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Teoría de la concepción:
Se entiende por dicha teoría que es el fenómeno de la fecundación del óvulo con
el espermatozoide2, dicha teoría es aceptada por el derecho civil, en la cual la
establece de forma explícita en el artículo 1 del código civil vigente, además así
la establece la Constitución Política del Perú de 1993.
1
Texto incorporado según Art 1 de la ley 27716 (P.08-05-02), Revista Normas
Legales (mayo 2002).
2
SALINAS SICCHA, 2015, pg.293.
Artículo 1º.- La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La
vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho
para todo cuanto le favorece. La atribución de derechos patrimoniales está
condicionada a que nazca vivo.3
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen,
raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra
índole.4
Teoría de la Anidación:
Teoría aceptada por mayoría en la doctrina para la protección del derecho penal
debido que para su protección debe existir viabilidad que el ser biológico va
desarrollarse naturalmente, que inicia desde el momento de la “implantación del
óvulo en el útero de la mujer, en la cual surge después de 14 días de la
fecundación,”5 el proceso de anidación desde su inicio es de 7 días.
3
CODIGO CIVIL PERUANO.
4 CONSTITUCION POLITICA DEL PERU DEL 1993.
5
HUGO VIZCARDO, ALFREDO, 2010, Pg. 330.
Antes de la incorporación del articulo en análisis existía un vacío legal, respecto
de la protección de del cuerpo y salud del feto, en casos en la cual existían intento
de aborto no consumado, en la cual generaba lesiones al feto que podría
ocasionar daños físicos en las cuales será notorios al momento de su nacimiento,
en esos casos el sujeto quedaba en una zona de impunidad, y por el principio de
legalidad “nullum crimen, nulla poena sine lege” , no era posible sancionar
una conducta que no se encuentra tipificada en la ley penal.
Artículo 157.
El que, por cualquier medio o procedimiento, causare en un feto una lesión o
enfermedad que perjudique gravemente su normal desarrollo, o provoque en el
mismo una grave tara física o psíquica, será castigado con pena de prisión de
uno a cuatro años e inhabilitación especial para ejercer cualquier profesión
sanitaria, o para prestar servicios de toda índole en clínicas, establecimientos o
consultorios ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de dos a ocho años.6
El articulo en mención, sorprende a tipificar la terminación “feto “y no “concebido”,
a diferencia de la nuestra, agrega además que puede ser considerado una
“lesión o enfermedad”, nuestro articulo 124 A, sólo típica la lesión, y por ultimo
menciona que puede ocasionar “grave tara física o psicología”, nuestra
legislación no menciona al respecto.
Artículo 158.
“El que, por imprudencia grave, cometiere los hechos descritos en el artículo
anterior, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de
seis a 10 meses. Cuando los hechos descritos en el artículo anterior fueran
cometidos por imprudencia profesional se impondrá asimismo la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo por un
período de seis meses a dos años. La embarazada no será penada a tenor de
este precepto.”7
6
CODIGO PENAL ESPAÑOL.
7
CODIGO PENAL ESPAÑOL.
Este articulo del derecho comparado, establecen el comportamiento típico, en
dos formas: Tanto doloso o culposo, ¿Por qué no regular dicho comportamiento
de forma culposa? , aunque el legislador peruano no lo prevé en el artículo en
análisis, no regularlos, genera a la par una zona de impunidad, en cuyos casos
donde se genera una lesión a la integridad y salud, no con la intención y
conciencia de provocarlo solo por una negligencia o imprudencia de un tercero
, es decir , por negligencia del medico o de la propia madre , cuando trasmite
sustancias “atreves de su cuerpo por ingestión, inyección, inhalación o contacto
cutáneo”8,también en los caso que la madre se exponga a “operaciones de
cirugía estética en coautoría con el medico”9 no con la intención, conciencia y
voluntad de lesionar al feto, sino de forma culposa infringe su deber de garante.