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PRIMERA PARTE. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO


LECCIÓN 1. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO Y DEL PROCEDIMIENTO
I. LOS PRINCIPIOS DEL PROCESO
A) Diferenciación entre proceso y procedimiento
 Proceso: Objeto de las actuaciones procesales.
 Procedimiento: Actuaciones propiamente dichas o conjunto de actos procesales que, tanto el juez como
las partes, han de realizar a fin de poder solucionar el litigio o conflicto.
B) Diferenciación entre los ppios del proceso y los ppios del procedimiento
 Ppios del proceso: Nos determinarán el régimen de entrada de la pretensión y de su oposición o defensa
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en el procedimiento, los poderes de las partes en la conformación del objeto procesal y los del juez en su
enjuiciamiento.
 Ppios del procedimiento: Nos indicarán el régimen de la actuación formal de dicha pretensión hasta que
pueda obtener satisfacción por el órgano judicial en forma de sentencia.
1. Clasificación
Los principios del proceso son susceptibles de ser enmarcados en alguna de las siguientes categorías:
1. Principios inherentes a la estructura del 3. Principios relativos a la formación del
proceso. material fáctico.
2. Principios relativos a la acción y al dº 4. Principios relativos a la valoración de la
subjetivo material y subyacente prueba.
2. Principios inherentes a la estructura del proceso
La inexistencia de estos ppios ocasionará la inexistencia del proceso mismo, por lo que alcanzan una dimensión
constitucional, encontrándose implícitos, bien en el dº fundamental a la tutela, bien en el de un proceso con todas
las garantías, consagrados respectivamente en los nos 1º y 2º art. 24 CE.
Conforman tales ppios esenciales al dº a un proceso civil justo o «debido» los de contradicción, igualdad de
armas y dispositivo.
3. Principios relativos a la formación del material fáctico: aportación e investigación
A) Fundamento
El fundamento de los ppios de aportación e investigación no hay que encontrarlo en la misma instancia que el ppio
dispositivo:
 Las razones que determinaron la aparición del principio dispositivo fueron económicas.
 La razón determinante del predominio del principio de aportación o investigación es la instancia política.
De este modo, la hegemonía del ppio dispositivo es una característica consubstancial del «Estado liberal»,
mientras que la supremacía del ppio de investigación lo es del «Estado social».
Al igual que en el Estado liberal no debía la Admón entrar en el mundo de la sociedad o de la economía, el modelo
judicial decimonónico fue el del «juez vigilante» que, para preservar su imparcialidad, presenciaba impasible la
noble contienda que, con igualdad de armas, le representaban las partes en el proceso. El resultado de dicho
modelo fue que incumbía a las partes la carga exclusiva de aportar los hechos al proceso y de verificar su prueba,
estándole vedado al juez la labor de completar el material instructorio (ppio de aportación).
Contrariamente, en el Estado Social de Dº, al Poder Judicial ha de interesarle prestar una justicia material, para lo
cual se hace necesario crear un nuevo modelo (el del «juez director»), en el que al juez se le han de conferir
determinadas facultades para poder descubrir en el proceso la relación jurídico-material debatida como
complemento de la «verdad formal», suministrada exclusivamente por las propias partes (ppio de investigación).
B) Concepto
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El binomio aportación-investigación nos indica a qué sujetos procesales, si a las partes o al juez, les incumbe la
introducción y prueba de los hechos en el proceso.
En un sentido general, bajo la máxima de la aportación entendemos el dominio de las partes sobre el material
procesal, que es aportado como fundamento de hecho para la Sentencia. En concreto, un proceso está presidido
por el ppio de aportación (o, en caso contrario, lo está por el de investigación), cuando en la constitución del
objeto procesal concurren las siguientes notas esenciales:
a) A las partes les corresponde la introducción de los hechos en el proceso. El juez tan sólo puede
fundamentar su resolución definitiva sobre los hechos afirmados por las partes, eliminándose, de este
modo, la denominada «ciencia privada del juez» como base de la sentencia.
Por tanto, incumbirá exclusivamente a las partes, y nunca al órgano jurisdiccional, la labor de introducir
los hechos en la fase de alegaciones, a través de la demanda y su contestación, determinando en tales
actos el tema de la prueba.
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Sin embargo, dicho ppio tampoco puede ser exagerado. También le es autorizado al juez basar su fallo en
las denominadas «alegaciones equivalentes de las partes», es decir, en los hechos ocasionalmente
aducidos por alguna de las partes y que benefician a la contraria, así como en la ficta confessio.
b) La actividad probatoria ha de recaer exclusivamente sobre los hechos afirmados por las partes. Es
actividad exclusiva de las partes no sólo la introducción de los hechos, sino también su prueba.
Por tanto, ninguna prueba es necesaria, ni el juez puede tomarla en consideración, sobre hechos que, bien
no han sido afirmados por las partes en sus alegaciones, bien no han sido discutidos por las mismas
(admisión de hechos).
c) La proposición y práctica de la prueba corresponde exclusivamente a las partes. También corresponde a
las partes la prueba de los hechos alegados, de manera que el juez no dispondrá la apertura del proceso a
prueba si al menos una de las partes no la insta, así como tampoco ordenará ejecutar un medio
probatorio que no haya sido propuesto por las partes.
En un proceso regido plenamente por el ppio de aportación, al juez le está vedado, tanto la introducción
ex officio de medios probatorios, como su intervención en la ejecución de la prueba.
La máxima de la aportación se ciñe únicamente a los hechos, nunca al Dº o calificación jurídica, que, en
virtud del ppio de la sustanciación de la demanda, corresponde siempre al órgano jurisdiccional.
Por el contrario, un proceso está informado por el ppio de investigación cuando el juez tiene obligación de
aportar los hechos y a su prueba dentro del proceso, independientemente de la voluntad de las partes.
En estrecha relación con el ppio de investigación se encuentra el de «examen de oficio de los presupuestos
procesales», cuya vigencia en un ord. procesal autoriza al órgano jurisdiccional a sugerir, de oficio, a las
partes su subsanación o a estimar su ausencia, con independencia de que su incumplimiento haya sido o
no denunciado por la parte interesada. La vigencia de este subppio en modo alguno contradice el ppio
dispositivo, ni el de aportación.
C) Nuestro ordenamiento procesal
Nuestro proceso civil se encuentra dominado por el ppio de aportación, excepto en determinados procesos civiles
necesarios, en los que al juez no se le exonera totalmente de su obligación de contribuir a la formación del
material fáctico o a su prueba en el proceso (216 CC).
a) Así, incumbe a las partes la exposición de los hechos en los escritos de demanda y contestación, siendo
muy contados los supuestos en los que el juez puede rechazar de plano una demanda por falta de
fundamentación.
En el período probatorio, si bien la regla general es la de que «las pruebas se practicarán a instancia de
parte» (282), el mencionado precepto permite al juez «acordar, de oficio, que se practiquen determinadas
pruebas o que se aporten documentos, dictámenes u otros medios e instrumentos probatorios, cuando así
lo establezca la Ley». Sin embargo, el juez no puede de oficio abrir el período probatorio, sino tan solo
sugerir a las partes la conveniencia de la práctica de algún medio de prueba determinado (429.1.II).
Por el contrario, una vez abierto el período probatorio, las facultades del juez en la dirección de la prueba
son notables, pudiendo repeler medios de prueba impertinentes o inútiles, rechazar preguntas en el
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interrogatorio de las partes y testigos, así como obtener de ellas aclaraciones y adiciones, designar de
oficio peritos en los procesos de familia y, en cualquier caso, a instancia de parte, nombrar a los peritos.
Pero, en donde más se acentúan los poderes del juez en orden a descubrir la veracidad de los hechos
afirmados y probados por las partes es en las denominadas por la vigente LEC «diligencias finales», en las
que se faculta al juez, una vez concluida la prueba y antes de dictar sentencia, a ordenar la práctica de
cualquier medio probatorio, incluida la prueba testifical (434-436).
b) En cuanto al examen de oficio de los presupuestos procesales, debemos distinguir el «juicio ordinario» de
los demás procedimientos ordinarios, especiales y sumarios.
En el juicio ordinario, debido a la introducción de la «audiencia previa» al juicio ppal y la obligación que el
juez tiene de «salvar la falta de algún presupuesto o requisito del proceso que se haya aducido por las
partes o se aprecie de oficio por el juez», se plantea la duda en determinar qué presupuestos procesales
pueden de oficio ser examinados en esta fase procesal.
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Aunque no existe unanimidad jurisprudencial para dar una respuesta adecuada a esta pregunta,
sugerimos el examen de oficio de los ss presupuestos procesales: jurisdicción, competencia objetiva,
funcional y territorial imperativa, capacidad para ser parte y procesal, capacidad de conducción procesal,
representación y postulación procesal, litisconsorcio, procedimiento aplicable, litispendencia y cosa
juzgada y defecto en el modo de proponer la demanda.
En la actual regulación de la comparecencia previa (416) se han recogido todos los anteriores
presupuestos procesales con la única excepción de la competencia objetiva y territorial que también son
examinables de oficio con anterioridad a dicho acto (49 y 58). Debido a que la legitimación es un requisito
de la fundamentación de la pretensión y, a diferencia de la capacidad de conducción procesal, no integra
un auténtico presupuesto procesal, no parece que pueda examinarse a limine litis en esta comparecencia,
si bien no falta algún autor que mantenga la tesis contraria.
En los demás procedimientos civiles es muy escaso el grado de examen de oficio por el juez de los
presupuestos procesales. En cuanto a su tratamiento procedimental, la regla general es la de que los
presupuestos procesales han de ser evidenciados por las propias partes, por la vía de las excepciones y, la
mayoría de las veces, resueltos por el juez en la sentencia definitiva.
4. Principios relativos a la valoración de la prueba: prueba libre y prueba tasada
Introducidos los hechos en el proceso y realizada sobre ellos la actividad probatoria, surge el problema de
determinar cómo deben ser valorados por el juez en la sentencia.
En este sentido, a lo largo de la historia surgieron 2 sistemas de valoración, que coexisten todavía actualmente: el
sistema de la prueba legal o tasada y el sistema de la prueba libre o libre valoración de la prueba.
A) Fundamento
El sistema de la prueba legal permaneció vigente a lo largo de toda la Edad Media, siendo potenciado en el
proceso penal hasta límites de inhumanidad durante la hegemonía del absolutismo (S. XV-XVIII). Se caracterizaba
por lo siguiente:
 Por la existencia de medios de prueba claramente privilegiados, cuyo resultado en cualquier caso debía
apreciar el juez (la confesión).
 Por la discriminación que debía realizar el juez con los testimonios de quienes habían de prestarlos en
función de su status social (el testimonio del noble hacía «prueba plena»; el del ciudadano libre «semi
plena»; el siervo estaba incapacitado para deponer como testigo, debiéndolo hacer por él «su Señor»).
El sistema de la prueba legal, aplicado al proceso penal, causó verdaderos estragos hasta bien entrado el s. XIX:
 El «inquisidor» estaba legitimado para recurrir a la tortura con el fin de obtener aquel medio probatorio
privilegiado (la «confesión con cargos»).
 Se estimulaba la delación con premios económicos: 1/3 del patrimonio del reo era para el delator, otro
para el inquisidor y el último para el Estado. Con estas medidas se estimulaba la denuncia y acusación
calumniosa.
 El juez no tenía obligación alguna de motivar su sentencia.
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Frente a este sistema, y como una conquista del pensamiento liberal, surgió, hacia finales del s. XVIII y ppios del
XIX, el sistema de la libre valoración de la prueba. Su aparición aparece en la historia íntimamente ligada a la del
Jurado. El ppio de «libre valoración de la prueba» se instauró 1º en el proceso penal, para pasar a constituir
también el sistema hegemónico en el proceso civil contemporáneo.
Con la participación popular en la admón penal de la justicia no se podía exigir al pueblo el conocimiento de todas
aquellas científicas y complejas reglas de valoración de la prueba tasada, que se habían mantenido, tanto en el
proceso civil como en el proceso penal. Por este motivo, los autores de la Ilustración decidieron que el Jurado
presenciara el juicio oral y emitiera su veredicto exclusivamente con arreglo a su íntima convicción. De esta forma
surge el sistema de valoración en conciencia o de «libre valoración de la prueba», que pronto se reveló como un
sistema de valoración mucho más perfecto que el que ocupaba a los tratadistas o prácticos del Antiguo Régimen.
En efecto, al valorar el jurado exclusivamente las pruebas que ante él se habían practicado en el juicio oral
(inmediación) y, al desconocer, por tanto, los actos de investigación, que, como anterioridad a él (esto es, en la
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fase instructora) podía el juez haber realizado, decayó en la práctica la importancia del sumario, fortaleciéndose el
acusatorio en el juicio oral. Se obligaba a las partes a ser exhaustivas con la aportación del material de hecho y su
prueba en el juicio, reproduciéndose, en definitiva, la verdad histórica con toda su amplitud en el juicio. El juicio
oral dejó de ser un mero apéndice de la fase instructora para convertirse en el auténtico proceso. Por otro lado, al
valorar los hechos el Juzgado con arreglo a su conciencia o íntima convicción, se dio entrada a la reglas de la
lógica, experiencia o sana crítica en la apreciación de la prueba, que, hasta ese momento, no podían estar
presentes, al estar vinculado el juez por aquellas reglas de valoración. El sistema de libre valoración, al permitir el
descubrimiento de la relación jurídica material, posibilitó la búsqueda de la verdad histórica, frente a la formal,
que era consubstancial al sistema de la prueba tasada.
B) Concepto
El sistema de la prueba legal estriba en una sustitución del juez por el legislador, en el que éste le establece a
aquél:
 De un lado, la existencia de un numerus clausus de medios probatorios, con arreglo a los cuales las partes
deben convencer al juez.
 De otro, sobre todo, la de un conjunto de reglas para la valoración del resultado de la prueba, conforme al
cual existirá una hipervaloración de determinados medios probatorios, en detrimento de otros
manifiestamente hipovalorados.
En el momento actual, y en el dº comparado, el único medio de prueba hipervalorado es la documental pública (y
no todo su contenido, sino tan sólo determinados documentos públicos, tales como las sentencias o los
testamentos), cuyo fundamento se encuentra en la certeza o seguridad del tráfico jurídico, en la existencia de
actos o negocios jurídicos, que, por haber sido intervenidos por un fedatario público, han de gozar de un
determinado valor probatorio privilegiado y preconstituido.
Por el contrario, el ppio de libre valoración de la prueba significa que el juez o el Tribunal, a la hora de formar su
íntima convicción, no ha de tener otro límite que los hechos probados en el juicio, los cuales ha de apreciar y
fundamentar en el fallo con arreglo a las normas de la experiencia y de la lógica.
Por tanto, apreciación en conciencia no significa libre arbitrio. El órgano jurisdiccional ha de basar su sentencia
exclusivamente sobre los hechos, objeto de prueba en el juicio, sin que se pueda dar entrada en la sentencia a la
ciencia privada del juez. Es más, la sentencia habrá de contener el razonamiento de la prueba (es decir, se habrán
de describir las operaciones lógicas que, partiendo de los hechos declarados como probados, permitan inferir la
conclusión probatoria), que ha seguido el juzgador para obtener su convicción.
Tampoco se opone a la libre valoración de la prueba la denominada prueba de valoración prohibida o ilícita,
expresamente proscrita por los arts. 11.1º LOPJ y 287 LEC, o existencia de reglas de prohibición de valoración de
determinados hechos, que hayan podido ser introducidos en el proceso con manifiesta infracción de las normas
constitucionales (el dº a la intimidad o a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 CE), a través de medios que no
gozan de valor probatorio alguno (un atestado que tan sólo tiene el valor de denuncia, por lo que precisa de una
ulterior actividad probatoria) o hechos que han sido obtenidos a través de medios que la ley en modo alguno
autoriza (confesión arrancada con coacciones, torturas o «sueros de la verdad»).
C) El ordenamiento procesal
Nuestro ord. procesal ha experimentado una profunda mutación, pasando de la hegemonía de la prueba tasada,
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vigente en la derogada LEC 1881, a la del ppio de libre valoración, introducido en la nueva LEC 2000:
 La LEC 1881 se encontraba teóricamente regida por un claro predominio del ppio de la prueba tasada.
Dicha hegemonía se manifestaba, tanto en el establecimiento por el legislador de un sistema cerrado de
medios probatorios a utilizar por las partes, como fundamentalmente en la existencia de normas
admonitivas e imperativas a tener en cuenta en la valoración de la prueba por el juzgador.
 El sistema de libre valoración de la prueba ha sido el consagrado por la nueva LEC 2000, que se
demuestra, tanto en la libertad de las partes a la hora de proponer los distintos medios de prueba, como
en la valoración de su resultado por el juzgador.
De este modo, en materia de proposición de medios probatorios, no obstante la redacción del art. 299.1,
conforme al cual parece que se establezca un numerus clausus, su nº 2º permite la introducción de «medios de
reproducción de la palabra, sonido e imagen», así como los instrumentos que permitan archivarlas, y su nº 3º, en
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realidad viene a establecer un númerus apertus de proposición de medios de prueba.


En cuanto al sistema de valoración:
1. La LEC tan solo conoce como prueba tasada la documental pública, que hará «prueba plena del hecho,
acto o estado de cosas que documenten», salvo que versen sobre materia de usura, en cuyo caso rige la
libre valoración (319.3).
2. La antigua prueba de «confesión», mejor denominada en la actualidad como «interrogatorio de las
partes», ha sufrido una importante transformación:
 Se ha suprimido cualquier forma de juramento.
 Es una prueba de libre valoración, ya que, si bien es cierto que el juez habrá de tener como ciertos los
hechos reconocidos y que sean perjudiciales para las partes, tampoco lo es menos que dicho valor
privilegiado queda condicionado a que no lo contradiga «el resultado de las demás pruebas» (art.
316), lo que convierte a dicho interrogatorio en una prueba de valoración conjunta.
3. Las demás pruebas han de ser valoradas con arreglo a las normas de la «sana crítica», es decir, según las
máximas de la experiencia y de la lógica o, lo que es lo mismo, con arreglo al sistema de libre valoración.
De este modo están sometidos a dicho criterio de las reglas de la sana crítica: los documentos privados
(334.1), el dictamen de peritos (348), la prueba de testigos (376) y las reproducciones de la palabra,
imagen y sonido (382.3).
II. LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO
1. Introducción
 Los ppios del proceso estudian la formación del objeto procesal y su disponibilidad por las partes, así
como el comportamiento, en general, de los sujetos procesales en la introducción, prueba y valoración de
los hechos.
 Los ppios del procedimiento rigen la forma de la actuación procesal, determinan la índole de relación
entre las partes y el órgano jurisdiccional, aquellas entre sí y todos los sujetos procesales con la sociedad e
informan la sucesión temporal de los actos procesales.
Los ppios del proceso y del procedimiento también se diferencian atendiendo a la causa a la que responden:
 Los ppios del proceso obedecen, en última instancia, a una determinada concepción económico-política
de la organización social.
 En los ppios del procedimiento la causalidad se aprecia, a lo sumo, en sus orígenes remotos, pero son
criterios técnicos o prácticos (efectividad, rapidez o seguridad) los que determinan su instauración por el
legislador en el ord. procesal.
En la exposición de los ppios del procedimiento distinguiremos los relativos a las formalidades que deban revestir
los actos procesales, de los referentes a la relación del órgano jurisdiccional y partes con el objeto procesal.
2. Principios relativos a la «forma» de los actos procesales. Oralidad y escritura
A) Concepto y evolución histórica
Los ppios relativos a la forma de los actos procesales son aquellos requisitos que, distintos a los materiales, han
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de concurrir en el momento de realización del acto, de tal suerte que condicionan su admisibilidad e impide su
ausencia el válido despliegue de sus efectos jurídicos.
Dentro del tratamiento de los ppios relativos a la forma de los actos procesales adquiere singular relevancia el
estudio de los ppios de oralidad y escritura.
Por proceso oral, no cabe entender aquel procedimiento, cuyos actos procesales son realizados totalmente de
forma verbal. Estas soluciones extremas, adoptadas en distintas épocas de la historia, no pueden ser reclamadas
en la actualidad.
Por proceso oral no puede entenderse el procedimiento que transcurre en su entera totalidad verbalmente ante la
presencia del juez. Al contrario, para la calificación de un procedimiento como oral lo decisivo es su fase
probatoria, entendiéndose por tal aquel procedimiento en el que tan sólo el material procesal aportado
oralmente al juicio puede ser apreciado en la decisión judicial o, lo que es lo mismo, el proceso es oral, si los
fundamentos de la sentencia se constituyen mediante las alegaciones y prueba oral efectuada en el juicio; es
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escrito, si la sentencia se adopta exclusivamente con arreglo al estado de las actas.


Por tanto, en un proceso civil oral cabe distinguir 2 fases claramente diferenciadas: la escrita y la oral:
 Han de revertir forma escrita los actos procesales, en los que ha de deducirse la pretensión y su
resistencia (demanda y contestación), la prueba documental, las sentencias y demás títulos de ejecución,
el auxilio judicial, los medios de impugnación y, dentro de ellos, fundamentalmente la casación, así como
los actos de la denominada «jurisdicción voluntaria».
 Ha de revestir forma oral las conclusiones o informes y la totalidad de la actividad probatoria, incluida la
prueba documental en el proceso penal, que ha de ser leída en el juicio para ser tomada en consideración
por el órgano jurisdiccional.
La vigencia del ppio de oralidad en la fase probatoria exige:
 De un lado, la elaboración de la pertinente acta.
 De otro, la grabación en video o DVD de las audiencias, cuyos soportes telemáticos han de permanecer
bajo la custodia personal del Letrado AJ, siendo reproducidos, cuando, contra la sentencia, se ejercitara
algún medio de impugnación, bajo la presencia de las partes y la intervención del órgano jurisdiccional.
B) Ventajas e inconvenientes de la oralidad
La instauración del ppio de la oralidad, actualmente dominante en los sistemas procesales civiles más avanzados,
no ha sido fruto de la improvisación sino de la culminación de un proceso histórico de reflexión, en el que se han
destacado las ventajas e inconvenientes de la oralidad y de la escritura.
a) Las ventajas de la oralidad pueden resumirse en facilitar los ppios de investigación, inmediación,
concentración y publicidad:
En todo lo referente a la actividad de búsqueda de la verdad material el procedimiento oral ofrece una
magnífica ayuda al órgano jurisdiccional. El entendimiento directo y verbal entre el juez y las partes
favorece el descubrimiento de la relación jurídica material en el proceso. A través del diálogo se puede
rápidamente descubrir el asunto de hecho, así como esclarecer con mayor prontitud, a través de las
preguntas directas y espontáneas que han de practicar en el juicio los sujetos procesales.
La oralidad requiere la inmediación del órgano jurisdiccional, quien se ve impedido de delegar funciones
tan importantes como la práctica de la prueba. Además, la presencia física del juez en la aportación de los
hechos favorece un mayor convencimiento sobre su credibilidad, al poderse apreciar datos no exentos de
importancia, tales como los gestos de turbación, sorpresa y análogos de las partes y testigos, que no
pueden reflejarse mediante la escritura.
El proceso oral es por esencia público, tanto para las partes (publicidad relativa), como para la sociedad
(publicidad absoluta), con respecto a la cual la oralidad constituye un presupuesto indispensable, con
todos los efectos favorables que el control público conlleva sobre la actividad jurisdiccional.
b) La oralidad presenta determinados inconvenientes derivados del distanciamiento espacial y temporal de
los actos procesales.
La necesidad de otorgar seguridad a ciertos actos procesales que, por su trascendencia en el proceso han
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de ser fijados de una manera inalterable, aconseja que la oralidad no pueda predicarse como norma
universal en el procedimiento y que haya de ser complementada con la escritura. Por esta razón, no existe
una solución rotunda en esta alternativa y de aquí que el proceso oral haya de mantener determinados
actos y fases procesales bajo la forma escrita.
El ppal inconveniente de la oralidad es su carestía, ya que exige un mayor nº de jueces, que no podrán
delegar la fase probatoria en el personal auxiliar del Juzgado.
C) El ordenamiento procesal: La vigente LEC 2000
A diferencia de la LEC 1881, que manifiestamente se encontraba presidida por el ppio de la escritura, con todas
sus desventajas (la ppal era la delegación de la fase probatoria efectuada por el juez a favor del personal auxiliar
de su Juzgado), la característica más sobresaliente de la nueva LEC 2000 consistió en la introducción, por vez 1ª en
nuestro ord. procesal civil, de la oralidad.
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 Junto a la audiencia preliminar «oral» que también se mantiene en el juicio ordinario (art. 414 y ss.), se ha
instaurado una audiencia ppal, en la que el art. 289.1 establece que «Las pruebas se practicarán
contradictoriamente en vista pública, o con publicidad (…)» y el art. 290 corrobora que «Todas las pruebas
se practicarán en unidad de acto (…)».
 Frente al antiguo régimen de «posiciones» (pliego escrito de preguntas), los arts. 305 y 306 facultan a los
abogados a interrogar directamente a las partes, quienes habrán de contestar por sí mismas; lo mismo
ocurre con la prueba de testigos (368-372). En tales interrogatorios, el juez podrá solicitar verbalmente
aclaraciones o precisiones (art. 306.1.II y 426.6).
 Las conclusiones escritas han sido sustituidas por informes orales (433.2); las resoluciones interlocutorias
en las vistas habrán de ser orales (210.1) y tales actuaciones orales habrán de registrarse en soportes de
grabación y de reproducción del sonido e imagen (147).
Para los asuntos de escasa cuantía (- de 6000€) el juicio verbal mantiene la oralidad (art. 443). Por el contrario, la
apelación, tradicionalmente oral, se ha convertido en escrita (art. 458.1), salvo que deba practicarse prueba en la
2ª instancia (464).
3. Referentes a la relación entre el tribunal y el material fáctico: inmediación-mediación
A) Concepto
El ppio de inmediación se encuentra en estrecha relación con el ppio de la oralidad. Dicho ppio significa que el
juicio y la práctica de la prueba han de transcurrir en presencia directa del órgano jurisdiccional competente. Tan
sólo quien ha presenciado la totalidad del procedimiento, oído las alegaciones de las partes y quien ha asistido a
la práctica de la prueba está legitimado para pronunciar la sentencia.
La oralidad del procedimiento exige la inmediación del juez, pero ambos conceptos no se identifican
absolutamente:
 Si un órgano jurisdiccional decidiera con arreglo al resultado de las actas, el procedimiento sería
inmediato, pero escrito.
 Contrariamente, una prueba testifical, realizada por un juez comisionado, mediante la vía del auxilio
judicial, es mediatamente oral.
Al igual que sucede con la oralidad, para la calificación de un procedimiento como inmediato o mediato, lo
decisivo es su fase probatoria. Un proceso está presidido por el ppio de inmediación, cuando el juez que deba
conocer de los autos, presencia la práctica de la prueba, sin delegar dicha facultad en persona alguna.
No obstante, la inmediación de la prueba no ha de estar exclusivamente limitada a su ejecución sino que también
es necesaria la «inmediación en la valoración de la prueba». Este subppio presenta 2 importantes aspectos:
1º El juez debe estimar preferentemente aquellos medios de prueba que se encuentren en la más directa
relación con la afirmación de los hechos, que constituyan su objeto. De este modo, en la práctica totalidad
de los ordenamientos se han incorporado a sus respectivos Códigos procesales determinadas reglas de la
experiencia, que aconsejan al Tribunal estimar con preferencia la declaración del testigo directo (es decir,
del que ha presenciado los hechos), antes que la del testigo indirecto (que conoce los hechos a través de
la transmisión de un 3º); ha de apreciar el documento original, antes de sus copias, etc.
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2º La 2ª exigencia del ppio de inmediación en la valoración de la prueba estriba en que dicha valoración y el
pronunciamiento del fallo se realicen lo más pronto posible, una vez concluso el juicio oral. También la
experiencia demuestra que la inmediación es enemiga de la dilación. Los resultados favorables de la
inmediación, las impresiones y recuerdos, se borran o desaparecen de la mente del Tribunal, en la medida
en que el lapso de tiempo, que pueda transcurrir entre la práctica y la valoración de la prueba, sea
excesivamente dilatado. De aquí que resulte necesario pronunciar la sentencia también inmediatamente
en el tiempo, acto seguido a la finalización del juicio oral.
B) El ordenamiento procesal
La inmediación es una «compañera de viaje» de la oralidad, por lo que el ppio de inmediación está presente en
nuestra justicia civil oral. Y así:
 El art. 137 obliga a jueces y tribunales a presenciar la prueba bajo sanción de nulidad del acto.
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 El art. 238.5 LOPJ declara también nulas las vistas que se practiquen sin la intervención del Letrado AJ.
 El art. 290 obliga a practicar la prueba «con unidad de acto», en la audiencia ppal, y en la sede del
Tribunal, correspondiendo al juez la dirección de los debates (art. 186).
 Por su propia naturaleza, el interrogatorio de las partes y testigos, el reconocimiento judicial, la
reproducción de palabras, imágenes y sonido, cifras y datos, explicaciones, impugnaciones, rectificaciones
o ampliaciones de dictámenes periciales ha de efectuarse bajo la inmediación del tribunal (el art. 289.2
dispone que «será inexcusable la presencia judicial»).
 La inmediación del juez en la ejecución de la prueba le permitirá formular preguntas a los intervinientes
(306 y 372.2) y sugerir informes adicionales a las partes (433.3).
 Tan solo el juez o magistrado que ha presenciado la vista está legitimado para dictar la pertinente
resolución (194.1).
Los arts. 196 y 434 contemplan también la «inmediatez» temporal de la sentencia, al disponer:
 Que las resoluciones se discutirán y votarán «inmediatamente después de la vista».
 Que la sentencia habrá de dictarse dentro de los 20 días a la terminación del juicio (plazo que, en
supuesto ordinarios, reputamos excesivamente largo, por cuanto puede borrarse de la mente del juzgador
el resultado de la prueba). Tratándose de juicios verbales, dicho plazo se reduce a 10 días (447).
Pero de la regla anterior hay que exceptuar la prueba que no sea posible llevarla a cabo en una vista (por ej, el
interrogatorio de una persona enferma), la prueba anticipada y la asegurada (art. 290.1 y 293-298), la prueba de
peritos, salvo que el juez estimase necesaria la presencia del perito en el juicio (346), las declaraciones testificales
de personas jurídicas y de entidades públicas (381) y el interrogatorio de la admón pública (315).
En esta materia, hay que distinguir la inmediación del juez o Tribunal, de la del Letrado AJ:
 La inmediación del juez o Tribunal es obligatoria en todas las audiencias (previa, ppal y vistas de los
recursos). Arts. 137.1 y 2 LEC.
 La inmediación del Letrado AJ no es preceptiva si tales audiencias son sometidas a una grabación
audiovisual. Arts. 137.3 y 143.
Por el contrario, y bajo sanción de nulidad (225.5), el Letrado AJ ha de intervenir las audiencias que le son propias.
Ej: la comparecencia de la parte en caso de sucesión procesal «mortis causa» (art. 16.2); el otorgamiento de poder
apud acta (24.1); la audiencia para la determinación de existencia de fuerza mayor como causa de interrupción de
los plazos procesales (134.2); la comparecencia para la reconstrucción de las actuaciones (234); la presentación de
documentos originales y demás actuaciones contempladas en el art. 289.3, etc.
C) Efectos indirectos de la inmediación
Oralidad e inmediación producen sustanciales ventajas en lo que se refiere al descubrimiento de la relación
jurídica material en el proceso. El ppio de inmediación contribuye de una manera decisiva en determinados
aspectos: en la posibilidad de realizar preguntas o pedir explicaciones; en la de poder apreciar signos externos de
las partes, testigos y peritos; el hacer posible, en definitiva, la obligación del órgano jurisdiccional de discutir con
las partes y testigos el tema de la prueba propuesto, en orden a la obtención de la plenitud del material de hecho
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en el proceso y asegurar la obligación de veracidad de las partes.
No obstante, junto a estas ventajas, la inmediación también posibilita el surgimiento de determinados
inconvenientes, derivados de la interacción de los roles de las partes con el Tribunal.
La inmediación del tribunal con las partes en el juicio oral puede provocar todo un conjunto de inconscientes y
recíprocas reacciones entre ambos (derivados de factores como la manera de comportarse ante el juez, su cultura,
su atuendo, etc.) que pueden manifestarse inconscientemente en la decisión judicial. De aquí, la conveniencia de
suscribir la tesis de Kernwolf, según la cual, la mejor manera de combatir tales prejuicios consiste en hacer
conscientes, a través de la reflexión y de la crítica, tales inconscientes estímulos.
4. Otros ppios procedimentales: concentración, preclusión y publicidad (la «aceleración» del procedimiento)
Para que el proceso cumpla con su función de otorgar una plena satisfacción jurídica a las partes, no es tan sólo
necesario que el juez resuelva el conflicto mediante la aplicación del Dº, sino que también resulta obligado que la
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decisión final sea pronunciada en un espacio relativamente corto de tiempo, porque, de lo contrario, se corre el
riesgo de tornar en satisfacción platónica lo que ha de ser tutela efectiva por parte de los Juzgados y Tribunales.
Para contribuir a la solución del problema de la lentitud del procedimiento, surgió en la doctrina alemana el
denominado ppio de «aceleración del procedimiento».
A) Concentración y preclusión
El ppio de concentración es una medida adoptada para obtener la aceleración del procedimiento, concentrando
las actividades procesales en un espacio corto de tiempo, reuniendo todo el contenido del proceso en la menor
cantidad posible de tratamiento. Es un ppio de política legislativa, que informó las reformas a la LEC 1984 y 2000.
La concentración del procedimiento puede obtenerse a través de todo un conjunto de medidas, de entre las que
podemos citar las siguientes:
a) Reducción de plazos y términos, conforme a d) Prohibición de incidentes suspensivos.
las necesidades sociales del momento
e) Tratamiento preliminar de los presupuestos
presente.
procesales.
b) Mayor inmediación en los actos de
f) Establecimiento de una fase «elástica» de
comunicación.
alegaciones y otra «preclusiva» de prueba.
c) Estímulo de la autocomposición
g) Instauración plena de la oralidad en la fase
intraprocesal.
probatoria.
La mayoría de tales medidas fueron iniciadas por la reforma parcial de 1984 y culminadas por la efectuada
mediante la reforma total operada por la Ley 1/2000.
Otra de las novedades, tendentes a incrementar y a concentrar el procedimiento estriba en prohibir la
impugnación suspensiva de las resoluciones interlocutorias. En la actualidad, la nueva LEC tan sólo permite la
apelación de los autos definitivos (455.1), regla que contribuyó notablemente a la concentración del
procedimiento y a descongestionarlo de incidentes previos y suspensivos.
B) Publicidad
En íntima conexión con el ppio de oralidad, surge el ppio de publicidad del procedimiento. Pero a diferencia del de
concentración, que posee un marcado carácter técnico, el principio de publicidad presenta una notable
connotación política, al haberse manifestado como una conquista del pensamiento liberal.
La publicidad en el proceso contemporáneo ha de serlo, tanto frente a las partes (publicidad relativa), como frente
a la sociedad o 3os (publicidad absoluta), aunque excepcionalmente determinadas fases del procedimiento
pudieran permanecer secretas para una buena admón de la justicia (la fase instructora del proceso penal).
El ord. procesal ha de autorizar la posibilidad de la participación inmediata del público en el desarrollo del juicio,
el cual ha de acceder voluntariamente al mismo (publicidad activa), aunque excepcionalmente pueda darse
cuenta, con posterioridad a él, de determinadas actuaciones procesales (publicidad pasiva).
En nuestro proceso civil, debido a la vigencia del ppio de la oralidad, el ppio de publicidad absoluta se encuentra
recogido allí donde las actuaciones sean verbales y, de modo especial en la fase probatoria.
La anterior prescripción contenida en los arts. 138.1 («Las actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias,
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cuyo objeto sea oír a las partes antes de dictar una resolución se practicarán en audiencia pública») y 289.1 («Las
pruebas se practicarán contradictoriamente en vista pública, o con publicidad») hay que entenderla también
vigente en la vista del juicio verbal (443), en la apelación, si hubiere práctica de prueba (464) y en el recurso de
casación (486).
No obstante, el ppio de publicidad absoluto puede ser restringido por el Tribunal «cuando sea necesario para la
protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de los
menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros dºs y libertades lo exijan» (138.2).
Las demás actuaciones procesales están presididas por el ppio de publicidad relativa, conforme al cual tan sólo
las partes interesadas están legitimadas para el conocimiento de las actuaciones (140-141 LEC y 232 y ss. LOPJ).
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SEGUNDA PARTE. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES


SECCIÓN PRIMERA. DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL
LECCIÓN 2. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL (I)
I. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. CONCEPTO Y CLASES
1. Concepto y efectos
Los presupuestos procesales son requisitos que deben observar las partes en el momento de la interposición de
la demanda o de la reconvención y cuya ausencia bien impedirá la admisión de la demanda, bien el examen del
fondo de la pretensión, debiendo el juez pronunciar un Auto de inadmisión de la demanda, de archivo o de
sobreseimiento del proceso o una sentencia absolutoria en la instancia. Estas resoluciones, por carecer de los
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efectos materiales de la cosa juzgada, posibilitan el ejercicio de la acción e interposición de la misma pretensión
en un ulterior proceso declarativo.
Los presupuestos procesales, pues, condicionan la admisibilidad de la demanda y, en cualquier caso, la de la
sentencia de fondo. Los 1os de ellos ocasionan el rechazo de la demanda ex art. 503 y vienen determinados por los
siguientes hechos:
 La falta de jurisdicción.
 Ausencia de competencia objetiva, funcional y territorial indisponible.
 Falta de capacidad para ser parte, de postulación y de conducción procesal.
 Falta de presupuestos especiales del objeto procesal (la autocomposición, la reclamación previa, las
cauciones y requerimientos).
Todos estos presupuestos deben ser examinados de oficio en el momento de la admisión de la demanda. Si la
ausencia de dichos presupuestos procesales y la de todos los demás es denunciada por el ddo, bien, como
cuestión previa, en la declinatoria, bien, como excepción, en la contestación a la demanda o en la audiencia
preliminar, provocarán una Sentencia procesal absolutoria en la instancia.
2. Clases
Los presupuestos procesales pueden sistematizarse en:
1. Del órgano jurisdiccional: la jurisdicción y competencia objetiva, funcional y territorial.
2. De las partes: la capacidad para ser parte y de actuación procesal, la postulación procesal, la capacidad de
conducción procesal y el litisconsorcio necesario.
3. Del objeto procesal, que, a su vez, pueden clasificarse en:
 Generales: el pago de tasas judiciales, la caducidad de la acción, la litispendencia y la cosa juzgada, el
arbitraje y el pendiente compromiso y la existencia de actos de disposición del dº subjetivo material.
 Especiales: la autocomposición (la reclamación adtiva previa, la reclamación y agotamiento de
recursos en los procesos de responsabilidad civil de jueces y de magistrados y la conciliación en las
demandas relativas a invenciones laborales), las cauciones y los requerimientos al deudor.
3. Examen de oficio
Los presupuestos procesales han de ser observados por el actor en el momento de la interposición de la
demanda. Si el actor incumpliera alguno de los presupuestos procesales, el ddo tendrá la carga procesal de
evidenciar su ausencia en un escrito de contestación mediante la interposición de la pertinente excepción.
La vigente LEC 2000 ha acentuado también el examen de oficio de los presupuestos procesales en la fase
declarativa. De esta forma, el juez está expresamente autorizado, en ocasiones, a inadmitir de plano la demanda
o a poner de manifiesto a las partes su incumplimiento en la comparecencia previa, pudiendo disponer el archivo
del proceso, si habiéndose inobservado el presupuesto procesal fuera de naturaleza insubsanable, o la parte que
tuviere la carga de su sanación no lo hiciera en el plazo acordado por el juez (418 y ss.).
4. Los presupuestos de los recursos
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Los presupuestos procesales han de ser observados en todas y cada una de las instancias. Estos requisitos
procesales condicionan la admisibilidad de la pretensión en el ejercicio de los medios de impugnación. Podemos
sistematizarlos en los siguientes:
 Comunes: el pago de tasas judiciales, el gravamen (perjuicio que ha sufrir el recurrente por la resolución
impugnada) y la conducción procesal (exigencia de haber sido parte en el proceso de 1ª instancia).
 Especiales, o requisitos que han de concurrir en los medios de impugnación extraordinarios, tales como el
cumplimiento de una determinada «suma de gravamen» para la interposición del recurso de casación
(477.2.2) o el de prestar un depósito o caución para la interposición de determinados recursos.
El incumplimiento de tales requisitos impedirá al Tribunal el examen de la pretensión en la 2ª instancia o en la
casación, ocasionando, mediante un Auto de inadmisión del recurso, la firmeza de la resolución recurrida o
recaída en la 1ª instancia.
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II. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL: LA JURISDICCIÓN


La jurisdicción y la competencia constituyen el 1er requisito que ha de cumplir quien pretenda la tutela judicial
efectiva de su pretensión. Este requisito consiste en cumplir con los presupuestos procesales del tribunal ante el
que se tiene que plantear la pretensión.
1. Concepto
Se entiende por Jurisdicción el otorgamiento por el ord. jurídico a un determinado tribunal de la potestad de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, contenida en el art. 117.3 CE.
Desde un punto de vista funcional, dicha potestad constituye un auténtico presupuesto procesal, pues es
improrrogable (9.6 LOPJ), es decir, se tiene o no se tiene, de manera que las normas que la disciplinan son de
orden público, sin que las partes, ni el propio juez puedan decidir cuándo ostentan la Jurisdicción. De aquí que,
como todo presupuesto procesal, sea apreciable de oficio y que su infracción acarree una nulidad de pleno dº
(238.1 LOPJ), la cual puede ser examinada en cualquier estadio del procedimiento (240.2 LOPJ).
Para que el tribunal ostente legítimamente la potestad jurisdiccional sobre un determinado objeto procesal es
necesario que el ord. le atribuya expresamente esta facultad, lo que implica la exigencia de conjugar 2 criterios:
1. Criterio externo. El conocimiento de esa materia u objeto procesal no puede estar exento del
conocimiento de los tribunales españoles, bien por la existencia de una inviolabilidad o inmunidad, bien
por pertenecer dicho conocimiento a otro tribunal de un Estado extranjero (falta de competencia
internacional).
2. Criterio interno. Admitida la Jurisdicción del Estado español, tampoco puede estar atribuido el
conocimiento de dicho objeto a:
 A otra Jurisdicción especial (la Militar, que es la única que legitima el art. 117.5 CE).
 A otro Tribunal especial (al TC, de Cuentas o a los Tribunales consuetudinarios y tradicionales).
 A otro orden jurisdiccional, distinto al civil, es decir, a los tribunales penales, cont-adtivos o laborales.
A) Jurisdicción española y tribunales extranjeros
Con independencia de las inmunidades de Jurisdicción constitucionales (Rey o diputados y senadores), europeas
(parlamentarios europeos), diplomáticas o de determinadas autoridades nacionales (parlamentarios de las AALL,
magistrados TC y Defensor del Pueblo), en la práctica forense, el supuesto más común de ausencia de jurisdicción
de los tribunales españoles viene determinado por la existencia de un conflicto de Dº internacional privado que
provoca la correlativa asunción de la Jurisdicción por un tribunal perteneciente a otro Estado extranjero (36.2.2º).
En tal supuesto, y de conformidad con el ppio de supremacía de las normas internacionales sobre las internas
(96.1 CE), tanto el art. 21.2 LOPJ, como el art. 36.2.1 LEC, se remiten para su solución a las normas de Dº
internacional público, por lo que el surgimiento de cualquier conflicto ha de ser solucionado con arreglo al
siguiente sistema de fuentes preestablecido: 1º ha de observarse lo dispuesto en los convenios internacionales,
2º ha de observarse lo establecido en los arts. 21 y 22 LOPJ y 9 a 12 CC.
a) Los convenios internacionales. Con independencia de los tratados internacionales que haya podido
suscribir nuestro país sobre competencia judicial relativa a materias específicas (Dº marítimo, del
transporte, etc.), adquieren singular relevancia el Convenio de Bruselas y el de Lugano.
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b) Nuestro Dº interno. El art. 22 LOPJ secunda idéntico criterio al contenido en el art. 2 de los Convenios de
Bruselas y Lugano y al art. 2 del Reglamento 44/2001. Por tanto, contempla también, en el art. 22 ter y
22.a) y b), como fuero general el del domicilio en España del ddo.
En materia de fueros exclusivos adquiere singular relevancia el criterio de la territorialidad (art. 22), y
también en determinados fueros especiales (es decir, se rigen en atención a las características del objeto
litigioso y se caracterizan por no requerir de la exigencia del domicilio del ddo y por operar a favor del
dte) (22 quinquies y sexies).
El criterio de la territorialidad ha de complementarse con el de la personalidad, basado en la nacionalidad
o residencia en España, en la aplicación de determinados fueros especiales por razón de la materia (art.
22 quáter y quinquies). Asimismo, el art. 9 CC se inclina por el criterio de la personalidad en todo lo
relativo al estado civil y Dº de familia.
B) Jurisdicción civil y otras jurisdicciones o tribunales especiales u otros órdenes jurisdiccionales
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Podría suceder que un determinado tribunal civil, al que se dirija el actor, no ostentara Jurisdicción por resultar
competente una Jurisdicción o Tribunal especial o un Tribunal de otro orden jurisdiccional, distinto al civil.
En tal caso, se hace necesario determinar el ámbito objetivo interno de la Jurisdicción civil, ya que los Juzgados y
Tribunales sólo pueden ejercer su Jurisdicción «exclusivamente en aquellos casos en que les venga atribuida por
esta u otra Ley» (art. 9.1 LOPJ), razón por la que podría surgir un conflicto de Jurisdicción o uno de competencia.
El art. 9.2 LOPJ nos determina el ámbito de aplicación de los tribunales civiles: Los Tribunales y Juzgados del Orden
Civil conocerán, además de las materias que les son propias, de todas aquellas que no estén atribuidas a otro
orden jurisdiccional. De este art. cabe inferir 2 criterios de determinación de la esfera de atribuciones de la
Jurisdicción civil:
 Conforme al criterio positivo, por «materias que les son propias» cabe entender todas las pretensiones
fundadas en el Dº privado (civil o mercantil) por lo que, tratándose de la aplicación e interpretación de un
contrato, será competente la jurisdicción civil, por más que alguna de las partes sea el Estado.
 De conformidad con el negativo, hay que acudir a las distintas normas, que contemplan la esfera de
atribuciones de los respectivos órdenes jurisdiccionales, contenidas en la LOPJ y Leyes especiales (LECrim,
LJCA y LJS), de cuya lectura se hace obligado inferir que la Jurisdicción civil no es competente para el
conocimiento de:
 Conflictos sociales surgidos por la comisión de un delito (Juzgados y tribunales penales).
 Conflictos que puedan surgir entre empresarios y trabajadores con ocasión de la aplicación o
interpretación de una relación jurídica, individual o colectiva, de trabajo, ni de las materias de la SS
(Juzgados y Tribunales de lo Social).
 Pretensiones de anulación de actos adtivos o de disposiciones generales con rango inferior a la Ley
(Juzgados y Tribunales adtivos). No obstante, en esta materia, hay que acudir a la doctrina de los
«actos separables», según la cual los actos internos o adtivos previos a la celebración de un contrato
civil han de ser impugnados ante los tribunales adtivos, en tanto que corresponde a la Jurisdicción
civil el conocimiento de los conflictos que surjan de la aplicación e interpretación del contrato.
Así, pues, los Juzgados y Tribunales de lo Civil ostentan Jurisdicción para el conocimiento de todas las relaciones
jurídico materiales regidas por el Dº civil o mercantil, que transcurran entre personas privadas o públicas (pues
también la Admón, cuando está sometida al Dº privado, ha de demandar o ser dda ante los tribunales civiles). No
obstante, se exceptúa de este extremo a la Jurisdicción Militar, que retiene su competencia para la prevención de
los juicios de testamentaría y de abintestato en tiempos de guerra (art. 9.2.II LOPJ).
En el caso de que una determinada materia no esté expresamente atribuida a un determinado orden
jurisdiccional, serán los tribunales civiles los competentes, en virtud de la cláusula residual de atribución genérica
de la competencia, contenida en el art. 9.2 LOPJ. No obstante, la Jurisdicción civil, frente a los demás órdenes
jurisdiccionales se circunscribe al conocimiento de las pretensiones fundadas en el Dº privado y no a las que
pudieran estarlo en el Dº penal, en cuyo caso la Jurisdicción Penal goza siempre de preferencia, ni tampoco al de
las cuestiones prejudiciales penales, con respecto a las cuales también es preferente la Jurisdicción penal.
2. Tratamiento procesal
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Debido a que la Jurisdicción es un auténtico presupuesto procesal, su concurrencia debe ser examinada de oficio
por el propio órgano jurisdiccional, sin perjuicio de que, en cualquier otro caso, pueda ser denunciada, vía
excepción, por el ddo.
A) Examen de oficio
Los arts. 36.2 y 37 LEC disponen que los tribunales civiles «se abstendrán de conocer» cuando carecieran de
jurisdicción, bien por pertenecer la potestad jurisdiccional para el conocimiento de un determinado asunto a un
tribunal de otro Estado, distinto al español, bien por estar atribuida a un órgano de otro orden jurisdiccional,
distinto al civil.
En tal caso, el art. 38 dispone, que habrá el juez de oír a las partes y al MF «tan pronto como sea advertida la falta
de competencia internacional o la falta de jurisdicción por pertenecer el asunto a otro orden jurisdiccional», en
cuyo caso «se abstendrán inmediatamente de conocer». Es decir, a fin de evitar las injustas sentencias
absolutorias en la instancia, examinarán este presupuesto al inicio del proceso, a limine litis, mediante auto de
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inadmisión de la demanda. En dicha resolución, habrá el juez de ilustrar a la parte del orden jurisdiccional que
estima competente (art. 9.3 LOPJ y 65.3 LEC).
Podría ocurrir que, planteada la pretensión ante el orden jurisdiccional que el tribunal civil ha estimado como
competente, tampoco este tribunal reputara que ostenta Jurisdicción para el conocimiento del asunto
determinado. En tal caso, surgirá un conflicto negativo de competencia que habrá de dirimirse por la Sala
Especial del TS, contemplada en el art. 42 LOPJ y a través del procedimiento que regulan los arts. 43 a 50 LOPJ.
Si el conflicto negativo surgiera entre un tribunal del orden jurisdiccional civil y la Admón o la jurisdicción
contable, habrá que plantear un conflicto jurisdiccional de los contemplados en los arts. 38-41 LOPJ y LO 2/1987,
de Conflictos Jurisdiccionales.
B) A instancia de parte
Como todo presupuesto procesal, si el órgano jurisdiccional no examina de oficio la concurrencia de la
Jurisdicción, el ddo tiene la carga procesal de denunciar su incumplimiento por la vía de las excepciones y en el
trámite de contestación a la demanda (art. 405), pudiéndose, en cualquier caso, plantear en la audiencia previa
del juicio ordinario.
Pero esta regla tiene una excepción, pues el art. 416.2 establece que «el ddo no podrá impugnar la falta de
jurisdicción o de competencia del tribunal, que hubo de proponer en forma de declinatoria».
Así, pues, en virtud de lo dispuesto en el art. 39, debe, en ppio, el ddo interponer, como cuestión previa a la
contestación de la demanda, la declinatoria, y para ser más precisos, hay que proponerla «dentro de los 10 1os
días del plazo para contestar a la demanda», abriéndose, en tal caso, un incidente suspensivo, que ha de
resolverse con arreglo a lo dispuesto en los arts. 64-67.
Ahora bien, sin perjuicio del tenor literal del art. 416.2, no creemos que dicho plazo esté sometido a una
preclusión rígida. Si, por las razones que fuere, el ddo no hiciere uso de la declinatoria, también podrá proponer
dicha excepción en la audiencia previa, pues, tratándose la competencia internacional y la de los distintos
órdenes jurisdiccionales de un auténtico presupuesto procesal, sobre el cual subiste la obligación judicial de
examen de oficio, por lo que su infracción acarrea nulidad de pleno Dº (art. 238.1), puede el ddo, al amparo de lo
dispuesto en el art. 240.2, suscitar la falta de Jurisdicción en cualquier estadio del proceso.
III. LA COMPETENCIA OBJETIVA
1. Concepto y naturaleza
Se entiende por competencia objetiva el conjunto de normas procesales que distribuyen jerárquicamente, entre
los diversos órganos judiciales de un mismo orden jurisdiccional, el conocimiento de la fase declarativa de los
objetos procesales.
Al igual que las normas que disciplinan la Jurisdicción, también la naturaleza de las que regulan la competencia
objetiva son de orden público, de manera que si a un tipo de Juzgado no le corresponde el conocimiento de una
determinada materia, sus actuaciones procesales adolecerán de una nulidad radial (238.1 LOPJ), que no permite
sanación alguna e impedirá un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Por ello, también la competencia
objetiva es un presupuesto procesal, vigilable de oficio a lo largo de todo el procedimiento (240.2).
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Además, tales normas de ius cogens han de ostentar rango de Ley (art. 44: «Para que los tribunales civiles tengan
competencia en cada caso se requiere que el conocimiento del pleito les esté atribuido por normas con rango de
ley y anteriores a la incoación de las actuaciones de que se trate»). Mediante esta prescripción, no sólo se prohíbe
a la potestad reglamentaria invadir las normas de la competencia objetiva, sino que dichas normas de
competencia objetiva afianzan el dº fundamental al juez legal del art. 24.2 CE en su primigenia manifestación de
preconstitución del órgano jurisdiccional con anterioridad al surgimiento del conflicto.
2. Criterios determinantes
Exceptuándose las prerrogativas de determinadas Autoridades, que permanecen aforadas a órganos
jurisdiccionales superiores, los criterios determinantes de la competencia objetiva civil son 2: por razón de la
cuantía y por razón de la materia.
A) Por razón de la cuantía
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El criterio más relevante para distribuir la competencia entre los Juzgados de Paz y los de 1ª Instancia es el de la
cuantía. Si el valor del bien litigioso no excede de 90€ y no se trate de ninguna de las materias que han de
dilucidarse a través de alguno de los juicios verbales especiales del art. 250.1 (un desahucio por falta de pago o un
interdicto es competencia siempre de los Juzgados de 1ª Instancia, aunque la cuantía litigiosa no exceda de 90€),
serán objetivamente competentes los Juzgados de Paz. Si se excede de los 90€, serán siempre competentes los
Juzgados de 1ª Instancia (art. 47).
La competencia objetiva de los Juzgados de Paz es meramente insignificante y, además, residual, por cuanto el
art. 45 atribuye «a los Juzgados de 1ª Instancia el conocimiento, en 1ª instancia, de todos los asuntos civiles que
por disposición legal expresa no se hallen atribuidos a otros tribunales», es decir, les confiere vis atractiva de
todas las materias no comprendidas en el art. 47.
B) Por razón de la materia: Los «Juzgados especializados»
También corresponde a los Juzgados de 1ª Instancia los asuntos, actos, cuestiones y recursos que les atribuye la
LOPJ, de los concursos de persona natural que no sea empresario (45 LEC), de los actos de Jurisdicción voluntaria,
de la ejecución de sentencias y demás resoluciones judiciales y arbitrales extranjeras (art. 85.2 y 5 LOPJ) y la
gestión del RC (86 LOPJ).
Pero con independencia de este criterio genérico de atribución de la competencia objetiva por razón de la
materia, la LOPJ creó los Juzgados especializados, bien con carácter permanente, bien meramente coyuntural.
a) Con carácter permanente: Los Juzgados de lo Mercantil. Se instauran en las capitales de provincia y en
aquellos núcleos industriales o mercantiles, cuya actividad económica así lo aconseje, los Juzgados de lo
Mercantil que circunscriben su competencia a las materias de Dº Concursal, Estatuto de la Propiedad
Industrial, transportes, Dº Marítimo, condiciones generales de la contratación, recursos contra las
resoluciones de la Dirección general de Registros y Notariado sobre calificaciones del Registrador
Mercantil, legislación comunitaria en materia de libre competencia y arbitraje.
b) Con carácter circunstancial. El art. 98 LOPJ faculta al CGPJ, previo informe de la Sala de Gobierno del TSJ,
a crear Juzgados de 1ª Instancia especializados en determinadas materias en aquellas ciudades donde
exista una pluralidad de dichos Juzgados (ej: de familia). Su competencia se extiende, tanto a la fase
declarativa, como a la de ejecución. El Acuerdo del CGPJ ha de publicarse en el BOE.
A diferencia de los Juzgados de lo Mercantil, que están previstos en la LOPJ, los Juzgados de 1ª Instancia
especializados infringen el ppio de reserva de LOPJ, razón por la que, a nuestro juicio, la creación de estos
Juzgados especializados genera serias dudas de inconstitucionalidad.
Estos Juzgados especializados y a diferencia también de los Juzgados de lo Mercantil, que conocen de
materias conexas, carecen de vis atractiva, por cuanto el art. 46 establece que «Los Juzgados de 1ª
Instancia a los que, de acuerdo con lo establecido en el art. 98 LOPJ, se les haya atribuido el conocimiento
específico de determinados asuntos, extenderán su competencia, exclusivamente, a los procesos en que se
ventilen aquéllos, debiendo inhibirse a favor de los demás tribunales competentes, cuando el proceso
verse sobre materias diferentes. Si se planteara cuestión por esa causa, se sustanciará con las cuestiones
de competencia».
3. Tratamiento procesal
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El régimen procesal de la competencia objetiva es igual al de la jurisdicción. Al ser ambos requisitos presupuestos
procesales, deben ser examinados de oficio por el Juez o pueden ser alegados por la parte interesada
A) De oficio
La norma contenida en el art. 48.1 establece la obligación del Juez de examinar de oficio su propia competencia
«tan pronto como se advierta». Esto ha de ocurrir en el momento de la admisión de la demanda, en la que el
actor ha de determinar el valor del objeto litigioso (253.1), al efecto de determinar el procedimiento adecuado.
Por tanto, el art. 404 dispone que el tribunal ha de examinar de oficio su propia competencia objetiva con
anterioridad a la admisión de la demanda (404.2). Sin embargo, en este supuesto, el juez no puede, sin más,
inadmitir la demanda, sino que habrá de oír previamente a las partes y al MF en el plazo de 10 días (48.3). Una
vez transcurrido dicho plazo, dictará auto, en el que, declarando la nulidad de todo lo actuado, apreciará su falta
de competencia e indicará, en su resolución, el órgano jurisdiccional que estima procedente (48.3 y 48.4).
Mas, podría suceder que, como consecuencia de una calificación defectuosa del bien litigioso, el tribunal tomara
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conocimiento de su falta de competencia en un estadio posterior. Ello podría darse en el caso de que, con ocasión
del incidente de fijación de la cuantía al efecto de determinar la adecuación del procedimiento (251-255),
resultara que el valor del objeto litigioso no supera los 90€. En este caso, la solución no sería la del art. 254, sino la
del art. 48: El tribunal dictará auto declarando su incompetencia y la nulidad de lo actuado.
Excepcionalmente también podría suceder que dicho examen de oficio lo efectuara el tribunal de la 2ª instancia.
El art. 48.2 consagra la misma solución: Declaración absolutoria en la instancia de incompetencia con nulidad
total de las actuaciones e ilustración a las partes del juzgado objetivamente competente.
B) A instancia de parte
Si el tribunal no apreciara de oficio su falta de competencia, el ddo tiene la carga procesal de aducir, como
cuestión previa, dentro de los 10 1os días de los 20 que la LEC otorga para la contestación (art. 64), la excepción de
falta de competencia objetiva a través del procedimiento de la declinatoria (art. 49). No obstante, la parte
interesada también puede denunciar la violación de falta de competencia del tribunal en cualquier estadio del
procedimiento anterior al momento de dictar sentencia (240.2 LOPJ) y, en particular, en la audiencia previa.
IV. LA COMPETENCIA FUNCIONAL
1. Concepto
Se entiende por competencia funcional los criterios legales de atribución del conocimiento del objeto procesal a
un determinado órgano jurisdiccional, en atención a las distintas fases procesales que las partes han de superar a
fin de obtener la tutela efectiva de sus pretensiones.
Las fases procesales son 3: la fase declarativa, la de impugnación y la de ejecución. La competencia funcional
exige la pendencia de un proceso para determinar a qué órgano jurisdiccional, dentro de los de distinto grado de
un mismo orden jurisdiccional, le corresponde una fase determinada del proceso.
2. Criterios
A) La fase declarativa
Dispone el art. 61 que «salvo disposición legal en otro sentido, el tribunal que tenga competencia para conocer de
un pleito, la tendrá también para resolver sobre sus incidencias, para llevar a efecto las providencias y autos que
dictare, y para la ejecución de la sentencia o convenios y transacciones que aprobare».
Los órganos jurisdiccionales objetivamente competentes para el conocimiento de la fase declarativa son los
Juzgados de Paz y de 1ª Instancia. Estos órganos poseen toda su jurisdicción para:
 El conocimiento de las distintas fases procesales por las que transcurre la pretensión (alegaciones,
prueba, conclusiones y sentencia).
 El conocimiento de las cuestiones incidentales que se planteen.
 La adopción y ejecución de todas las resoluciones interlocutorias y definitivas (providencias, autos y
sentencias), incluidas las diligencias de ordenación, que son competencia del Letrado AJ.
En especial, estos órganos ostentan competencia para conocer de cuantos incidentes se produzcan dentro del
procedimiento, necesarios:
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1. Bien para poder entrar en el conocimiento de dicho objeto (por ej, un conflicto de competencia que ha de
solucionarse previamente mediante la declinatoria).
2. Bien para integrar la valoración jurídica necesaria para poder satisfacer o desestimar la pretensión (por ej,
la solución de una cuestión prejudicial no devolutiva del art. 42), así como para la acumulación objetiva y
subjetiva de acciones (71 y 72) y de procesos (74 y ss.), siempre que dichas acumulaciones sean
procedentes, para la instrucción de los incidentes de recusación contra los Letrados AJ (115.1), para la
resolución de las recusaciones contra el personal auxiliar y colaborar (121) y peritos (127), para la
reconstrucción de autos (232), aseguramiento y anticipación de la prueba (293.2) y para la adopción de
medidas cautelares (723.1).
B) La fase de impugnación
Aquí cabe distinguir el conocimiento de la apelación o 2ª instancia, del de los recursos extraordinarios.
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a) El recurso de apelación. Del recurso de apelación es competente el tribunal superior al que ha dictado la
resolución definitiva impugnada (los Juzgados de 1ª Instancia conocen de las apelaciones contra las
resoluciones dictadas por los Juzgados de Paz y las AP conocen de las apelaciones contra las resoluciones
dictadas por los Juzgados de 1ª Instancia).
Debido a que la tramitación del recurso de apelación aparece legalmente desdoblada en 2 fases
(preparación ante el órgano a quo (el que dictó la resolución recurrida) e interposición ante el órgano ad
quem o de 2ª instancia), es jurisprudencia del TS pacífica la de que la competencia funcional para la
resolución de las incidencias que se planteen corresponderá al órgano que esté conociendo de la
correspondiente fase procesal.
b) Los recursos extraordinarios. Del recurso extraordinario de casación fundado en Dº Privado estatal,
conoce la Sala 1ª o de lo Civil del TS. Su competencia se extiende tanto en la infracción de normas
materiales como procesales. De conformidad con la naturaleza de nuestro Estado compuesto, si el
recurso se fundara en infracción de normas de Dº Civil especial o Foral propio de las CCAA, entiende de él
la Sala de lo Civil del TSJ correspondiente (73.1.a LOPJ).
Del recurso de revisión (que sólo puede ser calificado formalmente de extraordinario, ya que, en realidad,
encierra un nuevo proceso) fundado en Dº privado estatal, conoce la Sala de lo Civil del TS (56.1 LOPJ y
509 LEC), en tanto que, si se fundara en Dº Civil Foral o especial de la CA, habrá de conocer la Sala de lo
Civil del TSJ de dicha CA (73.1.b) LOPJ).
C) La fase de ejecución
De la ejecución de las sentencias han de conocer los órganos jurisdiccionales que conocieran del objeto litigioso
en la 1ª instancia y dictaran la sentencia, cuya ejecución se pretende (61 y 545.1). Pero el art. 98.1 LOPJ permite
que, como Juzgados especializados, puedan instaurarse Juzgados de ejecutorias, como así ha ocurrido en las
grandes capitales, que conocen de la ejecución de todas las sentencias dictadas por los demás Juzgados de su
circunscripción.
3. Tratamiento procesal
A) De oficio
La competencia funcional, en tanto que presupuesto procesal, es vigilable de oficio a lo largo de todo el
procedimiento. Al igual que la jurisdicción o la competencia objetiva, la infracción de las normas que la disciplinan
acarrea una nulidad radical (238.1 LOPJ).
B) A instancia de parte
Las partes también pueden denunciar el incumplimiento de la competencia funcional por la vía de la declinatoria,
que es reclamable para denunciar «la falta de competencia de todo tipo» (63.1.2). Incluso, habida cuenta de su
naturaleza de orden público, puede también ser discutida en la comparecencia previa del juicio ordinario.
Asimismo, la parte interesada puede denunciar su violación en cualquier estadio del procedimiento anterior al
momento de dictar sentencia (240.2 LOPJ).
Si se interpusiera un recurso ante un órgano jurisdiccional funcionalmente incompetente, inadmitirá el recurso
previa audiencia de las partes, con información del órgano competente. La parte gravada dispondrá de un plazo
de 10 días para interponer el recurso ante el tribunal competente (62).
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V. LA COMPETENCIA FUNCIONAL EN EL REPARTO DE LOS ASUNTOS
La competencia del reparto de los asuntos figura regulada en los arts. 68-70. Esta competencia es sólo predicable
de aquellas demarcaciones que tengan una pluralidad de órganos jurisdiccionales, por lo que se hace necesario el
establecimiento de criterios para asignar los asuntos a cada uno de dichos Juzgados o Secciones de un
determinado tribunal.
1. Concepto y fundamento
Se entiende por reparto de los asuntos la actividad procesal de los Jueces Decanos o Presidentes de los
Tribunales y Audiencias, consistente en asignar a un órgano jurisdiccional el conocimiento de una demanda o
recurso determinado.
Una vez determinada la competencia objetiva, funcional y territorial de la fase declarativa o de impugnación, si el
órgano jurisdiccional que ha de conocer de un asunto estuviera integrado por una pluralidad de Juzgados o de
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Secciones, será necesario asignar el conocimiento de la demanda o recurso determinado con arreglo a unas bases
objetivas que distribuyan equitativamente la carga de trabajo, y que, sobre todo, no infrinjan el dº al juez legal.
Tradicionalmente el fundamento del reparto de los asuntos residía en obtener una distribución equitativa de la
carga de trabajo entre los Juzgados y Tribunales de un mismo orden y órgano jurisdiccional a fin de evitar entre
ellos los agravios comparativos. Por ello, la naturaleza de esta actividad se consideraba meramente gubernativa,
sin incidencia alguna en la esfera del proceso. De esta concepción participa todavía nuestra LOPJ.
La consagración, a nivel constitucional, del dº fundamental «al Juez ordinario predeterminado por la Ley» (24.2
CE) ha ocasionado un cambio esencial en el fundamento y naturaleza del reparto de los asuntos. De sustentar esa
naturaleza meramente gubernativa, bien podría el actor manipular sobre el reparto de los asuntos a fin de que
conociera de su demanda o recurso un determinado Juzgado que, por razones técnicas o incluso ideológicas,
fuera proclive a su pretensión. En este caso se vulneraría dicho dº fundamental al juez legal, el cual no puede ser
otro, sino el independiente y sometido al imperio de la Ley (118.1 CE).
Por ello, la finalidad del reparto estriba actualmente en obtener una distribución objetiva de los asuntos entre los
distintos Juzgados y Tribunales que asegure su independiente constitución, antes que asegurar su reparto
equitativo. Por la misma razón, la naturaleza del reparto, tal y como efectúa la LEC 2000, ha de considerarse como
procesal, susceptible incluso, cuando se atente al dº al Juez Legal, de fundar un rec. amparo contra actos del PJ.
2. Requisitos
El reparto tan sólo es procedente cuando el ejercicio del dº de acción o la interposición de un recurso haya de
efectuarse ante un órgano jurisdiccional plural. Así se encarga de señalarlo el art. 68.1: «Todos los asuntos civiles
serán repartidos entre los Juzgados de 1ª Instancia cuando haya más de 1 en el partido. La misma regla se
aplicará a los asuntos de los que deban entender las AP cuando estén divididas en Secciones».
 Si se tratara de la interposición de una demanda, el órgano jurisdiccional competente para decidir su
reparto es el Juez Decano, auxiliado por su Letrado AJ.
 Si se tratara de la interposición de un recurso, el órgano jurisdiccional competente para decidir su
reparto es el Presidente de una Audiencia o del TS (160.9 y 167.2.a LOPJ).
Corresponde a las Salas de Gobierno de los TSJ aprobar las normas de reparto de su circunscripción. Estas normas
o bases de reparto contienen criterios objetivos de distribución de los asuntos, con arreglo a los cuales hay que
asignar su conocimiento a los distintos Juzgados o Secciones. Las bases de reparto así como los señalamientos a
juicio han de hacerse públicos (167 y 232.2 LOPJ).
La actividad de reparto, efectuada por los jueces decanos o presidentes de los tribunales, ante la presentación de
un nuevo asunto, consiste en limitarse a la aplicación de tales criterios, contenidos en dichas bases de reparto, a
todos y cada uno de los asuntos ingresados en 1 o 2 días, de tal suerte que sean objetivamente distribuidos entre
los distintos Juzgados o Tribunales que integran el órgano jurisdiccional. A tal efecto, el Juez Decano extenderá
una diligencia de reparto sobre el escrito de iniciación del proceso en el que constará el nº de Juzgado o de
Sección funcionalmente competente. Si faltara esta diligencia, y sólo por esa causa, el tribunal rechazará de plano
la tramitación de la solicitud (68.2).
3. Medios de impugnación
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Cuando el reparto de los asuntos infringiera las normas de reparto o, lo que es peor, el dº al juez legal, la parte
gravada debe reaccionar inmediatamente contra dicha vulneración, habiéndose de distinguir 2 supuestos:
1. Si el ddo conoce de dicha infracción en el momento de la presentación del escrito o solicitud de
incoación de las actuaciones, el art. 68.3 le prohíbe la utilización de la declinatoria, pero permite su
impugnación, remitiéndose tácitamente al recurso gubernativo contemplado en el art. 168.2.a) LOPJ,
precepto que faculta al Juez Decano a decidir de tales impugnaciones contra las propuestas de reparto
efectuadas por su Letrado AJ.
2. Si la parte interesada (tanto el dte, como el ddo) conociera de dicha infracción posteriormente, cuando el
asunto se encuentra ya asignado a un determinado Juzgado o Sección que reputara incompetente, el art.
68.4 autoriza a la parte a instar su nulidad «en el trámite procesal inmediatamente posterior al momento
en que la parte hubiera tenido conocimiento de la infracción de las normas de reparto», siempre y cuando
«dicha infracción no se hubiere corregido conforme a lo previsto en el ap. anterior».
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En este último supuesto, la nulidad habrá de fundarse en la falta de competencia funcional del art. 238.1 LOPJ. El
Juzgado o Sección habrá de oír a la contraparte (240.2 LOPJ) y dictar auto, en el que, si apreciara este motivo de
nulidad, así lo declarará e informará a la parte de su dº de volver a someter su asunto a reparto.
Si la vulneración de las normas de reparto tuviera por objeto atentar a la independencia judicial a fin de
mediatizar el contenido de la sentencia en un sentido determinado y no se restableciera el dº al juez legal, podrá
la parte gravada, previa la oportuna protesta y el agotamiento de los recursos, interponer, en su día, el recurso
constitucional de amparo.

LECCIÓN 3. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL ÓRGANO JURISDICCIONAL (II)


I. LA COMPETENCIA TERRITORIAL
1. Concepto y fundamento
Se entiende por competencia territorial las normas procesales que, en atención a la demarcación judicial,
asignan el conocimiento en 1ª instancia de los objetos litigiosos entre los distintos Juzgados de un mismo grado
(es decir, entre los Juzgados de Paz o de 1ª instancia) de todo el territorio nacional.
Tradicionalmente la competencia territorial respondía al ppio de la autonomía de la voluntad de las partes, de tal
forma que si ellas habían pactado su sumisión a los Juzgados de una determinada demarcación (normalmente a
través de cláusulas formularias plasmadas al término de los contratos) devenían ex lege dichos Juzgados en
territorialmente competentes.
La LEC 2000, si bien formalmente admite, en su art. 54.1, estos negocios jurídico-procesales («Las reglas legales
atributivas de la competencia territorial sólo se aplicarán en defecto de sumisión expresa o tácita de las partes a
los tribunales de una determinada circunscripción»), el catálogo de excepciones a dicha regla es tan extenso, que
permite sustentar la afirmación contraria: la regla general es la de que la competencia territorial, al igual que la
competencia objetiva y la funcional, es inderogable y se rige también por normas imperativas.
En este cambio de política legislativa en el régimen de competencia territorial han intervenido diversos factores:
 La consagración, en el art. 24.2 CE, del dº al «juez predeterminado por la Ley» que se compadece mal con
los pactos de sumisión de las partes.
 La necesidad de proteger los intereses de la parte más débil en la contratación.
 Razones de economía procesal, pues el reconocimiento jurídico de los fueros convencionales se suele
transformar, en la esfera del proceso, en una fuente de conflictos procesales, dirigidos a negar su validez
y a reclamar la aplicación de los fueros comunes, con las consiguientes dilaciones procesales.
2. Los fueros legales
Los fueros legales son los criterios de atribución de la competencia territorial a los órganos jurisdiccionales de una
determinada demarcación judicial. Debemos distinguir entre el fuero legal común y los fueros legales especiales.
A) Fuero legal común
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El fuero legal común es el del domicilio de la persona, si bien los arts. 50 y 51 distinguen el de las personas
físicas, del de las personas jurídicas:
a) Las personas físicas. Tratándose de una persona física, que ha de ser demandada en un proceso, el art.
50 dispone que «Salvo que la ley disponga otra cosa, la competencia territorial corresponderá al tribunal
del domicilio del ddo y si no lo tuviere en el territorio nacional, será juez competente el de su residencia en
dicho territorio».
Pero dicho criterio común de determinación de la competencia territorial en función del domicilio del ddo
encierra una norma dispositiva, porque permite su derogación por las partes a través de un convenio de
sumisión. En efecto, lo 1º que establece la Ley («salvo que la Ley disponga otra cosa…»), que aquí es la
LEC, en su art. 54.1, es que, en materia de determinación de la competencia territorial, cabe la sumisión
expresa con las excepciones contempladas en dicho art., que se remite a los fueros legales especiales,
previstos en los nos 1 y 4 a 15 del art. 52.1. Por ello, el criterio del domicilio del ddo no será reclamable:
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1º Cuando nos encontremos ante alguna de las materias contempladas en el art. 52.1, 1º y 4º a 15º y
52.2, en cuyo caso regirá siempre el fuero especial previsto en dichas normas.
2º Cuando, tratándose de materias diferentes a las anteriormente invocadas, exista un convenio
previo de sumisión a los Juzgados de una determinada demarcación.
3º Si no existiera dicho convenio previo de sumisión, tampoco se aplicará el fuero común, sino el
previsto en los nos 2°, 3° y 16° del art. 52.1, cuando el objeto litigioso se encuentre comprendido en
dichos preceptos.
Si el ddo no tuviere domicilio en España, se aplicará el fuero de su residencia; en su defecto, el del lugar
en el que se encontrara; y, a falta de determinación de todos estos criterios, se aplicará el criterio del
lugar del domicilio del actor (50.1 y 2). Tratándose de empresarios o profesionales, se les podrá demandar
donde presten su actividad (50.3).
b) Las personas jurídicas. También el fuero de las personas jurídicas es el de su domicilio social, pudiendo
ser también demandadas donde haya nacido la relación jurídico-material o deba surtir sus efectos,
siempre que en dicho lugar tengan establecimiento abierto al público o legal representante (51.1). La
justificación de esta posibilidad procesal estriba en que el interrogatorio de la persona jurídica ha de
realizarse sobre su legal representante que conozca los hechos (309.1), es decir, que haya intervenido en
dicha relación jurídica, por lo que, a fin de evitar el siempre lento y oneroso auxilio judicial, es
conveniente demandar a la persona jurídica en el domicilio donde se encuentre dicho legal representante
Los entes sin personalidad jurídica pueden ser demandados en el lugar del domicilio de sus gestores o
donde ejerzan su actividad (51.2).
También este criterio común del domicilio de la persona jurídica, lo es «salvo que la Ley disponga otra
cosa», por lo que han de ser de aplicación las consideraciones sobre los fueros legales imperativos y
cláusulas de sumisión efectuadas con respecto a las personas físicas.
B) Fueros legales especiales
Los fueros legales especiales, previstos en el art. 52, son de 2 clases: fueros imperativos y fueros dispositivos.
a) Fueros imperativos. El art. 54.1 señala que son fueros legales imperativos los contemplados «en los nos
1º y 4º a 15º del ap. 1 y en el ap. 2 del art. 52». Estos fueros nunca permiten su derogación por la
autonomía de la voluntad de las partes y han de ser vigilados de oficio (58).
La relación del art. 52 no constituye un numerus clausus. A ella todavía cabe incorporar los fueros
contemplados en otras normas procesales o especiales (ejecución hipotecaria, demandas de declaración
de prodigalidad, procesos matrimoniales y de menores, protección de menores y adopción, etc…).
Así, lo 1º que debe hacer un dte, antes de interponer la demanda, es comprobar si el bien litigioso, que
encierra su pretensión, se encuentra comprendido en alguna de las referidas materias. En ese caso, ha de
interponer su demanda ante los Juzgados preestablecidos por dichas normas, y no en el del domicilio del
ddo, ni donde determine una hipotética cláusula contractual de sumisión, que ha de tenerse siempre por
no puesta ante la vigencia de tales fueros especiales imperativos.
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b) Fueros especiales dispositivos. Por obra del art. 54.1, los restantes fueros especiales del art. 52 (ap. 2º,
3º y 16º) son de carácter dispositivo. Estos fueros especiales presentan la particularidad de que pueden
ser excepcionados por las partes a través de la sumisión expresa (54.1). No obstante, si no existiera dicho
convenio de sumisión a unos tribunales determinados, tienen la virtualidad de inaplicar el fuero común
del domicilio del ddo (art. 52.1: «No se aplicarán los fueros establecidos en los arts. anteriores…»),
debiéndose reclamar el expresamente previsto en tales fueros especiales.
3. Los fueros convencionales: la sumisión
Si el bien litigioso no se encontrara comprendido en alguna de las excepciones contenidas en el art. 54, son
válidos los acuerdos libremente estipulados por las partes acerca de la sumisión a los Juzgados de una
determinada circunscripción territorial.
Con exclusión de las anteriores materias, las partes pueden, expresa o tácitamente, someterse a los Juzgados de
una demarcación determinada, siempre y cuando respeten su competencia objetiva (54.3). De este modo, no
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cabe dicha sumisión a un Juzgado de Paz, cuando la pretensión haya de plantearse ante un Juzgado de 1ª
Instancia, y viceversa.
A) La sumisión expresa
Art. 55: «Se entenderá por sumisión expresa la pactada por los interesados designando con precisión la
circunscripción a cuyos tribunales se sometieren». Aunque el precepto no lo diga, junto a la circunscripción de los
tribunales, también hay que reflejar en dicho pacto la relación jurídico material que pueda provocar el litigio.
Además, resulta aconsejable que, a efectos probatorios, quede constancia del litigio por escrito.
La sumisión expresa es un negocio jurídico procesal, accesorio de otro ppal, en virtud del cual las partes de un
contrato deciden libre y voluntariamente someter la aplicación, interpretación o rescisión del mismo a la
jurisdicción de los Juzgados de una determinada demarcación judicial. En la práctica, dicho negocio jurídico suele
plasmarse mediante una cláusula de cierre a un determinado contrato (por ej, la sumisión expresa, con renuncia
al fuero propio, a los Juzgados de 1ª Instancia de Madrid o de Barcelona).
Cuando la sumisión se realice a una demarcación que contenga una pluralidad de tribunales, dicho pacto no
puede alcanzar a determinar a cuál de los Juzgados haya de realizarse la sumisión, ya que, en este caso, se tendría
por no puesta y la demanda se sometería a reparto (57). La finalidad de dicha prohibición es la de evitar las
manipulaciones en la constitución de los tribunales, lo que atentaría al dº al Juez legal del art. 24.2 CE.
B) La sumisión tácita
Art. 56: «Se entenderán sometidos tácitamente: 1º. El dte, por el mero hecho de acudir a los tribunales de una
determinada circunscripción interponiendo la demanda o formulando petición o solicitud que haya de presentarse
ante el tribunal competente para conocer de la demanda. 2º. El ddo, por el hecho de hacer, después de personado
en el juicio tras la interposición de la demanda, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la
declinatoria».
La sumisión tácita exige, como requisito previo, que el actor interponga la demanda ante un Juzgado que no sea
territorialmente competente (normalmente, con olvido del fuero común y por razones de comodidad, ante los de
su propio domicilio) y, sobre todo, que el ddo se aquiete a dicha solicitud ante el Juzgado incompetente. En
cualquier otro caso, habrá necesariamente de interponer, como cuestión previa, la declinatoria, dentro del plazo
de 10 días del común a la contestación a la demanda (64.1).
Si el ddo no interpone en dicho preclusivo plazo la declinatoria, se consumará la sumisión tácita y el Juzgado, que
carecía de competencia territorial, pasará a ostentarla, sin que pueda el ddo denunciar su incompetencia en un
momento posterior (por ej, como excepción en la contestación a la demanda), ni pueda tampoco el juez rehusar
el conocimiento del asunto, salvo que, por la naturaleza de la pretensión, se haya vulnerado algún fuero legal
imperativo de los del art. 54 y que ocasionan la improcedencia de todo tipo de sumisión.
De la regla anterior hay que exceptuar:
 El tratamiento de la falta de Jurisdicción española, que puede acumularse al fondo en la contestación de
la demanda.
 La excepción de arbitraje pendiente, que pueda formularse también en dicho trámite de contestación de
la demanda.
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Asimismo, la sumisión tácita convierte en ineficaz a una sumisión expresa, pues, si las partes se someten
tácitamente a la jurisdicción de los tribunales de una determinada demarcación judicial, que no es la que había
sido pactada previamente mediante sumisión expresa, en realidad, lo que ocasionan es el nacimiento de un nuevo
convenio de sumisión con abolición del anteriormente suscrito.
4. Tratamiento procesal
En el tratamiento procesal de la competencia territorial debemos distinguir entre:
A) Fueros imperativos
El tribunal examinará siempre de oficio su propia competencia, cuando, por la naturaleza del objeto litigioso, nos
encontráramos ante un fuero imperativo de los exceptuados por el art. 54 de la sumisión expresa o tácita de las
partes.
Art. 58: «Cuando la competencia territorial viniere fijada por reglas imperativas, el Letrado AJ examinará la
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competencia territorial inmediatamente después de presentada la demanda y, previa audiencia del MF y de las
partes personadas, si entiende que el Tribunal carece de competencia territorial para conocer del asunto, dará
cuenta al Juez para que resuelva lo que proceda mediante auto, remitiendo, en su caso, las actuaciones al Tribunal
que considere territorialmente competente. Si fuesen de aplicación fueros electivos se estará a lo que manifieste el
dte, tras el requerimiento que se le dirigirá a tales efectos».
Así pues, ante la inexistencia de competencia territorial, no debe el Juez admitir la demanda, ya que, en tal
supuesto, se produciría la perpetuatio jurisdiccionis, que es uno de los efectos esenciales de la litispendencia o de
los efectos de la admisión de la demanda (410-411).
No obstante, podría ocurrir que dicho defecto pasara inadvertido para el Juez. En este caso no existe ningún
obstáculo para que, en la comparecencia previa, el Juez examine de oficio su falta de competencia territorial. El
art. 416.2 tan sólo prohíbe dicho examen de las manifestaciones de la competencia que hayan de hacerse valer
exclusivamente a través de la declinatoria. Sin embargo, en el caso de los fueros imperativos no es de aplicación,
en virtud de lo dispuesto en el art. 58.
En todo caso, la falta de oficio de la competencia territorial ha de realizarse siempre previa audiencia de las
partes, y ello porque así lo dispone el art. 58 y porque, si se respetara esta exigencia, el tribunal al que se inhibiera
el incompetente no podrá declararse, a su vez, territorialmente incompetente (60.1).
B) Fueros convencionales
Tratándose de objetos litigiosos sobre los que resultan procedentes los pactos de sumisión, dispone el art. 59 que
«fuera de los casos en que la competencia territorial venga fijada por la ley en virtud de reglas imperativas, la
falta de competencia territorial solamente podrá ser apreciada cuando el ddo o quienes puedan ser parte legítima
en el juicio propusieren en tiempo y forma la declinatoria».
En este caso, el ddo habrá de interponer la declinatoria, que opera aquí como una auténtica excepción procesal,
ya que, si no la plantea expresamente, se producirá una sumisión tácita (56.2), que impedirá su examen de oficio,
pues las normas que disciplinan la competencia territorial en los fueros convencionales no la convierten en un
auténtico presupuesto procesal.
5. Los conflictos de incompetencia y la declinatoria
En materia de denuncia de la incompetencia territorial, la LEC contempla 2 tipos de conflictos: los conflictos
negativos de competencia y la declinatoria.
A) Los conflictos negativos de competencia
A los conflictos negativos de competencia se refiere expresamente el art. 60, conforme al cual, habiéndose
inhibido, bien de oficio o mediante declinatoria, un Juzgado a favor de otro, hay que distinguir si se ha respetado
la audiencia previa de las partes:
 Habiéndose cumplido la audiencia previa de las partes, «el tribunal al que se remitieren las actuaciones
estará a lo decidido y no podrá declarar de oficio su falta de competencia territorial» (60.1).
 Si no se hubiera observado la audiencia previa de las partes, el tribunal al que se remitieran las
actuaciones también podrá declarar de oficio su falta de competencia territorial (60.2), en cuyo caso el
art. 60.3 dispone que «La resolución que declare la falta de competencia mandará remitir todos los
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antecedentes al tribunal inmediato superior común, que decidirá por medio de auto, sin ulterior recurso, el
tribunal al que corresponde conocer del asunto, ordenando, en su caso, la remisión de los autos y
emplazamiento de las partes, dentro de los 10 días siguientes, ante dicho tribunal».
B) La declinatoria
a) Concepto. El modo más usual de plantear los conflictos de jurisdicción y de competencia consiste en
interponer una declinatoria, en cuya virtud «el ddo y los que puedan ser parte legítima en el juicio
promovido podrán denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda,
por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional o
a árbitros» (63.1).
La declinatoria es una excepción que ha de plantearse como excepción previa dentro de los 10 1os días
(64.1) del plazo común de 20 para contestar a la demanda (404), y en el que pueden denunciarse el
incumplimiento de los siguientes presupuestos procesales:
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1. La competencia territorial o falta de estar conociendo ya un tribunal arbitral


Jurisdicción de los Tribunales españoles. como consecuencia de la previa
suscripción por las partes de un
2. La falta de Jurisdicción de los tribunales
convenio arbitral.
civiles, por pertenecer el conocimiento
del objeto procesal a otro orden 4. La falta de competencia objetiva.
jurisdiccional.
5. La falta de competencia territorial.
3. La excepción de arbitraje o de pendiente
compromiso, por tener que conocer o
Por el cauce de la declinatoria de la jurisdicción se pueden plantear, no sólo los problemas relativos a la
competencia territorial, sino la mayoría de los presupuestos del órgano jurisdiccional.
b) Procedimiento. Una vez planteada la declinatoria en el plazo indicado, se abre un procedimiento
incidental y suspensivo del objeto ppal (excepción hecha de los actos de aseguramiento de la prueba y de
la adopción de medidas cautelares, art. 64.2), en el que el tribunal le da traslado de la solicitud de
declinatoria y de sus documentos justificativos al actor para que conteste esta excepción en el plazo de 5
días (65.1). La única prueba admisible es la documental que aporten las partes en sus escritos de
alegaciones. El tribunal, sin celebración de vista, dicta auto «dentro del 5º día siguiente» en el que, si
estimara esta excepción, habrá de circunscribirse a su declaración de incompetencia en los casos de falta
de jurisdicción por competencia internacional o arbitraje. Pero, tratándose de la falta de jurisdicción por
tener que conocer del asunto otro orden jurisdiccional o de falta de competencia objetiva o territorial,
junto a dicha declaración negativa, habrá de indicar también el orden jurisdiccional, Juzgado o Tribunal
objetiva o territorialmente competente, debiendo señalar, en este último caso, como competente el
indicado por el ddo, si la asignación de la competencia no se efectuara en virtud de la aplicación de fueros
especiales imperativos. «El tribunal, al estimar la declinatoria relativa a la competencia territorial, se
inhibirá en favor del órgano al que corresponda la competencia y acordará remitirle los autos con
emplazamiento de las partes para que comparezcan ante él en el plazo de 10 días» (65).
C) Medios de impugnación
Contra los autos en materia de competencia territorial no cabe recurso alguno (67). Sin embargo, tratándose de la
resolución de la competencia internacional, arbitraje, de otro orden jurisdiccional o competencia objetiva, hay
que distinguir:
 Contra el auto de inhibición cabe la interposición de recurso de apelación.
 Contra el auto que rechace esta excepción, tan sólo cabe interponer el recurso de reposición (art. 66).
En cualquier caso, debe la parte gravada por esta resolución, bien mediante escrito independiente (en caso de
que no quepa la interposición de recurso alguno), bien en el rec. reposición, formular su respetuosa protesta por
la infracción de tales normas sobre la jurisdicción o la competencia, ya que el art. 459 exige, como presupuesto de
la admisibilidad del rec. apelación por vicios in procedendo, la necesidad de denunciar oportunamente dicha
infracción ante el Juez a quo, si el recurrente hubiere tenido oportunidad procesal para ello.
Idéntico presupuesto procesal de invocación en la instancia de la norma procesal vulnerada contempla el art.
469.2 en todo lo relativo a la interposición del recurso de casación por infracción procesal.
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Pero la interposición de dicho recurso extraordinario tan sólo puede suceder por infracción de las normas
relativas a la «jurisdicción y competencia objetiva o funcional» (469.1.1), y no de las que disciplinan la
competencia territorial.
II. LA COMPETENCIA TERRITORIAL POR CONEXIÓN
Art. 53: «cuando se ejerciten conjuntamente varias acciones frente a 1 o varias personas será tribunal
competente el del lugar correspondiente a la acción que sea fundamento de las demás; en su defecto, aquel que
deba conocer del mayor nº de las acciones acumuladas y, en último término, el del lugar que corresponda a la
acción más importante cuantitativamente».
Cuando el actor desea acumular en su demanda distintas pretensiones (compatibles y con respecto a la
competencia objetiva) contra un mismo o varios ddos (ej, la rescisión de un contrato y la petición de
indemnización de daños y perjuicios) se produce un fenómeno de acumulación objetiva y/o subjetiva, en la
terminología legal, de acciones, regulada en los arts. 71 y ss en el que puede suceder que exista, con respecto a
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tales ddos o acciones, cuya acumulación se pretende, una concurrencia de fueros legales. En este supuesto, hay
que acudir a los criterios determinantes de la competencia territorial por conexión de las pretensiones,
contemplados en el art. 53:
 En 1er lugar, la competencia se determinará por el fuero de la acción ppal (el de la rescisión del contrato)
 En 2º lugar, y si todas ellas tuvieran carácter ppal, ante el juez de la demarcación que haya de conocer del
mayor nº de pretensiones acumuladas.
 En defecto de los anteriores criterios, al del lugar donde haya de deducirse la pretensión con mayor
importancia cuantitativa.
Si la acumulación fuera exclusivamente subjetiva contra varios ddos o litisconsortes y no existiera ningún fuero
prevalente de conformidad con lo establecido en los arts. 52 y 53.1, el art. 53.2 dispone que el actor podrá
interponer su demanda ante el Juzgado del domicilio del ddo que estimara oportuno.
En materia del procedimiento para denunciar la infracción de tales criterios legales hay que distinguir la
naturaleza de los fueros concurrentes de las pretensiones acumuladas:
 Tratándose de fueros legales imperativos, en 1er lugar, se impone su examen de oficio y aplicación de
tales fueros legales, frente a los convencionales, y en 2º lugar, si dichos fueros legales imperativos fueran
concurrentes, hay que aplicar el criterio de la acción ppal.
 Tratándose de una conexión de pretensiones con fueros convencionales, la incompetencia territorial ha
de denunciarse a través de la declinatoria, produciéndose, en cualquier otro caso, una sumisión tácita.

SECCIÓN SEGUNDA. PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES


LECCIÓN 4. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (I)
I. LAS PARTES Y SUS PRESUPUESTOS PROCESALES
Las partes de un proceso, al igual que el órgano jurisdiccional, han de observar el cumplimiento de determinados
presupuestos procesales subjetivos, sin cuya observancia, el tribunal no podrá dictar una sentencia de fondo.
En ppio, corresponde a cada una de las partes, al actor y al ddo, observar el cumplimiento de sus presupuestos
procesales, ya que, en cualquier otro caso, se exponen a una sentencia desfavorable a sus respectivas
pretensiones o defensas.
Pero esta carga procesal recae, sobre todo, en el dte, ya que la inobservancia de un presupuesto procesal
ocasiona una sentencia absolutoria en la instancia, en la que el órgano jurisdiccional se verá impedido de otorgar
la satisfacción material de su pretensión e inadmitirá su demanda. Inadmitida una demanda, el dte podría volver
a interponerla, pero, para que prospere, el actor habrá de cumplir con los presupuestos procesales que
impidieron el examen de la relación jurídico material debatida. Así, pues, antes de la interposición de su
demanda, el actor debe ser cuidadoso en el cumplimiento de los presupuestos procesales.
1. Concepto y clases
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Partes no son todos los sujetos que intervienen en el proceso, sino únicamente quienes interponen la pretensión
y se oponen a ella.
El proceso sirve para obtener la tutela judicial de las pretensiones declarativas, constitutivas o de condena (5.1),
que decida interponer el dte «ante el Tribunal competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la
resolución pretendida» (5.2).
El concepto de parte presupone una titularidad o cierta situación con respecto a la relación jurídico material
debatida (10) y se determina por los efectos materiales de la cosa juzgada.
Son partes en un proceso quienes han de verse expuestos a los efectos materiales de la futura sentencia. Por ello,
el concepto de parte se diferencia claramente del concepto de 3º, quien puede intervenir también en el proceso
(ej, en calidad de testigo o de perito). Pero quien, a diferencia de las partes, no es titular de dº subjetivo alguno, ni
ha de cumplir obligación alguna derivada de la relación jurídico material debatida, ni ostenta interés legítimo
derivado de dicha relación ni ha de soportar en su esfera patrimonial o moral los efectos ulteriores de la sentencia
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Las partes son quienes, por ostentar la titularidad de los dºs y obligaciones o algún interés legítimo en una
determinada relación jurídica discutida, interponen, a través de la demanda (actor o dte), su pretensión, o se
oponen a ella, mediante el escrito de contestación (ddo). No obstante, junto a estas partes iniciales, pueden
aparecer o intervenir otras en el curso del proceso que ostenten dicha titularidad de la relación jurídica o incluso,
sin serlo, mantengan un interés con respecto al objeto procesal, que les permita comparecer, en calidad de parte
ppal o parte subordinada, dentro del proceso.
El concepto y el estatus jurídico de las partes vienen determinados por la legitimación. Atendiendo a la relación
jurídico material que vincula a las partes con el objeto ppal, cabe distinguir las partes ppales, de las subordinadas:
 Son partes ppales quienes, por ser titulares de la relación jurídico material debatida y por verse
expuestos a los futuros efectos directos de la sentencia, están legitimadas para deducir la pretensión u
oponerse a ella, delimitan el objeto del proceso y generan la obligación del juez de congruencia en la
sentencia, contra la que pueden recurrir con independencia. Si dicha relación jurídica es, además,
disponible, podrán provocar la finalización anormal del proceso a través de los actos de disposición de la
pretensión (desistimiento, renuncia, allanamiento, etc.).
 Las partes subordinadas (los intervinientes adhesivos o coadyuvantes) se encuentran en una relación
jurídica dependiente de otra ppal, que es la que se debate en el proceso y de la que son titulares las
partes ppales, por lo que tan sólo han de sufrir los efectos reflejos o indirectos de la sentencia. Por ello, ni
delimitan el objeto del proceso, ni pueden transigir sobre el mismo, ni pueden impugnar la sentencia con
independencia. Simplemente coadyuvan con sus actos de postulación al éxito de la pretensión o defensa
de la parte ppal.
2. Determinación
Las partes no pueden, sin más, comparecer en el proceso, sino que han de cumplir también con los presupuestos
procesales que les son propios y cuya ausencia impedirá al juez el examen de la relación jurídica debatida.
Los presupuestos procesales de las partes vienen determinados por:
 En la fase declarativa, por la capacidad para ser parte y de actuación procesal, la representación y
postulación procesal, la aptitud de conducción procesal y el litisconsorcio necesario.
 En la fase de impugnación, por los presupuestos comunes de gravamen y la conducción procesal y los
presupuestos especiales, consistentes en la suma de gravamen y la caución para recurrir.
II. LA CAPACIDAD PARA SER PARTE Y DE ACTUACIÓN PROCESAL
Al igual que en Dº Civil se distingue entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, también en Dº Procesal hemos
de diferenciar los conceptos de capacidad para ser parte y de actuación procesal. Estos presupuestos procesales
se corresponden con los de Dº Civil, aunque no se identifican plenamente con ellos.
1. La capacidad para ser parte. Concepto
Es la aptitud requerida por la Ley para poder ser dtes o ddos, ostentar la titularidad de los dºs, obligaciones,
posibilidades procesales y cargas procesales y asumir las responsabilidades y efectos que se deriven del proceso,
y, de modo especial, los efectos materiales de la cosa juzgada.
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La capacidad para ser parte se corresponde con la capacidad jurídica del Dº Civil y asiste a todos los sujetos del
Dº: tanto a las personas físicas, como a las jurídicas. Sin embargo, no se identifica absolutamente con ella, ya que,
debido a que, de un lado, la capacidad para ser parte lo que otorga a los sujetos del Dº es el ejercicio del dº
fundamental de acción o a la tutela judicial efectiva y el dº fundamental de defensa, y de otro, a que el propio art.
24.1 CE prohíbe todo género de indefensión material, la capacidad para ser parte ha de ser más amplia que la
capacidad jurídica, permitiendo el libre acceso, no sólo a toda persona física y jurídica legalmente constituida,
sino también a los patrimonios autónomos, organizaciones de personas y entes jurídicos que, aunque no tengan
plena capacidad jurídica, se vean obligados a impetrar, a través del proceso, el auxilio de los tribunales o puedan
sufrir los efectos de una sentencia. Por esta razón, el art. 6 les confiere a todos ellos dicha capacidad para
comparecer en el proceso y deducir una pretensión u oponerse a ella.
2. Determinación
Art. 6.1 LEC. Ostentan la capacidad para ser parte:
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A) El Ministerio Fiscal
El MF goza de plena capacidad para ser parte en todos aquellos procesos en los que deba intervenir como
consecuencia de su especial misión constitucional de defensa de la legalidad y de los dºs de los ciudadanos.
El MF goza de una personalidad jurídica única y está sometido a los ppios de unidad y dependencia jerárquica.
El otorgamiento de la capacidad para ser parte, que el art. 6.1.6º efectúa al MF, no debe llevar a la conclusión de
que el Fiscal puede comparecer en cualesquiera procesos civiles, sino, tal y como señala expresamente el
precepto, «respecto de los procesos en que, conforme a la ley, haya de intervenir como parte».
En la inmensa mayoría de los procesos civiles lo que se discuten son dºs subjetivos de la absoluta titularidad y
disposición de los ciudadanos, con respecto a los cuales el MF, que es el defensor de la sociedad y de los intereses
públicos tutelados por la Ley, nada tiene que decir.
Por ello, la capacidad para ser parte del MF en el proceso civil ha de circunscribirse a aquellos objetos litigiosos en
los que exista un interés social o hayan de ser tutelados los intereses de menores o de personas desvalidas, es
decir, en los denominados procesos civiles inquisitorios, como lo son los referentes a las cuestiones de estado
civil y los procesos de familia. De esta manera, tanto el CC como la LEC confieren legitimación para intervenir
como parte ppal al MF en los procesos de incapacitación, nulidad matrimonial y en los de determinación e
impugnación de la filiación, de declaración de prodigalidad, en los expedientes de tutela, de adopción, en los
procesos de alimentos y, en general, en todos los procesos de familia, capacidad y filiación en los que puedan
comprometerse los intereses de menores, incapaces o ausentes.
Asimismo, ostenta la capacidad genérica para provocar la incoación o comparecer en los procesos civiles para la
defensa del honor de las personas fallecidas. No obstante, dicha capacidad ha de extenderse también a otros dºs
fundamentales en los que exista un interés constitucionalmente relevante, lo que ocurriría, por ej, con el ataque
de los medios de comunicación social a la dignidad y honor de los menores (ej: pornografía infantil por Internet).
También debe ejercitar la acción civil en el proceso penal en sustitución del perjudicado por el hecho punible.
B) Las personas físicas y jurídicas
En la inmensa mayoría de los procesos civiles quienes comparecen son las personas físicas o jurídicas, porque en
el proceso civil se discuten bienes e intereses privados.
a) Las personas físicas. El art. 6.1.1º otorga expresamente capacidad para ser parte a todas las personas
físicas o naturales, cuya determinación realiza el art. 30 CC. Asimismo, el art. 6.1.2º, confiere también
dicha capacidad al nasciturus, para todos los efectos que le sean favorables.
Con base en el art. 24.1 CE, toda persona física, sea española, ciudadana de la UE o extranjera, ostenta,
por el solo hecho de serlo, capacidad para ser parte, así como el dº a litigar gratuitamente cuando carezca
de recursos económicos (119 CE), y ello, aun cuando se trate de un extranjero ilegal.
La capacidad civil se extingue por la muerte de las personas y, también mortis casusa, la capacidad para
ser parte, en cuyo caso habrá de producirse un fenómeno de sucesión procesal, contemplado en el art 16.
Pero el fallecimiento de una parte en el curso del proceso obliga a su comunicación a la contraria a fin de
posibilitar dicha sucesión.
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b) Las personas jurídicas. El art. 6.3º les confiere capacidad para ser parte. Por personas jurídicas no cabe
entender sólo las civiles, sino también las mercantiles e incluso las personas jurídicas públicas que,
cuando actúan sometidas al Dº Privado, pueden demandar o ser demandadas en un proceso civil.
También las personas jurídicas se extinguen por las causas previstas en la Ley, en cuyo caso no pueden ser
demandadas en un proceso. Sin embargo, igual que con las personas físicas, si se produjera la extinción
de una sociedad en el curso de un proceso, ha de ser comunicada dicha sucesión material a la contraparte
C) Las masas patrimoniales
Art. 6.1.4º. Por dichas masas patrimoniales cabe entender a las «uniones sin personalidad jurídica», las «masas
patrimoniales» y los «patrimonios separados» que carezcan transitoriamente de titular.
a) Las uniones sin personalidad jurídica son agrupaciones de personas físicas con patrimonio propio, pero
sin capacidad jurídica, por no haberse constituido como personas jurídicas, civiles o mercantiles, con
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arreglo a lo dispuesto en la Ley. No obstante carecer de personalidad jurídica, el art. 6.1.4º les otorga
capacidad para ser parte. Ej: comisiones de estudiantes fin de carrera, las de carácter lúdico o festivo, las
constituidas en homenaje de alguna personalidad, las asociaciones deportivas no inscritas, la gestión de
negocios jurídicos ajenos, etc.
Todas esas entidades, aun cuando no cumplan con los requisitos exigidos para dotarlas de personalidad
jurídica (escritura pública e inscripción en el pertinente Registro), ostentan capacidad para ser parte para
la defensa de sus intereses legítimos en la medida en que realizan válidamente negocios jurídicos.
En último término, el fundamento de tal antiformalismo hay que encontrarlo en el art. 22 CE, que
consagra, sin más, el dº fundamental de asociación por el sólo hecho de asociarse. Por esta razón, su
ejercicio no puede condicionarse a la inscripción en un Registro, la cual nunca puede ser constitutiva, sino
tan sólo a efecto de publicidad, ya que negar la capacidad para ser parte por el solo hecho de no
encontrarse una determinada asociación inscrita en un Registro, equivaldría al establecimiento de un
obstáculo al libre acceso a los Tribunales, que el TC siempre ha proscrito.
Así, pues, desde el momento en que 2 o más personas deciden asociarse y, en nombre de esa unión sin
personalidad jurídica, realizan negocios jurídicos, ostentan capacidad para ser parte.
De los daños que cause un ente de este tipo responde el patrimonio adscrito a tal fin, y el de sus gestores.
b) Las masas patrimoniales son conjuntos de bienes que, sin estar adscritos a un contrato de sociedad,
pueden pertenecer a una o a más personas. El ej típico es la comunidad de bienes, en la que la propiedad
de una cosa pertenece pro indiviso a varias personas, y, en la medida en que participan de dicha
naturaleza, la sociedad de gananciales, la propiedad horizontal, la herencia yacente que transitoriamente
permanece sin titular, o la comunidad vecinal de montes en mano común.
En todas estas masas patrimoniales no existe precepto alguno que les confiera capacidad para ser parte
(en el art. 13.3 LPH se prevé la capacidad de actuación procesal del Presidente de la comunidad de
propietarios), lo que no ha constituido obstáculo alguno para que la jurisprudencia les haya reconocido a
todos estos entes capacidad para ser parte.
c) Los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de
sus facultades de disposición y admón vienen determinados por la «masa del concurso», la cual, más que
carecer de titular (carece de titular, por ej, la herencia yacente hasta su aceptación), pues pertenece al
concursado, en realidad, constituye un supuesto de falta de disposición y admón de dicho patrimonio,
que corresponde a la admón concursal para el ejercicio de acciones de índole no personal del concursado
ya que, de dichas acciones personales, es el propio concursado quien ostenta la capacidad para ser parte.
D) Las entidades sin personalidad jurídica
El art. 6.1.5º otorga la capacidad para comparecer y responder de los efectos de un proceso a «las entidades sin
personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte», lo cual es un contrasentido, pues,
que sepamos, no existe norma material o procesal alguna, en la que el legislador, sin reconocer la personalidad
jurídica de una determinada sociedad o asociación, decida otorgarle capacidad para ser parte.
Por ello, este precepto ha de ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 6.2, que reconoce la capacidad para
ser parte demandada a las «entidades que, no habiendo cumplido los requisitos legalmente establecidos para
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constituirse en personas jurídicas, estén formadas por una pluralidad de elementos personales y patrimoniales
puestos al servicio de un fin determinado».
Existen entidades sin personalidad jurídica, a las que la jurisprudencia de los tribunales les ha otorgado la
capacidad para ser parte, como las uniones sin personalidad jurídica, las masas patrimoniales, la comunidad de
bienes o de propietarios que, sin ostentar personalidad jurídica, se les ha reconocido dicha capacidad para ser
parte, por lo que también su capacidad puede fundarse en este motivo contemplado en el art. 6.1.5º.
A la relación anterior hay que incorporar a la sociedad mercantil irregular que se rige por las normas de la
sociedad mercantil colectiva, razón por la cual es aconsejable demandar a dicha sociedad y subsidiariamente, si su
patrimonio social fuera insuficiente, también a sus socios individuales. Lo mismo pasa con las Uniones
Temporales de Empresa que no tendrán personalidad jurídica propia, si bien también la jurisprudencia del TS les
ha otorgado la capacidad para ser parte, pudiendo demandar y ser demandadas con independencia de que
también lo sean sus socios o sociedades asociadas, ya que, de los actos y negocios efectuados con 3os, responden
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solidaria e ilimitadamente con el patrimonio de ellos.


En todo caso, si estos entes sin personalidad jurídica o con capacidad jurídica limitada hubieran contratado o
actuado, en calidad de dtes, en un proceso determinado, no pueden posteriormente aducir su falta de capacidad
para ser parte dda, ni se podrá negar a ser parte en la contestación a la demanda y admitirla en la reconvención,
pues tales conductas atentarían al ppio de que nadie puede ir contra sus propios actos.
E) Los grupos de consumidores y usuarios
Art. 6.1.7º: «1. Podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles: 7º. Los grupos de consumidores o
usuarios afectados por un hecho dañoso cuando los individuos que lo compongan estén determinados o sean
fácilmente determinables. Para demandar en juicio será necesario que el grupo se constituya con la mayoría de los
afectados».
Este art. involucra en realidad 2 requisitos, la capacidad y la legitimación, pues es necesario que tales grupos de
consumidores sean «afectados por un hecho dañoso», lo que produce la exclusión de la capacidad para ser parte
de los grupos de consumidores y usuarios en la interposición de pretensiones meramente declarativas.
Además, dichos grupos de consumidores o usuarios han de estar determinados o ser fácilmente determinables,
con lo que la norma tan sólo les concede capacidad para ser parte y de conducción procesal para la defensa de los
intereses colectivos y no, para la de los generales de consumidores y usuarios, ni la de los intereses difusos.
Finalmente, la norma condiciona la capacidad para ser parte actora a que «el grupo se constituya con la mayoría
de los afectados», por lo que, para determinar esa mayoría, parece aconsejable, con carácter previo a la
interposición de la demanda, solicitar la práctica de la diligencia preliminar del art. 256.1.6º.
Art. 6.1.8º: «1. Podrán ser parte en los procesos ante los tribunales civiles: 8º. Las entidades habilitadas
conforme a la normativa comunitaria europea para el ejercicio de la acción de cesación en defensa de los
intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios». Esta normativa pretende ser un
instrumento procesal para facilitar el recíproco reconocimiento de las asociaciones extranjeras, garantizándoles
idéntica capacidad para actuar judicialmente que aquélla que disfrutan las organizaciones nacionales, con el fin
de proveer de un sistema eficaz de resolución de controversias transfronterizas, que puedan surgir entre los
consumidores y operadores económicos en el interior de la UE.
3. La capacidad procesal. Concepto
La capacidad procesal o de actuación procesal es la aptitud para ejercitar la acción, comparecer en el proceso
para interponer la pretensión, como parte actora, u oponerse a ella, en calidad de parte dda, y realizar, junto con
el cumplimiento de la postulación necesaria, válidamente la totalidad de los actos procesales de alegación,
prueba e impugnación conducentes a la satisfacción de las respectivas pretensiones o defensas.
La capacidad procesal se confunde con la capacidad civil de obrar, de tal suerte que toda persona física, que se
encuentre en el pleno goce sus dºs civiles, ostenta capacidad procesal (7.1) y, puede, por tanto, interponer una
demanda u oponerse a ella y realizar con validez la totalidad de los actos procesales. No obstante, en todo lo
relativo a las personas jurídicas, este presupuesto resulta ser indiferente, pues toda persona jurídica que tiene
capacidad para ser parte ostenta también capacidad de actuación procesal, debiendo personarse en el proceso y
en su nombre su legal representante (7.4).
4. Determinación
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Al igual que ocurre con la capacidad para ser parte, también el art. 7 distingue la capacidad procesal de las
personas físicas, la de las jurídicas, la de las masas patrimoniales y la de las entidades sin personalidad jurídica. Sin
embargo, no contempla la capacidad de actuación del MF, porque, debido a su personalidad jurídico pública
única, el MF está habilitado ex lege para «intervenir en los procesos civiles que determine la ley cuando esté
comprometido el interés social o cuando puedan afectar a personas menores, incapaces o desvalidas en tanto se
provee de los mecanismos ordinarios de representación».
A) Las personas físicas
Art. 7: «1. Sólo podrán comparecer en juicio los que estén en el pleno ejercicio de sus dºs civiles. 2. Las personas
físicas que no se hallen en el caso del ap. anterior habrán de comparecer mediante la representación o con la
asistencia, la autorización, la habilitación o el defensor exigidos por la Ley». En virtud de esta norma, la capacidad
procesal de las personas físicas ha de integrarse con las correspondientes prescripciones del CC relativas a la
capacidad de obrar, con lo que resulta obligado distinguir:
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a) Personas físicas con plena capacidad procesal. Son las que ostentan plena capacidad de obrar, es decir,
las mayores de edad. Los mayores de edad son civilmente plenamente capaces y, por tanto, pueden
comparecer siempre válidamente en juicio (7.1).
b) Personas físicas con capacidad procesal limitada. Los que tienen la capacidad de obrar limitada, la tienen
también para comparecer en juicio. A esta categoría pertenecen los menores de edad emancipados,
quienes, aun cuando tengan plena capacidad de obrar, no pueden tomar dinero a préstamo ni gravar o
enajenar sus bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales o de extraordinario valor, sin
el consentimiento legal de su representante.
El menor emancipado puede comparecer válidamente en juicio. Pero, para realizar los negocios jurídicos
exceptuados de su capacidad de admón, necesita el consentimiento de su legal representante. Por tanto,
para comparecer en un proceso en relación con una pretensión relacionada con dichos negocios (ej, para
realizar una transacción sobre un inmueble de su propiedad), necesita suplir su incapacidad con la
representación de su padre o curador o, a falta de ambos, habrá de acudirse a la integración de su
incapacitad procesal en la forma dispuesta en el art. 8: el tribunal le nombrará, mediante providencia, un
defensor judicial, que asumirá su representación y defensa hasta que se designe a aquella persona.
c) Incapaces. Son incapaces las personas así declaradas mediante sentencia judicial por estar incursos en
alguna de las causas expresamente previstas en la Ley y a través de un proceso de incapacitación de los
contemplados en el art. 756 y ss, en el que han de respetarse todas las garantías de audiencia del
interesado y de los parientes más próximos.
La incapacidad no se presume nunca, sino que exige siempre prueba en contrario de la plena capacidad
de la persona física. La base fáctica de la incapacitación, las causas fijadas en la ley, son las enfermedades
o deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que impiden a la persona gobernarse por sí
misma. Es la decisión judicial de carecer de aptitud para autogobernarse, por lo que la enfermedad o
deficiencia ha de ser constante, entendida como permanencia hacia el futuro.
Como regla general, la incapacidad ha de declararse, tras un proceso especial de incapacitación, en la
pertinente sentencia, en la que el juez determinará la extensión y límites de la incapacidad, el régimen de
tutela o guarda del incapacitado y nombrará a la persona o personas que hayan de asistir o representar al
incapaz, es decir, a los tutores o, en su caso, los curadores, quienes suplirán la incapacidad en todos o en
los procesos que el juez determine. También la curatela puede llegar a restringir la totalidad de la
capacidad procesal. Pero también la jurisprudencia permite que, si en un proceso determinado, distinto al
de incapacitación, y previo los informes psiquiátricos pertinentes, se demostrara dicha incapacidad,
pueda el juez apreciar la falta de capacidad procesal y disponer su integración.
No siempre es necesaria la declaración judicial de incapacidad para que el representante pueda suplir
válidamente la incapacidad material. Desde luego, no lo es en el caso de los menores, con respecto a los
cuales su incapacidad procesal la suplen permanentemente, y sin necesidad de dicha declaración, sus
representantes legales. Pero también en los demás supuestos de incapacidad material, puede siempre el
guardador de hecho accionar en nombre del incapaz, aunque no haya sido declarado judicialmente,
siempre y cuando dicho ejercicio de la acción lo sea en el exclusivo y propio beneficio del incapaz.
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d) La suplencia e integración de la capacidad procesal. Las personas físicas, que carezcan o tengan limitada
su capacidad procesal, necesitan actuar en el proceso a través de otra persona que supla dicha
incapacidad. El grado o intensidad de integración de dicha incapacidad se encuentra en función de la
índole o naturaleza de la incapacidad: si ésta fuera absoluta, se acude a la técnica de la representación; si
es limitada, hay que recurrir a la asistencia, a la autorización o a la habilitación judicial con
nombramiento de un defensor judicial (7.2).
a. La representación. Por los menores de edad no emancipados han de comparecer en el proceso sus
representantes legales: los padres que ostenten la patria potestad. Pero, si en un proceso
determinado, existiera un conflicto de intereses entre el menor y su legal representante, el juez le
nombrará a aquél un defensor judicial, representándole, hasta dicho nombramiento, el MF (8.2),
todo ello bajo la sanción de nulidad de las actuaciones practicadas.
El nasciturus también será representado en juicio por las personas que legítimamente les
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representarían si ya hubieren nacido (7.3), es decir, por quienes ostentarían la patria potestad.
Los declarados judicialmente incapaces serán representados por el tutor o curador que el juez
designe en la sentencia de incapacitación.
b. La asistencia. Tratándose de una limitación de la capacidad de obrar, tanto la LEC como el CC
recurren a la técnica de la asistencia, en la que se autoriza a la persona física a comparecer
válidamente en el proceso, si es asistido por un curador en los términos que determine la
sentencia. Tales supuestos son los siguientes:
o Cuando así lo establezca la sentencia de incapacitación en atención a la menguada
incapacidad del declarado incapaz (760.1).
o En la declaración de prodigalidad, en la que se determinarán los actos o procesos en los que
el pródigo necesita de la asistencia de su curador (760.3).
c. La autorización. En supuestos de incapacidades relativas, determinadas comparecencias en juicio
requieren la autorización del representante legal o del juez.
o Cuando los menores emancipados pretendan enajenar inmuebles, comercios, industrias o
bienes valiosos.
o En los actos de disposición o de no mera admón del menor de edad, pero mayor de 16 años.
o El tutor necesita autorización judicial para interponer una demanda en nombre de su pupilo,
pero no para defenderlo como ddo.
En todos estos supuestos de autorización de quienes ostentan la patria potestad o judicial, dicha
autorización opera como un presupuesto de la integración de la capacidad procesal, cumplido el
cual, bien el menor, bien el tutor gozarán de plena capacidad procesal y podrán, por tanto,
comparecer en el proceso y realizar válidamente los actos procesales.
d. La habilitación y el nombramiento de defensor judicial. La Disp. Der. única LEC 2000 declara
vigentes los arts. 1994-2001 LEC 1881, que prevén la habilitación judicial para comparecer en juicio
de los menores no emancipados, cuando no estén autorizados por la Ley para comparecer
directamente en juicio o por el padre o la madre que ejerzan la patria potestad y habiendo sido
demandados o siguiéndoles gran perjuicio de no promover la demanda, sus padres se encontrasen
ausentes sin motivo racional para creer en su próximo regreso o se negaran a representar a su hijo
en juicio.
Siempre que el menor no pueda obtener la integración de su capacidad procesal a través de sus
padres o exista un conflicto de intereses entre ellos y el menor, el tribunal, mediante providencia, le
proveerá de un defensor judicial, cuyo nombramiento se inscribirá en el RC. Hasta tanto recaiga
dicho nombramiento, asumirá su defensa el MF.
El defensor judicial no es un representante del menor para la defensa y admón de su patrimonio,
sino un mandatario provisional de la Autoridad Judicial, a quien ésta le confía suplir su incapacidad
en un proceso o acto determinado. Por tanto, su capacidad procesal ha de circunscribirse a los
términos y duración de dicho mandato judicial, dentro de los cuales, el defensor judicial ha de
ejercitar, en el interés del menor, su dº a la tutela judicial o de defensa. Dicho mandato finaliza, no
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sólo por conclusión de dicho encargo, sino también cuando, en los casos de ausencia, comparezcan
sus progenitores a suplir su incapacidad procesal.
B) Las personas jurídicas
De conformidad con lo dispuesto en el art. 7.4, la capacidad de actuación procesal de las personas jurídicas la
ostenta su legal representante. Pero dicho representante no integra una supuesta incapacidad de la persona
jurídica, la que, por el solo hecho de haberse válidamente constituido ostenta la capacidad para ser parte y de
actuación procesal. Lo que sucede es que, al igual como pasa con la capacidad civil de obligarse, la cual la ostenta
el legal representante de la persona jurídica, tampoco puede comparecer en el proceso y realizar válidamente
actos procesales cualquier miembro de dicha persona jurídica, sino tan sólo su órgano legal de representación.
Para determinar la capacidad procesal de la persona jurídica habrá de acudirse siempre a confrontar la escritura
de representación procesal con los estatutos o carta fundacional de la persona jurídica a fin de comprobar si quien
comparece en el proceso es o no su legal representante, ello con independencia de lo que diga el encabezamiento
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del escrito de demanda, que podría contener un defecto, en cualquier caso sanable.
a) Privadas. Para dilucidar quién sea el representante legal de una sociedad y, por tanto, quién ostenta la
capacidad procesal, hay que determinar, en 1er lugar, su naturaleza y, en 2º, examinar su carta
fundacional, a fin de averiguar quién ejercita su representación.
Si quien interviene en el proceso, en el momento de la interposición de la demanda o de su contestación,
es el representante legal de la sociedad, se habrá cumplido este presupuesto procesal a lo largo del
procedimiento y de todas sus instancias, y ello, aun cuando la persona jurídica revoque dicho
nombramiento y conceda la representación a otro administrador (30.2).
El órgano de admón de la sociedad es su representante legal a lo largo de toda su vida social, la cual no se
extingue por el sólo hecho de haber iniciado un procedimiento concursal. La pérdida de la capacidad para
ser parte y de actuación procesal se produce por la disolución de la sociedad y no por su declaración de
concurso. Por tanto, la sociedad en liquidación conserva toda su personalidad y capacidad procesal.
b) Públicas. Si quien hubiera de demandar o ser demandada fuera una persona jurídico-pública, hay que
acudir a su correspondiente LO adtiva, en donde se otorga la capacidad procesal a su órgano de gobierno,
sin perjuicio de que, a través de la delegación, se confiera también a los distintos departamentos.
La representación y defensa de la Admón Pública estatal corresponde a los abogados del Estado y la de la
Admón Autonómica y local, a los letrados que presten en ellas sus servicios, salvo que contraten a un
abogado determinado.
C) Las masas patrimoniales
Art. 7.5: las masas patrimoniales comparecerán en juicio por medio de quienes, conforme a la ley, las administren.
 Comunidades de bienes. La jurisprudencia exige que las represente en juicio quien así hubiere sido
designado mediante el pertinente acuerdo de la Junta, si bien un comunero puede demandar en
beneficio de la comunidad, de modo que los efectos de la sentencia favorable alcancen a todos los
partícipes.
 Comunidades de propietarios. No tienen personalidad jurídica, pero sí capacidad procesal, por lo que
pueden demandar y ser demandadas, a través de su presidente, que tiene la representación orgánica de
la misma y que puede incluso accionar, no sólo en defensa de los elementos comunes, sino también en el
privativo de los propietarios. Pero también los propietarios, sin acuerdo de la Junta, pueden demandar,
siempre y cuando lo hagan exclusivamente en defensa o beneficio de la comunidad.
 Herencia yacente. La capacidad procesal la ostenta el administrador de la herencia, que podría ser el
albacea por designación del testador, o, en cualquier otro caso, los herederos que no hayan renunciado a
la sucesión.
 Procedimiento concursal. La capacidad la ostenta la admón concursal para el ejercicio de acciones de
índole no personal, es decir, dicha admón concursal ostenta la capacidad procesal para la interposición de
acciones o defensa del patrimonio de la sociedad en proceso de liquidación, en tanto que el concursado
tiene capacidad procesal para la defensa de sus bienes personales que no afecten a la sociedad de una
ejecución universal.
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D) Entes sin personalidad jurídica
La capacidad procesal de los entes sin personalidad jurídica no suele venir reconocida por la Ley, sino por la
jurisprudencia, que ha de aplicar lo dispuesto en el art. 7.7: «comparecerán en juicio las personas que, de hecho o
en virtud de pactos de la entidad, actúen en su nombre frente a 3os».
La capacidad procesal de los grupos de consumidores o usuarios afectados por un hecho dañoso ha de limitarse a
la de la parte dte, pues no parece que un perjudicado pueda ser ddo. En este supuesto, y con independencia del
ejercicio individual de la acción, debieran otorgar la representación procesal a una persona determinada.
5. Tratamiento procesal
Aun cuando el art. 9 someta a un mismo régimen procesal la capacidad para ser parte y la capacidad procesal, es
conviene distinguir ambos presupuestos procesales, ya que su naturaleza es muy distinta.
A) De la capacidad para ser parte
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La ausencia de capacidad para ser parte impide una sentencia de fondo. Si los efectos materiales de la cosa
juzgada han de transcurrir entre las partes materiales (222.3), el tribunal no puede someter a tales efectos a
quien no reúne los requisitos necesarios para soportarlos. De lo contrario, se frustraría la ejecución de la
sentencia (538) y la excepción de cosa juzgada (222).
Por esta razón, la falta de capacidad originaria para ser parte constituye un presupuesto procesal de orden
público y, en cuanto tal, vigilable de oficio en cualquier estadio del procedimiento y, de modo especial, en la
audiencia previa al juicio, en cuyo caso provocará un auto de absolución en la instancia (418.2). Si la falta de
capacidad se apreciara con posterioridad a dicha audiencia, habrá de suscitarse el correspondiente incidente de
previo pronunciamiento (391.1).
De la anterior regla general cabe exceptuar los supuestos de entes sin personalidad jurídica que, atentando al
ppio de que nadie puede ir contra sus propios actos, se hubieran reconocido previamente la capacidad para ser
parte que posteriormente pretenden negar.
Si la incapacidad para ser parte fuere sobrevenida como consecuencia de la extinción de su personalidad por
muerte de la persona física o disolución de la sociedad, la sucesora tiene la carga procesal de poner el hecho en
conocimiento del tribunal a fin de posibilitar la sucesión contemplada en el art. 16. Si no lo hiciera, se expone a
una condena en rebeldía, si fuera ddo, o a un auto de desistimiento o renuncia a la acción, si fuera parte dte
(16.3). En tal caso, los efectos materiales de la sentencia podrán extenderse a los sucesores materiales, sin
perjuicio de la imposición de una sanción económica por infracción de la buena fe procesal (247.1).
B) De la capacidad procesal
Tanto el actor como el ddo tienen la carga procesal de acreditar su capacidad procesal. El art. 264.2 establece que
a la demanda y contestación se incorporarán «los documentos que acrediten la representación que el litigante se
atribuya». Esta representación abarca no sólo la material entre mandante y mandatario, sino también la procesal
dimanante de una incapacidad y la representación procesal de las personas jurídicas, sin que sea reclamable a las
personas físicas mayores de edad, pues su capacidad se presume siempre.
El dte tiene la carga de comparecer válidamente en el proceso y, si es un incapaz o persona jurídica, de acreditar
su capacidad procesal. Si no lo hace, al igual que ocurre con la falta de capacidad para ser parte, se expone a que
el ddo aduzca, como excepción, su falta de capacidad procesal, que, si es estimada, provocará una resolución
absolutoria en la instancia.
Pero su tratamiento es distinto, pues, si bien la capacidad para ser parte es insubsanable, la procesal al poder
ser convalidada por quien efectivamente la ostente, permite su sanación, bien en la comparecencia previa
(148.1), bien en la vista del juicio verbal (443) y, posteriormente, como incidente de previo pronunciamiento
(391.1). Por lo tanto, la preclusión rígida en la aportación de documentos, establecida por los arts. 269 a 272, no
es aplicable al documento justificativo de la representación procesal que acredite la capacidad de actuación
procesal, el cual, si por las razones que fuere, no fuera aportado en los escritos de alegaciones, puede ser
incorporado en las actuaciones procesales anteriormente referidas.
Si el incapaz adquiere su capacidad de obrar en el curso del proceso, recobrará toda su capacidad procesal y
podrá reclamar el cese de la actividad procesal de su representante o defensor judicial en su labor de asistencia
procesal. En caso de no ejercitar dicho dº, serán válidos, en virtud del ppio de la perpetuatio legitimationis, los
actos procesales realizados por quien siga indebidamente supliendo su incapacidad.
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Sólo el ddo puede aducir la falta de capacidad procesal del dte y nunca al revés, pues el actor que ha dirigido su
demanda contra persona determinada tiene la carga de determinar su capacidad e iría contra sus propios actos, si
posteriormente la impugnara. Tan sólo podría el dte denunciar la incapacidad de algún interviniente coddo.
Tampoco puede el ddo auto plantearse una excepción de falta de capacidad procesal, sino que tiene la carga de
integrar su capacidad. A tal efecto, el juez podrá requerirle, en la comparecencia previa o en la vista del juicio
verbal, su subsanación y, si no lo hiciera, será declarado en rebeldía (418.3). Tratándose de una persona jurídica,
la remoción material de un representante también convierte en carga procesal de la sociedad su comunicación al
tribunal a fin de que no se produzcan los referidos efectos.

LECCIÓN 5. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DE LAS PARTES (II)


I. LA CAPACIDAD DE POSTULACIÓN
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1. Concepto y fundamento
Es la exigencia legal de que las partes formales o con capacidad procesal comparezcan representadas por un
procurador y defendidas por un abogado (salvo las tasadas excepciones de la LEC) a fin de poder realizar
válidamente los actos procesales.
Los arts. 23 a 35 se refieren a la capacidad de postulación. En ellos se contemplan las prescripciones relativas a
este presupuesto procesal, cuya regla general es la de que las partes han de comparecer en el proceso
representadas por procurador y asistidas de letrado, siendo la excepción la de que las partes puedan comparecer
personalmente para ejercitar su defensa privada o autodefensa.
El fundamento de este requisito estriba, en último término y en lo que a la intervención necesaria del Abogado
se refiere, en la exigencia constitucional de que la tutela judicial, que han de dispensar los tribunales, ha de ser
efectiva «sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión» (24.1 CE). Debido a la complejidad actual, tanto
del Dº material, como del procesal, se le ocasionaría una indefensión material al ciudadano, a la vez que se
infringiría el ppio de igualdad de armas, si se le permitiera acceder a un proceso personalmente, pudiéndolo
hacer, la contraparte, provisto de abogado.
En el caso de la intervención obligatoria del procurador su fundamento es distinto: hay que encontrarlo, de un
lado, en las exigencias de seguridad jurídica (9.3 CE), y de otro, en la eficacia, en la medida en que el procurador
es también un órgano de comunicación entre el abogado y el órgano jurisdiccional, lo que contribuye a una
descarga del trabajo profesional del Abogado.
La intervención de estos profesionales exige el pago de sus servicios (honorarios para abogados y dº de arancel
para procuradores). A fin de evitar situaciones materiales de indefensión, el art. 119 CE establece la gratuidad de
la justicia «en todo caso, respecto de quienes carezcan de recursos económicos para litigar», razón por la cual, en
desarrollo de esta norma constitucional, el art. 33 prevé la asistencia jurídica gratuita de quien carezca de dichos
recursos económicos, en cuyo caso se le designará un Abogado y Procurador del turno de oficio.
2. La intervención obligatoria del abogado y del procurador
Art. 23.1: la comparecencia en juicio será por medio de Procurador legalmente habilitado para actuar en el
Tribunal que conozca del juicio. Art. 31.1: los litigantes serán dirigidos por abogados habilitados para ejercer su
profesión en el tribunal que conozca del asunto. No podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma de
abogado.
La regla general en nuestro ord. procesal es la de la necesaria comparecencia en el proceso civil mediante
representación procesal (art. 543.1 LOPJ), otorgada a un procurador, y bajo la dirección técnica de un abogado
(art. 542 LOPJ). Esto significa que, para que sean válidos los actos de postulación de las partes, es necesario que
sean suscritos por el abogado y presentados, ante el órgano jurisdiccional, por el procurador.
Por Procurador legalmente habilitado hay que entender al Procurador incorporado a un Colegio, cuya
demarcación territorial se encuentre dentro de la del órgano jurisdiccional que haya de conocer de la demanda o
recurso. Por Abogado habilitado cabe entender el licenciado en Dº dado de alta, en calidad de letrado ejerciente,
en cualquiera de los Colegios de Abogados de España; si actuara fuera de la demarcación de su Colegio, habrá de
comunicárselo, a través del mismo, al Colegio de Abogados de la demarcación judicial en donde pretenda
intervenir en juicio.
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Salvo la designación de oficio del Procurador, el otorgamiento de la representación procesal a un Procurador
determinado se realiza a través de un documento público denominado poder para pleitos, que es un contrato de
mandato suscrito entre el procurador y su cliente e intervenido por un notario español o extranjero, o mediante
designación del procurador por la parte material apud acta, es decir, la suscripción de dicho contrato de mandato
ante el Letrado AJ de cualquier oficina judicial (24.1). El poder precisa de su aceptación por el procurador, el cual
se presume por el solo hecho de su uso por el mismo (26). Dicho poder encierra un mandato (voluntario, en el
caso del procurador de confianza, y legal, en el de oficio). Según el art. 25, puede ser general o especial. Hay que
incorporarlo bien a la demanda bien a su contestación, o presentarlo en el acto de la vista del juicio verbal (264.1)
El procurador es, además, un órgano de comunicación entre el tribunal y las partes (26.2.8º). Art. 23.3: «El
procurador legalmente habilitado podrá comparecer en cualquier tipo de procesos sin necesidad de abogado,
cuando lo realice a los solos efectos de oír y recibir actos de comunicación y efectuar comparecencias de carácter
no personal de los representados que hayan sido solicitados por el Juez, Tribunal o Letrado AJ. Al realizar dichos
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actos no podrá formular solicitud alguna. Es incompatible el ejercicio simultáneo de las profesiones de abogado y
procurador de los Tribunales».
El contrato de mandato, que liga al procurador con su poderdante, está basado en la mutua confianza, razón por
la cual puede ser revocado, sin que, como regla general, genere la obligación de satisfacer indemnización de
daños y perjuicios.
También con la excepción del Abogado de oficio, el Abogado de confianza ha de ser designado libremente por la
parte material (545.1 LOPJ), a través de un contrato de arrendamiento de servicios, que es una actividad de
medios y no de resultado, mediante el cual el abogado se compromete a prestar diligentemente y con eficacia sus
servicios profesionales para la defensa ante los Tribunales de determinados dºs subjetivos de su cliente por un
precio cierto en forma de honorarios, libre y previamente pactados, o los que determinen las normas
orientadoras de los Colegios de Abogados.
Quien ha de otorgar el poder de representación procesal y quien ha de contratar los servicios del abogado es el
titular de la capacidad procesal. Si dicha capacidad de actuación procesal fuere judicialmente anulada, faltará la
capacidad de postulación. Pero si fuera revocada unilateralmente, quién ostenta la capacidad para ser parte tiene
la carga procesal de integrar sus capacidades de actuación procesal y postulación.
Una vez otorgada la representación procesal a un determinado procurador y conferida la defensa a un abogado,
no pueden sustituirse válidamente a tales profesionales, fuera de los casos permitidos por la Ley, sin la
autorización expresa del poderdante. Existen supuestos en que la sustitución de un procurador por otro o por un
Oficial expresamente habilitado es perfectamente lícita. En casos de enfermedad o de imposibilidad manifiesta
del procurador (ej: el procurador debe estar simultáneamente presente en 2 audiencias previas), puede ser
sustituido, salvo que el poder de representación expresamente prohibiera dicha posibilidad.
En caso de una condena en costas, la preceptiva intervención del abogado y procurador habilita a que se incluyan
en las mismas los honorarios y dºs de arancel (32.5).
La figura del Procurador no es necesaria en la representación y defensa de la Admón púb., incluida la autonómica
y la local. En estos casos, dicha representación la asumen simultáneamente los Abogados del Estado o de dichas
Admones autonómica y local. Por esta razón, en caso de una condena en costas, no pueden incluirse los dºs de
arancel de un procurador contratado por una determinada Admón, porque aquí su intervención no es necesaria.
Existen supuestos en los que el abogado puede asumir también la representación procesal. Éste es el caso de los
actos de conciliación, en los que la Disp. Der. LEC 2000 faculta al abogado o el procurador a asumir la función de
apoderado o de auxiliar de las partes en la celebración de dichos actos autocompositivos.
Finalmente, existen actos procesales que, debido a su naturaleza personalísima, pueden ser realizados por las
propias partes materiales, sin necesidad de la representación procesal o la intervención del abogado (25.3):
emplazamientos, citaciones y requerimientos que deban hacerse a las partes (28.4); el 1er emplazamiento del ddo
(155); la petición de suspensión de una vista por la parte (183.3.2ª); el interrogatorio de la parte (301 y ss.) o la
formación de un cuerpo de escritura por la parte para la práctica de la diligencia de cotejo de letras (350.3).
3. Excepciones
Las excepciones a la intervención necesaria del procurador y del abogado se contemplan en los arts. 23.2 y 31.2.
De este régimen podemos distinguir las comunes a ambos profesionales, de las específicas o relativas
exclusivamente al procurador.
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La no exigencia de la intervención de procurador y de abogado en determinados procesos o actos procesales
significa que la parte material con la capacidad procesal necesaria, ostenta, ella misma, la capacidad de
postulación y, por tanto, puede ejercitar válidamente los actos procesales sin la intervención de dichos
profesionales. Pero ello no entraña la conversión de la regla general de postulación obligatoria en un dº
potestativo: la parte material será dueña de contratar los servicios de estos profesionales o de comparecer
personalmente y ejercitar su defensa privada. Ahora bien, al no ser dicha intervención obligatoria, en caso de una
eventual condena en costas no podrá incluir en ellas las partidas de las retribuciones de estos profesionales (32.5)
A) Comunes
a) Los juicios verbales de cuantía inferior a los 2000€. Arts. 23.2.1º y 31.2.1º. En estos juicios no es
necesaria la intervención del procurador ni del abogado, por lo que la parte material puede comparecer y
defenderse por sí misma. El juicio verbal es procedente para el enjuiciamiento de todos los objetos
litigiosos, cuyo valor no supere los 6000€ (250.2). Pero, si su cuantía fuere inferior a los 2000€, no será
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necesaria la intervención de estos profesionales.


La regla anterior resulta de aplicación tanto en los juicios verbales por razón de la cuantía (250.2), como
en los juicios especiales por razón de la materia (250.1). No obstante, en la práctica, el objeto litigioso de
los juicios especiales por razón de la materia difícilmente tendrá la escasa cuantía de 2000€, por lo que es
aconsejable la intervención del procurador y del abogado, como consecuencia de la complejidad jurídica
de dichos objetos.
b) Los juicios monitorios. Los arts. 23.2 y 31.2 también facultan a los sujetos del Dº a interponer, por sí
mismos, la petición inicial de los procesos monitorios (812-818). Los procesos monitorios son procesos
sumarios en los que se pueden interponer pretensiones de condena al pago de una deuda dineraria,
vencida y exigible (812.1). Pero la intervención de la parte material en estos procesos, destinados a la
creación de un título ejecutivo, se circunscribe a esta 1ª fase de jurisdicción voluntaria.
Si, por impago del deudor, por su incomparecencia o por su posición, se tornara el procedimiento
monitorio en contencioso, y la cantidad por la que el juez despache ejecución sea superior a los 2000€,
será necesaria la intervención del abogado y del procurador, tanto para el acreedor, como para el deudor.
c) Solicitud de medidas urgentes con anterioridad al juicio. Tales medidas urgentes, en las que tampoco se
precisa la intervención del Procurador ni la del abogado, son las siguientes:
 Las diligencias preliminares del art. 256.
 Los supuestos de anticipación (293) y de aseguramiento (297) de la prueba.
 Las medidas provisionalísimas del art. 771.1.
Pero esta exoneración de la Procura y de la defensa técnica no es incondicional o ilimitada, sino que
requiere:
 Que sea urgente, esto es, que ante la urgencia de la situación y los perjuicios que pudieran
depararle la no obtención de tales resoluciones provisionales, el ciudadano no disponga de tiempo
para contratar los servicios de estos profesionales.
 Que se limite la actuación de la parte material a la solicitud y sus actos instrumentales, pero nunca
a la ejecución de las diligencias probatorias, ni a la interposición de recursos.
En el caso de las medidas provisionalísimas, no se puede extender dicha excepción a las medidas
provisionales (resoluciones urgentes sobre la guardia y custodia de los hijos, medidas provisionales
previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio, etc.), que se soliciten en o con posterioridad de la
demanda, en la que es obligatoria la intervención del abogado y del procurador (771.1).
d) Los incidentes de impugnación de la justicia gratuita. Las resoluciones de la Comisión de Asistencia
Gratuita de reconocimiento o de denegación de dicho beneficio pueden ser impugnadas sin necesidad de
representación por procurador, ni asistencia de abogado (23.2.3º.).
e) El ejercicio del dº de rectificación. Tendente a reparar la lesión del dº al honor en los medios de
comunicación, mediante la pertinente demanda, tampoco necesita la representación procesal del
procurador, ni la asistencia técnica del abogado.
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B) Específicas del Procurador
a) Los juicios universales. Art. 23.2. La presentación de los créditos, a fin de determinar la masa pasiva del
concurso (regulado en la Ley Concursal), puede realizarla el acreedor, sin estar representado por
Procurador. Asimismo se les exonera de este requisito a los acreedores que asistan a la Junta que ha de
aprobar el convenio.
b) Los actos de conciliación y de la jurisdicción voluntaria. Disp. Der. 1º.1ª.
c) Los procedimientos de «jura de cuentas». En los procedimientos para el cobro de los honorarios de los
Abogados, puede el Abogado suscitarlos sin tener que estar representado por Procurador (35.1).
4. Tratamiento procesal
Como regla general, el tratamiento procesal de la capacidad de postulación constituye un presupuesto procesal
que admite su sanación, por lo que los tribunales deben permitir su subsanación, salvo que integre un defecto
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que infrinja el orden público o genere indefensión material a la contraparte. Es más, incumbe al procurador la
obligación de contribuir con el tribunal en la subsanación de los defectos procesales (26.2.1º).
De todas formas, hay que distinguir entre los vicios o defectos de la representación procesal, de los vicios o
defectos de la defensa técnica, cuando ambas sean obligatorias.
A) La representación procesal
La representación procesal suele acreditarse mediante la escritura de poder (excepto en el caso de la
representación de oficio), que ha de incorporarse al 1er escrito que el procurador presente o, en su caso, al
realizar la 1ª actuación. El otorgamiento apud acta deberá ser efectuado al mismo tiempo que la presentación del
1er escrito o, en su caso, antes de la 1ª actuación.
El 1er escrito suele ser el de demanda o el de contestación, a los que el art. 264.1º exige que se adjunte «El poder
notarial conferido al procurador siempre que éste intervenga y la representación no se otorgue apud acta».
En el caso de existir una omisión o insuficiencia de poder en un acto preparatorio del proceso o aseguratorio
(petición de práctica de diligencia preliminar, de aseguramiento o de práctica de prueba anticipada o solicitud de
adopción de media cautelar), cualquier irregularidad procesal en el poder podría subsanarse en el escrito de
demanda, pues en estas diligencias urgentes no es necesaria la intervención preceptiva del procurador (23.2.3º).
Si la omisión o defecto del poder se apreciara en la declinatoria, que, como cuestión previa, puede promover el
ddo antes de la contestación de la demanda, el tribunal debe sugerir su subsanación al amparo de lo dispuesto en
los arts. 11.1 y 242 LOPJ. Si no subsanara el poder, el tribunal tendrá por no planteada válidamente la declinatoria
y aplicará, bien, en su caso, el fuero imperativo, bien, en cualquier otro, tendrá al ddo por sometido tácitamente a
su jurisdicción (56.2).
Los defectos del poder incorporado a los escritos de alegaciones pueden corresponder a la capacidad para ser
parte procesal o a la representación procesal strictu sensu, pues es en el poder en donde se determinan todos
estos presupuestos procesales. Los defectos de la capacidad para ser parte son, por regla general, insubsanables,
los relativos a la capacidad procesal permiten, al contrario, su sanación.
Si se trata de defecto en la representación procesal, la parte contraria tiene la carga procesal de la denuncia de
su incumplimiento:
 El ddo en su escrito de contestación (405.3 y 418.1).
 El actor mediante recurso de reposición contra la providencia por la que el juez admite como parte al ddo,
a través de alegación complementaria (426.1) u oralmente al inicio de la audiencia previa o de la vista del
juicio verbal.
El juez permitirá su subsanación en el acto, mediante el otorgamiento de poder apud acta (24.2), o conferirá a las
partes un plazo no superior a 10 días para su subsanación (418.1). La omisión del cumplimiento de dicha carga
procesal ocasionará la convalidación de la omisión o defectos en la escritura de poder.
Pero, si una vez efectuada la advertencia verbal del incumplimiento de 1 de los mencionados requisitos, la parte
interesada incumpliera el requerimiento del juez o no subsanara el defecto en el referido plazo de 10 días, los nos
2º y 3º del art. 418 distinguen implícitamente entre el dte y el ddo:
 Si la omisión fuera imputable al actor, dictará auto de sobreseimiento (418.2).
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 Si la omisión fuera imputable al ddo «se le declarará en rebeldía, sin que de las actuaciones que hubiese
llevado a cabo quede constancia en autos» (418.3).
El art. 418.3 establece una sanción desproporcionada, tal y como observamos de la puesta en relación de este
precepto con lo dispuesto en el 414.3:
 Art. 414.3. Si el ddo no comparece a la audiencia previa, la audiencia «se entenderá con el actor», es
decir, no existe declaración de rebeldía, ni nulidad de la comparecencia y contestación del ddo.
 Art. 418.3. Si el ddo comparece y no suple el defecto de capacidad o de representación advertido, se le ha
de declarar en rebeldía y se le ha de devolver su escrito de contestación a la demanda («…sin que de las
actuaciones que hubiese llevado a cabo quede constancia en autos»). Esto significa que el tema de la
prueba queda delimitado exclusivamente por el escrito de demanda, por lo que si el actor prueba los
hechos constitutivos de su pretensión, aunque el ddo los haya negado en su contestación, que, al ser
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devuelta, no queda constancia de ella en el proceso, el juez habrá de dictar sentencia favorable a la
pretensión.
Los efectos del incumplimiento del ddo de su deber de subsanación aparecen desproporcionados y pueden
ocasionar una indefensión material proscrita por el art. 24 CE.
Si los defectos en la representación procesal se advirtieran después de la audiencia previa, podrá plantearse la
cuestión incidental de previo pronunciamiento, prevista en el art. 391.1º. Si fuere sobrevenida, se planteará por
el cauce del art. 391.2º.
B) La defensa técnica
Tratándose de la ausencia de la intervención del abogado en los procesos en los que deviene obligatoria, el art.
31.1 dispone que «No podrá proveerse a ninguna solicitud que no lleve la firma del abogado». Pero, si a pesar de
dicha prohibición se diera curso a la solicitud, ¿tendría que declarar el juez la nulidad de las actuaciones
practicadas o podría subsanarse el defecto?
El art. 238.4º LOPJ se pronuncia a favor de la declaración de la nulidad de las actuaciones, estableciendo que «Los
actos procesales serán nulos de pleno dº en los casos siguientes: (…) 4º. Cuando se realicen sin intervención de
abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva».
Sin embargo, nosotros no somos partidarios de tan drástica solución. A nuestro juicio, la subsanación debiera ser
posible siempre que la negligencia del abogado no causara un perjuicio a la contraparte y pudiera ocasionarlo a su
cliente. Para que se decrete la nulidad de un acto por defectos de forma, es necesario que se ocasione
indefensión a la contraria y dicha indefensión material difícilmente puede justificarse si la omisión de la firma del
abogado obedece a un mero descuido u olvido, habiendo reconocido la paternidad del acto.
Cuestión distinta sería si un 3º o la parte contraria, ante un escrito determinado, pretendiera suplantar la
personalidad del abogado. En este caso el acto procesal debería declararse nulo, por infracción del dº
fundamental a la defensa del art. 24 CE (240.1 LOPJ).
II. LA CAPACIDAD DE CONDUCCIÓN PROCESAL
1. Concepto y fundamento
A) Concepto y fundamento
Es la cualidad material que ha de concurrir en determinadas personas o grupos de personas para la interposición
o defensa frente a específicas pretensiones, a fin de que puedan constituirse como partes formales. En ocasiones,
el ord. material impone la exigencia de que tan sólo pueda demandar o ser ddo quien reúna una determinada
cualidad material. Ej, la cualidad material de heredero para la impugnación de un testamento o la de accionista
para la de un acuerdo social.
Es la cualidad jurídica, otorgada por una norma material, que ha de concurrir en quien pretenda demandar o ser
ddo en un proceso determinado en orden a que pueda válidamente asumir el estatus de parte formal.
Al igual que la legitimación, la capacidad de conducción procesal viene determinada por una norma material que
liga a la parte con el objeto procesal y requiere un ppio de prueba suficiente, esto es, ha de acreditarse mediante
el oportuno documento que, al amparo de lo dispuesto en el art. 265.1, ha de incorporarse a la demanda. Pero, se
diferencia de ella en que no afecta a la fundamentación de la pretensión (ya que una pretensión puede fundarse
en distintas causas de pedir, siendo necesariamente una de ellas la legitimación, por lo que su falta, ha de
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rechazarse en el fondo), sino que es el presupuesto de la procedencia de la legitimación. Si la capacidad de
conducción se cumple, ha de permitir su examen con independencia del de la pretensión.
La capacidad de conducción procesal se erige en un auténtico presupuesto procesal que puede condicionar la
admisibilidad de la demanda, ser discutida su concurrencia en la comparecencia previa y provocar, su ausencia,
una resolución absolutoria de la instancia que ha de dejar imprejuzgada la relación jurídica material debatida.
El fundamento de la capacidad de conducción procesal hay que encontrarlo en razones de economía procesal.
Resulta antieconómico para el Estado y para las propias partes que quienes litigan, sin esta cualidad necesaria,
hayan de llegar a una sentencia definitiva, cuando, desde el inicio del proceso, pueda obtener el juez la evidencia
de que nunca podrá satisfacerse en él la pretensión, por carecer la parte dte o dda de relación alguna con el
objeto del proceso. En este caso, se hace necesario que el ord. procesal otorgue al juez la facultad de examinar,
incluso de oficio, dicha capacidad de conducción procesal, bien para inadmitir la demanda, bien para dictar un
auto de archivo que ponga término, a la mayor brevedad, al procedimiento.
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2. Supuestos y tratamiento procesal


Pugnaría con el dº a la tutela judicial efectiva y lo dispuesto en el art. 5, si los jueces, sin siquiera examinar el
objeto del litigio, estuvieran autorizados a repeler cualquier demanda por el simple hecho de que obtuvieran la
precipitada conclusión de que el actor o el ddo carecen de relación alguna con respecto al objeto del proceso. Por
esta razón, se hace necesario:
 Que una norma procesal (genérica o específica) o un precepto material, autoricen expresamente el
examen de oficio por el juez de la capacidad de conducción procesal, que, en cualquier caso, ha de ser
posible sin entrar en el del fondo del asunto.
 Que dicha capacidad de conducción procesal se acredite fehacientemente al inicio del proceso mediante
la aportación del correspondiente documento en los escritos de demanda y de contestación.
Supuestos de la capacidad de conducción procesal:
A) Procesales genéricos. El art. 266.2-5
Integran un claro ejemplo de capacidad de conducción procesal, los documentos exigidos en casos especiales de
los nos 2 a 5 del art. 266, que han de incorporarse al escrito de demanda: necesidad de incorporar a la demanda el
documento que acredite la cualidad de alimentista (266.2), necesidad de acreditar el título y la consignación del
precio en el proceso de retracto (266.3), necesidad de incorporar el título que acredite la cualidad de heredero en
una pretensión de reintegro de la posesión (266.4) y aquellos otros documentos, que la Ley exija para la admisión
de la demanda (266.5). Son un claro exponente de la carga de justificar, mediante el oportuno documento, que
habrá de incorporarse a la demanda, la capacidad de conducción procesal. El incumplimiento por el actor de dicha
carga procesal provocará, ex art. 403.1, en relación con los arts. 269.2 y 266, la inadmisión de su demanda.
B) Procesales específicos
a) En los procesos relativos al estado civil de las personas (capacidad, filiación, matrimonio y menores), y
excepción hecha de la intervención del MF, tan sólo ostentan la capacidad de conducción procesal las
personas que se encuentren en la relación de parentesco, de afectividad o con la patria potestad
requeridas por las correspondientes normas procesales específicas. En todos estos casos, las partes
habrán de justificar dicha relación de parentesco en sus respectivos escritos de alegaciones, todo ello con
la sanción procesal de que el juez pueda repeler de oficio la demanda en los supuestos previstos en los
arts. 757.4 (cuando quien inste la incapacidad del menor no acredite ostentar su patria potestad) y 767.1
(quien, al reclamar la filiación, no aporte un ppio de prueba sobre la paternidad).
b) La cualidad de cónyuge para la defensa de los bienes y dºs comunes y la exigencia de demandar a ambos
esposos cuando se ejercite una acción sobre un bien ganancial.
c) En los procedimientos hereditarios es necesario acreditar la cualidad de heredero para obtener la
pertinente declaración judicial abintestato, para impugnar un testamento, un negocio del causante con
simulación relativa o para la reducción de las donaciones. En estos casos, y salvedad hecha del
contemplado en el art. 266.4, no se le autoriza al Juez a repeler una demanda que no justifique dicha
conducción procesal. No obstante, el dte habrá de justificar esa cualidad en la demanda (265.1); si no lo
hiciera, el ddo podrá aducir, o incluso el Juez estimar de oficio, la excepción de falta de conducción
procesal, al amparo de lo dispuesto en el art. 425 (excepciones análogas) en relación con el art. 416.1.1
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(«falta de capacidad de los litigantes» por ausencia de «capacidad de conducción procesal») y dictar el
auto de archivo contemplado en el art. 418.2.
d) En los procesos arrendaticios hay que acreditar la cualidad de arrendador y arrendatario de finca
urbana o rústica, mediante la incorporación a la demanda del pertinente contrato de arrendamiento
(265.1.1). Pero dicha omisión, y salvedad hecha del incumplimiento del requisito contenido en el art.
439.3, no provocará la inadmisión de la demanda, por cuanto ninguna norma lo autoriza. Sin embargo, si
no se subsanara este defecto, el juez en la comparecencia previa o en la del juicio verbal, podrá estimar la
excepción de la falta de conducción procesal (art. 425 en relación con los arts. 416.1 y 418.2).
e) En los procesos sumarios del art. 41 LH hay que justificar documentalmente la cualidad de titular de la
inscripción de dominio en el Registro de la Propiedad, vigente y sin contradicción alguna. En tal supuesto
la certificación, que justifica esta capacidad de conducción procesal, se erige en presupuesto de la
demanda, por cuanto el art. 439.2.3 es taxativo a la hora de disponer su inadmisión si no se adjuntara a
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ella dicha certificación, todo ello sin perjuicio de que se pueda hacer valer como excepción al amparo de
lo dispuesto en el art. 444.2. Asimismo, dicha cualidad de titular de la inscripción de un dº real en el
Registro otorga dicha capacidad para instar un juicio ejecutivo, de ejecución u obtener un embargo.
f) En las demandas de tercerías de dominio se ha de incorporar un ppio de prueba por escrito del
fundamento de la pretensión del tercerista (595), es decir, del título de dominio que acredite su
titularidad sobre el bien indebidamente trabado y en la de mejor dº un ppio de prueba del crédito que se
reputa preferente (614.1). La justificación de este requisito es un presupuesto procesal de la demanda,
por lo que si se incumple, puede el juez rechazarla de plano.
g) En la ejecución sobre bienes hipotecados hay que acreditar ser titular del dº de crédito, cuya ejecución
se solicita. Dispone art. 685.2 que la demanda incorporará el título o títulos de crédito cuya omisión habrá
de provocar que el juez no despache ejecución.
h) En los procesos ejecutivos para la provisión de fondos y pagos de cuentas al procurador y jura de
cuentas de los abogados (29, 34.1 y 35) hay que acreditar la cualidad de ser procurador o abogado en
ejercicio. El incumplimiento habrá de acarrear la denegación del despacho de ejecución.
i) Para la interposición de pretensiones de condena, individuales o colectivas, a la reparación de un daño
hay que acreditar la condición de perjudicado (7.3 LOPJ) u ostentar la cualidad de asociación de
consumidores o usuarios legalmente constituida (11.1). Pero si los perjudicados integraran un grupo de
consumidores no determinado, la pretensión de tutela de tales intereses difusos ha de recaer
exclusivamente en las asociaciones de consumidores y usuarios más representativas (11.3), esto es, las
inscritas en el Libro Registro del Mio de Sanidad y Consumo. Como quiera que, en estos casos, la capacidad
de conducción procesal se confunde con la capacidad para ser parte, la cual integra un presupuesto
procesal y, en cuanto tal, es examinable de oficio, habiendo de acreditarse mediante un documento
especial que ha de incorporarse preceptivamente a la demanda (art. 266.5 en relación con el art. 9), su
omisión autorizará al juez a repeler de oficio dicha demanda, sin perjuicio de que, si no lo hiciera, pueda
el ddo oponer la excepción de falta de capacidad procesal, contemplada en el art. 418.
C) Procesales especiales
a) La condición de accionista y la exigencia de un quórum determinado para el ejercicio de las acciones de
impugnación o la cualidad de administrador en la acción de responsabilidad o la de socio de una
cooperativa en el proceso de impugnación de acuerdos sociales anulables; cualidad que hay que acreditar
en la demanda y mantenerla en todo el proceso. Se trata de un requisito de capacidad de conducción
procesal que no puede, sin embargo, ocasionar la inadmisión de la demanda. Pero el actor tiene la carga
de su acreditación documental en la demanda y si incumpliere este requisito o no lo subsanara en la
comparecencia previa, se procederá al archivo del procedimiento.
b) En caso de concurso de acreedores la capacidad de conducción procesal la ostenta la admón concursal
para el ejercicio de acciones de índole no personal.
c) El albacea ostenta dicha capacidad para defender un juicio de validez del testamento y la conservación
y custodia de los bienes.
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d) En el caso de una comunidad de bienes pro indiviso ostentan dicha conducción procesal todos y cada
uno de los comuneros, por lo que todos ellos han de demandar o ser ddos en juicio, pudiendo la ausencia
de este requisito ser examinada de oficio.
e) La condición de profesional de la agricultura del arrendatario para el ejercicio de una acción de
adquisición preferente de la finca rústica arrendada. También es examinable de oficio.
f) La condición de fiador/acreedor como consecuencia de haber verificado el pago, en tanto que
presupuesto para el ejercicio de la acción de regreso.
g) El titular de una patente y el licenciatario en exclusiva ostentan conducción procesal para el ejercicio de
pretensiones de condena. Dicha capacidad también asiste a los titulares de marcas y concesionarios de
licencias en exclusiva.
h) Los Colegios profesionales ostentan conducción procesal para la interposición de pretensiones de
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condena al pago de honorarios devengados a sus colegiados, cuando ellos así lo soliciten.
En todos estos supuestos el tratamiento procesal es similar al de los accionistas para el ejercicio de las
pretensiones de anulación de acuerdos sociales: la capacidad de conducción procesal habrá de acreditarse
mediante el pertinente documento que se adjuntará a la demanda, conforme a lo dispuesto en el art. 265.1.1° y
2°. Si no se justificara esta condición jurídica de la conducción procesal, podrá el tribunal decretar el archivo de la
demanda ex art. 425 en relación con los arts. 416.1.1° y 418.1 y 2.

LECCIÓN 6. LA LEGITIMACIÓN
I. LA LEGITIMACIÓN
1. Concepto, fundamento y naturaleza
Para que una pretensión pueda ser estimada por el órgano jurisdiccional, se precisa:
1. Que se cumplan con los presupuestos procesales del órgano jurisdiccional (jurisdicción y competencia) y
de las partes (capacidad para ser parte y procesal, de postulación y de conducción procesal).
2. Que las partes se encuentren en una determinada relación jurídico material con la pretensión  La
legitimación.
A la legitimación se refiere expresamente el art. 10.1: «Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan
y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso».
La legitimación viene establecida por una norma de Dº material que, otorga, a quien interpone la pretensión o se
opone a ella, la titularidad del dº subjetivo u obligación jurídica material del bien jurídico o del interés legítimo
que se discute en el proceso, la cual ejercita el actor frente a quien reclama su propiedad o impide su disfrute, y
que le faculta para obtener la tutela jurisdiccional de dicho dº, bien o interés legítimo. Consiste precisamente en
esa titularidad jurídica, que legitima al actor o al ddo para impetrar la tutela de los tribunales de sus dºs e
intereses legítimos, toda vez que, en un proceso civil, regido por el ppio dispositivo, sólo los titulares de tales dºs e
intereses pueden ejercitar su defensa ante los tribunales.
Por esta razón la legitimación pertenece al Dº material, vincula a las partes con la relación jurídico material que se
discute en el proceso y, por la misma, no constituye presupuesto procesal alguno, sino que se erige en un
elemento subjetivo de la fundamentación de la pretensión. De aquí que la ausencia de legitimación activa o
pasiva no deba ocasionar, como regla general, una resolución absolutoria en la instancia, sino de fondo, es decir,
ha de producir una Sentencia con todos los efectos materiales de la cosa juzgada.
Precisamente porque, con la sola excepción de los supuestos de legitimación extraordinaria, quienes han de
accionar en el proceso han de ser los titulares de la relación jurídico material debatida y son ellos a quienes se les
extenderán los efectos materiales de la cosa juzgada. El fundamento de la legitimación hay que encontrarlo en
las exigencias del dº a la tutela judicial efectiva y en la prohibición de indefensión que efectúa el art. 24 CE. Y
ello porque si se permitiera que actuara en un proceso sólo quien afirma la titularidad del dº subjetivo, sin serlo
efectivamente, se produciría una condena en ausencia de la auténtica parte material, a la que se le habría privado
de su dº a la tutela o de defensa.
La legitimación pertenece a la fundamentación de la pretensión, aunque no se identifica totalmente con ella:
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 La legitimación es un elemento jurídico, ya que viene determinada por la titularidad de un bien o interés
jurídico, en tanto que la fundamentación lo es de los hechos con significación jurídica que justifican el
petitum.
 La fundamentación de la pretensión es mucho más amplia, pues abarca la totalidad de las causas de pedir
que hacen atendible la estimación de la petición y, así, se puede estar legitimado en un proceso
determinado y no recibir del juez la satisfacción de la pretensión, por encontrarse infundadas las causas
de pedir.
El hecho de que la legitimación estribe en una determinada relación o situación jurídica material, que liga o
vincula a las partes con el objeto del proceso, ocasiona que pueda ser examinada con carácter previo al de la
fundamentación de la pretensión o de la relación jurídica debatida. Pero esta condición de constituir un prius
lógico, un análisis previo o preliminar al examen del fondo del asunto, no la convierte en un presupuesto procesal,
sino en una condición para dictar una sentencia de fondo que, en cualquier caso, gozará de los efectos de la cosa
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juzgada material.
2. Clases
Desde un punto de vista subjetivo, la legitimación puede ser activa y pasiva, y, desde un punto de vista objetivo,
la legitimación puede ser originaria y extraordinaria.
A) Legitimación activa y pasiva
A la legitimación activa se refiere el art. 10.1, cuando afirma que serán considerados como partes legítimas «los
titulares de la relación jurídica u objeto litigioso». Legitimado activamente es quien, por afirmar la titularidad,
directa o indirecta, de un dº subjetivo o de crédito, de un bien o interés jurídico, deduce una pretensión y se
convierte en parte dte en el proceso.
A la legitimación pasiva se refiere el art. 5.2, cuando dispone que «las pretensiones… se formularán… frente a los
sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida». Legitimado pasivamente lo está quien deba cumplir
con una obligación o soportar las consecuencias jurídicas de la pretensión, por lo que le incumbe la carga procesal
de comparecer en el proceso como parte dda.
Corresponde al actor efectuar en su escrito de demanda la afirmación acerca de su relación jurídica material, a la
que incorporará la oportuna justificación documental (265.1.1º). Lo mismo hará el ddo en su contestación a la
demanda. Al ddo le incumbe la carga procesal de reconocer la relación jurídico material con el objeto litigioso o
negarla a través de las excepciones de falta de legitimación activa o pasiva (405.1 y 2), en cuyo caso se convertirá
en tema de prueba y de decisión la comprobación de la exactitud de dicha afirmación. Lo que no puede un coddo
es alegar la excepción de falta de legitimación pasiva con respecto a alguno o los demás ddos.
B) La legitimación ordinaria
La legitimación ordinaria, originaria, directa o propia es la que se ostenta en virtud de la titularidad de un dº o
interés legítimo. A ella se refiere, tanto el art. 24.1 CE, al proclamar el dº a la tutela judicial efectiva de los dºs e
intereses legítimos, como en el párr. 1º del art. 10 que contrapone dicha legitimación frente a la extraordinaria
contemplada en el párr. 2º de dicho precepto.
Tanto los titulares de las relaciones jurídicas (a título de dueño —ej, el de propiedad para el ejercicio de la acción
reivindicatoria del art. 348 CC— o la de cualquier otro dº real o de crédito) como los obligados por dichas
relaciones, ostentan legitimación ordinaria para comparecer en el proceso en calidad de partes ppales, sean
originarias o sobrevenidas. Este último supuesto podría suceder como consecuencia de la aparición de alguno de
los fenómenos de sucesión procesal contemplados en los arts. 16-18.
La legitimación originaria no sólo viene otorgada por la titularidad de un dº subjetivo, sino que, en ocasiones, la
Ley faculta a comparecer como partes a quienes ostenten un interés legítimo. Existen procesos, cuyo objeto no
lo constituye una relación, sino una situación jurídica, en la que la legitimación originaria viene determinada por
la afirmación de un interés legítimo. Esto sucede en los procesos de incapacitación, matrimoniales o de filiación,
en los que, junto a la capacidad de conducción procesal determinada por el parentesco, las partes han de ostentar
un interés legítimo (art. 24.1 CE), pues el ord. procesal no puede amparar pretensiones que puedan obedecer a
intereses espurios (así, el internamiento de un menor o la incapacitación de un mayor de edad con la exclusiva
finalidad de obtener la indebida admón de sus bienes).
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En la impugnación de negocios jurídicos radicalmente nulos, la jurisprudencia otorga legitimación a 3os con
interés legítimo, siempre que dicho 3º tenga un interés jurídico en dicha impugnación. Por ej, para ejercitar la
acción de declaración de inexistencia de un contrato, por carencia de algunos de los requisitos esenciales que
determina el art. 1261 CC; la acción de nulidad radical o de pleno dº de un contrato, por ser contrario a las
normas imperativas o prohibitivas (art. 6.3 CC). Por dicho interés legítimo cabe entender la situación en la que un
3º, visto desde el prisma de la sentencia, pueda verse afectado por sus futuros efectos de cosa juzgada, es decir,
haya de sufrir un perjuicio o experimentar un beneficio en su esfera patrimonial o moral.
C) La legitimación extraordinaria
A la legitimación extraordinaria se refiere el 2º párr. del art. 10, que establece la excepción de «los casos en que
por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular».
En ocasiones, el dte puede actuar en el proceso en interés de un 3º, produciéndose, en este supuesto, una falta
de identidad entre las partes materiales y las partes formales que comparecen en el proceso. Por tanto, en la
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legitimación extraordinaria quien comparece en el proceso actúa en interés de otro. No obstante, dicha
intervención ha de circunscribirse a los taxativos supuestos en los que la Ley expresamente lo autorice.
Dicha actuación de la parte formal en interés de un dº de la parte material puede ser en nombre propio
(«sustitución procesal») o en nombre e interés ajeno («representación procesal»).
a) La legitimación por sustitución procesal. El actor comparece en el proceso en nombre e interés propio,
pero en defensa de un dº ajeno. En dicha legitimación, la parte procesal es el sustituto y no el sustituido,
aunque los efectos de la sentencia afectarán a ambos, por lo que también el sustituido podría
comparecer en el proceso como interviniente litisconsorcial (art. 13). Pero dicha intervención no es
obligatoria, ni debe el tribunal llamar al proceso a dicho interviniente, pues puede válidamente dictar
sentencia con la sola actuación procesal del sustituto. Supuestos de legitimación por sustitución procesal:
a. La legitimación del MF para promover el proceso de incapacidad de las personas (757.2), para
ejercitar la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y difusos (11.4) y para el
ejercicio, en el proceso penal y en interés de los perjudicados de las acciones civiles ex delicto (108
LECrim).
b. La acción subrogatoria del art. 1111 CC, en virtud de la cual el acreedor puede demandar al deudor
de su deudor, ejercitando el crédito de éste. El administrador concursal también está legitimado
para ejercitar los dºs de crédito de la masa de la quiebra.
c. La acción del usufructuario para reclamar los créditos vencidos del usufructo.
d. El acreedor prendario para el ejercicio de las acciones que competan al dueño de la cosa pignorada.
e. Los trabajadores y suministradores de material en una obra ajustada alzadamente por el contratista
para reclamar al dueño las cantidades que éste le adeude.
f. La impugnación de la paternidad efectuada por progenitores en nombre de sus hijos y la petición
de alimentos del cónyuge para los hijos mayores de edad que con él convivan.
g. La Comunidad de Propietarios puede ejercitar, en sustitución del propietario de la vivienda, una
acción de cesación y privación del uso de la misma al poseedor que realizara actividades molestas,
incómodas o insalubres. Asimismo, los comuneros ostentan legitimación, por sustitución de los
demás, para el ejercicio de acciones en lo que le sea favorable a la Comunidad de Propietarios.
h. El concesionario de una licencia en exclusiva puede ejercitar en su propio nombre las pretensiones
de condena que asisten al titular de la patente.
i. El Estado ostenta legitimación por sustitución para accionar en nombre de otra entidad pública la
titularidad de un monte público.
j. Las asociaciones de consumidores y usuarios representativas, están legitimadas para la defensa de
los intereses difusos (11.3) y las entidades habilitadas por la normativa comunitaria para el ejercicio
de las acciones de cesación en defensa de los intereses colectivos y difusos (11.4). En tales
supuestos, es claro que nos encontramos ante una legitimación extraordinaria o por sustitución
procesal, pues dichas asociaciones de consumidores se encuentran legitimadas para ejercitar la
acción en nombre propio, pero en interés ajeno, es decir en el de los perjudicados titulares de dºs
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individuales plurales homogéneos. Por asociaciones representativas tan sólo cabe entender a las
asociaciones de consumidores y usuarios que se encuentren inscritas en el Registro del Mio o
Consejería de Sanidad y Consumo, ya que, tan sólo dichas asociaciones revisten dicho carácter.
b) La legitimación representativa. Al igual que en la legitimación por sustitución, también en la
representativa la parte formal actúa por dºs ajenos, pero, mientras que en la legitimación por sustitución,
lo hace en nombre e interés propio, en la representativa, la defensa de dichos dºs también lo es en
nombre e interés ajeno.
La legitimación representativa es distinta a la representación material o procesal, cuya causa de estas
últimas obedece a la suscripción de un contrato de mandato. En la legitimación representativa es la Ley la
que atribuye o encarga al 3º la facultad de ejercitar la acción en nombre e interés de otros y para la
defensa de sus dºs. Supuestos de legitimación representativa:
a. La representación orgánica de Presidente de una comunidad de propietarios para todo lo que sea
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favorable a dicha comunidad y los intereses de los copropietarios.


b. Los colegios profesionales tienen legitimación para reclamar los honorarios de los colegiados.
c. La Sociedad General de Autores ostenta ex lege legitimación para reclamar o defender los dºs de la
propiedad intelectual de sus asociados.
d. Las asociaciones de consumidores y usuarios legalmente constituidas están legitimadas para la
defensa de los dºs e intereses de sus asociados y los difusos de consumidores y usuarios (11.1).
3. Tratamiento procesal
El tratamiento procesal de la legitimación está en directa relación con la determinación de su naturaleza jurídica.
Si se afirma que constituye un elemento de la fundamentación de la pretensión, es claro que debiera examinarse
siempre en la fase de sentencia y como cuestión previa al examen de fondo. Si se reclama la naturaleza de
presupuesto procesal, podría examinarse a limine litis en la fase de admisión de la demanda o en la
comparecencia previa.
En la jurisprudencia del TS encontramos sentencias que parecen configurarla como una defensa material o de
fondo, existen otras muchas que, en la medida en que afirman que la legitimación puede ser examinada de oficio,
parecen configurarla como un presupuesto procesal, llegando a afirmar el TS que la falta de legitimación activa ha
de ocasionar una sentencia absolutoria en la instancia.
A nuestro juicio, estas soluciones radicales no se cohonestan bien con la naturaleza de la legitimación. Si bien es
cierto que la legitimación aparece íntimamente vinculada a la relación jurídico material debatida, tampoco lo es
menos que la ausencia de la legitimación puede ocasionar, en ocasiones, la inexistencia de la acción o la
vulneración de los dºs fundamentales a la tutela judicial efectiva y de defensa, lo que ha llevado a la
jurisprudencia a afirmar que su infracción puede afectar al orden público procesal. Por otra parte, la capacidad de
conducción procesal ha sido tradicionalmente estudiada dentro de la legitimación, pero permite su examen previo
y separado, ya que constituye un auténtico presupuesto procesal.
El régimen procesal de la legitimación debiera consistir, por tanto, en discriminar los supuestos en que, o bien
debido a la infracción de normas imperativas, o bien a la naturaleza de presupuesto procesal de la capacidad de
conducción procesal, permiten su examen de oficio por parte del tribunal.
A) El examen de oficio de la legitimación
Es doctrina del TS la de que la existencia o no de legitimación activa (ad causam) debe examinarse de oficio, ya
que es una cuestión que afecta al orden público procesal y la de que la legitimación activa o ad causam puede ser
apreciada de oficio, en tanto que atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos
judiciales una resolución. No creemos que pueda sustentarse esta solución para cualquier ausencia de
legitimación activa o pasiva, sino única y exclusivamente para aquellos supuestos en los que se podrían
conculcar normas imperativas como lo son las que tipifican los dºs fundamentales a la tutela judicial efectiva o de
defensa o cuando, más que de una ausencia de legitimación, nos encontremos ante supuestos de incumplimiento
del presupuesto de la falta de conducción procesal.
a) La violación del dº a la tutela judicial efectiva por ausencia de titularidad sobre el dº subjetivo. El art.
24.1 CE consagra la teoría concreta del dº a la acción o pretensión de tutela de los dºs e intereses
legítimos.
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Pues bien, si manifiestamente, en un proceso determinado, no existiera la titularidad de ese dº subjetivo
material, cuya tutela jurisdiccional pretende el actor, el tribunal de oficio podría repeler dicha infundada
pretensión. No obstante, la mayoría de los supuestos jurisprudenciales de falta de legitimación activa,
en realidad, encierran casos de falta de capacidad de conducción procesal.
b) La violación de los dºs a la tutela y defensa por falta de emplazamiento de las partes legítimas al
proceso. La 1ª manifestación del dº a la tutela judicial efectiva constituye el libre acceso de todos a los
tribunales, para cuyo ejercicio los órganos jurisdiccionales tienen la obligación de comunicar la existencia
del proceso a fin de que puedan ejercitar sus dºs fundamentales a la tutela o de defensa.
Sin embargo, en un proceso como el civil, regido por los ppios dispositivo y de aportación, dicha
obligación sólo puede contraerse con respecto a las partes que han sido ddas en el proceso. De aquí, que,
en ppio, tan sólo a ellas se dirigirán las notificaciones a las que hace referencia el art. 150.1. Por tanto, al
dte le asiste la carga de demandar en su propio nombre y exclusivamente en relación a dºs de su efectiva
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titularidad y de dirigir la demanda tan sólo contra quien deba soportar los efectos de su pretensión. Si no
lo hiciera así y aparentara una titularidad que no tiene o demandara a una persona que nada tiene que
ver con la relación jurídico material debatida, el tribunal, obligado por la congruencia, podría otorgar, en
su sentencia, dºs a quien de ningún modo le corresponden o condenar a quien ni siquiera tuvo la
oportunidad de haber sido oído en el proceso.
Por esta razón, porque esta burda infracción de las normas que tutelan la legitimación activa y pasiva
infringe el dº a la tutela del art. 24.1 CE y, desde luego, el orden público procesal y porque los efectos de
las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que se apliquen, aun no
dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello, la jurisprudencia del TS ha
admitido, en tales casos, el examen de oficio de la legitimación.
El común denominador de estos supuestos lo constituye la prevención por el TS de la vulneración de los
dºs a la tutela judicial efectiva de 3os que, por ostentar realmente la cualidad de partes materiales,
debieron demandar o ser ddos en el proceso, sin que lo fueran a causa de la negligencia o mala fe del dte.
La vulneración del art. 24.1 CE, por la extensión indebida de los efectos de la cosa juzgada, hubiera
producido, sin duda, en tales casos, un supuesto de nulidad radical de la Sentencia y la interposición, en
su caso, de un recurso constitucional de amparo por la parte cuyo emplazamiento se hubiera omitido.
Todas estas razones, a las que se une la obligación de los tribunales de preservar, frente a su hipotética
violación, el libre ejercicio de los dºs fundamentales (53.2 CE), aconsejan que, en tales supuestos, el
tratamiento procesal de la legitimación haya de ser de oficio. No obstante, esta conclusión no convierte,
sin más, a la legitimación, en un presupuesto procesal, sino en un requisito de la fundamentación de la
pretensión, cuya infracción provoca la vulneración del art. 24.1 y, con ella, un supuesto típico de
nulidad radical e insubsanable.
B) La denuncia de la falta de legitimación
En general, el examen de la legitimación debe efectuarse, previa denuncia del ddo, en su escrito de
contestación a la demanda y resolverse en la Sentencia como elemento de la fundamentación de la pretensión,
de examen previo a la cuestión de fondo. Se exceptúan los casos antes revisados, en los que el examen de la
falta de legitimación puede efectuarse también de oficio en la apelación e incluso en la casación.
Al dte le incumbe la carga procesal de adjuntar a su escrito de demanda el documento justificativo de su
legitimación material, es decir, el título o contrato que acredita la titularidad del dº discutido o, como señala el
art. 265.1.1º «los documentos en que las partes funden su dº a la tutela judicial que pretenden». Si tales
documentos no se encontraran en los supuestos de conducción procesal contemplados en el art. 266, el Juez,
ante su omisión, no podrá por dicha causa dejar de admitir la demanda (269.2), pero el ddo habrá de alegar, en
su escrito de contestación, la pertinente excepción de falta de legitimación activa o pasiva (405). Según la
jurisprudencia del TS dicha excepción ha de alegarse expresamente en dicha contestación, sin que pueda ex novo,
invocarse en la apelación, o en la casación; el no planteamiento de dicha excepción ocasiona, pues, el
reconocimiento de la legitimación activa y pasiva por parte del ddo, sin que pueda posteriormente negarla, pues
atentaría al ppio de que nadie puede ir contra sus propios actos.
Una vez aducida expresamente por el ddo en su escrito de contestación dicha excepción de falta de legitimación
activa o pasiva, surge, sin embargo, el problema, consistente en determinar, si en la comparecencia previa puede
discutirse la falta de legitimación de las partes. En ppio, la redacción del art. 416 abonaría por una respuesta
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negativa. En su listado de excepciones, este precepto no contempla expresamente la legitimación activa y pasiva,
aunque sí lo hace con respecto a la de litisconsorcio, que encierra una cuestión de falta de legitimación pasiva.
No obstante, y en relación a la discusión de la legitimación en la comparecencia previa, no hay que olvidar que el
art. 416.1 contempla una cláusula general abierta y que el art. 425 permite, junto a la excepción de litisconsorcio
pasivo necesario prevista en el art. 416.1.3º, plantear excepciones análogas, dentro de las cuales podría incluirse
la falta de legitimación, eso sí, circunscrita su ausencia a los supuestos enunciados:
 Falta de capacidad de conducción procesal y ausencia de legitimación que afecta a la falta del dº de
acción, entendida en sentido concreto, o que pueda ocasionar la vulneración de los dºs fundamentales a
la tutela o de defensa.
 También podría incorporarse a dicho catálogo la ausencia de habilitación legal en la legitimación
extraordinaria, tanto por sustitución procesal, como la legitimación representativa, pues, si la Ley no
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autorizara al sustituto a accionar en interés de otro, es claro que su legitimación sería originaria y
ocasionaría al sustituido, de no comparecer en el proceso, indefensión material.
En los demás casos, no debiera discutirse la legitimación en la comparecencia previa, que, como elemento de la
fundamentación de la pretensión, exige una actividad probatoria, por lo que, a fin de evitar una precipitada e
injustificada denegación del dº a la tutela, debe merecer un examen de fondo en la Sentencia.
Aun cuando la vulneración de las normas, que disciplinan la legitimación, son de Dº sustantivo, es una doctrina
reiterada y unánime del TS la de que su infracción ha de denunciarse por el cauce del recurso de casación
extraordinario por infracción procesal y no a través del recurso material de casación.

LECCIÓN 7. PLURALIDAD DE PARTES Y SUCESIÓN PROCESAL


I. LA PLURALIDAD DE PARTES
1. Concepto y fundamento
Nos encontramos ante un proceso único con pluralidad de partes cuando 2 o más personas se constituyen en el
proceso, en la posición de actor y/o ddo, estando legitimadas para ejercitar o para que frente a ellas se ejercite
una única pretensión. En este supuesto el juez ha de dictar una única sentencia, en la que se contendrá un solo
pronunciamiento, que afectará a todas las personas parte que se constituyan en el proceso de modo directo o
reflejo.
El fundamento de la pluralidad de partes reside en la legitimación. Si existen varias personas legitimadas para
interponer una pretensión o defenderse de ella es natural que el ord. procesal les confiera a todas ellas la
posibilidad de comparecer como dtes o ddas en un solo proceso. En ocasiones, esta posibilidad procesal encierra
una carga, pues a todos ellos les pueden afectar los efectos de la cosa juzgada.
Dado que en los supuestos de pluralidad de partes lo que se deduce es 1 sola pretensión, con respecto a la cual
existe 1 pluralidad de personas legitimadas activa o pasivamente, el tribunal tan sólo dictará 1 única sentencia
con 1 único pronunciamiento, distinguiéndose así este fenómeno con la acumulación subjetiva u objetiva de
pretensiones. El supuesto típico de acumulación subjetiva es el litisconsorcio voluntario o facultativo. La
acumulación objetiva se efectúa mediante:
 Acumulación de acciones (71.2). Se autoriza al actor a acumular inicialmente diversas pretensiones.
 Acumulación de procesos (74 y ss.). Se autoriza al actor a acumular de una manera sobrevenida diversas
pretensiones.
En la pluralidad de partes nos encontramos ante 1 única pretensión que se plantea por 1 pluralidad de personas
o frente a 1 pluralidad de personas, razón por la cual ocasionará 1 sentencia con 1 solo pronunciamiento o parte
dispositiva.
2. El «litisconsorcio» y sus clases
A) Activo y pasivo
Se denomina litisconsorcio a la existencia en el proceso de varias personas, que, debido a tener un dº o interés
común o conexo y tener, por tanto, 1 misma comunidad de suerte, han de asumir 1 misma posición en el proceso,
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dte o dda. El litisconsorcio puede clasificarse en activo (en la posición de la parte dte) pasivo (en la dda) o mixto
(en ambas).
B) Voluntario, necesario y cuasinecesario
Atendiendo a la exigencia de la comparecencia de las partes y a la extensión de los efectos de la sentencia sobre
ellas, el litisconsorcio puede ser voluntario y necesario.
a) Litisconsorcio voluntario, facultativo o simple se da cuando su constitución depende de la sola voluntad
de los varios actores que deciden litigar juntos, o del único actor que puede demandar a varias personas
al mismo tiempo. Al litisconsorcio voluntario se refiere el art. 12.1, en cuya virtud «podrán comparecer en
juicio varias personas, como dtes o como ddos, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un
mismo título o causa de pedir».
El fundamento del litisconsorcio voluntario hay que encontrarlo en la inexistencia de extensión de efectos
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de la sentencia a los litisconsortes, por lo que nunca se les produciría indefensión si algunas de ellas
decidieran no comparecer en el proceso. Lo que ocasiona que sea el dte quien, por razones de
oportunidad, puede decidir acumular todas sus pretensiones en una demanda, siempre y cuando sea
posible (es decir, atendida la competencia del juez, la naturaleza de las pretensiones y de su
procedimiento adecuado, art. 73) o suscitar distintos procesos. Pero, para que esta acumulación sea
factible, el art. 12.1 exige una conexión entre los sujetos y «un mismo título o causa de pedir»:
 Los sujetos, es decir, «como dtes o ddos».
 El mismo «título o la causa de pedir», esto es, en los mismos fundamentos de hecho de las
pretensiones, entendiéndose por:
o Título el negocio jurídico que es fuente de los dºs y obligaciones.
o Causa de pedir el hecho o acto que, al ser reconocido por 1 norma, origina los dºs y
obligaciones. Ej, la acción causante de un daño a los efectos de la responsabilidad del art.
1902 CC.
El litisconsorcio voluntario, en tanto que acumulación objetiva-subjetiva de pretensiones, tiene la
virtualidad de producir el efecto de discutirse todas las pretensiones «en un mismo procedimiento y
resolverse en una sola sentencia» (71.1), la cual tendrá tantos pronunciamientos como pretensiones se
hayan acumulado, sin que se produzca naturalmente ningún efecto con respecto a las pretensiones que
no se hayan acumulado.
b) A diferencia del litisconsorcio voluntario, el litisconsorcio necesario integra un supuesto de pluralidad de
partes. A él se refiere expresamente el art. 12.2: «Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la
tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente
considerados, todos ellos habrán de ser ddos, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente
otra cosa». En el litisconsorcio necesario las partes no son dueñas de la constitución del litisconsorcio,
sino que viene impuesto por la Ley, porque a todos los litisconsortes necesarios se les habrán de
extender, por igual, los efectos de la cosa juzgada.
c) El litisconsorcio cuasinecesario, eventual o impropio representa una especie híbrida entre el
litisconsorcio necesario y el voluntario. Su constitución depende de la voluntad de las partes, pero, si
deciden constituirlo, habrán de hacerlo conjuntamente, extendiéndose por igual los efectos de la
sentencia a todos los litisconsortes, es decir, se regirá su actuación procesal por las mismas normas que
regulan el litisconsorcio necesario. Como ejemplos de litisconsorcio cuasinecesario podemos citar:
 Las obligaciones solidarias, en las que el acreedor puede dirigir su demanda contra 1, varios o
todos los deudores solidarios; si así lo hace y son condenados, todos ellos responderán de la
deuda; pero, si tan sólo se dirige contra algunos de ellos, la sentencia no se convertirá en título de
ejecución frente a los demás que no hayan sido partes en el proceso (542.1).
 Impugnación de acuerdos sociales. El art. 117 LSC confiere el dº de impugnación de acuerdos
sociales a todos los socios, por tanto, ante la adopción de un acuerdo nulo o anulable son dueños
cada 1 de los que votaron en contra o se ausentaron de la Junta General de ejercitar la acción de
impugnación. Pero, en tal caso, y si fueren varios quienes ejercitaran el dº de impugnación, el art.
73.2, a fin de evitar sentencias contradictorias y por razones de economía procesal, obliga al juez
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a acumular de oficio todas las pretensiones constitutivas de anulación o declarativas de nulidad
en un solo procedimiento, ya que, en virtud de lo dispuesto en el párr. 3º del art. 222.3 «Las
sentencias que se dicten sobre impugnación de acuerdos societarios afectarán a todos los socios,
aunque no hubieren litigado».
II. EL LITISCONSORCIO NECESARIO
1. Concepto y fundamento
Es la exigencia legal o convencional que tiene el actor de demandar en el proceso a todos los partícipes de una
relación jurídico material inescindible, de tal suerte que, si no lo hiciera, a todos ellos les podrían afectar, por
igual, los efectos materiales de la sentencia.
Presupuesto ineludible del litisconsorcio necesario es que todos los coddos hayan participado en una relación
jurídica material inescindible, de tal manera que, como señala el art. 12.2 «la tutela jurisdiccional… sólo pueda
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hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados». El litisconsorcio necesario se fundamenta,
pues, en una legitimación pasiva originaria, que viene determinada por la existencia previa de una relación
jurídica plurisubjetiva e inescindible, en la que, debido a que a todos los futuros ddos les asisten los mismos o
similares dºs subjetivos y obligaciones, se encuentran todos ellos en una misma comunidad de suerte,
produciéndose una correlación entre su situación jurídica material y procesal.
Como supuestos de litisconsorcio necesario podemos citar, entre otros, los siguientes:
a) La indivisibilidad de las obligaciones mancomunadas, con respecto a las cuales el art. 1139 CC obliga al
acreedor a proceder contra todos los deudores.
b) La sociedad de gananciales obliga al actor a dirigir la demanda contra ambos esposos.
c) Cuando el MF o un 3º inste la nulidad de un matrimonio habrá de demandar a ambos esposos.
d) Los copropietarios frente al ejercicio de pretensiones fundadas en dºs reales (ej, la pretensión de nulidad
de la declaración de obra nueva y de división de la propiedad horizontal que han de afectar a todos los
comuneros o el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre) o de crédito contraídos por todos ellos.
e) El retrayente ha de demandar a todos los vendedores del bien objeto del retracto.
f) En la tercería de dominio y en la de mejor dº formaban, en la LEC 1881, el ejecutante y el ejecutado un
litisconsorcio pasivo necesario, si bien los arts. 600 y 617 de la vigente han mitigado este carácter.
g) Quien impugna su desheredación ha de demandar a todos los herederos y legitimarios, porque, frente a
dicha pretensión, forman todos ellos una comunidad de suerte y lo mismo si el hijo ilegítimo reclama su
condición de heredero (y, en general, con todas las acciones de filiación).
h) En el ejercicio de un dº de opción, hay que demandar no sólo al concedente del dº de opción, sino
también al titular de la finca.
i) Quienes hayan sido parte en un negocio jurídico, del que se inste su nulidad, habrán de ser, todos ellos,
ddos en el proceso.
En todos estos supuestos jurídico materiales, si el actor no dirigiera su demanda contra todos los litisconsortes, el
Tribunal no podría estimar su pretensión sin infringir el dº a la tutela judicial efectiva de los ausentes. Aunque el
art. 222.3 circunscriba, en ppio, los efectos subjetivos de la sentencia a las partes formales, la existencia de una
relación material inescindible en el litisconsorcio necesario ha de ocasionar que, declarada judicialmente su
nulidad, haya de repercutir necesariamente dicha declaración con respecto a todos los litisconsortes, presentes y
ausentes del proceso.
El fundamento del litisconsorcio necesario hay que encontrarlo en la preservación del dº a la tutela del art. 24.1,
antes que en la exigencia de evitar sentencias contradictorias o de encontrar dicho fundamento en la seguridad
jurídica. Distinta es la situación del litisconsorcio voluntario y del cuasinecesario, en los que, debido a que no
existe esa comunidad de suerte material entre todos los ddos, el actor no está obligado a dirigir la demanda
contra todos ellos y, por tanto, si no lo hace, quedarán exonerados de los efectos materiales de la cosa juzgada.
En tales supuestos, no existiría indefensión material, si el tribunal se limitara a condenar a las partes formales. No
constituyen, por tanto, supuestos de litisconsorcio necesario los siguientes:
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a) Cuando se pretendiera la acumulación de diversas pretensiones que obedezcan a distintos contratos, en
cuyo caso ni siquiera existiría un litisconsorcio voluntario, ya que, el art. 12.1 exige que las acciones se
fundamenten en «un mismo título».
b) Cuando el coddo no hubiera intervenido en la relación contractual o jurídica, objeto del litigio.
c) Cuando los posibles efectos hacia 3os se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata
conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con
carácter prejudicial o indirecto.
d) Cuando exista una pluralidad de responsables en materia extracontractual, lo que constituiría un
litisconsorcio voluntario.
e) Cuando exista una pluralidad de perjudicados que nunca pueden conformar un litisconsorcio activo
necesario, por vedarlo expresamente la jurisprudencia.
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2. Régimen procesal
A) El estatus de parte
Los litisconsortes tienen todo el status de parte ppal. Pueden, pues, litigar unidos o por separado, en cuyo caso
todos ellos conformarán, mediante sus escritos de contestación a la demanda, el objeto procesal.
En el litisconsorcio pasivo necesario rige la regla de que «los litisconsortes activos o diligentes en el proceso
benefician a los inactivos», lo que significa que los actos de un litisconsorte producen efectos frente a los demás
en la medida en que les beneficia (así la estimación de un recurso, interpuesto por uno de ellos, beneficia a los
demás), pero nunca en cuanto les perjudica.
Aun cuando el litisconsorcio necesario constituya un fenómeno de pluralidad de partes, en realidad tan sólo existe
una posición de parte dda unida por una misma comunidad de suerte. Los actos de disposición directa (el
allanamiento, el desistimiento o la transacción) e indirecta (la admisión de hechos) del proceso, para que sean
válidos, requieren del concurso de voluntades de todos los litisconsortes.
B) Examen de oficio
La exigencia de la doctrina del litisconsorcio necesario se funda en la necesidad de preservar la violación del dº
fundamental a la tutela judicial del art. 24.1 CE. Por ello, la jurisprudencia del TS se ha manifestado unánime a la
hora de establecer la obligación judicial de examen de oficio de este requisito de la legitimación pasiva.
Al producirse indefensión material a los litisconsortes no emplazados al proceso, se ocasionaría la nulidad
contemplada en el art. 238.3 LOPJ. Conforme a la solución jurisprudencial sustentada por el TS, antes de declarar
la nulidad de las actuaciones, el tribunal debe prestar audiencia a todas las partes personadas.
C) La comparecencia previa
La anterior solución (que el tribunal preste audiencia a todas las partes personadas, antes de declarar la nulidad
de las actuaciones) tan sólo es reclamable cuando el tribunal apreciara la falta del litisconsorcio necesario, como
elemento preliminar al examen de la cuestión de fondo, una vez transcurrida la fase de alegaciones, bien sea en la
2ª instancia, bien en la casación.
Si inicialmente el tribunal no aprecia la falta del litisconsorcio necesario, la LEC permite expresamente su
subsanación, facultando al dte para que pueda ampliar su demanda ya interpuesta contra todos los litisconsortes.
En este caso volverá a nacer el plazo para su contestación (401.2) y, en cualquier caso, podrá ser la falta del
litisconsorcio necesario aducida expresamente por el ddo como excepción (405.3) o estimada de oficio por el
juez, la cual habrá de discutirse en la comparecencia previa, pues el art. 416.1.3º contempla ya expresamente la
excepción de «falta del debido litisconsorcio», la cual tan sólo es reclamable para el litisconsorcio necesario.
a) Conformidad del actor. Si el ddo ha opuesto la excepción de debido litisconsorcio, el actor puede
manifestar su conformidad a dicha excepción u oponerse a ella. En el supuesto de que el dte, tras la
lectura de la contestación a su demanda, muestre su conformidad con la excepción de litisconsorcio, el
art. 420.1 le faculta a volver a redactar dicho escrito de demanda y presentarlo, junto con tantas copias
cuantos litisconsortes existan, en el mismo momento de celebración de la comparecencia previa, pero sin
que pueda alterar su objeto.
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Si el juez estimara procedente el litisconsorcio «lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos ddos
para que contesten a la demanda con suspensión de la audiencia» (420.1). En tal caso, la resolución será
oral e inimpugnable por plena conformidad de ambas partes (210). El tribunal dictará providencia
admitiendo las nuevas demandas y dará traslado de ellas a los nuevos demandados para que la contesten
en el plazo de 20 días (420.3 y 404).
b) Oposición del actor. Si el dte no estuviera de acuerdo con la excepción del litisconsorcio necesario, el juez
debe oír a ambas partes en la audiencia preliminar sobre este extremo «y, cuando la dificultad o
complejidad del asunto lo aconseje, podrá resolverlo mediante auto que deberá dictar en el plazo de 5
días ss a la audiencia» (420.2).
c) La integración de oficio del litisconsorcio. De conformidad con la jurisprudencia del TS, el litisconsorcio
también puede ser planteado de oficio por el tribunal, aunque no lo prevea expresamente la norma.
En este caso, el juez debe oír a ambas partes en la comparecencia previa (1º al ddo y después al actor) y
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dictar la resolución que proceda. Si el tribunal entendiera que es procedente el litisconsorcio, el art. 420.3
dispone que el tribunal «concederá al actor el plazo que considere oportuno para constituirlo que no
podrá ser inferior a 10 días».
Si el dte incumpliera con su carga de redactar nuevas demandas dirigidas contra todos los litisconsortes y
no las presentara en el juzgado, junto con sus copias y documentos, en el plazo indicado de 10 días, el
tribunal dictará auto de sobreseimiento del proceso (420.4).
En cualquier caso, la apreciación de este presupuesto preliminar a la cuestión de fondo, bien sea a
instancia del ddo, bien de oficio en dicha comparecencia o en cualquier fase del proceso declarativo o de
sus instancias, ha de ocasionar la nulidad de las actuaciones practicadas con retroacción al momento del
emplazamiento de los ddos a fin de que sean adecuadamente emplazados los demás litisconsortes.
III. LA INTERVENCIÓN PROCESAL
1. Concepto y fundamento
De conformidad con el art. 13.1, se entiende por intervención procesal la entrada de 3os con un interés directo y
legítimo en un proceso ya iniciado, el cual se convierte en un proceso único con pluralidad de partes sobrevenida.
Dicha intervención no ocasiona, a diferencia de la acumulación de procesos o de autos, la incorporación de
nuevas pretensiones, sino tan sólo de partes en la posición actora y/o dda.
Son presupuestos de la intervención procesal:
 La existencia de un proceso pendiente, en virtud de la interposición de una demanda, que, al haber sido
admitida, haya generado los efectos propios de la litispendencia (410), razón por la cual, en ppio, no cabe
la intervención procesal en los actos preparatorios del proceso, como pudieran serlo las diligencias
preliminares.
 La intervención de un 3º en dicho proceso, entendiendo aquí por 3º, no quien nada tiene que ver con el
objeto litigioso, como por ej el testigo, sino una parte material no formal, esto es, distinta al dte y ddo,
(quienes ya están personados en el proceso), que ostente la titularidad de un dº subjetivo o un interés
«directo y legítimo» o, lo que es lo mismo, que goce de legitimación, ordinaria o extraordinaria.
Así, el fundamento de la intervención procesal es el mismo que el del litisconsorcio necesario: la necesidad de
preservar el dº a la tutela del art. 24.1, pues, si la CE concede este dº fundamental a todos quienes ostenten un dº
o interés legítimo, no se puede privar del acceso a un proceso a quienes, ostentando dicho dº o interés, desean
acceder a un proceso ya incoado por otras partes materiales y por la sola razón de haberse ya incoado éste.
Pero el 3º, ha de gozar de dicho interés jurídico. Por tanto, no ostenta dicho interés quien nada tiene que ver con
la relación jurídica material debatida.
El 3º ha de ostentar una legitimación ordinaria o extraordinaria, que el art. 13.1 la concreta en el «interés directo
y legítimo en el resultado del pleito». Dicha legitimación puede consistir en la titularidad del dº subjetivo que se
discute en el proceso o en la existencia de un interés directo en el proceso, surgido del hecho de poder
experimentar, como consecuencia de los futuros efectos directos o reflejos de la sentencia, un perjuicio o
beneficio patrimonial o moral.
2. Clases: voluntaria y provocada
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La LEC contempla 2 tipos de intervención:
1. Intervención voluntaria (art. 13). El 3º decide voluntariamente intervenir en un proceso ya iniciado. Dicha
intervención, a su vez, puede ser:
 Litisconsorcial, si el 3º es titular del dº o interés que en él se discute.
 Adhesiva, cuando su dº depende del bien o dº litigioso del que es titular la parte ppal.
2. Intervención provocada (art. 14). El 3º interviene como consecuencia de una denuncia de la existencia
del proceso efectuada por alguna de las partes. Puede ser:
 Provocada a instancia del dte (14.1).
 Provocada a instancia del ddo (14.2).
3. La intervención voluntaria y sus clases
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El presupuesto ineludible que ha de cumplir la parte material que pretenda intervenir en un proceso pendiente,
consiste en la existencia de una legitimación originaria o extraordinaria. Dicha intervención puede suceder en la
parte activa, para coadyuvar al éxito de la pretensión, o en la pasiva, para contribuir a su desestimación, pero, en
cualquier caso, el 3º no deduce pretensión autónoma alguna, por lo que nos encontramos ante un proceso único
con pluralidad de partes, bien en el rol del actor, bien en el del ddo.
Ahora bien, debido a que la legitimación puede estribar, bien en la cotitularidad del dº subjetivo o de la relación
material debatida, bien en un mero interés jurídico en el éxito o rechazo de la pretensión, pueden distinguirse 2
clases de intervención voluntaria: la litisconsorcial y la adhesiva.
A) Intervención litisconsorcial
En la intervención litisconsorcial el 3º es cotitular de la relación jurídico material debatida, por lo que está en la
misma comunidad de suerte que las demás partes a cuyo éxito o fracaso de la pretensión coadyuva mediante su
intervención. Debido a que a él se le extenderán los efectos directos de la cosa juzgada su situación y régimen
coincide con la del litisconsorcio cuasinecesario, eventual o impropio, el interviniente litisconsorcial no está
obligado a comparecer en el proceso. Pero, si decide intervenir, habrá de hacerlo en ese mismo proceso
pendiente, no pudiendo incoar otro proceso para deducir la misma pretensión y contra las mismas partes, porque
el proceso inicial le habrá producido litispendencia.
El TS ha señalado que «La llamada intervención litisconsorcial (…) viene determinada y justificada, esencial y
fundamentalmente, por la circunstancia de que la sentencia única que, en cuanto al fondo del asunto propiamente
dicho, recaiga en el proceso seguido entre las partes originarias, haya de producir efectos directos (no reflejos)
contra el 3º interviniente, con la consiguiente vinculación de éste a la cosa juzgada».
Supuestos de intervención litisconsorcial:
 Los acreedores y deudores solidarios. ejercitar una tercería de dominio (594.1) y el
ejecutado que haya de comparecer para
 Los accionistas que, en un proceso de
oponerse a dicha pretensión (600.2).
impugnación de acuerdos sociales deciden
comparecer para defender la validez del  Los consumidores que pretendan intervenir
acuerdo (117.4 LSA y 222.3.3°). en un proceso incoado por una asociación
de consumidores (13.1.2°, 15.2 y 15.3).
 El verdadero titular de un bien embargado
que, en un proceso de ejecución, desee
B) La intervención adhesiva
En la intervención adhesiva no existe dicha cotitularidad, sino una relación jurídica subordinada a la relación
jurídico material debatida en el proceso y de la que es titular el 3º, quien está interesado en la defensa de aquélla,
pues de su reconocimiento depende su relación subordinada. Los efectos de la sentencia no se extenderán
directamente sobre el 3º, sino de forma refleja.
Tal y como afirma el TS, «no es de apreciar tal situación litisconsorcial cuando los posibles efectos hacia 3os se
producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que
recae produce la declaración sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto; en estos casos su posible
intervención en el litigio no es de carácter necesario, sino voluntaria o adhesiva, ya que la extensión de los efectos
de la cosa juzgada no les alcanza, ni se produce para ellos indefensión».
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Supuestos de la intervención adhesiva:
 El del subarrendatario que se encuentra  La intervención de la esposa e hijos en un
interesado en coadyuvar a la defensa del proceso de reconocimiento de la paternidad.
arrendatario frente a su arrendador que
 La de los interventores o demás acreedores
pretenda la resolución del contrato.
en una reclamación de cantidad efectuada
 El del legatario que tiene interés en la por un acreedor contra el suspenso.
defensa de quien sostenga la validez de la
 La intervención de las Compañías
institución de heredero.
aseguradoras o la del esposo en la defensa
 El art. 19 de la Ley de Competencia Desleal. de los bienes privativos del otro cónyuge.
4. Régimen procesal
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Los intervinientes en un proceso pueden comparecer en cualquiera de sus fases o instancias, sin que se produzca
la retroacción de las actuaciones (13). Dicha intervención se produce mediante un escrito de solicitud, que
origina un incidente en el que el Juez ha de dar traslado a las demás partes y resolver mediante auto.
En general, todos los intervinientes pueden ejercitar la totalidad de los medios de ataque y de defensa,
posibilidades y levantamiento de cargas procesales que coadyuven al éxito de la pretensión o resistencia, a cuyo
éxito o fracaso coadyuvan. Debemos distinguir el régimen de intervención del litisconsorte, del coadyuvante:
A) Intervención litisconsorcial
El interviniente litisconsorcial es una auténtica parte ppal y, por tanto, está legitimado para conformar, junto con
los demás litisconsortes, el objeto procesal. Los actos de disposición de la pretensión exigen la concurrencia de la
voluntad de todos ellos, por lo que el interviniente:
 Puede oponerse a cualquiera de los tales actos (desistimiento, allanamiento, etc.).
 Puede suplir mediante sus actos procesales los efectos de la rebeldía o de una conducta meramente
pasiva de la parte intervenida, a él se le deben notificar todas las resoluciones judiciales y, contra ella,
podrá ejercitar los medios de impugnación con independencia (pues, al igual que el litisconsorcio
necesario, rige el ppio de beneficio de los efectos procesales conseguidos por los litisconsortes activos o
diligentes con respecto a los inactivos), debiendo satisfacer las costas procesales que su sola conducta
origine dentro del proceso.
B) Intervención adhesiva
El interviniente adhesivo no es una verdadera parte ppal, sino subordinada, pues tan sólo mantiene un interés en
el éxito de la pretensión de la parte a la que coadyuva. Por lo tanto, ni delimita el objeto del proceso, ni el ámbito
cognoscitivo de la obligación de congruencia, que ha de circunscribirse a la pretensión y defensa efectuadas por
las partes ppales. No obstante la literalidad del art. 13.3.I y IIIº, tampoco puede ocasionar la crisis del proceso
mediante un acto de disposición de la pretensión, ni recurrir las resoluciones judiciales en contra de la voluntad
de la parte coadyuvada.
Su capacidad de postulación es, pues, la de un colaborador de la parte ppal y se circunscribe a la utilización de
todos los actos de alegación, prueba y dependiente impugnación que coadyuven al éxito de la pretensión o
defensa de la parte ppal. Pero, al igual que el interviniente litisconsorcial, puede ser acreedor o deudor de una
condena en costas derivada de su intervención, ya que al 3º se le ha de tener por parte a todos los efectos.
5. La intervención provocada
Se entiende por intervención provocada la llamada a un 3º, efectuada por el dte o el ddo, con el objeto de que
este 3º intervenga en un proceso determinado:
 Si fuera el dte quien pretendiera efectuar dicha llamada, lo solicitará en su escrito de demanda. Si esta
solicitud fuera admitida por el Juez, facultará al 3º a formular su demanda y «dispondrá de las mismas
facultades de actuación que la ley concede a las partes» (14.1).
 Si fuera el ddo quien realizara la llamada, deberá formular su solicitud en el escrito de contestación o con
anterioridad a la vista del juicio verbal. El Letrado AJ suspenderá el plazo para la contestación y dará
traslado de dicha solicitud al dte y, si aceptara la intervención, le otorgará idéntico plazo de contestación
(14.2).
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Dentro de los supuestos genéricos de intervención, debemos distinguir la intervención provocada a instancia del
dte, de la intervención provocada a instancia del ddo:
A) A instancia del demandante
Supuestos típicos de esta intervención provocada:
1. Evicción «invertida». El comprador ejercita la posición de dte en una acción de saneamiento por evicción
del art. 1481 CC y en la que el comprador ha de requerir previamente al vendedor a fin de que le
suministre las informaciones necesarias para la defensa de la cosa vendida.
2. Acciones en la Ley de Patentes; sus arts. 72.2.d y 124.3 contemplan determinados casos de acciones:
 Las acciones de los comuneros de una patente frente a 3os que la menoscaben, en cuyo caso el
copropietario ha de notificar a los demás comuneros la acción ejercitada.
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 La acción de los licenciatarios en exclusiva frente a 3os que infrinjan los dºs del titular de la patente, en
cuyo caso habrá de notificar a éste la pendencia del proceso.
Junto a dichas modalidades genéricas de intervención, el art. 15 contempla una específica relativa a la protección
de los intereses de consumidores y usuarios. Si el proceso fuera incoado mediante demanda de una asociación
de consumidores o usuarios, que poseen una legitimación extraordinaria representativa, el Letrado AJ dispondrá
la publicación de la admisión de la demanda en los medios de comunicación a fin de que puedan comparecer los
perjudicados para deducir su pretensión resarcitoria. Asimismo, el precepto distingue la intervención de 3os en la
tutela de los intereses difusos, de la de los colectivos:
 En los intereses difusos, el referido llamamiento suspenderá el proceso durante el plazo de 2 meses a fin
de que puedan comparecer a plantear su pretensión, finalizado el cual no se admitirá su personación, sin
perjuicio de que lo hagan en el proceso de ejecución (art. 15.3 en relación con los arts. 221 y 519).
 En los intereses colectivos, en los que los perjudicados son fácilmente determinables, el actor tiene la
carga de determinar a todos ellos en su escrito de demanda y de trasladarles, con anterioridad a su
presentación, dicho escrito a fin de que puedan intervenir en el proceso como dtes sin que se retrotraigan
las actuaciones (15.2).
B) A instancia del demandado
Supuestos:
a) La denuncia del proceso de evicción, efectuada por el comprador, demandado por un 3º, al vendedor de
la cosa.
b) La denuncia del coheredero que no hubiera aceptado la herencia a beneficio de inventario y que ha sido
demandado por un acreedor, de la existencia del proceso a otro coheredero, a fin de evitar la ulterior vía
de regreso.
c) La denuncia del usufructuario al propietario de la existencia de un proceso en el que un 3º puede lesionar
su dº de propiedad o la del arrendatario al arrendador frente a la demanda de un 3º que pretenda
usurpar o dañar su propiedad a fin de evitar una ulterior vía de regreso del poseedor mediato frente al
inmediato en reclamación de daños y perjuicios. En estos últimos supuestos, la ausencia de legitimación
pasiva del usufructuario y del arrendatario ha de provocar la sustitución procesal de aquellos por el
propietario (14.2.4) a través de una impropia sucesión procesal.
d) La denuncia de un promotor de las viviendas al arquitecto, para oponerse a una acción de responsabilidad
derivada de vicios o defectos en una edificación, en cuyo caso, si dicho 3º no compareciera (el arquitecto)
también a él se le extenderán los efectos de la sentencia con clara derogación de los límites subjetivos de
la cosa juzgada, trazados por el art. 22.3.
En todos estos supuestos, si producida la denuncia al 3º, éste hiciera caso omiso del llamamiento, puede verse
afectado por los efectos prejudiciales de la sentencia recaída en el 1er proceso, los cuales pueden operar en el 2º
proceso efectuado en vía de regreso por la parte ppal frente a la subordinada.
IV. LA SUCESIÓN PROCESAL
1. Concepto y clases
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Se entiende por sucesión procesal la sustitución, en un proceso determinado, de unas partes formales por otras
materiales, como consecuencia de la transmisión inter vivos o mortis causa de la legitimación de aquéllas a éstas.
Como consecuencia de la perpetuatio jurisdictionis que ocasiona la litispendencia, tras la admisión de la demanda,
no pueden existir cambios sustanciales de las partes en el proceso (413.1), el cual habrá de transcurrir entre el
actor y el ddo. Ahora bien, podría ocurrir que, fuera del proceso se haya transmitido el dº subjetivo o la titularidad
del bien o relación jurídica litigiosa, en cuyo caso el nuevo adquirente es quien ostenta la legitimación, activa o
pasiva (en el caso de transmisión de bienes litigiosos), y quien se encuentra, por tanto, legitimado para suceder a
la parte originaria en el proceso.
De la sucesión procesal se ocupan los arts. 16 a 18, que, de conformidad con la transmisión de los negocios
jurídicos inter vivos o mortis causa, distinguen también la sucesión procesal por muerte (16) y por transmisión del
objeto litigioso (17). Junto a dichas modalidades de sucesión, también contempla la efectuada por intervención
provocada que, en realidad, encierra un desplazamiento de quien, por ser el poseedor inmediato, no ostente
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legitimación pasiva, por quien efectivamente la tiene (el poseedor mediato o propietario).
2. Sucesión procesal por muerte
El art. 16 contempla exclusivamente la sucesión procesal por muerte de las personas físicas. Pero, como también
se extinguen las jurídicas, hay que distinguir ambos tipos de sucesión:
A) Las personas físicas
El art. 16 traslada a la esfera del proceso el hecho jurídico de la muerte de las personas físicas: «los dºs a la
sucesión de una persona se transmiten desde el momento de su muerte» y «los herederos suceden al difunto por
el hecho sólo de su muerte en todos sus dºs y obligaciones» (657 y 661 CC). Consecuentemente con dichas
prescripciones, el art. 16.1 establece que «Cuando se transmita mortis causa lo que sea objeto del juicio, la
persona o personas que sucedan al causante podrán continuar ocupando en dicho juicio la misma posición que
éste, a todos los efectos».
Dichos sucesores son, pues, los herederos a título universal (661 CC) y los legatarios (881 CC) sobre la cosa legada.
Existen además previsiones procesales específicas, tales como:
 La de los herederos del actor en un proceso de filiación y de impugnación de la paternidad o maternidad,
que pueden continuar las acciones ya entabladas (765.2).
 La de sus sucesores en los procesos de tutela del dº al honor, a la intimidad o a la propia imagen.
 En la subrogación de los dºs de arrendamiento urbano y rústicos.
La sucesión procesal exige la acreditación de la muerte y del título sucesorio, efectuado lo cual el Letrado AJ habrá
de admitir al sucesor como parte procesal (16.1.2). Si la defunción constara al tribunal, tiene la contraparte la
carga procesal de identificar a los sucesores a fin de que comparezcan en el proceso. Si no lo hicieran, se
declarará en rebeldía a la parte dda o se estimará el desistimiento tácito de la dte (16.3).
B) Las personas jurídicas
Las personas jurídicas suceden por fenómenos de fusión o de absorción, pues la liquidación definitiva de la
sociedad extingue su personalidad sin que exista una transmisión de dº alguno. En tales supuestos, la sucesora
será la nueva sociedad fusionada o la absorbente.
3. Sucesión procesal por transmisión del objeto litigioso
Al igual que en la transmisión mortis causa, también en la sucesión inter vivos se requiere la existencia de un
proceso pendiente, pero es necesario, además, el cumplimiento de varios requisitos:
a) Que lo solicite el adquirente del bien o dº defensas que, en relación con lo que sea
litigioso, que habrá de acreditar la objeto del juicio, solamente puede hacer
transmisión. valer contra la parte transmitente, o un dº a
reconvenir, o que pende una reconvención, o
b) Que se le dé audiencia a la parte contraria.
si el cambio de parte pudiera dificultar
c) «No se accederá a la pretensión cuando notoriamente su defensa».
dicha parte acredite que le competen dºs o
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Solicitada la sucesión por el adquirente, el Letrado AJ abrirá un incidente, en el que dará traslado de dicha
petición a la contraparte. Si ésta no se opone, admitirá la sucesión, pero si se opusiera por el incumplimiento de
los anteriores requisitos, el tribunal resolverá mediante auto en el que, bien dispondrá que el proceso trascurra
con el transmitente, bien con su sucesor.

SECCIÓN TERCERA. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES DEL OBJETO PROCESAL


LECCIÓN 8. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL
I. LOS PRESUPUESTOS DEL OBJETO PROCESAL: CONCEPTO, CLASES Y DETERMINACIÓN
Los presupuestos procesales, no sólo se refieren a los sujetos procesales, sino que también pueden corresponder
al objeto procesal. Los presupuestos del objeto litigioso (igualmente denominados presupuestos procesales de la
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actividad) han de ser cumplidos con anterioridad a la interposición de la demanda y, en cualquier caso, antes de
dictar la sentencia, de forma que su incumplimiento podrá acarrear la inadmisión de la demanda, el archivo o el
sobreseimiento del procedimiento o una sentencia absolutoria en la instancia.
En una 1ª sistematización, pueden clasificarse en generales y especiales:
Son generales:
 La caducidad de la acción.  El arbitraje y el pendiente compromiso.
 El pago de las tasas judiciales.  La existencia de algún medio dispositivo de
finalización del litigio.
 La litispendencia.
 El procedimiento adecuado.
 La cosa juzgada.
A diferencia de los presupuestos del órgano jurisdiccional y de las partes que son siempre positivos, pues
necesariamente han de concurrir en dichos sujetos procesales, los presupuestos generales del objeto litigioso son
siempre negativos, con excepción del pago de las tasas judiciales y del procedimiento adecuado. Son negativos,
en el sentido de que es preciso que no concurran para que el órgano jurisdiccional pueda examinar el fondo de la
cuestión litigiosa. De este modo, es necesario que se cumplan los siguientes requisitos:
 Que la acción no esté caducada.  Que no haya sido necesario acudir a un
procedimiento previo autocompositivo,
 Que sobre el objeto procesal no haya
como lo es la reclamación previa.
recaído una sentencia con fuerza de cosa
juzgada, ni sea objeto de litispendencia.  Que el actor satisfaga el importe de las tasas
judiciales e interponga su demanda
 Que no haya sido resuelta o se haya
mediante el procedimiento adecuado.
sometido al arbitraje.
 Que las partes no hayan solucionado su
conflicto mediante un medio de finalización
anormal del proceso.
Los presupuestos especiales son positivos, en el sentido de que, en determinadas relaciones jurídicas litigiosas,
han de ser cumplidos por el actor antes de la interposición de la demanda. Estos presupuestos vienen
determinados por lo siguiente:
 La autocomposición (la reclamación adtiva, la previa y agotamiento de la vía judicial para la interposición
de una demanda de responsabilidad civil contra jueces y magistrados y el acto de conciliación en las
demandas sobre invenciones laborales).
 Las cauciones necesarias para poder interponer la demanda o para oponerse a ella.
 Los requerimientos especiales al deudor.
II. LOS PRESUPUESTOS GENERALES
1. La caducidad de la «acción»
A) Concepto, naturaleza y fundamento
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Se entiende por caducidad de la acción la imposibilidad de plantear una pretensión constitutiva por el mero
transcurso del tiempo legalmente establecido por una norma material para el ejercicio del dº subjetivo de
impugnación.
Y es que, en ocasiones, las Leyes sustantivas establecen un plazo preclusivo para obtener la tutela jurisdiccional
de un determinado dº subjetivo material. El sometimiento de tales dºs a plazos de caducidad suele acontecer en
las pretensiones constitutivas de anulación. En estos casos, el legislador, con el ánimo de garantizar la seguridad
jurídica y el interés público, impone a las partes legitimadas para el ejercicio de las acciones de impugnación la
exigencia de ejercitar el dº de acción dentro de un breve plazo de tiempo, que, por el interés público subyacente,
lo es siempre de caducidad.
No obstante su incorrecta denominación, la caducidad no es lo es de la acción, pues nunca se puede prohibir el
libre acceso de los ciudadanos a sus Tribunales, sino del dº a la interposición de la pretensión o dº subjetivo de
impugnación. Por esta razón, la existencia o no de caducidad habrá de dilucidarse dentro del proceso, sin que, en
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ningún caso, pueda repelerse de oficio una demanda por el incumplimiento de este presupuesto procesal.
Las pretensiones constitutivas de anulación, sometidas a caducidad, tienden a impugnar un negocio jurídico
anulable, a diferencia de las declarativas de nulidad, cuyo presupuesto lo constituye la nulidad radical del
negocio jurídico. Estas pretensiones declarativas, al fundarse en infracción de normas imperativas, en el que
predomina el interés público, no están sometidas su ejercicio a plazos de caducidad, sino de prescripción,
salvedad hecha de la impugnación de acuerdos nulos en las Sociedades Anónimas, que, por razones de seguridad
jurídica, también están sometidos al plazo de caducidad de 1 año.
B) Supuestos
a) Acciones de impugnación de la paternidad: el CC somete al plazo de 1 año, contado desde la inscripción
de la filiación en el RC, el ejercicio de dichas acciones, tanto por el padre, como por el hijo.
b) Acciones de rescisión de los negocios jurídicos del art. 1291 CC: plazo de caducidad de 4 años.
c) La acción de saneamiento por vicios ocultos o acción quanta minoris caduca a los 6 meses.
d) Impugnación de acuerdos anulables de las juntas de Propietarios: plazos de 1 y 3 meses.
e) La impugnación de acuerdos de las Sociedades Anónimas y los de las Sociedades de Responsabilidad
Limitada están sometidos a plazos de 1 año (para acuerdos nulos) y 40 días (los acuerdos anulables).
f) El ejercicio de los dºs de retracto arrendaticio urbano, rústico, comuneros y colindantes, legales y
convencionales, enfitéutico, de coherederos y bienes del Patrimonio Histórico Español también está
sometido a diversos plazos de caducidad. La acción de oposición del inquilino a la revisión de su renta
está sometida al plazo de 3 meses.
g) Demandas de interdictos de retener y recobrar la posesión: plazo de caducidad de 1 año.
h) La acción en defensa del dº al honor y el dº de rectificación.
i) La acción dimanante del contrato de seguro cuando exista disconformidad con el informe pericial.
j) La demanda de responsabilidad patrimonial del Estado por error judicial.
k) La acción de revocación de las donaciones.
l) Los recursos de anulación del laudo arbitral han de interponerse dentro de los 2 meses ss a su notificación
C) Tratamiento procesal
Los plazos de caducidad no son procesales, sino materiales. No se rigen por las disposiciones de la LOPJ, ni de la
LEC, sino por el art. 5 CC. Por tanto, no se descuentan los inhábiles (5.2).
La caducidad no es susceptible de interrupción, ni de suspensión. Tan sólo se enerva mediante el ejercicio de la
acción.
El tratamiento procesal de la caducidad de la acción ha de ser similar al de la cosa juzgada (421). Si el Juez
apreciara la existencia de caducidad, dictará auto de sobreseimiento, o, en caso contrario, su reanudación.
Ahora bien, la caducidad de la acción, a diferencia de la prescripción de la acción (que es una auténtica excepción,
por cuanto si el ddo no la alega, no puede el juez entrar a conocer de ella, aunque el dº de crédito esté
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efectivamente prescrito), puede también y debe ser examinada de oficio por el tribunal en cualquiera de sus
fases e instancias. En tal caso, su tratamiento procesal ha de ser similar al de la falta de jurisdicción o de
competencia objetiva: habrá el Juez de oír a todas las partes, con carácter previo a su resolución de nulidad y
archivo de las actuaciones (38 y 48).
2. Las tasas judiciales
A) Ámbito de aplicación
Se excluye del pago de este impuesto a las personas físicas y a las jurídicas a las que se les haya reconocido el
beneficio a la asistencia gratuita. Por tanto, las personas físicas ya no están obligadas a satisfacer la tasa judicial
con ocasión de la interposición de una demanda o recurso, permaneciendo vigente el régimen de que han de
pagar la tasa judicial las personas jurídicas que no gocen del beneficio de la justicia gratuita.
Lo que no ha podido derogar esta Ley es la tasa judicial autonómica, que las CCAA que hayan legislado sobre esta
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materia, pueden establecer, estando destinada a sufragar los gastos de los medios personales y materiales de su
competencia. Así, pues, la tasa judicial autonómica podrá exigirse también con respecto a las personas físicas.
La regla general es que todo sujeto de dº que decida interponer una demanda, un recurso u oponerse a una
ejecución judicial habrá de acreditar haber satisfecho con anterioridad el importe de la tasa judicial. Se exceptúan
de dicha norma:
 Subjetivamente, el MF, las AAPP y los Poderes Legislativos (central y autonómicos).
 Objetivamente, los procesos de estado civil y de familia, los de protección jurisdiccional de los dºs
fundamentales, la solicitud por el deudor del concurso voluntario y los procedimientos verbales y
monitorios por una cuantía no superior a los 2000 €.
B) Cuantía
La tasa judicial consta de una cuantía fija y otra variable en función del valor del bien litigioso.
 La cuantía fija es de 150€ para los juicios verbales y cambiarios, 300 para los ordinarios, 200 para las
ejecuciones y concursos, 800 para el recurso de apelación y 1200 para los recursos extraordinarios de
infracción procesal y de casación. A dicha cuantía hay que incorporar la tasa judicial autonómica, y el
depósito para recurrir previsto en la LOPJ.
 Además de esos importes fijos, hay que añadir una tasa variable en cada instancia, en cada actuación. Se
calcula en un 0,5% de la cuantía procesal hasta 1.000.000€, y a partir de 1.000.000€, el 0,25% de la
misma. La cuantía procesal equivale al interés económico del pleito.
C) Hecho imponible
El devengo de la tasa sucede con la presentación del escrito que constituye el hecho imponible, estando obligado
al pago la parte material y nunca el Abogado o Procurador.
Por tanto, antes de la interposición del referido acto procesal, el sujeto pasivo ha de ingresar el importe de la
tasa, cuya justificación habrá de incorporar al escrito procesal.
D) Acreditación
En caso de que no se acompañase dicho justificante, el Letrado AJ le requerirá que lo aporte, no dando curso al
escrito hasta que tal omisión fuese subsanada. La falta de presentación del justificante de autoliquidación no
impedirá la aplicación de los plazos establecidos por la legislación procesal de manera que la ausencia de
subsanación de tal deficiencia, dará lugar a la preclusión del acto procesal y a la consiguiente continuación o
finalización del procedimiento, según proceda.
E) Efectos de su incumplimiento
Cabe destacar 2 supuestos esenciales: el de que la parte aporte el justificante de pago, pero en una cuantía
inferior a la establecida y el de que la parte no aporte el justificante del pago de la tasa.
a) Incumplimiento parcial. En este supuesto, no debiera aplicarse la sanción procesal, sin perjuicio de que se
le requiera a la parte su subsanación, cuyo incumplimiento podría ocasionar el procedimiento adtivo de
apremio por la diferencia, pero sin que sea procedente la inadmisión del acto.
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b) Incumplimiento total. Si el sujeto pasivo no adjuntara, junto con su escrito de inicio del proceso, el
justificante de pago, será de total aplicación la sanción procesal prevista en la Ley de Tasas:
requerimiento de subsanación del Letrado AJ con suspensión del procedimiento de admisión el escrito, el
cual, si no fuere subsanado en el plazo otorgado al efecto, ocasionará «la preclusión del acto procesal y la
consiguiente continuación o finalización del procedimiento, según proceda».
Por tanto, cuando la parte no adjunte el justificante, habrá el Letrado AJ de concederle un plazo
prudencial, que debiera ser el de 10 días, el cual, si fuere nuevamente incumplido, ocasionará la sanción
procesal prevista en la Ley de Tasas.
La Ley de Tasas no explica cuál debe ser el procedimiento de inadmisión del acto procesal que la
incumple, por lo que hay que acudir a las normas generales establecidas en la LEC.
Desde luego corresponde al Letrado AJ emitir los decretos de subsanación y de requerimientos de
preclusión del acto. Corresponde, pues, al tribunal competente dictar el pertinente auto de inadmisión de
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la demanda, reconvención o recurso, contra el cual la parte gravada podrá ejercitar los recursos
ordinarios y, previo cumplimiento de los presupuestos procesales, podrá interponer el rec. de amparo.
3. La litispendencia
A) Concepto, naturaleza y fundamento de la litispendencia
Uno de los efectos esenciales de la admisión de la demanda estriba en su efecto negativo o excluyente, conforme
al cual surge la prohibición de que, sobre esa misma pretensión, pueda conocer otro órgano jurisdiccional. Si así
lo hiciera, podrá oponerse en el 2º procedimiento la excepción de litispendencia.
Este efecto negativo de la litispendencia intenta preservar los efectos de la cosa juzgada, impidiendo que, en un
futuro, puedan pronunciarse sobre un mismo objetivo procesal 2 sentencias contradictorias. Su fundamento está
en que representa un antecedente o anticipo de la cosa juzgada (222.1). Por esta razón, porque la litispendencia
participa de la naturaleza de la cosa juzgada, se trata de un auténtico presupuesto procesal, vigilable de oficio a lo
largo de todo el procedimiento.
B) Presupuestos
Para que una demanda genere los efectos típicos de la litispendencia, tanto los positivos como los negativos o
excluyentes, es necesario que concurran una serie de presupuestos o identidades, que pueden ser sistematizados
en subjetivos y objetivos.
a) Identidades subjetivas. Han de concurrir tanto en el orden jurisdiccional como en las partes:
1º. Jurisdicción y competencia: la litispendencia internacional. Para que pueda existir litispendencia es
necesario que el órgano judicial asuma su jurisdicción y competencia objetiva y territorial indisponible,
presupuestos procesales que ha de examinar también de oficio el órgano judicial. Si constatara la
ausencia de alguno de estos presupuestos, ha de inadmitir la demanda. Este extremo ocurriría, por ej,
si fuere manifiesto que el asunto compete a un tribunal extranjero, denuncia que también puede
hacer valer el ddo mediante la «declinatoria de jurisdicción» (63.1).
Pero podría ocurrir que, habiendo sido admitida la demanda, se haya deducido, con anterioridad, otra
demanda con el mismo objeto y entre las mismas partes ante otro órgano jurisdiccional perteneciente
a un Estado extranjero. En este supuesto, lo procedente será plantear la excepción de litispendencia
internacional, la cual se regula por los correspondientes tratados bilaterales.
2º. Identidad o comunidad de orden jurisdiccional. Una vez asumida la jurisdicción y competencia por los
órganos judiciales que puedan cuestionar la litispendencia, es necesario también que ambos tribunales
pertenezcan a un mismo orden jurisdiccional (civil, penal, adtivo o social) y no entre distintos órdenes.
Su fundamento descansa en la afirmación de que no existe norma procesal que obligue a respetar la
litispendencia entre diversos órdenes jurisdiccionales.
3º. Identidad entre las partes. Ha de existir también una identidad entre las partes, entre el actor y el
ddo. Esta exigencia, al igual que la de la identidad objetiva, proviene de la propia naturaleza de la
litispendencia que es la misma que la de la cosa juzgada. El TS afirmó que la litispendencia «es una
institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo dº de quien
la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que,
sin variación alguna de identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas
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en litigio y a la causa de pedir, de suerte que para su estimación es necesario que entre el pleito
pendiente y el promovido después, exista perfecta identidad subjetiva, objetiva y causal».
Por tanto, al igual que en la cosa juzgada, también en la litispendencia han de concurrir las 3
identidades requeridas por el art. 222.3 (identidad subjetiva, objetiva y causal). En lo que se refiere a
la identidad subjetiva o identidad de las personas de los litigantes, lo importante es que sean los
mismos sujetos quienes hayan de sufrir los efectos materiales de la cosa juzgada en las sentencias
recaídas en ambos procesos.
b) Identidad objetiva. El art. 222.1 establece que «la cosa juzgada… excluirá… un ulterior proceso cuyo
objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo». Esta identidad de objetos procesales,
necesaria para que, en un 2º proceso, triunfe la excepción de litispendencia, puede ser propia e impropia.
 La identidad objetiva propia existe cuando los objetos procesales de ambos procesos son
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estrictamente idénticos o, lo que es lo mismo, cuando las pretensiones deducidas en el escrito de


demanda son idénticas, por ser idénticas «las cosas y las causas de pedir». Por «cosas» hay que
entender el objeto mediato de la pretensión o bien litigioso, en tanto que las «causas» hacen
referencia a la fundamentación de la pretensión o «causa petendi».
La identidad en la causa de pedir ha de suceder entre los hechos con significación jurídica que sirven
de base a la pretensión o, lo que es lo mismo, entre los títulos jurídicos y ello, con independencia de
que posteriormente se sustenten en otros argumentos jurídicos. EL TS ha señalado que «lo que no
resulta posible es la alteración de la "causa petendi" o fundamento histórico de las demandas». Si la
causa de pedir fuera distinta, no existirá litispendencia.
Si existiera un fenómeno de acumulación de acciones o de pretensiones, nos encontraremos ante
una litispendencia parcial, en cuyo caso ha de producir sus efectos naturalmente entre las que ha de
ser objeto de contraste y no entre todas ellas.
 La identidad objetiva impropia o prejudicial encuentra su fundamento en los efectos positivos o
prejudiciales de la cosa juzgada contemplados en el art. 222.4, conforme al cual «lo resuelto con
fuerza de cosa juzgada… vinculará a un tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca
como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean
los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal».
En ocasiones sucede que, aun faltando la identidad de pretensiones, puede existir una conexión
entre ambas, de tal naturaleza, que la estimación de una de ellas ocasione la de la otra. Éste es el
caso, por ej, de las pretensiones mixtas, declarativas y de condena, en la que la decisión jurisdiccional
de una de ellas, vincula, por su efecto prejudicial, a la otra, planteada en un ulterior proceso. De esta
forma: si se insta en un proceso la declaración de nulidad de testamento, no se puede solicitar en
otro el reconocimiento de un legado; si en un proceso se pide la nulidad de un contrato, no se puede
instar en otro el cumplimiento o incumplimiento de las prestaciones que de él dimanan; si se solicita
en un proceso la declaración de extinción de un arrendamiento, no se puede pedir en otro el pago de
las rentas, etc.
No obstante, en estos casos, más que un problema de litispendencia, en realidad, lo que existe es un
supuesto de prejudicialidad civil, que ha de solucionarse hoy con arreglo al procedimiento previsto
en el art. 43.
C) Requisitos
Para que la excepción de litispendencia, deducida en el 2º proceso, pueda ser estimada, es necesario que, junto a
los presupuestos anteriores, concurran además otros requisitos procesales derivados de la existencia efectiva de
pendencia entre auténticos procesos.
a) Necesidad de interposición de demandas y no meros actos preparatorios. Lo 1º que ha de determinar el
órgano judicial del 2º proceso, a los efectos de estimar cumplida la excepción de litispendencia, es, si
existe o no una auténtica admisión de la demanda en el 1er procedimiento, debiendo desestimar dicha
excepción cuando lo que se ha interpuesto en el 1er tribunal es una papeleta de acto de conciliación, se
han instado diligencias preparatorias a actos de aseguramiento de la prueba o de prueba anticipada o se
han solicitado la adopción de medidas cautelares (por ej, el embargo preventivo que puede plantearse
antes de la demanda), etc. En todos estos casos, y aun cuando se pueda determinar, en tales actos de
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postulación, la pretensión, con todos sus elementos, lo cierto es que no existe litispendencia procesal a la
luz de lo dispuesto en el art. 410, por lo que dicha excepción debiera ser desestimada.
b) Necesidad de que no exista una resolución inadmisoria o firme de la 1ª pretensión. Es doctrina reiterada
del TS la de que, cuando se estime la excepción de litispendencia, ha de estar vigente el 1er procedimiento
o, dicho en términos negativos, no ha de haberse ocasionado la inadmisión de la 1ª pretensión, ni
haberse declarado la firmeza del 1er proceso. Las razones son obvias: la 1ª porque, como su nombre
indica, la litispendencia requiere la pendencia de la Litis; y la 2ª porque, en tal supuesto, lo procedente es
oponer la excepción de cosa juzgada.
El tribunal del 2º proceso debe comprobar la vigencia del 1º. Si el 1er procedimiento ha sido objeto de una
suspensión, archivo o cualquier forma de resolución que no goce de los efectos materiales de la cosa
juzgada no puede existir litispendencia, porque, ni la 1ª demanda está ya admitida, ni existen, por tanto, 2
procedimientos, sino uno sólo, el que transcurre ante este 2º tribunal.
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c) Necesidad de que el 1er procedimiento haya de finalizar con una sentencia con plenos efectos de la cosa
juzgada. El juez debe comprobar:
1º. En 1er lugar, si el 1er procedimiento objeto de contraste sigue vigente (ya que si ha finalizado, la
excepción oponible será la excepción de cosa juzgada).
2º. En 2º lugar, si el 1er procedimiento es susceptible de finalizar con una sentencia que ha de gozar de
los efectos materiales de la cosa juzgada, pues, estando la litispendencia dirigida a preservar la cosa
juzgada, es natural que no deba estimarse cuando el 1er proceso no la amenace o sea indiferente
para garantizar los efectos de la sentencia que haya de dictarse en el 2º.
Así, no puede operar la litispendencia entre un recurso constitucional de amparo y un proceso civil, entre
un procedimiento de jurisdicción voluntaria y un proceso contencioso, ni entre un proceso sumario y otro
especial u ordinario, por cuanto, al no producirse efectos materiales de cosa juzgada, las resoluciones que
en ellos recaigan en nada han de afectar a la «santidad» de la cosa juzgada en el 2º proceso.
4. La cosa juzgada: remisión.
Como consecuencia del efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada (222.1), que ocasionan las resoluciones
firmes o con cosa juzgada formal (207), no puede un tribunal volver a conocer de un objeto litigioso sobre el que
haya recaído ya una sentencia firme, siempre y cuando exista identidad subjetiva o de partes y objetiva o de
pretensiones (222.2 y 222.3). Junto a dicha identidad de partes y pretensiones, el efecto negativo o excluyente
tan sólo sucederá con los efectos directos de la cosa juzgada y no con los reflejos o prejudiciales (222.4).
5. Tratamiento procesal de la litispendencia y de la cosa juzgada
La litispendencia y la cosa juzgada, en tanto presupuestos procesales, pueden y deben ser examinados de oficio
por el órgano jurisdiccional en cualquier fase procesal y, de modo especial, en la comparecencia previa (421),
en donde ha de evidenciarse su concurrencia, pero no en la de admisión de la demanda, ya que no lo autorizan
los arts. 269.2 y 403.
Incumbe al ddo la carga procesal de denunciar el incumplimiento de estos presupuestos procesales en su escrito
de contestación a la demanda (405), en cuyo caso se dilucidará esta excepción en la audiencia previa del juicio
ordinario o en la vista del juicio verbal.
Debido a que la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada, el art. 421 somete a ambos
presupuestos procesales a idéntico tratamiento procedimental.
Por tanto, una vez examinados los presupuestos de las partes, si el ddo hubiera alegado alguna de estas 2
excepciones o tuviera el tribunal la fundada sospecha de que se está siguiendo un procedimiento sobre el mismo
objeto procesal, o de que, sobre dicho objeto ha recaído ya una sentencia firme, habrá de examinar, en la
comparecencia previa, los «presupuestos procesales», de litispendencia o de cosa juzgada.
A) Requisitos y distinción con figuras afines
Para que pueda prosperar el examen de los presupuestos procesales de litispendencia o de cosa juzgada, es
necesario que los objetos procesales de ambos procedimientos sean idénticos, entendiendo por tales aquellos en
los que concurran las 3 famosas identidades  Identidad objetiva (las pretensiones), identidad subjetiva (las
partes) e identidad causal (fundamentación fáctica).
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A esta exigencia se refiere expresamente el art. 421.1.I, que se remite expresamente al art. 222.2 y 3:
 El art. 222.2 contempla la identidad objetiva o identidad de las pretensiones, entendiendo por tales,
tanto las que se deduzcan en la demanda, como las planteadas mediante reconvención explícita o
implícita (excepciones de compensación y nulidad del negocio).
 El art. 222.3 prevé la identidad subjetiva o entre las partes materiales.
Así, si, más que identidad objetiva, entre los procedimientos o sentencias de contraste, lo que existe es una
afinidad o conexión de pretensiones, lo procedente no será plantear las referidas excepciones de litispendencia
o de cosa juzgada, sino suscitar el correspondiente procedimiento de acumulación de autos o de procesos. Por
ello, el art. 78.1 dispone que «No procederá la acumulación de procesos cuando el riesgo de sentencias con
pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes pueda evitarse
mediante la excepción de litispendencia». La diferencia, pues, entre la acumulación de autos y la litispendencia
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hay que encontrarla en la unidad o pluralidad de pretensiones:


 Si existiera 1 sola pretensión deducida en ambos procedimientos, procederá el planteamiento de la
excepción de litispendencia.
 Si existieran varias pretensiones conexas, lo correcto será suscitar el incidente de acumulación de autos,
previsto en los arts. 74 y ss.
Por identidad objetiva hay que entender la identidad entre las peticiones y sus causas de pedir (o, en la cosa
juzgada, entre el fallo y su ratio decidendi), sin que dicha identidad pueda alcanzar a los efectos prejudiciales de
la cosa juzgada o a lo que denominamos litispendencia impropia, contemplada en el art. 222.4. La litispendencia
impropia sucede cuando, existiendo 2 pretensiones, la determinación de una ha de conllevar la solución de la
otra, por cuanto, existiendo identidad subjetiva, una de ellas se convierte en antecedente lógico de la otra. Pero,
en tal caso, en realidad, no existe litispendencia de la 1ª pretensión frente a la otra, sino una de 2:
 Bien una prejudicialidad homogénea o civil (43).
 Bien un supuesto de acumulación de procesos contemplado en el art. 76.1, razón por la cual el art.
421.1.II, ha dispuesto que «…no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al ap. 4º del art.
222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo
el proceso posterior», prohibición que hay que extender también a la litispendencia entre 2 pretensiones
prejudiciales, habida cuenta de que este presupuesto procesal participa de la misma naturaleza que la
cosa juzgada.
B) Procedimiento
 En 1er lugar, el juez debe conceder la palabra al ddo para que informe sobre estos presupuestos
procesales de litispendencia y cosa juzgada, hayan sido o no tales excepciones planteadas en su escrito de
contestación a la demanda.
 Posteriormente, el juez otorgará la palabra al actor y, previo el examen de los testimonios de la sentencia
(cosa juzgada) o de los escritos de demanda y contestación (litispendencia), planteados en otro anterior
procedimiento, resolverá lo que estime pertinente.
La resolución puede ser oral (421.2) o escrita, mediante auto pronunciado dentro de los 10 días posteriores a la
audiencia (421.3):
 Oral. La resolución oral sólo puede darse cuando sea desestimatoria, es decir, cuando el tribunal
considere «inexistente» la litispendencia o la cosa juzgada. En este caso ordenará la reanudación de la
comparecencia (421.2).
 Escrita. Si la resolución fuera estimatoria, y debido a que puede incidir en el dº a la tutela judicial efectiva,
habrá de estar, por exigencias del ppio de proporcionalidad, minuciosamente motivada en forma de auto
de sobreseimiento. Asimismo, aun siendo desestimatoria, el juez puede utilizar esta última solución
escrita «cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa
juzgada así lo aconsejen» (421.3).
6. La sumisión al arbitraje y el pendiente compromiso
A) Concepto, naturaleza y fundamento
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El arbitraje es un método heterocompositivo para la solución de los litigios de naturaleza disponible, al que las
partes, previa y voluntariamente, deciden someterse, mediante la suscripción por ellas, y con anterioridad al
surgimiento del conflicto, de un convenio arbitral, y en el que 1 o varios 3os ponen fin, de una manera definitiva e
irrevocable, al litigio planteado mediante la aplicación del Dº objetivo o conforme a su leal saber y entender.
El fundamento del arbitraje hay que encontrarlo en el ppio dispositivo. Si las partes son dueñas de sus dºs
subjetivos, también lo son de acudir o no a los Tribunales para obtener su defensa, pudiendo utilizar los
equivalentes jurisdiccionales, como es el caso del arbitraje.
Pero, para que las partes puedan someter su litigio a los árbitros, es necesario que cumplan con 3 presupuestos:
1. Que el objeto litigioso sea de naturaleza disponible (2.1 LA).
2. Que no se trate de un arbitraje excluido de la Ley 60/2003.
3. Que las partes libremente suscriban por escrito un convenio arbitral en el que decidan someter un
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determinado conflicto o los que puedan surgir respecto a una determinada relación jurídica (9 LA).
La mera suscripción de un convenio arbitral ocasiona la exclusión de la jurisdicción del conocimiento de dicho
conflicto (11 LA).
 Si alguna de las partes, con menosprecio del convenio arbitral, acudiera a los tribunales para trasladarles
ese conflicto, podrá la otra aducir la excepción de sumisión al arbitraje.
 Si el arbitraje hubiera sido ya suscitado, la otra parte podrá aducir la excepción de pendiente
compromiso, que se erige en la equivalente a la litispendencia procesal.
 Si el arbitraje hubiera sido ya concluido, la excepción oponible será la de la cosa juzgada pues los laudos
arbitrales firmes gozan de los mismos efectos de cosa juzgada que las sentencias, erigiéndose igualmente
en títulos de ejecución (517.2.2º).
La mediación se puede suscitar tan solo en los asuntos civiles y mercantiles. Quedan excluidas de ella la
mediación penal (que tan sólo existe en la Ley Procesal del menor), la mediación de las AAPP (contemplada en la
LPAC y en la legislación de contratación adtiva), la mediación laboral (en la LJS) y la mediación de la legislación de
consumo, que tiene ya instaurada sus tribunales arbitrales.
La mediación, al igual que el arbitraje, tiene un carácter voluntario. Exige, como requisito previo, la suscripción de
un precontrato de mediación, que puede efectuarse como una cláusula adicional a un contrato ppal, en virtud del
cual ambas partes deciden someter un eventual conflicto a la mediación. En dicho precontrato las partes son
libres de acudir a una mediación institucional (Cámara de Comercio o Fundación Notarial) o a un mediador
individual, que habrá de reunir los requisitos de capacidad contemplados en el art. 11 LM -> Persona física con
plenitud en el ejercicio de sus dºs civiles y que haya superado un curso específico, impartido por institución
acreditada, que le proporcione los necesarios conocimientos jurídicos, psicológicos, de técnicas de comunicación,
de resolución de conflictos y negociación, así como de ética de la mediación, a nivel tanto teórico como práctico.
El RD 980/2013 ha creado la mediación electrónica para asuntos inferiores a los 600€.
La solicitud de la mediación genera efectos típicos de la litispendencia.
La función del mediador consistirá, a través de distintas sesiones, en aproximar las posiciones enfrentadas de las
partes hasta obtener, en su caso, la avenencia.
Si existiera avenencia, el acuerdo de mediación determinará las obligaciones a cuyo cumplimiento se
comprometen las partes, y demás extremos del art. 23. Pueden elevar dicho acuerdo a escritura pública (Notario),
la cual es un título ejecutivo, que permite la apertura del proceso ejecutivo, el cual, pese a su denominación, no es
un auténtico proceso de ejecución, sino sumario que permite plantear determinadas excepciones. De dicho juicio
entenderá el tribunal del lugar en el que se hubiera firmado el acuerdo de mediación, el cual puede inadmitir la
demanda cuando fuera contraria a Dº.
B) Tratamiento procesal
Art. 11.1 LA: «El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de
las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria».
Art. 10.2 RD-Ley 5/2012: «Durante el tiempo en que se desarrolle la mediación las partes no podrán ejercitar
contra las otras partes ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto… El compromiso de
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sometimiento a mediación y la iniciación de ésta impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a
mediación durante el tiempo en que se desarrolle ésta, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante
declinatoria».
El tratamiento de este obstáculo procesal, más que el examen de oficio, propio de los presupuestos procesales, es
el propio de una auténtica excepción, que ha de plantearse como cuestión previa, dentro del plazo de los 1er 10
días del común de 20 para contestar (404), o en los 5 días posteriores a la citación para la vista del juicio verbal
(64.1 y 443) y por el cauce de la declinatoria (63.1). Si el tribunal estimase la declinatoria, así lo declarará
mediante auto, absteniéndose de conocer y sobreseyendo el proceso (65.2).
Ahora bien, si el ddo no interpone la declinatoria, en dicho preclusivo plazo, se consumaría un sumisión tácita
(56.2) y el Juzgado que carecería de competencia para conocer de un relación jurídica sometida a arbitraje, pasará
a ostentarla, sin que pueda hoy el ddo denunciar su incompetencia en un momento posterior, ni pueda tampoco
el juez rehusar el conocimiento del asunto. Pero no ocasiona dicha sumisión, la sola petición judicial de adopción
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de una medida cautelar, ni la petición de una suspensión del procedimiento.


7. Los actos de disposición del derecho subjetivo material
A) Concepto y fundamento
Los actos de disposición del dº subjetivo material impiden la incoación de un proceso o ponen término a uno ya
iniciado. Su fundamento es el mismo que el del arbitraje: si las partes son dueñas de sus dºs subjetivos, pueden
también sacrificarlos y renunciar a su defensa ante los tribunales.
Tales actos de disposición lo son también de la finalización anormal del proceso, por cuanto, cuando se plantean
dentro de un proceso ya incoado, han de poner término al mismo mediante una sentencia o auto de archivo o
sobreseimiento del proceso. Pero, para que se erijan en auténticos presupuestos procesales, que impidan un
pronunciamiento sobre el fondo del objeto procesal, es preciso que sean auténticos actos de disposición del dº
subjetivo o bien litigioso que se discute en el procedimiento y no entrañen un mero desistimiento o suspensión
del procedimiento. Es necesario que ostenten los efectos de la cosa juzgada.
Así, son actos de disposición del dº subjetivo material y del proceso los siguientes:
 La renuncia del actor de la acción (20.1).  La conciliación intraprocesal (415, 428.2).
 El allanamiento del ddo a la pretensión (21).  La satisfacción extraprocesal de la
pretensión (22).
 La transacción judicial (19, 415).
Por el contrario, no producen dichos efectos materiales de cosa juzgada y no eliminan la posibilidad de
reanudación del proceso los siguientes:
 El desistimiento (20.2 y 20.3).  La interrupción y la suspensión del
procedimiento (19.4)
B) Tratamiento procesal
La LEC tan sólo contempla como excepciones, que puede aducir el ddo en su escrito de contestación y puedan ser
examinadas en la audiencia preliminar, a la transacción judicial y la conciliación intraprocesal (415 y 428.2). Pero
no existe ningún problema en que las partes puedan alegar también, en dicha audiencia, la imposibilidad de
continuación del proceso por la existencia de algún otro acto de disposición del dº subjetivo material (renuncia,
allanamiento, etc.), lo que habrán de hacer por el cauce de las excepciones análogas (425) a la de la transacción o
conciliación judicial (415), en cuyo caso el juez podrá homologar el acto de disposición, convirtiéndose en un
auténtico título de ejecución (415.2 en relación con el 517.3).
8. El procedimiento adecuado
A) Concepto y regulación
Se entiende por procedimiento adecuado el presupuesto procesal que impone la siguiente carga procesal:
 Al actor de solicitar, en su escrito de demanda, que su pretensión se tramite a través del procedimiento
(ordinario o especial) previsto en la LEC para el conocimiento de un determinado objeto litigioso.
 Al ddo la de denunciar su incumplimiento en su escrito de contestación.
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 Al Juez la obligación de examinar de oficio si el procedimiento incoado resulta ser el efectivamente
aplicable, reconduciendo, caso contrario, las actuaciones practicadas al procedimiento legal adecuado.
Las normas que determinan el procedimiento adecuado se encuentran en los arts. 249 y 250 y en la regulación
que, de los procesos especiales efectúa la LEC en su Libro IV, de cuyo régimen resulta lo siguiente:
1. Lo 1º que habrá de hacer el actor antes de la interposición de la demanda será examinar si su pretensión
ha de ser tramitada con arreglo a las normas de algún procedimiento especial. Así, si se tratara de un
proceso de separación o divorcio, habrá de acudir a instar la tramitación del procedimiento especial
previsto en el Título I de dicho Libro IV.
2. Cuando no ocurra la circunstancia anterior, habrá de determinar, a través de lo previsto en los arts. 249-
250, cuál de los 2 procesos ordinarios, si el juicio ordinario o el verbal, es el reclamable para que el
tribunal pueda satisfacer su pretensión.
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B) Los procesos declarativos ordinarios


De conformidad con el art. 248.2 los procesos declarativos son 2: el juicio ordinario y el juicio verbal.
El ámbito de aplicación de cada uno de estos procedimientos se determina en los arts. 249, que contempla el
juicio ordinario, y el 250, que prevé el juicio verbal.
C) Ámbito de aplicación del «juicio ordinario»
a) Concepto y naturaleza. La LEC vigente reduce los 4 procedimientos ordinarios que existían
anteriormente, exclusivamente a 2: el juicio ordinario y el juicio verbal.
El art. 249 contempla el ámbito de aplicación o procedimiento adecuado del juicio ordinario o, lo que es
lo mismo, qué demandas, por razón de la materia o de la cuantía, deben tramitarse a través de las reglas
del juicio ordinario. Si el actor incumple lo prevenido en el art. 249, el tribunal podrá ordenar su
subsanación con paralización de la admisión de la demanda (254.4) o el ddo podrá oponer, en el escrito
de contestación de la demanda, la excepción de procedimiento inadecuado (405.3), la cual se dilucidará
en la comparecencia previa al amparo de lo dispuesto en el art. 422.
El procedimiento adecuado es un auténtico presupuesto procesal y, en cuanto tal, examinable de oficio
por el tribunal (254), sin perjuicio de que al ddo le asista también la carga de alegar y evidenciar su
incumplimiento por el cauce de las excepciones procesales, a aducir en su escrito de contestación.
b) Criterios. Al igual que el art. 250, el 249 contempla 2 tipos de criterios para determinar el ámbito de
aplicación del juicio ordinario: el criterio cualitativo y el criterio cuantitativo.
o Cualitativo. De conformidad con el criterio cualitativo, las relaciones jurídicas materiales previstas en
el art. 249.1 han de dilucidarse siempre a través de las normas del juicio ordinario. A tal efecto, será
indiferente que el valor del bien litigioso no exceda de la cuantía de 6000€, establecida en su nº 2º.
Será suficiente que la pretensión se fundamente en alguna de dichas relaciones jurídicas para que el
juicio ordinario sea, en cualquier caso, siempre el reclamable. Así lo confirma también el art. 250.2 al
afirmar que el juicio verbal es el adecuado para los litigios con una cuantía inferior a 6000€ «…y no se
refieran a ninguna de las materias previstas en el ap. 1 del art. anterior», es decir, al art. 249.1.
El criterio utilizado por el legislador para encuadrar dichas relaciones jurídicas en el juicio ordinario es
doble:
 El de su relevancia. Los procesos sobre tutela de dºs fundamentales o el denominado amparo
ordinario se dilucidarán siempre por las normas del juicio ordinario. Esta previsión legislativa del
juicio ordinario, para solventar tales conflictos, es consecuente con la naturaleza preponderante
de las normas que tutelan los dºs fundamentales (art. 9 CE).
 El de su complejidad. Las demandas sobre impugnaciones de acuerdos sociales, propiedades
especiales, como la industrial, intelectual o publicidad, condiciones generales de la contratación,
arrendamientos (excepto desahucio por falta de pago), retracto y propiedad horizontal (salvo
reclamaciones de cantidad que se tramitan por el «monitorio») se ventilarán siempre a través
del juicio ordinario.
Tales relaciones jurídicas, al igual que las contenidas en el art. 250.1, han de dilucidarse mediante los
que denominamos procedimientos especiales atípicos o procesos no contemplados expresamente
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en el Libro IV. El legislador ha incrementado esta frondosa selva procedimental con el novedoso
procedimiento sobre las condiciones generales de la contratación y otros.
o Cuantitativo. Si el objeto litigioso no permitiera ser encuadrado en las anteriores relaciones jurídicas
materiales, en orden a la determinación del procedimiento ordinario adecuado, ha de ser de
aplicación lo dispuesto en el art. 249.2 en relación con el art. 250.2  Hay que acudir al criterio del
valor o cuantía del bien litigioso: si fuera superior a 6000€, el procedimiento adecuado será el juicio
ordinario, en tanto que, si fuera igual o inferior a dicha cifra, será de aplicación el juicio verbal.
Asimismo, dada la naturaleza común de este procedimiento han de tramitarse por las normas del
juicio ordinario las demandas cuyo bien litigioso sea inestimable o, como señala el art. 249.2,
«aquéllas cuyo interés económico resulte imposible de calcular, ni siquiera de modo relativo».
En la demanda ha de reflejarse la cuantía o valor del bien litigioso en punto a dilucidar el
procedimiento ordinario aplicable (253). Su determinación habrá de efectuarse con arreglo a lo
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dispuesto en los arts. 251-252, pudiendo el ddo, en su escrito de contestación del juicio ordinario o
en la vista del verbal, impugnar la cuantía afirmada por el actor en su demanda y, con ella, la
determinación del procedimiento ordinario aplicable (255).
Pero la determinación de la cuantía excede también a la del procedimiento aplicable, y alcanza una
significación especial a la hora de cifrar la suma de gravamen que ha de experimentar el recurrente a
fin de poder acceder a la casación (y que el art. 477.2.2º ha cuantificado en 600.000€). Es
jurisprudencia consolidada del TS la de que son los escritos de demanda y de contestación los que
fijan la cuantía definitiva del bien litigioso, sin que la alteración del valor de dicho bien alcance
significación ulterior en la clase de juicio (153.1.II).
Si el bien litigioso no fuera susceptible de valoración económica (obra artística, daño moral, etc.)
porque fuera imposible de calcular, el procedimiento aplicable será también el juicio ordinario, que
goza de vis atractiva (249.2 y 254.2). A la hora de calificar en la demanda un asunto como de cuantía
indeterminada o inestimable, debe tenerse en cuenta que tendrá pro futuro vedada la casación,
debido a la interpretación restrictiva que, del art. 477.2.2º, efectuó el Acuerdo de la Junta General de
la Sala 1ª del TS, de 12 de diciembre de 2000.
D) Ámbito de aplicación del «juicio verbal»
a) Cualitativo. El criterio material o cualitativo se establece en el art. 250.1, en cuya virtud las demandas de
escasa relevancia o complejidad se dilucidarán siempre a través de las normas del juicio verbal.
b) Cuantitativo. Si la relación jurídico material no se encontrara expresamente prevista en el art. 249.1, ni
en el 250.1, ni fuera de cuantía inestimable (en cuyo caso es siempre aplicable el juicio ordinario «ex», art.
249.2), hay que acudir al criterio de la cuantía del bien litigioso  Si el bien litigioso fuera igual o inferior
a 6000€, será de aplicación el juicio verbal y, en cualquier otro caso, el juicio ordinario (250.2 en relación
con el 249.2).
E) Tratamiento procesal
La determinación de la cuantía del bien litigioso y la del procedimiento aplicable debe efectuarse en el escrito de
demanda (253.1 y 399.4). Pero esta alegación no vincula al tribunal, ya que es al tribunal a quien incumbe decidir
el procedimiento adecuado con independencia del que solicite el dte (254.1), aunque habrá de indicar al actor el
defecto advertido a fin de que, en el plazo de 10 días, proceda a la subsanación (254.4).
Sin perjuicio de esta calificación ab initio del procedimiento ordinario adecuado, el ddo tiene la carga procesal de
alegar esta excepción en el escrito de contestación del juicio ordinario (255.2 y 3), en cuyo caso esta excepción se
dilucidará en la comparecencia previa (405.3 y 422) o al inicio de la vista del juicio verbal (443.2 y 255.3). Lo que
no puede hacer el ddo es silenciarla para aducirla extemporáneamente, pues, en tal caso, si el procedimiento
incoado es el ordinario, no ha de prosperar dicha excepción, aunque debiera haberse incoado un juicio verbal.
III. LOS PRESUPUESTOS ESPECIALES
Denominamos presupuestos especiales del objeto procesal los que han de concurrir con anterioridad a la
interposición de una demanda que tenga por objeto una específica relación jurídico material.
La característica esencial de estos presupuestos procesales estriba en convertirse simultáneamente en
presupuestos de la demanda, por lo que derogan la regla general que prohíbe la denegatio actionis e impide
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rechazar de plano una demanda (403.1). Esta singularidad viene impuesta por lo dispuesto en el art. 266.1º y 5º,
en relación con el art. 403.2 y 3.
Dichos presupuestos vienen integrados por la autocomposición, las cauciones y los requerimientos al deudor.
1. La autocomposición
La LEC ha secundado el criterio del acto de conciliación, pudiendo tener un carácter facultativo u obligatorio. En la
actualidad posee un mero carácter facultativo, sin perjuicio de que pueda practicarse intraprocesalmente en la
audiencia preliminar (415 y 428.2).
Existen supuestos especiales, en los que la autocomposición (categoría genérica en la que enmarcamos a la
conciliación) deviene obligatoria y en la que los jueces pueden repeler incluso de oficio una demanda por no
haber sometido previamente el conflicto a la autocomposición entre las partes (266.1º y 5º):
 La reclamación previa y el agotamiento de la  El acto de conciliación en las demandas
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vía judicial para la interposición de una sobre invenciones laborales.


demanda de responsabilidad civil contra
 La reclamación adtiva.
jueces y magistrados.
A) La reclamación administrativa previa
Quien desee interponer una demanda contra cualesquiera AAPP, que actúen sometidas al Dº Privado, tiene que
plantear una reclamación previa en la vía adtiva, todo ello con la sanción procesal de ver, en caso contrario,
inadmitida de plano su demanda por la omisión de este presupuesto de la demanda (266.5º en relación con los
arts. 120 y 121 LRJPAC).
Debido a que la Admón ante la que se interponga una de tales reclamaciones, ostenta simultáneamente la
cualidad de juez y parte, la reclamación previa entraña una autocomposición adtiva (similar a la de los recursos
adtivos contra el acto adtivo) que se erige en una especie de preaviso a la Admón de la intención del ciudadano
de interponer una demanda y, en la práctica, en un factor de retardo (pues su inmensa mayoría son
desestimadas).
B) La reclamación previa y el agotamiento de los recursos en las demandas de responsabilidad civil contra
Jueces y Magistrados
La LORLOPJ (2015), de reforma de la LOPJ, ha suprimido el procedimiento para exigir la responsabilidad civil de
Jueces y Magistrados, ya que la responsabilidad será directa del Estado. Pero, para los procesos que estén en
tramitación, dispone la LEC que “cuando se interponga demanda de responsabilidad civil contra Jueces y
Magistrados” habrán de acompañarse a la demanda “las certificaciones y testimonios que acrediten haber
terminado el proceso y haberse en él reclamado o recurrido” (266.1ºº) y que no se admitirán estas demandas
“mientras no sea firme la resolución que ponga fin al proceso en que se suponga causado el agravio” (403.2).
Los anteriores preceptos vienen a establecer la observancia de 2 presupuestos procesales del objeto procesal en
este proceso especial, que se erigen en presupuestos de la demanda y que posibilitan su rechazo: el agotamiento
de los recursos y la reclamación judicial previa.
Pero, al igual que sucede con la reclamación adtiva previa, también esta reclamación está sometida a la misma
doctrina antiformalista, de tal suerte que ha de permitirse siempre su subsanación, inclusive en la audiencia
preliminar del juicio ordinario.
C) El acto de conciliación en las demandas relativas a invenciones laborales
Los arts. 140 a 142 Ley de Patentes, disponen que ninguna demanda surgida en relación con una invención
laboral será admitida sin promover previamente una conciliación ante el Registro de la Propiedad Industrial. No
obstante la naturaleza adtiva de este organismo, esta conciliación ha de regirse supletoriamente por las
disposiciones del acto de conciliación, contenidas en la LEC/1881.
Establece el art. 142.2 LP que «ningún Juez admitirá una demanda sobre dºs dimanantes del Título IV de la
presente Ley que no vaya acompañada de una certificación del Director del Registro de la Propiedad Industrial en
que se haga constar la no conformidad de alguna de las partes con la propuesta de acuerdo prevista en los arts.
anteriores». Es decir, el juez puede inadmitir una demanda si no se acompaña la certificación de haberse
realizado el acto de conciliación sin avenencia. No obstante, también el cumplimiento de este requisito, en la
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medida en que puede injustificadamente condicionar el acceso de los ciudadanos a los tribunales, ha de estar
sometido a idéntica jurisprudencia antiformalista que la mencionada con respecto a las reclamaciones previas.
2. Cauciones
La puesta en relación del art. 266.5º con el art. 403.3 («tampoco se admitirán las demandas cuando no se
acompañen a ella los documentos que la ley expresamente exija para la admisión de aquéllas o no se hayan
intentado conciliaciones o efectuado requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos
especiales») faculta al órgano jurisdiccional a repeler una demanda cuando el actor no haya satisfecho la caución
que, en supuestos especiales, las leyes exijan como requisito de su admisibilidad.
Pero, debido a que tanto la doctrina como la jurisprudencia habían censurado la existencia de cauciones o
depósitos que condicionaban el libre acceso de los ciudadanos a los tribunales, en la actualidad, y a diferencia del
ejercicio de los medios de impugnación en los que subsisten depósitos o cauciones especiales, no existen tales
requisitos económicos que haya de satisfacer el actor antes de la interposición de una demanda. Se exceptúa la
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demanda de retracto, que exige como presupuesto la consignación del precio (266.3º).
En el caso del ddo todavía permanece vigente la existencia de caución en el proceso para la protección registral
de los dºs reales inscritos en el Registro de la Propiedad. Así, tanto el art. 439.2 como el 440.2 establecen la carga
procesal del ddo de prestar caución, con carácter previo al acto de la oposición a la demanda, y su finalidad es
«responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños y perjuicios que hubiere irrogado y de las
costas del juicio» (439.2.2º). La prestación de la caución constituye un presupuesto necesario para la realización
del acto de oposición del ddo y tendrá que acreditarse en la vista. Pero esta caución del ddo nunca podrá
requerirse a quien le asista el beneficio de la justicia gratuita, debiendo, en los demás casos, ser proporcionada
con el patrimonio del ddo, sin que pueda suponer nunca una merma real de su dº de defensa.
Existen además cauciones del ddo que, si bien no limitan su dº de defensa, su realización le evita determinados
efectos desfavorables: la enervación del desahucio mediante el pago de la cantidad adeudada (22.4) o la
consignación en el juicio ejecutivo a fin de evitar el embargo (585).
3. Requerimientos
Los arts. 266.5º y 403.3 convierten también en un presupuesto del objeto procesal y de la demanda los
requerimientos especiales al deudor efectuados antes de la interposición de la demanda. Tales requerimientos
son los ss:
 El requerimiento de pago al deudor en el proceso especial relativo a contratos inscritos en el Registro de
Ventas a Plazos de Bienes Muebles exigido por el art. 439.4.
 El requerimiento de rectificación de este procedimiento especial de tutela del dº al honor, cuyo
incumplimiento faculta al juez a repeler a limine la demanda (art. 5.II LO 2/1984 en relación con el art.
266.5º y 439.5).
 El requerimiento de cesación, que ha de efectuar el Presidente de una Comunidad de Propietarios, al
presunto autor de una actividad prohibida a propietarios y ocupantes como presupuesto previo a la
interposición de la demanda (art. 7.II LPH en relación con el art. 266.5).
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TERCERA PARTE. EL OBJETO PROCESAL


LECCIÓN 9. EL OBJETO PROCESAL
I. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
1. Concepto
El art. 5 contempla el objeto del proceso u objeto litigioso, que no es otro que la pretensión, la cual consiste en
una declaración de voluntad del actor, debidamente fundamentada, que formaliza generalmente en el escrito de
demanda y deduce ante el juez, pero que se dirige contra el ddo (haciendo surgir en él la carga de comparecer en
el proceso y de contestarla). Mediante la pretensión se solicita del órgano jurisdiccional una sentencia que se
pronuncie en relación a un dº, bien jurídico, situación o relación jurídica, para que bien los declare o niegue su
existencia, bien los cree, modifique o los extinga, o bien condene al ddo al cumplimiento de una determinada
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prestación.
Eventualmente, también puede integrar el objeto del proceso la contestación del ddo, cuando deduzca una
reconvención (406) o excepciones a ella asimiladas, tales como la de compensación y de nulidad de negocios
jurídicos (408).
En relación al dº de acción existen 2 teorías: la concreta y la abstracta. Nosotros secundamos la tª abstracta.
La nueva LEC se ha inclinado por la tª concreta del dº de acción, que, al concebir dicho dº como la pretensión de
tutela del dº subjetivo, tal y como afirma el art. 24.1 CE, viene a involucrar 2 conceptos distintos, que son la acción
y la pretensión. De este modo el art. 5 nos habla de «clases de tutela jurisdiccional» y los arts. 12.1, 20.1, 53.1, 71-
73, 252, 401-402 y 419 utilizan el término «acción» o «acciones» como sinónimo de pretensión. No obstante, no
faltan alusiones a la tª abstracta, tal y como lo demuestra el empleo del término «pretensión» en los arts. 5.2, 21,
22 y 405.1, 406, 408, 409, 413.2 y 426, que, en otras ocasiones, se identifica con el término genérico de proceso.
Si se parte de un concepto abstracto del dº de acción, como hacemos nosotros, el objeto del proceso no lo
constituye la acción (tal y como afirman los partidarios de la tª concreta). Para nosotros, el objeto del proceso es
la pretensión procesal o petición que formula el dte al juez de una resolución que, con la autoridad de la cosa
juzgada, ponga fin de una manera definitiva e irrevocable al litigio por él entablado.
2. Fundamento
La utilidad de la determinación del objeto procesal es múltiple:
a) El objeto procesal sirve para fijar al ámbito cognoscitivo de la decisión judicial, creando en el juez la
obligación de ser congruente única y exclusivamente con lo solicitado en la pretensión del actor (216 y
218). El objeto procesal lo determina, pues, el actor mediante la interposición de la pretensión (salvo que
el ddo conteste mediante una reconvención). Es indiferente la actitud que, frente a la pretensión, adopte
el ddo, quien mediante su defensa o resistencia a lo sumo establece el límite mínimo de la congruencia.
b) A través de la pretensión plasmada en el escrito de demanda, y una vez admitida por el juez, surgen los
efectos típicos de la litispendencia (410). Uno de los efectos de la litispendencia, el negativo o excluyente,
impedirá que no pueda volver a entablarse un 2º proceso para el conocimiento de la misma pretensión, a
la vez que determina los límites subjetivos y objetivos del objeto procesal, de tal suerte que, cuando el
juez se pronuncie sobre él en su Sentencia, servirán para fijar los mismos límites de la cosa juzgada (222).
c) La naturaleza de la pretensión permitirá determinar la adecuación del procedimiento (248 y ss.), que ha
de instaurarse para que la pretensión pueda recibir satisfacción del órgano jurisdiccional.
d) La naturaleza de la pretensión también posibilitará dilucidar su compatibilidad a fin de autorizar la
denominada acumulación de acciones (71-73), que no es otra cosa, sino una acumulación de
pretensiones originaria, o su homogeneidad o heterogeneidad, a los efectos de examinar su conexión en
el procedimiento de acumulación de procesos (74-98) o acumulación sucesiva de pretensiones.
e) La fijación de la pretensión en el escrito de demanda permitirá constatar si a lo largo del proceso se ha
producido o no una adición del objeto procesal, vía del ddo, o una ampliación por el dte de la pretensión.
Esta ampliación del objeto procesal está expresamente prohibida por la LEC (412-413).
II. LA PRETENSIÓN Y SUS REQUISITOS
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1. Requisitos formales: los presupuestos procesales
Los requisitos formales condicionan la admisibilidad de la pretensión. Sin su concurrencia el juez no puede entrar
a examinar la pretensión o relación jurídica material debatida, que ha de quedar imprejuzgada. Tales requisitos
formales son los presupuestos procesales de la demanda y los requisitos que rigen la admisión de los recursos.
Los presupuestos procesales son requisitos que deben observar los sujetos y objeto procesales en el momento del
ejercicio del dº de acción y cuya ausencia impide al órgano jurisdiccional entrar a examinar el fondo de la
pretensión, debiendo pronunciar una resolución absolutoria en la instancia que, por carecer de los efectos
materiales de la cosa juzgada, posibilita el ejercicio de la acción e interposición de la misma pretensión en un
ulterior proceso declarativo.
Los presupuestos procesales han de acreditarse mediante los oportunos documentos, que han de adjuntarse a la
demanda (265 y 266), si bien dicho acto de postulación tan sólo podrá ser rechazado de plano por el
incumplimiento de los establecidos en los arts. 266 y 439 (403).
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Los requisitos procesales que condicionan la admisibilidad de la pretensión en el ejercicio de los medios de
impugnación pueden ser sistematizados en:
 Comunes: el gravamen (perjuicio que ha de sufrir el recurrente por la resolución impugnada) y la
conducción procesal (o exigencia de haber sido parte en el proceso de 1ª instancia).
 Especiales o requisitos que han de concurrir en el ejercicio de medios de impugnación extraordinarios,
tales como el cumplimiento de una determinada suma de gravamen (477.2.2°) o el de prestar un depósito
o caución para la interposición del recurso.
El incumplimiento de estos requisitos impedirá al Tribunal el examen de la pretensión en la 2ª instancia o en la
casación, produciéndose, mediante la resolución inadmisoria del recurso, la firmeza de la resolución recurrida.
2. Requisitos materiales o de fondo
A diferencia de los requisitos formales, que no forman parte de la pretensión, aun cuando condicionen su examen,
los materiales o de fondo son inherentes a la misma, por lo que su tratamiento procesal es muy distinto:
 El incumplimiento de los presupuestos procesales origina una sentencia absolutoria en la instancia.
 El incumplimiento de los requisitos materiales ha de ocasionar una sentencia absolutoria de fondo para el
ddo, que, por gozar de los efectos materiales de la cosa juzgada, provocará la desestimación irrevocable
de la pretensión.
Los requisitos materiales pueden clasificarse en subjetivos y objetivos.
A) Subjetivos
Los requisitos subjetivos de la pretensión vienen determinados por la legitimación, activa y pasiva, de las partes.
El actor, exclusivamente y como regla general, es el que está legitimado para deducir la pretensión y, con ella,
conformar el objeto procesal.
 El actor ha de ostentar la titularidad de una relación jurídica material o del objeto litigioso (10) o, al
menos, ha de ostentar un interés legítimo (13) directo, colectivo o difuso (11.3) y es quien ha de
formalizarla en su escrito de demanda (399).
 El ddo también está facultado, no sólo para contestar a la demanda, sino a formular una nueva e
independiente pretensión contra el actor, que, bajo la denominación de reconvención (406-407), produce
la adquisición de la asunción por el ddo de un nuevo rol de dte exclusivamente con respecto a su
reconvención.
Pero la legitimación no constituye presupuesto procesal alguno, sino que es un elemento de la fundamentación
de la pretensión, a diferencia del «dº de conducción procesal» que sí es un presupuesto procesal. Por ello:
 Cuando viene a faltar la legitimación, no ha de ocasionar una sentencia procesal, sino absolutoria y de
fondo para el ddo.
 Como regla general, no puede ser examinada de oficio por el juez, sino que incumbe al actor la carga de
probar que el objeto material de la pretensión (el dº subjetivo, bien o interés que se discute en el proceso)
se encuentra, con respecto a las partes, en la relación jurídica requerida por la norma material y, en todo
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lo referente al ddo, su ausencia precisa ser por él aducida y probada en concepto de defensa material,
razón por la que tampoco es susceptible de sanación en la comparecencia previa del juicio ordinario.
B) Objetivos
Los requisitos objetivos de la pretensión son la petición y la fundamentación fáctica y jurídica
a) La petición es la declaración de voluntad que, plasmada en el suplico de la demanda, integra el contenido
sustancial de la pretensión, determinando la parte dispositiva de la sentencia los límites cualitativos y
cuantitativos del deber de congruencia del fallo (399.1 y 5).
La petición determina la naturaleza cuantitativa y cualitativa de la pretensión, de tal suerte que permite
inferir si, en 1 demanda, se ha planteado una sola pretensión o existe una acumulación de pretensiones,
así como evidencia la naturaleza de la pretensión ejercitada (declarativa, constitutiva o de condena).
Dentro de la petición puede distinguirse su objeto inmediato y mediato.
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a. El objeto inmediato lo constituye la petición strictu sensu, es decir, la solicitud al juez de que declare
la existencia de un dº o relación jurídica, condene al ddo al cumplimiento de una determinada
prestación o extinga, modifique o constituya una nueva relación o situación jurídica material. La
petición ha de reunir los requisitos de «claridad y precisión» exigidos por el art. 399.1, pudiendo dar
lugar su incumplimiento o el de la determinación de las partes, a que prospere la excepción de
«defecto legal en el modo de proponer la demanda», prevista en los arts. 416.1.5ª y 424.
b. El objeto mediato o bien litigioso viene determinado por el dº subjetivo, bien o interés jurídico al que
dicha petición se contrae o sobre el que recae. Ha de reunir los siguientes requisitos materiales:
 Debe ser cierto y de lícito comercio.
 Debe ser determinado o, al menos, susceptible de determinación con arreglo a ciertas bases en
el incidente de liquidación de sentencias.
En el proceso civil, dicho dº, bien o interés jurídico suele ser de la exclusiva titularidad de las partes.
Por este motivo, la pretensión está sometida a la vigencia del ppio dispositivo: no puede el juez
interponerla de oficio y está obligado a ser congruente con las peticiones formuladas por las partes,
las cuales están autorizadas a poner fin al procedimiento en cualquier momento a través de los
medios anormales de finalización del proceso (renuncia, allanamiento, desistimiento y transacción).
b) La fundamentación. La petición, por sí misma, no integra la totalidad del objeto procesal, sino que precisa
también de la fundamentación. A ella se refiere el art. 399.3 y 4, que distingue los «hechos» de los
«fundamentos de dº» que substancian la petición. Así, la petición es, junto con las partes y la causa de
pedir, la que individualiza el objeto procesal, determinando los límites objetivos y subjetivos, tanto de la
litispendencia, como de los futuros efectos de la cosa juzgada de la sentencia que haya de dar respuesta a
la pretensión.
Tal y como señala el art. 399.3 y 4, dentro de la causa petendi cabe distinguir la alegación de hechos de la
fundamentación jurídica. Debemos determinar ahora si ambos fundamentos, de hecho o de dº, o tan solo
los de hecho constituyen el elemento esencial de la pretensión, determinante, junto con la petición, de la
conformación del objeto procesal.
En nuestro país rige la tª de la sustanciación. El fundamento de la pretensión es el acontecimiento real
(«el estado de las cosas») con el que el actor funda su petición, pero entendido como conjunto de hechos
jurídicos o hechos a los que la norma material asocia el surgimiento de los efectos jurídicos previstos en
dicha norma e instados en la petición.
Por tanto, no todos los hechos o acontecimientos anteriores y externos al proceso, afirmados en la
demanda, constituyen el fundamento de la pretensión, sino tan sólo aquellos que, por ser subsumibles en
las normas materiales que asocian los efectos pretendidos en la petición, se erigen en el auténtico
substrato fáctico del objeto inmediato de la pretensión. Dicho en otras palabras, al igual que en la
sentencia, también en la pretensión conviene diferenciar la ratio petendi de la obiter dicta: tan sólo los
hechos, que, por su significación jurídica, constituyen el fundamento de la pretensión, integran el objeto
del proceso, debiéndose distinguir el título jurídico del dº subjetivo (que integra la causa petendi y se
erige en un elemento esencial de la pretensión), de los argumentos jurídicos que los sustancian y que
pueden ser secundados o no por el tribunal.
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Por consiguiente, el dte debe alegar los hechos constitutivos de su petición y los títulos jurídicos que la
fundan, en tanto que al juez le asiste, más que el dº, la obligación de examinar la petición y su
fundamentación fáctica desde todos los ángulos y puntos de vista jurídicos posibles y ello, con el objeto
de aplicar, en su momento, tan solo aquellas normas del ord. sustantivo, que, hayan sido o no invocadas
formalmente por las partes, sean las únicas reclamables a los hechos sustanciadores de la petición.
Ésta es la razón, por la cual, de un lado, el art. 72.2 estima que la identidad de las pretensiones, a los
efectos de decretar la acumulación, ha de entenderse siempre que la causa de pedir de ellas «se funde en
los mismos hechos» (y no en los fundamentos de dº) y, de otro, el art. 218.1.11° obliga al tribunal a ser
respetuoso con la causa petendi de la pretensión, entendiendo por tal, en ppio, los fundamentos de hecho
y de Dº que la sustancian; pero dicha congruencia no impide que el juez aplique el Dº que estime
reclamable al caso, haya sido o no expresamente invocado por las partes, es decir, no existe vinculación
del juez a las alegaciones jurídicas efectuadas por las partes, sino tan sólo a las fácticas. Por otra parte,
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el art. 420.1.II, al referirse a la ampliación subjetiva de pretensiones, impone el límite de que no se altere
«sustancialmente la causa de pedir». Finalmente, el art. 222.2, al contemplar los límites objetivos de la
cosa juzgada, tan sólo se refiere a los «hechos» y no a los títulos o fundamentos jurídicos.
De la regla general hay que exceptuar las pretensiones constitutivas, en las que rige la tª de la
individualización, toda vez que la causa de pedir viene determinada por determinados hechos
necesariamente subsumidos o integrados en normas materiales o, lo que es lo mismo, por la
fundamentación jurídica. De aquí que existan tantos objetos procesales como motivos de impugnación
funden la pretensión. Ello es debido a que las situaciones, cuya mutación jurisdiccionalmente se insta, son
siempre jurídicas, por lo que el objeto procesal de tales pretensiones constitutivas encierra siempre un
conflicto entre normas imperativas o, incluso, de carácter dispositivo (así, la impugnación de acuerdos
sociales anulables).
III. CLASES
Existen tantas clases de pretensiones como de procesos. Podemos clasificar las pretensiones en: de cognición, de
ejecución y cautelares.
1. Pretensiones de cognición
Las pretensiones de cognición se plantean en el proceso de declaración y tienen por objeto obtener del juez un
pronunciamiento mero declarativo, de condena o constitutivo.
Están sometidas al cumplimiento más estricto de los ppios de contradicción e igualdad de armas. Al ddo se le ha
de conceder la posibilidad de poder contestar la demanda, de denunciar el incumplimiento por el actor de los
presupuestos procesales, de formular excepciones y de alegar cuantos hechos constituyan su propia defensa.
Es una característica común de las pretensiones de cognición la posibilidad de que las partes puedan solicitar la
apertura de la fase probatoria a fin de poder evidenciarle al juez la concurrencia de los fundamentos fácticos,
tanto de la pretensión, como de la defensa. La pretensión civil de cognición se encuentra regida por el ppio de
aportación, si bien este ppio, que se manifiesta en su integridad en los procesos declarativos, puede ser objeto de
determinadas restricciones en los procesos sumarios.
Debido a que en nuestro ord. rige el sistema de la doble instancia, la pretensión de cognición puede plantearse en
la fase declarativa del proceso o trasladarse a la 2ª instancia o a la casación, en cuyo caso recibe la denominación
de pretensión de impugnación. Pero, en cualquier caso, por el mero hecho de reproducirse en otras instancias
superiores, la pretensión no sufre alteración alguna, sino que permanece la misma, ya que, en la casación, no se
pueden introducir nuevos hechos y, en la apelación rige, en nuestro ord., el criterio de la apelación restringida
que, fuera de los hechos nuevos, impide la aportación a la 2ª instancia de hechos que no fueron afirmados por las
partes en sus escritos de alegaciones.
Atendiendo al contenido de la petición de las pretensiones de cognición pueden distinguirse las pretensiones
mero declarativas, de condena y constitutivas.
A) Pretensiones de mera declaración
a) Como su nombre indica, tienen por objeto obtener del juez un pronunciamiento en el que declare la
existencia o inexistencia de un determinado dº subjetivo o relación jurídica, de lo que se infiere que
pueden ser positivas (cuando afirman la existencia de un determinado dº subjetivo o relación jurídica) o
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negativas (cuando niegan o rechazan la existencia de un determinado dº subjetivo o relación jurídica).
Dentro de las negativas merece una especial mención las declarativas de nulidad de negocios jurídicos,
tales como contratos o acuerdos sociales de personas jurídicas, las cuales ofrecen la singularidad de que
los efectos de la cosa juzgada de las sentencias, que sobre ellas recaen, se producen ex tunc [desde
siempre], con lo que se diferencian de las pretensiones constitutivas de anulación, que producen dichos
efectos ex nunc [desde ahora].
b) La legitimación activa de las pretensiones declarativas la ostenta, por supuesto, el titular del dº subjetivo
o relación jurídica controvertida, pero no se identifica necesariamente con ella. Para la interposición de
una pretensión declarativa es suficiente ostentar un interés legítimo en el reconocimiento judicial de dicha
relación jurídica, interés que tampoco exige la titularidad del objeto mediato de la pretensión.
c) La relación jurídica ha de ser preexistente. A través de la pretensión declarativa no puede solicitarse del
juez el reconocimiento de futuras relaciones jurídicas, aun cuando sean admisibles las demandas de
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relaciones jurídicas sometidas a condición o plazo.


d) Debido a que las pretensiones declarativas puras tan sólo se dirigen a obtener el reconocimiento judicial
de una relación jurídica, las Sentencias sobre las que recaen, no son, por su propia naturaleza, ejecutables.
No obstante, al producir efectos erga omnes por obra de la propia declaración judicial, algunas sentencias
declarativas son susceptibles de ser inscritas en los Registros (así, las de reconocimiento de la paternidad
en el RC, las declarativas de nulidad de acuerdos sociales de las Sociedades Anónimas en el Registro
Mercantil, las de patentes y Marcas en el Registro de la Propiedad Industrial, etc.).
B) Pretensiones de condena
a) Tienen por objeto obtener del juez una condena al ddo al cumplimiento de alguna de las prestaciones
contenidas en el art. 1088 CC. Por esta razón, las pretensiones de condena también pueden ser positivas
(cuando se condena a una prestación de dar, hacer o deshacer lo mal hecho) y negativas (cuando estriban
en un no hacer).
No obstante, la pretensión de condena, en la práctica forense, siempre es mixta, ya que contiene 2
pronunciamientos, declarativo y de condena. Debido a que dicha pretensión surge cuando el actor alega la
existencia de unos hechos a los que la norma asocia el cumplimiento por el ddo de una prestación, la
pretensión de condena ha de contener una petición declarativa, dirigida al juez a fin de que reconozca la
existencia del dº subjetivo o de crédito y una petición de condena al deudor por el incumplimiento de su
obligación dimanante de aquel dº de crédito.
b) Por ello, la legitimación activa en esta clase de pretensiones, a diferencia de las declarativas, no puede
consistir en un mero interés jurídico, sino en la titularidad del dº subjetivo, determinante del nacimiento
de la obligación, lo que no significa que dicho dº haya de ser siempre y necesariamente de crédito o real.
Por ej, nuestro ord. también reconoce un ius posesionis al mero detentador de hecho en orden al ejercicio
de la acción interdictal.
c) Las pretensiones de condena también se distinguen de las declarativas por los efectos de las sentencias
que las amparan, las cuales poseen la virtualidad de ser ejecutables. Esta es una característica típica de las
pretensiones de condena y, dentro de ellas, de las dirigidas al pago de una obligación: cuando son
estimadas en la sentencia posibilitan la apertura del proceso de ejecución o «ejecución forzosa» de la LEC.
De aquí que las pretensiones de condena, si triunfan, se conviertan en «sentencias de condena» y, en
cuanto tales, «títulos de ejecución» (517.2.1º).
d) Presupuesto material de la pretensión de condena es la existencia de una obligación vencida y exigible,
pues si su exigibilidad depende del cumplimiento de una condición o plazo, la regla general en nuestro
ord. es que el acreedor no puede pretender su cumplimiento, estando a lo sumo legitimado para solicitar
medidas cautelares o de aseguramiento.
e) No obstante, de la regla general hay que exceptuar los casos de condenas a emisión de una declaración
de voluntad (así, las nacidas de precontrato) y el polémico supuesto de las pretensiones de condena de
futuro, que sean admisibles en nuestro ord. y que no sean meramente hipotéticas, sino reales y efectivas.
Son supuestos en los que, no obstante no estar todavía vencida la obligación, por razones de economía o
porque la tutela que han de dispensar nuestros tribunales ha de ser efectiva, han de admitirse y, en su
caso, estimarse tales pretensiones de condena de futuro. Entre estos supuestos de condenas de futuro,
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reales y efectivas, podemos citar los siguientes:
 Resolución de contrato con facultad del Tribunal para fijar un plazo de exigibilidad de la prestación.
 Las condenas al pago futuro de cuotas que obedezcan a una pretensión de prestaciones periódicas,
tales como alimentos, rentas, intereses, prestaciones periódicas, como lo son las obligaciones
dimanantes de un contrato de suministro.
 En general, todas las prestaciones futuras de cualquier especie, con respecto a las cuales pueda
fundadamente presumirse que el deudor tratará de sustraerse al cumplimiento de la prestación.
C) Pretensiones constitutivas
a) A diferencia de las pretensiones declarativas y de condena, en las que, de lo que se trata es de obtener el
reconocimiento o instar la aplicación de unas determinadas consecuencias jurídicas derivadas de hechos
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preexistentes al proceso, en las pretensiones constitutivas, lo que solicita el actor es un pronunciamiento


del juez que cree una consecuencia jurídica que hasta el momento no existía y que sólo puede
originarse a través de una sentencia. Por tanto, el objeto de la pretensión constitutiva es la creación,
modificación o extinción de una determinada relación, situación o estado jurídico y excepcionalmente
incluso de una sentencia injusta, la cual puede ser anulada a través de los medios de rescisión de la cosa
juzgada (audiencia al rebelde, revisión e incidente de nulidad), que encierran también el planteamiento de
pretensiones constitutivas de anulación.
b) El ejercicio de la acción e interposición de una pretensión constitutiva puede atentar al ppio de seguridad
jurídica, a la certeza que desea obtener la sociedad sobre las situaciones jurídicas pendientes de
modificación y a los intereses de 3os. Por ello, el ord. somete al ejercicio de estas acciones al cumplimiento
de rigurosos plazos de caducidad (esto sucede con el ejercicio de la acción de retracto o la de
impugnación de acuerdos sociales).
c) Las pretensiones constitutivas pueden ser voluntarias o necesarias:
o Voluntarias: Son aquellas que no precisan del proceso, pues la modificación de la relación o situación
jurídica puede válidamente efectuarse por obra de la autonomía de la voluntad de las partes. Por ej,
la constitución de una servidumbre o la disolución de una sociedad mercantil en la que no se haya
estipulado su duración.
o Necesarias: Exigen acudir al proceso y obtener en él una sentencia constitutiva. Este es el caso de las
sentencias de separación y divorcio, de incapacitación y estado civil, impugnación de acuerdos
sociales anulables o la disolución de sociedades constituidas por tiempo determinado.
d) La legitimación activa y pasiva en esta clase de pretensiones viene determinada por la cualidad o estado
jurídico requerido por la relación o situación jurídica cuya modificación se pretende. Por ej, la de marido o
esposa en las acciones de divorcio, la de vendedor y comprador, etc. En ocasiones, la Ley puede exigir
requisitos complementarios a esta relación o situación jurídica. Por ej, en la impugnación de acuerdos
sociales, si es ejercitada por los accionistas, la Ley exige que hayan manifestado su oposición a la adopción
del acuerdo impugnado.
e) Las sentencias constitutivas, al igual que las sentencias declarativas, no son ejecutables, producen efectos
erga omnes, por obra de la propia sentencia, que crea, modifica o extingue la relación o situación jurídica,
la cual puede ser dotada de una especial publicidad mediante su anotación en Registros. Pero se
diferencian de las sentencias declarativas en que los efectos se producen pro futuro o ex nunc.
2. Pretensiones de ejecución
Las pretensiones de ejecución exigen como presupuesto previo la existencia de un título de ejecución de los
contemplados en el art. 517 (sentencia firme, laudo arbitral…). Esto sucede sólo en las sentencias de condena, sin
que quepa la ejecución de sentencias meramente declarativas o constitutivas (521). Dichas pretensiones tienen
como objeto la realización del dº de crédito del acreedor, que ha visto reconocido su dº en el título de ejecución.
Ahora bien, al proceso de ejecución tan solo cabe acudir ante la resistencia del deudor condenado, pues en el
proceso civil la ejecución es siempre voluntaria (538.1 y 549.1).
La pretensión de ejecución se deduce en el proceso del mismo nombre (proceso de ejecución), denominado
también procedimiento de apremio, que se caracteriza por la ausencia de contradicción (fuera de los tasados
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motivos de oposición a la ejecución) y por los amplios poderes del juez, dirigidos a la realización, en última
instancia mediante subasta pública, del dº de crédito incorporado al título.
La pretensión de ejecución, al igual que la de condena, puede consistir en la realización de una prestación de dar,
hacer o no hacer.
3. Pretensiones cautelares
La pretensión cautelar consiste en una petición de adopción de medidas cautelares, cuya finalidad es la de
prevenir o garantizar la futura realización de los efectos ejecutivos de la sentencia.
Se trata de una pretensión instrumental de otra ppal (declarativa, constitutiva o de condena), pero que mantiene
una cierta autonomía, pues, los requisitos materiales no se confunden totalmente con aquella, sino que es preciso
el cumplimiento de determinados presupuestos, tales como el fumus boni iuris [apreciación de buen dº] o el
periculum in mora [cuando se solicita, como medida cautelar, el embargo preventivo]. No están sometidas al ppio
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de contradicción (pues suelen adoptarse inaudita parte) y se agotan con la adopción de la medida cautelar.
IV. LA INTEGRACIÓN DEL OBJETO PROCESAL: LAS CUESTIONES PREJUDICIALES
1. Concepto, requisitos, naturaleza y fundamento
A) Concepto
Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho integrantes de una causa de pedir o pretensiones conexas e
instrumentales de la ppal, que precisan de una valoración jurídica y consiguiente declaración por el tribunal del
orden jurisdiccional competente, previa e independiente, pero necesaria para la total o plena integración de la
pretensión ppal.
B) Requisitos
1º Las cuestiones prejudiciales son elementos de hecho que exigen una valoración jurídica previa e
independiente del objeto ppal. Estos elementos de hecho pueden:
o Integrar el fundamento de una causa de pedir. Por ej, cuando se ejercita una pretensión declarativa
de nulidad de un contrato por constituir un delito de estafa, habrá que determinar previamente si se
cometió o no, en realidad, dicho delito.
o Erigirse en una pretensión autónoma, pero conexa e instrumental de la ppal. Así, si se ha deducido
una pretensión de condena a la entrega de una cosa por haberse rescindido el contrato de
compraventa y se discute la propiedad de la cosa entre las partes o por un 3º, habrá que determinar y
declarar previamente a quién le corresponde la propiedad.
En cualquier caso, las cuestiones prejudiciales son cuestiones pertenecientes al fondo o a la
fundamentación de la pretensión sobre las cuales operarán los efectos prejudiciales de la cosa juzgada
(222.2), salvedad hecha de que sus declaraciones jurisdiccionales se efectúen a título incidental (42.2).
2º Las cuestiones prejudiciales han de ser relevantes para el enjuiciamiento del objeto procesal, esto es, de
la pretensión ppal, con respecto a la cual guardan una conexión o dependencia. A este requisito se refiere
expresamente el art. 40.2.2ª al afirmar que el tribunal civil suspenderá el proceso y deferirá el
conocimiento de la cuestión al tribunal penal cuando «la decisión del tribunal penal acerca del hecho por
el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil».
Se diferencian así las cuestiones prejudiciales de los meros argumentos jurídicos de la pretensión. En el
caso de las cuestiones prejudiciales lo que se somete a consideración de un tribunal de otro orden
jurisdiccional, o del propio tribunal civil, es un hecho que precisa ser valorado jurídicamente, pero cuya
valoración ha de ser imprescindible o necesaria para la correcta integración del objeto procesal, sin la cual
no se podría satisfacer jurídicamente la pretensión.
3º Los hechos que integran una causa petendi o fundamentan una pretensión, precisan de una valoración
jurídica y consiguiente declaración jurisdiccional, previa e independiente de la pretensión ppal. Las
cuestiones prejudiciales son hechos con significación jurídica material o, si se prefiere, elementos típicos
de valoración jurídica con arreglo a normas del Dº civil, penal, laboral o adtivo. De esta forma:
o En un proceso penal instaurado por delito contra la propiedad hay que determinar, para la integración
de la conducta penal, la ajenidad de la cosa, la cual ha de efectuarse con arreglo a las normas del Dº
civil.
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o En un proceso civil ejecutivo en el que se pretende el cobro de una deuda reconocida en un título
ejecutivo falso, habrá que determinar previamente, con arreglo a las normas del Dº penal, si existió o
no una falsedad documental.
o En un proceso laboral por despido, si el trabajador aduce su cualidad de funcionario, se hace
necesario acreditar, con carácter previo dicha cualidad con arreglo a las normas del Dº adtivo, etc.
4º La competencia para valorar con arreglo a las normas del correspondiente Dº material ha de
corresponder, como regla general, al tribunal del orden jurisdiccional competente (civil, penal, laboral o
cont-adtivo). No obstante, de la regla general hay que excluir las cuestiones prejudiciales «incidentales»,
cuya resolución en sentencia no ha de producir efecto alguno de cosa juzgada, ni siquiera el prejudicial. La
rígida aplicación de la regla general conllevaría la necesidad de deferir siempre el conocimiento de la
cuestión al orden jurisdiccional competente con suspensión del procedimiento ppal y consiguiente
producción de dilaciones indebidas.
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C) Naturaleza y fundamento
En último término, el fundamento de las cuestiones prejudiciales reside en el ppio constitucional de seguridad
jurídica. Si ante la existencia de cuestiones prejudiciales los tribunales de cada orden jurisdiccional declararan lo
que ad casum estimasen conveniente, podrían dictarse sentencias contradictorias con grave quebranto de aquel
ppio constitucional.
El fundamento inmediato de la prejudicialidad consiste en la prevención de los efectos prejudiciales de la cosa
juzgada, pues, si debido a la conexidad instrumental de pretensiones o de causas de pedir, los tribunales
decidieran las cuestiones prejudiciales a su antojo, sin respeto a las normas de jurisdicción y de competencia, se
vulneraría en último término, lo dispuesto en el art. 222.4: «Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada vinculará a un
tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto siempre
que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal».
La regulación de las cuestiones prejudiciales intenta prevenir los efectos reflejos o prejudiciales de las sentencias,
para lo cual precisamente surgió la doctrina del TS sobre la litispendencia impropia. Las cuestiones prejudiciales
participan de la naturaleza de la litispendencia en la medida en que están destinadas a garantizar y prevenir los
efectos de cosa juzgada de las propias cuestiones prejudiciales.
2. Clases
A) Heterogéneas y homogéneas
► Son heterogéneas las que han de decidirse con arreglo a normas distintas del Dº civil. Estas cuestiones
han sido las tradicionalmente reguladas por los arts. 3-7 LECrim. Se rigen por el aforismo francés que dice
que «el proceso penal ha de suspender siempre al proceso civil», máxima que fue elevada a norma general
por el art. 10.2 LOPJ: «La existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para
la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta, determinará la suspensión del
procedimiento, mientras aquella no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las
excepciones que la Ley establezca»
► Son homogéneas las cuestiones prejudiciales que han de ser valoradas con arreglo a las normas del Dº
civil. A ellas se refiere el art. 43, en virtud del cual, cuando para la integración de una pretensión en el
momento de dictar sentencia fuera necesario resolver otra que se hubiera planteado en otro proceso civil,
y si no fuere procedente la acumulación de autos, el tribunal, previa audiencia de las partes, suspenderá
el proceso hasta tanto recaiga declaración firme sobre la cuestión prejudicial. Ante la existencia de
pretensiones conexas, lo que el legislador desea es que se promueva la acumulación de autos. A tal
efecto, ha incluido un nuevo motivo de acumulación: el contemplado en el art. 76.1, es decir, cuando la
sentencia que haya de recaer en uno de los procesos «pueda producir efectos prejudiciales en el otro».
Pero, si dicha acumulación no fuera posible, por no concurrir los requisitos exigidos, tan sólo entonces
será cuando podrá promoverse la suspensión del proceso ex art. 43.
B) Devolutivas e incidentales
► Las devolutivas son las que, con suspensión del proceso civil, han de remitirse o plantearse ante el
tribunal del orden jurisdiccional competente para su decisión definitiva. De la regulación de estas
cuestiones se ocupan los arts. 40 y 42.3, pudiéndose distinguir las penales, de las demás.
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o A las cuestiones penales se refiere el art. 40. De conformidad con el ppio de preferencia de la
jurisdicción penal, este art. tan sólo contempla las cuestiones prejudiciales penales, a las cuales la
norma asocia a su planteamiento los efectos de la suspensión automática del proceso civil hasta que
se resuelva la cuestión prejudicial penal. Pero, para que opere dicha suspensión, será necesario:
 La incoación de un procesal penal, el cual puede suceder de oficio mediante el levantamiento
por el juez del oportuno testimonio que remitirá al Fiscal (40.1); y
 Que se cumpla el juicio de relevancia. Es decir, que «la decisión del tribunal penal acerca del
hecho por el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución
sobre el asunto civil» (40.2.2ª).
o Ahora bien, el régimen trazado por el art. 40 necesita ser integrado con lo dispuesto en los arts. 3-7
LECrim. De esta regulación cabe concluir que no siempre «lo penal tiene a lo civil en suspenso», sino
que existen supuestos, en los que se produce la excepción inversa: debe el tribunal penal deferir el
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conocimiento de la cuestión al tribunal civil con suspensión del proceso penal. Estas cuestiones han
de calificarse como prejudiciales civiles devolutivas o excluyentes.
De las cuestiones prejudiciales no penales (es decir, de las adtivas y laborales) se ocupa el art. 42.3,
en cuya virtud, salvo que una norma expresamente obligue a deferir la competencia del juez civil y a
suspender el proceso, habrán las partes de manifestar su conformidad con el planteamiento de la
cuestión devolutiva (lo que difícilmente ocurrirá en la práctica). En este caso, el Letrado AJ dictará
Decreto de suspensión del procedimiento y el tribunal civil quedará vinculado por la declaración
efectuada por el tribunal adtivo, social o de cuentas.
► Las incidentales son las que puede conocer el tribunal civil competente para el enjuiciamiento de la
pretensión ppal, sin que haya de deferirse su conocimiento a otro Tribunal. Así, por ej, la determinación
del dominio en un proceso, aun cuando la Admón sea parte. Las cuestiones incidentales constituyen la
regla general y se determinan con arreglo a un criterio negativo: son cuestiones incidentales todas las que
las normas expresamente no prevean como cuestiones devolutivas.
A ellas se refiere el art. 42.1 y .2, que contempla las cuestiones incidentales en el proceso civil y que
encuentra su paralelo en el penal en el art. 6 LECrim, precepto este último que confiere siempre
competencia al juez penal para el conocimiento de las cuestiones civiles atinentes al dº de propiedad y
demás dºs reales.
De conformidad con el ppio de vis atractiva de la jurisdicción civil, dispone el art. 42.1 que «a los solos
efectos prejudiciales, los tribunales civiles podrán conocer de asuntos que estén atribuidos a los tribunales
de los órdenes cont-adtivo y social». Son, pues, cuestiones prejudiciales incidentales todas las adtivas o
sociales que no sean devolutivas. Pero el precepto no comprende a las penales, por cuanto dichas
cuestiones son siempre devolutivas y excluyentes, salvo lo dispuesto en los arts. 4 y 5 LECrim.
Con pleno respeto al ppio de exclusividad de los órdenes jurisdiccionales, sustentado por el art. 9 LOPJ, el
art. 42.2 deroga expresamente lo dispuesto en el art. 222.4, esto es, que la sentencia civil, que decida una
cuestión prejudicial incidental heterogénea pueda extender sus efectos prejudiciales a los demás órdenes
jurisdiccionales.

LECCIÓN 10. LAS MEDIDAS CAUTELARES (I)


I. CONCEPTO, FINALIDAD Y REGULACIÓN LEGAL
Las medidas cautelares son actuaciones acordadas por el órgano judicial a solicitud del actor o ddo-reconviniente
respecto de los bienes y dºs del ddo o actor reconvenido, «exclusivamente conducentes a hacer posible la
efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no
pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente»,
así como las «órdenes y prohibiciones» que, como tales medidas cautelares, provisionalmente acuerde el Tribunal
de contenido similar a la pretensión deducida sin prejuzgar el sentido de la sentencia.
Las medidas cautelares son, pues, medios o instrumentos legales de prevención de las contingencias que
provocan las dilaciones del proceso solicitadas para asegurar la efectividad de la pretensión deducida para
prevenir el evento de que, siendo estimada en la resolución judicial que pone fin al proceso, esta pueda verse
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impedida o dificultada.
La duración del proceso, aun sin dilaciones indebidas, puede incidir en la efectividad de la tutela judicial que pide
el dte, hasta el punto de hacer ilusoria la decisión final recaída a su favor, por la imposibilidad o inutilidad de
ejecutar el fallo dictado (periculum in mora). Mediante las medidas cautelares se trata, por tanto, de prevenir los
efectos de esa demora, en cuanto en ese espacio de tiempo el ddo podría tener la posibilidad, la ocasión, de
realizar actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción que la sentencia venga a conceder al actor.
La finalidad de las medidas cautelares, al prevenir esas contingencias, responde al fin mismo de la realización de
la Justicia y son, por ello, instrumento para la realización del dº fundamental que corresponde a toda persona «a
obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus dºs e interés legítimos» (art. 24.1 CE). El
TC viene declarando que «el dº a la tutela judicial reconocido en el art. 24.1 CE no es tal sin medidas cautelares
adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso».
El medio o instrumento jurídico que el legislador ofrece al actor es la medida cautelar prevista para los supuestos
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concretos que determina, de manera que se adopten con las garantías procesales de defensa y contradicción del
obligado a prestarlas y según el procedimiento que establece para su adopción o variación.
Las medidas cautelares figuran reguladas en los arts. 721 a 747 (Libro III, Título VI). Esta regulación no pretende
ser exhaustiva, pues se completa con otras normas de la misma LEC sobre medidas cautelares que se ubican en la
ordenación de procesos especiales, como en los procesos de capacidad de las personas, de filiación, paternidad y
maternidad, matrimoniales, intervención y admón del caudal hereditario o liquidación judicial del régimen
económico-matrimonial. Por otra parte, el art. 727 expone hasta 11 medidas cautelares «específicas», conectando
la regulación general con una variedad de preceptos de la LEC y de otras leyes.
II. NATURALEZA JURIDICA
La instrumentalidad de las medidas cautelares (726.1.1ª) demuestra no sólo que son medios de carácter procesal,
no obstante su finalidad aseguradora de los dºs e intereses legítimos de contenido material que se invocan en la
pretensión deducida, sino que la tutela que proporciona tiene como efecto trascendente asegurar el buen
funcionamiento de la Justicia contra el «periculum in mora», porque «el tiempo preciso para hacer justicia no
puede perjudicar al que la pretende» (Giuseppe Chiovenda). De ello se desprende una doble consecuencia:
1. La solicitud de la medida cautelar es un dº de rango fundamental del dte que parece anticipar el
resultado de un proceso desde su iniciación (o incluso antes de la misma) por la apariencia de buen dº de
su pretensión (fumus boni iuris).
2. El 1er destinatario de las medidas cautelares no es el ddo, aunque sea éste el que ha de cumplirlas, sino el
Estado garante de los dºs fundamentales que la CE reconoce.
Un sector de la doctrina apunta que la solicitud cautelar se aparta del contenido de las pretensiones declarativas
que pretende garantizar, afirmando su especificidad y autonomía. Las medidas cautelares son accesorias de las
pretensiones declarativas que se ejercitan, pero, al mismo tiempo, tienen una sustantividad que permite que el
Juez resuelva sobre ellas sin prejuzgar el fondo del litigio. Son pues pretensiones cautelares que se agotan en sí
mismas, y la actividad jurisdiccional que resuelve sobre ellas tiene una naturaleza específica (cautelar). Sin
embrago, no compartimos la tesis de la existencia de un proceso cautelar, precisamente por el carácter
instrumental, accesorio y homogéneo de la pretensión cautelar respecto del proceso declarativo al que sirve.
La LEC parte de que la adopción de medidas cautelares es una de las «clases de tutela jurisdiccional» que puede
pretenderse, pero evita su conceptuación como «proceso cautelar» y se inclina por una ordenación de las
medidas cautelares como un «conjunto unitario».
III. CARACTERES
1. Instrumentalidad
Las medidas cautelares son «exclusivamente conducentes» (726.1.1ª) a tutelar la pretensión para el caso de que
finalmente sea estimada en la sentencia. De esta nota fundamental se derivan las demás como corolarios. Las
medidas cautelares son accesorias del proceso pendiente o futuro, ya que su objeto consiste en asegurar la
eficacia de la futura resolución judicial que ponga fin al proceso.
Esta característica diferencia las medidas cautelares de las medidas de aseguramiento de carácter jurídico-
material que pueden ser reclamadas y cumplidas extraprocesalmente. Así, las garantías patrimoniales
contractuales (fianza, prenda e hipoteca), o las impuestas en algunos casos en el CC al fiador o a los herederos.
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2. Homogeneidad y proporcionalidad
Las medidas cautelares concretas que se soliciten han de ser las exclusivamente conducentes al aseguramiento
pretendido, lo que exige que sean homogéneas con la pretensión ppal deducida y proporcionales al resultado.
Ha de existir una correlación necesaria entre la medida solicitada y lo que se pretende en el proceso ppal. Esta
correlación se extiende a las vicisitudes y circunstancias que pueden variar durante la pendencia del proceso. El
carácter instrumental de las medidas cautelares requiere que la medida solicitada sea la estrictamente necesaria y
requerida para la protección de los intereses en conflicto. Es determinante, pues, que la medida solicitada cumpla
el fin de aseguramiento de la pretensión a que se refiera.
En la correlación entre la medida y la pretensión que quiere asegurarse ha de tenerse en cuenta no sólo el
contenido y efecto de la medida pedida, sino su proporcionalidad objetiva, es decir, su estricta adecuación al fin
propuesto, para evitar una limitación del dº o un perjuicio innecesarios al ddo.
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3. Vigencia del principio dispositivo


Las medidas cautelares se adoptan por el Juez necesariamente a instancia del actor, por lo que se rigen por el ppio
de justicia rogada. En el proceso civil dominado por el ppio dispositivo, el Juez no puede «en ningún caso» (721.2)
acordar de oficio medidas dirigidas a la efectividad de la pretensión, sino solamente cuando la parte interesada lo
solicite. Sin embargo, el mismo precepto prevé la excepción a esta regla general respecto de «los procesos
especiales» (sobre: capacidad de las personas, filiación, paternidad y maternidad, aseguramiento del caudal
hereditario).
Sin embargo, el Tribunal sí está facultado, al estarle vedado acordar medidas más gravosas que las solicitadas, a
acordar «medidas distintas, igual de eficaces, pero menos gravosas para el ddo».
4. Provisionalidad
Las medidas cautelares son esencialmente variables desde su adopción hasta su extinción. Tienen carácter
«temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento» en los términos fijados por la
Ley (726.2). Están sometidas a la cláusula rebus sic stantibus y son, por tanto, susceptibles de las modificaciones
que requiera su fin asegurador (743), agotándose con la ejecución de la resolución judicial final cuya eficacia
aseguran. Caducan si quien las solicitó no instara la ejecución o fuera el causante de la suspensión del proceso por
más de 6 meses (731.1).
5. Numerus apertus
Las medidas cautelares son tan diversas como las pretensiones que en cada caso aseguran. En este sentido, el
ppio de legalidad de la regulación se cohonesta con el carácter abierto. Así, según la genérica fórmula del art.
726.1, pueden ser medidas cautelares «cualquier actuación directa o indirecta» conducente a asegurar la
satisfacción de la pretensión deducida en el caso de ser estimada en la sentencia.
IV. PRESUPUESTOS
El art. 728 expone los 3 presupuestos necesarios para la adopción de medidas cautelares. Su cumplimiento ha de
ser probado por el solicitante. Según la doctrina y la jurisprudencia sin estos presupuestos no podrá acordarse la
adopción de medidas cautelares: peligro por la mora procesal, apariencia de buen dº y prestación de caución
por quien solicita las medidas.
1. Peligro por la mora procesal
El solicitante ha de probar un periculum in mora (728.1) o riesgo efectivo de que la duración del proceso varíe el
statu quo existente a la iniciación del proceso, de manera que no pueda realizarse la sentencia favorable que
recaiga. El presupuesto primordial, en tanto fundamento 1º de toda medida cautelar, es el peligro para la
satisfacción de la pretensión deducida, que resulte de la duración, aun normal, del proceso, por la ocurrencia de
hechos o de actos que puedan frustrar la efectividad de una sentencia favorable.
La efectividad del peligro no es una apreciación subjetiva del actor, sino que ha de ser justificada por el solicitante
alegando situaciones concretas que amenacen la efectividad del proceso ppal, para evitar situaciones irreales y los
perjuicios inherentes que se causen al ddo. A este fin, el art. 728.1 requiere la «justificación» de las «situaciones
que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse» y excluye adoptar las medidas
cuando con ellas se pretendan alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo
«salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta
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entonces». Este precepto «señala que el solicitante deberá presentar los datos, argumentos o justificaciones
documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio
provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión».
2. Apariencia de un buen derecho
Ha de acreditar igualmente, el fumus boni iuris de su pretensión cautelar. Por este requisito, quien solicite la
medida cautelar, viene obligado a justificar, «bajo su responsabilidad» (721.1), la probabilidad de éxito de la
pretensión deducida en la demanda, que resulta de un ppio de prueba lo suficientemente expresivo de la
existencia de una apariencia de la razón de esa pretensión, de manera que permita al Tribunal, en una valoración
prima facie, acordar la medida instada contra los dºs o intereses del demandado. El art. 728.2 establece que «el
solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones
documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio
provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión, e, incluso, añade que en defecto de justificación
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documental podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito».
La actividad jurisdiccional ha de limitarse a ese extremo concreto del juicio sobre procedencia de la medida
solicitada y en modo alguno puede extenderse más allá de este objeto del análisis de la apariencia. El art.728.2 así
lo recuerda al disponer «…sin prejuzgar el fondo del asunto…».
3. Caución
El presupuesto de caución requiere del actor una solvencia económica de la cual no siempre dispone. Por eso
quizás este último filtro sea el más difícil de superar. La caución tiende a garantizar la justa reparación de los daños
y perjuicios padecidos por quien soporta la medida cautelar, en el caso de que la pretensión de fondo sea
desestimada en la sentencia. Se trata de responder de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la
adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del ddo, lo que no constituye en sí fundamento de la
decisión que se acuerde, sino mero presupuesto de ejecución de la medida ya acordada.
El art. 728.3 proclama la necesidad de que el solicitante preste «caución suficiente para responder, de manera
rápida y efectiva de los daños que la adopción de medidas pudiera causar al patrimonio del ddo». Sin embargo, en
la misma enunciación del presupuesto se descubre que es una regla general que tiene sus excepciones en los
casos en que «expresamente se disponga otra cosa». Estas excepciones, previstas en la misma LEC y en algunas
leyes especiales, son escasas y puntuales, y se refieren a supuestos concretos de exclusión de la prestación de
caución, bien por razón del carácter de Admón Pública del actor, bien por la existencia de un interés público digno
de tener en consideración.
Se atribuye al Tribunal determinar la clase y cuantía de la caución que corresponde ofrecer y prestar al actor
atendiendo a la «naturaleza y contenido de la pretensión» deducida y de la valoración prima facie del fundamento
de la solicitud de la medida, así como la cuantía de los posibles daños y perjuicios derivados de la ejecución de la
medida, en una apreciación conjunta de los datos aportados por las partes.
Respecto a la clase de caución, la LEC prevé que la caución se constituya en dinero efectivo, mediante aval
solidario de duración indefinida o «por cualquier otro medio que a juicio del tribunal garantice la inmediata
disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate». Corresponde también al Tribunal señalar el plazo para
la constitución de la caución, teniendo en cuenta las alegaciones de las partes y la premura que puede reclamar el
riesgo de demora.
En conclusión, la prestación de caución constituye una contramedida precautoria que el Tribunal acuerda en las
condiciones anteriores, con el resultado de:
 Garantizar de modo efectivo los daños y perjuicios que pudiera sufrir el patrimonio del que soporta la
medida cautelar.
 Prevenir solicitudes de adopción de medidas cautelares infundadas e irresponsables del actor.
V. CLASES
El art. 727, «medidas cautelares específicas», recoge los tipos de medidas más utilizadas desde antiguo en la
práctica forense, con el fin de mantener el ppio rebus sic stantibus o statu quo existente al iniciarse el litigio.
1. El embargo preventivo de bienes
Es la 1ª medida cautelar prevista en el art. 727, y la más utilizada en la práctica para asegurar la ejecución de
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pretensiones de condena al pago de una cantidad de dinero. Se prevé específicamente para garantizar el pago de
las deudas por parte de los propietarios morosos (21.5 LPH) y en los procesos sumarios para la tutela privilegiada
del dº de crédito (en el juicio ejecutivo y en el cambiario).
Tiene como objetivo «hacer posible o garantizar el buen fin de la ejecución, asegurando los bienes del condenado
para evitar que no se sustraigan al proceso de ejecución, ni se desmejoren durante la pendencia de la ejecución
misma».
El Tribunal embargará los bienes del ddo procurando tener en cuenta la mayor facilitad de su enajenación y la
menor onerosidad de ésta para el ejecutado (ddo) y, por tanto, excluyendo los que tengan el carácter de
inembargables según la LEC. La medida que se impone sobre los bienes embargados, crea, en el momento de la
ejecución de la sentencia, un crédito preferente que asegura su ejecución.
El embargo preventivo puede ser utilizado como medida de garantía respecto de las pretensiones de condena a
hacer, no hacer o entregar cosa específica que no puedan ser inmediatamente cumplidas.
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Podrá interponerse tercería de dominio en caso de embargo preventivo cautelar, es decir, la petición de un 3º de
alzamiento del embargo por ser el propietario del bien preventivamente embargado (595), pero no es admisible la
tercería de mejor dº (o de preferencia en el embargo) «salvo que la interponga quien en otro proceso demanda al
mismo deudor la entrega de una cantidad de dinero», correspondiendo la competencia para conocer de estas
tercerías al Juez que hubiese acordado el embargo preventivo (729).
2. Intervención o la administración judiciales de bienes productivos
La medida de intervención o la admón judiciales de bienes productivos puede ser ordenada cuando la pretensión
de condena tiene por objeto entregar aquellos bienes «a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que
comporte interés legítimo en mantener o mejorar la productividad, o cuando la garantía de ésta sea de primordial
interés para la efectividad de la condena que pudiere recaer» (727.2ª). Se trata de asegurar, por medio de las
medidas de distinta gravedad que vienen especificadas en el art. 727.2ª, una pretensión de condena a entregar
bienes que deben ser mantenidos en estado de producción durante la pendencia del litigio que versa sobre los
mismos, para evitar que pierdan su valor por la ausencia, incuria o mala fe en la gestión o admón del ddo.
 En la intervención judicial, la explotación de la finca o del negocio permanece en las manos del ddo
aunque queda intervenida por la persona nombrada judicialmente.
 En el admón judicial, cuando la situación así lo reclama, se priva al ddo del gobierno de los bienes que ha
de entregar a un administrador judicial nombrado al efecto para asegurar su funcionamiento, con cese del
que viniera desempeñándolo.
En ambas medidas la resolución judicial que, respectivamente, las acuerde, habrá de precisar las facultades que se
conceden al interventor o administrador para la actuación de éstos, que se efectúa bajo el último control del juez,
que podrá modificarlas por extensión o sustitución (726.2ª).
Se puede solicitar “la intervención y depósito de los ingresos obtenidos mediante una actividad que se considera
ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda en la demanda”. Para el caso de que la pretensión de condena
versare sobre las cantidades que se reclamen en concepto de remuneración de la propiedad intelectual, el mismo
precepto prevé las medidas de consignación o depósito de las mismas.
3. Depósito judicial
Otra medida cautelar es la establecida en el art. 727.3, que contempla la posibilidad, mediante orden judicial
previa, del depósito de un bien mueble que está en poder del ddo, ante el riesgo de su pérdida, ocultación,
deterioro o venta de un 3º. La adopción de esta medida priva al ddo de parte de la posesión de la cosa para ser
depositada en la persona que el Juez determine por la orden de depósito que acordara. Esta medida cautelar
puede, con carácter previo, complementarse con la diligencia preliminar de su exhibición (256.1.2º),
especialmente cuando el actor desconoce el lugar en el que se encuentra el bien mueble objeto de su pretensión.
Las medidas 8ª y 9ª del art. 727 recogen, respectivamente, otras figuras específicas de depósito judicial. Estas
medidas cautelares son especialmente interesantes para la tutela de los dºs reconocidos en la Ley de Propiedad
Intelectual, Patentes y Marcas.
4. Inventarios de bienes
La formación de inventarios de bienes (727.4ª) es otra medida cautelar que puede solicitarse cuando el dte
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pretenda una entrega de bienes concretos cuya determinación individualizada, en calidad o cantidad, pueda
alterarse durante la tramitación del pleito, también por la incuria o mala fe del ddo que en su día pueda ser
condenado a entregarlos. El inventario ordenado por el Juez ha de ser practicado por quien designe, por lo general
un perito contable insaculado para asegurar la imparcialidad y la objetividad de la actuación. Aunque esta medida
puede preceder a la de depósito o a la admón judicial, es una medida autónoma que no exige el cambio de
posesión de los bienes inventariados, sino la constancia de su situación a efectos de la responsabilidad en que
pudiera incurrirse por la falta o deterioro de los bienes inventariados en el momento de la ejecución.
5. Anotación en el registro a los efectos de la publicidad
El art. 727 prevé, en sus medidas cautelares 5ª y 6ª, 2 formas de anotación en el Registro a los efectos de la
publicidad de la medida frente a 3os. Se trata de la anotación preventiva de la demanda, «cuando ésta se refiera a
bienes o dºs susceptibles de inscripción en registros públicos» (727.5) y de «otras anotaciones registrales, en casos
de que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución» (727.6).
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La anotación en el Registro correspondiente de la demanda presentada o de otra resolución judicial recaída con
efectos sobre la extensión del dº inscrito, tiene los efectos de la protección de la finca o dº objeto de la pretensión
mero declarativa (la nulidad radical de un contrato de compra-venta, de la escritura pública en la que se
documenta y de la inscripción registral de la misma), constitutiva (como la caducidad de la marca impugnada) o
mixta (las anteriores con una condena al pago de una indemnización), durante la vigencia del asiento, es decir,
durante la pendencia del pleito hasta su cancelación. Esta protección de la anotación se dirige frente a 3os
adquirentes de buena fe de la cosa o dº en litigio, que resultan protegidos por la presunción de exactitud de la
inscripción si no se llevara al asiento la anotación de la demanda que hace pública la situación sub iudice del bien
o dº que pretende adquirirse o gravarse. Por ello, la resolución judicial que la acuerde ordenará expedir el
correspondiente mandamiento al Registro para su efectividad.
Según la jurisprudencia, esta medida tiene un doble contenido:
 Conforme al contenido procesal se asegura que la sentencia que en su día recaiga tendrá la misma eficacia
que si se hubiera dictado ya en el día en que la anotación se practica.
 A través del contenido sustantivo se consigue la ventaja que proporciona el ppio de prioridad registral si el
actor obtiene sentencia favorable.
El TS, en relación a la medida cautelar de la anotación preventiva de la demanda, ha señalado que «el Dº español
regula para determinados casos un asiento de menor solemnidad que la inscripción, que es la anotación
preventiva, cuyos caracteres más sobresalientes son la transitoriedad y la pendencia y dentro de ellas se
encuentra la anotación preventiva de la demanda que se regula en el art. 42 LH y que tiene por objeto advertir de
la posibilidad de que la inscripción que declara el dº real a favor del ddo sea inexacta o esté en camino de serlo,
correspondiendo la titularidad al dte que anota su eventual dº».
Además del Registro de la Propiedad, paralelamente está prevista la anotación preventiva de la demanda cuando
se demandan otros bienes o dºs susceptibles de ser inscritos en otros Registros públicos como el Registro de
Propiedad Inmobiliaria, Registro de Ventas a Plazos de bienes muebles, Registro de Propiedad Intelectual, Oficina
de Patentes y Marcas, Registro de Condiciones Generales de Contratación, etc.
6. Órdenes judiciales de cesación, abstención o prohibición
La medida cautelar puede también consistir en órdenes judiciales de cesación de una actividad, abstención
temporal de una conducta o de prohibición de interrumpir o cesar una prestación. La LEC ha reunido en el art.
727.7ª 3 medidas distintas de contenido negativo y positivo.
La finalidad cautelar se cumple mediante estas órdenes del Juez de «cese provisional en una actividad», mandato
de «abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar
en la realización de una prestación», según los propios términos del citado precepto, encaminadas a un expedito
aseguramiento de pretensiones de condena a hacer o no hacer, y que sólo la provisionalidad de la medida,
mientras dura el proceso, las distinguen de una ejecución anticipada.
7. Suspensión de los acuerdos sociales
El art. 727.10ª regula la medida específica relativa a los litigios sobre la impugnación de acuerdos societarios
consistente en la suspensión de los acuerdos sociales que se hubiesen impugnado. En estos casos, el dte o dtes
han de acreditar (la apariencia de buen dº) que representan «al menos, el 1 o 5% del capital social, según que la
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sociedad dda hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren sometidos a
negociación en mercado secundario oficial». Esta medida, por su trascendencia, sólo puede solicitarse por el socio
que impugne acuerdos sociales cuya nulidad es el objeto de la pretensión mero-declarativa o constitutiva. Por eso
mismo, solamente puede pedirla el socio que represente el porcentaje del capital social que el precepto
determina, para evitar abusos por parte de los socios minoritarios.
8. Caución sustitutoria
Aunque la ley procesal civil no la incluya entre las medidas cautelares específicas, al catálogo de medidas
cautelares hay que añadir la medida prevista para la tutela de los dºs e intereses del ddo, consistente en la
caución sustitutoria regulada en los arts. 746-747. Con ella, la parte que ha de soportar, o que ya soporta, la
medida cautelar solicitada, o acordada, puede evitarla pidiendo su sustitución por una caución suficiente por
resultarle menos gravosa, pero que también ha de garantizar la pretensión cautelar del actor. Esta contracautela
es particularmente llamativa, al ser ofrecida por la parte que, precisamente, ha de soportarla, lo que encierra una
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especie de allanamiento tácito a la pretensión cautelar.

LECCIÓN 11. LAS MEDIDAS CAUTELARES (II)


I. EL PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Arts. 730 a 747 relativos a medidas cautelares (Caps. II a V del Tít. VI). Además, los arts. 722 a 725 Cap. I Tít. VI
contienen ciertas normas sobre jurisdicción y competencia, que también son de aplicación al procedimiento.
II. SOLICITUD
1. Jurisdicción y competencia
La ordenación legal parte de la regla general de la competencia de los Tribunales españoles para conocer las
medidas cautelares establece que «será tribunal competente para conocer de las solicitudes sobre medidas
cautelares el que esté conociendo del asunto en 1ª instancia o, si el proceso no se hubiese iniciado, el que sea
competente para conocer de la demanda ppal» (723.1). Y en 2ª instancia o casación será el Tribunal ad quem
competente para su resolución (723.2).
Además de lo contemplado en el art. 723, la LEC desciende, en los arts. 722 y 724, a casos especiales y establece
las normas de competencia para el supuesto de que el asunto ppal no sea del conocimiento de los Tribunales
ordinarios, bien porque esté sometido a arbitraje, bien porque sea del conocimiento de un Tribunal extranjero. La
competencia territorial para conocer de los pretensión de adopción, modificación, sustitución o cancelación de
medidas cautelares en esos casos especiales viene determinada en el art. 724.
2. Capacidad de postulación
La ordenación específica del procedimiento cautelar en la LEC no contiene una norma concreta sobre este
presupuesto procesal. Por ello, ha de regirse por las previsiones generales de esta Ley para los juicios civiles,
contenidas en los arts. 23 (para el caso de procurador) y 31 (para el caso de abogado).
La aparente claridad de las reglas contenidas en los 2 arts. anteriores se enturbia por las excepciones previstas en
materia de medidas cautelares urgentes previas al proceso, previstas en los arts. 23.2.3º y 32.2.2º. Estas normas
han de interpretarse como una posibilidad del solicitante de no hacerse representar mediante Procurador, ni
asesorar a través de su Abogado, cuando las medidas cautelares se soliciten antes de la demanda, y sean urgentes
y ello aunque la cuantía de la pretensión ppal exceda del límite de los 900€.
3. Preclusión
El art. 730 establece que «Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda ppal». Sin
embargo, esta regla general tiene 2 excepciones, pues las medidas cautelares pueden solicitarse antes o después
de iniciarse el proceso. En estos supuestos, pueden solicitarse fuera del escrito de demanda, en el mismo o
durante la pendencia del proceso ppal.
4. Requisitos
Según el art. 732.1, la solicitud de medidas cautelares se formulará «con claridad y precisión», es decir, de manera
similar al escrito de demanda (399.1). De ello se desprende que la solicitud ha de ser escrita.
A la solicitud habrá de acompañarse la prueba documental u otros medios de prueba que justifiquen
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cumplidamente la pretensión cautelar, esto es, en los términos del art. 732.1, la concurrencia de los presupuestos
legalmente exigidos para su adopción. Esta exigencia de la solicitud de medidas cautelares se corresponde con los
2 presupuestos esenciales de la adopción de medidas del art. 728, esto es, el peligro por la mora procesal y la
apariencia de buen dº de la pretensión de fondo que se pide asegurar, con el alcance que este precepto detalla, y
que impone al solicitante la carga de probar las situaciones (hechos o circunstancias) que efectivamente impidan o
dificulten la efectividad de la tutela que se solicita o las que prima facie demuestran el fundamento de la
pretensión ppal que pide asegurar.
La importancia de este requisito de la solicitud se subraya por el legislador, al establecer taxativamente, en el art.
732.2, que «Para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares».
Específicamente se requiere que en la solicitud de medidas cautelares, en relación con procesos en que se
pretenden la prohibición o cesación de actividades ilícitas, se proponga al Juzgador que, con carácter urgente,
requiera los informes u ordene las investigaciones que el solicitante no pudo aportar.
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Cuando la solicitud de las medidas cautelares se pida junto a la demanda, todos los requisitos anteriores reclaman
una solicitud separada del escrito de demanda, petición generalmente vestida con la fórmula de un Otrosí. Según
reiterada jurisprudencia no basta una simple petición por Otrosí de la demanda, sino que es necesario una
estructura similar a la demanda:
 La exposición de los hechos que son el soporte de las medidas que se piden (el peligro en la demora) o del
momento de la solicitud (y del ofrecimiento de caución).
 La fundamentación jurídica de la medida que concretamente se pide (la apariencia de buen dº).
 La aportación de los medios de prueba acreditativos de los citados presupuestos.
La solicitud cautelar ha de contener «salvo que expresamente se disponga otra cosa» (728.3) el ofrecimiento de
prestar caución (732.3). La efectiva prestación de caución por el solicitante es, en realidad, un mero presupuesto
de ejecución de la medida ya acordada, sobre la que el Tribunal habrá de pronunciarse en el momento de resolver
sobre la adopción de las medidas solicitadas.
El art. 732.3, establece la necesidad de especificar el tipo o tipos de la caución ofrecida y la justificación del
importe que se propone. Debiera ser, en ppio, inadmisible, la solicitud que no contuviera este ofrecimiento, en la
forma prevista por dicho precepto, o si no se acompañara de la justificación documental del importe ofrecido por
la evaluación de los daños que para el ddo pueda ocasionar la adopción de la medida solicitada.
III. RESOLUCIÓN
1. Fase de admisibilidad
La admisión de la solicitud de medidas cautelares puede considerarse implícita en los siguientes documentos:
 En la diligencia (734.1) que el Letrado AJ dicta convocando al ddo a la vista.
 En el auto que acuerda las medidas cautelares solicitadas con carácter urgente sin audiencia del ddo
(733.2 y 739), pero exige un razonamiento sobre el cumplimiento de tales requisitos, aunque se trate de
«una sucinta motivación» (208.1).
El ddo, en el acto de la vista o de la oposición podrá hacer las alegaciones que estime oportunas sobre un
eventual incumplimiento de los requisitos legales de la solicitud.
No existe un plazo prefijado en la LEC para emitir la resolución de la adopción de medidas cautelares. No
obstante, cualquier retraso puede comprometer la efectividad de la medida cautelar, por lo que el Juzgador ha de
tener en cuenta esta exigencia al despachar la solicitud. Por tanto, será de aplicación lo dispuesto en el art. 734.1
sobre el carácter innecesario de seguir el orden de los asuntos pendientes.
La inadmisión de la solicitud por la falta de algún requisito habrá de hacerse mediante auto, según resulta del art.
206.1.2ª, sobre las clases, forma y contenido de las resoluciones judiciales, que reserva para los autos los
supuestos relativos a las «…medidas cautelares». El auto tiene carácter de definitivo y es, por tanto, recurrible en
apelación, aunque no es previsible que sea objeto de recurso cuando el requisito incumplido sea subsanable
mediante una nueva solicitud.
2. Enjuiciamiento con o sin audiencia del demandado
Una vez resuelta por el Tribunal la admisibilidad de la solicitud de medidas cautelares por cumplir los requisitos
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legalmente exigidos, ha de pronunciarse sobre el trámite posterior a seguir, optando por las 2 posibilidades que
contempla la LEC:
1. Una de las posibilidades es la que se corresponde con la regla general de la citación del ddo para la vista
previa a la resolución sobre las medidas cautelares solicitadas (733 a 738).
2. La 2ª opción es la resolución inmediata, inaudita parte, sobre la procedencia de la medida solicitada,
notificando la decisión de adopción, a posteriori, al sujeto pasivo de la medida, para darle la oportunidad
de oponerse a la misma (739 a 742).
Sin embargo, los 2 procedimientos anteriores que reconoce la Ley no son optativos para el Tribunal. El ppio
dispositivo que preside esta materia los deja a la iniciativa del solicitante, que es quien tiene la libertad de
escoger la vía más pertinente para la tutela de sus dºs e intereses.
A) Procedimiento contradictorio
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La fase de audiencia contradictoria de las partes para la adopción por el Tribunal de las medidas cautelares
solicitadas se efectúa en una vista en la que se concentran las alegaciones y la proposición y práctica de la prueba
de ambas partes. En el procedimiento de la vista distinguimos los siguientes momentos:
a) Notificación de la solicitud al afectado. Admitida la solicitud de medidas cautelares, el Letrado AJ
acordará su notificación al ddo, con entrega de la copia de los documentos que la acompañan (734.1 y 2),
que dispondrá de un máximo de 15 días hábiles para preparar su defensa.
b) Convocatoria de las partes a la vista. La diligencia que acuerde la convocatoria de las partes a la vista
habrá de dictarse dentro de los 5 días ss a la notificación de la solicitud al ddo y en ella se señalará el día
de la vista que ha de ser dentro de los 10 días ss, sin necesidad de seguir el orden de los asuntos
pendientes cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar (734.1).
c) Celebración de la vista. La actuación de las partes viene en el art. 734.2, según los ppios de contradicción
y defensa sin otra limitación que la pertinencia de las alegaciones y pruebas determinadas «en razón de
los presupuestos de las medidas cautelares». La libertad de práctica de los medios de prueba en el marco
de la vista se extiende a la del reconocimiento judicial «cuando sea necesario para acreditar extremos
relevantes», precisando que si se considerase pertinente y si no pudiera practicarse en el acto de la vista,
se llevará a cabo en el plazo de 5 días.
También se formularán en la vista alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución ofrecida.
d) Carácter irrecurrible de las resoluciones dictadas por el Tribunal durante la vista. La celeridad que pueda
exigir la evitación del periculum in mora en la decisión del proceso ppal requiere limitar la posibilidad de
recursos contra las resoluciones interlocutorias recaídas en la vista, no obstante su transcendencia. Por
ello, el art. 734.3 establece, inequívoca y explícitamente, que «contra las resoluciones del tribunal sobre el
desarrollo de la comparecencia, su contenido y la prueba propuesta no cabrá recurso alguno». A este
respecto prevé, en el mismo art., que la parte que estimara que se ha producido una infracción en la
«comparecencia» deberá hacer en el acto la oportuna protesta a efectos del «recurso contra el auto que
resuelva sobre las medidas adoptadas».
e) Resolución sobre la adopción de las medidas solicitadas. «Terminada la vista, el tribunal, en el plazo de 5
días, decidirá mediante auto sobre la solicitud de medidas cautelares» (735.1). Para decidir sobre la
solicitud de las medidas cautelares, el Juez ha de estudiar las alegaciones de ambas partes y las pruebas
practicadas, contradictoriamente, en la vista, evitando entrar en las pretensiones aseguradas, que son el
fondo del litigio. Por tanto, la resolución judicial ha de limitarse estrictamente a este extremo. La forma de
auto (en lugar de sentencia) expresa la instrumentalidad de este procedimiento respecto al proceso ppal
B) Procedimiento inaudita parte
Excepcionalmente, y por razones de urgencia o de peligro de que la audiencia pueda comprometer la efectividad
de la medida cautelar solicitada (art. 732.2), el Tribunal puede, a instancia del solicitante, prescindir de la vista y
pronunciarse directamente sobre la medida o medidas pedidas. De este modo, se contempla la excepción a la
regla general de contradicción en el procedimiento cautelar, al cohonestar los dºs fundamentales de la tutela
judicial efectiva del solicitante con la prohibición absoluta de indefensión del ddo, posponiendo a un momento
procesal inmediatamente posterior a la resolución dictada, su eventual oposición a la medida o medidas
adoptadas en el ejercicio de su dº de defensa.
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En la tramitación legal de este procedimiento inaudita parte se distinguen las fases ss (733 y 739-742):
a) Solicitud del dte. Corresponde al actor instar del Tribunal la adopción de la medida o medidas pedidas sin
la celebración de la vista, por razón de la urgencia de la adopción de la medida. Esta petición se hará en el
escrito de solicitud de medidas, exponiendo las razones de urgencia y la necesidad que la fundamentan y
acompañando la prueba documental correspondiente que las acreditan (733.2). La demostración de la
urgencia exige una fundamentación independiente a la de los presupuestos expuestos en la solicitud de
medidas cautelares, ya que se trata de requisitos distintos. Así habrá de valorarlo el Juzgador en su
resolución sobre la adopción de las medidas, razonando «por separado sobre la concurrencia de los
requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al ddo».
b) Resolución. El Tribunal, recibida la solicitud, pasará sin demora a valorar la justificación de la petición de la
adopción de las medidas sin audiencia del ddo y, si la estima procedente, entrará «sin más trámites»
(733.2) en el fondo de la comprobación, inaudita parte, de los presupuestos de las medidas cautelares
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solicitadas, a la vista de la documentación aportada, que puede incluir, además de los documentos
públicos y privados, los dictámenes de peritos designados por el solicitante (336) e incluso los nuevos
medios tecnológicos del art. 299.2.
La resolución habrá de dictarse en el plazo de 5 días, y reviste la forma de auto, irrecurrible, sin perjuicio
de la posterior oposición (733.2.II). En el auto se ha de razonar por separado sobre la concurrencia de los
requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al ddo (733.2).
c) Escrito de oposición. Una vez ejecutada la medida cautelar sin previa audiencia del ddo, éste podrá
«formular oposición en el plazo de 20 días contados desde la notificación del auto que acuerda las
medidas cautelares» (739). De este modo, se abre la contradicción a posteriori a la adopción de la medida,
dándole oportunidad al ddo de oponerse a lo acordado por el Tribunal, atendida la urgencia del caso,
imponiéndole la carga procesal de oponerse a la adopción de la medida solicitada por el dte (o futuro dte)
dentro del plazo citado, so pena de mantenerse esas medidas y con la amenaza de imponerle las costas de
la oposición si ésta no prospera (741.2.II).
El contenido de la oposición viene previsto en el art. 740, que establece que «El que formule oposición de
la medida cautelar podrá esgrimir como causas de aquélla cuantos hechos y razones se opongan a la
procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente
acordadas, sin limitación alguna». Según el mismo precepto, el ddo, al oponerse a la adopción de medidas
cautelares, podrá ofrecer caución sustitutoria (740.II).
d) Vista. La vista se señalará dentro de los 10 días ss al traslado al solicitante del escrito de oposición del
ddo. A diferencia del trámite con audiencia previa, el señalamiento de la vista no es de reparto preferente,
pues las medidas ya fueron, siquiera provisionalmente, acordadas por el Tribunal. Por lo demás, el trámite
no varía respecto del de la vista previa. Ni el solicitante puede introducir hechos o alegaciones nuevos, ni
el oponente salir de los motivos de oposición que son el objeto de la vista.
e) Resolución. A tenor del art. 741.2, «celebrada la vista, el tribunal, en el plazo de 5 días, decidirá en forma
de auto sobre la oposición»:
 Si el tribunal desestimara los motivos aducidos por el ddo sobre la improcedencia de las medidas
adoptadas se le condenará en costas y acordará el mantenimiento de las mismas.
 Si el tribunal estimara la oposición del ddo («alzare las medidas cautelares») revocará su anterior
decisión y condenará en costas al actor y al pago de los daños y perjuicios padecidos.
Una vez firme el auto que estime la oposición, se procederá, a petición del ddo, a la determinación de los
daños y perjuicios causados, lo que se llevará a efecto por los trámites previstos para el procedimiento de
títulos ilíquidos de los arts. 712 y ss. Una vez determinados, si el actor no los abonara, el ddo podrá iniciar,
directamente, el proceso de ejecución.
IV. RECURSOS
Contra los autos que resuelven sobre las medidas cautelares cabe interponer recurso de apelación. Sin embargo,
debemos diferenciar entre los procedimientos con oposición previa o sin oposición previa.
 Contra el auto estimatorio de las medidas solicitadas en el procedimiento contradictorio, el art. 735.2
establece que cabrá el recurso de apelación «sin efectos suspensivos». Por tanto, las medidas podrán ser
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ejecutadas de inmediato con independencia de su impugnación por el ddo, pues, en otro caso, se
frustraría la misión aseguradora del periculum in mora derivado del proceso ppal.
El auto desestimatorio de la medida cautelar también es recurrible en apelación, pero este recurso tendrá
una «tramitación preferente» en su resolución (736.1).
 Contra el auto adoptando las medidas cautelares solicitadas inaudita parte. En este caso no cabe
recurso alguno, pero se notificará al ddo a efectos de que pueda formular su oposición a la medida
cautelar adoptada (733.2.II y 739).
Contra el auto que decida sobre la oposición, cualquiera que sea su sentido, cabe el recurso de
apelación, también sin «efecto suspensivo» (741.3) lo que equivale a mantener la medida cautelar
impugnada, cuando ha sido confirmada y, a su alzamiento, cuando se estima la oposición.
V. REITERACIÓN DE LA SOLICITUD DENEGADA
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La variabilidad de las medidas cautelares permite que la denegación de las solicitadas, resuelta por una decisión
firme, pueda ser considerada de nuevo a la luz de circunstancias que alteren la situación que existía cuando se
rechazó la petición. A esta «reiteración de la solicitud si cambian las circunstancias», se refiere el art. 736.2: «aun
denegada la petición de medidas cautelares, el actor podrá reproducir su solicitud si cambian las circunstancias
existentes en el momento de la petición».
No se trata de la modificación de las medidas adoptadas en el procedimiento cautelar, sino de volver a pedir la
tutela cautelar previamente denegada por la ocurrencia o el conocimiento de hechos, anteriores o posteriores, a
la resolución adoptada, que cambian la situación fáctica determinante de la denegación.
El tiempo para la reiteración de la solicitud será el de la pendencia del proceso en el que se ventila la pretensión
ppal, sea en la 1ª instancia o en vía de recurso, y habrá de resolverse, de nuevo, mediante auto susceptible de
nueva impugnación.
VI. EJECUCIÓN
La efectividad de la medida cautelar depende no sólo de la rápida tramitación del procedimiento de adopción,
sino de su pronta ejecución.
 Acordada la medida cautelar en el auto correspondiente, el solicitante, como requisito previo, ha de
prestar la caución fijada por el Tribunal (737.I).
 Una vez prestada la misma, el tribunal resolverá mediante providencia sobre su idoneidad y suficiencia
(737.II).
 Una vez resuelto este extremo «se procederá, de oficio, a su inmediato cumplimento empleando para ello
los medios que fueran necesarios, incluso los previstos para la ejecución de sentencias» (738.1).
Junto a la anterior ordenación general, la LEC se refiere puntualmente a la ejecución de 3 medidas cautelares
específicas, que son el embargo preventivo de bienes, la admón judicial de bienes productivos y la anotación
preventiva de la demanda (738.2). Por su parte, el nº 3 de este mismo art. hace referencia a los poderes de
disposición de los depositarios, administradores o responsables de los bienes o dºs objeto de una medida cautelar
VII. MODIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS
La instrumentalidad de las medidas o actuaciones que se adoptan ad cautelam se opone a la inmutabilidad y
permanencia de las medidas acordadas. Es indispensable la variabilidad de las medidas cautelares para cumplir su
finalidad cautelar a lo largo del proceso ppal, ya que necesitan ser adaptadas a las circunstancias de cada
momento, mediante las modificaciones que exijan estos nuevos acontecimientos, o permiten su sustitución por la
caución que alivia una situación innecesariamente gravosa para el sometido a la medida. Igualmente, han de ser
canceladas o alzadas cuando han perdido su fundamento por la terminación del litigio para el que se adoptaron.
La resolución que pone término al procedimiento cautelar, la que formalmente es final y firme, carece de efectos
de cosa juzgada, pues ni vincula a procesos distintos, ni es, por su naturaleza, variable y finalmente extinguible.
La LEC regula la modificación de las medidas cautelares en los arts. 743 a 747. Los requisitos de la modificación
de las medidas cautelares son los ss:
 La medida que se adoptó y que pretende modificarse. La existencia de la medida es un requisito evidente,
ya que para su modificación resulta indispensable su previa adopción y su eficacia respecto del proceso
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ppal que asegura.
 La existencia de un hecho nuevo o desconocido, para el solicitante o para el ddo, producido después del
momento de la resolución. En cuanto a los hechos y circunstancias que posibilitan la modificación, la parte
que la postula (ya sea actor o ddo) ha de alegar y acreditar que son distintos de los que fundamentaron
fácticamente el auto de la adopción de la medida, relevantes y que guardan con la fundamentación de la
resolución judicial la necesaria relación o nexo con los presupuestos de la media a modificar y con la
pretensión que asegura.
VIII. CAUCIÓN SUSTITUTORIA
El ddo (o el actor reconvenido) puede instar del tribunal, en cualquier momento, la sustitución de la medida o
medidas solicitadas, así como de las que se hubieran ya adoptado, por una caución en los términos previstos por
la Ley (746 y 747). La caución ha de ofrecerse y acreditarse por quien la insta como medida de la misma eficacia
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preventiva que la medida solicitada o adoptada por el Juzgador, con la finalidad evidente de sustituirla por otra
que le resulta menos gravosa. Por ello, por implicar la petición un cierto allanamiento del ddo a la pretensión
cautelar, es una actuación rogada que el Tribunal no puede acordar de oficio (ni siquiera contemplando su menor
onerosidad o perjuicio respecto de otras medidas solicitadas por el dte —726.1.2ª—) sino después de un
procedimiento simplificado, pero contradictorio, en el que ha de justificarse la igualdad o superior eficacia que la
medida que pretende sustituir. La caución sustitutoria o contracautela, en tanto que también está dirigida al
efectivo cumplimiento de la sentencia estimatoria que se dicte, está en función de la pretensión ppal formulada y
de las medidas que pretende sustituir.
El afectado por la medida cautelar ostenta una amplia facultad en cuanto al momento de formularla, ya que
puede hacerlo:
1. Al comparecer en la vista contradictoria para la adopción de medidas, como una de sus alegaciones (734).
2. En el trámite de oposición, si las medidas se adoptaron sin ser oído (740).
3. Después de recaído el auto de adopción de medidas o de su mantenimiento, en cualquier momento de la
pendencia del proceso ppal (746 y 747).
En los 2 1os supuestos, la petición se debate y prueba, respectivamente, en el procedimiento de adopción de las
medidas con o sin vista, y se resuelve en el mismo auto de adopción de medidas o en el que decide la oposición
(747.1).
Para su petición después de la adopción de medidas cautelares hasta la resolución definitiva del litigio, el art. 747
regula un procedimiento contradictorio que se inicia con el escrito de solicitud de la prestación de caución
sustitutoria de la medida cautelar adoptada.
En cuanto a la motivación de la resolución (746.2), el juzgador ha de examinar, para resolver, el grado de
viabilidad de la pretensión cautelarmente tutelada y de la resistencia del ddo, lo que aumenta las posibilidades de
prejuzgar el fallo y, por tanto, de perder su imparcialidad.
La caución que se otorgue podrá serlo (747.3) de cualquier forma que garantice la inmediata liquidez de la
caución ofrecida.
IX. ALZAMIENTO
La instrumentalidad de las medidas cautelares respecto del proceso ppal, finalmente se revela en su relación con
la resolución judicial definitiva que estima o desestima la pretensión del actor. La variedad de los
pronunciamientos de la resolución judicial que pone término a la instancia o al recurso, ha forzado al legislador a
realizar diferentes distinciones plasmadas en los arts. 731, 744 y 745.
1. Sentencia no firme total o parcialmente absolutoria
La interposición de un recurso de apelación o de casación que priva de firmeza la sentencia totalmente
absolutoria recaída en 1ª o en 2ª instancia, incide, sin embargo, directamente en el presupuesto del fumus boni
iuiris de la adopción de la medida, al privarla de la apariencia de un buen dº que predecía el éxito de la pretensión
asegurada por la medida. La provisionalidad de la resolución de la instancia no permite el alzamiento inmediato
de oficio, que el legislador sólo prevé para la sentencia absolutoria firme (745). La LEC parte de la regla general del
alzamiento salvo expresa petición en contra del dte, en cuyo caso se oirá a las partes y el Tribunal resolverá
acerca de ese mantenimiento o sustitución (744.1).
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Si la estimación de la pretensión hubiera sido parcial, el art. 744.2 prevé una necesaria audiencia de las partes
antes de resolver sobre su «mantenimiento, alzamiento o modificación».
2. Sentencia firme absolutoria
A tenor del art. 745, firme una sentencia absolutoria, bien en el fondo o en la instancia (en los casos de renuncia y
también de desistimiento, aunque no sea por sentencia sino por decreto, art. 20.3.II), bien sea en la 1ª instancia o
al resolverse el recurso devolutivo, se alzarán de oficio todas las medidas cautelares adoptadas y se procederá (si
así lo solicita el ddo) a la exacción de daños y perjuicios causados por la adopción de la medida por los trámites
del procedimiento de liquidación de los arts. 712 y ss (742). Al ser imperativo el alzamiento, aunque no lo solicite
expresamente el ddo/recurrente, debería acordarse en la propia sentencia absolutoria.
La transacción, en cuanto renuncia recíproca de dºs o expectativas, también pone fin al proceso cuando es
aprobada judicialmente, por lo que debería recibir la misma consideración de la sentencia absolutoria firme, con
el efecto del alzamiento de las medidas cautelares en los términos antes descritos.
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3. Sentencia no firme condenatoria


Este caso viene previsto en el art. 731.2. Deberán mantenerse las medidas acordadas durante la sustanciación de
los correspondientes recursos, salvo que el dte inste, y así se haya acordado, el despacho de la ejecución
provisional, alzándose las medidas cautelares «que guarden relación con dicha ejecución».
4. Sentencia firme total o parcialmente condenatoria
Si la sentencia firme fuera totalmente condenatoria, se mantendrán las medidas cautelares hasta que transcurra
el plazo de 20 días para solicitar la ejecución forzosa. Si el dte dejara pasar ese preclusivo plazo (ej, porque el ddo
ha cumplido voluntariamente el contenido de la sentencia), el Tribunal alzará, de oficio, las medidas cautelares.
La cuestión se complica cuando la sentencia firme es parcialmente condenatoria. Los arts. 731.1 y 745 obligan:
 A alzar las medidas cautelares que concretamente aseguraban las pretensiones desestimadas.
 Mientras que se mantendrán las demás medidas cautelares hasta que se interponga la demanda de
ejecución en el plazo preclusivo de 20 días.
Esta decisión requiere una doble distinción para que el Tribunal, que actúa de oficio respecto a las 1as, respete el
mantenimiento de las 2as.

LECCIÓN 12. LAS ACUMULACIONES DE ACCIONES Y DE PROCESOS


I. LA AMPLIACIÓN DEL OBJETO PROCESAL
El Título III (71 a 98) contempla los ppales supuestos de ampliación del objeto litigioso o procesal. Por dicha
ampliación hay que entender la introducción de nuevas pretensiones en una demanda, en una contestación o en
un proceso ya iniciado.
La ampliación del objeto procesal es distinta a la introducción en el proceso de alegaciones complementarias a los
escritos de demanda o de contestación (426.1) o la posibilidad de efectuar aclaraciones, fácticas o jurídicas en
relación con las pretensiones deducidas en el proceso, las cuales pueden suceder a instancia de parte (426.2 y 3) o
incluso de oficio (426.6). Pero la introducción de dichos nuevos elementos de hecho o de Dº, no contemplados en
los escritos iniciales de alegaciones, no constituyen ampliación alguna del objeto litigioso, por cuanto, mediante
tales escritos, les está prohibido a las partes «alterar sustancialmente sus pretensiones» (426.1).
La ampliación del objeto procesal merece un tratamiento muy distinto a la introducción en el proceso de
alegaciones o aclaraciones. Esta ampliación, al suponer la entrada de nuevas pretensiones al proceso, puede
generar indefensión a la parte contraria. De aquí que el legislador haya extremado su cuidado en el procedimiento
de introducción de nuevas pretensiones, el cual ha de ser respetuoso con el dº de defensa.
Atendiendo a un criterio subjetivo, dichos supuestos de modificación del objeto procesal pueden ser
sistematizados del siguiente modo:
1. Del dte: La ampliación de la demanda (426 y 286) y la acumulación de acciones (71-73).
2. Del ddo: La reconvención (406-409) y la ampliación de la contestación (426-286).
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3. Del dte y del ddo: La acumulación de procesos (74-98).
II. LA ACUMULACIÓN DE ACCIONES
1. Concepto y fundamento
Bajo el rótulo de «acumulación de acciones» se contempla una acumulación de pretensiones originaria, que
puede formular el actor en su escrito de demanda.
El fundamento de dicha acumulación hay que encontrarlo en razones de economía procesal y, en último término,
en el dº a la tutela judicial efectiva, pues sería antieconómico que un dte que desea plantear varias pretensiones
contra un mismo ddo, hubiera de deducir tantas demandas y suscitar tantos procesos como pretensiones quiera
interponer, lo que provocaría un incremento notable de los gastos procesales y del tiempo invertido en los
distintos procedimientos.
La acumulación objetiva de pretensiones consiste en reunir dentro de una misma demanda y contra el mismo
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ddo una pluralidad de pretensiones, que han de tramitarse en un único procedimiento (71). Por tanto, a través
de dicha acumulación se produce una unidad de demanda y de procedimiento, pero una diversidad de objetos
procesales que se tramitan dentro de unos mismos autos y que dan lugar a una única sentencia, si bien, en virtud
del ppio de congruencia (218), con tantos pronunciamientos en el fallo, como pretensiones se hayan deducido y
acumulado en el procedimiento.
A los efectos de determinar cuándo existe o no una acumulación de pretensiones lo decisivo será examinar el
suplico de la demanda y comprobar si en él se contienen o no una pluralidad de peticiones de cognición. Es
indiferente que dicha pluralidad de peticiones se fundamenten en una diversidad de hechos o que una misma
fundamentación fáctica sea susceptible de sustanciar distintas pretensiones, siempre y cuando el petitum de la
demanda contenga 2 o más peticiones, declarativas, constitutivas o de condena.
2. Requisitos
A) Subjetivos
a) De las partes. En la acumulación de acciones ha de existir identidad de partes, de tal suerte que el dte y el
ddo han de ser los mismos. A esta exigencia se refiere el art. 71.2 («El actor podrá acumular en la
demanda cuantas acciones le competan contra el ddo»). Si existiera una pluralidad de sujetos, en realidad
nos encontraríamos ante una acumulación subjetiva o fenómeno de pluralidad de partes en el proceso,
que podría revestir el carácter de mixta, objetivo y subjetiva, si además se acumularan diversas
pretensiones, como faculta el art. 72.
Por regla general, la acumulación lo es siempre a instancia de parte (71.2).
b) Del órgano jurisdiccional. El juez ha de ser objetiva y territorialmente competente. En cuanto a la
competencia objetiva el art 73.1.1º no autoriza la acumulación de pretensiones que pudieran exceder de
la competencia objetiva cuantitativa del juez. Así, a los Juzgados de familia sólo se les pueden acumular las
pretensiones que son propias de su conocimiento. A los efectos del cumplimiento del presupuesto
procesal del procedimiento ordinario adecuado, a un proceso ordinario puede acumularse una
pretensión que deba tramitarse por las reglas del juicio verbal, pero no viceversa (73.1.1º).
Si se tratara de una demarcación judicial con una pluralidad de juzgados de 1ª instancia cuando se
presentaran distintas demandas susceptibles de acumulación, el juez funcionalmente competente será el
que hubiere conocido de la 1ª demanda (72.2.II).
Cuando se trate de acumulación de pretensiones, con respecto a las cuales deban conocer distintos
jueces territorialmente competentes para el conocimiento de ellas, han de observarse las reglas
contenidas en el art. 53:
 En 1er lugar, será competente el del lugar correspondiente a la pretensión que sea fundamento de las
demás.
 En su defecto, será competente aquél que deba conocer del mayor nº de las pretensiones acumuladas
 En último término, el del lugar que corresponda a la pretensión más importante cuantitativamente.
B) Objetivos
a) Procedimiento adecuado. A él se refiere el art. 73.1.2º, en cuya virtud no podrán acumularse las
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pretensiones que por razón de su materia deban ventilarse en procedimientos de diferente tipo. El art. 77
nos determina qué pretensiones son susceptibles de acumulación atendiendo al procedimiento adecuado
a través del cual hayan de dilucidarse. La regla general es la de que los procesos han de ostentar la misma
naturaleza (así, el art. 73.2 permite la acumulación de pretensiones de impugnación de acuerdos sociales)
sin que provoquen pérdidas de dºs o de posibilidades procesales. De conformidad con el art. 73.2 se
puede afirmar que se permite acumular pretensiones que puedan decidirse a través de los procesos
declarativos ordinarios entre sí.
Pero, no podrán acumularse pretensiones que:
 Deban ventilarse en un proceso declarativo, a un incidente de un proceso de ejecución.
 Ni un proceso especial a un ordinario, ni a la inversa.
 Tampoco pueden acumularse 2 pretensiones que deban tramitarse en 2 procesos especiales, aunque
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la jurisprudencia ha admitido la acumulación de un proceso de filiación con uno de alimentos.


b) Compatibilidad de pretensiones. El art. 71.2 dispone que «El actor podrá acumular en la demanda
cuantas acciones le competan contra el ddo, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquéllas
no sean incompatibles entre sí».
Como regla general, la acumulación debe admitirse cuando exista conexión entre las causas de pedir. No
obstante, aun cuando no exista dicha conexión, la interpretación que venía efectuando la jurisprudencia
de dicho precepto era y sigue siendo muy flexible.
Ahora bien, en modo alguno es procedente la acumulación cuando las pretensiones sean «incompatibles
entre sí». El art. 71.3 entiende que son «incompatibles entre sí» aquellas pretensiones que «se excluyan
mutuamente o sean contrarias entre sí, de suerte que la elección de una impida o haga ineficaz el ejercicio
de la otra u otras»:
 Dos pretensiones se excluyen mutuamente, cuando las peticiones o su fundamentación fáctica
resultan inconciliables. Por ej, si se pide la nulidad radical de un contrato, no se puede solicitar al
propio tiempo el cumplimiento de las obligaciones que de él dimanan. Sin embargo, puede
acumularse, porque lo autoriza el art. 1124 CC, la acción de rescisión por nulidad del contrato a causa
de dolo y la pertinente pretensión de resarcimiento.
 Dos acciones son contrarias cuando legalmente el ejercicio de una hace ineficaz el ejercicio de la otra.
Por ej, no se pueden ejercitar simultáneamente el interdicto de retener y el de recobrar la posesión.
Pero, si bien el ejercicio de pretensiones incompatibles no puede plantearse de forma alternativa, cabe la
posibilidad de que, en un escrito de demanda, se formalicen de manera eventual, de tal modo que,
desestimada por el juez la 1ª, pueda entrar a conocer de la 2ª (71.4). Asimismo, el art. 399.5 permite el
planteamiento de peticiones subsidiarias, las cuales se harán constar por su orden y separadamente.
3. Clases
A) Simple
La acumulación simple o unión acumulativa se da cuando en un mismo petitum se deducen diversas peticiones
yuxtapuestas. Por ej, el arrendador exige el desahucio, el pago de las rentas no abonadas y una indemnización por
los desperfectos ocasionados en la vivienda. La acumulación simple es la de mayor uso en la práctica forense.
B) Alternativa
La acumulación alternativa de pretensiones tan sólo es procedente cuando se trate de exigir el cumplimiento de
las obligaciones alternativas.
Fuera de tales casos, la demanda ha de reputarse inadmisible por falta de concreción en el petitum, ya que, al no
extenderse la petición al conjunto de los objetos, sino al de uno u otro, y poder existir 2 fundamentaciones
alternativas, que pueden resultar incompatibles (con prohibición de lo dispuesto en el art. 71.2):
 El ddo no puede saber a ciencia cierta cuál de las 2 pretensiones ha de ser objeto de su contestación (este
aspecto puede generar indefensión al ddo, razón por la cual el art. 405.1 le faculta, en su escrito de
contestación, a indicar al juez las razones por las que estima improcedente la acumulación).
 Ni el juez puede individualizar las 2 pretensiones para cumplir con su obligación de congruencia (218).
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C) Eventual
En la acumulación eventual de pretensiones el actor interpone una pretensión ppal, y, para el caso de que ésta
sea rechazada por improcedente o infundada, plantea otra pretensión como subsidiaria.
Esta acumulación goza de una gran virtualidad práctica en aquellos casos en los que el actor tenga el temor de que
quizá no pueda, en el proceso, probar los hechos constitutivos de su pretensión ppal, en cuyo caso ha de verse
obligado a plantear una demanda con petitum escalonado. Ej, el comprador solicita la entrega del bien, pero, para
el caso de que el juez estime la nulidad de la compraventa, solicita subsidiariamente la devolución del precio.
En la actualidad, tanto el art. 71.4 como el 399.5, autorizan expresamente el planteamiento de pretensiones
subsidiarias. En tales casos, la litispendencia de la pretensión eventual ha de estar condicionada en forma
resolutiva al rechazo por el juez de la pretensión ppal.
4. Régimen procesal
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 En cuanto a su admisibilidad, la LEC permite al Letrado AJ, antes de la admisión de la demanda, requerir
al dte a fin de que subsane la demanda, bajo apercibimiento de archivo de las actuaciones, por incurrir en
el defecto de incluir pretensiones incompatibles. Si no lo subsanara, dará cuenta al Tribunal para que
decida sobre dicho archivo (73.3), y con posterioridad a ella, el ddo puede oponerse a la acumulación en
su contestación (402), en cuyo caso esta excepción se resolverá en la comparecencia previa del juicio
ordinario (el art. 419 obliga al juez en dicha comparecencia a dilucidar sobre la procedencia de la
acumulación si el ddo se hubiera opuesto a ella y previa audiencia del actor) o en la vista en juicio verbal.
 La acumulación de acciones no puede plantearse después de la contestación de la demanda (401).
 Al dilucidarse la acumulación en un mismo procedimiento, han de recibir un tratamiento procedimental
común, tanto en la fase de alegaciones, como en la de prueba y de resolución de las pretensiones.
 Pero a pesar de dicha acumulación formal, conservan su autonomía o independencia, por lo que:
o El examen de los presupuestos procesales ha de efectuarse independientemente para cada
pretensión en la que estén ausentes y no en el de las demás.
o La sentencia contendrá tantos pronunciamientos o partes dispositivas como pretensiones deban
satisfacerse. Pero, si la acumulación fuera eventual, la pretensión supletoria sólo puede conocerse si
se desestima la ppal, y, si se estima la ppal, ha de desaparecer la litispendencia de la eventual.
El dte debe acumular las acciones o pretensiones en su escrito de demanda. Esta acumulación debe reflejarse en
el petitum de la demanda, en la que habrán de plasmarse las correspondientes peticiones «con la debida
separación» (399.5) a fin de que puedan congruentemente ser resueltas en la sentencia (218.3).
Pero, si el dte incumpliera esta carga procesal, podrá efectuar la acumulación, siempre y cuando el ddo no haya
contestado a la demanda. En este caso, el dte articulará un escrito de ampliación, del que se le dará traslado al
ddo, volviendo a contar, desde ese día, el plazo para la contestación (401.2).
Tratándose de una acumulación subjetiva, el dte en la comparecencia previa puede ampliar la demanda a nuevos
litisconsortes (420.1). Si la acumulación fuera objetiva, el juez debe vigilar de oficio la compatibilidad de las
pretensiones, ya que, si dicha acumulación fuera indebida, habrá de otorgar al actor un plazo de 5 días para que
subsane tal defecto (73.3).
Si el dte, por las razones que fuera, no realizara tal acumulación de acciones en su demanda o en su escrito de
ampliación, podrá incoar un proceso independiente y paralelo al anterior. Este nuevo proceso, si bien no será
susceptible de acumulación (78.2), en modo alguno ha de facultar al tribunal a inadmitir la 2ª demanda, siempre y
cuando contenga una nueva pretensión. La inadmisión de la demanda sería contraria al dº a la tutela judicial
efectiva del art. 24 CE.
III. LA ACUMULACIÓN DE AUTOS
1. Concepto y fundamento
Por acumulación de autos se entiende la acumulación sobrevenida o reunión de pretensiones, deducidas en
distintos procedimientos declarativos, en un solo procedimiento. El fundamento de la acumulación de autos es
doble:
 Razones de economía procesal aconsejan que las pretensiones conexas sean enjuiciadas en un solo
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procedimiento a fin de evitar reiteraciones inútiles de actuaciones procesales.
 Un elemental ppio de seguridad jurídica abona porque las pretensiones conexas no se traten en distintos
procedimientos, ya que, en este supuesto, se podrían producir sentencias contradictorias con grave
quebranto de la santidad de la cosa juzgada.
2. Presupuestos
La procedencia de la acumulación queda condicionada por la LEC al cumplimiento de determinados requisitos,
que pueden ser positivos (76 y 77.1 y 4) y negativos (77.2 y 3 y 78).
A) Positivos
La LEC dispone que deberá ordenarse la acumulación, cuando, existiendo conexión entre 2 objetos procesales, si
se tramitaran por separado, podrían dictarse sentencias «con pronunciamientos o fundamentos contradictorios,
incompatibles o mutuamente excluyentes» (76.2). Para que proceda la acumulación es necesario:
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 Que las pretensiones estén conexas, subjetiva y objetivamente (72), para lo cual tiene que existir, entre
ellas, un nexo en el objeto o bien litigioso y en el título o causa de pedir, entendiendo por tal no la
identidad jurídica, sino la fáctica, es decir, que se substancien sobre los mismos hechos (72.2).
 Que tales pretensiones, de tramitarse por separado, pudieran dar lugar a sentencias con fundamentos o
pronunciamientos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes (76.2 y 71.3).
La jurisprudencia ha citado como supuestos de conexión entre pretensiones y, por tanto, susceptibles de
acumulación, la de los procesos de separación y divorcio.
La LEC contempla también otra causa de acumulación, que es que la sentencia que haya de recaer en alguno de
los procesos «pueda producir efectos prejudiciales en el otro» (76.1). Por dicha prejudicialidad cabe entender
aquellas pretensiones que, deducidas ante 2 distintos Juzgados de 1ª Instancia, mantengan una conexión jurídica
de tal suerte que la decisión de una de ellas produzca efectos jurídicos o sea necesaria para la resolución o
fundamentación de la 2ª. A lo que el precepto se refiere es a la prejudicialidad homogénea o prejudicialidad civil,
contemplada en el art. 43: «Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna
cuestión que, a su vez, constituya el objeto ppal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si
no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la
contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen,
hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial». El legislador intenta, por razones de
economía procesal, estimular la acumulación de autos, pero, si ello no fuera posible, por incumplimiento
precisamente de los requisitos de la acumulación, a fin de garantizar la santidad de la cosa juzgada, el art. 43
impone la solución de suspender el 2º proceso hasta que recaiga sentencia en la cuestión prejudicial.
En cualquier caso, desde un punto de vista procedimental, la acumulación tan sólo es procedente en la fase
declarativa y, dentro de ella, el art. 77.4 establece, como momento preclusivo para la entrada de nuevas
pretensiones, que en ninguno de los procesos «haya finalizado el juicio a que se refiere el art. 433», prescripción
que ha de entenderse como que no haya concluido la «audiencia ppal», o, lo que es lo mismo, que no se haya
dictado todavía sentencia en ninguno de los procedimientos (81.2).
En la apelación y en la casación no cabe la acumulación de los procesos. No obstante, en la fase de ejecución, el
art. 77.1 se remite al 555 que permite la acumulación de ejecuciones, siempre y cuando exista identidad entre
ejecutante y ejecutado.
No todo proceso declarativo permite la acumulación, sino tan sólo aquellos «que se substancien por los mismos
trámites o cuya tramitación pueda unificarse sin pérdida de dºs procesales» (77). La norma viene a indicar que los
procedimientos a acumular han de ostentar similar naturaleza (73.1.2, 3 y 2).
B) Negativos
Para que sea procedente la acumulación hay que cumplir, además, una serie de requisitos negativos, exigidos por
los arts. 77 y 78. De su régimen jurídico podemos afirmar lo siguiente:
 Ha de tratarse de una auténtica acumulación de 2 o más pretensiones y no del planteamiento de una
misma pretensión ante 2 órganos jurisdiccionales, en cuyo caso, no hay auténtica acumulación, sino la
carga de alegar la excepción de litispendencia (78.1).
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 Es necesario que el 1er órgano jurisdiccional ostente competencia objetiva (77.2) y que el 2º órgano
judicial no ostente competencia territorial imperativa, es decir, que haya sido establecida por alguna
norma inderogable o de ius cogens (77.3).
 No debe obtenerse idéntico resultado a la acumulación de procesos, si se pudo efectuar la acumulación
de acciones, la ampliación de la demanda o la reconvención. De esta regla general hay que exceptuar las
pretensiones que versen sobre intereses difusos relativas a la protección de los consumidores, si la
incoación de los distintos procedimientos no se hubiera podido evitar mediante la acumulación de
acciones o la llamada a los dtes establecida por el art. 15 (78.4).
3. Tratamiento procesal
Tradicionalmente en la acumulación de procesos, la regla general era la de que la acumulación tan solo podía
iniciarse «a instancia de parte» (con la sola excepción de la acumulación de pretensiones relativas a la protección
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de los consumidores (78.4). Sin embargo, según la regulación vigente (75, 76 y 77), las partes pueden instar la
acumulación de procesos, pero el tribunal de oficio ha de decretarla necesariamente cuando tenga conocimiento
de que existen procesos que cumplen alguno de los requisitos previstos en el art. 76:
a) Cuando la sentencia que haya de dictarse en un proceso produzca efectos prejudiciales en el otro.
b) Cuando, de seguirse por separado, pudieren dictarse sentencias con pronunciamientos o fundamentos
contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes.
c) En materia de intereses colectivos o difusos de protección de los consumidores.
d) La acumulación de procesos de impugnación de acuerdos sociales emanados por la misma Junta o
Asamblea General siempre que dicha impugnación se haya efectuado dentro del plazo de 40 días para el
ejercicio de la acción de impugnación.
Si fuera de oficio, el tribunal oirá a las partes y se pronunciará sobre la acumulación (80.2).
Si fuera a instancia de parte, el procedimiento se inicia mediante un escrito en la que la parte señalará
claramente los procesos a acumular (con determinación del nº de autos), las razones que justifiquen la
acumulación (con expresión de la causa del art. 76 que la substancian y del cumplimiento de los requisitos
trazados por los arts. 77 y 78) y el estadio procesal en el que se encuentran (81), con determinación de los
distintos juzgados ante los que pendan (87).
La solicitud puede plantearse en cualquier fase del procedimiento, siempre y cuando no haya sucedido la citación
para sentencia. Puede plantearse desde un momento anterior al emplazamiento del ddo hasta el trámite de
conclusiones o informes finales.
A partir de aquí se abre un procedimiento incidental que será distinto, según las pretensiones se estén tramitando
o no ante un mismo o diferente tribunal.
A) Acumulación ante el mismo tribunal
Si las pretensiones se están conociendo a través de diversos procedimientos en un mismo tribunal, el juez
examinará la petición y:
 Si la estimara improcedente por incumplimiento de los requisitos, materiales y procesales, que impiden la
acumulación, podrá rechazarla de plano (82). Esto sucederá cuando la solicitud posea un mero carácter
dilatorio o incurra en fraude procesal, proscrito por el art. 11 LOPJ, como lo sería interponer repetidas
veces la misma demanda con el objeto de provocar la suspensión del procedimiento.
 Si la estimara procedente, el Letrado AJ dará traslado de la solicitud a las demás partes personadas para
que en un plazo de 10 días aleguen lo que estimen conveniente. Trascurrido dicho plazo, el tribunal
resolverá el incidente, debiendo acceder a ella cuando todas las partes se manifiesten conformes (83.2).
En cualquier caso, podrá tramitarse la acumulación de todos los procedimientos que se encuentren en la misma
fase, o, lo que es lo mismo, el incidente de acumulación no produce efectos suspensivos (81.II y 88), con la única
prohibición de que el Tribunal no podrá dictar sentencia en ninguno de ellos (81.2). Si los procedimientos a
acumular se encontraran en distintas fases, se ordenará la suspensión del que se encontrara más avanzado, hasta
que los otros se hallen en el mismo o similar estado (84.2).
Si el juez denegara la acumulación, se tramitarán los procedimientos por separado y condenará en el pago de las
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costas causadas a la parte que hubiera promovido el incidente (85). Contra el auto que decida la acumulación tan
sólo cabe interponer recurso de reposición, estando vedada la interposición del recurso de apelación (83.2.II).
B) Acumulación ante distintos tribunales
La acumulación de procedimientos tramitados ante distintos tribunales ha de efectuarse siempre al Tribunal que
conozca del procedimiento más antiguo, ante el que deberá formalizarse la solicitud (79). Si se incumpliera este
requisito, el Letrado AJ dictará Decreto de inadmisión de la solicitud. Dicho Juzgado, que está conociendo del 1er
proceso, ha de ser el competente. Si se tratara de una demarcación con varios Juzgados, ha de plantearse ante el
juzgado, objetiva, territorial y funcionalmente competente, pues, en cualquier otro caso, la acumulación no sería
procedente.
El Letrado AJ de dicho tribunal requerirá a los demás órganos judiciales a fin de que se abstengan de dictar
sentencia y dará traslado de la petición a las demás partes con el objeto de que aleguen lo que estimen pertinente
(88). Al igual que en el anterior procedimiento, podrá el tribunal denegar la acumulación, si la estimara
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improcedente.
Si admitiera la tramitación del incidente, requerirá a los otros tribunales la remisión de los correspondientes
procedimientos (89.1). El Letrado AJ de estos otros órganos judiciales dará traslado, para alegación, a las demás
partes personadas (90), las que, si no se opusieran o no alegaran, provocarán que el órgano judicial deba acceder
a dicho requerimiento de acumulación, salvo que estimara que, por ser su procedimiento más antiguo, deban
efectuarse a él la acumulación y no al tribunal requirente (91).
Si aceptara dicho requerimiento, emplazará a las partes para que en el plazo de 10 días comparezcan ante el
tribunal requirente. Pero, si no aceptara el requerimiento de acumulación, así se lo comunicará al tribunal
requirente y ambos remitirán las actuaciones de este incidente ante el Tribunal Superior común (93), al que
simultáneamente habrán emplazado a las partes para que formulen alegaciones (94.2). El Tribunal superior
resolverá el incidente, sin que, contra el auto, quepa recurso alguno (95). Esta resolución produce efectos
materiales de cosa juzgada, por lo que la parte no podrá volver a suscitar el incidente de acumulación (97).
La acumulación también puede formularse (con las limitaciones de los créditos privilegiados) de procedimientos
singulares a los de ejecución universal y sucesorios (98).
C) La acumulación de procesos de ejecución
La acumulación no sólo es procedente entre procesos declarativos, sino también con respecto a los procesos de
ejecución. El art. 98 contempla la acumulación de autos de un proceso declarativo a un proceso concursal
(98.1.1º) o a un proceso sucesorio (98.1.2º). Este art. no prevé la totalidad de los supuestos hipotéticos de
acumulación de los procesos declarativos y de ejecución, los cuales, en una 1ª sistematización, pueden ser
clasificados en los ss grupos:
a) Acumulación de un proceso declarativo a uno de ejecución singular. Esta posibilidad está expresamente
vedada por el art. 77.1, en cuya virtud «…sólo procederá la acumulación de procesos declarativos que se
sustancien por los mismos trámites o cuya tramitación pueda unificarse sin pérdida de dºs (posibilidades)
procesales». Y el art. 77.4 determina el momento preclusivo de la acumulación de procedimientos: «Para
que sea admisible la acumulación de procesos será preciso que éstos se encuentren en 1ª instancia, y que
ninguno de ellos haya finalizado el juicio a que se refiere el art. 433 (la audiencia ppal) de esta Ley». Del
tenor de ambos preceptos, resulta claro que no se puede acumular, ni un proceso declarativo a uno de
ejecución, ni viceversa, por cuanto el momento preclusivo para la acumulación de autos es siempre
dentro de la fase declarativa, y es la citación para sentencia.
b) Acumulación de varios procesos de ejecución singular. Esta posibilidad, por el contrario, está
expresamente contemplada y autorizada por el art. 555, que permite la acumulación de las ejecuciones
seguidas contra un mismo deudor al proceso de ejecución más antiguo. Para ello, es necesario que exista
siempre identidad pasiva, es decir del ejecutado o deudor, quien puede incluso instar la acumulación
cuando exista también identidad activa o del acreedor (555.1); pero, si existiera una pluralidad de
acreedores, tan sólo a instancia de alguno de ellos podrá solicitarse la acumulación (555.2).
En cualquier caso, de esta regla general hay que exceptuar los créditos hipotecarios que, dada su
condición de créditos singularmente privilegiados, no son acumulables con los ordinarios, si bien pueden
acumularse entre sí (555.4).
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c) Acumulación de un proceso declarativo a una ejecución universal. Finalmente, el art. 98 prevé la
acumulación de un proceso declarativo (ordinario, especial o sumario) a un proceso de ejecución
universal. El fundamento de esta acumulación reside en la par conditio creditorum: debido al carácter
limitado del patrimonio del deudor, cuyo pasivo supere al activo o se encuentre en una situación de
insolvencia frente a créditos vencidos y exigibles, es necesario proceder a un sacrificio proporcional de los
distintos dºs de crédito que, dentro de la prelación legal de créditos, ostenten el mismo grado o jerarquía.
Por esta razón, la acumulación sucederá del proceso declarativo al universal (y nunca al revés), quien ha
de gozar siempre de vis atractiva.
En cuanto al procedimiento de dicha acumulación, el art. 98.1.1° se remite a la «legislación concursal», la
cual, en la actualidad, es la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (LC).
La referida LC prevé, tanto la acumulación de concursos, como la de procesos declarativos y
procedimientos arbitrales, distinguiendo al efecto, entre los procedimientos declarativos que hayan de
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suscitarse después de la declaración de concurso, de los que se hayan ya efectivamente suscitado:


 Con respecto a los 1os, la regla general es la de la inadmisión de la demanda con ilustración a la parte
que ejercite su dº ante el juez del concurso.
 Si la declaración de concurso tuviere lugar una vez incoado el proceso declarativo, se continuarán
hasta la firmeza de la sentencia y se acumularán aquellos con respecto a los cuales el juez del
concurso tenga competencia y sean relevantes para determinar el activo o la relación de acreedores.
La admón del concurso sustituirá procesalmente al deudor en los procesos declarativos en los que no
se hayan ejercitado acciones personales de éste. Los convenios arbitrales quedarán sin valor, ni efecto;
pero, si se hubiere incoado un procedimiento arbitral, se continuará hasta la firmeza del auto.
Si se tratara de procesos de ejecución singular, quedarán en suspenso. El problema que provoca la
interpretación de este precepto es la de si, por «ejecuciones», hay que entender los antiguos juicios
ejecutivos o también los procesos de ejecución, dado el límite temporal del art. 77.4. Desde luego, cabe la
acumulación a la ejecución universal de todos los procesos declarativos, incluido el juicio ejecutivo, que,
como es sabido, ahora formalmente se ha convertido en un proceso de ejecución.

LECCIÓN 13. LOS ACTOS DE DISPOSICIÓN DEL OBJETO PROCESAL


I. LA FINALIZACIÓN ANORMAL DEL PROCESO
1. Concepto y fundamento
La culminación del proceso sucede con la sentencia. Una vez que adquiere firmeza, el órgano jurisdiccional pone
fin de manera definitiva e irrevocable al conflicto ante él suscitado, mediante la satisfacción jurídica de las
pretensiones de las partes. La sentencia es el medio normal de finalización del proceso, pero no el único, ya que
los arts. 19 a 22 contemplan todo un conjunto de formas de finalización del proceso, a las que, por ser distintas a
las de la sentencia, las denominamos anormales. Su común denominador estriba en responder a la vigencia del
ppio dispositivo en el proceso civil.
El ppio dispositivo entraña un poder de disposición sobre el dº subjetivo material que se discute en el proceso y,
por ende, de la pretensión. En un proceso informado por el ppio dispositivo, las partes son enteramente dueñas
tanto de trasladar su conflicto al proceso, como de provocar, dentro de él, su finalización anormal a través de todo
un conjunto de actos que, con fuerza de cosa juzgada o sin ella, pueden poner fin al proceso antes de la emisión
de la sentencia.
El proceso civil encierra un conflicto intersubjetivo, cuya titularidad corresponde exclusivamente a las partes,
razón por la cual la LEC había de permitir, con determinadas especialidades, dicho poder de disposición sobre el
proceso.
Esta regla general, tal y como señala el art. 19.1, ha de sufrir determinadas restricciones en aquellos procesos
especiales, que, como es el caso de los procesos de capacidad, filiación, matrimonio y menores, bien por tratarse
de pretensiones constitutivas en los que está comprometido el interés general o por poder afectar al beneficio de
3º, las partes originarias no son enteramente dueñas de la pretensión, debiendo de comparecer en tales procesos
el MF (749), que ha de autorizar el desistimiento (751.2), sin que puedan las partes acudir a estos medios
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anormales de finalización del procedimiento (751.1), salvo que se trate de materias que, como es el caso de
muchas de las contenidas en las medidas provisionales, ostentan carácter disponible (751.3).
Junto a las anteriores excepciones legales, también la jurisprudencia ha señalado determinadas restricciones en
las que las partes tampoco gozan de un poder total de disposición sobre la acción o la pretensión:
 El TC tiene declarado que no se puede transigir sobre dºs fundamentales.
 El TS tiene declarado que tampoco cabe disposición sobre el ius puniendi, que el allanamiento no puede
suponer un fraude de 3os o que el allanamiento de uno de los litisconsortes no afecta a los demás.
2. Clases
El art. 19.1 relaciona una serie de actos de finalización anormal del proceso, pero ni son todos los que están, ni
están todos los que son:
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 Incluye un medio heterocompositivo de solución de conflictos como el arbitraje, que, si bien constituye
una manifestación del ppio dispositivo en el ejercicio del dº de acción, que permite a las partes acudir a
este equivalente jurisdiccional distinto al proceso, no puede encuadrarse dentro de tales medios de
finalización anormal del procedimiento.
 No incluye la totalidad de tales medios anormales del procedimiento, como es el de la satisfacción
extraprocesal de las partes, que figura contemplada en el art. 22.
Atendiendo a la concurrencia de la voluntad de una o de ambas partes los actos de finalización anormal pueden
sistematizase en:
 Actos unilaterales de las partes:
 Intraprocesales:
 Del dte: la renuncia y el desistimiento  Del ddo: el allanamiento.
 Extraprocesales: la satisfacción extraprocesal de la pretensión.
 Actos bilaterales:
 La transacción.  El desistimiento.
II. LA TRANSACCIÓN
1. Concepto y notas esenciales
CC: «La transacción es un contrato por el cual las partes, dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa,
evitan la provocación de un pleito o ponen término al que habían comenzado». Existen 2 clases de transacción:
 La transacción extrajudicial o pre-procesal. Esta transacción se concluye fuera del proceso, como un
contrato que tiene por finalidad precisamente evitar el surgimiento del proceso y, por tanto, está
sometida a las reglas generales de la contratación. Esta transacción es la contemplada en el CC. El TS ha
señalado que «el contrato de transacción, conforme al art. 1809 CC, hay que referirlo a todo convenio
dispositivo por medio del cual y mediante recíprocas prestaciones y sacrificios, se eliminan pleitos
pendientes y futuros y también la incertidumbre de las partes sobre una relación jurídica que, mediante
pacto, pasa a revestir una configuración cierta y vinculante».
 La transacción judicial o procesal. Puede aparecer después de la interposición de la demanda, ha de ser
reconocida por el Tribunal y constituye una suerte de negocio jurídico procesal que tiene por objeto
característico poner fin a un proceso ya instaurado. Es la única a la que se refiere el art. 19.2.
2. Requisitos
La validez de la transacción queda condicionada al cumplimiento de todos y cada uno de sus requisitos subjetivos,
objetivos y formales:
 Subjetivos. La capacidad de las partes y la titularidad del dº, objeto de la transacción.
 Objetivos. El objeto ha de ser posible, moral, disponible y no puede atentar al orden o interés público; el
consentimiento ha de ser cierto y expreso, del que se infiera claramente la voluntad de transigir.
 Formales. La transacción exige mandato expreso, por lo que se hace necesario la exigencia del poder
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especial o de la ratificación apud acta, para lo cual, en la comparecencia previa, bien el procurador estará
asistido de un poder especialísimo para efectuar una transacción determinada, bien habrá de acudir la
parte material a la comparecencia a fin de manifestar su consentimiento (414.2).
3. Tratamiento procesal
De conformidad con lo dispuesto en el art. 19.3, la transacción judicial, como la de todos los medios de
finalización anormal del procedimiento, puede efectuarse en cualquier estadio del procedimiento, tanto en la 1ª
instancia, como en los recursos y en la ejecución. No obstante, en la fase declarativa, según la jurisprudencia, es
necesario que el proceso no haya concluido para sentencia. Esto es así, como consecuencia de la vigencia de la
doctrina sobre la litispendencia. Puede obtenerse, pues, dicha transacción desde la demanda hasta el
señalamiento para la deliberación y fallo o citación para sentencia, debiéndose presentar ante el juez de instancia
para su ratificación y homologación.
Pero el juez de oficio tan sólo puede instar la conciliación intraprocesal dentro de la 1ª instancia y en la
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comparecencia previa (414.1.II). Dicho intento ha de promoverlo el órgano judicial una vez contestada la
demanda y a la vista de las alegaciones de todas las partes personadas. Si en dicha comparecencia las partes
manifestaran su voluntad de llegar a un acuerdo, el juez examinará de oficio su capacidad, legitimación y
naturaleza disponible de su objeto (415.1.III).
La transacción judicial, para que surta los efectos que le son propios, precisa ser homologada por el juez (19.2 y
415.1 y 2).
4. Efectos
El acuerdo que implique la desaparición de la controversia deberá ser homologado por el juez o tribunal mediante
auto:
 Si el órgano jurisdiccional estimara que el acuerdo contraviene el ord. jurídico o lesiona el interés público
o de 3os denegará dicho auto, en cuyo caso habrá de continuar el procedimiento hasta sentencia.
 Pero si homologara dicho acuerdo, hay que tener en cuenta que la transacción tiene para las partes la
autoridad de cosa juzgada; pero no procederá la vía de apremio sino tratándose del cumplimiento de la
transacción judicial (CC). En similares términos se pronuncian los arts. 415.2 (el acuerdo homologado
judicialmente surtirá los efectos atribuidos por la ley a la transacción judicial y podrá llevarse a efecto por
los trámites previstos para la ejecución de las Sentencias y convenios judicialmente aprobados) y 517.1.3º,
que confiere a tales acuerdos judicialmente homologados el carácter de título de ejecución.
Los arts. 415.2 y 517.2.3º, en consonancia con el CC, permiten acudir al procedimiento de ejecución. El auto del
Tribunal por el que se accede a la transacción judicial goza de mayor valor que la transacción extrajudicial.
Los efectos de la cosa juzgada se reconducen exclusivamente a la transacción judicial. No obstante, lo convenido
en transacción judicial no goza de la totalidad de los efectos de la cosa juzgada. El CC faculta a rescindir lo
convenido en la transacción por causas de error, dolo, violencia, falsedad de documentos, ocultación maliciosa de
los mismos y cosa juzgada; en tales casos habrá que ejercitar la acción de nulidad de dicho contrato a través del
proceso declarativo correspondiente.
En la transacción extrajudicial habrá que atenerse a la naturaleza del documento en el que se plasmó la
transacción. Si se tratara de una escritura pública podrá suscitarse el correspondiente proceso sumario de
ejecución.
En cuanto a la extensión de los efectos de la transacción, la jurisprudencia ha declarado que toda transacción
provoca el nacimiento de nuevos vínculos u obligaciones, en sustitución de los extinguidos, o la modificación de
éstos, de suerte que, sea judicial o extrajudicial, tiene carácter novatorio y produce el efecto de la sustitución de
una relación jurídica puesta en litigio por otra cierta e incontrovertida. En cuanto a su interpretación, ha de
estarse a la interpretación de los contratos, y muy especialmente a lo dispuesto en el CC.
III. LA RENUNCIA
1. Concepto y notas esenciales
Aunque el art. 20.1 contempla la renuncia a la acción, desde una concepción abstracta de dicho dº fundamental,
se tratará de un acto nulo, pues nadie puede renunciar a su dº a acudir a los tribunales. En realidad, la renuncia,
como medio de finalización del proceso, tiene por objeto el dº subjetivo material que fundamenta la pretensión
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y la pretensión misma.
Es un acto unilateral del dte por el que decide abandonar su dº subjetivo o dº a pretender y, por tanto, la
pretensión, provocando la finalización anormal del proceso mediante la emisión de una resolución jurisdiccional,
que ha de gozar de todos los efectos de la cosa juzgada, y que ha de impedir, por tanto, la incoación de un nuevo
proceso sobre el mismo objeto de la renuncia. De lo dicho se infiere que:
 La renuncia es un acto unilateral, porque se integra con la sola declaración de voluntad del dte, lo que lo
diferencia con el desistimiento, que aunque corresponda también al actor, es un acto bilateral.
 La renuncia es un acto cuya titularidad corresponde exclusivamente al dte, a diferencia del allanamiento
que encierra el mismo acto de disposición, pero que pertenece a la esfera de la titularidad del ddo.
 Se trata de un medio autocompositivo, por el cual, y a través del sacrificio que efectúa el actor de su dº
subjetivo, se pone fin al litigio.
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 La resolución jurisdiccional que acepta dicha finalización goza de los efectos materiales de la cosa
juzgada, por cuanto supone la declaración jurisdiccional de la extinción, tanto del dº subjetivo, como de la
pretensión, razón por la que se le ha de vedar al actor la posibilidad de poder volver a reproducir el litigio.
2. Naturaleza
La renuncia es una institución perteneciente al ámbito del dº material. Su fundamento hay que encontrarlo en la
renuncia de dºs contemplada en el CC, conforme al cual dicha renuncia sólo será válida cuando no contraríe el
interés o el orden público y no perjudique a 3os. Por eso, el órgano jurisdiccional habrá de determinar la naturaleza
del objeto litigioso en cada caso concreto, a fin de constatar la validez de la renuncia, debiendo:
 Aceptarla cuando se trate de un mero conflicto intersubjetivo.
 Oponerse a ella, por ser legalmente inadmisible, en el hipotético supuesto de que pudiera estar
comprometido el orden público (en los procesos de estado civil, pretensiones constitutivas de anulación,
protección de dºs fundamentales…) o los intereses de 3os (incapacitación, menores…), en cuyo caso habrá
de sostener la pretensión el MF. En este supuesto, el juez deberá declarar en el pertinente auto la
inadmisibilidad de la renuncia y ordenará la reanudación del procedimiento (20.1).
3. Requisitos
La renuncia conlleva el voluntario sacrificio de un dº subjetivo. Por ello la jurisprudencia es rigurosa a la hora de
exigir la concurrencia de determinados requisitos, materiales y formales, a través de los cuales se garantice la
libertad o espontaneidad de dicho abandono del dº. De este modo, el TS afirma que la renuncia ha de ser
personal, clara, concluyente e inequívoca, consciente o previsible, sin que pueda renunciarse pro futuro dºs
inciertos, sin que implique la transmisión de un dº a un 3º o se efectúe con condicionamiento alguno.
La renuncia ha de formularse mediante Procurador con poder especial o mediante ratificación apud acta, debido
a los graves efectos de cosa juzgada que genera. Se determinará con precisión, en el correspondiente acto
procesal, los dºs que son objeto de este acto definitivo de disposición, porque tan sólo a ellos se extenderán tales
efectos materiales.
Si la renuncia fuera declarada admisible, el juez dictará sentencia en la que absolverá en el fondo al ddo (20.1).
IV. EL DESISTIMIENTO
1. Concepto y notas esenciales
El desistimiento es una declaración de voluntad efectuada por el actor o el recurrente, con la conformidad, en su
caso, del ddo, mediante la cual manifiesta su deseo de abandonar la pretensión que ejercitó en el proceso o
recurso por él interpuesto.
Al igual que la renuncia, el desistimiento es un acto de finalización del procedimiento que corresponde al actor,
pero se diferencia de ella, tanto por su objeto, como por su naturaleza y efectos. El objeto del desistimiento se
contrae a un abandono o dejación de ejercicio de la pretensión, y, por tanto, del procedimiento, sin que dicha
dejación suponga una disposición del dº subjetivo material que permanece intacto.
De lo que desiste el dte es únicamente de la litispendencia, o, si se prefiere, de la continuación del procedimiento
o del recurso por él instado. Por esta razón, el desistimiento, en ppio, no genera efectos materiales de cosa
juzgada (a diferencia de la renuncia y del allanamiento). De aquí que el art 20.3.II disponga que el tribunal
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«dictará auto de sobreseimiento y el actor podrá promover nuevo juicio sobre el mismo objeto» (el art.74.3 LJCA
declara que el Juez o Tribunal «dictará auto en el que declarará terminado el procedimiento (y no el proceso),
ordenando el archivo de los autos…»). Por tanto, cabe la posibilidad de que el dte pudiera volver a promover
nuevo proceso sobre el mismo objeto, a salvo que la acción hubiere fenecido por caducidad.
El desistimiento ofrece un singular interés para el dte cuando por incumplimiento de algún presupuesto procesal o
defectos en el modo de proponer la demanda pueda arriesgarse a una sentencia desestimatoria de la pretensión
y/o una condena en costas, en cuyo caso, mejor será volver a iniciar el proceso con el cumplimiento de la totalidad
de los presupuestos y requisitos procesales.
2. La bilateralidad del desistimiento
Atendiendo a su naturaleza hay que destacar la bilateralidad del desistimiento, con lo que este acto de
finalización del procedimiento se diferencia también de la renuncia que es un acto unilateral. El carácter bilateral
del desistimiento se refiere a la necesidad de que la parte dda preste su consentimiento.
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En la actualidad, el art. 20.2 y 3, ha desautorizado manifiestamente una jurisprudencia que configuraba al


desistimiento como un acto unilateral.
 Acto unilateral. Art. 20.2. De conformidad con el art. 20.2 el desistimiento es un acto unilateral del dte,
cuando el ddo no ha sido emplazado para «contestar a la demanda o citado para juicio» o cuando «el ddo
se encontrare en rebeldía». Por «citado para juicio» no cabe entender la citación para la audiencia ppal en
el juicio ordinario, sino la citación al juicio verbal (440.1), cuyo 1er acto, una vez oído al dte, ha de ser la
contestación verbal de la demanda (443.2).
 Acto bilateral. Art. 20.3. Si el ddo ha sido emplazado, hay que darle oportunidad de que manifieste lo que
estime conveniente acerca del desistimiento, pues puede haber sufrido determinados perjuicios (así, los
gastos procesales) como consecuencia de un temerario emplazamiento. Por esta razón, el art. 20.3 obliga
al juez a darle traslado del escrito de solicitud de desistimiento formulado por el actor.
El ddo puede prestar su conformidad o puede oponerse a la solicitud:
o Si el prestara su conformidad a dicha solicitud o no se opusiere a ella en el plazo de 10 días, el Letrado
AJ dictará Decreto de sobreseimiento.
o Si se opusiera a dicha solicitud, el art. 20.3.III dispone que «el juez resolverá lo que estime oportuno»,
facultad que le autoriza a disponer la reanudación del procedimiento, si estimara legítima la causa de
oposición del ddo. Ahora bien, dicha oposición del ddo ha de ser de fondo y no meramente procesal;
esta es la razón por la cual el art. 414.3.II y 4 exige que, en caso de incomparecencia del dte a la
audiencia preliminar, el ddo está facultado a pedir la continuación del procedimiento, siempre y
cuando alegue «interés legítimo en que continúe el procedimiento para que se dicte sentencia sobre el
fondo».
Aunque la norma no lo diga expresamente, si existiera una pluralidad de ddos, a todos ellos, siempre y cuando
sean partes ppales (así, los litisconsortes necesarios) hay que darles traslado de la solicitud de desistimiento del
actor, pues, todos ellos pueden ostentar un interés legítimo en la continuación del procedimiento. Sin embargo,
no parece que deba efectuarse idéntico traslado a los coadyuvantes, pues no tiene ningún poder de disposición
sobre el dº o bien litigioso, ni, por tanto, han de tenerlo sobre la continuación del procedimiento.
3. Requisitos
El desistimiento, al igual que los demás medios anormales de finalización del procedimiento, puede plantearse en
cualquier estadio del procedimiento con anterioridad al momento de la emisión de la sentencia, tanto en la fase
declarativa (19.3), como en la 2ª instancia o en la casación (450):
 En la 1ª instancia, el desistimiento puede formularse desde la admisión a la demanda hasta la citación
para sentencia. Por tanto, no cabe plantear el desistimiento en trámite de diligencias «para mejor
proveer» o diligencias finales (435).
 En la 2ª instancia o en casación también cabe formular el desistimiento, siempre y cuando se haga antes
de la providencia de señalamiento para deliberación y fallo. Si fueran varios los recurrentes, el
desistimiento, para que ponga fin al recurso interpuesto, habrá de ser total. Si el desistimiento fuera
parcial se tendrá por apartados del recurso a quienes desistieran (450.2).
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En cuanto a los requisitos formales, tratándose de un acto de disposición sobre el proceso, el consentimiento ha
de ser expreso, debiéndose exigir ratificación de la parte material o que el procurador esté autorizado para ello.
Por tanto, a falta de ratificación apud acta debe requerirse poder especial, que la jurisprudencia interpreta como
especialísimo o específico para desistir del proceso. No obstante, si el desistimiento obedeciera a un acuerdo
previo suscrito por las partes materiales será suficiente el poder general para pleitos.
De la anterior regla general podría exceptuarse el desistimiento tácito, que sucede cuando una norma procesal
anuda tales efectos a una conducta pasiva de las partes, lo que sucede con la ausencia del dte o de su abogado a
la comparecencia previa (414.2.II) o a la vista del juicio verbal (442.1).
4. Procedimiento
Una vez formulado el desistimiento, debe darse traslado de él al ddo por plazo de 10 días (20.3), y, aunque la ley
no lo diga, mediante suspensión del procedimiento.
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El ddo puede oponerse, allanarse o no contestar (20.3.II y III):


 Si el ddo se opone, el juez puede disponer la reanudación del procedimiento.
 Si el ddo se allana o no contesta, como consecuencia de la vigencia de los ppios dispositivo y de
congruencia, el Letrado AJ ha de acordar, mediante auto de sobreseimiento, que carece de efectos
materiales de cosa juzgada, la finalización del procedimiento con reserva al actor de su dº de acción.
5. Efectos
Los efectos del desistimiento se ciñen exclusivamente:
 En su dimensión objetiva, al procedimiento o recurso instado.
 Y en la subjetiva, a las partes materiales ppales, que efectivamente lo efectuaron, no afectando a los
demás dtes que no decidieron suscribirlo, con respecto a los cuales ha de seguir para ellos el
procedimiento.
De la anterior regla general hay que exceptuar a los coadyuvantes o partes secundarias. El desistimiento de la
parte ppal afecta al coadyuvante, que no puede impulsar el procedimiento, e, inversamente, producido el
desistimiento por el coadyuvante, no afectará a la parte ppal.
En materia de costas, el art. 396 contempla 2 situaciones diferenciadas:
 Desistimiento no consentido por el ddo: el dte correrá con el pago de la totalidad de las costas.
 Desistimiento consentido por el ddo: no existirá condena en costas.
V. ALLANAMIENTO
1. Concepto y notas esenciales
El allanamiento es un acto del ddo, por el que, manifestando su conformidad con la pretensión formulada por el
dte, pone fin al proceso, provocando la emisión de una resolución con todos los efectos de cosa juzgada.
El sujeto del allanamiento es exclusivamente el ddo, que reconoce fundada la pretensión del actor y se conforma
con la misma. Por ello, es un acto unilateral y expreso del ddo, que encuentra su paralelo con el mismo acto
realizado por el actor de la renuncia, puesto que ambos actos conllevan un poder de disposición sobre el dº
subjetivo material y ocasionan los mismos efectos de cosa juzgada.
El objeto del allanamiento es la pretensión, con lo que este acto se diferencia claramente de instituciones afines,
como la admisión de hechos o la confesión provocada. Pero, en estos últimos actos probatorios, la parte que los
efectúa (y no exclusivamente el ddo) reconocen como ciertos los hechos y el juez ha de decidir, mediante
sentencia, de conformidad con la prueba realizada, aunque el valor privilegiado de tales medios de prueba le
otorgará a la sentencia un contenido determinado; el allanamiento, por el contrario, es una declaración de
voluntad con la que se exime de las actividades probatorias y se vincula la actividad decisoria del Tribunal en el
sentido de otorgar, por falta de resistencia del ddo, todo lo solicitado por el actor.
El allanamiento, como todos los actos de finalización anormal del procedimiento, exige:
 La plena disponibilidad por el ddo del dº subjetivo o interés material que se discute en el proceso
 Que dicho acto de disposición no contravenga el ord. jurídico (19.1).
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Por esta razón, el art. 21.1 dispone que «si el allanamiento se hiciere en fraude de ley o supusiera renuncia contra
el interés general o perjuicio de 3º, se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante». El único motivo
de oposición del órgano judicial al allanamiento que permite el precepto ha de serlo, pues, por nulidad de dicho
acto de disposición de la pretensión y del dº subjetivo material, lo cual ha de suceder, tal y como también reitera
el CC, cuando el allanamiento infrinja el interés o el orden público o los dºs de 3os. Pero, si el allanamiento
encubriera un fraude de Ley, material o procesal, con independencia de su rechazo por el Tribunal, puede el juez
imponer al ddo la novedosa multa del art. 247.3 por incumplimiento de su obligación de lealtad procesal.
2. Clases
Atendiendo a los límites objetivos del allanamiento, dicho acto de disposición puede ser total o parcial:
 Es total cuando el ddo reconoce todas las pretensiones, declarativas y de condena, del actor y manifiesta
su disposición a cumplir voluntariamente con todas las prestaciones.
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 Es parcial cuando dicho reconocimiento se limita a determinadas pretensiones y no a otras (así, ante una
pretensión mixta, el ddo reconoce la declarativa, pero no la de condena) o cuando existiendo una sola
pretensión la conformidad se circunscribe a un solo pronunciamiento (así, a la ppal de condena, pero no a
la de pago de intereses y costas) (405.1).
Tan solo el allanamiento total produce la finalización anormal del procedimiento (21.1), debiendo, en el parcial,
continuar el procedimiento contra los demás.
3. Requisitos
Al igual que la renuncia, el allanamiento ha de ser personal, claro, concluyente e inequívoco, expreso, consciente
y previsible y efectuado sin condicionamiento alguno. En cuanto a los requisitos formales también el
allanamiento, en tanto que acto de disposición de la pretensión, requiere ratificación apud acta o autorización
expresa y la concurrencia de los demás requisitos formales del desistimiento. El allanamiento puede efectuarse en
cualquiera de las fases del proceso (declarativa, de impugnación o ejecución) (19.3).
4. Efectos
Desde una dimensión objetiva, tan sólo el allanamiento total produce la finalización anormal del procedimiento.
Si el allanamiento fuera parcial, el art. 21.2 dispone que «El tribunal a instancia del dte, podrá dictar de inmediato
auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento». Para ello, será necesario que el
actor solicite expresamente dicho auto y que la conexión con las demás pretensiones no tenga efectos
prejudiciales, de tal suerte que «no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas». En cualquier caso, el
procedimiento seguirá adelante con respecto a las pretensiones no allanadas, sin perjuicio de que el actor pueda
acudir al proceso de ejecución (y no a la ejecución provisional), pues, de conformidad con el art. 517.3º dicho auto
es un título de ejecución.
Desde un punto de vista subjetivo, el allanamiento tan sólo afecta a las partes ppales que lo hubieren efectuado.
Por lo tanto, no extiende sus efectos a las demás partes ppales o litisconsortes, a quienes también hay que recabar
su voluntad de poner fin al procedimiento, y sí que los extiende, por el contrario, a los coadyuvantes de la parte
allanada.
En materia de costas, el art. 395, con el objeto de estimular las soluciones auto compositivas, distingue el
allanamiento efectuado con anterioridad a la contestación de la demanda, del realizado con posterioridad:
 Con anterioridad: No procederá la imposición de costas, salvo que el tribunal aprecie mala fe en la
conducta del ddo.
 Con posterioridad: La norma se remite al criterio general sustentado por el art. 394.1, que se ha inclinado
por el del vencimiento, salvo que el tribunal aprecie serias dudas acerca de la fundamentación de la
pretensión o de la defensa. Esta circunstancia difícilmente puede concurrir en el caso del allanamiento.
VI. LA SATISFACCIÓN EXTRAPROCESAL DE LA PRETENSIÓN
1. Concepto y requisitos
Al proceso civil tan sólo cabe acudir cuando, habiendo surgido un litigio, es necesario interponer alguna de las
pretensiones contempladas en el art. 5.1. No obstante, pudiera ocurrir que, una vez ejercitado el dº de acción, en
un determinado estadio procesal, la pretensión del actor hubiera recibido satisfacción, bien por cumplimiento
voluntario del deudor (ej, por el pago del deudor y consiguiente extinción de la obligación) o por cualquier otra
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causa (ej, por desaparición de la cosa, objeto de la prestación de dar). En estos supuestos, habrá desaparecido el
objeto procesal y, por tanto, se hace innecesario continuar el procedimiento instaurado, ya que, si el actor
silenciara su satisfacción extraprocesal (ej, porque el ddo pagó la deuda) se arriesga a que el ddo alegue y pruebe
la oportuna defensa material (ej, que pagó), lo que acreditará la mala fe del actor a los efectos de la condena en
costas e incluso de la pertinente multa por incumplimiento de las obligaciones de probidad y lealtad procesal
(394.1 y 247.3).
El art. 22.1 se refiere expresamente a la terminación del proceso por satisfacción extraprocesal de la pretensión.
Del régimen de este precepto cabe inferir, para su procedencia, la concurrencia de los siguientes requisitos:
1. Es necesario que la satisfacción ocurra después de la demanda (413), ya que, si se produjera antes, en
realidad nos encontraríamos ante una pretensión temeraria y, en cuanto tal, acreedora de la condena en
costas (394.1) e incluso de la multa por infracción de la obligación de lealtad procesal del art. 247.3.
2. La satisfacción lo ha de ser a la pretensión del actor o a la reconvención del ddo, pero no a la defensa del
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ddo, ya que, si esto sucediera, habría de finalizar el proceso por alguno de los otros medios previstos en
los preceptos anteriores (transacción, renuncia, allanamiento o desistimiento).
3. Dicha satisfacción de la pretensión ha de ser total, para lo cual habrá de existir una plena identidad entre
la pretensión y el hecho, acto o negocio jurídico motivador de la satisfacción extraprocesal, lo que
ocasionará una falta de legitimación activa o, como señala la norma, «de interés legítimo en obtener la
tutela judicial pretendida» (413.1), ya que, en cualquier otro caso, deberá abrirse la comparecencia
prevista en el art. 22.2.
4. Es necesario que dicha satisfacción procesal se inste expresamente («se pondrá de manifiesto esta
circunstancia (al tribunal)») y que ambas partes, actor y ddo manifiesten su consentimiento en dicha
terminación anormal del procedimiento.
La satisfacción procesal obedece al ppio de justicia rogada, sin que pueda nunca ser decretada de oficio. Si las
partes obtienen un convenio extrajudicial que ponga fin al proceso, deben comunicarlo al Letrado AJ del tribunal
e instar la suspensión (19.4), a fin de evitar la aplicación del ppio de «impulso oficial» (179). Pero, si una vez
instada la suspensión, nada dijeran al tribunal, no puede el Letrado AJ estimar la finalización anormal del
procedimiento por esta causa, sino que, habiendo transcurrido 60 días de suspensión (19.4 y 179.2), lo procedente
ha de ser el archivo provisional de los autos y la declaración, en su día, de la caducidad del procedimiento, si
permaneciera inactivo durante los plazos previstos en el art. 237.1.
2. Procedimiento
La satisfacción extraprocesal puede suceder en cualquier estadio del procedimiento (19.3), esto es, tanto en la
fase declarativa, como en la de impugnación y ejecución.
La satisfacción del actor hay que ponerla en conocimiento del Letrado AJ del Tribunal, por cualquiera de las
partes.
Una vez dado traslado del escrito a la contraparte, si ésta manifestara su conformidad a dicha satisfacción
extraprocesal, el Letrado AJ, sin efectuar condena en costas, dictará Decreto de terminación del procedimiento
(22.1), que tendrá los mismos efectos que una sentencia absolutoria firme, es decir, plenos efectos materiales de
cosa juzgada y liberatorios para el ddo. En el escrito de satisfacción extraprocesal habrá de adjuntarse el
documento acreditativo de la pérdida del objeto procesal.
Pero «si alguna de las partes sostuviere la subsistencia de interés legítimo», el Letrado AJ convocará a las partes a
una comparecencia. El precepto parece admitir que el ddo pueda oponerse a dicha terminación anormal del
procedimiento. Sin embargo, esta conclusión no puede alcanzarse, ya que la única causa para instar esta forma de
terminación es la ausencia de legitimación activa (22.1) y el único motivo de oposición ha de fundarse en la
«subsistencia de interés legítimo» (22.2). Por tanto, excepción hecha del supuesto de reconvención, carece el ddo
de legitimación para oponerse a este medio de finalización por satisfacción extraprocesal del dte. No obstante, la
exigencia, en ppio, de acuerdo entre las partes para la vinculación del tribunal en cuanto a la procedencia de este
medio de finalización (22.1), no permite configurar plenamente a este medio como un acto unilateral del actor.
La oposición a la adopción del auto de terminación la formulará el actor negando motivadamente que se haya
dado satisfacción extraprocesal a sus pretensiones o con otros argumentos. Por otros argumentos pueden
reputarse incluidos todos los de desaparición del objeto procesal.
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Si existiera oposición, el art. 22.2 establece que el Letrado AJ judicial citará a las partes a una «comparecencia»,
que habrá de celebrarse en el plazo de 10 días. El objeto de esta comparecencia consistirá en examinar si
efectivamente ha existido o no una satisfacción extraprocesal o la desaparición del objeto, por lo que, en dicha
comparecencia habrá de admitirse toda la prueba pertinente, que pueda en ella practicarse, en relación con dicho
tema. A la comparecencia habrá de asistir el juez (137.2) y será pública (138.1). Se efectuará en la forma prevista
en el art. 185. Si, en la comparecencia, las partes no reconocieran la existencia de una satisfacción extraprocesal,
pero se manifestaran predispuestas a llegar a un acuerdo, pensamos que el juez debe procurar la conciliación o
transacción intraprocesal en la forma prevenida en el art. 415.
Una vez terminada la comparecencia, el tribunal decidirá, mediante auto y dentro de los 10 días ss, acerca de la
continuación o no del procedimiento, habiendo de condenar en costas a quien viere rechazada su pretensión
(22.2.II).
Contra el auto que ordene la continuación del procedimiento no cabrá recurso alguno. Contra el que acuerde su
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terminación, podrá la parte gravada interponer recurso de apelación (22.3), el cual no operará con efecto
suspensivo (456.2).
VII. LA SUSPENSIÓN DEL PROCESO
1. Interrupción y suspensión
El curso del proceso puede detenerse por múltiples causas. Cuando el proceso se paraliza por causas ajenas a la
voluntad de los sujetos procesales se ocasiona una interrupción del procedimiento. Esto es lo que sucede en el
supuesto contemplado por el art. 134.2, que permite la interrupción del proceso por fuerza mayor o por cualquier
otra causa independiente de la voluntad de las partes (una amenaza de bomba en un juzgado), en cuyo caso el
cómputo de los plazos se reanudará cuando hubiere cesado la causa de la interrupción o demora. Los arts. 183 y
430 contemplan también diversos supuestos de interrupción y nuevo señalamiento de vistas por situaciones de
fuerza mayor en las que pudieran encontrarse las partes.
La suspensión del procedimiento es un supuesto distinto al de interrupción. Obedece a la imposibilidad de
realizar un acto procesal, bien por cumplirse un hecho o acto expresamente previsto en una norma procesal,
bien por obra de la propia voluntad de las partes. A este último supuesto se refiere expresamente el art. 19.4,
que autoriza la suspensión del procedimiento por voluntad de las partes, siempre que no comprometa el interés
público o de 3os y que el plazo de suspensión no supere los 60 días.
Si trascurriere el plazo de 60 días, desde la solicitud de suspensión, y nadie hubiera solicitado la reanudación, el
art.179.2 dispone que «el Letrado AJ acordará archivar provisionalmente los autos y permanecerán en tal
situación mientras no se solicite la continuación (reanudación) del proceso o se produzca la caducidad de la
instancia». Si permanecieren en dicho estado durante 2 años, pese al impulso de oficio de las actuaciones,
procederá la caducidad de la instancia (237.1). «Contra el decreto que declare la caducidad sólo cabrá recurso de
revisión» (237.2).
2. Clases
La suspensión del proceso puede suceder de oficio o a instancia de parte. La suspensión de oficio se ocasiona
cuando surge un evento al que la norma procesal asocia la paralización del curso de los autos. Esto es lo que
sucede ante:
 La incomparecencia del Abogado del dte en  Planteamiento de cuestiones prejudiciales
la audiencia previa (414.3.II y 4). devolutivas y suspensivas.
 La interposición de cuestiones prejudiciales  Acumulaciones de autos.
penales devolutivas.
 En general, ante la interposición de
 Recursos suspensivos. incidentes suspensivos.
 Conflictos de competencia.
El art. 193, bajo la denominación de «interrupción de vistas», contempla diversos supuestos de suspensión de
oficio de las audiencias ppales.
Constituyen un claro ejemplo de suspensión a instancia de parte interesada los supuestos contemplados en el
art. 188 sobre suspensión y nuevo señalamiento de las vistas en los pleitos.
3. La suspensión como acto instrumental de los actos de finalización del proceso
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La finalidad de la suspensión que autoriza el art. 19 consiste en iniciar una gestión amistosa que pueda culminar
en alguna de las formas de finalización anormal (transacción, renuncia, allanamiento o desistimiento).
La suspensión se convierte en un acto instrumental de los medios de finalización del proceso, a los que viene a
posibilitar su ejercicio. De este modo, cuando alguna de las partes, en el curso de un proceso ya instaurado, prevé
algún tipo de solución autocompositiva, puede ponerlo en conocimiento de la contraria a fin de instar ambas, al
amparo del art. 19.4, la suspensión del procedimiento. Ahora bien, la suspensión no es procedente cuando pueda
perjudicar «al interés general o a 3º».
El escrito de suspensión puede plantearse mediante comparecencia apud acta, poder especial o general para
pleitos. Sin embargo, el acto de disposición del proceso (la renuncia, el desistimiento, el allanamiento, etc.)
requiere el poder especial o su ratificación en la sede del Tribunal.
Una vez acordada la suspensión mediante Decreto del Letrado AJ (19.4), su efecto fundamental es el de:
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 Interrumpir el plazo del acto procesal en el que se ocasiona dicha suspensión. Por ej, el de la contestación
a la demanda, si las gestiones amistosas suceden en esta fase.
 O suspender los efectos de la sumisión al arbitraje, sin que su planteamiento suponga una sumisión
tácita al proceso.
El proceso finalizará en el estadio, si las partes llegan a una solución autocompositiva, y le ponen fin al mismo. En
cualquier otro caso, denunciada al Letrado AJ por alguna de las partes la reanudación del procedimiento (por no
haber llegado a buen término la gestión amistosa), volverá a correr el cómputo del plazo a partir del día en que
fue interrumpido, prosiguiéndose el curso del proceso a través del impulso de oficio.
VIII. LA ENERVACIÓN DEL DESAHUCIO POR FALTA DE PAGO
1. Concepto y fundamento
El art. 22.4 contempla un supuesto que nada tiene que ver con la finalización anormal del procedimiento y sí con
los efectos liberatorios del pago ante pretensiones de condena o cantidad líquida.
La vigente LEC, secundando el criterio de la enervación del desahucio mediante el pago o consignación de las
rentas, mantiene, por una sola vez, la posibilidad de paralizar este juicio sumario (447.2), mediante el pago por el
arrendatario al arrendador de todas las rentas adeudadas o mediante su consignación judicial o notarial, en cuyo
caso el Letrado AJ dictará Decreto de finalización del procedimiento.
Dicha enervación tan sólo es procedente por una sola vez y siempre y cuando el arrendador no hubiese
requerido de pago al arrendatario, por cualquier medio fehaciente, con al menos 2 meses de antelación a la
presentación de la demanda y el pago no se hubiese efectuado al tiempo de dicha presentación (22.4.II).
Realmente las innovaciones en materia de desahucio se realizan en otras normas procesales. Y, así, el art. 439.3
obliga al dte a determinar las cantidades adeudadas a fin de posibilitar el enervamiento del desahucio, todo ello
con la sanción de inadmisión a limine de la demanda; y el art. 440.3 obliga al tribunal a ilustrar al ddo, en la
pertinente citación de comparecencia, de su dº a enervar el desahucio mediante el pago o consignación de todas
las rentas vencidas hasta la fecha.
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CUARTA PARTE. LOS ACTOS PREPARATORIOS DEL PROCESO Y DE LA PRUEBA


LECCIÓN 14. ACTOS PREVIOS AL PROCESO
I. EL SISTEMA PROCESAL
Nuestro sistema procesal se caracteriza por la coexistencia de procesos ordinarios, especiales y sumarios.
A) Los procesos ordinarios son 2: el juicio ordinario y el juicio verbal. Su ámbito de aplicación se determina en los
arts. 249 y 250 con arreglo a 2 criterios:
 Cuantitativo: Todos los objetos litigiosos con un valor superior a los 6000€ se dilucidarán siempre a través
del juicio ordinario, en tanto que los de una cuantía igual o inferior a los referidos 6000€, se ventilarán
siempre por las reglas del juicio verbal (249.2 y 250.2).
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 Cualitativo o por razón de la materia: Según este criterio los litigios que versen sobre relaciones jurídicas
materiales contenidos en los nos 1º a 8º del art. 249.1 (demandas sobre dºs honoríficos y fundamentales,
de impugnación de acuerdos sociales, competencia desleal, propiedad industrial e intelectual, etc.)
habrán de tramitarse con arreglo a las normas procesales del juicio ordinario, mientras que los previstos
en los nos 1º a 13º del art. 250 (procesos de desahucio por falta de pago, interdictos, tutela de dºs reales
inscritos, alimentos, etc.) habrán de enjuiciarse por las normas del juicio verbal.
Los procesos ordinarios se caracterizan por:
 Su amplitud de cognición y de las fases de alegación, prueba e impugnación.
 Dentro de sus respectivos ámbitos de aplicación pueden plantearse todo tipo de pretensiones (excepto
aquellas que la LEC expresamente reserva su enjuiciamiento a través de los procesos especiales).
 Las sentencias de fondo, en ellos recaídas, producen la totalidad de los efectos de la cosa juzgada.
Dentro de los procesos ordinarios el procedimiento que reviste mayores garantías es el juicio ordinario. Por esta
razón, reviste el carácter de proceso común, siendo sus disposiciones de aplicación supletoria en todos los
procedimientos. Se caracteriza por comprender las siguientes fases:
1. Fase escrita de alegaciones (demanda, declinatoria, contestación a la demanda y reconvención. Prueba
documental y pericial).
2. Audiencia previa (414 y ss). Se trata de una subfase oral de complementación de las alegaciones y de
depuración de los presupuestos procesales (presupuestos procesales, alegaciones complementarias y
proposición prueba).
3. Vista ppal oral con práctica de prueba y conclusiones.
4. Fase de sentencia.
El juicio verbal, destinado al conocimiento de asuntos de pequeña cuantía, está informado por los ppios de
oralidad, rapidez y sencillez en su tramitación.
1. Fase de alegaciones y ejecución de prueba: Demanda  Contestación  Vista oral, resolución de
presupuestos y excepciones, práctica de prueba y conclusiones.
2. Sentencia.
B) Los procesos especiales responden en su creación a razones materiales, que aconsejan una tramitación
diferente o con determinadas especialidades en la aplicación de los juicios ordinarios, a los que, por razón de la
materia, suelen remitirse. Existen 2 tipos de procesos especiales:
 Los típicos o previstos como tales expresamente en el Libro IV. Vienen integrados por los procesos de
familia y de estado civil, los de división de la herencia, y el monitorio y cambiario, si bien estos 2 últimos
procesos merecen la calificación de sumarios.
 Los atípicos o procesos ordinarios con especialidades. Están contemplados en los arts. 249.1 y 250.1,
aunque también muchos de ellos son sumarios.
Los objetos litigiosos previstos en las normas que asignan estos procedimientos han de tramitarse con arreglo a
las normas que les son propias de dichos procesos especiales. Si el actor incumpliera esta carga, el ddo le podrá
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oponer la excepción de procedimiento inadecuado.
Las sentencias recaídas en los procesos especiales producen también la totalidad de los efectos de la cosa juzgada
C) Los procesos sumarios son procedimientos en los que el legislador pretende obtener la rapidez a costa de la
mengua de garantías procesales. Poseen una cognición limitada a determinados aspectos de la relación jurídico-
material debatida. Están limitados los medios de ataque y de defensa. Las sentencias que en ellos recaen no
producen la totalidad de los efectos de cosa juzgada. Por esta razón, el actor es dueño de:
1. Incoar un proceso sumario. Así, un proceso monitorio o cambiario en reclamación del pago de una
cantidad.
2. Acudir al proceso ordinario que, por razón de la cuantía, corresponda.
Son procesos sumarios los juicios posesorios, el proceso para la protección de los dºs reales inscritos, el monitorio,
ejecutivo y cambiario, el proceso de desahucio y los relativos a contratos inscritos en el Registro de Ventas a Plazos
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de Bienes Muebles.
Las normas que regulan los procesos ordinarios son de aplicación supletoria en los demás procedimientos y, en
último término, las del juicio ordinario son de aplicación en todos ellos. Los actos de alegación, prueba, sentencia
e impugnación son actos procesales comunes a todos los procedimientos.
II. LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES
1. Introducción
Existen determinados actos procesales que el futuro dte puede realizar antes de la iniciación del proceso civil.
Algunos de estos actos constituyen auténticos presupuestos procesales. Podemos citar:
 El agotamiento previo de la vía adtiva, cuando se desea demandar, en el proceso civil, a una Admón Púb.
 Conciliación previa. Fue presupuesto procesal y dejó de serlo por posteriores modificaciones legislativas.
 Diligencias preliminares, prueba anticipada y aseguramiento de la prueba y las medidas cautelares
previas. Se trata de diferentes actuaciones que se realizan antes del nacimiento del proceso y que
persiguen su preparación o su aseguramiento.
2. Concepto y regulación legal
Las diligencias preliminares son actos procesales de postulación de actos instructorios o de aseguramiento de la
prueba, efectuados por el futuro dte y dirigidos al Tribunal para poder preparar, en su caso, el posterior escrito
de demanda. Estas medidas instadas persiguen «preparar» (256.1) o aclarar el escrito de demanda o fundar la
pretensión mediante la práctica de declaraciones o exhibición judicial de cosas, de documentos o títulos que son
desconocidos por el solicitante y sin cuya constancia no podría acreditar los hechos que fundan la concurrencia de
los presupuestos procesales de las partes (por ej, porque ignora si el ddo está pasivamente legitimado o si tiene la
debida capacidad procesal) o mantendría fundadas dudas sobre la fundamentación de su pretensión (por ej,
porque el causante del daño es insolvente y no sabe si existe una entidad aseguradora responsable civil directa).
En la mayoría de los casos, el actor conoce o consigue, a través de sus pesquisas, los datos necesarios para
elaborar su escrito de demanda, con los documentos probatorios correspondientes que ha de acompañar a dicho
escrito. Sin embargo, en otros casos no le es posible suplir sus lagunas sin la colaboración del Tribunal. Por este
motivo, las diligencias preliminares son el medio a utilizar en estos supuestos, para obtener, mediante la
intervención del Tribunal y consiguiente requerimiento judicial al deudor, los extremos fácticos ignorados y
necesarios para poder fundamentar la pretensión. Se encuentran previstas en los arts. 256 a 263.
3. Caracteres de las diligencias preliminares
a) Sumisión al ppio dispositivo El proceso civil salvo contadas excepciones está regido por el ppio dispositivo
y las diligencias preliminares suponen un medio o instrumento previo para la preparación del escrito de
demanda. Por ello es lógico que el legislador también establezca el requisito de la petición o solicitud de la
parte legitimada, que necesariamente ha de ser el futuro dte. Por ello, la práctica de las diligencias
preliminares ha de suceder siempre a instancia de la parte interesada (256), esto es, del futuro dte.
b) Generan una obligación procesal del futuro ddo o del 3º requerido. El solicitante que ignora
circunstancias o datos que considera necesarios para la correcta elaboración de su escrito de demanda
tiene la facultad de pedirlas al Tribunal para suplir esas lagunas. Por su lado, la contraparte, el posible
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futuro ddo o el 3º requerido, ha de declarar o aportar la documentación solicitada por el Tribunal.
La LEC, influida por lo dispuesto en el art. 118 CE («es obligado prestar la colaboración requerida por los
Tribunales en el curso del proceso»), incrementó notablemente las obligaciones procesales de las partes,
que también existen en estas diligencias. Por ello, la persona que ha soportar estas obligaciones ha de
realizar lo judicialmente requerido, pues, de lo contrario, padecerá las consecuencias jurídicas
sancionadoras reguladas en el art. 261, que pueden consistir en la ficta confessio, en tener que sufrir una
entrada y registro o, incluso, en hacerse acreedor de responsabilidad penal por desobediencia de la
autoridad.
c) Al regularse en el Título I del Libro II, son comunes a todos los procesos civiles declarativos.
Consiguientemente, la parte interesada en solicitar estas diligencias podrá hacerlo con independencia de
que el futuro escrito de demanda haya de tramitarse conforme a las normas del juicio ordinario o verbal,
ya sea un proceso declarativo ordinario, especial o sumario.
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d) Las diligencias preliminares se determinan en la LEC según el criterio de lista cerrada o numerus clausus.
Dentro de dicho numerus clausus, hay que reputar también incluidas las contenidas en las Leyes
especiales (256.1.9º).
Puede afirmarse el carácter tasado de las diligencias preliminares, aunque compatible con una
interpretación flexible de cada una de sus clases, para comprender cuantas situaciones puedan integrarse
en los distintos nos del art. 256. Lo mismo sucede con los medios de prueba, que también son tasados,
pero ilimitadas las fuentes probatorias.
e) Las diligencias solicitadas han de ser necesarias para la formulación del escrito de demanda. Por este
motivo, el legislador regula la carga del solicitante de especificar, no sólo el interés legítimo de su petición,
sino también la justa causa de la misma, es decir, su pertinencia, utilidad y necesidad respecto de la
pretensión que desea introducir (258.1).
f) Tienen una naturaleza próxima a la prueba anticipada. Las declaraciones o documentos que se solicitan
tienden a despejar dudas, pero también a acreditar extremos pertinentes, útiles y necesarios para el
fundamento de la pretensión del futuro actor. Como regla general, no puede afirmarse la naturaleza
probatoria de dichas diligencias, sino la de actos civiles instructorios que podrán servir o no al actor para
fundar su pretensión en la demanda. Pero excepcionalmente, las contempladas en los nos 2º, 3º, y 5º del
art.261 constituyen actos de prueba preconstituida.
g) Necesidad de prestar caución. El solicitante, en su caso, ha de prestar caución como condición para que el
juez que admite las diligencias preliminares permita su práctica (256.3, 258.1 y 3 y 262). Con la caución se
compensan los gastos y se garantizan esencialmente los posibles daños y perjuicios que, mediante su
práctica, se pudieran irrogar a la parte requerida.
4. Clases
El art. 256.1 distingue diversos tipos de diligencias preliminares. No obstante, dichas clases pueden sistematizarse
en 5 tipos en función del objeto de la diligencia solicitada.
a) Declaración o exhibición de documentos relativos a presupuestos procesales del futuro ddo y a su
legitimación (256.1.1º). El solicitante puede pedir al futuro ddo que declare bajo juramento o promesa de
decir verdad sobre hechos relativos a su capacidad, representación o legitimación. Del mismo modo
puede solicitar que exhiba los documentos en los que constan esos elementos fácticos relativos a los
presupuestos procesales del futuro ddo (capacidad y representación), así como los que hacen referencia a
su legitimación pasiva.
El futuro dte sólo puede pedir esta clase de diligencias cuando considere que las mismas son «necesarias
para el pleito», lo que ha sido interpretado por la jurisprudencia menor como equivalente a tener dudas,
por ej, sobre la legitimación de quien será el ddo. Si de la lectura del escrito de solicitud el Tribunal
interpretara la inexistencia de dichas dudas o lagunas, el escrito será inadmitido.
b) Exhibición de la cosa objeto del litigio y que el solicitante entiende que está en poder del futuro ddo
(256.1.2º). El término cosa no debe interpretarse de manera tan amplia que permita confundirlo con el de
documento, pues, si se parte del carácter tasado de las diligencias, los documentos a solicitar están
expresamente previstos en la práctica totalidad del art. 256.1, salvo en el nº 2º, por lo que su
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interpretación ha de ser restrictiva.
c) Exhibición de documentos relativos a la fundamentación de la pretensión (art. 256.1, 3º a 8º). El art.
256.1, nos 3º al 8º, regula diferentes tipos de esas diligencias de exhibición:
1. En el caso de sucesión mortis causa, el nº 3 prevé que pueda solicitarla «quien se considere»
heredero, coheredero o legatario de exhibir el acto de última voluntad de la herencia o legado por
quien lo tenga en su poder.
2. El socio o comunero puede solicitar la exhibición de los documentos y cuentas de la sociedad o
comunidad (nº 4º).
3. El nº 5º se refiere a la diligencia de exhibición de contrato de seguro por quien lo tenga en su poder
cuando el solicitante es el perjudicado por un hecho que podría estar cubierto por dicho seguro de
responsabilidad civil.
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4. El nº 5º bis prevé expresamente la diligencia de aportación de la historia clínica al centro sanitario o


profesional que la custodie “con las condiciones y el contenido que establece la Ley”.
d) Diligencia de información para la tutela de los intereses difusos (256.1.6º). Consiste en solicitar del
Tribunal información para «concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando
determinados, sean fácilmente determinables» (256.1.6º). Esta petición la ha de realizar «quien pretenda
iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos». Esta diligencia ha de relacionarse con lo
dispuesto en la LEC respecto de dichos grupos de afectados, especialmente con los arts. 6.1.7º y 15.2,
normas que exigen, respectivamente, que el citado grupo se constituya con «la mayoría de los afectados»
(de lo contrario carece de capacidad para ser parte), y que los dtes comuniquen previamente a todos los
interesados la presentación de la demanda (presupuesto procesal específico para estos casos). El
incumplimiento de estas normas imperativas provoca la inadmisión de la demanda. La norma incluye la
posibilidad de que el Juzgador requiera al futuro ddo para que «colabore» en la identificación de este
grupo de afectados. Esta parte está obligada a prestar dicha colaboración, que normalmente consistirá en
la exhibición de los documentos en los que conste la identificación del posible grupo de afectados.
e) Diligencias preliminares previstas en Leyes especiales (256.1.9º). La norma exige que dicha normativa
reúna un doble requisito: que tenga rango de Ley y que contenga diligencias preliminares. Son de
destacar:
1. Las diligencias preliminares de comprobación de hechos para las pretensiones de condena contra
infractores de los dºs sobre patentes.
2. Normas aplicables a las pretensiones de condena en materia de marcas.
3. Diligencias que puede solicitar quien pretenda ejercitar una acción de competencia desleal.
f) Con la entrada en vigor de la Ley 19/2006, se introdujeron 2 medidas que puede solicitar quien pretenda
preparar un proceso ante la infracción de un dº de propiedad intelectual o industrial cometida mediante
actos llevados a cabo «a escala comercial», esto es, a través de actuaciones realizadas para la obtención
de beneficios económicos o comerciales directos o indirectos (256.1.8º.II). En particular:
o Puede solicitarse, la práctica de un interrogatorio o la exhibición de documentos para la obtención de
datos sobre el origen y redes de distribución de las mercancías o servicios que infringen un dº de
propiedad intelectual o industrial (256.1.7º).
o Puede instarse la exhibición de los documentos bancarios, financieros, comerciales o aduaneros,
producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de quien sería ddo como
responsable (256.1.8º).
5. Procedimiento
A) Competencia
El art. 257 establece una norma especial respecto de la competencia objetiva y territorial:
 Objetiva: El Tribunal competente, en todo caso, para conocer de las diligencias preliminares es el Juzgado
de 1ª Instancia o de lo Mercantil (nunca el Juzgado de Paz).
 Territorial: La norma crea un fuero legal imperativo (presupuesto procesal) a favor del domicilio de la
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persona requerida a realizar la diligencia instada. El precepto regula una excepción a este regla, que es la
relativa a las diligencias previstas en los nos 6º a 9º, en cuyo caso será competente el Juzgado «ante el que
haya de presentarse la demanda determinada» (257.1.II).
Asimismo, el precepto dispone que si, en estos casos, se solicitasen nuevas diligencias, a raíz del resultado de las
hasta entonces practicadas, podrán instarse del mismo tribunal o bien del que, a raíz de los hechos averiguados en
la anterior diligencia, resultaría competente para conocer de la misma pretensión o de nuevas pretensiones que
pudieran eventualmente acumularse.
Al tratarse de un presupuesto procesal, el Tribunal que conozca de la solicitud de diligencias preliminares ha de
controlar de oficio su propia competencia objetiva y territorial imperativa. Si estima que carece de competencia
se abstendrá de resolver, e indicará el Tribunal que considera competente. Si éste, a su vez, se inhibe, ha de
resolver el Tribunal inmediato superior común.
La contraparte no podrá oponer la falta de competencia territorial mediante la declinatoria (art. 257.2 en
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relación con los arts. 63 y ss).


B) Solicitud
a) Forma escrita. El procedimiento se inicia con una solicitud que ha de revestir forma escrita y contener una
estructura similar al escrito de demanda (acto de postulación por antonomasia). Por tanto, el solicitante
deberá identificar el órgano judicial con jurisdicción y competencia objetiva y territorial al que dirige su
petición. El escrito deberá contener un encabezamiento en el que se especifiquen las partes (el futuro dte
y el futuro ddo o el 3º requerido) y la diligencia o diligencias a realizar, así como una alegación fáctica y
jurídica, que concluye con una solicitud final en la que se recogerá la esencia o resumen de la petición.
b) Intervención de Procurador y de Abogado. Hay que acudir a las reglas generales previstas para esta
materia en los arts. 23 y 31, que establecen una excepción común a la necesidad de la intervención
preceptiva del procurador y del abogado en aquellos casos en que se «soliciten medidas urgentes con
anterioridad al juicio» (23.2.3º y 31.2.2º). No obstante, esta cuestión ha de resolverse a favor del carácter
preceptivo de la intervención de los citados profesionales cuando las diligencias preliminares sean
necesarias, aunque no urgentes, lo que sucederá en la mayoría de los casos. Quizá por esta razón,
mayoritariamente favorable a la necesidad de la capacidad de postulación, el art. 260.3 prevea la condena
de costas a la parte requerida para realizar diligencia cuando se opone a la misma y se desestima su
oposición, pues, de lo contrario, esta norma carecería de sentido.
c) Necesidad de motivación. El escrito de solicitud de diligencias preliminares requiere una motivación
fáctica y jurídica. El solicitante no puede limitarse a pedir la concreta medida legalmente prevista sin
especificar las razones que le llevan a realizar dicha solicitud. El art. 256.2 establece que el escrito ha de
indicar los fundamentos de la petición con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se
quiera preparar, y el 258.1 también precisa la necesidad de que concurra justa causa e interés legítimo.
El peticionario ha de alegar y probar su legítimo interés, es decir, su legitimación activa para realizar la
solicitud, para lo cual es imprescindible someterse a los requisitos previstos para la concreta clase de
diligencia expresamente prevista en el art. 256.1 (que es socio, comunero, copropietario, etc.). Además,
ha de justificar el motivo por el cual solicita la medida o medidas en cuestión, esto es, la necesidad de la
diligencia pedida respecto de la futura pretensión que se desea introducir en el posterior escrito de
demanda (necesidad para poder interponer una pretensión constitutiva o de condena contra la sociedad o
contra la comunidad; necesidad de conocer si el futuro ddo es la parte pasivamente legitimada, etc.)
d) Necesidad de prestar caución. El art. 256.3 regula la condición imprescindible de prestar caución para que
se lleve a efecto la diligencia solicitada y admitida por el juez. El solicitante tiene la carga de determinar
previamente el importe de la caución en función de los gastos que va a ocasionar a la persona que ha de
realizar la diligencia pedida, y los posibles daños y perjuicios que pudieran ocasionarse a esta parte. Una
vez calculada esa cantidad, el solicitante ha de ofrecerla en su escrito de solicitud.
El juez competente para resolver esta solicitud es quien determina finalmente el importe exacto de la
caución (258.1). Por tanto, el Tribunal es el que ha de resolver, en 1er lugar, si accede o no a las diligencias
solicitadas y, en caso afirmativo, determinar la caución correspondiente. El solicitante debe prestar la
caución judicialmente determinada en los 3 días ss a la resolución que las concede, de lo contrario se
archivarán las actuaciones. La caución podrá prestarse en dinero efectivo o por cualquier otro medio que,
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a juicio del Tribunal, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que se trate.
El solicitante perderá el importe de la caución si no presenta la demanda en el plazo de 1 mes desde la
terminación de las diligencias.
El importe de la caución podrá ser reclamado por los interesados una vez practicada la diligencia
preliminar o dictado el Auto que estima la oposición a su práctica (262.1).
C) Admisión
Una vez presentada la solicitud de diligencias preliminares, el juez ha de resolver mediante auto acerca de su
admisibilidad en el plazo de 5 días ss a su presentación (258.1). Para ello, ha de comprobar, de oficio, el
cumplimiento de los presupuestos procesales. Sólo accederá a la petición si, además, el solicitante cumple los
requisitos de su escrito de solicitud (interés legítimo y justa causa).
Si admite, total o parcialmente, las diligencias reclamadas dictará auto en el que se determinará (258 y 259):
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1. La diligencia o diligencias a realizar por la parte requerida.


2. El lugar en el que ha de practicarse la diligencia, que puede coincidir o no con el de la sede del Tribunal.
3. El plazo para la realización de la diligencia admitida, que no puede ser inferior a 5 días, ni superior a 10
días ss a la notificación del Auto.
4. La citación a los interesados para la práctica de las diligencias (259.1). Este precepto debe ser interpretado
en sentido amplio, es decir, comprendiendo a todas las partes concernidas en la realización de la
diligencia acordada.
5. El importe de la caución que ha de prestar el solicitante.
Contra el Auto que admite la petición no cabe recurso alguno, mientras que el Auto que desestima (total o
parcialmente) la petición puede ser recurrido en apelación (258.2).
D) Oposición.
Dentro de los 5 días ss a la notificación del Auto, la parte requerida para realizar las diligencias preliminares puede
presentar escrito de oposición a la misma. Con ello se evita la indefensión en la que incurre la parte requerida, al
no poder recurrir el Auto que acuerda la práctica de las diligencias y que se dicta sin su previa audiencia. El art.
260 establece que la mera oposición a la práctica de las diligencias provocará la paralización de la misma y la
impugnación por escrito del requerido en el plazo de 5 días, en cuyo caso las partes podrán solicitar la celebración
de la vista, que se efectuará con arreglo a las normas del juicio verbal.
Una vez celebrada la vista, que deberá regirse por lo dispuesto en el art. 443, el juez resolverá, mediante auto, la
estimación o desestimación de la oposición planteada:
 En caso de estimarse la oposición, el solicitante podrá interponer recurso de apelación (260.3).
 En caso de desestimarse la oposición, provocará la condena en costas del opositor y la continuación del
procedimiento, sin que sea posible recurrir dicho Auto.
E) Práctica: Consecuencias de la negativa a realizar las diligencias requeridas
Las únicas disposiciones previstas para la práctica de las diligencias preliminares se contienen en el art. 259:
 259.1. Además del plazo, establece el modo en que han de practicarse las diligencias, que no es otro que
el que considere oportuno el Tribunal.
 259.2. Dispone la posibilidad del solicitante de acudir a la sede del Tribunal con el asesoramiento de un
experto (perito) para el examen de «los documentos y títulos» a que se refiere el art. 256.1.
 259.3 y 4. Están especialmente previstos para las diligencias preliminares basadas en la tutela del dº
basado en la propiedad intelectual e industrial y garantizan la confidencialidad de los datos obtenidos
gracias a las mismas, así como la prohibición de divulgarla o comunicarla a 3os.
En cuanto a las consecuencias de la negativa a llevar a cabo las diligencias, el art. 261 comienza con una
contradicción, pues en su ap. 1º no se especifica la negativa a su realización, sino la actitud pasiva del requerido
consistente en desatender el requerimiento o en no formular oposición. En estos casos, que han de comprender
también el supuesto activo de la negativa a su realización, el juez resuelve mediante Auto, según dispone el art.
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261, acordando las medidas previstas en el citado art. 261.
Los nos 1º y 4º del art. 261 prevén similares consecuencias al incumplimiento de la obligación por parte del futuro
ddo o del 3º requerido consistentes en poder tener como ciertas en el juicio posterior las preguntas que quiso
formular el solicitante y que no fueron contestadas, así como los datos y cuentas por aquél aportados y que no
han sido rebatidos.
Los nos 2º, 3º, 5º bis, 7º y 8º (también el nº 1º cuando lo que se solicita son documentos) facultan al juez a
ordenar la entrada y registro en el lugar en el que se encuentren los documentos, títulos o la cosa objeto del
futuro pleito. Al poder afectar esta medida al dº fundamental a la inviolabilidad del domicilio, es necesaria una
interpretación conforme con la CE y que reclama la necesidad de que la resolución judicial que ordena esta
medida sea, en todo caso, motivada conforme a las exigencias derivadas del ppio de proporcionalidad. Por este
motivo, en la actualidad, subsiste una cuestión de inconstitucionalidad planteada contra el reformado art. 261
pendiente de sentencia por parte del TC por posible lesión del art. 18.2 CE, pues el citado precepto establecía que,
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en virtud de una providencia, debía acordarse la entrada y registro.


III. LA PRUEBA ANTICIPADA, EL ASEGURAMIENTO DE LA PRUEBA Y LAS MEDIDAS CAUTELARES PREVIAS Y
URGENTES
1. La prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba
La prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba son medidas que afectan a la actividad probatoria. Se
trata de actos que pueden realizarse antes del nacimiento del proceso, o una vez ya iniciado, pero antes de la
práctica del concreto medio probatorio.
A) Concepto y regulación legal
La anticipación de la prueba es un incidente excepcional del procedimiento probatorio que consiste en poder
proponer y practicar un determinado medio de prueba antes de la iniciación del proceso o, una vez comenzado el
mismo, antes de que se practique de conformidad con lo previsto en la normativa general. Esta medida dimana
del temor fundado de no poder posponer la petición por «causa de las personas o del estado de las cosas». Arts.
293 a 296.
El aseguramiento de la prueba es una medida preventiva e igualmente excepcional, similar a las medidas
cautelares. Persigue proteger o asegurar la fuente de prueba ante el riesgo de que no pueda llevarse a cabo en la
posterior fase común prevista para el medio de prueba (297.1). Este adelantamiento de prueba sólo será posible
cuando el solicitante acredite la necesidad de la adopción de esta medida a riesgo de «poder ser imposible» su
práctica en el momento procesal oportuno. Arts. 297 y 298.
B) Caracteres
Muchos de los caracteres de la prueba anticipada son comunes a las diligencias preliminares, como son la vigencia
del ppio dispositivo, posibilidad procesal del futuro ddo y el carácter común a todos los procesos declarativos. No
obstante, debemos realizar las siguientes matizaciones:
1. Carece de sentido discutir sobre el carácter de numerus clausus respecto de la prueba anticipada y del
aseguramiento de la misma. Los medios de prueba cuya proposición y práctica se desea adelantar son los
comúnmente previstos para la prueba en general (299). Los medios de prueba, aunque múltiples, son
igualmente tasados, por lo que la parte respecto de la cual recae la carga formal de la prueba ha de
introducir la correspondiente fuente probatoria a través de uno de los medios previstos en el art. 299.
2. La prueba anticipada y el aseguramiento de la prueba se caracterizan por ser 2 modalidades probatorias
urgentes, es decir, el solicitante de las mismas (que siempre ha de ser el futuro dte) ha de alegar y probar
no sólo su necesidad, sino su urgencia por existir un fundado peligro en la demora por la imposibilidad de
su práctica posterior. Consiguientemente, ambas figuras han de ser, más que necesarias, imprescindibles.
3. A diferencia de las diligencias preliminares, la prueba anticipada no requiere caución previa. En ppio,
tampoco la necesita el aseguramiento de la prueba, pero el juzgador podría aceptar el ofrecimiento del
solicitante en previsión de los gastos, daños y perjuicios cuya práctica podría ocasionar a la persona
obligada a soportarla, ya sea una futura parte o un 3º (298.2).
C) Procedimiento
a) Solicitud.
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1. La proposición de un medio de prueba con carácter anticipado ha de formularse ante el Tribunal con
jurisdicción y competencia (objetiva y territorial) para conocer de la futura demanda. El órgano judicial
tiene el deber de controlar de oficio su jurisdicción y competencia objetiva y territorial imperativa antes
de resolver sobre la petición de prueba anticipada. La competencia territorial es distinta a la de la
práctica de diligencias preliminares, pero, al igual que en ellas, la persona requerida (ya sea el futuro
ddo o un 3º) no podrá oponer la declinatoria (293.2). Si la petición se realizara una vez iniciado el
proceso, será competente el Tribunal que esté conociendo del mismo (293.2.II).
Si el tribunal que conoce de la demanda fuera distinto del que resolvió la petición de prueba anticipada
(lo que puede suceder en los fueros especiales que pueden ser elegidos por el actor), aquél reclamará
a éste las actuaciones practicadas, siempre a instancia de parte (296.2).
2. El futuro dte ha de proponer, por escrito, el medio o medios de prueba cuya práctica desea anticipar al
nacimiento del proceso. Si la petición es de prueba anticipada, el solicitante ha de alegar y acreditar la
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urgencia de su petición, esto es, el fundado temor de la demora (293.1). Ello sucederá, por ej, cuando
el testigo esté gravemente enfermo o vaya a ausentarse largo tiempo fuera del país.
Respecto de la petición de aseguramiento de una fuente de prueba, el solicitante ha de especificar las
razones en que se funda para estimar que la fuente de que se trate corre un riesgo de destrucción o de
alteración que haga imposible la posterior práctica del medio de prueba (297.1). [Ej: la inminente
destrucción del objeto artístico que quiere proteger el autor, o cuando, impugnada la realización de
obras de mejora en un inmueble, el presidente de la comunidad desee que conste su mal estado
anterior). Para evitar una utilización abusiva de este medio, el legislador somete a las medidas de
aseguramiento a requisitos más estrictos: el solicitante ha de acreditar la pertinencia, utilidad y
necesidad de la fuente de prueba a asegurar, así como la necesidad de la medida solicitada por el
riesgo de hacerse imposible su posterior práctica y la posibilidad de ser realizada en un breve período
de tiempo y sin causar perjuicios graves y desproporcionados a las personas afectadas (298.1).
3. El escrito de proposición o de solicitud anteriores a la demanda no requieren de la necesaria
intervención de procurador y de abogado, puesto que tanto las peticiones de anticipación de la
prueba, como las de su aseguramiento, han de ser «urgentes» (23.2.3º y 31.2.2º).
b) Admisión y práctica
1. El Tribunal resolverá sobre la proposición de prueba anticipada o de aseguramiento de la misma
mediante providencia (294.2 y 298.1). Para ello ha de valorar, atendiendo al escrito de proposición o
de solicitud, si se cumplen los presupuestos procesales (jurisdicción y competencia) y los fundamentos
materiales de la petición. A pesar de ser una providencia, necesariamente habrá de ser motivada,
especialmente cuando inadmita la petición.
El silencio de la Ley respecto de la impugnación de la providencia, ya sea de admisión o de inadmisión,
ha de resolverse acudiendo a las normas generales sobre los recursos. Por tanto, al tratarse de una
providencia, sólo será susceptible de ser impugnada en reposición (451 a 454).
2. La práctica del medio de prueba anticipado tendrá lugar «cuando se considere necesario» por el
juzgador y, en todo caso, antes de la celebración del juicio o vista (294.2). Esta imprecisión temporal
debe ser tenida en cuenta por el Tribunal al citar a los interesados para la práctica del medio de
prueba, valorando la urgencia del caso.
Respecto del aseguramiento de la prueba, el legislador tampoco prevé un plazo para su realización. No
obstante, debería ser acordada y practicada inmediatamente por misma razón de urgencia que en el
caso del medio de prueba (297).
3. La práctica del medio de prueba que se anticipa está presidida por el ppio de contradicción (295.1). Por
tanto, si la proposición de la prueba anticipada es anterior al proceso, el solicitante ha de determinar
en su escrito al futuro ddo, para que sea citado y pueda intervenir en la práctica del medio de prueba,
pues, si el futuro ddo no fuera citado, podría solicitar más tarde la nulidad de actuaciones por
indefensión (240 LOPJ).
Las medidas de aseguramiento también están inspiradas en el ppio de contradicción (298.4). Sin
embargo, se prevé la posibilidad excepcional de obtener dichas medidas sin audiencia del ddo o de
quien vaya a ser ddo, con la posibilidad a posteriori de oposición a las mismas (298.4 a 8). En este
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sentido, el art. 298.1.3º establece el deber del Tribunal de tener en consideración los perjuicios que
puedan ocasionarse a la persona que ha de soportar estas medidas de prueba. A su vez, la persona
obligada a la prueba puede ofrecer al Tribunal una caución bastante que sustituya a la medida de
aseguramiento inicialmente propuesta (298.3).
4. El contenido de las medidas aseguratorias se describe en el art. 297.2. Son medios de «conservar» el
statu quo de las cosas o de «hacer constar fehacientemente su realidad y características». También
pueden consistir, con la misma finalidad, en dirigir mandatos de hacer o no hacer a la persona
requerida, que queda obligada a su cumplimiento bajo apercibimiento de incurrir en responsabilidad
criminal.
5. En relación con la anticipación de la prueba practicada antes de la iniciación del proceso, el futuro dte
tiene la carga procesal de interponer su demanda en el plazo de 2 meses desde que se practicó la
prueba. La consecuencia jurídica del incumplimiento de esta carga consiste en la prohibición de valorar
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el medio de prueba anticipado (295.3), salvo que se acrediten razones de «fuerza mayor u otra causa
de análoga naturaleza», que impiden la presentación de la demanda en dicho plazo.
Respecto de las medidas de aseguramiento acordadas con anterioridad al pleito, el futuro actor ha de
interponer la demanda en el plazo de 20 días ss a la fecha de la efectiva adopción de las mismas. El
incumplimiento de dicho plazo acarrea el alzamiento ex officio de tales medidas, la condena en costas y
la responsabilidad por daños y perjuicios padecidos por la contraparte (297.4).
Los resultados probatorios del medio de prueba anticipado han de ser custodiados por el Letrado AJ
hasta que se interponga la demanda, «a la que se unirán» (296.1). Es conveniente hacer siempre
referencia en el escrito de demanda (con los documentos correspondientes) a que los hechos del litigio
han sido objeto de prueba anticipada, sobre todo cuando el Juez competente para conocer de la
demanda no es el mismo que conoció del inicio de la anticipación de la prueba (296.2).
2. Las medidas cautelares previas
El futuro dte también puede ejercitar su dº a la tutela cautelar antes de la interposición de la demanda. Las
medidas cautelares persiguen asegurar la efectividad de la futura sentencia estimatoria, ante el temor fundado de
su incumplimiento por parte del ddo. Cuando existe el peligro en la demora, el futuro dte puede solicitar al
Tribunal las medidas que considere necesarias para asegurar su pretensión, incluso antes del nacimiento del
proceso.
El art. 730.2 regula la posibilidad de solicitar medidas cautelares, pero sólo cuando quien las solicita «alega y
acredita razones de urgencia o necesidad». Además, en el caso de que el Tribunal las acuerde, el actor está
gravado con la carga de interponer su demanda en el plazo preclusivo de 20 días a contar desde su adopción
(730.2.II). De lo contrario, el Tribunal, de oficio, alzará las medidas cautelares adoptadas, condenará al solicitante
en costas y le declarará responsable de los daños y perjuicios ocasionados al sujeto que las soporta.
La Ley de Arbitraje también establece la posibilidad de solicitar medidas cautelares previas «a las actuaciones
arbitrales» (11.3 LA). Dichas medidas se solicitarán al Tribunal del lugar en el que deba ser ejecutado el laudo, y,
en su defecto, al del lugar donde las medidas deban producir su eficacia.
Los arts. 723 y 725 regulan la competencia y su tratamiento procesal. El solicitante ha de presentar su escrito de
solicitud de medidas cautelares previas ante el Tribunal competente para conocer de la futura demanda ppal
(723.1). El órgano judicial ha de examinar de oficio las normas que regulan sus presupuestos procesales
(jurisdicción y competencia objetiva y territorial). Tampoco aquí es posible que la persona que sufra las medidas
oponga la declinatoria por falta de competencia territorial. Existe la posibilidad de que el Tribunal territorialmente
incompetente pueda dictar las medidas cautelares urgentes «a prevención», sin perjuicio de remitir después los
autos al órgano judicial territorialmente competente (725.2).
IV. LA CONCILIACIÓN PREVIA
La LEC/2000 no regula la conciliación previa. No obstante, según la D.D. Única.1.2ª, sigue vigente el acto de
conciliación previo al proceso previsto en los arts. 460 a 480 LEC/1881, hasta que entre en vigor la futura Ley sobre
Jurisdicción Voluntaria.
La conciliación no se erige en presupuesto, ni de la demanda, ni de la sentencia de fondo. Esta conciliación
permanece con un carácter meramente facultativo. En la práctica sigue siendo utilizada para intentar alcanzar un
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acuerdo autocompositivo entre los futuros litigantes, que evite la iniciación del pleito. En todo caso, permite
interrumpir la prescripción, y, en el supuesto de no conseguirse el acuerdo, también acredita el nacimiento de la
mora. Por lo demás, es una vía más económica que el requerimiento notarial, puesto que no hay que satisfacer los
honorarios del notario, ni los del abogado, ni los aranceles del procurador, ya que la intervención de estos
profesionales no es obligatoria.
El procedimiento a seguir es el siguiente:
1. El órgano competente es el Juzgado de 1ª Instancia (o el Letrado AJ del de Paz, en función de la cuantía)
del domicilio (y, en su defecto, residencia) del futuro ddo.
2. El futuro dte ha de presentar un escrito, con sus copias, ante el Letrado AJ del Tribunal competente
identificando a todas las personas involucradas en el conflicto cuya resolución pretende, así como su
pretensión. No se requiere la capacidad de postulación.
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3. Una vez admitida a trámite, el Letrado AJ cita a las partes (es decir, al futuro dte y ddo) a una
comparecencia que se desarrolla oralmente. Estas personas no tienen la obligación de comparecer, y, en el
caso de inasistencia de cualquiera de ellas, se tendrá el acto por intentado sin efecto.
4. La comparecencia se celebra, por lo general, ante la presencia del Letrado AJ, que intentará que se alcance
el acuerdo solicitado. El Letrado AJ (o persona en quien delegue) extenderá un acta sucinta firmada por
todos los comparecientes del contenido de la comparecencia. Si se alcanzara el acuerdo, y el Tribunal
competente fuera el Juzgado de 1ª Instancia, podrá instarse la ejecución forzosa del mismo. Sin embargo,
en los raros casos en los que el juez competente sea el de Paz, la citada acta carece de fuerza ejecutiva,
siendo un documento público con base al cual podrá iniciarse el correspondiente juicio verbal por razón
de la irrisoria cuantía máxima de 90€.
5. Cualquier de los sujetos intervinientes en el acto de conciliación podrá instar su nulidad en el plazo de 15
días.
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QUINTA PARTE. LOS ACTOS DE ALEGACIÓN


LECCIÓN 15. LA DEMANDA
I. LOS ACTOS DE ALEGACIÓN
1. Delimitación
El Capítulo I del Título II LEC se ocupa «De las alegaciones iniciales». Son las que se realizan al inicio del
procedimiento tanto de forma escrita, mediante la demanda (399), la contestación a la demanda y la
reconvención (405-409), como de forma oral, en la comparecencia previa (416 y ss.).
La denominación de alegaciones «iniciales» ha sido utilizada por el legislador para distinguir a dichas alegaciones,
de las finales o conclusiones contempladas en el art. 433.2. Sin embargo, a nuestro juicio, hubiera sido más
correcto rotular al Capítulo I del Título II simplemente con el concepto «alegaciones».
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2. Objeto
Esta fase procesal tiene por finalidad introducir el objeto procesal con todos sus elementos esenciales. Este
objeto está integrado por la pretensión, de cuyos elementos hay que destacar:
1. Subjetivos: la determinación del órgano jurisdiccional competente y la determinación de las partes
procesales.
2. Materiales: la petición y los hechos con relevancia jurídica que fundamentan la petición.
Por ello, los actos de alegación pueden configurarse como actos de postulación en los que se introduce la
pretensión y los hechos que la fundamentan y que, si son controvertidos, se erigen en el tema de la prueba.
Durante esta fase, deben las partes, de conformidad con el ppio de aportación, introducir los hechos que
sustancian sus pretensiones y proponer la prueba pertinente en relación a tales hechos. De aquí que los actos de
alegación puedan ser calificados también como actos instructorios, en la medida en que sirven para introducir los
hechos al proceso. En conclusión, por actos de alegación cabe entender únicamente:
1. La demanda y su contestación (399 y 495).
2. La reconvención y su contestación (406 y 407).
3. Alegaciones complementarias y aclaratorias (426.1 y .2).
4. La ampliación de la demanda y contestación (426.4).
II. EL ESCRITO DE DEMANDA
1. Concepto y notas esenciales
Se entiende por demanda el acto procesal escrito de postulación del dte por el que se ejercitan, ante el órgano
jurisdiccional competente, el dº de acción, y se interpone, frente al ddo, la pretensión.
A) Contenido
La demanda supone ejercicio simultáneo del dº de acción y de la interposición de la pretensión.
a) Ejercicio del dº de acción. La demanda conforma la manifestación del ejercicio del dº de acción. A través
de este acto procesal se posibilita el libre dº de acceso a los tribunales, que constituye la 1ª nota esencial
del dº fundamental a la tutela judicial efectiva. Por esta razón, cualquier obstáculo a este dº de libre
acceso sería inconstitucional y abriría las puertas al recurso de amparo.
b) Acto de interposición de la pretensión. En otros procedimientos, como el cont-adtivo o el penal, el acto
de ejercicio de la acción (interposición del recurso cont-adtivo, querella) y el de la interposición de la
pretensión (demanda y escrito de acusación) suelen estar distanciados procedimentalmente. Sin
embargo, en el proceso civil se confunden el ejercicio de la acción y el de la de la pretensión en el escrito
de demanda. De aquí que el art. 399.1 disponga que «el juicio principiará por demanda, en la que… se
expondrán numerados y separados los hechos y los fundamentos de dº y se fijará con claridad y precisión
lo que se pida».
Este ejercicio simultáneo, tanto de la acción, como de la pretensión, obedece a una concepción
tradicional: debido a que en el proceso civil suelen discutirse dºs e intereses privados, corresponde al
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actor la labor (policial) de indagar en libros y Registros públicos y privados los hechos que fundamentan su
pretensión y asegurar particularmente la prueba de tales hechos, antes de la interposición de la demanda.
Pero esta instrucción particular o privada no se cohonesta hoy con las exigencias de un Estado de Dº, en el
que la tutela que han de dispensar los jueces han de ser efectiva. Por esta razón, la LEC/2000 incrementó
el ppio de investigación en las actuaciones previas a la demanda, que permiten reclamar la existencia de
una instrucción judicial, previa a la demanda.
Esta instrucción civil pre-procesal, que el futuro dte puede instar a fin de poder fundamentar su
pretensión, se acomete mediante las «diligencias preliminares» (256-263) y los actos de «anticipación y
aseguramiento de la prueba» (293-298). Estos procedimientos, en tanto que están dirigidos a poder
fundar la demanda, deben ser calificados como supuestos de auténtico ejercicio del dº de acción. Por ello,
su común denominador reside en que, quien pretenda recabar este auxilio jurisdiccional, manifieste y
acredite que ha de interponer una demanda.
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Se exceptúan de lo anterior los supuestos de investigación judicial sobre los hechos que han de fundar la
pretensión, en los que el ejercicio de la acción y el de la pretensión pueden encontrase distanciados
procedimentalmente. No obstante, lo normal es que el ejercicio de ambos dºs se efectúe
simultáneamente en el escrito de demanda.
B) Requisitos subjetivos
La demanda es un acto procesal de quien ocupa el rol activo en el proceso, esto es, del actor o dte. Se interpone
ante el Tribunal, pero se dirige contra el ddo, haciendo nacer en él la carga de comparecer y contestarla en tiempo
y forma. Por esta razón, el art. 5.2 dispone que «Las pretensiones… se formularán ante el tribunal que sea
competente y frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida».
a) El órgano jurisdiccional: Examen de oficio. La demanda ha de interponerse ante el órgano jurisdiccional,
objetiva y territorialmente competente.
1º El órgano judicial ha de ostentar «jurisdicción» (36-39 y 21 y ss. LOPJ). Este presupuesto procesal es
examinable de oficio (38).
2º El órgano judicial ha de ser objetivamente competente. Tratándose de una demanda de juicio
ordinario, es claro que habrá de interponerse ante un Juzgado de 1ª Instancia, toda vez que los
Juzgados de Paz tienen vedadas estas demandas por limitar el art. 47 su competencia objetiva a una
cuantía no superior a 90€. También la competencia objetiva ha de ser examinada de oficio (48).
3º La demanda ha de interponerse ante el Juzgado territorialmente competente con arreglo a las
prescripciones de los arts. 50 y ss, siendo el fuero general el del domicilio de las personas que hayan
de ser demandadas. La competencia territorial, cuando venga determinada por reglas imperativas, es
también vigilable de oficio.
Si el dte interpusiera una demanda en la que el órgano judicial careciera de jurisdicción, competencia
objetiva o territorial (imperativa), podrá dicho órgano jurisdiccional inadmitir la demanda mediante
auto. En otro caso, el Letrado AJ la admitirá mediante Decreto (404 y 440.1).
Asimismo, en el escrito de demanda se ha de determinar el procedimiento adecuado con arreglo a las
reglas contenidas ppalmente en los arts. 249 y 250. Ésta es la razón por la cual el art. 253 obliga al actor a
reflejar en su demanda la cuantía del bien litigioso, a fin de poder determinar si el procedimiento, al que
da lugar la admisión de la demanda, ha de ser el ordinario (superior a los 6000€) o verbal (igual o inferior
a dicha cantidad). También este presupuesto procesal es vigilable de oficio, aun cuando su incumplimiento
no ocasionará, como sucede con los presupuestos de jurisdicción y competencia, la inadmisión de la
demanda, sino su subsanación y que el juzgado le otorgue a la demanda la tramitación que corresponda,
no obstante la indebida calificación de dicho procedimiento efectuada por el actor (254).
b) Las partes: Examen de oficio y a instancia de parte. En el escrito de demanda, dispone el art. 399.1, se
consignarán «los datos y circunstancias de identificación del actor y del ddo y el domicilio o residencia en
que pueden ser emplazados». Similar prescripción contiene el art. 437.1: “el juicio verbal principiará
mediante demanda con el contenido y forma propios del juicio ordinario, siendo también de aplicación lo
dispuesto para dicho juicio en materia de preclusión de alegaciones y litispendencia. 2. No obstante, en los
juicios verbales en que no se actúe con Abogado y Procurador, el dte podrá formular una identificación del
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actor y del ddo y el domicilio o los domicilios en que pueden ser citados, y se fijará con claridad y precisión
lo que se pida, concretando los hechos fundamentales en que se basa la petición. A tal fin, se podrán
cumplimentar unos impresos normalizados que se hallarán a su disposición en el órgano judicial
correspondiente”.
Es fundamental en la demanda identificar a las partes con expresión de sus respectivos domicilios. Debido
a que sólo las partes han de sufrir, en su día, los efectos de la cosa juzgada, el órgano judicial ha de
conocer su identificación y su domicilio real a fin de poder comunicarse con ellas, darle ocasión al ddo
para que ejercite su dº de defensa y evitar infringir a ambas partes su dº a la tutela judicial efectiva.
La LEC intenta evitar, en la medida de lo posible, las situaciones de indefensión material que se
producirían por desconocimiento del ddo en su 1er emplazamiento, generando contra él un supuesto de
rebeldía a la fuerza, causante de indefensión material y susceptible de generar la nulidad de actuaciones.
El actor tiene, en ppio, la carga de determinar el domicilio del ddo, a fin de evitar la purga de su rebeldía;
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pero si no lo pudiera averiguar, puede requerir el auxilio del tribunal (155-156), que está obligado a
indagar su domicilio real. En cualquier caso, el 1er emplazamiento, del que ha de depender su
personación, ha de ser personal (160.3 y 161.4), a fin de que el ddo pueda ejercer su dº de defensa
La omisión de la determinación e identificación del ddo, en la medida en que genera indefensión, es causa
de nulidad de actuaciones. Pero no todo error nominal produce indefensión. Si el ddo es correctamente
emplazado tiene la obligación de comparecer en el proceso, pues todos tenemos la obligación
constitucional de colaborar con los tribunales en el curso del proceso. De este modo, y junto a la
obligación judicial de indagación del domicilio, tanto la jurisprudencia del TEDH como la del TC, también
exigen que el ddo sea diligente en el cumplimiento de la obligación procesal de comparecencia, de tal
suerte, que, si conociera su existencia, y no hubiera comparecido, no existirá vulneración alguna de su dº
de defensa.
En ambas partes (dte y ddo), han de concurrir los presupuestos de capacidad, legitimación y postulación
procesal:
a. La capacidad. La falta de capacidad para ser parte, procesal y de conducción procesal, puede ser
apreciada de oficio por el tribunal en cualquier momento del proceso (9). No obstante, incumbe al
ddo, en su escrito de contestación a la demanda, la carga de denunciar, mediante el ejercicio de las
excepciones procesales, el incumplimiento de este presupuesto procesal y de los demás presupuestos
procesales (405.3). Ambas partes pueden también formular idéntica denuncia en la comparecencia
previa (416.1.1ª y 418) y en la vista del juicio verbal (443.3), en la que el juez procurará su subsanación
b. La legitimación. Las partes han de ostentar legitimación activa (o del dte) y pasiva (del ddo). La
legitimación es una relación trazada por una norma de Dº material, que ha de vincular a las partes
con el objeto litigioso (10). Como regla general, la ausencia de esta relación jurídica no puede ser
apreciada de oficio por el tribunal. Es incluso dudoso que pueda discutirse a limine litis en la
comparecencia previa. De aquí que el art. 416 ni siquiera contemple expresamente a esta defensa
material. Pero hay que exceptuar el presupuesto procesal de la capacidad de conducción procesal y la
excepción de litisconsorcio necesario, que pueden ser planteadas en la comparecencia previa
(416.1.3º y 420) y que, de conformidad con la doctrina legal del TS, puede incluso ser examinada de
oficio, razón por la cual deben demandarse a todos los litisconsortes.
c. La postulación procesal. El dte habrá de interponer su demanda mediante procurador con poder
suficiente y asistido de letrado. Esto es así debido a que al juicio ordinario tan solo cabe acudir
mediante demandas cuyo valor del bien litigioso ha de superar los 6.000€ (249.2), por tanto, siempre
superior a la de 2000€, que los arts. 23.2.1º y 31.2.1º determinan como límite para convertir en
obligatoria tanto a la representación procesal como a la capacidad de postulación.
Por esta razón, el art. 399.2 obliga a reflejar en la demanda «el nombre y apellidos del procurador y
del abogado, cuando intervengan». La obligatoriedad de reflejar los datos de identificación del
procurador y del abogado en el escrito de demanda se ha de convertir, en la práctica forense, en la
regla general, pues la postulación en el juicio ordinario es obligatoria (a diferencia del verbal con
cuantía inferior a los 900€). No obstante, podría ocurrir que, tratándose de una demanda ratione
materiae de la procedencia de este juicio ordinario (así, las contempladas en el art. 249.1), el valor del
bien litigioso no alcanzara los 900€. En este supuesto no sería necesario reflejar los datos de
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identificación del procurador y del abogado.
La postulación procesal también es vigilable de oficio en la comparecencia previa (414.4). Es más,
debido a que uno de los fines de esta audiencia previa consiste en estimular y obtener una
conciliación intraprocesal, el art. 414.2 obliga a las partes a comparecer, en cualquier caso, asistidas
de abogado y personalmente o mediante procurador con poder especial (25.2.1º) que le habilite para
efectuar actos de disposición de la pretensión a fin de obtener la terminación anormal del
procedimiento. Por esta razón estimamos que, para poder transigir sobre el concreto objeto litigioso,
dicho poder ha de ser especialísimo.
C) Requisitos objetivos
Los requisitos objetivos de la pretensión son la petición y la fundamentación, fáctica y jurídica.
a) La petición. La petición es la declaración de voluntad que, plasmada en el clásico suplico o solicito de la
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demanda, integra el contenido sustancial de la pretensión, determinando los límites cualitativos y


cuantitativos del deber de congruencia del juez (399.1 y 5).
La petición de cognición determina la naturaleza o clase de pretensión ejercitada y de la futura sentencia:
declarativa, constitutiva y de condena (5):
a. En las pretensiones declarativas se solicita del tribunal la existencia o negación de una determinada
relación jurídica o dº subjetivo.
b. En las constitutivas se solicita del tribunal la creación, modificación o extinción de un dº, acto o
situación jurídica.
c. En las de condena se solicita que el tribunal condene al ddo al cumplimiento de una determinada
prestación.
En pureza, sólo las pretensiones de condena, en la medida en que generan auténticos títulos de
ejecución, abren las puertas al proceso de ejecución (517.2.1º, 521). No obstante, las pretensiones
constitutivas tienen determinados efectos ejecutivos, ligados a la publicación de la sentencia (521.2).
La petición ha de reunir los requisitos de «claridad y precisión», exigidos por los arts. 399.1 y 437.1. La
finalidad de estos requisitos es doble: permitir que el ddo pueda contestar la petición eficazmente y que
el Tribunal pueda satisfacer la pretensión y la defensa. Si la petición no reuniera los requisitos de claridad
y de precisión, su incumplimiento podría dar lugar a que prosperase la excepción de «defecto legal en el
modo de proponer la demanda», prevista en el art. 416.1.5ª.
Las peticiones redactadas de una manera defectuosa, pueden subsanarse en la comparecencia previa, al
amparo del art. 424. Entraña mayor dificultad la incorporación de nuevas peticiones que no han sido
expresamente aducidas en el escrito de demanda; el art. 426.3 permite su entrada siempre y cuando el
ddo manifestara su conformidad o que en otro caso, estime el juez que no afecta a su dº de defensa,
supuesto nada hipotético, pues, la petición, al constituir un elemento esencial de la pretensión, si es
modificada intempestivamente, genera indefensión. De aquí la conveniencia de que el dte sea exhaustivo
a la hora de plasmar todas sus peticiones en su escrito de demanda.
En el supuesto de que el actor haya acumulado varias pretensiones contra el ddo (401) deben reflejarse
«con la debida separación». Este requisito es exigido por el art. 399.5 y tiene por finalidad posibilitar la
obligación de congruencia. Por esta razón, el art. 218.3 requiere del órgano judicial que, en la parte
dispositiva de la sentencia, se plasmen, también «con la debida separación», el pronunciamiento
correspondiente a cada uno de los puntos objeto del litigio o peticiones.
Asimismo, si las peticiones formuladas fueren «subsidiarias», es decir, si se tratara de una acumulación
eventual de pretensiones para el caso de que fueran desestimadas las ppales, «se harán constar por su
orden y separadamente» (399.5).
Suele incorporarse también al petitum la solicitud de que el ddo sea condenado en costas.
b) La fundamentación fáctica. La petición, por sí misma, no integra la totalidad del objeto procesal, sino que
precisa también de la fundamentación. A la fundamentación se refiere el art. 399.3 y 4, precepto que
distingue los hechos de los fundamentos de dº que sustancian la petición. Por tanto, la petición, junto con
la determinación de las partes y la causa de pedir, es la que individualiza el objeto procesal, fijando los
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límites objetivos y subjetivos, tanto de la litispendencia, como de los futuros efectos de la cosa juzgada de
la sentencia que haya de dar respuesta a la pretensión.
A este requisito se refiere expresamente el art. 399.1 cuando afirma que, en la demanda, «se expondrán
numerados y separados los hechos y los fundamentos de dº». Sin embargo, esta prescripción no se da en
el juicio verbal, en donde el art. 437 omite el requisito de la fundamentación de la demanda, lo que no
puede entrañar la precipitada conclusión de que no constituya un requisito esencial.
Tal como señala el art. 399.3 y 4, dentro de la causa petendi debemos distinguir, de un lado, la alegación
de hechos, y, de otro, la fundamentación jurídica.
a. Los «fundamentos de hecho». Una vez determinado en el encabezamiento de la demanda sus
elementos subjetivos, esto es, la del Juzgado competente, la identificación del dte y del ddo y la
postulación procesal del actor, el art. 399 dispone que: «1. se expondrán numerados y separados los
hechos…»; «3. los hechos se narrarán de forma ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o
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negación por el ddo al contestar…».


a. Determinación. La fijación de los hechos en la demanda reviste una importancia esencial, ya
que, de su determinación, dependerán los efectos de la litispendencia, la mutación o no del
objeto procesal, la congruencia y la cosa juzgada. Esto es debido fundamentalmente a que los
hechos forman parte de la causa petendi, a que rige en nuestra jurisprudencia la tª de la
sustanciación, y a que, junto a la petición y las partes, los hechos son parte del objeto procesal.
Por hechos aquí hay que entender los que efectivamente sucedieron en la realidad histórica,
pero que, al propio tiempo, alcancen significación jurídica, es decir, los acontecidos que integren
el presupuesto de hecho de las normas sustantivas, cuyos efectos se reclaman en la petición.
De dicha regla deben exceptuarse las pretensiones constitutivas, en las que la fundamentación
jurídica constituye un elemento esencial de la pretensión, como consecuencia de la excepcional
vigencia de la doctrina de la individualización.
En caso de discordancia entre los hechos y los fundamentos de Dº, han de prevalecer aquéllos
frente a éstos. Así lo ha declarado el TS en diversos pronunciamientos, en los que suele aludir al
ppio iura novit Curia, que encuentra su plasmación en el art. 218.1.II, el cual establece que el
tribunal en su sentencia «resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan
sido acertadamente citadas o alegadas por las partes».
Mediante esta doctrina, lo que intenta el TS es evitar la indefensión del ddo. Esta indefensión se
produce si se omiten los hechos o, lo que es peor, se introducen inoportunamente en el proceso
(286), fuera de la fase de alegaciones (222.2) o incluso en la comparecencia previa (420.1.II). Por
ello, ha de estimarse correctamente deducido el objeto procesal, en la medida en que del relato
fáctico pueda determinarse la causa petendi de la pretensión, de tal suerte que pueda el ddo
contestar a la demanda, cualquiera que sean los fundamentos jurídicos invocados, y pueda el
tribunal cumplir con su deber de congruencia, incluso con independencia del nomen iuris o
calificación jurídica que al dte le hayan ofrecido sus hechos afirmados. En cualquier caso, los
hechos pueden ser objeto de aclaración y de precisión en la comparecencia previa (426.2 y 6);
pero tales aclaraciones no pueden modificar la fundamentación fáctica de la pretensión, ya que,
en tal caso, se produciría una mutatio libelli, expresamente proscrita en nuestro ord.
b. Forma. Art. 399: «1. se expondrán numerados y separados», «3. los hechos se narrarán de forma
ordenada y clara con objeto de facilitar su admisión o negación por el ddo al contestar».
Interesa tanto al ddo, como al tribunal (por el ppio de congruencia de las sentencias), que las
alegaciones fácticas se expongan de una manera ordenada y clara, a fin de que sean fácilmente
comprensibles por el órgano judicial, bien para procurar una conciliación intraprocesal, bien para
dictar la sentencia.
De un lado, el actor ha de reflejar en la demanda los hechos constitutivos de su pretensión y al
ddo le incumbe la carga de alegar los impeditivos, extintivos y excluyentes; y de otro, en la
demanda y contestación se determina el tema de la prueba o los hechos controvertidos (281.3).
Por todo ello, el art. 399.3 ha insistido en la necesidad de que la plasmación ordenada y clara de
los hechos se efectúe en orden a posibilitar la admisión o negación de los hechos por el ddo.
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El relato de los hechos ha de ser «claro», lo que significa que ni deben efectuarse afirmaciones
hipotéticas, pues la prueba ha de recaer sobre hechos afirmados, ni pueden confundirse los
hechos con los argumentos jurídicos, que se expondrán en su capítulo, consiguiente a las
alegaciones de hecho.
Con respecto a los demás medios de prueba, la LEC permite que su proposición se efectúe al
término de la comparecencia previa, siempre y cuando no haya prosperado la conciliación
intraprocesal (429.1), o al final de la vista del juicio verbal (443.4). Por tanto, en la demanda tan
sólo hay que determinar, al término de los correspondientes párrafos numerados de alegaciones
de hecho, la prueba documental y pericial que fundamentan la petición, e instar (en el oportuno
otrosí) la apertura del proceso a prueba. La proposición de los demás medios probatorios puede
y debe efectuarse (a fin de no mostrar las armas al adversario) en la comparecencia previa.
Junto con la exposición ordenada de los hechos y de la prueba documental y de informes que los
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acreditan, el dte también puede formular valoraciones o razonamientos sobre tales medios
probatorios que robustezcan la fundamentación de su pretensión (399.3).
c) La fundamentación jurídica. También los fundamentos de Dº han de exponerse ordenadamente en el
juicio ordinario. El art. 399.4 exige que los fundamentos de Dº se reflejen de una manera sistemática,
incorporando 1º los «fundamentos procesales» de aplicación y, 2º, los «fundamentos materiales».
a. Fundamentos procesales. Según el art. 399.4, son los relativos a la «capacidad de las partes,
representación de ellas o del procurador, jurisdicción, competencia y clase de juicio en que se deba
sustanciar la demanda, así como sobre cualesquiera otros hechos de los que pueda depender la
validez del juicio y la procedencia de una sentencia sobre el fondo».
La norma contiene una relación de presupuestos procesales comunes a todo tipo de demanda y una
cláusula general abierta, en cuya virtud ha de alegarse también sobre la concurrencia de
determinados presupuestos especiales.
a. Comunes. Son los que han de cumplirse en todo proceso. Pueden, a su vez, ser divididos en:
presupuestos del órgano jurisdiccional, de las partes y del objeto procesal.
El cumplimiento de tales presupuestos ha de acreditarse mediante los documentos procesales
requeridos por el art. 246 (poderes notariales de representación material y procesal y que
acrediten la competencia objetiva y territorial y el procedimiento adecuado). Según el art. 403.3
su omisión podría acarrear la inadmisión de la demanda, al establecer dicho precepto que
«Tampoco se admitirán las demandas cuando no se acompañen a ella los documentos que la ley
expresamente exija para la admisión de aquéllas…». Pero no secundamos esta rígida
interpretación. Al tratarse de requisitos perfectamente sanables en la comparecencia previa
(418.1 y 2) y en la vista del juicio verbal, su omisión no debiera acarrear la inadmisión de la
demanda, por lo que los arts. 269 y 272 permiten abonar por la solución contraria.
Dentro de tales requisitos procesales reviste singular importancia la determinación de la cuantía
o valor del bien litigioso, que ha de reflejarse en la demanda y justificarse documentalmente
(264.3), toda vez que, de su concreción, puede depender la determinación del procedimiento
aplicable (249.2 y 250.2) o el cumplimiento de la suma de gravamen en la casación (477.2.2º y
255.1). La determinación de la cuantía queda, además, fijada definitivamente en la demanda
(253.1.II), si no es impugnada por el ddo y nada opone a este respecto el juez ex art. 254.1 con
anterioridad a su admisión. El juez no puede inadmitir la demanda por esta causa, sino tan sólo
otorgarle el cauce procedimental que corresponda (254.1.II) o requerir al actor para que subsane
el defecto advertido, en cuyo caso sí que podría decretar su archivo si hiciera caso omiso a dicho
requerimiento (254.4).
El art. 399.4 no hace alusión alguna a la legitimación activa y pasiva, lo que resulta correcto, ya
que la legitimación no constituye presupuesto procesal alguno, sino un elemento de la
fundamentación de la pretensión, por lo que debe ser expuesta en los fundamentos materiales.
Sin embargo, de esta regla debe exceptuarse la capacidad de conducción procesal y el
litisconsorcio necesario, que es una excepción vigilable de oficio y, por tanto, un auténtico
presupuesto procesal, así como la legitimación por sustitución y de determinadas relaciones
jurídicas.
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b. Especiales. Igualmente han de reflejarse en la demanda los presupuestos procesales específicos
de cada procedimiento o «hechos de los que pueda depender la validez del juicio y la
procedencia de una sentencia de fondo».
Estos presupuestos especiales pueden condicionar la admisión de la demanda (así, los
contemplados en los arts. 403 y 439) o la admisibilidad de una sentencia de fondo.
Son presupuestos que condicionan la validez de la demanda los ss:
 La falta de jurisdicción.
 Ausencia de competencia objetiva, funcional y territorial indisponible.
 Falta de capacidad para ser parte, de postulación y de conducción procesal.
 Presupuestos especiales del objeto procesal (la autocomposición, la reclamación previa, las
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cauciones y requerimientos), (art. 403.2 en relación con los arts. 266.1 y 403.3).
Tales presupuestos han de acreditarse mediante la aportación de los documentos relacionados
en el art. 266, cuyo incumplimiento puede acarrear su imposibilidad de sanación, debido a la
rígida preclusión que establecen los arts. 269 y 272 en materia de aportación de documentos.
b. Fundamentos materiales. Una vez plasmados, en el escrito de demanda, los fundamentos procesales,
han de reflejarse, en epígrafe separado, los fundamentos materiales, que pueden ser sistematizados
en subjetivos y objetivos:
a. Subjetivos. Contemplan la legitimación, activa y pasiva de las partes o relación jurídica de Dº
material, que ligan al actor y al ddo con el objeto litigioso mediato o dº subjetivo, bien o interés
jurídico que se discute en el proceso.
b. Objetivos. Son las normas jurídico materiales invocables o aplicables a los hechos constitutivos
reflejados en las alegaciones de hecho de la demanda.
Los documentos acreditativos de la legitimación activa y pasiva han de ser incorporados a la
demanda del juicio ordinario y del verbal (399.3), sin perjuicio de que el actor pueda aportar, en el
acto de la vista, los documentos, medios, instrumentos dictámenes e informes, relativos al fondo del
asunto, cuyo interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones
efectuadas por el ddo en la contestación a la demanda (265.3).
2. Admisión e inadmisión de la demanda
Una demanda puede ser rechazada a limine litis en los supuestos contemplados en los arts. 403 y 439 en relación
con los arts. 264 y 266. En este supuesto, el Tribunal dictará resolución de inadmisión de la demanda, que
revestirá la forma de Auto (206.1.2ª), contra el que el actor podrá interponer recurso de apelación (455), habida
cuenta de su carácter definitivo. El auto de inadmisión de demanda, al no afectar al fondo, que queda
imprejuzgado, no produce efectos materiales de cosa juzgada (222.1), por lo que el dte puede, una vez
subsanados los defectos procesales, volver a plantear la demanda, salvo que la inadmisión obedezca a la
caducidad de la acción.
El Letrado AJ ha de efectuar un examen jurídico procesal a la demanda. Si como resultado de este examen, el
Letrado AJ viera que la demanda no se encuentra en ninguna de las causas de inadmisión de los arts. 403 y 404, y,
una vez examinados de oficio también los presupuestos procesales de jurisdicción, competencia objetiva y
territorial (cuando sea imperativa), «dictará decreto admitiendo la misma y dará traslado de ella al ddo para
que la conteste en el plazo de 20 días» (404.1 y 440.1).
Si el procedimiento fuere inadecuado por razón de la cuantía o de la materia, el Letrado AJ le otorgará la
tramitación que corresponda. Contra esta diligencia, cabrá recurso de revisión (254.1). Si no pudiera fijarse la
cuantía del bien litigioso o no se justificara el procedimiento instado en la demanda, el Letrado AJ ordenará la
subsanación y, si el actor no lo subsanara, el Tribunal le dará a los autos el curso que estimara procedente (254.4).
Asimismo, podría el tribunal, previa dación de cuenta del Letrado AJ, inadmitir la demanda por manifiesta falta
de incapacidad del dte (9). No obstante, en caso de duda, debe dejar este extremo para resolverlo en la
comparecencia previa (416.1.1ª y 418). También la postulación y representación procesal es vigilable de oficio en
la comparecencia previa (414.2-4).
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En caso de acumulación improcedente de acciones, requerirá al actor para que subsane el defecto en el plazo de
5 días, finalizado el cual sin que proceda o no se realice dicha subsanación, decretará el archivo de la demanda
(73.4).
Los efectos de la admisión de la demanda pueden ser objetivos y subjetivos:
 Objetivos. Se designan bajo la denominación genérica de la litispendencia, la cual retrotrae sus efectos al
momento de la presentación de la demanda (410).
 Subjetivos. Consisten en establecer la carga al ddo de personarse en el procedimiento a fin de proceder a
la contestación de la demanda, en sus diversas modalidades, o a allanarse a la pretensión. Si el ddo no
compareciera, «será declarado en rebeldía» (496.1) con los efectos propios de los arts. 496-508.
En el supuesto de que exista una pluralidad de ddos, el plazo de 20 días previsto en el art. 404, empezará a correr
individualmente, para cada uno de ellos, desde la fecha de su respectiva notificación.
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LECCIÓN 16. LA LITISPENDENCIA


I. LA LITISPENDENCIA
1. Concepto, naturaleza y fundamento
Por litispendencia se entiende el conjunto de efectos que produce la admisión de la demanda.
Aunque tales efectos también pueden ser materiales (así, la constitución en mora del deudor, la interrupción de la
prescripción o la obligación de devengo de intereses legales), los que aquí nos interesan son los procesales, de los
cuales el fundamental es la perpetuatio iurisdictionis, en sus 2 manifestaciones:
 Positiva, en cuanto, de un lado, traba al órgano judicial y le crea la obligación de resolver, con congruencia
y a través del procedimiento adecuado, el objeto procesal, el cual queda definitivamente fijado, con
prohibición de mutatio libelli; y de otro, otorga a las partes todo el conjunto de posibilidades, cargas y
obligaciones procesales que se derivan del procedimiento incoado.
 Negativa o imposibilidad de que sobre ese mismo objeto procesal pueda conocer otro órgano
jurisdiccional. Si así lo hiciera, podrá el ddo oponer, en el 2º procedimiento, la excepción de litispendencia.
El fundamento y naturaleza de la litispendencia descansa en:
 En la obligación constitucional de permitir el libre acceso de los ciudadanos a los tribunales, que conlleva
la obligación constitucional del juez de admitir las demandas, sin que, como regla general, pueda
producirse una denegatio actionis (403.1).
 Atendiendo a su efecto negativo, la litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada, a
la que viene a prevenir o garantizar sus futuros efectos.
2. Presupuestos y requisitos. Tema 8 (II.2.B y C).
3. Cómputo
El art. 410 («la litispendencia se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida») consagra
el criterio de que el momento de producción de efectos de la litispendencia es el de admisión de la demanda, la
cual, si es admitida, ha de retrotraer sus efectos al día de su presentación.
4. Efectos de la litispendencia
A) Materiales
a) La interrupción de la prescripción. Como consecuencia de la admisión de una demanda se puede obtener,
tanto la interrupción de la prescripción adquisitiva, como la de la extintiva.
a. Adquisitiva. Dispone el art. 1945 CC que «la interrupción civil se produce por la citación judicial hecha
al poseedor, aunque sea por mandato de juez incompetente».
No se puede configurar la interrupción de la prescripción adquisitiva o usucapión como un efecto
material en sentido estricto, de la litispendencia, ya que dicha interrupción procederá ante cualquier
tipo de citación judicial o, para ser más precisos ante cualquier emplazamiento del poseedor, aunque
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no lo fuera en calidad de ddo (así, en un acto de conciliación), ni lo fuera por el juez competente. De
este modo, el art. 1947 CC erige al acto de conciliación como instrumento idóneo para obtener la
interrupción de la prescripción, siempre y cuando la demanda se interponga dentro de los 2 meses
posteriores a su celebración. En tal supuesto, la interrupción de la prescripción se produce desde el
momento de admisión de la papeleta de conciliación (479 LEC/1881).
Tratándose de una demanda, el momento de interrupción de dicha prescripción adquisitiva no lo es
aquí el de su admisión, sino el del emplazamiento y, dentro de él, el del día en el que el ddo suscriba
su pertinente acuse de recibo.
b. Extintiva. Distinto a la prescripción adquisitiva es la prescripción extintiva o de las acciones, la cual
también se interrumpe con la admisión de la demanda. Dispone, a tal efecto el art. 1973 CC que «la
prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación
extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor».
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De la lectura del precepto claramente se infiere que, aunque no sea el único modo de interrupción de
la prescripción extintiva, la admisión de la demanda, en la medida en que supone ejercicio de la
acción ante los tribunales, produce dicha interrupción.
Nótese que el precepto no exige el ejercicio de la acción en forma de demanda, sino sencillamente su
ejercicio ante los Tribunales. Por esta razón, el TS ha admitido la demanda de pobreza como medio
idóneo para obtener dicha interrupción, siempre y cuando pueda, de su lectura, individualizarse la
pretensión. Con el cumplimiento de idéntico requisito, mutatis mutandis puede reclamarse la
aplicación de esta doctrina a determinados actos preparatorios de la demanda, tales como las
diligencias preliminares (256 y ss) o los actos de prueba anticipada y aseguramiento de la prueba
(293 y ss).
Asimismo, pueden alcanzarse tales efectos interruptorios mediante el acto de conciliación. Así se
encarga de establecerlo el art. 479 LEC/1881, con respecto al cual la jurisprudencia del TS ha tenido
también ocasión de afirmar que, para que dicha interrupción surta sus efectos, es necesario que la
demanda ppal sea interpuesta en el plazo de 2 meses, contados desde la celebración de dicho acto.
Finalmente, también puede obtenerse la interrupción de la prescripción extintiva mediante
instrumentos materiales, tales como el requerimiento del acreedor al deudor para que cumpla su
obligación y el reconocimiento de la deuda efectuado por el deudor.
b) Constitución en mora del deudor y devengo de intereses legales. En 2º lugar, la admisión de la demanda
tiene como otro de los efectos materiales, el de constituir en mora al deudor. Así se encarga de señalarlo
el art. 1100 CC: «incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor
les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación». Los ppales efectos de la mora del
deudor consisten en poder ser condenado al pago de la pertinente indemnización de daños y perjuicios
(1101 y ss.) y al de los intereses legales (1109).
Pero el tratamiento de uno y otro efecto es distinto. En tanto que la constitución en mora del deudor
puede obtenerse a través de cualquier reclamación extrajudicial (por ej, un requerimiento notarial), los
intereses legales (no los convencionales, cuyo nacimiento puede condicionarse a cualquier momento
anterior, como lo sería el del cumplimiento de la obligación) nacen desde que son judicialmente
reclamados, con lo que se configuran como un efecto exclusivo y típico de la litispendencia (410).
Ahora bien, la circunstancia de que el CC no exija la admisión de la demanda, sino tan sólo la reclamación
judicial, permite sustentar la tesis de que también la demanda de acto de conciliación es idónea para
ocasionar dicho nacimiento de los intereses legales.
c) El surgimiento de los bienes litigiosos. Finalmente la litispendencia ocasiona también que la pretensión
mediata es decir, el bien o interés que se discute en el proceso, adquiera el carácter de bien litigioso.
Este carácter surge, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1535.II CC, «desde que se conteste a la
demanda» (nuevamente reaparece la tesis del proceso como contrato de litis contestatio) y no desde su
admisión, tal y como dispone el art. 410.
Sin embargo, para que este carácter pueda ser reclamable frente a 3os, es necesario que se adopte la
oportuna medida cautelar con efecto registral que impida al 3º ampararse en la buena fe. De aquí la
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conveniencia de inscribir en el Registro de la Propiedad la oportuna anotación de embargo o
sencillamente obtener la correspondiente «anotación preventiva de demanda» (42.1 LH).
La conversión de un crédito en litigioso permite extinguirlo al deudor siempre y cuando satisfaga al
acreedor el ppal, intereses y costas causadas. Son rescindibles los contratos sobre créditos litigiosos
celebrados sin el consentimiento del acreedor.
B) Procesales
a) Positivos. El efecto positivo de la litispendencia consiste en trabar la competencia de un determinado
órgano jurisdiccional para que conozca de un determinado objeto procesal. La litispendencia genera, por
tanto, sus efectos, tanto con respecto al órgano jurisdiccional, como con respecto a las partes.
a. En el órgano judicial. Una vez examinada por el juez su propia jurisdicción y competencia y admitida
la demanda, surge en el órgano judicial la obligación de solucionar el litigio u objeto procesal que se
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le ha trabado. Ningún otro órgano jurisdiccional, mientras esté pendiente el proceso declarativo,
salvo que carezca de alguno de los presupuestos procesales de jurisdicción o competencia (en cuyo
caso nos encontraríamos ante un claro supuesto de nulidad radical, contemplado por el art. 225.1),
podrá conocer de ese objeto procesal que ha quedado trabado jurisdiccionalmente y con respecto al
cual el juez está obligado a resolver con todas las exigencias de la doctrina constitucional sobre el dº
a la tutela (resolución motivada, fundada en Dº, razonada y razonable y congruente).
Debido a la introducción del ppio de la oralidad, esa obligación de resolver el conflicto es predicable,
en ppio, exclusivamente del juez que admitió la demanda, salvo casos justificados de enfermedad,
sanción disciplinaria, jubilación o promoción del titular del órgano judicial. Ello es debido, a que sólo
dicho juez tiene, so pena de nulidad de actuaciones judiciales, la obligación de inmediación en todas
las comparecencias, tanto la previa, como la ppal (137). Como consecuencia de lo anterior, tiene la
obligación de dictar la sentencia, porque, en un proceso oral, tan sólo el juez que ha presenciado la
prueba, está legitimado para dictar la sentencia.
La admisión de la demanda genera la obligación del juez de conocer de todo el proceso declarativo
hasta el pronunciamiento de una resolución definitiva. De dicho procedimiento tan sólo quedará
liberado mediante los actos (normales y anormales) de finalización del proceso y hasta la obtención,
bien de una sentencia firme, bien de la interposición de un recurso devolutivo, en cuyo caso la
litispendencia se traslada al tribunal ad quem (normalmente la AP).
b. En el objeto procesal. Los efectos ppales que se ocasionan con la admisión de la demanda son 2: la
prohibición de la mutatio libelli y la preclusión, para el dte, de la entrada de nuevos hechos y causas
de pedir.
a. La prohibición de la mutatio libelli. Como consecuencia de la admisión de la demanda queda
fijado definitivamente para el actor el objeto procesal. A partir de ese momento, tal y como
dispone el art. 412, no le es posible modificar su pretensión. La razón de esta prohibición de
transformación de la demanda reside en el dº de defensa: el ddo tiene dº a contestar a la
demanda en los términos en los que se le ha dado traslado de la misma. Cualquier variación en
sus elementos esenciales, es decir, en la petición o en la causa petendi, le generaría indefensión.
La prohibición de transformación de la demanda hay que extenderla también a la acumulación
inicial de pretensiones (401) y a la entrada de nuevos documentos (270) e incluso a la
prohibición del ius novorum (464) en la 2ª instancia, en la medida en que, mediante tales nuevos
actos de prueba, se pueden introducir nuevos hechos que sustancien causas de pedir diferentes,
y originen, por tanto, indefensión al ddo. Sin embargo, es posible la ampliación del objeto por el
ddo mediante la reconvención y las excepciones análogas, tales como la prescripción y nulidad
de contrato (408). Lo que no puede hacer el ddo es, sin haber alegado una excepción, plantearla
en la 2ª instancia o en la casación.
Pero esta prohibición de cambio de la demanda no significa, tal y como dispone el art. 412.2,
que no pueda el dte efectuar «alegaciones complementarias» (426). Como su nombre indica,
tienen por finalidad obtener la plenitud del objeto procesal, sin que pueda el dte alterar los
elementos esenciales de su pretensión. Por tanto, se pueden rectificar errores de la demanda,
formular aclaraciones o explicaciones e incluso adicionar «hechos nuevos, pero siempre y cuando
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se circunscriban a fundamentar la pretensión ya deducida y en los términos previstos en los arts.
426.4 y 286». Asimismo, puede el ddo variar sus argumentos jurídicos en las conclusiones (433.3
a sensu contrario).
Distinto de los hechos nuevos son las innovaciones en el estado de las cosas o en el de las
personas o 3os, los cuales en nada han de afectar a la mutación del objeto procesal. De este
modo, la valoración del bien litigioso queda definitivamente fijado en la demanda con
independencia de sus futuras fluctuaciones de valor, lo que puede tener importantes
consecuencias procesales (así, para la suma del gravamen en el recurso de casación). Lo mismo
puede decirse con el domicilio del ddo, una vez contestada la demanda, pues es una obligación
de las partes, la de notificar al tribunal sus cambios de domicilio (155.5). Otro tanto cabe afirmar
con el interés del menor ante un cambio de circunstancias de sus progenitores con respecto a
una impugnación de una declaración de desamparo.
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Si la innovación consistiera en la pérdida del objeto procesal por falta de legitimación para el
sostenimiento de la pretensión, el art. 413 se remite al 22, autorizando al tribunal a dar por
finalizado el procedimiento por satisfacción extraprocesal de la pretensión.
b. La preclusión, para el dte, de la entrada de nuevos hechos y causas de pedir. La preclusión en la
entrada de los hechos en el proceso, que ha de efectuarse en la demanda, no se circunscribe a la
fase declarativa y sucesivas instancias, sino que se extiende también a los futuros procesos que,
en relación a esa pretensión, puedan suscitarse. De aquí la conveniencia de alegar en la
demanda la totalidad de los hechos y de las causas de pedir que fundamenten la pretensión.
En efecto, dispone el art. 400.1 que «cuando lo que se pida en la demanda pueda fundarse en
diferentes hechos o en distintos fundamentos o títulos jurídicos, habrán de deducirse en ella
cuantos resulten conocidos o puedan invocarse al tiempo de interposición, sin que sea admisible
su alegación para un proceso ulterior». Y su nº 2º se encarga de establecer la sanción procesal al
incumplimiento del mandato contenido en su nº 1º: «a efectos de litispendencia y de cosa
juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos
que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste».
Lo que viene a establecer el art. 400 es la obligación de exhaustividad del dte en la
incorporación de hechos y de causas de pedir a la demanda, cuyo fundamento, en último
término, descansa en la seguridad jurídica y en la economía procesal. Al igual que sucede en el
proceso penal con el dº del acusado a una sentencia de fondo y a no ser juzgado de nuevo por el
mismo hecho, también en el proceso civil se le ha de reconocer al ddo el dº a no ser, a causa de
un litigio, sucesivamente emplazado por la sola razón de que el actor decidiera fragmentar sus
pretensiones y deducirlas en sucesivas demandas, lo cual tampoco sería económico para el
Estado, ya que esta hipotética sucesión de procesos, en un sistema como el de gratuidad de la
justicia, resulta oneroso para todos los ciudadanos. Por otra parte, las demandas constitutivas
no pueden dilatarse excesivamente en el tiempo por la inseguridad jurídica y daños a 3os que
pueden acarrear la incertidumbre de las situaciones jurídicas pendientes de modificación.
Por esta razón, el art. 400 obliga al actor a acumular en la demanda todas las causas de pedir,
entendiendo por tales los hechos jurídicos que fundamentan sus pretensiones.
No obstante, la referencia a la exigencia de aducir la totalidad de los títulos jurídicos hay que
entenderla limitada a las pretensiones constitutivas, en las que rige la doctrina de la
individualización de la demanda. En consecuencia, existirán tantos objetos procesales, como
motivos de impugnación o causas de pedir sucedan y se deduzcan en el proceso.
Sin embargo, la existencia de un plazo de caducidad en el ejercicio de las acciones constitutivas,
convierte, en cierto modo, en inútil al art. 400, pues, una vez transcurrido dicho plazo, no se
puede volver a suscitar demanda de anulación o de impugnación alguna.
Pero el ámbito de aplicación del art. 400 no puede reclamarse en los procesos sumarios, que
gozan de una cognición limitada a determinados aspectos de la relación jurídico material
debatida. Al no poderse deducir, en ellos, la totalidad del objeto procesal y no producir las
sentencias que en tales procesos sumarios recaigan plenos efectos materiales de la cosa juzgada
(447.2-4), resulta claro que no se les puede exigir a ellos la obligación de exhaustividad del art.
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400.1 y consiguiente prohibición de su nº 2º.
Esta obligación de exhaustividad y consiguiente sanción de la preclusión tampoco puede
extenderse indistintamente a los hechos y a las alegaciones jurídicas, aun cuando la redacción
del art. 400.1 pudiera llevar a esta precipitada conclusión. La preclusión, a fin de evitar
situaciones de indefensión, ha de ser rígida en todo lo referente a la introducción de nuevos
hechos, dada la prohibición del ius novorum, de introducción de nuevos hechos o de nova
reperta una vez trascurrida la fase de alegaciones (222.2), existente en nuestro ord., tanto en la
1ª (270, 286, 400.1.II y 412), como en la 2ª instancia (460.3 y 446). La única excepción a este
ppio la constituyen las «alegaciones complementarias o de hechos nuevos o de nueva noticia»
permitidas en la LEC (400.I.II). Fuera de estos supuestos, la introducción intempestiva de nuevos
hechos constitutivos de otros dºs de crédito, distintos a los afirmados en la demanda, sin duda
alguna, ocasionaría una indefensión material al ddo y de aquí la necesidad de la vigencia de esta
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prohibición.
La sanción procesal al incumplimiento de esta obligación la contempla el art. 400.2, en cuya
virtud «a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos
aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si
hubiesen podido alegarse en este». Este precepto viene a completar la identidad de las causas de
pedir, y lo efectúa, mediante una ficción jurídica, conforme a la cual se ocasionará el efecto
negativo o excluyente de la cosa juzgada y de su antecedente procesal, la litispendencia, no sólo
con respecto a las causas de pedir, deducidas en el 1er proceso y las cuestiones prejudiciales, sino
también con respecto a las que, en relación con la misma pretensión, pudo el actor efectuar en
la 1ª demanda y, sin embargo, no lo hizo con infracción de lo dispuesto en el art. 400.1.
b) Negativos. El efecto negativo o excluyente faculta a la parte interesada, es decir, al ddo, a plantear, en el
2º proceso incoado, la excepción de litispendencia.
Para que la excepción de litispendencia, deducida en el 2º proceso, pueda ser estimada, es necesario que
concurran determinados presupuestos y requisitos procesales:
a. Los presupuestos procesales se resumen en uno solo, la identidad del objeto procesal (222.1), la
cual es susceptible de sistematizarse en la concurrencia de las 3 clásicas identidades: de partes, de
peticiones y de causas de pedir.
b. Junto al anterior clásico presupuesto, han de concurrir además otros requisitos procesales derivados
de la existencia efectiva de pendencia entre auténticos procesos.

LECCIÓN 17. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA


I. LA CARGA PROCESAL DE COMPARECENCIA DEL DEMANDADO
Juicio ordinario. El art. 404 dispone que, una vez admitida la demanda, el juez dará traslado de ella al ddo y le
concederá un plazo de 20 días para que se persone y la conteste en la forma y con el contenido previsto en los
arts. 405 y ss.
Juicio verbal. El art. 440.1 contempla similar prescripción. Obliga al juez, una vez admitida la demanda, a citar a
ambas partes, actor y ddo, en un plazo no inferior a 10 dias, ni superior a 1 mes, a la realización de la vista en la
que expondrán oralmente sus alegaciones.
En nuestro ord. procesal no existe una auténtica obligación procesal de comparecencia, ni del dte, ni del ddo, por
cuanto el juez no puede constreñir a las partes a que ejerciten sus respectivos dºs a la tutela y de defensa.
Lo que tiene el ddo es la carga procesal de responder a la llamada del juez y de ejercitar su dº de defensa, puesto
que, si no levanta dicha carga mediante su simultánea personación y contestación a la demanda, se celebrará con
la sola presencia del actor la audiencia preliminar o el juicio verbal (414.3.II) y el juez declarará su «rebeldía» (496
y 442.2), exponiéndose a una sentencia desfavorable, dictada inaudita parte. Esta carga procesal de
comparecencia se acrecienta en determinados procedimientos:
 El monitorio, en el que su incumplimiento puede generar un título de ejecución (816).
 El desahucio por falta de pago, en el que el impago o no consignación de la renta, pueden ocasionar el
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lanzamiento (440.3 y 22.4).
En realidad, existen 2 cargas procesales, la de comparecencia y la de contestación a la demanda, que los arts.
404, 440.1 y 443.1 acertadamente involucran simultáneamente.
Junto a estas 2 tradicionales cargas procesales, la LEC ha introducido también la de denunciar, dentro de los 10 1os
días del plazo de contestación (64.1) y a través de la declinatoria, determinados presupuestos procesales del
órgano jurisdiccional, tales como su propia jurisdicción, competencia territorial o la sumisión al arbitraje.
II. LA CARGA PROCESAL DE CONTESTACIÓN: POSIBLES CONDUCTAS DEL DEMANDADO
Una vez comparecido el ddo en el proceso, se le ofrecen 3 posibilidades procesales:
 Allanarse a la pretensión (405.1), en cuyo caso finalizará el procedimiento (21).
 Contestar a la demanda (405).
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 Sin perjuicio de la contestación, formular una nueva pretensión contra el actor o reconvención (406).
1. Allanamiento
Art. 405.1: el ddo «también podrá manifestar en la contestación su allanamiento a alguna o algunas de las
pretensiones del actor, así como a parte de la única pretensión aducida».
El allanamiento es un acto del ddo, por el que, manifestando su conformidad con la pretensión formulada por el
dte, pone fin al proceso, provocando la emisión de una resolución con todos los efectos de la cosa juzgada. De
conformidad con lo dispuesto en el art. 21 el allanamiento puede ser total o parcial:
 Total. Cuando el ddo reconoce todas las pretensiones, declarativas y de condena, del actor y manifiesta su
disposición a cumplir voluntariamente con todas las prestaciones. Tan solo el allanamiento total produce
la finalización anormal del procedimiento (21.1).
 Parcial. Cuando dicho reconocimiento se limita a determinadas pretensiones y no a otras, o cuando
existiendo una sola pretensión la conformidad se circunscribe a un solo pronunciamiento.
En cualquier caso, el allanamiento ha de ser personal, claro, concluyente e inequívoco, expreso, consciente y
previsible y efectuado sin condicionamiento alguno. El allanamiento, en tanto acto de disposición del dº
subjetivo material, ha de ser expreso, debiéndose plasmar en el suplico de la contestación a la demanda.
2. La contestación a la demanda
El ddo también puede proceder a negar determinados hechos de la demanda y alegar otros que desvirtúen la
fundamentación de la pretensión. Para este supuesto de conducta defensiva del ddo deberá articular el
correspondiente escrito de contestación a la demanda.
A) Concepto y fundamento
Se entiende por contestación a la demanda el acto de postulación del ddo por el que se reconocen o niegan los
hechos de la demanda, se determina el tema de la prueba y se solicita del órgano jurisdiccional la inadmisión
y/o la desestimación, total o parcial de la pretensión.
Su fundamento hay que residenciarlo en el dº fundamental de defensa del art. 24.2 CE y en el cumplimiento de los
ppios constitucionales de contradicción e igualdad de armas, que implícitos en el también dº fundamental a un
proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE, son consustanciales al concepto mismo de proceso.
B) Requisitos
a) Subjetivos. La contestación a la demanda es, ante todo, un acto de postulación del ddo, que se dirige
contra el dte y se presenta o se expone verbalmente ante el juez que está conociendo de la demanda,
para solicitarle su absolución procesal y/o material.
En la contestación a la demanda han de observarse la concurrencia de todos los presupuestos procesales:
del tribunal, del objeto procesal y de las partes.
El ddo, si quiere hacer valer el conjunto de excepciones procesales que pueden dilucidarse a través de la
declinatoria (falta de jurisdicción, sumisión a arbitraje y falta de competencia en cualquiera de sus
manifestaciones), es necesario que lo solicite dentro de los 10 1os días del plazo para contestar a la
demanda (64.1, 416.2 y 443.2.II). No obstante, producida la denuncia de la declinatoria, puede el ddo ad
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cautelam (es decir, para el supuesto de que no prospere la declinatoria) efectuar la contestación de fondo,
sin que ello implique una sumisión tácita.
En la medida en que los presupuestos procesales son obstáculos que impiden la emisión de una sentencia
de fondo, ha de ser el actor quien tenga el interés en observar el cumplimiento de los presupuestos
procesales, con el fin de que se constituya válidamente la denominada relación jurídica procesal. Así:
 Incumbe al dte la carga de presentar la demanda ante el órgano judicial competente, de instar el
procedimiento adecuado y de cumplir con la capacidad y legitimación, tanto activa, como pasiva,
debiendo dirigir la demanda contra todos los litisconsortes necesarios.
 El ddo tiene la carga de integrar determinados presupuestos procesales relativos a él mismo, como
son los de representación material, capacidad de actuación procesal y de postulación. Si no lo hiciera,
el juez, en la comparecencia previa, sugerirá su subsanación y, si desobedeciera dichos
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requerimientos, podrá declarar al ddo en rebeldía (418.3).


b) Objetivos. Vienen determinados por la fundamentación y el petitum.
1. La fundamentación. Al igual que el escrito de demanda del juicio ordinario, la forma de contestación
a la demanda consta de 2 partes diferenciadas: la alegación fáctica y la jurídica.
a. La alegación fáctica. De los 2 elementos, y, en general, de todo el escrito de contestación a la
demanda, las alegaciones de hecho constituyen la parte más importante de este acto de
postulación. A través de la introducción de los hechos defensivos se cierra definitivamente el
objeto procesal y se determina el tema de la prueba.
o Contestación y objeto procesal. Salvo en las excepciones reconvencionales, la contestación
a la demanda no delimita el objeto del proceso, que queda conformado por la sola
deducción de la pretensión en el escrito de demanda. Ahora bien, la contestación de la
demanda contribuye a cerrar definitivamente el objeto del proceso, impidiendo al ddo la
introducción posterior de nuevos hechos que puedan individualizar excepciones no
alegadas en su escrito de contestación a la vez que delimita los límites de la congruencia de
la sentencia, la cual, en ppio, no sólo ha de ser congruente con «las demandas y demás
pretensiones de las partes», sino también con «los puntos litigiosos que hayan sido objeto
del debate» (218.1).
o Contestación y tema de la prueba. Pero el escrito de contestación a la demanda también
otorga seguridad jurídica al dte, quien, a partir de la contestación a la demanda, podrá
saber a ciencia cierta las excepciones que definitivamente va a utilizar el ddo en el proceso
y, lo que es más importante, sobre qué hechos, por haber sido negados por el ddo, ha de
recaer su actividad probatoria (la actividad probatoria del dte). Es decir, mediante la
contestación a la demanda se determina también el tema de la prueba.
Esta es la razón, por la cual el art. 399.3 exige que los hechos se plasmen en la demanda
«de forma ordenada y clara con el objeto de facilitar su admisión o negación por el ddo al
contestar» y, por la misma, el art. 405.2 requiere que «en la contestación a la demanda
habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor», sancionando, el 2º ap. del
mismo art., con los efectos de la ficta confessio, el silencio o las respuestas evasivas del ddo.
De aquí que el escrito de contestación haya de guardar una forma correlativa con los
hechos de la demanda, con respecto a los cuales el ddo procederá, bien a reconocerlos,
bien a negarlos o contradecirlos. En su caso, el ddo podrá impugnar los documentos
aportados por el actor (320), si bien, en el juicio ordinario, dicha impugnación puede
efectuarse en la comparecencia previa (427).
Asimismo, el ddo habrá de determinar y aportar todos los documentos acreditativos del
cumplimiento de sus presupuestos procesales (o del incumplimiento de los del actor) y de
los que funden sus excepciones, prescritos en los arts. 264-265, puesto que, al igual que en
la demanda, el trámite de la contestación determina el momento preclusivo de la entrada
de la prueba documental en el proceso (269-272).
Si el ddo no contestara en términos categóricos, sino hipotéticos o evasivos o rehusara
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efectuar contestación alguna, el art. 405.2 faculta al juez a estimar tales respuestas como
admisión de hechos. Con ello se viene a sancionar una doctrina consagrada ya en la
jurisprudencia, según la cual el silencio o las respuestas evasivas, efectuadas en la
contestación, pueden considerarse por el tribunal como admisión de hechos.
Si el ddo reconociera la totalidad de los hechos, pero discrepara jurídicamente de la
calificación de los mismos, no existirá thema probandi, y, por tanto, el tribunal podrá obviar
la fase probatoria y dictar inmediatamente sentencia (428.3).
Pero, si el ddo, como suele ocurrir en la práctica, negara o contradijera determinados
hechos de la demanda, queda fijado, mediante esta contradicción el tema de la prueba, de
tal suerte que, de un lado, el dte tendrá que acreditar los hechos, controvertidos por el ddo
y constitutivos de su pretensión, con respecto a los cuales le incumbe la carga material de la
prueba, y de otro, el juez podrá repeler por impertinentes aquellos medios de prueba que
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no se ajusten a dicho tema probatorio.


Art. 281.3: «están exentos de prueba los hechos sobre los que exista plena conformidad de
las partes»  a sensu contrario  siempre que el ddo niegue los hechos de la demanda o
los contradiga, el actor habrá de probar los hechos constitutivos de su pretensión. Por tanto,
una conducta meramente negativa del ddo no exonera al actor de la carga de la prueba, si
bien dicha defensa exclusivamente negativa puede hacer acreedor al ddo de su condena en
costas y de una sanción económica por incumplimiento de la buena fe procesal (247).
Esta fijación del tema de la prueba puede ser objeto de modificaciones accidentales en la
comparecencia previa, en la que el art. 428 faculta a las partes para que, junto al tribunal,
«fijen los hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes». Pero,
no obstante la redacción del precepto, debemos dejar claro que:
 El juez de oficio no puede introducir nuevos hechos, aunque sí medios de prueba
(429.1.II y 282). Introducir nuevos hechos por el juez infringiría el ppio de aportación.
 Tampoco puede una parte, sin consentimiento de la contraria, modificar sus
alegaciones de hecho que se erijan en fundamento o causa de su pretensión o de la
defensa. Este extremo ocasionaría una indefensión material a la parte contraria.
En el juicio verbal, el ddo habrá de concentrar en sus alegaciones orales todas sus
excepciones procesales y materiales. Finalizada su exposición y, tras el trámite, también oral,
de réplica del actor, «se dará la palabra a las partes para fijar con claridad los hechos
relevantes en que fundamenten sus pretensiones» (443.4).
o Las excepciones. Los hechos que ha de alegar el ddo en su escrito de contestación son los
que integran las excepciones. De conformidad con su naturaleza, su apreciación por el
tribunal puede ocasionar una sentencia absolutoria en la instancia o una sentencia de
fondo. Las excepciones son siempre actos de aportación de hechos del ddo y no de mera
negación de los hechos del actor, si bien esta conducta negativa no exonera al actor de su
carga de la prueba (281.3).
Estos hechos del ddo, que plasma en el escrito de contestación a la demanda:
 Pueden poner de relieve el incumplimiento del actor de determinados presupuestos
procesales o requisitos de la demanda, en cuyo caso el ddo instará la inadmisión de la
pretensión.
 Pueden servir para desvirtuar la relación jurídico material debatida, debiendo, en este
caso, el ddo solicitar la desestimación de la pretensión.
De conformidad con esta distinción, el art. 405 también diferencia las excepciones
procesales de las excepciones materiales.
Como consecuencia de la vigencia del dº fundamental de defensa del art. 24.2 CE, el ddo es
dueño de alegar en su contestación escrita u oral todas las excepciones procesales y
defensas materiales, que estime pertinentes. Se exceptúan de este extremo los procesos
sumarios, en los que, por no producir las sentencias que en ellos recaigan efectos
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materiales de cosa juzgada (o, dicho de otro modo, por permitirse a las partes acudir con
posterioridad al oportuno proceso ordinario, art. 447), pueden limitarse los medios de
defensa del ddo. Esto es precisamente lo que realiza el art. 444 con determinados procesos
sumarios que han de tramitarse a través de las normas del juicio verbal.
 Excepciones procesales. A ellas se refiere el art. 405.3, en cuya virtud «también habrá
de aducir el ddo, en la contestación a la demanda, las excepciones procesales y demás
alegaciones que pongan de relieve cuanto obste a la válida prosecución y término del
proceso mediante sentencia sobre el fondo».
De la redacción del art. claramente se infiere que tales excepciones procesales son
denuncias del ddo efectuadas al incumplimiento por el actor de presupuestos
procesales y de ciertos requisitos de la demanda. Sin perjuicio de su examen de oficio
(así, el de jurisdicción, competencia objetiva y territorial imperativa, proc. adecuado,
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capacidad, indebida acumulación de pretensiones, casos de inadmisión de la demanda


o litisconsorcio pasivo necesario), su ausencia puede también ser evidenciada por el
ddo en su escrito de contestación a la demanda. Deben ser dilucidadas en la
comparecencia previa. De este modo, el art. 255.2 establece la carga del ddo de
impugnar la cuantía en su escrito de contestación, lo que reviste singular importancia
para la determinación del procedimiento aplicable (249.2 y 250.2) o el cumplimiento
de la suma de gravamen en la casación (477.2.2º). Si no lo hace y el juez no lo advierte
de oficio ex art. 254, corre el riesgo de que quede definitivamente fijada por la sola
alegación del actor (253.1.II), pues, en la comparecencia previa, tan sólo puede
examinarse esta cuestión si ha sido alegada previamente en la contestación (422-423).
El tratamiento procesal de la declinatoria ha de exceptuarse de dicha regla de carga de
alegación (64 y ss.), que ha de plantearse con anterioridad al escrito de contestación.
La mayoría de las excepciones procesales son supuestos de denuncia por el ddo de
incumplimientos por el actor de determinados presupuestos procesales en la
demanda, con respecto a los cuales el órgano judicial tiene también la obligación de
examinarlos de oficio. Por ello, no existe inconveniente práctico alguno en que, aun no
ejercitándose la pertinente excepción procesal en el escrito de contestación, pueda
ser denunciada en la comparecencia previa. Por tanto, en materia de excepciones
procesales rige una preclusión elástica  en ppio, incumbe al ddo la carga de la
alegación de las excepciones procesales en la contestación a la demanda; pero, si no lo
hace, y salvo la excepción de procedimiento inadecuado o la material de prescripción,
ello no debe constituir óbice alguno para que pueda efectuar dicha denuncia en la
comparecencia previa o incluso, puede y debe el juez, en virtud del ppio de examen de
oficio, proponerlas y resolverlas en dicha comparecencia e incluso en la sentencia.
Las excepciones procesales están dirigidas a obtener la inadmisión de la pretensión,
por cuanto la apreciación por el tribunal de un requisito que condiciona la
admisibilidad de la demanda o que impida, en la resolución definitiva, el examen por el
juez del fondo del asunto, habrá de dejar imprejuzgada la pretensión. Por tanto, la
apreciación por el órgano judicial, bien en la comparecencia previa, bien al término del
proceso, en cualquiera de sus instancias, ocasionará un auto o sentencia absolutoria
en la instancia, es decir, una resolución sin efectos materiales de cosa juzgada, por lo
que el actor podrá volver a deducir nueva demanda sobre el mismo objeto procesal en
la que habrá de subsanar el defecto procesal advertido en dicha sentencia absolutoria.
El art. 416.1 enumera de forma no exhaustiva determinadas excepciones procesales.
 Excepciones materiales y reconvencionales. Las excepciones materiales o defensas son
aquellos hechos aducidos por el ddo que impiden, extinguen o excluyen el dº subjetivo
del actor y cuya apreciación por el órgano jurisdiccional dará lugar a una sentencia
absolutoria en el fondo con todos los efectos materiales de la cosa juzgada. Las
excepciones materiales, en la medida en que intentan desvirtuar la relación jurídico
material que sirve de fundamento a la petición, están dirigidas a obtener la
desestimación de la pretensión.
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La posibilidad de plantear excepciones materiales la reconoce el art. 405.1, conforme al
cual «en la contestación a la demanda, que se redactará en la forma prevenida para
ésta en el art 399 el ddo expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones
del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente».
A diferencia de las excepciones procesales, incumbe al ddo la carga exclusiva de su
alegación en su escrito de contestación, de tal manera que, si no lo hace, no podrá
introducirlas en ningún momento posterior. En este supuesto, el thema probandi
quedará exclusivamente delimitado por los hechos introducidos en la demanda, por lo
que, si el actor prueba los hechos constitutivos de su pretensión, obtendrá una
sentencia favorable a su pretensión.
Tradicionalmente la doctrina procesal suele incluir y sistematizar las excepciones
materiales en 3 tipos de hechos del dº subjetivo del actor: impeditivos, extintivos y
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excluyentes.
 Impeditivos. Son aquellos que obstaculizan el nacimiento de la relación jurídica en
la que el actor sustenta sus hechos constitutivos. No existiendo dicha relación o
siendo nula, no pueden surgir los efectos jurídicos previstos en la norma material
solicitados por el dte. Son hechos impeditivos los que afectan al nacimiento de los
títulos de los que surgen las obligaciones jurídicas (así, la no infracción de norma
alguna en una pretensión resarcitoria ex art. 1902 o, tratándose de una pretensión
de condena, la alegación de incumplimiento de los requisitos del contrato exigidos
por el art. 1261 CC o la del título y el modo en la compraventa), a la validez de los
requisitos que condicionan dicho nacimiento (así los vicios del consentimiento de
los arts. 1263 y ss. CC) o a la relación de causalidad que liga a la fuente de la
obligación con el acreedor o el deudor. Por tanto, los hechos impeditivos niegan la
existencia o la validez del hecho, acto o negocio jurídico, que integran los hechos
constitutivos o causa de pedir de la pretensión, o la legitimación, activa y pasiva, de
las partes.
Pero al dte, si bien tiene la carga de probar los hechos constitutivos de la existencia
de la relación jurídica y de la legitimación, no se le puede exigir, al propio tiempo, la
de su validez. En este caso tendría que acreditar, a través de una suerte de probatio
diabólica, todo un conjunto de hechos negativos (que no existió error, violación,
intimidación o dolo en la prestación del consentimiento) que acrediten la
concurrencia de la validez de los elementos esenciales de la fuente de la obligación.
Por esta razón, y porque la petición del ddo de declaración de invalidez del negocio
lleva implícita una contrapretensión declarativa de nulidad, efectuada por el ddo, el
art. 408.2 faculta al actor a contestar esta excepción material de naturaleza
reconvencional, lo cual no implica la existencia de obligación alguna del ddo de
formular reconvención.
 Extintivos. Parten del supuesto material del válido nacimiento del dº de crédito del
actor, pero niegan su exigibilidad por haber fenecido posteriormente dicho dº de
crédito por alguna de las causas, previstas en el ord., que extinguen el dº subjetivo.
Constituyen un claro ejemplo de hechos extintivos las causas de extinción de las
obligaciones del art. 1156 CC.
De entre tales hechos extintivos (pago, pérdida de la cosa, condonación) hay que
distinguir la excepción de compensación que, en la medida en que conlleva la
determinación de la existencia de un 2º dº de crédito ignorado por el actor en su
demanda, pero afirmado por el ddo en su contestación, merece también la
calificación de excepción reconvencional. De aquí que, al igual que sucede con la de
nulidad del negocio, el art. 408.1 permita al actor formular alegaciones de manera
similar a la reconvención.
 Excluyentes. Al igual que los extintivos, presuponen la existencia y validez de un
título del que dimana el cumplimiento de una obligación, que habría de reputarse
vigente (es decir, sin que concurra ninguna causa de extinción de la responsabilidad
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civil), si no fuera porque el ord. material impide su exigibilidad por causas concretas
y determinadas. Así, la prescripción en nada afecta al nacimiento, validez y vigencia
del dº de crédito, pero, por razones de seguridad jurídica, el legislador ha querido
que el acreedor no perpetúe indefinidamente en el tiempo la exigibilidad de su dº
de crédito. Son supuestos típicos también de hechos excluyentes el beneficio de
excusión o el pacto de espera.
En realidad, dentro de la dicotomía presupuesto/excepción procesal, los hechos
excluyentes constituyen excepciones en sentido estricto, por cuanto, si no son
expresamente aducidas por el ddo, no puede el juez estimarlas en la sentencia,
aun cuando hubieran sido ocasionalmente aducidas por el actor.
Ésta es la diferencia esencial entre los hechos excluyentes, de un lado, y los
impeditivos y extintivos, de otro:
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 Los hechos excluyentes están sometidos al más estricto cumplimiento del ppio
dispositivo y conforman un auténtico dº potestativo del ddo, ya que han de ser
expresamente alegados por él.
 Los hechos impeditivos y extintivos permiten su introducción por cualquiera de
las partes. Esto es debido a que el juez también puede fundar su sentencia en las
alegaciones equivalentes de las partes. De este modo, si de la lectura de la
demanda llega el juez a la conclusión de que el ddo pagó a su actor-acreedor, le
debe absolver en el fondo, aun cuando no hubiera hecho valer esta excepción.
Pero si de la lectura del relato fáctico de la demanda, resultara claro que el dº ha
prescrito y el ddo olvidó invocar esta excepción en su escrito de contestación, no
puede absolverse por esta causa.
b. La alegación jurídica. Al igual que en la demanda, una vez expuestas las alegaciones de hecho, el
ddo debe efectuar, en un orden correlativo, las alegaciones de Dº o fundamentos jurídicos,
distinguiendo, a tal efecto, los fundamentos procesales, de los materiales (399.4).
Pero, si debido a la vigencia de la tª de la sustanciación, los fundamentos jurídicos no
constituyen elemento esencial alguno de la demanda, con mayor razón este carácter accesorio
ha de ser predicable también en el escrito de contestación, habida cuenta, además, de que este
acto de alegación del ddo no delimita el objeto procesal.
Por lo tanto, también en la contestación a la demanda rige la máxima iura novit Curia. Lo
importante en la contestación a la demanda ha de ser la introducción de los elementos de
hecho, de los que el tribunal pueda inferir la concurrencia de cada una de las excepciones. Así,
en el caso de la prescripción, lo que individualiza a esta excepción no es la invocación del
pertinente precepto, de entre los contenidos en los arts. 1966-1968 CC, que la individualiza, sino
la narración fáctica acerca de la fecha de nacimiento de la obligación (dies a quo), sin que hayan
existido por parte del acreedor actos de interrupción de la prescripción (dies ad quem) durante
los plazos preestablecidos en tales normas civiles.
No obstante, resulta aconsejable la invocación de las normas aplicables a las excepciones
alegadas y su jurisprudencia, tanto para persuadir al órgano judicial, como para facilitarle su
labor en orden a la individualización de los preceptos, procesales y materiales, que pueden
ocasionar el éxito de la defensa del ddo.
2. El petitum. En el clásico suplico o solicito del escrito de contestación, el ddo pedirá del tribunal que
se le absuelva de la demanda interpuesta y se condene al ddo al pago de las costas procesales. No
obstante, esta última solicitud de pronunciamiento no es preceptiva, ya que el art. 394.1 consagra,
como regla general, la tª del vencimiento en costas.
La alegación de otras peticiones distintas a la de la desestimación de la demanda (por ej, la de la
declaración de un dº o situación jurídica), pueden convertir a este acto de alegación en una
reconvención implícita.
El petitum de la contestación ha de ser consecuente con la naturaleza de las excepciones invocadas:
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a. Si se han alegado exclusivamente excepciones procesales, se instará la inadmisión de la
pretensión.
b. Si lo que el ddo ha efectuado es una mera defensa negativa o ha aducido excepciones
materiales, solicitará la desestimación de la pretensión.
c) Formales. Tal y como dispone el art. 405.1, el escrito de contestación observará los requisitos de la
demanda contenidos en el art. 399. Es decir, contendrá  un encabezamiento, una exposición, numerada
y efectuada con claridad y precisión, de hechos y otra de fundamentos de dº, y finalizará con el suplico y
los oportunos otrosí.
Si se incumplieran los requisitos anteriores, el Letrado AJ podrá requerir su subsanación, de conformidad
con lo dispuesto en el art. 405.4 que considera de aplicación dicho trámite contenido en el art. 404.2.2).
III. LA «RECONVENCIÓN»
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1. Concepto y fundamento
La reconvención es una nueva pretensión del ddo, yuxtapuesta a su escrito de contestación, que crea en el actor,
a su vez, la carga de ejercitar frente a la misma su dº de defensa, asumiendo, respecto a esta nueva pretensión el
rol de ddo. El TS ha señalado que la reconvención es una acción nueva que se interpone por el ddo y se sustancia
en el mismo proceso y decide en la misma sentencia que la acción ejercitada por el dte.
El fundamento de la reconvención es el mismo que el de la acumulación de acciones. Se trata de un fundamento
de economía procesal, pues sería antieconómico, sobre todo para el ddo, que tuviera que esperar a finalizar el
procedimiento iniciado por el actor o incoar otro en paralelo, cuando en él concurra también la circunstancia de
ser acreedor de su actor. En tal supuesto, lo más racional y menos oneroso es que en un solo procedimiento se
diluciden ambas pretensiones, tanto la del dte como la de ddo.
2. Requisitos
A) Objetivos
El requisito objetivo, que cualifica a la reconvención, consiste en la introducción de una nueva pretensión en el
escrito de contestación a la demanda. Como consecuencia de esta interposición, se ocasiona una inversión de
roles en el proceso, de tal suerte que el ddo se transforma en actor y viceversa.
A este requisito se refiere el art. 406.1, al autorizar que «al contestar a la demanda, el ddo podrá, por medio de
reconvención, formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del dte».
Ahora bien, para que la reconvención sea procedente, es necesario que exista una conexión entre ella y la
contenida en la demanda, y que la naturaleza de la competencia objetiva y del procedimiento lo permitan.
a) La conexión de pretensiones. A ella se refiere el art. 406.1, al establecer que «Sólo se admitirá
reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda ppal». Esta
prescripción la reitera el art. 438.1.II, al exigir que «exista conexión entre las pretensiones de la
reconvención y las que sean objeto de la demanda ppal».
a. Conexión subjetiva (Identidad subjetiva): La reconvención exige que se dirija siempre contra el actor
originario y nunca contra 3os. Siempre ha de dirigirse contra el dte, en la medida en que la
determinación de las partes constituye un elemento esencial del objeto procesal.
b. Conexión objetiva: No debiera exigirse una conexión ni en los hechos, ni siquiera en la causa de pedir.
b) La competencia objetiva. Tampoco es procedente la reconvención «cuando el Juzgado carezca de
competencia objetiva por razón de la materia o de la cuantía» (406.2).
De esta regla el art. 406.2.II exceptúa los asuntos que «por razón de la cuantía hayan de ventilarse en
juicio verbal», sobre los que sí se puede reconvenir en el juicio ordinario, pero nunca, al revés, en el
juicio verbal, por vedarlo el art. 438.1.II y 2.II.
Sin embargo, no pueden acumularse a una reconvención las pretensiones que ratione materiae deben
dilucidarse a través del juicio verbal y ello, porque habrán de sustanciarse a través del correspondiente
procedimiento especial o sumario, que tampoco es acumulable por prohibición genérica del último inciso
del art. 406.2 y expresa del art. 438.1, en todo lo relativo a la reconvención de los procesos sumarios.
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La norma silencia el tratamiento de los presupuestos de la jurisdicción y de la competencia territorial,
presupuestos que también ha de cumplir el ddo y que son siempre vigilables de oficio. Pero, si el actor no
opusiera la declinatoria y la competencia territorial no fuere imperativa, existirá una sumisión tácita.
c) El procedimiento adecuado. Tampoco se admitirá la reconvención «cuando la acción que se ejercite deba
ventilarse en juicio de diferente tipo o naturaleza» (406.2.I).
Cabe la reconvención de pretensiones que deban tramitarse a través de los procedimientos ordinarios,
incluida la del verbal al ordinario, y no es procedente la de los sumarios a un ordinario (438.1.I).
B) Subjetivos
La reconvención, en la medida en que supone el ejercicio de una pretensión por el ddo contra el actor y una
inversión de roles procesales, exige una identidad subjetiva entre ambos. Así lo reconoce la jurisprudencia, que
niega el ejercicio de la reconvención frente a 3os. Si el ddo quiere interponer una pretensión contra un 3º, que no
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ostente vínculo alguno con el actor, habrá de presentar la pertinente demanda en otro proceso.
Pero, puede suceder que exista una pluralidad de partes materiales o formales en la posición actora o dda, en
cuyo caso podemos preguntarnos si pueden tales litisconsortes ejercitar la reconvención con independencia. La
respuesta a esta pregunta exige diferenciar 2 supuestos: litisconsorcio activo y pasivo.
a) Litisconsorcio activo. Esta posibilidad aparece autorizada en el art. 407.1, conforme al cual «la
reconvención podrá dirigirse también contra sujetos no dtes, siempre que puedan considerarse
litisconsortes voluntarios o necesarios del actor reconvenido por su relación con el objeto de la demanda
reconvencional».
El precepto introduce una innovación en el tratamiento de la reconvención, que ha de llevar a una
rectificación de la doctrina sobre la prohibición de entrada de 3os al proceso.
Esta innovación resulta plausible, pues, la norma, consecuente con la declaración contenida en el art.
12.1, con los postulados del dº de defensa y en coherencia también con el régimen de acumulación de
pretensiones (72), permite la entrada no sólo de los litisconsortes necesarios, sino también de los
voluntarios, quienes, al ser llamados al proceso, podrán ejercitar su dº de defensa, extendiéndose sobre
ellos los límites subjetivos de la cosa juzgada.
Sin embargo, el precepto no autoriza dirigir la pretensión también contra otros coddos que pudieran ser,
al propio tiempo, litisconsortes del actor. Esta posibilidad está expresamente desterrada por la redacción
del art. 407 in fine, que exige que los litisconsortes lo sean «del actor reconvenido por su relación con el
objeto de la demanda reconvencional».
b) Litisconsorcio pasivo. Los litisconsortes pasivos necesarios también pueden interponer la reconvención,
pues, todos ellos son ddos en el proceso en su calidad de partes necesarias, por cuanto a todos ellos se
extenderán los efectos de la cosa juzgada. Pero, ¿puede el ddo reconviniente convertirse, a su vez, en
reconvenido por el actor? o ¿están autorizados los litisconsortes pasivos voluntarios o intervinientes
adhesivos simples a ejercitar la reconvención?
La respuesta a ambas cuestiones ha de ser forzosamente negativa. La 1ª porque la jurisprudencia nunca
ha admitido la reconvención de la reconvención y los arts. 406 y 407 tampoco la autorizan. Y la 2ª,
porque, aun cuando el art. 13.3 permita que el interviniente formule pretensiones con independencia de
las de su parte ppal, no se pueden meter en un mismo saco, sin vulnerar el ppio dispositivo, al
coadyuvante y al interviniente litisconsorcial, por lo que la jurisprudencia tendrá que discriminar ambas
situaciones que los arts. 12 y 13 mantienen en la nebulosa.
Por esta razón, tratándose de la polémica figura del interviniente litisconsorcial, no ha de existir ninguna
dificultad en admitir su reconvención. No obstante, si fuera un mero coadyuvante que tan sólo tiene un
interés en favorecer el éxito de la parte dda, sin que ostente, por tanto, la titularidad del dº subjetivo
material discutido en el proceso, no debiera la jurisprudencia admitir la validez de una reconvención
planteada con independencia de la parte ppal, a la que ha de estar subordinada.
C) Formales
Los requisitos formales de la reconvención se encuentran regulados en el art. 406.3, que establece una condición
para formular la reconvención, al señalar que «en ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito
del ddo que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda ppal».
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De conformidad con lo dicho, la reconvención habrá de yuxtaponerse al término de la redacción del escrito de
contestación. La forma de la reconvención, al contener una nueva pretensión, ha de ser la misma que la de la
demanda (390). Asimismo, rige también en la reconvención la obligación de exhaustividad de causas petendi
establecida por el art. 400.
Ha de reflejarse en la solicitud con claridad la concreta tutela judicial que se pretende obtener, o, lo que es lo
mismo, ha de determinarse la pretensión, sin que pueda el ddo limitarse a solicitar la desestimación de la
demanda.
Una vez presentada la reconvención, el Letrado AJ dará traslado de ella al actor, y, en su caso, a los demás
litisconsortes, para que la contesten en idéntico plazo al de la demanda (404), es decir, de 20 días (407.2). El
mismo plazo rige también para la contestación a las excepciones reconvencionales de prescripción y de nulidad del
negocio, con respecto a las cuales el actor habrá de solicitar del Letrado AJ contestar a la referida alegación de
nulidad en el mismo plazo establecido para la contestación a la reconvención (408.1 y .2).
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En el juicio verbal la reconvención ha de plantearse con anterioridad a la vista, de tal suerte que el actor pueda
formular su contestación al menos en los 20 días anteriores a la vista (438.2).
La contestación a la reconvención tendrá la misma forma que el escrito de contestación a la demanda y el actor
asumirá la carga de negar y contradecir los hechos, puesto que si no lo hiciere o efectuara contestaciones evasivas,
el juez (de conformidad con lo dispuesto en el art. 405.2), puede estimarlos como admitidos por ficta confessio.
3. La estimación de la reconvención
Del mismo modo que la reconvención ha de ser explícita, también lo ha de ser la sentencia que la resuelva. Así se
encarga de señalarlo el art. 409, conforme al cual «las pretensiones que deduzca el ddo en la contestación y, en su
caso, en la reconvención, se sustanciarán y resolverán al propio tiempo y en la misma forma que las que sean
objeto de la demanda ppal». Lo que viene a establecer el art. es que, tratándose la reconvención de un fenómeno
de acumulación de pretensiones, deben resolverse todas ellas (tanto la de la demanda como la de la
reconvención) en un solo procedimiento, si bien la sentencia tendrá tantos pronunciamientos como pretensiones
haya deducido, tanto el actor como el ddo.
De conformidad con la nueva LEC, ni cabe la reconvención implícita, por prohibirla el art. 406.3, ni es procedente
la desestimación implícita en la sentencia, por vedarlo el art. 409, el cual viene a dar cumplida cuenta de la
necesidad de motivar las sentencias y de ser congruentes, tal y como desde siempre ha proclamado la LEC (218.1).

LECCIÓN 18. LA AUDIENCIA PREVIA (I). LA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL


I. LA «AUDIENCIA PRELIMINAR» O COMPARECENCIA PREVIA
1. Fundamento y funciones
Los arts. 414 a 430 regulan la comparecencia previa. La finalidad de esta audiencia preliminar consiste en evitar y,
en su caso, preparar el juicio oral:
 En evitar el juicio oral mediante la creación de una conciliación intraprocesal.
 Si las partes no alcanzaran la conciliación, la comparecencia previa sirve para eliminar al proceso de
obstáculos procesales y fijar su objeto, a fin de que la audiencia ppal se pueda desarrollar con unidad de
acto.
La reforma parcial de 1984 instauró la audiencia preliminar con las 3 clásicas funciones de evitar, preparar y fijar
el objeto procesal. Estas funciones figuran hoy enunciadas en el art. 414.1. No obstante, fue la LEC 2000 la que
dotó de pleno contenido material a dicha audiencia previa, ya que los jueces de 1ª Instancia están obligados a
presenciar las audiencias previas y a cumplir con todos y cada uno de sus cometidos, que aparecen genéricamente
descritos en el art. 414.1.II:
 El intento de una conciliación intraprocesal, pues, en el proceso moderno, más vale un mal arreglo que
un buen pleito. Ni a la sociedad, ni a las partes, ni al Estado interesa, por la carestía del proceso, que un
litigio se dilate excesivamente en el tiempo.
 Es necesario purgar el proceso de presupuestos y excepciones procesales, ya que, en otro caso, buena
parte de la audiencia ppal se dedicará a estas cuestiones con olvido de que su función esencial consiste en
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descubrir la relación jurídico material debatida a fin de que pueda el juez otorgar una tutela judicial
efectiva.
 Es imprescindible también fijar definitivamente el objeto procesal y el tema de la prueba en orden a
evitar situaciones de indefensión y a procurar que el juicio oral pueda desarrollarse sin la entrada de
objetos intempestivos, es decir, con unidad de acto.
A todas estas funciones pretende hoy dar respuesta la vigente comparecencia previa que, en líneas generales,
mantiene la regulación efectuada por la reforma parcial de 1984, a la que se incorporaron determinadas
especialidades tendentes a perfeccionarla y a eliminar determinadas disfuncionalidades.
2. Concepto
Se entiende por comparecencia previa la audiencia preliminar o previa a la vista ppal, que ha de practicarse en
todo juicio ordinario, una vez contestada la demanda y, en su caso, la reconvención. El Letrado AJ ha de convocar
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la audiencia previa dentro del 3er día siguiente a la finalización del plazo de alegaciones y celebrarse, bajo la
inmediación del juez, dentro de los 20 días ss a su convocatoria (414). Su objeto es que, bajo la inmediación del
Juez, se pueda obtener una conciliación entre las partes (414-415), y, en cualquier otro caso, se resuelvan los
presupuestos y excepciones procesales (416-425), se complemente y fijen los hechos controvertidos (426 y 428) y
su material probatorio (427) y se decida sobre la proposición y admisión de la prueba (429).
3. Presupuestos
La comparecencia ha de celebrarse en todos los juicios ordinarios, aun cuando no pueda efectuarse una de sus
funciones esenciales, que es la de conciliación. Esta fase exige la previa conclusión de la fase formal de alegaciones
(presentación de la demanda y su contestación y, en su caso, de la reconvención y excepciones afines del ddo y
contestación a ambas por el actor). No obstante, también en esta audiencia se pueden efectuar alegaciones
complementarias.
La comparecencia previa ha de ser siempre obligatoria. Este aspecto puede ser censurable, pues, en ocasiones,
las partes no pueden alcanzar ningún acuerdo, ni plantean excepción procesal alguna y exige la finalización total
de la fase de alegaciones.
4. Requisitos
A) Subjetivos
a) El Juez: la obligación de inmediación judicial y el incremento del ppio de investigación. Aun cuando los
preceptos del Cap. 2º no contengan prescripción alguna con respecto a la obligación de inmediación
judicial, ha de ser de aplicación el art. 137.2, en cuya virtud «las vistas y comparecencias que tengan por
objeto oír a las partes antes de dictar una resolución se celebrarán siempre ante el juez o los magistrados
integrantes del Tribunal que conozca del asunto». El art. 137.4 sanciona con la «nulidad de pleno dº» la
infracción de esta obligación de inmediación judicial.
En la comparecencia previa es necesario «oír a las partes»; a su vez, la comparecencia previa, culmina con
importantes resoluciones, tales como la finalización anormal del proceso o la decisión sobre presupuestos
y excepciones procesales. Por ello, el titular del Juzgado, auxiliado del Letrado AJ, ha de presenciar
siempre personalmente las comparecencias previas, sin que pueda delegar esta función en ningún otro
personal auxiliar o colaborador. No obstante, la intervención del Letrado AJ (en ésta y en todas las
audiencias) no será preceptiva, si se procede a su grabación audiovisual (137.3 y 147).
Esta obligación de inmediación judicial, se acrecienta, por otra parte, como consecuencia del incremento
en la vigente LEC de los ppios de investigación y del examen de oficio de los presupuestos procesales,
que ha de efectuar el Juez con independencia de que la ausencia de tales presupuestos sea denunciada o
no por las partes.
Entran dentro de dicho examen de oficio los ss presupuestos procesales: la capacidad de las partes (9), la
jurisdicción, la competencia objetiva y territorial imperativa (404), la subsanación del procedimiento
inadecuado (254.4) y de la acumulación de acciones en la demanda (73.4), la falta de postulación y de
representación procesal (414.2-4), la conducción procesal y el litisconsorcio necesario (420.3), la
litispendencia y la cosa juzgada (421) y el defecto en el modo de proponer la demanda (424.2).
Además, en dicha comparecencia ha de intervenir personalmente el juez para intentar una conciliación
(414 y 415), formular «aclaraciones y precisiones» sobre los escritos de alegaciones (426.6), obtener la
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fijación de los hechos controvertidos (428.1) o, en otro caso, decidir sobre la elusión de la fase probatoria
(428.3), así como resolver acerca de la admisión e incluso proposición de oficio de la prueba (429).
Este nuevo papel del juez, que le otorga la LEC, permite configurarlo como un «juez a pie de obra»,
especialmente comprometido en obtener la rápida solución del conflicto y en dirigir el procedimiento
desde sus inicios en punto a obtener la tutela de los dºs subjetivos materiales que proclama el art. 24.1.
b) La comparecencia de las partes materiales y formales
a. La genérica obligación de comparecencia. El art. 414.2 establece la obligatoriedad de la
comparecencia de las partes a la audiencia previa al juicio, señalando que «Las partes habrán de
comparecer en la audiencia asistidas de abogado». Por partes, aquí hay que entender las partes
materiales, los justiciables o sujetos que han de sufrir los efectos de la sentencia, que han de
concurrir personalmente asistidos con sus abogados.
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b. La comparecencia del procurador y de la parte material. En ocasiones la comparecencia personal


puede ser una carga excesiva. Por ello, el legislador permite en el art. 414.2 la incomparecencia de la
parte material, siempre y cuando otorgue a su procurador poder para renunciar, allanarse o transigir.
No debemos entender por dicho poder el poder general para pleitos, al que podría incorporarse una
cláusula genérica para efectuar tales actos de disposición. Tanto el allanamiento como la renuncia o
la transacción, al entrañar un poder de disposición sobre el dº subjetivo material, exigen que sean
todos ellos actos personales y expresos. Por este motivo, dicho poder debiera ser especialísimo, es
decir, posterior al nacimiento del litigio y, en él, se debe facultar expresamente al procurador para
poder transigir sobre el dº, bien o interés litigioso que se discute en el proceso.
Así, pues, a la audiencia preliminar ha de comparecer bien la parte material, en cuyo caso no es
preceptiva la asistencia del procurador, bien dicho representante procesal con poder especialísimo,
cuya insuficiencia es un requisito sanable, por lo que ha de permitirse siempre su subsanación.
Si la parte material comparece, habrá de presenciar la totalidad de la comparecencia previa. No sólo
habrá de participar en la 1ª conciliación, contemplada en el art. 415, sino también en la 2ª
conciliación, situada al término de la audiencia preliminar, en la que el art. 428 faculta al juez a
dirigirse a las partes materiales.
Si el procurador no estuviera habilitado por dicho poder especialísimo, ni la parte material
compareciera personalmente a la audiencia preliminar, el art. 414.2 dispone que «se les tendrá por
no comparecidos a la audiencia».
Los efectos de dicha incomparecencia se contemplan en el art. 414.3, de cuyo régimen puede
sintetizarse lo siguiente:
 Como exigencia del dº a la tutela ha de permitirse, siempre que sea posible, la subsanación del
poder.
 Si no comparece ninguna de las 2 partes, el juez dictará auto de sobreseimiento y el archivo de
las actuaciones (414.3.I).
 Si no compareciera la parte dte, se decretará asimismo el sobreseimiento, a salvo que el ddo
acredite «interés legítimo» en la continuación del procedimiento (414.3.II)
 Si incompareciera la parte dda, el juez dispondrá, mediante resolución oral, la celebración de la
audiencia exclusivamente con el actor (414.3.II), es decir, la audiencia se efectuará inaudita parte
dda, pero no el resto del procedimiento, ya que la simultánea comparecencia y contestación a la
demanda impide declarar su rebeldía.
Los supuestos de incomparecencia de ambas partes o del actor se sancionan con el archivo del
procedimiento, por lo que nos encontramos ante un supuesto de desistimiento tácito, expresamente
proscrito por el TS. Al incidir sobre el dº fundamental a la tutela, puede parecer desproporcionado.
Si la parte material comparece, no es necesaria la presencia del procurador. El art. 414.2 tan solo
obliga a la parte material y al abogado a comparecer a esta audiencia, pero no dice nada sobre la
representación procesal. Este silencio de la LEC con respecto a la presencia del procurador nos obliga
a concluir que su intervención tan sólo es preceptiva cuando ostente el poder especialísimo para
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transigir. Cuando no lo tuviera, pero compareciera la parte material, que podría suscribir
personalmente mediante comparecencia apud acta su voluntad transaccional, no es imprescindible
su presencia en la comparecencia previa.
c. La comparecencia del Abogado. El art. 414.4 también contempla y sanciona la conducta relativa a la
incomparecencia del abogado de cada una de las partes:
 Si faltara el abogado del actor se sobreseerá el proceso, salvo que el ddo alegue interés legítimo
en la continuación del procedimiento para que se dicte sentencia sobre el fondo.
 Si no compareciera el abogado del ddo la audiencia se seguirá con el dte en lo que resulte
procedente.
La nueva LEC, consciente de que la intervención del Abogado es garante de la efectividad de los dºs
fundamentales a la tutela y de defensa, ha impuesto la necesidad de su intervención en la audiencia
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previa.
El problema reside en que la norma permite una interpretación desproporcionada, y, por ende,
contraria al dº a la tutela, consistente en asociar mecánicamente la sanción de archivo a toda
incomparecencia del abogado del actor. Si el letrado manifiesta la imposibilidad de comparecer en la
audiencia previa por alguna de las causas previstas en el art. 183, el juez debe suspender, mediante
resolución oral, su celebración, todo ello con independencia de la aplicación de las correcciones
disciplinarias previstas en el art. 183.5.
Tanto el art. 414.3.II como el 414.4 facultan al ddo a oponerse al archivo del procedimiento cuando
tengan «interés legítimo en que se dicte una sentencia sobre el fondo». Este interés legítimo es el del
desistimiento, esto es, la difamatio iuditialis frente a una demanda temeraria del actor, en cuyo caso
ha de hacerse acreedor el ddo a la condena en costas (396.1) e incluso a una multa por infracción de
la «buena fe procesal» (247). Por tanto, siendo la causa de dicha oposición exclusivamente material,
la norma no permite una oposición basada solamente en excepciones procesales, cuya estimación
conduciría a idéntico resultado: la emisión de una resolución absolutoria en la instancia.
B) Formales
La comparecencia previa está presidida por los ppios de oralidad, inmediación, publicidad y preclusión elástica.
La vigencia de este último ppio significa que si bien las funciones de la audiencia previa han de asumirse de
conformidad con un programa cronológico (así, en 1er lugar, conciliación intraprocesal; en 2º, examen ordenado de
los presupuestos y excepciones; en 3º, fijación del objeto y 2ª conciliación; en 4º, decisión sobre la prueba), esta
sucesión temporal no es rígida, y por ej, puede suceder que la potestad del juez de exhortar a las partes a un
acuerdo se pueda y deba realizar en ppio y no al término de la audiencia (como parece disponer el art. 428.2).
A lo largo de la lectura de los arts. 414-430 no hemos encontrado precepto alguno que contemple la intervención
del Letrado AJ y la exigencia de levantar la pertinente acta. Por tanto, hay que estar a lo dispuesto en las normas
comunes sobre la intervención del fedatario público (arts. 145-148), de cuyo régimen cabe destacar una actividad
limitada, como consecuencia de la exigencia de grabación en vídeo de la comparecencia previa.
Siendo la audiencia preliminar una comparecencia, es claro que habrá de ser grabada en el correspondiente
soporte magnético. Este extremo nos parece exagerado, ya que las grabaciones en vídeo, debieran haberse
reservado para la ejecución de la prueba o, lo que es lo mismo, para la audiencia ppal. Aun así, sigue siendo
necesaria la necesidad de que el acta refleje su contenido, en la medida en que el Tribunal ad quem no dispone
del tiempo preciso para su íntegra reproducción, sino tan sólo para examinar su resultado útil y pertinente. En
conclusión, en la comparecencia previa, tratándose de cuestiones exclusivamente jurídicas, no debiera la LEC
haber exigido su grabación en vídeo. Sin embargo, de lege data, al ser una comparecencia que ha de grabarse en
dicho soporte, la intervención del Letrado AJ “se limitará a consignar, junto con los datos relativos al tiempo y
lugar, las peticiones y propuestas de las partes y las resoluciones que adopte el tribunal, así como las
circunstancias e incidencias que no pudieran constar en aquél soporte” (146.2).
II. LA CONCILIACIÓN INTRAPROCESAL
Con la reforma a la LEC de 1984 la conciliación pasó de ser preprocesal a ser intraprocesal, permaneciendo
vigente su finalidad esencial, tanto fuese pre como intraprocesal, que es la de evitar juicios innecesarios. Pero
para cumplir adecuadamente esta función, es preciso que las partes descubran, mediante la interposición de la
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demanda y correlativa presentación de su contestación, sus armas procesales y que el juez pueda tomar
conocimiento exhaustivo del litigio. Por esta razón, la conciliación permanece en nuestro ord. como intraprocesal,
habiéndose de practicar en la comparecencia previa y más concretamente al inicio y al final de la misma, de modo
que, en dicha audiencia preliminar, existen en realidad 2 intentos de conciliación: el 1º, al inicio de la audiencia; y
el 2º y definitivo, a su término.
1. La primera conciliación intraprocesal
Una vez comparecidas las partes, el art. 415.1 dispone que «el tribunal declarará abierto el acto y comprobará si
subsiste el litigio entre ellas». Para ello, el juez concederá la palabra a las partes (en 1er lugar al dte y después al
ddo) y les preguntará «si han llegado a algún acuerdo» o se muestran «dispuestas a concluirlo de inmediato» en
cuyo caso «podrán desistir del proceso o solicitar del tribunal que homologue lo acordado».
Una de las finalidades primordiales de la comparecencia previa consiste en procurar un acuerdo o avenencia entre
las partes, mediante el traslado de una dilatoria y superflua conciliación preprocesal a otra intraprocesal que el
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juez, una vez examinadas las alegaciones de las partes, ha de intentar dentro de esa audiencia preliminar.
A) La autocomposición voluntaria. Los actos de disposición
La LEC contempla 2 conciliaciones intraprocesales, al inicio y al término de la comparecencia previa:
 La 1ª conciliación intraprocesal está regulada por el art. 415 y es preceptiva, pero, desde el punto de
vista del órgano jurisdiccional, posee un marcado carácter pasivo, ya que es el Juez quien ha de limitarse a
preguntar a las partes acerca de la existencia o no de un acuerdo entre ellas.
 La 2ª se ubica al término de la comparecencia previa. Está regulada por el art. 428.2 y posee un carácter
potestativo, ya que el tribunal es dueño de suscitarla o no, pero, al propio tiempo, si el juez decide
practicarla, es más activa, en la medida en que el juez debe exhortar a las partes a la obtención del
acuerdo.
Una vez abierta la comparecencia, el art. 415.1 dispone que su 1er acto ha de consistir en comprobar si las partes
han podido poner término al litigio por alguno de los medios de finalización del procedimiento previstos en los
arts. 19-22 y no tan sólo por los contemplados en el art. 414, que, incomprensiblemente, tan sólo prevé la
transacción y el desistimiento.
Para ello, en 1er lugar, el juez debe preguntar si existe dicho acuerdo. Si la respuesta fuera positiva examinará sus
presupuestos (capacidad de las partes, representación y objeto disponible) y homologará dicho acuerdo con los
efectos previstos en el art. 415.2. Este acuerdo reviste la forma de transacción judicial.
La transacción judicial no excluye que las partes hayan podido finalizar el procedimiento a través de otro medio de
disposición del proceso, tales como la renuncia o el allanamiento. El art. 415.1.II tan sólo contempla la
transacción y el desistimiento. No obstante, puede ocurrir que el actor renuncie a la demanda o el ddo se allane a
la pretensión. En este caso el juez debe examinar también los requisitos que condicionan la validez de tales actos,
que son que la renuncia y el allanamiento:
 sean personales, claros, concluyentes e inequívocos, expresos, conscientes y previsibles y efectuados sin
condicionamiento alguno;
 y recaigan sobre materias disponibles y no puedan efectuarse en fraude de Ley.
En tales supuestos, lo procedente no es sugerir un desistimiento (tal y como pudiera dar a entender una
precipitada lectura del art. 415), sino, aunque el precepto no lo diga, homologar tales actos de disposición
mediante la emisión de una sentencia de fondo que ha de poner fin al proceso (20.1 y 21.1).
Pero, naturalmente, también puede el actor desistir del procedimiento, tal y como prevé el art. 415.1.II. En este
caso, el juez habrá de dar traslado de dicho escrito de desistimiento al ddo para que manifieste su conformidad u
oposición, tal y como prevé el art. 20.2 y 3. Si el tribunal estimara el desistimiento dictará un auto de
sobreseimiento que no gozará de los efectos materiales de cosa juzgada.
B) La autocomposición provocada
Sin perjuicio del ejercicio de la posibilidad de conciliación, también puede ocurrir que, tras el turno de
intervenciones orales, las partes, aun no habiendo obtenido ningún acuerdo, comuniquen al juez que se
encuentran en negociaciones que permitan inferir su inminente adopción. En este supuesto, contemplado
incidentalmente en el art. 415.1.II y 415.3 («…se mostrasen dispuestas a concluirlo de inmediato…») y, aunque la
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norma no lo diga de modo expreso, el juez puede sugerir oralmente a las partes que insten la suspensión de la
comparecencia previa o admitir directamente esta solicitud apud acta para que concluyan tales negociaciones
amistosas en el plazo máximo de 60 días (19.4).
También podría suceder que, aun no existiendo voluntad de las partes para obtener un acuerdo, de la lectura de
las alegaciones en dicha comparecencia, escritas u orales, el juez deduzca que el conflicto tiene fácil solución
mediante la pública reflexión de determinados extremos de dichas alegaciones. Las partes, siendo conscientes del
fundamento de sus alegaciones, podrían llegar a efectuar concesiones encaminadas a llegar a un acuerdo. Este
caso es frecuente en los procesos de familia. En estos supuestos, el juez debe, con toda la prudencia y cuidado
posible a fin de no perder su imparcialidad, manifestar a las partes tales reflexiones, pero sin sugerir soluciones,
pues la actividad del juez no es la del mediador, sino la del conciliador, y el art. 415, a diferencia del 428.2, no
autoriza al juez a ejercer un papel más activo.
C) Efectos
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El art. 415.2 tan sólo contempla la posibilidad de que las partes alcancen una transacción judicial, en cuyo caso
nos encontraremos ante un título de ejecución. No obstante, la comparecencia previa también puede finalizar por
cualquiera de los medios previstos en los arts. 19 y ss (renuncia, desistimiento, allanamiento, pérdida de objeto...).
Si no existiera acuerdo, ni posibilidad racional de alcanzarlo, el art. 415.3 dispone que «la audiencia continuará
según lo previsto en los arts. ss», que contemplan el examen de los presupuestos y excepciones procesales.
2. La segunda conciliación intraprocesal
La 2ª y última conciliación o, mejor, el 2º intento de conciliación procesal, tiene lugar al término de la audiencia
previa, una vez que se ha depurado al proceso de los obstáculos procesales, se han complementado las
alegaciones de las partes y fijado el objeto procesal.

LECCIÓN 19. LA COMPARECENCIA PREVIA (II). LOS PRESUPUESTOS Y EXCEPCIONES PROCESALES


I. LA DEPURACIÓN DE LOS OBSTACULOS PROCESALES
1. Fundamento
Otra de las funciones esenciales de la comparecencia previa es limpiar al proceso de obstáculos procesales.
2. Determinación de los presupuestos procesales
Para la determinación de las cuestiones procesales que pueden plantearse en la comparecencia previa el art. 416
utiliza 2 criterios: uno negativo (416.2) y otro positivo (416.1).
A) Negativo
Art. 416.2: «En la audiencia, el ddo no podrá impugnar la falta de jurisdicción o de competencia del tribunal, que
hubo de proponer en forma de declinatoria…».
Al amparo de la declinatoria de jurisdicción pueden evidenciarse la ausencia de los ss presupuestos procesales:
1. La falta de jurisdicción, que incluye la ausencia de jurisdicción de los tribunales españoles o declinatoria
internacional y la ausencia de jurisdicción de los tribunales civiles, por tener que conocer del asunto otro
orden jurisdiccional (39).
2. La sumisión del objeto a arbitraje (63.1.I y 1.1 LA).
3. La competencia objetiva (49), funcional (63.1.2) y la territorial (63.1.II).
En estos casos, la declinatoria hay que proponerla dentro de los 10 1os días del plazo para contestar a la
demanda, abriéndose un incidente suspensivo que ha de resolverse con arreglo a lo dispuesto en los arts. 64-67.
Por tanto, tal y como establece el art. 416.2 (que se remite a los arts. 63 y ss) todos estos presupuestos procesales
del órgano jurisdiccional (jurisdicción, arbitraje y competencia) no pueden, en ppio, discutirse en la comparecencia
previa, sino proponerse con anterioridad, dentro del 1er plazo de 10 días de contestación a la demanda. Mediante
esta preclusión la LEC persigue una mayor economía, pues carece de sentido que el ddo efectúe una contestación
de fondo, si puede desde un 1er momento acreditarse que el tribunal, al que se ha dirigido el actor, carece de
jurisdicción o de competencia.
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Pero pudiera ocurrir, en la práctica forense, que el ddo no hubiera efectuado tal denuncia en dicho 1er plazo de
alegación en el trámite de contestación. En este caso, podemos preguntarnos si debe continuar el proceso hasta
sentencia. Tratándose de falta de jurisdicción o de competencia, la contestación a esta pregunta ha de ser
negativa, pues, al ocasionar tales vicios una nulidad de pleno Dº (238.1 LOPJ, que mantiene su vigencia en virtud
de la DF 17ª), pueden ser evidenciados y examinados de oficio (240.2 LOPJ) en cualquier momento, incluso en la
comparecencia previa.
De dicha regla hay que exceptuar la competencia territorial dispositiva y el arbitraje. La no oposición del ddo, tan
pronto como es emplazado, ocasiona una sumisión tácita.
B) Positivo
El criterio positivo es doble; lo indica el art. 416.1, de un lado, mediante un listado (el contenido en sus reglas 1ª a
5ª) y, de otro, una cláusula general abierta, conforme a la cual el tribunal ha de resolver en la comparecencia
cualesquiera circunstancias que impidan la válida continuación y término del proceso mediante sentencia de fondo
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a) Listado. No es exhaustivo. Pueden examinarse la concurrencia de los siguientes presupuestos procesales:


1º «Falta de capacidad de los litigantes o de representación en cualquiera de sus clases». El precepto
contempla todas las cuestiones relativas a la capacidad para ser parte y de actuación procesal (6 y
ss.), así como la representación material y procesal (23 y ss.).
2º «Cosa juzgada o litispendencia», tanto nacional como internacional, para lo cual el órgano judicial
debe comprobar la concurrencia de las 3 identidades.
3º «Falta de debido litisconsorcio». Sucede cuando una norma de Dº material liga a todo un conjunto de
ddos de tal suerte que han de sufrir por igual los efectos materiales de la sentencia. A este
presupuesto se refiere expresamente el art. 420.
4º «Inadecuación del procedimiento», presupuesto contemplado por los arts. 422 y 423.
5º «Defecto en el modo de proponer la demanda o la reconvención», previsto en el art. 424.
b) Cláusula general abierta: la legitimación. El anterior listado no contiene un nº cerrado de presupuestos
procesales, sino que ha de completarse con lo dispuesto en el art. 416.1.I, que faculta al juez a examinar
«cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante
sentencia sobre el fondo».
Al amparo de este precepto pueden dilucidarse los presupuestos específicos de la demanda
contemplados en el art. 403 en relación con los arts. 264 y 266, si, no obstante tales prescripciones,
hubiera sido admitida la demanda:
 La caducidad de la acción y cuantas excepciones procesales haya opuesto el ddo (405.3).
 La reclamación previa (120 Ley 30/1992).
 La caución de arraigo, prácticamente desaparecido por los Convenios Internacionales.
 La acumulación de acciones y de pretensiones (405, 419).
 Las cuestiones prejudiciales excluyentes necesarias (40.4 y 43).
 La de compromiso pendiente en el arbitraje, etc.
La doctrina discute si al amparo de esta cláusula general puede discutirse la legitimación activa y pasiva.
La doctrina jurisprudencial mayoritaria es contraria a tal tesis, por cuanto la legitimación no es un
obstáculo que impida la válida prosecución del proceso, sino un elemento de la fundamentación de la
pretensión y, en cuanto tal, pertenece al fondo y exige actividad probatoria.
No obstante, de dicha regla general hay que exceptuar los supuestos en que, más que falta de
legitimación, nos encontramos ante una ausencia de capacidad de conducción procesal, que debiera ser
diferenciada de aquel elemento de la fundamentación de la pretensión.
3. Examen de oficio y a instancia de parte
El art. 405.3 establece la carga del ddo de alegar las excepciones procesales en su escrito de contestación a la
demanda, pero la jurisprudencia admite que puedan ser aducidas ex novo en la comparecencia previa.
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La conclusión más inmediata de esta doctrina es la de que la contestación a la demanda no se erige en trámite
preclusivo para la alegación de excepciones procesales. Encuentra su fundamento en la conversión que en estos
últimos tiempos han tenido tales excepciones, que han pasado a convertirse (bien por las reformas legislativas,
bien por la propia jurisprudencia) en auténticos presupuestos procesales, y, en cuanto tales, examinables de oficio
en cualquier momento por el órgano jurisdiccional.
Como regla general, en el momento actual todas las excepciones procesales, contempladas explícita o
implícitamente por el art. 416, permiten su examen de oficio. Ello es lo que sucede con la capacidad de las partes
(9), la jurisdicción, la competencia objetiva y territorial imperativa (404), la subsanación del procedimiento
inadecuado (254.4) y de la acumulación de acciones en la demanda (73.4), la falta de postulación y de
representación procesal (414.2-4), el litisconsorcio necesario (420.3), la litispendencia y la cosa juzgada (421) y el
defecto en el modo de proponer la demanda (424.2). Todos estos obstáculos procesales (que en la anterior LEC
tenían, la mayoría de ellos, el tratamiento de excepciones dilatorias) pasaron a convertirse en auténticos
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presupuestos procesales y, en cuanto tales, vigilables de oficio por el tribunal.


De dicha regla general debe exceptuarse la declinatoria de jurisdicción, circunscrita a la competencia territorial
dispositiva, al arbitraje y relativamente a la excepción de procedimiento inadecuado, que es vigilable de oficio en
el momento de admisión de la demanda, pudiendo el juez requerir al actor su subsanación y archivar la demanda,
cuando éste haga caso omiso al oportuno requerimiento (254.4). Pero, una vez admitida la demanda, tiene el ddo
la carga de su alegación (255), de tal suerte que, si no lo hace, no podrá dilucidarse en la comparecencia previa
(422-423), lo que convierte a este requisito en un presupuesto procesal relativo: vigilable de oficio con
anterioridad a la admisión de la demanda y excepción procesal, con posterioridad.
Asimismo, han de examinarse de oficio los presupuestos específicos de la demanda. Son presupuestos que
condicionan la validez de la demanda:
 La ausencia de aportación del justificante de pago de la tasa judicial (en el improbable supuesto de que el
Letrado AJ lo hubiera inadvertido).
 Las certificaciones de firmeza de la sentencia y de haber recurrido el acto procesal, causante de una
pretensión de resarcimiento de los daños ocasionados por jueces y magistrados (403.2 y 266.1).
 «las conciliaciones… requerimientos, reclamaciones o consignaciones que se exijan en casos especiales»
(403.3), tal y como es el caso, por ej, de la reclamación adtiva previa.
Por esta razón, y porque la comparecencia previa ha de estar destinada a evitar las sentencias absolutorias en la
instancia, el ddo debe denunciar su incumplimiento, aun cuando no lo haya hecho en la demanda. En este
sentido, el TS afirma que las partes pueden aducir en dicha comparecencia las excepciones procesales que sean
pertinentes, cuando no lo hubieren hecho en sus respectivos escritos rectores. Este extremo no puede causar
indefensión al dte, toda vez que, mediante las excepciones procesales (y salvedad hecha de la prescripción, que,
en tanto causa de extinción de la obligación, pertenece al fondo), no se introduce hecho nuevo alguno al proceso
que permitiera afirmar la existencia de una ampliación del objeto procesal.
Pero, y aun cuando lo deseable es que se diluciden en la comparecencia previa, si por la razón que fuere, no se
denunciaran en ella, el tribunal puede y debe también examinarlas en la sentencia.
4. Procedimiento
A) Prelación de examen
Una vez descartado el intento de la conciliación intraprocesal (415.3) lo normal es que ocurra lo siguiente:
 Que el juez conceda la palabra al ddo para que alegue lo que estime conveniente, indicándole, en virtud
del art. 417.1, que exponga las alegaciones en el orden previsto en los arts. 418 y ss.
 Finalizadas las alegaciones orales del ddo, el Juez concederá la palabra al actor para que, a su vez, informe
acerca de la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales, cuya inobservancia ha sido
advertida por el ddo.
No obstante, debido a que hoy tales excepciones procesales son, en realidad, presupuestos procesales, con
respecto a los cuales el juez tiene la obligación de su examen de oficio, una vez concluidas las alegaciones de las
partes, el juez debe sugerir, 1º al ddo y después al dte, que le informen de la concurrencia de tales presupuestos
sobre los que pueda mantener dudas acerca de su observancia.
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En cualquier caso, bien se denuncien a instancia de parte, bien de oficio, el art. 417 establece que el examen de
tales obstáculos procesales se efectuará en el orden previsto en los arts. 418 y ss.
Lo que exige la LEC es un «juez civil a pie de obra», es decir, un modelo de juez que conozca del proceso desde el
mismo momento de la presentación de la demanda y no en la sentencia, ni siquiera en la comparecencia previa.
Por esta razón, si no se han dilucidado antes, el examen de oficio por el juez ha de seguir el siguiente orden:
1º Examen de los presupuestos del órgano jurisdiccional: falta de jurisdicción y de competencia objetiva o
territorial indisponible.
2º Examen de los presupuestos específicos de la demanda, contemplados en el art. 403.
3º Examen de los presupuestos procesales de las partes, tales como la representación material, la capacidad
para ser parte, de actuación procesal y la de conducción procesal y la postulación procesal (418).
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4º Examen de la acumulación de acciones o de pretensiones (419).


5º Examen del litisconsorcio necesario y, por afinidad, la falta de legitimación determinante de una
denegación del dº a la tutela o de defensa (420).
6º Examen de la litispendencia, la cosa juzgada y las excepciones análogas (421).
7º Examen de la inadecuación del procedimiento, siempre y cuando el juez no le haya otorgado de oficio la
tramitación correspondiente (254.1) o haya abierto el trámite de subsanación del art. 254.4 y se haya
corregido el defecto y el ddo haya alegado expresamente esta excepción (255 y 422-423).
8º Examen del defecto en el modo de proponer la demanda (424) y análogas (425).
B) Resolución
La decisión sobre estas cuestiones ha de revestir la forma de Auto, y, en cuanto tal, dicho Auto debe ser
especialmente motivado en la medida en que afecta al dº a la tutela. Esto es así porque la resolución de estas
cuestiones se refieren a presupuestos procesales y en el caso de que sean insubsanables o no se subsanen por la
parte interesada, dicha resolución pondrá fin al proceso (206.1.2ª).
Aun cuando el art. 210 permita en ppio que la resolución sea oral, tales decisiones orales debieran circunscribirse
a las de subsanación de los presupuestos procesales que lo permitan, pero no a las de cierre del proceso, pues
en tal caso, al afectar al dº fundamental a la tutela, deben, por exigencia del ppio constitucional de
proporcionalidad, ser sustancialmente motivadas. Por esta razón, y porque, en realidad, el auto que pone fin a un
proceso por incumplimiento de algún presupuesto procesal, participa de la naturaleza de las sentencias
absolutorias en la instancia, ha de reclamarse la aplicación de lo dispuesto en el art. 210.3, en cuya virtud «en
ningún caso se dictarán oralmente sentencias en procesos civiles».
Por tanto, tratándose de la resolución de una cuestión o de varias, el juez debe, si mediante su estimación ha de
poner fin al procedimiento, dictar siempre un auto motivado de sobreseimiento.
Con independencia de su contenido, esta misma solución (la del auto motivado) ha de darse cuando el juez deba
resolver varias cuestiones procesales, en cuyo caso el art. 417.2 le concede, para dictarlo, un plazo de 5 días ss a la
audiencia. Contra dicho auto, la parte gravada podrá interponer recurso de apelación (455.1).
II. LOS PRESUPUESTOS Y REQUISITOS PROCESALES ESPECÍFICOS
Denominamos presupuestos y requisitos procesales específicos a los contemplados en los arts. 418 a 424 para
diferenciarlos de las «excepciones análogas», previstas en el art. 425. Tales obstáculos procesales son los ss:
 Falta de capacidad y de representación.  La litispendencia y la cosa juzgada.
 La acumulación de acciones.  El procedimiento inadecuado.
 El litisconsorcio.  La demanda defectuosa.
1. La falta de capacidad y de representación
El art. 418 contempla los defectos en la «capacidad o representación». La 1ª cuestión que cabe dilucidar es lo que
entiende la norma por tales requisitos subjetivos.
A) Capacidad
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La LEC entiende por capacidad, tanto la capacidad para ser parte, como la de actuación procesal, a las que se
refieren los arts. 6-9.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 9 este presupuesto de las partes es vigilable de oficio por el juez «en
cualquier momento del proceso», por lo que no existe ningún obstáculo para que pueda ser incluso evidenciada
antes de la admisión de la demanda, en orden a obtener la puntual subsanación de este presupuesto procesal.
B) La representación
Aunque el art. 418 se refiera genéricamente a la «representación» sin aclarar a qué tipo se refiere, si a la
representación material o a la procesal, en este estadio procesal, debe examinarse exclusivamente la
representación material, pues la representación procesal o a través de procurador habilitado para ello habrá sido
examinada antes, al inicio de la comparecencia previa, en la que ha de efectuarse la conciliación intraprocesal.
Para la representación procesal el art. 414.2 exige poder especialísimo o general, siempre y cuando comparezca
personalmente la parte material a dicha comparecencia.
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Así pues, en aquellos supuestos en que la parte material accione como mandatario con poder especial y expreso
para actuar en nombre e interés del mandante, el juez debe examinar la suficiencia de dicho poder sustantivo. Ello
no empece (ya que la norma no distingue entre ambos tipos de poder) a que, cuando por las razones que fuera,
en esta fase de la comparecencia se discuta la suficiencia del poder procesal, deba examinarse, a tenor de lo
dispuesto en los arts. 23 y ss.
Del mismo modo, si no se hubiere examinado con anterioridad en el mismo trámite del art. 414.2, habrá de
dilucidarse la exigencia de postulación procesal de conformidad con lo dispuesto en los arts. 31 y ss.
C) La subsanación de los presupuestos de las partes
Los defectos que el juez advierta en la capacidad o en los poderes de representación, tanto materiales como
procesales, pueden y deben ser subsanados en la misma comparecencia previa o en «un plazo no superior a 10
días, con suspensión, entre tanto, de la audiencia» (418.1). De este modo:
 Si el juez advirtiera que el menor no está debidamente representado, le ha de requerir verbalmente a fin
de que su legal representante le supla su incapacidad procesal y, si no hubiera persona que legalmente le
represente o asista para comparecer en juicio, el juez le nombrará un «defensor judicial» (8.1).
 Si se tratara de una persona jurídica, tras el examen de sus estatutos y demás acuerdos sociales, requerirá
verbalmente a la parte para que su legal representante comparezca, en nombre de aquélla, en el proceso.
Lo mismo sucederá con el requisito de la representación procesal, pudiendo la parte material otorgar, si fuere
necesario, poder de representación procesal apud acta.
Pero, si una vez efectuada la advertencia verbal del incumplimiento de uno de los mencionados requisitos, la
parte incumpliera el requerimiento del juez o no subsanara el defecto en el referido plazo de 10 días, el art. 418.2
y 3 distingue implícitamente entre la conducta del dte y la del ddo:
 Si la omisión fuera imputable al actor, dictará auto de sobreseimiento.
 Si la omisión fuera imputable al ddo «se le declarará en rebeldía, sin que de las actuaciones que hubiese
llevado a cabo quede constancia en autos» (418.3).
2. La acumulación de acciones
A) Excepción y presupuesto procesal
Una vez despejados los presupuestos procesales de las partes, el art. 419 dispone que, si el dte hubiera
acumulado diversas acciones (pretensiones) y el ddo se hubiere opuesto motivadamente a esta acumulación, «el
tribunal resolverá oralmente sobre la procedencia y admisibilidad de la acumulación».
Al ddo le incumbe la carga de oponerse a la acumulación en su escrito de contestación (401), pero también el juez
tiene la obligación, antes de decidir acerca de la admisión de la demanda, de observar si se cumplen los
presupuestos de la acumulación (la identidad subjetiva, afinidad de procedimientos y compatibilidad de las
pretensiones), debiendo requerir al actor para que subsane los defectos advertidos con apercibimiento de archivo
de la demanda (73.4).
Esta nueva configuración de la acumulación de acciones como presupuesto procesal, unida a la potenciación de la
función saneadora de la comparecencia previa, otorga a la preclusión, establecida en el art. 402, el carácter de
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elástica. Aunque el ddo nada haya dicho en su escrito de contestación sobre este tema, en la comparecencia
previa puede oponerse a una indebida acumulación de pretensiones y el juez debe incluso proponerla de oficio,
aun cuando no lo haya hecho antes de su decisión sobre la admisión de la demanda.
La acumulación de pretensiones puede efectuarla tanto el actor en su escrito de demanda, como el ddo en la
reconvención. En este último caso, es el actor quien tiene la carga de su oposición en la comparecencia previa,
debiendo el juez escuchar después la defensa del ddo.
B) Resolución oral
A diferencia de la resolución de los presupuestos de capacidad y representación que, por originar una resolución
definitiva de finalización del procedimiento, han de revestir la forma de Auto y, en cuanto tal, escrito y motivado,
la resolución de la acumulación de pretensiones, en la medida en que no origina dicha finalización, sino, a lo
sumo, que alguna pretensión deba deducirse en un nuevo procedimiento, puede efectuarse, de conformidad con
el art. 419, mediante una resolución oral al término de la comparecencia previa. En tal caso, se fundamentará el
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fallo y su motivación sucinta, pudiendo las partes manifestar su intención de no recurrir esta resolución (210.1 y 2)
No obstante, al no ser esta resolución «definitiva» (455.1), en el sentido de que no cierra las puertas al
procedimiento, no parece que pueda caber, contra ella, recurso de apelación (455.1).
Si la resolución fuera desestimatoria de la acumulación, continuará el procedimiento exclusivamente con respecto
a la pretensión ppal (419). Si la resolución fuera favorable, la pretensión acumulada se erigirá también en objeto
procesal, debiendo recaer también sobre ella la actividad probatoria y siendo objeto de resolución, conjunta con
la ppal, en la sentencia.
3. El litisconsorcio
A) Ámbito de aplicación
De todos los fenómenos de pluralidad de partes que se puedan suceder tanto en la posición actora, como dda, el
art. 420 tan sólo contempla la del litisconsorcio pasivo necesario, en sus 2 modalidades, propio e impropio.
En la comparecencia previa no se pueden plantear, pues, cuestiones relativas, ni al litisconsorcio activo
(desterrado por la jurisprudencia), ni al voluntario, previsto en el art. 12.1, que no encierra más que un problema
de acumulación subjetiva de pretensiones (72), ni la intervención de 3os, prevista en el art. 13 y ss.
En materia de pluralidad de partes, el objeto de la comparecencia previa ha de circunscribirse a permitir
exclusivamente la entrada de partes materiales al proceso «cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la
tutela jurisdiccional sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados» (12.2) o, lo
que es lo mismo, cuando la pretensión haya de dirigirse contra los litisconsortes necesarios.
El litisconsorcio pasivo necesario se da cuando en la parte pasiva de la relación jurídico material se encuentran
una pluralidad de sujetos que han de ser llamados conjuntamente al proceso, porque los efectos de cosa juzgada
material de la futura sentencia se les van a extender a todos ellos por igual, por lo que, a fin de que puedan
ejercitar su dº de defensa y de que no sean condenados sin haber sido previamente oídos, hay que otorgarles
todas las posibilidades de alegación, prueba e impugnación.
En tal supuesto, la jurisprudencia, a fin de garantizar el dº a la tutela judicial efectiva de los litisconsortes, desde
hace ya mucho tiempo ha impuesto la obligatoriedad de que sean ddos todos ellos al proceso. Si el dte
incumpliera esa carga procesal de dirigir contra todos ellos su demanda y obtener su efectivo emplazamiento se
expondrá a que, bien a instancia del ddo o incluso de oficio, el tribunal declare mal constituida la relación jurídico
procesal y dicte un auto de archivo al término de la comparecencia previa o, lo que es peor, una Sentencia
absolutoria en la instancia.
A fin de evitar estas resoluciones absolutorias, que dejan imprejuzgadas la relación jurídico material, y de
conformidad con la naturaleza saneadora de la comparecencia previa, si el dte no ha hecho uso de la ampliación
subjetiva de la demanda que le permite el art. 401.2, deben, en dicha comparecencia, depurarse los problemas
que puedan surgir de una indebida constitución de la parte pasiva en el proceso, como consecuencia de no
haberse dirigido la demanda contra todos los litisconsortes.
B) La integración del litisconsorcio a instancia del demandado
Podemos distinguir 2 llamadas:
 La llamada de los litisconsortes a instancia del ddo.
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 La llamada de oficio por el propio órgano jurisdiccional.
La denuncia del ddo de irregular constitución de la litis, por no haber sido ddos todos los litisconsortes, ha de
efectuarla en su escrito de contestación a la demanda, en la que tiene la carga procesal de aducir las excepciones
y cuantas alegaciones obsten a la válida prosecución del proceso (405.3), de entre las que se encuentra la
tradicional excepción de plurium consortium.
Si el ddo (o el actor en el caso de reconvención, art. 407) ha opuesto la excepción de debido litisconsorcio, el actor
puede manifestar su conformidad a dicha excepción u oponerse a ella.
a) Conformidad del actor. En el supuesto de que el actor, tras la lectura de la contestación a la demanda,
muestre su conformidad a la excepción de litisconsorcio, el art. 420.1 le faculta a volver a redactar la
demanda y presentarla, junto con tantas copias cuantos litisconsortes existan, en el mismo momento de
celebración de la comparecencia previa.
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Pero este escrito de modificación de la demanda sólo cabe entenderlo como de modificación subjetiva de
la pretensión (401.2) y no de ampliación, por cuanto una mutación objetiva ocasionaría indefensión al
ddo. Por esta razón el art. 420.1.II dispone que, en dicho escrito, el actor «sólo podrá añadir a las
alegaciones de la demanda inicial aquéllas otras imprescindibles para justificar las pretensiones contra los
nuevos ddos, sin alterar sustancialmente la causa de pedir». Por tanto, el actor no puede introducir
nuevos hechos que fundamenten nuevos y distintos títulos jurídicos, sino exclusivamente los
imprescindibles para justificar la imputabilidad o extensión de la responsabilidad civil a los nuevos coddos.
Si el juez estimara procedente el litisconsorcio, «lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos ddos
para que contesten a la demanda con suspensión de la audiencia» (420.1). En tal caso, la resolución será
oral e inimpugnable por plena conformidad de ambas partes (210). El tribunal dictará providencia
admitiendo las nuevas demandas y dará traslado de ellas a los nuevos ddos para que la contesten en el
plazo de 20 días (420.3 y 404). Si el tribunal no dispusiera dicho trámite de subsanación antes que dictar
una sentencia absolutoria en la instancia, el tribunal ad quem habrá de ordenar la nulidad de lo actuado
con retroacción al momento de la comparecencia previa a fin de que el juez disponga su apertura.
b) Oposición del actor. Si el dte no estuviera de acuerdo con la excepción de litisconsorcio necesario, el juez
debe oír a ambas partes en la audiencia preliminar sobre este extremo «y cuando la dificultad o
complejidad del asunto lo aconseje, podrá resolverlo mediante auto que deberá dictar en el plazo de 5 días
ss a la audiencia» (420.2).
De conformidad con la redacción de la norma parece que la resolución oral o escrita sobre esta excepción
se encuentra exclusivamente en función de la «dificultad o complejidad del asunto». A nuestro juicio,
junto a este criterio, debe incorporarse también el del contenido de la resolución.
o Si la resolución fuera favorable a la intervención de los litisconsortes, no ha de existir ningún
problema en que el juez dicte una resolución oral de estimación de la excepción.
o Pero, si fuera desfavorable, debe dictar un auto motivado. La resolución en este caso, al incidir en el
dº fundamental a la tutela judicial efectiva de los litisconsortes excluidos, debe ser, por exigencias del
ppio de proporcionalidad, minuciosamente motivada.
C) La integración de oficio de litisconsorcio
Aunque no lo prevea la norma de forma expresa, de conformidad con la jurisprudencia del TS, el litisconsorcio
también puede ser planteado de oficio por el tribunal, como ocurre actualmente con la práctica totalidad de las
excepciones procesales. En este caso, el juez debe oír a ambas partes (1º al ddo y después al actor) y dictar la
resolución que proceda. Si el tribunal, bien se haya denunciado el litisconsorcio a instancia de parte, bien de
oficio, entendiera que es procedente el litisconsorcio, el art. 420.3 dispone que «concederá al actor el plazo que
estime oportuno para constituirlo, que no podrá ser inferior a 10 días».
La constitución del litisconsorcio ha de efectuarse mediante la presentación ante el Juzgado de nuevas demandas
dirigidas contra todos los litisconsortes. En este caso, lo normal sería que el juez dispusiera la celebración de una
nueva comparecencia para que el ddo pudiera alegar sobre una eventual mutatio libelli. Pero la norma, por
razones de economía, no lo ha querido así y obliga al juez a decretar el emplazamiento de los nuevos
litisconsortes (420.3 y 404) «quedando entre tanto en suspenso, para el dte y el ddo iniciales, el curso de las
actuaciones». Ahora bien, en el caso de que el dte aprovechara esta circunstancia para efectuar, no sólo una
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ampliación subjetiva, sino también objetiva de acciones (401), el ddo originario tendría legitimación para
oponerse a esta 2ª ampliación e instar la celebración de una 2ª comparecencia previa.
Si el dte incumpliera con su carga de redactar nuevas demandas dirigidas contra todos los litisconsortes y no las
presentara en el juzgado, junto con sus copias y documentos, en el indicado plazo de 10 días, el tribunal dictará
auto de sobreseimiento del proceso (420.4).
En cualquier caso, la resolución judicial sobre este presupuesto procesal, bien se efectúe oralmente dentro de la
audiencia, bien en el plazo de 5 días posteriores, no suspende el curso de esta comparecencia que ha de proseguir
para sus restantes finalidades (420.2).
D) El restablecimiento del litisconsorcio
Una vez apreciado por el tribunal, sea en la comparecencia previa, sea incluso en el trámite de sentencia, el
incumplimiento del presupuesto procesal del litisconsorcio, lo correcto no sería la publicación de un auto o
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sentencia absolutoria en la instancia, sino declarar la nulidad de actuaciones y su retroacción a la comparecencia


previa a fin de que se produzca el emplazamiento de los litisconsortes, de conformidad con el art. 420.
4. La litispendencia y la cosa juzgada
La litispendencia participa de la misma naturaleza que la cosa juzgada. Por ella, el art. 421 somete ambos
presupuestos procesales a idéntico tratamiento procedimental.
Así pues, una vez examinados los presupuestos de las partes, si el ddo hubiera alegado alguna de estas 2
excepciones o tuviera el tribunal la fundada sospecha de que se está siguiendo un procedimiento sobre el mismo
objeto procesal o de que, sobre dicho objeto ha recaído ya una sentencia firme, habrá de examinar, en la
comparecencia previa, los presupuestos procesales de litispendencia o de cosa juzgada.
A) Requisitos y distinción con figuras afines
Para que pueda prosperar el examen de tales presupuestos, es necesario que los objetos procesales de ambos
procedimientos, en el caso de la litispendencia, o el de la sentencia firme y el del objeto de la comparecencia sean
idénticos, entendiendo por tales aquellos en los que concurran las 3 famosas identidades: entre las partes, las
peticiones y su causa de pedir o fundamentación fáctica.
A esta exigencia se refiere el art. 421.1.I que se remite expresamente al art. 222.2 y 3.
 El ap. 2º contempla la identidad objetiva o identidad de las pretensiones, entendiendo por tales, tanto las
que se deduzcan en la demanda, como las planteadas mediante reconvención explícita o implícita
(excepciones de compensación y nulidad del negocio).
 El ap. 3º prevé la identidad subjetiva o entre las partes materiales.
Si, más que identidad, entre los procedimientos o sentencias de contraste, lo que existe es una afinidad o
conexión de pretensiones, lo procedente no es plantear las referidas cuestiones de litispendencia o de cosa
juzgada, sino suscitar el correspondiente procedimiento de acumulación de autos o de procesos. Esta es la
razón, por la cual el art. 78.1 dispone que «no procederá la acumulación de procesos cuando el riesgo de
sentencias con pronunciamientos o fundamentos contradictorios, incompatibles o mutuamente excluyentes pueda
evitarse mediante la excepción de litispendencia». La diferencia entre la acumulación de autos y la litispendencia
hay que encontrarla en la unidad o pluralidad de pretensiones:
 Si existe una sola pretensión planteada en ambos procedimientos procederá el planteamiento de la
litispendencia.
 Si existen varias pretensiones conexas, lo correcto será suscitar el incidente de acumulación de autos,
previsto en los arts. 74 y ss.
Por identidad objetiva hay que entender la identidad entre las peticiones y sus causas de pedir (o entre el fallo y
su ratio decidendi, en la cosa juzgada), sin que dicha identidad pueda alcanzar a los efectos prejudiciales de la
cosa juzgada o a lo que, de conformidad con el TS, denominamos litispendencia impropia (222.4), la cual sucede
cuando, existiendo 2 pretensiones, la determinación de una ha de conllevar la solución de la otra, por cuanto,
existiendo identidad subjetiva, una de ellas se convierte en antecedente lógico de la otra. Pero, en tal caso, en
realidad, no existe litispendencia de la 1ª pretensión frente a la otra, sino, bien una prejudicialidad homogénea o
civil (43), bien un supuesto de acumulación de procesos contemplado en el art. 76.1, razón por la cual, el art.
421.1.II, con buen criterio, ha dispuesto que «…no se sobreseerá el proceso en el caso de que, conforme al ap. 4º
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del art. 222, el efecto de una sentencia firme anterior haya de ser vinculante para el tribunal que está conociendo
del proceso posterior», prohibición que hay que extender también a la litispendencia entre 2 pretensiones
prejudiciales, habida cuenta de que este presupuesto procesal tiene la misma naturaleza que la cosa juzgada.
B) Procedimiento
El juez debe conceder, en 1er lugar, la palabra al ddo para que informe sobre los presupuestos procesales, hayan
sido o no tales excepciones planteadas en su escrito de contestación a la demanda. Después, otorgará la palabra al
actor y previo el examen de los testimonios de la sentencia (cosa juzgada) o de los escritos de demanda y
contestación (litispendencia) planteados en otro anterior procedimiento, resolverá lo que estime pertinente.
La resolución puede ser oral (421.2) o escrita, mediante auto pronunciado dentro de los 10 días posteriores a la
audiencia (421.3). Pero la resolución oral solo puede suceder cuando sea desestimatoria, en cuyo caso ordenará
la reanudación de la comparecencia (421.2). Si fuere estimatoria, y debido a la circunstancia de que puede incidir
en el dº a la tutela judicial efectiva, habrá de estar, por exigencias del ppio de proporcionalidad, minuciosamente
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motivada en forma de Auto de sobreseimiento. Asimismo, aun siendo desestimatoria, puede utilizar el juez esta
última solución escrita «cuando la dificultad o complejidad de las cuestiones suscitadas sobre litispendencia o cosa
juzgada así lo aconsejen» (421.3).
5. El procedimiento adecuado
A) Relevancia
Según los arts. 249 y 250, son 2 los criterios para la determinación del procedimiento adecuado:
 Ratione materiae (criterio cualitativo). De conformidad con este criterio determinadas relaciones jurídico-
materiales (las contempladas en los arts. 249.1 y 250.1) han de tramitarse con arreglo a las normas del
juicio ordinario o del juicio verbal, dando lugar a los oportunos procesos especiales, específicos u
ordinarios con especialidades procedimentales.
 Ratione quantitatis (criterio cuantitativo). Las demandas cuya cuantía del bien litigioso exceda de 6000€
habrán de dilucidarse a través de las reglas del juicio ordinario (249.2), en tanto que las que no excedan
de dicho límite tendrán que tramitarse por las del juicio verbal (250.2). Pero la determinación de la
cuantía ostenta también singular importancia para el acceso a la casación, toda vez que el art. 477.2.2º
cifra en 600.000€ de valor del bien litigioso la suma de gravamen necesaria para admitir un recurso de
casación y, según reiterada jurisprudencia del TS, dicho valor es el que ha quedado determinado en el
escrito de demanda, a salvo que el ddo la impugne en su escrito de contestación (255.1). Por todas estas
razones la determinación de la cuantía en el escrito de demanda reviste una singular importancia. Esta
fijación de cuantía, si no es impugnada por el ddo (255), inadmitida por el juez (254.1.II y 4), ni consentida
por ambas partes en la comparecencia previa (422.1.II y 4), queda definitivamente determinada, con
independencia de las fluctuaciones que pueda experimentar el valor del bien litigioso (253.1.II).
B) Naturaleza
En perfecta coherencia con la existencia de estos 2 criterios, cuantitativo y cualitativo, para la determinación del
procedimiento adecuado, los arts. 422 y 423 contemplan respectivamente el planteamiento en la comparecencia
previa de esta excepción de procedimiento inadecuado «por razón de la cuantía» y «por razón de la materia».
Pero, la excepción de procedimiento inadecuado ostenta en la nueva LEC una marcado carácter relativo: es un
auténtico presupuesto procesal y, en cuanto tal, examinable de oficio por el juez antes de la admisión de la
demanda (254.1.II y 4); pero precisa ser alegada expresamente por el ddo en su escrito de contestación (255 y
405.3) a fin de que el juez pueda plantearla en la comparecencia previa, lo que otorga a este requisito procesal
también el carácter de excepción procesal, en la medida en que, una vez admitida la demanda, tiene el ddo la
carga de alegar, en su escrito de contestación, esta excepción procesal (255 y 405.3) a fin de que el juez pueda
plantear su examen en la comparecencia previa.
En efecto, tanto el art. 422.1 como el 423.1 exigen que esta excepción haya sido expresamente alegada. El art.
422.1 es todavía más explícito, al establecer que «Si la alegación de procedimiento inadecuado formulada en la
contestación a la demanda se fundase en la disconformidad con el valor de la cosa litigiosa… el tribunal oirá a las
partes en la audiencia y resolverá en el acto lo que proceda…».
C) Procedimiento
Si el ddo hubiera impugnado, en su escrito de contestación, el procedimiento adecuado, bien por razón de la
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cuantía, bien por la de la materia, el juez «oirá a las partes en la audiencia». Esta norma debe entenderse en el
sentido de que escuchará, en 1er lugar, a quien aduce la excepción, esto es, al ddo y, en 2º lugar, al dte.
Si la discrepancia fuese con el valor de la cosa litigiosa o con el modo de calcular dicho valor, según las reglas del
art. 251, la resolución ha de ser distinta en función de que las partes obtengan o no un acuerdo sobre este
extremo y a resultas de sus alegaciones en la comparecencia previa. Si existiera mutua conformidad, «el tribunal
resolverá… ateniéndose al acuerdo al que pudieran llegar las partes respecto al valor de la cosa litigiosa» (422.1).
En esta materia, rige, pues, el ppio dispositivo, debiendo la resolución ser congruente con lo comúnmente
aceptado por las partes.
Si la discrepancia fuera ratione materiae, «el tribunal podrá decidir motivadamente en el acto lo que estime
procedente». Es decir, no existe posibilidad de que las partes alcancen un negocio jurídico procesal sobre el
procedimiento adecuado, lo que parece absolutamente correcto (pues, sobre todo, en el caso de los procesos
civiles inquisitorios su objeto es indisponible), debiendo el tribunal dictar resolución, bien confirmando el juicio
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ordinario, bien dando a la pretensión su cauce procedimental adecuado.


Si existiera discrepancia entre las partes sobre el procedimiento aplicable, el tribunal resolverá lo procedente
con arreglo a «los documentos, informes y cualesquiera otros elementos útiles para calcular el valor, que las partes
hayan aportado» (422.2). Es decir, ha de tomar en consideración la prueba documental e informes presentados
por las partes en sus escritos de demanda y de contestación (264.3 y 422.2).
D) Resolución
La resolución de este presupuesto/excepción procesal debiera contener exclusivamente alguna de estas 3
soluciones: la confirmación del juicio ordinario, la remisión al juicio verbal o al procedimiento especial
correspondiente.
Pero, tanto el art. 422.2.II como el 423.3, intercalan la solución del sobreseimiento del procedimiento, cuando el
juez compruebe que la demanda ha sido interpuesta fuera del plazo de caducidad, exigida por una norma
material. Esta solución es técnicamente muy defectuosa, ppalmente por 2 motivos:
 Porque la caducidad de la acción nada tiene que ver con el procedimiento adecuado.
 Porque la solución del sobreseimiento ha de ser reclamable frente al incumplimiento de todo presupuesto
procesal no subsanable y no sólo para el examen de la caducidad o el de los requisitos especiales de la
demanda que no son otros sino los previstos en el art. 403 y que, según el art. 423.3.II, su incumplimiento
ha de ocasionar también el sobreseimiento.
No obstante, esta solución es la aplicable para el incumplimiento de todo presupuesto procesal insubsanable o
que, requerida su sanación, la parte interesada incumpliera este requerimiento. La nueva LEC ha incrementado
notablemente la relación de presupuestos procesales, de tal manera que el tribunal de oficio puede examinar no
solo la caducidad y los presupuestos especiales de la demanda, sino también la capacidad de las partes (9), la
jurisdicción, la competencia objetiva y territorial imperativa (404), la subsanación de la acumulación de acciones
en la demanda (73.4), la falta de postulación y de representación procesal (414.2-4), el litisconsorcio necesario
(420.3), la litispendencia y la cosa juzgada (421) y el defecto en el modo de proponer la demanda (424.2).
Excepción hecha de este deficiente paréntesis legal, la solución de esta excepción procesal no puede ser otra, sino
la confirmación del juicio ordinario o la remisión de las actuaciones al procedimiento correspondiente:
1. Si confirmara el juicio ordinario o, lo que es lo mismo, si desestimara esta excepción, «la audiencia
proseguirá para sus restantes finalidades» (423.1).
2. Si, por el contrario, el juez estimara este presupuesto/excepción procesal, reenviará el procedimiento al
adecuado, que ha de ser uno de los siguientes:
 El juicio verbal. En este caso, y salvedad hecha de que el juez pueda efectuar el señalamiento de
conformidad con la agencia de señalamientos, el Letrado AJ procederá «a señalar fecha para la vista
de dicho juicio» (422.2.II y 423.3).
 El procedimiento especial típico o específico correspondiente. Figura contemplado en el Libro IV
(familia, división judicial de patrimonios y cambiario). Esta solución, aunque no esté expresamente
prevista, se infiere fácilmente de lo dispuesto en los arts. 422.1 («…el tribunal resolverá en el acto lo
que proceda…») y 423.1 («…podrá decidir motivadamente en el acto lo que estime procedente…»).
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Si la resolución fuera estimatoria o desestimatoria, se tratará de una impugnación por razón de la cuantía o de la
materia, y en ambos casos puede dictarse en forma oral (422.1 y 2 y 423.1). Si la excepción planteada es la de
inadecuación del procedimiento por razón de la materia y «la complejidad del asunto lo aconseja» podrá el
tribunal reservar esta decisión, en forma de auto, que habrá de dictar dentro de los 5 días posteriores a la
audiencia, la cual proseguirá para sus restantes finalidades (423.2).
6. La demanda defectuosa
A) Naturaleza y fundamento
La finalidad de la determinación del objeto procesal es doble:
 De un lado, hay que reflejar con claridad y precisión la pretensión a fin de que el ddo pueda contestarla
con eficacia o, lo que es lo mismo, pueda ejercitar su dº de defensa.
 De otro, dicha necesidad de claridad también reviste especial relevancia con respecto al tribunal, que ha
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de satisfacer el dº a la tutela del actor mediante una sentencia motivada y congruente con la pretensión
(218.1). Para ello es imprescindible que el actor cumpla con dicho deber de claridad y precisión a la hora
de redactar su escrito de demanda, tal y como exige el art. 399.
De conformidad con este doble fundamento, la tradicional excepción dilatoria de defecto en el modo de proponer
la demanda se convierte, en virtud de lo dispuesto en el art. 424, en un requisito procesal que participa, tanto de
la naturaleza de las excepciones, como de los presupuestos procesales.
 Es una excepción porque puede ser expresamente alegada por el ddo en su escrito de contestación
(405.3), en cuyo caso el art. 424.1 dispone que será objeto de examen en la comparecencia previa en la
que el tribunal exigirá del actor las «aclaraciones y precisiones» necesarias para que quede
manifiestamente delimitada la pretensión y pueda el ddo debidamente contestarla.
 Al propio tiempo, es también un presupuesto procesal, por cuanto el art. 424.1 expresamente faculta al
tribunal a apreciarla de oficio y a requerir al dte tales «aclaraciones o precisiones» que posibiliten, en
último término, el cumplimiento de su obligación de congruencia.
B) Objeto
Pero, aun cuando el art. 399 establezca la carga del actor de fijar con claridad y precisión, no sólo la determinación
de las partes y la petición (399.1), sino también disponga la misma claridad en la concreción de los hechos y su
prueba documental (399.3), el deber de reflejar los fundamentos de dº con la debida separación (399.4) y con la
misma separación y orden las peticiones (399.5), el art. 424 tan sólo repara en la «claridad y precisión en la
determinación de las partes o en las pretensiones deducidas».
Y el art. 424.2 dispone que «en caso de no formularse aclaraciones y precisiones (requeridas por el Juez), el
tribunal sólo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las
pretensiones del actor o, en (su) caso, del ddo en la reconvención o, frente a qué sujetos jurídicos se formulan las
pretensiones».
Lo que vienen a establecer los anteriores arts. es que la excepción de demanda defectuosa tan sólo producirá su
efecto típico de ocasionar un auto absolutorio en la instancia si el dte incumple su carga procesal de delimitar los
elementos esenciales de la pretensión, que son los siguientes:
 El elemento subjetivo, consistente en determinar las partes materiales.
 El elemento objetivo, que, a su vez, cabe desglosar en la exposición clara y precisa de la petición y de su
causa o fundamentación, la cual, en virtud de la tª de la sustanciación de la demanda, de la LEC y la
jurisprudencia, consiste en los hechos jurídicos que le sirven de fundamento y no en su calificación
jurídica, con respecto a la cual iura novit Curia: el tribunal es dueño en su sentencia de aplicar a los hechos
otros títulos jurídicos distintos a los expresamente invocados por el dte en su escrito de demanda (218.1.II
C) Procedimiento
Si el juez, de oficio, o el ddo en su escrito de contestación pusieran de manifiesto el incumplimiento de
determinados requisitos formales de la demanda, el tribunal «admitirá en el acto de la audiencia las aclaraciones
o precisiones oportunas», es decir, el juez requerirá al actor para que subsane el incumplimiento de dichos
requisitos formales de la demanda.
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El objeto de esta excepción se contrae a posibilitar la subsanación exclusivamente de los requisitos formales de la
demanda, o, en su caso, de la reconvención, que consiste en una nueva demanda que lanza el ddo contra el actor,
proporcionando una inversión de roles, como consecuencia de la cual el dte puede aducir esta excepción contra el
ddo-reconviniente.
Por tanto, no se puede, a través de este cauce procesal subsanar, ni defectos materiales de la demanda (así, las
aclaraciones sobre los hechos afirmados) ni los vicios, materiales o formales, en los que pueda incurrir el escrito
de contestación, defectos todos ellos que pueden también ser subsanados, pero a través del procedimiento de
«aclaraciones complementarias» previsto en el art. 426.
Si el juez advierte que la demanda incumple alguno de los requisitos formales requeridos por el art. 399
(determinación de las partes con todos sus presupuestos procesales (capacidad y postulación); exposición clara y
ordenada, en párrafos separados, tanto de hechos como de fundamentos de dº; prueba documental y pericial que
los acreditan; determinación, con la misma claridad y precisión de la petición), debe instar al actor para que los
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corrija mediante la realización de las oportunas modificaciones o rectificaciones de su escrito de demanda.


Si el actor no subsana tales defectos, no por este solo hecho se producirá el sobreseimiento del procedimiento,
sino tan sólo cuando no puedan determinarse los elementos esenciales de la pretensión. De este modo:
 Si alguna petición (por ej, una solicitud declarativa o de condena) no se refleja en el tradicional suplico de
la demanda, pero ha quedado clara y precisamente reflejada en las alegaciones de hecho o de Dº, no
debe el juez sobreseer el proceso.
 Lo mismo debe ocurrir si las alegaciones de hecho se han efectuado de una manera confusa, mezclando
los fundamentos de hecho con los de Dº.
En todos estos supuestos, ha de prevalecer la doctrina antiformalista del TC sobre el dº a la tutela, conforme a la
cual no debe cerrarse al acceso al proceso del dte, siempre y cuando dicha exposición defectuosa no genere
indefensión al ddo, ni impida al tribunal cumplir con su obligación de congruencia.
III. LAS EXCEPCIONES ANÁLOGAS
Los presupuestos y excepciones procesales que se pueden dilucidar en la comparecencia previa, de conformidad
con su clásica función de preparar la audiencia ppal mediante la depuración o purga de los obstáculos procesales
que puedan impedir una sentencia de fondo, no son exclusivamente los contemplados en el listado previsto en el
art. 416.1ª-5ª y desarrollado más minuciosamente en los arts. 418-424, sino que también pueden examinarse
«cualesquiera circunstancias que puedan impedir la válida prosecución y término del proceso mediante sentencia
sobre el fondo» (cláusula genérica contenida en el art. 416.1).
A todas estas «circunstancias procesales», que, sin estar previstas en los referidos arts. 418-424, no obstante,
impiden una sentencia de fondo o, lo que es lo mismo, su incumplimiento origina una sentencia absolutoria en la
instancia, son a las que se refiere expresamente el art. 425, en cuya virtud la resolución de las circunstancias
procesales análogas «se acomodará (a) las reglas establecidas en estos preceptos». No obstante la confusa
redacción de esta norma, de su exégesis pueden inferirse 2 conclusiones:
1. En 1er lugar, que en la comparecencia previa, puede y debe plantearse todo obstáculo procesal que
condicione la admisibilidad de la sentencia, esté o no expresamente previsto en el art. 416.1.1ª-5ª.
2. En 2º lugar, que para la resolución de tales excepciones análogas, el juez debe dilucidar su naturaleza en
punto a determinar su afinidad con alguna de las contempladas en los arts. 418-424 y, todo ello, en orden
a aplicar el régimen procesal previsto en tales preceptos.
Pueden hacerse valer como excepciones análogas las siguientes:
 Los presupuestos específicos de la demanda  La caución de arraigo (prácticamente
del art. 403 en relación con los arts. 264 y 266. desaparecida por Convenios Internacionales).
No obstante tales prescripciones, la demanda
 Las cuestiones prejudiciales excluyentes
hubiera sido admitida a trámite.
necesarias (40.4 y 43).
 La caducidad de la acción.
 La de compromiso pendiente en el arbitraje,
 La reclamación previa (120 Ley 30/1992). etc.
De esta manera:
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1. Si se hubiera advertido en la comparecencia previa el incumplimiento de los presupuestos especiales de la
demanda y no se subsanaran en dicha comparecencia, puede el juez inadmitir la demanda ex art. 403.
2. Si, de lo que se tratara, es de la falta de aportación de algún documento acreditativo del cumplimiento de
los presupuestos procesales de las partes, el juez debe requerir su subsanación de conformidad con el art.
418, que contempla los defectos de capacidad y de representación.
3. Si se hubiera planteado la excepción de pendiente compromiso, por haber sido previamente el objeto
litigioso sometido al arbitraje, debe resolverse esta cuestión por el art. 421, ya que la sumisión al arbitraje
(dada su naturaleza jurisdiccional) participa de similar naturaleza al presupuesto de la litispendencia.
4. Si se hubiera opuesto la de falta de caución de arraigo, tratándose de un requisito formal de la demanda,
debe permitirse su subsanación al amparo del art. 424 («demanda defectuosa»), etc.
En el tratamiento procesal de todas estas circunstancias procesales análogas debe tenerse en cuenta lo siguiente:
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 La finalidad de la comparecencia previa, que es la de sanear el proceso de obstáculos procesales, para lo


cual debe el juez tener muy en cuenta que la práctica totalidad de las excepciones dilatorias son hoy
presupuestos procesales, con respecto a los cuales se impone su examen de oficio.
 La doctrina del TC sobre el dº a la tutela judicial efectiva, y de modo muy especial, la tesis sobre la
proporcionalidad en la limitación de los dºs fundamentales que ha de obligar al tribunal a indagar sobre la
existencia de alternativas menos gravosas para el dº a la tutela que el cierre del procedimiento.
Dicho en otras palabras, la finalidad del legislador en el tratamiento también de estas excepciones análogas ha de
ser la de obtener la subsanación de todos los requisitos procesales antes de dictar mecánicamente una
resolución de sobreseimiento o de archivo de las actuaciones, o, lo que es peor, deferir su conocimiento al trámite
de sentencia con las consiguientes dilaciones indebidas.

LECCIÓN 20. LA COMPARECENCIA PREVIA (III). FIJACIÓN DEL OBJETO PROCESAL Y ALEGACIONES
COMPLEMENTARIAS
I. LA FIJACIÓN DEL OBJETO PROCESAL
La comparecencia previa, junto a su función de evitar el juicio oral, mediante la conciliación intraprocesal, y si ella
no fuera posible, está también destinada la audiencia preliminar a preparar el juicio oral mediante la asunción de
las funciones saneadora de presupuestos procesales y de fijación del objeto procesal. A esta función se dedica el
art. 426, que autoriza a las partes a modificar sus escritos de demanda y contestación a fin de que, tanto la
pretensión, como su defensa queden perfectamente delimitadas, todo ello en orden:
 A que puedan las partes ejercer su dº de defensa.
 A que, en su día, el órgano judicial pueda cumplir, en la sentencia, con su obligación de congruencia.
Pero la modificación de tales escritos no puede ser ni arbitraria ni incondicionada. El art. 426 autoriza solo a
efectuar actos de aclaración, de alegación complementaria y de nueva alegación, con respecto a los cuales
pueden las partes justificar tales alegaciones adicionales con la pertinente prueba documental o pericial (426.5).
1. Los actos de aclaración
El art. 426.2 y 6 se refiere expresamente a los actos de aclaración, en cuya virtud la aclaración del objeto procesal
puede ser a instancia de parte y de oficio. En ambos casos, su finalidad es idéntica: contribuir, mediante
alegaciones adicionales, a cumplir con la obligación de esclarecimiento y de complitud. En un proceso civil social,
esta obligación incumbe tanto a las partes como al juez, a fin de que se introduzcan en el proceso todos los hechos
necesarios para determinar con exhaustividad y en términos inteligibles la relación jurídico material debatida, en
orden a que pueda el juez obtener el descubrimiento de la verdad material y otorgar la razón, no sólo a quien la
tiene dentro, sino también fuera del proceso.
A) A instancia de parte
Una vez finalizada la función saneadora de la comparecencia previa, el art. 426.2 faculta a las partes a efectuar
alguna «aclaración de sus alegaciones» o «rectificación de extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin
alterar éstas ni sus fundamentos».
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Por aclarar una alegación podemos entender la introducción de elementos fácticos o jurídicos, adicionales y
secundarios, que contribuyan a hacerla cognoscible o inteligible, tanto por el juez, como por la parte contraria.
Esta labor de esclarecimiento comprende la de aclarar conceptos oscuros o suplir cualquier omisión de la
demanda o de la contestación, de modo similar al objeto del llamado rec. de aclaración de sentencias (267 LOPJ).
Por rectificar extremos secundarios de las pretensiones podemos entender la adición, modificación o supresión
de elementos de hecho o de Dº con la finalidad de alcanzar una mayor precisión en la determinación de la
pretensión y de su resistencia. Dicha facultad de rectificación alcanza también el objeto de los propios de dicho
recurso de aclaración de sentencias, tales como rectificar los errores manifiestos o aritméticos o colmar las
lagunas en las que hayan podido incurrir los escritos de alegación.
En cualquier caso, los límites de esta facultad de las partes de aclaración o de rectificación de extremos
secundarios de las pretensiones no puede llegar a modificar el objeto litigioso o los elementos esenciales de la
pretensión, debiendo entenderse por tales conceptos, tanto la determinación de las partes, como la petición y su
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causa petendi o hechos que la fundamentan. Lo que el precepto prohíbe es una mutación esencial del objeto del
proceso o prohibición de la mutatio libelli.
En cuanto al régimen probatorio de tales elementos fácticos complementarios, rigen las mismas normas de la
carga de la prueba que disciplinan los hechos de la demanda y de la contestación. Al actor incumbe la carga de
probar los hechos constitutivos y al ddo los impeditivos, extintivos y excluyentes.
B) De oficio
La labor de esclarecimiento y de rectificación de errores puede ser también suscitada de oficio por el propio
tribunal. A esta facultad se refiere el art. 426.6 al afirmar que «El tribunal podrá también requerir a las partes para
que realicen las aclaraciones o precisiones necesarias respecto de los hechos y argumentos contenidos en sus
escritos de demanda o contestación».
El objeto de esta actividad de esclarecimiento se contrae exclusivamente a los hechos y no a los argumentos
jurídicos, con respecto a los cuales iura novit curia. Aunque el legislador utilice el término argumentos, no se
refiere aquí a los fundamentos de Dº de la pretensión, sino a los argumentos que las partes pueden efectuar sobre
los hechos y los medios de prueba alegados o «valoraciones o razonamientos» a los que se refiere el art. 399.3.
Pero la novedad más importante de este art. estriba en la derogación de las reglas de distribución de la carga
material de la prueba. Si la parte concernida cumple con dicho requerimiento no existe problema alguno, rigiendo
las anteriores normas tradicionales. Ahora bien, si dicha parte incumpliera el referido requerimiento judicial, el
art. dispone que «el tribunal les advertirá de que puede tenerlos por conformes con relación a los hechos y
argumentos aducidos de contrario».
Lo que viene a establecer el precepto es la sanción a dicho incumplimiento mediante la ficta confessio. De la
conducta omisiva de la parte interesada con respecto al cumplimiento de sus obligaciones de esclarecimiento y de
complitud fáctica, el legislador infiere que dicha conducta la efectúa la parte porque habrá obtenido la convicción
de que la eventual introducción de los elementos de hecho complementarios le perjudicarían, en la medida en
que podrían contribuir a un descubrimiento de la verdad material favorable a las tesis de la parte contraria. Por
esta razón sanciona el incumplimiento de tales obligaciones procesales con los efectos de la ficta confessio.
2. Los actos de alegación complementaria
Por actos de alegación complementaria pueden entenderse la introducción de elementos de hecho, no
afirmados en los escritos de demanda y contestación, pero conexos con ellos. Su justificación nace de la
aportación de datos al proceso, tras el conocimiento del acto inicial de alegación por la parte contraria.
El art. 426.1 y 3 autoriza a las partes a efectuar alegaciones complementarias (siempre y cuando no se produzca
una alteración sustancial de la pretensión, ni de sus fundamentos de hecho) o a deducir alguna petición accesoria
o complementaria de las formuladas en sus escritos (siempre y cuando la parte contraria muestre su conformidad
o, en cualquier otro caso, el juez estime que su planteamiento no impide «a la parte contraria ejercer su dº de
defensa en condiciones de igualdad»).
Ahora bien, debemos tener en cuenta que, por un lado, la petición forma parte esencial de la pretensión y, por
otro, que la prohibición de alteración sustancial de la pretensión está dirigida a garantizar el dº de defensa. Por
eso, las alegaciones complementarias, contempladas en el art. 426.1 y 3, han de estar sometidas a la observancia
de similares requisitos, que son los siguientes:
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1. Han de versar sobre hechos viejos o conocidos en el momento de la formalización de la demanda y del
escrito de contestación, ya que el régimen de los nova reperta está expresamente previsto en el art. 426.4
2. La pertinencia de tales alegaciones complementarias está sometida a la condición de que surjan «en
relación con lo expuesto de contrario» (426.1), en tanto que la incorporación de peticiones accesorias o
complementarias está supeditada a la conformidad del ddo o a que su entrada en el proceso no le genere
indefensión.
3. Las alegaciones complementarias sólo pueden ser efectuadas por el dte, siempre y cuando las provoquen
las alegaciones efectuadas por la contestación a la demanda, y nunca al revés (salvo posibilidad de
reconvención). Pero las peticiones accesorias pueden formularse sin este condicionamiento, siempre y
cuando estén conexas en una relación de subordinación con la pretensión ppal (ej, la incorporación a una
pretensión de condena a una prestación ppal, otra de pago de intereses legales) y no originen indefensión
al ddo. En este último supuesto, ha de tratarse de nuevas peticiones y no de aclaración de las existentes,
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en cuyo caso el procedimiento para hacerlas valer ha de ser el del art. 424 (demanda defectuosa).
4. Tanto las alegaciones complementarias como las nuevas peticiones no pueden generar indefensión al ddo
o, lo que es lo mismo, no se puede, a través de ellas, modificar esencialmente la pretensión hasta el punto
de transformar alguno de sus elementos esenciales (partes, petición o causa petendi), incorporar nuevas
pretensiones (ej, la de intereses convencionales a la pretensión ppal) o, lo que es peor, transformar la
pretensión (una declarativa a otra de condena), tal y como quedó determinada en el escrito de demanda.
3. Los actos de nueva alegación
El art. 426.4 faculta también a las partes para introducir en la comparecencia previa «algún hecho de relevancia
para fundamentar las pretensiones» o cuando hubiese «llegado a noticia de las partes alguno anterior de esas
características». Lo que el precepto autoriza es la ampliación de hechos, que, en la vigente LEC, puede efectuarse:
 Mediante escrito presentado antes de la apertura del plazo para dictar sentencia. El Letrado AJ ha de dar
traslado del escrito a la parte contraria (286.1 y 2).
 Verbalmente en la audiencia previa, al amparo del art. 426.4, del que se levantará la oportuna acta.
 Al inicio de las sesiones de la audiencia ppal (433.1.II).
El objeto de estos actos de nueva alegación son los hechos relevantes y nuevos o viejos, pero desconocidos por
la parte en el momento de redactar su demanda o escrito de contestación:
 Relevantes: los que fundamentan las respectivas pretensiones y son pertinentes con el tema de la prueba.
 Nuevos: los que surgen con posterioridad a los escritos de alegaciones.
 Desconocidos: los anteriores a tales escritos, pero que llegan a conocimiento de la parte después de la
presentación de su demanda o contestación y ello como consecuencia del surgimiento de
acontecimientos extraprocesales o de actos procesales, efectuados por la parte contraria, que tienen
relevancia para la fundamentación de la pretensión o de su resistencia.
La demanda y la contestación marcan el momento preclusivo de entrada de hechos en el proceso. No obstante,
puede ocurrir que un determinado hecho, externo al proceso o surgido dentro de él espontáneamente, en virtud
de las manifestaciones del ddo en su escrito de contestación u obligatoriamente en ejecución de un requerimiento
de exhibición de documentos (328 y ss.), llegue a conocimiento de la parte después de la presentación de su
escrito de alegación. En este caso, sea el hecho nuevo o viejo, pero desconocido, puede la parte interesada, ex art.
426.4, extenderlo a él en su escrito de demanda o de contestación dentro de la audiencia preliminar, sin
necesidad de redactar el escrito de ampliación de hechos, previsto en el art. 286.1.
Pero, aunque el art. 426.4 no lo diga de modo expreso, el régimen de entrada de estos nova reperta al proceso ha
de ser similar al previsto en el art. 286, es decir, se ha de garantizar el contradictorio. Cuando esto suceda y la
parte interesada alegue el nuevo hecho, el juez debe conceder la palabra a la parte contraria a fin de que pueda
manifestar su oposición por alguno de estos 2 motivos:
 Formal, si el hecho no fuera relevante, por no afectar a la fundamentación de la pretensión, por ser
impertinente (un hecho reconocido por la parte contraria) o por transformar esencialmente la pretensión.
 Material, por no constituir un hecho nuevo o, siendo viejo, era conocido por la parte contraria, la cual
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podía haberlo aducido en su escrito de alegación y, sin embargo, no lo hizo, incumpliendo su obligación de
exhaustividad y de preclusión en el momento de la redacción de su escrito de alegación.
En todos estos últimos casos, el juez denegará la entrada del hecho nuevo o desconocido a la formación definitiva
del objeto procesal, pudiendo incluso imponer a la parte que lo propuso la sanción económica del art. 286.4.II, si
apreciare, en su conducta procesal, mala fe o ánimo dilatorio con la introducción de esta nueva alegación
(426.4.II). En otro caso, el juez admitirá la entrada del nuevo hecho, haciéndolo constar así en la pertinente acta,
en cuyo caso conformará definitivamente el objeto procesal.
II. LA IMPUGNACIÓN DE DOCUMENTOS
En la comparecencia previa puede dilucidarse el incidente de impugnación de documentos.
Las partes tienen la carga de incorporar, en sus escritos de demanda y de contestación todos los documentos
acreditativos del cumplimiento de los presupuestos procesales y de la fundamentación de la pretensión (264-
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266). Esta carga procesal está sometida a una preclusión rígida, de tal manera que los documentos que no se
presenten incorporados a tales escritos, y salvo que se encuentren en los supuestos del art. 270, no podrán ser ya
introducidos en el proceso (269 y 272).
Pero podría ocurrir que habiéndose presentado tempestivamente un documento en tales escritos de alegación, la
parte contraria dude de su autenticidad. En este caso, podrá suscitar el incidente de impugnación de documentos
previsto en el art. 427.
1. Concepto
Se entiende por impugnación de un documento la negación de su autenticidad. Las partes no están obligadas a
presentar en el proceso los documentos originales, ya que dicha presentación, en ocasiones, es imposible (así, la
de la escritura pública matriz, que obra en poder del notario). Por esta razón, el art. 267 faculta a las partes a
presentar una copia simple del documento, en cuyo caso la parte contraria podría impugnar su autenticidad, bien
por motivos de índole material o formal:
 Materialmente puede impugnarse un documento cuando existan dudas acerca de su contenido
intrínseco, esto es, acerca del hecho, acto o estado de cosas que documenten entre lo reflejado en la copia
del documento y el mismo contenido del documento original.
 Formalmente, cuando tales dudas surjan en torno a la paternidad o autoría del documento.
Este trámite de impugnación de documentos ostenta un marcado carácter preclusivo, por cuanto, si la parte
interesada muestra su conformidad o no impugna expresamente el documento presentado por la contraria, el
tribunal habrá de estimar su validez formal y extender, sobre él, su valoración probatoria.
2. Clases
Al proceso civil pueden incorporarse tanto documentos públicos como privados. Por eso la LEC distingue la
impugnación de cada uno de ellos.
A) Documentos públicos
La parte contraria puede impugnar la autenticidad de un documento público. En este caso, la parte que ha
aportado el documento tiene la carga de traer a los autos, si fuera posible, el «original, copia o certificación del
documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios» (267).
Si se hubiera impugnado un documento de la demanda, la carga procesal de aportación en autos del original,
copia o certificación del documento, sólo puede suceder cuando el ddo haya impugnado expresamente, en su
escrito de contestación, la copia del documento. En este caso el actor deberá acudir a la comparecencia previa con
el original o pertinente certificación. Pero, si el ddo impugna el documento en la misma comparecencia previa,
aun cuando el art. 427 no lo diga de modo expreso, el juez deberá de suspender la comparecencia y otorgar un
plazo prudencial al actor a fin de que subsane este requisito.
Si lo que se ha impugnado es la copia autenticada (por imposibilidad de traer a los autos el original), el dte habrá
de indicar en la comparecencia previa (si no lo ha hecho, antes, en su escrito de demanda), la oficina o protocolo
en donde se encuentra su original. En este caso la contraparte instará al juez que disponga que por el Letrado AJ
se proceda a constituirse en la sede del archivo o local en donde se ubica el original o matriz, para que proceda a
efectuar la diligencia de cotejo o de comprobación de documentos (320.2). Tratándose de un documento público
la carga de instar el cotejo corresponde a quien duda de su autenticidad. En estos términos ha de entenderse la
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expresión «en su caso» del art. 427.1, conforme a la cual sólo en caso de impugnación de un documento público
(pues en la de privados rige la regla contraria), quien lo impugna ha de proponer prueba acerca de su autenticidad.
Si la impugnación trajera como causa deficiencias en la elaboración de las copias de los escritos de demanda y
contestación (273 y ss.), y siempre que su inexactitud afecte al dº de defensa, el tribunal podrá disponer la
nulidad de actuaciones (280).
Si una vez practicada la diligencia de cotejo, resultara manifiesta la exactitud o autenticidad del documento, la
parte que lo ha impugnado habrá de satisfacer las costas, gastos y dºs de este incidente. Además, si el tribunal
estimara que la parte que lo impugnó, incurrió en una conducta temeraria, debe imponerle la sanción económica
del art. 320.3.
B) Documentos privados
A diferencia de los documentos públicos, en los privados, en materia de presentación de documentos, la regla
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general es la de que deben aportarse los originales. Las copias de documentos privados sólo pueden aportarse
cuando el original no obre en poder de la parte interesada. En este caso, si la contraparte manifiesta su
conformidad o no impugna dicha copia, tendrá la misma autenticidad que el original (286). Pero, como esta
posibilidad en la práctica forense es muy remota, lo aconsejable será que la parte que sólo ostenta una mera copia
pida del juez que requiera a la contraparte su obligación de exhibición de documentos prevista en el art. 256.1.1º
En cualquier caso, si se produce la impugnación de un documento privado, quien lo ha presentado en juicio tiene
la carga de instar del tribunal la diligencia de cotejo pericial de letras o cualquier otro medio de prueba (por ej, el
análisis fonográfico, en el caso de que se impugne la autenticidad de un soporte magnético, previsto en los arts.
299.2 y 352) para acreditar la autenticidad material y formal del documento privado (326.2.I). A diferencia de los
públicos, en los privados, la carga de demostrar su autenticidad corresponde a quien los ha aportado al proceso.
La diligencia de «cotejo de letras» está regulada en los arts. 349 y ss. Si de la práctica de dicho cotejo o del medio
de prueba adecuado se demostrara la autenticidad del documento, el art. 326.2.II se remite a lo dispuesto en el
320.3 (condena en costas del incidente y, en su caso, multa por temeridad).
III. LA COMPLEMENTACIÓN DE LA PRUEBA PERICIAL
Otra de las innovaciones de la LEC sobre la comparecencia previa consiste en depurar o integrar definitivamente
la prueba pericial.
1. Ámbito de aplicación
La nueva LEC transformó sustancialmente este medio probatorio, poniendo todo su acento en la designación
privada de los peritos:
 El art. 265.1.5º permite la incorporación a la demanda de informes elaborados por profesionales de la
investigación privada, excepto si alguna de las partes haya instado la designación judicial del perito en sus
escritos de demanda o de contestación (339.2).
 El art. 336 establece, como momento preclusivo para la incorporación de los dictámenes privados al
proceso, el de los escritos de demanda y contestación, si bien, si el dte o ddo justifican que, para la
adecuada defensa de sus dºs, no pueden demorar la presentación de tales informes en sus respectivos
escritos de alegación, determinarán en ellos los dictámenes de los que pretendan valerse, los cuales serán
introducidos al procedimiento antes de la celebración de la comparecencia previa (337.1).
En la comparecencia previa es cuando la parte contraria puede manifestar lo que estime conveniente acerca de
la admisión, contradicción o ampliación del informe presentado (427.2). Asimismo, puede manifestar, si no lo
han hecho antes, si debe el perito designado prestar su informe en el juicio oral (337.2) e incluso puede tachar al
perito (343.2) por alguna de las causas del art. 343.1. No obstante, si desestimara la tacha y apreciara en su
proposición «temeridad o deslealtad procesal» podrá imponer a la parte la multa del art. 344.2.
2. La prueba pericial de las alegaciones complementarias
Art. 426: «Si las alegaciones o pretensiones a que se refieren los 3 1os aps. del art. 426 suscitasen en todo o en
alguna de las partes la necesidad de aportar al proceso algún dictamen pericial, podrán hacerlo dentro del plazo
establecido en el ap. 2º del art. 338». No obstante la dicción literal del art., que se refiere exclusivamente a los 3
1os aps. del art. 426, debe entenderse extendido a su totalidad, por cuanto:
 Carece de sentido que se excluya de una proposición de prueba todo lo referente a las aclaraciones o
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precisiones de oficio reguladas en el art. 426.6, ya que, en última instancia, puede sugerirla de oficio el
tribunal ex arts. 338.2.II y 429.1.II.
 Todo lo relativo a las alegaciones de hechos nuevos o desconocidos (426.4), exige incluso mayor actividad
probatoria que las aclaraciones, precisiones e incluso alegaciones complementarias.
 El art. 426.5 permite ya la proposición de «documentos y dictámenes que se justifiquen en razón de las
alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos…».
Por tanto, la posibilidad de presentación de dictámenes periciales hay que entenderla extensiva a todo
supuesto de aclaración, alegación complementaria o afirmación de hechos nuevos o desconocidos,
contemplados en el art. 426.
En tal supuesto, la parte interesada podrá aportar el dictamen en el plazo del art. 338.2, es decir, al menos dentro
de los «5 días de antelación a la celebración del juicio» o vista ppal. Se trata de un plazo máximo, por lo que nada
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impide que el informe pericial pueda aportarse incluso en la propia comparecencia previa.
Pero, si la parte deseara, en vez de dicho dictamen pericial, la designación judicial de un perito, el art. 427.4 le
faculta a solicitarlo al tribunal en la misma audiencia o dentro de los 10 días ss. Esta designación judicial se
efectuará con arreglo a las disposiciones comunes (339 y ss.). Ahora bien, el legislador desincentiva esta forma de
designación del perito, toda vez que el art. 339.3.I somete la nominación judicial al cumplimiento de los ss
requisitos:
a) A que el tribunal estime la prueba «pertinente y útil».
b) A que ambas partes se manifiesten conformes con el objeto de la pericia.
c) Que la misma conformidad exista en la aceptación del dictamen del perito que el tribunal nombre.
IV. LA FIJACIÓN DE LOS HECHOS, SEGUNDA CONCILIACIÓN Y SENTENCIA INMEDIATA
1. La fijación de hechos controvertidos
Tras la fijación definitiva del objeto procesal mediante las aclaraciones, alegaciones complementarias y afirmación
de nuevos hechos o desconocidos, el art. 428.1 faculta a las partes para que, junto con el tribunal, «fijen los
hechos sobre los que exista conformidad y disconformidad de los litigantes».
Esta función está actualmente destinada a fijar el tema de la prueba y a posibilitar una sentencia inmediata, en el
supuesto de que no existan hechos controvertidos. La redacción imperativa del art. 428.1 ha de obligar al tribunal
para que pregunte a las partes sobre qué hechos existe o no conformidad, todo ello con la finalidad de fijar el
tema de la prueba.
Los destinatarios de esta actividad de fijación de hechos, según el art. 428.1 son «las partes o sus defensores».
Aquí el precepto pretende ser coherente con lo dispuesto en el art. 414.2 que estimula la intervención personal de
las partes materiales a fin de obtener una autocomposición. No obstante, la labor de fijación de los hechos
controvertidos requiere un nivel de conocimientos jurídicos del que el ciudadano medio carece. Por esta razón, no
obstante la disyuntiva «o» utilizada por la norma, el juez no debe preguntar indistintamente a uno u otro, sino
exclusivamente a los abogados o, en último término, a la parte, asistida de su Abogado. La interpretación contraria
podría generar indefensión.
Las partes no son las únicas protagonistas de esta labor de fijación fáctica, sino también el propio tribunal. De
conformidad con la nueva figura del juez civil director del proceso (y no la del convidado de piedra de la LEC 1881),
el juez debe, teniendo a la vista la totalidad de los escritos de alegaciones (complementarias, aclaraciones y nova
reperta, en su caso, incluidas), ir preguntando, según el orden correlativo de la exposición de hechos contenidos
en los escritos de demanda y de contestación, 1º al dte y después al ddo, si se manifiestan o no conformes con
cada uno de los hechos afirmados en sus respectivos escritos de alegaciones.
El objeto de esta función de fijación son única y exclusivamente los hechos y no los fundamentos de Dº. Sin
embargo, tratándose de pretensiones constitutivas es imposible escindir los hechos de los fundamentos de Dº,
pues, en tal caso, rige la doctrina contraria, la de la individualización de la demanda. Pero, incluso en tales casos,
el juez debe rehuir de la utilización de conceptos jurídicos que podrían predeterminar el fallo y aparentar, frente a
la sociedad y en esta fase, una pérdida de su imparcialidad objetiva.
Si no existiera conformidad sobre los hechos, las partes, al término de la audiencia previa, habrán de proponer
verbalmente sus medios de prueba, sin perjuicio de que aporten al tribunal el pertinente escrito de proposición,
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pero la omisión de este escrito es subsanable, si la parte interesada lo aporta dentro de los 2 días ss (429.1.II).
A continuación, el tribunal podrá ejercitar su obligación de indicación probatoria, consistente en indicar a las
partes los hechos que pudieran adolecer de una insuficiencia probatoria con respecto al tema probandi, pudiendo
ilustrarles sobre los medios probatorios que debieran ser ejercitados (429.1.3). Como consecuencia de esta
indicación, las partes podrán modificar o completar sus proposiciones de prueba.
2. La segunda conciliación intraprocesal
Una vez fijados los hechos, el art. 428.2 dispone que «el tribunal podrá exhortar a las partes o a sus
representantes y a sus Abogados para que lleguen a un acuerdo que ponga fin al litigio».
La nueva Ley otorga al tribunal una 2ª posibilidad activa de conciliación intraprocesal al término de la
comparecencia previa. La ubicación de esta 2ª conciliación al término de la audiencia preliminar es una innovación
muy plausible, ya que a través del diálogo entre las partes y el juez, acerca, no sólo de los presupuestos
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procesales, sino también de la propia fundamentación de la pretensión, nacida con ocasión del examen de la
regularidad de la demanda y de la actividad complementadora de las alegaciones iniciales de las partes, pueden
ellas mismas haber tomado conciencia de las posibilidades de éxito de sus respectivas pretensiones y
manifestarse propicias a la obtención de una solución amistosa.
En este supuesto, el juez debe exhortar a las partes a una conciliación:
 El precepto utiliza el verbo podrá y no deberá, con lo que nos indica que, a diferencia de la contemplada
en el art. 426, no es este intento de conciliación, en cualquier caso, preceptivo. Es el juez, quien, tras la
realización de la comparecencia, se encuentra en condiciones de valorar la pertenencia o no de este
requerimiento, que no se erige en imposición arbitral o actividad mediadora.
 No obstante, el vocablo utilizado exhortará (y no instará o sugerirá) nos indica que, a diferencia de la 1ª
conciliación del art. 415, es ésta una conciliación en la que el juez tiene un rol más activo: antes que una
sugerencia, nos encontramos ante una admonición con cierto contenido imperativo. Si el juez es
consciente de que el litigio tiene una fácil solución, debe, de una manera objetiva y sin perder su
imparcialidad, hacérselo saber a las partes (por ej, si el litigio ha sido solucionado de manera unánime y
reiterada por la jurisprudencia del TS, debe ilustrárselo a las partes) a fin de que ellas mismas se atengan
a las consecuencias y decidan sobre la continuación o no del procedimiento.
De conformidad con el régimen de intervención de las partes, trazado por el art. 414, el precepto contempla como
destinatarios, tanto a las partes materiales, como a sus representantes y abogados. «Exhortará» a las partes
materiales, cuando, por no haber otorgado a su procurador un poder especialísimo, comparezcan y presencien la
totalidad de la audiencia preliminar, pero si hubieran otorgado dicho poder, los destinatarios de este
requerimiento han de ser exclusivamente las partes formales.
Dicho acuerdo puede obtenerse:
 En la misma comparecencia previa. En este caso, el juez examinará los presupuestos formales requeridos
por el art. 415.1.III y homologará judicialmente el acuerdo alcanzado.
 Después, pudiendo el tribunal disponer la suspensión, si tiene la convicción de que necesitan un tiempo
para que, a través de la actividad de mediación entre ellas, puedan obtener dicha solución amistosa. En
este caso, el juez podrá decretar la suspensión del procedimiento, de conformidad con el art. 19.
3. La sentencia inmediata
Dispone el art. 428.3 que, si las partes no hubieran alcanzado un acuerdo, pero hubieran manifestado su
conformidad con los hechos y su discrepancia fuera meramente jurídica, «el tribunal dictará sentencia dentro de
20 días a partir del siguiente al de la terminación de la audiencia».
Con la nueva LEC, si existen hechos controvertidos, el tribunal dispondrá necesariamente la apertura de la
audiencia ppal, la hayan instado o no las partes, de tal manera que la sentencia inmediata tan sólo puede
suceder cuando exista plena y total conformidad con los hechos aducidos por las partes.
Si existiera total conformidad, es evidente que no existirá tema de prueba, ya que esta actividad tan sólo puede
recaer sobre hechos controvertidos, razón por la que el art. 428.3 permite al tribunal obviar una innecesaria
audiencia ppal y dictar, sin más trámites y en el indicado plazo, una sentencia en la que aplicará el Dº pertinente,
de conformidad con el aforismo romano iura novit Curia, sancionado por el art. 218.1.II.
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SEXTA PARTE. LOS ACTOS DE PRUEBA


LECCIÓN 21. LA PRUEBA (I): CONCEPTO, CARACTERES, REGULACIÓN LEGAL Y OBJETO
I. CONCEPTO
Es difícil ofrecer un concepto de prueba, debido a la complejidad de su contenido, que ha sido considerado uno
de los capítulos más controvertidos de la ciencia, no sólo procesal, sino de toda la ciencia jurídica. No obstante, la
doctrina procesal se muestra acorde en que se trata de un concepto multívoco, que designa diversas
significaciones de acuerdo con la finalidad que se le atribuye en el proceso: demostración material de los hechos
según ocurrieron o establecimiento formal de los mismos para la resolución del litigio.
Para la doctrina la prueba es una actividad procesal que desarrollan las partes con el Tribunal para llevar al juez a
la convicción de la verdad de una afirmación o para fijarla a los efectos del proceso:
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 Si tenemos en cuenta que la labor de fijación de los hechos o del tema de la prueba es función de los
escritos de alegaciones se puede concluir con que la finalidad de la prueba es convencer al juzgador sobre
la veracidad de los hechos controvertidos y que fundamentan las respectivas pretensiones y resistencias.
 Por la trascendencia de la actividad probatoria en la sentencia, la base material del razonamiento judicial,
existe, del mismo modo, unanimidad en que se trata de un elemento fundamental del proceso. De la
prueba practicada en el proceso dependerá que el juez obtenga la evidencia de los hechos controvertidos,
que condicionan la aplicación de la norma cuya consecuencia jurídica invocan las partes.
II. CARACTERES
1. La prueba como actividad procesal
El problema tradicional de la naturaleza jurídica de la prueba giraba alrededor de la aparente dicotomía entre su
carácter material y procesal. La controversia encontraba su justificación, en el ámbito del proceso civil, en la
esquizofrénica ordenación legal de esta materia, cuyas normas reguladoras se entremezclaban entre leyes
materiales y procesales, básicamente en el CC y en la LEC 1881.
El concepto expuesto de la prueba descubre la naturaleza procesal de la misma. La doctrina procesal mayoritaria
excluye de dicha definición la llamada prueba material, que se practica y surte sus efectos fuera del proceso, en
las relaciones jurídicas regidas por el Dº material.
La LEC 1/2000 ha puesto fin a esta discusión entre el carácter material o procesal de la prueba:
 Porque regula la prueba en su articulado con visos de generalidad y con deseable unicidad y claridad.
 Porque deroga la práctica totalidad de los preceptos que el CC dedicaba a la prueba «De las obligaciones».
Sólo subsisten los arts. dedicados a los documentos públicos notariales y los documentos privados.
2. La prueba y los principios de aportación e investigación
La LEC ha reforzado la vigencia del ppio de aportación respecto del material probatorio. Así se desprende de lo
dispuesto en los arts. 216 («Los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos,
pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales»), y 282 («Las
pruebas se practicarán a instancia de parte»).
Consiguientemente, el Tribunal apenas está facultado para ordenar la práctica de medios de prueba de oficio (sólo
en los procesos especiales de Libro IV, art. 752).
El legislador sólo permite una tímida presencia del ppio de investigación probatoria en 2 preceptos:
1. El 1º es el art. 429.1, relativo al juicio ordinario (aunque también es aplicable al juicio verbal, art. 443.4.II)
que consagra, al término de la audiencia previa, la obligación judicial de indicación probatoria, esto es,
faculta al juzgador a poder indicar las insuficiencias probatorias de las partes en el momento de la
proposición de los medios de prueba, indicado otros cuya práctica considera conveniente. Sin embargo, el
Juez carece del poder para acordar los medios de prueba que considera pertinentes, puesto que son las
partes las encargadas de asumir o no tal sugerencia o tesis probatoria.
2. El último precepto es el art. 435.2, que regula la prueba de oficio en las diligencias finales, pero con un
objeto tan limitado, que prácticamente se convierte en anecdótica.
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III. REGULACIÓN LEGAL
La LEC regula las disposiciones generales y los medios de prueba, respectivamente en los Cap. V y VI del Título I
del Libro II:
 El Cap. V se divide en 4 secciones relativas al objeto, necesidad e iniciativa de la prueba; a la proposición y
admisión; a otras disposiciones generales sobre la práctica de la prueba y a la anticipación y
aseguramiento de la prueba.
 El Cap. VI se divide en 9 secciones en las que se estudian los distintos medios de prueba y su práctica,
concretamente el interrogatorio de las partes; la documental pública y privada; el dictamen de peritos; el
reconocimiento judicial; el interrogatorio de testigos; los modernos medios de prueba y las presunciones
legales y judiciales.
Sin embargo, no toda la regulación sobre la prueba se encuentra en los citados Cap. V y VI, sino que existen otras
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muchas normas probatorias dispersas a lo largo de la Ley que han de ser tenidas en consideración. Sin ánimo de
exhaustividad, podemos citar el art. 137 de la inmediación judicial en el procedimiento probatorio; los arts. 217 y
218 sobre la carga de la prueba y la motivación de la sentencia respecto de la valoración de la prueba; el art. 235
sobre la prueba en la reconstrucción de los autos; los Cap. III y IV del Libro II, que se refieren al procedimiento
probatorio del medio de prueba documental, pericial de parte y de otros medios probatorios, así como el
tratamiento procesal de la aportación de las copias de los mismos; el juicio ordinario también contienen sus
particulares normas sobre la proposición y práctica de la prueba; igual sucede con el juicio verbal; los arts. 460 y
464 sobre la prueba en el recurso de apelación; y el art. 752 de la particularidad de la prueba en los procesos
civiles especiales con un interés público a tutelar (759 y 767).
IV. OBJETO
1. Concepto
La doctrina de forma prácticamente unánime identifica el objeto o tema de la prueba (thema probandi) con las
afirmaciones realizadas por las partes sobre los hechos controvertidos y, excepcionalmente, sobre normas
jurídicas, que deben verificarse. De esta definición debemos destacar 2 notas:
1. El objeto de la prueba no es un hecho o una norma jurídica, sino las afirmaciones realizadas por las
partes en relación con esos hechos y tales normas. Los hechos existen con independencia de su
introducción procesal, de ahí que sólo puedan probarse los juicios valorativos sobre los mismos.
2. Relación existente entre el objeto de la prueba y el contenido de las alegaciones procesales: en ambos
casos, existen afirmaciones fácticas y jurídicas realizadas por las partes en un determinado proceso.
Ciertamente tal relación existe, pero no es del todo simétrica, pues existen hechos alegados que quedan
excluidos del objeto de la prueba, como sucede con los hechos admitidos (281.3) y los notorios (281.4).
2. Las afirmaciones fácticas
Es norma general a todo proceso que el objeto de la prueba está formado por afirmaciones sobre hechos y no por
normas jurídicas, ya que éstas han de ser conocidas por el juez (iura novit curia), que, únicamente, se encuentra
sometido al «imperio de la Ley» (117.1 CE y 1 LOPJ). No obstante, esta afirmación ha de matizarse, ya que también
es necesario invocar y probar determinadas normas jurídicas.
Además, no todo hecho alegado por las partes pertenece al objeto de la prueba. En este sentido, la LEC establece
que sólo podrán probarse los hechos controvertidos (281.3) que sean pertinentes, útiles y lícitos (283), por lo
que excluye los admitidos por las partes y los discutidos, pero irrelevantes. Del mismo modo, razones de economía
procesal excluyen la necesidad de acreditar los hechos de notorio conocimiento y los amparados por presunciones
legales (282.4 y 385).
A) La disconformidad
La controversia fáctica, es decir, la existencia de disconformidad o duda en las afirmaciones de las partes, es el 1er
elemento que ha de constatar el juez al resolver la apertura del procedimiento probatorio. Para ello, habrá de
contrastar los hechos expuestos en los escritos alegatorios con los señalados por las partes como objeto de la
actividad probatoria en la audiencia previa del juicio ordinario (428.3 y 429) o en la vista del juicio verbal (443.4).
El estudio de este análisis dará como resultado una resolución de admisión o inadmisión del recibimiento del
pleito a prueba, según que los hechos sean controvertidos o admitidos, respectivamente.
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Para el Tribunal este análisis comparativo no es siempre tarea fácil. Ciertamente, el papel de las partes es clave:
tanto el dte, al exponer «de forma ordenada y clara» los hechos de su escrito de demanda (339.3), como el ddo,
al admitir o negar dichos hechos en su escrito de contestación (405.2)
Para facilitar la labor del Tribunal, la LEC dedica una serie de preceptos referidos a la elaboración de los escritos de
alegaciones y al desarrollo oral de la audiencia o de la vista:
1. La Ley establece la carga procesal del actor de exponer ordenada y claramente los hechos de su
demanda «para facilitar su admisión o negación por el ddo al contestar» (399.3). La consecuencia jurídica
del incumplimiento de esa carga es la posibilidad del ddo de oponer en su contestación la falta de claridad
o precisión de la demanda. El Tribunal, de oficio, también está facultado para poner de manifiesto dicha
falta de claridad. Si no atendiera a tales peticiones, el juzgador podrá sobreseer el pleito cuando no sea
posible «en absoluto» determinar en qué consisten las pretensiones del actor (424.2).
2. El ddo también tiene la carga de admitir o negar los hechos alegados por el dte en su escrito de
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demanda, así como de exponer los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes con la misma claridad y
orden. Si el ddo incumple esa carga procesal podrá sufrir el perjuicio consistente en la ficta confessio, es
decir, en la facultad judicial de interpretar el silencio o las respuestas evasivas como admisión tácita de los
hechos que le sean perjudiciales (405.2). Igualmente, el dte (e incluso el Tribunal de oficio) puede oponer
en la audiencia la falta de claridad de la contestación a la demanda, siendo de aplicación el art. 424.2.
3. Finalmente, en la audiencia previa (y, aunque el legislador guarde silencio, también en la vista del juicio
verbal) el Tribunal puede requerir a las partes para que aclaren o precisen los hechos alegados,
advirtiendo que, en caso de no atender a su petición, puede tenerlos por conformes «en relación a los
hechos y argumentos aducidos de contrario» (426.6).
Por tanto, el Tribunal está vinculado a las afirmaciones fácticas respecto de las cuales las partes muestren su
conformidad, y de igual forma, a las afirmaciones sobre hechos admitidos por la parte a la que perjudican. En tales
supuestos, el Tribunal deberá considerar esas afirmaciones como establecidas a los efectos del proceso y,
consiguientemente, exentas de prueba. Además, un proceso, como el civil, regido por los ppios dispositivo y de
aportación, presupone que los hechos admitidos por las partes, no sólo no han de ser probados, sino que no
deben serlo, pues la Ley lo prohíbe (282.3).
B) La pertinencia
El requisito de la pertinencia del thema probandi, y su relación con los hechos en que las partes basan sus
pretensiones y resistencias, se encuentra expresamente recogido en los ss arts.:
1. Art. 283.1: «No deberá admitirse ninguna prueba que, por no guardar relación con lo que sea objeto del
proceso, haya de considerarse impertinente».
2. Art. 24 CE: consagra la prohibición de indefensión, en este caso, de la parte que propone el concreto
medio probatorio y reconoce el dº fundamental de todos a «utilizar los medios de prueba pertinentes para
su defensa».
Al estar consagrada la pertinencia en el art. 24 CE, es la jurisprudencia del TC la que ha desarrollado su sentido y
alcance. En este sentido, el TC define la pertinencia como la necesaria relación entre los medios propuestos y el
objeto procesal. Para que el Juez reciba a prueba el pleito y admita los medios probatorios propuestos es
necesario que la parte solicitante le convenza de la existencia de una relevante conexión entre el hecho objeto de
la prueba y su pretensión, ya que, de lo contrario, inadmitirá tal solicitud.
Por tanto, el dº a la utilización de los medios de prueba pertinentes no priva al juzgador de su facultad de enjuiciar
la pertinencia de las pruebas en relación con el thema decidendi, es decir, no configura una especie de dº absoluto
e incondicionado de las partes a que se practiquen todas las pruebas por ellas propuestas, sino tan sólo las que
estén dirigidas a esclarecer los puntos controvertidos de las pretensiones o resistencias conforme lo previsto en la
legislación procesal. Según esta doctrina, el TC solo revisará a través del rec. de amparo la valoración de la
pertinencia cuando la decisión denegatoria de la apertura del procedimiento probatorio o del medio de prueba
propuesto aparece carente de todo fundamento, o bien su motivación es incongruente, arbitraria o irrazonable.
De la jurisprudencia del TC se desprenden 2 conclusiones relativas a la pertinencia:
1. La clara relación que existe entre la trascendencia y la pertinencia del hecho objeto de prueba, pues
ambos elementos son exigidos como partes integrantes del dº fundamental a la prueba, en relación con el
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dº de defensa.
2. El consiguiente deber del órgano jurisdiccional de recibir el pleito a prueba y de admitir los medios
propuestos por las partes cuando siendo solicitados en el momento y en la forma procesalmente
oportunos resulte irrazonable privar a la parte de los hechos decisivos para su pretensión.
Por tanto, la resolución jurisdiccional que inadmita el pleito a prueba, por considerar que no existe tema de la
prueba, o que desestime el medio probatorio propuesto, al afectar a un dº fundamental, ha de ser especialmente
cautelosa al exponer la razón de tal exclusión.
C) La utilidad
El art. 283.2 regula la necesidad de que el hecho objeto de prueba sea útil, es decir, que contribuya a esclarecer
los hechos controvertidos «según reglas y criterios razonables y seguros». Por tanto, la utilidad de la prueba se
refiere a aquella actividad que, según la experiencia, puede razonablemente esperarse que logrará el resultado
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apetecido, por existir una clara adecuación entre el medio propuesto y el fin a conseguir.
Lo interesante de este requisito es su diferenciación con la pertinencia y la trascendencia, en especial para
aquellos casos en los que es conveniente rechazar el medio de prueba solicitado, no por impertinente, sino por
inútil (por ej, la proposición de un excesivo nº de iguales medios probatorios, art. 363).
D) La licitud de su obtención
La LEC dedica 2 preceptos al problema de la prueba ilícitamente obtenida:
 Art. 283.3. Afirma con rotundidad la imposibilidad de admitir como prueba (y, por tanto, como hecho
objeto de la misma) «cualquier actividad prohibida por la ley».
 Art. 287. Regula el tratamiento procesal de la alegación y prueba de los medios de prueba obtenidos con
vulneración de los dºs fundamentales.
Ambos preceptos están inspirados en el art. 11.1 LOPJ, norma que obliga a considerar dichas pruebas de
valoración «prohibida».
 El art. 283.3 ordena al Tribunal a excluir del objeto de la prueba la actividad legalmente prohibida.
 El art. 287 es más problemático, al permitir que el tema de la prueba verse, precisamente, sobre la
afirmación de la existencia de medios de prueba ilícitamente obtenidos. La parte afectada por la ilicitud
probatoria tiene la carga de poner de manifiesto este extremo de inmediato.
La actividad probatoria consistirá en acreditar que la fuente (la declaración de una de las partes plasmada en un
documento bajo coacción o amenaza o el documento obtenido contra la voluntad del recurrente, violentando su
libertad y propiedad) o/y el medio de prueba (documental, grabaciones de imágenes y sonidos, etc.) han sido
obtenidos vulnerando dºs fundamentales (secreto de las comunicaciones en grabaciones obtenidas sin la
autorización de su titular; intimidad del ddo en las imágenes y sonido conseguidas por un investigador privado en
el domicilio de aquél, honor en el reportaje videográfico obtenido en la vía pública sobre la convivencia marital
con 3ª persona del cónyuge ddo beneficiario de pensión compensatoria, etc.). Esta cuestión ha de resolverse con
audiencia de las partes y con la práctica contradictoria de los medios de prueba sobre la referida ilicitud. La
resolución final sólo podrá ser recurrida oralmente en reposición, pero la parte perjudicada podrá volver a
plantear este problema en el recurso de apelación contra la sentencia definitiva.
E) Los hechos notorios
a) Concepto. Para que un hecho sea considerado como notorio es necesario que el mismo sea conocido y
tenido por cierto por una generalidad de personas dotadas de una cultura media, en el lugar y tiempo en
que se dicta la resolución. La notoriedad es un concepto indeterminado y relativo. No sólo depende del
lugar y del tiempo, sino también del nivel cultural de las personas, de la normalidad de ese conocimiento
y, lo más importante, de que sea conocida por el juez, ya que, en caso contrario, será necesaria su prueba.
Sólo los hechos notorios evidentes (es decir, aquellos de fama pública absoluta, tales como fechas
históricas, lugares geográficos, etc.) excluyen la actividad probatoria.
b) Diferencia con figuras afines: la ciencia privada y las máximas de experiencia. La notoriedad de un
hecho no debe confundirse con otros conceptos próximos como la ciencia privada del juez y las máximas
de experiencia, ya que éstas no afectan al objeto de la prueba sino, más bien, al contenido de la potestad
jurisdiccional.
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a. La ciencia privada del juez hace referencia a los hechos conocidos privadamente por éste fuera del
proceso y, por tanto, no alegados por las partes. La diferencia entre los hechos notorios y la ciencia
privada del Juez es clara:
 Los hechos notorios son conocidos y tenidos como ciertos por una colectividad mayor o menor de
individuos, dentro y fuera del proceso.
 La ciencia privada del juez se basa en hechos extraprocesales, únicamente conocidos por el
juzgador de manera particular, y que no pueden ser introducidos en el pleito ex officio a riesgo de
incurrir en incongruencia.
b. Las máximas de experiencia son reglas de la lógica, de la ciencia o de la técnica que se manifiestan
especialmente útiles en el enjuiciamiento de la denominada prueba indiciaria. En la práctica, no es
fácil distinguir los hechos notorios de las máximas de experiencia. No obstante, la diferencia ppal
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parece recaer en el objeto de conocimiento. Así:


 La notoriedad está referida a hechos.
 La máxima de experiencia versa sobre conceptos (la buena fe de las partes, la diligencia, la
semejanza en las marcas o patentes), sobre normas no jurídicas, reglas de la técnica o de la
experiencia que auxilian al juez en la apreciación de la prueba y que, si requieren especiales
conocimientos científicos, técnicos o artísticos, exigen ser aclarados a través de la prueba pericial.
c) Clases. La doctrina distingue 3 clases de hechos notorios:
a. El general o universalmente conocido más allá de las fronteras, por pertenecer a la cultura universal.
b. El local o territorial, de conocimiento reducido a un determinado país o localidad.
c. El judicial o para el tribunal, entendido como aquél que es percibido por el órgano jurisdiccional en el
ejercicio de su potestad.
De esta triple clasificación, la LEC sólo se refiere a la 1ª, pero de forma ambigua. El art. 281.4 señala que
«No será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general». Por ello es
conveniente que las partes introduzcan el hecho que consideran notorio (consecuencia lógica del ppio de
aportación, pues son ellas, y no el juzgador, quienes tienen que aportar las afirmaciones fácticas en el
proceso). Una vez introducido, la demostración de la notoriedad del mismo dependerá de la actuación de
las partes, pues si admiten su notoriedad no será objeto de prueba. En el caso de que exista
disconformidad, será el juez quien decida sobre la admisibilidad del medio de prueba propuesto,
pudiendo inadmitir el hecho notorio sólo cuando le conste dicha notoriedad de manera absoluta y general
F) Las presunciones legales
Es opinión generalizada que los hechos favorecidos por una presunción legal no necesitan prueba. Concretamente,
hay autores que, atendiendo al art. 385, ponen de manifiesto la no necesidad de probar el hecho presumido por
la Ley (hecho presunto), cuando se ha probado el hecho del que ha de deducirse la presunción (hecho indicio o
base de la presunción). Por tanto, las presunciones legales no son reglas especiales sobre la carga de la prueba, ni
normas particulares sobre los efectos de la misma, sino alteraciones excepcionales del objeto probatorio por
exención de la prueba de los datos que normalmente lo integrarían.
Se clasifican en presunciones legales de hecho y de dº, según el objeto sobre el que recaen:
1. Las presunciones legales de hechos son normas jurídicas que deducen la existencia de un hecho (hecho
presunto) que se requiere como característica definidora de