurídico-penal de las conductas
humanas, a través de sus conocidos sub-institutos: a) el riesgo permitido, b) la
prohibición de regreso; c) el principio de confianza, y d) la competencia de la víctima43.
La función de la teoría de la imputación objetiva es determinar el significado del

comportamiento para la validez de la norma penal, definiendo si tiene el sentido de
defraudar las expectativas institucionalizadas en la norma o si más bien constituyen
acciones neutrales al hecho. Para ello se recurre a un esquema de interpretación
tomado de la realidad social. En términos de teoría de la imputación penal, el
destinatario de la norma no es el individuo concebido en su naturaleza psico-física44,
sino la persona en cuanto construcción normativa a la que se le adjudica la
administración de un ámbito de competencias de acuerdo al rol que desempeña en
determinado contexto de interacción social45. La base de la responsabilidad penal
reside en los ámbitos de competencia de cada persona, ya que únicamente puede
reprochársele a un sujeto la producción —o la no contención— de cursos lesivos que
debía haber evitado o neutralizado en función a la posición de garantía que ostente. Al
referirse a la comisión por omisión, el profesor Silva Sánchez define la posición de
garante como «la asunción del compromiso material de actuar a modo de barrera de
contención de determinados riesgos que amenazan una esfera jurídica ajena» 46.
Se afirma que actualmente se vive un proceso inverso al que ocurrió cuando el delito
de omisión impropia se construyó con base en la dogmática del delito de comisión,
pues desde hace algún tiempo los estudios dogmáticos vienen destacando la
exigencia una posición de garante también en el delito de comisión activa,
42
FRISCH, Comportamiento típico e imputación del resultado, Marcial Pons, Madrid/Barcelona,
2004; EL MISMO, Tipo penal e imputación objetiva, trad. Manuel Cancio Meliá, Beatriz De la
Gándara Vallejo, Manuel Jaén Vallejo y Yesid Reyes Alvarado, Madrid, 1995; EL MISMO, «La
imputación objetiva: Estado de la cuestión», trad. Ricardo Robles Planas, en
ROXIN/JAKOBS/SCHÜNEMANN/FRISCH/KÖHLER, Sobre el estado de la teoría del delito (Seminario
en la Universitat Pompeu Fabra), Madrid, 2000, pp. 19-67; EL MISMO, «La teoría de la
imputación objetivadel resultado: lo fascinante, lo acertado y lo problemático», trad. R. Robles
Planas, en: FRISCH/ROBLES PLANAS, Desvalorar e imputar. Sobre la imputación objetiva en
Derecho penal, Atelier, Barcelona, 2004.
43
Sobre los sub-institutos de la imputación objetiva, vid. JAKOBS, La imputación objetiva en
Derecho penal, pp. 45-101.
44
La imputación penal se fundamenta en la defraudación de las expectativas sociales que se
asocian a la posición jurídica o status que ocupa el sujeto en determinado contexto de
interacción, pues en los contactos sociales no nos relacionamos con individuos, sino con
personas portadoras de roles. El individuo no está vinculado a nada y se motiva según sus
apetencias e inapetencias, se trata de un animal inteligente que se relaciona con otros en el
mundo de la experiencia y de la naturaleza (homo phaenomenon). Por su parte, la persona es
un producto social que se constituye a través de la fidelidad al ordenamiento jurídico, y opera
en función al único código que conoce, el del deber/derecho (homo noumenon), vid. JAKOBS,
«La idea de la normativización en la dogmática jurídico-penal», trad. Manuel Cancio Meliá,
Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal, Madrid, 2003, pp. 15-25.
45
En una sociedad donde se privilegian los contactos anónimos y las interacciones presentan
un alto grado de complejidad y estandarización, el rol social como criterio de imputación reduce
la complejidad de los contactos interpersonales, vid. PIÑA ROCHEFORT, Rol social y sistema de
imputación, Tesis Doctoral, Universidad de Navarra, 2002, p. 136; p. 137, nota 421.
46
Este planteamiento fue expuesto en su tesis doctoral, publicada como SILVA SÁNCHEZ, El
delito de omisión. Concepto y sistema, Bosch, Barcelona, 1986, pp. 359 y ss., 369, 371. 42
tradicionalmente pensada sólo para la comisión omisiva47. A esta tendencia subyace el

reconocimiento de la escasa virtualidad de la causalidad naturalista —propia de un
concepto causal mecánico de injusto que cifra la lesividad en la modificación del
mundo externo como criterio de imputación— y la idea de que lo decisivo para la
configuración del injusto penal es la imputación o adscripción de la relación de
causalidad en un plano normativo o valorativo. Al igual que en la comisión por omisión,
en la comisión activa la mera constatación que un sujeto ha causado mecánicamente
un resultado lesivo para un objeto jurídicamente protegido aún no posee significado
penal alguno, sino que es preciso valorar dicha conducta en el plano normativo 48, esto
es, vincularla con un deber de evitar dicho output lesivo, que dependiendo de la
configuración concreta del status quo de la organización podrá presentarse como una
obligación de omitir o de actuar49.
De este modo, el sujeto que realiza de propia mano los elementos externos del tipo no
responderá por el resultado físicamente causado cuando dicho suceso lesivo no le
incumba en razón de haber administrado su esfera organizativa dentro de los límites
permitidos y no encontrarse institucionalmente vinculado con el titular que ha sufrido la
pérdida del bien. Dicho de otro modo, no responde porque no es posible fundamentar
una posición de garantía. A menudo, en la mayoría de supuestos de comisión activa el
posicionamiento del autor como garante es tan evidente que tal presupuesto puede
pasar desapercibido, puesto que en tales casos casi siempre la posición de garantía
surge de la propia acción50. Sin embargo, si la producción —incluso consciente y de
47
Vid. REYES ALVARADO, «Fundamentos teóricos de la imputación objetiva», en Anuario de
Derecho penal y ciencias penales, 1992, p. 949; SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Intervención
omisiva, posición de garante y prohibición de sobrevaloración del aporte, Bogotá, 1995, pp. 55-
81.
48
Conforme explica SILVA SÁNCHEZ, «La regulación de la “comisión por omisión” (artículo 11)»,
en El nuevo Código penal: Cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997, p. 62, la
distinción entre comisión activa y comisión por omisión es meramente ontológica, presentado
una configuración material idéntica en el plano normativo de las estructuras de imputación. A
dicha equivalencia se refiere el art. 13º.1 CP cuando exige que la omisión se corresponda a la
realización del tipo penal mediante un hacer.
49
JAKOBS, Acción y omisión en Derecho penal, trad. Luis Carlos Rey Sanfiz y Javier Sánchez-
Vera Gómez-Trelles, Bogotá, 2000, passim.
50
Que ello no es necesariamente así en todos los supuestos, lo pone de relieve JAKOBS,
Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª ed., corregida, trad. J.
Cuello Contreras y J.L. Serrano González de Murillo, Madrid, 1997, p. 259, «En definitiva, no
sólo el autor de la omisión, sino también el de la comisión debe ser garante si es que ha de
responder de un delito de resultado mediante comisión; cierto que el autor de la comisión, en la
mayoría de los supuestos que se discuten en la práctica, es garante ya por su comisión
(incumbencia por la organización), pero no por principio»; Siguiéndole, SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-
TRELLES, Intervención omisiva, posición de garante y prohibición de sobrevaloración del aporte,
p. 67: «El sujeto se suele colocar en posición de garante a causa de su propia acción». Este
autor destaca que la necesidad de una cualificación del autor como garante es consecuencia
del rechazo de la aplicación de criterios naturalistas en la teoría del delito, que es puesta de
manifiesto al hilo de una de las variantes del conocido «caso del reanimador», en el que se
demuestra que la comisión activa no necesariamente fundamenta una posición de garantía (pp.
70-77). Se trata de un paciente que ingresa a un hospital en coma irreversible y es conectado a
un aparato que le prolonga artificialmente la vida. Posteriormente, un médico suprime dicha
conexión ocasionándose la muerte. La causación naturalista de dicha muerte, llevada a cabo
de forma activa y de propia mano, no es imputable al médico que realizó la desconexión pues
si a ese mismo paciente no se le hubiese conectado al reanimador nadie afirmaría la comisión
de un homicidio, ya que no existe un deber de prolongar artificialmente la vida de quien se
encuentra en estado de coma irreversible. El médico no responde por que no es garante de la 43
propia mano— del resultado lesivo no es consecuencia de una administración

defectuosa del ámbito de organización personal, en tanto lo organizado esté dentro de
los límites del riesgo permitido, ni el interviniente se halla vinculado institucionalmente
a la víctima, entonces decae la posibilidad de atribuir responsabilidad penal a quien en
términos naturalistas causó dicho resultado; sino que, a lo sumo, podrá imputarse la
infracción simple o cualificada de deberes de solidaridad (arts. 126º y 127º CP). Ahora
bien, la infracción de deberes de solidaridad únicamente es punible cuando va referida
a la vida, integridad o libertades ajenas, de modo que el delito de omisión del deber de
socorro no resulta aplicable cuando el comportamiento del asesor contribuye
causalmente a la lesión de intereses patrimoniales y/o socio-económicos.
Concreción de la perspectiva objetivo-normativista de análisis en el ámbito de

las conductas de asesoría en la actividad empresarial y económica.
Aquellas informaciones o consejos que se suministran en el marco de una relación de

asesoría, y que se sujetan a los cánones o estándares que rigen el segmento de
actividad de consultoría que se trate, no deben ser reputadas aportes constitutivos de
complicidad delictiva, aunque dichas informaciones sean utilizadas con fines ilícitos
por quienes contratan el servicio de asesoría, e inclusive aunque el consultor tenga
conocimiento que su aporte será utilizado de modo delictivo por parte de su cliente. Y
es que las posiciones de garantía no se construyen a partir del conocimiento seguro o
probable que pueda tener el sujeto de la imputación, sino a partir de las expectativas
de conducta que regulan el rol de asesor financiero y consultor empresarial.
Esta conclusión es coherente con el pensamiento de la prohibición de regreso,

denominación con la que se le conoce al supuesto de atipicidad objetiva que opera
cuando el sujeto con su aporte ha contribuido causalmente a la producción del
resultado, pero manteniéndose dentro de los límites del rol que desempeña. El
carácter objetivamente atípico de aquellos aportes ajustados a rol que contribuyen
causalmente con un suceso lesivo, ha sido reconocido expresamente por la
jurisprudencia de nuestra Corte Suprema al enjuiciar el conocido caso de un taxista
que transportó a los autores de un hurto51. En dicha sentencia afirma el Alto Tribunal:
«Que el punto inicial del análisis de las conductas a fin de

establecer si devienen en penalmente relevantes, es la
determinación del rol desempeñado por el agente en el contexto
de la acción; así el concepto de rol está referido a “un sistema de
posiciones definido de modo normativo, ocupado por individuos
intercambiables”, de modo que el quebrantamiento de los límites
que nos impone dicho rol, es aquello que objetivamente se imputa
a su portador; que, una vez establecido esto, cabe afirmar que
tratándose de actividades realizadas por una pluralidad de
agentes, la comunidad que surge entre ellos no es, de manera
alguna, ilimitada, ya que quien conduce su comportamiento del
modo adecuado socialmente, no puede responder por el
comportamiento lesivo de la norma que adopte otro» (Sentencia
vida del paciente, ni antes ni después de conectarle. Referencias sobre el tratamiento doctrinal
de las posibles variantes de este caso, con propuestas de solución propias, en SILVA SÁNCHEZ,
El delito de omisión. Concepto y sistema, pp. 249-259.
51
Comentarios a esta sentencia, incluido su texto, en: CARO JOHN, La imputación objetiva en la
participación delictiva, Grijley, Lima, 2003. 44
de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia del Perú, de

fecha 7 de marzo de 2001, recaída en el R.N. Nº 4166-99).
El desempeño de actividades de asesoría financiera o de consultoría empresarial

únicamente puede dar lugar a una imputación penal por complicidad cuando el aporte
del asesor posea referencia de sentido genuinamente delictiva. Pero, ¿en función de
qué criterios puede predicarse tal referencia de sentido respecto a una conducta de
asesoría financiera? Revisemos a continuación los principales criterios elaborados por
la doctrina especializada para solventar la problemática de las denominadas
conductas neutrales de intervención en un delito, aplicándolos al ámbito concreto de
los actos de asesoramiento financiero. De entrada, el significado genuinamente
delictivo del aporte del asesor puede ser desentrañado adoptando un punto de vista
objetivo-subjetivo-concreto (atiende a las preferencias e intenciones del cliente) o un
punto de vista objetivo-general (atiende a valoraciones intersubjetivas o sociales).
Uno de los representantes más significados del criterio objetivo-subjetivo-concreto es

Roxin. A su juicio, debe considerarse que la conducta del asesor tiene significado
genuinamente delictivo cuando para el cliente la aportación del asesor no posea
ningún otro sentido que el de ser una colaboración para el delito que perpetrará; es
decir, cuando el cliente no tenga intención de darle al aporte del consultor un uso
lícito52. Ahora bien, adicionalmente, como se ha mencionado anteriormente, para esta
tesis la punición del asesor dependerá de que la inclinación del autor al hecho delictivo
le sea reconocible de modo más o menos evidente, excluyéndose del ámbito punible
los casos en los que el asesor tiene un conocimiento tan solo probable respecto a que
su aporte será utilizado para perpetrar un delito (dolo eventual).
La perspectiva objetivo-general es trazada, entre otros, por Jakobs, Schumann y

Frisch. Para Jakobs, valorando el sentido del aporte del asesor desde un punto de
vista intersubjetivo-social, prescindiendo de las concretas preferencias e intenciones
del cliente y del asesor, se descarta la punición del consultor cuando su aporte de
asesoramiento posee un sentido alternativo al empleado por el cliente, destacando
como relevante el sentido social de la comunicación 53. Jakobs ilustra su posición con
el siguiente ejemplo: «Si un abogado informa verídicamente, ante una pregunta, que el
botín del delito que se transfiera a cierto país se sustrae a la intervención de los
órganos de ejecución alemanes, ello no constituiría encubrimiento (participación
tipificada), ya que el sentido social de la información aislada se agota en dar a conocer
la situación jurídica (tal información puede servir tanto al acreedor de la ejecución
como al deudor de la ejecución). De modo distinto ha de decidirse cuando el abogado
dictamina sobre en qué países se puede poner a buen recaudo con más “seguridad” el
botín»54.
De modo muy similar, Schumann considera que el asesor se solidariza con el delito
del cliente cuando intersubjetivamente no pueda verse otro motivo razonable en la
conducta del cliente, distinto del delictivo. Y, en esta misma línea, para Fisch «debe
hablarse de una conducta con sentido delictivo siempre que en todo o en parte
presente una configuración tal que desde el punto de vista general o bajo la
consideración de las circunstancias del caso sólo pueda ser explicada delictivamente,
52
ROXIN, Derecho Penal. Parte General, pp. 1007-1008.
53
JAKOBS, Derecho penal. Parte general, pp. 843-847.
54
JAKOBS, Derecho penal. Parte general, p. 846. 45
esto es, que globalmente o en referencia a las partes correspondientes no tenga otro
sentido más que como posibilitación o facilitación de una conducta delictiva ajena» 55.
De acuerdo al entendimiento objetivo-general de la referencia de sentido

genuinamente delictiva, debe excluirse la imputación al asesor financiero siempre que
su contribución apareciese objetivamente con sentido si se prescinde del posterior
hecho delictivo del cliente, siendo indiferente que tal aporte tuviera o no algún otro
sentido posible para el cliente. E contrario, debe afirmarse la imputación al asesor
financiero cuando, si se suprime el hecho delictivo del cliente, el sentido de su aporte
decae por completo. Dicho brevemente, el consultor responde penalmente cuando su
asesoramiento está exclusivamente motivado por el plan delictivo de su cliente,
aclarándose que se trata de una motivabilidad objetivizada (des-psicologizada).
Ello supone afirmar la impunidad del asesor siempre que cumpla con los deberes
derivados de su status o posición jurídica. Sólo cuando se produzca un
quebrantamiento de dichos deberes, y el aporte de consultoría haya sido utilizado de
modo delictivo por el cliente, podrá predicarse una referencia de sentido genuinamente
delictiva respecto a la conducta del asesor. El asesor o consultor se extralimitará de
las funciones que regulan normativamente su actividad, cuando intervenga
estructurando o diseñando una operación per se delictiva (en el plano objetivo). En
tales casos, más que una solidarización con el delito perpetrado por el cliente, su
alejamiento respecto a los estándares que rigen su actividad de consultor lo aproxima
al hecho delictivo originariamente perteneciente al cliente, a tal punto que también
llega a pertenecerle, sea a título de cómplice o de coautor.
El criterio esbozado, según el cual sólo es punible como cómplice el asesor que
quebranta o se aleja en el desarrollo de su actividad de los estándares que rigen su
profesión, es plenamente compatible con el principio de autorresponsabilidad y con el
principio del hecho (cogitationis poenam nemo patitur). Ahora bien, para afirmarse el
cumplimiento del rol profesional, y por consiguiente liberar de responsabilidad penal al
asesor, no puede realizarse una valoración abstracta, desvinculada del contexto
concreto en el que se produjo el negocio. Es necesario contextualizar el acto de
asesoramiento para desentrañar su carácter neutral o su referencia de sentido
genuinamente delictiva.
Esta necesidad de contextualización lleva implícito el riesgo de aparición del fantasma

de los conocimientos especiales, que en mayor o menor grado habita en el
razonamiento de algunas de las denominadas tesis objetivistas. Que el aporte del
consultor pierda su sentido neutral cuando es realizado en un contexto drásticamente
delictivo56, no debe interpretarse en el sentido de que la sola circunstancia de conocer
la inminente comisión de un delito por parte del cliente, y el hecho de poder evitarlo vía
abstención de un comportamiento que en sí es inocuo, estándar, cotidiano o
socialmente adecuado, es suficiente para fundamentar la imputación penal por
complicidad delictiva. Si la constatación de ambos datos fácticos fueran suficientes
para la imputación penal, entonces debería sancionarse como cómplice de tráfico
55
Citado por ROBLES PLANAS, La participación en el delito, pp. 285-286.
56
Este criterio, conforme al cual un entorno caótico puede influir en la valoración que merece el
aporte de quien actúa en primer lugar, es introducido por JAKOBS, La imputación objetiva en
Derecho penal, p. 92, «Aquello que determina el sentido de un comportamiento no sólo
depende de la configuración del comportamiento, sino también del contexto en el que éste se
enmarca. Especialmente, puede que un contexto drásticamente delictivo repercuta en un
comportamiento que de por sí es estereotipado-socialmente adecuado». 46
ilícito de drogas al deudor que cancela su obligación crediticia y acto seguido ―sin
mediar solución de continuidad― el acreedor utiliza el dinero recibido para adquirir
sustancias ilícitas que luego comercializará, pues en tal caso el acto ilícito del acreedor
era reconocible por la proximidad espacio-temporal con el hecho, y el deudor siempre
hubiese podido incumplir su obligación de pago. Sin embargo, tal solución no puede
sino sorprender.
La afirmación según la cual, el sentido del comportamiento del asesor únicamente

pueda ser aprehendido contextualizándolo en el concreto ámbito en el que se produce
el negocio, debe ser complementada con la aplicación del criterio objetivo-general
descrito líneas arriba, en tanto que el sentido social de un comportamiento no puede
desvincularse de las concretas circunstancias en las que se produce, y no entendida
como un giro subjetivista que hace depender la valoración de la conducta de los
conocimientos especiales que posea el agente. Si se toman en cuenta los
conocimientos especiales del profesional para fundamentar su responsabilidad como
cómplice de su cliente, se ingresa a un escenario que contiene «un deber
contradictorio: si se sabe lo que ocurre hay plena responsabilidad, pero nada obliga a
darse por enterado de la situación amenazante o a no olvidar, de inmediato, lo que se
ha llegado a conocer»57. Una solución de tal calado, beneficiaría al profesional
indiferente que no se preocupa por conocer más allá de lo estrictamente consustancial
a su función, y perjudicaría al profesional acucioso, generado así una estructura
disfuncional de incentivos. La cuestión esencial para afirmar la imputación penal del
asesor no es si éste contaba con conocimientos especiales acerca del uso que su
cliente daría a su aportación, sino si en su concreta actividad consultora se alejó de los
estándares profesionalmente adecuados, al punto de estructurar una operación que de
acuerdo al contexto pueda ser reputada de ínsitamente delictiva.
57
JAKOBS, «Representación del autor e imputación objetiva», trad. C. Suárez González, en
Estudios de Derecho Penal, p. 236.
47
UNIDAD 3: LA IMPUTACIÓN SUBJETIVA

DE RESPONSABILIDAD EN
ESTRUCTURAS EMPRESARIALES
48
En esta unidad se analizan las estructuras de imputación subjetiva de responsabilidad
penal, reflexionando en torno a las nociones de «conocimientos especiales»,
«ignorancia deliberada», «dolo directo y eventual», e «imprudencia consciente e
inconsciente».
COMPETENCIAS
 Comprender la importancia de los conocimientos científicos en la imputación

subjetiva de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
 Aplicar el concepto de dolo e imprudencia en el derecho penal económico-
empresarial.
1. ¿Cuáles son los elementos que componen la estructura del

dolo? ¿Cómo se determina el conocimiento?
2. ¿Cuáles son los elementos que componen la estructura de la
imprudencia? ¿Qué valor tiene la “imputación objetiva del
resultado” en la estructura del delito imprudente?
CASO: ACEITE DE COLZA.
En mayo de 1981 fue detectado un brote epidémico en varias zonas de España. En un

primer momento las autoridades sanitarias se inclinaron por diagnosticar una
neumonía transmisible por vía respiratoria; sin embargo, tras diversos análisis y
estudios científicos, se arribó a la conclusión que la epidemia tenía razón en una
intoxicación masiva provocada por la ingesta de una partida de aceite de colza
desnaturalizada con anilina al 2%, el cual era un aceite para uso industrial que se
desvió al consumo humano.
Esta epidemia, calificada por el Alto Tribunal español como una «catástrofe nacional»
sin precedentes, afectó a más 300,000 españoles y, lo que es peor, causó la muerte
de más de un millar de ellos.
Tras un largo y arduo juicio, el Tribunal Supremo español emitió su sentencia el 23 de

abril de 1992, a través de la cual confirmó la sentencia condenatoria dictada por el A-
quo, pero agravó y la extendió a otros acusados que habían sido absueltos. Para
emitir el fallo, el superior Tribunal aplicó la doctrina desarrollada por el Tribunal Federal
Alemán en el caso Contergan, y consideró probada la correlación existente entre el
antecedente de la ingestión y las consecuentes muertes o lesiones. En efecto,
consideró que para la determinación de una ley causal natural al menos en el sentido
del Derecho penal, no es necesario que se haya podido conocer el mecanismo preciso
de la producción del resultado (en este caso la toxina que ha producido los resultados
típicos) en tanto se haya comprobado una correlación o asociación de los sucesos
relevantes y sea posible descartar otras cusas que hayan podido producir el
49
mismo.
Se utilizó la epidemiología como método para determinar la causalidad. En tal sentido,

la prueba pericial no pudo determinar cuál fue el agente causal concreto de la
intoxicación y a partir de la comprobación epidemiológica se puede llegar a la
conclusión de que la sustancia fue en definitiva el elemento que provocó las
consecuencias en quienes consumieron el aceite de colza.
Sobre este caso cabe resaltar que la responsabilidad individual obliga a conectar el
resultado con una determinada acción humana y que es ésta y no la relación causal la
que es objeto del reproche o desaprobación penal. Es decir, una cosa es que, de
acuerdo con el método científico que sea, se dé por probada una relación de
causalidad y otra es que esa causalidad pueda conectarse con una determinada
acción. Por eso, las dudas y dificultades que se den en un proceso a la hora de
constatar la forma concreta en la que el producto devino nocivo no pueden socavar las
bases de la imputación penal, ni principios procesales tan básicos como el in dubio pro
reo. Si no se conocen los factores concretos que convirtieron al producto en nocivo, ni
la forma en que ello se produjo, difícilmente se podrán delimitar las acciones que en
relación con el mismo pueden engendrar algún tipo de responsabilidad penal.
TEMA 1: LA PRUEBA DE LA RELACIÓN CAUSAL: CONOCIMIENTOS

CIENTÍFICOS Y DISCRECIONALIDAD JUDICIAL.
De conformidad a la ampliamente aceptada teoría de la imputación objetiva, el mero

causalismo no basta para imputarle responsabilidad penal a un agente; no obstante
ello, esta relación fáctica entre causa (presuntamente configuradora de un ilícito penal)
y efecto resulta ser el punto de partida para siquiera empezar a determinar la licitud o
ilicitud de la conducta del sujeto activo. En ese sentido, el Juzgador tiene la obligación
de determinar fehacientemente la relación causal entre la lesión del bien jurídico y la
acción humana materia de análisis.
TEMA 2: LA DETERMINACIÓN DEL DOLO: ELEMENTOS QUE COMPONEN

LA ESTRUCTURA DEL DOLO Y SU PRUEBA.
Empecemos por los fundamentos, ¿por qué una pena agravada para los delitos
dolosos en comparación a los culposos? La doctrina que considera que el derecho
penal tiene la función de proteger bienes jurídicos no ofrece una respuesta
satisfactoria, pues un comportamiento culposo muchas veces representa mayores
peligros que uno doloso. Piénsese en un conductor imprudente que causa varias
muertes al infringir el deber de cuidado exigible en el tráfico rodado y el conductor que
atropella dolosamente a su víctima. Sin duda, el comportamiento del autor culposo
entraña mayor peligro para la integridad de los intervinientes en el tráfico rodado, pues
―a diferencia del autor doloso― su conducta no está focalizada en una víctima
concreta. En cambio, una comprensión comunicativa del injusto y de la pena sí
proporciona una explicación satisfactoria de tal diferencia de agravación; a saber, de
acuerdo a esta tesis, el fundamento de la pena de los delitos dolosos es garantizar la
vigencia de una expectativa normativa que ha sido conscientemente desautorizada;
mientras que en los delitos culposos el fundamento de la pena viene dado por la
50
necesidad de asegurar estándares objetivos de peligro. La imposición de una pena por

la comisión dolosa de un hecho expresa que la norma defraudada sigue siendo la
pauta que rige la comunicación en el plano normativo, de modo que las personas en
sociedad deben seguir orientando su comportamiento de acuerdo a dichas
expectativas. Por su parte, la pena a imponerse por la comisión culposa de un hecho
debe ser menos drástica que la prevista para el autor doloso, pues con ella se
pretende asegurar estándares objetivos de peligro.
Pero, ¿qué debe entenderse por dolo? Esta categoría dogmática, heredada del
derecho romano tardío58, es mayoritariamente definida en función a la concurrencia de
un momento intelectual —conocimiento actual de todas las circunstancias objetivas del
hecho del tipo legal— y de un momento de corte volitivo —voluntad incondicionada de
realizar el tipo—59. De acuerdo a esta concepción, no se apreciará un comportamiento
doloso cuando en el momento de su actuación el agente ignore absolutamente alguna
circunstancia preexistente en la realidad, que precisamente configura determinada
situación como típica, o no pueda prever ni siquiera de modo incierto el acaecimiento
de del resultado típico de su comportamiento.
Recogiendo la definición al uso en la doctrina dominante, el art. 81 CP de 1924

prescribió el dolo como acción u omisión consciente y voluntaria 60. A partir de la
constatación de que el elemento volitivo no tiene autonomía conceptual dentro de la
categoría del dolo, esta definición ha sido paulatinamente abandonada por la doctrina
y los tribunales. En definitiva, a diferencia de los defectos cognoscitivos, los defectos
volitivos per se no descargan de imputación; de ahí que lo relevante para la
configuración del dolo sea únicamente el conocimiento de la realización de un
comportamiento típico objetivo61. En verdad, es indiferente que se exija la presencia de
un elemento volitivo dentro de la estructura del dolo, pues dicha voluntad concurre
siempre que se afirme que el autor realizó el comportamiento siendo consciente que
entrañaba un riesgo idóneo para producir el resultado antinormativo.
La exigencia de un elemento volitivo en el dolo es una reminiscencia de su definición
como intención, que fuera asentada en la doctrina penalista por Feuerbach en su
esfuerzo por rechazar las teorías objetivizantes del dolus indirectus y el dolus ex re,
58
JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 1993, p. 263.
59
W ELZEL, Derecho Penal Alemán. Parte General, trad. de la 11a ed. alemana por Juan Bustos
Ramírez y Sergio Yañez Pérez, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, p. 77. Desde hace
ya algún tiempo, la adscripción de un elemento de corte volitivo a la noción de dolo viene
siendo seriamente cuestionada. Al respecto, vid. SILVA SÁNCHEZ, Aproximación al Derecho
Penal Contemporáneo, Bosch, Barcelona, 1992, pp. 401 ss. Vid. también las críticas
formuladas por RAGUÉS I VALLÈS, El dolo y su prueba en el proceso penal, 2002, pp. 157-162,
con múltiples referencias bibliográficas al estado actual del debate. Resulta interesante cómo
algunos autores que incluyen a la «voluntariedad» como elemento del dolo, aceptan que ésta
voluntad consciente se deduce automáticamente en todos los casos en que se acomete un
comportamiento humano (esto es, sin que concurran causas que neutralicen los efectos de la
acción: fuerza irresistible, movimientos reflejos y estados de inconsciencia) conociendo los
elementos objetivos que lo hacen típico. En esta línea, MIR PUIG, Derecho Penal. Parte
General, 2002, pp. 256 ss.
60
Actualmente, en el ámbito latinoamericano, el Código Penal colombiano de 2000, en su art.
22, señala que «la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la
infracción penal y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización
de la infracción penal ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al
azar».
61
RAGUÉS I VALLÉS, «Consideraciones sobre la prueba del dolo», Diario La Ley, Año XXIII (N°
5633), 15 de octubre de 2002, pp. 1 ss. 51
que tuvieron gran auge durante el siglo xviii entre los penalistas hegelianos.
Sintetizando al máximo, según la doctrina del dolus indirectus, el dolo comprende la
realización de aquellos resultados que según la experiencia se asocian al
comportamiento del sujeto, sin importar que dichas consecuencias hayan sido
concretamente abarcadas por la representación del sujeto al momento de actuar. Esta
teoría empieza a caer en desgracia a finales del siglo xviii, principalmente por acción
de Feuerbach, quien ―desde los postulados de su teoría de la coacción psicológica―
la criticó severamente por atribuir a la voluntad del sujeto resultados que éste
realmente nunca quiso. Puede afirmarse que tras la aportación de Feuerbach, la
discusión doctrinal plantea la imputación dolosa como algo fundamentalmente referido
a la representación y voluntad del sujeto, entendidas como fenómenos de naturaleza
psicológica.
Sin embargo, tal entendimiento del dolo devino prontamente inaplicable, debiendo
recurrir la doctrina a sucedáneos de la voluntad o a elementos pseudos-volitivos para
poder calificar un comportamiento de doloso sin renunciar a la definición
psicologizante de conocimiento y voluntad. Así, se acaba afirmando que quien
simplemente acepta, se conforma o se resigna con la realización del tipo,
«jurídicamente quiere» dicha realización y, por tanto, actúa dolosamente. En la
práctica, el razonamiento judicial para apreciar el elemento volitivo del dolo es el
siguiente: si al momento de actuar el sujeto fue consciente del riesgo que encerraba su
comportamiento, y pese a tal representación actúo, entonces lo hizo voluntariamente,
aunque no desee ―en términos afectivos― el resultado producido. Dicho en forma
simple, si conoce y actúa, entonces quiere. ¿Acaso algún juez negaría el dolo del
acusado de homicidio que afirmara haber presionado fuertemente el cuello de la
víctima con un cinturón de cuero por un tiempo más o menos prolongado, con la
intención de privarle del conocimiento, pero no de matarla? 62
Por lo demás, la definición de dolo como conocimiento es compatible con la regulación

positiva. De lege lata, el único precepto legal al que parece posible acudir para
aproximarnos al concepto legislativo del dolo es el art. 14 CP. Según una
interpretación e contrario de este precepto, el dolo implica la realización de los hechos
constitutivos de la infracción penal con correcto conocimiento de las circunstancias
que integran el tipo de dicha infracción. Ciertamente, la ausencia de una norma que
confiera efectos eximentes o atenuantes a una suerte de «error volitivo», constituye un
argumento contundente para decantarse por una tesis cognitiva de dolo, pues ―como
afirma Jakobs― «los defectos cognitivos exoneran, los defectos volitivos gravan» 63.
Ahora bien, la determinación del conocimiento típico del dolo constituye un proceso de
adscripción o imputación judicial, pues no se trata de desentrañar la psique del autor
para indagar lo que se representó en el momento en que realizó el hecho enjuiciado,
algo que por lo demás no es posible hacer utilizando medios de prueba que gocen de
confianza social y reconocimiento legal, sino que el conocimiento es predicable en
función de determinados criterios de atribución. Sobre el particular, recojo la propuesta
formulada por Ragués i Vallès, al postular que la atribución del conocimiento se realice
a partir de las reglas de la experiencia sobre el conocimiento ajeno. La virtud de esta
propuesta reside en la reducción del riesgo de errores judiciales a niveles que
62
Se trata del «caso de la correa de cuero» (Lederriemenfall), enjuiciado por el Tribunal
Supremo Alemán en 1955, vid. una magistral panorámica del mismo en RAGUÉS I VALLÈS,El
dolo y su prueba en el proceso penal, 2002, pp. 83 ss., afirmando que marcó un punto de
inflexión clave en la centenaria discusión sobre el concepto de dolo.
63
Jakobs, «Indiferencia como dolo indirecto», 2004, p. 349. 52
permiten considerar legítima su asunción, pues la atribución se realiza a partir de

valoraciones sociales que atienden a aspectos objetivo-generales, específicamente
vinculados al rol que desempeña el autor en el contexto en el que se produjo la
interacción, y no a cuestiones subjetivo-individuales, imposibles de probar. A partir de
las reglas de valoración social, se distingue entre conductas especialmente aptas para
ocasionar ciertos resultados y conductas arriesgadas neutras.
Cuando se trate de una conducta especialmente apta no deberá prosperar ninguna

alegación en el sentido de haber desconocido el concreto riesgo que estaba
generando, debiéndosele imputar al autor la causación del resultado a título de dolo, a
menos que se trate de un sujeto de socialización exótica. El criterio para atribuir o
imputar el conocimiento es el rol o posición jurídica que ocupa el agente en el concreto
contexto de interacción en el que desarrolla su comportamiento. Se trata de los
denominados conocimientos mínimos asociados al rol desempeñado.
Las denominadas «conductas arriesgadas neutras» son conductas objetivamente

capaces de provocar determinadas consecuencias lesivas, pero que en la valoración
social no están indefectiblemente vinculadas a su acaecimiento. En la clasificación de
un comportamiento en estas categorías influyen determinadas variables, tales como la
utilidad social de determinas actividades, la habituación que existe a ellas, y la
frecuencia estadística con la que su ejecución lleva al acaecimiento del resultado. La
alegación en el sentido de haber desconocido el concreto riesgo que estaba
generando sí será creíble en el caso de conductas arriesgadas neutras, debiendo
imputarse sólo a título de imprudencia la causación del resultado típico, a excepción
de los siguientes supuestos ; a saber, a) cuando el sujeto exterioriza que sí es
conocedor del riesgo creado ; b) cuando la proximidad del acaecimiento del resultado
se perciba mediante signos externos durante la realización de la conducta típica ; y, c)
cuando la dinámica comisiva no haga creíble que el sujeto no haya recapacitado sobre
los riesgos de su actuación, lo que sucede por ejemplo cuando ha precedido al hecho
una minuciosa preparación.
La apreciación del error de tipo. Un ejemplo de la jurisprudencia peruana.
En la práctica judicial, la apreciación de un error de tipo implica afirmar la ausencia de

prueba suficiente sobre el conocimiento de alguno de los elementos constitutivos de la
infracción por parte del autor, o bien directamente considerar que la evidencia
aportada permite inferir que el autor desconocía la idoneidad de su comportamiento
para producir el resultado lesivo. En buena cuenta, se trata de determinar si en el caso
concreto concurren las condiciones que permiten imputar al autor el conocimiento de
los elementos objetivos del injusto. Tal determinación debe hacerse en términos
normativos, aplicando las reglas de atribución de conocimientos apuntadas líneas
arriba, según se trate la conducta enjuiciada de una «especialmente apta para
lesionar» o de una que pueda calificarse como «arriesgada neutra», y en caso se
aprecie como plausible la existencia de algún defecto cognitivo en el autor, no deberá
perderse de vista la pregunta sobre ¿quién es el competente por el déficit cognitivo
padecido?, pues si éste fuera atribuible a un defecto volitivo del propio autor, no será
entonces válido apreciar un supuesto de error de tipo.
Veamos cómo un caso puede tener soluciones distintas en función de los criterios
―psicologicistas o normativos― que se apliquen para determinar el conocimiento. Se
trata de la ejecutoria suprema de 28 de mayo de 2004, recaída en el Exp. N 472-2003-
Arequipa, en la que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se pronuncia por
53
la atipicidad subjetiva del comportamiento del profesor de colegio acusado por

tentativa de violación de una de sus alumnas, por considerar que el procesado
desconocía la edad de la agraviada, valorándose para ello : a) una carta en la que la
alumna, luego de confesar su amor por el profesor, afirmó tener 15 años de edad; y b)
el aspecto físico de la agraviada, señalándose que aparentaba una edad mayor de la
que realmente tenía.
«Del análisis de autos se advierte que el Colegiado ha efectuado una debida compulsa
de los medios de prueba actuados a lo largo del proceso, pues se colige de autos que
el justiciable Richard T. entabló amistad con la menor perjudicada en razón a que
venía realizando sus prácticas pre-profesionales en el Colegio «A», donde estudiaba la
menor perjudicada, la misma que le enviaba cartas en las que le manifestaba estar
enamorada de él, a lo que no daba importancia el justiciable en comentario, siendo el
caso que con fecha 23 de enero del 2001, una amiga de la menor perjudicada, de
nombre Fiorella, le comentó que la menor perjudicada quería hablar con él, citándolo
en el parque «Mayta Cápac», donde fue a encontrarse con la menor, con la que
conversó y paseó, cual fueran dos enamorados (siempre en la creencia de que la
citada menor contaba con 14 años de edad), para luego citarse al día siguiente, 24 de
enero, fecha en la que ocurrieron los hechos materia de juzgamiento. Ahora bien, de la
revisión minuciosa de autos, nos detendremos en el certificado médico (Evaluación
odonto-estomatológica) de fs. 401, por la cual se buscó determinar la edad cronológica
de la menor perjudicada, de acuerdo al desarrollo dentario, la misma que determina
como edad de la menor la de 14 años, ello aunado a lo vertido por la menor en la carta
que en original corre a fs. 117, en la que manifiesta al justiciable Richard T. que, en
realidad, con cuenta con 14, sino con 15 años, vale decir, indujo al mismo a creer en la
veracidad de su edad, habida cuenta que por su tamaño y desarrollo no aparentaba
una edad menor, conforme así se desprende la pericia antes anotada; en tal sentido,
se colige que, en todo momento, el justiciable en comentario, mantuvo la certeza de la
edad que refería la menor perjudicada; Cuarto: Que, en el caso de autos se ha
producido la figura del error de tipo, que se da de dos maneras, cuando el agente
actuando con las previsiones del caso se hubiese dado cuenta de su error, aquí se
elimina el dolo pero subsiste la culpa y será sancionado como un delito culposo si está
contemplado en el Código Penal (error vencible) ; o cuando a pesar de ello, no se
hubiese dado cuenta de su error, aquí el sujeto queda exento de responsabilidad, pues
se elimina tanto el dolo como la culpa (error invencible); en el tipo instruido se hace
referencia al error de tipo, que tiene lugar cuando el agente cree que el sujeto pasivo
es mayor de 14 años; en este caso, tanto si el error es invencible o vencible no podrá
castigarse al sujeto activo por el artículo ciento setentitrés del Código Penal, esto al no
admitirse expresamente por Ley la tentativa de violación culposa»64.
La ejecutoria glosada relata un caso de los denominados de «imprudencia provocada»

o «ceguera ante los hechos». Se habla de ésta cuando el autor renuncia
deliberadamente a acceder a determinada información, que debía haber tomado en
cuenta en función al rol que desempeña, de tal modo que «no ha conocido porque no
ha querido hacerlo». En palabras de Sánchez-Vera, «que en estos casos una condena
por imprudencia no resulta satisfactoria, ha sido incluso evidenciado por el acervo
popular en la conocida sentencia “no hay peor ciego que el que no quiere ver”» 65.
64
SAN MARTÍN CASTRO, Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de Ejecutorias
de la Corte Suprema, Palestra, Lima, 2006, pp. 270 ss.
65
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, tribuciones normativistas en derecho penal, Grijley, Lima,
2004, p. 76. 54
El carácter impreciso de los criterios que utiliza la Sala Suprema para apreciar la
configuración de un error de tipo es incompatible con la pretensión de seguridad
jurídica que persigue el pensamiento sistemático, pues ex ante no se aseguran
soluciones previsiblemente uniformes para casos de estructura similar. La Sala
Suprema echa mano de criterios psicologizantes que buscan determinar los procesos
mentales acaecidos en la psique del autor al momento de la comisión del hecho
enjuiciado, valiéndose ―paradójica e inevitablemente― de pruebas producidas ex
post facto, tales como la evaluación odonto-estomatológica, que no tuvo a la vista el
profesor al momento de acometer sexualmente contra su alumna.
No toma en cuenta los conocimientos mínimos asociados al rol desempeñado por el

procesado en el contexto en el que se produjeron los hechos enjuiciados. Bajo dicho
prisma, es plausible afirmar o negar el dolo del profesor sin que la decisión se antoje
arbitraria. Así, puede afirmarse que el profesor se representó la edad real de su
alumna atendiendo al año escolar que ésta cursaba. Por regla general, los alumnos
que ―por ejemplo― cursan el primer año de educación secundaria, son menores de
14 años. O bien, por su propia posición, el profesor pudo acceder al registro de datos
de la alumna, siendo probable que lo haya tenido a su disposición en alguna
oportunidad. En todo caso, si se llega a establecer en el proceso que el profesor inició
una relación sentimental con su alumna sin haber recapacitado en su edad, ni haberla
indagado a pesar de tener acceso a dicha información, debe concluirse que decidió
emprender un comportamiento riesgoso para la indemnidad sexual ajena, con absoluto
desinterés sobre un aspecto que es trascendental para quien desempeña el rol de
docente escolar. Su indiferencia lo hace competente por el déficit alegado e impide
apreciar un error de tipo.
TEMA 3: LA DOCTRINA DE LA IGNORANCIA DELIBERADA Y SU

APLICACIÓN AL DERECHO PENAL ECONÓMICO-EMPRESARIAL.
En palabras del Prof. RAMÓN RAGUÉS, la ignorancia deliberada se configura cuando

«una persona renuncia deliberadamente a conocer (o a conocer mejor determinadas
circunstancias de su conducta66». Suele ser reconducida al dolo eventual.
Esta doctrina encuentra cabida en espacios en los que intervienen una pluralidad de
sujetos en la realización de un hecho típico, en cuanto se requiere un agente que
comete fácticamente el tipo penal, así como aquel que –pese a tener un deber de
supervisión sobre este último– decide no conocer o inmiscuirse en las acciones de su
dependiente para así pretender salvarse de responsabilidad. Siendo ello así, la
criminalidad empresarial resulta ser el contexto perfecto para su aplicación, puesto que
en su seno justamente suelen interactuar una pluralidad de personas.
66
RAGUÉS, Ramón. «La doctrina de la ignorancia deliberada y su aplicación al Derecho Penal
Económico Empresarial » En: «Casos que hicieron doctrina en el Derecho Penal», La Ley,
Barcelona, 2011, pág. 296. 55
UNIDAD 4: EL DELITO DE ESTAFA
56
En esta unidad abordaremos el delito de estafa, su dinámica comisiva, la definición de
los elementos que la conforman, así como las modalidades típicas más comunes.
COMPETENCIAS

▪ Dominar la dinámica comisiva del delito de estafa.
▪ Identificar las modalidades especiales de estafa
1. ¿En qué consiste el «engaño típico»?

2. ¿Qué es una estafa piramidal?
3. ¿Qué es una estafa contractual?
4. ¿En qué consiste una estafa en negocios con causa ilícita?
CASO: LAS PASTILLAS ADELGAZANTES
El acusado organizó en 1984 una campaña publicitaria mediante la que ofrecía

productos rejuvenecedores y adelgazantes, así como «densificadores» del cabello y
pastillas para dejar de fumar, todos ellos tan ineficaces como inofensivos, que enviaba
por correo a los compradores. El precio de los productos oscilaba entre los 46,50 y los
76 marcos (a los que añadían los gastos de envío) y con derecho de devolución dentro
del plazo de catorce días, con la garantía de recuperar el 100% del precio del
producto. El acusado había calculado que las devoluciones se producirían, como
máximo, en el 10%, de compras, un porcentaje que solamente se alcanzó en el caso
de las «pastillas adelgazantes», pues en el caso de los demás productos fue menor.
Quienes reclamaron, 225 personas, recuperaron el precio íntegro. En la publicidad se
atribuía a los productos propiedades y efectos de los que, como bien sabía el acusado,
los productos carecían. Así, por ejemplo, con la pastilla «Zellaplus 100»,
supuestamente descubierta por un médico suizo, se podía, tras un primer uso,
rejuvenecer por lo menos cinco años. Tomando la «pastilla adelgazante M-E-D 300»
era incluso necesario comer en abundancia, para compensar la fuerte absorción de
grasa causada por la pastilla. Por su parte, el densificador de cabello (Doppelhaar)
lograba, en el transcurso de diez minutos, doblar el número de cabellos, así como
eliminar la caspa, los enredos, el cabello graso o demasiado seco, con el 100% de
garantía. Los productos se enviaban acompañados de un prospecto en el que
constaba la verdad sobre ellos (aceite de baño, loción para el cabello, etc.), si bien el
acusado sustituía las cajas originales por otras en las que los productos estaban
etiquetados conforme a la publicidad o bien colocaba adhesivos con tales etiquetas
sobre las cajas originales.
TEMA 1: DINÁMICA COMISIVA DEL DELITO DE ESTAFA
El delito de estafa, tipificado en el artículo 196º del Código Penal, se configura con la
concurrencia secuencial de los siguientes elementos: (1) la verificación de un
57
mecanismo fraudulento idóneo para (2) producir un estado de error en el destinatario

[estado de déficit cognitivo], a partir del cual (3) este realiza un acto de disposición
patrimonial, que le irroga un (4) perjuicio patrimonial cuantificable. La configuración del
tipo penal de estafa exige que estos cuatro elementos objetivos acaezcan en el orden
establecido, y se encuentren unidos entre sí por un nexo causal de antecedente a
consecuente. Por su parte, el elemento subjetivo del tipo está dado por el dolo del
autor, consistente en el conocimiento que posee sobre el carácter fraudulento de su
comportamiento, esto es, que la información proporcionada es inveraz o que la
información conscientemente omitida es esencial para la formación de la voluntad
negocial.
El fundamento del injusto típico de la estafa –la razón por la cual se criminaliza este
comportamiento– no es otro que el constituir una lesión a la libertad de disposición
patrimonial que detentan los ciudadanos y las empresas, en tanto legítimos
administradores de un ámbito de organización patrimonial. El engaño típico de la
estafa consiste en la infracción de deberes de veracidad por parte del autor, que
anulan o bloquean el libre consentimiento del administrador del patrimonio
perjudicado. El fraude bien puede consistir en el suministro de información falsa o en
el ocultamiento de información relevante para la toma de decisión del titular o
administrador del patrimonio, y se verifica siempre que éste haya activado sus deberes
de autoprotección. Es decir, que no corresponderá apreciar un engaño típico de estafa
cuando el déficit cognitivo –estado de error– sea imputable al propio perjudicado, al no
haberse informado adecuadamente de aquellos aspectos del negocio que le compete
conocer, o al haber confiado irrazonablemente allí donde el ordenamiento jurídico –
incluida la costumbre comercial– no le autoriza a hacerlo. Por ejemplo, no será víctima
de un delito de estafa quien paga por un automóvil a quien afirma ser el propietario, a
pesar de no encontrarse inscrito como tal en el Registro de Propiedad Vehicular.
Independientemente de la responsabilidad civil que pueda imputársele a quien afirma
ser el titular del bien mueble registrable, no podrá apreciarse un delito de estafa ni de
estelionato, a menos que haya mediado suplantación de identidad o falsificación
documental. A la luz de la presunción iuris et de iure establecida en el artículo 2012°
del Código Civil, la mera afirmación de ser el propietario del automóvil no es idónea
para generar un estado de error.
TEMA 2: MODALIDADES AGRAVADAS DE ESTAFA
En complemento, cabe acotar que la Ley N° 30076, publicada el 19 de agosto de

2013, incorporó una modalidad agravada del delito bajo análisis, la cual contempla los
siguientes supuestos típicos:
1. Se cometa en agravio de menores de edad, personas con discapacidad, mujeres

en estado de gravidez o adulto mayor.
2. Se realice con la participación de dos o más personas.
3. Se cometa en agravio de pluralidad de víctimas.
4. Se realice con ocasión de compra-venta de vehículos motorizados o bienes

inmuebles.
5. Se realice para sustraer o acceder a los datos de tarjetas de ahorro o de

crédito, emitidos por el sistema financiero o bancario. 58
TEMA 3: MODALIDADES ESPECIALES DE ESTAFA
Estafa contractual
No es infrecuente que aquello que empezó como una relación comercial termine por
criminalizarse luego del incumplimiento de una de las partes contratantes. En la
práctica, lamentablemente, no es inusual el recurso al derecho penal como mecanismo
de presión para mejorar una posición negociadora débil y generar transacciones
extrajudiciales que pongan fin a controversias comerciales. ¿Cuándo nos encontramos
ante un genuino delito de estafa y cuándo frente a un montaje de lo que en rigor no es
sino un puro y simple incumplimiento contractual? ¿Por qué si la diferencia entre una y
otra situación es clara, la criminalización de una relación comercial puede resultar
rentable?
En la estafa contractual, que debe su nombre a la particular manifestación del engaño

típico en un «contrato criminalizado», el engaño se caracteriza por el quebrantamiento
de los deberes de declaración e información que les son impuestos a las partes de un
negocio jurídico, y que se derivan del principio de la buena fe contractual, consagrado
en el artículo 1362° del Código Civil, según el cual «los contratos deben negociarse,
celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las
partes». Desde esta perspectiva, según la cual los deberes jurídico-privados de
declaración e información vienen impuestos por la posición de garantía que la parte
contratante ostenta frente a su contraparte, se considera como engaño típico de la
estafa tanto las inveracidades positivas (suministrar información falsa) como la
ausencia de manifestación (inveracidad por ocultar información que debía
proporcionarse).
El modelo de la estafa contractual debe diferenciarse del mero incumplimiento

sobreviniente a la suscripción de un negocio jurídico, que como es sabido es siempre
impune. En efecto, la estafa contractual se caracteriza porque el autor ab initio es
consciente de la imposibilidad material de cumplir los compromisos consignados en el
negocio jurídico suscrito, y pese a ello induce o mantiene en error a la víctima. Es el
llamado dolo antecedente que caracteriza a la estafa contractual. En esta línea, la
doctrina jurisprudencial de la Sala Penal del Tribunal Supremo español ha destacado
que:
«Los principios de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones contractuales
obligan a las partes a exteriorizar y mostrar todas las circunstancias que confluyen
sobre el objeto del contrato y las personas de los contratantes. Cualquier omisión de
las cargas o gravámenes de la cosa que va a constituir el objeto sobre el que ha de
versar el consentimiento o la ocultación de las circunstancias personales de uno de los
contratantes sobre su solvencia económica o sobre la capacidad o posibilidades reales
de cumplir con la prestación de la voluntad, son elementos sustanciales que
determinan la prestación de la voluntad o consentimiento necesario para llevar a cabo
el contrato. El engaño puede ser activo o positivo, realizando una convincente
exposición de ventajas inexistentes o puede ser omisivo, ocultando o sustrayendo
datos que si el otro contratante hubiera conocido le harían desistir de su voluntad de
contratar» [Sentencia del Tribunal Supremo español, de 31 de diciembre de 1996,
ponente Martín Pallín].
Asimismo, la modalidad de estafa contractual ha sido reconocida por la 59
jurisprudencia peruana en los siguientes términos:

«Se encuentra plenamente acreditado que los procesados
concertadamente y alternando unos y otros obtuvieron diversos créditos
en artefactos en agravio de diversas casas comerciales, premeditando
no pagarlos; verificándose por lo tanto la comisión del delito de estafa y
responsabilidad penal» [Ejecutoria Superior recaída en el Exp. Nº 2769-
98, ponente Martínez Maraví. En: Rojas Vargas. Jurisprudencia Penal
Comentada, Ejecutorias Supremas y Superiores 1996-1998, Gaceta
Jurídica, Lima, 1999, p. 761].
Ciertamente la prueba del dolo ab initio no es sencilla, debiéndose contar con

evidencia suficiente a partir de la cual inferir que al momento de la celebración del
negocio existía una situación que objetivamente impedía cumplir la obligación
asumida, y que dicha situación era conocida por la parte que la asumió y que fue
ocultada a la contraparte, la cual no tenía el deber de conocerla.
Estafa piramidal
Esta modalidad de estafa encuentra inspiración en el famoso «Esquema Ponzi», una

operación fraudulenta de inversión que implica el pago de intereses a los inversores de
su propio dinero o del dinero de nuevos inversores. El sujeto activo de la estafa no
realiza inversiones, solo se ocupa de trasladar el dinero de los “nuevos” inversores a
los “antiguos” inversores, quedándose para ello con un porcentaje que constituye su
ganancia.
Estas son algunas de las características que presenta67:
(i) Siempre hay gente que cobra lo prometido. En tanto exista una pluralidad de
inversores, los primeros serán retribuidos con el dinero de los posteriores inversores.
(ii) Se ofrecen rentabilidades altas: Se atrae al público con altas tasas de

intereses.
(iii) El esquema funciona adecuadamente hasta el día que los creadores de la

burbuja desaparecen y el sistema deja de funcionar por completo.
Estelionato
El estelionato se subdivide en dos modalidades típicas: i) vender o gravar como bienes

libres, los que son litigiosos o están embargados o gravados y ii) Vender, gravar o
arrendar como propios los bienes ajenos. Cabe destacar que el verbo rector «gravar»,
debe ser entendido de manera amplia como las cargas que se imponen sobre un bien
y que limitan su libre disponibilidad en el tráfico jurídico.
67
http://www.invertirenbolsa.info/blog-de-bolsa-e-inversiones.htm 60
UNIDAD 5: EL DELITO DE FRAUDE EN

LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONAS
JURÍDICAS Y SU DIFERENCIA CON EL
DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA
61
En esta unidad analizaremos el delito de fraude en la administración de personas
jurídicas y sus diferencias con el delito de apropiación ilícita. Asimismo, estudiaremos
cada una de las modalidades comisivas del delito fraude en la administración de
personas jurídicas.
COMPETENCIAS

 Diferenciar la dinámica comisiva de los delitos de fraude en la administración de
personas jurídicas y apropiación ilícita.
 Identificar las modalidades del delito de administración fraudulenta.
1. ¿En qué consiste el delito de apropiación ilícita?

2. ¿Cuáles son los supuestos del delito de administración
fraudulenta?
3. ¿En qué consiste el delito de administración desleal del
patrimonio fideicometido?
CASO: LA FUSIÓN MANNESMANN-VODAFONE
Este caso tiene como punto de origen la adquisición del grupo de empresas de
telecomunicaciones Mannesmann por parte de la empresa británica Vodafone
mediante una OPA que fue hostil al principio, pero luego complaciente. Producida la
adquisición del grupo Mannesmann, varios de sus directivos, amparos en el éxito de
esta operación por el alto precio pagado por las acciones, procedieron a otorgarse
premios y beneficios económicos hasta por la suma de 57 millones de euros. La
cuestionable legalidad de estos pagos dio pie al inicio de un proceso penal por el delito
de infidelidad patrimonial (art. 266° del Código penal alemán), delito emparentado,
aunque con sustanciales diferencias, con el delito de administración fraudulenta,
contemplado en el art. 198° del Código penal peruano.
El proceso penal fue abierto contra el Presidente del grupo Mannesmann, así como
contra otros miembros del directorio y del consejo de vigilancia que se beneficiaron
con los pagos antes mencionados. La sentencia del Tribunal del Land de Dusseldorf
resolvió que no se dan en el caso juzgado los elementos constitutivos del delito de
infidelidad patrimonial. Se destaca el argumento alegado de un error sobre el carácter
ilícito de la concesión de los premios y beneficios otorgados a los directivos.
TEMA 1: EL DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA.
De acuerdo a la estructura típica del delito bajo prognosis, este se configura

62
cuando un agente que ostenta una posición de poder [depositario, comisionista,

administrador, etc.] sobre los bienes de propiedad del agraviado incumple lo acordado
y se apropia indebidamente de los mismos abusando de la confianza que le ha
conferido el título lícito que en un primer momento lo amparaba.
Un título lícito por el cual una persona puede recibir un bien mueble y después
apropiarlo lo constituye la administración, situación jurídica que se configura cuando
una persona recibe bienes muebles para administrarlo en favor de su propietario o de
un tercero68.
En el delito de apropiación ilícita el concepto de «administración» debe ser entendido

de manera estricta como la obligación que recae sobre uno o varios bienes muebles,
no siendo subsumible en aquel verbo rector los actos que supongan el ejercicio de un
mandato o gestión de negocios.
TEMA 2: EL DELITO DE FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE

PERSONAS JURÍDICAS.
Se trata de un delito especial propio, por cuanto únicamente pueden considerarse

autores del delito quienes ejerzan funciones de administración o representación de
una persona jurídica, a partir de la modificación legislativa operada por la Ley N°
29307. Aquellos sujetos que, sin ocupar tales cargos, cooperan dolosamente en la
comisión de un fraude societario responden como cómplices o instigadores, vía
aplicación de los artículos 24º y 25º del Código Penal, pero siempre y cuando actúen
conjuntamente con alguno de los sujetos calificados.
Para la consumación delictiva, el Art. 198º del Código Penal no exige la producción de
un perjuicio patrimonial para la persona jurídica o para los terceros interesados, sino
que únicamente se conforma con la realización de un comportamiento orientado a
producir tal afectación patrimonial, independientemente de que ella acaezca en los
hechos. En este sentido, la expresión contenida en el precepto normativo comentado:
«[...] realiza, en perjuicio de ella o de terceros, cualquiera de los actos siguientes: [...]»
refiere a un elemento subjetivo del injusto adicional al dolo. Se trata de un elemento de
tendencia interna trascendente, es decir, del móvil con el que debe actuar el sujeto. El
autor debe realizar su comportamiento con la finalidad de causar un perjuicio
patrimonial a la persona jurídica que representa o a terceros interesados.
El tipo penal describe ocho modalidades de fraude societario: i) ocultar la verdadera

situación de la persona, falseando balances, ii) proporcionar datos falsos relativos a la
situación de la persona jurídica, iii) promover fraudulentamente falsas cotizaciones de
acciones, títulos o participaciones, iv) aceptar acciones o títulos de la misma persona
jurídica como garantía de crédito, v) fraguar balances para reflejar y distribuir utilidades
inexistentes, vi) omitir comunicar la existencia de intereses propios incompatibles con
la persona jurídica, vii) asumir préstamos para la persona jurídica de manera indebida,
y ix) usar en provecho propio o de tercero el patrimonio de la persona jurídica.
68
SALINAS, Ramiro. «Derecho Penal: Parte Especial Vol II.», Grijley, Lima, 2010. Pág. 1020 63
TEMA 3: OTRAS MODALIDADES DEL DELITO DE ADMINISTRACIÓN

FRAUDULENTA
Primera modalidad
Cuando el sujeto activo oculta a los accionistas, socios, asociados, auditor interno o
externo, o terceros interesados, falseando los balances o usando cualquier artificio que
suponga un aumento o disminución de las partidas contables.
Segunda modalidad
Contemplada en el 198.2° del Código Penal, se configura cuando el agente por medio
de informes periódicos o eventuales da, proporciona, entrega o consigna datos falsos
referentes a la situación económica. Como señala SALINAS SICCHIA, el objeto
material por el cual se comete el delito puede ser un inventario, un informe, una
memoria, o incluso una comunicación oral. 69
Tercera modalidad
Este supuesto se configura cuando el agente, por medio de cualquier acto fraudulento,
promueve, impulsa o fomenta falsas cotizaciones de acciones, títulos o participaciones
de la persona jurídica que representa.
Cuarta modalidad
Se configura cuando el autor acepta como garantía de crédito acciones o títulos de la
persona jurídica que representa, pese a saber que esta conducta se encuentra
prohibida por el artículo 106° de la Ley General de Sociedades70. No obstante ello,
debemos destacar que esta es una prohibición relativa, la cual solo tiene sentido
cuando el crédito es mayor al valor real del título participativo. Por ende, cuando el
crédito sea igual o menor al valor real de las acciones no se configurará el delito.
Quinta modalidad
Este supuesto típico se configura cuando el sujeto activo realiza determinados actos
fraudulentos para alterar el balance, con la finalidad de distribuir utilidades reflejadas
en los balances adulterados71. Este delito pretende impedir el reparto indebido de
capital social entre los socios, pues ello perjudica a la persona jurídica al ver reducido
ilegalmente su patrimonio.
Sexta modalidad
Se consuma cuando el sujeto activo omite comunicar al directorio u órgano similar
acerca de la existencia de intereses propios que son incompatibles con los de la
persona jurídica. El interés incompatible puede presentarse de modo inmediato o
mediato, el primer caso se presenta cuando el propio agente o algún familiar cercano
son los interesados en realizar algún negocio jurídico con la empresa que representa,
mientras que el segundo caso se configurará cuando el agente o su familiar cercano
es socio o asociado de una persona jurídica que realiza negocios con su
representada72.
69
SALINAS, Ramiro. «Derecho Penal: Parte Especial» Vol II, Grijley, Lima, 2010, pág. 1117
70
Art. 106° LGS: «En ningún caso la sociedad puede otorgar préstamos o prestar garantías,
con la garantía de sus propias acciones ni para la adquisición de éstas bajo responsabilidad del
directorio.»
71
BRAMONT-ARIAS, Luis y GARCIA CANTIZANO, María. «Manual de Derecho Penal: Parte
Especial», Editorial San Marcos, Lima, 1997, pág. 363
72
SALINAS, Ramiro. «Derecho Penal: Parte Especial» Vol II, Grijley, Lima, 2010, pág. 1122. 64
Séptima modalidad
Este comportamiento delictivo se configura cuando el agente, por sí solo, sin contar
con la aprobación de los demás representantes, asume u obtiene un préstamo para la
persona jurídica. Hemos de resaltar que la obtención de créditos no está prohibida,
más lo que se busca proteger es que los representantes sigan el trámite establecido
para ello.
Octava modalidad
La conducta punible se verifica cuando el agente, aprovechando su condición de
representante de la persona jurídica, usa o utiliza los bienes de su representada en
provecho propio o de un tercero, causando de esta manera un perjuicio patrimonial
para la empresa.
TEMA 4: EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL DE PATRIMONIO

FIDEICOMETIDO, AUTÓNOMO O DE PROPÓSITO ESPECIAL
A fin de comprender el ámbito de aplicación del delito estudiado, es importante tener

clara la definición de los siguientes conceptos extrapenales:
Fideicomiso.- El fideicomiso es, según la Ley Nº 26702 (Ley General del Sistema
Financiero y de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros), un
contrato mediante el cual una persona llamada fideicomitente, transfiere uno o más
bienes a otra persona llamada fiduciario, quien se obliga a usarlos y administrarlos en
favor del fideicomitente o de un tercero llamado fideicomisario. Así pues, en este
contrato tenemos 3 partes claramente identificadas:
Fideicomitente.- Es la persona que transfiere los bienes. Cabe señalar que los bienes
transferidos no pasan a ser parte del patrimonio del fiduciario (de ahí que sean
considerados como un patrimonio autónomo distinto al de las partes involucradas en el
contrato). Por tanto, el fiduciario tiene el dominio fiduciario, más no la propiedad de los
bienes y derechos que constituyen el patrimonio otorgado en fideicomiso (patrimonio
fideicometido).
Fiduciario.- Es quien recibe los bienes fideicometidos para administrarlos de acuerdo

al fin para el cual ha sido constituido el patrimonio autónomo, y conforme al estándar
del comerciante ordenado, diligente y leal. De acuerdo a lo estipulado en el artículo
271º de la Ley Nº 26702, para cada fideicomiso la empresa fiduciaria designa a un
factor fiduciario, quien asume personalmente la conducción del fideicomiso. La
empresa fiduciara es solidariamente responsable de los actos que, respecto del
fideicomiso, practiquen el factor y los trabajadores del fiduciario.
Fideicomisario.- Es el beneficiario del fideicomiso.
Patrimonio fideicometido.- Es un patrimonio autónomo, distinto del patrimonio propio

de la sociedad fiduciaria, del fideicomitente, del fideicomisario, y de la persona
designada como destinataria de los activos remanentes del fideicomiso.
A través de la tipificación del delito de administración fraudulenta de patrimonio

fideicometido, descrito en el artículo 213ºA del Código Penal, se pretende
65
sancionar penalmente a las personas que ejerzan indebidamente las facultades de

administración de un patrimonio fideicometido. Con su inclusión en el ordenamiento
jurídico, el legislador ha optado decididamente por la criminalización del
comportamiento de administrador que lesiona la confianza especial depositada en él
para llevar a cabo el fin para el cual se constituye el patrimonio fideicometido. Se trata
pues de un delito de infracción de deber, cuyo fundamento de punición reside en el
quebrantamiento de los deberes de fidelidad en la gestión de un patrimonio autónomo,
los cuales dimanan la institución positiva conocida como confianza especial, y que
vincula a quienes ejercen función fiduciaria respecto a quienes le encomiendan tal
función y a quienes en su beneficio se realiza.
En el ámbito de la autoría, el delito de administración fraudulenta de patrimonio

fideicometido ha sido pergeñado como un delito especial, pues autor del mismo sólo
podrá ser aquella persona que ostente la condición de factor fiduciario o que ejerza el
dominio sobre un patrimonio fideicometido. Sin embargo la punición no se restringe a
tales sujetos, puesto que personas distintas al factor fiduciario pueden ser penalmente
responsabilizadas como cómplices o instigadores del delito, de acuerdo a la aplicación
de las reglas generales de la participación delictiva (artículos 24º y 25º del Código
Penal).
El protagonismo del factor fiduciario en la comisión del ilícito penal denunciado, radica
en que quien ejerce el dominio fiduciario tiene plenas potestades para la
administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que conforman el
patrimonio fideicometido, las mismas que deben ser ejercidas con la debida
adecuación a la finalidad para la cual se constituyó el fideicomiso y con observancia de
las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo.
En el ordenamiento jurídico peruano el cargo de fiduciario sólo es atribuible a

determinadas personas jurídicas (empresas financieras en especial), todo lo cual
llevaría a la imposibilidad de hacerlas penalmente responsables por el principio del
societas delinquere non potest. Esta situación explica por qué el tipo penal descrito en
el artículo 213ºA del Código Penal se refiere al factor fiduciario, que es la persona
natural designada por el fiduciario para las actividades referidas a la administración y
dirección del patrimonio fideicometido73.
Respecto a la conducta típica, y de acuerdo a su dinámica comisiva, la configuración

del delito de administración desleal de patrimonio fideicometido exige la presencia de
los siguientes elementos:
 La existencia de un patrimonio fideicometido respecto del cual

 El factor fiduciario o quien ejerza el dominio fiduciario
 Realice en beneficio propio o de un tercero actos de disposición (enajenación,
gravamen, adquisición u otros),
 En contravención del fin para el que fue constituido el patrimonio fideicometido.
De este modo, la conducta típica se configura cuando el sujeto activo cualificado

(factor fiduciario) efectúa actos de enajenación, gravamen, adquisición u otros en
contravención del fin para el que fue constituido el patrimonio fideicometido. El tipo
penal hace una mención taxativa de diversos actos de disposición sobre el patrimonio
73
Artículo 271º Ley Nº 26702.- «Para cada fideicomiso que reciba, la empresa designa un
factor fiduciario, quien asume personalmente su conducción, así como la responsabilidad por
los actos, contratos y operaciones que se relaciones con dicho fideicomiso». 66
autónomo administrado que contravienen la finalidad especial para la que se

constituyó. En ese sentido, se debe precisar que el tipo penal no criminaliza cualquier
acto de contravención del fin especial, sino solo aquellos que impliquen una
disposición sobre el patrimonio. Por disposición debe entenderse la acción de
transferir, gravar o modificar derechos patrimoniales de otro.
Cabe destacar que la consumación del delito no requiere la existencia de un daño

patrimonial efectivo contra los beneficiarios de la administración del patrimonio. De ese
modo, no nos encontramos ante un delito de resultado, sino frente a uno de mera
actividad. Si el acto de disposición trae consigo un perjuicio efectivo a los beneficiarios
del patrimonio fideicometido, tal como ha ocurrido en el caso materia de la presente
denuncia penal, resulta relevante a efectos indemnizatorios.
En el ámbito subjetivo o lado interno del hecho, nos encontramos ante un delito
eminentemente doloso, que adicionalmente requiere de un elemento subjetivo,
consistente en el propósito de obtención de un beneficio en provecho del propio autor
o de un tercero. El beneficio debe entenderse en sentido patrimonial, como la
obtención de un incremento o mejora patrimonial, que como hemos señalado no
requiere de verificación objetiva a efectos de considerar consumado el delito, sino que
únicamente se exige que la búsqueda de tal beneficio patrimonial fue la que impulsó el
comportamiento del autor (móvil de lucro).
Como se ve, se trata de un delito especial propio, en el que los sujetos que no
ostentan la condición de factor fiduciario, director, gerente o administrador de una
sociedad de propósito exclusivo, únicamente pueden ser responsabilizados a título de
partícipes (cómplices e instigadores), mas no como autores. Se trata de un delito de
infracción de deber, en el que se reprime el quebrantamiento de los deberes de lealtad
y fidelidad que ostenta el administrador del patrimonio de propósito exclusivo.
67
UNIDAD 6: EL DELITO DE
LIBRAMIENTO Y COBROS INDEBIDOS
68
En esta unidad se estudiarán las distintas modalidades de los delitos de libramiento y
cobro indebido de cheques, haciendo énfasis en el impacto de las distintas clases de
cheque previstas en la Ley de Títulos Valores.
COMPETENCIAS:
Al finalizar la unidad, el estudiante estará en la capacidad de:
• Conocer la estructura típica de los delitos de libramiento y cobro indebido de

cheques.
• Identificar las circunstancias agravantes del delito y los requisitos de
procedibilidad de la acción penal.
1. ¿Cuál es la estructura típica del delito de libramiento indebido?

2. ¿Cuál es la estructura típica del delito de cobro indebido?
3. ¿Cuáles son las circunstancias agravantes del delito de
libramiento y cobro indebido de cheques?
4. ¿Cuáles son los requisitos de procedibilidad del delito de
libramiento indebido de cheques?
CUESTIÓN PREVIA
El delito de libramiento indebido, contemplado en el artículo 215° del Código penal, se

sustenta en el deber legal establecido en el artículo 173° de la Ley de Títulos Valores,
según la cual, para la emisión de un cheque, el emitente debe contar con fondos a su
disposición en la cuenta corriente correspondiente, suficientes para su pago.
Este ilícito penal exige que se produzca como resultado típico un perjuicio patrimonial.
De esta manera, en el caso del libramiento de un cheque sin fondos se producirá un
evidente perjuicio patrimonial en la medida que el tenedor incorpora a su patrimonio un
derecho que no tiene el valor indicado.
69
La legislación especial reconoce las siguientes clases de cheque:
La Regulación Legal del Cheque
Cheque Cruzado
Cheque General
Para abono en cuenta
Intransferible
Clases Certificado
Cheque de Gerencia
Cheques Especiales
Cheque Giro
Garantizado
Cheque de Viajero
De Pago Diferido
Veamos a continuación cada una de las clases de cheque previstas en la legislación

de títulos valores:
El Cheque Cruzado
a) Aquel en el que el emitente o el tenedor limita el cobro del cheque mediante el

cruzamiento de dos (2) líneas paralelas trazadas en el anverso del título, en el
sentido de que sólo podrá ser cobrado a través de una institución bancaria.
b) Finalidad: evitar cobros indebidos por pérdidas o robos, ya que su negociación a
través de bancos permite que, en todo momento, el cheque esté controlado .
c) El cruzamiento es general cuando no contiene entre las dos (2) líneas designación
alguna, o conste sólo la mención “banco”. El cheque sólo puede ser pagado por el
banco girado a otro banco o a su propio cliente.
d) El cruzamiento es especial cuando entre las líneas se escribe el nombre de un
banco determinado. El cheque sólo puede ser pagado por el banco girado al banco
designado; y si éste es el banco girado, a su cliente.
70
El Cheque para Abono en Cuenta
a) El emitente, así como el tenedor del cheque, pueden prohibir su pago en efectivo
y por caja, insertando en el título la cláusula “para abonar en cuenta” u otra
equivalente.
b) El banco girado debe atender el pago sólo mediante el abono del importe en la
cuenta señalada y de la que además sea titular o cotitular el último tenedor.
El Cheque Intransferible
a) El cheque emitido con la cláusula “intransferible”, “no negociable”, “no a la orden”

u otra equivalente, sólo debe ser pagado a la persona en cuyo favor se emitió.
b) A pedido del beneficiario, puede ser acreditado en cuanta corriente u otra cuenta de
la que sea su titular, admitiéndose el endoso sólo a favor de bancos y únicamente
para el efecto de su cobro.
c) Esta cláusula puesta por el endosante surte los mismos efectos respecto al
endosatario.
71
El Cheque Certificado
a) Mediante este cheque los bancos certifican, a petición del girador o de cualquier
tenedor, la existencia de fondos disponibles con referencia a este cheque, siempre
que no se haya extinguido el plazo para su presentación al pago, cargando al
mismo tiempo en la respectiva cuenta corriente girada la suma necesaria para su
pago.
b) Efectuada la certificación, el banco girado asume la responsabilidad solidaria de
pagar el cheque durante el plazo legal de presentación para su pago.
El Cheque de Gerencia
a) Las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas al efecto pueden emitir
cheques de gerencia a cargo de ellas mismas, pagaderos en cualquiera de sus
oficinas del país.
b) Con expresa indicación en el título, estos cheques pueden ser emitidos para ser
pagados en sus oficinas del exterior.
c) Salvo cláusula en contrario, son transferibles y no pueden ser girados a favor de la
propia empresa, ni al portador.
72
El Cheque Giro
a) Las empresas del Sistema Financiero Nacional autorizadas a realizar

transferencias de fondos y/o emitir giros pueden emitir cheques a su propio cargo,
con la cláusula “Cheque Giro” o “Giro Bancario” en lugar destacado del título.
b) Son emitidos sólo a la orden de determinada persona.
c) No son transferibles, sin que para ello se requiera cláusula especial.
d) Son pagaderos sólo en las plazas u oficinas propias del banco emisor y/o en la de
sus corresponsales, señalada al efecto en el mismo título, ubicada en plaza distinta
a la de su emisión.
El Cheque Garantizado
a) El banco puede autorizar que se giren a su cargo cheques con provisión de fondos
garantizados, en formatos especiales y papel de seguridad, en los que se señale
expresamente:
- La denominación “Cheque Garantizado”
- Cantidad máxima por la que el cheque garantizado puede ser emitido.
- Nombre del beneficiario, no pudiendo ser girado al portador.
b) A diferencia del Cheque Certificado, el Cheque Garantizado no tiene un plazo
definido.
73
El Cheque de Viajero
a) Es emitido por el banco a su propio cargo, para ser pagado por este o por sus
corresponsales que señale en el título, en el país o en el extrajero.
b) Se asimila a dinero en efectivo
c) Debe ser expedido en papel de seguridad y llevar impresos el número y serie que
le corresponda, el domicilio del banco emisor y el valor monetario representado por
el título.
El Cheque de Pago Diferido
a) Es una orden de pago, emitida a cargo de un banco, bajo condición para su pago
que transcurra el plazo señalado en el mismo título, que no podrá ser mayor a 30
(treinta) días desde su emisión, fecha en la que el emitente debe tener fondos
suficientes. Todo plazo mayor se reduce a 30 (treinta días).
b) El título deberá señalar la denominación “Cheque de Pago Diferido” en forma
destacada, así como la fecha desde la que procede ser presentado para su pago,
precedida de la cláusula “páguese desde el …”. A partir de dicha fecha resultan
aplicables todas las disposiciones legales referidas a los cheques comunes.
c) Puede ser negociado desde la fecha de su emisión
TEMA 1: GIRO DE CHEQUE SIN PROVISIÓN DE FONDOS
Esta primera modalidad del delito de libramiento indebido se configura cuando el

74
agente gira sin tener provisión de fondos o autorización para sobregirar la cuenta
corriente. Como podemos notar, resulta esencial determinar el momento en que el
emitente se encuentra en la obligación de tener los fondos suficientes para el pago del
respectivo título valor.
En la doctrina se vislumbran dos posturas, aquellos que consideran que esta

obligación debe ser exigida al momento de la emisión; y, por otro lado, aquellos que
consideran que el momento de exigencia de la obligación lo constituye la fecha del
cobro del cheque74.
Nosotros consideramos que para determinar el momento para la exigencia de la

obligación de provisión de fondos deberemos analizar, caso por caso, la clase de
cheque ante la cual nos encontramos. Como sabemos, por regla general los cheques
son pagaderos a la vista (art. 206° de la Ley Títulos Valores) y, por excepción, de pago
diferido (art. 199° de la Ley de Títulos Valores); en el primer caso [pagadero a la vista]
el momento a tener en cuenta para la exigencia de la provisión de fondos es la fecha
de emisión del cheque, puesto que el beneficiario se encuentra en la potestad de
cobrar el cheque el mismo día que fue emitido, si así lo considera; por el contrario, en
el segundo supuesto [de pago diferido], el momento a tener en cuenta lo será la fecha
de pago, pues es solo a partir de ese momento que el emitente se encuentra en la
obligación de tener los fondos suficientes para la efectiva cobranza del título valor.
En cuanto a la parte subjetiva, esta modalidad del delito de libramiento indebido se

configura a título doloso, concretado en el conocimiento por parte del agente de la alta
probabilidad de que el cheque no se encuentra provisto de fondos y de que, por lo
tanto, no podrá ser pagado al tenedor al momento de su presentación para el pago.
TEMA 2: FRUSTRACIÓN MALICIOSA DEL COBRO
Este caso se configura cuando el titular de la cuenta corriente, en base a una

operación efectivamente realizada [no valiéndose de una causa falsa, pues en ese
supuesto de hecho nos encontraríamos ante la modalidad de libramiento indebido
contemplada en el inciso 4], impide que el beneficiario pueda cobrar el cheque.
Así, como bien enseña el Prof. Caro Coria, se configurará esta modalidad típica
cuando Heráclito, teniendo fondos en su cuenta, gira a Parménides un cheque, pero al
querer cobrar no puede hacerlo porque Heráclito retiró las provisiones cobrándolas
previamente, o las transfirió a otra cuenta.
TEMA 3: REVOCATORIA DEL CHEQUE
De acuerdo a la Ley de Títulos Valores, el emitente se encuentra en la facultad de

revocar los cheques que haya girado cuando se cumpla alguno de los siguientes dos
supuestos: i) que haya vencido el plazo legal de treinta días desde su emisión, salvo
mandato judicial [art. 208° de la LTV] o ii) cuando el título valor se haya extraviada,
deteriorado totalmente o haya sido sustraído [art. 102° de la LTV]. En ese sentido, se
74
PELAEZ, Mariano, «El cheque: protección jurídica, y delito de libramiento y cobro indebido»,
2da ed. Grijley, Lima, p. 166. 75
configura la modalidad de revocatoria indebida de cheque siempre que se haya

revocado un cheque sin que se hayan cumplido ninguno de los dos supuestos
anteriormente descritos.
TEMA 4: SUPLANTACIÓN DEL BENEFICIARIO O ENDOSATARIO
En esencia, resulta ser una forma específica de falsificación de documento público que
recae sobre un cheque. Se configura cuando el agente suplanta la identidad de quien
está autorizado a cobrar el cheque.
Cabe señalar que muchos autores cuestionan esta modalidad típica del delito de
libramiento indebido, puesto que contempla un espectro de pena mucho más benigno
que el del delito de falsificación de documentos pese a cumplirse el mismo supuesto
de hecho.
TEMA 5: CUESTIONES PROCESALES
Hemos de acotar que las modalidades descritas en los incisos 1 (Giro de cheque sin
provisión de fondos) y 6 (Endoso sin contar con provisión de fondos) requieren del
protesto o del certificado del banco señalando el motivo de la falta de pago.
Se eximirá de responsabilidad penal al agente que abone el monto total adeudado

dentro del tercer día hábil de la fecha de requerimiento escrito, salvo en las
modalidades contempladas en el inciso 3 (Revocatoria de cheque) y 4(Suplantación de
beneficiario).
76
UNIDAD 7: DELITOS
FINANCIEROS EN EL MERCADO
BANCARIO
77
En esta unidad se estudiará y reflexionará en torno a la estructura típica de los delitos
financieros más representativos y frecuentes en la actividad económica y empresarial.
COMPETENCIAS:
Al finalizar esta unidad, el estudiante estará en la capacidad de:
▪ Identificar la estructura típica del delito de intermediación irregular.

▪ Identificar la estructura típica la obtención fraudulenta de créditos.
▪ Identificar la estructura típica del delito de pánico financiero.
▪ Identificar la estructura típica del delito de condicionamiento indebido de
créditos.
1. ¿Qué es un «mercado financiero»?

2. ¿Qué interés jurídico se protege con la criminalización de los
delitos financieros?
TEMA 1: INFRACCIÓN DE DEBERES DE INFORMACIÓN
Sobre las entidades financieras recaen una serie de deberes de información,

impuestos normativamente con la finalidad de reducir la asimetría informativa existente
en el mercado financiero. Así, son básicamente dos (2) los efectos que emanan del fiel
cumplimiento de este deber de información; a saber, (i) permite que el consumidor
tome la decisión (informada) más conveniente a sus necesidades; y, (ii) permite que
las entidades financieras se puedan defender de cualquier imputación de
responsabilidad por supuestos engaños respecto a las características del bien ofrecido
a los usuarios.
Ahora bien, la Ley N° 28587, Ley Complementaria a la Ley de Protección al

Consumidor en materia de servicios financieros (en adelante, Ley del Consumidor
Financiero), así como la Resolución SBS N° 1765-2005 (Reglamento de
Transparencia de Información y disposiciones aplicables a la contratación con usuarios
del Sistema Financiero (en adelante, Reglamento de Transparencia de Información)
disponen que el deber de información que pesa sobre las entidades bancarias o
financieras sobre sus consumidores o usuarios despliega sus efectos en tres (3)
momentos; a saber, (i) de manera previa a la contratación de servicios, (ii) al celebrar
el respectivo contrato; y, (iii) con posterioridad a la celebración del contrato.
PRIMER MOMENTO INFORMATIVO: ETAPA PREVIA A LA CONTRATACIÓN
De conformidad al artículo 2° de la Ley del Consumidor Financiero, las entidades

78
financieras tienen la obligación de proporcionar a los usuarios toda la información que

soliciten respecto a los servicios que ofrecen, la cual puede ser difundida a través de
formularios contractuales o brochures que contengan las tasas de interés, comisiones,
gastos y otros datos relevantes, los cuales pueden ser entregados en sus locales o a
través de sus páginas web. Asimismo, tienen el deber de absolver cualquier consulta
que los usuarios puedan tener sobre la información proporcionada.
SEGUNDO MOMENTO: ETAPA DE CELEBRACIÓN DEL CONTRATO
Al amparo de lo establecido en el artículo 24° de la Ley de Transparencia Financiera,

en concordancia con los arts. 13°, 15° y 17° del Reglamento de Transparencia e
Información, las entidades bancarias y financieras tienen la obligación de adjuntar al
contrato una Hoja de Resumen en la que se especifiquen las tasas de interés, las
comisiones y los gastos aplicables a la operación en cuestión.
TERCER MOMENTO: ETAPA POSTERIOR A LA CONTRATACIÓN
Se contempla en los arts. 5° y 6° de la Ley de Transparencia Financiera, así como en

los arts. 20°, 21°, 25° y 26° del Reglamento de Transparencia e Información que las
entidades financieras tienen el derecho a variar unilateralmente las condiciones
pactadas; no obstante, para que estas modificaciones sean lícitas deberán informarse
al usuario con quince (15) de anticipación, debiendo además indicarse que al cliente le
asiste el derecho a concluir con la relación contractual si así lo considera conveniente.
TEMA 2: OBTENCIÓN FRAUDULENTA DE CRÉDITOS
El sujeto activo será cualquier persona que recurra a una institución bancaria o
financiera solicitando un crédito u otro tipo de financiación. Se trata de un delito
común.
Es un típico delito de fraude, que consiste en solicitar un crédito u otro tipo de

financiamiento proporcionando información o documentación falsa o mediante engaño.
Por otro lado, cabe acotar que se trata de un delito de resultado pues se consuma
cuando el agente obtiene el crédito de la institución financiera, en virtud a las
maniobras fraudulentas por él ejecutadas.
La penalidad para este delito se agrava, dependiendo si es autor o partícipe del delito,
si concurren las siguientes circunstancias:
Para el autor del delito: Si como consecuencia del crédito así obtenido, la SBS
resuelve la intervención o liquidación de la institución financiera. Para lo cooperadores
del delito: Si los accionistas, asociados, directores, gerentes y funcionarios de la
institución cooperan en la ejecución del delito, serán reprimidos con la misma pena
prevista para el autor, además con la inhabilitación de ley.
TEMA 3: PÁNICO FINANCIERO
Este tipo penal, descrito en el artículo 249° del Código Penal, presenta como hecho
configurador el propalar noticias falsas atribuyendo a una empresa de 79
intermediación financiera que generen el peligro de retiros masivos de depósitos o el

traslado de redención de instrumentos. Como podemos notar, este es un delito de
peligro [concreto] puesto que no se requiere un efectivo movimiento masivo de los
ahorros de los agentes superavitarios para su comisión.
Este es un delito especial impropio, puesto que contempla una modalidad común, así
como una agravada, la cual se configura cuando el sujeto activo lo constituye el
miembro del directorio, gerente o funcionario de una empresa que opere con fondos
públicos, o si es miembro del directorio o gerente de una empresa auditoria o
clasificadora de riesgo. También cumplen con la cualidad especial los funcionarios del
Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Central de Reserva del Perú, la
Superintendencia de Banca y Seguros o la Superintendencia del Mercado de Valores
[otrora CONASEV].
TEMA 4: CONDICIONAMIENTO INDEBIDO DE CRÉDITOS
Busca evitar el favorecimiento económico por parte de los miembros de alta dirección,
de las entidades financieras, a costa de los usuarios éstos se ven compulsados, por
exigencia de las mencionadas personas, a entregar parte de los créditos como
condición para su entrega efectiva.
Se trata de un delito especial propio, en cuanto sólo pueden ostentar la calidad de

autores quienes sean directores, gerentes, administradores o funcionarios de las
instituciones que operen con fondos del público. Finalmente, hemos de resaltar que
este es un delito de mera actividad, puesto que se consuma en el momento que el
sujeto activo pone la condición al usuario para la concesión del crédito. Como lo
señalan BRAMONT-ARIAS y GARCÍA CANTIZANO75, resulta irrelevante si el sujeto
pasivo llegó a entregar la contraprestación indebida requerida.
75
BRAMONT ARIAS, Luis y GARCÍA CANTIZANO, María. «Manual de Derecho Penal: Parte
Especial», Editorial San Marcos, Lima, 1997, pág. 458. 80
UNIDAD 8: DELITOS FINANCIEROS EN

EL MERCADO DE VALORES
81
En esta unidad se estudiará la dinámica comisiva de los delitos contra el mercado de
valores.
COMPETENCIAS:
Al finalizar esta unidad, el estudiante estará en la capacidad de.
• Comprender el concepto del «mercado bursátil»

• Dominar la estructura típica de los delitos bursátiles
1. ¿Cuáles son los principios que regulan el mercado de valores?

2. ¿En qué consiste el delito de abuso de información privilegiada?
3. ¿En qué consiste el delito de Intermediación bursátil irregular?
4. ¿En qué consiste el delito de manipulación de la cotización de
valores bursátiles?
5. ¿En qué consiste el delito de infracción de deberes de información
en materia bursátil?
CUESTIÓN PREVIA
Según la orientación de la Ley del Mercado de Valores, el mercado bursátil será

eficiente en tanto se garantice la transparencia de las operaciones, la calidad de la
información (suficiente, oportuna y veraz), y la publicidad de los hechos de
importancia. Definitivamente, la presencia de iniciados resquebraja la confianza de los
inversionistas respecto de la transparencia de las transacciones bursátiles, y produce
el denominado «efecto fuga» hacia el mercado de endeudamiento bancario. Por su
parte, la tutela de la eficiencia del Mercado de Valores tiene plasmación en el Artículo
58° de la Constitución, en tanto consagra la Economía Social de Mercado como
modelo económico, y la protección de los intereses de los inversionistas tiene
plasmación directa en el artículo 65° de la Carta de 1993.
TEMA 1: LA INTERMEDIACIÓN BURSÁTIL IRREGULAR
La Decimoprimera Disposición Final de la Ley N° 27649 incorporó el art. 243°-B,

dentro del Capítulo V, del Título IX (Delitos contra el Orden Económico) del Código
Penal, en los siguientes términos:
“Art. 243°-B.- El que por cuenta propia o ajena realiza o desempeña actividades
propias de los agentes de intermediación, sin contar con la autorización para ello,
efectuando transacciones o induciendo a la compra o venta de valores, por medio de
cualquier acto, práctica o mecanismo engañoso o fraudulento y siempre que los
valores involucrados en tales actuaciones tengan en conjunto un valor de
82
mercado superior a cuatro (4) UIT, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de uno (1) ni mayor de cinco (5) años”.
Conforme se establece en el artículo 167° de la Ley de Mercado de Valores (LMV),

son agentes de intermediación aquellas sociedades anónimas que, como sociedades
agentes o sociedades intermediarias, se dedican a la intermediación de valores en el
mercado. Por su parte, el artículo 168° de la referida norma dispone que para
desempeñarse como tal, estos agentes deben contar con una autorización expedida
por la SMV [otrora CONASEV], la cual tendrá duración indefinida, salvo se cumplan
con las causales de suspensión o revocación. Siendo ello así, se cumple con el
supuesto de hecho del delito de intermediación cuando se cumplen dos presupuestos,
a saber: i) una sociedad se desempeña como agente intermediario pese a no contar
con la autorización de la SMV y ii) realiza operaciones por un valor superior a 4 UIT.
TEMA 2: INFRACCIÓN DE DEBERES DE INFORMACIÓN
La Ley N° 30050 ha incorporado el artículo 245°-A en el Código Penal, mediante el

cual se criminaliza al administrador de un emisor con valores inscritos en el RPMV
que, con el propósito de obtener un beneficio o evitarse algún perjuicio- presenta
documentación falsa a la SMV y, en su caso, a la bosa respectiva o entidad
responsable de la conducción del mecanismo centralizado de negociación (MCN),
siempre que se trate de información o documentación de carácter económico-
financiera, contable o societaria y esté referida al emisor, a los valores emitidos por
este o a su oferta.
Este nuevo tipo penal, que busca reforzar el cumplimiento de los deberes de veracidad
impuestos a los emisores de títulos valores que se negocien en el mercado bursátil,
contempla una modalidad básica (la cual puede acarrear penas de hasta cuatro años),
así como una modalidad agravada, la cual se configura cuando, como consecuencia
de la presentación de información falsa, un inversionista [sea retail o institucional]
resulte económicamente perjudicado.
Cabe acotar que, pese a la voluntad expresada en los antecedentes del debate
legislativo, no incurrirá en responsabilidad penal el administrador que –por omisión-
incumpla la obligación de comunicar hechos de importancia, entregar estados
financieros, entre otras obligaciones contempladas en la Ley de Promoción del
Mercado de Valores (Ley N° 30050).
TEMA 3: MANIPULACIÓN DE COTIZACIÓN DE VALORES
La Ley Nº 29660, publicada el 4 de febrero del 2011, incorporó el artículo 251-B al

Código Penal para tipificar el delito de Manipulación de Precios en el Mercado de
Valores, el que sanciona a quien proporcione señales falsas respecto a la oferta o
demanda de un valor o instrumento financiero en beneficio propio ajeno.
El tipo penal bajo prognosis requiere la concurrencia de cuatro comportamientos

sancionables, a saber.
(i) Realizar señales falsas o engañosas respecto a la oferta o la demanda de

un valor o instrumento financiero.
83
Como lo ha señalado el Dr. Leonardo Calderón76, la información falsa o engañosa a

la que se hace referencia debe ser capaz de influir en la liquidez o precio del valor.
Asimismo, se desprende que nos encontramos ante un delito común.
(ii) En beneficio propio o ajeno
Este elemento nos permite aseverar que nos encontramos ante un delito doloso.
Adicionalmente, hemos de destacar que el tercero beneficiado no debe tener
conocimiento de los actos delictivos desplegados por el agente.
(iii) El beneficio debe obtenerse mediante transacciones que suban o bajen el

precio, incrementen o reduzcan la liquidez
Las señales falsas o engañosas deben realizarse en el contexto de una transacción,

las cuales deben generar una distorsión en el monto o liquidez de un valor o
instrumento financiero.
(iv) El monto de las transacciones debe superar las trescientas Unidades

Impositivas Tributarias (UIT) vigentes al momento de la comisión de delito, o el
beneficio, pérdida evitada o perjuicio causado supere dicho monto
Elemento objetivo claro que se fijó a mero criterio del legislador.
Como hemos señalado anteriormente, nos encontramos ante un delito doloso, puesto
que lo que reprime es la manipulación consciente de precios en el mercado, elemento
subjetivo que deberá ser probado por el Ministerio Público.
TEMA 4: ABUSO DE INFORMACIÓN PRIVILEGIADA
Las denominadas prácticas de insider trading, también conocidas como dèlits des
initiès o insider dealing, involucran la explotación beneficiosa de información
privilegiada en operaciones bursátiles, a partir de la infracción de deberes de
abstención y de confidencialidad inherentes a los participantes en el mercado de
valores77. El delito de abuso de información privilegiada es una de las manifestaciones
más representativas de la criminalidad económica, y fue expresamente reprimido en
los textos legales con ocasión del famoso crack de la Bolsa de Valores de Nueva York.
Fue a partir de este momento que el legislador estadounidense tomó conciencia del
carácter lesivo que para la economía entrañaba la existencia de numerosos consorcios
dedicados a adquirir y vender valores mobiliarios en el mercado bursátil,
aprovechándose de información relativa a la cotización de dichos valores y/o de sus
emisores, y que sólo ellos poseían en virtud a su vinculación societaria o profesional
con el emisor.
76
CALDERÓN, Leonardo. «La manipulación de precios en el mercado de valores». En: Gaceta
penal y procesal penal, Editorial Gaceta Jurídica, Tomo 36, Lima, 2012.
77
HOPT, «The european dealing directive», Common Market Law Review, Nº 27 (1990), passim;
GIUDICELLI-DELAGE, «El delito de iniciados en el Derecho francés», Estudios Jurídicos. Hacia un
Derecho penal económico europeo. Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann,
Universidad Autónoma de Madrid, 1995, pp. 401 ss.; HURTADO POZO, «El delito de explotación
de información privilegiada en el Código Penal suizo», Estudios Jurídicos. Hacia un Derecho
penal económico europeo. Jornadas en honor del profesor Klaus Tiedemann, pp. 411 ss. 84
Ante los reiterados casos de operaciones bursátiles con información privilegiada y a fin
de evitar una situación de crisis similar a la de 1929, el ente regulador del Mercado de
Valores norteamericano (Security Exchange Comission) dictó la Securities Act de 1933
y la Securities Act de 1934, en virtud de las cuales se reforzó la persecución de casos
de manipulación y abuso de información privilegiada, así como se exigió una mayor
difusión de información por parte de los emisores de valores a fin de otorgar
transparencia al mercado78.
El carácter perjudicial de la actuación de sujetos con información privilegiada en los

mercados bursátiles, traducido en la desconfianza que generan en los inversionistas,
ha motivado el desarrollo de un aparato normativo orientado a la protección del
funcionamiento eficiente del mercado de valores, a través del afianzamiento de los
principios de calidad de la información, publicidad y transparencia de las operaciones.
En esta línea, destaca la regulación que ha merecido este tema en los países de la
Unión Europea, fundamentalmente a través de la Directiva 89/592/CEE sobre
coordinación de las normativas relativas a las operaciones con información
privilegiada, en cuya exposición de motivos se destaca la importancia de la lucha
contra las prácticas de insider trading, como factor contributivo al desarrollo
económico, justificando su prohibición sobre la base de dos presupuestos:
«[...] que el buen funcionamiento del mercado (de valores)

depende, en gran medida, de la confianza que éste inspire a los
inversores [...], y “que esa confianza se basa, entre otras cosas,
sobre el hecho de que a los inversores se les garantice la igualdad
de condiciones y la protección frente al uso ilícito de la información
privilegiada»79.
A partir de esta Directiva los ordenamientos jurídicos europeos han optado

decididamente por la criminalización de los comportamientos más graves de abuso de
información privilegiada; en esta línea, se promulgó la Ley italiana de 17 de mayo de
1991, la Ley alemana de 26 de julio de 1994, el Código penal español de 1995
incorporó el delito de abuso de información privilegiada en su artículo 285°, y el Código
penal suizo hizo lo propio en su artículo 161º.
La toma de conciencia del carácter perjudicial de las operaciones con información

privilegiada, ha motivado una respuesta punitiva por parte de nuestro ordenamiento
jurídico mediante la incorporación del artículo 251°-A en el Código Penal, realizada por
el Decreto Legislativo N° 861 —Ley del mercado de valores— de 22 de octubre de
1996, que prevé duras consecuencias jurídico-penales para quienes obtienen
beneficios o se evitan perjuicios de carácter económico a través del uso de
información privilegiada. Con ello, el Perú se alinea con la mayoría de ordenamientos
jurídicos interesados en proteger el funcionamiento eficiente de su mercado de
valores.
La «información privilegiada» a la que se refiere el artículo 251º-A del Código

Penal ¿debe ser definida en concordancia con el Título I, Capítulo III, Sub
Capítulo I de la Ley del Mercado de Valores?.
78
MANNE, Insider Trading and the Stock Market, Nueva York, 1966, passim.
79
Directiva de la Comunidad Económica Europea N° 89/592/CEE. 85
Dentro de la estructura típica del artículo 251º-A del Código Penal, el término
«información privilegiada» constituye un elemento normativo de carácter
jurídico.
Esta pregunta únicamente puede responderse en sentido afirmativo. El alcance del

comportamiento típico descrito en el artículo 251º-A del Código Penal gira en torno al
significado de la expresión «información privilegiada». Dentro de la estructura típica
del mencionado precepto normativo, el término «información privilegiada» constituye
un elemento normativo del injusto de carácter jurídico, que requiere ser
complementado con la definición contenida en el artículo 40º de la Ley del Mercado de
Valores.
A menudo, en el ámbito del Derecho penal económico, el legislador describe los

comportamientos incriminados recurriendo a diversas fórmulas de complementariedad
administrativa, tales como: i) los elementos normativos del tipo; ii) las leyes penales en
blanco; y, iii) las cláusulas de autorización80, siendo el recurso a los elementos
normativos la técnica de tipificación más utilizada en la Parte Especial del Código
Penal. En contraposición a los denominados elementos descriptivos del tipo, los
elementos normativos aluden a premisas que sólo pueden ser imaginadas y pensadas
bajo los presupuestos lógicos de otra norma jurídica, a la cual es necesario remitirse
para completar el sentido del comportamiento incriminado en el tipo de la Parte
Especial.
En ciertos casos muy puntuales, los tipos penales de la Parte Especial son
complementados vía remisión expresa a la normatividad extra-penal, tal como ocurre
en la descripción típica del delito de contaminación ambiental (artículo 304º del Código
Penal), mientras que en la mayoría de los casos tal remisión a la normatividad extra-
penal opera tácitamente, merced a la inclusión de elementos normativos del injusto en
la descripción típica. Tal remisión tácita a la normatividad extra-penal se aprecia de
modo patente en todos los tipos que han sido incorporados en el Código Penal en
virtud de una ley extra-penal.
A título ejemplificativo, pueden citarse los siguientes tres casos, cuyo común
denominador viene dado por el recurso a la técnica legislativa de los elementos
normativos del tipo, cuya virtualidad reside en imponer al intérprete la obligación de
remitirse a un sector de la normatividad extra-penal a fin de acotar la materia de
prohibición penal, y ello aunque en el propio tipo penal de la Parte Especial no se haya
explicitado dicha remisión normativa.
Así, sin ánimo de exhaustividad, a) La interpretación correcta de los alcances del delito
de disminución fraudulenta de masa concursal, requiere que el operador jurídico se
remita a las definiciones contenidas en la Ley General del Sistema Concursal, al
momento de definir los conceptos utilizados en la redacción del artículo 209º del
Código Penal («suspensión de la exigibilidad de las obligaciones», «convenio
concursal»)81; b) Asimismo, debe predicarse una tal remisión tácita a la normatividad
extra-penal en la interpretación de los delitos contra la propiedad industrial. Para
definir los conceptos de «modelo de utilidad» y «diseño industrial», utilizados en el
80
GARCÍA ARÁN, «Remisiones normativas, leyes penales en blanco y estructura de la norma
penal», Estudios de Política Criminal, N° XVI (1993), pp. 68 ss.; MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,
Derecho penal económico. Parte general, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 121.
81
Conceptos que requieren ser completados con las definiciones contenidas en Ley Nº 27809 –
Ley General del Sistema Concursal (arts. 17º y 66º.1) 86
artículo 229º del Código Penal, el intérprete debe remitirse a la Ley de Propiedad
Industrial (Decreto Legislativo Nº 823)82; c)No es posible aplicar el tipo penal de
administración ilícita de patrimonio de propósito exclusivo, prescindiendo de las
definiciones que la Ley del Mercado de Valores (Decreto Legislativo Nº 861) hace de
los términos consignados en el artículo 213º-A del Código Penal («factor fiduciario»,
«patrimonio fideicometido», «sociedad de propósito especial», «patrimonio de
propósito exclusivo»)83.
Pues bien, de este mismo modo, la correcta interpretación de los alcances del artículo
251°-A del Código penal, exige la remisión interpretativa a la normativa extra-penal del
sector bursátil. Al tratarse de un elemento normativo de carácter jurídico, la expresión
«información privilegiada» no puede ser definida en términos distintos a los reglados
por el artículo 40º de la Ley del Mercado de Valores.
Concepto jurídico-penal de «información privilegiada».
De acuerdo a lo estipulado en el primer párrafo del artículo 40° de la Ley del Mercado
de Valores, los elementos configurativos del concepto básico de «información
privilegiada» son los siguientes: a) se trata de una información procedente de un
emisor de valores mobiliarios; b) referida al emisor, a sus negocios o a alguno de los
valores por él emitidos o garantizados; c) no divulgada al mercado, esto es,
confidencial; y, d) cuya divulgación posea idoneidad para influir en la liquidez, el precio
o la cotización de los valores mobiliarios emitidos 84. Adicionalmente, en virtud al
segundo párrafo del mencionado precepto normativo85, se le otorga la condición de
«información privilegiada» a: e) la «información reservada» a la que se refiere el
artículo 34º de la Ley del Mercado de Valores y el artículo 4º de la Resolución
CONASEV N° 00359-1993-EF/94.10.0, esto es, a cualquier hecho o negociación en
curso cuya divulgación prematura pueda acarrear perjuicio al emisor, siempre que a
dicho hecho o negociación se le haya otorgado la calificación de «información
reservada» por no menos de las ¾ partes de los miembros del Directorio de la
sociedad emisora o del órgano que ejerza sus funciones o, en defecto de estos
órganos, por todos los administradores; f) aquella información que se tiene de las
operaciones de adquisición o enajenación a realizar por un inversionista institucional
en el mercado de valores; y, g) aquella referida a una oferta pública de adquisición
(OPA).
La vinculación de la expresión «información privilegiada» con el ámbito bursátil no

nace con la promulgación del Decreto Legislativo Nº 861 (Ley del Mercado de
Valores), sino que ya con anterioridad a ella encontraba reconocimiento normativo
expreso en la Resolución CONASEV Nº 359-1993-EF/94.10.0, que regula el uso de
82
Conceptos que requieren ser completados con las definiciones contenidas en el Título VI y
Título VII del Decreto Legislativo Nº 823.
83
Conceptos que requieren ser completados con las definiciones contenidas en el Título XI de
la Ley del Mercado de Valores (Decreto Legislativo Nº 861, de 22 de octubre de 1996).
84
«Artículo 40°.- Para los efectos de esta ley, se entiende por información privilegiada cualquier
información proveniente de un emisor referida a éste, a sus negocios o a uno o varios valores
por ellos emitidos o garantizados, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento público, por su
naturaleza, sea capaz de influir en la liquidez, el precio o la cotización de los valores emitidos.
[...].»
85
«Artículo 40º.- [...]. Comprende, asimismo, la información reservada a que se refiere el
artículo 34º de esta ley y aquella que se tiene de las operaciones de adquisición o enajenación
a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores, así como aquella referida
a las ofertas públicas de adquisición». 87
información privilegiada en el mercado de valores. Así, el artículo 4º de la mencionada

Resolución contiene la definición de «información privilegiada» que sirvió de
antecedente al artículo 40º de la Ley del Mercado de Valores, y que actualmente ha
sido elevada a rango de ley86.
Respecto a la determinación del contenido de la «información privilegiada», la doctrina

distingue entre información inside o corporate informations e información outside o
market informations87. Se entiende por las primeras a todos aquellos hechos
generados en el interior de la empresa y relativos a su situación de gestión
administrativa o patrimonial (estados financieros, dividendos, utilidades, cláusulas
contractuales relevantes, inventos, descubrimientos, actividad de colocación de
valores, estrategias de mercado, etc.), mientras que las segundas aluden a hechos
externos a la empresa emisora, pero influyentes en la cotización de sus valores en el
mercado bursátil (proyectos de fusión, de adquisición de otras empresas, medidas
gubernamentales, etc.).
Sin duda, de todos los elementos configurativos del concepto «información

privilegiada», anteriormente glosados, el que se refiere a la idoneidad de la
información para influir en la cotización, el precio o la liquidez de un determinado valor
bursátil, es el que posee mayor capacidad de rendimiento para delimitar su ámbito de
operatividad, exclusivamente restringido al mercado de valores. Efectivamente, al
consignarse en el artículo 40º de la Ley del Mercado de Valores la expresión «[...] cuyo
conocimiento público, por su naturaleza, sea capaz de influir en la liquidez, el precio o
la cotización de los valores emitidos», se establece la exigencia de una valoración ex
ante sobre la capacidad de la información para influir en determinado valor mobiliario
que cotiza en Bolsa de Valores, de modo que —e contrario— no podrá calificarse
como «información privilegiada» a aquella información referida a aspectos que no
impacten en el precio, cotización o liquidez de un valor mobiliario emitido por la
sociedad.
El concepto de valores mobiliarios está definido en el artículo 3° y el Título IV de la Ley

del Mercado de Valores, como aquellos emitidos en forma masiva y libremente
negociables que confieren a sus titulares derechos crediticios, dominiales o
patrimoniales, o los de participación en el capital, el patrimonio o las utilidades del
emisor. Así, para que una determinada información sea reputada «información
privilegiada» debe estar referida exclusivamente a instrumentos negociables en el
mercado bursátil.
Determinación del alcance del término «información privilegiada» a partir de la

aplicación de los cánones interpretativos de la ley penal al artículo 251º-A del
Código Penal.
Si se parte de la idea de que el derecho penal está orientado hacia la protección de

bienes jurídicos, la interpretación propia al derecho penal es la teleológica, pues sólo a
86
«Artículo 4º.-Concepto de información privilegiada.- Para los efectos de la presente
Resolución se entiende por información privilegiada toda aquella relativa al emisor, de carácter
económico, contable, jurídico o administrativo, atinente a uno o varios valores, que no haya
sido dada a conocer al público y que, de haber sido difundida, hubiera podido influir
significativamente en la cotización del valor o valores de que se trate».
87
Ampliamente sobre esta distinción, MARTÍNEZ FLORES, «El “status quaestionis” sobre el
“insider trading” en el Derecho Federal de los Estados Unidos», Revista de Derecho Mercantil,
N° 202 (1991), pp. 812 ss. 88
través de este método puede ser determinado el sentido objetivo de la regla objeto de
interpretación. En palabras de Hans H. Jeschecky Thomas Weigend, «el
procedimiento interpretativo aparece coronado por el método teleológico porque sólo
él contribuye inmediatamente al verdadero objetivo de toda interpretación, esto es,
poner de relieve los puntos de vista finalísticos y valorativos a partir de los cuales se
desarrolla en última instancia el sentido legal decisivo. En el fondo, los otros métodos
constituyen sólo derroteros especiales que permiten acercarse al sentido de la
norma»88. Según este método, para determinar el sentido del término «información
privilegiada» es indispensable esclarecer previamente la finalidad del precepto
normativo que la contiene (artículo 251º-A del Código Penal), esto es, establecer qué
fines puede atribuírsele razonablemente.
Para asociar la finalidad de protección de la norma a un interés concreto, de modo que

pueda adscribírsele este interés como su fin de protección, a partir del cual se
interpretarán las expresiones en ella contenida, es imprescindible atender al contexto
de gestación de la norma (método histórico de interpretación)89. En el §1 del presente
informe se adelantó que fue la Novena Disposición Final de la Ley del Mercado de
Valores la que incorporó en el Código Penal el artículo 251º-A, que tipifica el delito de
abuso de información privilegiada. Desde la perspectiva del canon histórico de
interpretación, la expresión «información privilegiada» del artículo 251º-A del Código
Penal no puede tener otro sentido que el establecido en el artículo 40º de la Ley del
Mercado de Valores (Decreto Legislativo Nº 861). Esta conclusión es plenamente
compatible con una de los postulados esenciales del derecho penal económico: la idea
de complementariedad o accesoriedad administrativa de la ley penal. Según esta
premisa, que a su vez se apoya en el principio de subsidiariedad 90 y en el carácter
fragmentario91 del derecho penal, siempre que se trate de asegurar el funcionamiento
de determinadas instituciones económicas a través del derecho penal, la interpretación
de los tipos penales queda vinculada a la regulación administrativa (extra-penal) del
sector que pretende tutelarse.
La exigencia de una remisión interpretativa al artículo 40º de la Ley del Mercado de

Valores, viene también impuesta por la aplicación del método sistemático al artículo
251º-A del Código Penal. Según este método, cuya premisa de apoyo reside en la
idea de que el sistema jurídico es un todo coherente, la disposición legal es
interpretada de acuerdo al lugar que ocupa en el sistema legal y en relación con las
otras normas legales. A través de este método, se busca precisar el sentido de la ley
88
JESCHECK/W EIGEND, Tratado de Derecho Penal. Parte General, 5ª ed., renovada y ampliada,
trad. Miguel Olmedo Cardenete, Comares, Granada, 2002, p. 166.
89
A través del método histórico se busca esclarecer el texto analizando la manera en que ha
sido utilizado el lenguaje por el legislador. La necesidad de contextualizar en la labor
interpretativa es destacada por HURTADO POZO, Manual de Derecho Penal. Parte General I, 3ª
ed., Grijley, Lima, 2005, p. 194, al afirmar que: «la expresión gana en precisión cuando se
determina el contexto».
90
Se trata de un principio limitador del ius puniendi, según el cual, el derecho penal ha de ser la
ultima ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. Sobre este principio, MIR
PUIG, Derecho Penal. Parte General, 6º ed., Reppetor, Barcelona, 2002, pp. 122-124.
91
Según este postulado, también limitador del ius puniendi, el derecho penal no ha de
sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de
ataque más peligrosas para ellos. El principio de subsidiariedad y el carácter fragmentario del
derecho penal integran el llamado «principio de intervención mínima», MIR PUIG, Derecho
Penal. Parte General, pp. 122-124. 89
tomando en consideración el contexto jurídico de la regla 92. El delito de abuso de

información privilegiada ha sido insertado por la Ley del Mercado de Valores dentro del
Capítulo I del Título X del Libro II del Código Penal, específicamente dentro del
epígrafe intitulado «Delitos Financieros». De entrada, la interpretación sistemática del
tipo penal de abuso de información privilegiada excluye de su ámbito de operatividad
los atentados contra el orden monetario, pues dichos comportamientos son
criminalizados dentro del Capítulo II del Título X del Libro II del Código Penal, ubicados
dentro de un epígrafe especial, intitulado «Delitos Monetarios» (artículos 252º a 260º),
en los que —de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Nº 26992— el Banco Central de
Reserva será considerado agraviado.
Finalmente, en cuanto a los cánones interpretativos de la ley penal se refiere, el

concepto lingüístico-normativo de la expresión «información privilegiada» la restringe
también al ámbito bursátil. En definitiva, el Diccionario de la Real Academia Española
define la acepción jurídica de la mencionada expresión en los siguientes términos:
«Información privilegiada. Der. En el ámbito de los mercados de

valores, aquella a la que se ha tenido acceso reservadamente, con
ocasión del desempeño de un cargo o del ejercicio de una
actividad empresarial o profesional, y que, por su relevancia para
la cotización de los valores, es susceptible de ser utilizada en
provecho propio o ajeno»93.
En este sentido, debe concluirse que el significado de la expresión «información

privilegiada» proporcionado por el artículo 40º de la Ley del Mercado de Valores,
restringido al ámbito bursátil, no sólo es coherente con los cánones de interpretación
teleológico, histórico y sistemático de la ley penal, sino que dicha definición se
encuentra dentro de los contornos del sentido literal posible de la expresión. Por el
contrario, adscribir a la expresión «información privilegiada» la acepción que en el
lenguaje común posee, como aquella referida a hechos o circunstancias que otros
desconocen y que puede generar ventajas a quien dispone de ella, implicaría una
extensión in malam partem del precepto penal descrito en el artículo 251º-A, que —de
lege lata— comportaría una grave afectación a la lógica de subsidiariedad que informa
al derecho penal, pues se criminalizarían comportamientos que administrativamente
no se encuentran prohibidos.
La relación entre la construcción «información privilegiada» contenida en el

artículo 251º-A del Código Penal y la Ley del Mercado de Valores ¿implica que
sólo puede discutirse al amparo de esa norma casos vinculados a la circulación
bursátil?
Definitivamente, sí. La remisión interpretativa al artículo 40º de la Ley del Mercado de

Valores, indispensable para dotar de contenido al elemento normativo «información
privilegiada», conlleva necesariamente la caracterización del artículo 251º-A del
Código Penal como delito especial de infracción de deber, cuyo injusto típico
únicamente abarca la obtención de beneficios o evitación de pérdidas directamente
derivadas de una transacción bursátil, ejecutada por un sujeto que se vale de
información privilegiada, infringiendo los deberes de abstención y confidencialidad
92
HURTADO POZO, «A propósito de la interpretación de la ley penal», en: Revista Derecho PUC,
Nº 46 (1992), p. 76.
93
Diccionario de la lengua española. Real Academia Española, 22ª ed., 2001, consulta en
edición electrónica (24.02.2006): http://www.rae.es/ 90
inherentes a la posición jurídica que ostenta en el contexto en el que se produce la

interacción94. Dicho de otro modo, sólo puede abrirse una investigación penal por
delito de abuso de información privilegiada respecto de sujetos que han obtenido
ganancias o se han evitado pérdidas en razón de haber realizado una operación
bursátil en la que se utilizó información relativa a los valores mobiliarios involucrados
en la transacción, respecto de la cual existían deberes de reserva (no divulgación) y de
abstención de uso.
En el ámbito extra-penal, la Ley del Mercado de Valores (Título XIII), el Reglamento de

Sanciones del Mercado de Valores, aprobado por Resolución CONASEV N° 910-1991-
EF/94.10, y las Normas sobre Información Privilegiada aprobadas por Resolución
CONASEVN°359-1993-EF/94.10.0, prevén sanciones administrativas para el uso
indebido de información privilegiada. Específicamente, en el Reglamento de Sanciones
del Mercado de Valores se considera infracción administrativa: «utilizar la información
privilegiada a que se tenga acceso sobre un determinado valor, para realizar con la
misma, cualquier operación en el mercado, o darla a conocer a terceros o recomendar
alguna transacción en base a dicha información. Se sanciona con multa». 95
Respetuosa de la lógica de subsidiariedad que informa al derecho penal, la Ley del

Mercado de Valores, a través de la incorporación del artículo 251º-A en el Código
Penal, ha criminalizado como delito de abuso de información privilegiada un
comportamiento mucho más restringido que el espectro de conductas que dan lugar a
sanciones administrativas. A diferencia del injusto administrativo, que se configura con
la mera realización de una operación bursátil en la que se haya utilizado información
privilegiada relativa a un valor mobiliario, o con la simple divulgación de la información
a terceros, el injusto penal únicamente se configura con la obtención de beneficios
propios o la evitación de pérdidas derivadas de la utilización de información
privilegiada.
La aplicación del postulado de subsidiariedad del derecho penal en este ámbito implica
que sólo tienen relevancia penal los usos económicamente beneficiosos de
información privilegiada referidos a: a) la realización de operaciones bursátiles con
información privilegiada por parte de quien tiene el deber de abstención; y b) la
realización de operaciones bursátiles con información privilegiada por parte de
terceros que actúan por cuenta y en interés del sujeto que tiene el deber de
abstención.
El resto de supuestos, incluso aquellos consistentes en la venta de información

privilegiada a terceros, sólo pueden tener relevancia administrativa. Sintetizando lo
dicho, únicamente tienen relevancia penal desde la perspectiva del artículo 251º-A,
aquellos comportamientos consistentes en la realización de operaciones bursátiles a
favor de un sujeto que posee información relevante sobre la cotización del valor objeto
94
Véase REAÑO PESCHIERA, Derecho Penal Bursátil. El delito de abuso de información
privilegiada, Gráfica Horizonte, Lima, 2002, pp. 143-157; 194-204; EL MISMO, «La
criminalización de las transacción bursátiles con información privilegiada», Advocatus, Nº 6
(2002), Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, pp. 269-304.
95
Véase el artículo 12°.2.d) del Reglamento de Sanciones del Mercado de Valores, aprobado
por Resolución CONASEV N° 910-1991-EF/94.10. 91
de la transacción o sobre el emisor de dicho valor, y siempre que dicha operación le

reporte ventajas económicas.96
Concretamente, la mayor lesividad del injusto penal respecto al injusto administrativo

no sólo reside en la exigencia de la obtención de beneficios económicos por parte del
agente, sino fundamentalmente radica en la participación —directa o indirecta— del
poseedor de información privilegiada en una transacción bursátil. Es ésa intervención
la que resquebraja la confianza de los inversionistas y afecta la transparencia del
mercado de valores, y la que fundamenta la represión penal del abuso de información
privilegiada.
Discutir al amparo del artículo 251º-A del Código Penal casos desvinculados de la
circulación bursátil supone una interpretación hipertrófica, y por tanto inadmisible, del
mencionado precepto normativo. Investigar en sede judicial penal comportamientos
desvinculados del mercado de valores como constitutivos de un presunto delito de
abuso de información privilegiada, implica invertir la lógica de subsidiariedad del
derecho penal frente al resto del ordenamiento jurídico, pues se perseguirían
penalmente actos que suponen un minus respecto a los comportamientos que
merecen sanción administrativa. Este proceder vulneraría el principio de mínima
intervención penal, de acuerdo al cual únicamente deben reprimirse en sede penal
conductas que supongan un plus respecto de los actos que merecen sanción
administrativa. Claus Roxin destaca la importancia de este principio de modo
contundente: «Como el Derecho penal posibilita las más duras de todas las
intromisiones estatales en la libertad del ciudadano, sólo se le puede hacer intervenir
cuando otros medios menos duros no prometan tener un éxito suficiente» 97. Y
refiriéndose específicamente al derecho penal económico, Martos Núñez apunta que
de acuerdo al principio de intervención mínima «el Derecho penal sólo tutela aquellos
derechos libertades y deberes imprescindibles para la conservación del ordenamiento
jurídico-económico, frente a los ataques más intolerables que se realizan contra el
mismo»98.
Conclusiones
El artículo 251º-A del Código Penal, incorporado a nuestro ordenamiento en octubre

de 1996 por imperio de la Novena Disposición Final de la Ley del Mercado de Valores
(Decreto Legislativo Nº 861), está configurado como un tipo penal abierto con
presencia de elementos normativos de carácter jurídico, tales como la expresión
«información privilegiada».
La expresión «información privilegiada» a la que se refiere el artículo 251º-A del

Código Penal, debe definirse conforme a los términos del artículo 40º de la Ley del
Mercado de Valores. De este modo, sólo puede ser calificada de privilegiada aquella
información procedente de un emisor de valores mobiliarios; que se refiera a éste, a
sus negocios o a alguno de los valores por él emitidos o garantizados; que no haya
sido divulgada al mercado; y cuya difusión sea capaz de influir en la liquidez, el precio
o la cotización los valores mobiliarios que cotizan en la Bolsa de Valores. Asimismo,
96
En este sentido, comentando el artículo 251º-A del Código Penal peruano, ACALÉ SÁNCHEZ /
TERRADILLOS BASOCO, «Protección penal del mercado bursátil». Revista Peruana de Ciencias
Penales, Nº 10 (2001), pp. 13-35.
97
ROXIN, Derecho Penal. Parte General, Romo I, 2ª ed., trad. Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel
Díaz y García Conlledo y Javier De Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, pp. 65-66.
98
MARTOS NUÑEZ, Derecho Penal Económico, Montecorvo, Madrid, 1997, pp. 235-236. 92
por imperio del propio artículo 40º de la Ley del Mercado de Valores, el concepto
«información privilegiada» comprende: a) la información que ha sido calificada como
reservada por no menos del ¾ partes de los miembros del Directorio de una sociedad
emisora o por todos sus administradores, en razón de que su divulgación prematura
pueda acarrear algún perjuicio al emisor; b) la información relativa a las operaciones
de adquisición o enajenación a realizar por un inversionista institucional en el mercado
de valores; y, c) la información referida a una oferta pública de adquisición (OPA).
La adscripción a la expresión «información privilegiada» de un sentido distinto al

definido en la Ley del Mercado de Valores es disfuncional, pues implica criminalizar
una órbita comportamientos más extensa que el espectro de conductas que merecen
sanción en sede administrativa. En este sentido, la aplicación del artículo 251º-A del
Código Penal a casos desvinculados de la circulación bursátil constituye una extensión
in malam partem del precepto penal, y por lo tanto debe rechazarse.
La aplicación de los cánones interpretativos de la ley penal al artículo 251º-A de

nuestro texto punitivo, circunscribe la comisión del delito de abuso de información
privilegiada al ámbito bursátil. En particular, la ubicación del precepto dentro un
capítulo específicamente dedicado a los «Delitos Financieros» (Capítulo I del Título X
del Libro II del Código Penal), y expresamente excluido del ámbito de los «Delitos
Monetarios» (Capítulo II del Título X del Libro II del Código Penal, en el que el
agraviado es el Banco Central de Reserva, según Ley Nº 26992), obliga a excluir del
del injusto típico de abuso de información privilegiada los casos de presuntos
atentados contra el sistema monetario. Esta conclusión se deriva de la aplicación del
método sistemático por ubicación de la norma.
Adicionalmente, la vinculación exclusiva del delito de abuso de información privilegiada

a los casos de circulación bursátil, se fundamenta sobre la base del argumento
histórico–genético (el artículo 251º-A fue incorporado por la Ley del Mercado de
Valores), teleológico (el funcionamiento eficiente del mercado de valores como fin de
protección de la norma), y normativo–lingüístico (el Diccionario de la Real Academia
de la Lengua Española contempla una acepción jurídica de la expresión «información
privilegiada»).
93
UNIDAD 9: DELITOS TRIBUTARIOS
94
En esta unidad se reflexiona en torno a la finalidad de los delitos tributarios, y se
estudia la estructura típica de las diversas modalidades comisivas de los delitos
tributarios.
COMPETENCIAS.
Al finalizar esta unidad, el estudiante estará en la capacidad de:

• Comprender la estructura típica de los delitos tributarios.
• Identificar los espacios de riesgo permitido.
• Identificar las causas eximentes de pena.
1. ¿En qué consiste el delito de defraudación tributaria?

2. ¿Cuáles son los espacios de riesgo permitido?
3. ¿Cuáles son las causas eximentes de pena?
TEMA 1: EL DELITO DE DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

(Modalidad básica, atenuada y agravada)
I. Prolegómenos.
La legislación penal tributaria vigente99 y su aplicación judicial es clara expresión del
fenómeno expansivo en el que se halla inmerso el derecho penal. El síntoma más
evidente de tal diagnóstico es la actual «administrativización» de los delitos fiscales, la
cual se traduce en: (i) la flexibilización de las reglas de imputación, a través del recurso
a figuras de peligro abstracto y omisión simple, que implican la anticipación o
adelantamiento de la barrera de punición a un estadio previo al de la lesión del bien
jurídico tutelado; (ii) la distancia entre los criterios político-criminales que informan la
tipificación de los delitos tributarios y uno de los principios paradigmáticos del Derecho
penal; a saber, el principio de lesividad, según el cual únicamente son punibles los
comportamientos que suponen un riesgo (peligro) concreto o una lesión al objeto de
protección jurídica; y, (iii) el relajamiento de las garantías procesales que
tradicionalmente se observaban al aplicarse la ley penal.
Cuando se afirma que el Derecho penal tributario se encuentra «administrativizado» se

quiere destacar que la intervención punitiva está alejada de su finalidad de protección
de intereses concretos, tradicionalmente orientada por criterios de lesividad o
peligrosidad concreta (principio de ofensividad) y de imputación personal (principio de
culpabilidad), y que más bien el recurso a elevadas sanciones penales obedece
exclusivamente a consideraciones de gestión sectorial, orientadas por criterios de
eficacia recaudatoria. El refuerzo de un determinado modelo de gestión sectorial
99
Las infracciones penales tributarias se encuentran tipificadas en el Decreto Legislativo No.
813 y las normas premiales en el Decreto Legislativo No. 815. Ambos dispositivos entraron en
vigencia en abril de 1996, en el marco de la delegación de facultades legislativas efectuada al
Poder Ejecutivo, conforme al mecanismo previsto en la Constitución de 1993. 95
corresponde ser asumido por el Derecho administrativo sancionador, que orienta su

intervención en función a consideraciones de afectación estadística, y no de lesividad
concreta, como ocurre en el Derecho penal.
La opción legislativa de criminalizar determinadas infracciones de deberes tributarios y

contables, que individualmente consideradas carecen de entidad lesiva grave —o al
menos de cierta peligrosidad concreta— para el patrimonio fiscal o para las funciones
del tributo, responde a la lógica del daño acumulativo, propia del Derecho
administrativo sancionador. Así, quienes avalan la legitimidad de la reacción penal
frente a meras infracciones de deberes fiscales, recurren a la estructura de los
denominados «delitos de acumulación», construcción dogmática inspirada en la lógica
del daño o efecto sumativo, que propone valorar la lesividad de un comportamiento
concreto en función a los daños globales que produciría su repetición por el resto de
sujetos. La construcción de los delitos de acumulación vincula la ofensividad de una
conducta con la pregunta ¿qué ocurriría si todos hicieran lo mismo?, de modo que
para garantizar el financiamiento del gasto público se opta por reprimir todas aquellas
conductas que supongan un riesgo de contagio, por más que individualmente
apreciadas resulten poco significativas. Tal forma de razonar comporta la atribución
personal de hechos ajenos y consecuentemente la vulneración del principio
autorresponsabilidad o de responsabilidad por el hecho propio, que rige en materia
penal.
Los problemas de legitimidad que afectan al derecho penal tributario vigente no son
insalvables, al punto que deba optarse por la despenalización de los injustos
tributarios, sino que la solución a dichos cuestionamientos exige un proceso de «des-
administrativización», que finalmente reserve el importante efecto simbólico
comunicativo de la pena para aquellas defraudaciones que comporten una significativa
lesividad u ofensividad a intereses concretos100. Si se quiere respetar los principios
rectores de la imputación criminal, la sanción penal debería reservarse para: (i) casos
en los que la defraudación alcanza una determinada cuantía; (ii) supuestos de
implementación de estructuras organizativas ad hoc para defraudar (utilización de
redes de negocios ficticios, etc.); (iii) supuestos de elaboración de tramas de
personas jurídicas y naturales (interposición de personas o sociedades), cuya finalidad
esencial sea ocultar o encubrir el pago de obligaciones tributarias; (iv) prácticas que
impliquen falsedades contables; y, en general (v) casos de gravedad cualificada.
II. Aspectos esenciales de la regulación penal – tributaria.
1. Bien Jurídico
Con relación al objeto de protección en los delitos tributarios la doctrina se encuentra

dividida entre las denominadas «tesis patrimonialistas» y «tesis funcionales». Los
patrimonialistas sostienen que el objeto de protección jurídico viene dado
exclusivamente por el patrimonio fiscal, mientras que los funcionalistas identifican el
bien jurídico con el funcionamiento de la hacienda pública, entendido como sistema de
100
Con la expresión «efecto simbólico comunicativo de la pena» se destaca la fuerza
estigmatizadora de las sanciones impuestas por una instancia judicial penal, frente a las
sanciones decretadas por órganos administrativos. Socialmente no es lo mismo ser un
«infractor tributario» que un «delincuente tributario». En el ámbito empresarial este efecto
simbólico-comunicativo de la pena adquiere relevancia en función a la valor que se le otorga al
«prestigio comercial» en el tráfico jurídico. 96
recaudación de ingresos como mecanismo de financiación del gasto público que el

Estado debe realizar.
Las tesis funcionalistas gozan de mayor aceptación en la doctrina especializada, y
parten por reconocer cierto contenido patrimonial en el bien jurídico tutelado, pero no
entendido en sentido individual, sino vinculándolo con las tareas del Estado en el
ámbito social y económico. De hecho, nuestra Corte Suprema, en su Acuerdo Plenario
No. 2-2009/CJ-116, de 13.11.2009, que constituye doctrina legal de carácter
vinculante, reconoce una naturaleza patrimonial de los delitos tributarios, asociándola
a la protección de la función que los tributos cumplen en la distribución de ingresos en
el gasto público. Así, en el literal B del acápite 8) del mencionado Acuerdo Plenario se
señala que: «[…] Los delitos tributarios comprendidos en la Ley Penal Tributaria tienen
las siguientes notas características especiales: […] B. Tienen una naturaleza
patrimonial, pero es de tener en cuenta su carácter público en atención a la función
que los tributos cumplen en un Estado social y democrático de derecho».
El respeto al principio político-criminal de ultima ratio del Derecho penal, exige que la
decisión de reprimir criminalmente las infracciones fiscales se adopte luego de haber
desechado por insuficiente la posibilidades disuasivas y represivas del Derecho
administrativo sancionador; de modo que el arsenal punitivo deberá reservarse sólo
para aquellos casos verdaderamente graves que causen riesgo real de
desestabilización del sistema recaudatorio y puedan generar efectos de grave contagio
para los demás contribuyentes, o graves perjuicios económicos para el erario público.
Sujeto activo del delito tributario

La determinación del sujeto activo en los tipos penales tributarios plantea la discusión
de si nos encontramos ante delitos comunes (autor del mismo puede ser cualquiera) o
de si se trata más de delitos especiales (sólo puede ser autor el obligado tributario). El
legislador penal peruano se ha decantado por criminalizar los atentados al sistema de
recaudación de ingresos y realización del gasto público como tipos especiales propios
o de infracción del deber.
El efecto, el contenido de los tipos penales tributarios previstos en el Decreto

Legislativo No. 813 está dado por el incumplimiento de una obligación que dimana de
una relación o vinculación con la Administración Tributaria. La obligación, cuyo
incumplimiento fraudulento configura el hecho típico puede estar referida: (i) al pago
de los tributos que establecen las leyes (artículos 1º y 3º), (ii) a la entrega, en un plazo
determinado, de los montos captados por los agentes de retención y de percepción de
tributos (artículo 2º.b); (iii) al cumplimiento de deberes de veracidad cuya infracción
comporte la obtención de exoneraciones o inafectaciones, reintegros, saldos a favor,
crédito fiscal, compensaciones, devoluciones, beneficios o incentivos tributarios
(artículo 4º.1); (iv) al cumplimiento de deberes de veracidad vinculados a la solvencia
patrimonial del obligado, cuya infracción imposibilite el cobro de tributos una vez
iniciado el procedimiento de verificación y/o fiscalización (artículo 4º.2); y, (v) al
cumplimiento de deberes de veracidad contable, que incluye la exigencia de llevar
libros y registros contables; de anotar actos, operaciones e ingresos; y, de conservar la
documentación contable y exhibirla ante la Administración Tributaria (artículo 5º).
Al estar configurados estructuralmente como leyes penales en blanco, la interpretación

de los delitos fiscales como delitos comunes o delitos especiales sólo puede ser
efectuada a partir del análisis de la naturaleza y alcance de la obligación tributaria, y
no exclusivamente desde el Derecho penal. Por ello, no es posible determinar el
ámbito de sujetos obligados, sin antes dilucidar de qué obligación estamos
97
hablando.
La doctrina del Derecho tributario distingue entre obligación tributaria principal y

obligaciones tributarias accesorias. Es principal «la obligación de dar una suma de
dinero, establecida por la Ley, conforme al principio de capacidad, a favor de un ente
público, para sostener sus gastos»101. De este modo, aparecen como rasgos
distintivos de esta obligación su carácter ex lege, de Derecho Público, su finalidad de
sostenimiento del gasto público, y su objeto consistente en una suma de dinero. No se
trata pues de una obligación asimilable a las categorías de las obligaciones de
Derecho privado, sino que más bien se trata de un género más amplio. Ahora bien, a
efectos de asegurar el cumplimiento de una potencial obligación principal, las normas
tributarias también pueden crear obligaciones accesorias, que bien pueden tener
carácter pecuniario —vgr. obligación de pagar intereses por demora—, o contenido no
pecuniario —vgr. obligación de llevar y presentar libros y registros contables—.
Inclusive, ambas clases de obligaciones accesorias pueden imponerse
independientemente de la existencia de una obligación principal —vgr. la obligación de
presentar determinada declaración, y de pagar una multa por no haberlo hecho,
pueden existir aunque no exista obligación de pagar el tributo al que se refiere la
declaración—.
Esencialmente, la obligación tributaria principal se diferencia de las obligaciones

accesorias por su finalidad. Éstas últimas se imponen para asegurar, garantizar y
controlar el cumplimiento de la obligación principal, cuya finalidad específica es
procurar un ingreso al Estado. Precisamente, las funciones de aseguramiento y
control, propias de las obligaciones accesorias, justifican su imposición en casos en
los que no existe una concreta obligación principal102.
Sobre la base de esta distinción, se advertirá que la denominación «obligados

tributarios», usada para designar a quienes deben realizar prestaciones a favor de la
Administración Tributaria o a quienes deben soportar el ejercicio de determinada
potestad atribuida a ésta, resulta demasiado genérica y de escasa utilidad. Es
preferible mantener la diferencia entre obligaciones principales y accesorias al
momento de circunscribir el universo de obligados. Así, el concepto de obligado
tributario principal debe ser asimilado al de «contribuyente», en tanto soporta el deber
originario de cumplir con la prestación tributaria. Nuestro Derecho positivo define en
estos mismos términos al contribuyente, como «aquel que realiza, o respecto del cual
se produce el hecho generador de la obligación tributaria» 103.
A fin de facilitar y asegurar el efectivo cumplimiento de la prestación tributaria a cargo

del contribuyente, el Derecho tributario prevé diversas técnicas para imponer el
cumplimiento de tal prestación a sujetos distintos del concreto contribuyente. En la
doctrina tributaria se reconocen fundamentalmente tres técnicas de atribución del
cumplimiento de la prestación a terceros; a saber, (i) el supuesto del denominado
«recaudador sin título» se configura cuando el Estado obliga a determinadas
empresas a recaudar los tributos que se devengan con la realización de las
operaciones comerciales que efectúan con sus clientes. En este supuesto, la empresa
no ocupa el status de sujeto pasivo de la obligación tributaria, sino que recauda el
tributo en nombre y por cuenta del Estado; (ii) El supuesto del denominado
101
Ferreiro Lapatza, Curso de Derecho financiero español, vol. I, 20ª ed., Marcial Pons,
Madrid/Barcelona, 1998, p. 356
102
Ibidem, pp. 349-351.
103
Artículo 8º del Código Tributario. 98
«contribuyente con derecho a repercusión», en el que la persona que realiza el hecho

imponible sigue ostentando la calidad de contribuyente, pero el tributo grava
efectivamente a otras personas, obligando al contribuyente a repercutir el impuesto
sobre sus clientes. Aquí, al igual que en el caso anterior, el cliente repercutido con el
tributo no pasa a ocupar la posición de sujeto pasivo de la obligación tributaria; y, (iii)
la técnica de la «sustitución», por la que se impone a un tercero —en principio no
contribuyente— la obligación de cumplir con las prestaciones formales y materiales de
la obligación tributaria. Éste es el caso de los sujetos que deben detraer, con ocasión
de los pagos que realicen a otras personas, el tributo correspondiente a fin de
ingresarlo a la Órgano Administrador del Tributo, tal como sucede en el caso de los
empleadores respecto a los tributos de la seguridad social. En estos supuestos se
produce una subrogación en la relación obligacional, de suerte que el sustituto ocupa
la calidad de sujeto pasivo de la obligación tributaria, reemplazando al contribuyente a
todos los efectos ante la Administración Tributaria.
Conforme a este esquema, el status de sujeto pasivo de la obligación tributaria

principal es ocupado principalmente por contribuyentes y sustitutos, pues a ellos se les
atribuye el cumplimiento de la prestación tributaria como propia. Empero, con la
finalidad de asegurar el efectivo pago del tributo, el ordenamiento jurídico también
impone a otros sujetos la obligación de cumplir la prestación a cargo del contribuyente,
a quienes nuestro Derecho positivo denominada «responsables» (artículo 8º del
Código Tributario), y precisamente son definidos como aquellos que, sin tener la
condición de contribuyentes, deben cumplir las obligaciones de éstos.
Teniendo en cuenta que nuestra legislación no utiliza la expresión sustituto, y que éste
vía subrogación está obligado a cumplir una prestación propia, a efectos penales
puede comprendérsele en la categoría de contribuyente. De este modo,
contribuyentes y responsables son las dos categorías de sujetos pasivos de la
relación jurídico-tributaria principal. A su vez, ambas categorías son designadas en
nuestro ordenamiento con la expresión deudores tributarios (artículo 7º del Código
Tributario), y dentro de la cual debe comprenderse también a los agentes de retención
o percepción (artículo 10º del Código Tributario).
Siguiendo este análisis, debe entenderse entonces que las modalidades

defraudatorias previstas en la Ley penal tributaria (artículos 1º al 4º) —cuyo núcleo
viene configurado por el incumplimiento fraudulento del pago de tributos, sea en
provecho propio o ajeno, u obtención indebida de beneficios fiscales— únicamente
pueden ser imputadas a título de autoría a quienes posean la categoría de deudores
tributarios. Por su parte, la autoría del delito contable-tributario (artículo 5º) sólo podrá
ser imputada respecto de quien soporta una específica obligación tributaria accesoria,
a saber, la de llevar libros y registros contables.
La interpretación que entonces se impone es la de considerar a los ilícitos penales

tributarios como delitos especiales, pues la categoría de deudor tributario es condición
para la tipicidad de las modalidades defraudatorias, y la de obligado especial accesorio
es presupuesto para la tipicidad del delito contable. Si bien el acceso al status especial
de deudor tributario no ofrece grandes dificultades, sino que en principio puede recaer
sobre personas naturales, jurídicas, sociedades conyugales, sucesiones indivisas u
otros entes colectivos, nacionales o extranjeros, domiciliados en el Perú, o inclusive no
domiciliados en el país (norma XI del Título Preliminar del Código Tributario), ello no
debe ser determinante para interpretar éstos ilícitos en clave de delitos comunes.
99
Como última salvedad de este epígrafe, debe aclararse que la mera condición de
responsable solidario (artículos 16º a 19º del Código Tributario) no fundamenta la
imputación por autoría de delitos tributarios, pues dicha categoría del Derecho
administrativo responde a criterios cumulativos, que no pueden trasladarse
automáticamente al Derecho penal.
2. Técnicas de imputación en materia de delincuencia tributaria en el ámbito

empresarial: la fórmula legal del «Actuar en lugar de otro» y la doctrina
del «levantamiento del velo»
Los delitos tributarios, formalmente concebidos como delitos especiales, presentan

problemas para la imputación de responsabilidad cuando la condición de deudor
tributario concurre en la empresa y no en una persona física determinada, en tanto que
nuestro Derecho positivo no admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas.
El Código penal prevé una disposición específica para solventar los problemas de
imputación derivados de la criminalidad empresarial. Se trata de la fórmula del «actuar
en lugar de otro» que permite imputar responsabilidad penal a las personas físicas por
los delitos especiales cometidos en el marco de la actividad empresarial (artículo 27°
Código penal). Así, en los casos en que la condición especial de autoría —ser deudor
tributario— recaiga materialmente en una empresa, la responsabilidad penal debe ser
atribuida «a quien actúa como órgano de representación autorizado» de la persona
jurídica o «como socio representante autorizado» de una sociedad, siempre que dicho
sujeto realice el tipo penal correspondiente.
La rigidez de la fórmula peruana del «actuar en lugar de otro» deja de lado a las
personas físicas que materialmente han realizado la defraudación, pero que
formalmente se encuentran distanciadas de la empresa, sea porque actúen a través
de testaferros, de fiduciarios tenedores de acciones, o de holdings. En este sentido, su
aplicación resulta inoperante frente a los mecanismos jurídicos de distanciamiento
formal a los que frecuentemente recurren quienes ostentan la dirección material —
real— de una empresa. De cara a superar la laguna de punición que se presenta en
los casos de distanciamiento formal, sería deseable una futura flexibilización del
artículo 27º del Código penal, que incluya como destinatario de la imputación en caso
de criminalidad económica especial también al «administrador de hecho» de la
empresa, tal como ocurre en la legislación española. En el ámbito de los delitos
especiales, la figura del «administrador de hecho» permite imputar responsabilidad a
los auténticos gestores materiales de la empresa, mientras que la referencia al órgano
de representación autorizado o socio representante autorizado acogida en el precepto
peruano vigente únicamente permite llegar a los administradores formales de la
persona jurídica.
Por su propio ámbito de operatividad, la fórmula del «actuar en lugar de otro» no es

aplicable cuando en la comisión del delito de defraudación tributaria se hayan utilizado
formas de abuso de la personalidad jurídica, esto es, empresas fachada, puesto que
en estos supuestos la persona física no actúa en lugar de la empresa, sino que es la
empresa la que actúa en lugar de la persona física. Antes de que se incluyera la
categoría del «administrador de hecho» en el Código penal español de 1995, los
Tribunales aplicaron en estos casos la técnica del «levantamiento del velo» de la
personalidad jurídica. Esta técnica tiene origen en el recurso al disregard of legal entity
del Derecho anglosajón, denominado también veil lifting o veil piercing, en cuya virtud
los órganos judiciales desprecian las relaciones jurídicas societarias formales e
100

indagan la realidad personal subyacente a ellas, especialmente en el campo civil,

tributario, internacional, mercantil, laboral y penal.
En el ámbito del Derecho penal tributario, la virtualidad de esta fórmula radica en

posibilitar la imputación de responsabilidad penal a quien materialmente ha realizado
el hecho imponible (contribuyente) u ostenta la calidad de agente retenedor, aunque
formalmente dicho status le corresponda a una empresa que sirve de cobertura.
Empero, la utilización de la técnica del «levantamiento del velo» en Derecho penal
afronta cuestionamientos desde la vigencia del principio de legalidad, pues supone
una analogía in malam partem. En todo caso, la inclusión en el artículo 27º del Código
penal de la figura del «administrador de hecho», concebida en términos amplios,
permitiría imputar directamente a quien materialmente genere el hecho imponible, sin
necesidad de recurrir al cuestionado expediente del «levantamiento del velo».
3. El elemento fraude o engaño como componente nuclear de la tipificación

de los delitos tributarios
La norma penal que tipifica el delito de defraudación tributaria 104 exige el contribuyente
deje de pagar, en todo o en parte, los tributos que establecen las leyes, mediante el
uso de engaño, astucia, ardid u otra forma fraudulenta. Así las cosas, el simple
incumplimiento de pago de tributos no se encuentra criminalizado per se, sino
que se requiere que dicho incumplimiento haya sido generado por una maniobra
fraudulenta. Tal como lo destaca la doctrina especializada y la jurisprudencia penal, el
plus de lesividad que diferencia al delito de defraudación tributaria de la mera
infracción administrativo-tributaria reside en el componente “engaño”, exigido por la ley
penal para la configuración del delito de defraudación tributaria.
En efecto, conforme anota el profesor Hurtado Pozo, «La índole fraudulenta del
comportamiento constituye el aspecto nuclear del tipo legal objetivo. Los medios
utilizados deben ser idóneos e importantes para vencer las normales
previsiones de la víctima o sus representantes (en este caso la SUNAT). La
defraudación se comprende como perjuicio fiscal causado mediante engaño suficiente.
Se puede, en consecuencia, afirmar que la insignificancia del medio empleado
(engaño, artificio, etc.) determina la ausencia de tipicidad de la defraudación
tributaria».
Partiendo de la tipificación pergeñada por el legislador peruano, sólo califica como

comportamiento “fraudulento” o “engañoso” típico del delito tributario, aquella maniobra
ciertamente sofisticada e idónea para vencer las barreras de protección de la víctima,
esto es, debe postularse la existencia de un ardid estructurado en forma tal que resulte
apto para ocultar determinada situación fáctica a la Administración Tributaria, siendo
por lo tanto penalmente atípicos aquellos comportamientos respecto de los cuales no
pueda predicarse tal capacidad para generar opacidad.
La importancia del elemento “engaño” en la estructura típica del delito tributario es

destacada en la doctrina nacional por el profesor Hurtado Pozo en los siguientes
104
Vid. Artículo 1° del Decreto Legislativo No. 813 – Ley Penal Tributaria.- «El que, en provecho
propio o de un tercero, valiéndose de cualquier artificio, engaño, astucia, ardid u otra forma
fraudulenta, deja de pagar en todo o en parte los tributos que establecen las leyes, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco (5) ni mayor de ocho (8) años y con
trescientos sesenta y cinco (365) a setecientos treinta (730) días multa».
101

términos: «El ardid o engaño que es requerido por la ley debe tener entidad e
idoneidad suficiente como para provocar el error en el destinatario de la maniobra y
escapar así la misma al control del ente recaudador. La omisión de presentar
declaraciones juradas ante el organismo recaudador no constituye por sí sola el ardid
o engaño que es exigido por la ley».
Así las cosas, las operaciones que persigan maximizar beneficios patrimoniales, vía
reducción de obligaciones tributarias, son lícitas en tanto sean diseñadas
aprovechando las posibilidades de configuración negocial que ofrecen las leyes. El
principio de autonomía privada determina un espacio permitido para la ingeniería
fiscal, entre las que destacan las fórmulas de economía de opción y de ahorro fiscal.
Fundamentalmente, interesa distinguir las operaciones que caigan dentro de la noción
de ingeniería fiscal de aquellas maniobras constitutivas de una defraudación tributaria
punible. No configuran actos de ingeniería fiscal aquellas transacciones subsumibles
en la noción de negocios simulados o ficticios, en los que las partes únicamente
quieren establecer la apariencia externa de determinado negocio jurídico, excluyendo
los efectos jurídicos que le son propios. En principio, el negocio simulado debe
equipararse al engaño típico de la defraudación fiscal, pues la finalidad de su
otorgamiento es esconder el hecho imponible derivado del negocio jurídico
correspondiente a la verdadera voluntad negocial de las partes. Así, por ejemplo,
cuando en un negocio de compraventa inmobiliaria se declara un precio menor al
efectivamente percibido, de modo de evadir el pago de la alcabala. Todas las formas
de simulación pueden equipararse a la noción de maniobras defraudatorias que prevé
la Ley penal tributaria.
A diferencia de los negocios simulados, en los negocios en “fraude de ley” la voluntad

declarada por las partes al otorgar el negocio jurídico coincide con la voluntad real
querida por ellas. En los negocios en fraude de ley, la libertad de configuración propia
de la autonomía privada se ejercita para alcanzar un resultado incompatible con el
establecido en por las leyes o al que las leyes asocian imperativamente consecuencias
que las partes pretenden rehuir. Presupuesto de ellos es la existencia de un defecto
técnico en el ordenamiento legal, pues se realiza al amparo de una ley (ley de
cobertura) o dentro de los márgenes permitidos de la autonomía privada para evitar las
consecuencias jurídicas de otra ley (ley defraudada o eludida), de modo que no se
configura el supuesto de la ley eludida. Empero, aunque se frustren los fines de la
Hacienda Pública y se obtengan beneficios individuales, los supuestos de fraude de
ley no constituyen maniobras defraudatorias, pues en estos casos el hecho imponible
no surge y la frustración de los fines recaudatorios es imputable a defectos del
ordenamiento legislativo, y no a un acto simulado.
4. El concepto de tributo como elemento normativo de los tipos penales

contenidos en el Decreto Legislativo No. 813
En cuanto al concepto tributo, éste debe entenderse como aquella «prestación

generalmente pecuniaria que el Estado exige en ejercicio de su poder de imperio, en
virtud de una ley, para cubrir los gastos que le demanda el cumplimiento de sus fines»,
según la norma II del Código Tributario, estos tributos pueden ser impuestos,
contribuciones y tasas, incluyéndose las retenciones y las percepciones de tributos por
sujetos obligados a retenerlos y percibirlos y luego entregarlos a la administración
tributaria.
5. Los tipos penales tributarios están configurados como “delitos de

102

resultado”. Especial referencia al marco punitivo conminado.
La defraudación fiscal es un delito de resultado, que viene dado por la infracción del
deber de tributar y en la producción de un daño patrimonial entendido como la
frustración de expectativas de ingreso en las arcas de la Hacienda Pública. Si bien el
legislador peruano no diferencia la infracción administrativa del delito fiscal en función
límites cuantitativos105, sí establece diferentes penas dependiendo si el importe
defraudado supera el umbral de 5 UIT. Así, tenemos que:
La modalidad atenuada de fraude tributario, prevista en el artículo 3° LPT sanciona

con pena privativa de la libertad no menor de 2 ni mayor de 5 años, aquellas
defraudaciones cuyo importe en total no exceda de 5 UIT en un ejercicio gravable. Si
el monto del perjuicio (tributos evadidos en un ejercicio gravable) excediera de 5 UIT
se configura la modalidad prevista en el artículo 1° LPT, reprimida con pena privativa
de la libertad no menor de 5 ni mayor de 8 años. Las defraudaciones sancionadas
dentro de los rangos punitivos mencionados, dependiendo de la cuantía evadida,
incluyen los supuestos de: (i) ocultar, total o parcialmente, bienes ingresos, rentas, o
consignar pasivos total o parcialmente falsos, para anular o reducir el tributo a pagar;
y, (ii) no entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones de
tributos que se hubieren efectuado, dentro del plazo que para hacerlo fijen las leyes y
reglamentos pertinentes. Con relación a este último supuesto, existe un vacío notorio:
no se comprende la conducta de quien no retiene ni percibe tributos estando obligado
a hacerlo por imperio de la ley, sino únicamente el comportamiento consistente en no
entregar al acreedor tributario el monto de las retenciones o percepciones de tributos
que se hubieren efectuado.
Por su parte, independientemente de la cuantía del perjuicio, se sanciona con pena

privativa de libertad no menor de 8 ni mayor de 12 años, cuando la modalidad de
defraudación consiste en: (i) obtener exoneraciones o inafectaciones, reintegros,
saldos a favor, crédito fiscal, compensaciones, devoluciones, beneficios o incentivos
tributarios, simulando la existencia de hechos que permitan gozar de los mismos; o, (ii)
se simule o provoque estados de insolvencia patrimonial que imposibiliten el cobro de
tributos una vez iniciado el procedimiento de verificación y/o fiscalización. (Artículo 4°
LPT).
Llama la atención el excesivo rigor punitivo que dispensa el legislador para los fraudes
tributarios, pudiendo afirmarse que con dicho marco excesivo se vulnera la lógica del
principio de proporcionalidad, toda vez que los delitos tributarios tienen una sanción
más drásticas que figuras delictivas socialmente más lesivas y más cercanas al
Derecho penal nuclear. Así, el homicidio doloso simple (artículo 106° CP) tiene una
pena conminada mínima de 6 años de prisión, esto es, inferior al límite mínimo de la
modalidad agravada de defraudación tributaria y casi similar a la modalidad básica
prevista en el artículo 1° LPT. Otro ejemplo, el homicidio culposo agravado por uso de
vehículo motorizado o arma de fuego bajo el influjo de bebidas alcohólicas o
estupefacientes, con pluralidad de víctimas, tiene una pena conminada mínima de 4 y
máxima de 8 años de privación de la libertad, esto es menor a la prevista para la
modalidad básica del delito de defraudación tributaria (artículo 1° LPT) y bastante
inferior a la modalidad agravada de fraude tributario. Finalmente, por más que resulte
sorprendente, la violación sexual de personas mayores de edad (mediante violencia)
tiene una pena conminada similar a la de la modalidad básica del fraude tributario. En
105
Como lo hace el legislador español, al sancionar como delito tributo sólo aquellos fraudes
cuya cuantía exceda de € 120,000.00 (ciento veinte mil euros). 103

efecto, la violación sexual de mayor de edad se reprime con pena privativa de libertad
no menor de 6 ni mayor de 8 años (artículo 170° CP).
En el cálculo racional de tipo coste-beneficio que hace el potencial evasor tributario,

una variable importante viene dada por la probabilidad de ser descubierto y
efectivamente procesado y sancionado, antes que la magnitud de la sanción
abstractamente conminada en la ley penal. Desde esta perspectiva, se entiende que el
efecto disuasorio de las normas penales también se cifra en un aspecto comunicativo-
valorativo, expresado en la declaración de gravedad del hecho prohibido, y no
exclusivamente en el factor intimidatorio de la amenaza de pena. No es lo mismo ser
un infractor tributario con consecuencias administrativas (multas cuantiosas), que un
delincuente tributario. En el ámbito empresarial, la mera declaración de un
comportamiento como criminal disuade con prescindencia del quantum de la pena,
pues con la sola instauración de un proceso penal muchas veces se afecta la
reputación comercial de la empresa contribuyente.
6. El tipo subjetivo.
Conforme se desprende de la redacción del tipo de defraudación tributaria, uno de los

elementos constitutivos de la infracción penal viene dado por la búsqueda de un
provecho económico por parte de los autores del delito. La exigencia de este
elemento en la configuración del tipo de defraudación tributaria ha sido establecida en
el Acuerdo Plenario No. 2-2009/CJ-116, pronunciado el 13.11.2009 por las Salas
Penales de la Corte Suprema de Justicia, el mismo que vincula en forma obligatoria a
los magistrados de todas las instancias judiciales. Se señala en dicho Acuerdo
Plenario que el delito de defraudación tributaria:
“E. Es un delito doloso –directo o eventual–, centrado en el

conocimiento de la afectación del interés recaudatorio del Fisco.
Además, se requiere de un elemento subjetivo especial o de tendencia:
el ánimo de lucro en provecho propio como de un tercero […]”
Tal exigencia típica determina que sólo puedan reputarse constitutivos de delito de
defraudación tributaria aquellos comportamientos que ex ante son idóneos para
beneficiar económicamente al contribuyente, quedando excluidos del ámbito de la
tipicidad penal aquellas conductas que objetivamente carezcan de aptitud para
generar algún beneficio patrimonial al contribuyente, aunque constituyan infracciones
de índole administrativo.
7. Vigencia del principio ne bis in idem o prohibición de la doble sanción

penal y administrativa.
Un problema hasta ahora no resuelto satisfactoriamente es la relación entre la

administración tributaria y el Derecho penal. Este tema conocido como accesoriedad
administrativa pasa por definir en qué medida pueden subsistir 2 ilícitos; uno
administrativo y otro penal, interrogante que se vincula a la vigencia del principio ne bis
in idem o principio de interdicción o prohibición de doble sanción cuando existe
identidad de sujeto, hecho y fundamento. Modernamente, se viene imponiendo en la
legislación y jurisprudencia comparadas la idea de que el principio ne bis in idem
también debe regir entre el Derecho penal y el Derecho administrativo por cuanto en
ambos casos existe una manifestación de la potestad sancionadora del Estado y en
ambos casos la protección legal puede referirse al mismo bien jurídico.
104

Así, el sistema alemán prevé una solución práctica y general para todas las sanciones
administrativas y penales (art. 21° de la Ley de Contravenciones): «Cuando un hecho
es al mismo tiempo “contravención” (infracción administrativa) y “delito”, sólo se
empleará la ley penal, pero si no se llega a imponer ninguna pena, podrá interponerse
una sanción administrativa». En España, la jurisprudencia constitucional ha
determinado que el principio ne bis in idem rige también en el ámbito tributario,
prohibiéndose la doble sanción penal y administrativa.
En contra de esta tendencia, en el Perú la violación del principio ne bis in idem ha sido
consagrada por el Código Tributario en su art. 190°: “Las penas por delitos tributarios
se aplicarán sin perjuicio del cobro de la deuda y la aplicación de las sanciones
administrativas a que hubiere lugar”, agregándose en su art. 192°, tercer párrafo: “[...]
tramitándose en forma paralela los procedimientos penal y administrativo”. Únicamente
se ha establecido la prohibición de una doble reparación civil, pues el artículo 191° del
Código Tributario acertadamente impide que se fije una reparación civil en el proceso
penal cuando ya la Administración Tributaria cobró la deuda, más multas e intereses.
Sin embargo, el nuevo Código Procesal Penal señala en el artículo III de su Título
Preliminar que: “Interdicción de la persecución penal múltiple.- Nadie podrá ser
procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate
del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y
administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo.
La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la sentencia
condenatoria expedida en alguno de los casos en que la acción está indicada
taxativamente como procedente en este Código”.
Asimismo, el principio ne bis in idem se encuentra expresamente reconocido por el

artículo 230º.10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley No. 27444).
Con todo, la instauración de un proceso penal tiene costes elevados para los fines de
eficacia recaudatoria que persigue la Administración Tributaria. Si se respeta la
prohibición de imposición simultánea o sucesiva de sanciones administrativas y
penales en los casos de identidad de sujeto infractor, hecho e interés afectado, debe
negarse la posibilidad de aplicar y ejecutar multas administrativas durante la
tramitación del proceso penal.
TEMA 2: EL DELITO CONTABLE TRIBUTARIO
El artículo 5° de la Ley Penal Tributaria dispone que se configurará el delito contable

tributario, cuando quien se encuentre obligado por las normas tributarias a llevar libros
y registros contables:
 Incumpla totalmente dicha obligación.

 No hubiera anotado actos, operaciones, ingresos en los libros y registros contables.
 Realice anotaciones de cuentas, asientos, cantidades, nombres y datos falsos en los libros
y registros contables.
 Destruya u oculte total o parcialmente los libros y/o registros contables o los documentos
relacionados con la tributación.
105

TEMA 3: LA REGULARIZACIÓN TRIBUTARIA COMO EXIMENTE O CAUSA

DE CANCELACIÓN DE PENA
El artículo 189º del Código Tributario establece la prohibición de formular denuncia, y

en su caso la improcedencia de la acción penal, cuando el autor del delito tributario
haya regularizado su deuda antes del inicio de la investigación fiscal o de cualquier
requerimiento de la Administración relacionado con el tributo y el período en que se
llevó a cabo el delito. Los efectos de la regularización se extienden a las
irregularidades contables y falsedades instrumentales que se hayan realizado para
cometer el delito.
Conforme a las disposiciones adoptadas de modo vinculante en el Acuerdo Plenario

No. 2-2009/CJ-116, para que la regularización de la situación tributaria tenga plenos
efectos liberadores de sanción penal, deberán exigirse que: (i) La declaración
rectificatoria se presente antes de que la Fiscalía dicte la resolución de abrir
investigación preliminar, o antes que el Órgano Administrador del Tributo notifique un
requerimiento en relación al tributo y período en que se realizó la conducta
presuntamente delictiva; lo que ocurra primero bloquea los efectos eximentes de la
regularización tributaria. A tal efecto, el requerimiento de la Administración Tributaria
debe ser expreso y hacer referencia las conductas que configuran el presunto delito
fiscal; (ii)Se efectúe el pago íntegro de la deuda tributaria (tributos, intereses y multas).
El acogimiento a un sistema especial de fraccionamiento o de sinceramiento tributario
no es suficiente para otorgar efectos eximentes de pena a la regularización.
En propiedad, el Código Tributario otorga efectos liberalizadores de pena a una suerte

de desistimiento llevado a cabo en fase post-consumativa, lo cual escapa a la
racionalidad de la Parte general del Código penal, cuyos artículos 18º y 19º conceden
efectos eximentes al desistimiento voluntario realizado exclusivamente en fase de
tentativa (pre-consumativa). En todo caso, la regularización tributaria como causa legal
de exención de pena responde a criterios de eficiencia en la recaudación, y que dan
cuenta de la administrativización de este sector del Derecho penal.
TEMA 4: ASPECTOS PROCESALES
El artículo 7° de la Ley Penal Tributaria establece el siguiente requisito de

procedibilidad:
 El Ministerio Público, en los casos de delito tributario, dispondrá la formalización de

la Investigación Preparatoria previo informe motivado del Órgano Administrador del
Tributo.
 Las Diligencias Preliminares y, cuando lo considere necesario el Juez o el Fiscal

en su caso, los demás actos de la Instrucción o Investigación Preparatoria, deben
contar con la participación especializada del Órgano Administrador del Tributo.
Por otro lado, el artículo 8° de la Ley penal tributaria regula el proceso de la

investigación y promoción de la acción penal, a saber:
 El Órgano Administrador del Tributo cuando, en el curso de sus actuaciones

106

administrativas, considere que existen indicios de la comisión de un delito

tributario, inmediatamente lo comunicará al Ministerio Público, sin perjuicio de
continuar con el procedimiento que corresponda.
 El Fiscal, recibida la comunicación, en coordinación con el Órgano Administrador

del Tributo, dispondrá lo conveniente. En todo caso, podrá ordenar la ejecución de
determinadas diligencias a la Administración o realizarlas por sí mismo. En
cualquier momento, podrá ordenar al Órgano Administrador del Tributo le remita
las actuaciones en el estado en que se encuentran y realizar por sí mismo o por la
Policía las demás investigaciones a que hubiere lugar.
107

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