Expte. Nº: 2.

512/05
TS07D40175
PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN
SENTENCIA DEFINITIVA Nº 40175
CAUSA Nº 2.512/2005 - SALA VII – JUZGADO Nº 33
En la ciudad de Buenos Aires, a los 8 días del mes de junio
de 2007, para dictar sentencia en los autos: “RYBAR, HÉCTOR
HUGO C/ BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA S/ DESPIDO”, se procede
a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
I.- A fs. 5/ 18 se presenta el actor e inicia
demanda contra BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA para quien dice
haberse desempeñado en relación de dependencia.-
Detalla los diferentes cargos ocupados hasta llegar
al de “Jefe de Departamento”, así como también
irregularidades e incumplimientos de su empleadora, y señala
que fue objeto de persecuciones y acosos que describe
minuciosamente.-
Realiza algunas consideraciones más, transcribe el
intercambio telegráfico producido a raíz de su disconformidad
con la situación descripta, el que epiloga con su
desvinculación por despido indirecto.-
Viene a reclamar las indemnizaciones
correspondientes al despido incausado, así como también un
resarcimiento por daño psicológico y moral.-
A fs. 189/207 responde la demandada.-
Desconoce enfáticamente los extremos invocados por
el actor, narra su versión de los hechos y solicita en
definitiva, el rechazo de la demanda.-
La sentencia de primera instancia obra a fs.
493/501, y en ella se rechazan las pretensiones de la parte
actora.-
Hay recurso de la parte actora (fs. 508/515).
También apela la Sra. perito psicóloga, quien considera
reducidos los honorarios que le han sido regulados (fs.
506).-
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II.- La apelante sostiene, que en el fallo no se
han evaluado correctamente los elementos jurídicos y fácticos
de la causa, y a mi modo de ver le asiste razón.-
Concretamente, imputó a la demandada, previo a
considerarse despedido, lo siguiente: a) violación del deber
de ocupación efectiva de acuerdo a la categoría laboral de
Jefe de Departamento (art. 78 L.C.T.); b) trato
discriminatorio en el tema de los ascensos del personal e
incumplimiento de promesas de ascenso; c) daño a su dignidad
personal (cfr. art. 68 de la L.C.T.) con asignaciones
ocasionales de tareas no acordes a su jerarquía; d) presión
psíquica y moral con ofrecimientos de retiros voluntarios con
propuestas económicas disvaliosas y e) desjerarquización de
su persona al promocionar a empleados de menor jerarquía.-
En primer término deseo señalar que en relación al
tema en debate, he tenido oportunidad de señalar que el más
claro ejemplo de violencia laboral es el que surge de la
discriminación como forma de lograr que otro cambie lo que no
puede o no tiene por qué cambiar, violencia que se viene
enseñoreando casi solapadamente y que genera en las personas
un estado de crisis, entendiéndose ésta como la latencia
entre el peligro y la oportunidad.-
Numerosos fallos están en la actualidad abordando
el tema de la violencia laboral, ya sea que se produzca la
misma por mobbing, acoso moral, acoso sexual, discriminación,
vaciamiento del puesto, “gangsterización”, vaciamiento del
contenido del contrato de trabajo, castigo incorporado.-
En rigor de verdad se trata de distintas formas de
discriminación hostil que van desde el acorralamiento
paulatino constituido por pequeños actos descalificantes,
hasta hechos únicos instantáneos y definidamente
descalificantes.-
Señalé también que, procesalmente deberá tenerse en
cuenta la existencia de indicios que puedan conducir a los
hechos o al hecho que hay que acreditar, tener presente que
los indicios son indicadores o conductores que en el marco de
pequeñas acciones guían a los hechos sometidos a prueba.
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Así, es un ejemplo de indicio que un trabajador que
se ha opuesto a aceptar una orden injusta sea cambiado de
tareas o despedido en un lapso de tiempo inmediato. Ello no
quiere decir que se vaya a tener por acreditado el hecho
discriminatorio desencadenante sin más, sino que se debe dar
pie a la inversión de la carga de la prueba, debiendo el
empleador probar que su accionar encontró una causa distinta,
quedando descartada la violencia a la dignidad o
discriminación, acoso o lo que fuere (ver trabajo completo
“La discriminación como forma de violencia y de agravio a la
inherente dignidad humana”, publicado en Revista de Derecho
Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis, enero/2007).-
Y bien, a mi juicio existen en autos indicios de
que el actor ha sido víctima de discriminación.-
Por una parte el testigo AZZOLA manifestó que el
actor tenía el cargo de Jefe de Departamento, hasta fines del
2004 o principios del 2005 en el area de Banca Fiduciaria,
que allí prácticamente no realizaba ninguna tarea, no sabe
por qué pero no realizaba tareas acordes con el cargo,
llevaba carpetas (fs. 355/356). MIRANDA dijo que el actor
tenía el cargo de Jefe de Departamento, que cuando pasó a su
oficina hacía tareas administrativas como por ejemplo hacer
notas en una PC (fs. 295/297).-
En este sentido, cabe observar la inexistencia de
tareas o el contenido inapropiado de las mismas.
Dice Hernando Devis Echandía en “Teoría General de
la Prueba Judicial”, Tomo 2, que la voz latina “indicium” es
una derivación de “indicere”, que significa indicar, hacer
conocer algo. Esta función la cumple el indicio, en virtud de
la relación lógica que existe entre el hecho indicador y el
hecho indicado, es decir, sin que medie ninguna
representación de éste (ni oral, ni escrita, ni por
reproducción de imágenes o sonidos). De acuerdo con ésto,
entendemos por indicio, un hecho conocido del cual se induce
otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que
de aquél se obtiene, en virtud de una operación lógica-
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crítica basada en normas generales de la experiencia o en
principios científicos o técnicos.-
En el concepto de indicio debe considerarse
principalmente el hecho fuente de prueba, pero también la
relación lógica que existe entre aquél hecho y el que se
pretende probar, que se conoce mediante una operación mental
del sujeto que lo valora, es decir el argumento probatorio
que permite darle al primer hecho el carácter de prueba del
segundo. Precisamente se habla de argumentum o signum para
referirse al indicio.-
En virtud de ese argumento probatorio que
suministra el hecho indicador, el juez infiere con mayor o
menor seguridad, es decir, como algo cierto o simplemente
probable, la existencia o inexistencia del hecho que
investiga: esa inferencia se conoce como presunción judicial,
que es diferente del argumento probatorio que le sirve de
causa (ver obra citada, pág. 601).-
Y bien, como consecuencia de la existencia de esos
indicios antes indicados corresponde la aplicación del
principio de la carga dinámica de la prueba, denominado así
por la doctrina procesal moderna. Este principio se expresa a
través de un conjunto de reglas excepcionales de distribución
de la carga de la prueba, que hace desplazar el onus probandi
del actor al demandado, o viceversa según el caso apartándose
de las reglas usuales “para hacerlo recaer sobre la parte que
está en mejores condiciones profesionales, técnicas o
fácticas para producir la prueba respectiva (ver Sala VII, en
“Barbe, José María c/ Metrovías S.A.”, Sent. 36.961 del 17-
09-03).-
En el presente caso, la dificultad del tema en
estudio hace que la demandada estuviera en mejor posición
para demostrar que no hubo discriminación, a pesar de los
indicios.-
Ella misma poseía elementos que permitían por
ejemplo conocer las calificaciones de sus dependientes, que
deben estar consignadas en las planillas de la empresa a los
efectos de verificar quien estaba mas calificado para
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ascender. Si bien la demandada acompañó unas planillas con
las calificaciones del actor (las que fueran desconocidas a
fs. 212), lo cierto es que con ello no resulta suficiente, en
tanto es necesario conocer la calificación del resto del
personal, en especial de aquéllos que fueron ascendidos en
desmedro del actor, planillas que no han sido acompañadas por
la accionada.
Tampoco surge de las mismas, cómo es que se
determina el orden de prelación para luego ser aspirante a un
ascenso, de qué manera se concursa, etc.
Si bien la mayoría de los testigos dio su versión
acerca del sistema de ascensos del banco, lo cierto es que
esto debía ser probado mediante documentación, reitero, en
poder de la demandada.-
Cabe agregar finalmente, en cuanto al tema de los
retiros voluntarios, que prácticamente todos los testigos que
declararon en la causa, dieron cuenta de que era una política
de la empresa que cuando un trabajador se encontraba en
condiciones de jubilarse o momentos previos a ello, se le
ofrecía un retiro voluntario. Aunque no hay pruebas en el
expediente de que el actor haya sido presionado, o forzado a
aceptar la propuesta, considero que es un indicio más en
favor de su postura, la existencia de la práctica
generalizada.-
En definitiva, la demandada no ha demostrado que no
discriminó al actor, de modo que su decisión de colocarse en
situación de despido indirecto resultó adecuada a derecho.-
III.- Para determinar el monto de condena tendré en
consideración la mejor remuneración informada por el Sr.
perito contador en $ 2.966,38 (fs. 469), ello en tanto dicha
suma no alcanza el tope establecido por el Convenio Colectivo
de la actividad (18/75) que según resolución 192/04 asciende
a $ 8.986,32.- (vigente desde el 01-04-03).-
Desde esta perspectiva el actor resulta acreedor a
las siguientes sumas:
- Ind. antigüedad $ 115.688,82.-
- Preaviso más SAC $ 6.427,15.-
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- días trab. e integración $ 2.966,38.-
- Art. 16 Ley 25.561
(dec. 823/04) $ 90.177,00.-

En relación al daño moral, caben las siguientes

consideraciones. Como bien lo señala el Dr. Olavarría y
Aguinaga, tanto el daño moral como el daño al proyecto de
vida pertenecen a la categoría de los daños a la persona
humana, entre ellos, a los trabajadores que se han visto
menoscabados en su dignidad y forma de vida al ser objeto de
algún tipo de discriminación.-
También sostiene que el derecho a la reparación
integral del trabajador en su aspecto moral y material por el
sufrimiento injusto al que ha sido sometido se hace aplicable
en toda su extensión. En numerosos fallos la Corte Suprema de
Justicia de la Nación ha dado acabadas muestras de cuando se
lesiona el principio “alterum non laedere”, el que tiene
raigambre constitucional (art. 19), norma ésta que prohibe
que los hombres perjudiquen los derechos de un tercero, el
que no debe ser dañado y por ello se encuentra posibilitado
para obtener una justa y plena reparación (C.S.J.N. Fallos:
308:1118, 308:1160, entre otros), agregando además que a la
configuración del daño moral se la tiene por ocurrida por la
sola producción del evento, que no necesita ser probado, por
no ser autónomo y marchar de la mano de la discriminación
producida, naciendo en consecuencia el derecho a la
reparación (ver trabajo completo, “La defensa del trabajador
por la discriminación y violencia en el empleo público y la
aplicación de los tratados internacionales”, publicado en
Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Lexis Nexis,
Nº 2, enero de 2007).-
Es que la suma de los hechos indicados que
funcionaron como “alertas inductivas”, debió ser
adecuadamente debatida por la demandada. En suma, el actor
ha sufrido, y esto está directamente probado, “un vaciamiento
del puesto de trabajo”, por ausencia de precisión de tareas o
encargo de tareas menores. A ello se suma que estando próximo
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a jubilarse, aparece como política de la empresa, un
ofrecimiento constante de retiros voluntarios, y a la vez,
ante la denuncia del actor de ser rezagado en los ascensos,
la falta de claridad de los métodos habitualmente utilizados
y que pudieron ofrecerse en estas actuaciones, por parte de
quien en mejores condiciones se encontraba de hacerlo.
Estos indicios, fueron, a mi modo de ver, peldaños
conducentes a una presunción de discriminación que debió
destruir la demandada que, por otra parte, bueno es
recordarlo, guardó silencio ante la intimación del actor,
para que cesara el hecho discriminatorio que denuncia.
No tengo dudas entonces que el actor también
resulta acreedor de una indemnización por daño moral la que
estimo justo fijar en la suma de $ 25.000 (art. 1078 C.C.).-
El monto total de la condena ascenderá a la suma de
$ 240.259,35.-
Sobre el mismo se liquidarán intereses de acuerdo a
la tasa prevista en el Acta Nº 2.357 conf. Resolución de
Cámara Nº 8 del 30 de mayo de 2002, desde que cada suma fue
debida y hasta el momento del efectivo pago (en igual sentido
esta Sala en “Rivas, Roberto C. c/ Taym S.A.”, Sent. 36.178
del 31.5.02; “Rocca, Héctor Adolfo c/ Casa Julio S.A.”, Sent.
36.891 del 5.08.03, entre muchos otros).-
IV.- La solución que dejo propuesta para el
presente caso impone realizar un nuevo pronunciamiento en
materia de costas y honorarios (art. 279 del Código
Procesal).-
En tal tesitura propicio que las costas sean
declaradas a cargo de la demandada en ambas instancias (art.
68 del Código Procesal).-
Sobre la base del mérito de los trabajos cumplidos,
sugiero se regulen honorarios a la representación letrada de
la actora, de la demandada, y a los Sres. peritos contador y
psicóloga en el 16%, 12%, 5% y 5%, respectivamente, a
calcularse sobre el monto de condena, con inclusión de
intereses (arts. 38 de la ley 18.345 y demás normas
arancelarias).-
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Por los trabajos de alzada propongo se regulen
honorarios a la representación letrada de la actora y de la
demandada en el 35% y 25%, respectivamente, de los
determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel
de abogados y procuradores).-
EL DOCTOR JUAN ANDRÉS RUIZ DÍAZ DIJO:
Por compartir sus fundamentos adhiero al voto que
antecede.-
EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO: No vota (art.
125 de la Ley 18.345)
A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo
el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar el fallo apelado y condenar
a BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA a abonar a RYBAR HECTOR HUGO,
dentro del 5to. día, la suma de $ 240.259,35 (DOSCIENTOS
CUARENTA MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS CON TREINTA Y
CINCO CENTAVOS) más los intereses que se indican en el
considerando III.- del compartido primer voto. 2) Declarar
las costas en ambas instancias a cargo de la demandada. 3)
Regular honorarios a la representación letrada de la actora,
de la demandada y a los Sres. peritos contador y psicóloga en
el 16%, 12%, 5% y 5%, respectivamente, a calcularse sobre el
monto de condena, con inclusión de intereses. 4) Regular
honorarios de alzada a la representación letrada de la
demandada y de la actora en el 25% y 35%, respectivamente, de
los determinados para la primera instancia. 5) Se hace saber
al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores
que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la
regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del
art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas
del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de
justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado
artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la
situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN No. 6/05).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-