Naturaleza y alcance de las medidas de protección en la violencia de pareja:

análisis desde la perspectiva de género

Segunda parte: La violencia intrafamiliar en Colombia

#0Capítulo IV. La pretensión de protección contra la violencia intrafamiliar en las

comisarías de familia

#1Naturaleza jurisdiccional de las competencias asignadas a las comisarías de familia

por la Ley 575 del 2000

La distinción de los actos a través de los cuales se expresan los distintos órganos del

poder público ha generado una larga discusión doctrinaria. Uno de los principales consensos

es que el criterio orgánico (llamado también subjetivo) hoy no es sostenible, porque las

funciones no son exclusivas de un órgano específico y son compartidas según lo autorizado

por la ley o la Constitución. En el caso de la función jurisdiccional, esta no es exclusivamente

realizada por las autoridades pertenecientes a la rama judicial, pues ciertos órganos

administrativos cumplen funciones jurisdiccionales, e inclusive algunos particulares en

ocasiones están investidos de esta función. La Constitución Política en su artículo 116 ha

reconocido la posibilidad de que se entreguen funciones jurisdiccionales a autoridades

administrativas, en materias precisas, y así ha sido desarrollado por la Ley Estatutaria de la

Administración de Justicia (Ley 270) en su artículo 13, modificado por el artículo 6 de la

Ley 1285 del 2009.

Así las cosas, determinar la naturaleza de la función encargada a las comisarías de

familia en las solicitudes de medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar se

convierte en un paso necesario para comprender el alcance, la naturaleza y el fundamento de

dichas medidas, en lo que se requiere trascender al análisis del órgano emisor y abordar

marcos conceptuales de la teoría general del proceso y de la teoría de derecho administrativo.

#1Deslinde del acto jurisdiccional y el acto administrativo desde la teoría procesal

Briseño (1995) recoge la noción de acto jurisdiccional de Pierre Lampué; sostiene que

los criterios que posibilitan una aproximación rigurosa a la naturaleza de la jurisdicción son

el material y el formal. Por un lado, el criterio material estudia el objeto que caracteriza el

acto jurisdiccional, definido como la potestad de afectar, reconocer o definir un derecho

subjetivo (facultad legalmente atribuida a un particular, para exigir de sus iguales y de la

autoridad cierta prestación) en el marco de una decisión sobre conflicto de derechos. El punto

de partida allí es el conflicto, de modo que se presenta a la jurisdicción como el acto por el

que una autoridad pública se pronuncia sobre un derecho que ante ella se ha discutido; desde

esta concepción, la autoridad puede estar constituida como tribunal o como ente

administrativo.
 Desde el criterio material - objeto, los actos emitidos por las comisarías de familia en el

tema de violencia intrafamiliar están regulados por el artículo 2 de la Ley 575 del 2000, que

describe la sustancia de la decisión como la determinación que la Comisaría de Familia o los

juzgados promiscuos hacen sobre la violencia de la cual ha sido víctima un miembro de un

grupo familiar para decidir una medida definitiva de protección, en donde se reconoce, entre

otros, el derecho a la seguridad y la protección que le asiste a la víctima, y el mandato de tal

decisión puede contener limitaciones frente a uno o algunos derechos del agresor. Así,

podemos concluir que el objeto del acto es materialmente jurisdiccional.

Por su parte, la teoría formal desarrolla el criterio organicista, el cual ha sido cuestionado

porque no existe un órgano que cumpla una función única, indeformable y permanente. El

criterio orgánico depende fundamentalmente de la determinación legislativa que encomienda

cierta cuestión a un verdadero tribunal, o la atribuye a un órgano diferente. Crítica que es

sustentable al comparar la Ley 294 de 1996 con la Ley 575 del 2000, en donde se atribuye

competencia para otorgar medidas de protección para víctimas de violencia intrafamiliar. En

la primera norma se asigna la competencia a una autoridad judicial; y en la segunda, a las

comisarías de familia, aunque se mantiene la competencia en el órgano judicial en los

municipios donde no se cuente con dicha autoridad administrativa. De aplicarse el criterio

organicista, se encontrarían hechos tan absurdos como que en un municipio donde existe la

figura de Comisaría de Familia se estaría en presencia de un acto administrativo, pero en uno

que no cuente con esta autoridad, el acto debe expedirlo un juez y en consecuencia sería un

acto jurisdiccional.

Briseño sostiene también que Kelsen y Merkl se han detenido en una definición

puramente orgánica, y, según su punto de vista, el único rasgo característico de la

jurisdicción consiste en la ausencia de subordinación jerárquica. En este aspecto, las

comisarías cuentan, para estos actos, con jerarquías funcionales, que las dotan de autonomía

e imparcialidad. Según lo resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia de

constitucionalidad C-713 del 2008, que determina el ámbito en el cual las autoridades

administrativas ejercen función jurisdiccional en concordancia con el artículo 116 de la

Constitución, esto ocurre de manera excepcional y siempre debe contar con autorización

legislativa:

La atribución de competencia jurisdiccional a las autoridades administrativas

hace parte de la libertad de configuración del Congreso en esta materia, siempre

bajo el supuesto de su carácter excepcional y al margen de los asuntos de índole

penal. En la norma bajo examen, su alcance restringido a las controversias entre

particulares se explica por la necesidad de que las autoridades administrativas

cumplan el rol de un tercero neutral con las facultades propias de un juez, en

concreto las de autonomía e independencia. Con ello se asegura entonces una

autonomía objetiva en la toma de decisiones judiciales, sin perjuicio de la

potestad que conserva el Legislador para asignar nuevas funciones de esta

naturaleza dentro de los límites que le fija la Carta Política.

En esta sentencia, la Corte ordena que en los casos en que se autorice la función

jurisdiccional a una autoridad administrativa, el legislador debe establecer las condiciones

en las que garantice la autonomía e imparcialidad para la toma de decisiones.

Decisiones que podrán ser susceptibles de impugnación ante las autoridades

judiciales, según lo prevé el artículo 3.º de este proyecto, y que en todo caso

pueden ser impugnadas a través de la acción de tutela contra providencias

judiciales, siempre y cuando se cumplan los requisitos para tal fin. En este orden
 de ideas, se declarará la exequibilidad del inciso primero y de los numerales

primero y segundo del artículo 6.º del proyecto (sentencia C-713, 2008).

Al respecto, el artículo 12 de Ley 575 del 2000 establece que el recurso de apelación

contra las decisiones definitivas sobre medidas de protección que tomen las comisarías de

familia o los juzgados municipales se interpondrán ante el juez de familia. Esta excepción

encuentra explicación en la garantía de autonomía e imparcialidad que definió el legislador

al otorgar esta función jurisdiccional a las comisarías de familia. Es claro que en la mayoría

de los casos los superiores jerárquicos son los secretarios de gobierno, pero ellos solo

actuarán en casos administrativos, porque en el control de sus actos se garantiza la jerarquía

funcional propia de los actos jurisdiccionales.

La teoría formal, desde el punto de vista de la fuerza jurídica de la decisión, sostiene que

la diferencia del acto jurisdiccional es la fuerza de verdad legal, asumida como sinónima de

la cosa juzgada, diferenciándose así el aspecto formal del material de esta última, y en su

aspecto material no ha logrado separarse de la resolución administrativa, pues ella también

tiene el mandato de autoridad; es así como desde el aspecto formal la decisión tomada es

definitiva y sus efectos tienen vocación de permanencia, con una única excepción: que las

partes interesadas, el Ministerio Público o el defensor de familia demuestre plenamente que

las circunstancias que dieron origen fueron superadas, lo cual debe verse como un hecho

sobreviniente (nuevo) que da lugar a una nueva valoración y decisión.

Los críticos de la teoría formal diferencian la sentencia del acto jurisdiccional, en el

análisis de la pretensión, la cual, detenida en el inicio del proceso, no vuelve a ser

considerada por el juzgador sino hasta el momento del fallo. Sin embargo, el juez no

permanece inactivo, sino que provee, dicta decretos, autos e interlocutorias, abre y cierra las

fases, complementa los grados, en fin, opera jurisdiccionalmente. En gracia de discusión no

tendría que esperarse hasta la decisión para afirmar que el tercero imparcial y autónomo

opera jurisdiccionalmente en un proceso al impulsarlo y sustanciarlo. Así las cosas, desde la

teoría procesal, se puede afirmar que las decisiones emitidas por las comisarías de familia

son actos materialmente jurisdiccionales.

#1Deslinde del acto administrativo y el acto jurisdiccional desde el derecho

administrativo

Según la teoría jurídica sistematizada por Libardo Rodríguez, son tres los criterios que

permiten diferenciar el acto administrativo del jurisdiccional: el orgánico o formal, el

procedimiento de expedición y la forma del acto.

Gordillo (1975) sostiene que la diferenciación desde el criterio orgánico es insuficiente

por cuanto los otros órganos estatales también realizan funciones administrativas, en

armonía con lo expresado en acápites anteriores.

Desde el punto de vista del procedimiento de expedición, aunque se reconoce que es

insuficiente, se utiliza como complementario a los demás criterios. Se considera que si ha

cumplido con los trámites administrativos, el acto emitido en sede de la pretensión de

protección contra la violencia intrafamiliar es un procedimiento especial, no regido por el

procedimiento administrativo. La normatividad aplicable allí son las leyes especiales 294 de

1996, 575 del 2000 y 1257 del 2008; ellas hacen remisión expresa en materia procesal

constitucional al Decreto 2591 de 1991 y en temas probatorios al Código de Procedimiento

Civil.

El Decreto 4199 de 2011, por su parte, que reglamenta parcialmente las Leyes 294 de

1996, 575 del 2000 y 1257 del 2008, en lo referente a las medidas de protección, reconoce

en sus considerandos que “Las Comisarías de Familia, como autoridades administrativas en

ejercicio de funciones jurisdiccionales asumieron competencia para imponer Medidas de

Protección en favor de las víctimas de violencia intrafamiliar, de conformidad con lo

establecido en la Ley 575 de 2000 en concordancia con el artículo 116 de la Constitución

Nacional” (cursivas nuestras).

En cuanto a la forma del acto, nos remitimos de nuevo a la normatividad vigente del

procedimiento en cuestión y encontramos que la Ley 575 del 2000 en el artículo 2 sostiene

que la decisión se emitirá “mediante providencia motivada”.

Desde el punto de vista material, según el contenido mismo del acto, se distinguen tres

subcategorías: acto - regla, acto - condición y acto subjetivo. El primero sería un acto

legislativo, y el segundo y el tercero son eminentemente administrativos.

Se advierte que si la decisión resuelve una controversia de dos partes mediante la

aplicación de una ley general a un caso particular, estamos frente a un acto jurisdiccional. Si

se trata de un acto que concreta actividades que el Estado debe realizar frente a los asociados,

para satisfacer necesidades generales de acuerdo con el ordenamiento jurídico preestablecido

y haciendo uso de las prerrogativas del poder público, estaremos ante un acto administrativo.

Con esto se indica que las medidas de protección son actos jurisdiccionales que resuelven

controversias.

Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que a la doctrina jurídica se le dificulta

precisar qué se entiende por función administrativa, por las siguientes razones:

Por ejemplo, […] Kelsen […] ha sostenido que no existe materialmente ninguna

diferencia entre la labor administrativa y la labor judicial pues ambas son la

producción de una norma singular (sentencia o decisión administrativa) […].

Otros autores no comparten esos criterios pues consideran que es posible

establecer criterios materiales para determinar el significado de la función

administrativa y diferenciarla de las labores jurisdiccionales […]. Según estas

 corrientes, mientras los jueces resuelven esencialmente controversias y

conflictos con base en una estricta aplicación de la ley, la función propiamente

administrativa se relaciona con las diversas labores de ejecución que,

específicamente, desarrolla la rama ejecutiva para el cumplimiento de sus fines,

para lo cual se reconoce un margen de discreción al funcionario administrativo,

quien puede entonces apreciar la conveniencia y oportunidad de la medida que

toma (sentencia C-189, 1998).

En reiterada jurisprudencia, la Corte ha considerado algunos elementos formales y

materiales que son útiles para dirimir la esencia de los actos jurisdiccionales, advirtiendo que

no es necesaria la observancia de los tres elementos para que se constituya en acto judicial.

En la sentencia C-1038 del 2002, la Corte resume:

 Fuerza de cosa juzgada. Los actos administrativos suelen ser

revocables. Una decisión judicial es irrevocable una vez resueltos los recursos

ordinarios y, excepcionalmente, los extraordinarios. Un acto administrativo

puede ser revocado, incluso estando ejecutoriado, a menos que exista una

situación jurídica consolidada.

 Función judicial en principio está en cabeza de jueces o al menos tener

las características de predeterminación, autonomía, independencia e

inamovilidad propia de los jueces.

 El ejercicio de funciones judiciales se desarrolla preferentemente en el

marco de los procesos judiciales. Por consiguiente, conforme a esos tres criterios

formales, se presumen judiciales aquellas.

 Desde el criterio funcional, el acto administrativo será aquel que esté sometido al

derecho administrativo y a la competencia de lo contencioso administrativo. Este criterio,

llamado funcional por el autor francés Laubadère, quiere significar que el acto sometido a la

jurisdicción administrativa implica el ejercicio de la función administrativa.

El tribunal constitucional ha aplicado los criterios material y funcional para distinguir

entre actos expedidos en ejercicio de función jurisdiccional por autoridades administrativas.

En la sentencia T-127 de 1999, y reiterado en decisiones posteriores, sostiene que los

procesos policivos tienen carácter de verdaderos actos jurisdiccionales que están excluidos

en forma expresa de posterior acción ante la justicia contenciosa administrativa. La Corte ha

determinado claramente que en procesos policivos,1 la Policía ejerce función jurisdiccional

y las providencias que dicten son actos jurisdiccionales, excluidos del control de la

jurisdicción de lo contencioso administrativo, y no son actos administrativos. Por tanto,

[…] en esta clase de procesos las autoridades de policía, para el ejercicio de sus

competencias, están amparadas por la autonomía e independencia que la

Constitución reconoce a los jueces (art. 228, CP). Es decir, que como titulares

eventuales de la función jurisdiccional, en la situación específica que se les

somete a su consideración, gozan de un margen razonable de libertad para la

apreciación de los hechos y la aplicación del derecho. No es posible, en

consecuencia, pretender que a través de la tutela el juez constitucional se

convierta en una instancia revisora obligada de las decisiones de las autoridades

de policía, porque ello implicaría sustituir la competencia de dichos funcionarios

1
En referencia a la posesión, tenencia o servidumbre.
 y desconocer la autonomía e independencia que les son propias (sentencia T-

149, 1998).

Así las cosas, las medidas de protección tienen naturaleza jurisdiccional y no

administrativa, aunque sean otorgadas por las comisarías de familia.

#1Naturaleza de la competencia

Sobre la naturaleza de la pretensión materia de estudio, se tiene que la Corte

Constitucional en la sentencia T-529 de 1992, anterior a la expedición de la Ley 294 de 1996,

sobre la procedencia de la acción de tutela para los casos de violencia intrafamiliar, referida

a la existencia de otro medio judicial de defensa, entendió que las acciones policivas no son

judiciales sino administrativas, que el constituyente busca poner a favor de todas las personas

una vía judicial específica, y que por lo tanto es procedente la acción de tutela al no existir

otro mecanismo. En sentencias anteriores se les llamó procedimientos policivos y da la

sensación que pasan de un término, como mecanismo de garantía judicial a lo policivo.

Posterior a la Ley 294 de 1996, la Corte Constitucional sostuvo que esa norma introduce

un medio de garantía judicial que protege de forma directa, específica, idónea y eficaz los

derechos fundamentales, más comprensivo, inmediato y eficaz que la acción de tutela. La

Corte reconoce que la protección que otorga la Ley 294 es más eficaz que la acción de tutela,

porque puede otorgarse dentro de las cuatro horas siguientes a la solicitud y porque existen

varias opciones de medidas de protección que pueden acomodarse al contexto de la violencia

para buscar una mayor protección.

Resulta evidente, por lo tanto, que este medio de garantía judicial que incorpora

al ordenamiento jurídico la Ley 294, protege en forma directa, específica, idónea

y eficaz los derechos fundamentales de los integrantes del núcleo familiar que

pueden verse vulnerados con ocasión de la violencia intrafamiliar. En estas

 circunstancias, es obvio que dicho instrumento desplaza la acción de tutela que

es un mecanismo meramente residual o subsidiario, al cual solo es posible

acudir ante la inexistencia de un medio alternativo de defensa judicial.

(sentencia T-460, 1997; cursivas nuestras).

En este sentido, los Lineamientos técnicos para las comisarías de familia (2006), como

documento oficial, las reconocen como autoridad administrativa con funciones judiciales,

cuando se expresa allí que a estas les corresponde recibir y tramitar las solicitudes de

protección que formulen los ciudadanos o ciudadanas por hechos de violencia intrafamiliar,

de conformidad con las leyes 294 de 1996, 575 del 2000 reglamentada por el Decreto 652

de 2001, y 1257 del 2008; y con lo dispuesto en los numerales 1, 4 y 5 del artículo 86 de la

Ley 1098 del 2006, así como en la Resolución 3604 del 3 de noviembre del 2006 de la

Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se otorgan transitoriamente funciones de

policía judicial a las comisarías de familia en todo el territorio nacional.

En el II Lineamientos técnicos en violencias basadas en género para las comisarías de

familia (2012), se estableció dentro de las competencias de estas autoridades: “La

competencia jurisdiccional fijada en el año 2000 por le Ley 575 de 2000 para imponer

medidas de protección a favor de las víctimas de violencia intrafamiliar, que con anterioridad

a este año estaba radicada en los jueces de familia” (p. 22), indicando que estas cumplen la

función jurisdiccional en la protección de las violencias basadas en género en el contexto

familiar.

Por su parte, la sentencia T-553 de 1996, al revisar la procedencia de la acción de tutela

para un caso de violencia intrafamiliar, analizó que deben existir tres criterios: i) Inexistencia

de otro mecanismo: se requiere que dicha salvaguardia no pueda garantizarse mediante la

utilización de otro mecanismo judicial; ii) se requiere para prevenir un perjuicio

irremediable; y iii) que el mecanismo no sea eficaz2 o idóneo; es decir que aunque el medio

de protección sea el competente para la protección de derechos fundamentales, se refiere a

que este no cumpla con el objetivo para el que fue creado. Según la Corte, no es aceptable

el argumento de los jueces

donde en la mayoría de los casos que se ventilan en sede de tutela, relativo a que

el afectado [sic] cuenta con las acciones policivas, de familia o penales ofrecidas

por la ley para impedir agresiones de sus victimarios. La jurisprudencia de la

Corte Constitucional ha identificado suficientemente los objetivos propios de

cada una de estas acciones con el fin de aclarar que, precisamente, porque los

objetivos perseguidos son diferentes, la acción de tutela no obstruye ni desplaza

las demás en el panorama legal (cursivas nuestras).

#1Creación y funcionamiento de las comisarías de familia

El Decreto 2737 de 1989 en los artículos 295 a 299 crea las comisarías de familia como

instituciones de carácter policivo, integrantes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar,

para colaborar con la protección de la niñez y en los casos de conflictos familiares. Los

concejos municipales y distritales son los competentes para definir la cantidad que debe

haber y su organización interna. Con la expedición de la Ley 1098 del 2006 en el artículo

83, se expresa que son entidades distritales o municipales, o intermunicipales, de carácter

administrativo e interdisciplinario. Se ratifica su pertenencia al Sistema Nacional de

Bienestar Familiar y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, siendo este último el

encargado de dictar las líneas técnicas para su funcionamiento en todo el país.

2
Es el requisito necesario, ya que de lo contrario no procedería ninguna acción, puesto que a la postre todos
los derechos fundamentales cuentan con mecanismos jurídicos ordinarios.
 El nuevo objetivo es, entonces, visiblemente más amplio: pasa de encargárseles la

protección de la niñez, a encargárseles acciones de prevención, garantía, restablecimiento y

reparación de derechos de los miembros de la familia, con independencia de la minoría o no

de edad, conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás situaciones

establecidas por la ley.

La Ley 1098 del 2006 define además que todos los municipios contarán al menos con

una comisaría de familia según la densidad de la población y las necesidades del servicio, y

el Decreto 4840 del 2007 desarrolla las orientaciones y criterios de carácter técnico y

presupuestal para la creación y el funcionamiento de las mismas.

Las comisarías de familia desde el criterio mínimo deben estar conformadas al menos

por un abogado o abogada, quien asumirá la función de comisario o comisaria y deberá tener

las mismas calidades que un defensor de familia (art. 85); un profesional en sicología, en

trabajo social, medicina y secretario o secretaria. En los municipios de mediana y mayor

densidad de población, el Gobierno nacional es el encargado de reglamentar la materia.

También se enuncia que las comisarías tendrán el apoyo permanente de la Policía Nacional.

En los municipios en donde no fuere posible garantizar el equipo mencionado en el

inciso anterior, la comisaría estará apoyada por los profesionales que trabajen directa o

indirectamente con la infancia y la familia, como los profesores y psicopedagogos de los

colegios, los médicos y enfermeras del hospital y los funcionarios del Instituto Colombiano

de Bienestar Familiar.

La Ley 1098 prevé, asimismo, que a partir de su entrada en vigencia los municipios

tendrán un término improrrogable de un año para crear la Comisaría de Familia, y la

inobservancia de tal mandato se tendrá como causal de mala conducta sancionada de acuerdo

con lo establecido en el Código Disciplinario Único.

 En el artículo 86, esta ley señala las funciones de su competencia en los términos de:

garantizar, proteger, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia

conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar; atender y orientar a los niños, las

niñas y los adolescentes y demás miembros del grupo familiar en el ejercicio y

restablecimiento de sus derechos; recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y

de protección necesarias en casos de delitos contra los niños, las niñas y los adolescentes;

recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar;

definir provisionalmente sobre la custodia y el cuidado personal, la cuota de alimentos y la

reglamentación de visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros

permanentes, y fijar las cauciones de comportamiento conyugal, en las situaciones de

violencia intrafamiliar; y finalmente se les autoriza la práctica de rescates para conjurar las

situaciones de peligro en que puedan encontrarse un niño, una niña o un adolescente, cuando

la urgencia del caso lo demande.

Además, esta ley les encarga el desarrollo de programas de prevención en materia de

violencia intrafamiliar y delitos sexuales, como la adopción de medidas de restablecimiento

de derechos en los casos de maltrato infantil y denuncia del delito; también, el aplicar

medidas policivas que correspondan en casos de conflictos familiares, conforme a las

atribuciones que les confieran los concejos municipales.

Respecto a los horarios de atención de las defensorías y comisarías de familia, estos

serán permanentes y continuos, a fin de asegurar a los niños, las niñas y los adolescentes la

protección y el restablecimiento de sus derechos. El Estado deberá desarrollar todos los

mecanismos que se requieran para dar cumplimiento a esta disposición.

El Decreto 4840 del 2007, reglamentario de la Ley 1098 del 2006, determina criterios

para establecer el número mínimo de comisarías de familias que deben ser creadas siguiendo
la razón poblacional. Para el caso de Medellín, por tratarse de un municipio de categoría

especial, se debe tener como mínimo una comisaría por cada 250 mil habitantes o fracción

superior a 100 mil habitantes, lo cual implicaría que Medellín tuviera 13 comisarías de

familia para cumplir con este criterio.3 Posteriormente, el mismo decreto establece que

deberá aumentarse el número de comisarías, teniendo en cuenta otros factores relacionados

con las necesidades del servicio, tales como la dispersión de la población, la recurrencia de

la problemática, el maltrato infantil y otros aspectos afines a las problemáticas sociales.

#1Descripción paso a paso del procedimiento de la pretensión de protección contra la

violencia intrafamiliar

De acuerdo con los lineamientos de atención mencionados antes, la solicitud de medida

de protección surte el siguiente procedimiento:

i) Puesta en conocimiento de los hechos de violencia, bien sea por la víctima u otra

persona, a la Comisaría de Familia, para dar comienzo al trámite. También pueden

conocer de oficio.

ii) Aceptación de la solicitud de la medida de protección.

iii) Recepción de las pruebas allegadas con la solicitud. Se podrán dictar pruebas de

oficio.

iv) Puede otorgarse medida de protección provisional.

v) Se fija fecha para que las partes participen en una audiencia.

vi) La notificación al presunto agresor se da de manera personal o por aviso. La surte un

notificador, nunca se hace por medio de la misma víctima.

3
Para el año 2017, Medellín contaba con 21 comisarías y una de apoyo nocturno.
 vii) La ausencia del presunto agresor en la audiencia hará presumir hechos susceptibles

de confesión y se continúa sin su presencia.

viii) Ante la presencia del victimario, se escuchan descargos, garantizando la

defensa, oportunidad en la cual se solicitan pruebas.

ix) La audiencia ofrece dos particularidades: conciliación y oportunidad de justicia

restaurativa.

a) Esta etapa es un medio para buscar fórmulas de solución a los conflictos. Se

concilian los efectos de la violencia, mas no la violencia en sí.4 La asistencia a la

conciliación es voluntaria. No puede confundirse esta audiencia como objetivo

único de una reconciliación, porque en ocasiones estas decisiones mantienen en

riesgo a la víctima. Es importante recordar que aunque se realice la conciliación,

la autoridad no pierde competencia y así lo expresará en su providencia.

b) Es opcional la presencia de la víctima en la audiencia.

c) Se buscan mecanismos de restauración del daño y prever a futuro la forma de su

relación, a fin de preservar a la víctima de la violencia.

x) Expedición de la resolución en la que se impone medida definitiva o no.

xi) Apelación ante un juez de familia en efecto devolutivo. En este caso, no se

suspenderá el cumplimiento de la medida de protección definitiva, ni el curso del

proceso hasta que se defina la apelación.

xii) Incidente de incumplimiento. Procede cuando no se respeta la medida de protección

impuesta. También se incumple cuando se deja de dar alimentos por retaliación. Este

4
Por ejemplo, el desalojo, la separación, la liquidación de la sociedad, las decisiones que ofrezcan seguridad
de no reiteración de la violencia y la protección a la víctima. No las violencias ocasionadas (física, sicológica,
etc.).
 incidente está regulado por el procedimiento contenido en el Decreto 2591 de 1991

—incidente de desacato de la acción de tutela—.

a) Se notifica personalmente al agresor sobre la decisión.

b) Oportunidad de defensa, en el que se puede solicitar la práctica de pruebas.

c) De ser culpable del incumplimiento, se le impone una multa al agresor. Esta debe

consultarse con el juez de familia, con el propósito de controlar la legalidad. En

firme debe pagar en cinco días al tesoro municipal, y de no hacerlo esta medida

se convierte en arresto de tres días por cada salario mínimo diario sin pasar de 30

días.

d) Reincidencia. Arresto directo de entre 30 y 45 días. Es el juez de familia quien

hace efectiva la conversión de arresto.

En los II Lineamientos técnicos en violencias basadas en género para las comisarías de

familia (2012) se resumen los momentos claves de la pretensión de protección de violencia

intrafamiliar, de la siguiente forma (ver figura 1):

 Figura 1. Momentos claves en el procedimiento de medidas de protección Comentado [MIV1]: Rehacer figura de modo que se pueda
editar. Medidas de protección provisionales / Etapa de fórmulas de
solución / Efectividad – cumplimiento.
Fuente: Ministerio de Justicia y del Derecho (2012, p. 61).

#1Naturaleza jurídica de la pretensión de protección contra la violencia intrafamiliar

En términos de la teoría general del proceso no es adecuado hablar de acción para

denominar un procedimiento. En este error ha incurrido el derecho procesal constitucional

cuando nombra como acción a los procedimientos constitucionales (acción de tutela, acción

de cumplimiento, etc.). En cambio, por acción debe entenderse el derecho que tiene toda

persona a acudir a la jurisdicción. Para esta investigación se decide hablar de pretensión, que

es la forma adecuada para definir eso a lo que aspira cada persona cuando acude a la

jurisdicción. De ahora en adelante, para hacer referencia al mecanismo judicial de las

medidas de protección, se hablará de la pretensión de protección en contra de la violencia

intrafamiliar.

#2Desde el sistema universal de los derechos humanos

La naturaleza común de las pretensiones de amparo se deriva del derecho a un recurso

efectivo de tutela de los derechos fundamentales, incorporado en los artículos 8 y 25 de la

Convención Americana de Derechos Humanos, así como en el artículo 8 de la Declaración

Universal de los Derechos Humanos y en el artículo 2.3 del Pacto Internacional de los

Derechos Civiles y Políticos.

Con respecto al artículo 8 de la Convención Americana, no se habla propiamente de un

recurso judicial, sino que determinan las garantías judiciales que deben tenerse en cuenta

para llevar a cabo un debido proceso legal. El artículo 25, a su vez, hace un reconocimiento

expreso de la protección judicial y recoge la institución procesal del amparo, determinando

con ello unas características esenciales de estos recursos judiciales.

 Dada la naturaleza especial de tales recursos, en virtud de la necesidad y urgencia con

la que se debe actuar, el Comité de Derechos Humanos, en la Observación General N.° 31

(2004), estableció las características básicas para que estos particulares mecanismos

cautelares puedan considerarse idóneos; estas son: que sean sencillos, urgentes, informales,

accesibles, tramitados por órganos independientes, con amplia legitimación, que sirvan para

protección individual o colectiva, y que prevea aplicación de medidas de protección en

consulta con los afectados y con los cuerpos de seguridad.

Además, establece que por tratarse de acciones de protección de derechos fundamentales

en casos urgentes, la ritualidad de las pruebas no debe ser la misma que se exige en los

procesos ordinarios, pues se trata de adoptar medidas conducentes a la protección inmediata

de los derechos amenazados. Por ejemplo, mientras en el derecho penal una amenaza contra

la vida solo se configura con la iniciación de la etapa ejecutiva del delito, en materia cautelar

la protección del derecho debe incluir la protección contra todo acto que amenace dicho

derecho, sin importar la magnitud o el grado de probabilidad de la amenaza con tal de que

ella sea cierta. Al respecto, Bandrés (1998) expresa: “El derecho a un recurso de amparo

acoge simétricamente el derecho a un proceso de amparo, presidido por los caracteres de

aceleración procesal y simplicidad de trámites, inspirado en el principio antiformalista, que

constituya un instrumento efectivo de dación de la tutela jurisdiccional instada por la persona

lesionada en sus derechos fundamentales” (p. 191).

Este autor argumenta también que el recurso de amparo violaría el principio de

efectividad si se confía su competencia a autoridades administrativas, o a tribunales que no

sean de régimen común, o si las atribuciones son de modo excepcional o si se resuelven

mediante instrumentos que no se fundamenten en el derecho, la equidad y la justicia. Solo

se garantizaría tal recurso si el juez está investido de potestades, facultades y poderes

necesarios para otorgar una tutela jurisdiccional que abarque todas las fases procesales,

desde la adopción de medidas cautelares hasta las medidas ejecutorias. Esto implica que si

la ley le ha dado la competencia de otorgar las medidas de protección en el caso de la

violencia intrafamiliar, ha de reconocerle asimismo todas las condiciones jurisdiccionales

que garanticen su efectividad.

#2Desde el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

En el caso del Sistema Interamericano, la obligación de los estados fue fijada por el

artículo 7, inciso d), de la Convención de Belém do Pará. Allí se establece el compromiso

de adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar,

amenazar, dañar o poner en peligro la vida de las mujeres en cualquier forma que atente

contra su integridad o que perjudique su propiedad. Debe interpretarse lo anterior como un

aspecto particular de la obligación de garantizar el acceso a mecanismos idóneos y efectivos

de protección judicial, conforme lo dispuesto el artículo 25 de la Convención Americana de

Derechos Humanos.

En tal sentido, una dimensión particular del derecho a la protección judicial consiste en

el derecho a acceder a una tutela cautelar efectiva. El artículo 8, literal d), de la misma

Convención, indica algunos componentes del tipo de recursos cautelares que los estados

tienen el deber de proporcionar en casos de violencia contra las mujeres: como servicios

especializados apropiados para la atención, refugios, servicios de orientación para toda la

familia, servicios de custodia y cuidado de menores, además de recursos judiciales de índole

cautelar para conminar al agresor a cesar en sus acciones y proteger la integridad física, la

libertad, la vida y la propiedad de las mujeres agredidas.

Tal obligación, de acuerdo con la CIDH, es un aspecto particular de la obligación de

garantizar el acceso a mecanismos idóneos y efectivos de protección judicial. Ese aspecto

particular ha sido denominado como el derecho de acceder a una tutela judicial cautelar

efectiva, medidas precautorias, provisionales o cautelares, desarrolladas en las legislaciones

regionales a través de figuras como habeas corpus, amparos, acción de tutela o medidas de

protección de personas, siendo esta última nuestro objeto de estudio.

El sistema de categorías ha permitido identificar el nivel de cumplimiento de la

obligación del Estado, en el sentido de proveer recursos judiciales idóneos para remediar las

violaciones a los derechos humanos denunciados, específicamente en lo referido al artículo

7, inciso d), de la Convención de Belém do Pará, que ya se mencionó.

Así las cosas, el derecho a un recurso efectivo de tutela de derechos fundamentales es

un derecho humano procesal de naturaleza garantista, que protege de forma efectiva los

derechos consagrados a niveles internacional y nacional, desde la Constitución y la

legislación adoptada. Este derecho trae incorporado el principio de efectividad de los

instrumentos o medios procesales destinados a garantizar los derechos humanos. La Corte

Interamericana ha determinado que el Estado es responsable tanto por que no tenga en su

legislación interna un recurso efectivo como por que el que tiene incorporado no garantice

efectivamente el derecho:

La inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos

reconocidos por la Convención constituye una transgresión de la misma por el

Estado Parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe

subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la

Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere

que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a

los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden

considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del
 país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten

ilusorios (CIDH, 1987, octubre 6).

Es así como en el caso Ivcher Bronstein vs. Perú, la CIDH (2001, febrero 6) estableció la

necesidad de que los recursos judiciales sean efectivos y se cumplan en la práctica.

Los recursos son ilusorios cuando se demuestra su inutilidad en la práctica, el

poder judicial carece de la independencia necesaria para decidir con

imparcialidad o faltan los medios para ejecutar las decisiones que se dictan en

ellos. A esto puede agregarse la denegación de justicia, el retardo injustificado

en la decisión y el impedimento del acceso del presunto lesionado al recurso

judicial (párr. 137).

Expresando entonces las características esenciales que deben presentar los recursos de

esta clase.

En el análisis de esta corporación sobre otros recursos de amparo, ha definido que del

artículo 25 de la convención se derivan dos obligaciones directas para los estados: la primera,

la efectividad del recurso: “se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha

incurrido en una violación de los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla”

(OC-9/87). Y la segunda, el cumplimiento de la decisión del recurso: según este artículo, en

el numeral 2.c., se establece el cumplimiento de las autoridades competentes de toda decisión

en que se haya estimado procedente el recurso. El recurso judicial no solo debe existir

formalmente, y garantizar un procedimiento idóneo, sino también cumplir con lo decidido

para “reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho

constitucional”. Por ello, las medidas de protección en la pretensión de protección contra la

violencia intrafamiliar tienen su fundamento en la Convención Americana de Derechos

Humanos y, de ese modo, su naturaleza jurídica son los derechos humanos.

 Podría entonces concluirse de este acápite que las medidas de protección se derivan del

derecho de recurso judicial efectivo incorporado en instrumentos internacionales de

derechos humanos. Es un derecho humano procesal que tiene en su esencia características

de informalidad, rapidez y sencillez, que a su vez debe garantizarse judicialmente para que

las decisiones producidas cumplan con el objetivo de prevenir la amenaza o restituir el goce

de los derechos humanos de los asociados y asociadas de cada Estado, en este caso garantizar

los derechos humanos de las mujeres.

#1Las medidas de protección y su origen en las medidas cautelares de derechos humanos

El origen de las medidas cautelares a nivel general proviene del derecho interno de los

estados, el cual fue retomado posteriormente por los instrumentos internacionales para la

protección de derechos humanos. Desde lo procesal se ha debatido si estas medidas son

autónomas o dependen de un proceso accesorio que las determina. Su conceptualización

doctrinaria no es pacífica: algunos autores hablan de procesos cautelares, otros de acción,

medidas o tutelas cautelares, o bien de medidas provisionales, de cautela, de seguridad, etc.

Según la Real Academia Española, se definen medida como acción y efecto de medir, y

cautelar como preventivo, precautorio; dicho de una medida o de una regla: destinada a

prevenir la consecución de determinado fin o precaver lo que pueda dificultarlo. De allí que

las medidas cautelares tengan una naturaleza preventiva.

No se puede desconocer que fueron los procesalistas italianos quienes iniciaron su

conceptualización. Carnelutti (1959), al definir las medidas cautelares, describe la

diferenciación entre jurisdicción, ejecución y prevención, y a esta última la divide en dos

concepciones: una conservativa para mantener el statu quo, y la otra innovativa, que permite

modificar las condiciones actuales.

 Junto a la jurisdicción y a la ejecución, se presenta la prevención (de los daños

de litigio), como una tercera finalidad del proceso. Y nos dice que por lo general,

se suele hablar, más que de prevención, de aseguramiento de los derechos. Esa

prevención o arreglo provisional puede ser concebido en dos sentidos distintos,

o mejor dicho, opuestos: en el de que se impida o en el de que, por el contrario,

se determine el cambio de la situación existente, antes de la conclusión del

proceso jurisdiccional o del ejecutivo. Y para diferenciar mediante nombres estas

dos direcciones, paréceme oportuno contraponer la prevención conservativa a la

prevención innovativa (p. 243).

Por su parte, Calamandrei (1996) caracteriza estas medidas desde una función

instrumental, considerando que estas están en función de un proceso principal de manera

preventiva, y hace su denominación de tutela cautelar o de providencias cautelares. Dice:

“La actuación de la ley en el proceso puede asumir tres formas: cognición, conservación y

ejecución. En esta división tripartita, que con toda exactitud pone en claro la existencia de

una función cautelar (conservación) como forma autónoma de tutela” (p. 34).

Por su parte, el profesor Agudelo (2007) reafirma la provisionalidad de las medidas

cautelares en pro de la eficacia del proceso, pero argumenta que estas no determinan de

manera definitiva una situación jurídica:

En la tutela cautelar el órgano jurisdiccional genera decisiones provisionales que

han de contribuir a la eficacia misma del proceso, sin que se afirme de manera

definitiva una situación jurídica. Pero la estimación de la medida cautelar está

condicionada por su procedencia, ya que sea necesaria para la protección de un

determinado derecho y que exista un riesgo real para que se conceda una tutela

de protección debido a los propios tiempos procesales para desarrollo del

 procedimiento principal que le sirve de trámite aun proceso con pretensión

declarativa o a uno con pretensión ejecutiva (p. 119).

Así las cosas, las medidas cautelares a nivel general tienen el carácter de preventivas o

asegurativas, son accesorias, pueden ser ejecutivas o declarativas; no obstante, en su decisión

no determinan situaciones jurídicas concretas. Las medidas de protección tienen su origen

en las medidas cautelares, parten de la misma naturaleza de protección, y su objetivo, más

allá de concluir una situación jurídica, es prevenir y garantizar su objeto de protección,

mientras se decide lo principal. Podrá decirse que las primeras son la especie y las segundas

el género.

#1Medidas de protección en la pretensión de protección contra la violencia intrafamiliar

Dicho lo anterior, se hará una caracterización de las medidas cautelares en la pretensión

de protección contra la violencia intrafamiliar, lo cual se concreta principalmente mediante

el otorgamiento de una medida de protección que puede ser provisional o definitiva.

#2Fundamentación normativa

Como se mencionó anteriormente, estas medidas tienen su fundamentación a partir del

derecho internacional de los derechos humanos, específicamente de la Convención

Americana de Derechos Humanos, la Convención de Belém do Pará, la Convención contra

la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, y el Pacto de los

Derechos Civiles y Políticos.

En el ámbito interno, se fundamentan en los artículos 42 y 93 de la Constitución

Nacional. Legislativamente se encuentran en la Ley 51 de 1981, mediante la cual se adoptó

la CEDAW; en la Ley 248 de 1995, que adoptó la Convención de Belém do Pará; en la Ley

294 de 1996, que dictó normas para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar;

en la Ley 575 de 2000, que reformó las leyes 294 de 1996 y 906 del 2004, Código de
Procedimiento Penal; en la Ley 1257 del 2008, mediante la cual se dictaron normas de

sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las

mujeres; y en los decretos 652 del 2001, que reglamentó la Ley 294 de 1996, y 4799 del

2011, a través del cual se reglamentaron parcialmente las leyes 294 de 1996, 575 del 2000 y

1257 del 2008.

#2Características generales del Sistema Internacional de Protección de Derechos

Humanos, desde su génesis

Es importante aclarar que en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos existe

una diferenciación conceptual entre medidas cautelares y medidas provisionales. Las

primeras se fundamentan en el reglamento de la CIDH y se solicitan ante los estados para que

estos adopten medidas preventivas que buscan evitar daños irreparables a las personas o al

objeto del proceso, en conexión con una petición o en un caso pendiente, o en forma

independiente, en situaciones de gravedad y urgencia. Las segundas tienen sustento

convencional y son ordenadas por la Corte Interamericana para proteger los derechos

humanos, o el objeto del proceso, o para preservar una situación o relación jurídica. También

se encuentran las medidas de urgencia, que han sido producto de la práctica de la Corte, en

donde el presidente toma estas medidas para que sean incorporadas por un Estado, sin que

haya sesiones del tribunal.

#3Requisitos para su existencia

De acuerdo con la doctrina en medidas cautelares de protección de derechos humanos,

para otorgar una medida de protección se requiere que: i) El caso sea grave, ii) urgente, y iii)

se busque evitar un daño irreparable. Con respecto a la gravedad del caso, se debe evaluar el

derecho humano vulnerado o la amenaza del derecho. La urgencia debe revisarse en la

medida en que se determine la inminencia del peligro y, por último, debe tenerse en cuenta

que el fin es prevenir la irreparabilidad del daño.

#3Conciliación entre celeridad y ponderación

Morello y Vesconi (2005), citando a Calamandrei, describen que es necesario que exista

una conciliación entre dos presupuestos que garantizan la justicia: la celeridad y la

ponderación. La conciliación implica “entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien

pero tarde, las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que el

problema de bien o mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia, se resuelva más

tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del proceso”. De esta definición Comentado [MIV2]: Falta número de página.

se puede inferir que las medidas serán efectivas no solo cuando se tomen de manera urgente,

sino cuando se cumple efectivamente con el fin para el cual fueron otorgadas.

#3Actos jurisdiccionales

Según lo estipulado en la Convención Americana, estas medidas son actos procesales,

por tanto, proferidos por un órgano jurisdiccional. Debe garantizarse la independencia y la

imparcialidad del órgano para tomar las decisiones; además, debe tener un alto grado de

coercibilidad para lograr el objetivo para el cual fueron expedidas.

#3Objeto de protección

Las medidas tienen una función principal preventiva; no obstante, podrán ser para: i)

Asegurar a personas que se encuentren en peligro, especialmente la protección de sus vidas

y su integridad personal, tanto física, psíquica como moral; ii) asegurar bienes que estén

comprometidos en la protección de los derechos humanos; iii) asegurar pruebas, en el

entendido de que estas serán primordiales para adelantar el proceso principal; y iv) para

mantener situaciones de hecho, esto es mantener las condiciones actuales.

 #3Instrumentalidad

Esta característica va dirigida a determinar la no autonomía de las medidas cautelares.

Se espera que estas siempre dependan de un proceso principal, y su objetivo es la protección

inmediata de los derechos humanos. De allí se desprenden a su vez tres consideraciones: i)

La dependencia del proceso principal; ii) que se extingue la medida cuando termina el

proceso principal, y iii) su temporalidad.

#3Provisionalidad

En refuerzo de la condición anterior, la provisionalidad indica que las medidas cautelares

subsistirán solo hasta que se tome la decisión final en el proceso principal. López (2007)

define esta característica:

Hace referencia al carácter no definitivo de las medidas cautelares, pues estas

desaparecen, perdiendo toda su eficacia, cuando faltan los presupuestos que

originaron su adopción, y en todo caso cuando finaliza el proceso principal. La

nota de la provisionalidad se entiende bien si se conecta con la finalidad de las

medidas cautelares; si lo que se trata de proteger y tutelar mediante la adopción

de tales medidas es la efectividad de una ulterior sentencia, lógico es que las

mismas tengan una vigencia limitada en el tiempo, concretamente aquella en la

que dicha sentencia tarde de obtenerse (p. 118).

En esta definición se plantean dos circunstancias para la extinción o no adopción de

medidas cautelares: i) Que las causas que originaron la adopción desaparezcan o ii) que el

proceso principal surta sus efectos de protección.

#3Variabilidad

El fin último de la medida cautelar es la protección del derecho sustancial o la prevención

de un daño irremediable. Es posible que esta sea modificada si cambian las condiciones
iniciales que generaron la protección. Siempre serán valoradas las circunstancias particulares

de cada caso.

#3Homogeneidad

Esta característica es la correspondencia entre la medida cautelar otorgada y el proceso

principal. Las medidas que se tomen deben guardar concordancia con la decisión final del

proceso del cual depende. Aunque eso no implica la exigencia de que las medidas cautelares

sean idénticas, pero sí deben tener coherencia con el fin perseguido.

#3Proporcionalidad

Este principio es la relación existente entre la medida otorgada y la finalidad que esta

persigue. Es importante tal valoración para determinar la eficacia del medio utilizado y la

protección efectiva del derecho humano que se pretende proteger.

#2Características específicas de las medidas de protección en la pretensión de protección

contra la violencia intrafamiliar

De acuerdo con las normas que reglamentan las medidas de protección provisional y

definitiva, se pueden describir las siguientes características.

#3Sujeto de protección

Según la Ley 294 de 1996 y la Ley 1257 de 2008, la medida de protección va dirigida a

proteger a “cualquier persona”, de lo que se establece que puede ser otorgada a cualquier

persona que sea víctima de violencia intrafamiliar e, inclusive, también se puede solicitar

para cualquier miembro del grupo familiar que se vea o pueda verse afectado.

#3Jurisdiccionalidad

Tal como se plantea en el sistema interamericano del que provienen estas medidas, las

mismas deben ser otorgadas por un órgano jurisdiccional. El artículo 16 de la Ley 1257 del

2008, que reforma el artículo 4 de la Ley 294 de 1996, modificado a su vez por la Ley 575
del 2000, dice que se podrá solicitar “Al comisario de familia del lugar donde ocurrieren los

hechos y a falta de este al Juez Civil Municipal o Promiscuo Municipal, una medida de

protección inmediata que ponga fin a la violencia, maltrato o agresión o evite que esta se

realice cuando fuere inminente”. De allí se infiere, tal como se argumentó en otro acápite,

que las comisarías de familia, aunque son autoridades administrativas, ejercen funciones

jurisdiccionales, porque no tiene sentido que la naturaleza de la función cambie en los

lugares en donde no existen las comisarías y pasen estas a los jueces municipales.

#3Objeto de protección

El objeto general de estas medidas es la protección de los derechos humanos de las

personas víctimas en el contexto de la violencia intrafamiliar, y la prevención del daño

irreparable en donde se pueden proteger diversos derechos y no exclusivamente la vida y la

integridad personal. La medida puede recaer sobre personas o sobre bienes. El artículo 17

de la Ley 1257 de 2008 establece una cláusula general como objeto de las medidas de

protección, que es la de ordenar al agresor el abstenerse de realizar la conducta objeto de la

queja, reconocida comúnmente como conminación, pero también podrá otorgar medidas que

busquen:

i) La protección de las personas afectadas. Son aquellas medidas que buscan proteger

la vida y la integridad personal (mental y física) de las víctimas; para ello este artículo

determina:

 Ordenar al agresor el desalojo de la casa de habitación que comparte con la víctima,

cuando su presencia constituye una amenaza para la vida, la integridad física o la salud de

cualquiera de los miembros de la familia.

 Ordenar al agresor abstenerse de penetrar en cualquier lugar donde se encuentre la

víctima, cuando a juicio del funcionario dicha limitación resulte necesaria para prevenir que
aquel perturbe, intimide, amenace o de cualquier otra forma interfiera con la víctima o con

los menores, cuya custodia provisional le haya sido adjudicada.

 Ordenar al agresor el pago de los gastos de orientación y asesoría jurídica, médica,

psicológica y psíquica que requiera la víctima.

 Ordenar protección temporal especial de la víctima por parte de las autoridades de

policía, tanto en su domicilio como en su lugar de trabajo si lo tuviere; cuando la violencia

o maltrato revista gravedad y se tema su repetición, la autoridad competente ordenará una

protección temporal especial de la víctima

 Ordenar a la autoridad de policía, previa solicitud de la víctima, el acompañamiento

a esta para su reingreso al lugar de domicilio cuando ella se haya visto en la obligación de

salir para proteger su seguridad.

 Suspender al agresor la tenencia, porte y uso de armas; en caso de que estas sean

indispensables para el ejercicio de su profesión u oficio, la suspensión deberá ser motivada.

ii) La protección de los derechos de los niños y las niñas.

 Prohibir al agresor esconder o trasladar de la residencia a los niños, niñas y personas

discapacitadas o en situación de indefensión, miembros del grupo familiar, sin perjuicio de

las acciones penales a que hubiere lugar.

 Decidir provisionalmente el régimen de visitas, la guarda y custodia de los hijos e

hijas si los hubiere, sin perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades,

quienes podrán ratificar esta medida o modificarla.

 Decidir provisionalmente quién tendrá a su cargo las pensiones alimentarias, sin

perjuicio de la competencia en materia civil de otras autoridades quienes podrán ratificar

esta medida o modificarla.

 iii) La protección de bienes.

 Decidir provisionalmente el uso y disfrute de la vivienda familiar, sin perjuicio de la

competencia en materia civil de otras autoridades quienes podrán ratificar esta medida o

modificarla.

 Prohibir al agresor la realización de cualquier acto de enajenación o gravamen de

bienes de su propiedad sujetos a registro, si tuviere sociedad conyugal o patrimonial vigente.

Para este efecto, oficiarán las autoridades competentes. Esta medida será decretada por

autoridad judicial.

 Ordenar al agresor la devolución inmediata de los objetos de uso personal,

documentos de identidad y cualquier otro documento u objeto de propiedad o custodia de la

víctima.

iv) Todas aquellas que garanticen el objeto principal de la medida.

 Obligación de acudir a un tratamiento reeducativo y terapéutico en una institución

pública o privada que ofrezca tales servicios, a costa del agresor.

 Podrán dictarse medidas que busquen proteger o conservar las pruebas que puedan

determinar los hechos de la violencia.

 Ordenar medidas que busquen mantener situaciones de hecho.

 Cualquiera otra medida necesaria para el cumplimiento de los objetivos de la presente

ley.

En los II Lineamientos técnicos en violencias basadas en género para las comisarías de

familia, documento elaborado por el Ministerio de Justicia y del Derecho (2012), se

desarrolla que las medidas de protección están dirigidas a proporcionar tres objetivos claros:

1. Seguridad física: para garantizar la integridad personal y evitar nuevos hechos de

violencias. 2. Seguridad sicológica: Para reducir el impacto de la violencia, fortalecer la

autoestima y empoderar a la víctima en la superación de los hechos de violencia. 3.

Seguridad jurídica: Para garantizar el restablecimiento de los derechos vulnerados mediante

la adopción de las medidas de protección (p. 60).

Al respecto de las medidas de protección, cabe recordar que además de la competencia

que tienen las comisarías de familia, los jueces de familia cumplen las siguientes funciones:

• Decretar medidas de protección en los procesos de divorcio o de separación de cuerpos

(parágrafo 1, artículo 17, Ley 1257 del 2008).

• Decretar la medida de protección tendiente a evitar que el agresor enajene o venda

bienes de su propiedad cuando la sociedad conyugal o patrimonial esté vigente (numeral 7,

artículo 3, Decreto 4799 del 2011).

#3Temporalidad

Según Calamandrei, citado por Morello y Viscovi (2005), en el derecho procesal existen

diferentes providencias: las de fondo o definitivas y las demás que se adoptan en el trámite

del proceso, entre las que se encuentran las providencias cautelares que tienen carácter de

provisionalidad y por tanto sus efectos están limitados en el tiempo. Con respecto a las

medidas provisionales en estudio, el artículo 18 de la Ley 294 de 1996, modificado por la

Ley 575 de 2000, establece que en cualquier momento las partes interesadas, el Ministerio

Público, el defensor de familia, podrán solicitar la terminación de las medidas ordenadas,

previa comprobación de que se han superado las circunstancias que les dieron origen. Los

efectos de la medida de protección provisional estarán vigentes hasta que se otorgue la

medida de protección definitiva, y los efectos de la medida definitiva tendrán vigencia hasta

que se superen los hechos por los cuales esta fue otorgada, de allí que no existe un tiempo

determinado, si no que depende de la extinción de los hechos generadores de violencia.

 #3Carácter de urgencia

Por el objeto de protección que buscan las medidas provisionales, estas tienen un

carácter de urgencia. Deben otorgarse de manera inmediata para que prevengan

efectivamente daños irreparables. En este sentido, el artículo 11 de la Ley 294 de 1996

(modificado por el artículo 6 de la Ley 575 del 2000) determinó que las medidas de

protección provisional se podrán dictar dentro las cuatro horas hábiles siguientes de la

petición ante la autoridad competente.

Por su parte, la medida de protección definitiva, de acuerdo con el artículo 12 de la Ley

294 de 1996 (modificado por el artículo 7 de la Ley 575 del 2000), deberá otorgarse entre

los cinco y diez días siguientes a la presentación de la petición. Ambos términos deben

desarrollarse considerando el carácter de informalidad de las medidas y, a su vez, incorporar

el principio de proporcionalidad en aras de que tales medidas otorgadas sean efectivas para

la protección de los derechos humanos de las víctimas.

#3Procedibilidad

La procedibilidad de las medidas de protección estará amparada por la presencia de un

interés jurídico cuyo objetivo es la prevención o cesación de un daño jurídico, como es el

caso de los derechos humanos de las personas afectadas por la violencia intrafamiliar. En las

medidas provisionales, según se establece en el artículo 11 de la Ley 294 de 1996,

modificado por el artículo 6 de la Ley 575 del 2000, se estipula que estás procederán cuando

estuvieren fundadas en al menos indicios leves, dada su naturaleza cautelar tendiente a evitar

la continuación de los actos de violencia, agresión, maltrato, amenaza u ofensa de la víctima.

En síntesis, para otorgar la medida provisional solo se debe tener en cuenta un indicio leve,

definido este por la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, que lo diferencia del indicio grave,

en los siguientes términos: “Estos últimos son graves, si el nexo que une las premisas del
indicio es racional, lógico, probable, inmediato, estable, seriamente indicativo del hecho

indicado, según las reglas de la experiencia, y es leve el indicio cuando esa relación

constituya apenas una de las varias posibilidades que se presenten en el caso concreto”

(sentencia rad. 18451, 2004, julio 8).

De acuerdo con esta definición, es claro que en este caso, según el artículo 11, su

otorgamiento no depende de la existencia del daño, sino que puede proceder si hay amenaza

u ofensa y bajo el análisis de un indicio leve, y considerando que el derecho a proteger

prevalece sobre la restricción de los derechos del agresor que pueden ser limitados mediante

la medida de protección, a partir de un ejercicio de ponderación de derechos.

En el caso de las medidas de protección definitivas, el artículo 17 de la Ley 1257 del

2008, que modifica a su vez las leyes 294 de 1996 y 575 del 2000, establece que se

determinarán efectivamente los hechos de violencia, para lo cual la autoridad competente

podrá practicar las pruebas solicitadas o las de oficio que considere convenientes. Este

proceso, como se mencionó anteriormente recordando a Calamandrei, debe conciliar la

celeridad y la ponderación. Aunque se garantiza el derecho de prueba, el derecho de

contradicción y todos los principios del debido proceso, debe de realizarse de forma tal que

el acervo probatorio se practique y se valore de manera urgente, sin vulnerar los derechos

del agresor, pero teniendo siempre presente que el objetivo es la protección inmediata de los

derechos humanos de las víctimas, a partir de lo cual se aplicaría el principio de ponderación,

entre la gravedad del daño y la medida otorgada.

Debe tenerse presente el artículo 9 de la Ley 294 de 1996, que determina que la petición

de la medida podrá formularse por escrito, en forma oral o por cualquier medio idóneo para

poner en conocimiento del funcionario competente los hechos de violencia intrafamiliar, y

esta deberá presentarse a más tardar dentro de los treinta días siguientes a los hechos
generadores de violencia; lo que convierte a este elemento en otro requisito de

procedibilidad.

En conclusión, la procedibilidad de las medidas de protección, tanto provisionales como

definitivas, debe estar fundamentada en la urgencia de prevenir o hacer cesar el daño

inminente e irreparable de los derechos humanos de las víctimas.

#3Carácter de informalidad

Dada la naturaleza protectora de derechos humanos de las medidas de protección en el

ámbito familiar, tanto la petición como el trámite de estas son de carácter informal. Aunque

se surta un procedimiento reglado, está investido de celeridad dado su objeto de protección.

Al respecto, el expresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Antonio

Augusto Cançado Trindade, en el desarrollo del prólogo al compendio de resoluciones de la

Corte, plantea la transformación de derecho procesal debido a la incorporación de los

trámites que se llevan a cabo en el otorgamiento de las medidas de protección de derechos

humanos, en donde estas se han dotado de especificidad propia:

Es en el ámbito de este último [el derecho internacional de los derechos

humanos] donde las medidas provisionales se liberan del formalismo jurídico de

la ciencia jurídica del pasado. En el derecho internacional de los derechos

humanos, las medidas provisionales van más allá en materia de protección,

revelando un alcance sin precedentes: en el presente dominio, tales medidas,

además de su carácter especialmente preventivo, protegen efectivamente

derechos fundamentales, en la medida en que buscan evitar daños irreparables a

la persona humana como sujeto del derecho internacional de los derechos

humanos. Comentado [MIV3]: Es necesario agregar datos de año de

publicación y número de página, e incluirlo en el listado de
bibliografía.
 Recuérdese que las medidas de protección en la pretensión de protección contra la

violencia intrafamiliar tienen su fundamentación en el derecho internacional de los derechos

humanos, que sus características se comparten y se nutren de estos instrumentos

internacionales. Por eso Cançado concluye que desde este enfoque “el derecho internacional

de los derechos humanos —que es esencialmente un derecho de protección del ser humano—

, las medidas provisionales alcanzan efectivamente su plenitud, revistiéndose de un carácter,

más que cautelar, verdaderamente tutelar”.

#2¿Las medidas de protección son un procedimiento constitucional?

El derecho procesal constitucional se encuentra en construcción, dado que su estudio

como ciencia autónoma es reciente. Debe diferenciarse del derecho constitucional procesal,

al considerarse que este último es el reconocimiento e incorporación de la principialística

constitucional en el derecho procesal. Fix-Zamudio (2002), entre otros teóricos, determina

que es gracias a Hans Kelsen que en 1928 se comienza a consolidar el derecho procesal

constitucional, y lo conceptualiza como: “La disciplina que se ocupa del estudio de las

garantías de la Constitución, es decir, de los instrumentos normativos de carácter represivo

y reparador que tienen por objeto remover los obstáculos existentes para el cumplimiento de

las normas fundamentales, cuando las mismas son violadas, desconocidas o existente

incertidumbre acerca de su alcance o su contenido” (p. 90).

Esta definición pone en contexto la existencia de unos instrumentos que hacen parte de

las garantías constitucionales que tienen como función la guarda de la Constitución y la

protección de los derechos fundamentales contenidos allí. Estas garantías se han clasificado

por los teóricos en tres grandes bloques; aunque se han denominado de diversas formas, este

autor las clasifica como: garantías políticas, judiciales y jurisdiccionales. Por su parte, Vila

(2004) las define como garantías normativas, jurisdiccionales y extrajudiciales. Para este
estudio nos concentraremos en las garantías jurisdiccionales, con el objetivo de determinar

la similitud que existe entre la pretensión de protección contra la violencia intrafamiliar y la

acción de tutela.

Se reconoce asimismo la inadecuada denominación en el ámbito procesal del término de

acciones constitucionales, considerando que la acción es el derecho general que tiene toda

persona a la jurisdicción; por lo que algunos doctrinantes sugieren que debe hablarse de

pretensiones constitucionales. Con respecto al concepto de proceso, Azula (1997) lo define

como “el conjunto de actos coordinados y sucesivos realizados por los órganos investidos

de jurisdicción y los demás sujetos que actúan, con el fin de obtener la aplicación de la ley

sustancial o material a un caso concreto en particular” (p. 37). A su vez, Fix-Zamudio (2002)

hace una diferenciación entre este y el procedimiento, de la siguiente manera:

“Procedimiento (que se refiere a toda secuela establecida por el ordenamiento jurídico para

la creación y realización de las normas jurídicas) y proceso (que se circunscribe al conjunto

de actos por medio de los cuales se forma o actúa el derecho en el caso concreto, a través del

ejercicio de la función jurisdiccional)” (pp. 16-17).

Es así como el derecho procesal constitucional se constituye con fundamento en la

trilogía clásica de la teoría procesal: acción, jurisdicción y proceso. En este aspecto, la

pretensión de protección contra la violencia intrafamiliar cumple con estos tres elementos:

i) Con respecto al componente de acción, no se requiere mayor justificación si se toma en

cuenta que la acción es la capacidad que tiene toda persona de recurrir a la jurisdicción para

satisfacer sus pretensiones, un elemento que se cumple a cabalidad en la solicitud de las

medidas de protección ante las comisarías de familia. ii) En cuanto al elemento de la

jurisdicción, según lo define Monroy Gálvez, citado por Gutiérrez (2009), esta es:
 El poder - deber del Estado, previsto para solucionar conflictos de intereses

intersubjetivos, controlar las conductas antisociales (faltas o delitos) y también

la constitucionalidad normativa, en forma exclusiva y definitiva a través de

órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto,

utilizando su imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible,

y promoviendo a través de ellas una sociedad con paz social en justicia (p. 84).

Por su parte, García (2001), en referencia directa a la jurisdicción constitucional, plantea

que es “el conjunto de mecanismos procesales destinados a defender la Constitución, sea en

su aspecto orgánico o en el dogmático. Dentro de ella, tienen destacada importancia el

control constitucional de las leyes y la defensa de los derechos humanos” (p. 129). Según

esta definición, la pretensión en análisis hace parte de los procesos constitucionales que

defienden la parte dogmática de la Constitución, específicamente la protección de los

derechos humanos de las personas víctimas de la violencia intrafamiliar. Y finalmente iii) el

tercer elemento, en referencia al proceso, especialmente a los constitucionales, se podría

decir que los procesos constitucionales son todos aquellos instrumentos procesales que

buscan la guarda de la Constitución y la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de

los asociados y asociadas del Estado. Dada esta característica, los procesos constitucionales

comparten doble carácter: objetivo-subjetivo, cuyo fin último es la preservación de la

supremacía constitucional, aspecto diferenciador del resto de los procesos jurisdiccionales.

En este sentido, Gutiérrez (2009) explica que el objetivo primordial de los procesos

constitucionales es resolver asuntos que de manera inmediata afecten o potencialmente

dañen, si no se actúa con prontitud, el catálogo de derechos incorporados en la Constitución

y que, por el aparente daño, se riñen con los postulados de un Estado democrático
constitucional, en donde las medidas de protección son un medio para la protección de

derechos fundamentales ya incorporados en el cuerpo constitucional.

#1Principios y presupuestos procesales de los procedimientos constitucionales vs. las

medidas de protección en la pretensión de protección contra la violencia intrafamiliar

Los procedimientos (mal denominados acciones constitucionales) hacen parte de las

garantías constitucionales que tienen como función la guarda de la constitución y la

protección de los derechos fundamentales contenidos allí. Gozaini (2006) los clasifica en

tres categorías: i) Los que aseguran el principio de la supremacía constitucional, ii) aquellos

que garantizan los derechos y garantías individuales y iii) los que tutelan y protegen derechos

colectivos y difusos. De acuerdo con esta clasificación, las medidas de protección están

enmarcadas en aquellos procedimientos constitucionales que tienen como objetivo

primordial la garantía de derechos y garantías individuales en concordancia con la guarda de

la supremacía constitucional. Al salvaguardar los derechos consignados en el capítulo de los

derechos fundamentales y en el bloque de constitucionalidad, también se preservan los

principios fundantes del Estado Social de Derecho. El principio de efectividad (art. 7), el

derecho a la dignidad humana (art. 2), el derecho a la vida (art. 11), el derecho a la integridad

y el derecho a vivir una vida libre de violencias incluido desde el bloque de

constitucionalidad, son los derechos garantizados a través de las medidas de protección cómo Comentado [MIV4]: Agregar derechos.

procedimiento constitucional.

Siguiendo con Gozaini (2006, pp. 125-146), los procesos constitucionales cuentan con

reglas comunes denominados principios y presupuestos que determinan la existencia o no

de estos. Los principios cumplen una función legitimadora del ordenamiento jurídico al que

pertenecen y, a su vez, “Reciben su legitimidad de la aceptación tácita o explícita (principios

expresamente positivizados) de sus imperativos axiológicos como primeras representaciones

de la razón jurídica que encarna el deber ser al cual aspira una sociedad” (Estrada Vélez,

2007, p. 77). Los principios, pues, se convierten en una fuente material del derecho que

indican qué contenido deben tener; son la ruta fundante de interpretación en determinado

ordenamiento jurídico. Para la Corte Constitucional, por ejemplo, los principios generales

del derecho cumplen las siguientes funciones:

En algunos casos se advierte que ellos cumplen una función crítica de los

ordenamientos. En este caso los principios actúan como la imagen de un derecho

ideal al que deben apuntar los ordenamientos históricos. Otra perspectiva señala

que los principios generales actúan como verdaderas normas jurídicas y cumplen

por ello una función integradora. En estos casos, dicha función se activa a falta

de ley y, en esa medida, aunque constituyen verdaderas fuentes, tienen una

naturaleza subsidiaria. […] Finalmente, una tercera postura advierte que la tarea

de los principios consiste en precisar el alcance de las fuentes del derecho,

cumpliendo entonces una función interpretativa. En estos casos se acude a los

principios únicamente con el propósito de aclarar dudas, o superar las

ambigüedades y vaguedades propias de los enunciados jurídicos (sentencia C-

284, 2015).

Los procesos constitucionales cuentan con principios de proceso: a) autoridad del juez

constitucional, b) igualdad, c) juez natural y d) bilateralidad y contradicción; con principios

de procedimiento: a) impulso procesal e inmediación, b) carga y valoración de la prueba, y

c) saneamiento procesal; y presupuestos procesales: a) gratuidad de las actuaciones, b)

proceso sencillo y breve, c) principio iura novit curia, y d) principio pro homine (Gozaini,

2006). Así las cosas, para considerarse un procedimiento constitucional, las medidas de

protección deberán cumplir con estas características.

 #2Principios de proceso de las medidas de protección

De acuerdo con las características descritas anteriormente, las medidas de protección

cumplen con los principios del proceso constitucional de la siguiente forma:

a) Autoridad del juez constitucional. Las comisarías de familia en cumplimiento de

protección de derechos fundamentales ostentan la calidad de juez constitucional. De acuerdo

con el artículo 4 de la Ley 294 y la Ley 1257, podrán tomar cualquier medida necesaria para

proteger los derechos humanos de las mujeres. No existen límites entre lo pedido y lo que se

puede conceder, dado que el objetivo es la protección de los derechos fundamentales, en

especial la vida, la integridad, la dignidad humana y una vida libre de violencias.

b) Igualdad. Independientemente de los términos establecidos para otorgar las medidas,

esto es, cuatro horas para las medidas provisionales y diez días para las medidas definitivas,

siempre ha de garantizarse la igualdad entre las partes. Se surten todas las garantías de los

procesos judiciales (notificación, pruebas, segunda instancia, etc.), aunque se adecuan a la

exigencia de celeridad y eficacia que conlleva la protección de derechos humanos.

c) Juez natural. Estará determinado con la asignación normativa de la competencia

asignada por ley. El comisario o la comisaria de familia es el juez natural del proceso. El

artículo 4 de la Ley 294 de 1996 establece que serán estos los designados para otorgar las

medidas de protección, y en los casos donde no existan serán los jueces municipales o los

jueces promiscuos.

d) Bilateralidad y contradicción. En garantía del debido proceso, en el procedimiento

para otorgar las medidas de protección, se preserva el equilibrio procesal y se establecen

etapas procesales tanto para aportar como para contradecir las pruebas. El primer caso se

encuentra reglamentado por los artículos 10 y 17 de la Ley 294 de 1996.

 #2Principios del procedimiento de las medidas de protección

Con respeto al cumplimiento de los principios de los procedimientos constitucionales

para otorgar las medidas de protección, se puede describir:

a) Impulso procesal e inmediación. Este tipo de procedimientos tienen una carga

procesal para el comisario o juez. Esta obligación se deriva del artículo 11 y siguientes de la

Ley 294 de 1996. Una vez se conozcan los hechos de violencia, se deberá actuar de

inmediato. No es posible pensar en un desistimiento de la víctima y aunque no se pudiera

notificar, deberá continuar el procedimiento. También existe la posibilidad de decretar

pruebas de oficio.

b) Carga y valoración de la prueba. A pesar de los términos establecidos para otorgar

las medidas de protección, las decisiones que se tomen en esta instancia deberán tener las

suficientes pruebas y las respectivas valoraciones que lleven a tomar una decisión de

protección de derechos humanos. Según el artículo 14 de la Ley 294 de 1996, las comisarías

de familia pueden decretar de oficio las pruebas que consideren pertinentes para la

protección de los derechos invocados. Esta carga procesal indica que no puede haber

justificación de no actuar o tomar las medidas de protección necesarias, al invocarse la

ausencia de elementos probatorios aportados al momento de la solicitud. Por otro lado, no

solo se trata de tener pruebas dentro del procedimiento, sino de hacer la valoración precisa

que garantice el equilibrio entre el debido proceso y la protección de los derechos humanos.

c) Principio de saneamiento procesal. En todo el procedimiento, las comisarías de

familia tendrán la obligación de otorgar medidas de protección con debidas garantías

procesales.
 #2Presupuestos procesales de las medidas de protección

Son aquellos requisitos mínimos que generan una válida relación jurídica-procesal. A

pesar de la importancia que se deriva de ellos, el tratadista López Blanco (2002) argumenta

que en Colombia tales requisitos no se encuentran expresamente en las codificaciones

vigentes, ni están definidos ni son utilizados en alguna parte, por lo que su conceptualización

quedó en manos de la doctrina y de la jurisprudencia. A continuación se analizarán los

presupuestos procesales de las medidas de protección.

a) Gratuidad de las actuaciones. La solicitud de las medidas de protección ante las

comisarías de familia, para garantizar los derechos humanos, se deben surtir sin carga

económica para quien la invoque. Las notificaciones, la solicitud de pruebas y los demás

actos procesales son totalmente gratuitos.

b) Proceso sencillo y breve. Esta característica es esencial en las medidas de protección.

Se trata de procedimientos informales que no cuentan con requisitos previos de

procedibilidad. Las solicitudes se pueden realizar por cualquier medio y las violencias

pueden ponerse en conocimiento de las comisarías por parte de la persona afectada o por

cualquier persona que tenga conocimiento. Con respecto a la brevedad, las medidas de

protección son inclusive más garantistas que la acción de tutela, pues las medidas

provisionales se pueden otorgar dentro de las cuatro horas siguientes a su solicitud.

c) Principio iura novit curia. Dada la protección especial de derechos constitucionales,

les corresponde a las comisarías de familia conocer del derecho y, según la petición, hacer

la adecuación jurídica correspondiente así como la fundamentación normativa de la decisión,

tanto desde la legislación colombiana como desde el bloque de constitucionalidad, y

especialmente incorporar la Convención de Belém do Pará en busca de dar respuesta a la

solicitud por parte de la víctima. Se tiene la posibilidad de otorgar cualquier medida que sea

efectiva para la protección de los derechos humanos de las mujeres.

d) Principio pro homine. El principio pro-persona va a garantizar que al momento de

duda siempre se privilegien los derechos humanos. Este principio indica la ponderación de

derechos entre víctima y victimario, en donde siempre ha de privilegiarse la protección de la

vida y la integridad personal, por encima de otros derechos legales como lo es el de

propiedad u otro que esté en disputa.

#1Comparación entre la pretensión de protección contra la violencia intrafamiliar y la

acción de tutela

Para analizar la concordancia entre la pretensión de protección contra la violencia

intrafamiliar y la acción de tutela, se presenta la tabla 3.

Tabla 3. Comparación normativa entre la acción de tutela y la pretensión de protección

que otorgan las medidas de protección

Pretensión de protección
Criterio de comparación contra la violencia
intrafamiliar
Fundamentación  Declaración
internacional Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (art.
XVIII)
 Convención
Americana sobre Derechos
Humanos (art. 25)
 Declaración
Universal de los Derechos
Humanos (art. 8)
 Pacto Internacional
de Derechos Civiles y
Políticos (art. 2, inc. 3, b y
c)
 Convención
Interamericana para
Prevenir, Sancionar y
Acción de tutela
 Declaración
Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre (art.
XVIII)
 Convención
Americana sobre Derechos
Humanos (art. 25)
 Declaración
Universal de Derechos
Humanos (art. 8)
 Pacto Internacional
de Derechos Civiles y
Políticos (art. 2, inc. 3, b y
c)
 Erradicar la Violencia
contra la Mujer,
Convención de Belém do
Pará
 Convención sobre la
Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación
Contra la Mujer (CEDAW)
Fundamentación Artículo 89. Además de los
constitucional consagrados en los artículos
anteriores, la ley
establecerá los demás
recursos, las acciones, y los
procedimientos necesarios
para que puedan propugnar
por la integridad del orden
jurídico, y por la protección
de sus derechos
individuales, de grupo o
colectivos, frente a la
acción u omisión de las
autoridades públicas.
Artículo 42.
Fundamentación normativa  Ley 294 de 1996
 Ley 575 del 2000
 Ley 906 del 2004
 Ley 1257 del 2008
 Decreto 652 del
2001, que a su vez remite
al Decreto 2591 de 1991
 Decreto 4799 del
2011
Sumariedad La Ley 294 de 1996
incorpora en su artículo 3
los principios que sirven de
base para aplicar e
interpretar dicha norma, en
esta se estipulan, en el
literal h), la eficacia,
Artículo 86. Toda persona
tendrá acción de tutela para
reclamar ante los jueces, en
todo momento y lugar,
mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí
misma o por quien actúe a
su nombre, la protección
inmediata de sus derechos
constitucionales
fundamentales, cuando
quiera que estos resulten
vulnerados o amenazados
por la acción o la omisión
de cualquier autoridad
pública.
Comentado [MIV5]: Citar también.
 Decreto 2591 de 1991
 Decreto 306 de 1992
 Decreto 1382 del 2000
El artículo 1 del Decreto
2591 de 1991 establece que
la acción de tutela se surtirá
mediante un procedimiento
preferente y sumario.
 celeridad, sumariedad y
oralidad en la aplicación de
los procedimientos.

Inmediatez El artículo 4 de la Ley 294 El artículo 1 del Decreto

de 1996 establece que toda 2591 de 1991 plantea que
persona podrá solicitar una toda persona podrá
medida de protección reclamar la protección
inmediata que ponga fin a la inmediata de sus derechos
violencia, maltrato o constitucionales
agresión, o evite que esta se fundamentales.
realice cuando fuere
inminente.

Eficacia Este es un principio de El Decreto 2591 de 1991

interpretación incorporado plantea en el artículo 3
en el artículo 3 de la Ley como principios a tener en
294 de 1996; el literal c) cuenta en el trámite de la
plantea que se debe tener en acción de tutela, los
cuenta: la oportuna y eficaz principios de publicidad,
protección especial a prevalencia del derecho
aquellas personas que en el sustancial, economía,
contexto de una familia celeridad y eficacia.
sean o puedan llegar a ser
víctimas, en cualquier
forma, de daño físico o
psíquico, amenaza,
maltrato, agravio, ofensa,
tortura o ultraje, por causa
del comportamiento de otro
integrante de la unidad
familiar.

Objeto Poner fin a la violencia, Proteger los derechos

maltrato o agresión del que constitucionales
sea objeto el miembro fundamentales que se
familiar, o evitar que esta se encuentren vulnerados o
realice cuando fuere amenazados.
inminente.
Sujeto activo Cualquier persona dentro Cualquier persona: natural
de un ámbito familiar. o jurídica.

Sujeto pasivo Miembro del grupo El Estado y los particulares

familiar. establecidos en el artículo
42 del Decreto 2591 de
1991.

Legitimación activa  Persona afectada  Persona afectada

 Representante  Agente oficioso
 Cualquier persona  Representante legal
que actué en su nombre  Defensoría del
 Defensor de familia Pueblo
 Personeros
municipales
Contenido de la solicitud Carácter informal. La Carácter informal. Podrá
petición de una medida de ser escrita u verbal, en caso
protección podrá de urgencia o cuando el
formularse por escrito, en solicitante no sepa escribir
forma oral o por cualquier o sea menor de edad.
medio idóneo. Según el Artículo 14 del Decreto
artículo 4 del Decreto 652 2591 de 1991.
de, 2001, para efectos de
evaluar la idoneidad del
medio utilizado, se
aplicarán las normas
procesales, en especial el
artículo 14 del Decreto
2591 de 1991.

Términos para resolver  4 horas para medida 10 días siguientes a la

de protección provisional presentación de la
 10 días para medida solicitud.
de protección definitiva
Autoridad competente  Comisaría de Juez del lugar de los
Familia del lugar donde hechos.
ocurrieren los hechos
 A falta de la
Comisaría de Familia, el
Juez Civil Municipal o
Promiscuo Municipal
Práctica de pruebas El juzgado o la Comisaría El juez podrá solicitar
de Familia decretará y informes y practicar las
 practicará las pruebas que pruebas de oficio que
soliciten las partes y las que considere necesarias.
de oficio se estimen
conducentes.
Artículo 14 de la Ley 294
de 1996.
Segunda instancia El artículo 18 de la Ley 294
de 1996 establece que
contra la decisión definitiva
sobre una medida de
protección que tomen los
comisarios de familia o los
jueces civiles municipales o
promiscuos municipales,
procederá en el efecto
devolutivo el recurso de
apelación ante el juez de
familia o promiscuo de
familia. Serán aplicables al
procedimiento previsto en
la presente ley las normas
procesales contenidas en el
Decreto 2591 de 1991, en
cuanto su naturaleza lo
permita.
Según el artículo 13 del
Decreto 652 del 2001, se
establece que el trámite de
la apelación se sujetará en
lo pertinente al trámite
previsto en el artículo 32 del
Decreto 2591 de 1991.
Artículo 21 del Decreto
2591 de 1991.
El artículo 32 del Decreto
2591 de 1991 establece el
trámite de la impugnación.
Presentada debidamente la
impugnación, el juez
remitirá el expediente
dentro de los dos días
siguientes al superior
jerárquico correspondiente.
El juez que conozca de la
impugnación estudiará el
contenido de la misma,
cotejándola con el acervo
probatorio y con el fallo. El
juez, de oficio o a petición
de parte, podrá solicitar
informes y ordenar la
práctica de pruebas y
proferirá el fallo dentro de
20 días siguientes a la
recepción del expediente. Si
a su juicio el fallo carece de
fundamento, procederá a
revocarlo, lo cual
comunicará de inmediato.
Si encuentra el fallo
ajustado a derecho, lo
confirmará. En ambos
casos, dentro de los 10 días
siguientes a la ejecutoria del
fallo de segunda instancia,
el juez remitirá el
 expediente a la Corte
Constitucional, para su
eventual revisión.

Incumplimiento de la El artículo 7 de la Ley 294 El artículo 52 del Decreto

decisión de 1996 establece que: el
incumplimiento de las
medidas de protección dará
lugar a las siguientes
sanciones:
a) Por la primera vez, multa
de entre dos (2) y diez (10)
salarios mínimos legales
mensuales, convertibles en
arresto, la cual debe
consignarse dentro de los
cinco (5) días siguientes a
su imposición. La
Conversión en arresto se
adoptará de plano mediante
auto que solo tendrá
recursos de reposición, a
razón de tres (3) días por
cada salario mínimo;
2591 de 1991 establece el
incidente de desacato, el
cual podrá ser sancionable
con arresto hasta de seis
meses y multa hasta de 20
salarios mínimos
mensuales, salvo que en
este decreto ya se hubiere
señalado una consecuencia
jurídica distinta y sin
perjuicio de las sanciones
penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta
por el mismo juez mediante
trámite incidental y será
consultada al superior
jerárquico quien decidirá
dentro de los tres días
siguientes si debe revocarse
la sanción.

b) Si el incumplimiento de
las medidas de protección
se repitiere en el plazo de
dos (2) años, la sanción será
de arresto entre treinta (30)
y cuarenta y cinco (45) días.

En el caso de
incumplimiento de medidas
de protección impuestas por
actos de violencia o
maltrato que constituyeren
delito o contravención, al
agresor se le revocarán los
beneficios de excarcelación
y los subrogados penales de
que estuviere gozando.

Según el artículo 12 del

Decreto 652 de 2001, el
trámite se realizará, en lo no
escrito con sujeción a las
normas procesales
contenidas en el Decreto
2591 de 1991, en sus
artículos 52 y siguientes del
capítulo V de sanciones.

Competencia de los jueces

de familia:

• Resolver en el término de
3 días la consulta de la
sanción de multa (artículo
52, Decreto 2591 de 1991).

• Resolver en el término de
20 días el recurso de
apelación contra el fallo
proferido por las comisarías
de familia, mediante el cual
se imponen medidas de
protección (artículo 32,
Decreto 2591 de 1991).

• Ordenar el arresto en el
término de 48 horas cuando
no se ha pagado la multa y
cuando se da un segundo o
más incumplimientos a las
medidas de protección
(artículo 17, Ley 294 de
1996 en concordancia con
el artículo 10 del Decreto
 2591 de 1991 a su vez
concordante con el artículo
6 del Decreto 4799 del
2011) (ver II Lineamientos
técnicos de VBG en las CF,
2012).

Fuente: elaboración propia a partir de las normas regulatorias de la acción de tutela y

las medidas de protección en violencia intrafamiliar.

De acuerdo con tabla 3, es posible demostrar que la pretensión de protección contra la

violencia intrafamiliar es un procedimiento constitucional que tiene características similares

a la acción de tutela pero que conserva criterios particulares cuyo objetivo principal es la

protección de los derechos humanos de los integrantes de la familia.

#0Capítulo V. Efectividad de las medidas de protección otorgadas por las comisarías de

familia en la ciudad de Medellín, periodos 2009-2010 y 2014

El análisis completo de los hallazgos de la revisión de los expedientes realizados en los

periodos 2009-2010 y 2014 está consignado en otro texto independiente5 realizado por las Comentado [MIV6]: Definir si el otro texto va a salir en este
mismo volumen o si en verdad es independiente.

autoras. A continuación se presenta una síntesis de los principales hallazgos.

#1Categorías analizadas en los expedientes

A partir del análisis de los diversos componentes del acceso a la justicia, tanto desde la

fundamentación internacional como nacional en los casos de las violencias basadas en

género contra las mujeres, en el tema específico de la violencia intrafamiliar de pareja, se

seleccionaron tres principios constitucionales que hacen parte del derecho al acceso a la

justicia y que, por el objetivo que cumplen dentro del proceso en el que se otorgan las

5
Saldarriaga, D. y Álvarez, N. (2018). Acceso a la justicia de las mujeres víctimas de violencia intrafamiliar:
una mirada desde la implementación de la Ley 1257 del 2008. Medellín: Universidad Autónoma
Latinoamericana.
medidas de protección, son esenciales para determinar la legitimidad del proceso y la

efectividad de estas medidas.

#1Principio de la debida diligencia

Este principio fue incorporado en la Convención Americana de Derechos Humanos en

los artículos 1.1 y 2, y en la Convención de Belém do Pará en su artículo 7, en el cual los

estados convenían “actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la

violencia contra la mujer”. A partir de la jurisprudencia de la CIDH, se puede determinar que

la incorporación en el sistema normativo nacional implica las siguientes obligaciones:

 Disponer de medios normativos con un estándar mínimo de “razonabilidad”,

“efectividad”, “necesidad” y “posibilidad”.

 Políticas estatales que se ocupen de la violencia contra las mujeres, sensibilización

del sistema de justicia penal y la policía en temas de género, accesibilidad y disponibilidad

de servicios de apoyo; existencia de medidas para modificar las políticas discriminatorias en

la esfera de la educación y en los medios de información, y reunión de datos y elaboración

de estadísticas sobre la violencia contra la mujeres (Relatora Especial sobre Violencia contra

la Mujer, 1999, párr. 25).

 La sentencia T-843 de 2011, de la Corte Constitucional, determinó que la debida

diligencia en casos de violencia sexual se traduce en: i) adelantar la investigación de manera

oportuna y dentro de un plazo razonable; ii) no tomar decisiones discriminatorias basadas en

estereotipos de género; iii) brindar a las víctimas oportunidades para ser oídas y participar

dentro del proceso, así como tomar en cuenta sus opiniones y reclamos, y adoptar

mecanismos para facilitar la rendición del testimonio y para proteger su intimidad; iv) dictar

mandatos judiciales de amparo para evitar nuevas agresiones, así como para garantizar la
seguridad de la víctima y su familia durante y después del proceso; v) dar aviso a las víctimas

sobre la liberación de los agresores; vi) brindar información a las víctimas sobre sus derechos

y la forma como pueden participar en el proceso, así como orientación psicológica; vii)

permitir a las víctimas solicitar el control de legalidad de las decisiones que afectan sus

derechos; y viii) guardar la debida reserva de la identidad de la víctima. Al igual que se

aplican estándares en materia de elementos probatorios.6

6
(i) Ordenar de oficio y recolectar los elementos probatorios que sean necesarios de manera oportuna, sin
desconocer los derechos de las víctimas y evitando al máximo su revictimización e intromisiones indebidas en
su intimidad, lo que incluye el deber de no someter a la víctima innecesariamente a exámenes físicos y
psicológicos; (ii) no valorar evidencia sobre el pasado sexual de la víctima o sobre su comportamiento posterior
a los hechos; (iii) considerar de manera restrictiva los elementos probatorios sobre el consentimiento de la
víctima; (iv) no desestimar los testimonios de las víctimas por presentar contradicciones, pues estas son
frecuentes en eventos traumáticos como la violencia sexual; (v) no desestimar los testimonios de las víctimas
por no haber sido obtenidos en las primeras entrevistas, dicha omisión puede deberse, entre otras razones, a
temores por razones de seguridad; (vi) abstenerse de desestimar una acusación de violencia sexual por no existir
evidencia física de “penetración”, ya que la violencia sexual no se limita a los eventos de acceso carnal; (vii)
emplear técnicas de investigación eficaces, modernas y con altos estándares de sanidad; (viii) apreciar en
conjunto la evidencia teniendo en cuenta el contexto en el que se presentó la violencia sexual; (ix) cuando sea
necesario, ordenar la recolección de elementos probatorios que puedan afectar los derechos fundamentales de
las víctimas después de un análisis detallado de la proporcionalidad de la medida; (x) permitir que en la práctica
de exámenes físicos, la víctima esté acompañada de una persona cercana, si así lo desea; (xi) prestar especial
atención al testimonio de la víctima, teniendo en cuenta que en la mayoría de los eventos de violencia sexual
no hay otros testigos, razón por la cual el testimonio de la víctima debe valorarse como un indicio de la
ocurrencia del delito; y (xii) valorar los elementos probatorios allegados por la víctima o sus representantes.